UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI DE MOQUEGUA

FACULTAD DE DERECHO
CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO

DOCENTE: ROGER CARRASCO

PRESENTADO POR: EDSON ALBERTO CUENTAS ARENAS

TEMA

HISTORIA DEL DERECHO.

PUNO PERU
2014

HISTORIA DEL DERECHO

PROFESOR. DR. ROGER CARRASCO
UNIVERSIDAD JOSE CARLOS MARIATEGUI (SEDE PUNO).
INTRODUCCION A LA HISTORIA DEL DERECHO.
1.- La naturaleza de la Historia del Derecho. Tres enfoques.
La disciplina que nos ocupa no ha estado exenta de discusin en cuanto a su enfoque e
insercin. La historia del derecho se enmarc en sus inicios y hasta bien entrado el siglo
XX en la historia general. La controversia gir no slo en que espacio universitario se
imparta sino que metodologa deba emplear. Estaba claro que centrar el estudio en el
fenmeno jurdico no poda ser adjetivo de la explicacin histrica como de igual modo
exponer el decurso del derecho en el tiempo despojado de su contexto histrico no
satisfaca las exigencias cientficas.
En nuestro pas la discusin no se llev a cabo con la intensidad con que se vivi en
Europa. Dado que parte importante de los contenidos de la Historia del Derecho que se
imparte en los programas de estudios en Amrica Latina y en Chile refieren de la evolucin
del derecho histrico espaol, es importante tener en cuenta cmo se ha planteado la
discusin en torno a la Historia del Derecho como disciplina cientfica.
En el debate en el mbito del derecho espaol se puede sintetizar ste en base a tres
posturas, en cierta forma, antitticas. Son los juicios de tres renombrados acadmicos
hispanos que han influido en la marcha actual de la historiografa jurdica:
Un planteamiento es el sostenido por Alfonso Garca Gallo que la historia del derecho
debera ser una ciencia jurdica. Su argumento medular estriba en que la historia se ocupa
de lo variable e irrepetible, mientras el derecho de la persistencia y variabilidad del
ordenamiento jurdico, y se aprecia su inclinacin por la evolucin jurdica de las
instituciones.
A juicio de Garca Gallo, se da el nombre de instituciones a las situaciones, relaciones u
ordenaciones bsicas y fundamentales en la vida de la sociedad: v.gr., el Municipio, el
matrimonio, el contrato, el proceso, etc. Segn el papel que desempean en la vida de la
sociedad son instituciones fundamentalmente polticas, sociales, econmicas, etc. Los
diversos conjuntos de normas que regulan cada una de estas situaciones y relaciones
reciben el nombre de instituciones jurdicas. A la totalidad de las instituciones jurdicas que
rigen en un momento dado se denomina sistema jurdico.
Otro enfoque es el criterio esbozado por Francisco Toms y Valiente. Asumiendo los juicios
de Garca Gallo respecto a las instituciones hizo notar que el derecho no era autnomo
frente a las realidades de su contexto histrico. Para l la historia del derecho era una
especialidad de la historia. En su Manual de Historia del Derecho Espaol plante
meridianamente su postura. Escribi:
As, pues, el Derecho est constituido por lo normativo y lo tcnico; pero la realidad
jurdica no se agota en la norma y en la tcnica, del mismo modo que la realidad del tomo
no se agota en su ncleo. Ahondando en el anlisis, comprendemos pronto que el Derecho

