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LA INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS

ES UNA MATERIA CONCILIABLE OBLIGATORIA


INCLUSIVE PARA EL ESTADO
Publicado en: Dilogo con la Jurisprudencia. Publicacin mensual de Gaceta
Jurdica. N 182. Ao 19. Lima, Noviembre de 2013. Pp. 169- 179. Tambin
en: La Ley, Revista Jurdica Thomson Reuters. Publicacin de ECB Editores
SAC. N 53. Ao II. Lima, 6 de enero de 2014. Pp.33-44.
5 JUZGADO CIVIL - Sede Central
EXPEDIENTE

: 00226-2012-0-1501-JR-CI-05

MATERIA

: INDEMNIZACION

ESPECIALISTA : MARIA ALFARO BARRETO


DEMANDADO : MEZA TUPACYUPANQUI, IVAN PROSPERO
: TORRES RAMOS, EMILIO
DEMANDANTE
REPUBLICA.

: PROCURADOR PUBLICO DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA

RESOLUCION NUMERO CINCO


Huancayo, diecisiete de agosto
Del ao dos mil doce.-

AUTOS Y VISTOS: el pedido de nulidad formulado por el demandado don Ivn


Prspero Meza Tupacyupanqui, mediante escrito de fojas doscientos cinco a fojas
doscientos siete; y,
CONSIDERANDO
PRIMERO: El referido demandado formula nulidad contra la resolucin nmero uno,
de fecha 31 de enero del 2012, alegando que el demandante no cumple con el
intento conciliatorio ante un Centro de Conciliacin Extrajudicial previamente a
interponer su demanda, en cumplimiento de los fines establecidos de la bsqueda
de una solucin consensual al conflicto planteado por disposicin expresa del
artculo 6 de la Ley 26872 modificada por el Decreto Legislativo N 1070, por lo que
se debera declarar la nulidad de todo lo actuado. Por su parte, la entidad pblica
demandante alega que no se encuentran dentro de los supuestos y materias no
conciliables las pretensiones que sean de libre disposicin por las partes
conciliantes, as como que el Decreto Legislativo 1068 y su Reglamento el Decreto
Supremo N 017-2008-JUS seala que el Estado slo puede conciliar cuando se
discuta el monto de la pretensin hasta en un 70% y donde se discuta el
cumplimiento de una obligacin de dar suma de dinero que no sea paga indebido.

SEGUNDO: Sobre el particular, debe indicarse que la nulidad es la ineficacia o falta


de valor legal de un acto procesal cuando careciera de los requisitos indispensables
para la obtencin de su finalidad, el mismo que se deber declarar nulo de oficio 1 o
a peticin de parte, conforme lo dispone el artculo 171 2 y siguientes del Cdigo
Procesal Civil. Asimismo, es entendida como aquel estado de anormalidad del acto
procesal, originado en la carencia de alguno de los elementos constitutivos, o en
vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situacin de ser
declarado judicialmente invlido, es decir, cuando el agravio producido a las partes
haya sido trascendente, y ste perjuicio sea cierto e irreparable; el Juzgador en el
ejercicio de sus atribuciones tiene la potestad nulificante, que es la facultad
mediante el cual declarar la nulidad an cuando no haya sido invocada, si
considera que el acto viciado puede alterar sustancialmente los fines del proceso.
TERCERO: En el caso de autos, se tiene que en efecto la demandante Contralora
General de la Repblica no ha adjuntado Acta de Conciliacin alguna respecto de la
pretensin que acciona judicialmente, esto es una indemnizacin por daos y
perjuicios por inejecucin de obligaciones ascendente al monto de un milln
doscientos siete mil cincuenta y nueve y 66/100 nuevos soles (1207,059.66), pese
a ser una exigencia conforme lo seala el artculo 7 de la Ley 26872 modificado por
el Decreto Legislativo 1070, pues dicha pretensin versa sobre derechos disponibles
por las partes, en especial de la parte demandada quien si fuere el caso tendr que
abonar a favor de la demandante un monto dinerario que incluso es determinado,
no advirtindose adems que la aludida pretensin indemnizatoria configure alguno
de los supuestos de del artculo 7-A de la referida Ley de Conciliacin, pues en
materia indemnizatoria slo es inexigible la conciliacin extrajudicial cuando
deriven de la comisin de delitos y faltas, y los provenientes de daos en materia
ambiental.
CUARTO: En consecuencia, se ha incurrido en un vicio insubsanable, pues no se ha
acompaado acuerdo conciliatorio extrajudicial derivado de la pretensin incoada, y
que es un requisito indispensable para la viabilidad de la presente accin,
denotndose de forma manifiesta para de inters para obrar, razn por la cual
corresponde declararse la improcedencia de la demanda conforme al inciso 2) del
artculo 427 del Cdigo Procesal Civil; deviniendo en inconsistente e infundadas las
alegaciones de la demandante cuando seala que los derechos del Estado son
indisponibles, as como que se debe tener presente el Decreto Legislativo 1068,
dado que como se ha indicado el Estado acta como demandante al solicitar un
resarcimiento econmico al accionante y derivado de un dao, y adems el Decreto
Legislativo 1068 tiene como fin la Defensa Jurdica del Estado, lo que no es bice
para cumplir con la exigencia previa de acuerdo conciliatorio.
SE RESUELVE
DECLARAR NULO todo lo actuado hasta el momento de calificar la demanda; en
consecuencia IMPROCEDENTE la demanda interpuesta por la Contralora General
de la Repblica sobre Indemnizacin por daos y perjuicios. ARCHIVESE por donde
corresponda.
I.

INTRODUCCIN.

1 Artculo 176.- () Los Jueces slo declararn de oficio las nulidades insubsanables,
mediante resolucin motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda.

