EL JUICIO ORDINARIO

DE MAYOR CUANTIA

CONTIENE EXPLICACIONES DEL LIBRO II DEL

CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL CHILENO.
CITAS DE AUTORES Y JURISPRUDENCIA. NDICES
ALFABTICO Y POR MATERIAS. NOTAS
COMPLEMENTARIAS AL FINAL DE LA OBRA.

Por
CARLOS ANABALN SANDERSON

EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTIA

Gestiones previas o simultneas

Escritos fundamentales, acciones y excepciones
La prueba y los medios probatorios
Apreciacin comparativa de las probanzas
Trmites posteriores

ABREVIATURAS Y ADVERTENCIAS

Art.
C.C.
C. de C.
C. de M.
Cit.
Cd.
C. O. T.
C. P.
C. P. C.
C. P. P.
Const. Pol.
D. F. L.
Excma.
Gac.
Inc.
Lazo
N o nm.
Ob. cit.
Pg.
P. ej.
Proc.
R. de D.
Sec.
Sem.
S. o sent.
S.S. o sigts.
Tt.
V. gr.

Artculo
Cdigo Civil
Cdigo de Comercio
Cdigo de Minera
Citado
Cdigo
Cdigo Orgnico de Tribunales
Cdigo Penal
Cdigo de Procedimiento Civil
Cdigo de Procedimiento Penal
Constitucin Poltica
Decreto con Fuerza de Ley
Excelentsima
Gaceta de los Tribunales
Inciso
Cdigo de Procedimiento Civil anotado (1918) de Santiago Lazo.
Nmero
Obra Citada
Pgina
Por ejemplo
Procedimiento
Revista de Derecho y Jurisprudencia.
Seccin
Semestre
Sentencia
Siguientes
Titulo
Verbigracia

La simple referencia de artculos corresponde a los del Cdigo de Procedimiento Civil, lo mismo
que la denominacin Cdigo .
La referencia a & &., junto al nombre Tratado o nuestro Tratado, equivale a nuestra obra
intitulada "Tratado Prctico de Derecho Procesal Civil Chileno, Ediciones de la Universidad de
Chile.
La mera designacin de "Libro o de este Libro" pertenece a la presente obra.

Inscripcin del autor para la obra original: N 16.479.

INTRODUCCION

parece por fin esta obra ante la visin de nuestro mundo del foro, despus de innumerables
contratiempos y bajo los auspicios, a la postre, de la Editorial Jurdica de Chile, sin cuya
cooperacin no hubiramos podido cumplir el anhelo de proseguir la tarea que nos prepusimos
realizar hace ya varios aos.

En realidad, este Tomo debi corresponder al tercero de nuestro Tratado Prctico de Derecho Procesal
Civil Chileno y salir impreso, como los anteriores, en las prensas de la Universidad de Chile; pero
ocurri que los originales estuvieron con este propsito en manos del seor Rector de dicha
Corporacin por un lapso suficiente sin verificarse la idea, a causa de dificultades que nunca faltan en
la tcnica de imprenta. Entonces, a insinuacin del propio Rector don Juvenal Hernndez y la adhesin
que al efecto contamos de nuestros excelentes amigos don Fernando Alessandri Rodrguez, don
Humberto Alvarez Surez y don Luis Barriga Errzuriz, a que se agreg la buena voluntad del seor
Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, don Raimundo del Ro, la obra qued aceptada
por la prestigiosa Editorial que ahora sella sus pginas.
Pues bien, como no era dable, por falta de coincidencia en la confeccin, que ella se editara a la
manera de un completamiento de aquel Tratado -en ningn caso tampoco se habran obtenido unos
mismos tamao y caractersticas en la impresin- hubo acuerdo para que fuese presentada a la luz
pblica como un trabajo independiente, y con el solo ttulo adecuado a la materia aqu expuesta. Sin
embargo, como tambin resulta imposible desconocer que en un principio todo haca imaginar que este
nuevo libro formara parte integrante del consabido Tratado Prctico de Derecho Procesal Civil
Chileno, llegamos al punto de advertir a los lectores que hemos mantenido las referencias hechas a la
antigua produccin nuestra en el desarrollo de la actual, por lo general, valindonos del simple vocablo
Tratado, lo mismo que usamos la denominacin Libro cada vez que quisimos hacer alusin a la
presente obra, con lo cual acentuamos la reflexin de que sta constituye evidentemente la
continuacin de aquella otra.
Con la aparicin de este Tomo no slo alcanzamos un empeo de carcter personal, sino que damos
satisfaccin asimismo al requerimiento afectuoso de muchos colegas de nuestra profesin, a quienes
agradecemos la benevolencia que han dispensado al esfuerzo acometido por nosotros para dar cima a
una labor asaz delicada y de cierto riesgo. Por lo dems, el atraso que ha sufrido este acontecimiento
no es imputable a la desidia nuestra, como pudiera imaginarse a primera vista, y se ha debido ms bien
a tropiezos irremediables, entre los cuales nos inquieta el recuerdo de la dolencia fsica que soport el
autor anos atrs y que lo dejara baldado para siempre, circunstancia que se ha impuesto ltimamente
como decisiva para hacer dejacin de la magistratura, a la que dedicara sus desvelos ms preferentes.
Es indudable que, apartado de este noble oficio, la prosecucin de su obra y el trmino de la misma no
se harn esperar tanto, a menos que el destino disponga otra cosa. Y como no hay mal que por bien no
venga, la demora en la aparicin de este Libro ha tenido la ventaja de que en l se han consultado las
ltimas reformas introducidas a los Cdigos de Procedimiento Civil y Orgnico de los Tribunales por
la Ley N 11.183, de 10 de junio de 1953.
EL AUTOR

EL JUICIO ORDINARIO
DE MAYOR CUANTA
Captulo I
Concepto del juicio ordinario en nuestra legislacin.- Distincin entre Juicio y
procedimiento.- Fundamentos y peculiaridades del juicio ordinario.- De la accin de
jactancia.- Antecedentes, requisitos y reglamentacin legal de esta accin.- De las
medidas prejudiciales.- Las diversas clases de estas medidas.- Principios en que ellas se
basan en cada caso.- Medidas prejudiciales precautorias.- Tramitacin, sanciones y
recursos que proceden respecto de unas y otras de dichos medidas.

1.- El Libro II de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil est dedicado a reglamentar el juicio
ordinario, si bien pudo denominrsele ms exactamente como juicio de mayor cuanta, que es el
juicio ordinario por antonomasia dentro del procedimiento del mismo nombre, ya que es preciso
recordar que el citado Cdigo ha reconocido y reglamentado asimismo otros dos juicios ordinarios,
como son el de menor cuanta y el de mnima cuanta o verbal, de que tratan los prrafos 1 y 2 del
Ttulo XIV del Libro III, respectivamente. Sin embargo, estos ltimos juicios tienen una configuracin
especial, y tanto es as que, como puede verse, el Cdigo los trata en el Libro III correspondiente a los
juicios especiales, vale decir, que ellos revisten el carcter de especiales frente al juicio ordinario de
mayor cuanta.
En realidad, lo que interesa recalcar es que todos y cualesquiera de los juicios aludidos pertenecen a los
llamados declarativos, a cada uno de los cuales el Cdigo ha sealado una tramitacin comn, en
consideracin a su respectiva cuanta, de tal manera que con arreglo al juicio ordinario de mayor
cuanta habra de sustanciarse toda accin ejercitada por un valor superior a cincuenta mil pesos o de
cuanta indeterminada, lo mismo que cualquiera otra a que la ley no tenga indicada una tramitacin
especial diversa; con sujecin al de menor cuanta, toda accin superior a cinco mil y que no exceda de
cincuenta mil pesos, siempre que no tenga sealada en la ley un procedimiento propio; y, finalmente,
por los trmites del juicio verbal o de mnima cuanta toda accin cuyo valor no exceda de cinco mil
pesos, y que por su naturaleza no tenga asignada en la misma ley un procedimiento tambin reservado.
Por lo dems, como queda dicho, el juicio ordinario de mayor cuanta se identifica con el
procedimiento comn, tambin llamado ordinario, establecido por la ley en el citado Libro II del
Cdigo; pero esto no significa que no haya otros procedimientos de esta clase en el mismo Cdigo,
porque junto a los indicados para los juicios ordinarios de menor y de mnima cuanta, el propio
procedimiento sumario, de que trata el Ttulo XI del Libro III, es un procedimiento comn u ordinario
en todos los casos en que la accin deducida requiera, por su naturaleza, tramitacin rpida para que
sea eficaz.
Finalmente, a pesar de la distincin que ya conocemos entre juicio y procedimiento,1 la verdad es
que el Cdigo ha confundido lamentablemente estos trminos, comenzando por la denominacin dada
1

Vanse & & 1108 y siguientes del Tratado Prctico de Derecho Procesal Civil Chileno, de que somos autores; en lo
sucesivo nuestro Tratado.

al Libro II, que ha debido ms bien nombrarse Del procedimiento ordinario, con lo cual se habran
evitado muchas perplejidades en la vida del foro, por ejemplo, la de imaginar que las medidas
precautorias slo proceden dentro del juicio ordinario, atendida su incorporacin a dicho Libro2.
2.- El juicio ordinario en general es tpico de la jurisdiccin contenciosa de aquella que se ejerce inter
invitos, o sea, entre personas que se hallan en oposicin frente a determinadas pretensiones jurdicas,
en forma tal que no tienen otro camino para dilucidarlas y obtener el reconocimiento de sus respectivos
derechos que ocurrir a la justicia. Este antagonismo de intereses no existe, como se sabe, en la
jurisdiccin voluntaria desde que sta se ejerce, por el contrario, inter volentes, es decir, entre
personas que no se enfrentan a contradictor alguno. En buenas cuentas, el juicio ordinario supone
necesariamente una contienda, un litigio o una controversia de dos o ms personas entre s, que son las
partes del juicio, una o unas de las cuales har de actor y la otra u otras de demandado: el primero debe
entonces deducir la correspondiente accin con el fin ora de que se condene al demandado a una
determinada prestacin en favor suyo, ora de que se declare la existencia o inexistencia de cualquiera
relacin jurdica entre ellos, ora de que se constituya, modifique o extinga esta misma relacin por
sentencia judicial. De aqu los nombres de condenatorios, declarativos y constitutivos que toman
por igual los juicios, acciones y sentencias que versan sobre dichas materias, si bien todos estos
presupuestos son en el fondo declarativos, como quiera que siempre se persigue y se obtiene una
declaracin judicial sobre la actual controversia, cualesquiera que sean la naturaleza y forma de las
respectivas pretensiones de las partes.
Sobre lo dicho, la controversia que se propone a travs del juicio ordinario requiere un estudio amplio
y minucioso de las cuestiones de hecho y de derecho que han dado origen a ella -por lo general, si no
complejas, a lo menos, importantes- as que corresponde ser resuelta mediante la tramitacin ms
formalista de las establecidas por la ley, esto es, el procedimiento ordinario, el cual adquiere
corrientemente la caracterstica de ser por escrito, tal como se tramita y desenvuelve del todo el juicio
de mayor cuanta. De aqu que a esta clase de juicios se le distinga tambin con el epteto de lato
conocimiento, y es este juicio, precisamente, al que habremos de referirnos en nuestros prximos
comentarios sin necesidad de particularizarlos a cada paso, salvo exigencias imperiosas.
3.- Por principio general, el juicio ordinario comienza por demanda, palabra que tiene un doble
significado, pues tanto indica la propia accin que se ejercita dentro de ella como el acto inicial de la
instancia, lo cual ha de constituir para nosotros la nica preocupacin por el momento. En este sentido,
la demanda debe ser presentada por escrito y en el papel sellado correspondiente, entablarse ante
tribunal competente para el conocimiento y decisin del negocio que en ella se promueve y reunir los
dems requisitos que la ley exige como indispensables para su admisin, en cuya virtud el demandante
o actor induce a su adversario, el demandado, a comparecer igualmente en justicia, oponiendo su
defensa, en vista del objeto y de las razones en que aqul apoya sus pretensiones.
Sin embargo, sobre la manera de iniciarse el juicio ordinario, segn lo insinuado, existe la excepcin
constituida por ciertas diligencias que pueden preceder a la demanda y que el Cdigo designa con el
nombre de medidas prejudiciales, excepcin que el propio artculo 253 reconoce expresamente al
decir que todo juicio ordinario comenzar por demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Ttulo IV de este Libro, o sea, el que trata precisamente de aquellas medidas preparatorias del
2

En el art. 681 se advierte que el legislador ha usado tambin indistintamente los mismos trminos. En cambio, el art. 698
indica que el Libro II trata del procedimiento ordinario.

expresado juicio. De modo, pues, que conviene entrar primero a estudiar tales gestiones o diligencias
de carcter previo, aunque extraordinarias, para seguir despus con el juicio ordinario en su aspecto
normal; pero hay algo todava, a nuestro entender, que vale anticipar, y es el punto relacionado con la
demanda de jactancia.
De la jactancia.- 4.- La comparecencia ante la justicia a ejercitar una accin o entablar una demanda
es uno de los tantos derechos que la ley garantiza a los individuos, pero que stos son libres de
practicar; en otras palabras, a nadie se le obliga a poner en juego su derecho de accin, salvo contra el
jactancioso, o sea, la persona que haya manifestado ostensiblemente corresponderle un derecho de que
no estuviere gozando segn ella. En tal caso, como dicha manifestacin involucra el desconocimiento
o repudio del mismo derecho en manos de quien lo goza actualmente, la ley concede a esta persona la
llamada accin de jactancia para obligar a aquella otra a deducir demanda dentro del plazo de diez
das, bajo apercibimiento, si no lo hiciere, de no ser oda despus sobre aquel derecho. Este plazo podr
ampliarse por el tribunal hasta treinta das, habiendo motivo fundado3. Entre parntesis, vale recordar
que la primera excepcin al principio general de que nadie puede ser obligado a deducir una demanda
se halla en el derecho reconocido al demandado por el art. 21 del mismo Cdigo y a que hicimos
debida referencia en el Tomo II de nuestro Tratado4.
5.- La accin de jactancia, segn ya puede suponerse, es de ndole meramente procesal, tanto en razn
de su objetivo cuanto por el hecho de aparecer incorporada y reglamentada de un modo exclusivo por
el Cdigo del ramo y en el lugar correspondiente a la manera de comenzar el procedimiento ordinario.
Adems, ella slo comprende ahora cuestiones o ms bien derechos del orden civil, como quiera que la
jactancia en materia criminal, o sea, la manifestacin que uno hace en perjuicio o menoscabo de la
reputacin ajena con la intencin de daar y sin que exista justificacin alguna, entra indudablemente
en el campo de los conocidos delitos de calumnia y de injuria5.
En nuestra legislacin y en el lenguaje forense la palabra jactancia, como se comprende, tiene una
significacin distinta a la que le conceden el lxico y el vulgo. En efecto, cualquiera alabanza de s
propio, por ms que dae indebidamente el concepto o los bienes de otra persona, no alcanza a
constituir una jactancia en su acepcin jurdica, pues en este ltimo caso se imponen los siguientes
requisitos: 1 La manifestacin del jactancioso debe referirse a un derecho especfico y garantizado por
la ley; 2 De tal derecho ser preciso que el jactancioso no estuviere actualmente gozando; y 3 Su
manifestacin reclama una constancia por escrito, o haber sido hecha de viva voz delante de testigos.
Pasaremos en seguida a ver en detalle estos requisitos.
6.- La primera de las exigencias anotadas indica que haya una manifestacin cierta y determinada por
parte del jactancioso que tanto puede ser una persona natural como jurdica, no slo vagas
afirmaciones ni frvolas conversaciones, y que aquella declaracin represente para el jactado una
verdadera provocacin y amenaza contra su propio derecho. En cuanto al derecho invocado por el
jactancioso, necesita ser alguno reconocido legalmente; que su pretendiente se crea con facultad para
impetrar en su favor y que los tribunales sean competentes para decidir al respecto. De modo, pues,
que la simple presentacin de una demanda excluye de inmediato la imputacin de jactancioso que se
intente dar al demandante por tal hecho, siempre que haya en esto un propsito serio, porque si aquella
3

Art. 269.
Vase & & 1184 de nuestro Tratado.
5
En la antigedad, la accin de jactancia tuvo un marcado carcter criminal.
4

presentacin judicial se ha hecho de un modo contrario y se le deja de tramitar, puede importar

perfectamente una jactancia. En otras palabras, el pretendido derecho del jactancioso ha debido ste
aseverarlo, en la forma dispuesta por la ley, fuera de juicio para que prospere la accin de jactancia, o
bien dentro de presentaciones judiciales sin dicho carcter especfico, o que han perdido su actualidad
y eficacia6.
7.- Respecto de la segunda de tales exigencias, resulta indudable, entonces, que nadie se halla facultado
para demandar de jactancia cuando el presunto jactancioso est en posesin y goce de los derechos que
manifiesta corresponderle. As, por ejemplo, si Fulano se cree acreedor de Zutano y le cobra la deuda
por medio de una carta; en caso de que ste niegue la deuda, carece de la accin de jactancia contra
aqul, toda vez que Fulano ha revelado inequvocamente estar en posesin del crdito reclamado y no
se le puede apremiar para que ejercite este derecho. Resumiendo, la circunstancia de hacerse valer en
juicio un derecho que debe ser materia de la resolucin que recaiga en l, no importa manifestacin
jactanciosa, porque la jactancia consiste, precisamente, en pretender tener un derecho de que no se est
en posesin, sin reclamarlo; y, por lo expuesto tambin, si alguien afirma que es dueo de la casa en
que vive, aunque la propiedad se halle inscrita a nombre del demandante, dicha afirmacin, por
supuesto, no constituye alarde de ningn derecho de que no est gozando el presunto jactancioso.
Pero, a veces, las acciones o derechos de que goza el jactancioso son diversos o de inferior calidad de
los que pretende ser dueo, y en trances semejantes, como es lgico, corresponder al jactado o
demandante el establecer que la demanda se justifica en la parte que excede de los derechos que
actualmente posee el jactancioso, v. gr., puede ste ocupar una propiedad del jactado a simple titulo
precario o de arrendatario, lo que no ha sido bice para afirmar ser codueo en ella, manifestacin que
autoriza al verdadero y nico propietario para iniciar accin contra el jactancioso con el fin de que
compruebe sus pretendidos derechos de dominio.
De acuerdo tambin con lo expuesto, el demandado de jactancia no incurre en la sancin establecida
por el artculo 269 si, respetando lo fallado, deduce despus accin, a su turno, con el fin de que se le
reconozcan sus propios derechos sobre las cosas de que haya sido despojado o pretenda despojrsele,
en la parte en que le pertenezcan y siempre estuvo gozando de ellas en tranquila posesin7.
8.- En cuanto a la exigencia final para dar por jurdicamente establecida una jactancia, son tres las
formas o circunstancias que permitirn evidenciar la manifestacin del jactancioso, de las cuales las
dos primeras asumen necesariamente carcter extrajudicial y la ltima puede tambin ser hecha dentro
del juicio: a) por escrito; b) de viva voz y ante dos personas hbiles, por lo menos, para testificar
civilmente; y c) por parte de quien haya gestionado un proceso criminal de que puedan emanar
acciones civiles contra el acusado para el ejercicio de estas acciones.
Naturalmente, la manifestacin por escrito del jactancioso no comprende aquellos actos de orden
judicial o administrativo tendientes al ejercicio de derechos consagrados por las leyes o reconocidos
por las autoridades correspondientes, porque estos actos no son de simple alabanza y, por otra parte, su
ejercicio demuestra que aqul, o est gozando de esos derechos o pretende este goce legtimamente, sin
6

Salvo lo prevenido en el inc. 2 del art. 270. Gac. 1906, Tomo II, pg. 65 S. 742; Gac. 1912, Tomo II, pg. 1052 S. 1279;
R. de D., Tomo XI, ao 1914, pg. 115; Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 337.
7
Gac. 1910, pg. 1152, S. 1301; Gac. 1914, pg. 1058, S. 380; R. de D., Tomo XXXIX, ao 1942, pg. 314; Tomo XLV,
ao 1948, pg. 195; Tomo XLVII, ao 1950, pg. 478.

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perjuicio, por supuesto, de la oposicin de quienes se consideren con ms ttulos a ellos. En

consecuencia, esta clase de manifestacin se reduce a pregonar para s un derecho ajeno o alguno que
perjudique el patrimonio de un tercero, valindose para ello de la exhibicin de documentos o
instrumentos de cualquiera naturaleza.
La manifestacin verbal requiere ser hecha ante dos testigos hbiles, esto es, personas que renan las
condiciones impuestas por la ley al efecto, pero es de advertir que basta el testimonio de testigos
singulares, desde que la ley no ha ordenado expresamente que la manifestacin de que se trata sea
hecha en un solo acto delante de esas dos personas8.
El caso contemplado por el inciso segundo del artculo 270 acaso signifique en el fondo una verdadera
excepcin a la modalidad de la letra a), sealada ms arriba, si se advierte que para su produccin s
que es permitido y bastante un acto de tramitacin judicial -como lo es el de gestionar como parte en
un proceso criminal- el que para la ley es deductivo por s solo de jactancia de las acciones civiles
correlativas de la penal.
9.- La accin de jactancia es una accin personal, de ndole meramente procesal y que se tramita como
juicio sumario, o sea, conforme a los trmites establecidos en el Ttulo XI del Libro III del Cdigo. El
juez competente para conocer de ella no es otro, por supuesto, que el del domicilio del demandado, y
prescribe en seis meses contados desde que tuvieron lugar los hechos en que puede fundarse.
En la demanda respectiva, el actor ha de pedir precisamente que se obligue al jactancioso a deducir
demanda dentro del plazo de diez das, bajo apercibimiento, si no lo hace, de no ser odo despus sobre
el pretendido derecho manifestado por su parte, de la manera y en las circunstancias que hemos ya
analizado; pero el demandante no est obligado a indicar la accin que necesariamente deber deducir
el jactancioso para seguir gozando del derecho de que se jactaba. Tramitada la demanda en la forma
antedicha y prevista por la ley, si se da lugar a ella y vence el plazo concedido al jactancioso para
deducir su accin sin que cumpla lo ordenado, deber la parte interesada (el actor) solicitar que se
declare por el tribunal el apercibimiento a que se refiere el artculo 269 (el que se acaba de indicar).
Esta ltima solicitud, en que se persigue que por el tribunal se haga efectivo el apercibimiento
decretado contra el jactancioso, se tramitar como incidente9.
10.- Respecto de las disposiciones recin expuestas se imponen ciertas aclaraciones. En primer lugar,
el tribunal competente para conocer de la accin de jactancia puede o no ser el mismo que habr de
corresponderle en seguida el conocimiento del juicio a que ella se refiere, pues es indudable que uno y
otro juicio son enteramente independientes entre s, de modo que del ltimo de ellos, esto es, el que es
obligado a deducir el jactancioso, conocer siempre el tribunal que fuere competente a la sazn, de
acuerdo con las reglas legales. Sin embargo, el juez de la jactancia es el nico llamado a hacer efectivo
el apercibimiento decretado en contra del jactancioso que sea remiso en presentar la demanda a que fue
obligado en aquel juicio, lo mismo que paran acceder a la ampliacin hasta treinta das del plazo legal
de presentacin de esta nueva demanda.

Art. 356 y sigts., Gac. 1911, pg. 1299, S. 754.

Arts. 269, 271, 272 C. P. C. y 134 C. O. T. La parte final del precitado art. 271 es una excepcin expresa a la regla general
establecida por el art. 690. R. de D. Tomo XLVIII, ao 1951, sec. 2, pg. 3.

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Adems, resulta curioso observar que el plazo en cuestin no slo es legal sino que tambin aparenta
ser fatal, a pesar de lo cual se permite al tribunal que lo ample hasta treinta das; pero a su
vencimiento todava exige la ley que el tribunal declare incurso al jactancioso en el apercibimiento
impuesto en la sentencia tendiente a la oportuna presentacin de su obligada demanda10.
Eso no obstante, presentada la demanda del jactancioso, en cumplimiento del fallo judicial que lo haya
as ordenado, cualquiera deficiencia de ella o cuestin promovida a su respecto ser de rigor
proponerla al juez que est actualmente conociendo del nuevo juicio, porque en este caso el juicio de
jactancia se entiende definitivamente terminado y no existe ya vnculo ninguno que una a aqul con
este ltimo juicio.
11.- Contra el fallo dictado sobre la demanda de jactancia proceden los recursos de apelacin y de
casacin en la forma; pero se ha puesto en duda que tambin sea procedente el de casacin en el fondo
por infraccin de los preceptos pertinentes. A este respecto, la jurisprudencia no aparece uniformada,
pues mientras una sentencia de la Excma. Corte Suprema ha dicho que puede ser revisada por el
tribunal de casacin la calificacin jurdica que corresponda a ciertos actos para deducir si constituyen
o no jactancia, otra posterior manifiesta que los artculos 269 al 271 no deciden ninguna contienda
judicial sino que dan las normas para deducir la demanda de jactancia y sealan los casos en que sta
se deriva, reconocindose as el carcter meramente procesal de dicha accin. La primera de estas
doctrinas parece haberse impuesto, y con razn, siempre que haya infraccin al artculo 269 y con
influencia substancial en lo dispositivo de la sentencia.
De todos modos, sobre este punto importa tener presente que en el juicio de jactancia, como previo al
que pueda promoverse a consecuencia de lo que en l se resuelva, no procede considerar las cuestiones
de fondo que ataen al derecho mismo que ha de hacerse valer en la segunda litis; o en otra en que
pudieran debatirse tales cuestiones de fondo11.
De las medidas prejudiciales.- 12. Pasamos ahora al estudio de las diligencias que constituyen la
verdadera excepcin al principio general sobre la manera de iniciacin de los juicios, por lo que
respecta al juicio ordinario, y el nico procedimiento que puede preceder a la demanda
correspondiente, esto es, las medidas prejudiciales. De consiguiente, estas diligencias o actuaciones no
invisten propiamente el carcter de incidentales, en primer trmino, porque el juicio ni siquiera ha
comenzado y, en seguida, porque ellas tienen sealada su propia tramitacin en el Ttulo IV del Libro
II del Cdigo.
El artculo inicial del referido Ttulo, que concede al presunto demandante el derecho de solicitar tales
medidas, lo hace con las siguientes palabras: El juicio ordinario podr prepararse, exigiendo el que
pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda..., y se enuncian a
continuacin las cinco que se han reconocido por nuestra legislacin procesal, sin perjuicio de lo
prevenido en el artculo 279, en lo tocante a la autorizacin para impetrar como medidas prejudiciales
las precautorias de que trata el Ttulo V, en atencin a los motivos y circunstancias tambin
determinados por la ley.

10

Vanse arts. 64, 67, 68 del Cdigo; R. de D. Tomo V, ao 1908, pg. 150; Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 1; y Nota 1.
Gac. 1907, Tomo 2, pg. 540; R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 225; Tomo XL, ao 1943, pg. 539; Tomo XLVII,
ao 1950, pg. 478.

11

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De lo expuesto bien pueden ya deducirse estas premisas fundamentales: 1 las medidas nombradas slo
tienen cabida en los juicios ordinarios, cualquiera que sea su naturaleza, de acuerdo con los artculos 3,
698 y 705; 2 deben solicitarse al tribunal que haya de ser competente para conocer de la futura
demanda, y la persona contra quien se propone dirigirla no puede oponer otras excusas o resistencia a
la orden judicial que por razones de improcedencia legal de la medida, imposibilidad material de
cumplirla y omisin de las formalidades dispuestas por la ley en casos especiales; y 3 la enumeracin
de tales medidas dentro del precepto citado es taxativa pero el tribunal se halla autorizado para
decretarlas o no, a su arbitrio, segn las estime necesarias o inconducentes para que el demandante
pueda entrar en el juicio, salvo el reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento privado,
comprendida en el N 5, que debe ordenarse en todo caso.
13.- Aunque las medidas prejudiciales son un derecho que corrientemente ejercita el presunto
demandante, la ley ha querido favorecer tambin con l al presunto demandado, como es lgico, y es
as que el artculo 288 las concede a toda persona que fundadamente tema ser demandada para
solicitar, eso s, algunas determinadas con el fin de que pueda de este modo preparar su defensa. De
esta situacin haremos referencia al tratar de cada una de dichas medidas en particular.
Mientras tanto, cabe observar que en el caso del presunto demandado hay una conveniencia mayor
quizs que en el del presunto actor de inquirir los fundamentos de su pretensin, pues es ms
presumible que
aqul se valga de tales medidas sin la debida justificacin cuando no para desbaratar la propia accin
del ltimo. En estos aspectos, no parece aventurado afirmar que al presunto demandado podr
corresponderle aquel derecho siempre que justificase su calidad de jactado y a cambio del ejercicio de
la correspondiente accin de jactancia; o como preparacin tambin de esta misma accin, segn las
circunstancias.
14.- En vista de la condicin tan peculiar y extraordinaria que ellas encarnan, como antecedentes de la
demanda, la ley ha rodeado al procedimiento relativo a las medidas prejudiciales de caractersticas
especiales que pueden resumirse en estos trminos: seriedad, simplicidad y prudencia judicial.
Con estos propsitos, se ha exigido a la persona dispuesta a demandar o defenderse que invoque y
compruebe un inters legtimo en pretender dichas medidas, unido a una manifiesta necesidad en
obtenerlas, apreciacin de cuyos pormenores incumbe al tribunal del modo que mejor se lo aconseje su
buen criterio. Esto se infiere genricamente de los preceptos contenidos en los artculos 273, inciso
final, 287 y 288 del
Cdigo, de los cuales ya hemos hecho alusin al primero y al ltimo.
Para decretar las medidas de que trata este Ttulo -dice el segundo de los artculos citados- deber el
que las solicite expresar la accin que se propone deducir y someramente sus fundamentos". Estas
indicaciones, segn se advierte, son sencillas; pero cumplidas exactamente son ya suficientes para que
el tribunal califique la procedencia y necesidad de aquellas medidas. No se exige, pues, que el presunto
demandante exponga esa accin y la funde con toda precisin, toda vez que esta tarea pertenece a la
demanda futura, aparte de que una exigencia semejante acaso diera anticipadamente al presunto
demandado los antecedentes para su defensa con perjuicio evidente para aqul.
15.- En cuanto al procedimiento mismo, no puede ser ms simple, desde que, como regla general, las
mismas medidas se decretan de plano, a menos que la ley seale trmites especiales. Las diligencias

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expresadas en este Ttulo pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo en
los casos en que expresamente se exige su intervencin. De manera, pues, que es indiscutible la
facultad que tiene el tribunal, segn su prudencia, de obrar con o sin audiencia de la persona contra
quien se solicitan las diligencias mencionadas en cualquier caso no comprendido en la excepcin legal
apuntada.
Por lo dems, la circunstancia de que algunas de estas medidas puedan decretarse sin audiencia no
significa que se decreten tambin sin conocimiento, porque estos trmites son diferentes. En efecto,
sabemos ya que una diligencia autorizada con audiencia de determinada persona quiere decir que para
llevarla a efecto es preciso sealar un plazo para orla, sea el legal sea el que fije prudencialmente el
juez, por lo general, mediante un traslado de tres das o citacin previa; por el contrario, la misma
diligencia decretada con conocimiento se la puede llevar a efecto tan pronto como se ponga en noticia
de la persona contra quien se dicte o hayan de empecerle sus resultados.
No obstante, las medidas prejudiciales decretadas con audiencia del futuro demandado no pueden serlo
nicamente para mientras se resuelve a su respecto con motivo de la dicha audiencia, a menos que el
tribunal, en uso de sus facultades privativas y con mejor acuerdo, decida dejarlas sin efecto y negar
lugar a ellas; pero, salvo este caso extraordinario, tales medidas han de cumplirse inquebrantablemente,
ya que es aventurado el pensar que el juez no haya apreciado bien los antecedentes y su procedencia al
decretarlas. En consecuencia, la orden judicial no puede ser entrabada por ninguna incidencia o
excepcin dilatorias, ni aun por la incompetencia del tribunal, defensas todas que tendrn su
oportunidad nicamente despus de la notificacin de la demanda. Adems, si la persona contra quien
se dictan apelare de la respectiva resolucin, el recurso le ser concedido slo en el efecto devolutivo,
como lo veremos ms adelante12.
16. -A.- La primera de las medidas en cuestin autorizadas en nuestra legislacin se refiere a la
declaracin jurada acerca de algn hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, o a su
personera o al nombre y domicilio de sus representantes (de incumbencia, por supuesto, de la persona
contra quien se propone dirigir la demanda el presunto demandante).
La Ley N 7760 tuvo el acierto de substituir por el actual vocablo personera el antiguo de
personalidad, que tan impropiamente contena el Cdigo, de suerte que en la actualidad no hay el
temor a errores ni, como consecuencia, a ninguna arbitrariedad por la defectuosa interpretacin a que
pudo dar margen esta ltima palabra13.
En consecuencia, se conviene en exigir de aquella persona que bajo juramento, esto es, conforme a lo
prevenido en el artculo 62, declare sobre hechos14 concernientes: l a su habilidad para parecer en
juicio por s misma, sin el ministerio, intervencin o autorizacin de otra persona (capacidad); y 2 a su
calidad de personero, por ejercer un cargo u oficio, o desempear un mandato, en virtud del cual
represente legalmente a una persona determinada, natural o jurdica (personera). En particular, la ley
habla en este ltimo caso de la exigencia relativa al nombre y domicilio de sus representantes,
mencin que, a nuestro juicio, resulta un tanto redundante, desde que el N 1 del artculo aqu
comentado, con haber dicho sencillamente: Declaracin jurada acerca de algn hecho relativo a su
12

Vanse art. 69; & & 1256 y 1257, Tomo II de nuestro Tratado; R. de D., Tomo XXV, ao 1928, sec. 2, pg. 72.
Vase Nota II.
14
El empleo por la ley del adverbio algn no indica singularidad sino ms bien indeterminacin.
13

14

capacidad o personera para parecer en juicio, habra comprendido de sobra el aditamento final recin
transcrito.
17.- Claro est que en la persecucin de esta medida cabe exigir del presunto demandado que presente
o d razn de la existencia del ttulo correspondiente a su capacidad o personera; mas, no que le
acompae a los autos, pues no sera justo obligarle a algo que est en el inters y debe ser a costa del
que va a demandar, como se expres dentro de la Comisin Revisora del Cdigo, en su primitiva
discusin15.
Fuera de eso, interesa tambin subrayar la calidad conferida a la declaracin en cuestin, en cuanto no
se trata de una simple declaracin sino jurada, o sea, que sobrelleva el efecto jurdico de tenerse como
comprobado respecto del declarante el hecho que ste haya reconocido de una manera cierta e
inequvoca.
18.- Tanto de los trminos empleados en esta parte por la ley como tambin, en general, de los
precedentes histricos sobre la materia, se desprende de un modo irrefragable que dentro del propsito
en estudio se autorizan todas aquellas interrogaciones relacionadas con la capacidad y personera del
presunto demandado que sean conducentes al hecho de verificar si se puede legtimamente arrastrar a
ste al pretendido juicio y siempre que no vaya a afectar al fondo de la futura controversia.
En efecto, no aparece limitada dicha declaracin a la capacidad legal -nica definida en las leyes
(art. 1445, inc. 2 del Cdigo Civil)- de la persona contra quien se propone dirigir la demanda, sino que
a su capacidad total con este objeto, es decir, en el amplio sentido de la aptitud o suficiencia para ser
demandado con propiedad, en cuya determinacin se quiso dejar cierto campo a la discrecin del
tribunal, y esto sin atender a las probabilidades de xito de la accin insinuada, en s misma, pues basta
que sta sea procedente en derecho. Ya lo decan las Leyes de Partidas, reconociendo la extensin de la
medida Que el que pretende demandar a heredero en su calidad de tal podr preguntrsele si
realmente lo es, o al presunto dueo de un animal que ha causado perjuicios, si en efecto es suyo o lo
tiene en su poder, o si es tenedor o no de la cosa que se quiere demandar16.
De consiguiente, nadie puede poner en duda, por ejemplo, el derecho del que pretende demandar para
que aquel contra quien se propone dirigir una demanda -con el fin de hacer efectiva su responsabilidad
extracontractual- declare bajo juramento si es amo o patrn de la persona que cometiera el hecho
culpable que le infiri un dao; pero estar impedido, al propio tiempo, para exigir que se le interrogue
tambin acerca de la manera como vigilaba o atenda a las funciones de su empleado, criado o sirviente
en los momentos de la comisin del cuasidelito de que se trata, porque esta cuestin sera
completamente ajena a la simple capacidad para parecer en juicio, constituyendo ms bien una
posible excepcin del presunto demandado para ser opuesta en el juicio venidero, todo con arreglo a lo
dispuesto en el artculo 2322 del Cdigo Civil.
19.- A pesar de todo lo expuesto sobre el punto anterior, hay quienes todava se enfrascan en largas y
engorrosas disquisiciones para determinar a qu clase de capacidad legal -de goce o de ejercicio- se
ha querido referir el Cdigo en esta parte, y en tal empeo, un tanto infructuoso, llegan necesariamente
al estudio de la misma capacidad para comparecer en juicio, reconocindose que el Cdigo de
15
16

Vase Lazo, art. 263, pg. 233.

Ley 1, Ttulo X, Partida Tercera.

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Procedimiento Civil en ningn sitio se refiere a ella, por lo que vuelven a recurrir a los preceptos de
nuestras leyes positivas, al Cdigo Civil y de Comercio.
La realidad es otra, a nuestro entender, como se ha insinuado ms atrs, y aun aparece evidenciada a
travs de los mismos trminos empleados por el legislador. No se habla all nicamente de la capacidad
para la comparecencia en juicio -como al tratarse de las excepciones dilatorias, en el N 2 del artculo
303- sino de la capacidad para parecer en juicio, cosas ambas distintas, desde que no son sinnimos
los vocablos comparecer y parecer. Esta ltima palabra, en su sentido natural y obvio, conforme a
la regla establecida por el artculo 20 del Cdigo Civil, debe comprenderse entonces en una acepcin
ms amplia, o sea, de controvertir en el juicio con la amplitud necesaria para que le empezcan sus
resultados, de dejarse ver el presunto demandado en el carcter legal que realmente inviste dentro del
negocio pretendido por el solicitante de la medida, con el propsito evidente de poder entrar al juicio
sin temor de hacerlo contra quien no sea legtimo contradictor.
20.- Cmo corresponde llevar a efecto esta medida, es decir, la declaracin jurada de la persona a
quien se intenta demandar? He aqu otro punto interesante que dilucidar, pues ha habido algunas
diferencias de opinin al tratarlo. En la prctica, esta medida se obtiene mediante la respectiva solicitud
presentada por el interesado, quien deber en ella convencer al tribunal de la procedencia y utilidad de
la pretendida exigencia, a cuyo fin acompaar los documentos y dems antecedentes junto con ofrecer
las explicaciones del caso que la justifiquen. Segn el mrito de stos, el tribunal acceder a la peticin
o la denegar, y, naturalmente, de la negativa procede interponer reposicin con apelacin subsidiaria,
con arreglo al artculo 188 del Cdigo, en vista de que tal resolucin es un decreto que ha podido en
aquella forma alterar la substanciacin regular del juicio. En cuanto a la resolucin accedente, en ella
se sealar una audiencia prxima para que comparezca la persona llamada a cumplir la diligencia, a
quien habr de notificrsele la resolucin personalmente, de acuerdo con lo prevenido en el artculo 40
del Cdigo.
Si la persona notificada no concurre a la audiencia sealada o si, al comparecer, rehusa prestar la
declaracin perseguida, lo mismo que cuando no sea categrica su declaracin, en conformidad a lo
mandado, podrn imponerse al desobediente multas que no excedan de un mil pesos, o arrestos hasta
de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el
apercibimiento17. En previsin de estas ocurrencias, conviene entonces que el presunto demandante se
anticipe a formular su solicitud con el agregado del apercibimiento legal, en el cual se incurrir y har
efectivo tan pronto como sobrevengan las supuestas transgresiones al requerimiento judicial, sin
perjuicio de que la nueva orden se dicte bajo el mismo apercibimiento u otro mayor dentro de los
lmites legales. Esto no obstante, si el citado est o estuvo en la imposibilidad de asistir a la audiencia
judicial, deber hacerlo presente al tribunal oportunamente; y, justificada que sea la excusa, se
proceder a una segunda citacin sin hacerle efectiva sancin alguna.
21.- Aun puede ocurrir que la diligencia en cuestin deje de cumplirse por inasistencia o contumacia de
la persona contra quien se ha propuesto el solicitante dirigir la demanda y, en tal supuesto, podr este
ltimo pretender que a aqulla se le tenga por confesa del hecho o hechos materia de su pretendida
declaracin jurada? No es tolerable semejante pretensin, y esto por obvias razones: la principal,
porque la ley no ha establecido otras sanciones que las ya referidas del artculo 274; en seguida, porque
dicha diligencia, por su naturaleza y efectos, ninguna correspondencia tiene, sin embargo, con su
17

Art. 274 y Ley N10309.

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prjima la de absolucin de posiciones, en cuya reglamentacin s que la ley dispuso --artculo 394 del
Cdigo- una conminacin como aquella para el rebelde; y, por ltimo, porque nada se ganara con una
sancin intrascendente e inaplicable, en razn del desconocimiento de los hechos en que se fundaron y
mantienen las preguntas dirigidas al declarante.
22.- A propsito de lo que acaba de expresarse, la declaracin jurada que motiva esta diligencia no
corresponde perseguirla en sobre cerrado donde hayan de encontrarse las preguntas pertinentes, a la
manera de la confesin judicial, ya que, aparte de que la ley no ha consultado este medio, es indudable
tambin que su silencio se explica perfectamente por la circunstancia de que tales preguntas deben ser
conocidas previamente por el tribunal para que ste decrete o no la diligencia, segn lo estime ms
acertado, de conformidad con la facultad que le ha sido concedida en el inciso final del artculo 273.
Sin embargo, hay quienes sostienen que no existe impedimento legal para proceder de aquel mismo
modo, pues no se quitara al tribunal la susodicha atribucin por el solo hecho de postergar su ejercicio
hasta el momento de la apertura del sobre; pero lo cierto es, como se ha visto, que la ley en este caso
no ha estatuido expresamente el procedimiento, al cual se opone, todava, la particularidad de que el
declarante no estara en situacin, acaso, de responder categricamente a las interrogaciones que se le
hicieren por ignorar su verdadero alcance en muchos casos. Distinta condicin presenta, como se
comprende, la confesin judicial porque aqu no hay temor de que se mantengan en secreto las
preguntas, toda vez que stas debern versar sobre hechos del pleito, ya conocidos de antemano por el
confesante, o que necesariamente est obligado a no desconocerlos.
23.- Desde el momento que la diligencia en estudio no se refiere a hechos personales del declarante, en
general, sino sobre los particulares que enumera taxativamente la ley, aparte de tratarse de una medida
para preparar un juicio ordinario, resulta indudable que no cabe hacer derivar del reconocimiento
jurado que haga el declarante en dicha ocasin de algn otro hecho la procedencia de la accin
ejecutiva, pues este juicio no se justificara con semejante extraccin, bien entendido que el ttulo as
invocado ms que insuficiente resalta como ilegal.
24.- Para terminar este punto, deseamos lamentarnos de que la Ley N 7760, ltima reformatoria de
nuestro Cdigo, no se aprovechara de remediar la omisin que se advierte en este N 1 del artculo
273, o sea, la de extender, asimismo, la declaracin jurada de aquel contra quien se propone el presunto
demandante a dirigir la demanda, al propio representante o mandatario respecto de algn hecho
relativo a la personera o al nombre y domicilio de su representado, y naturaleza de su
representacin", como quiera que son numerosos los casos en que habra manifiesta conveniencia en
averiguar estos datos, sin los cuales se hace difcil cuando no imposible el ejercitar con xito la futura
accin. Tal sera el caso, por ejemplo, de una persona de identidad o domicilio desconocido, a quien se
le conociera, sin embargo, un mandatario suyo. Y tanto ms incomprensible es este vaco cuanto que
en el Cdigo Civil existe un precedente valioso que justificara de sobra la enmienda que propiciamos,
y es el del mero tenedor de la cosa que se reivindica, quien es obligado, segn el artculo 896, a
declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene, si bien esta obligacin se reitera
en el caso de la segunda medida prejudicial que pasamos a comentar de inmediato.
25.-B.- La exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la accin que se trata de entablar la
segunda de las medidas consultadas por el precitado artculo 273- equivale a la renombrada "accin ad
exhibendum" de los romanos y que reprodujeron ms tarde las Leyes de Partidas. Conforme al artculo
275, esta exhibicin se har mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para

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que lo reconozca y dndole facilidades para ello, siempre que el objeto se encuentre en poder de la
persona a quien se ordene la exhibicin, pues si ste se halla en poder de terceros aqulla cumplir la
orden expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre.
En primer lugar, aunque se ha reconocido su analoga con la accin ad exhibendum, en esta parte la ley
no ha establecido ni reglamentado, por supuesto, dicha accin sino que ha sealado una mera
diligencia prejudicial, como se consignara en la discusin de la misma ley. En segundo lugar, es til
advertir que se habla sencillamente de la cosa -corporal, por cierto- que haya de ser objeto de la
accin, esto es, sin hacer ninguna distincin entre cosas muebles e inmuebles. Con todo, respecto de
los bienes races se ha dicho que no existe la razn en que se funda la ley para autorizarla, puesto que
no es fcil ni aun posible su ocultacin; pero la verdad es que subsiste tambin, como en los muebles,
el temor de que sus actuales tenedores alteren su estado u ocasionen daos o perjuicios que pueden
afectar los derechos de aquel que pide su exhibicin.
Por otra parte, en la Comisin Revisora del Cdigo se manifest textualmente: Que la nica
modificacin que el N 2 introduca a la legislacin vigente, consiste en hablar sin excepcin de la cosa
que haya de ser objeto de la accin real, en tanto que la legislacin espaola se refiere slo a la
exhibicin de los bienes muebles. He credo necesario establecerlo as, teniendo en vista la
clasificacin que el Cdigo Civil hace de los inmuebles por su naturaleza e inmuebles por su destino,
Era preciso extender a estos ltimos esta diligencia, por cuanto ella puede hacerse necesaria en muchos
casos y no ofrece inconvenientes de ningn gnero. Sin embargo, a nuestro entender, ni la historia de
la ley ni su espritu o intencin del legislador logran prevalecer sobre su claro sentido, de acuerdo con
las reglas de hermenutica. Por razones anlogas tampoco creemos que el derecho a esta medida de
exhibicin la haya limitado la ley slo a quienes tienen un derecho real sobre la cosa materia de la
medida, ya que puede acontecer, p. ej., que el dueo de unos materiales que aparecen incorporados al
edificio de propiedad de un tercero, desee que ste exhiba el inmueble para tomar nota de la cantidad y
estado en que aqullos se encuentran con el fin de perseguir las prestaciones de cargo de dicho
propietario, y no se divisa la razn que impedira llevar a cabo la medida de que se trata en semejante
coyuntura.
26.- Segn se ha visto, la ley contempla dos situaciones frente a la medida que nos ocupa: a) cuando la
cosa objeto de la exhibicin se halla en poder de la persona requerida al efecto; y b) cuando la cosa se
encuentra en poder de un tercero. En cualquiera de estos casos, si se rehusa hacer la exhibicin, podr
apremiarse al desobediente con multa o arresto en la misma forma establecida para la primera medida
que dejamos estudiada, o sea, multas que no excedan de un mil pesos, o arrestos hasta de dos meses,
determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento;
pero aun puede decretarse en la actual el allanamiento del local donde se halle el objeto cuya
exhibicin se pide.
Nada agrega la ley para el evento de que dichas personas se mantengan en su negativa de exhibir la
cosa, a pesar de las sanciones que se les impongan, como tampoco en presencia de una posible
ocultacin y destruccin de la misma cosa, de suerte que el tribunal estar impedido de tomar otras
disposiciones ms severas con el propsito de evitar o sancionar tales desmanes, como lo resolvan las
Siete Partidas; en cambio, al futuro demandante no podr desconocrsele el derecho de impetrar daos
y perjuicios conjuntamente con su pretendida demanda, y aun de iniciar la correspondiente accin
criminal, dentro de la cual, como es sabido, el tribunal s que se halla facultado, a la vez de decretar el
allanamiento y registro de lugares en donde se presuma que puedan encontrarse los efectos del delito,

18

para adoptar las providencias conducentes a la misma aprehensin del culpable y a precaver la
sustraccin y deterioros de dichos efectos18.
27.-C.- La tercera medida prejudicial contemplada en el artculo 273 corresponde a la exhibicin de
sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, ttulos de propiedad u otros instrumentos pblicos o
privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas. De aqu fluye, entonces, que
esta medida no comprende las escrituras o instrumentos de carcter secreto o estrictamente personales
sino aquellos que representan un inters colectivo y son de libre conocimiento pblico. Tampoco se
refiere ella a las sentencias, testamentos, etc., que alguien haya obtenido a su costa de la respectiva
oficina u archivo y que el pretendiente a la exhibicin pueda asimismo obtener por su parte, sino a los
documentos originales que una persona conserve en su poder y que no sea posible sacar copia de ellos;
ni mucho menos, por supuesto, al testamento de quien no haya fallecido, pues mientras viva el testador
nadie puede pretender la exhibicin de dicho instrumento.
Es por eso que la persona a quien incumbe la exhibicin, puede excusarse de sta si indica la oficina,
protocolo o archivo donde se halla el documento original, lo mismo que en el caso de no encontrarse
los documentos en su poder, si designa al tercero que los tiene actualmente. En cuanto al testamento,
codicilo u otras memorias testamentarias, la medida prejudicial de su exhibicin es enteramente ajena a
la accin que compete al heredero y dems interesados en la sucesin para obligar a quien los tenga en
su poder a presentarlos al juzgado para su apertura, publicacin y protocolizacin, conforme a la ley,
accin que correspondera ejercitar, por su naturaleza y a no dudarlo, mediante el procedimiento
sumario19.
28.- Lo mismo que en el caso de los nmeros anteriores, si la persona a quien incumbe el
cumplimiento de la medida desobedece la accin judicial, existiendo en su poder los instrumentos en
cuestin, podr ser apercibida y sancionada del modo que ya se conoce; pero, adems, perder el
derecho de hacerlos valer despus, salvo en la forma que establece el artculo 255, esto es, slo se
tomarn en consideracin si el demandante los hace valer tambin en apoyo de sus derechos, o bien si
se justifica o aparece de manifiesto que no pudieron ser presentados a la fecha de ordenarse la
exhibicin, o bien, todava, si se refieren a hechos nuevos alegados en el juicio con posterioridad a la
demanda20.
29.- Atendidos los propios trminos de la ley y la historia de la misma, es indudable que tambin puede
solicitarse en el carcter de prejudicial la exhibicin de cualquier otro instrumento pblico o privado,
fuera de los expresados en la enumeracin del artculo legal, que no es taxativa por cierto. En efecto,
en la Comisin Revisora se dijo textualmente sobre este punto: Es conveniente otorgar al tribunal
cierta latitud de accin y dejar a su arbitrio la facultad de ordenar la diligencia siempre que concurran
estas dos circunstancias: inters legtimo del que se propone demandar; y 2 apreciacin judicial sobre
la necesidad de la exhibicin. Sera imposible especificar en la ley todos los instrumentos cuya
presentacin pueda hacerse precisa21.
30. -D- 4 Exhibicin de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el
18

Arts. 156 y sigts. C. P. P.