ordena unas relaciones sociales, defiende unos intereses y utiliza determinados criterios de
valoracin. Aunque lo jurdico stricto sensu es el ncleo normativo y tcnico, ste goza
slo de muy escasa autonoma. Sin su referencia y vinculacin con el poder poltico, con
las pugnas entre grupos y clases sociales, y con las ideologas y la mentalidad presentes en
esa misma sociedad que el Derecho trata de organizar, ni siquiera aquel ncleo estricto
podra ser comprendido. El Derecho no se explica a s mismo, no da de s razn suficiente,
es necesario interpretarlo y comprenderlo en funcin de las conexiones apuntadasEl
estudio de realidades pretritas elaborado con los mtodos de investigacin crticos y
rigurosos que son propios de la historiografa actual es Historia. Y si esas realidades
pretritas son jurdicas, lo que se construye es una especialidad de esa Historia, la Historia
del Derecho.
Y existe otra perspectiva, que es la asumida por Jos Antonio Escudero, que intenta hacer
congruente la Historia del Derecho en su modalidad dual, aunque se aproxima en sus
fundamentos a lo sostenido por Toms y Valiente.
En su acabado Curso de Historia del Derecho, el profesor Escudero ha defendido su
pensamiento como un intento de superacin de la vieja querella si la Historia del Derecho
es ms Historia o es ms Derecho. Para l la Historia del Derecho es una ciencia
intrnsecamente dual, pues la Historia del Derecho es Historia, y como ciencia es
histrica y jurdica. En las pginas de su Curso podemos leer:
La Historia del Derecho es historia por pura definicin, como la historia de algo es
siempre historia.Como ciencia, la Historia del Derecho es desde luego ciencia histrica,
por cuanto la historicidad constituye una propiedad esencial de lo jurdicoel Derecho slo
se explica y es como es porque ha sido antes de una determinada manera. Su explicacin
cientfica conlleva esencialmente la dimensin histrica..Incluso desde una consideracin
colateral se constata que la Historia del Derecho es ciencia histrica, por cuanto el
historiador del Derecho necesita y hace uso, en su propio quehacer cientfico, de las
ciencias auxiliares de la Historia. Pero la Historia del Derecho es tambin ciencia
jurdicaporque la persistencia del Derecho o su estabilidad es algo esencialmente peculiar
respecto a la evolucin histrica general. La persistencia de lo jurdico constituye un factor
intrnsecamente diferencial. Y ello tanto si se cree en la Historia como ciencia de lo que no
se repite, como si se postula una ciencia atenta a procesos y fenmenos sociales ms
complejos y de ms larga duracin. Es adems ciencia jurdica porque, como tal ciencia,
depende del concepto que se tenga del Derecho. La Historia del Derecho, en su elaboracin
cientfica, est radicalmente subordinada a lo que se entienda por jurdico o metajurdico en
cada momento histrico.
2.-El objeto de su estudio.
La Historia del Derecho tiene por finalidad el estudio del fenmeno jurdico a travs del
tiempo. Y esto nos conduce a la formulacin y aplicacin del derecho en los tiempos
pretritos pero asimismo a la gnesis y evolucin de las variadas instituciones reguladas por
el derecho.
De esta manera, la Historia del Derecho deber hacerse cargo de las variadas
manifestaciones del espritu humano que han influido en el mbito normativo de las
sociedades. Estas expresiones dicen razn a que el surgimiento de lo estrictamente jurdico
estuvo vinculado con otros rdenes normativos; aspectos que todava se constatan en el
presente. De esta manera, la sociedad en sus inicios y primer desarrollo produjo una