2 Artculo 171.- La nulidad se sanciona slo por causa establecida en la ley. Sin embargo,
puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la
obtencin para la obtencin de su finalidad

El pedido indemnizatorio por daos y perjuicios resulta una pretensin en la que el accionante
persigue obtener en sede judicial un resarcimiento econmico por un perjuicio que alega le ha
sido causado por el demandado. Queda claro que, en aquellos lugares donde se encuentre
implementado el empleo obligatorio de la conciliacin extrajudicial, cuando dicho pedido
indemnizatorio involucra a personas naturales o jurdicas de derecho privado antes de la
interposicin de la respectiva demanda se debe cumplir con el requisito de procedibilidad previo
del intento conciliatorio a nivel extrajudicial -salvo las excepciones de ley 3-, aunque siempre
existe la posibilidad de llegar de mutuo acuerdo a un acuerdo conciliatorio que resuelva la
controversia y evite el inicio de un proceso judicial.

Empero, no existe alguna norma que exima del cumplimiento de dicho requisito de
procedibilidad cuando sea el Estado4, en cualquiera de sus niveles, el que se vea involucrado
en la futura relacin jurdica-procesal sobre pretensin indemnizatoria, ms aun cuando sta es
una pretensin que versa sobre derechos disponibles. Un razonamiento en contrario
consagrara la frmula expresada a fines del siglo XIX por Laferriere: lo propio de la soberana
es imponerse a todos sin compensacin.

Por ello, la Resolucin bajo comentario, expedida en la ciudad de Huancayo, denota un anlisis
jurdico correcto en cuanto a la forma cmo debe de entenderse la exigencia de la conciliacin
extrajudicial como requisito de procedibilidad, tanto a nivel de aplicacin territorial como a nivel
de materias conciliables as como los sujetos obligados a cumplir con dicha obligacin
procesal. As, en la resolucin materia de anlisis no se ha amparado interpretaciones
tendenciosas destinadas a crear una supuesta inexigibilidad del requisito de procedibilidad de
la conciliacin para el Estado, cuando apreciamos que el vigente marco normativo no contiene
norma expresa que exima a cualquiera de los rganos que componen el aparato estatal a
prescindir de la conciliacin extrajudicial antes de acudir al rgano jurisdiccional cuando se trate
de una pretensin que verse sobre derechos disponibles.

II.

NATURALEZA JURDICA DEL PEDIDO INDEMNIZATORIO.

3 Dichas excepciones se encuentran reguladas expresamente en el inciso g) del artculo 9


de la Ley N 26872, Ley de Conciliacin, que prescribe que la conciliacin es facultativa en
los procesos de indemnizacin derivado de la comisin de delitos y faltas y los provenientes
de daos en materia ambiental.

4 Para efectos de determinar qu entidades estn comprendidas dentro del


Estado, podramos adoptar el criterio sealado en el artculo 4 del Decreto
Legislativo N 1071, que norma el Arbitraje, que seala que la referencia a Estado
Peruano comprende el Gobierno Nacional, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos
Locales y sus respectivas dependencias, as como las personas jurdicas de
derecho pblico, las empresas estatales de derecho pblico, de derecho privado o
de economa mixta y las personas jurdicas de derecho privado que ejerzan funcin
estatal por ley, delegacin, concesin o autorizacin del Estado.

El Cdigo Civil regula en los artculos 1969 y 1970 la base de nuestro sistema de
Responsabilidad Extracontractual. El artculo 1969 prescribe aquel que por dolo o culpa
causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo, mientras que el artculo 1970 seala
expresamente que aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo.

En acertadas palabras de Juan Espinoza5, la responsabilidad civil es una realidad diversa de la


obligacin y pertenece al mbito de la tutela civil de los derechos por el que por la ruptura del
orden surge el juicio de responsabilidad, mediante el cual el costo de un dao se transfiere del
sujeto, que histricamente lo ha sufrido, a otro sujeto, a travs de la imputacin al segundo de
una obligacin, la cual tiene como contenido el resarcimiento del dao. De ello, se puede
colegir que, sea por incumplimiento de las obligaciones, sea por lesionar un derecho o un
legtimo inters y, por ello, se ocasionan daos, la sancin que impone el Cdigo Civil al
responsable es la de indemnizar. As, se puede definir a la responsabilidad civil como una
tcnica de tutela (civil) de los derechos (u otras situaciones jurdicas) que tiene por finalidad
imponer al responsable (no necesariamente el autor) la obligacin de reparar los daos que
ste ha ocasionado.

Respecto de las funciones que cumple la responsabilidad civil, Guido Alpa 6 menciona que,
tradicionalmente, se encuentran las siguientes:

a)

La de reaccionar contra el acto ilcito daino, a fin de resarcir a los sujetos a los cuales el dao
ha sido causado;

b)

La de retornar el status quo ante en el cual la vctima se encontraba antes de sufrir el perjuicio;

c)

La de reafirmar el poder sancionatorio (o punitivo) del Estado y

5 Juan ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de la Responsabilidad Civil. Editorial Rhodas. 7ma.


Edicin. Lima, Abril, 2013. Pp. 45-46. Respecto de la naturaleza de la responsabilidad civil,
Espinoza seala que autorizada doctrina italiana, partiendo de la definicin de la obligacin
como aquella relacin jurdica en virtud de la cual una persona determinada llamada
deudor, est sometida a un comportamiento patrimonialmente valorizable, con la finalidad
de satisfacer un inters, aunque no patrimonial, de otra persona determinada, llamada
acreedor, la cual tiene derecho al cumplimiento, entiende que la tutela representada por la
responsabilidad personal y patrimonial no puede considerarse tpica de la relacin
obligatoria. En efecto, mientras que la primera consiste en la obligacin del resarcimiento
del dao causado al acreedor por causa del incumplimiento, la responsabilidad patrimonial
indica que la suma de dinero, en la que se concretiza el dao, deber ser atribuida al
acreedor a travs de la exclusin de los bienes del deudor, o a travs de la denominada
ejecucin forzada (por equivalente). Entonces, en este caso, el rol de la responsabilidad, lejos
de ser un elemento integrante de la obligacin, es el de ser un instrumento de tutela del
inters del acreedor. Op. Cit. Pp. 38.

6 Citado por Juan ESPINOZA ESPINOZA. Op. Cit. Pp. 51.

d)

La de disuasin a cualquiera que intente, voluntaria o culposamente, cometer actos


perjudiciales para terceros.

Frente a stas, las nuevas funciones de la responsabilidad civil son:

e)

La distribucin de las prdidas y

f)

La asignacin de costos.