Vanse arts. 680 y 866 y sigts.
20
Art. 277.
21
En concordancia, vase art. 349.
19

19

solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 42 y 43 del Cdigo de Comercio. En

consecuencia, doblemente se descarta la posibilidad de una exhibicin total de libros, a menos de
tratarse de los casos previstos por el artculo 42 del Cdigo de Comercio, o sea, los de sucesin
universal, comunidad de bienes, liquidacin de las sociedades legales o convencionales y quiebras, y,
todava, claro est, siempre que se justifique la necesidad de semejante exhibicin, a juicio del tribunal.
En cambio, la exhibicin parcial de tales libros no reclama otra exigencia que stos tengan la necesaria
conexin con el juicio que se intenta promover, y la medida se limitar a aquellos asientos o partidas
que digan relacin estricta con la cuestin ventilada en la respectiva solicitud. Se advierte, pues, que
todas estas precauciones tienen su fundamento en el secreto de los libros de contabilidad mientras el
negocio se halla en plena actividad.
El examen correspondiente de los libros de contabilidad deber ser efectuado por el juez, por s mismo,
si bien puede hacerse asesorar por un contador o perito, lo que tal vez convenga decretar en la mayora
de los casos22.
En cuanto al lugar de la exhibicin, no hay reparo de que se efecte ante el tribunal, en la sala de su
despacho, adonde se llevarn los libros; pero si la traslacin de stos fuese dispendiosa o difcil, como
tambin si la falta de permanencia de los libros en el establecimiento por algunos das pudiera
ocasionar trastornos o daos manifiestos, el reconocimiento deber mejor practicarse en el lugar donde
los libros se llevan y en presencia de su dueo o de la persona que l comisione, segn lo previene el
artculo 43 del Cdigo de Comercio.
31.- Se ha decidido por algunos jueces que, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 35 del Cdigo
de Comercio, los libros de comercio o contabilidad llevados en forma legal hacen fe en las causas
mercantiles que los comerciantes agiten entre s, de suerte que la medida aqu comentada slo podrn
solicitarla estos comerciantes y no cualquier persona que se proponga demandar a otra, ni en juicio
diverso a uno comercial, dndose tambin como razones que los libros de contabilidad son
substancialmente secretos; que dicha exhibicin slo corresponde ordenarla a los jueces de comercio, y
ha de ser parcial, ya que la general o total se halla expresamente prohibida por la ley.
En refutacin a la tesis enunciada, slo vale apuntar por el momento que las recordadas reglas y
disposiciones del Cdigo de Comercio en manera alguna quitan a los libros de comercio su carcter
esencial de instrumentos y, como tales, investidos en s mismos de valor probatorio para toda clase de
juicios23.
32.- Contra el comerciante que rehusare la exhibicin de sus libros o los ocultare, se aplicarn las
mismas sanciones ya determinadas en la medida anterior y, adems, ser juzgado por los asientos de
los libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitrsele prueba en contrario, segn reza
el artculo 33 del Cdigo de Comercio, todo en conformidad con lo prevenido en el precitado artculo
277 del de Procedimiento Civil.
33.-E.- La ltima de las medidas prejudiciales especficamente sealadas por el artculo 273 es el
reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado, la que deber ser decretada en todo

22
23

R. de D., Tomo X, ao 1913, Sec. 2, pg. 87.

Vase Nota III.

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caso, a diferencia de las cuatro anteriores que, como creemos haber subrayado, se habrn de decretar
slo cuando, a juicio del tribunal sean necesarias para que el demandante pueda entrar en juicio.
Es obvio que no se trata en este caso del reconocimiento de cuentas o deudas -que slo puede tener por
objeto la preparacin del juicio ejecutivo, a cuyo fin el Cdigo seala una tramitacin especial24- sino
que de cualquier otro relativo a la firma que se contenga en un documento privado. Por lo dems, as se
dej claramente establecido en la historia de la ley.
34.- Algunos sostienen que este reconocimiento jurado de firma es comprensivo de la letra con que ha
sido escrito el documento, ya que puede ocurrir que el confeccionador de ste no lo haya firmado y
est llano, sin embargo, a reconocerlo como obra suya. En verdad, disentimos de semejante opinin,
contraria al texto legal, de suyo limitativo a la firma puesta en un documento, sin la cual deja ste de
ostentar, a nuestro juicio, su carcter de privado para convertirse en un simple documento. Es claro que
estos ltimos documentos notas escritas o papeles domsticos, como los ha llamado la ley25hacen tambin fe contra el que los haya escrito, y podrn hacerse reconocer por esta persona dentro del
juicio, en la forma ordinaria, como elemento de prueba.
Con todo, si los documentos escritos, pero no suscritos; por una persona deben ser estimados asimismo
como privados, segn se cree, lo cierto es que esta diversidad de criterio no afecta a la cuestin
propuesta en el presente prrafo, la cual siempre habr de interpretarse del modo restrictivo que ya se
ha insinuado por nosotros al comienzo.
35.- Respecto de la firma misma, sta debe corresponder y comprender el nombre y apellido, o el uno u
otro, o el ttulo de la persona otorgante del documento, siempre que con cualquiera de estos grficos se
entienda que dicha persona ha deseado darle autenticidad al documento u obligarse a lo que en l se
expresa. V. gr. el autor de un libro se propone obsequiarlo a un amigo; en las primeras pginas le
estampa una dedicatoria de su puo y letra, y se firma, El autor". Podr argirse en este caso que no
ha existido firma y que sera impropio citar al escritor a reconocer esa firma? Inoficioso nos parece
justificar una respuesta afirmativa. Lo mismo ocurrir en circunstancias anlogas en que, por la propia
naturaleza del documento, haya estimado suficiente una persona firmarse con su solo nombre o su solo
apellido, o hasta las iniciales del uno y del otro. Mucho tememos que la explicacin contraria pudiera
dar pbulo a gentes inescrupulosas para mudar de firma con el propsito de evadir ms tarde,
maliciosamente, sus compromisos.
En esta materia hay que considerar, todava, que una persona puede tener dos firmas, la suya particular
o la de la razn social, perteneciente a la sociedad de que forma parte, cuestin que s aparece en cierto
modo reglamentada por el Cdigo de Comercio26.
36.- La medida que ahora nos preocupa no slo corresponde, como las anteriores, al futuro demandante
o el que pretende demandar, conforme se expresa en el prembulo del artculo 273, sino tambin a
toda persona que fundadamente tema ser demandada, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 288.
Como se advierte, a la persona que teme ser demandada debe asistirle un motivo serio para este recelo,
porque la ley cuida de resguardar los documentos privados de cualquiera pesquisa que atente a su
24

Arts. 435 y 436.

Arts. 1704 y 1705 C. C.
26
Arts. 352, 365 al 374, 476, 477 del C. de C. Vase Nota IV.
25

21

inviolabilidad, dada su naturaleza, de manera que incumbe al tribunal el apreciar si la medida solicitada
se justifica o no legalmente. As, p. ej., si una persona, para acreditar su solvencia, declara en un acto
solemne que tiene ciertos crditos contra otras, y entre stas cita a alguien que le reconoci una deuda
por instrumento pblico, no obstante haberle dirigido una nota o carta de cancelacin, la
persona afectada por dicha declaracin, estar autorizada para impetrar la medida de reconocimiento
de firma puesta en este documento privado por su vano acreedor.
37.- La respectiva solicitud para el reconocimiento de firma estampada en un documento privado,
conviene hacerla bajo apercibimiento de darse por reconocida y autentica la firma en caso de
inasistencia de la persona citada al efecto, o cuando diere respuestas evasivas, o cuando rehusare
simplemente el reconocimiento. De este modo se facilita la sancin establecida por el artculo 278, en
concordancia con el artculo 435 del Cdigo. En todo evento, es imprescindible que el tribunal, a
peticin del interesado, haga efectivo el apercibimiento y dicte la resolucin pertinente, por medio de
la cual dar por reconocida la firma del rebelde o contumaz. Esta resolucin, a nuestro entender, es una
sentencia interlocutoria, porque resuelve sobre un trmite que debe servir de base en el
pronunciamiento de la sentencia definitiva que habr de dictarse en el pretendido juicio; como tal,
necesita reunir los requisitos de forma establecidos por los artculos 169 y 171, y procede en contra de
ella el recurso de apelacin nicamente, salvo lo dispuesto en el artculo 769, por lo que toca a la
segunda instancia.
38.- Estimamos til adelantar en este lugar que la citacin para el reconocimiento de una firma a
ruego es improcedente, si se limita a la persona que no sabe firmar, como es lgico; pero, en cambio,
la gestin se justificara mediante la comparecencia tanto del firmante del documento como de la
persona que hizo el ruego, por no saber firmar.
Tampoco nos parece procedente la citacin de una persona para que reconozca la firma de otra, a
pretexto de ser representante de sta, porque se trata de una diligencia estrictamente personal, por su
misma ndole, mucho ms si el firmante desconociera la supuesta representacin. Por el contrario, los
representantes legales debern reconocer sus propias firmas en los documentos privados suscritos a
nombre de sus pupilos o representados y en ejercicio legtimo del cargo.
En cuanto a la mujer casada separada de bienes, despus de la reforma introducida al Cdigo Civil por
la Ley N 5521, de 19 de diciembre de 1934, ningn inconveniente existe para que se le cite y ella
reconozca su firma en documentos privados otorgados con relacin a la profesin u oficio que
desempee, o de los bienes que separadamente administre; pero, en otros casos, la mujer casada
necesitar la autorizacin del marido o del juez, en subsidio, para tales efectos.
De otras medidas prejudiciales.- 39.- Como complemento a las medidas prejudiciales especificadas
en el artculo 273 del Cdigo -destinadas las cuatro primeras a la obtencin de ciertos datos o
antecedentes conducentes a iniciar la demanda y la ltima a procurar anticipadamente algn medio de
prueba- la ley ha sealado otras pertenecientes a uno y otro de estos grupos, que pasamos en seguida a
analizar por separado.
I. a) en caso de que la persona a quien se intenta demandar expusiere ser simple tenedora de la cosa de
que procede la accin o que es objeto de ella, podr ser obligada, conforme al artculo 282: 1 A
declarar bajo juramento el nombre y la residencia de la persona en cuyo nombre la tiene; y 2 A exhibir
el ttulo de su tenencia; y si expresa no tener ttulo escrito, a declarar bajo juramento que carece de l.

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Esta medida es similar a la existente en el artculo 896 del Cdigo Civil, aunque restringida a la accin
reivindicatoria, y le lleva todava la ventaja de que tampoco se limita al mero tenedor sino a los
tenedores en general, incluso aquellos que poseen derechos reales, como los usufructuarios, segn se
dej establecido en la discusin de la ley. Tambin en esta oportunidad se dio como explicacin de la
agregacin del N 2 que por este medio se evitaran posiblemente los fraudes que el que se dice
tenedor podra emplear para diferir indefinidamente el juicio, sea suponiendo ttulos o personas que no
existen, sea designando una residencia falsa o remota esto es, al dar cumplimiento a la exigencia del N
1, adems de que aquel mismo agregado tendra la utilidad de impedir la falsificacin posterior de un
ttulo mediante la inmediata exhibicin.
40.- En realidad, la disposicin legal recin citada no es absolutamente clara ni completa, porque si
aquel a quien se intenta demandar expone ser simple tenedor..., ello parece indicar que dicha persona
ya ha sido demandada y no que se trata de demandarla, pues de otro modo, cundo y en qu
circunstancias pudo exponer el carcter legal que asuma con respecto a la cosa de que procede la
accin o que es objeto de ella? Esta obligacin que la ley impone al tenedor no es, pues, de ningn
modo un derecho que corresponde al demandado para eludirse de la demanda, y el Cdigo Civil, segn
acaba de verse, la establece siempre con el fin de que el futuro actor tome debido conocimiento de los
hechos.
Por eso, mucho ms acertada nos parece la redaccin del artculo correlativo del Proyecto, concebida
as: El que pretenda demandar podr exigir del que tiene la cosa de que procede la accin o que es
objeto de ella: 1 Declaracin jurada acerca de si es dueo, poseedor o mero tenedor y, si tuviere este
ltimo carcter, la persona en cuyo nombre la tiene y su residencia; y 2 Exhibicin del ttulo de la
tenencia y si expresa no tener ttulo, declaracin jurada de que carece de l.
41.- Las sanciones impuestas al desobediente en la prctica de cualquiera de las diligencias sealadas
por el comentado artculo 282, son las mismas ya consideradas en casos anlogos, sin perjuicio de lo
prevenido tambin por el artculo 897 del Cdigo Civil; y, por otra parte, en todos estos casos el
artculo siguiente ha aadido que siempre que el actor lo exija, se dejar en el proceso copia de las
piezas que se presenten, o de la parte conducente, y una razn de la clase y estado actual de los objetos
exhibidos. Naturalmente, los derechos y costas que se devengaren con motivo de tales diligencias,
corrern a cargo de quien las haya solicitado, sin perjuicio de lo que en definitiva se disponga sobre
pago de costas.
42.- b) Cuando exista motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del pas,
de acuerdo con el artculo 285, podr tambin pedirse que aquel cuya ausencia se teme, constituya en
el lugar donde va a entablarse el juicio apoderado que le represente y que responda por las costas y
multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrrsele un curador de bienes.
La ley en este precepto no distingue la clase del juicio que se trata de promover y, por consiguiente, la
medida se justifica en todo caso. Nada importa tampoco que la persona a quien se intenta demandar
carezca de bienes. En buenas cuentas, la citada disposicin guarda cierta analoga con el artculo 473
del Cdigo Civil, subentendiendo el hecho de que toda persona que se ausenta del pas, a menos de
hacerlo para radicarse en un lugar del extranjero, conocido de antemano, no ofrece seguridad alguna
respecto de los pormenores de su ausencia, la cual puede as prolongarse por tiempo indefinido con
grave perjuicio para los terceros; pero lo cierto es, ms bien, que las situaciones previstas ahora en la

23

ley procesal no lo estaban en aquel Cdigo, en donde slo se contempla la del ausente cuyo paradero se
ignora y que su ausencia ocasione graves perjuicios para l o terceros.
43.- Aunque el referido artculo 285 habla nicamente de la persona de quien se teme su ausencia del
pas, nos inclinamos a pensar que l tiene asimismo aplicacin respecto del deudor que se oculta, ya
que de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artculo 474 del Cdigo Civil, se
comprende entre los ausentes al deudor que se oculta, fuera de que esta interpretacin se halla
indudablemente confirmada por el artculo 844 del Cdigo de Procedimiento Civil.
44.- El tribunal al proveer la solicitud pertinente, junto con calificar su procedencia, como corresponde
a cualquiera de estas medidas, sealar un plazo prudencial dentro del cual haya de constituirse el
susodicho mandato, cuyas facultades sern tambin determinadas por el mismo tribunal, atendidas las
circunstancias del negocio. Ahora bien, vencido aquel plazo, se le pedir que haga efectivo el
apercibimiento; y con arreglo al artculo 476 del Cdigo Civil, para efectuar el respectivo
nombramiento de curador de bienes, ser necesario or previamente al Defensor de Ausentes, segn
tambin lo precepta el artculo 845 del presente Cdigo, cuyas disposiciones y las de los artculos
siguientes son atinentes en esta materia.
45.- II. a) El artculo 281 contempla tres medidas prejudiciales enderezadas a la consecucin de otros
tantos medios de prueba, a saber: la inspeccin personal del tribunal, el informe de peritos, tambin
nombrados judicialmente y el certificado de un ministro de fe, cuando exista peligro inminente de un
dao o perjuicio o se trate de hechos que pueden fcilmente desaparecer. Estos hechos podran ser los
que causen o puedan causar perjuicios efectivos, como una inundacin, por ejemplo, y las medidas
mencionadas gozan de aplicacin en los casos de terminacin del contrato de arrendamiento, en el acto
de entrega de la cosa arrendada.
Para que tales medidas logren su ejecucin, es menester dar conocimiento previo a la persona que se
propone demandar, siempre que sta se encuentre en el lugar de asiento del tribunal que las decreta; en
su defecto, donde ellas deban ejecutarse, y en los dems casos se proceder con intervencin del
Defensor de Ausentes. Lo cual significa, de acuerdo con lo prevenido en el artculo 69, que podrn
llevarse a efecto las medidas desde que se ponga en noticia del contendor lo resuelto, esto es,
mediante su notificacin personal, conforme al artculo 40. Estas medidas tambin corresponden a toda
persona que fundadamente tema ser demandada, segn lo establece el citado artculo 288.
46.- La inspeccin personal del tribunal se decretar y practicar en la misma forma consultada en el
5 del Ttulo XI del Libro II del Cdigo, cobrando luego su peculiar valor probatorio, de manera que
nos remitimos aqu al estudio que de este medio de prueba se hace en el sitio correspondiente. Lo
mismo cabe decir con respecto al informe de peritos y certificado del ministro de fe; pero con la
salvedad de que el nombramiento de aqullos lo har libremente el tribunal, por s solo, es decir, en
este caso carece de aplicacin el artculo 414, modificacin que se explica cumplidamente por la
oportunidad y circunstancias en que se decreta la medida, anterior al juicio y a la verdadera
controversia de las partes. Inoficioso nos parece agregar que el nombramiento de los peritos as
decretado deber ponerse de todos modos en conocimiento de los interesados para los efectos previstos
por el artculo 416.
47.- b) La absolucin de posiciones o confesin de parte tambin est considerada como medida
prejudicial por el artculo 284, siempre que haya motivo fundado para temer que una persona se

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ausente en breve tiempo del pas. La diligencia versar sobre hechos calificados previamente de
conducentes por el tribunal, el que, sin ulterior recurso, sealar da y hora para la prctica de la
diligencia.
No hay duda de que esta medida es la ms grave y seria entre todas las prejudiciales, ya que resulta un
tanto aventurado que a la persona que se intenta demandar se le obligue a prestar una confesin
anticipada, sin conocer a fondo la materia sobre que versar el juicio. Por esto, la mayora de las
legislaciones no autorizan semejante medida prejudicial, y la nuestra cuida de entregar al tribunal la
facultad de sealar previamente los hechos que concepte procedentes con el fin de evitarle al futuro
demandado cualquiera clase de sorpresas junto con darle a conocer con antelacin las preguntas que se
le formulen. Por consiguiente, a diferencia del medio probatorio ordinario, el solicitante de la medida
prejudicial correlativa acompaar a su solicitud el texto despejado de las preguntas cuya respuesta
persigue de parte del contendor y delante de las cuales, todava, el tribunal har la discriminacin
ordenada por la ley, debiendo sealar, acto continuo, da y hora para la diligencia. Esta ltima
determinacin del tribunal no puede ser atacada por recurso alguno.
48.- La persona requerida para el cumplimiento de esta medida puede allanarse a declarar en el acto o,
en subsidio, designar un apoderado con autorizacin e instrucciones bastantes para hacerlo dentro de
la secuela del juicio. En cambio, si se ausenta dentro de los treinta das subsiguientes al de la
notificacin sin adoptar ninguno de los temperamentos anteriores, se le dar por confesa en el curso del
juicio, salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del
tribunal. He aqu, pues, la nica forma de sancionar la no comparecencia del absolvente en la
absolucin de posiciones como medida prejudicial, esto es, la establecida especialmente por el inciso
2 del artculo 284 del Cdigo27.
Dems est aadir que para disfrutar de dicha sancin necesitar el solicitante de la medida haber
presentado los hechos, cuya confesin se procura de parte del requerido, en forma categrica y
asertiva, pues de otra suerte este ltimo escapar de todo perjuicio. Todava, la solicitud, como se
comprende, deber ir premunida del correspondiente apercibimiento, el que el tribunal acoger
tambin expresamente.
Como la anterior, esta medida corresponde asimismo a toda persona que fundadamente tema ser
demandada.
49.- c) Finalmente, la ley autoriza como medida prejudicial el examen de aquellos testigos cuyas
declaraciones, por razn de impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse. A
semejanza de la confesin de parte, acabada de verse, las declaraciones versarn sobre los puntos que
indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal, segn se dispone en el artculo 286.
Por la misma base de justicia que se concede al actor, esta medida, tambin la ha hecho extensiva la ley
en favor del presunto demandado para preparar su defensa, conforme al artculo 288, puesto que la
falta de recepcin oportuna de dichas declaraciones podra provocar muchas veces la prdida del
derecho de uno u otro.

27

R. de D., Tomo XXXVI, ao 1939, sec. 2, pg. 27.

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Entre los motivos poderosos que abonan esta medida se hallan, por ejemplo, los enunciados
expresamente por la Ley de Enjuiciamiento espaola, a saber: 1 edad avanzada de algn testigo; 2
peligro inminente de su vida; y 3 proximidad de una ausencia a un lugar distante con el cual sean
difciles o tardas las comunicaciones.
50.- Antes de llevarse a efecto la diligencia de que se trata, es menester dar previamente conocimiento
a la persona del contendor; pero slo cuando se halle en el lugar donde se expidi la orden o donde
deba tomarse la declaracin; y en los dems casos se proceder con intervencin del Defensor de
Ausentes.
En cuanto a la prctica de la misma diligencia o forma de realizarla, se obrar de igual manera que para
el trmite de la recepcin de la prueba testimonial, reglamentado por el 3 del Ttulo XI, Libro II del
Cdigo.
Por lo dems, la diligencia en cuestin es completamente ajena a las simples informaciones de testigos,
como aquellas que se admiten para perpetua memoria, en los asuntos de jurisdiccin voluntaria, toda
vez que stas slo se justifican con referencia a hechos de que no pueda resultar perjuicio a persona
conocida y determinada, como lo expresa el artculo 909.
Mayores reflexiones acerca de la tramitacin de las medidas prejudiciales y los recursos que
proceden en su contra.- 51.- Hemos visto que, segn lo preceptuado por el artculo 289, las
diligencias expresadas en este Ttulo pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se
piden, salvo los casos en que expresamente se exija su intervencin". En realidad, la disposicin
transcrita es algo confusa, y es por esto que ella se ha prestado a variadas y torcidas interpretaciones.
Por nuestra parte, creemos que la verdadera redaccin de dicho precepto, como luego lo explicaremos,
podra ser la siguiente Las medidas expresadas en este Ttulo pueden decretarse sin citacin de la
persona contra quien se piden, as como tampoco es necesaria su audiencia, salvo los casos derivados
del conocimiento que expresamente se le otorga para la ejecucin de algunas de ellas.
De consiguiente, y esto se dej bien establecido en la discusin de la ley28 es facultativo para el
tribunal el proceder al otorgamiento de las medidas prejudiciales con o sin audiencia de la persona
contra quien se solicitan, o sea, dando o no a tales medidas la tramitacin incidental, con arreglo a lo
prevenido en el artculo 82, si bien se aconseja, por regla general, omitir este trmite que, en la mayora
de los casos, no producir otro efecto que dilatar la gestin o hacer hasta ilusorios sus resultados. Claro
est que es el tribunal el llamado a apreciar prudencialmente la mejor forma de obrar en cada caso y,
por su parte, el solicitante de las medidas cuidar de aparejar su peticin de los mejores y ms
completos antecedentes para acreditar de inmediato la procedencia de ella y facilitar de igual modo el
pronunciamiento judicial.
En cambio, tambin nos parece obvio que en aquellos casos en que hayan de concederse dichas
medidas con conocimiento de la persona afectada por ellas, segn expresa disposicin de la ley en
que expresamente se exige su intervencin, como dice el artculo 289- no podr el tribunal
desentenderse de las presentaciones que le haga esa persona, a raz del conocimiento que tome de la
respectiva diligencia, o en otras palabras, deber orla para la ms acertada resolucin de la cuestin,
en algunos de cuyos casos ser prudente, todava, el proceder al efecto con la audiencia del propio
28

Lazo. Orgenes del art. 279 C. P. C., pg. 243.

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solicitante, esto es, a conferirle traslado de aquellas presentaciones; pero este trmite no corresponder
decretarlo sino cuando, a juicio del tribunal, haya necesidad de dilucidar puntos esenciales y decisivos
de la cuestin controvertida.
En resumen, la gestin judicial resultante de tales medidas es y debe ser lo ms simple que cabe, a
menos que las circunstancias demuestren al tribunal la conveniencia de obrar con mayor cautela o
conocimiento de causa para no daar injustamente los derechos de ninguno de los contendientes o
interesados.
52.- Segn lo dejamos insinuado ms atrs, y obligados como nos hallamos a encasillar las
resoluciones sobre otorgamiento o denegacin de medidas prejudiciales dentro de la clasificacin del
artculo 158, es fuerza calificaras como sentencias interlocutorias, respecto de las cuales, por
consiguiente, procede el recurso de apelacin, no as el de casacin en la forma, pues no ponen trmino
al juicio ni hacen imposible su continuacin, como es manifiesto29. Esta conclusin aparece
corroborada en otro sitio del Cdigo -subentendiendo que en el Ttulo respectivo nada se adelanta
sobre el particular- por medio del artculo 698, correspondiente a los juicios de menor cuanta. En
efecto, el inciso final de este precepto seala los incidentes sobre medidas prejudiciales entre los
casos de excepcin en que el recurso de apelacin se conceder al tiempo de su interposicin, en
contraste con la regla general que ordena al juez tener por interpuesto el mismo recurso para despus
de la sentencia que ponga trmino al juicio.
De todos modos, la verdad es que todas y cada una de dichas medidas constituyen otros tantos trmites
que deben servir de base en el pronunciamiento de la sentencia definitiva que habr de dictarse en el
prximo juicio en que incidieron, excepcin hecha de las medidas prejudiciales precautorias, de suerte
que la resolucin recada en torno suyo no puede ser sino una sentencia interlocutoria. La gestin
judicial correspondiente entrar necesariamente a formar parte integrante del juicio principal y a ser
considerada por los fallos que en l se pronuncien.
53.- Ms complicada se presenta la cuestin concerniente a la forma de concesin del recurso de
apelacin respecto de la cual la ley ofrece menos antecedentes todava. Para dilucidarla, es menester
distinguir las resoluciones afirmativas de las negativas: contra las primeras, por su naturaleza y
trascendencia, slo proceder la apelacin en el efecto devolutivo, porque se tratara en estas
resoluciones de instar por la ejecucin de una sentencia interlocutoria, aunque esta ejecucin no
provenga de ningn incidente formal; y contra las segundas, por sus propios resultados, nada obsta
para que el recurso sea concedido en ambos efectos.
Hay sobradas razones para sostener que la apelacin de las resoluciones que aceptan de plano o en
cualquiera otra forma una medida prejudicial debe concederse en el efecto devolutivo: a) porque desde
el instante en que las medidas prejudiciales pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien
se piden, sera absurdo imaginar que sta lograse entorpecer la diligencia, cuando no hacerla ilusoria,
mediante el recurso de apelacin en ambos efectos; b) porque la misma ley, en el artculo 284, en un
caso semejante dispuso todava que el tribunal conceder la medida sin ulterior recurso, lo que
comprueba el propsito de no permitir que se desvirte impunemente el procedimiento rpido y eficaz
consultado en esta materia; y c) porque el N 3 del artculo 194, al hablar de las resoluciones
pronunciadas en el incidente sobre ejecucin de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria, no se
29

Vanse & & 1294 y s. s. de nuestro Tratado, Tomo II.

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ha dado a la palabra incidente el sentido estrictamente procesal sino el comprensivo de toda cuestin
originada por la ejecucin de dichas resoluciones.
Vale anotar con igual predicamento que el Proyecto, acaso para evitar perplejidades en este asunto,
dispone expresamente que las resoluciones que acojan una medida prejudicial son apelables en el solo
efecto devolutivo.
54.- Desgraciadamente, no slo existen esos vacos e impropiedades en la reglamentacin del Ttulo
que analizamos, pues tambin es notoria la omisin que se advierte en lo que atae a la obligacin que
ha debido imponerse al solicitante de una medida prejudicial de presentar su demanda dentro de un
plazo prudencial, bajo apercibimiento de pago de presuntos perjuicios. Esta determinacin, que no
puede ser ms justa y lgica, adquiere contornos graves en algunos casos, como en el del artculo 285,
referente a la exigencia del nombramiento de un apoderado que represente a la persona contra quien el
solicitante intente dirigir alguna accin, ya que es intolerable que esta diligencia se mantenga por
tiempo indefinido. Tanto es as que el Proyecto precepta en este caso que el mandato as constituido
se entender terminado si no se presenta la demanda en determinado plazo, al igual que sucede con el
otorgamiento de las medidas prejudiciales precautorias, fuera de que en los restantes se faculta al
tribunal para fijar en su resolucin acogedora un plazo mximo dentro del cual deber llevarse a efecto
la medida solicitada, y hecho, impone al peticionario la obligacin de presentar su demanda en un
trmino conveniente.
De las medidas prejudiciales precautorias.- 55.- En su afn de asegurar los derechos pretendidos por
el actor y evitar que el demandado pueda eludirlos, mediante la destruccin, enajenacin u ocultacin
de sus bienes, luego de imponerse de la intencin de aqul de demandarlo judicialmente, la ley ha
consentido que las medidas precautorias -que conllevan dicha finalidad- puedan an impetrarse y
concederse con antelacin al ejercicio mismo de la accin y presentacin de la correspondiente
demanda.
Segn lo veremos en el Captulo siguiente, las medidas precautorias constituyen la garanta procesal
por excelencia y, por lo mismo, el Cdigo las reglamenta minuciosamente, aparte de rodear su
concesin de toda suerte de protecciones con el objeto de precaver cualesquiera sorpresas de parte del
actor as como la arbitrariedad de los tribunales. Con mayor razn, este cuidado se acenta al tratarse
de la misma gestin con carcter prejudicial, esto es, sin conocerse a fondo la accin que se intenta
ejercitar sino someramente sus fundamentos, como lo previene el artculo 287.
Muchas veces concierne al actor el impetrar con urgencia una medida precautoria, sobre todo si se
halla obligado a enfrentarse con algn deudor o contendiente inescrupuloso, que no omitir argucias de
ningn gnero para sustraerse de sus compromisos, en forma tal que aqul podra obtener en el juicio,
aunque sin dar con los bienes o la responsabilidad pecuniaria de su contradictor en qu hacer efectiva
la sentencia. A salvar, pues, este contratiempo, tienden como ninguna otra, las medidas prejudiciales
precautorias. Sin embargo, ha sido preciso contemplar tambin la propia situacin del presunto
demandado, a quien puede perjudicarse maliciosamente con dichas medidas, y es por esto que la ley
concilia los intereses de ambas partes al dictar las normas correspondientes.
56.- Ahora bien, adems del requisito general de toda medida prejudicial establecida en el recordado
artculo 287, en cuanto el solicitante deber expresar la accin que se propone deducir y someramente
sus fundamentos, para decretar alguna con carcter de precautoria, se exige que existan para ello

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motivos graves y calificados y, aun, que concurran las circunstancias siguientes: 1 Que se
determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias; y 2 Que se rinda
fianza u otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen
y multas que se impongan. Todava ms: desde que el citado artculo empieza por decir que podrn
solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Ttulo V de este Libro, resulta
indudable que tambin sern aplicables en tales casos los requisitos enunciados por el artculo 298 de
aquel Ttulo, o sea, que las medidas prejudiciales precautorias han de limitarse a los bienes necesarios
para responder a los resultados del juicio y acompaarse por el peticionario comprobantes que
constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama30.
Junto a tan estricta reglamentacin, el celo de la ley ha ido ms all, como se sabe, en este punto, sobre
concesin de medidas prejudiciales precautorias, pues sanciona con severas penas disciplinarias a los
tribunales que las dictaren en forma manifiestamente injustificada e innecesaria o se negaren a ello
cuando se solicitan con fundamento plausible, y apareciere en uno u otro caso que se ha producido un
dao irreparable a la parte interesada. A este respecto, es de inters anotar estas observaciones: a) que
aunque la dictacin de semejantes medidas no alcance a constituir de parte del juez una falta o abuso,
supuesto que ello ocurre en un caso que la ley somete a su apreciacin discrecional, siempre proceder,
sin embargo, acoger el recurso de queja s aparecen expedidas sin la debida justificacin, para poner
pronto remedio al mal que motivaren y restablecer as el imperio de la justicia; b) que al exigir la ley
motivos graves y calificados para decretar prejudicialmente medidas precautorias, obvio resulta que se
han aumentado y no disminuido los requisitos sealados por el artculo 298 para conceder simplemente
medidas precautorias; y e) que en la resolucin del recurso de queja por estos motivos deben
considerarse la situacin existente a la fecha de la concesin de las medidas por el juez, y no despus,
en que haya podido producirse antecedentes que las justifiquen31.
57.- De los requisitos comunes a las simples medidas precautorias nos ocuparemos en el Captulo
siguiente, de manera que aqu habremos de limitarnos a estudiar los peculiares a las prejudiciales
precautorias.
El relativo a expresar la accin y someramente sus fundamentos constituye en esta oportunidad un
requisito decisivo e ineludible, ya que slo por este medio queda el tribunal en situacin de poder
apreciar convenientemente la procedencia y necesidad de la medida solicitada, bien entendido que aun
no se presenta la respectiva demanda en donde s que la accin aparecer ejercitada con la amplitud y
las formalidades propias.
El juicio que con tal motivo emite el tribunal implcitamente para conceder o denegar la medida, no lo
inhabilita para seguir conociendo del negocio ni importa un prejuzgamiento de la cuestin
controvertida, como quiera que dicha opinin tiene un valor presuntivo y transitorio, la cual puede
variar en el curso del proceso frente a los nuevos antecedentes y pruebas que se produzcan, mxime
todava desde que el tribunal est facultado en todo tiempo para hacer cesar la medida o modificarla,
en los trminos previstos por el artculo 301.
58.- Respecto a los requisitos del artculo 279, la existencia de motivos graves y calificados que debe
acompaar a toda solicitud de medidas prejudiciales precautorias, es cosa que estimar
30
31

Art. 279; R. de D. Tomo XXXIII, ao 1936, pg. 70.

Art. 545 N 7 C. O. T.; R. de D. XXVIII, ao 1931, pgs. 630 y 637, Tomo XXXIV, ao 1937, pg. 410.

29

prudencialmente el tribunal en cada ocasin, y se reduce, como es natural, al anlisis de la situacin

planteada por el solicitante, a fin de verificar si ste requiere con urgencia la medida para poder entrar
sin temor al juicio, o si, por el contrario, no hay peligro alguno inmediato para l y, en cambio, se
irroga al presunto demandado un dao intil e irreparable.
La determinacin del monto de los bienes sobre que deben recaer estas medidas es una exigencia que
se explica fcilmente con slo advertir que las medidas precautorias se limitan a los bienes necesarios
para responder a las resultas del juicio, conforme lo dispone el artculo 298, y cuanto excede de ello
importa entonces un lucro ilegtimo o un abuso intolerable de parte del presunto demandante. En otras
palabras, como lo ha sentado nuestra jurisprudencia, las medidas prejudiciales precautorias deben
concederse sin causar la ruina del deudor o presunto demandado sino a proteger convenientemente al
contendor.
Por ltimo, la rendicin de fianza u otra garanta suficiente a juicio del tribunal, requerida al
solicitante, tiende a hacer efectiva en contra de ste su responsabilidad por los perjuicios que se
originen con tales medidas y las multas que puede imponerle el tribunal, en caso de haber procedido
maliciosamente. La fianza de que se trata se ajustar a lo dispuesto en el artculo 2350 del Cdigo
Civil, pero puede substituirse por otra garanta ms expedita o viable, que habr de calificar siempre el
tribunal; y las multas cedern a beneficio fiscal, de acuerdo con lo preceptuado en el artculo 252. En
cuanto al monto de stas, como la ley nada ha dispuesto sobre esto, lo determinar tambin
prudencialmente el tribunal, atendida la gravedad del caso y sus consecuencias.
Tramitacin y recursos en materia de medidas prejudiciales precautorias. 59.- Toda medida
prejudicial precautoria que es acogida por el tribunal, obliga al solicitante de ella a presentar la
correspondiente demanda en el trmino de diez das y pedir que se la mantenga. No obstante, la ley
agrega que este plazo podr ampliarse hasta treinta das por motivos fundados32.
En atencin a las palabras empleadas por la ley y lo dispuesto por el artculo 64 del Cdigo, es
indudable que el plazo en cuestin tiene carcter de fatal, esto es, que si se presenta la demanda
despus de su vencimiento, deber entenderse extinguido irrevocablemente por el ministerio de la ley
el consabido derecho a la medida decretada; pero ocurre en este caso una peculiaridad o contrasentido,
si se quiere, pues se otorga al tribunal la facultad de prorrogar dicho plazo, a condicin, eso s, que se
hagan valer motivos fundados y, por sobre todo, lgicamente, que tal cosa se pretenda antes de que el
plazo se halle vencido.
60.- Ahora bien, dos son las obligaciones que incumben al solicitante en cuyo favor se decreta una de
tales medidas: 1, presentar la demanda en el plazo perentorio fijado por la ley, o dentro de la
ampliacin que haya consentido el tribunal, en virtud y en la forma que acaban de expresarse; y 2
pedir que se mantenga la medida as decretada. Esta peticin -a que la ley no seal lugar para hacerla
en un principio- por lo preceptuado a continuacin, en el segundo inciso del precitado artculo 280,
fuerza es incorporarla al escrito de demanda; sin embargo, desde que la gestin sobre medidas
prejudiciales precautorias se tramita independientemente, en cuaderno separado, existe necesidad, a
nuestro juicio, de reproducir aqu la peticin en escrito aparte, en el cual se explayarn las razones que
la abonen, en vista de que se habr cumplido con el propsito de la ley al consignarla en el escrito de
demanda de una manera simple o provisional. Es por esto, entonces, que si el demandante se limitara a
32

Art. 280.

30

proceder en esta ltima forma, el tribunal deber conminarlo a reiterar dicha peticin en el respectivo
cuaderno, nico medio de quedar en situacin de resolverla adecuadamente.
La falta de cumplimiento de cualquiera de aquellas obligaciones har responsable al solicitante de
alguna medida prejudicial precautoria de los perjuicios causados, considerndose doloso su
procedimiento; esto no obstante, la ley consigna la misma sancin en el caso de que el tribunal, al
resolver sobre la peticin de aqul para que contine en vigor la medida decretada, decidiera no
mantenerla, es decir, decretar su alzamiento. En estos aspectos el precepto legal es claro y preciso, de
suerte que nada valdr que el tribunal, junto con alzar la medida, manifieste que el solicitante tuvo
motivos plausibles para impetrarla o que existi mrito en su concesin, si bien debieron consultarse
estas circunstancias con el fin de precaver ms de alguna injusticia.
Redundante nos parece advertir que los perjuicios en referencia se harn efectivos sobre la garanta que
tenga rendida el solicitante, como asimismo que la diligencia conducente a ello habr de tramitarse en
forma incidental, como conviene a su naturaleza.
61.- A propsito del artculo 280, ms propiamente de su segundo inciso, un interesante fallo de
casacin ha establecido con absoluta realidad, por cierto que dicho precepto consagra una
presuncin legal, de suerte que esta presuncin no puede extenderse a otras situaciones que no sean las
determinadas por la ley y comprueben los antecedentes de la causa.
En consecuencia expresa ese fallo si el alzamiento de una medida prejudicial precautoria de
retencin no se produjo en ninguna de las circunstancias especficamente determinadas en aquel
precepto, sino a peticin de la persona en contra de quien se dict esa medida, formulada antes de
deducirse la respectiva demanda, aplica correctamente la mencionada disposicin la sentencia que
declara que en este caso no opera la presuncin de dolo ni tiene cabida la responsabilidad del
solicitante de la medida prejudicial33.
62.- Esta clase de medidas es tpica entre aquellas que deben decretarse sin la audiencia de la persona
contra quien se piden, toda vez que lo contrario hara frustrar muchas veces el xito de la gestin. Por
lo dems, la ley se ha encargado por ello de extremar las precauciones para evitar abusos de parte del
solicitante e indemnizar al antagonista de presuntos daos y perjuicios.
Luego de presentada la demanda y cumplidas las pertinentes obligaciones en lo tocante a las medidas
prejudiciales de que se trata, stas adquieren los rasgos y tramitacin de las medidas precautorias
ordinarias.
63.- Las resoluciones judiciales, tanto otorgantes como denegatorias, recadas en la gestin inicial
sobre medidas prejudiciales precautorias son meros decretos, los cuales pueden ser apelables,
conforme al artculo 188, cuando no se da lugar a ellas, a pesar de su manifiesta procedencia. En
cuanto a la persona contra quien aparecen decretadas, tambin sern apelables si lo hubiesen sido con
infraccin de las disposiciones que reglan su otorgamiento, o fueren innecesarias para la
substanciacin regular del juicio en perspectiva; pero en esta ocurrencia el recurso deber concederse
en el solo efecto devolutivo, de acuerdo con lo dispuesto en el N 2 del artculo 194.

33

R. de D. Tomo XLVI, ao 1949, pg. 399.

31

Por el contrario, la resolucin posterior que dicta el tribunal para mantener o no la medida, una vez
reiterada sta en la demanda y despus de tramitado el incidente respectivo, no puede ser sino un auto,
con arreglo a lo establecido en el artculo 158, en concordancia con el artculo 301 del Cdigo,
apelable en la forma ordinaria, salvo la resolucin que ordene el alzamiento de la medida, en que el
recurso de apelacin se conceder slo en el efecto devolutivo, segn lo dispone el N 4 del citado
artculo 94, supuesto que las medidas prejudiciales precautorias son tan precautorias como las
propiamente tales y slo se diferencian en la oportunidad de su solicitud y concesin34.

34

R. de D. Tomo XLVI, ao 1949, sec. 2, pg. 14.

32

Captulo II
DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
Conceptos generales.- Sus caractersticas primordiales.- Requisitos
comunes.- Clasificacin de las medidas precautorias.- De las medidas
precautorias ordinarias.- De las medidas no autorizadas expresamente
por la ley.- Medidas precautorias urgentes.- Medidas precautorias
accidentales.- Otras medidas de seguridad ajenas a las precautorias.Tramitacin de estas medidas.- De su alzamiento.- Recursos
procesales que se derivan de ellas.

64.- Tambin ser preciso tratar de las medidas precautorias antes de continuar el estudio del juicio
ordinario en su aspecto independiente y normal, desde que estas medidas, como las prejudiciales en
general, estn destinadas a asegurar el xito de la accin ejercitada en la demanda y la eficacia de la
sentencia que sobre ella recaiga.
Para asegurar el resultado de la accin -dice efectivamente el artculo 290- puede el demandante en
cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o ms de las
siguientes medidas, y se enumeran stas, que pasaremos ms adelante a comentar por separado, frente
a la reglamentacin que les ha dado la ley.
En presencia de esta disposicin, as como de la total conformacin de la materia en el Cdigo, surgen
dos interrogantes de inmediato, que conviene esclarecer de idntico modo; el uno relativo a saber si
tales medidas son exclusivas del juicio ordinario, y el otro, si la enumeracin anterior de ellas en la ley
tiene o no carcter taxativo.
65.- Por lo que toca al primer punto, al comienzo del presente Libro dejamos insinuada nuestra opinin
en orden a que las medidas precautorias no slo proceden dentro del juicio ordinario sino tambin en
los juicios especiales, incluso el juicio ejecutivo, en situaciones verdaderamente graves y urgentes y en
la condicin de prejudiciales, segn se encarga de esclarecerlo la historia de nuestro Cdigo, en la
discusin del antiguo artculo 473 (472), hoy 451, en el texto actual35.
No puede ser argumento serio en contrario, como se ha visto, el hecho de la ubicacin que dichas
medidas tienen en el Cdigo, si bien debieron ellas encontrar mejor acomodo en el Libro I, porque la
forma de redaccin dada, en cambio, al artculo inicial que las enuncia -el 290- evidencia que se trata
de medidas para asegurar el resultado de cualquiera accin, a menos que la naturaleza de sta las
repudie o las haga innecesarias, como es lgico. En este aspecto, comprese el referido artculo con la
composicin impuesta al artculo 273, de las medidas prejudiciales, a que se da cabida solamente en el
juicio ordinario, cualquiera que sea su naturaleza36.
Inoficioso nos parece agregar que las medidas precautorias se justifican igualmente dentro del juicio
criminal para asegurar la responsabilidad pecuniaria del reo, si llegan a ejercitarse en contra de ste
35
36

Lazo. C. P. C. Orgenes art. 473, pg. 431; R. de D. Tomo XXXV, ao 1938, Sec. 2, pg. 18.
Vase 12.

33

acciones civiles, no obstante el embargo de sus bienes, gestin sta que aparece reglamentada en el
Ttulo X del Libro II, la parte del Cdigo de Procedimiento Penal37.
66.- Respecto al segundo punto, es ya una cuestin mucho ms fcil de dilucidar, si nos atenemos
simplemente a la declaracin explcita de la ley, contenida en el artculo 300: Estas providencias no
excluyen las dems que autorizan las leyes, es decir, que fuera de las medidas precautorias de que
trata el Ttulo V del Libro II, rigen en esta materia de proteccin aquellas otras que hayan sido
autorizadas tambin por la ley, tales como las consultadas en los artculos 156, 777, 932, 1292, 2328
del Cdigo Civil; 53 del Reglamento Conservatorio de Bienes Races; el desasimiento de los bienes del
fallido, que establece el artculo 61 de la Ley de Quiebras, etc.
Sobre lo dicho, debe aun tenerse en cuenta lo establecido al final del artculo 298, en cuanto podr
tambin el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas
por la ley, exigir caucin del actor para responder de los perjuicios que se originen. De manera, pues,
que las medidas precautorias pueden asimismo ser creacin de los interesados, y es as como el
legislador tiende a proteger las mltiples situaciones particulares en que le fue imposible reparar dentro
de la reglamentacin general impuesta a la materia, sin ms esmero que velar por los propios derechos
del deudor, facultando al juez para exigir una caucin al actor en estas ocasiones, aparte de las usuales
cortapisas.
Junto a la expresada iniciativa de los interesados, la jurisprudencia ha contribuido por su parte al
mismo propsito, cada vez que crey conveniente acceder a alguna medida precautoria de su exclusiva
resolucin, si bien para ello deber siempre contemplar la subsistencia de un precepto legal que la haga
plausible y necesaria, como en el caso del artculo 156 del Cdigo Civil, antes citado.
Antecedentes y caractersticas de las medidas precautorias.- 67.- Las medidas precautorias hallan
su origen en el Derecho Romano, en donde eran tenidas como acciones de la ley las denominadas
manus injectio y pignoris capio, aqulla dirigida contra la persona del deudor y sta contra sus bienes,
ambas destinadas a garantir los derechos del acreedor y el cumplimiento de la sentencia favorable a
este ltimo. Pero, en realidad, la ms efectiva de estas medidas era la llamada judicatum solvi, porque
se conceda en favor de ambos litigantes. Exista, adems, la accin ad exhibendum, de que ya tenemos
noticia y que aun se mantiene en nuestros das.
La antigua legislacin espaola incorpor a ella las garantas procesales reconocidas por las leyes
romanas, en una forma menos rigurosa por lo que tocaba a la persona del deudor, y fueron de tres
clases: a) la fianza de arraigo -nacida indudablemente de la judicatum solvi y proyectada hacia la
manus injectio- mediante la cual se autorizaba al actor para arraigar al demandado en el juicio, a quien
se obligaba entonces a dar fianza al efecto, so pena de ser puesto en prisin; b) el secuestro, que tanto
poda recaer sobre los bienes muebles como inmuebles; y c) la retencin de bienes o embargo
preventivo, acondicionada a los propios trminos en que se le conoce dentro de nuestro Cdigo.
Estas medidas, en lo esencial, pasaron a informar las prcticas judiciales entre nosotros hasta la
vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil de 1903, y este mismo Cdigo las consagr
definitivamente con pequeas modificaciones y ampliaciones, situacin que perdura en la actualidad.
37

Analcese especialmente el art. 404 C. P. P., en concordancia con los arts. 5, 10 de este Cdigo y 171 y sigts. del C. O. T.
Vase R. de D.; Tomo XXXV, ao 1938, pg. 17.