imbricacin entre los sistemas de creencias religiosos, morales con los estrictamente
jurdicos.
La bsqueda de una regulacin de la conducta del hombre en sociedad, deslindando lo que
era permitido o no, era la consecucin de la realidad intrnseca del gnero humano: un ser
social que no puede vivir solo, como apuntara Aristteles en su Poltica pero, de igual
modo, un ser dotado de espritu, que busca trascender lo que lo atasca en su propio entorno.
Por lo primero, buscar dotarse de las normas ms acordes con su propia naturaleza, sea en
lo microsocial- individuo, familia, clan- como en lo macrosocial- aldea, ciudad, estado- lo
cual le exigi darse reglas que vigilaran la conducta del hombre, sea en sus relaciones entre
iguales, con los extranjeros o con la entidad superior donde radica la autoridad poltica. Por
lo segundo, tender a buscar el perfeccionamiento no slo personal sino de la agrupacin
social o poltica en la que se encuentra adscrito. Es procurar entender y/o saber los
misterios del alma humana y lo que une al gnero humano a travs de los tiempos. Valores
morales como criterios religiosos que encerraron los ideales ms caros y anhelados de una
vida mundana. Estos estuvieron conexos con grandes ideas csmicas que fundamentarn
comportamientos sociales tan estrictos como los imperativos de lo legal. En algunos casos
influirn en la normativa jurdica pues dotarn de significado profundo a determinados
derechos del hombre que se desplegarn a lo largo del tiempo. Los grandes sistemas
religiosos monotestas han influido en las esferas tico-morales como en las jurdicas.
Represe, a va de ejemplo, los nexos entre los libros sagrados del Talmud, la Biblia o el
Corn, con las reglas jurdicas de las comunidades judas, cristianas o musulmanas. De
igual manera, podemos hallar en la etapa primitiva o arcaica del derecho romano la
importancia asignada a la casta sacerdotal o las modalidades del ius o el fas en la
configuracin del derecho.
El influjo de lo tico todava pervive en nuestros tiempos. Nociones como bona fides o
alusiones a las buenas costumbres descubren la insercin de stas en los sistemas legales.
Determinados textos constitucionales del periodo de la Patria Nueva elevaron a rango
constitucional algunas obligaciones morales. El de 1818 lo expuso en su art. 4; el de 1823
dispuso el titulo XXII a la Moralidad nacional, disponiendo en su art. 249 que en la
legislacin del Estado, se formara el cdigo moral que detalle los deberes del ciudadano en
todas las pocas de su edad y en todos los estados de la vida social, formndole hbitos,
ejercicios, deberes, instrucciones publicas, ritualidades y placeres que transformen las leyes
en costumbres y las costumbres en virtudes cvicas y morales.
Otro aspecto importante a tener en cuenta es la dismil concepcin cultural respecto a
determinados recursos que el hombre ha hecho uso en el tiempo. Uno de ellos es el recurso
hdrico, donde el simbolismo asignado, v.gr. en las culturas andinas, se proyecta en la
nocin jurdica de los alcances de su dominio por la comunidad.
En la fijacin de reglas o normas variadas por el hombre en el tiempo, habr que considerar
los denominados usos y costumbres sociales cuya coactividad ha variado a lo largo de los
siglos. Algunos de stos se integraron al sistema jurdico.
Es necesario acotar que las normas jurdicas por estar orientadas hacia el comportamiento o
actos externos de los seres humanos tienen la posibilidad de emplear la coaccin fsica
contra los transgresores de stas. Y esto dice relacin a que la norma jurdica es creacin de
la sociedad cuyo cumplimiento est delegado en la autoridad representativa de sta.
El pretrito de lo jurdico es el campo de la Historia del Derecho. Y en este lineamiento
habr que aducir lo siguiente.

El historiador al relacionar los distintos mbitos de la vida social debe centrar su atencin
en la interpretacin de las variables habidas en la sociedad que han influido en la
generacin del fenmeno jurdico.
Para Garca Gallo, lo fundamental en la Historia del Derecho era el estudio de las
instituciones. En dicha visin, reparaba que en toda institucin se deba distinguir tres
aspectos diferentes:
a) Las situaciones de hecho: que se toman en consideracin, la edad, el sexo de las
personas, la constitucin de una familia, una actividad productiva, la caresta de la
vida.
b) La valoracin: o consideracin que el hombre asigna de aquellas situaciones desde
la perspectiva de sus creencias o motivaciones ideolgicas variadas.
c) La regulacin de aquellas situaciones conforme a la valoracin que el hombre hace
de ellas. Slo esta regulacin constituye lo propiamente jurdico de la institucin.
La diferenciacin anotada, de las situaciones de hecho como la valoracin, configura el
contexto histrico en el cual surge y se proyecta lo jurdico.
En el concepto de Escudero, el campo de la Historia del Derecho est regido por la
interpretacin histrica que integra la historia de lo jurdico en:
1.- Tanto se formula, por ejemplo, la ley.
2.-Tanto se aplica, por ejemplo, la sentencia judicial.
3.-Tanto se glosa, por ejemplo, la doctrina y los libros jurdicos.
Bajo estas tres indicaciones es posible observar, como lo asevera el propio Escudero, que
aun una ley no observada permite estudiar el fenmeno jurdico pues esa norma contiene
los rasgos de un pensamiento jurdico en un momento dado.
3.- La peculiaridad de la Historia del Derecho.
En toda cultura es posible constatar dos elementos de ella que se resisten a las reformas a lo
largo del tiempo: la lengua o el idioma y el derecho.
La necesidad de convenciones para poder articular la sociedad es una de las explicaciones
respecto al idioma y al derecho. El significado de las locuciones, la imbricacin de los
cdigos de comunicacin y la propia identidad de una comunidad refuerzan que el grueso
de vocablos de una lengua perviva en el tiempo. Lo mismo acontece con el derecho. La
fuerza de los conceptos, las nociones, lo imperativo de la certeza jurdica respecto a los
negocios u contratos entre las personas, el propio desarrollo personal y patrimonial, o el
decurso de las instituciones polticas y sociales, hacen que el derecho pueda exhibir una
cierta estabilidad a lo largo de los siglos.
Empero, para examinar el pretrito jurdico es necesario detenerse en un tiempo y espacio
determinados. Estas variables explican en gran medida la fisonoma que han adoptado las
instituciones, las modalidades de pensar, las vinculaciones entre lo natural y lo cultural, etc.
O sea, al analizar una determinada institucin habr que considerar la naturaleza de su
gestacin y cual ha sido su finalidad. El estudio de una institucin refiere en un momento
dado tener en cuenta el antecedente, e incluso su evolucin, y como se nos presenta en la
actualidad, como consecuente del paso de los siglos.
Si el derecho debe reflejar las situaciones de una sociedad, su historicidad demanda
entonces que podamos observar en l los factores u rasgos de fijacin y mutacin. Y estos
obedecen a la propia dinmica de la sociedad. Es perceptible que las instituciones del
mbito o esfera pblica son ms proclives a modificaciones en el tiempo, mientras que las