Siguiendo a Espinoza, los elementos que integran la Responsabilidad Civil Extracontractual


son:

En primer lugar, la Imputabilidad o Capacidad de Imputacin, que debe ser entendida como la
aptitud del sujeto de derecho para ser responsable por los daos que ocasiona.

Luego, tenemos el Factor de Atribucin, que constituye el fundamento del deber de indemnizar,
y que, clsicamente se distingue entre el factor de atribucin subjetivo (que reposa en los
conceptos del dolo y la culpa) y el factor de atribucin objetivo (que se basa en el hecho de
que, por realizar actividades o ser titular de determinadas situaciones jurdicas que el
ordenamiento considera objetivamente, se prescinde del criterio de culpa).

Finamente, est la Ilicitud (que indica la contrariedad del acto humano a los valores jurdicos) o
Antijuricidad (que es todo lo contrario al derecho). As, el artculo 1971 del Cdigo Civil
contempla como uno de los casos de justificacin del hecho daino (junto con la legtima
defensa y el estado de necesidad) al ejercicio regular de un derecho, que responde a la idea
que el que viola un derecho ajeno en el ejercicio de su propio derecho no acta
antijurdicamente y, por consiguiente, ninguna responsabilidad le alcanza por los daos que
pudiera causar.

III.

LA INDEMNIZACIN COMO DERECHO DISPONIBLE Y MATERIA CONCILIABLE


OBLIGATORIA.

En todo caso de responsabilidad extracontractual que pretenda judicializarse es importante


acreditar la relacin de causalidad entre la pretensin indemnizatoria sealada en la demanda y
el dao producido al demandante por el demandado. En otras palabras, la actividad probatoria
no solamente estar dirigida a acreditar el perjuicio sufrido por el accionante sino que sta
adems deber acreditar el nexo causal que une hecho daoso generado por el demandado
con la obligacin de indemnizar de aquel por ser responsable de los daos ocasionados.

Empero, al margen de la actividad probatoria sealada precedentemente, el demandante


tendr que cuantificar de manera objetiva a cunto asciende el dao generado por el
demandado, siendo que el pedido indemnizatorio que se formula de ordinario en sede judicial
es susceptible de ser valorizado econmicamente (en sus elementos: dao emergente, lucro
cesante y dao moral), y puede ser determinado por el juzgador. Pero es de precisar que la
cuantificacin pecuniaria del dao causado puede ser acordada de manera libre y voluntaria
por las partes al interior de un procedimiento conciliatorio.

Recordemos que la Ley N 26872, Ley de Conciliacin, seala en su artculo 7 que son
conciliables las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos
disponibles. La nocin de derechos disponibles que empleamos para determinar las materias
conciliables obligatorias establece que, al margen de la posibilidad de valoracin econmica,
dichos derechos son objeto de libre disposicin, es decir, que no exista impedimento legal para
que el titular de ese derecho pueda apartarlo de su esfera de actuacin jurdica mediante
eventuales actos de renuncia o concesiones unilaterales o bilaterales 7.

Los derechos disponibles que son susceptibles de someterse a un procedimiento de


conciliacin extrajudicial presentan una serie de caractersticas comunes que conviene
precisar:
En primer lugar, como ya hemos mencionado lneas arriba, existe la posibilidad que los
derechos sean valorados econmicamente, aunque es pertinente aclarar que el acto de
valoracin econmica es una caracterstica que los derechos disponibles comparten con
otros derechos que tambin pueden valorarse econmicamente en caso de ser afectados
negativamente pero que no poseen la naturaleza de ser disponibles.
En segundo lugar, al margen de la ya aludida posibilidad o no de ser valorados
econmicamente, nos encontramos ante derechos de libre disposicin por parte de sus
titulares, lo que implica que no existe ningn tipo de impedimento legal para que los
titulares de esos derechos los puedan apartar de su esfera de actuacin jurdica a travs
de una renuncia -sea esta unilateral o bilateral, a titulo oneroso o gratuito- o una
transaccin.

Finalmente, en tercer lugar, existir la exigencia de su cumplimiento a aquel que est obligado
a hacerlo por parte de la persona afectada. Esta exigencia puede originarse por el
incumplimiento de determinada obligacin y que, desde un punto de vista legal -como parte de
una relacin obligacional en la que encontramos a un deudor y a un acreedor- constituir la raz
del conflicto o controversia; aunque tambin puede surgir la exigencia de cumplimiento a raz
de una obligacin de indemnizar a la parte perjudicada como consecuencia de un perjuicio
generado por una responsabilidad de naturaleza extracontractual.

7 Cfr. F. Martn PINEDO AUBIN: Y eso es conciliable?: la vigente (y complicada)


regulacin de las materias conciliables en la Ley de Conciliacin Extrajudicial, publicado
en: Revista Jurdica del Per. Publicacin mensual de Normas Legales. N 116.
Lima, octubre de 2010, pp.283-315.

En este orden de ideas, en el campo de la responsabilidad civil las partes pueden determinar
de manera libre y voluntaria, mediante concesiones recprocas, la forma como puede resarcirse
econmicamente el dao producido, a fin de evitar el inicio de un proceso judicial, teniendo
ellas el poder de resolver adecuadamente su controversia de manera mutuamente satisfactoria.
No est de ms decir que muchos litigantes padecen del conocido sndrome del vencedor, en
el que formalmente resultan vencedores en un proceso judicial pero lo obtenido como monto
indemnizatorio en la sentencia no justifica el tiempo y dinero invertidos en un largo y extenuante
proceso.
Por otro lado, y de acuerdo a lo sealado en el artculo 9 de la Ley N 26872, Ley de
Conciliacin, los nicos casos en los que la conciliacin es facultativa, es decir no es exigible
como requisito obligatorio de procedibilidad, son en los pedidos indemnizatorios derivados de
dao ambiental (que se hace en sede administrativa cuando involucra intereses difusos 8) y en
los pedidos indemnizatorios derivados de la comisin de delitos y faltas (previa sentencia que
declare la responsabilidad penal). Adems, por una interpretacin sistemtica, podramos
afirmar que, al haberse declarado la facultatividad de la conciliacin extrajudicial en los temas
de derecho familiar por Ley N 29876, tambin se puede considerar que el pedido
indemnizatorio en los casos de divorcio regulado en el artculo 345-A del Cdigo Civil tambin
tendra naturaleza facultativa9.