34

68.- Dentro de la reglamentacin de las medidas precautorias acordada por nuestro Cdigo, se
descubren fcilmente sus caractersticas primordiales. Helas aqu:
A.- Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, debern hacerse cesar
siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes38.
Atendida la gravedad y efectos que ellas producen en la fortuna o bienes del demandado, resulta lgico
que la ley haya consagrado dicha particularidad, encuadrada en las dos circunstancias expuestas. La
primera de stas, o sea, que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar, fluye del propio objetivo
que, como es sabido, persiguen las medidas precautorias: asegurar el resultado de la accin. De
consiguiente, si desaparece o ya no se justifica esta finalidad, tales medidas no deben mantenerse,
mejor dicho, corresponde alzarlas de inmediato.
No se trata, sin embargo, de que las medidas cesen o terminen ipso jure por el acaecimiento de la
circunstancia apuntada, sino que es preciso que as se resuelva por el tribunal, segn se desprende de
los trminos de la ley y, aun, de su historia fidedigna39.
A este respecto, podr afirmarse que ha desaparecido el peligro consultado en la ley por el hecho de
dictarse sentencia favorable al demandado por el juez de primera instancia y que ste, en consecuencia,
debe hacer cesar las medidas precautorias que haya decretado contra el ganancioso? Disentimos de una
creencia semejante, porque aquella sentencia, mientras se hallen pendientes los recursos que proceden
en su contra, no adquiere ni puede adquirir fuerza de verdad ni de autoridad para darle cumplimiento y,
por lo mismo, se impone la necesidad de diferir la resolucin del asunto hasta el pronunciamiento de la
sentencia de trmino40.
69.- En cambio, en el transcurso del juicio pueden ocurrir otros accidentes que hagan plausible el
alzamiento de las precautorias dictadas en l, as la falta de prueba por parte del actor, o la mejor y ms
decisiva rendida por el demandado.
No obstante lo anterior, desde que las medidas precautorias tienen por objeto asegurar el resultado del
juicio, no pueden subsistir una vez fallada a firme la causa, sino en cuanto sean necesarias para
garantizar el cumplimiento de lo resuelto, segn lo ha establecido en repetidas ocasiones la
jurisprudencia.
70.- La segunda circunstancia que autoriza el alzamiento de una medida precautoria es la derivada del
otorgamiento de cauciones suficientes por parte del litigante que haya venido soportndola. Como es
obvio tambin, la ley no desea perjudicar innecesariamente a los litigantes sino en la medida de
asegurar el cumplimiento del fallo, de suerte que si esto puede lograrse por cualquier medio menos
gravoso o nocivo, el tribunal est llamado a consentirlo, como mejor convenga a los intereses de
ambos litigantes.

38

Art. 301.
S. Lazo, Orgenes art. 291, pg. 253.
40
Vase & & 1422, Tomo II de nuestro Tratado; R. De D., Tomo XXXIV, ao 1937, pgs. 153 y 410. Vase tambin Nota
V.
39

35

De acuerdo con esta franquicia legal, podr prestarse una fianza; pero en este caso habr de tenerse en
cuenta lo preceptuado por el artculo 2350 del Cdigo Civil; y en cuanto a las dems especies de
caucin, como la hipoteca y la prenda, el tribunal cuidar que stas tengan bastante eficacia como para
substituir a la medida precautoria ya decretada sin exponer la seguridad pretendida por el actor.
7l.- B.- Son limitativas, pues el artculo 298 se encarga de decirnos que se limitarn a los bienes
necesarios para responder a los resultados del juicio, es decir, no se concibe que estas medidas
precautorias hayan de comprender todos los bienes del deudor, la totalidad de su fortuna, porque esto
entraara el provocar su ruina a corto plazo.
Por tal motivo el artculo 545 N 7 del Cdigo Orgnico de Tribunales considera como una falta o
abuso de los funcionarios judiciales y ordena castigarlos disciplinariamente cuando dictaren medidas
precautorias manifiestamente injustificadas o innecesarias o negaren en la misma forma las que se
soliciten con fundamentos plausibles, y apareciere en uno u otro caso que se ha producido un dao
irreparable a la parte que reclama de ellas. Y consecuente con tal consigna legal, uno de nuestros
tribunales superiores ha dicho que procede enmendar por la va de la queja la resolucin que accede a
una medida precautoria por una suma superior a la que corresponde, excedindose as de la
ponderacin del comprobante que se hace valer en su apoyo y desentendindose de otros antecedentes
acompaados por la contraria para desvirtuar, por lo menos en parte, la presuncin del caso41.
Eso no obstante, y tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley, el litigante en cuyo
favor se han decretado no es responsable de los perjuicios que puedan haber ocasionado a su
contendor, salvo en la medida de la condenacin en costas que le imponga la sentencia definitiva, si
hubiere litigado injustamente.
72.- Cabe sealar que en materia de pago de pensiones alimenticias, la Ley respectiva N 5750,
modificada por la Ley N 9293, de 19 de febrero de 1949, limita las medidas precautorias que se
decreten en tales juicios de acuerdo con la apreciacin del tribunal, segn las circunstancias del caso.
Pero, antes ocurra algo curioso en este punto, y es que los tribunales decretaban esas medidas en la
proporcin autorizada por la antigua ley, con relacin al monto de los alimentos de slo seis meses,
como mximum, en tanto que por pensin deba entenderse -segn su sentido natural y obvio y la
propia definicin de nuestro lxico- la cantidad anual que se decidiera asignar al alimentario y, en
consecuencia, las medidas precautorias podan abrazar un lapso hasta de seis aos. Por lo dems, esta
ltima interpretacin era mucho ms conveniente y justa, porque el alimentario quedaba as asegurado
por un tiempo ms o menos largo y no por el exiguo de seis meses, al cabo de los cuales se podra
encontrar con que su alimentante dispuso u ocult los dems bienes, y sin modo entonces de hacer
efectiva su obligacin en lo sucesivo.
73.- C.- Son solamente protectoras de la accin entablada y, como consecuencia, preservativas de la
sentencia favorable que se pronuncie a su respecto. En este sentido, las medidas precautorias no han de
justificarse como un medio de constreir al demandado arbitrariamente al pago de la deuda o
cumplimiento de su obligacin, sino que conllevan el propsito de amparar legtimamente al acreedor
o demandante en sus derechos, impidiendo que stos se vean a la postre burlados por la insolvencia o
malos manejos del colitigante.

41

R. de D., Tomo XXXVII, ao 1940, pg. 468.

36

De ah que se haya facultado a la persona contra quien aparecen dictadas para que pueda eludirlas
mediante el otorgamiento de parecidas seguridades, siempre que esta actitud concilie con las justas
expectativas del actor.
74.- D.- Son substituibles, esto es, pueden ser cambiadas unas por otras, siempre que la concedida no
alcance a cumplir su finalidad por cualquier motivo, aparte de que, como lo expresa el mismo artculo
290, puede el demandante pedir ms de una, si esta resulta insuficiente para el objeto pretendido. Por
su parte, el demandado tiene un parecido derecho, en cuanto puede solicitar del tribunal que reemplace
una medida por otra, si con ello no se alteran las perspectivas de su contendor y, en cambio, aqul evita
un perjuicio mayor e innecesario.
Entendemos que el tribunal no est autorizado para conceder alguna diferente a las solicitadas por el
actor, aunque compruebe que stas son inconducentes o impropias, atendidas la naturaleza del juicio o
la clase misma de la medida propuesta. En una emergencia como esta, corresponde ms bien negar
lugar a la medida solicitada, o acceder solamente a la que mejor se justifique en la especie, si han sido
varias las procuradas. Con todo, esta cuestin ha merecido una apreciacin distinta entre los tratadistas
y la jurisprudencia42.
Requisitos generales de las medidas precautorias.- 75.- 1- Las medidas precautorias ordinarias,
esto es, salvedad hecha de las de carcter prejudicial, demuestran como primera condicin la existencia
conjunta de la correspondiente demanda, la cual no necesita que sea previamente notificada al
demandado; slo basta que aparezca entablada. As lo estatuye el artculo 290, y si bien este precepto
emplea la frase aun cuando no est contestada la demanda, que ha hecho pensar a algunos en la
necesidad de que sta haya sido ya notificada, lo cierto es que la ley comienza por advertir que el
demandante puede pedir tales medidas en cualquier estado del juicio, y es indudable que hay juicio
desde el momento en que se admite la demanda y se confiere traslado de ella al demandado para que la
conteste, como lo precepta, a su vez, el artculo 257.
Por lo dems, nuestra interpretacin se ajusta perfectamente al pensamiento del legislador, claramente
manifestado en la discusin del artculo del Proyecto del seor Lira, correspondiente al 298, actual, que
comentaremos en seguida, el cual estaba concebido en estos claros trminos: No concedern los
tribunales ninguna de las medidas precautorias que establece este ttulo sino cuando la demanda vaya
acompaada, a lo menos, de comprobantes que constituyan presuncin grave del derecho que se
reclama. En dicha oportunidad hubo un reconocimiento implcito de la necesidad de que se ordenaran
tales medidas al momento mismo en que el demandante acompaara aquellos documentos y tuvieran
stos el valor probatorio que era de rigor. Lo cual no puede ser ms razonable, pues de otro modo se
corre el peligro de que el demandado enajene la cosa, oculte sus bienes o realice cualquier otro acto de
aquellos que se han tratado de evitar por medio de dichas medidas, intentadas para antes de notificarse
la correspondiente demanda, esto es, sin previo conocimiento o aviso del demandado.
76.- 2- Para que el tribunal, a peticin del demandante, pueda decretar una medida precautoria es
menester que esta parte acompae comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del
derecho que se reclama, dice el artculo 298. Estos comprobantes, naturalmente, sern aquellos con
que se halle aparejada la demanda y se justifique la procedencia de la accin en ella ejercitada; pero en
el escrito de precautorias podr tambin el demandante acompaar otros que acrediten la oportunidad
42

R. de D., Tomo XVII, ao 1920, pg. 150.

37

de la medida o medidas solicitadas, de importancia exclusiva para esta gestin, como seran los
relativos a la solvencia o facultades del demandado, al temor de la ocultacin de bienes por parte de
ste, etc.
Como es dable advertirlo, la ley no exige prueba completa del derecho pretendido sino una
semiprueba, la presuncin grave de este derecho, para lo cual habr de conformarse el tribunal con la
regla estatuida en el artculo 47 del Cdigo Civil, en cuanto se dice presumirse el hecho que se deduce
de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. De consiguiente, si de la apreciacin a que debe
someter el tribunal los comprobantes acompaados por el actor, aqul no colige en favor de los
derechos de ste una presuncin grave, estar obligado a abstenerse de concederle la medida
precautoria que haya reclamado; de lo contrario, se expone a incurrir en una medida disciplinara por la
falta o abuso que significara semejante conducta, segn ya se ha insinuado. Es indudable, sin
embargo, que la presuncin grave a favor de los derechos del demandante y los fundamentos plausibles
que ste haya podido invocar en su solicitud de medidas precautorias, no podrn establecerse mediante
los antecedentes emanados de la misma parte43.
77.- Por otra parte, la resolucin del tribunal en cualquier sentido dictada a raz de aquella apreciacin,
que es absolutamente discrecional, no envuelve para l ningn prejuzgamiento, desde que con tal
resolucin no avanza un juicio definitivo sobre la cuestin debatida sino que manifiesta una simple y
transitoria deduccin ante los antecedentes que han abastecido los interesados, resultado ste que
puede variar ms tarde por completo, tan pronto como se alleguen nuevas pruebas y se dilucide mejor
la controversia. Es por esto que el tribunal est facultado para hacer cesar las medidas precautorias o
modificarlas durante todo el curso de la causa.
A pesar de lo expuesto, podra existir un prejuzgamiento del juez si ste fundara la negativa a conceder
una medida precautoria en la circunstancia de haberse ya fallado la misma cuestin anteriormente en
forma desfavorable para las pretensiones del actor, y ello con olvido de que las sentencias judiciales
no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren; o bien, si
se adelantara a oponer de motu proprio a la demanda alguna excepcin de carcter renunciable, como
la prescripcin o interrupcin de sta, en tanto que el juez no puede declararlas de oficio; etc.44.
78.- Como una excepcin al requisito aqu comentado, el artculo 299 dispone que en casos graves y
urgentes podrn los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este Ttulo, aun cuando
falten los comprobantes requeridos, por un trmino que no exceda de diez das, mientras se presentan
dichos comprobantes, exigiendo caucin para responder por los perjuicios que resulten. Las medidas
as decretadas quedarn de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artculo 280, esto
es, el actor contrae en semejante eventualidad la obligacin de acompaar tales comprobantes dentro
del plazo fatal de diez das, el cual podr ampliarse hasta treinta das por motivos fundados, mediante
la presentacin de un nuevo escrito en que har peticin formal de que se mantengan las medidas
autorizadas transitoriamente.
El que haya solicitado y obtenido las medidas en cuestin quedar responsable por los perjuicios
causados, considerndose doloso su procedimiento en estas dos circunstancias: a) si dentro del plazo
que se le otorgue, omite el presentar el referido escrito, junto con acompaar los comprobantes del
43
44

R. de D., Tomo XVII, ao 1920, pg. 108; Tomo XXVIII, ao 1931, pg. 626.
Arts. 3, 2493 y 2503 inc. 2 C. C.

38

caso; y b) cuando el tribunal, al proveer esta nueva presentacin, no mantiene las medidas. En
cualquiera de las circunstancias antedichas, se har efectiva en su contra la caucin por l ofrecida en
un principio, en la forma y por el monto que el tribunal juzgue procedentes.
Para decretar las providencias tanto iniciales como posteriores a la gestin de que se trata, los
tribunales tomarn en cuenta, naturalmente, la responsabilidad de uno y otro de los litigantes, as como
la importancia comparativa de los derechos en juego y de los bienes sobre los cuales se hayan hecho
recaer.
La comentada excusa legal es sobremanera justa y conveniente, ya que habrn de presentarse muchas
situaciones de urgencia en las que el demandante no alcance a reunir y suministrar al tribunal los
comprobantes requeridos, y mientras tanto se corre el peligro de que se enajenen los bienes o se
realicen los actos que se procuran evitar. Al propio tiempo, se ha cuidado de resguardar al demandado,
desde que ste se halla garantido de ser suficientemente indemnizado si las medidas resultaren, a la
postre, sorpresivas o innecesarias.
79.- 3- Las medidas precautorias slo se justifican, atendida su finalidad, siempre que exista un
peligro cierto e inminente de dao para quien las solicite y, todava, que el temor a este dao sea
ponderable y justo. Esto se deduce, principalmente, del artculo primigenio del Cdigo sobre la
materia, el 290, en cuanto comienza por decir que las medidas precautorias puede pedirlas el
demandante para asegurar el resultado de la accin o en otras palabras, con el fin de que la
sentencia que haya de dictarse en el juicio logre ser cumplida, en su caso, con eficiencia y sin tropiezos
ni burlas por parte del demandado. Por lo mismo, el artculo 301 agrega, en seguida, que ellas debern
hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones
suficientes.
De modo, pues, que las medidas precautorias no han de decretarse en los casos siguientes: a) cuando el
deudor o demandado fuere notablemente solvente, esto es, tuviere bienes en cantidad ms que
suficiente para responder a las resultas del juicio; b) cuando por su condicin jurdica, seriedad y
prestigio, en todo caso, no pudiere sospecharse que har desaparecer u ocultar sus bienes; c) cuando la
naturaleza de estos mismos bienes hiciere difcil o imposible la ejecucin de aquellas temidas
maquinaciones; y d) cuando el demandado otorgare cauciones bastantes en substitucin de las medidas
que se intentan45.
En tales circunstancias fcil es observar que las precauciones a que responden las medidas
mencionadas estn dems y que no existe razn valedera para coercer y gravar innecesariamente al
demandado, a quien la ley tambin trata de proteger en sus legtimos derechos. Es por esto que no
basta la sola voluntad del acreedor o demandante para acceder a las medidas precautorias por l
solicitadas; es preciso, asimismo, que su peticin envuelva un justo temor de verse burlado en sus
particulares derechos por parte del contendor y que as lo compruebe al tribunal de una manera
evidente.
80.- 4- Del contexto igualmente del artculo 290 se desprende este ltimo requisito, segn el cual las
medidas precautorias deben concederse a peticin de parte; al tribunal no le es dado otorgarlas de
oficio.
45

R. de D., Tomo XXXIV, ao 1937, pg. 90.

39

Por lo general, el que solicita estas medidas es el demandante; pero pueden ellas decretarse tambin a
peticin del demandado que ha reconvenido en el juicio para garantir los resultados de su
reconvencin, en virtud de que, en tal caso, se considera como demandada la parte contra quien se
deduce la reconvencin46.
En consecuencia, las medidas precautorias slo proceden contra las personas demandadas y no contra
terceros, aunque puedan tambin ser responsables de la accin deducida, y siempre a solicitud de quien
ejercite accin en el juicio, por lo que el demandado que cita de eviccin a su vendedor carece de
derecho para pedir medidas precautorias en su contra, como lo han declarado nuestros tribunales
repetidas veces.
Por lo dems, a diferencia de otras legislaciones, como la espaola, la nuestra no atiende en la
concesin de una medida precautoria a la solvencia del demandante, pues slo exige que se le acuerde
por el juez a instancia de aqul, aunque no bajo su responsabilidad, a menos de versar sobre alguna que
no est expresamente autorizada por la ley, conforme al citado artculo 298.
Clasificacin de las medidas precautorias.- 81.- De la resea que hemos hecho de estas medidas
puede ya inferirse que hay varias clases de ellas. En primer lugar, se hallan las especialmente
contempladas en el Ttulo V del Libro II del Cdigo y que se distinguen por el nombre de ordinarias;
en seguida, aquellas que no estn expresamente autorizadas por la ley, en cuyo caso podr el tribunal,
si lo estimare necesario, exigir caucin al actor para responder de los perjuicios que se originen, segn
lo preceptuado en la parte final del artculo 298; vienen despus las condicionales o restrictivas,
tambin llamadas urgentes, a que se refiere el artculo 299, esto es, que podrn los tribunales conceder
por un limitado tiempo, en casos graves y apremiantes, mientras se presentan los comprobantes
necesarios, sometidas forzosamente a caucin por los perjuicios que resultaren; y, por ltimo, las
llamadas transitorias o accidentales, de que trata el artculo 302, que podrn llevarse a efecto antes de
notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el
tribunal as lo ordenare.
La diferencia entre estas clases de medidas precautorias estriba en la caucin que se consulta para el
otorgamiento de algunas de ellas. En la primera y la ltima de las resumidas anteriormente no existe tal
exigencia, en contraste con la segunda y tercera, si bien aqu es dable observar una nueva distincin de
la ley: en el caso del artculo 298 la exigencia en cuestin es facultativa para el tribunal, al paso que en
lo tocante a las medidas consideradas por el artculo 299 la caucin es imprescindible, y lo atributivo
en el juez est precisamente en la propia concesin de las mismas.
82.- I.- Medidas precautorias ordinarias.- 1- La primera de las medidas precautorias ordinarias es la
del secuestro judicial, prevista por el N 1 del artculo 290 en estos trminos: El secuestro de la cosa
que es objeto de la demanda. Por su parte, el artculo 291 agrega: Habr lugar al secuestro judicial en
el caso del artculo 901 del Cdigo Civil, o cuando se entablaren otras acciones con relacin a cosa
mueble determinada y hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que,
sin ser poseedora de dicha cosa, la tuviere en su poder.

46

Art. 314.

40

Del texto de este ltimo precepto y de la propia historia de la ley47, la mayor parte de los comentadores
de sta y la jurisprudencia se uniformaron en un principio en el sentido de sostener que la referida
medida precautoria slo era procedente con relacin a los litigios sobre una cosa corporal mueble; pero
esta interpretacin que, sin duda alguna, no cabe ser rebatida con arreglo al expresado artculo 291 del
Cdigo, merece su desaprobacin frente a otras disposiciones legales y a la naturaleza misma de la
institucin jurdica del secuestro, como pasamos a demostrarlo en seguida.
83.- Por lo pronto, acaba de verse que el N 1 del artculo 290 no hace ninguna distincin entre
muebles e inmuebles al referirse al secuestro, medida que se concede sencillamente respecto de la
cosa que es objeto de la demanda, en perfecta concordancia con la definicin dada de dicha
institucin por el artculo 2249 del Cdigo Civil: El secuestro es el depsito de una cosa que se
disputan dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su
favor. Luego, en una forma ya incontrastable, el artculo 2251 del mismo Cdigo dice textualmente:
Pueden ponerse en secuestro no slo cosas muebles, sino bienes races.
84.- En todo caso, no es posible olvidar que el artculo 298 tambin faculta al tribunal, fuera de las
medidas expresamente autorizadas por la ley, para decretar cualquiera otra cuando lo estime necesario,
debiendo, eso si, exigir caucin del actor para responder de los perjuicios que se originen. Sobre este
punto, en el caso particular de que se trata, conviene recalcar que no siempre el nombramiento de
interventor -que, a continuacin del secuestro, ordena la misma ley en lo tocante a los bienes racespodr ser debidamente eficaz para asegurar los resultados de las acciones sobre inmuebles. El propio
legislador as lo ha entendido, puesto que en el artculo 294, al tratar de las facultades del interventor un tanto insuficientes, muchas veces- cuid de consignar que ellas no impediran otras medidas ms
rigurosas que el tribunal estimare necesario adoptar48. Y es claro que entre estas ltimas, el secuestro
de bienes races habr de imponerse en todas aquellas circunstancias en que el actor reclame del
demandado un bien raz y haya temor fundado que se deteriore en sus manos o se destruyan las cosas
adheridas al mismo inmueble, las destinadas a su uso o sus productos.
Finalmente, la referencia al artculo 901 del Cdigo Civil hecha en el precepto que venimos
comentando, no indica necesariamente que se hiciera con el propsito deliberado de excluir en
absoluto el secuestro judicial de bienes inmuebles, sino que ms bien se dirigi a extender el secuestro
judicial con respecto a toda cosa mueble determinada y no limitarlo al caso de la reivindicacin de una
cosa corporal mueble, como era el considerado por la ley sustantiva.
85.- Las facultades y deberes del secuestro son las mismas del depositario de los bienes embargados,
cuyas disposiciones le son aplicables, segn el artculo 292. En consecuencia, le corresponder cuidar
y administrar los bienes puestos en secuestro; trasladarlos al lugar que creyere ms conveniente, a
menos que el demandado caucione su conservacin en donde se encuentren; proceder a su entrega o
realizacin, de conformidad con lo que resuelva en definitiva el tribunal y rendir en esta oportunidad, o
antes si las partes lo exigieren, las cuentas relativas a su encargo; solicitar la autorizacin judicial para
la enajenacin de los bienes muebles secuestrados sujetos a corrupcin, o susceptibles de prximo
deterioro; etc. Todas estas cuestiones que se promuevan entre las partes y el secuestre, debern
sustanciarse y resolverse, por lo mismo, en audiencias verbales que tendrn lugar con slo el que
asista.
47
48

Vase Lazo, Orgenes arts. 281 y 282, pg. 245.

Esta tesis aparece aplicada por la sentencia que se registra en la Gac. 1912, Tomo 2., pg. 830, sent. 1175.

41

Adems, aprobadas sus cuentas, el secuestre tiene derecho a que el tribunal le fije la adecuada
remuneracin, en atencin a la responsabilidad y trabajo que le haya ocasionado el cargo, la que gozar
de preferencia aun sobre el crdito mismo, Esta remuneracin, por pertenecer a las costas comunes,
debe pagarse a prorrata de las partes y en la proporcin determinada en los aranceles judiciales, sin
perjuicio de lo que se resuelva sobre las costas en la sentencia definitiva49.
Cabe recordar tambin que una incorrecta ejecucin de su encargo, puede hacer incurrir al secuestre en
la responsabilidad criminal prevista en los artculos 233, 260, 470 N 1 del Cdigo Penal.
86.- Es til consignar, todava, que el secuestro puede asimismo consistir y hacerse recaer en
documentos de crdito, letras de cambio, etc., y en caso que devenguen intereses, el secuestre estar
obligado a cobrarlos, junto con el deber que le asistir de practicar todas las diligencias encaminadas a
la conservacin de los derechos que en tales documentos correspondan a las partes.
Aun conviene agregar algo, quizs innecesario; pero llamado a evitar dudas o dificultades en la
prctica, y es que el secuestro judicial en ningn caso procede hacerlo recaer sobre especies que no
pertenezcan a las partes sino a terceros o extraos, por ms derechos que el demandado tenga o pueda
tener en dichos bienes, porque en una situacin semejante son otras medidas las que debern intentarse
para asegurar las expectativas del demandante.
Finalmente, respecto del nombramiento de secuestre, esta es una cuestin que slo incumbe al tribunal,
quien elegir la persona de su confianza que le ofrezca mejores seguridades en el fiel desempeo del
cargo, y no requerir otras formalidades que el respectivo decreto judicial, el cual se notificar al
nombrado en la forma legal50.
87.- 2- La segunda de las medidas precautorias ordinarias consultadas por la ley es el nombramiento
de uno o ms interventores, y los casos en que ella procede aparecen sealados en el artculo 293, a
cada uno de los cuales dedicaremos el comentario pertinente. Por el momento, es necesario observar
que con esta medida se ha pretendido evitar que el demandado trate de sustraerse en el momento
oportuno del cumplimiento de la sentencia que haya de serle desfavorable y de burlar las justas
expectativas de su contradictor, el demandante, mediante la celebracin intencional de actos o
contratos y ejecucin de hechos que destruyan o menoscaben su fortuna.
A estos respectos cabe recordar que hay varias clases de bienes cuya existencia, desarrollo y beneficios
se hallan subordinados a la atencin que les presten aquellas personas encargadas directamente de su
explotacin o administracin, tales como los fundos agrcolas, los establecimientos mercantiles o
industriales; las fbricas, etc., de suerte que el abandono o descuido de tales bienes es indudable que
puede acarrear hasta su completa destruccin. De aqu la importancia del nombramiento de interventor
y las facultades y deberes peculiares de su cargo51.
88.- Las facultades del interventor judicial, son ms bien inspectivas que directivas o de propia gestin,
y aun son menos amplias que las pertenecientes al secuestre. En realidad, ni siquiera le corresponde
49

Art. 139 y sigts.

Arts. 47 y 56. Vase tambin art. 2252, inc. final C. C.
51
En concordancia, vase art. 444 inc. 2.
50

42

intervenir en la administracin de los bienes afectos a la medida, pues el demandado sigue

ejerciendo sin limitacin su funcin de administrador, aunque sometido a la vigilancia inmediata del
interventor o interventores nombrados. Esto no obstante, si el interventor notare cualquiera
malversacin o abuso, malos negocios, en general, en la administracin de los bienes sujetos a su
intervencin, esta medida podr entonces decretarse en una forma ms segura o rigurosa, como sera la
de otorgar al mismo interventor la facultad de interponerse verdaderamente en todos los actos del
demandado, quien necesitar en tales casos de la aprobacin de aqul en la explotacin o
administracin de los bienes en cuestin. No es otra la conclusin que ofrece el precepto contenido en
el inciso segundo del artculo 294, junto a la historia fidedigna de su establecimiento52.
En efecto, dentro de lo normal, las facultades del interventor judicial se limitarn a llevar cuenta de
las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervencin, pudiendo para el desempeo de este cargo
imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado, como lo dispone textualmente el
inciso primero del artculo recin citado; pero si descubriere alguna malversacin o abuso en la
administracin por el demandado de dichos bienes, acto continuo deber dar noticia de ello al
interesado o al tribunal con el fin de que se adopten otras prevenciones ms adecuadas. Sobre el
particular, la ley dispone que podr en este caso decretarse el depsito y retencin de los productos
lquidos en un establecimiento de crdito53 o en poder de la persona que el tribunal designe, sin
perjuicio de las otras medidas mis rigurosas que el tribunal estimare necesario adoptar.
Naturalmente, siempre que entre el demandado y el interventor exista desacuerdo o discrepancia sobre
algn punto relativo a las facultades de este ltimo, dentro de cualquiera de las situaciones producidas,
el tribunal resolver las diferencias en forma incidental, o bien citando a los interesados a comparendo,
como pasa con la administracin de los bienes embargados, segn lo preceptuado por el artculo 480.
89.- Dentro del Cdigo, lo mismo que el nombramiento de secuestre, no se halla reglamentado el del
interventor, de modo que el tribunal proceder tambin en este caso como en el anterior. Por supuesto
que en uno y otro, si las partes reclaman contra la actuacin o procedimientos de la persona nombrada
para tales cargos, el tribunal deber resolver la cuestin en la forma ordinaria, a menos que considere
ms procedente hacerlo por medio de una citacin a comparendo con asistencia de los interesados, en
cuya oportunidad stos podrn ponerse de acuerdo en un nuevo nombramiento, con relevo del
nombrado judicialmente, y en las facultades mismas que hayan de corresponder al favorecido con
dicha designacin. Dado que falte el consabido acuerdo, el tribunal decidir si mantiene o no al que se
encuentre en funciones y acerca de los dems pormenores propuestos por los interesados.
90.- Nada dice tampoco la ley, a lo menos en forma explcita, en cuanto a que el nombramiento de
interventor procede nicamente con relacin a los bienes pertenecientes en su totalidad al demandado,
o si tambin resulta conducente la medida respectiva a los bienes en que el demandado slo es dueo
en parte o ejerce determinados derechos sobre ellos. Sin embargo, del contexto del artculo 293 se
desprende que esta ltima suposicin no es bice para tal nombramiento, siempre que la medida se
limite a la participacin y privativos derechos del demandado, sin perturbar los que corresponden a los
condueos y dems interesados54.
52

Vase Lazo, Orgenes arts. 283 y 284.

Conforme al art. 507 C. O. T. tales productos lquidos o dinero, debern colocarse a la orden del Tribunal en la respectiva
cuenta de la Caja Nacional de Ahorros (hoy Banco del Estado).
54
Por analoga, vase art. 454.
53

43

91.- Ahora bien, el nombramiento de interventor proviene, en primer lugar, en el caso del inciso
segundo del artculo 902 del Cdigo Civil, esto es, en el de la reivindicacin del dominio u otro
derecho real constituido sobre un inmueble con el fin de evitar todo deterioro de la cosa y de los
muebles y semovientes anexos a ella, a condicin de que exista justo motivo de temerlo, o que las
facultades del demandado no ofrezcan suficiente garanta, circunstancias disyuntivas que el tribunal
apreciar discrecionalmente.
En segundo lugar, en el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hubiere justo motivo de
temor que el citado inciso expresa, es decir, el mismo inciso 2 del artculo 902 del Cdigo Civil. Este
nmero se impona, lgicamente, en vista de que el artculo 891 de este Cdigo no autoriz la
reivindicacin del derecho de herencia, a pesar de su condicin de derecho real, segn lo establecido
por el artculo 577 del mismo Cdigo. Para decretar esta medida, el demandante deber acreditar su
calidad de heredero, o acompaar antecedentes que la hagan factible; y, en seguida, que existe justo
temor que se deterioren los bienes hereditarios en manos del actual ocupante de la herencia, de
conformidad con la accin concedida por el artculo 1264 del Cdigo antedicho. Ntese que no opera
en este caso, por las finalidades propias de esta accin, la circunstancia de que las facultades del
demandado sean suficiente garanta de los resultados del pleito.
En tercer lugar, en el del comunero o socio que demanda la cosa comn, o que pide cuentas al
comunero o socio que administra. Este caso es el ms corriente en la prctica y el de mayor utilidad,
aparte de no prestarse a ningn gnero de dificultades, bien entendido, sin embargo, que el comunero o
socio deber acreditar de antemano e inequvocamente esta calidad para impetrar la medida, ya que la
concesin de sta presupone dicha calidad, y, con mayor razn, por cierto, la existencia misma de la
comunidad o sociedad, pues si tal cosa estuviere controvertida, el nombramiento de interventor no
podr hacerse hasta que recaiga sentencia de trmino que establezca aquella existencia. Dems est
agregar que esta medida no slo comprende a los miembros de una comunidad o sociedad,
propiamente consideradas, a que se refieren los artculos 2080 y 2305 del Cdigo Civil, sino tambin a
los comuneros de la herencia y a los socios de toda clase de sociedades, que hayan tomado parte en la
administracin de los bienes comunes. Ms an: esta regla alcanza asimismo a la administracin
extraordinaria por la mujer de la sociedad conyugal, conforme a lo dispuesto en el artculo 1758, en
relacin con los artculos 415 y 417 del Cdigo Civil, y a la administracin de estos mismos bienes
sociales durante la indivisin a que da origen la disolucin de la sociedad conyugal; pero no se
extiende al rgimen normal del matrimonio, ya que el marido, como se sabe, no est obligado a rendir
cuenta de su administracin a la mujer ni a sus herederos, siendo irresponsable de su gestin55.
Con todo, frente a una administracin fraudulenta, errnea o descuidada del marido, la mujer tiene el
derecho de pedir separacin de bienes y, como es racional, para el resguardo de esta accin, no se
divisa inconveniente en que ella solicite el nombramiento de interventor mientras dure el juicio, de
acuerdo con lo prevenido en el artculo 156 del Cdigo mencionado, en concordancia, todava, con el
nmero siguiente de la disposicin materia de estas explicaciones.
92.- El cuarto caso de nombramiento de interventor tiene categora de generalidad, y es por esto que
nos proponemos comentarlo por separado. Dice el nmero correspondiente del artculo 293 que hay
55

Arts. 135, 663, 1262, 1263 C. C.; Vase A. Alessandri R., Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la
Sociedad Conyugal y de los bienes reservados de la Mujer Casada, N.os 549, 748 y 808.

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lugar al nombramiento de interventor: 4 Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o
deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar
burlados. En realidad, este precepto no hace sino reproducir y desarrollar la nocin y mviles del
legislador en lo referente al establecimiento de las medidas precautorias, claramente manifestados en el
artculo 290, inicial sobre esta institucin, al mismo tiempo que permitirle al tribunal cierta amplitud en
la concesin de la oportuna y particular medida sobre nombramiento de interventor.
Por consiguiente, corresponder al tribunal calificar las modalidades del juicio para descubrir si dicha
medida se ajusta a ellas y cumple o no su solicitud con las exigencias legales. Aparte de esto, es vano
el intento de sealar determinadas acciones que hacen procedente su concesin, porque cualquiera de
stas podr aconsejarla, en atencin nicamente a las circunstancias, en lo que el tribunal, como se ha
dicho, decide de acuerdo con el mrito de los antecedentes y exclusiva prudencia. Sin embargo, en el
prrafo precedente qued insinuada una ocasin bastante calificada para acceder a una medida
semejante, en armona con la autorizacin que otorga el presente apartado de la disposicin en estudio.
93.- En fin, como ltima ocurrencia para el nombramiento de interventor, se encuentra el N 5 del
referido artculo 293; que expresa textualmente: En los dems casos expresamente sealados por las
leyes. Procuraremos, pues, hacer una breve resea de estos casos, a lo menos, de aquellos ms
conocidos:
a) El de los convenios en materia de quiebra, en que el deudor queda sujeto a intervencin hasta que
los haya cumplido, de conformidad con lo establecido en los artculos 139, 142 y 167 de la Ley
respectiva;
b) El de los consultados en el Cdigo de Minera con motivo de las minas aviadas o administradas por
el acreedor y el minero deudor, de que tratan los artculos 188, 189 y 201 del citado Cdigo;
c) El del embargo de bienes para asegurar la responsabilidad pecuniaria del reo, a que se refieren los
artculos 387 del Cdigo de Procedimiento Penal y 143 del de Justicia Militar; y
d) El ya insinuado del artculo 444 del Cdigo de Procedimiento Civil, si bien este caso no es tan
evidente como los anteriores, desde que el depositario judicial conserva siempre este carcter, y el
cargo de interventor slo se le agrega para un mejor desempeo de sus primordiales funciones.
94.- 3- La retencin de dinero o de cosas muebles podr hacerse en poder del mismo demandante,
del demandado o de un tercero, cuando las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garanta, o
haya motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes, y en los dems casos determinados
por la ley, preceptuaba el antiguo inciso 1 del artculo 295 y constituye la tercera de las medidas
precautorias ordinarias; pero la Ley N 11.183, de 10 de junio de 1953 lo modific en cuanto al empleo
en plural de la palabra dinero y a su procedencia en estas dos circunstancias: a) con relacin a los
bienes que son materia del juicio; y b) tambin respecto de otros bienes determinados del
demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o haya motivo racional para creer
que procurar ocultar sus bienes, y en los dems casos determinados por la ley. De esta manera el
legislador ha asegurado esta medida con la de prohibicin de que trataremos ms adelante y, por
consiguiente, las reflexiones que all se contengan deben tenerse aqu por reproducidas.
Esta medida tiene cierta semejanza con el embargo del juicio ejecutivo -en el Derecho Espaol se le
llama embargo preventivo- pero son ideas completamente diversas en su origen o efectos, como ser
fcil deducirlo. Asimismo, hay correspondencia entre esta medida y el derecho legal de retencin dicho mejor, derecho de retencin legal- sobre que versa el Ttulo III del Libro III, y tanto que el inciso
2 del artculo 545 dispone que podr solicitarse la retencin como medida precautoria del derecho

45

que garantiza, y, en tal caso, se proceder conforme a lo dispuesto en los artculos 299, 300 y 302. Sin
embargo, ambas clases de retenciones acusan diferencias substanciales, como habr oportunidad de
esclarecerlo dentro del estudio correspondiente a tal derecho. Por el momento, conviene tener presente
que las disposiciones del citado Ttulo III del Libro III carecen de aplicacin en el caso de la medida
precautoria de retencin, que debe regirse por sus propias normas.
95.- La medida precautoria de retencin, reglamentada en el citado artculo 295, exiga que se le
concibiera en consonancia con lo dispuesto en el N 3 del artculo 290, en cuanto aparece aqu
autorizada con relacin a bienes determinados. He aqu uno de los motivos de la reforma introducida
por la citada Ley nmero 11.183. Por lo tanto, no es admisible la retencin de los bienes del
demandado de un modo general ni tampoco impreciso. En cambio, puede recaer no slo sobre los
bienes materia del juicio, sino tambin sobre cualesquiera otros pertenecientes al demandado, a
condicin, eso s, de que se trate de dineros o de cosas muebles.
De inmediato, junto a los requisitos comunes a las medidas precautorias, la retencin slo se justifica
en cualquiera de las circunstancias siguientes: 1 cuando las facultades del demandado no ofrezcan
suficiente garanta; 2 cuando haya motivo racional para creer que el demandado procurar ocultar sus
bienes; y 3 cuando la ley lo determine.
Respecto de los dos primeros de estos requisitos, con anterioridad se dieron las nociones necesarias, de
manera que no vale la pena insistir en ello; y en cuanto al tercero, parece que el legislador quiso
referirse especialmente a los casos en que procede el derecho de retencin en el Cdigo Civil, que son
los contenidos en los artculos 669 inciso 2, 754, 800, 890, 914, 1937, 1942, 2162, 2193, 2234 y 2235,
2241, 2253, 2396, 2401, 2440, teniendo en cuenta, a no dudarlo, el precepto del inciso 2 del artculo
545, transcrito ms arriba. Adems, tambin el Cdigo de Comercio y la Ley de Quiebras acuerdan
este mismo derecho de retencin en sus artculos 147, 151, 244, en relacin con 284, 288 y 300, 800; y
90 inciso 2, 94, 95, respectivamente.
96.- Las restricciones relativas a que la medida precautoria de retencin haya de versar sobre bienes
determinados y, entre stos, slo a dineros o cosas muebles, tienen su explicacin en la naturaleza
misma de tal medida, por un lado, y la de los propios bienes a que se encuentra sujeta, por el otro. En
efecto, la retencin persigue, al fin y al cabo, apartar al dueo del goce que tiene sobre los bienes de su
dominio y, naturalmente, esta limitacin de su derecho no es posible hacerla o autorizarla sino con
relacin a una porcin de tales bienes o cantidad determinada, que sea bastante como para asegurar los
resultados de la accin ejercitada en su contra. En seguida, la ley ha considerado la facilidad que
ofrecen el dinero y las cosas muebles para transferirlas u ocultarlas, adems de la falta de solemnidades
en aquel supuesto, al disponer su retencin en favor del demandante; pero la gravedad de esta
prevencin ha entrado a paliarla, acto continuo, al permitir que se haga efectiva sobre el demandado
que no ofrezca suficiente garanta, o respecto de quien existan motivos racionales para creer que habr
de desembarazarse de tales bienes por cualquier medio para burlar a su acreedor.
Eso no obstante, vemos que es oportuno disipar cualquiera duda frente al hecho de que la ley hablara
antes de dinero o cosas muebles, con lo cual pudiera creerse que la retencin no comprendera a los
dems valores o bienes inmobiliarios. Pues bien, la duda quedaba de pronto aclarada por la misma ley,
al disponer el inciso 2 del comentado artculo 295 que podr el tribunal ordenar que los valores
retenidos se trasladen a un establecimiento de crdito o de la persona que el tribunal designe cuando lo
estime conveniente para la seguridad de dichos valores, y actualmente por emplear el legislador la

46

palabra dinero en plural. En todo caso, dentro de la expresin valores retenidos, mucho ms
amplia que la de dineros, se incluyen las acciones, bonos, letras de cambio, etc., as como dentro de
cosas muebles deben entenderse comprendidos los objetos de lujo y las joyas, especies todas que el
tribunal est autorizado para ordenar su traslacin en la forma dispuesta en la disposicin recin citada,
si bien el dinero deber colocarse en alguna oficina de la Caja Nacional de Ahorros, conforme a lo
establecido en el artculo 507 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
97.- La retencin, como se ha visto, incumbe hacerse en poder del mismo demandante, del
demandado o de un tercero. El primer suceso ocurre muy corrientemente, siempre que el demandante,
siendo deudor del demandado, se convierte, a su vez, en acreedor de ste; en buenas cuentas, en todos
aquellos casos en que se opera o pueda operarse una compensacin entre las partes.
La retencin en poder del demandado se acostumbra menos, porque debe contarse de seguro con la
solvencia o la seriedad de l. Sera, por ejemplo, el caso del dueo de un establecimiento comercial, a
quien se le retuvieran mensualmente sus entradas, en una cantidad determinada, pero quedando el
establecimiento a cargo suyo.
Por lo que se refiere a la retencin en poder de un tercero, sin duda que esta medida constituye el caso
de ms ordinaria ocurrencia, y como ejemplos tpicos se hallan las retenciones decretadas en la cuenta
corriente bancaria del demandado, sobre sus utilidades en alguna empresa y, aun, sobre parte de sus
sueldos, ocasiones en que habr de notificarse al efecto a los respectivos gerentes o empleadores de
dicha parte. Tambin es sumamente usual la peticin que formula el demandante para que el deudor
del demandado, en el momento de hacer ste efectivo su crdito, no le pague a este ltimo.
98.- La persona de ese tercero, en cuyo poder se ejecuta la retencin, es un verdadero depositario
judicial y, como tal, responde por los perjuicios sobrevenidos a causa de cualquier abuso, descuido o
negligencia de su parte, responsabilidad que el tribunal de la causa est llamado a declarar en su
sentencia, una vez comprobada la infraccin y sin mayores trmites. Tan cierta es esta situacin que la
Ley N 5750, sobre abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, la ha consagrado en
trminos precisos y ms enrgicos, atendida la ndole de tales juicios56.
Sobre esta materia, no resistimos al deseo de reproducir los fundamentos de una sentencia de casacin,
que la puntualiza de un modo que nos evita mayores digresiones:
La persona en cuyo poder se decreta una retencin se constituye en depositario judicial y adquiere, en
consecuencia, todas las obligaciones que la ley impone a tales depositarios y, entre ellas, la de prestar
en el desempeo de su cometido el cuidado exigido por la ley.
Por lo tanto, la persona en cuyo poder se hace la retencin, contrae la obligacin de conservar en su
poder los valores dejados en depsito, en forma de que puedan ser restituidos a la persona que
determine el juez. Si el depositario quiere desprenderse del depsito, consignndolo a la orden judicial,
debe hacerlo suministrando al juzgado todos los antecedentes necesarios que permitan al juez
distribuirlo entre los interesados, si fueren vanos, en el orden fijado por la ley.

56

Vase el art. 9 de dicha Ley.

47

La omisin de esta obligacin por parte del depositario, quien al hacer la consignacin omite expresar
la existencia de una retencin, importa descuido o negligencia en el desempeo de su cargo57.
99.- En virtud de lo expuesto precedentemente, obvio resulta que la forma de efectuar la retencin o de
realizacin de esta medida, no es otra que la determinada en el mismo Cdigo en lo que concierne al
depsito de los bienes embargados por el depositario judicial, o sea, debe en ese acto intervenir el
Receptor -que es el Ministro de Fe correspondiente- quien proceder notificar a la persona en cuyo
poder se ha decretado la retencin que cumpla con el requerimiento judicial en el acto o a su debido
tiempo. Segn las circunstancias, deber practicar un inventario de estos bienes, con indicacin de su
calidad, cantidad y estado en que se encuentran, diligencia que suscribirn el notificado, los interesados
que asistan, y que autorizar el Receptor.
Por la misma razn, en estas ocasiones tendrn tambin aplicacin, en cuanto sean apropiadas, las
distintas disposiciones que se relacionan con las obligaciones y deberes del depositario judicial. Dicho
est que este depositario o persona en cuyo favor se dejan los valores retenidos, estar obligado a
verificar su entrega inmediatamente que sea requerido al efecto por el juez de la causa, quien podr
girar libramiento sobre ellos sin formalidad previa alguna, o dictar las medidas de compulsin
necesarias para cumplir el objetivo. A pesar de esto, le conviene cerciorarse, antes de cumplir con una
resolucin semejante, que sta se halle notificada a las partes y ejecutoriada, exigiendo el
correspondiente certificado del Secretario de la causa, pues de otro modo, se le puede hacer incurrir en
responsabilidades pecuniarias, como ocurri en el negocio de que da cuenta uno de los fallos que se
anotarn en seguida.
100.- Por lo dems, estos terceros -aunque no hayan sido demandados en el juicio principal en que
incide la medida precautoria de retencin- son partes en el juicio y, por consiguiente, pueden hacer las
presentaciones que convengan a sus propios derechos e intereses, aun oponindose a la medida, en
cuyo caso estn facultados para solicitar el abandono de la instancia, si concurren los diversos
requisitos legales, atendido a que la expresin demandado, empleada por el artculo 153, por su
amplio sentido, comprende a todo litigante o parte contra quien se haya dirigido una accin o
reclamado un derecho, segn ha llegado a establecerlo la jurisprudencia.
En estos sentidos, existen valores inembargables o sobre los cuales carecen los terceros de facultad
para ejercer sus propios derechos, como sucede generalmente con las boletas de garanta en favor del
Estado, de las Municipalidades y algunos organismos fiscales o semifiscales, en que por disposiciones
de la ley son inembargables por terceros extraos al contrato o la obligacin que caucionen; as, por
ejemplo, conforme a lo establecido en el artculo 13 de la Ley de Bancos, modificada por el D. F. L. N
192, de 15 de marzo de 193158.
101.- Sobrentendido queda, asimismo, que la medida de retencin de bienes surte sus efectos desde el
momento en que ella se notifique a la parte o persona llamada a cumplirla, aunque haya apelacin
concedida en ambos efectos, segn lo establecido por nuestra jurisprudencia. Del propio modo, se ha
insinuado como doctrina que provisional o definitiva una medida precautoria vigente de retencin en
poder del deudor de la suma debida, limita los derechos del acreedor y faculta al obligado para
57

R. de D., Tomo XVIII, ao 1921, pg. 164.

Arts. 61, 450, 452, 454, 456, 514, 515; Gac. 1911, Tomo II, pg. 960; R. de D., Tomo XXXI, ao 1934, pg. 82; Tomo
XXXIII, ao 1936, pg. 419; Tomo XXXIX, ao 1942, pg. 48.
58

48

excusarse de hacer el pago mientras est protegido por la orden judicial que lo autoriza para suspender
el cumplimiento de la obligacin, de donde se ha sacado tambin la conclusin de que el acreedor
carece, en tal caso, de titulo ejecutivo contra el deudor, por no ser actualmente exigible la obligacin
de este ltimo; pero, en realidad, nosotros pensamos que la retencin no logra hacer perder la
condicin jurdica ni la fuerza ejecutiva al ttulo respectivo, ya que el deudor no queda por tal motivo
exento de su obligacin, desde que, simultneamente, puede efectuar el pago y cumplir con la
retencin mediante la consignacin del dinero a la orden del juez59.
102.- A diferencia del derecho de retencin legal, la retencin de valores para responder a las resultas
del pleito, no constituye a dichos valores en prenda ni da ningn derecho preferente al demandante a
favor de su crdito. Por consiguiente, tales valores quedan siempre en el patrimonio del demandado y
pueden ser perseguidos y embargados por otro acreedor; sin embargo, ser nula la adjudicacin que se
haga al segundo acreedor de esos valores sin haberse alzado previamente la retencin decretada en
favor del primero, conforme a lo preceptuado en el N 2 del artculo 1578 del Cdigo Civil. Por
supuesto que el segundo acreedor podr deducir la tercera que mejor corresponda a sus derechos, de
acuerdo con lo dispuesto en los artculos 518 N.os 2 y 3 y 528.
Las explicaciones anteriores permiten colegir tambin que el acreedor carece del derecho de retener
conjuntamente los intereses de los valores retenidos, tanto ms cuanto que el derecho de retencin
legal se equipara a la hipoteca y la prenda slo para los efectos de su realizacin y de la preferencia en
favor de los crditos que garantiza, como lo previene el artculo 546 60.
103.- A veces, la persona del tercero en cuyo poder se realiza la retencin, es ajena por completo a las
partes, y su designacin es una facultad privativa del tribunal; pero, equiparndose este cargo con el de
depositario, el tribunal no podr negarse a designar la persona que, bajo su responsabilidad, le
proponga el demandante, con arreglo a lo establecido en el N 3 del artculo 443 y para los efectos de
que conserve y administre los bienes existentes en poder del demandado o que le pertenezcan,
retirndose de donde se encuentren para hacer la entrega de ellos a dicha persona. En caso de oposicin
del demandado para la designacin de que se trata, el tribunal resolver con conocimiento de causa.
El nombramiento en cuestin se notificar a la persona favorecida para la aceptacin o rechazo del
cargo sin otras formalidades, y se entender que lo ha aceptado tcitamente por el hecho de concurrir a
la respectiva diligencia y suscribir la actuacin junto con el correspondiente Ministro de Fe, como
ocurre en la prctica.
104.- 4- La ltima de las medidas precautorias ordinarias es la de prohibicin de celebrar actos o
contratos, de que tratan los artculos 296 y 297. Como en la retencin, en este caso tambin la medida
de prohibicin versa sobre bienes determinados pertenecientes al demandado y puede referirse a los
que son materia del juicio o extraos a l, indistintamente; pero aqu es preciso detenerse en este
miramiento de la ley por sus peculiares efectos. Con tal fin, recurriremos a los trminos del
correspondiente precepto legal, que nos facilitar la tarea.