instituciones del mbito o esfera privada son ms reacias a tales reformas. Y esto apunta a
poder relacionar la tipologa de los estados con la prosecucin de determinados ideales
humanos y su concrecin histrica.
La Historia del Derecho debe estudiar las variadas plasmaciones que tiene el fenmeno
jurdico, como ser las fuentes del derecho, la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la
doctrina, y los diversos factores insertos en la sociedad, como la mentalidad, los cambios
polticos, los avances tecnolgicos, los descubrimientos cientficos, que van a influir en la
formulacin de las nuevas ideas o instituciones jurdicas. No siempre ha habido una
sintona entre los factores sociales y la concrecin jurdica, precisamente por las razones
aducidas en lneas superiores.
Los factores reseados nos permiten comprender a su vez su incidencia en el ritmo
histrico, el tiempo, la ampliacin del espacio e incluso la integracin social de los
miembros de una comunidad.
El tiempo tiene esa connotacin de ser percibido de variadas formas: desde la natural, con
la presencia del sol o de la luna, desde el ngulo de lo religioso, con lo sacro y lo profano, y
su proyeccin en la calendarizacin que las culturas se han dotado: la medicin del tiempo
es distinta por el punto de referencia, para los judos, los musulmanes, los cristianos, los
chinos, los aymar, etc.
El espacio tambin ha sentido el influjo de los avances tecnolgicos, los descubrimientos
geogrficos: el ecumene o el anecmene de las distintas civilizaciones ha traducido la
presencia humana y lo conocido, respecto a lo inhspito y natural. El conocimiento de otros
pueblos y espacios dio origen en su comparacin o diferencia a hallar elementos comunes
culturales, expresados en conceptualizaciones del derecho natural o el derecho de gentes.
Que decir del descubrimiento del Nuevo Mundo, de la expansin de las fronteras o lmites
territoriales, de la necesidad del derecho martimo o del aeroespacial.
Los cambios en la mentalidad social, las grandes revoluciones polticas, los movimientos
sociales han incidido en los cambios jurdicos respecto a la mujer, al infante, a las minoras
tnicas y sexuales. Despojados de una explicacin sociolgica e histrica no podran
comprenderse las reformas legales que han extendido derechos civiles, sociales y polticos
a variados segmentos de la poblacin nacional y mundial.
La propia historicidad del derecho posibilita comprender los por qu de la eficacia y
eficiencia de lo jurdico en determinadas pocas.
Otra peculiaridad de la Historia del Derecho, como se entiende en nuestro currculo
universitario, es centrarnos en la evolucin jurdica en Espaa. Y esto obedece que es a
travs de la pennsula ibrica que los grandes momentos de la evolucin jurdica occidental
nos han sido conocidos. Como la propia historiografa jurdica hispana lo ha precisado no
importa si el derecho ha surgido en la pennsula ibrica sino lo importante si se ha aplicado
en dicho territorio y haya vivido el pueblo espaol conforme a ello. Y esto a raz de la
discusin de lo que se debe entender por espaol. Lo mismo acontece con el derecho
chileno que ha debido hacerse cargo no solo de lo acaecido en los lmites tradicionales de
su territorio sino incorporar las realidades de la reivindicacin, la anexin o avances
territoriales, lo que se ha traducido en visualizar el derecho de los pueblos aborgenes,
atacameo, aymar, mapuche.
De esta manera, en lo especfico de la Historia del Derecho, la periodificacin de la
evolucin jurdica exige atender en gran medida lo acontecido en Espaa respecto a sus
propios pueblos indgenas, la influencia romana, el influjo de los pueblos germnicos y
rabe, de la corriente itlica del derecho comn hasta dotarse de una fisonoma jurdica