8 Cfr.: F. Martn PINEDO AUBIN: Todos para uno, y uno para todos?: la defensa de los
intereses difusos mediante los medios alternativos de resolucin de conflictos en el Per,
En: Especial: Estn debidamente regulados los derechos colectivos en el Per?,
publicado en: Actualidad Jurdica. Publicacin mensual de Gaceta Jurdica. Tomo
211. Lima, junio de 2011. Pp. 13-19.

9 Entre las posturas doctrinales esbozadas respecto a la indemnizacin en la separacin de


hecho, estn aquellas que buscan asignarle o atribuirle una naturaleza jurdica de tipo de
responsabilidad civil y en particular de tipo extracontractual, en virtud de la cual se sostiene
y fundamenta que la indemnizacin alojada para el supuesto de la separacin fctica de los
cnyuges sealada en el artculo 345-A del Cdigo Civil peruano es identificada con un tipo
de responsabilidad civil en sentido estricto, aunque hay posturas provenientes propiamente
del derecho de familia, que lo califican como un tipo de responsabilidad civil familiar. As, en
palabras de Alex Plcido (citado por Alfaro) la responsabilidad civil familiar es de tipo
extracontractual al sustentarse en la existencia entre las partes del vnculo jurdico familiar
que los relaciona y al que no pueden extenderse el concepto de contrato al no tener por
contenido obligaciones o derechos creditorios. Aunque, en el III Pleno Casatorio Civil se
reconoce a esta indemnizacin su naturaleza obligacional al sealar para nuestro sistema
normativo la indemnizacin regulada en el artculo 345-A del Cdigo civil tiene el carcter de
obligacin legal. El Ttulo que fundamenta y justifica la obligacin indemnizatoria es la misma
ley y su finalidad no es resarcir daos, sino corregir y equilibrar desigualdades econmicas
resultantes de la ruptura matrimonial (Fundamento 54) por lo tanto, no es un caso de
responsabilidad civil, contractual o extracontractual, sino que se trata de una obligacin legal
basada en la solidaridad familiar (Fundamento 57). Cfr.: Luis ALFARO VALVERDE. La
indemnizacin en la separacin de hecho. Anlisis del formante jurisprudencial y doctrinal.
Gaceta Jurdica. Lima, junio 2011. 1ra. Edicin. Pp. 74-77.

IV.

APLICACIN TERRITORIAL DE LA CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO


OBLIGATORIO DE PROCEDIBILIDAD.

De acuerdo a lo sealado por la normatividad vigente 10, cada Provincia equivale a un Distrito
Conciliatorio, lo que determina una especie de jurisdiccin en la que puede operar un centro de
conciliacin.
Originalmente, y de acuerdo a la Primera Disposicin Final del Decreto Legislativo N 1070,
publicado el 28 de junio de 2008, el mbito de la obligatoriedad de la conciliacin como
requisito de procedibilidad se encontraba implementada, en los distritos conciliatorios de Lima y
Callao, Trujillo y Arequipa as como el Distrito Judicial del Cono Norte de Lima (salvo la
provincia de Canta), a los 60 das calendario desde la fecha de su publicacin.
Posteriormente, por Decreto Supremo N 005-2010-JUS se ampli esta obligatoriedad de
exigencia de la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad para los distritos
conciliatorios de Cusco (desde el 1 de julio de 2010), Huancayo (desde el 1 de agosto de
2010), Caete y Huaura (desde el 1 de setiembre de 2010), Del Santa (desde el 1 de octubre
de 2010) y Piura (desde el 1 de octubre de 2010), y que se ampli mediante Decreto Supremo
N 008-2011-JUS a los distritos conciliatorios de Ica (desde el 1 de setiembre de 2011),
Chiclayo (desde el 04 de octubre de 2011), Cajamarca (desde el 03 de noviembre de 2011) y
Puno (desde el 01 de diciembre de 2011).
Luego, mediante el Decreto Supremo 015-2012-JUS, se aprob el Calendario Oficial de
implementacin de la obligatoriedad de la conciliacin extrajudicial para los aos 2012 y 2013.
El ao 2012, se implement la obligatoriedad de la conciliacin en los Distritos Conciliatorios (o
Provincias) de Huamanga (desde el 07 de noviembre de 2012), Hunuco (desde el 14 de
noviembre de 2012) y Tacna (desde el 12 de diciembre de 2012). El ao 2013, ya se ha
implementado la exigencia de la conciliacin obligatoria en cinco Provincias, que corresponden
a los Distritos Conciliatorios de Maynas (desde el 13 de abril de 2013), Huaraz (desde el 05 de
junio del 2013), San Martn (desde el 07 de agosto de 2013), Tumbes (desde el 04 de
setiembre de 2013) y Coronel Portillo (desde el 02 de octubre de 2013), faltando la Provincia de
Mariscal Nieto (a partir del 06 de noviembre de 2013).

10 Reglamento de la Ley de Conciliacin. Decreto Supremo N 014-2008-JUS Disposiciones


Complementarias Finales:Tercera.- Para efectos de la Ley y el Reglamento, debe entenderse
que las provincias del departamento de Lima y la Provincia Constitucional del Callao,
constituyen un solo distrito conciliatorio. En el resto del pas se considerar a cada provincia
de cada departamento como un distrito conciliatorio distinto. (el subrayado es nuestro).

Decreto Supremo N 006-2010-JUS. Disposiciones Complementarias Transitorias:


Cuarta.- Precsese que en funcin a lo establecido por la Tercera Disposicin Complementaria
Final del Reglamento de la Ley de Conciliacin, aprobado por Decreto Supremo N 014-2008JUS, la Provincia de Lima y la Provincia Constitucional del Callao constituyen un solo Distrito
Conciliatorio denominado Distrito Conciliatorio de Lima. En el resto del pas se considerar a
cada provincia de cada departamento como un Distrito Conciliatorio distinto. (el subrayado
es nuestro).