59

R. de D., Tomo V, ao 1908, pg. 341. En el mismo sentido, Gac. 1921, Tomo II, pg. 1167 y R. de D., Tomo XLV, ao
1948, pg. 19. Conforme a nuestra doctrina, vase R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, pg. 331; Tomo XXV, ao 1928, sec.
2, pg. 46.
60
S. Lazo, Jurispr. 1 y 2 art. 285.

49

Dice el inciso primero de aquel artculo: La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse
con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados
del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del
juicio. Como se observa, pues, esta medida se impone siempre o es ineludible, tratndose de los
bienes que son materia del juicio, y eventual y potestativa del tribunal en los dems casos,
acondicionada a las facultades del demandado.
La forma verbal podr, usada por el legislador, ha de tomarse en el sentido sinnimo de ser
factible, con carcter imperativo, porque empleada con relacin no a los particulares sino a las
autoridades de la Nacin, especialmente los tribunales de justicia, es tambin sinnima de deber,
siempre que concurran, por supuesto, los requisitos o condiciones que la misma ley seala para la
ejecucin de la correspondiente atribucin.
105.- Por otra parte, la interpretacin anterior es evidentemente lgica, porque en el primer caso lo que
en realidad interesa al acreedor son los bienes materia del juicio, con absoluto despego de las
facultades del demandado para asegurarle los resultados de su accin. En otras palabras, el actor no
persigue entonces un resultado pecuniario sino el derecho mismo a o sobre los bienes en litigio, los
cuales podran transferirse u ocultarse con grave y, a veces, irreparable dao suyo, a no mediar la
correspondiente prohibicin. Por el contrario, en el segundo caso, la cuestin es bien distinta: el
demandante procura nicamente no salir defraudado de su accin, y poco o nada le importa la clase de
bienes en que haya de recaer la prohibicin, con tal de asegurar el beneficio pecuniario pretendido en
la accin ejercitada. Pero, al mismo tiempo, la ley exige en este ltimo caso, para autorizar la medida,
que las facultades del demandado sean insuficientes, porque de otro modo la prohibicin no slo
perjudicar al demandado, dueo de los bienes, sino igualmente a la sociedad entera, que le asiste
inters en que la fortuna individual se mantenga libre de trabas para que concurra as al progreso
colectivo y a un entendimiento jurdico ms general y uniforme.
106.- Todava ms: con relacin a este punto y antes de la vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil,
en la enajenacin de los bienes en litigio haba objeto ilcito, de conformidad con el N 4 del artculo
1464 del Cdigo Civil, de tal manera que por la sola existencia del juicio y desde el momento mismo
de su iniciacin, se lleg a entender en la prctica que operaba este precepto, si bien una apreciacin
semejante se prestaba a no pocos abusos y dificultades, toda vez que no faltaron personas
inescrupulosas que con el fin de impedir la enajenacin de determinados bienes iniciaban contra el
dueo una accin cualquiera, sin antecedentes ni fundamento algunos. El nuevo Cdigo aclar la
cuestin y dispuso, por su parte, que para que existiera objeto ilcito en dicha enajenacin sera
necesario que el juez decretara la prohibicin correspondiente: Para que los objetos que son materia
del juicio -dice el inc. 2 del artculo 296- se consideren comprendidos en el nmero 4 del artculo
1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos. En
resumidas cuentas, lo que vino a exigirse no fue otra cosa que una formalidad de carcter procesal que
determinara una simple situacin de hecho, habida consideracin, por cierto, que existiese presuncin
grave del derecho reclamado, en vista de los comprobantes acompaados por el actor, que constituye la
exigencia comn a toda medida precautoria. Esto no obstante, el referido decreto judicial es hoy
absolutamente indispensable para que haya objeto ilcito en la enajenacin de la cosa litigada y un acto
as queda viciado de nulidad; o, lo que es igual, pronunciado ese decreto, ya no se puede disponer de la
cosa sino con autorizacin del propio juez de la causa, como lo previno la ley sustantiva. En
consecuencia, no basta que se solicite la inscripcin del litigio sobre bienes races, es decir, la mera
existencia del juicio, o que se pida la medida para los fines a que haya lugar, es menester que todo

50

esto se haga a ttulo de medida precautoria o como prohibicin de enajenar dichos bienes, para que el
juez competente la decrete y surta eficacia.
107.- La medida precautoria de prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes que son materia
del juicio reviste una amplitud mucho mayor que aquella que pudiera derivarse de los trminos
aislados de la disposicin del Cdigo Civil, arriba citada, que slo comprende a las especies cuya
propiedad se litiga. Acaso por esta circunstancia, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha estimado
uniformemente que los bienes prohibidos de enajenar y gravar se equiparan a los embargados, respecto
de los cuales, en su enajenacin, hay asimismo objeto ilcito, de acuerdo con el N 3 del referido
artculo 1464, a menos que el propio juez que orden la prohibicin autorice la enajenacin o el
acreedor consienta en ello. De aqu que la persona a cuyo favor se conceden medidas precautorias que
han sido inscritas, est equiparada en derecho a la del acreedor en los juicios ejecutivos; por lo tanto, la
intervencin de aquella persona en la enajenacin de los bienes prohibidos importa implcitamente su
consentimiento para el contrato, el cual no queda as viciado de objeto ilcito. A lo expuesto se agrega
que la enajenacin de las especies cuya propiedad est en litigio tanto comprende las enajenaciones
voluntarias como las forzadas o por ministerio de la justicia, toda vez que la ley no ha hecho ninguna
distincin61.
108.- Alrededor de esta misma terminologa legal, importa agregar que la enajenacin no slo se
reduce a la tradicin del dominio sino que abarca tambin a todos los otros derechos reales, si
consideramos lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 670 del Cdigo Civil, tomado como est aquel
vocablo en su significacin ms extensa. Adems, dentro del concepto de enajenacin habr de
concebirse siempre la compraventa, por ms que represente nicamente un ttulo o antecedente remoto
del dominio, desde que, en todo caso, el artculo 1810 del Cdigo antedicho desvanece de por si
cualquiera desinteligencia, cuando dice: Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales,
cuya enajenacin no est prohibida por la ley62.
109.- Con todo, un interesante fallo de casacin ha establecido que slo el acto perfecto o total de la
hipoteca es el que cae bajo la prohibicin del artculo 1464 del Cdigo Civil, por cuanto una hipoteca
aun no inscrita no tiene existencia ante la ley y el mero otorgamiento o pacto de ella en escritura
pblica no significa en manera alguna enajenacin, ni limitacin del dominio del propietario, dado que,
con el solo ttulo no inscrito, no habra accin real derivada de la simple estipulacin.
Tal conclusin se basa en la naturaleza del contrato de hipoteca para cuyo perfeccionamiento la ley ha
exigido las solemnidades conjuntas de la escritura pblica y su inscripcin en el Registro
Conservatorio, requisito este ltimo a que la misma ley le ha concedido la doble importancia de
perfeccionar el contrato y de conceder al acreedor los derechos de pagarse con el producto del bien en
caso que el deudor no cumpla con su obligacin en el plazo y forma convenidos, todo lo cual se deduce
de los artculos 2410, 2412, 2413 y 2477 del Cdigo Civil.
La existencia legal de la hipoteca no depende, pues, de la fecha de la escritura en que ella se haya
estipulado sino desde la fecha de su inscripcin63.
61

Gac. 1913, Tomo II, pg. 2885; R. de D., Tomo XXIX, ao 1932, pg. 250; R. de D., Tomo XXXIV, ao 1937, Sec. 2,
pg. 33; R. de D., Tomo XLV, ao 1948, pgs. 568 y 762.
62
R. de D., Tomo XVII, ao 1920, pg. 207.
63
R. de D., Tomo XXXII, ao 1935, pg. 474.

51

110.- La medida precautoria que nos preocupa adquiere modalidades y efectos propios segn se trate
de bienes muebles o inmuebles y se relacione con las partes o terceros.
Por lo que atae a los inmuebles, es indudable que hubo de tenerse en cuenta lo dispuesto por el
artculo 679 del Cdigo Civil: Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se
transfiere el dominio sin ellas, disposicin que, unida al artculo 686 del mismo Cdigo y a los
artculos 32 y 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, hizo indispensable la
regla pertinente del artculo 297 del Cdigo de Procedimiento Civil: Cuando la prohibicin recaiga
sobre bienes races se inscribir en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no
producir efecto respecto de terceros.
El Conservador de Bienes Races debe proceder a efectuar las inscripciones de esta clase del modo
ordenado por el juez y tan pronto como sea requerido al efecto por el Ministro de Fe encargado de la
diligencia, y ya no podr de propia autoridad ni a peticin de parte, cancelarlas o dejarlas sin efecto,
contrariando lo dispuesto en el artculo 92 de dicho Reglamento, sino que a virtud del correspondiente
decreto judicial, dictado por el mismo tribunal que ordene su alzamiento o cancelacin, y esto, todava,
una vez ejecutoriada la resolucin, como tambin lo disponen los artculos 57 y 90 del citado
Reglamento. Sin embargo, si el funcionario nombrado cancelare indebidamente una inscripcin, el acto
as verificado no podr perjudicar a terceros, porque no enervara el hecho mismo de la cancelacin, o
sea, la inexistencia de la inscripcin en el Registro y de aquel acto slo responder dicho funcionario,
si hubiere procedido con malicia o notoria negligencia.
111.- Ahora bien, vigente una prohibicin en el Conservador, esto es, inscrita en el Registro, son nulos
los actos o contratos que se hayan celebrado respecto del inmueble comprendido en dicha prohibicin,
puesto que se infringiran con ello los artculos 1445 y 1464 del Cdigo Civil. Por otra parte, el
certificado del Conservador de Bienes Races en el cual se deja testimonio de haberse inscrito una
prohibicin judicial de gravar y enajenar, es un instrumento pblico expedido y autorizado por
competente funcionario que hace plena fe no slo en cuanto al hecho de haberse otorgado y a su fecha,
sino en lo meramente enunciativo, conforme a los artculos 1700, 1706 del Cdigo mencionado y 342
N 5 del de Procedimiento Civil. Por cierto que cualquiera falsedad, error u omisin en el certificado
expedido por dicho funcionario, deja expuesto a ste a las responsabilidades civiles o criminales
correspondientes, segn los casos.
Se subentiende que el Conservador de Bienes Races llamado a efectuar estas inscripciones, o
funcionario competente para ello, es aquel en cuyo departamento se encuentre ubicado el inmueble en
cuestin, y si ste se halla en un lugar distinto en que se sigue el juicio, ser preciso, pues, exhortar al
juez de este lugar para que ordene la inscripcin al funcionario de su dependencia.
112.- Entre tanto, la falta de inscripcin en el Conservador de Bienes Races, produce efectos respecto
del demandado? Cules son stos y desde qu fecha ello ocurre? Se ha dicho -y lo repetimos ahoraque toda medida precautoria afecta al demandado desde el momento en que se le notifique su
concesin, aunque la resolucin sea atacada por los recursos legales. Esta regla no padece ninguna
excepcin en el evento actual, de manera que las prohibiciones de celebrar actos y contratos y los
embargos que recaigan sobre bienes races surten efecto desde que llegan a noticia del afectado por la
notificacin hecha con arreglo a la ley. Es as, entonces, que dicha parte no podr alegar ignorancia o
desconocimiento de que le est vedado disponer libremente del bien sujeto a esas medidas.

52

Como consecuencia de lo expuesto, si el demandado procede, sin embargo, a la celebracin de

cualquier acto con relacin a tales bienes, no podr l alegar la nulidad del mismo acto o contrato -ya
que le afectaba la prohibicin de hacerlo, por ms que la prohibicin no estuviere inscrita- porque
estando obligado a saber el vicio que lo invalidaba, su reclamacin ser siempre infundada, en atencin
a que el artculo 1683 del Cdigo Civil niega este derecho al que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba64. Se desprende de esto que una actitud
semejante del demandado le puede acarrear resultados contraproducentes y de inusitada gravedad.
113.- Es oportuno recordar aqu que la ley ha contemplado esta prohibicin sobre bienes races en
determinados actos o contratos, como en el caso de las donaciones entre vivos, a que se refiere el
artculo 1432 del Cdigo Civil; y que en materia penal, en defecto del embargo de bienes contra el reo,
tambin se consulta la antedicha medida, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 393 del Cdigo de
Procedimiento Penal.
114.- Tratndose ahora de cosas muebles, la prohibicin de celebrar actos o contratos slo producir
efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el
demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas65.
A causa de la naturaleza de estos bienes, se hace sumamente difcil su individualizacin y, por lo tanto,
el establecer una consigna anloga a la de los inmuebles para noticiar la medida a los terceros, a
quienes les afectar sta si se probare que tuvieron conocimiento de ella al tiempo de celebrar el
contrato, es decir, todo depende de que haya habido buena o mala fe en los terceros, cuestin de hecho
sobre la cual resolver el tribunal en cada caso particular, con arreglo a las circunstancias y pruebas
que rindieren los interesados. Pero, el demandado no podr excusarse de la responsabilidad dispuesta
por la ley si hubiere sido notificado oportuna y vlidamente de la medida.
115.- Para terminar esta materia creemos oportuno hacer referencia a ciertos problemas y situaciones
que pueden presentarse en la prctica en torno a la prohibicin de celebrar actos y contratos sobre
bienes determinados pertenecientes al demandado, lo mismo que a algunos fallos dictados por nuestros
tribunales.
En primer lugar, si bien la enajenacin de las cosas litigiosas adolece de nulidad absoluta, conforme a
lo prevenido en el N 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil, no pasa igual cosa, sin embargo, con la
enajenacin de los derechos litigiosos, que es vlida y se halla especialmente reglamentada en el 3
del Ttulo XXV, Libro IV del expresado Cdigo.
Con relacin al primero de los preceptos legales recin apuntados, segn se ha visto, para que las
especies que son materia del juicio se consideren comprendidas en ese mandato de la ley es forzoso
que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellas; en cambio, los dems bienes, o sea, los que no son
objeto del litigio, su prohibicin queda incluida en el N 3 del mismo artculo 1464, toda vez que la
jurisprudencia ha equiparado la situacin de estos bienes a los embargados.

64
65

R de D., Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 264.

Arts. 297 inc. 2 C. P. C. y 1464, 2314 C. C.; 466, 469 N 6, 473 C. P.

53

116.- A pesar de cuanto queda dicho, la jurisprudencia tambin ha consagrado la tesis de que la
prohibicin de gravar y enajenar no es bice para la contratacin de un seguro sobre la cosa o cosas
afectas a esta medida, y que si bien la indemnizacin correspondiente, producido el siniestro, pertenece
exclusivamente al que contrat el seguro, o sea, al demandado, el actor tiene derecho, sin embargo, a
solicitar la retencin de la suma en poder del asegurador para seguridad de su crdito, depreciado
entonces por el siniestro66.
Los terceros interesados en el alzamiento de una prohibicin de esta clase, tienen derecho a intervenir
como tales en el respectivo juicio, conforme a lo dispuesto en los artculos 23 inc. final y 22 y en la
forma establecida por el artculo 17 del Cdigo, y su gestin se tramitar en forma incidental, debiendo
orse de preferencia a la parte que obtuvo la medida67.
117.- Aunque un bien raz tenga embargos o prohibiciones de enajenar, si pertenece a una sucesin,
estas medidas no impiden la adjudicacin hecha a un heredero que no sea el deudor directo, y ese acto
de adjudicacin no puede ser atacado de nulidad y es vlido, desde que dichas medidas slo operan con
relacin a bienes determinados del deudor. En efecto, en el juicio de particin, el partidor se limita a
liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se debe, y proceder a la distribucin de los efectos
hereditarios, conforme a lo dispuesto en el artculo 1337 del Cdigo Civil, en forma tal que cualquier
acto del partidor que tenga por consecuencia inmediata y directa el dejar en poder de alguno de los
coasignatarios un efecto de la herencia, slo ser un simple acto de distribucin y no de disposicin o
enajenacin de bienes68. Por el contrario, se ha resuelto que el reconocimiento de dominio exclusivo
que se realiza al liquidar una sociedad conyugal reviste todos los caracteres de un acto jurdico que no
puede considerarse extrao a la prohibicin decretada en un juicio ejecutivo seguido contra el marido.
118.- Aparte de las inscripciones decretadas por la justicia, existen otras que son voluntarias y que
aparentemente revisten el carcter de prohibiciones, como ocurre con los contratos de promesa de
venta. En estos casos es muy discutible que tales actos empezcan a terceros69.
119.- Importa reiterar aqu la advertencia relativa a que las medidas precautorias sobre bienes que no
son materia del juicio slo pueden dictarse a condicin de que tales bienes aparezcan debidamente
determinados por el solicitante, de modo que se falta a esta exigencia ineludible si la peticin
comprende a esos mismos bienes en forma general, aunque se trate de cierta clase de bienes, como
todos los bienes muebles o todos los inmuebles del deudor; etc.70.
II.- Medidas precautorias no autorizadas expresamente por la ley. 120.- Como lo dejamos
insinuado, estas medidas son aquellas no previstas ni reglamentadas por el Cdigo y que deben su
origen a otras disposiciones legales o procesales, a la inventiva de las partes o a la creacin de la
misma jurisprudencia. En estos casos es potestativo del tribunal -desde que la ley ordena a ste hacerlo
cuando lo estime necesario, como se expresa en la parte final del respectivo artculo 298- el exigir o
no una caucin al actor para responder por los perjuicios que se originen.
66

R. de D., Tomo II, ao 1905, pg. 282; R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 561.
R. de D., Tomo I, ao 1904, pg. 415; R. de D., Tomo XXXII, ao 1935, pg. 465.
68
R. de D., Tomo XXVIII, ao 1931, Sec. 2, pg. 1; R. de D., Tomo XLV, ao 1948, pg. 637. En concordancia, vase R.
de D., Tomo XLVI, ao 1949, Sec. 2, pg. 23.
69
R. de D., Tomo XLVI, ao 1949, pg. 486.
70
R. de D., Tomo XXVIII, ao 1931, pg. 637.
67

54

El artculo 156 del Cdigo Civil nos presenta un ejemplo tpico de la primera clase de estas medidas,
en cuanto autoriza al juez, a peticin de la mujer que haya demandado la separacin de bienes, tomar
las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el
juicio. La forma amplsima de este precepto y la propia naturaleza del juicio, permiten no escatimar
esfuerzo por asegurar los derechos de la mujer, tanto ms cuanto que slo las medidas de que trata el
Cdigo de Procedimiento Civil se limitarn a los bienes necesarios para responder a los resultados del
juicio, segn se previene en el artculo ya citado de este Cdigo.
Algo anlogo corresponde aducir con respecto al juicio de divorcio perpetuo, y es as como se ha
establecido que el dictamen del Defensor de Menores en que, previo el estudio de la prueba rendida,
se llega a la conclusin que debe acogerse la demanda de divorcio perpetuo deducida por la mujer, es
antecedente que autoriza para mantener, en resguardo de los intereses de la demandante, la medida
precautoria solicitada (prohibicin de celebrar actos y contratos) sobre la totalidad de los inmuebles
pertenecientes a la sociedad conyugal71.
121.- De creacin de las partes y de la jurisprudencia, al mismo tiempo; pero no consentida
uniformemente, ha sido la medida precautoria del secuestro de bienes races, siempre que otras
medidas ms pertinentes no hayan dado el resultado apetecido. Con buenas razones, se sostiene que si
bien el Cdigo Civil ha distinguido la reivindicacin de una cosa corporal mueble del caso en que se
demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble y que en este ltimo caso no es
de temer, como en el anterior, la prdida o deterioro del inmueble, lo cierto es, tambin, que al actor se
le reconoce el derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa,
conforme al artculo 902 del citado Cdigo, con lo cual deja al juez la facultad de determinar las
medidas que estime ms oportunas con tal objeto, entre las cuales se contar la del secuestro judicial,
con arreglo al comentado artculo 298, mxime si se tiene presente que este ltimo Cdigo no ha
derogado ni podido derogar los artculos 2251 y 2252 de aquel otro.
Sobre lo dicho, es preciso tambin observar que el artculo 294, que trata del nombramiento de
interventor, autoriza al tribunal para que adopte diversas providencias encaminadas a hacer efectiva
esta medida, sin perjuicio de otras precauciones ms rigurosas, en que naturalmente debe
comprenderse la del secuestro de inmuebles72.
122.- De continua ocurrencia en la prctica judicial es la solicitud en que se pide la prohibicin de
inscribir en el Conservador de Bienes Races alguna transferencia o constitucin de derechos reales, en
presencia de un juicio en que se demanda la nulidad del acto o contrato que origina dicha inscripcin.
De igual modo se ha procedido por quien ejercita una querella posesoria contra aquel que pretende
inscribir un inmueble como de su dominio73.
En los litigios sobre divorcio y separacin de bienes, tambin a solicitud de la mujer, se ha autorizado a
sta para que acte por s misma en los juicios de particin en que ella tenga inters, como un medio de
impedir que el marido, pendiente aquellos juicios, logre intervenir en stos en perjuicio de su cnyuge,
determinaciones estas que se justifican asimismo por la disposicin del artculo 156 del Cdigo Civil.
71

R. de D., Tomo XXXVI, ao 1939, Sec. 2, pg. 3; R. de D., Tomo XLV, ao 1948, pg. 161.
Esta tesis fue brillantemente defendida por el ilustre jurisconsulto don Luis Claro Solar frente a una sentencia que
rechaz el secuestro de un bien raz. En este ltimo sentido, vase la R. de D., Tomo I, ao 1904, pg. 166.
73
R. de D., Tomo XXV, ao 1928, pg. 27.
72

55

Por fin, caracteres de medidas precautorias tienen las precauciones -as llamadas por la ley- que se le
permite adoptar al marido respecto de su mujer que creyere preada, pendiente el juicio de divorcio, de
acuerdo con lo dispuesto en el 2 del Ttulo VII, Libro I del Cdigo Civil.
123.- Una mencin especial merece la socorrida precautoria de prohibicin de gravar y enajenar, a
cualquier ttulo, los derechos, acciones y cuotas que el demandado tenga o pueda tener dentro de una
sucesin hereditaria, a cuyo fin se solicita y obtiene tambin que se notifique al partidor para que
retenga en su poder la participacin de dicho comunero sobre los bienes de la herencia.
Sin embargo, en el juicio de particin, el partidor se limita a liquidar lo que a cada uno de los
coasignatarios se deba, y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, conforme a lo
dispuesto en el artculo 1337 del Cdigo Civil, en forma tal que cualquier acto del partidor que tenga
por consecuencia inmediata y directa el dejar en poder de alguno de los coasignatarios un efecto de la
herencia, slo importa un simple acto de distribucin y no de disposicin o enajenacin de bienes,
circunstancias estas que, como se comprende, conducen a considerar inoperantes dichas medidas
precautorias y, en consecuencia, no impiden que el partidor cumpla con su cometido.
Bien es sabido y se ha repetido en diversos tonos que la herencia es una universalidad jurdica distinta
de los miembros que la componen. Los derechos o cuotas de los herederos se ejercen en la
universalidad y no en bienes determinados. Cada uno de ellos es dueo de una parte alcuota de la
herencia, pero no de una parte de los bienes que comprende, y el derecho de cada heredero sobre los
bienes hereditarios se determina slo mediante la particin, segn lo prevenido en el artculo 1344 del
precitado Cdigo. En realidad, la cuota de estos herederos es intelectual o abstracta, y no material.
111.- Medidas precautorias urgentes.- 124.- En general, las medidas precautorias slo pueden
decretarse a condicin de que el demandante acompae comprobantes que constituyan a lo menos
presuncin grave del derecho que se reclama, como se determina perentoriamente en el artculo 298;
pero no siempre le ser dable al actor cumplir de inmediato con este requisito, sea porque los
comprobantes faltan por el momento, sea porque existe alguna dificultad o demora en obtenerlos, y
mientras tanto, le afecta la urgencia de impetrar tales medidas en resguardo de sus legtimos derechos.
De aqu que la ley, en estos casos graves y urgentes, haya permitido a los tribunales la concesin de las
medidas precautorias de que trata el Ttulo correspondiente del Cdigo de un modo restrictivo, es
decir, por un trmino que no exceda de diez das, mientras se presentan dichos comprobantes,
exigiendo caucin para responder por los perjuicios que resulten, segn lo dispone el artculo 299.
Las medidas as decretadas -aade el precepto citado- quedarn de hecho canceladas si no se renuevan
en conformidad al artculo 280. Esto significa que el demandante, antes de la expiracin del aludido
plazo, contrae la obligacin de reiterar su solicitud en forma, acompaando los comprobantes
requeridos, so pena de quedar sin efecto las medidas anteriormente concedidas y ser responsable por
los perjuicios que se deriven.
El plazo en cuestin, de acuerdo con el correspondiente artculo 280, es susceptible de prorrogarse por
motivos fundados y hasta sesenta das; pero, en su defecto, las medidas precautorias provisionales
caducan de facto a los diez das despus de expedido el decreto respectivo, si no se las renueva.

56

125.- La responsabilidad por los perjuicios sobrevenidos al demandado por una solicitud de medida
precautoria de carcter urgente, que haya sido cancelada en conformidad al precepto en estudio, se
reduce, a la postre, a una simple cuestin de hecho que el tribunal calificar discrecionalmente en
presencia de los antecedentes producidos. En su resolucin tomar en cuenta ms que nada la buena o
mala fe del solicitante, y la prueba en este ltimo caso deber ser manifiesta para fundar en ella una
condenacin de perjuicios, independiente de la de pago de las costas, en que, por regla general, habr
de limitarse la consabida responsabilidad.
126.- Como en toda ocasin en que haya de decretarse una medida precautoria, tambin por lo que se
refiere a la presente contingencia de la ley, el tribunal apreciar la condicin econmica de los
litigantes, as como la entidad de sus respectivos derechos y la cuanta misma de los bienes en que se
pretende hacer recaer esa medida, ya que la sola caucin ofrecida por el solicitante de ella no elimina
del todo ni atena, muchas veces, los serios contratiempos que pueden irrogarse a la persona contra la
cual se dicta. Por esto se explica que el artculo 299 comience por decir, como se ha visto: en casos
graves y urgentes, o sea, que tales medidas no han de concederse necesariamente por el mero hecho
de la exigencia de la referida garanta sino en aquellas oportunidades en que haya un verdadero riesgo
para el demandante; quien debe aparentar, todava, ser el titular de los derechos que invoca, y luego
excusar con fundamentos o razones plausibles la imposibilidad actual de agregar a su solicitud los
comprobantes justificativos a que alude la ley.
IV.- Medidas precautorias accidentales.- 127.- La resolucin que otorga una medida precautoria,
como toda resolucin judicial, slo produce efecto en virtud de notificacin hecha con arreglo a la ley,
segn lo establece el artculo 38; pero esta misma disposicin agrega textualmente: salvo los casos
expresamente exceptuados por ella. Pues bien, entre estas excepciones est el artculo 302, que
autoriza llevar a efecto las medidas precautorias antes de notificarse a la persona contra quien se
dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene. Transcurridos cinco
das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podr
ampliar este plazo por motivos fundados. La sancin legal aqu establecida, como se comprende, se
opera por el solo ministerio de la ley y surte sus efectos como si no hubiere existido la medida
precautoria.
Este artculo 302 ha dado margen a muchas disensiones por su forma de redaccin y lo imprevisto de
sus disposiciones; pero un estudio somero de la cuestin -porque uno ms extenso lo reservamos para
el instante de tratar la tramitacin judicial correspondiente a las medidas precautorias- nos revela que el
tribunal puede ordenar que se prescinda momentneamente de la notificacin de la persona contra
quien haya dictado alguna medida precautoria, con el fin de que sta se lleve a efecto desde luego. De
otro modo, impuesto por su notificacin de la resolucin dictada en su contra, al demandado se le da
oportunidad para oponerse a la resolucin o estorbar las diligencias encaminadas a su debido
cumplimiento. Estas diligencias, de continuo, son dificultosas y de larga duracin, y es por esto que la
ley faculta al tribunal para ampliar el plazo que tiene el demandante para hacer practicar la respectiva
notificacin.
128.- La notificacin a que se refiere el susodicho artculo, llamada como est a dar validez a las
diligencias derivadas del otorgamiento de las medidas precautorias, no puede ser otra que la personal,
conforme al artculo 47; pero aquel mismo precepto faculta al tribunal para que ordene hacerla por
cdula. Por lo dems, no es concebible que se haga por el estado, en razn de que esta forma de

57

notificacin perdi la oportunidad de practicarse en el da mismo de la dictacin de la resolucin, de

acuerdo con el artculo 50.
129.- La concesin tempornea de las medidas precautorias, mientras la respectiva resolucin se
notifique al demandado, debe constituir y constituye un arbitrio judicial que no alcanza a ser detenido
en su ejercicio por ningn obstculo de carcter procesal ni por la ponderacin exacta de los
antecedentes, tarea esta que slo se impondr despus de orse a la contraparte, ya que ella tiende a
amparar momentneamente los pretendidos derechos del actor, si estos se justifican a raz de un
anlisis tambin breve, y siempre que exista el temor de que, a falta de un amparo semejante, tales
derechos queden al cabo expuestos a no contar con el debido y total resguardo que se merecan.
Tan celoso ha sido el legislador en esta materia que, aun pendientes las cuestiones de competencia, ha
permitido al tribunal afectado por ellas que conozca y se pronuncie sobre las medidas precautorias,
supuesto que estas providencias revisten, sin duda alguna, el carcter de urgentes, tal como lo ha
expresado en lneas generales el artculo 117 y reafirmado esta interpretacin nuestra jurisprudencia74.
Por estas razones se justifica que la Excma. Corte Suprema, dentro de un recurso de queja, haya podido
decir que para calificar como falta o abuso susceptible de enmienda por la va de la queja, la
aceptacin de una medida precautoria, es menester que se haya decretado en forma manifiestamente
injusta e innecesaria, y, adems, que aparezca de manifiesto que con mantenerla se produce un dao
irreparable a la parte que reclama de ella75.
Otras medidas de seguridad ajenas a las precautorias propiamente ta1es.- 130.- Fuera de todas las
medidas precautorias de que acabamos de hacer resea, existen otras prevenciones que, sin asumir los
caracteres propios de las precautorias en su condicin intrnseca y en sus efectos, se asemejan a stas,
como quiera que tambin persiguen el objeto preciso de resguardar los derechos de los particulares,
evitando que sean menoscabados o burlados. Como es de suponer, estas nuevas normas o prevenciones
estn diseminadas en nuestros Cdigos y leyes y en nada se oponen a las precautorias, o, como lo
expresa el artculo 300, estas providencias no excluyen las dems que autorizan las leyes.
En la imposibilidad de enumerarlas todas, pasamos a hacer el recuento de las ms conocidas: a) el
propio embargo en el juicio ejecutivo, reglamentado en el Ttulo I del Libro III; b) la suspensin del
procedimiento de apremio en estos juicios, en el caso del artculo 523; c) la solicitud del acreedor en
las obligaciones de hacer y de no hacer dentro del mismo juicio ejecutivo, de que tratan los artculos
536 y siguientes; d) el derecho legal de retencin, sobre que versa el Ttulo III del citado Libro III; c) el
auxilio de fuerza pblica concedido al arrendador por el artculo 598 para evitar que el arrendatario
burle el derecho de retencin que le acuerda a aqul el artculo 1942 del Cdigo Civil; f) las garantas
solicitadas por el poseedor de bienes races contra el perturbador, a que se refieren las disposiciones
pertinentes de los interdictos posesorios, contenidas en el Ttulo IV del expresado Libro76; g) las
medidas tendientes a acordar o resolver lo conveniente sobre la administracin pro-indiviso en los
juicios de particin y la hipoteca legal que se entiende constituida en las propiedades adjudicadas
dentro de estos mismos juicios, de conformidad con lo prevenido en los artculos 654 y 662,
respectivamente; h) las resoluciones tomadas en los juicios de nulidad y de divorcio acerca de la
74

Gac. 1913, Tomo 4, pg. 1353.

R. de D., Tomo XXXI, ao 1934, pg. 126.
76
R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 63.
75

58

residencia de la mujer, cuidado de los hijos y determinacin de las visitas de stos a sus padres, con
arreglo a lo dispuesto en el artculo 755; i) las seguridades establecidas en favor de los hijos del varn
viudo que tenindolos, intentare casarse de nuevo, lo mismo que respecto de los del adoptante, en caso
anlogo, segn lo preceptuado en los artculos 124 y siguientes del Cdigo Civil y 28 de la Ley N
7613; j) la proteccin a los derechos del hijo pstumo, de que tratan los artculos 198 y siguientes de
dicho Cdigo; k) las trabas impuestas a la administracin de tutores y curadores en el Ttulo XXI del
Libro I del mismo Cdigo, en favor de los derechos del pupilo; l) la propia accin de reforma del
testamento que corresponde a los legitimarios, con arreglo al artculo 1216 del Cdigo mencionado y
en relacin con el artculo 1315; ll) las providencias tomadas en favor de los acreedores del fallido en
el juicio de quiebra; m) las reconocidas especialmente como tales por el artculo 113 del Cdigo de
Minera; etc., etc.
Tramitacin de las medidas precautorias. 131.- El artculo inicial del Cdigo sobre esta materia
autoriza al demandante para solicitar tales medidas en toda oportunidad, en cualquier estado del
juicio, esto es, en el momento de su iniciacin, durante la secuela del mismo y aun fallada la causa, en
cuanto sean necesarias para asegurar el cumplimiento de lo resuelto77. Todava ms, pueden impetrarse
con anterioridad al juicio en el carcter de prejudiciales, con arreglo al artculo 279.
La circunstancia de hallarse terminado el juicio por sentencia firme o ejecutoriada no es bice alguno
para que se decreten estas medidas, ya que una situacin semejante tambin es un estado o etapa del
juicio, mientras no se d cumplimiento al fallo, en la forma dispuesta por la ley, y porque hay mayores
fundamentos y justicia en acceder a ellas en esta ocasin que antes de iniciarse el juicio, cuando el
resultado de la litis era realmente incierto.
Sobre lo mismo, es innegable que pueden concederse estas medidas a peticin del demandado que ha
reconvenido en el pleito para asegurar los resultados de su reconvencin, toda vez que dicha parte pasa
a ser entonces demandante, as como el actor asume el papel de demandado en la reconvencin, de
acuerdo con el artculo 31478.
132.- Tocante a los terceros en el juicio, tampoco vemos inconveniente en que el excluyente -aquel que
reclama sobre la cosa litigada derechos incompatibles con los de las otras partes- tenga facultad de
solicitar medidas precautorias a su favor, precisamente, en resguardo de estos derechos suyos,
independientes de los alegados por las partes principales, conforme a lo previsto en el artculo 22. En
cambio, los terceros coadyuvantes del actor o del demandado, a que se refiere el artculo 23, slo
tienen inters actual en los resultados del litigio y no son partes directas en este juicio. Su misin es
cooperar junto a la parte a quien ayudan en los actos procesales que a sta le corresponde realizar de
preferencia, reforzar su defensa; pero el coadyuvante no puede pedir nada para s ni, tampoco, se puede
pedir nada de l, salvo que su intervencin se ajuste a los trminos en que aparece reconocida por la
ley.
Esas situaciones no habrn de confundirse con la del simple tercero que puede oponerse al
cumplimiento por su parte de una medida precautoria, o comparecer ms tarde al juicio, con el solo
objeto de pedir el alzamiento de ella, por atentar a sus propios derechos y no justificarse legalmente,
segn lo que dejamos adelantado en el N 1695 de nuestro Tratado. En efecto, todas y cada una de las
77
78

Gac. 1914, Tomo 2, pg. 609.

Gac. 1913, Tomo 3, pg. 1214.

59

medidas precautorias van dirigidas a resguardar los derechos del actor sobre bienes del demandado;
pero muchas veces ocurre que, al hacerlos efectivos, comprometen o daan bienes de extraos, en todo
o parte, y es natural que stos tengan la facultad de reclamar sobre tal estado de cosas, al tribunal que
haya decretado aquellas medidas principalmente en los casos, como la retencin y prohibicin de
celebrar actos o contratos, en que se les ha requerido a ellos mismos para que cumplan determinadas
prestaciones79.
133.- El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Ttulo se tramitar en conformidad a
las reglas generales y por cuerda separada Por qu empleara el legislador esta forma de redaccin en
el presente caso, apartndose de las ms sencillas y corrientes que usara siempre en otros anlogos, p.
ej., en los artculos 99, 111, 112, 119, 148, 151, 154, 255, 271, 307, 336, 521, etc., etc.? Qu razn
tuvo para no decir, simplemente, que el incidente de medidas precautorias, o bien, que las medidas
precautorias se tramitarn como incidentes? Puede imaginarse que haya empleado palabras ambiguas
por error o descuido, y lo es, en realidad, la frase transcrita?
Pues bien, a nuestro entender, aquella locucin nada tiene de obscura ni de ambigua y, por el contrario,
es lo suficientemente clara en cuanto quiere significar y significa que si hay oposicin se tramitar el
incidente de medidas precautorias en conformidad a las reglas generales, as como ocurre y se expresa
en los casos a que se refieren, entre otros, los artculos 132, 167 y 514 del Cdigo.
El hecho de que nuestros tribunales se adelanten a tramitar la solicitud de medidas precautorias en
forma incidental y que los propios interesados, para evitarlo, acostumbren al mismo tiempo pedir que
estas medidas se concedan desde luego, sin perjuicio del consabido traslado y autos, todo ello no
pasa de ser una rutina judicial sin justificacin ni base seria algunas.
134.- Estamos cierto que la audiencia obligada y por anticipado que se concede a la parte demandada
en esta cuestin, arranca de una falsa o equivocada interpretacin del inciso segundo de dicho artculo
302, que autoriza llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se
dictan; pero este precepto no importa -como se ha pensado- ninguna excepcin a lo estatuido en el
inciso primero sino, nica y exclusivamente, una salvedad a la regla de la notificacin de las
resoluciones, contenida en el artculo 38, segn lo dejamos insinuado ms atrs.
Nuestro querido y malogrado amigo, el profesor y ex Ministro de Corte don Pedro Ortiz Muoz fue el
primero, puede decirse, que llam la atencin hacia ese mal hbito en nuestras prcticas forenses y
expuso sin ambages su opinin de que las medidas precautorias deban concederse de inmediato, sin
necesidad de provocar un incidente previo, siempre que se acompaaran los comprobantes o se
cumpliera con los dems requisitos exigidos por la ley; y que slo en caso de oposicin o reclamacin
del otorgamiento de esas medidas por el demandado o contraparte, deberla nacer el incidente de
marras, como manifiestamente lo dispone el artculo 302. El nombrado colega propiciaba, pues, que
los tribunales tuvieran la suficiente entereza para cumplir estrictamente con la ley y asumieran su
propia responsabilidad de conceder o denegar derechamente, sin ms trmites, la peticin de medidas
precautorias; y recomendaba, en el evento favorable para el peticionario, la siguiente providencia: Se
concede la medida hasta que se resuelva por este Tribunal la incidencia a que d lugar este decreto80.

79
80

Gac. 1915, Tomo 2, pg. 571.

Boletines Jurdicos, ao 1932, pg. 62.

60

Por nuestra parte, sostenemos idntico criterio, para lo cual nos asisten dos razones fundamentales, una
nacida de la historia de la ley, y la otra, del contexto de ella misma. En efecto, la institucin de las
medidas precautorias tuvo por origen las disposiciones correlativas del Cdigo Espaol y aqu estas
medidas se confunden con el llamado embargo preventivo, a que se aplican las reglas del embargo en
el juicio ejecutivo, y siendo esto as, no se concibe que una solicitud de esta clase se tramite o deba
tramitarse en forma incidental. En seguida, dentro de nuestra legislacin, si tal cosa fuera la
procedente, carecera de aplicacin la exigencia impuesta al solicitante de medidas precautorias de
acompaar a su solicitud los comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho
que se reclama, como quiera que esa medida sera innocua, a fuer de inoportuna, en atencin a que el
supuesto incidente le reservaba la opcin de comprobar su derecho en la correspondiente estacin de
prueba, con arreglo al artculo 90.
135.- Segn ha quedado traslucido en las lneas anteriores, la resolucin que recae en el escrito inicial
de medidas precautorias es una providencia o mero decreto, que slo puede ser objeto de reclamacin
de los interesados, adems del recurso de queja: respecto de la persona contra quien se dictan, cuando
sean manifiestamente injustificadas e innecesarias, y respecto del solicitante, cuando se nieguen
tambin con manifiesta injusticia, no obstante venir revestida la peticin de fundamentos plausibles
y apareciere en uno y otro caso que se ha producido un dao irreparable a la parte que reclama de
ellas, de conformidad con lo preceptuado en el artculo 545, N 7, del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
Como tal decreto, se ejecutar desde luego; pero si hubiere oposicin, lo substituir el auto que se
pronuncie en el respectivo incidente, ora manteniendo la medida precautoria ora rechazndola, y esto
sin perjuicio todava de la facultad del tribunal, a falta de la provocacin del supuesto incidente, de
modificarlo o dejarlo sin efecto en cualquier tiempo, si se hacen valer nuevos antecedentes que as lo
exijan, mxime cuando tales medidas son esencialmente provisionales y deben hacerse cesar siempre
que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes, todo de
acuerdo con los dispuesto en los artculos 181 y 301.
Precisa insistir en que la resolucin o auto que recae en el consecutivo incidente de medidas
precautorias elimina por completo los efectos del decreto anterior y no se le puede hacer revivir ni a
causa de suspenderse los efectos de aquel auto por resolucin de segunda instancia81.
136.- Cuando llegue a producirse, pues, la reclamacin del demandado con motivo de la concesin de
una medida precautoria -desde que no es aventurado que esta parte se conforme con ella si reconoce el
legtimo derecho del actor para impetrarla y no desee incurrir en mayores gastos judiciales- el tribunal
dar a dicha reclamacin -que puede adquirir la forma de una oposicin o reconsideracin del decreto
que la ha otorgado- la tramitacin de un incidente, lo que se har en conformidad a las reglas
generales y por cuerda separada82.
El punto relativo a que dicho incidente se tramite por cuerda separada no significa otra cosa, como es
sabido, que el respectivo cuaderno obtiene por este solo hecho vida propia e independiente del
cuaderno principal, de modo que el incidente en cuestin puede seguir ventilndose y aun promoverse,
a pesar de que el tribunal haya perdido su jurisdiccin en el cuaderno principal por la concesin en
81
82

R. de D., Tomo XXXI, ao 1934, pg. 82.

Arts. 89, 90 y 87 inc. 2.

61

ambos efectos de algn recurso de apelacin. En este evento, el juez deber solicitar por oficio del
respectivo tribunal de alzada la remisin del expediente principal, toda vez que en otra forma no podra
resolver el incidente de precautorias con el debido conocimiento de causa. La omisin de este trmite
har caer al juez en una grave falta, que merecera la condigna sancin.
A contrario sensu, la apelacin en ambos efectos concedida en el cuaderno de medidas precautorias no
impide al tribunal que siga conociendo de la causa principal83.
137.- El referido incidente habr de recibirse a prueba siempre que existan hechos alegados por las
partes que no se hallen convenientemente acreditados y cuya comprobacin se imponga para la
adecuada y justa resolucin del mismo. Por regla general, los puntos de prueba que fije el juez dirn
relacin con la autenticidad, procedencia y actualidad de los comprobantes acompaados por el actor,
si hubiesen sido objetados en estos sentidos por el demandado, y con las facultades econmicas de esta
parte para asegurar las legtimas expectativas del pleito, en caso tambin que haya habido controversia
al respecto.
Naturalmente, en esta oportunidad no se exige que el demandante produzca una prueba absoluta y
completa del derecho que pretende y reclama; pero s, a lo menos, prueba semi-plena, como se
insinuara en la discusin del artculo 298. Adems, para decretar tales providencias, el tribunal tomar
en cuenta la importancia comparativa de los derechos protestados, la ponderacin de los comprobantes
acompaados, y la calidad y valor de los bienes sobre los cuales se harn recaer las medidas, supuesto
que stas se limitarn a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio.
138.- Ahora bien, vencido el trmino de prueba -si el trmite se considera indispensable- el tribunal
fallar el incidente con arreglo a lo dispuesto en el artculo 91, y la resolucin que recaiga en l
siempre ser un auto, de acuerdo con la clasificacin establecida por el artculo 158, en cuyo
pronunciamiento, de consiguiente, habrn de observarse las normas contempladas en los artculos 169
y 171.
Contra tal resolucin, y conforme a lo preceptuado en los artculos 181 y 188, proceder el recurso de
apelacin, en la forma determinada en la ltima de las disposiciones aqu citadas, porque aqulla recae
sobre un trmite que no est expresamente ordenado por la ley sino acerca de un derecho que se le
reconoce al demandante y que ste es libre de ejercitar o no, segn las circunstancias. Por otra parte,
aunque las medidas precautorias son de efectos provisionales, no hay duda que su concesin actual
puede acarrear perjuicios al demandado y lo obliga a soportar una situacin jurdica de carcter
excepcional.
Por lo dems, como el incidente se tramita en cuaderno separado, la apelacin proviene en ambos
efectos, aplicndose la regla general del artculo 193.
En cuanto al recurso de casacin en la forma, ste no procede por razn alguna contra la resolucin
judicial que decreta una medida precautoria, atendida su naturaleza y lo dispuesto en el artculo 766, en
ninguna de las instancias. Mucho menos se justifica la interposicin del recurso de casacin en el
fondo contra la resolucin dictada en esta materia por el tribunal de alzada, en atencin a lo estatuido
en el artculo 767.
83

Vase & & 1430 de nuestro Tratado y la jurisprudencia anotada en l. Igualmente llamada 40 en este Captulo.