nacional, con el derecho castellano, y su proyeccin hacia el Nuevo Mundo mediante la

formulacin del derecho indiano. A partir de entonces, la mirada se vuelve singular pues
debemos abocarnos a la formacin de nuestro propio sistema jurdico: el chileno.
4.- Las interpretaciones de la historia.
Si los materiales del conocimiento histrico remiten a lo que ha sucedido en la historia sea
en los mbitos de la economa, la poltica, las costumbres y la religin, a las estructuras de
la sociedad o al decurso de los ideales y mentalidad humanos en el tiempo; stos han
contribuido a cimentar grandes visiones del proceso histrico. De igual modo, habr que
sentar que tambin se han verificado variadas escuelas para interpretar el fenmeno jurdico
a lo largo de la historia del hombre. Han sido corrientes de la filosofa de la historia
surgidas desde la filosofa general y posteriormente asumidas por la historiografa. Los
nfasis de la interpretacin histrica descansaron precisamente en la valoracin de algunos
de los elementos construidos por la presencia y la accin humana en el espacio y el tiempo.
A veces se justipreci como el hilo conductor interpretativo la poltica desde donde a partir
de aquella esfera lo jurdico era el reflejo del ejercicio del poder poltico; lo mismo se pudo
apreciar respecto a las posiciones idealistas en el mbito de lo tico o de las grandes ideas.
En este marco la marcha de la humanidad en pos de la construccin de un orden ms
perfecto era la manifestacin de los anhelos ticos o bien de los ideales humanos de la
libertad o de la justicia. Tambin se pudo verificar la gravitacin de lo religioso inundando
todas las esferas de lo privado y lo pblico, lo cual daba cuenta de la bsqueda de una
sociedad ms acorde con los dogmas sagrados o con la visin teolgica. Lo econmico
tambin se ha expresado en diversas dimensiones como lo fundamental que modela todas
las acciones humanas e incluso influyendo en la construccin de la mentalidad.
Este conjunto de posturas que dice relacin con la obra de pensadores como Kant en lo que
apunta a lo tico, con lo escrito por San Agustn en lo que se refiere a lo religioso como
referente de la construccin de una sociedad acorde con aquel parmetro, con las ideas de
Hegel donde el espritu humano alienta las distintas configuraciones sociales y polticas,
refrendada por el nimo de bsqueda de la libertad absoluta, con la postura de Marx donde
los modos de produccin demarcan los alcances de las edificaciones superestructurales,
donde lo jurdico, es una de ellas como reflejo de lo econmico.
Tambin, como ha apuntado Bruno Aguilera Barchet, puede encontrarse en el Derecho
diversas tendencias de acceder a ste:
La va emprica que centra su atencin en que en toda sociedad nos vamos a encontrar con
las variadas expresiones jurdicas y, por consiguiente, lo importante sera el derecho que
est vigente y se presenta a nuestra experiencia inmediata.
La va racional que encontrando el desorden de lo variado en cuanto a derecho vigente
considera que ste puede ser aprehendido mediante categoras esquemticas, basadas en
construcciones ordenadas racionalmente.
Ambas vas han podido ser utilizadas por la Historia del Derecho como fuentes del derecho,
tanto en las expresiones legales como del pensamiento o la articulacin que ha construido,
ordenado, y glosado la produccin jurdica. Mediante la va emprica, es decir la
constatacin de manifestaciones jurdicas concretas, se asiste a las expresiones que circulan
en la realidad social (matrimonios, testamento, multa, sentencia, etc); y por la va racional,
poniendo la atencin en las opiniones y elaboraciones de personas expertas en derecho, nos
hallamos frente a las corrientes de pensamiento jurdico o determinadas doctrinas.