Vemos que, respecto de la aplicacin territorial de la exigencia del cumplimiento de la


conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad obligatorio previo a la interposicin de
una demanda que verse sobre derechos disponibles, regulada en el artculo 6 de la Ley N
26872, que se ha optado por una implementacin progresiva de dicha exigencia.

En la Provincia o distrito conciliatorio de Huancayo, desde el 01 de agosto de 2010 se tiene que


se exige al demandante acreditar el intento de la conciliacin extrajudicial antes de la
interposicin de una demanda que verse sobre derechos disponibles de las partes, pues ya se
encuentra implementada la obligatoriedad de la conciliacin como requisito de procedibilidad
antes de la interposicin de una demanda que verse sobre derechos disponibles. Esta
exigencia para el demandado se expresa en tres obligaciones concurrentes claramente
sealadas en el marco normativo: i) solicitar la conciliacin extrajudicial, ii) concurrir a la
audiencia de conciliacin11, y iii) no retirarse de la audiencia de conciliacin extrajudicial antes
de su conclusin ni negarse a firmar el acta de conciliacin 12. Si no se cumple con estas tres
obligaciones la sancin procesal ser la declaracin de improcedencia de la demanda.

V.

LA EXIGIBILIDAD DEL CUMPLIMIENTO DE LA CONCILIACIN PREVIA PARA EL


ESTADO.
Como ya hemos visto, el pedido indemnizatorio es un derecho de libre disposicin y por lo tanto
es una materia conciliable obligatoria en aquellos lugares donde ya se ha implementado la
exigencia de transitar por el procedimiento conciliatorio de manera previa a la interposicin de
una demanda, y en tal sentido no existe privilegio para el Estado en lo que respecta a la

11 Ley N 26872. Ley de Conciliacin:"Artculo 6.- Falta de intento conciliatorio.


Si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni
concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliacin extrajudicial para los fines
sealados en el artculo precedente, el Juez competente al momento de calificar la demanda,
la declarar improcedente por causa de manifiesta falta de inters para obrar." (el subrayado
es nuestro).

12 Ley N 26872. Ley de Conciliacin:"Artculo 15.- Conclusin del procedimiento


conciliatorio.
Se da por concluido el procedimiento conciliatorio por:
()
f) Decisin debidamente motivada del Conciliador en Audiencia efectiva, por advertir
violacin a los principios de la Conciliacin, por retirarse alguna de las partes antes de la
conclusin de la Audiencia o por negarse a firmar el Acta de Conciliacin.
()."(el subrayado es nuestro).

dispensa de cumplir con dicho requisito de procedibilidad, y que son distintas a las
prerrogativas y privilegios que posee el Estado dentro del marco normativo que regula el
proceso civil.13
Situacin distinta se daba cuando el artculo 6 de la Ley N 26872, Ley de Conciliacin, fue
modificado por el artculo 2 de la Ley N 27398, del 13 de enero de 2001, que estableca en su
ltimo prrafo de manera expresa que "la conciliacin ser facultativa en aquellos asuntos en
los que el Estado sea parte", entendindose esta facultatividad ya sea que el Estado
apareciese como solicitante de la conciliacin o como invitado a conciliar, sin sealarse el
criterio a emplearse para poder ejercer esta facultad. Posteriormente, en junio de 2008 el
artculo 6 de la Ley N 26872 fue modificado por el Decreto Legislativo 1070, prescribiendo
que si la parte demandante en forma previa a interponer su demanda judicial no solicita ni
concurre a la audiencia de conciliacin extrajudicial para intentar una solucin consensual a su
controversia, el Juez competente al momento de calificar la demanda la deber declarar
improcedente por causa de manifiesta falta de inters para obrar.

En otras palabras, el actual marco normativo no contiene disposicin legal expresa que
establezca algn tipo de prerrogativa a favor del Estado que lo excepte del cumplimiento del
requisito de procedibilidad antes de interponer una demanda, como ocurra con el marco
normativo anterior a la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo N 1070. En este
orden de ideas, no importa la condicin de ente estatal del demandante, pues el Juez se
limitar a verificar si la pretensin contenida en la demanda es una materia conciliable
obligatoria que verse sobre derechos disponibles de las partes, y verificado esto, deber
verificar tambin el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliacin extrajudicial
bajo sancin de declarar la improcedencia de la demanda 14.

El legislador ha previsto que la conciliacin extrajudicial sea realizada de manera inevitable por
las partes en conflicto como una forma de intentar una solucin mutuamente armoniosa y as
evitar el inicio de un largo y tedioso proceso judicial; atendiendo su exigencia nicamente al
carcter de derechos disponibles en controversia, salvo las excepciones de ley. Por ello, se
debe asumir que el Estado tambin se encuentra obligado a intentar la conciliacin
extrajudicial, no existiendo ninguna disposicin implcita o explcita que lo sustraiga del
cumplimiento del requisito de procedibilidad, que debe ser considerado, ms que un requisito
previo a la interposicin de una demanda, como una forma de llegar a un acuerdo mutuamente
satisfactorio y as evitar el inicio de un juicio.

13 Cdigo Procesal Civil.Artculo 59. El Estado como parte.- Cuando el Estado y sus
dependencias, o las empresas pblicas y privadas con participacin econmica determinante
de aqul intervienen en un proceso civil, cualquiera sea la calificacin o ubicacin procesal
que se les asigne, se sometern al Poder Judicial sin ms privilegios que los expresamente
sealados en este Cdigo.

14 Respecto al tratamiento normativo que regula la participacin del Estado en un


procedimiento de conciliacin extrajudicial y a la ausencia de prerrogativas de su
participacin en el mismo, Cfr. F. Martn PINEDO AUBIN: La conciliacin extrajudicial es
exigible al Estado cuando se trata de pretensiones sobre derechos disponibles. Publicado
en: Dilogo con la Jurisprudencia. Publicacin mensual de Gaceta Jurdica. N 168. Ao 18.
Lima, setiembre de 2012. Pp. 99-109.