62

Con todo, tales resoluciones pueden ser objeto del recurso de queja, por los motivos y en las
condiciones previstas en los artculos 536, 545 N 7, y 549 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
139.- Respecto de las medidas precautorias debemos recordar la disposicin contenida en el artculo
774, inciso final, que ordena que la ejecucin de la sentencia definitiva, atacada por los recursos de
casacin, en los casos en que lo autoriza dicho artculo, no suspende los efectos de las medidas
precautorias decretadas en el juicio a favor de la parte vencida. Las que se encuentran vigentes al
interponerse la casacin subsistirn hasta el fallo definitivo del recurso.
Este tema ya fue abordado en el Tomo II de nuestro Tratado y en el actual Libro, por lo que no
creemos prudente insistir de nuevo sobre l, y nos remitimos por entero a los comentarios que
contienen los 1501, 1552 de aquella obra y 68 de la presente84.
140.- Nos resta tratar del alzamiento de las medidas precautorias, situacin que puede presentarse a
raz de fallado el incidente respectivo, concedidas que hayan sido en un principio, lo mismo que, una
vez mantenidas por dicho fallo y ejecutoriada esta resolucin, cuando en el transcurso del juicio se pide
aquel alzamiento, haciendo valer nuevos antecedentes que as lo justifiquen y en atencin a la
naturaleza de esencialmente provisionales que invisten tales medidas, segn el precepto del artculo
301.
La resolucin que ordena alzar una medida precautoria, como resultado del fallo emitido en la
incidencia correspondiente, o las declara caducadas, tiene las mismas caractersticas de la resolucin
favorable al demandante, de que acabamos de hablar, de manera que le son apropiadas las reflexiones
anteriores, en todo lo concerniente a la forma de su expedicin y recursos procedentes en su contra.
141.- En la otra coyuntura propuesta, la solicitud de alzamiento puede ser proveda de plano o con
conocimiento de causa, segn las circunstancias. Sin embargo, esta presentacin da lugar generalmente
a un incidente, porque con ella se pretende alterar la situacin anterior que favoreca al demandante, a
quien podrn asistirle, tambin, nuevas razones para oponerse a dicha pretensin y pedir que se
persevere en el mantenimiento de sus seguridades, El tribunal que, atendidas las circunstancias y
gravedad del asunto, prescinde de la audiencia del demandante incurrir, a no dudarlo, en una sancin
disciplinaria. Si es un simple tercero el que pide el alzamiento, la cuestin se ventilar con audiencia de
las partes del pleito.
De todos modos, la resolucin que dispone el alzamiento de una medida precautoria no puede ser
cumplida de inmediato sino que una vez que quede ejecutoriada. El secretario de la causa o el receptor
encargado de la respectiva notificacin de aquella resolucin, que faciliten el cumplimiento de ella
prematuramente, sin cuidarse de la exigencia recin aducida, se exponen igualmente a ser sancionados
por la va disciplinaria85.
142.- Por fin, ninguna duda cabe de que el nico juez competente para ordenar el alzamiento de una
medida precautoria es aquel que la haya decretado, de suerte que cualquier otro tribunal, adems de su
84

Vase sobre el particular R. de D., Tomo XXXIV, ao 1937, pg. 153.

R. de D., Tomo XI, ao 1914, pgs. 5 y 471; Tomo XXV, ao 1928, pg. 286; Tomo XXXIII, ao 1936, pg. 419; Tomo
XXXVII, ao 1940, pg. 298.
85

63

manifiesta incompetencia, obrar impropiamente si dictara aquella orden para hacerla cumplir en un
juicio cuyo conocimiento estaba radicado ante distinto tribunal86.

86

R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, pg. 430.

64

Captulo III
LOS ESCRITOS FUNDAMENTALES
Y LAS EXCEPCIONES
La demanda, sus diversas clases y requisitos. Sanciones por la omisin de ellos.
Los documentos adjuntos a la demanda, o que deben acompaarse a este escrito,
y la distincin al respecto. Tramitacin correspondiente al mismo escrito. El
trmino de emplazamiento para contestar a la demanda. Cuestiones derivadas del
emplazamiento. Derechos y obligaciones que conciernen a demandantes y
demandados en este perodo o etapa del juicio. De las excepciones dilatorias;
nociones generales y estudio particular de estas excepciones. Referencias sobre
las excepciones mixtas y anmalas. Tramitacin de las excepciones dilatorias. Su
confrontacin ante otros trmites o procedimientos. Del escrito de contestacin.
Los distintos modos de contestar la demanda y efectos que producen,
especialmente, de la reconvencin. De la rplica y dplica. Situaciones
originadas con la presentacin de estos ltimos escritos.

143.- Al principio de este Libro, hicimos ya alusin al escrito de demanda, con el cual, por regla
general, se da comienzo al juicio ordinario. As tambin lo establece el artculo 253 del Cdigo al
expresar que todo juicio ordinario comenzar por demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en
el Ttulo IV de este Libro, es decir, de lo concerniente a las medidas prejudiciales, que dejamos
estudiadas ms atrs.
En una buena y correcta terminologa jurdica se habla entonces de presentar o entablar la
demanda ante la justicia para el conocimiento y decisin por el tribunal competente del negocio
ventilado en ella. Algunos emplean tambin el verbo interponer; pero no lo creemos tan adecuado
como los anteriores, por referirse ms bien este ltimo al acto de proposicin de los recursos
procesales. Con todo, naturalmente, la demanda queda presentada cuando el escrito es entregado en
Secretara -momento en que esta oficina lo timbra o pone el cargo correspondiente, conforme a lo
prevenido en los artculos 30 y 32- si bien, para los efectos legales, el negocio promovido por ella no
estar en realidad planteado mientras aquel escrito no sea notificado tambin al demandado, es decir,
la respectiva providencia que haya dictado el tribunal. As, por ejemplo, para evitar el plazo de
prescripcin o interrumpir sta civilmente, no valdr la simple presentacin de la demanda sino el
hecho de haberse ella cursado formalmente, mediante su notificacin en forma legal87.
En cuanto a la aplicacin del vocablo escrito y, en particular, con referencia al de demanda,
estimamos oportuno hacer una aclaracin para evitar el mal hbito de los abogados y de nuestros
tribunales al emplear como sinnimo el trmino libelo, error en que, acaso, incurriera el propio
legislador en sus artculos 303, N 4, y 464, N 4. En efecto, esta palabra viene del latn libellus
(librito) para designar cualquiera difamacin impresa, y tanto es as que los ingleses acostumbran
fustigar a sus enemigos con informes escandalosos, impresos en pequeos volantes, que llaman libelos.
Por consiguiente, no resultar apropiada ni justa esta designacin a aquellos escritos que nada tienen de

87

Art. 38 y arts. 2503 y 2518 C. C.

65

ofensivos ni pueden excandecer a nadie, de manera que ella deber reservarse para los casos en que
realmente algn escrito adolezca de semejantes tachas88.
144.- En su sentido genrico, demanda es la peticin o pedimento formulado por el actor ante el
tribunal competente para que ste decida en definitiva sobre la cosa o derecho que reclama para s o
para la persona de quien es legtimo representante. Comnmente, la demanda se presenta por escrito;
pero puede serlo verbal, al tratarse, por ejemplo, de los juicios de mnima cuanta, que reglamenta el
2 del Ttulo XIV, Libro III.
Adems, hay demandas simples y compuestas, segn se ejerciten en ellas una o varias acciones,
respectivamente, en los casos y en la forma dispuestos por la ley. Tambin pueden entablarse por dos o
ms personas, si deducen unas mismas acciones; pero si stas fueren distintas, podrn obrar
separadamente. y se proceder entonces conforme a las disposiciones legales sobre la materia89.
Finalmente, por antonomasia, la demanda concierne al escrito inicial del juicio ordinario, si bien se
acostumbra usar esta palabra dentro del juicio ejecutivo, y el escrito correspondiente toma el nombre
de demanda ejecutiva. Lo mismo ocurre en los interdictos o juicios posesorios; pero aqu se emplean
indistintamente las expresiones demanda, querella o interdicto.
145.- Eso no obstante, estrictamente considerada, la demanda corresponde al escrito que da principio a
un procedimiento judicial -ordinario o especial- y que termina por sentencia definitiva. En
consecuencia no toda peticin original ni todo escrito en que se reclama un derecho debern ser
estimados como demandas.
La explicacin anterior no es insubstancial, como puede creerse a primera vista, porque el hecho de
calificarse un escrito como demanda comporta una determinada posicin de carcter procesal frente a
las partes y el tribunal que conoce del negocio, en lo que respecta a las obligaciones de aqullos y al
tratamiento jurdico que al ltimo corresponde adoptar en la tramitacin del mismo negocio. As, por
ejemplo, el derecho de retencin que consagra el Ttulo III del Libro III, no necesita ser declarado
mediante una demanda sino que es suficiente un simple escrito o peticin que se formule al respecto90.
146.- El escrito de demanda, en cuanto a su redaccin, debe reunir una serie de requisitos, que son los
indicados en el artculo 254, aparte de otros que atienden a su mera presentacin externa, de acuerdo
con las disposiciones pertinentes de las Leyes de Papel Sellado y sobre Colegio de Abogados; pero
tambin reconoce condiciones de fondo, todo lo cual se ver ms adelante.
Aquellos requisitos formales de la demanda aparecen copiados casi literalmente de las antiguas leyes
espaolas -las Partidas y la Novsima Recopilacin- en la primera de las cuales se deca as: En
cualquier demanda, para ser fecha derechamente, deben y ser catadas cinco cosas. La primera, el nome
del juez ante quien debe ser fecha. La segunda, el nome del que la face. La tercera, el de aquel contra
quien la quiere facer. La cuarta, la cosa o la cuanta o el fecho que demanda. La quinta, por qu razn
la pide. Ca seyendo todas estas cosas puestas en la demanda, cierto puede el demandado saber por ellas
en qu manera debe responder.
88

Vase Nota VI.

Arts. 17 y sigts.
90
R. de D., Tomo XVI, ao 1919, Sec. 2, pg. 27.
89

66

En realidad, con otras palabras -acaso menos precisas- la ley nacional ha reproducido tales
formalidades, mientras la anacrnica disposicin ibrica le lleva la ventaja de sealar la razn
filosfica de su establecimiento, o sea, que la factura de la demanda tiene por divisa y sirve para que el
demandado se compenetre bien de su verdadero desarrollo y sentido. Explcitamente, los tres primeros
requisitos consignados en el Cdigo -las designaciones del tribunal y de las partes- producen la
certidumbre de que la demanda ha sido entablada ante la justicia por la persona del demandante y
dirigida contra el demandado; el cuarto requisito -el planteamiento inteligible de los hechos y razones
de derecho en que se apoya- da la luz necesaria acerca de los mviles que han inducido al actor para
acudir a la justicia, y el ltimo -la manifestacin comprensible y exacta de las peticiones sometidas al
fallo del tribunal- ofrece la oportunidad de conocer a fondo las verdaderas pretensiones del
demandante. Al fin y al cabo, todos juntos, dichos requisitos envuelven la necesidad de que la demanda
cumpla con las condiciones de cierta, clara y determinada, pues slo as ser capaz de provocar el
cuasicontrato de litiscontestacin y permitir la dictacin de un fallo tambin notorio y vlido91.
147.- La disposicin legal que seala los requisitos de toda demanda judicial pertenece a aquellas leyes
llamadas ordinatorias litis, que slo versan sobre la tramitacin del juicio y persiguen su ordenada y
completa discusin en el aspecto externo, a cuyo efecto la misma ley concede los medios convenientes
para restablecer en debida forma el procedimiento, cuando haya sido quebrantado en sus normas
estrictas, entre las cuales, las excepciones dilatorias segn se evidenciar oportunamente cobran su
mayor importancia.
Aunque tales leyes no influyen por regla general en lo dispositivo de una sentencia, hay casos en que
su infraccin puede llegar hasta autorizar el recurso de casacin en el fondo, y en el caso del artculo
254 sin duda que ello ocurrir si el tribunal, en lugar de apreciar esta disposicin en su verdadera
calidad de ordinatoria-litis, la aplicara como precepto decisoria-litis, y con tal predicamento rechazara
la demanda en definitiva, siempre que al proceder as hubiese incurrido en una falsa o equivocada
interpretacin de dicho precepto legal92.
148.- Entramos ahora a analizar, en particular, las condiciones exigidas por la disposicin en estudio.
En primer lugar el N1: La designacin del tribunal ante quien se entable la demanda, es una
exigencia encaminada a determinar el grado o jerarqua del tribunal ante el cual se comparece, y la
indicacin presupone que este tribunal es el competente para conocer de la demanda. Como es lgico,
no ha de expresarse el nombre del juez que lo desempea sino el cargo que inviste, y es as como
bastar que se diga: Seor Juez Letrado, o bien, por sus solas iniciales de S.J.L. conforme a la
prctica judicial entre nosotros.
Dentro de los departamentos en que haya dos o ms jueces de la misma jurisdiccin y no sean asiento
de una Corte de Apelaciones, la demanda se presentar al juzgado que estuviere de turno, y en los de
asiento de un tribunal de alzada, la presentacin se har al Presidente de este tribunal para la respectiva
eleccin, con lo cual quedar aparentemente establecida la competencia relativa del juez que deba
conocer de tal demanda.

91
92

R. de D., Tomo XVII, ao 1920, pg. 161.

Mismo fallo anterior. Vanse && 1485 y 1486, Tomo II de nuestro Tratado.

67

149.- N 2- El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandante y de las personas que lo
representen, y la naturaleza de la representacin. Estas indicaciones tienen por objeto individualizar
bien la persona del demandante y de las de sus representantes legales, en cuyo caso se cumplir,
adems, con lo prevenido en el artculo 6. De este modo, tanto el juez como el demandado conocern
la verdadera personalidad del actor y, por consiguiente, si posee la capacidad y aptitud necesarias para
deducir la demanda. Cuando se comparece por derecho propio, como ocurre generalmente, la sola
indicacin del nombre del actor lo conjetura; pero si la comparecencia obedece a otro carcter o se
reclama un derecho que otra persona le haya transmitido o cedido, ser de rigor manifestarlo
claramente con aquellos mismos fines.
Parece ser que la ley en este punto del nombre, domicilio y profesin u oficio del demandante y de las
personas que lo representen, no ha comprendido al mandatario -aunque el mandato es tambin una
representacin de carcter convencional- sino a los representantes legales de aqul; pero estimamos,
por nuestra parte, que hay utilidad manifiesta en que esas designaciones se hagan para una mejor
ordenacin del proceso, y, por lo dems, en el hecho no puede prescindirse de ellas, en atencin a las
disposiciones pertinentes de la Ley Orgnica del Colegio de Abogados93.
La designacin relativa al domicilio importa la del domicilio civil, con arreglo al artculo 61 del
Cdigo Civil, de manera que se cumple la exigencia con el sealamiento de la ciudad o lugar
determinado del territorio nacional que corresponde al demandante, sin que sea preciso sealar la casa
habitacin o morada, que es una exigencia distinta y dispuesta para otros efectos legales por el artculo
49 del Cdigo94.
150.- N 3- El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado. Lo mismo que en lo tocante
al actor, estas designaciones permiten individualizar a la parte demandada.
Resulta curioso que en esta oportunidad no se incluyera igualmente a las personas que representan al
demandado, y mucho ms si advertimos que en la Comisin Revisora del Proyecto de nuestro Cdigo
se redactaba el N 3 del correlativo artculo, dicindose: El nombre y personalidad o representacin
legal del demandado o de su procurador, redaccin ms completa y conveniente que la actual. De
todos modos, es indudable que si una demanda aparece dirigida contra un incapaz y no se nombra a la
persona de su representante, como tambin, si hecha esta ltima designacin, se comete un error, la
personalidad del demandado no quedar fijada adecuadamente y la demanda podr atacarse por inepta.
De no salvarse a tiempo la anomala se corre el riesgo de que el demandado sea absuelto en definitiva
de la demanda.
Queda sobreentendido, sin embargo, que en la demanda dirigida contra una mujer casada no
divorciada, representada por su marido, o contra el pupilo, representado por su guardador, bastar la
indicacin del domicilio de dichos representantes legales, ya que sus representados tienen el mismo
que ellos, segn la ley.

93
94

Vase & & 1143, Tomo II de nuestro Tratado.

Gac. 1911, Tomo I, pg. 266; Gac. 1914, Tomo II, pg. 752; R. de D., Tomo XXII, ao 1925, pg. 685.

68

Por lo dems, slo la persona o personas designadas de un modo cierto e inconfundible en la demanda
son las que debern estimarse que litigaron en la causa; a las cuales estar obligado el tribunal a
referirse en su sentencia y podr afectarles este fallo95.
En ciertas ocasiones, el actor se ver en aprieto para designar a la persona contra quien se propone
ejercitar su accin, sea porque ignora con certeza su personalidad, sea por haber fallecido y no saber
tampoco quin o quines la representan; pero en tales emergencias echar mano de alguna de las
medidas prejudiciales consultadas por la ley, de que se ha hecho alusin anteriormente, o bien
expondr la respectiva designacin en los trminos ms comprensivos y se practicar la
correspondiente notificacin por avisos, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 54.
151.- N 4- La exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya. Este
requisito equivale a precisar los motivos del pleito y fijar perfectamente les trminos en que se ha
intentado colocar el debate judicial, y tiene una doble importancia: para el demandado, la de estar as
en condiciones de defenderse con absoluta seguridad, limitndose a las cuestiones realmente
dilucidadas en el escrito de demanda, adems de no exponerse a un nuevo juicio sobre la misma
materia mientras no se falle el actual, en cuyo evento le correspondera la excepcin de litis pendencia;
y para el demandante, la de que, una vez fallada la causa, la autoridad de la cosa juzgada slo se
extiende a los puntos exactos en que quedara planteada la litis o controversia judicial.
En buenas cuentas, una demanda ser inepta en estos sentidos si no contiene claramente los propsitos
y alcance de la accin entablada en ella, vale decir, si no consigna la causa de pedir y la cosa pedida,
nica manera de caracterizar la accin y definir concretamente el derecho invocado por su
pretendiente. No es necesario, sin embargo, el indicar el nombre tcnico y propio de la accin o
acciones que se ejercitan pero si ello contribuye a determinar la competencia del tribunal o la clase de
accin que se promueve, ser de utilidad, a lo menos, que se haga sin reservas.
Este esclarecimiento de los puntos litigiosos que, como acaba de insinuarse, debe abarcar la cosa
pedida y la causa de pedir, asegura sobremanera la discusin y el fallo judiciales, aparte de servir
tambin para facilitar la tramitacin del pleito en aquellas ocasiones en que se ordenan determinadas
diligencias, ntimamente relacionadas con dichas cuestiones, como el recibimiento mismo de la causa a
prueba y la confesin judicial, de que tratan los artculos 318 y 385, respectivamente, y facilita
asimismo la verificacin de la mayora de las causales de casacin en la forma contempladas en el
artculo 768.
La exigencia referente a los fundamentos de derecho no significa que la demanda haya de contener,
precisamente, las citas de las leyes o preceptos pertinentes sobre las cuestiones propuestas en la
demanda, -aunque esto ser tambin ms provechoso- sino que es suficiente que la exposicin en este
aspecto no deje duda alguna acerca de la verdadera extraccin jurdica de los fundamentos de derecho
argidos y en que la demanda se basa inequvocamente.
En resumen, la exposicin de los hechos y fundamentos de derecho en que ha de basarse la demanda,
constituye sencillamente el fundamento de la demanda, destinado a justificar el ltimo de los
requisitos de la misma: las peticiones concretas que han de formularse al tribunal y que tambin se
95

R. de D., Tomo XVIII, ao 1921, pg. 363; Tomo XXIII, ao 1926, Sec. 2, pg. 78; Tomo XXXII, ao 1935, Sec., 2,
pg. 8.

69

conoce con el simple nombre de pedimento. Respecto de la exposicin de hechos, mejor dicho,
alegacin, el demandante slo est obligado a referirse a los ms importantes, pues nada le impide que
los complete o rectifique en pequeos detalles en el curso del pleito96.
152.- N 5- La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin, de las peticiones que se
someten al fallo del tribunal. En realidad, en este punto radica el objeto prctico de la demanda y,
segn se advierte, dicha enunciacin equivale a un verdadero compendio de lo expuesto en el cuerpo
del escrito, en cuyo lugar no hubo inconveniente de que se formularan las mismas peticiones de una
manera ms extensa, ya que no existe prohibicin legal de hacerlo en cualquier paraje de la demanda.
Sin embargo, en la conclusin ser preciso determinar la cosa que es objeto de tal solicitud y en esta
oportunidad -y no en otra- deber el actor puntualizar o concretar sus peticiones, aunque lo haga
remitindose a la exposicin anterior de los hechos, siempre que aqu se haya especificado la cosa
pedida con la indispensable claridad, como lo exige la ley.
Aun ms: con arreglo a lo dispuesto en el inciso 4 del artculo 767, conviene no olvidar que el
demandante en su demanda y el demandado en su contestacin expresarn el valor de lo disputado, de
donde se desprende que en toda demanda debe precisarse el valor o la cuanta objeto del pleito,
disposicin que sirve de antecedente para la fijacin del papel sellado correspondiente al juicio y
permite establecer la admisibilidad o inadmisibilidad de los recursos de casacin97. Pero, esta exigencia
no es imperativa, y la determinacin de la cuanta del pleito puede conjeturarse de la exposicin o
peticiones de la demanda con los datos entonces alegados, del propio modo que omitirse, si hemos de
atenernos a lo preceptuado en el inciso siguiente del citado artculo.
El requisito en cuestin es de la mayor trascendencia para el fallo del negocio, como quiera que el
tribunal est obligado a ceirse estrictamente en el momento de dictarlo a las acciones, peticiones y
excepciones de las partes con el fin de aceptarlas o rechazarlas puntualmente, materia que abordamos
en el Tratado con la suficiente dedicacin98.
Con todo, la sola conclusin o parte petitoria, tambin llamada petitum, no alcanza, muchas veces, a
caracterizar la accin, y como el tribunal est llamado a pronunciarse en su sentencia sobre la una y la
otra, faltar a su deber si atiende nicamente a aquella parte de la demanda, desentendindose del resto
de ella, especialmente de la exposicin de hechos y razones jurdicas que revelan la causa de pedir o
fundamento inmediato del derecho o accin deducida en el juicio99.
153.- La falta de cualesquiera de las tres primeras indicaciones que acabamos de comentar y que seala
el artculo 254, hace de tal manera inepta la demanda, como es de presumirlo, que puede el juez de
oficio no dar curso a ella, si bien deber expresar en tal caso el defecto de que adolece, conforme lo
dispuesto en el artculo 256.

96

R. de D., Tomo XVIII, ao 1921, pgs. 115, 133, Tomo XXVIII, ao 1931, pg. 439. Sobre estos pormenores
recomendamos de un modo especial el voto disidente contenido en la sentencia de la R. de D., Tomo XXXVI, ao 1939,
pg. 129.
97
Vase & & 1494, Tomo II de nuestro Tratado.
98
Vanse & & 1277 y sigts.; 1527 y sigts., mismo Tomo del referido Tratado. R. de D., Tomo III, ao 1906, pg. 176;
Tomo IV, ao 1907, pg. 152.
99
R. de D., Tomo XXVIII, ao 1931, pg. 644.

70

Por lo contrario, si las mismas indicaciones son equivocadas, no por esto se ha de entender inepta la
demanda ni, de consiguiente, procede acoger la correspondiente excepcin dilatoria, pues se habr
cumplido de todos modos con la ley, a menos que el error sea de tal gravedad que produzca
incertidumbre o confusin manifiestas, con relacin a ellas100.
Asimismo, la omisin de los dems requisitos no faculta al juez para ordenar de oficio que se
enmiende el defecto, o negarse a dar curso a la demanda, y slo debe aguardar a que el demandado
represente estas incorrecciones en la forma autorizada por la misma ley. Mientras tanto, si el juicio
sigue su curso normal sin haberse salvado el contratiempo, obvio resulta, tambin, que no podr
hacerse otra cosa que rechazar la demanda y absolver a la parte demandada101.
En cambio, no creemos que pueda sostenerse que la demanda es inepta por el hecho de que el
demandante reduzca sus pretensiones en el transcurso del pleito, toda vez que el proceder de este
modo, lejos de menoscabar los derechos del demandado, los favorece, sin atentar substancialmente al
cuasicontrato de litiscontestacin102.
154.- Como la demanda es un escrito -el principal del juicio, indudablemente- junto con los requisitos
que le son propios, deber reunir tambin los concernientes a todo escrito, a que hicimos mencin en
nuestra obra tantas veces recordada, de suerte que nos remitimos a dichos comentarios103. Estos
ltimos requisitos son ms bien de carcter material, pues se refieren a la forma externa de las
solicitudes presentadas ante la justicia, fuera de otras exigencias reclamadas por la tcnica procesal.
Por otra parte, por ser la demanda la primera presentacin del actor, tampoco podr prescindirse de las
formalidades relativas a las designaciones de abogado patrocinante y mandatario, de que tratan los
artculos 40, 41, 42 y 45 de la Ley Orgnica del Colegio de Abogados, cuestiones estas a que aludimos
en la referida obra y damos aqu por reproducidas104.
Empero, todos y cada uno de los requisitos de la demanda que hasta aqu hemos reseado son de
carcter extrnseco o formalidades y, por lo tanto, en nada se refieren a la calidad intrnseca del escrito,
al derecho mismo que en ella se promueve y solicita, el cual puede ser desestimado por el tribunal si el
demandante no prueba y justifica su procedencia, a pesar de que la demanda contenga todos aquellos
pormenores y sea impecable en su factura, sobre lo cual tendremos ocasin de insistir.
155.- Todava le queda al actor otra obligacin ineludible, junto con entablar su demanda e incoar el
pleito: la de presentar los instrumentos en que ella se funda, obligacin esta independiente puede
decirse de la relacionada con los instrumentos que acrediten su propia personalidad, o la calidad con
que acta, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 6. As, los representantes legales, el mandatario,
o el gerente o administrador de las sociedades civiles o comerciales, etc., debern, pues, acompaar
necesariamente los ttulos que comprueben su representacin o el cargo que invisten; no obstante, si
alguno de ellos compareciera sin dar cumplimiento a esta formalidad y no fuese objetada su
representacin ni el tribunal reparare en ello, lo actuado por aqul ser vlido, salvo que el interesado o
persona representada proteste del procedimiento y compruebe la falsedad de dicha representacin en
100

R. de D., Tomo XXV, ao 1928, Sec. 2, pg. 14.

Misma Revista, Sec. 2, pg. 63; Gac. 1911, Tomo I, pg. 841.
102
R. de D., Tomo XXX, ao 1933, Sec. 2, pg. 17.
103
&& 1229 y sigts., Tomo II de nuestro Tratado.
104
Vanse los && 259, 519, 582, 584, 586, 590, 620 y s. s., 1405 y 1451, Tomos I y II de la obra precitada.
101

71

tiempo oportuno, pues de otro modo, slo le quedar a salvo sus derechos contra el pseudo
representante. El demandado, en ningn caso, podr argir, despus de dictada la sentencia en estas
condiciones, que se falt a un trmite del juicio, desde que la anomala en cuestin u otra semejante le
daba derecho a oponer la respectiva excepcin dilatoria, la que si no se promueve, prosiguindose la
marcha del juicio, se entiende por esta circunstancia aceptada por su parte la representacin aducida
por el actor.
En cuanto al ttulo que acredite la personalidad del demandado, comprendemos que tampoco puede
dejar de acompaarse por el actor en la misma forma y dentro de las contingencias recin aludidas con
respecto a su propia personalidad, en atencin a que con ello se obtiene la determinacin de las partes
litigantes y el nacimiento de la relacin procesal, presupuestos indispensables de la sentencia de fondo.
En su defecto, el demandado se hallar en situacin de impugnar la demanda cuando carezca de la
personalidad que en ella le atribuye el actor, de conformidad con lo prevenido en el N 6 del artculo
303, o suplir la falta o deficiencia en este punto, dando cumplimiento l mismo al precitado artculo
6.
156.- Puede ocurrir que el demandante no tenga a su disposicin ni a tiempo tales instrumentos o que
le sea difcil, cuando no imposible, el procurrselos, entonces deber solicitar del tribunal un plazo
prudencial para acompaarlos o que se decreten las diligencias necesarias para la obtencin de ellos o
de sus copias autorizadas, si no fuese dable conseguirse los originales, por cualquier motivo
justificado, sealando el lugar o la oficina en donde se encuentren, como si el instrumento estuviere
inserto en un protocolo notarial, o formara parte de un archivo, o de los asientos de los libros
comerciales, etc. Tambin podr acompaarse un ejemplar fotolitogrfico del instrumento, si por sus
delicadas condiciones materiales no fuera prudente agregarlo al proceso, manteniendo el original en
poder del interesado o entregndolo a la custodia personal del Secretario del tribunal.
El procedimiento que se propicia lo adoptar el demandante cindose, por analoga, a lo estatuido por
el artculo 273, sobre medidas prejudiciales, en relacin con los artculos 348 y 349, y siempre que
dicha parte no haya estimado ms oportuno o conveniente la prctica de aquellas diligencias, previa
solicitud de alguna de las medidas nombradas.
157.- La obligacin que tiene el actor de acompaar a su demanda los instrumentos en que se funda,
contiene la de que se haya cumplido a su respecto con la Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado,
desde que, como se sabe, los que estn sujetos a este impuesto, al ser presentados en juicio, deben
llevar la constancia de su pago.
Los documentos de cualquiera clase no sujetos a impuesto por su naturaleza, cuando se presenten en
juicio, llevarn un impuesto especial. De lo contrario, el tribunal no les dar curso ni tendrn valor
probatorio mientras no se acredite haberse pagado la multa correspondiente, que el mismo tribunal
impondr de oficio105.
158.- El cumplimiento de la obligacin comn de nuestras referencias corresponde a la sola iniciativa
de la parte demandada y no sobrelleva otra sancin que la definida en el propio texto legal. En efecto,
el inciso 2 del artculo 255 expresa que: Si no se da cumplimiento a esta disposicin, exigindolo el
demandado, los instrumentos que se presenten despus slo se tomarn en consideracin si el
105

Arts. 7 N 64; 53, 54 y 57 de la Ley respectiva. Gac. 1913, Tomo de agosto, pg. 2385.

72

demandado los hace tambin valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que
no pudieron ser presentados antes, o si se refieren a hechos nuevos alegados en el juicio con
posterioridad a la demanda. Pero antes de comentar en detalle el precepto recin transcrito, nos
incumbe hacer lo propio con el apartado primero de este artculo, dentro del concepto que tambin
dejamos subrayado al comienzo de esta materia.
All se deja claramente establecido que los consabidos instrumentos son aquellos en que el actor funda
su demanda, o sea, que han de formar parte integrante de la misma por referirse, precisamente, a los
que le sirven de fundamento inmediato, y no a todos y cualesquier otros, porque a ello obstara lo
estatuido por el artculo 348, que permite presentar los instrumentos en cualquier estado del juicio106.
En consecuencia, los instrumentos de que aqu se trata no pueden ser otros que los enunciados en el
propio escrito de demanda, en apoyo de la accin ejercitada por el demandante, o respecto de los
cuales es imposible descartar su agregacin sin consentir que esta accin resulte entonces enteramente
infundada.
Porque la justificacin de los hechos secundarios de la accin, los detalles o pormenores de sta, sern
luego motivo de la controversia de las partes y constituirn otros tantos de los antecedentes que estos
mismos litigantes y el propio tribunal habrn de considerar en el momento del recibimiento de la causa
a prueba, sin mayor apremio, lo mismo que aquellos hechos que las partes alegaren despus de la
presentacin de la demanda.
159.- Ahora bien, si los instrumentos fundamentales -llammoslos as- no se acompaan a la demanda
y el demandado no reclama de esta omisin, el tribunal no puede rechazar aquella por tal circunstancia
ni ordenar que el actor cumpla con su respectiva obligacin. Para esto, ser preciso que el demandado
lo exija, y slo entonces el tribunal ordenar la agregacin bajo el apercibimiento establecido
expresamente en dicha disposicin, o sea, que si no se presentaren en el plazo fijado sino despus de
transcurrido ste, no se tomarn ya en cuenta, a menos que el demandado los haga valer tambin en
apoyo de su defensa, o si justifica o aparece de manifiesto que no pudieron ser presentados antes, o si
se refieren a hechos nuevos alegados en el juicio con posterioridad a la demanda.
La exigencia del demandado en este sentido puede hacerse en cualquier estado del juicio, y el tribunal,
al acceder a ella, fijar un plazo prudencial para la presentacin de los instrumentos, vencido el cual
aquella parte tendr que solicitar nuevamente del tribunal que se declare incurso al demandante en el
apercibimiento decretado y previsto por la ley.
160.- Fcil es deducir lo expuesto precedentemente que el demandado no est facultado para diferir el
trmite de la contestacin de la demanda, a pretexto de que sta no viene aparejada de los instrumentos
en cuestin. Esta conclusin es evidente, de la propia manera que tambin lo es la de que la misma
parte demandada carece de la opcin de oponer una excepcin dilatoria fundada en la omisin de que
se trata107. Llamamos la atencin ahora sobre este punto, porque en la prctica judicial se cometen con
frecuencia las irregularidades en el procedimiento que significan las peticiones y decretos judiciales
consagratorios de las pretensiones que dejamos aqu impugnadas.

106
107

R. de D., Tomo XIII, ao 1916, pg. 341.

Gac. 1914, Tomo julio y agosto, pg. 914; R de D., Tomo XXXIV, ao 1937, Sec. 2, pg. 14.

73

Tambin se infiere de all que, aunque se haya ordenado al demandante la presentacin de tales
instrumentos y esta parte hubiese quedado incursa en el apercibimiento del comentado artculo,
debern ser tomados en cuenta los instrumentos que presentare despus, si el demandado los llegare a
citar en apoyo de su defensa. Asimismo, si la orden judicial vers sobre los instrumentos que el actor
tena o deba tener en su poder, no es bice esta circunstancia para que se acompaen posteriormente
las copias de ellos, siempre que logre acreditarse que los originales no estaban en realidad en poder de
la parte nombrada a la fecha de su apercibimiento y de que las copias respectivas se obtuvieron
despus108.
161.- Anlogamente con la excusa relativa a que el demandado se apoye en los mismos instrumentos,
la presentacin tarda de stos podr admitirse en los dems casos a que se refiere el inciso 2 del
artculo 255, en cuyo evento -agrega el inciso 3- si la presentacin se hace despus de expirado el
trmino probatorio o no ha habido lugar a este trmite, podr el tribunal, a peticin del demandado,
abrir un trmino especial con relacin a los nuevos instrumentos acompaados; y se tramitar esta
gestin en pieza separada, segn las reglas establecidas para los incidentes, suspendindose el juicio
principal slo en el momento de dictar sentencia definitiva, si el incidente no ha terminado.
Se revela con eso, aun ms, el pensamiento del legislador en orden a que la antedicha cuestin por
ningn concepto suspende la marcha regular del juicio. Los incidentes a que diere lugar la falta o
demora en la presentacin de los documentos se tramitarn por cuerda separada, y cuando hayan de
recibirse a prueba, ordinariamente se sealarn como puntos los hechos invocados por el actor
tendientes a justificar la infraccin de su parte. El tribunal, a su vez, no deber mostrarse demasiado
severo en sancionar esta contravencin, pues cabe imaginar que slo por motivos muy graves ha
podido incurrir en ella el demandante, despus del consabido apercibimiento legal.
162.- El artculo 257 dispone que admitida la demanda, se conferir traslado de ella al demandado
para que la conteste. Lo corriente es que as se haga, sin mayores dilaciones que las permitidas
expresamente por la ley, en cuanto a la factura misma de la demanda y condiciones externas del
escrito, segn las explicaciones que acabarnos de dar. Entre tales requisitos ser de rigor, como
tambin lo insinuamos, el cumplimiento de la Ley de Papel Sellado, supuesto que una infraccin a sus
disposiciones autoriza al juez para no dar curso a la demanda mientras no se salve109.
La demanda, pues -tan pronto es presentada y admitida- se la cursa mediante traslado de ella al
demandado, a quien se le notificar el escrito que la contenga y la respectiva resolucin del tribunal, lo
que entraa la significacin propia y til de aquella locucin, si bien en un estricto lenguaje forense,
traslado es la comunicacin que se confiere a alguno de los litigantes de las pretensiones, solicitudes
o escritos del otro u otros. A partir de ese momento, comienza la litispendencia, es decir, se entiende
que la accin ha quedado deducida en juicio.
El Cdigo no ha indicado los efectos de la litispendencia y apenas si alude a esta situacin procesal en
ciertos casos; pero, indirectamente, es posible afirmar que, entre otros, los principales son: a)
radicacin de la causa ante el tribunal en que ha sido presentada la demanda, quien pasar a ser
concreta y virtualmente el competente, si no se reclama de su competencia en la oportunidad legal; b)
determinaciones de las partes litigantes, con la misma salvedad anterior; c) inalterabilidad del objeto
108
109

R. de D., Tomo II, ao 1905, pgs. 175 y 331.

Arts. 22, 37, 46, 47 y 53 de la referida Ley.

74

litigioso, sin perjuicio de la modificacin de la demanda en los trminos consultados por las artculos
261 y 312; y d) exclusin de cualquier otro juicio que se promueva con el mismo objeto, a cuyo fin las
partes podrn asilarse en la excepcin de litispendencia. De cada uno de estos efectos trataremos ms a
fondo en el lugar oportuno.
163.- Con la notificacin en forma de la demanda, el demandado -se dice- queda emplazado para
contestarla. El emplazamiento es otro. concepto juridico-procesal que no se halla definido en la ley.
Respecto de l, en el Tomo II de nuestro Tratado adelantamos las nociones ms sustanciales110, y ahora
queremos agregar, para concretar su conocimiento, que sobre reconocer como origen a la notificacin,
el emplazamiento representa la convocatoria decretada por el tribunal a las partes para comparecer
dentro de un determinado plazo o periodo de tiempo a hacer valer sus derechos en el juicio. En
realidad, esta convocatoria se lleva a efecto mediante notificacin judicial; pero el emplazamiento no
es esta misma notificacin sino uno de los peculiares efectos de ella, acaso el ms importante; as como
la citacin personal de las partes -que tambin se efecta por la correspondiente notificacin- es en el
fondo la convocatoria hecha por el tribunal para que ellas concurran a su presencia en una fecha fija o
momento sealado de antemano.
Tanto es as que en otras legislaciones -como la alemana- se concede al tribunal la facultad de sealar
el trmino de emplazamiento, como lo estime ms prudente, y una vez fijado este trmino, el
demandante queda obligado a gestionar la notificacin de la demanda al demandado111.
Sin embargo prcticamente -sobre todo entre nosotros- el emplazamiento es un trmino procesal 112,
que tiene caractersticas propias y que tanto comprende la oportunidad de contestar la demanda como
la de comparecer al tribunal superior a proseguir un recurso pendiente. Y tocante a lo primero -como
decan las Partidas- es la raz e comienzo de todo pleito, en forma tal que la demanda no produce
ningn efecto mientras al demandado no se le emplace para que comparezca a contestarla. Por
consiguiente, la demanda, por un lado, y el emplazamiento por el otro, son los fundamentos de todo
litigio, sin los cuales no puede concebirse una contienda judicial ni es dable que recaiga sobre ella
ninguna sentencia vlida y eficaz.
164.- El emplazamiento, adems, es un trmite tan esencial en los juicios y actuaciones judiciales en
general que la ley y la jurisprudencia lo han rodeado de tales garantas que constituye, puede decirse, la
piedra angular de todo procedimiento, origen y fundamento de las instituciones procesales ms
trascendentales, como la litis pendencia, la cosa juzgada y la propia competencia judicial. Y es
profundamente lgico que a esta cuestin se le haya dado la importancia que tiene, puesto que entraa
nada menos que la audiencia de la persona del litigante, sin lo cual no es posible que le empezcan los
resultados del juicio. Nadie puede ser condenado sin orlo y la sentencia que ha sido dada contra
uno no le empece a otro, son mximas que se derivan, precisamente, del rol que desempea en la vida
judicial el referido trmite del emplazamiento.
Eso supuesto, es imprescindible que el emplazamiento se efecte, en cada ocasin, en la forma
expresamente establecida por la ley y comprenda a la parte legtima y verdadera contra la cual se
110

Vanse && 1255, 1333 y 1445, Tomo II de dicho trabajo.

Art. 261 del Cdigo Procesal Civil Alemn (Z. P. O.), texto vigente desde el 1 de enero de 1934.
112
Vase art. 2428 C. C. En la Comisin Revisora del Proyecto de C. P. C., se acord dejar constancia que la voz
emplazamiento, en el sentido que le daba la Comisin, era aplicable a todo plazo que se sealara para comparecer ante la
justicia, etc.
111

75

efecta y hace valer. De aqu que los tribunales se hayan mostrado inflexibles en sancionar un
emplazamiento defectuoso o dirigido contra una persona distinta de la directamente comprendida en
este trmite substancial, como es dable comprobarlo a travs de las innumerables sentencias de
casacin en la forma dictadas por infraccin de la causal del mismo nombre. Adems, los incidentes de
nulidad de lo obrado en el juicio -aun despus de firme y ejecutoriado el fallo definitivo, conforme al
artculo 80- responden muchas veces a una falta o transgresin del referido trmite, sobre todo lo cual
no creemos necesario insistir por hallarse abordado en nuestra obra congnere, prrafos 1445, 1539 y
siguientes.
165.- El trmino de emplazamiento para contestar la demanda es de quince das, siempre que al
demandado se le notifique en el lugar donde funciona el tribunal, porque si el demandado se encuentra
en el mismo departamento, pero fuera de los lmites urbanos de la poblacin que sirva de asiento al
mismo tribunal, aquel trmino se aumentar en tres das ms, o sea, ser de dieciocho das. De la
composicin de estas oraciones, tomadas de la ley, se deduce que la palabra lugar no significa otra
cosa que el territorio urbano correspondiente al departamento en que funciona el tribunal. As, por
ejemplo, seguido un juicio ante uno de los juzgados de Mayor Cuanta de Valparaso, si se notifica una
demanda al demandado en Via del Mar, ste tendr dieciocho das para contestarla, pues esta ltima
ciudad est fuera de los limites urbanos de aqulla, aunque forman parte de un mismo departamento, el
de Valparaso.
La conclusin anterior aparece confirmada con lo dispuesto en el artculo siguiente -el 259- en cuanto
expresa que si el demandado se encuentra en un departamento diverso o fuera del territorio de la
Repblica, el trmino para contestar la demanda ser de dieciocho das, y a ms el aumento que
corresponda al lugar en que se encuentre. Este aumento ser determinado en conformidad a una tabla
que cada cinco aos formar la Corte Suprema con tal objeto, tomando en consideracin las distancias
y las facilidades o dificultades que existan para las comunicaciones.
Eso no obstante, el nuevo precepto no aclara la situacin de un demandado que se encuentra en un
departamento diverso, pero fuera de los lmites urbanos de la poblacin que sirva de asiento al tribunal
respectivo. En este caso, tendr como emplazamiento no slo los dieciocho das que le concede el
artculo 259 sino, tambin, los tres das ms a que se refiere el inciso 2 del artculo 258, es decir,
veintin das iniciales, aparte del aumento de la tabla? La duda aqu propuesta se agrava, porque el
artculo 259 vuelve a emplear la expresin lugar en vez de departamento, al tratar del aumento de
dicho trmino, si bien es preciso convenir que dicho aumento hace alusin, exclusivamente, al fijado
en la tabla de emplazamiento. Como esta cuestin es larga de dilucidar, preferimos continuarla por
separado113.
166.- Entre parntesis, creemos de utilidad adelantar en esta ocasin que el emplazamiento de que se
trata es tpico del juicio ordinario y de aquellos otros o actuaciones en que la ley expresamente lo
considera y aplica, como en los casos del trmino probatorio y del juicio ejecutivo, por ejemplo, segn
lo prevenido en los artculos 329 y 459 y siguientes, respectivamente. En cambio, en las querellas
posesorias no hay tal emplazamiento, porque la audiencia a que el juez cita a las partes es un plazo fijo
y determinado, sin consideracin al domicilio o residencia de la parte querellada y porque, sobre todo,
la ley no lo concede expresamente. Adems, los interdictos, por su naturaleza, constituyen un
procedimiento breve y sumario, en que no tiene cabida el ordinario, a menos de violentar el espritu
113

Vase Nota VII.

76

general de la legislacin al tratar dichos negocios, que no fue otra cosa que el de amparar de inmediato
la posesin114.
167.- La tabla de emplazamiento, cuya confeccin la ley encarga a la Corte Suprema, se forma e
imprime cada cinco aos; debe publicarse en el Diario Oficial y fijarse en los oficios de todos los
secretarios de Cortes y de los Juzgados de Letras con la conveniente anticipacin. Es un instrumento
pblico, porque lo firma el Presidente del Tribunal y autoriza el respectivo Secretario.
168.- El trmino de emplazamiento es improrrogable; pero no es fatal, atendida la redaccin empleada
por la ley al establecerlo, aunque es susceptible de aumento, como se ha visto. Adems, en cierto
modo, es un trmino comn, porque se cuenta desde la ltima notificacin practicada a los
demandados. El artculo 260 dice Si los demandados son varios, sea que obren separada o
conjuntamente, el trmino para contestar la demanda correr para todos a la vez, y se contar hasta que
expire el ltimo trmino parcial que corresponda a los notificados. En consecuencia, el trmino para
contestar la demanda expira en el mismo tiempo para todos, aunque tambin cabe considerarlo como
individual o parcial, desde que no corre para todos desde la misma fecha sino que depende de la ltima
notificacin que se efecte. Cualquiera de los demandados, pues, est facultado, desde su notificacin,
para contestar la demanda, aunque el plazo aun no haya vencido por falta de notificacin a los dems.
En tales casos, se esperar el vencimiento de este ltimo plazo para dar por evacuado totalmente el
trmite de la contestacin115.
Por su parte, el demandante no podr, entones, acusar la rebelda a ninguno de ellos mientras no
transcurra el plazo parcial correspondiente al ltimo de los notificados, y lo har, por supuesto, en un
solo escrito en que comprenda a todos los rebeldes.
169.- Vencido el trmino de emplazamiento, el demandado ha debido contestar la demanda y, si omite
este trmite, se tendr por contestada la demanda en su rebelda; pero a condicin de que el
demandante le haya acusado esta rebelda, porque mientras no lo haga, aqul estar siempre autorizado
para evacuar el referido trmite de la contestacin, cualquiera que fuere el tiempo transcurrido. Por lo
dems, la declaracin de rebelda del demandado deber estar hecha formalmente, o sea, dictada ya la
correspondiente resolucin y notificada a las partes, para que se entienda que el demandado se halla
rebelde de la contestacin; de otro modo, ste puede todava presentar el respectivo escrito y el tribunal
cursarlo de preferencia al de acuse de rebelda, que haya presentado el demandante116. Inoficioso
parece agregar que el juez no puede de oficio dar por acusada la rebelda en estos casos.
Si los demandados son varios, debern litigar juntos y presentar una sola contestacin, siempre que
fueren unas mismas las excepciones de que hagan uso; de lo contrario, podrn hacerlo separadamente.
En aquel evento, todava, nombrarn de mutuo acuerdo un procurador comn. En buenas cuentas, se
proceder con arreglo a lo prevenido en los artculos 12 al 24, inclusives, sobre los cuales se tienen ya
las informaciones necesarias117.

114

R. de D., Tomo VII, ao 1910, Sec. 2, pg. 64.

Arts. 64 y siguientes.
116
Art. 78.
117
Vase && 1177 y siguientes; 1186 y siguientes, Tomo II de nuestro Tratado.
115

77

Contra las resoluciones judiciales que provean a las situaciones anteriores -y que no han de dictarse,
por cierto, hasta que se conozcan las contestaciones presentadas por todos los demandados- procedern
los recursos ordinarios de reposicin y apelacin, y ste ltimo se conceder en ambos efectos, por ser
estas cuestiones de carcter previo para la marcha regular del juicio y porque la apelacin en referencia
no est comprendida en los casos del artculo 194.
170.- Hasta aqu hemos contado con que la demanda ha sido definitiva e irrevocablemente presentada
y notificada al contendor; pero, ocurre con frecuencia que el demandante se desiste de la accin, o de
alguna de las acciones deducidas por su parte, lo mismo que se decide a hacer en su demanda las
ampliaciones o rectificaciones que estima convenientes.
Ante aquellas ocurrencias, la ley ha debido considerarlas y dictar las normas necesarias. En primer
lugar, para entrar a este estudio, precisa conocer si la demanda ha sido o no notificada al demandado.
En el caso de no estar notificada, el demandante puede libremente desistirse de la accin o acciones
ejercitadas en ella y retirar el escrito sin ms trmites, el que se estimar como no presentado. Despus
de notificada, se proceder en la forma que tambin consulta y dispone el artculo 148, cuestiones estas
que dejamos comentadas en nuestro Tratado118.
Notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de la contestacin, podr el
demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes, y con mayor
razn, sin traba alguna, podr modificarla a su antojo, una vez presentada, si ella no ha sido notificada
a la parte contraria. En cambio, las modificaciones que se hagan despus de esta notificacin, se
considerarn como una demanda nueva para los efectos de su notificacin, y slo desde la fecha en que
esta diligencia se practique correr el trmino para contestar la primitiva demanda, segn lo
preceptuado por el artculo 261.
171.- Repetidamente, la jurisprudencia ha sostenido que si el demandado o alguno de ellos se hubiere
apersonado al juicio y constituido mandatario, sin contestar la demanda, por cierto, las modificaciones
de sta le sern notificadas a dicho procurador; pero, entendemos, por nuestra parte, que esta
notificacin al procurador deber hacerse personalmente, con arreglo siempre al artculo 40, en
presencia de lo prevenido en el inciso 2 del artculo 261, y desde la fecha de dicha notificacin correr
el plazo para la contestacin. Con todo, la doctrina precedente es inobjetable, a menos que las
modificaciones de la demanda hayan alterado la accin que era objeto principal del pleito o introducido
alguna nueva, porque en parecidas hiptesis el mandatario tendra que enfrentarse a un juicio
enteramente diverso y no se tratara entonces de tomar parte del mismo modo que podra hacerlo el
poderdante en todos los trmites e incidentes del juicio primitivo, segn lo dispuesto en el artculo 7.
Creemos que en tales casos se impone la notificacin previa, o de nuevo, del poderdante.
Tambin es obvio que no obstan a tales modificaciones las excepciones dilatorias que haya opuesto la
parte demandada, desde que stas seguirn su curso, y si las modificaciones las hacen inoperantes o
ineficaces, se continuar el juicio de acuerdo con la nueva situacin creada en el juicio, si bien el
tribunal puede condenar en costas al demandante dentro de aquel incidente, segn las circunstancias.
172.- Dichas ampliaciones y rectificaciones, despus de notificada la demanda, pero antes de la
contestacin, por no estar entonces trabada la litis, no estn sujetas a ninguna restriccin. Existe, pues,
118

Vanse && 1166, 1406 y siguientes del volumen precitado.