Importa indicar que dentro de la historiografa jurdica podemos hallar tendencias

interpretativas ms proclives a puntualizar lo que se ha denominado una concatenacin de
normas que da lugar al formalismo jurdico; o sea, a las manifestaciones de los textos
jurdicos en el tiempo sin ms referencias a su contexto histrico; o bien, a centrar la
exposicin del fenmeno jurdico donde lo central es la referencia al momento histrico y
la produccin jurdica y su comentario queda en un segundo plano, que sera el
historicismo jurdico.
5. Finalidad de la disciplina de Historia del Derecho.
De lo expuesto se puede colegir que mediante el estudio de la historia del derecho podemos
encontrar su utilidad en las siguientes puntualizaciones.
a) En primer lugar situar en las coordenadas del conocimiento histrico (las variables
del tiempo, espacio, antecedente, consecuente) toda expresin jurdica de un pueblo
en un momento dado. Esto nos conduce a la radicalidad histrica: todo pueblo se
construye en el tiempo en la bsqueda de una comunidad imaginada: lo que desea
ser. En esa deseabilidad juega papel importante la cohesin social y la organizacin
poltica. Lo normativo como algo surgido propiamente o adaptado y recreado para
los fines propuestos.
b) De lo anterior se desprende que todo fenmeno jurdico traducido en ideas o
corrientes de pensamiento o bien en instituciones es expresin de una poca y sta
recoge todo el entorno construido socialmente por el hombre: lo social, lo
econmico, lo poltico, lo religioso, lo cultural. Ningn fenmeno jurdico nace ex
nihilo sino que responde a un contexto determinado de las coordenadas donde se
hace la historia.
c) Todo lo observable en la actualidad en cuanto a lo jurdico delata un proceso
histrico. Mediante ste se ha tenido que plantearse en toda comunidad o nacin
decisiones de libertad o de soberana que permiten dotarse a estos cuerpos sociales
de la norma consensuada. Esto apunta a que este proceso histrico ha tenido que
tener presente lo construido en el pasado, lo actualmente vigente y que es lo que se
anhela para el porvenir. Una norma jurdica dada nos revela el consecuente de un
largo camino histrico-jurdico que siempre tiene un antecedente.
d) La historicidad de una norma nos lleva a que su estudio siempre implica el ejercicio
de los valores humanos y que en su decurso las construcciones mayores de su
organizacin socio-poltico guardan relacin con la presencia o no del pueblo o la
nacin en el procedimiento legislativo y que la norma responda a tales nexos. La
eficacia de ella guardar una conexin con los avances que experimente la sociedad
donde deba aplicarse.
e) No necesariamente la no promulgacin de un cuerpo de leyes queda
innecesariamente intil para el conocimiento histrico-jurdico. El texto silente de
una norma no aprobada, los borradores que no lograron plasmarse tambin refieren
de las manifestaciones epocales del espritu humano por su preocupacin de lo
jurdico.
f) Cada cultura de acuerdo a sus propios elementos de ella se otorga lo jurdico en el
tiempo. Puede darse desde posiciones etnocentristas visiones valricas sobre los
contenidos de aquellas normas; sin embargo, la historia, ms que el relativismo
antropolgico que ha jugado un papel de sensibilidad en el tpico, nos refiere de las

diferencias de los pueblos en la construccin de lo normativo. Olvidar aquello sera