En este sentido, el artculo 23 del Decreto Legislativo N 1068 15 seala que los Procuradores
Pblicos podrn conciliar, transigir o desistirse de demandas, conforme a los requisitos y
procedimientos dispuestos por el reglamento. Para dichos efectos ser necesaria la expedicin
de la resolucin autoritativa del titular de la entidad, para lo cual del Procurador Pblico deber
emitir previamente un informe precisando los motivos de la solicitud. Esta disposicin debe ser
concordada con lo sealado en el artculo 38 del Reglamento del Sistema de Defensa Jurdica
del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 017-2008-JUS 16, que tambin exige la
expedicin previa de la respectiva resolucin autoritativa del titular de la entidad para poder
conciliar, pero precisa ciertos mrgenes de discrecionalidad del Procurador Pblico al momento
de conciliar, teniendo en consideracin su condicin de demandante o demandado, as como el
monto hasta el cual se puede conciliar.
Por ello, debemos precisar que el argumento esgrimido por el procurador respecto de la
posibilidad de conciliar hasta un 70% cuando se discuta el monto de la pretensin y donde se

15 Decreto Legislativo N 1068: Decreto Legislativo del sistema de Defensa Jurdica del
Estado:Artculo 23.- De las atribuciones de los Procuradores Pblicos:
Son atribuciones y facultades generales de los Procuradores Pblicos las siguientes:
1. Los Procuradores Pblicos pueden requerir a toda institucin pblica la informacin y/o
documentos necesarios para la defensa del Estado.
2. Los Procuradores Pblicos podrn conciliar, transigir o desistirse de demandas,
conforme a los requisitos y procedimientos dispuestos por el reglamento. Para
dichos efectos ser necesario la expedicin de la resolucin autoritativa del titular
de la entidad, para lo cual del Procurador Pblico deber emitir un informe
precisando los motivos de la solicitud.
3. Formular consultas al Consejo de Defensa Jurdica del Estado sobre los temas que
conciernen a la defensa jurdica de los intereses del Estado.
4. Otras que establezca el reglamento.(el resaltado es nuestro)

16 Decreto Supremo N 017-2008-JUS: Reglamento del Sistema de Defensa Jurdica del


Estado:
Artculo 38.- De la atribucin de conciliar, transigir o desistirse de las demandas
Los Procuradores Pblicos pueden conciliar, transigir o desistirse de las acciones judiciales en
los siguientes supuestos y previo cumplimiento de los requisitos sealados en el presente
artculo:
1. Cuando el Estado acta como demandante y se discuta el cumplimiento de una obligacin
de dar suma de dinero que no sea pago indebido, se autoriza a los Procuradores Pblicos a
transigir o conciliar las pretensiones controvertidas hasta en un setenta por ciento (70%) del
monto del petitorio, siempre que la cuanta en moneda nacional, o su equivalente en moneda
extranjera, no exceda de treinta (30) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), monto que no
incluye los intereses. Previamente se debe solicitar la expedicin de la resolucin autoritativa
del Titular de la entidad respectiva.
2. Cuando el Estado acta como demandado y se discuta el cumplimiento de una obligacin
de dar suma de dinero que no sea pago indebido, se autoriza a los Procuradores Pblicos a
transigir o conciliar las pretensiones controvertidas hasta en un cincuenta por ciento (50%)
del monto del petitorio, siempre que la cuanta en moneda nacional, o su equivalente en
moneda extranjera, no exceda de treinta (30) Unidades

discuta el cumplimiento de una obligacin de dar suma de dinero que no sea pago indebido, es
parcialmente correcto, pues este porcentaje se refiere nicamente a obligaciones de dar suma
de dinero originadas como consecuencia de una obligacin de naturaleza contractual, mientras
que la norma no establece lmite alguno respecto a una obligacin de indemnizar siguiendo las
reglas de la responsabilidad extracontractual y que, adems, s es una materia conciliable.
En consecuencia, si no se cumple con adjuntar a la demanda sobre derechos disponibles el
acta de conciliacin como un requisito de procedibilidad la sancin es la declaracin de
improcedencia de la demanda y su posterior archivamiento.
Caso distinto hubiera sido si se presentaba de manera deficiente el acta de conciliacin como
requisito de procedibilidad, pues de acuerdo al artculo 16-A 17 de la Ley N 26872, Ley de
Impositivas Tributarias (UIT), monto que incluye los intereses. Previamente se debe solicitar
la expedicin de la resolucin autoritativa del Titular de la entidad respectiva.
3. Cuando el Estado sea demandante y se discuta el cumplimiento de una obligacin de dar
suma de dinero que no sea pago indebido, se autoriza a los Procuradores Pblicos a
desistirse de las pretensiones controvertidas y/o del proceso, siempre que la cuanta en
moneda nacional, o su equivalente en moneda extranjera, no exceda de una Unidad
Impositiva Tributaria (UIT). Para este efecto se requiere la expedicin de resolucin
autoritativa del Titular de la Entidad respectiva.
4. Cuando en la transaccin o conciliacin el Estado asuma la obligacin de dar suma de
dinero, sta ser atendida con cargo al presupuesto institucional de cada entidad, de
conformidad con la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.
5. Los Procuradores Pblicos debern informar al Consejo sobre los procesos concluidos
conforme a lo dispuesto por el presente artculo, indicando los montos pecuniarios.
6. Cuando el Estado acta como demandado en procesos contencioso - administrativos,
constitucionales y otros cuya naturaleza no sea pecuniaria, podr conciliar o transigir, en los
trminos en los cuales han sido autorizados mediante las resoluciones expedidas por los
Titulares de las entidades respectivas.