78

perfecta amplitud para hacerlas, pudiendo el actor, incluso, modificar la accin o acciones deducidas,
acumular nuevas y alterar los hechos en que haya fundado la demanda, como quiera que todo esto no
produce ninguna perturbacin en tal estado del pleito, situacin diferente a la que se presentara al
intentar tal cosa en el curso del juicio. Todo lo cual se deduce, claramente, de la precaucin tomada por
la ley en el sentido de que estas modificaciones sean consideradas como una demanda nueva para los
efectos de su notificacin.
En realidad, modificada una demanda, la primitiva, si no desaparece, debe entenderse que ha quedado,
a lo menos, circunscrita a los puntos de hecho y de derecho contenidos en la modificacin de ella,
siguindose el juicio en esta ltima forma119.
Una mayor e indiscutible libertad le asiste al demandante para hacer extensiva su demanda a otras
personas distintas del primitivo demandado, aun cuando ste hubiese contestado la demanda; pero, en
este caso, se retrotraer el juicio al estado de notificarla a los nuevos demandados, y en el originario
revivir el derecho de presentar una moderna contestacin, si se estimare oportuno120.
173.- En esta materia conviene recordar lo concerniente al adherimiento de la demanda, que precave el
artculo 21, a que tambin dedicamos la atencin en el Tomo II de nuestro Tratado121.
Como se comprende, el adherente, si se presenta al juicio, puede formular otras peticiones o pedir un
objeto jurdicamente distinto del perseguido por el primitivo demandante, en cuyo caso se tratara de
una accin diversa de la anterior, que deber ser notificada personalmente al demandado y no al
mandatario que ste hubiere constituido para la primitiva demanda122.
Por lo dems, la solicitud del demandado en que hace uso del derecho concedido por el precitado
artculo 21, una vez acogida, suspende el curso de la causa y faculta al demandante primitivo para
diferir la modificacin de su demanda, ya que el plazo para ello debe necesariamente interrumpirse
hasta el vencimiento del trmino de emplazamiento que corresponda a dicho tercero, en cuyo solo
instante la accin o acciones quedarn definitivamente esclarecidas y el demandante primitivo en
situacin de modificar las suyas propias delante de la posicin jurdica que haya adoptado ese tercero.
Los incidentes de esta clase son de carcter previo para la continuacin del juicio, pues con ellos se
pretende nada menos que determinar a las partes litigantes, establecer la legitimacin procesal, bsica
cuestin de la sentencia de fondo, de suerte que su tramitacin y efectos se condicionan a lo estatuido
en el inciso 1 del artculo 87.
Finalmente, si el tercero llamado al juicio manifiesta su voluntad de no adherirse a l, se produce ipso
jure la prdida de la accin a su respecto, cualesquiera que sean las resultas posteriores del juicio; y la
sentencia que en ste recaiga producir cosa juzgada, aun cuando no le sea notificada123.
Excepciones dilatorias.- 174.- Desde el momento en que se confiere traslado de la demanda al
demandado y se le emplaza para que la conteste, de conformidad con los artculos 257 al 260,
119

R. de D., Tomo I, ao 1904, pg. 197.

Gac. 1906, Tomo 2, pg. 396.
121
Vase & 1184 de dicha obra.
122
R. de D., Tomo I, ao 1904, pg. 251.
123
R. de D., Tomo XLV, ao 1948, Sec. 2, pg. 24.
120

79

inclusive, queda trabada la litis; existe litis pendencia, la cual permite al demandado realizar
determinadas actividades procesales, la ms corriente, evacuar derechamente el trmite de la
contestacin; pero, en su defecto, mejor dicho, previamente, puede tambin pedir la acumulacin de
acciones, hacer uso del derecho concedido por el artculo 21, de que tratamos hace un momento, y
especialmente oponer excepciones dilatorias que, como su nombre lo indica, tienden a retardar la
entrada al juicio, mientras no se salven los defectos de la demanda o allanen los requisitos legales para
que la accin tenga cabida y se justifique, a lo menos, aparentemente.
Las excepciones dilatorias son uno de los medios de defensa que se le reconocen a la parte demandada,
as como el demandante posee sus medios de ataque, de preferencia, la accin; pero tambin han de
comprenderse en estos medios de ataque del actor a la rplica, o sea, la aduccin de hechos de
contenido jurdico tendiente a enervar la propia fuerza desbaratadora de la defensa o excepciones del
demandado, como asimismo la representacin de alguna alegacin inconveniente o desfavorable del
demandado. En general, unos y otros de tales medios se desarrollan y vierten a travs de las
afirmaciones o alegaciones de las partes, algunas de las cuales -como las derivadas de las excepciones
nombradas- tienen sus caractersticas propias y la oportunidad para ser planteadas.
No obstante, por lo que atae al demandado y frente a la demanda dirigida en su contra, esta parte
puede asumir diversas actitudes, que procuran su defensa en el pleito, a saber a) limitarse a la mera
negacin de los hechos alegados por la contraria, con el fin de someter sta al peso de la prueba,
conforme lo dispuesto por el artculo 1698 del Cdigo Civil; b) rebatir el fundamento de la demanda,
lo mismo que la procedencia de las disposiciones legales en que se sustenta; e) representar la
incongruencia entre dicho fundamento y las peticiones formuladas por el actor; y d) oponer
excepciones. En realidad, las tres primeras de estas posiciones constituyen simples defensas, y la
ltima, un medio de defensa caracterstico, que la ley ha omitido definir; pero, indirectamente, ha
clasificado en excepciones perentorias y dilatorias. Adems, el demandado puede proponer
reconvencin, segn se ver oportunamente.
175.- La doctrina, sobre todo la extranjera, y la mayora de los autores, hacen distincin entre las
defensas y las excepciones; pero hay quienes consideran estos conceptos no slo sinnimos sino hasta
idnticos. Entre nosotros, no parece que el Cdigo haya considerado ni admitido tal distincin -que
tiene innegablemente, aparte de su valor terico o doctrinario, uno de tendencia prctica-; pero en el
Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 30 de septiembre de 1920, sobre la Forma de las
Sentencias, resulta fcil verificar que existen asomos evidentes de la diferencia, respecto de la cual los
propios tribunales en ciertas ocasiones, se han encargado de puntualizar124.
En unas cuantas palabras, la defensa se limita a refutar o negar sencillamente los hechos de la
demanda, lo mismo que la existencia del derecho reclamado, en s mismo, al paso que la excepcin no
ataca este derecho -que reconoce explcita o implcitamente- sino al derecho de accin. En efecto, las
alegaciones o afirmaciones que se formulan por va de excepcin son compatibles con la verdad de los
fundamentos de la demanda; pero tienden a privar a stos de su fuerza jurdica, relativa o
absolutamente, sea en razn de los vicios de que adolece el ejercicio de la accin correspondiente en su
aspecto de forma (excepcin dilatoria), sea por estimar improcedente dicho ejercicio en su aspecto de
fondo (excepcin perentoria).

124

Vanse && 1180 a) y 1288, Tomo II de nuestro Tratado, con sus notas anexas.

80

A propsito, ha habido acuerdo unnime entre nosotros en calificar como una simple alegacin o
defensa la peticin que hace el demandado de que se rechace la demanda en todas sus partes, en
atencin a que para que puedan las defensas considerarse excepciones, estrictamente hablando, es
menester que representen una exclusin, contradiccin o repulsa de la accin ejercitada, enervndola o
destruyndola, como sucede, p. ej., con las que el legislador denomina tales.
Por otra parte, la defensa atiende nicamente a los requisitos del derecho invocado por el demandante y
los desconoce en el caso particular de que se trata, alegaciones estas que el tribunal deber tomar en
consideracin en todo caso, con arreglo a la ley, aunque no se formulen y aun cuando las partes las
hayan discutido desfavorablemente o con error. Mientras tanto, la excepcin se basa en una situacin
de hecho, predominante, ignorada por el tribunal, que enerva o destruye la accin, sobre la cual entrar
a pronunciar frente a los trminos del debate y al mrito que arrojen los antecedentes125.
176.- Tambin acostumbran hablar los autores de las excepciones mixtas o anmalas, en razn de que
participan de los caracteres de las perentorias y dilatorias, si bien con marcado predominio de las
primeras, dadas su naturaleza y efectos. A tales excepciones alude precisamente el artculo 304, y son
las de cosa juzgada, transaccin e inadmisibilidad de ciertas acciones mercantiles, de que trata el
Prrafo 2 del Ttulo VIII, Libro III del Cdigo respectivo.
Como se comprende -y se demostrar al abordar esta materia ms adelante- el tratamiento especial de
estas excepciones se debe a que para decidir acerca de ellas no se requiere, a veces, de mucho
conocimiento ni estudio, pues basta con apreciar someramente los hechos en que se fundan, sin que sea
necesario someterlas a la tramitacin ordinaria y completa del negocio principal.
177.- Las excepciones dilatorias, pues, son aquellas que tienen por objeto la correccin del
procedimiento, el evitar que se cometan vicios procesales que perturben o anulen ms tarde su
desarrollo; y, consecuencialmente, propenden a postergar u obstaculizar momentneamente el acceso
al juicio, la trabazn de fondo de la litis; y es por esto que constituyen un incidente o artculo de los
llamados de previo y especial pronunciamiento. Para tal efecto, es forzoso que el demandado oponga
todas en un mismo escrito, es decir, simultneamente, y antes de la contestacin de la demanda; pero
dentro del trmino de emplazamiento para evacuar el referido trmite, de acuerdo con lo establecido en
los artculos 258 a 260. De consiguiente, desechada alguna o algunas de las excepciones dilatorias, son
inadmisibles cualesquiera otras que se intenten proponer en un nuevo escrito, o dicho de distinto modo,
el trmino para oponerlas es nico y de carcter fatal, a diferencia del concedido para la
contestacin126.
Ms sucintamente, las excepciones dilatorias -como lo expresaban los romanos- son las que surten
efecto si se oponen dentro de cierto tiempo, y en este tiempo suspenden la accin127. Por lo general,
estas excepciones abrazan a determinados presupuestos procesales, como ser el tribunal ante quien se
ocurre; las personas de los litigantes y al modo de presentacin de la demanda, cuestiones todas ests
que aparecen debidamente reglamentadas por el Derecho Procesal.

125

Gac. 1929, Tomo 2, pg. 405.

Gac. 1910, Tomo 2, pg. 164 y art. 64.
127
Institutas de Gayo, Libro VI.
126

81

Cuando sean varios los demandados -conforme a la cita que se acaba de hacer del artculo 305, inciso
l- no hay duda de que tambin ser comn el trmino para oponer las excepciones dilatorias; sin
embargo, si no han de litigar unidos y son distintas sus excepciones, resulta igualmente obvio que
dicho trmino habr de contarse, respecto de cada uno de ellos, desde el da de su propia notificacin
de la demanda, en cuyo caso se promovern tantos incidentes de esta clase como fuere el nmero de
los articulistas, y tendrn una resolucin por separado, sin perjuicio de lo que determine el tribunal
respecto de la forma de actuar de los mismos demandados, de acuerdo con lo prevenido en los artculos
18 y 19.
178.- La obligacin que corresponde a las partes de oponer simultneamente sus excepciones dilatorias
y antes del debate sobre la cuestin principal vale decir, in eventum", para el caso de que alguna sea
desestimada (principio de eventualidad)- tiene sus excusas, como es lgico, que se fundan, a veces, en
la naturaleza misma de dichas excepciones y, otras, en las propias circunstancias del debate judicial.
As, por ejemplo, la excepcin de incompetencia absoluta del tribunal es de carcter irrenunciable y
puede oponerse en cualquier tiempo; as tambin cuando las razones de hecho de alguna excepcin, sin
culpa del demandado, sobrevengan posteriormente a la discusin sobre el fondo del negocio, en cuya
contingencia decidir el tribunal prudencialmente.
Al respecto, nuestro Cdigo no es lo suficientemente explcito y consecuente con las normas
fundamentales, pues se limita a decir que si las excepciones dilatorias dejan de oponerse en la forma y
oportunidad legales, se podrn oponer en el progreso del juicio slo por va de alegacin o defensa, y
se estar a lo dispuesto en los artculos 85 y 86. Mejor, y ms preciso, hubiera sido el disponer que
transcurrido el trmino en cuestin, las excepciones dilatorias debern alegarse en el escrito de
contestacin, sin suspender ni alterar el curso del juicio, a menos de fundarse en algn vicio que anule
el proceso, o de una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio, en cuyos casos se
tramitarn y fallarn incidentalmente pudiendo reservarse su resolucin para la sentencia definitiva.
179.- Sobre esto mismo, pensamos por nuestra parte que, desde el momento que las excepciones
dilatorias slo pueden oponerse a partir de haberse cursado la demanda, o del decreto que ordena
contestarla, si el tribunal ha incurrido en error al proveer dicho escrito, el demandado est facultado
para representar al tribunal este defecto sea para que deje sin efecto su providencia sea para que la
suspenda mientras el demandante no cumpla con algn requisito previo impuesto por la ley, sin que
ello obste para que aqul oponga posteriormente alguna excepcin dilatoria, desechado el incidente o
subsanado que haya sido el impedimento legal de dar curso a la demanda, puesto que el procedimiento
no habla podido iniciarse antes legalmente, y mal podra hablarse entonces de correccin del mismo
para encuadrar semejante caso, sin embargo, dentro de la excepcin dilatoria de carcter general
consultada en el N 6 del artculo 303 128.
Las excepciones dilatorias en particular.- 180.- Nuestro Cdigo, en el Ttulo VI del Libro II, trata
preferentemente de las excepciones dilatorias dentro del juicio ordinario, pues en otros lugares del
mismo se hallan nuevas disposiciones sobre la materia, a que aludiremos en esta oportunidad,
prometiendo su estudio definitivo para cuando nos corresponda abordar las respectivas instituciones
procesales que las contienen.

128

Vase Nota VIII.

82

El artculo 303 comienza por decir que slo son admisibles como excepciones dilatorias y, acto
continuo, las enumera una por una, para concluir en el N 6 diciendo, tambin a la letra: En general,
las que se refieren a la correccin del procedimiento sin afectar al fondo de la accin deducida". De
manera, pues, que si bien la introduccin del precepto hacia suponer una enumeracin taxativa, el final,
sin embargo, contradice la suposicin, y es fuerza aceptar que en dicho numerando tienen cabida
muchas otras excepciones, difcil de precisar por cierto. No obstante, la verdad es que, fuera de los
casos sealados por la ley, no se reconoce ninguno ms por motivo de excepciones dilatorias.
La relativa contradiccin observada en el presente artculo, ms propiamente, en su redaccin, queda
explicada por la historia de la ley. En efecto, el Proyecto del seor Lira slo comprenda los cinco
primeros nmeros del precepto originario, con leves diferencias en los trminos de cada uno respecto
del actual, y as, por supuesto, su exordio se acreditaba perfectamente; pero en la revisin del Proyecto,
la Comisin le agreg el N 6, tal como ahora se nos presenta, sin variar en absoluto el texto
primitivo.
A nuestro juicio, adems, la ley debi hablar, mejor que de la admisibilidad, de la procedencia o
fundamentacin de las excepciones dilatorias al hacer relacin de ellas, porque la admisibilidad mira
ms bien a la oportunidad en que se proponen; en cambio, cualquiera alegacin o afirmacin de las
partes slo es fundada cuando ella es adecuada para justificar la peticin que se formula y cuando su
contenido puede verificarse con arreglo a las normas procesales. En realidad, si una excepcin dilatoria
es inadmisible por extempornea o no ser de aquellas permitidas por la ley, cabe rechazarla inpromptu,
sin ms trmites; pero si es infundada, se le niega lugar, previa la tramitacin correspondiente.
181.- 1 La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda. Esta primera
excepcin dilatoria, acaso la ms trascendental de todas, equivale a una misma incidencia que ya
conocemos con el nombre de declinatoria de competencia, segn lo preceptuado por el artculo 111.
Basta comparar este artculo con la excepcin aqu enunciada para convencerse de la completa
correspondencia entre ambas creaciones procesales.
Esta excepcin comprende tanto la incompetencia relativa como la absoluta, con la sola diferencia que
en este ltimo caso podr oponerse en cualquier tiempo, por tratarse de una cuestin de orden pblico
y, como tal, irrenunciable, a que se aplica entonces lo prevenido en el inciso 2 del artculo 305, aparte
de que esta clase de incompetencia, dada su naturaleza, puede y debe ser declarada de oficio por el
tribunal, segn se deduce de lo dispuesto en el artculo 209. Por lo contrario, la incompetencia relativa,
cuando se deja de proponer como excepcin dilatoria, produce la prrroga de la competencia, tema
sobre el cual ya tenemos expuestos comentarios ms que suficientes129.
Superfluo nos parece agregar que la excepcin dilatoria de incompetencia o declinatoria es
inconciliable con la inhibitoria, de suerte que si aqulla es rechazada no podr intentarse esta ltima, de
acuerdo con lo establecido por el artculo 101, inciso 2.
En resumen, para no pecar de redundancia ni incurrir en repeticiones, nos remitimos por entero en este
asunto a las explicaciones ya dadas acerca de la competencia judicial en esa misma obra130. Sin
embargo, restara por decir aqu que la falta de oposicin de la excepcin dilatoria de incompetencia,
129
130

Vase Tomo I, && 786 y s. s. de nuestro Tratado.

Mismo Tomo, Libro III, especialmente Ttulos VI y VII; Segundo Tomo, && 1525 y 1526.

83

no ser bice para que el demandado promueva ms tarde cuestin sobre el valor de la cosa disputada de lo que se origina tambin la incompetencia del tribunal- como quiera que ella se rige por otros
preceptos legales131.
182.- La competencia del tribunal, o sea, la facultad que ste tiene para conocer de un determinado
negocio es algo tan esencial y bsico en toda contienda judicial que la ley ha sido lgica y consecuente
al establecer que, si entre las excepciones dilatorias, figura la de incompetencia y el tribunal la acepta,
se abstendr de pronunciarse sobre las dems, Esto no obstante, si el tribunal de alzada revocara la
resolucin de aqul y reconociese su competencia, le corresponder pronunciarse sobre las dichas otras
excepciones opuestas, nica y directamente, sin necesidad del pronunciamiento normal del tribunal
inferior132.
Con todo, sorprende advertir que el legislador omiti equiparar en este caso la excepcin de
incompetencia con la de litis-pendencia, en circunstancias de que ambas persiguen desconocer al
tribunal su competencia para conocer del negocio y el resultado no es otro que apartarlo de este
conocimiento133. Pero, esta omisin no autoriza para imaginar que el tribunal, junto con aceptar la litispendencia, haya tambin de pronunciarse sobre las dems excepciones que se hubieren opuesto
conjuntamente, desde que la resolucin de aquella excepcin es incompatible con la de estas otras, lo
mismo que en el caso de la excepcin de incompetencia, conclusin que fcilmente se deriva de lo
dispuesto por el artculo 171, en relacin con el N 6 del artculo 170.
183.- La excepcin dilatoria de incompetencia de que nos ocupamos aqu nada tiene que ver,
naturalmente, con la falta de jurisdiccin de los tribunales para conocer de un determinado negocio,
que es una excepcin de carcter perentorio, puesto que conduce al rechazo absoluto y definitivo de la
demanda por falta de accin en el demandante para ocurrir a los tribunales de justicia. La excepcin
dilatoria de incompetencia o simple declinatoria de jurisdiccin, slo tiene por objeto desconocer la
facultad de un determinado tribunal para intervenir en el asunto de que se trata, pretendiendo llevar por
este medio el conocimiento de la causa a otro tribunal que se estima competente, conforme al artculo
111134.
No puede ser ms categrica y cierta la doctrina expuesta en el fallo citado anteriormente: como todas
las excepciones dilatorias, la de incompetencia slo procura que el procedimiento se desenvuelva
normalmente, en este caso, que el juicio o negocio se decida por el tribunal competente; pero no niega
al demandante su derecho de accin, como sucede con la falta de jurisdiccin que pudiera imputarse al
tribunal en que se presentara la demanda. El antagonismo de ambas excepciones fluye de la propia
diferencia que existe entre jurisdiccin y competencia, la una consistente en la potestad de administrar
justicia, que tanto corresponde a los tribunales ordinarios como a cualquier otro de carcter
administrativo, especial o extraordinario, y la otra encaminada a delimitar la referida potestad,
repartindola entre los diversos tribunales de la nacin. Por consiguiente, la excepcin de
incompetencia lleva en s el reconocimiento de la jurisdiccin que ejerce el tribunal ante quien se
ocurre; pero si, en lugar de semejante predicamento de parte del demandado, ste rehusa otorgar

131

Arts, 117, 118 y 119 C. O. T. Vanse && 852 al 865 del Tomo I de nuestro Tratado.
Arts. 208 y 306.
133
Vase & 1099, Tomo I, del sobredicho Tratado.
134
R. de D., Tomo IV, ao 1907, pg. 58.
132

84

jurisdiccin al mismo tribunal, la excepcin que oponga en tal sentido nunca podr ser dilatoria sino
absolutamente perentoria.
184.- 2 La falta de capacidad del demandante, o de personera o representacin legal del que
comparece en su nombre. Esta nueva excepcin dilatoria comprende dos situaciones: la propia del
actor o demandante, y la de su representante; pero aqulla adolece de cierta vaguedad, porque no se
indica claramente qu clase de capacidad es la exigida, si la civil -y dentro de sta, todava, de goce o
de ejercicio- o la procesal, si bien es fuerza admitir que el legislador quiso ms bien hacer referencia a
esta ltima, sobre todo si se advierte que en el Proyecto se hablaba -con mayor propiedad, por ciertode personalidad, esto es la falta de personalidad del demandante o de su procurador, concepto este
ltimo mucho ms comprensivo y exacto que el de capacidad con el fin de significar la aptitud legal de
una parte para intervenir ante la justicia135. En cuanto a la segunda situacin, tambin en ella se
contienen dos aspectos: el del representante legal y el del procurador o mandatario judicial, personas
ambas que responden, sin embargo, a una sola institucin jurdica, la personera136.
Por lo dems, no se trata en esta excepcin de contradecir al demandante o a su personero el derecho
invocado en la demanda ni desconocer a esta parte su condicin de titular del mismo, porque las
objeciones de esta clase atienden antes que todo al fondo de la accin ejercitada, sino que mediante ella
se intenta objetar la simple aptitud de dichas personas para actuar vlidamente en juicio, en cuanto a la
forma o solemnidades exigidas por el derecho procesal con tal propsito, o sea, segn las regas de la
comparecencia ante la justicia, que igualmente dejamos comentadas en nuestra obra137. Lo mismo cabe
observar con respecto a la determinacin de las partes litigantes en el juicio, o sea, la legitimatio ad
causam, cuestin que abarca los requisitos internos de la accin y, por consiguiente, mira al fondo de
la controversia, a una circunstancia esencial del procedimiento, por lo que ella puede oponerse en
cualquier tiempo y estado de la causa, a pesar de que los hechos en que se funda hayan sido conocidos
por las partes con anterioridad o desde el comienzo del juicio.
Slo aadiremos que se echa menos en este numerando, o en la insercin de uno nuevo, la falta de
personalidad del demandado o de su representante, por carecer del carcter con que se les demanda,
como ocurre en la generalidad de las legislaciones; pero esta omisin es fcil salvarla dentro de la
aplicacin del N 6 de este mismo artculo, como iremos a verlo al emprender su particular estudio.
185.- 3 La litis-pendencia. He aqu una nocin jurdico-procesal que no se halla definida ni
reglamentada en los Cdigos, acaso por ser demasiado comprensible y reconocida por la doctrina y a
pesar de su concatenacin y semejanza con otras instituciones, tales como la incompetencia judicial, la
cosa juzgada y la acumulacin de autos.
Al aludir, hace poco, al artculo 257, hicimos notar que la presentacin de la demanda y su notificacin
al demandado origina la litis-pendencia, de donde se deduce que por esta denominacin habr de
entenderse el estado y condicin jurdica de una causa frente al hecho de su actual tramitacin, a la
expectativa de la decisin judicial. De aqu tambin que la excepcin de litis-pendencia significa y se
funda en la subsistencia ante el competente tribunal del correspondiente litigio que se intenta promover
de nuevo, sea en el mismo tribunal, sea en uno distinto.
135

Vanse especialmente los && 1132 y 1133, Tomo II del consabido Tratado.
& 1143, mismo Tomo II, dem.
137
&& 1125, 1157 y s. s., Tomo II, dem, y Gac. 1905, Tomo 2, pg. 225.
136

85

La litis-pendencia es el reflejo, puede decirse, de la cosa juzgada, pues se exige para su constitucin la
misma triple identidad requerida con motivo del planteamiento de esta segunda excepcin, en forma tal
que aqulla proceder siempre que la sentencia por dictarse en el juicio anterior, una vez firme o
ejecutoriada, tuviese la virtud de justificar la referida excepcin de cosa juzgada dentro del juicio
iniciado recientemente, o viceversa. Por consiguiente, a falta de estos requisitos o de cualquiera de
ellos, la litis-pendencia degenera en otras excepciones o defensas, principalmente en la acumulacin de
autos, institucin que difiere de la comentada ahora, precisamente, en que no se impone la triple
identidad en cuestin y en que, por otra parte, uno de los tribunales deja de ser competente para que el
otro contine conociendo del mismo negocio, en tanto que la litis-pendencia impide en absoluto la
iniciacin o secuela del nuevo juicio138.
De modo, pues, que la litis-pendencia previene la cosa juzgada, desde el instante en que se anticipa a
sta en el propsito de evitar la dualidad de fallos sobre un mismo negocio judicial, aparte de la
dispendiosa e intil coexistencia de dos juicios perfectamente semejantes sin beneficio alguno para las
partes y con desmedro de la seriedad de la justicia. Esto supuesto, una y otra de tales excepciones,
cuando se oponen conjuntamente, son incompatibles, ya que aceptada la litis-pendencia desaparece la
nueva demanda y con sta la accin contra la cual pudiera oponerse la cosa juzgada; y aceptada esta
ltima excepcin, ser del todo improcedente la primera, porque ello significara que no haba otro
juicio pendiente sino afinado entre las mismas partes y sobre lo mismo perseguido en la nueva
demanda.
186.- Empero, la verdadera afinidad de la litis-pendencia lo es con la incompetencia judicial, y tanto es
as que en algunas legislaciones el primero de estos conceptos aparece subordinado al segundo,
hablndose sencillamente de incompetencia por litis-pendencia, si bien vale recalcar que la litispendencia constituye una incompetencia especial, ajena a las reglas generales de esta ltima
institucin, nacida de principios ms elevados, como es el de la prevencin entre dos o ms tribunales
competentes con relacin a un mismo asunto, conforme a lo dispuesto en el artculo 112 del Cdigo
Orgnico de Tribunales. Por esto, se ha podido decir que la litis-pendencia provoca la incompetencia
entre tribunales igualmente competentes, al revs de lo que ocurre con la excepcin general sobre
incompetencia, y de aqu tambin que ella resulte improcedente cuando se funda en la actuacin
simultnea de dos tribunales de diversa jurisdiccin, como el perteneciente a la justicia ordinaria el
uno, y a un tribunal especial el otro.
La similitud entre ambas excepciones aparece reconocida implcitamente por nuestros Cdigos, al
comprenderlas dentro de un mismo mtodo, como puede observarse en el artculo 305, y a causa de su
misma naturaleza y objeto, es obvia la obligacin del tribunal de pronunciarse previamente sobre la
litis-pendencia, si se propone esta excepcin en unin de otras, de igual modo que en el caso de la
incompetencia, conforme a lo dispuesto por el artculo 306. Proceder en distinta forma significara una
manifiesta inconsecuencia y, sobre todo, el inducir al tribunal a contradecirse a s mismo, pues si acoge
la litis-pendencia, lo positivo es, tambin, que ha declarado su incompetencia para seguir conociendo
del negocio, circunstancia que por s sola debe forzarlo a abstenerse de decidir sobre las dems
excepciones.

138

Vase & 1099, Tomo I del Tratado. Volvemos aqu a recomendar el voto disidente de que hicimos mencin en la
llamada 10 de este Captulo.

86

Esta excepcin de litis-pendencia, por sus caractersticas, adems de ser dilatoria, tiene efectos
permanentes, como quiera que una vez aceptada, no slo se posterga la entrada al juicio sino que, en
realidad, se le pone trmino a ste, por la imposibilidad legal de que subsistan dos tribunales para
conocer de un mismo negocio.
187.- 4 La ineptitud del libelo por razn de falta de algn requisito legal en el modo de proponer la
demanda. En consecuencia, por medio de esta excepcin se sanciona cualquiera infraccin a lo
dispuesto por el artculo 254, lo mismo que a las disposiciones legales complementarias en que se
contienen nuevos requisitos de carcter accidental con ocasin de la presentacin de una demanda en
juicio, segn lo tratado al principio de este Captulo, a menos que su infraccin tenga asignada una
sancin especial.
En este ltimo sentido, precisa recordar la autorizacin concedida al juez por el artculo 256 para
rechazar de oficio la demanda que no contenga las indicaciones de los tres primeros nmeros del
referido artculo 254; pero respecto del domicilio de las partes, debe observarse que una demanda no es
defectuosa por omitir la designacin de un domicilio conocido dentro de los lmites urbanos del lugar
en que funcione el tribunal respectivo, con arreglo a lo preceptuado en el artculo 49, pues esta
contravencin tiene una sancin particular en el artculo 53 y no justifica entonces la excepcin
dilatoria aqu relacionada. Basta, por lo tanto, que la demanda contenga una designacin de domicilio,
aunque amplia y corriente, lo suficientemente explcita para identificar o diferenciar a las partes, junto
a los dems datos que conciernen a su individualidad139.
En cuanto a las indicaciones exigidas en los N.os 4 y 5 del artculo 254, la excepcin dilatoria que
haya de fundarse en una violacin de ellas, deber invariablemente verificar deficiencias o defectos
tales que hagan ininteligible, vaga y mal fundada la demanda, sin que sea posible comprenderla,
como en ms de una oportunidad lo ha establecido nuestra jurisprudencia. Por lo contrario, una
demanda ser inepta si en ella no se caracteriza perfectamente la accin entablada, en condiciones de
definir un derecho concreto, sin que para esto sea necesario determinar la clase de accin que se
ejercita ni darle el nombre tcnico que le corresponda, siempre que suplan estos pormenores los hechos
y fundamentos de derecho expuestos en la demanda, y se fijen con claridad y precisin las peticiones
formuladas en la misma.
188.-La excepcin de ineptitud de libelo como la llama la ley- no slo favorece directamente al
demandado, a quien se le facilita por este arbitrio una defensa ms fcil y adecuada frente a la demanda
del actor, sino tambin al propio tribunal de la causa, el que entra as a comprender mejor el negocio
llamado a resolver y sus circunstancias ms notorias, al deslindar las verdaderas acciones ejercitadas en
la demanda y sus inmediatos fundamentos, con lo cual se simplifica el debate judicial y la misin de su
parte de concretar el fallo a dichas acciones y a las excepciones que, tambin en la forma y oportunidad
legales, corresponder deducir al demandado.
Al igual que la segunda excepcin dilatoria, o sea, la falta de personalidad del demandante y al revs
de las excepciones de incompetencia y litis-pendencia, la de ineptitud del libelo es de carcter
accidental o transitorio, pues slo persigue subsanar un defecto de forma de que adolece la demanda, el
cual puede repararse acto continuo. Pero, importa tambin advertir que opuesta esta excepcin, entre
otras, no procedera que el tribunal se pronunciara sobre estas ltimas si acoge aqulla, atendida su
139

Gac. 1914, Tomo II, pg. 752. Algo semejante ocurre con la obligacin impuesta por el art. 31.

87

condicin previa, toda vez que las dems excepciones requieren la existencia de una demanda clara y
correcta para ser consideradas y falladas y no cabe sino suponer que ellas perdieron as su exactitud y
oportunidad, en vista de haberse reconocido la ineptitud de que adoleca la demanda.
189.- La doctrina anterior, que ha sido consagrada en varios fallos de los tribunales superiores, a
nosotros nos parece inconciliable con el precepto del artculo 306, que autoriza nicamente al tribunal
para abstenerse del pronunciamiento sobre las dems excepciones cuando haya admitido la de
incompetencia; pero lo obliga en otro caso a fallar a la vez todas las excepciones propuestas
conjuntamente.
A nuestro entender, el conflicto de que se trata permite ser salvado de una manera equitativa y lgica siempre que el tribunal se viera en la necesidad de admitir la ineptitud de la demanda, opuesta
juntamente con otras excepciones- mediante una resolucin que ordene al demandante subsanar los
defectos de dicho escrito, disponiendo al mismo tiempo que, una vez cumplida esta decisin, se le
presenten de nuevo los autos para pronunciarse acerca de las dems excepciones aplazadas o
pospuestas.
190.- 5 El beneficio de excusin. Este beneficio, como excepcin dilatoria, es una verdadera
novedad dentro de nuestro Cdigo, aunque algunas otras legislaciones tambin la han adoptado en la
actualidad140. Como se sabe, la excusin es el beneficio que definen y reglamentan los artculo 2357 y
siguientes del Cdigo Civil, en amparo del fiador, quien est por este medio facultado, en su carcter
de deudor condicional, para solicitar que se suspenda el procedimiento dirigido contra l, a cambio de
perseguirse de antemano contra los bienes del deudor principal o directo. Atendidas estas modalidades
sealadas en la misma ley, no cabe poner en duda, pues, la ndole de excepcin dilatoria que asume el
beneficio de excusin.
Hay otros beneficios o privilegios en nuestra legislacin que son contundentes desde un principio y
constituyen, por consiguiente, una excepcin perentoria, como el perteneciente al deudor modal o a
plazo, todos los cuales ponen ms bien trmino al juicio cuando resultan reconocidos y aceptados
judicialmente, y es por esta razn que no se les agreg a este nmero, segn todo queda dilucidado en
la historia de la ley.
191.- 6 En general, las que se refieran a la correccin del procedimiento sin afectar al fondo de la
accin deducida. Con arreglo a esta ordenacin, pueden perfilarse innumerables excepciones
dilatorias, y as ocurre en la prctica. De la inteligencia y discrecin de los jueces depender entonces
el contrarrestar el mal uso o abuso que hagan las partes de esta franquicia legal. As, por ejemplo, las
inexactitudes provenientes de simples equvocos o incorrecciones del lenguaje, o de errores en la
escritura (lapsus calame), los cuales pueden ser fcilmente comprendidos por el tribunal o el mismo
demandado, debern corregirse por aqul sin ms trmites y, aun, de oficio.
Por lo contrario, se ajustan a esta sancin los defectos serios que se adviertan en la demanda y que
coloquen al demandado en una situacin incierta o desventajosa frente a su obligacin de contestarla,
como sera el caso que anticipamos respecto de la falsa o confusa individualidad de la propia parte
demandada, en relacin con la causal segunda del artculo 303. Tambin justificar esta excepcin
dilatoria el hecho de proponer la demanda con arreglo a un procedimiento distinto de aquel que le
140

Cdigos de las Repblicas del Uruguay, Ecuador y Honduras.

88

corresponde legalmente; lo mismo que haber dirigido y notificado la demanda a un mandatario que
carezca de la facultad necesaria para entrar al juicio o contestarla, etc. En cambio, nunca ser
procedente dicha excepcin por falta de la presentacin de los documentos juntamente con la demanda
a que se refiere el artculo 255, pues vimos que esta omisin tiene establecida en el mismo precepto
una sancin propia y determinada.
Deber asimismo comprenderse en este nmero la reclamacin que pudiera hacer el demandado por la
falta o nulidad de la notificacin de la demanda, sobreentendido que este defecto ser desestimado ms
tarde si constara del proceso que dicha parte haba practicado otras gestiones posteriores a su
conocimiento, porque en este evento tendra perfecta aplicacin lo dispuesto por el artculo 55.
Finalmente, a manera tambin de ejemplos, es una excepcin dilatoria que se funda en vicios o
defectos que ataen a la correccin del procedimiento, sin afectar al fondo de la accin deducida, la
que se opone al cobro de un crdito por cesin del mismo a causa de no haberse notificado esta cesin
en forma legal al deudor ni aparecer de autos que ste la haya aceptado, conforme a lo prevenido en los
artculos 1902 y 1904 del Cdigo Civil, como tambin lo seria la fundada en un antagonismo o
incompatibilidad entre las acciones deducidas en la demanda, segn lo preceptuado por el artculo 17
del Cdigo de Procedimiento141.
De las excepciones mixtas o anma1as.- 192.- Estas excepciones aparecen comprendidas en el
artculo 304 y, en realidad de verdad, son esencialmente perentorias; pero la ley ha permitido que se
tramiten como dilatorias cuando no sean de lato conocimiento, pues en este caso se ordena contestar la
demanda y se fallan en la sentencia definitiva.
La primera de tales excepciones es la cosa juzgada, institucin de carcter procesal que se halla
reglamentada en los artculos 175 y siguientes, y que no necesitamos estudiar aqu de nuevo, en
atencin a que en el Tomo II de nuestro Tratado se contienen las explicaciones proporcionadas a su
cabal conocimiento, alcance y aplicacin142.
Respecto de la excepcin de transaccin, nos corresponde remitirnos al Ttulo XL del Libro IV del
Cdigo Civil, que trata del referido contrato. En consecuencia, para que dicha excepcin resulte
procedente ser preciso que exista efectivamente una transaccin celebrada entre las mismas partes del
juicio, y ello ocurrir siempre que se hayan cumplido los requisitos legales de existencia del contrato
de transaccin, a saber: a) que el arreglo o convenio respectivo aparezca producido extrajudicialmente,
fuera de juicio; b) que por medio de l se haya intentado precaver el litigio actualmente pendiente, y c)
que la renuncia de derechos que hiciera por su parte el actor comprenda el derecho o derechos
ventilados en el juicio presente.
Como la conciliacin produce el mismo efecto de cosa juzgada que la transaccin, de acuerdo con lo
preceptuado en los artculos 267 del Cdigo y 2460 del Cdigo Civil, respectivamente, no creemos
aventurado el sostener que la conciliacin ha debido y debe comprenderse ahora dentro de las
prevenciones del comentado artculo 304.
Por ltimo, la excepcin de inadmisibilidad se refiere a la omisin de formalidades exigidas por la ley
y que esta misma sanciona con la inadmisibilidad de la accin o acciones ejercitadas con posterioridad
141
142

Gac. 1910, pg. 525; R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, pg. 365.
Vanse && 1301, 1303 y siguientes de la citada obra.

89

por el infractor y demandante, con relacin a los derechos consagrados por el Cdigo de Comercio en
el prrafo 2 Ttulo VIII, Libro III.
Tramitacin de las excepciones di1atorias.- 193.- En este aspecto se advierte tambin el propsito
del legislador de contrarrestar las demasas o abusos que pueden cometer los litigantes al amparo de las
excepciones dilatorias, y es as que en el artculo 305 empieza por sentar dos reglas bastante estrictas
de reglamentacin y, al propio tiempo, de limitacin de estas excepciones: a) deben ellas oponerse
conjuntamente en un mismo escrito; y b) para esta oposicin se seala el trmino de emplazamiento;
pero con la condicin de fatal.
De manera, pues, que es inaceptable la presentacin de excepciones dilatorias por escritos separados y,
en seguida, son inadmisibles por el solo hecho del vencimiento del aludido trmino legal. Esto ltimo,
no obstante, tiene la restriccin establecida por la misma ley en favor de aquellas excepciones que
invisten un carcter de inters pblico, por tratarse de vicios que anulan el proceso, o de circunstancias
esenciales para la ritualidad o la marcha del juicio, las cuales podrn oponerse y tramitarse, aun
despus de vencido el susodicho trmino, en el transcurso del pleito, si bien slo por va de alegacin
o defensa, y se estar a lo dispuesto en los artculos 85 y 86.
Con motivo de lo expuesto anteriormente, habr que distinguir entonces entre las excepciones
dilatorias de tipo transitorio, que slo tienden a corregir vicios o defectos del procedimiento sin mayor
trascendencia para la validez del proceso, y las de tipo permanente que s comprometen esta validez o
que se refieren a una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio, tales como la
incompetencia del tribunal y la determinacin misma de las partes litigantes.
194.- Pues bien, tratndose de las primeras de dichas excepciones, si dejan de oponerse dentro del
trmino de emplazamiento, podrn hacerse valer como simple defensa en el curso del pleito pero sern
siempre inaceptables si el demandado hubiere practicado gestiones en el juicio que importen
conocimiento de los hechos en que se fundaran, y ello sin perjuicio, todava, de que el tribunal, en
presencia de la alegacin tarda del demandado, proceda de oficio a corregir los errores o defectos de
tramitacin que hayan servido de base a esta misma alegacin, conforme a lo prevenido en el inciso
final del artculo 84. Ms inadmisible resultar la pretensin del demandado de formular incidente en
una situacin semejante, el cual ser rechazado de plano por el tribunal, so pena de festinar el
procedimiento, ya que no otra cosa significara el consentir la renovacin de una gestin a que la ley
seala una oportunidad irrevocable para su planteamiento.
Cabe agregar todava que las alegaciones o defensas formuladas inoportunamente no formarn parte
integrante de la litis y, por lo tanto, el tribunal no estar obligado a resolverlas en su sentencia
definitiva, a menos que el demandante las haya controvertido, en lugar de desentenderse de ellas, con
arreglo a las normas de la litis contestacin, porque en este caso, por cierto, dichas defensas pasarn a
ser puntos de la decisin judicial.
195.- Al contrario, por lo que respecta a la segunda de las excepciones dilatorias clasificadas hace un
instante si llegaren a oponerse tardamente y de una manera formal, habr necesidad de darles el curso
correspondiente, o sea, mediante la va incidental, y este incidente, por supuesto -al igual que el
corriente de las excepciones dilatorias- se tramitar en la misma pieza de autos, como quiera que es de
aquellos sin cuya previa resolucin no se podr seguir substanciando la causa principal, todo de
acuerdo con lo estatuido en el artculo 87. Adems, segn la naturaleza y circunstancias, el tribunal

90

fallar derechamente la cuestin o la reservar para definitiva, y es natural que en aquel caso la
resolucin se ajustar a la forma prescrita para la de los incidentes, aunque por sus efectos equivalga a
una sentencia definitiva143.
196.- Otras dos reglas de salvaguardia en esta materia de la substanciacin de las excepciones
dilatorias, ha fijado la ley, y son las establecidas en los artculos 306 y 307. En primer lugar, las
excepciones dilatorias se tramitarn como incidentes; y la resolucin que las deseche ser apelable
slo en el efecto devolutivo. Esta ltima medida se debe a una feliz innovacin de la Ley N 7760,
reformatoria del Cdigo, pues antes nada se deca sobre el particular y la resolucin de que se trata era
apelable en ambos efectos, de conformidad con la norma prevista en el antiguo artculo 218, hoy 195,
por lo cual es fcil ya imaginar las dilaciones que suman los juicios, a causa de la proposicin de
excepciones dilatorias sin verdadera consistencia ni seriedad. Actualmente, pues, si el demandado
apela de la resolucin que desecha las excepciones dilatorias, el recurso le ser concedido en el solo
efecto devolutivo, y el tribunal seguir conociendo de la causa hasta su terminacin, si bien dictar las
rdenes conducentes para la prosecucin del recurso, con arreglo a la ley144. Delante de esta finalidad,
cabe suponer que el tribunal har sacar copia de las piezas correspondientes a la incidencia,
conservando los autos originales en su poder, ya que esta forma se presenta como mas lgica y menos
dispendiosa que la contrapuesta sealada por el citado artculo 197.
En segundo lugar, se ha dispuesto que todas las excepciones -las cuales, como est dicho, deben ser
propuestas conjuntamente- se fallen a la vez, es decir, que en la resolucin del incidente respectivo
haya un pronunciamiento o decisin sobre todas y cada una de las excepciones presentadas, a menos
que entre stas figure la de incompetencia y el tribunal resolviere aceptarla, porque entonces se
abstendr de pronunciarse sobre las dems, salvedad tan racional y obvia que se explica por s misma y
cuya razn de ser debi mover al legislador a hacerla extensiva a la excepcin de litis-pendencia, como
lo insinuamos ms atrs, por su estrecha similitud con aquella otra. Sin embargo, debe reconocerse que
la parte final del artculo 306, indirectamente, faculta tambin al tribunal para abstener se de fallar
aquellas excepciones que sean incompatibles con las aceptadas, conforme a la regla general establecida
en el N 6 del artculo 170, de suerte que por este medio la admisin de la excepcin de litispendencia obsta a cualquiera otra resolucin acerca de las dems excepciones opuestas, y lo mismo
ocurrir siempre que entre unas y otras exista incompatibilidad. En todos estos casos de falta de
pronunciamiento del tribunal de primera instancia con relacin a determinadas excepciones por tal
motivo, si el tribunal de alzada revocara la decisin de aqul, entrar a pronunciarse acto seguido y por
s solo, en nica instancia, sobre las excepciones que no merecieron resolucin por haber estimado el
tribunal a quo que eran incompatibles con la decisin por l adoptada, segn lo preceptuado por el
artculo 208.
197.- El incidente de excepciones dilatorias, por lo dems, queda sometido a la tramitacin comn de
los incidentes y particularmente a las normas indicadas en los artculos 89, 90 y 91. Su resolucin, en
cambio, produce efectos propios y distintos entre s, segn haya sido favorable o no al demandado,
aparte de la naturaleza misma de la resolucin.

143
Gac. 1914, Tomo julio y agosto, pg. 1115; R. de D., Tomo II, ao 1905, pg. 61; R. de D., Tomo XXXVIII, ao 1941,
pg. 24.
144
Arts. 192, 197 y siguientes.