imposible entender y menos comprender las diferencias en los sistemas jurdicos
que se dan cita, por ejemplo, en el continente americano.
6.- Textos escogidos.
Los textos seleccionados tienen por finalidad que el lector pueda formarse una idea de
cmo se aborda el nexo entre la Historia y el Derecho, en tres autores que han aportado su
visin al respecto. Lo importante es la concurrencia de elementos extrajurdicos y jurdicos
en los contenidos de sus planteamientos.
a) El poder:
El creciente alud de las leyes modernas no crea derecho. Estas leyes son la traduccin del
empuje de los intereses, de la fantasa de las opiniones, de la violencia de las pasiones;
grotescas en su desorden, cuando son la obra de un poder cada vez ms extenso, pero cada
vez ms desequilibrado por las discusiones de las banderas; odiosas en su orden inicuo,
cuando emanan de un poder reunido en una mano brutal, no merecen y no obtienen ms
respeto que aqul que el temor les procura. Son antisociales, porque todas se fundan en una
concepcin falsa y mortal de la sociedad.
No es cierto que el orden de la sociedad deba ser procurado enteramente por el poder; las
creencias y costumbres lo hacen en su mayor parte; ni las unas ni las otras deben estar
constantemente en discusin, sino que su relativa estabilidad es una condicin esencial de
la felicidad social.
La cohesin necesaria de la sociedad no puede ser sostenida nicamente por el poder. Este
necesita que exista una profunda comunidad de sentimientos enraizados en una fe comn y
que se traducen en una moral irrebatible, sostn de un derecho inviolable.
b) Introduccin a las ciencias del espritu:
El conocimiento del desarrollo de la sociedad no puede separarse del conocimiento de su
estado actual. Ambas clases de hecho constituyen un nexo. El estado actual en que se
encuentra la sociedad es resultado del anterior y, al mismo tiempo, condicin del prximo.
El estado actual, por lo tanto, pertenece ya, en el prximo, a la historia. Toda seccin que
nos ofrezca el status de la sociedad en un determinado momento, tiene que ser considerada,
en cuanto nos elevamos sobre el momento mismo, como un estado histrico. Se puede, por
lo tanto, emplear el concepto de sociedad para designar este modo en desarrollo.
Esta sociedad se nos presenta ms enrevesada todava, ms misteriosa que nuestro propio
organismo, que cualquiera de sus partes ms misteriosas, el cerebro, por ejemplo. La
sociedad, es decir, toda realidad histrico-social que se enfrenta al individuo como objeto
de su consideracin. La corriente del acontecer avanza en ella de modo incontenible, en
tanto que los individuos de que se compone aparecen y desaparecen en el escenario de la
vida.
c) Homclisis. Congruencia y tiempo histrico:
El tiempo histrico se relaciona con la congruencia, ese tiempo histrico consiste en
fechas, pieza esencial de la Historia, pues sta no puede darse sin ellas. Estas fechas son
puntos del tiempo en el que fijamos lo histrico. Pero la Historia, tiene por objeto textosverba y no facta-, textos puntualmente fechados, de los que slo por una abstraccin mental

inducimos realidades- los facta-, que sobre todo los historiadores del derecho suelen
denominar instituciones.Las instituciones son entes de razn, abstrados de los textos,
porque los textos s existen, son tangibles- mejos, legibles-, pero las instituciones nunca
existieron en la realidad como algo concreto: el matrimonio no son los cnyuges, y el
Parlamento no es un edificio ni los que entran en las sesiones que all se celebran; hay
personas y cosas reales que entran en la relacin institucional, pero sta no puede ser ms
que eso, una relacin, algo, por lo tanto, mental y no realLos historiadores (que) tienden
a comparar instituciones de ordenamientos jurdicos distintos. Toda comparacin o
conjuncin que se quiera hacer con lo aparentemente afn debe ir precedida de una
verificacin de la derivacin de los datos en cuestin, en virtud de la cual pueda aclararse la
razn diacrnica que, al mostrar el origen comn, pueda permitir la conjuncin analgica
En esto consiste la que llamamos homclisis: en derivar diacrnicamente los datos de sus
orgenes para ver qu es lo comparable y qu es lo no comparable, por ser heterclito, por
pertenecer a una declinacin diacrnica incomunicada.