17 Ley N 26872. Ley de Conciliacin:"Artculo 16- A.- Rectificacin del Acta.


En los casos que se haya omitido alguno o algunos de los requisitos establecidos en los
literales c), d), e), g), h), e i) del artculo 16 de la Ley, el Centro de Conciliacin de oficio o a
pedido de parte, deber convocar a las partes para informarles el defecto de forma que
contiene el Acta y, expedir una nueva que sustituya a la anterior con las formalidades de Ley.
De no producirse la rectificacin del Acta por inasistencia de la parte invitada, el Centro de
Conciliacin expedir nueva Acta por falta de Acuerdo.
En caso de conclusin del procedimiento conciliatorio sin acuerdo, si dicha Acta hubiese sido
presentada en proceso judicial, y no se haya cuestionado la nulidad formal en la primera
oportunidad que tiene para hacerlo, se produce la convalidacin tcita de la misma. De
haberse producido cuestionamiento por la parte contraria o haber sido advertida por el Juez
al calificar la demanda dar lugar a la devolucin del Acta, concediendo un plazo de quince
(15) das para la subsanacin.
El acto jurdico contenido en el Acta de Conciliacin slo podr ser declarado nulo en va de
accin por sentencia emitida en proceso judicial." (el subrayado es nuestro).

Conciliacin, si ni el Juez o la parte demandada hubieran advertido la falta de requisitos


esenciales de validez del Acta presentada como requisito de procedibilidad se produce la
convalidacin tcita que evita cualquier cuestionamiento de dicha acta de manera posterior al
interior del proceso; pero si se hubiera formulado cuestionamiento del Acta, se hubiera tenido
que dar un plazo de 15 das para subsanar, siendo el nico caso en toda nuestra normatividad
procesal en la que la presentacin defectuosa de un requisito de procedibilidad origina, en la
prctica, una declaracin de inadmisibilidad al permitirse su subsanacin 18.
Por su parte, la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N 1017 y su
Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF, se refieren en conjunto a la
Conciliacin y Arbitraje como formas de resolucin de conflictos en etapa de ejecucin
contractual, no siendo la primera la va previa de la segunda, sino uno de los mecanismos de
solucin de controversias que se pueden utilizar antes de acudir al arbitraje. El artculo 52 de
la Ley de Contrataciones del Estado dispone que se sometern a esta va de solucin de
controversias (conciliacin o arbitraje) las que surjan entre las partes sobre la ejecucin,
resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato. En este caso en particular,
debemos precisar que por mandato legal expreso estas controversias deben ser resueltas en
sede arbitral excluyndose la posibilidad de resolucin por parte del rgano jurisdiccional y, en
consecuencia, la conciliacin ya no es considerada como un requisito de procedibilidad;
aunque siempre deber verificarse si la clusula de resolucin de controversias que se
incorpora en cada contrato suscrito entre el Estado y el contratista habilita a iniciar el arbitraje
de manera directa o exige el inicio previo de un procedimiento conciliatorio de manera forzosa.

VI.

DE LA SUSPENSIN DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIN.

El plazo de prescripcin de la accin por responsabilidad extracontractual es de dos aos,


conforme a lo sealado por el artculo 2001 numeral 4 del Cdigo Civil. El inicio del cmputo
de dicho plazo se inicia cuando el dao o las consecuencias del dao son conocibles por la
vctima, de conformidad con lo sealado en el artculo 1993 del Cdigo Civil, que seala que el
cmputo del plazo prescriptorio se inicia desde el da en que pueda ejercitarse la accin,
resultando obvio que la accin no se podr ejercitar si antes no se ha producido el efecto del
dao que se solicita sea reparado, y es difcil que se exija demandar si la vctima no conoce el
dao que quiere que se indemnice19.

Si bien es cierto el artculo 1994 del Cdigo Civil establece las causales de suspensin de la
prescripcin20, y el artculo 1995 prescribe que, desaparecida la causa de la suspensin, la
prescripcin reanuda su curso adicionndose el tiempo transcurrido anteriormente, esto debe

18 Cfr.: F. Martn PINEDO AUBIN: La subsanacin de la demanda frente a la eventual


nulidad del acta de conciliacin. Publicado en: Dilogo con la Jurisprudencia.
Publicacin mensual de Gaceta Jurdica. N 159. Ao 17. Lima, diciembre de 2011.
Pp. 133-145.

19 Juan ESPINOZA ESPINOZA. Op. Cit. Pp. 384.

concordarse con lo sealado en la Ley N 26872, Ley de Conciliacin, y su Reglamento,


aprobado por Decreto Supremo N 014-2008-JUS que contienen dispositivos que influyen en la
forma como debemos manejar la suspensin de los plazos de prescripcin sealados en el
Cdigo Civil.

El artculo 1921 de la Ley de Conciliacin seala que los plazos de prescripcin establecidos en
la normatividad vigente se suspenden a partir de la fecha de presentacin de la solicitud de
Conciliacin Extrajudicial hasta la conclusin del proceso conciliatorio conforme al artculo 15.
Con ello, se incorpora como una nueva causal de suspensin del plazo de prescripcin a la
presentacin de la solicitud de conciliacin extrajudicial, siendo que en principio- este plazo se
reanuda en la fecha de conclusin del procedimiento conciliatorio mediante la consecuente
expedicin del acta respectiva.

El artculo 1522 de la Ley de Conciliacin que regula las formas de conclusin del
procedimiento conciliatorio establece que la conclusin bajo los supuestos de los incisos d)

20 Cdigo Civil.Artculo 1994.- Causales de suspensin de la prescripcin.


Se suspende la prescripcin:
1.- Cuando los incapaces no estn bajo la guarda de sus representantes legales.
2.- Entre los cnyuges, durante la vigencia de la sociedad de gananciales.
3.- Entre las personas comprendidas en el artculo 326.
4.- Entre los menores y sus padres o tutores durante la patria potestad o tutela.
5.- Entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la curatela.
6.- Durante el tiempo que transcurra entre la peticin y el nombramiento del curador de
bienes, en los casos que procede.
7.- Entre las personas jurdicas y sus administradores, mientras stos continen en el
ejercicio del cargo.
8.- Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano.

21 Ley N 26872, Ley de Conciliacin.Artculo 19.- Prescripcin.


Los plazos de prescripcin establecidos en la normatividad vigente se suspenden a partir de
la fecha de presentacin de la solicitud de Conciliacin Extrajudicial hasta la conclusin del
proceso conciliatorio conforme al artculo 15.