91

As, cuando el tribunal acoge una o ms de las excepciones dilatorias opuestas, entre aquellas que
hemos calificado como de tipo transitorio, el demandado permanece libre de la obligacin de contestar
la demanda mientras el demandante no subsane los defectos de su demanda, y slo a partir de este
momento, le correr a aquella parte el plazo para evacuar el trmite de la contestacin, plazo que se
reduce entonces a diez das, sin distinciones de ninguna clase, cualquiera que sea el lugar donde le
haya sido notificada la demanda, dice la ley. Este mismo plazo tendr tambin el demandado para
contestar la demanda si el tribunal le hubiere rechazado las excepciones, contado desde la fecha de esta
resolucin. Como se sabe, el trmino en cuestin, aunque improrrogable, no es fatal.
Entre tanto, cuando el tribunal acepta alguna de las excepciones que calificamos como de tipo
permanente, la incompetencia y la litis-pendencia, por ejemplo -incluso las llamadas mixtas o
anmalas, tratadas como dilatorias- semejante resolucin termina con el procedimiento y la demanda
se entiende rechazada sin ms trmite. Al revs, si dichas excepciones son desechadas, se seguir la
regla general sealada ms arriba en el caso anlogo.
198.- Conviene agregar en esta oportunidad que si una demanda se ha dirigido contra varias personas v. gr., los directores de una sociedad o corporacin- y una sola de ellas opone excepciones dilatorias, el
incidente respectivo se cursar nicamente con sta, pues si bien las otras son legtimos contradictores
o partes en la causa, no lo son, sin embargo, en la incidencia aludida. Por consiguiente, dentro del
recurso de apelacin que llegare a interponer el articulista, tampoco ser necesario emplazar ni or a las
dems145.
199.- Dadas la importancia y trascendencia que revisten las excepciones dilatorias de incompetencia y
litis-pendencia, la ley autoriza que se opongan en segunda instancia por la va incidental. Para ello ser
preciso que se proponga formalmente la incidencia y que el tribunal de alzada acuerde darle la
tramitacin de rigor, porque de lo contrario, si no se reclama en seguida de la distinta resolucin que
adopte dicho tribunal y se falla la cuestin principal sin mayores miramientos, la cuestin aquella se
entender rechazada implcitamente y ni siquiera se estimar procedente el recurso de casacin
fundado en estas deficiencias, segn lo ha declarado la Corte de Casacin146.
Eso supuesto, las referidas excepciones no han debido ser ventiladas en primera instancia para que
logren serlo en segunda, conforme a la citada disposicin legal, porque de otro modo se aceptara la
renovacin de esta clase de excepciones, lo que la ley repudia terminantemente. Asimismo, las
excepciones de incompetencia y litis-pendencia, aunque pueden resolverse antes de la contestacin de
la demanda y promoverse por va de incidente en el curso del pleito, si las partes aceptan discutirlas
con las excepciones perentorias opuestas, debe pronunciarse sobre ella la sentencia definitiva147.
200.- Indudablemente, la resolucin que falla el incidente de excepciones dilatorias es una sentencia
interlocutoria, de acuerdo con la clasificacin hecha por el artculo 158; y atendidos sus peculiares
efectos, por regla general, no procede en su contra el recurso de casacin en la forma, toda vez que no
pone trmino al juicio ni hace imposible su continuacin, segn lo prevenido en el inciso 2 del
artculo 766. Esta regla comprende an las resoluciones que acogen las excepciones de incompetencia
relativa del tribunal y la litis-pendencia, puesto que ellas no impiden que el juicio se siga ante el
145

R. de D., Tomo 2, ao 1905, pg. 352.

Art. 305, inc. final y Gac. 1913, agosto, pg. 2188.
147
R. de D., Tomo IV, ao 1907, pg. 123.
146

92

tribunal competente o que se le contine por el tribunal que ha prevenido en su conocimiento,

respectivamente. Por otra parte, es til recordar que, conforme al artculo 192 C. O. T., una vez
resuelta por los jueces de fondo una cuestin de competencia, no puede ella renovarse por ningn
medio, en sus propios trminos, se entiende148.
Al contrario, las resoluciones que aceptan la incompetencia absoluta del tribunal o cualquiera de las
excepciones de carcter mixto indicadas en el artculo 304, son susceptibles de dicho recurso de
casacin en la forma, como tambin del de casacin en el fondo, en su caso. Por descontado que
respecto de las resoluciones que rechazan las tales excepciones de efectos permanentes, mucho menos
se justificarn los recursos de casacin que se interpongan en su contra.
En la adecuada solucin del tema anterior, basta considerar y tener presente que la mayora de las
sentencias que resuelven las excepciones dilatorias -sin ms salvedades que las insinuadas hace un
momento- slo retrasan la entrada al pleito mientras no se subsane el defecto, pero no enervan el
derecho mismo del actor ni, como consecuencia, ponen trmino o perturban posteriormente la secuela
del juicio149.
Las excepciones dilatorias frente a otros trmites y procedimientos.- 201.- Como se ha dicho, las
excepciones dilatorias de incompetencia y litis- pendencia, al no haberse opuesto oportunamente en
primera instancia, podrn serlo en segunda, en forma de incidente, en cuyo caso el tribunal de alzada
podr fallarlas en cuenta u ordenar que se traigan los autos en relacin, previamente, conforme al
artculo 220.
El artculo 317 dispone que hay lugar a las excepciones dilatorias contra la reconvencin con la sola
diferencia de que habrn de proponerse dentro del trmino de seis das; y nada ms lgico, si se
advierte que la reconvencin es la demanda presentada por el demandado, en cuya virtud el
demandante asume el papel de demandado, sobrentendido que las excepciones dilatorias han sido
establecidas en favor de esta ltima parte. Su tramitacin y efectos se ajustarn en todo a los preceptos
generales sobre la materia.
Desde que las excepciones dilatorias se oponen a la demanda, es obvio que no tienen cabida en las
medidas prejudiciales, las cuales tienden a preparar el juicio ordinario. En consecuencia, estas medidas
no pueden ser embarazadas por ninguna excepcin dilatoria, ni aun por la de incompetencia del
tribunal, excepciones todas que se justificarn nicamente en su oportunidad legal, o sea, despus de la
notificacin de la demanda150.
En los juicios especiales de que trata el Libro III del Cdigo, segn sea el procedimiento a que se
encuentran sometidos, tambin se aplicarn las reglas ya estudiadas en esta materia (juicios de nulidad
de matrimonio o de divorcio y de hacienda), o bien se adoptar la tramitacin particular que convenga
a cada caso, todo lo cual se ver en nuestro prximo Tomo. Mientras tanto, se puede adelantar que en
el juicio ejecutivo, tanto en la oposicin como en la tramitacin, el fallo de unas y otras tienen efectos
diferentes; en el procedimiento sumario tambin debern proponerse conjuntamente con las perentorias
148

Gac. 1903, Tomo 2, pg. 1883; R. de D., Tomo II, ao 1905, pg. 140; Tomo IV, ao 1907, pg. 334; Gac. 1914, Tomo
3, pg. 794; R. de D., Tomo XXXI, ao 1934, pg. 290. Vanse && 1058 y siguientes, Tomo I de nuestro Tratado.
149
Gac. 1903, Tomo 2, pg. 484; R. de D., Tomo XXXI, ao 1934, pg. 80.
150
R. de D., Tomo XXV, ao 1928, II parte, pg. 72.

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en el comparendo legal, sin paralizar el curso de la cuestin principal; en los interdictos, atendida
tambin la brevedad de su tramitacin, se opondrn en la misma forma en la primera audiencia a que
cite el tribunal a las partes, debiendo el tribunal resolver toda clase de excepciones en la sentencia
definitiva; y algo anlogo ocurre tambin en los juicios sobre arrendamiento. Por fin, tratndose de los
juicios de menor y de mnima cuanta se estar a sus preceptos expresos151.
De la contestacin.- 202.- En el juicio ordinario, cuando el demandado opone excepciones dilatorias y siempre que en esta oposicin se hayan cumplidas las exigencias legales- no estar obligado a
contestar la demanda hasta que se resuelva el incidente promovido, resolucin que causa ejecutoria en
la fecha y por el solo hecho de su pronunciamiento, con arreglo al inciso 2 del artculo 307. Si en
dicha resolucin se desechan sus excepciones, tendr el plazo de diez das para contestar la demanda,
cualquiera que sea el lugar en donde le haya sido notificada, reducciones estas que se explican
fcilmente en vista de que la parte demandada ha tenido tiempo ms que suficiente para preparar su
defensa durante la tramitacin del incidente de que se trata. Si la misma resolucin ha acogido una o
ms excepciones dilatorias, la susodicha obligacin del demandado de contestar la demanda, correr
desde el da en que el demandante haya subsanado los defectos de su escrito y el tribunal disponga de
nuevo cursarlo. El plazo o trmino de nuestra referencia, como se ha dicho, no es fatal, pero si
improrrogable; y como tambin es comn, cuando son varios los demandados, si alguno de ellos opuso
excepciones dilatorias, los dems se acogern tambin al nuevo plazo, de acuerdo con el artculo 260,
el cual ser esta vez igual para todos, ya que las resoluciones que se dicten con arreglo al artculo 308
debern notificarse a todos por el estado. Con todo, si cualquiera de los demandados hubiese ya
contestado la demanda, no necesitar repetir este trmite en la reciente oportunidad en que slo lo
harn el oponente u oponentes de dichas excepciones.
203.- A falta de excepciones dilatorias, admitida que sea la demanda y notificada de ella la parte
demandada, sta tendr el trmino de emplazamiento para contestarla, trmite que se conoce con el
nombre de contestacin. La contestacin del demandado tanto puede ser expresa como ficta, es decir,
la ley supone evacuado el trmite por su parte si deja transcurrir el plazo que la misma ley le concede
para efectuarlo realmente, de conformidad con la regla comn establecida en el artculo 78. En este
caso, como el tribunal no est facultado para proceder de oficio, se requerir peticin de la parte
contraria, y el tribunal dar por acusada la rebelda si verifica la procedencia de dicha peticin. Luego,
el juicio proseguir lo mismo que si hubiese presentado contestacin expresa.
Sin embargo, la contestacin ficta de la demanda -como se recalcar al comentar el artculo 313- en
manera alguna permite suponer tambin que el demandado ha aceptado los hechos aducidos en aquel
escrito, sino todo lo contrario152.
204.- La contestacin es el trmite, gestin o diligencia que corresponde cumplir al demandado -y que
se realiza expresa o tcitamente- para enfrentarse a la demanda deducida en su contra por el actor, a fin
de que el juicio prosiga su curso normal. Tambin se designa con ese nombre el escrito mismo en que
se traduce dicho trmite.
El trmite de la contestacin, ya sea expreso o tcito, mediante el emplazamiento del demandado, es
tan esencial en todo procedimiento que la validez de ste queda supeditada a los antecedentes
151
152

Arts. 464, 465, 477, 478, 560, 561, 589, 590, 607, 690, 698, 711 y 712.
R. de D., Tomo I, ao 1904, pg. 508; Tomo XXVII, ao 1930, pg. 545. Vase la Nota X, en lo pertinente.

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procesales que condicionan la existencia y correccin de aquel trmite. Adems, como la demanda, es
uno de los actos ms fundamentales del pleito, sin el cual no se concibe ninguna contienda judicial ni
puede pronunciarse sentencia definitiva que la resuelva con eficacia jurdica.
A semejanza tambin con el escrito de demanda, el de contestacin cobra una importancia decisiva en
los resultados del juicio, porque de la forma en que se proponga y de loa requisitos internos que
contenga depender para el demandado el triunfo de sus pretensiones. En este sentido, el demandado
puede valerse en la contestacin de todos los medios de defensa y dems arbitrios que le conceden las
leyes en su legtimo afn de oponerse a la demanda y enervar o destruir las acciones en ella ejercitadas
por el demandante, a menos que opte por aceptar lisa y llanamente las propias pretensiones de su
contradictor, detalles todos estos que comentaremos por separado.
205.- Pero, antes de entrar al estudio de las distintas posiciones que puede asumir el demandado en esta
oportunidad o los medios de contestar la demanda, concierne seguir el mtodo elegido por nuestro
Cdigo y hablar previamente de la forma de presentacin del escrito de contestacin.
El artculo 309, que encabeza el Ttulo VII del Libro II, correspondiente a este asunto, se atiene y
reproduce, con relacin al demandado, los artculos 254 y 255, que tratan de la estructura y requisitos
del escrito de demanda como, asimismo, de la obligacin del actor de presentar adjuntos los
instrumentos en que ella se funda, respectivamente. En una palabra, incumbe al demandado exponer la
contestacin del modo prevenido por la demanda, y en cuanto a la obligacin de este litigante de
presentar sus instrumentos, al igual que en la ocasin equivalente del actor con relacin a la demanda,
se reduce a aquellos en que funda su contestacin y no a otros, de manera que reproducimos en este
acto las explicaciones que dimos a conocer en la oportunidad anterior con el objeto de que sean ahora
aplicarlas por analoga.
Entre las designaciones iniciales del escrito de contestacin se ha omitido, naturalmente, la del nombre,
domicilio y profesin u oficio del demandante, porque su exigencia habra sido redundante; al revs, la
del tribunal ante quien se presenta ese escrito y la individualizacin del propio demandado, en rigor,
son convenientes: la primera de ellas, comn a toda clase de escritos, adems de representar una
deferencia hacia el tribunal, tiene la ventaja de producir el concierto de las partes sobre este elemento o
presupuesto procesal indispensable para el cuasicontrato de litis contestacin, ms bien dicho, se
provoca as la prrroga de competencia153; y la segunda de tales indicaciones permite al demandado
precisar la individualidad de su parte y salvar los breves errores en que se haya incurrido por el
demandante al cumplir con el mismo empeo. La indicacin hecha por aqul prevalecer en todo caso.
Respecto de las ltimas designaciones del mencionado artculo, ellas envuelven, cabalmente, uno de
los medios de contestar a la demanda de que goza el demandado y que abordaremos en seguida, en
unin de los dems.
206.- En este lugar, sin embargo, conceptuamos atinado adelantar algunos principios generales. Del
somero estudio de las disposiciones legales que nos preocupan en este instante, resalta el hecho de que
el legislador oblig tanto al demandante como al demandado a consignar en sus respectivos escritos
fundamentales de demanda y contestacin la enunciacin precisa y clara de los peticiones sometidas al

153

Art. 187 N 2, C. O. T.

95

fallo del tribunal como el medio ms eficaz de fijar el asunto controvertido que debe abarcar esta
decisin judicial.
Luego, fcil ser verificar en el progreso de estos comentarios que las alegaciones y defensas del
demandado, para que puedan estimarse como excepciones, estrictamente hablando, es menester que
representen una exclusin, oposicin efectiva o rechazo de la accin ejercitada, enervndola o
destruyndola, como realmente ocurre con aquellas a que el legislador ha dado la denominacin de
tales; y aparte de esto, tambin se requiere que las excepciones sean planteadas en el propio escrito de
contestacin.
Aun ms, las simples alegaciones o defensas no dejarn de tener este carcter por la sola circunstancia
de que las partes o el tribunal las hayan designado y propuesto como excepciones, sin serlo.
207.- Los modos de contestar la demanda quedaron enunciados en uno de los prrafos precedentes;
pero ahora vamos a profundizar en ellos y, sobre todo, relacionarlos con los preceptos legales que los
conciben directa o indirectamente.
1- Aceptacin.- El artculo 313 sugiere ya dos de dichas actitudes del demandado, la primera de las
cuales se acostumbra denominar como el allanamiento de la demanda. En lo oportuno, la citada
disposicin expresa que si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, el tribunal
mandar citar a las partes para or sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la rplica; y,
en seguida, se agrega: Igual citacin se dispondr cuando las partes pidan que se falle el pleito sin ms
trmite. De manera, pues, que salvo esta precisa contingencia del acuerdo de las partes, el
allanamiento de la demanda no autoriza para prescindir de los trmites de la rplica y la dplica.
En realidad, el allanamiento produce un verdadero contrato judicial, en presencia del cual el tribunal
no cumple otro designio que homologarlo mediante su sentencia; pero tambin es indudable que esta
resolucin le imprime mayor autenticidad y eficacia a aquel convenio y, principalmente, una fuerza
ejecutiva incontrovertible. Por lo dems, aunque la falta de oposicin acarrea la de la propia contienda
judicial, siempre ha habido consenso unnime entre legisladores e intrpretes en reconocer que el
juicio perdura y el tribunal, por consiguiente, queda obligado a expedir su sentencia definitiva154. Y
este fallo, por otra parte, tiene para el actor una utilidad incalculable, ya que una vez firme lo faculta
para perseguir su ejecucin o cumplimiento en la forma sumaria establecida por la ley, sin exponerse
en otro caso a las contingencias y dilaciones propias del reconocimiento y acciones derivadas del
sobredicho contrato judicial.
208.- No ser ocioso reparar que cuanto llevamos dicho en este punto slo se aplica al allanamiento
total o absoluto por parte del demandado, en cuyo evento, como se comprende, desaparece la razn del
pleito, si bien el juicio debe terminarse por el fallo definitivo, segn se acaba de explicar. Entre tanto,
en pareja con este allanamiento se distingue el llamado parcial o relativo, que es el otorgado con
ciertas reservas o limitaciones, como si reclamada, por ejemplo, la entrega de una cosa en poder del
demandado, ste se prestara a ello, a condicin de que el actor le abonase el valor de mejoras invertidas
en la conservacin de la cosa; o bien, en un simple juicio de cobro de pesos, el demandado se aviniera
a pagar una parte solamente del dinero cobrado en la demanda, o su totalidad, pero a plazo, etc. Del
mismo modo y por igual motivo, si la demanda contiene diversas peticiones, puede el demandado
154

Vase la historia de este art. 313 (303) en el Libro de D. Santiago Lazo, pg. 266.

96

aceptar aisladamente cualquiera de ellas, y el tribunal se ceir en su sentencia a reconocer y sancionar

esta aceptacin, como en el caso del allanamiento absoluto155.
Ahora bien, tratndose de un allanamiento parcial o relativo, fuerza es que el juicio se prosiga por
todos sus trmites con referencia a los hechos o cuestiones controvertidas, ya que los que fueron
aceptados llanamente debern estimarse como ciertos sin prueba ni mayores exigencias. La sentencia
no necesitar analizar los fundamentos de estos ltimos hechos ni pronunciarse sobre el fondo de la
controversia a su respecto, pues le bastar para acoger la demanda en esta parte con invocar el solo
mrito de la aceptacin formulada por el demandado.
Con todo, si el demandado, junto con allanarse a la demanda total o parcialmente, procediera en el
mismo acto a dar cumplimiento a las pretensiones o solicitudes del actor, v. gr., por medio de la
consignacin de la cantidad de dinero cobrada en la demanda, no habr necesidad alguna de continuar
el procedimiento y dictar fallo definitivo, pues nada existira por resolver ni ejecutar, y el tribunal se
limitar, por cierto, a facilitar de inmediato al demandante la satisfaccin de sus derechos, ofrecida de
contrario.
209.- El allanamiento de la demanda, en cualquiera de los aspectos indicados, no slo puede producirse
en el escrito de contestacin sino, tambin, en el de dplica u otro subsiguiente del pleito hasta la
dictacin misma de la sentencia definitiva. Tal casualidad nada tiene de extraa si se recuerda que los
derechos y trmites procesales pueden renunciarse libremente en cualquier tiempo, desde que esta
renuncia no es de aquellas prohibidas por la ley, y porque el tribunal -llamado como est a decidir los
litigios conforme al mrito del proceso y el acuerdo de los interesados, que prima sobre cualquiera otra
consideracin, a menos de atentar contra la moral, las buenas costumbres o el orden pblico- obrara
impropiamente si rechazara u obstruyera una disposicin semejante de las partes, exponiendo su fallo a
la invalidacin por extra petita156.
Una confirmacin de lo antes expuesto se halla en el artculo 7 del Cdigo, en donde se menciona la
facultad del litigante de aceptar la demanda contraria, sin ms limitacin que la de no entenderse ella
concedida al mandatario, a menos de aparecer otorgada de un modo expreso en el respectivo mandato.
210.- En lo tocante a este punto del allanamiento, conviene subrayar que, a semejanza del
desistimiento de la demanda, aquel acto es revocable con el consentimiento o la audiencia de la parte
contraria, salvo que el escrito que contenga el allanamiento no haya alcanzado a ser notificado al actor,
pues entonces no vemos inconveniente en que lo retire el demandado sin ms trmite, por obvias
razones.
211.- Precisa asimismo recalcar que la disposicin del inciso 1 del artculo 313 no es ilimitada, como
pudiera creerse a primera vista, atendida su redaccin, pues hay numerosos juicios en que la aceptacin
de la demanda no basta para prescindir del trmite de la recepcin de la causa a prueba. Tales seran,
entre otros, los juicios sobre nulidad de matrimonio y de divorcio, como tambin en el caso de existir
pluralidad de demandados, conforme al artculo 18, y de haberse aceptado la demanda slo por alguno
de ellos.

155
156

Gac. 1911, Tomo 1, pg. 737.

Arts. 13, C. C.; 160, 768 N 4 del Cdigo.

97

Tampoco podr omitirse dicho trmite, en general, aun cuando no haya habido controversia formal, en
todos aquellos litigios cuyos resultados afectan o pueden afectar a terceras personas, as p. ej.,
tratndose de la nulidad de la compraventa de un inmueble, a causa de un error en el consentimiento157.
En conclusin, aquel precepto legal tendr amplia aplicacin cada vez que la cuestin litigiosa sea de
simple derecho; o cuando los hechos sobre que versa el juicio no resulten debatidos o contradichos en
materia substancial y pertinente, junto a que su comprobacin aparezca innecesaria o redundante.
Mientras tanto, lo de materia substancial y pertinente significa naturalmente que tenga capital
importancia y ejerza influencia en la resolucin que corresponda dictar al tribunal.
Por ltimo, en cualquiera de las situaciones aqu previstas por la ley, siempre estar autorizado el
tribunal para disponer lo conveniente con el fin de esclarecer algn hecho, con arreglo al artculo 159.
212.- 2- Confesin.- La ley se ha puesto asimismo en el caso de que el demandado en sus escritos no
contradiga en materia substancial y pertinente los hechos; sobre que versa el juicio, acontecimiento
que produce los mismos efectos que el allanamiento de la demanda, pues en presencia de l el tribunal
mandar citar a las partes para or sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la rplica.
Dados los trminos de la ley y la explicacin ofrecida por la historia fidedigna de su establecimiento,
se hace indispensable con el fin sealado que los hechos sobre que recae la contradiccin no slo han
de tener relacin directa con el negocio de que se trata, sino que adems han de ser de tal naturaleza
que puedan influir en la resolucin.
Esta admisin de hechos por el demandado es una verdadera confesin de su parte, por medio de la
cual no slo puede afirmarse que es verdad un hecho ya alegado por el contendor sino, tambin, alguno
que este mismo alegar despus (confesin anticipada), y en ambos casos, por supuesto, la parte
contraria se halla liberada de probar tales hechos, como quiera que el efecto de la confesin es el de
producir per se la comprobacin de ellos.
213.- La confesin de que se trata se distingue del allanamiento en que slo se refiere a hechos, si bien
acontece que ella alude muchas veces a las relaciones jurdicas comprendidas en la controversia
judicial, lo que constituye una confesin de derecho; pero sin los efectos propios de aquella otra, por
cuanto queda sometida a la calificacin conveniente del tribunal en su sentencia.
Como el allanamiento, esta confesin puede ser amplia o total, y limitada o parcial, adems de que
puede hacerse condicionalmente o con reservas, si bien en estos ltimos casos no existe realmente una
confesin sino ms bien una negacin encubierta. As, p. ej., se puede confesar la celebracin de un
contrato, pero si, al mismo tiempo, se declara que hubo error o dolo, lo mismo que al reconocerse una
compraventa, si se afirma que fue convenido un precio diferente, estas confesiones no son tales sino,
en realidad de verdad, son medios de ataque o de defensa, segn las circunstancias.
Tambin la confesin de hechos podr revocarse cuando haya sido dada por error o cuando ella no
responda a la verdad, cosas que probarn uno u otro de los litigantes a quien afecte directamente el
motivo de la revocacin.

157

Gac. 1922, Tomo 2, pg. 700.

98

214.- Esta confesin de los hechos substanciales y pertinentes del juicio formulada en la contestacin
no exonera, pues, al tribunal de su obligacin de citar para sentencia y dictar sta oportunamente, ya
que el litigio se mantiene, a pesar de no existir la contienda por falta de oposicin. Adems, dicha
confesin no autoriza al demandante para cambiar el actual procedimiento ordinario por el ejecutivo,
fundado en ella, porque esta actitud violara el cuasicontrato de litis contestacin, el cual priva a las
partes, sin mutuo consentimiento, del derecho de alterar la accin o la forma del juicio, aun en el
supuesto de intentarse que la confesin se ratifique bajo juramento por el litigante, tanto ms cuanto
que, salvo casos excepcionales expresamente establecidos en la ley, los escritos de las partes no se
ratifican jams.
Eso no obstante, los hechos clara y categricamente confesados en los escritos fundamentales del
pleito no requieren ya ser probados, como tampoco admiten prueba en contrario, equiparndose el acto
a la confesin judicial como medio de prueba, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 402. Queda
as descartada toda confesin dubitativa o irresoluta.
215.- Bastara anotar nicamente que los hechos imposibles, los que atentan contra la moral o las
buenas costumbres y los notoriamente falsos no pueden darse por admitidos y comprobados mediante
la confesin; y que la formulada en los sobredichos escritos por el representante o mandatario del
demandado es tan valedera y eficaz como la de ste, a no ser que esta parte pruebe que aquel no obr
segn sus instrucciones, o que el acto se debi a un error del confesante. Tampoco la confesin de que
tratamos surtir efecto alguno en aquellos casos en que la ley la repudia expresamente, como un medio
de evitar la colusin entre los litigantes, como son, v. gr., los contemplados en los artculos 157 y 1739
del Cdigo Civil.
216.- 3- Negacin.- El medio ms usual y comprensible de contestar a una demanda es negarla, vale
decir, negar lisa y llanamente los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya. Esta posicin del
demandado es bastante cmoda para l -aunque no siempre igualmente provechosa- puesto que
traspasa todo el peso de la prueba al demandante, conforme a lo prevenido en el artculo 1698 del
Cdigo Civil. En este mismo predicamento se halla el demandado que se limita a pedir sencillamente
que se le absuelva de la demanda por carecer sta de base legal, sin deducir, por cierto, ninguna
excepcin ni concretar otra pretensin en su favor, quien estar as dispensado de toda prueba, y
obtendr en el juicio si el actor tampoco rindiera prueba por su parte, o resultase la rendida por l
inadecuada o insuficiente158.
Como en ninguna otra, en las anteriores ocasiones hay verdadera controversia, logrndose verificar
prctica y realmente la litis contestacin, en forma que se impone la necesidad de someter el juicio a la
tramitacin ordinaria y completa dispuesta por la ley.
Eso no obstante, la condenacin en costas solicitada en una contestacin semejante -y en cualquier otro
escrito fundamental del pleito- no es una solicitud que sea ni pueda ser, por su naturaleza, una accin o
excepcin, sino, sencillamente, una sancin impuesta por la ley al litigante que acta sin razn ni
justicia, de modo que dicha peticin escapa al fondo de la decisin judicial, por no formar parte
intrnsecamente del asunto controvertido159.

158
159

Gac. 1904, Tomo 2, pg. 1204.

Vanse && 128 y s. s., Tomo I de nuestro Tratado. R. de D., Tomo XXXVII, ao 1940, pg. 477.

99

217.- 4- Incontestacin. Tambin el demandado puede guardar silencio frente a la demanda o, en

otras palabras, omitir el escrito de contestacin. Se entender realizada esta ocurrencia por el
transcurso del trmino de emplazamiento y por el hecho de pedir el actor que se tenga por contestada la
demanda en rebelda de aqul y se d inmediatamente curso progresivo a los autos, con arreglo a lo
preceptuado en estos casos por el artculo 78. El tribunal, luego de verificar la exactitud y procedencia
de dichas peticiones, acceder a ellas en una misma resolucin, confiriendo traslado para replicar,
porque no cabe prescindir de este trmite por ningn motivo, salvo acuerdo de las partes, conforme a lo
dispuesto en el inciso 2 del artculo 313. Sin embargo, el demandante podr renunciar a la rplica;
pero esta renuncia no conseguira privar al demandado del trmite de la dplica, desde que el artculo
311 no hace distincin alguna al determinar como obligatorios y esenciales los mencionados escritos.
La incontestacin de la demanda no supone de parte del demandado la admisin de la misma, o sea, la
aceptacin de los hechos o fundamentos de derecho en que descansa, de suerte que siempre
corresponder al actor el onus probandi. Tampoco importa el silencio del demandado y la rebelda
consiguiente de su parte una confesin ficta, y nicamente se traduce esta situacin en que el proceso
habr de seguir adelante sin contradiccin suya de carcter positivo, aunque s tcito.
Por lo dems, el demandado est autorizado para comparecer efectivamente en cualquier momento,
respetando lo obrado con anterioridad, es decir, sin que el proceso retroceda, a menos que impugne la
rebelda decretada en su contra del modo y por las razones previstas en la ley. Finalmente, el tribunal,
por su parte, en esta ocasin como en cualquiera otra, no est dispensado del deber que le asiste de
pronunciarse por s mismo acerca de la procedencia de la accin ejercitada por el demandante y de
examinar si ste ha acreditado debidamente los hechos en que ella se funda, toda vez que absolver
siempre al demandado cuando la verificacin de tales circunstancias tuviere un resultado impeditivo
para la demanda160.
218.- 5- Oposicin.- Este modo de contestar a una demanda es el prevenido en los nmeros 3 y 4
del artculo 309, si bien la oposicin del demandado no se reduce a las excepciones que haga o pueda
hacer valer en contra de la demanda, sino que ella comprende a todos los medios de defensa que le
asisten para contradecir, enervar o aniquilar los medios de ataque del demandante. En esta virtud, los
medios de defensa constituyen toda clase de alegaciones o afirmaciones que formula el demandado con
el fin de substraerse a la demanda.
A estos respectos, hemos ya sugerido que, entre dichos medios de defensa, el demandado puede optar
por la simple refutacin de los hechos aducidos de contrario, o bien por una alegacin conciliable con
la exactitud de tales hechos, aunque dirigida a privarlos de su eficacia jurdica, como lo sera la del
pago mismo de la obligacin. En realidad, estas ltimas alegaciones forman las excepciones, que tanto
adquieren carcter procesal como civil, conocidas como dilatorias y perentorias, nica clasificacin
que reconoce nuestro Cdigo.
Con todo, es til tener en cuenta desde luego que la falta de oposicin del demandado, o su
inadmisibilidad, por motivo de oportunidad, en manera alguna coartan al juez la facultad y el deber que
le incumben para rechazar la demanda o los medios de ataque del demandante, en particular, siempre
160
Arts. 79 y siguientes. Una excepcin a los efectos recin sealados de la falta de comparecencia del demandado se
encuentra en el artculo 617 inciso final. R. de D., Tomo I, ao 1904, pg. 508; Gac. 1905, Tomo 1, pg. 669; Gac. 1914,
Tomo 3, pg. 864.

100

que la una y los otros carezcan de fundamento en el hecho o en el derecho, como acabamos de
insinuarlo. Porque, naturalmente, sobre el demandante pesa la obligacin ineludible de justificar su
demanda con arreglo al Derecho material o positivo, desde que a la ley no le basta que ste afirme la
existencia y procedencia de un derecho: aparte de esto exige la fundamentacin del mismo derecho.
(Art. 254, N 4) Y al tribunal, a su turno, corresponde aquella actitud por un imperativo tambin legal,
sin necesidad de requerimiento alguno del demandado. (Art. 160).
219.- Alrededor de este ltimo tpico, importa recalcar e insistir en la diferencia existente entre los
vocablos excepciones, defensas y alegaciones, con los cuales se designan los medios de defensa que
tiene el demandado frente a la demanda entablada en su contra, si bien es preciso observar que nuestro
Cdigo slo indirectamente ha reconocido la distincin, a lo menos, al conceder preeminencia a las
excepciones, paralelamente a las acciones, segn es dable verificar en el texto de los artculos 17 y
siguientes; 309 y siguientes, y, sobre todo, el artculo 170, en cuanto dispone que las sentencias
definitivas contengan la enunciacin de las excepciones o defensas alegadas por el reo; pero
tambin, junto a ste y otros requisitos, el de la decisin del asunto controvertido, que deber
comprender todas las acciones o excepciones que se hayan hecho valer en el juicio.
De modo, pues, que el tribunal est llamado, por regla general, a decidir sobre las acciones y
excepciones formuladas por las partes, y respecto de estas ltimas, creemos haber dicho que son
alegaciones caractersticas y formales, basadas en un hecho jurdico y deducidas con la intencin de
privar de fuerza jurdica a la accin. Estas excepciones son de naturaleza procesal, las unas, y civil, las
otras, ya sea que se refieran al ejercicio de la accin ya sea al nacimiento mismo del derecho invocado
por el actor (hechos impeditivos); pero tambin tienden a dar por extinguido este derecho (hechos
extintivos). De toda suerte, bien se nota que la excepcin resulta as compatible con la verdad de los
fundamentos de la demanda.
220.- Pero, independientemente de tales hechos, hay otros llamados constitutivos -que originan las
excepciones de esta clase- en cuya virtud el derecho nace a la vida jurdica en forma tal que sin ellos
este derecho no puede existir y la verificacin de su falta lo anula o destruye, porque la ley, al crearlo,
fij aquellos hechos o circunstancias como razn de su existencia. Pues bien, estos hechos habrn de
ser considerados por el tribunal en todo caso, aun cuando el demandado no los haya representado
mediante la correspondiente excepcin, o dado que esta representacin lo haya sido por la va de la
simple alegacin o defensa, conclusin ineludible en presencia de elementales principios jurdicos y
legales, adems de lgicos, sobreentendido que al juez, abstraccin hecha de cualquiera iniciativa
formal del demandado, incumbe considerar la procedencia legal de la accin entablada con el preciso
objeto de rechazar las demandas infundadas en el hecho o en el derecho161.
A nuestro entender, la distincin que acabamos de recalcar es la resultante de la advertida asimismo
con relacin a los actos de postulacin, as llamadas las peticiones y afirmaciones de las partes dentro
del proceso, y ambas conocidas tambin con el nombre de pretensiones, en cuanto stas han de
estimarse ya admisibles ya fundadas: lo primero significa que la pretensin rena las condiciones o
requisitos externos determinados por el Derecho Procesal, como antecedentes necesarios para entrar en
seguida al examen de su contenido; y lo segundo, que este contenido sea oportuno y apto para motivar
la decisin judicial que se intenta promover. Esto ltimo se obtendr: a) cuando la pretensin sea
161

R. de D., Tomo XII, ao 1915, pg. 397; Tomo XXXVI, ao 1939, pg. 129, voto disidente del Ministro don Humberto
Trucco, que se recomienda leer con ahnco.

101

categrica y acorde con los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, sobre lo cual resuelve
habitualmente el Derecho Positivo; y b) cuando tales fundamentos aparezcan comprobados real y
legalmente. Como es fcil comprender, en este postrer aspecto el tribunal debe actuar por s mismo, en
razn de su ministerio, a menos de conculcar la propia justicia.
221.- Segn el Cdigo, la forma corriente y decisiva de oposicin a una demanda lo es por medio de
las excepciones perentorias, vale decir, las afirmaciones de hechos o actos jurdicos que anulan o
desvirtan el derecho pretendido en la demanda, formuladas en el escrito de contestacin. No obstante,
en este escrito u otro posterior, conforme al artculo 305, inciso 2- podrn tambin oponerse las
excepciones dilatorias que no lo fueron en la oportunidad legal; pero slo por va de alegacin o
defensa y sin suspender el curso de la demanda sino en aquellos casos dispuestos por la misma ley.
Las excepciones perentorias son tan numerosas como les hechos o circunstancias que, basados en la
ley, permiten al demandado exponer la nulidad, extincin, ineficacia o mengua del derecho del actor;
de manera que es harto difcil el pretender una enumeracin o clasificacin de ellas, y tanto es as que
el Cdigo tampoco lo ha hecho, limitndose a una referencia sumamente reducida. Sin embargo,
podemos sealar como principales las derivadas de los modos de extincin de las obligaciones, de que
trata el artculo 1567 del Cdigo Civil; de circunstancias similares corno las previstas en los artculos
763, 804, y siguientes; 918, 938, 1059, 1380, 1617, 1796, 2381 a 2383, etc., del mismo Cdigo; los
casos particulares contemplados en los artculos 178, 660, 735, 957 del Cdigo de Comercio; etc.
222.- Aunque el Cdigo, segn lo expuesto, no slo por razones de orden de los juicios, sino, adems,
en resguardo de la seriedad y buena fe que en ellos se exige a las partes, ha circunscrito el derecho del
demandado a oponer excepciones al momento de presentar su escrito de contestacin, tambin tiene
dispuesto expresamente -esta vez por consideraciones de una mayor justicia y de economa procesalque ciertas excepciones se admitan en cualquiera estacin posterior. Estas excepciones, conforme al
artculo 310, son las de prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago efectivo de la deuda, cuando
sta se funde en un antecedente escrito; y podrn oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se
admitirn si no se alegan por escrito antes de la citacin para sentencia en primera instancia, o de la
vista de la causa en segunda.
Como dichas excepciones pueden fundarse en hechos o actos que no se tuvieron en vista en el
momento de la recepcin de la causa a prueba, cuando se formulen con posterioridad a este trmite despus de ordenar que su planteamiento, en primera o segunda instancia, se tramite en forma
incidental- el Cdigo permite al tribunal que reciba el respectivo incidente a prueba, si lo estima
necesario -o sea, le corresponde apreciar esta cuestin discrecionalmente- reservando su resolucin
para definitiva. El tribunal de alzada se pronunciar en estos casos sobre estas excepciones en nica
instancia, conforme a la regla general del artculo 210, con tal que hayan sido opuestas formalmente y
por escrito, porque no valdrn si se alegaren verbalmente en la vista de la causa, en atencin al propio
texto del comentado precepto legal.
223.- De lo anterior, cabe inferir -en consonancia con la jurisprudencia sentada al respecto- que las
excepciones perentorias diversas de las comprendidas en el articulo 310 (300) que se dedujeren
despus de estar trabada la litis, deben ser rechazadas por inoportunas y que estas mismas
excepciones no pueden ser materia del fallo de la causa, tanto en primera y segunda instancia como en
el recurso de casacin en el fondo. Esto supuesto, creemos ocioso el agregar que el referido artculo
carece de aplicacin en los procedimientos especiales, vale decir, es tpico del procedimiento ordinario,

102

toda vez que en aqullos la ley fija un solo trmino, de carcter fatal, dentro del cual y en un mismo
escrito u oportunidad deben las partes oponer toda clase de excepciones162.
224.- A pesar de lo dicho, no parece ser tan categrica y estricta la exigencia legal de oponer todas las
excepciones en el escrito de contestacin, porque es evidente que no podrn comprenderse entonces
aquellas excepciones que aun no se suscitaban, por falta de acaecimiento de los hechos o actos que les
sirven de fundamento, o bien, por una ignorancia o desconocimiento plausibles de estos mismos
hechos de parte del demandado, circunstancias estas que se apreciarn por el tribunal con la necesaria
mesura, previa comprobacin irredargible, para no dar pbulo jams a la mala fe de los litigantes ni a
la dilacin injustificada de los juicios, que requieren siempre de continuidad y orden, en resguardo de
la seriedad de la justicia. Esta interpretacin, sobradamente equitativa y justa, se halla abonada en la
misma ley, esto es, los artculos 321 y 322, en relacin todava con el artculo 312, de que trataremos
ms adelante, sin mas restricciones que las impuestas en las propias disposiciones legales de nuestra
referencia. De consiguiente, la obligacin del demandado en este aspecto se contrae a las excepciones
que puede y debe oponer en el acto de la contestacin; pero no respecto de aquellas que no tuvo noticia
por una ignorancia o descuido excusables, ni de cualesquiera otras involucradas en los hechos nuevos y
substanciales que ocurran con posterioridad a dicho trmite. Mucha mayor justificacin cobran estas
excepciones, por cierto, para ser opuestas en el transcurso del pleito, que las de prescripcin, cosa
juzgada, transaccin y pago efectivo, a las cuales la ley concede el privilegio establecido en el artculo
310 por su sola naturaleza y fcil comprobacin, sin necesidad de excusa alguna de parte del oponente,
ni siquiera las de un olvido relevante o de falta de antecedentes probatorios en el momento crtico.
225.- La mayora de las excepciones perentorias -por no decir todas, salvedad hecha de la cosa
juzgada, principalmente, y otras de ndole tambin procesal- provienen de derechos de carcter civil
que se oponen a una determinada prestacin para negarla o destruirla en todo o parte. En esta virtud, su
naturaleza y efectos son los determinados en el Derecho material, y el Derecho procesal atiende a ellas
nicamente para autorizar la forma y oportunidad en que hayan de hacerse valer en juicio, atenta su
condicin de perentorias.
En cuanto a las excepciones de cosa juzgada y de compensacin -nicas que merecen, por ahora, una
indicacin especial- slo nos mueve dar aqu por reproducidas las explicaciones ya manifestadas en la
obra congnere de que tambin somos autores y que, naturalmente, habrn de recordarse por quienes
deseen ahondar en estos medios de defensa tan peculiares e importantes dentro del procedimiento
civil163.
Sin embargo, nos restara hacer alusin a la excepcin de compromiso, as llamada y reconocida
especialmente en otras legislaciones, por medio de la cual se invoca por las partes el procedimiento
arbitral a que ellas sometieron voluntariamente la resolucin de un negocio litigioso de carcter civil
con exclusin de los tribunales ordinarios, a quienes hubiera correspondido intervenir legalmente en su
defecto: Por regla general, tal ocurre en presencia del contrato de compromiso. Tambin cita materia,
resumida y traducida a nuestra legislacin patria, la hemos presentado anteriormente en esta obra, y no
creemos oportuno insistir sino en que, a falta de una excepcin especfica, entre nosotros la de
compromiso slo se concibe y acepta dentro de la comn de incompetencia del tribunal.
162
R. de D., Tomo V, ao 1908, pg. 1; Gac. 1906, Tomo 2, pg. 166; Gac. 1909, Tomo 2, pg. 903; Gac. 1914, Tomo
1, pgs. 16 y 153.
163
Vanse && 69, 765, 1100, 1303 y s. s., 1536 y s. s.; Tomos I y II del consabido Tratado.

103

226.- Tocante a las excepciones mixtas o anmalas, importa tener presente que si son de lato
conocimiento, aunque hubiesen sido opuestas y tramitadas como dilatorias, se reservarn para fallarlas
en la sentencia definitiva, recobrando as el carcter de perentorias, de conformidad con el artculo 304.
Adems de las sealadas, sern tambin perentorias las excepciones dilatorias que se funden en hechos
o antecedentes que miran al fondo de la accin deducida en la demanda, y en tal caso el tribunal deber
apreciarlas y fallarlas en la sentencia definitiva, siempre que se les haya reiterado en su verdadero
carcter en el escrito de contestacin. Lo mismo ocurrir con la excepcin de falta de jurisdiccin de
los tribunales para conocer de la demanda, aun cuando se le hubiere rechazado como incidente previo;
pero nunca podr prescindirse en estas contingencias de una peticin formal del demandado
encaminada a obtener la correspondiente decisin judicial, pues sabemos perfectamente que los
tribunales slo se hallan obligados a pronunciarse sobre los puntos expresamente sometidos a juicio
por las partes, segn lo prevenido por el artculo 160, en relacin con lo dispuesto en los artculos 254,
N 5 y 309, N 4.
227.- Cabe observar en estos sentidos que las partes son libres de discutir alguna excepcin dilatoria
junto con las perentorias que puedan oponerse en la contestacin, de manera que el tribunal contraer
entonces la obligacin de resolver una y otras en su sentencia definitiva, cualesquiera que sean los
efectos de su resolucin, con arreglo a lo que precave el N 6 del artculo 170 del Cdigo. Puede
ocurrir tambin que el demandado oponga una o ms excepciones en el carcter de principales y otras
como subsidiarias; en estos casos, acogidas aqullas no necesitar el tribunal pronunciarse sobre stas;
pero si slo admite parcialmente alguna de las acciones principales, es evidente que deber resolver
acerca de las subsidiarias, en la parte que dej de acogerse con relacin a la principal, desde que en
tales circunstancias unas y otras de esas excepciones no seran incompatibles entre s164.
Asimismo, la simple aceptacin de la demanda por el tribunal no exime a ste del deber de
pronunciarse sobre las excepciones perentorias opuestas en tiempo y forma desde que estas
excepciones ya suponan la existencia de la accin deducida por el actor, si bien se estim que habla
caducado o estaba turbada en su ejercicio por el derecho superior alegado por el demandado a travs de
dichas excepciones, y es as que el fallo de stas no podr omitirse frente a aquella otra resolucin,
sencillamente, porque no hay incompatibilidad entre ellas, situacin muy diversa, por cierto, a la
provocada por las alegaciones y defensas aducidas simplemente por el demandado y que no
constituyen en realidad verdaderas excepciones, en razn de no haber sido opuestas como tales en la
contestacin sino como meros argumentos en contra de la accin. Pero, nada impide al tribunal que se
pronuncie sobre tales alegaciones y defensas, y no cometera en tal caso ultra petita, porque no se le
puede coartar las facultades que tiene de expresar libremente las consideraciones de hecho y de
derecho con arreglo a las cuales dicta el fallo165.
228.- No ser inoficioso que recalquemos algo derivado del artculo 310, mxime si observamos que
en la prctica judicial se ha presentado la ocurrencia en ms de una oportunidad. Trtase de que dicho
precepto favorece al demandado en lo concerniente a la oposicin de las excepciones all
contempladas, de manera que el demandante carece del derecho de formular en segunda instancia
164

R. de D., Tomo IV, ao 1907, pgs. 58, 123 y 152; R. de D., Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 332.
Gac. 1911, Tomo 1, pg. 1017; R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, pg. 395; Tomo XXXVII, ao 1940, pg. 505; Tomo
XXXIX, ao 1942, pg. 531.
165

104

nuevas acciones, aunque stas se funden en la prescripcin, cosa juzgada o transaccin, pues no
podran stas considerarse sino como nuevas acciones y planteadas, todava, fuera de toda oportunidad
legal. En realidad, las referidas pretensiones jurdicas slo podr ejercitarlas el demandado y no el
actor -en las condiciones previstas por la ley en el carcter de excepciones y no de acciones- y si esta
ltima parte las formula, a pesar de todo; no corresponde al tribunal pronunciarse sobre ellas, por
extemporneas e improcedentes166.
229.- 6- Reconvencin.- Este es un medio sui generis de contestar la demanda, ms bien
complementario o indirecto de la contestacin misma. Con tal nombre se designan las pretensiones del
demandado -y que envuelven un medio de ataque esgrimido por su parte en opugnacin a la demandadiversas de las ejercitadas en sta; pero formuladas con el propsito de que se ventilen y resuelvan a la
vez con ella. De aqu que se le llame tambin mutua peticin, porque las partes dirigen sus acciones
recprocamente en un mismo juicio, pasando a adquirir cada una el doble papel de demandante y
demandado. No es absolutamente necesario que a la reconvencin se le exhiba con esta designacin,
porque cualquiera peticin que la comprenda en realidad o de una manera inequvoca, deber ser
considerada como tal y drsele la tramitacin correspondiente, so pena de exponer la sentencia al vicio
de nulidad. Sin embargo, las simples alegaciones hechas en la contestacin, aunque importen
verdaderas acciones, no se tomarn en cuenta si no se deducen en este ltimo carcter y en la forma
determinada por la reconvencin167.
Dado lo expuesto, por ser una efectiva demanda, la reconvencin est sujeta en su estructura a las
mismas exigencias de aqulla; pero podrn omitirse las indicaciones que fueren notoriamente
redundantes, o que provengan de una referencia indudable a las subsistentes con anterioridad en el
proceso.
230.- Slo es dable reconvenir en el escrito de contestacin, y la parte reconvenida, o sea, el actor, es
considerado de inmediato como demandado. En consecuencia, la reconvencin dirigida contra un
tercero que no es el demandante en el juicio carece de eficacia y no procede tramitarla. Claro est que
los coadyuvantes de una y otra parte, como que tienen los mismos derechos de ellas, pueden actuar en
la reconvencin activa o pasivamente.
En materia de reconvencin, por lo dems, es algo esencial la regla tan conocida de que el juez de la
demanda lo es, tambin, de la reconvencin168, si bien la competencia objetiva del tribunal aparece
condicionada a ciertas normas complementarias, como son las contempladas en el artculo 315: No
podr deducirse reconvencin sino cuando el tribunal tenga competencia para conocer de ella,
estimada como demanda, o cuando sea admisible la prrroga de jurisdiccin. Podr tambin deducirse
aun cuando por su cuanta la reconvencin deba ventilarse ante un juez inferior. Para estimar la
competencia, se considerar el monto de los valores reclamados por va de reconvencin
separadamente de los que son materia de la demanda.
231.- Fluye de la disposicin anterior, en primer lugar, de que la reconvencin no procede cuando el
tribunal es incompetente para conocer de ella, en razn de la materia, lo mismo que por la cuanta o
valor de la cosa pretendida en la reconvencin; pero slo por motivo de exceso -inciso 2, artculo 315166

Gac. 1911, Tomo 1, pg. 638.

Art. 314. Gac. 1910, Tomo 2, pg. 1226; Gac. 1913, Tomo 7, pg. 2746; Gac. 1914, Tomo 3, pg. 798.
168
Art. 111 C. O. T. Vanse && 766 y s. s. Tomo I de nuestro Tratado.
167

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pues adquiere competencia en asuntos de cuanta menor de los que conocen y son naturalmente
competentes los tribunales inferiores. En segundo lugar, tampoco ser procedente la reconvencin
respecto de aquellos negocios no susceptibles de una prrroga de competencia ni cuando la accin
ejercitada en ella estuviere sometida a un procedimiento diverso del correspondiente a la demanda
principal. Esto ltimo, adems de confirmarlo la historia fidedigna de la ley, tiene tambin su
corroboracin en el artculo 316, siguiente, en cuanto se ordena que la reconvencin se substanciar y
fallar conjuntamente con la demanda principal, es decir, que aqulla y sta debern discutirse y
resolverse al propio tiempo y en una misma forma, por lo que tal cosa slo podr lograrse cuando
ambos negocios tengan asignado un procedimiento igual169.
232.- Entre parntesis, esta cuanta de la reconvencin que se aprecia con abstencin de la concerniente
a la demanda para los efectos de establecer la competencia del tribunal llamado a conocer de ella,
constituye una regla que sufre alteracin en presencia de la interposicin de los recursos de casacin,
en que es preciso atender a la cuanta del juicio con el fin de hacer las consignaciones de que trata el
artculo 801. Ciertamente, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 767 de este Cdigo, en relacin con
el artculo 124 del Cdigo Orgnico de Tribunales, dicha cuanta se determina por el monto a que
asciendan la accin principal y la reconvencin reunidas.
233.- La reconvencin es un derecho que se acuerda al demandado, aunque tambin en beneficio de
todos los litigantes en el pleito, cuyos resultados son, precisamente, evitar un nuevo juicio y facilitar
por este medio una ms rpida y menos dispendiosa sancin de aquel derecho; pero la ley no ha hecho
obligatorio su ejercicio, de suerte que el demandado podr reconvenir o no, segn las circunstancias.
En realidad, cabe decir entonces que la reconvencin se ha concedido por la ley sin perjuicio de la
competencia acumulativa consagrada por el artculo 112 del Cdigo Orgnico de Tribunales, o sea, que
para conocer del negocio respectivo existen dos tribunales competentes: aquel ante el cual se ha
promovido la demanda principal y el que tambin resulte competente para deducir ante l,
independientemente, la accin que corresponda al demandado, conforme a las reglas generales de la
competencia judicial.
De acuerdo con el principio recin citado, es indudable, sin embargo, que si el demandado opta por
hacer valer su accin por la va de la reconvencin, ya no estar autorizado para abandonarla y elegir
en seguida el otro camino, toda vez que habra prevenido en el conocimiento del negocio el juez
competente de la primera demanda, nico llamado a pronunciarse, entonces, sobre sta y la
reconvencin, por habrsele prorrogado la competencia. Por otra parte, queda subentendido y es obvio
que, despus de la contestacin de la demanda, no podr el demandado valerse de la reconvencin,
cuyos derechos los conservar para ejercitarlos separadamente y en el juicio correspondiente.
234.- Mientras tanto, hemos dejado de subrayar los casos y juicios en que procede la reconvencin,
aunque este punto es algo que bien puede ya inferirse de los comentarios precedentes. Pues bien, ella
proviene en toda clase de materias civiles, a condicin, sin embargo, de que el tribunal competente de
la demanda principal lo sea igualmente de la reconvencin, de acuerdo con los preceptos generales y
particulares de la competencia, incluso los relativos a la prrroga de esta misma competencia, y de que
tanto la accin de la demanda como la deducida en la reconvencin sean susceptibles de tramitarse por
el mismo procedimiento comn y ordinario.
169

Vanse orgenes del art. 305 (hoy 315) en el Libro de D. Santiago Lazo, pg. 270. Gac. 1911, Tomo 1, pg. 213; Gac.
1913, Tomo II, pg. 1285.