22 Ley N 26872, Ley de Conciliacin.Artculo 15.- Conclusin del procedimiento


conciliatorio

(inasistencia de una parte a dos sesiones), e) (inasistencia de ambas partes a una sesin) y f)
(Decisin debidamente motivada del Conciliador en Audiencia efectiva, por advertir violacin a
los principios de la Conciliacin, por retirarse alguna de las partes antes de la conclusin de la
Audiencia o por negarse a firmar el Acta de Conciliacin) , no produce la suspensin del
plazo de prescripcin contemplado en el artculo 19 de la Ley, para la parte que produjo
aquellas formas de conclusin.

Es decir, en el caso de que haya sido la parte solicitante la que no haya concurrido en dos
oportunidades y provocado la conclusin del procedimiento por la causal sealada en el inciso
d), tenemos que para ella no opera la suspensin del plazo de prescripcin. De igual manera, si
han sido ambas partes solicitante e invitada- las que provocaron la conclusin del
procedimiento conciliatorio en la forma contemplada en el inciso e), para ninguna de ellas opera
la suspensin del plazo prescriptorio que debi darse en la fecha de presentacin de la
solicitud.

Esta sancin de no considerar a la presentacin de la solicitud de conciliacin como causal de


suspensin del plazo de prescripcin se hace extensiva y efectiva a la parte solicitante o
invitada- que se retir antes de la conclusin de la audiencia de conciliacin o por negarse a
firmar el acta de conciliacin por falta de acuerdo.

Esto debe ser concordado con lo sealado en el artculo 23 23 del Reglamento de la Ley de
Conciliacin, que precisa que en el supuesto del inciso e) del artculo 15 de la Ley, se produce
Se da por concluido el procedimiento conciliatorio por:
a)

Acuerdo total de las partes.


b) Acuerdo parcial de las partes.
c) Falta de acuerdo entre las partes.
d) Inasistencia de una parte a dos (2) sesiones.
e) Inasistencia de ambas partes a una (1) sesin.
f) Decisin debidamente motivada del Conciliador en Audiencia efectiva, por advertir
violacin a los principios de la Conciliacin, por retirarse alguna de las partes antes de la
conclusin de la Audiencia o por negarse a firmar el Acta de Conciliacin.
La conclusin bajo los supuestos de los incisos d), e) y f) no produce la suspensin del plazo
de prescripcin contemplado en el Artculo 19 de la Ley, para la parte que produjo aquellas
formas de conclusin.
La formulacin de reconvencin en el proceso judicial, slo se admitir si la parte que la
propone, no produjo la conclusin del procedimiento conciliatorio al que fue invitado, bajo los
supuestos de los incisos d) y f) contenidos en el presente artculo. (El subrayado es nuestro).

23 Reglamento de la Ley de Conciliacin, Decreto Supremo N 014-2008-JUS.Artculo 23.De la ineficacia de la suspensin de los plazos de prescripcin.

la ineficacia de la suspensin del plazo de prescripcin generada con la presentacin de la


solicitud de conciliacin. En los supuestos de los incisos d) y f) del artculo 15 de la Ley, y slo
en caso de quien inasista o se ausente sea el solicitante, la prescripcin reanuda su curso,
adicionndose el tiempo transcurrido anteriormente.

VII.

CONCLUSIONES.

Las demandas judiciales conteniendo pretensiones indemnizatorias deben cumplir con el


requisito de procedibilidad de acreditar el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la
conciliacin extrajudicial, bajo sancin de ser declaradas improcedentes. Queda claro que el
Estado no puede eximirse de acreditar el cumplimiento de este requisito de procedibilidad al no
existir prerrogativa legal que lo exonere de transitar por un procedimiento conciliatorio antes de
demandar un pedido indemnizatorio que se constituye en un tema de derechos disponibles y,
en consecuencia, materia conciliable obligatoria.

Pero queremos insistir con una idea esbozada en una serie de trabajos anteriores: la
conciliacin extrajudicial no puede verse como un simple requisito previo de procedibilidad que
deba cumplirse para poder demandar, sino que debe apreciarse en su real dimensin que es la
de ser un eficaz medio de resolucin de controversias que evita la judicializacin del conflicto y
presenta a las partes la posibilidad de generar una solucin dialogada y mutuamente
satisfactoria. Este cambio de visin entre los potenciales usuarios del sistema conciliatorio es
totalmente necesario.

Actualmente se encuentra en crisis la concepcin bsica de la resolucin judicial visualizada


como una suerte de silogismo, donde la conclusin (sentencia) es el fatal desenlace de las dos
premisas anteriores (hechos invocados y derecho aplicable), y es que cuando se entra en el
terreno del razonamiento judicial nada es demasiado calculable, porque en el silogismo judicial
intervienen valores (como por ejemplo, el valor justicia) que hacen que el producto final no
constituya siempre la consecuencia ineludible de las premisas precedentes 24. Por ello, las
controversias deben llegar al rgano jurisdiccional cuando las partes ya nada puedan hacer
para resolver directamente su conflicto. Pero, de ordinario las partes asumen una incapacidad
de poder resolver por ellas mismas sus conflictos y deciden que sea un tercero que resuelva su
En el supuesto del inciso e) del artculo 15 de la Ley, se produce la ineficacia de la
suspensin del plazo de prescripcin generada con la presentacin de la solicitud de
conciliacin.
En los supuestos de los incisos d) y f) del artculo 15 de la Ley, y slo en caso de quien
inasista o se ausente sea el solicitante, la prescripcin reanuda su curso, adicionndose el
tiempo transcurrido anteriormente.

24 Jorge W. PEYRANO. "El Derecho Procesal Postmoderno", en: Derecho Procesal Civil de
Acuerdo al C.P.C. Peruano. Ediciones Jurdicas, Lima. p.p. 35-45.

controversia, generando un esquema ganador-perdedor que deteriora aun ms su relacin y no


les proporciona una solucin eficiente a su conflicto pues rara vez la sentencia otorga lo que
uno considera justo.

Ser en la medida que se divulguen las verdaderas ventajas del empleo de la conciliacin
extrajudicial que se institucionalizar su empleo, ya no obligatorio (por mandato legal) sino
voluntario, originado por un real convencimiento de su utilidad en la resolucin del caso
concreto y el restablecimiento de la paz social en justicia.

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