106

Junto a aquello, es incuestionable que la reconvencin es tpica del juicio ordinario, no solamente por
la ubicacin que tiene en el Cdigo, sino porque su propia reglamentacin as lo demuestra sin lugar a
dudas, empezando por el artculo inicial sobre la materia, o sea, el artculo 314, que se remite
expresamente a la demanda del juicio ordinario. Esto convenido, al hablar del juicio ordinario fuerza
es entender adems que no se restringe el principio anterior al de mayor cuanta sino que abarca por
igual al de menor y mnima cuanta, tambin ordinarios en su especie, lo mismo que al procedimiento
sumario, que es ordinario con relacin a los casos generales en que la accin deducida requiera, por su
naturaleza, tramitacin rpida para que sea eficaz170.
235.- Fuera de estos juicios, en que la reconvencin procede siempre que haya de tramitarse por el
mismo procedimiento de la demanda principal, esto es, que ambos negocios resulten conciliables en
razn de la unicidad de la tramitacin a que se encuentran sometidos -salvedad hecha de lo dispuesto
en la segunda parte del inciso 1 del artculo 315- la reconvencin tpica o autntica de que aqu se
trata no tiene cabida en los procedimientos o juicios especiales ni en otras gestiones de carcter
judicial171. A modo de corolario de las reflexiones que anteceden, con la misma lgica y conveniencia
en que se inspir el legislador al establecer la licencia recin aludida, no creemos que sea indiscreto el
sostener que en el juicio ordinario podr reconvenirse por una accin sujeta al procedimiento sumario,
como quiera que el reconveniente en este caso renunciara a las ventajas que le ofrece esta tramitacin
para someterse a otra ms larga y dispendiosa, con lo cual la ley no se ve defraudada en sus finalidades
y, por lo dems, una renuncia semejante no est prohibida por la misma ley. Nuestra tesis, finalmente,
se justifica por aquel principio procesal tan conocido de que el fuero mayor -real o personal- atrae al
menor; nunca a la inversa.
236.- A pesar de cuanto se ha dicho, fuerza es reconocer, todava, que la inadmisibilidad de la
reconvencin en los casos arriba sealados se justifica siempre que ella provenga de la sola y libre
iniciativa del demandado para contrarrestar o dificultar, las ms de las veces, la accin deducida por el
demandante; pero no hay que olvidar que la misma ley autoriza el ejercicio de verdaderas
convenciones cualquiera que sea la naturaleza del juicio o gestin, por ms que no se le haya dado
exactamente este nombre, pues la reconvencin, como se sabe, es toda pretensin hecha valer por el
demandado contra el demandante durante el curso del juicio con el propsito de atacarle, diferente en
su esencia de la pretensin contenida en la demanda, pero que se ejercita a fin de que se ventile
juntamente con ella, aun cuando no se la designe concretamente con el nombre de reconvencin.
As, por ejemplo, en los juicios especiales del contrato de arrendamiento, la reclamacin consentida al
arrendatario por los artculos 601, 602 y 603 constituye una efectiva reconvencin, reglamentada de
una manera particular, con la caracterstica, por aadidura, de que puede aun hacerse valer en el
procedimiento de la ejecucin de la respectiva sentencia, con arreglo a lo estatuido en el artculo 239
del mismo Cdigo.
237.- La reconvencin, en cuanto tiende a reducir los efectos de la demanda mediante la accin
dirigida contra el demandante para que ste, a su vez, le reconozca determinados derechos, asume
bastante semejanza con la excepcin de compensacin, empezando por el hecho de que ambas se
proponen en el escrito de contestacin; pero una observacin ms profunda nos convencer de que son
170
171

Arts. 680, 698 y 713. Vase & 1 de este Libro.

Gac. 1905, Tomo 1, pgs. 534 y 743.

107

mayores sus diferencias. En primer lugar, la una es accin y se desenvuelve con entera independencia
de la demanda; la otra es excepcin perentoria y procura eludir total o parcialmente la accin ejercitada
por el demandante; en seguida, la reconvencin no impide que el demandado, al mismo tiempo, se
excepcione de la demanda o la acepte lisa y llanamente; en cambio, la compensacin implica siempre
el reconocimiento de la demanda; adems, la reconvencin, por ser una accin distinta, puede contener
peticiones del todo extraas a la demanda; pero la compensacin slo procede en los casos de tratarse
de deudas lquidas u obligaciones de un mismo gnero, especie o calidad, aparte de que no podr
exceder del monto pretendido en la demanda principal, limitacin esta que no afecta a la reconvencin;
por ltimo, una vez fallada la reconvencin se produce a su respecto la cosa juzgada; entretanto, el
fallo que declara improcedente o inadmisible la compensacin, deja a salvo al vencido para demandar
en juicio diverso sus presuntos derechos172.
238.- Para terminar, sern tiles algunas reflexiones sobre la materia, de frecuente aplicacin en la
prctica forense y sancionadas por la ley o la jurisprudencia, a saber: a) siempre que la reconvencin
envuelva una conclusin diametral y absolutamente opuesta a la demanda, o se apoye en los mismos
hechos y disposiciones legales que han servido de base a sta, es natural que la aceptacin de la
demanda por la sentencia definitiva implica el rechazo de la reconvencin y viceversa; b) deducida una
reconvencin, ella adquiere vida propia e independiente de la demanda, de tal modo que el
desistimiento de la demanda no afecta a la prosecucin de la reconvencin; y no existe contradiccin,
si ambas subsisten hasta la sentencia definitiva, que el juez en este fallo se declare incompetente para
pronunciarse sobre la demanda y, en cambio, decida la accin o acciones propuestas en la
reconvencin; c) la perfecta igualdad de la substanciacin y fallo de la reconvencin con los de la
demanda no tiene ms excepcin que la contemplada en el inciso final del articulo 316: No se
conceder, sin embargo, en la reconvencin aumento extraordinario de trmino para rendir prueba
fuera de la Repblica cuando no deba concederse en la cuestin principal, y ello para impedir que la
reconvencin se entable con el solo prurito de dilatar el procedimiento en perjuicio del actor principal;
ch) la excepcin de prescripcin extintiva de una accin reivindicatoria, por tratarse de una cuestin de
dominio, slo se justifica y logra prosperar a condicin de que se ejercite la accin de prescripcin
adquisitiva por la va de la reconvencin; d) de los propios trminos de los artculos 316 y 317, resulta
inconcuso que la reconvencin debe contestarse en el escrito de rplica y en el plazo sealado para
evacuar este trmite, el mismo que se concede, pero fatal, para oponer excepciones dilatorias en contra
de ella, en cuyo caso se suspender el curso de la causa hasta el fallo de dichas excepciones; e) la
reconvencin presentada eventualmente, por si haya de acogerse la demanda, no necesitar ser resuelta
en el caso contrario, es decir, rechazada que fuese la demanda; f) supuesto que los trminos para
evacuar los trmites correspondientes a los escritos fundamentales del pleito son improrrogables,
tampoco admiten prrroga los relativos a la reconvencin, contestacin a sta, etc., y, por lo tanto,
cualquiera peticin en este sentido no obsta al respectivo acuse de rebelda; g) contra la reconvencin
hay lugar a las excepciones dilatorias enumeradas en el artculo 303, las cuales se propondrn dentro
del trmino de seis das y en la forma expresada en el artculo 305, segn el texto del artculo 317, en
cuyo caso, naturalmente, se suspende el curso de la causa, del mismo modo que ello acontece frente a
las excepciones dilatorias corrientes, opuestas por el demandado; h) el hecho de deducirse
reconvencin, no faculta al demandante, al contestar a ella, deducir por su parte reconvencin contra el
demandado, porque se opondra a ello, el propio artculo 312, desde que se extendera la controversia a

172

Vanse arts. 1655 y s. s. C. C.

108

puntos ya inoportunos, fuera de la razn fundamental de que aquel derecho slo ha sido reconocido por
la ley en favor del demandado173.
De la rplica y la dplica.- 239.- De la contestacin corresponde dar traslado al actor para que evace
el trmite llamado rplica, o sea, la presentacin por su parte de un nuevo escrito -a cuyo efecto la ley
le concede el trmino no fatal, pero improrrogable de seis das- encaminado a reforzar y justificar
mejor sus pretensiones, adems de rebatir las excepciones o alegaciones del escrito de contestacin, en
su caso. Cumplido este trmite efectivamente, o en rebelda del actor, una vez vencido el trmino
precitado, toca conferir el mismo traslado de seis das al demandado para que evace el trmite de la
dplica, escrito anlogo a aquel otro.
En realidad, en los expresados escritos, a una y otra parte se les permite esclarecer sus respectivos
derechos y debatir mejor y ms cumplidamente aquellos puntos o cuestiones que hayan sido objeto de
mayores dudas y discrepancias. Fcil es comprender entonces que estos trmites perduren en nuestra
legislacin procesal, a lo menos, dentro del procedimiento ordinario, desde que no podra prescindirse
de ellos sin menoscabar los legtimos derechos de los contendientes y hasta provocar ms frtiles
dilaciones en los juicios de las que se trataran de evitar por medio de su supresin. En esta virtud, basta
con advertir que, comnmente, el demandado promueve en la contestacin temas nuevos o abre
polmica alrededor de los hechos aducidos en la demanda, cuando no intenta desfigurar por completo
la accin y alterar la substancia misma de la controversia judicial, actitudes todas que aconsejan la
audiencia del demandante con el fin de dilucidar y precisar tales cuestiones, so pena de dar margen a
incidentes o trmites posteriores para alcanzar el conveniente resultado
En consecuencia, slo con estos dos escritos fundamentales del pleito, en que recprocamente las partes
tienen oportunidad de refutar las alegaciones del contradictor y concretar sus propias peticiones, es
dable tener por cerrado el debate y colocar al tribunal en situacin de compenetrarse a fondo de todos
los puntos controvertidos y resolverlos adecuadamente en su sentencia.
240.- A estos respectos, el artculo 312 expresa textualmente que en los escritos de rplica y dplica
podrn las partes ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan formulado en la
demanda y contestacin, pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito.
La disposicin legal transcrita no hace sino confirmar y preservar el principio relativo a que la
presentacin de la demanda, junto con dar origen a la litispendencia, produce tambin el efecto de
determinar el objeto litigioso sobre el que ha de versar el juicio. Por consiguiente, la ley no autoriza
alterar ni cambiar las acciones y excepciones de las partes sino ampliarlas, adicionaras o modificarlas,
salvedad hecha, a nuestro parecer, de las peticiones de las partes en orden a la acumulacin de autos174.
241.- Ahora bien, qu se entiende por aquellos conceptos de ampliacin, adicin y modificacin? Lo
primero significa que en los escritos de demanda y contestacin pueden las partes dar mayor desarrollo
a sus acciones y excepciones -y tambin, por supuesto, limitarlas- lo mismo que extender stas a
ciertas cuestiones o prestaciones accesorias sin variar su esencia o naturaleza ni sus fundamentos. As,
173

Gac. 1907, Tomo 1, pg. 101; Gac. 1912, Tomo 2, pg. 203; Gac. 1913, Tomo 4, pg. 2746; Gac, 1914, Tomo 3,
pg. 876; R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 113; Mismo Tomo anterior, Sec. 2, pg. 6; R. de D., Tomo XXXIV, ao
1937, pg. 487; R. de D., Tomo XLIII, ao 1946, pg. 467; R. de D., Tomo XLVIII, ao 1951, pg. 553. Vase Nota IX.
174
Arts. 92 y s. s.

109

por ejemplo, en un juicio sobre indemnizacin de perjuicios se puede aumentar o rebatir en el escrito
de rplica el monto de las cantidades cobradas por los diversos captulos; o bien, tratndose de la
demanda simplemente declarativa -accin resolutoria- es factible que en el escrito de rplica se pase a
la de indemnizacin de perjuicios consiguiente; as, tambin, dentro de un juicio en que se ha
ejercitado la accin de nulidad de una particin y de todo lo obrado en ella, se puede perfectamente en
la rplica ampliar esta accin en el sentido de solicitar asimismo la nulidad del nombramiento de un
curador que intervino en la liquidacin de la comunidad, porque con ello no se altera la accin aquella,
que es el objeto principal del pleito, antes por el contrario, la nueva accin tiende a un mismo fin; lo
mismo que, por ltimo, si en la demanda se cobra un capital y en la rplica los intereses respectivos.
En cuanto a lo segundo, las acciones o excepciones de las partes son susceptibles de agregados o
aditamentos con relacin a sus fundamentos de hecho y aun de los de derecho, siempre que de esto no
provenga una variacin substancial en la identidad del acto o hecho jurdico materia del pleito, o
alteracin de su objeto principal, como si en un juicio reivindicatorio, v. gr., el actor o el demandado
aadieran la prescripcin adquisitiva en apoyo de sus respectivas acciones o excepciones dentro de los
escritos de rplica o dplica; de igual manera que si el demandado habiendo opuesto en la contestacin
la excepcin de pago, en el escrito de dplica opusiera esta misma excepcin fundada en otra cantidad
tambin pagada posteriormente; en general, cada vez que las partes invocaran un nuevo ttulo, pero
derivado o consecutivo del originario en defensa de sus derechos.
242.- Respecto del concepto de modificacin, como es ms complejo, lo trataremos separadamente. En
este punto, la ley slo prohibe que se alteren, cambien o transformen las acciones o excepciones; pero
no que se enmienden, corrijan o rectifiquen, mantenindose, eso s, como en los dems casos, los
hechos trascendentales y fundamentos de derecho con que las partes apoyaron sus acciones y
excepciones, de acuerdo con lo prevenido en los artculos 254 N 4 y 309 N 3. En consecuencia, no
hay alteracin de una accin o de una excepcin sino simple modificacin cuando en los escritos de
rplica y dplica se aducen nuevos hechos aun esenciales; ni cuando se completan, corrigen o
esclarecen los primitivos de la demanda y de la contestacin sobre todo en sus datos relacionados con
el tiempo, lugar, situacin del objeto, y otras circunstancias; ni cuando, finalmente, se rectifican las
alegaciones de derecho o se entra a calificar de distinto modo el acto jurdico, pero sin desvirtuar por
completo el acontecimiento mismo de donde emana. As, v. gr., la entrega de una cantidad de dinero
pudo haberse atribuido en la demanda a un mutuo y en la rplica calificrsele como el aporte a una
sociedad; por lo contrario, se trastrocara evidentemente la accin si en ella se hubiese pretendido una
donacin entre vivos y, luego, en la rplica se quisiera imputar la adquisicin a un acto por causa de
muerte, lo mismo que si una demanda de terminacin de arrendamiento se basara en la nulidad de este
contrato y, en seguida, en la sola extincin del plazo, ya que en estos ltimos casos, segn se advierte,
existe, ms que una modificacin, una verdadera alteracin de la demanda en su aspecto de fondo y
con un cambio total del hecho o acontecimiento de que se derivaba precisamente la accin ejercitada
en ella.
Tambin es excusable la modificacin en la rplica y dplica de las peticiones formuladas en la
demanda y contestacin, respectivamente, a condicin asimismo de no variar sus fundamentos, como
si en la accin de dominio o de simple entrega de una cosa, por ejemplo, se hubiese reclamado o
perseguido esta cosa y, posteriormente, en vista de haberse hecho imposible tal persecucin, se
reclamar la restitucin de su valor; en general, siempre que se opte por una accin o peticin
subsidiarias, en los casos y en vista de la concurrencia de las circunstancias determinadas por la ley,
como sucede con la accin de saneamiento en la compraventa; o bien, cuando se pide un objeto

110

equivalente al pretendido originariamente, por prdida o transformaciones sufridas por este ltimo sin
conocimiento oportuno del reclamante o en razn de su acaecimiento con posterioridad a la
presentacin de la demanda; etc. En realidad, y abreviando, puede sostenerse que se altera una accin
cuando se cambia por otra y es preciso, entonces, abandonar la primera por haberse substituido por la
nueva; pero no existe ni se opera dicha alteracin cuando se mantienen ambas acciones y se
complementan, o se propone la segunda como subsidiaria de la principal y una y otra tienden al mismo
objeto, por derivar de actos o hechos iguales o congruentes175.
Por fin, en cuanto a las partes litigantes, la simple rectificacin de ellas es permitida dentro del
concepto de modificacin de la demanda y contestacin; pero no su variacin fundamental o
substitucin de las mismas, porque en estos casos se producir el desestimiento de la antigua demanda
y la presentacin de otra nueva, como tambin la pluralidad de partes, cuestiones que se reglan por las
disposiciones pertinentes sobre la materia176.
243.- A menos que las partes, de comn acuerdo, renuncien a los trmites de la rplica y dplica, en
ningn otro caso podr prescindirse de ellos. En consecuencia, aun cuando el actor renunciara
expresamente a replicar, no podra negarse al demandado el derecho a duplicar177. Son trmites estos
obligatorios dentro del juicio ordinario, los cuales deben necesariamente evacuarse positiva o
tcitamente. Con ellos, por lo dems, queda cerrado el debate y en situacin el tribunal de recibir la
causa a prueba, en su caso, ya que, conforme al artculo 313, si el demandado acepta llanamente las
peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente los
hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandar citar a las partes para or sentencia definitiva, una
vez evacuado el traslado de la rplica178.
El objeto de dichos escritos ha sido ya tocado: consiste en el planteamiento definitivo de la
controversia en el doble aspecto del hecho y del derecho, aunque sin alterar las acciones o excepciones
formuladas en los primeros escritos de demanda y contestacin, y su forma no difiere de la de stos
sino en que no se exigen otras indicaciones que las generales de todo escrito, aparte del contenido a
que alude el comentado artculo 312, que constituye ms bien una cuestin de fondo.
Por otro lado, los escritos de rplica y dplica permiten a las partes confesar o rebatir ms
categricamente los hechos substanciales del pleito promovidos en la demanda y contestacin, o hacer
lo mismo con relacin a los hechos nuevos alegados en cualquiera de las oportunidades anteriores,
todos los cuales sern materia de verificacin por el tribunal con el fin de someterlos bajo el peso de la
prueba correspondiente, conforme al artculo 318 inciso 2.
244.- Aun ms en el escrito de dplica, en defecto del de contestacin, ser dable al demandado oponer
toda clase de excepciones -dilatorias o perentorias- si bien slo en el carcter de simples alegaciones o
defensas, salvo las de prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago efectivo de la deuda, que lo sern
como tales, en forma efectiva, todo en conformidad a lo dispuesto en los artculos 305 y 310. Estas
ltimas excepciones perentorias, que se deduzcan en el escrito de dplica, darn margen a un incidente,
el cual impedir, mientras se le tramite, que el juez reciba la causa a prueba, conforme al artculo 318,
175

Arts. 1117, 1590, 1672, 1618, 1857 y 1868 C. C.; R. de D., Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 223.
Arts. 17 y s. s., 148 y s. s.; Gac. 1904, Tomo 1, pg. 41.
177
En el Cdigo Espaol ocurre lo contrario (art. 547).
178
Vase Nota X, en que se transcribe el interesante voto disidente que emitiera don Agustn Parada Benavente sobre este
tema.
176

111

resolucin esta que podr entonces comprender los hechos controvertidos con relacin a dichas
excepciones, una vez cumplida aquella tramitacin. La resolucin de semejantes incidentes se
reservar para la sentencia definitiva.
Pero, la circunstancia de que el demandado rebelde en el trmite de la contestacin, persista en oponer
y oponga excepciones en la dplica, o durante el transcurso del juicio, no significa que el tribunal est
obligado a pronunciarse sobre ellas en su sentencia definitiva, porque en esta ocasin su obligacin se
reduce a resolver nicamente las acciones y excepciones formuladas por las partes en tiempo y forma,
a menos de tratarse de alguna de las excepciones que el citado artculo 310 autoriza a oponer en
cualquier estado de la causa, antes de la citacin para sentencia.
En este aspecto, pues, cualesquiera alegaciones formuladas en el escrito de dplica -aun cuando
importen excepciones- opuestas por el demandado que no contest la demanda, no deben considerarse
como excepciones hechas valer en el juicio, y el tribunal podr o no tomarlas en cuenta en su fallo,
porque, como se ha repetido tantas veces, las excepciones sea que tiendan a enervar la accin deducida
en juicio (dilatorias) sea que persigan destruirla (perentorias) deben formularse antes de la contestacin
a la demanda o en el escrito mismo de contestacin, salvo lo preceptuado por el artculo 310, y no
procede que se opongan en la dplica. Con todo, cualquiera otra excepcin extempornea deber ser
tomada tambin en consideracin por el tribunal -en su carcter ya de simple alegacin o defensasiempre que ello importe la alegacin de un vicio procesal y, aun, de contenido material, respecto de
los cuales se concede a los jueces la facultad de sancionarlos de oficio, como en el caso de la nulidad
absoluta de los actos jurdicos en general179.
245.- En consecuencia, las excepciones perentorias, diversas de las comprendidas en el tantas veces
mencionado artculo 310, que se opongan en el escrito de dplica o en otro posterior, no corresponde
someterlas a tramitacin y debern ser desestimadas por la sentencia definitiva, como quiera que,
despus de estar trabada la litis, resultan ellas inoportunas e inconducentes. Por lo dems, las
alegaciones y defensas del demandado -y lo sern, tambin, las excepciones extemporneas opuestas
por su parte- se habrn de entender desestimadas por el solo hecho de darse lugar a la demanda, sin que
haya necesidad de un pronunciamiento expreso sobre ellas.
Anloga situacin se produce con las acciones que se deduzcan en el escrito de rplica o en cualquiera
ocasin subsiguiente por parte del demandante; pero, dado que estas acciones o aquellas excepciones,
hayan sido objeto de tramitacin y discusin entre las partes, sin mediar ninguna oposicin formal al
respecto, tambin es indudable que la sentencia no podra desentenderse de la situacin as planteada y
proceder un pronunciamiento directo sobre ellas, por haber pasado a constituir puntos expresamente
controvertidos y, por lo mismo, materia de la decisin judicial. En un sentido acaso inverso, la
sentencia no podr pronunciarse sobre las acciones o excepciones -aun cuando aparezcan deducidas
oportunamente- que no hayan sido tramitadas en forma legal, si bien un defecto semejante deber el
juez corregirlo antes de la dictacin del fallo, apenas lo verifique en el proceso, acorde con la facultad
reconocida en el artculo 84; en su defecto, al tribunal de alzada le corresponder salvar la omisin,
conforme al artculo 776. Util ser agregar, todava, sobre estos pormenores, que deben desecharse las

179

Art. 1683 C. C. y 209 C. P. C.; Gac. 1914, Tomo 1, pg. 16; R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 89; Tomo XXXI,
ao 1934, pg. 29; Tomo XXXVI, ao 1939, pg. 330; Tomo XLV, ao 1948, pg. 712.

112

excepciones opuestas en la contestacin y que se funden en los mismos hechos que originaron alguna
excepcin dilatoria ya desestimada anteriormente por resolucin firme180.

180

Gac. 1903, Tomo I, pg. 81; Gac. 1906, Tomo 2, pg. 166; R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 130; R. de D., Tomo
XXXVI, ao 1939, pg. 33, Sec. 2; R. de D., Tomo XLV, ao 1948, pg. 510.

113

Captulo IV
LA PRUEBA EN EL JUICIO ORDINARIO
DE MAYOR CUANTA
Reflexiones generales sobre la prueba judicial.- La regla del onus probandi y sus
aplicaciones en el terreno de la doctrina y de la jurisprudencia.- Oportunidad y
justificacin en el ofrecimiento de las pruebas.- Las pruebas realizadas en un juicio
diverso.- De la recepcin de la causa a prueba.- Intervencin del tribunal y de las partes
en este trmite.- De los hechos substanciales y pertinentes del pleito.- Recursos que
proceden contra la resolucin que ordena dicho trmite y fija aquellos hechos.- La
presentacin por las partes de la minuta de puntos de prueba y lista de testigos y
cuestiones que pueden suscitarse a su respecto.- Del trmino probatorio.- Prrroga del
trmino ordinario.- El termino extraordinario: su solicitud y concesin.- De la suspensin
del trmino probatorio.- La concesin de trminos especiales de prueba.- De los medios
de prueba en general: su objeto y clasificacin.

246.- Los derechos, contratos y obligaciones y, en general, cualesquiera pretensiones del orden jurdico
invocados en juicio por las partes slo trascienden de un modo efectivo a la vida del Derecho mediante
la prueba de los mismos. Es verdad que los hechos y actos jurdicos viven, se desarrollan y subsisten, a
veces, sin necesidad de su autenticacin y comprobacin; pero tan pronto como resulten desconocidos
o violados, no podrn hacerse valer ni aprovecharse de ellos sino por intervencin de la justicia, ante
quien se exige probarlos, segn los medios y en la forma que determina la ley en cada caso. De aqu
que perdure como un axioma el afirmar que de nada sirve un derecho o acreencia cualquiera si se
carece de los elementos de prueba para acreditarlo.
Esta materia de la prueba, como es sabido, no slo adquiere carcter procesal, que es el preponderante,
sino tambin uno material o positivo, como quiera que el Derecho Civil hace alusin a ella para
determinar los medios de prueba, su admisibilidad y otras particularidades, tanto en el conocido Ttulo
XXI del Libro IV del Cdigo Civil como en mltiples disposiciones diseminadas en este mismo cuerpo
de leyes1.
De manera, pues, que en el estudio del tema no puede prescindirse de las mencionadas reglas del
Cdigo Civil, a lo que cabe agregar, entre parntesis, que las contenidas en el citado Ttulo XXI,
aunque impropiamente denominado De la Prueba de las Obligaciones, comprende no slo las
obligaciones sino los hechos y actos jurdicos en general, sin perjuicio de las normas particulares a que
tambin acabamos de referirnos. En este sentido, el Derecho material o sustantivo seala y autoriza los
diversos medios de prueba para cada caso determinado, en atencin a la naturaleza del acto o contrato,
y el principio del onus probandi, consagrado por el artculo 1698 de dicho Cdigo, se vuelca -si
pudiramos decir- en el Derecho Procesal para diseminarse en un conjunto de disposiciones
complementarias encaminadas a reglamentar el peso o carga de la prueba en los juicios, que es la
necesidad o el apremio a que las partes se encuentran abocadas en lo referente al acto llamado de la
aportacin de pruebas2.

1
2

Arts. 47, 275, 293, Ttulo XVII, Libro I, 385 a 387, 924, 925, 1777, 1801, 2175, 2237, 2298, etc.
R. de D., Tomo XVII, ao 1920, pg. 19; Tomo XXI, ao 1924, pg. 437.

114

247.- Entre las diversas acepciones del vocablo, aqu nos interesa, en primer lugar, la correspondiente a
prueba judicial, la cual importa la justificacin ante los Tribunales de la exactitud de una cuestin por
los medios legales conducentes para el reconocimiento y ejecucin del derecho o pretensin
correlativos. Acaso con menos y ms precisas palabras, tal significacin es la misma apuntada ya en las
Leyes de Partidas (Partida 3, Ttulo XIV, Ley Primera) Averiguamiento hecho en juicio en razn de
alguna cosa dubdosa. De este amplio concepto jurdico-procesal nacen las dems acepciones del
trmino: derivado por lo pronto de su forma verbal, probar, en que va envuelta la idea del peso de la
prueba, esto es, provocada y rendirla en juicio, del modo conveniente y por quien corresponda; y, en
seguida, como equivalente a todos y cada uno de los propios medios reconocidos al efecto, y as se
habla, por ejemplo, de la prueba de testigos, la prueba documental, etc.
Dado lo expuesto, resulta innegable que la prueba abarca los puntos de hecho y de derecho, ya que los
unos y los otros comprenden el debate o controversia judicial, y mientras la prueba de un hecho
constituye la demostracin de su existencia o la verdad del mismo, la del derecho precisa convencer
que tal hecho, ya evidenciado o aceptado de contrario, es apto y responde a determinada exigencia
legal. Naturalmente, en la comprobacin de los hechos operan los medios materiales; en la del derecho,
slo el raciocinio; pero, en realidad, la aportacin de pruebas, en su aspecto tangible, se refiere
nicamente a los hechos; el derecho mejor que probarse se invoca y demuestra mediante los
razonamientos jurdicos, la interpretacin legal de los hechos verificados en el proceso, salvo cuando se
trata de la norma de derecho involucrada en una costumbre o de la ley extranjera, con arreglo a lo
prevenido en los artculos 5 del Cdigo de Comercio y 411 del de Procedimiento Civil,
respectivamente.
Tambin sera dable exhibir como excepcin a la consideracin anterior relativa a que la materia
probatoria es siempre una afirmacin de hecho, y no lo son las normas jurdicas (inra novit curia), las
llamadas mximas de la experiencia, es decir, los principios y conclusiones empricas de toda ciencia,
arte o industria, que ayudan a la comprobacin de los hechos, los explican y acomodan a la norma
jurdica con independencia de las afirmaciones contrarias de las partes.
248.- Con todo, la cuestin precedente precisa ser aclarada en orden a que si bien la prueba, como
elemento abstracto y potencial, comprende el derecho o norma jurdica, ello de ningn modo significa
que, reducida la controversia judicial a esta clase de materias, haya necesidad de someterla al trmite de
la prueba, supuesto que a esta etapa del juicio slo corresponde entrar cuando la controversia se
extiende a los hechos o cuando se producen en el juicio hechos dudosos que requieren una
comprobacin. Acaso se pudiera ver una excepcin a esta regla en el hecho jurdico, el cual autorizara
la prueba proveniente de la hermenutica legal, con arreglo a las normas establecidas en los artculos
19 al 24, inclusive, del Cdigo Civil.
En cambio, junto al hecho y al derecho, aunque de ambos equidistantes, tenemos todava los actos
jurdicos, que son los actos humanos que, directa o indirectamente, aparecen encaminados a producir
determinadas relaciones de derecho. Tales actos, como es natural, necesitan probarse en juicio, eso s,
de un modo diferente, las ms de las veces, en cuanto a los simples hechos materiales; por lo general,
mediante la llamada prueba preconstituda, de que se tratar a su debido tiempo.
249.- La finalidad de la prueba consiste en procurar la conviccin de los jueces sobre la verdad de los
hechos afirmados por las partes, lo que stas realizan a travs de actos que se traducen en las
consabidas aportaciones de pruebas. Sin embargo, en muchos preceptos de la ley procesal, algunos de

115

los cuales se han comentado ya, el tribunal queda en esta materia casi exclusivamente a merced de las
partes, como si fuese a ellas, y no a l, a quienes ms interesara adquirir aquella conviccin, toda vez
que las partes pueden pedir que se falle la causa sin necesidad de prueba, limitar los efectos y duracin
de sta, etc. En reparacin a esto, como lo veremos a fondo al estudiar los procedimientos posteriores a
la prueba, al juez se le ha concedido la facultad de dictar providencias para mejor resolver y ordenar de
este modo determinadas diligencias probatorias.
Ahora bien, en la formacin del antedicho convencimiento del tribunal, la ley lo deja en completa
libertad en lo tocante a la apreciacin general de la prueba, salvo las reglas establecidas por la misma
ley respecto de la validez y pertinencia de determinados medios probatorios con relacin a ciertos
contratos o hechos jurdicos, lo mismo que en orden a la prohibicin o impedimentos probatorios en la
recepcin de la prueba testimonial, atendida la calidad de los testigos.
Entre tanto, el convencimiento del juez deriva de los medios de prueba que hacen valer los interesados,
y estos medios probatorios no son otra cosa que cualesquier actos susceptibles de ser apreciados por los
sentidos, como la inspeccin ocular del Tribunal, o que exciten un juicio de carcter sensorial, como
los documentos, la confesin, declaraciones de testigos, informes periciales, etc. Sobre estos medios
probatorios reconocidos por nuestra legislacin, haremos despus el estudio correspondiente, en
general y particular.
250.- Como se ha expresado, al Derecho Procesal corresponde especialmente en materia probatoria
todo lo relativo a la manera y oportunidad de producir la prueba en juicio y a la apreciacin de su valor
probatorio hecha por el tribunal. No obstante, fuerza es admitir que este no es el nico problema que
promueve dicha materia en el terreno procesal, porque existen otros ms, por lo menos dos, que
tambin entran en juego y que, si bien tienen una marcada atinencia con el Derecho Civil, no puede
desconocerse su concomitancia y efectiva influencia en la substanciacin y fallo de los juicios. Estas
nuevas cuestiones se reducen -como tambin se dej ya insinuado- a averiguar a quin corresponde
probar o, en otras palabras, sobre quin recae la carga o peso de la prueba, y qu cosas deben probarse
determinadamente en los litigios.
Respecto del primero de los problemas propuestos, el principio dominante lo proporciona el artculo
1698 del Cdigo Civil, al disponer que incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega
aqullas o sta, locucin en que la palabra obligaciones se usa o debe entenderse en un sentido
amplo o genrico, segn lo observado anteriormente. De aqu resulta como norma general que todo
aquel que quiere hacer valer un derecho o pretensin en juicio, debe probar los hechos que lo
constituyen o que revelen su actual existencia, lo mismo que todo aquel que invoque la inexistencia de
un derecho o su extincin, debe probar los hechos impeditivos o los extintivos del caso.
En realidad, el aludido principio proviene del antiguo y conocido aforismo latino: actori incumbit
probatio; excipiendo reus fit actor, y puede enunciarse diciendo que la prueba incumbe al actor;
pero esta palabra actor no esta tomada exclusivamente para significar la persona del demandante sino
a toda aquella que hace una afirmacin en el juicio -incluso el propio demandado- aun cuando se trate
de formular una negativa, siempre que en esta negativa se contenga alguna afirmacin: reus in
exceptione actor est. De suerte, pues, que no es tan absoluta la mxima, amparada por la costumbre, en

116

cuanto proclama que la prueba incumbe al que afirma, no al que niega, pues tal adagio se justifica
generalmente con tal que en la negativa no vaya, pues, contenida alguna afirmacin3.
251.- De las reflexiones precedentes se puede fcilmente desprender tambin la conclusin de que es
falsa la creencia de que los hechos negativos no son aptos de probarse. Sobre este punto, empecemos
por reconocer que aquel que se limita a negar un hecho, lisa y llanamente, no est obligado a probar
nada; pero, tan pronto como se excepciona del hecho o lo contradice, pasa a adquirir el mismo papel
del actor y, como tal, se le aplica la propia carga de ste.
En seguida, la prueba de los hechos negativos no tiene nada de extrao, porque las ms de las veces
una negacin equivale en el fondo a la afirmacin de algn hecho o situacin opuesta, y tanto es as que
en nuestra legislacin se contienen varios ejemplos de tal cosa, a condicin de que la negativa se
resuelva en hechos determinados, capaces de ser probados, si se quiere, en forma indirecta. Esta
cuestin es la que desde antiguo se conoci con el nombre de negativa generatriz.
Abreviando, los nicos hechos que no son susceptibles de prueba son los indefinidos, vagos e
imprecisos; pero cuando un hecho negativo, por su naturaleza, puede establecerse mediante la
comprobacin de un hecho afirmativo contrario, la prueba se impone sin vacilacin alguna; pero es
obvio que esta prueba no deber exigirse del modo amplio y vigoroso que corresponde a la de un hecho
positivo4.
252.- La regla del artculo 1698 del Cdigo Civil, con los principios que le sirvieron de fundamento todo lo cual se conoce mediante la denominacin de onus probandi- ha sido explicada de una manera
ms extensa y prctica, a fuer de sencilla: quienquiera de las partes que adelante una afirmacin o
formule una alegacin dentro del juicio deber probarla, si mediante ellas se contradice o altera el
estado normal u ordinario de las cosas, al igual que cuando se trata de desconocer o negar valor a una
situacin ya adquirida o preexistente. En esta virtud, el tribunal debe colocarse dentro del juicio en el
fiel de la balanza, que es la vida corriente, lo habitual, la normalidad, de manera que este estado de
cosas deber admitirlo siempre, servirse de l como un antecedente cierto para sus futuras resoluciones,
a menos que se le compruebe que ha sido substituido o modificado por otro y que esta nueva situacin
cuenta, a la vez, con la debida proteccin legal. As, por ejemplo, la persona que tiene en su poder y
goza de una especie mueble debe ser considerada como duea de ella, ya que lo ampara hasta la
presuncin misma de la ley, conforme a la conocida regla del artculo 700, inciso 2 del Cdigo Civil, y
si alguien ocurre ante la justicia a disputrsela y reclamarla como suya, es natural que intenta
quebrantar el estado normal de las cosas y, por lo tanto, su empeo va a traducirse en demostrarle al
tribunal que dicho estado ha sufrido una mutacin que lo favorece con mejor titulo en el dominio de la
misma especie.
Lo mismo ocurre frente a los presuntos deudores en materia de contratos u obligaciones: quien aduce
judicialmente una acreencia cualquiera en contra de ellos, debe probar su reclamo, porque en la vida lo
corriente no es que los hombres dependan jurdicamente de los dems sino todo lo contrario, su libertad
individual o independencia. Ahora bien, supongamos que dicho acreedor compruebe la pretendida
obligacin: en tal caso, para substraerse de ella, el deudor ser quien se halle en la necesidad de probar
3

R. de D., Tomo XV, ao 1918, pg. 587; Tomo XVI, ao 1919, pgs. 169, 206, 243 y 576.
Arts. 81, 206 inc. 3, 307, 1474, 1947, 2295, 2298, etc., C. C.; R. de D., Tomo VI, ao 1909, pg. 252; Tomo XXI, ao
1924, pg. 74; Tomo XXIV, ao 1927, pg. 53; Tomo XXV, ao 1928, pg. 73.
4

117

que ha sido modificada o extinguida, si avanza semejantes excepciones o excusas, y as sucesivamente,

a medida que cualquiera de los contendientes propone y asienta una posicin diversa a la sostenida de
contrario con influencia substancial sobre la cuestin controvertida.
253.- La jurisprudencia nacional ha sancionado las tesis anteriores con otras palabras mucho ms
explcitas, mediante las doctrinas siguientes, emanadas de los fallos respectivos: a) el que pretende
hacer valer un derecho debe acreditar los hechos necesarios para la existencia o eficacia de ese derecho;
b) el que invoca un derecho resultante de un acto jurdico, debe comprobar la existencia de ese acto, y
si fuera solemne, el haberse cumplido asimismo con la correspondiente solemnidad, salvo que sta
vaya involucrada en el acto mismo, como ocurre con los instrumentos pblicos; c) el que reclama el
efecto jurdico de un estado de hecho, debe probar el hecho que constituye o justifique ese estado; d) el
que alegue que el derecho se ha extinguido, que el acto jurdico es nulo o que el hecho ha sido
modificado, deber probar la extincin, nulidad o modificacin; e) el demandante que no acredita
debidamente el derecho materia de su accin, no puede obtener en el juicio, y el tribunal, sin necesidad
de ocuparse de las excepciones opuestas por el demandado, deber absolver a ste; f) en el juicio de
comodato precario concierne al actor acreditar los hechos constitutivos de la accin del precario, por
ser l quien alega una situacin distinta a la establecida; g) la inexistencia de un contrato corresponde
probarla al que la alega, ya que lo normal es que los contratos no sean nulos ni carezcan de causa; etc.5.
El lgico desarrollo dado al principio del onus probandi no puede verse entrabado jams sino en
aquellos casos en que la ley, por rara indicacin, ha credo prudente contrariar tales reglas; pero
entonces habr que aplicar estas excepciones con criterio limitativo, porque son de derecho estricto. Tal
sucede, v. gr., con la disposicin del artculo 22 de la Ley Sobre Cuentas Corrientes, Bancarias y
Cheques, mediante la cual se presume el dolo del librador de un cheque girado en determinadas
circunstancias, esto es, se invierte la presuncin legal de buena fe, que es la regla general establecida en
el artculo 707 del Cdigo Civil, si bien aqu mismo se admite que pueda considerarse la presuncin
contraria.
254.- Asimismo, hay casos en que la ley exige para ciertos actos o contratos probanzas especiales, o
menos formales, como ocurre en los negocios de carcter voluntario, y si alguno de stos se
transformara en contencioso o, por cualquier otro motivo, se contendieran los derechos reconocidos en
ellos, dichas probanzas no podran afectar a los opositores, desde que no habran intervenido como
partes en aquellas gestiones. Es as que, en juicio posterior, estos interesados estarn ampliamente
facultados para impugnar la legalidad y veracidad de los medios probatorios presentados por los
promotores en los respectivos actos de jurisdiccin voluntaria, quienes se hallarn obligados a verificar
de nuevo su autenticacin, a la luz de la controversia judicial, so pena de vulnerar el mejor derecho
ajeno, a veces.
En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia ha sentado tambin la doctrina de que en un juicio de
peticin de herencia, por ejemplo, el Fisco, como demandante, no necesita justificar su carcter de
heredero ni probar que los presuntos herederos -a quienes se les hubiera concedido la posesin efectiva
de la herencia del causante- en realidad carecen de esa calidad, y que son stos, en cambio, a los cuales
incumbe acreditar, por medio de una prueba positiva, el estado civil que les dara derecho a la herencia,
5
R. de D., Tomo XII, ao 1915, pg. 397; Tomo XIII, ao 1916, pg. 239; Tomo XV, ao 1918, pgs. 218 y 292; Tomo
XX, ao 1923, pg. 480; Tomo XXI, ao 1924, pg. 137; Tomo XXVII, ao 1930, pg. 769; Tomo XXXVII, ao 1940,
pg. 383; Tomo XLVI, ao 1949, pg. 499.

118

pues al Fisco le basta asilarse en el precepto preferente del artculo 995 del Cdigo Civil para reclamar
una herencia, en defecto de los herederos ab intestato, a que se refiere el artculo 983 del mismo
Cdigo, sin que necesite rendir probanzas sobre el particular6.
255.- Salvo la facultad del tribunal para decretar de oficio ciertas diligencias probatorias para mejor
resolver, conforme a lo previsto por el artculo 159, cuestin que estudiaremos en su debida
oportunidad, son las partes a quienes urge la carga de la prueba, del propio modo que la de las
afirmaciones en general, y esta aportacin de prueba es una operacin que comprende su ofrecimiento o
proposicin y la produccin de las mismas. El ofrecimiento equivale al propsito de demostrar la
verdad o exactitud de un hecho con el auxilio del adecuado medio probatorio, y la produccin, el
efectuar real y vlidamente esta prueba, ms precisamente, hacer que dicho medio probatorio
fructifique y produzca sus naturales efectos. No debe confundirse dicho ofrecimiento con la obtencin
de los medios de prueba, que tambin incumbe a las partes, o sea, el procurarse de antemano estos
medios; pero vale observar que en la prueba testimonial corresponde o puede corresponder al tribunal
la actitud de compeler a los testigos para que comparezcan a declarar ante l, a solicitud de las partes.
Sin embargo, esta actitud del tribunal bien puede atribuirse a la obligacin que le asiste en lo tocante a
la recepcin de la prueba, actividad que tampoco es posible confundir con la produccin o rendicin de
la misma por las partes, esto es, llevarla a la prctica, suministrar al tribunal los medios probatorios a su
alcance.
256.- En torno a las reglas antes aducidas sobre la carga de la prueba, deseamos explicar lo siguiente: el
juez no necesita durante el perodo de la prueba discriminar ni adelantar juicio alguno acerca de la
cuestin, o sea, a cul de las partes corresponde el peso de la prueba, en general o en particular, cosa
que slo debe emprender con ocasin del pronunciamiento de su sentencia. De todos modos, ha podido
ocurrir que los papeles se inviertan, y que una de las partes rinda por cualquier motivo la prueba a que
no estaba obligada o que incumbe al contendor, o alguna que a ste le favorezca; en estos casos, no se
subvierte la carga de la prueba, si bien el juez debe limitarse a reconocer y aceptar la prueba de donde
venga, puesto que su misin primordial es la de descubrir la verdad del pleito por encima de cualquiera
otra sugerencia o consideracin de orden legal. La confirmacin de esta tesis se puede hallar en el N
6 del artculo 384, que trata de la apreciacin que el juez debe conceder a la prueba testimonial:
Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a
la parte contraria, se considerarn presentadas por sta...7
No obstante eso, las partes no estn autorizadas para celebrar contratos en que se dispensan de la
prueba en juicio, o modificar la carga de la misma, de acuerdo con el principio informado en el artculo
1698 del Cdigo Civil; pero s pueden acordar como forzosos u obligatorios determinados medios
probatorios en caso de conflictos judiciales y para la prueba de la respectiva convencin, o de alguna de
sus modalidades.
257.- Por otro lado, el ofrecimiento de la prueba est acondicionado a dos extremos: su oportunidad y
justificacin. Respecto a lo primero, es inadmisible toda prueba que se ofrezca fuera del lugar o tiempo
fijados por la ley, as la prueba de testigos es inadmisible una vez vencido el trmino probatorio; y a lo
segundo, no es acreditativa la prueba impertinente, impropia o irrealizable; pero el tribunal, en todo

6
7

R. de D., Tomo XXXI, ao 1934, 2 parte, pg. 191; Tomo XLV, ao 1948, pg. 557.
R. de D., Tomo XXXIX, ao 1942, pg. 230.

119

caso, no est autorizado para rechazar de inmediato la prueba que estima innocua, incierta o indigna de
crdito, porque esto lo apreciar en la sentencia definitiva.
Tampoco se justifica la prueba ofrecida en las circunstancias siguientes: a) cuando se trate de hechos
reconocidos por las partes o que se hallen ya probados de antemano; en una palabra, relativamente a los
hechos no controvertidos. A este respecto se impone s la advertencia de que la simple confesin de los
hechos por las partes no exonera a stas de la obligacin de rendir pruebas sobre los mismos, en
aquellos casos en que la ley requiere una comprobacin determinada ni, mucho menos, cuando la ley
rechaza expresamente aquel medio, como ocurre en los juicios sobre estado civil, todo de acuerdo con
lo dispuesta en los artculos 157, 188, 1554, 1701, 1713, 1739, 1876, 2485 del Cdigo Civil8; b) con
relacin a los hechos de pblica notoriedad, conforme a lo insinuado en el artculo 89 del Cdigo de
Procedimiento Civil, cosa que aparece corroborada en diversas disposiciones del Cdigo Civil, tales
como los artculos 309, 313, 462 inciso penltimo, 497 N 8, 937,1013, 1496, 1637, etc. Estos hechos
se entienden notorios para el tribunal siempre que sean conocidos de todos y cualesquiera jueces de una
manera positiva e indudable y que dicho conocimiento no se base solamente en la observacin o
apreciacin de un reducido nmero de individuos sino de la generalidad. De consiguiente, el
conocimiento privado del juez escapa a la notoriedad, y hasta le ser un estorbo para el legtimo
ejercicio de su funcin judicial desde que asumira o podra asumir as el verdadero papel de testigo9; c)
siempre que los hechos o proposiciones alegados sean de naturaleza indefinida, de una completa
indeterminacin, entre los cuales habran de contarse los hechos meramente negativos, as por ejemplo
jams he pedido prestado dinero; d) si los hechos que se ofrecen probar son impertinentes, es decir,
que carecen de toda influencia concluyente para el fallo de la causa, y se hallan en esta condicin, por
supuesto, todos los hechos que se apartan de la verdadera y exacta controversia, sin que en manera
alguna requieran de una comprobacin para el xito pretendido por los litigantes, lo mismo que para la
acertada y conveniente decisin del juicio; e) por lo que se refiere a los actos o contratos que adolezcan
de objeto ilcito, como quiera que la prueba en tales casos, adems de prohibida por la ley, sera
innecesaria10; pero la inmoralidad del hecho no es razn para excluir la prueba, siempre que de l
deriven consecuencias jurdicas o una relacin de derecho terminante con las alegaciones contenidas en
la demanda y contestacin11; f) tocante a los hechos que aparecen abonados con una presuncin de
derecho, y tambin la legal, en cuyo caso queda eximida de la prueba la parte favorecida con ella, sin
perjuicio del derecho que tiene el contendor de demostrar lo contrario, ya que si es permitido prescindir
entonces de la aportacin de la prueba, esto no indica que haya tambin de descartarse el principio de la
carga de la misma, de conformidad con la ley; g) en todos los casos en que la ley exime a alguien de la
prueba o la repudia, como son los que tratan los artculos 1316 del Cdigo Civil y 33, 38 del de
Comercio12.
258.- Conviene aun aclarar y puntualizar los conceptos recin vertidos. En resumen, el juez est
obligado a admitir toda prueba que no sea ilegal o impertinente, sin estar constreida esta admisin por
el valor o importancia de la prueba en cuanto a los resultados de ella misma. En este sentido, pues, si
8

Una excepcin de lo expuesto o caso sui generis era el art. 1995 C. C.; pero, sin duda, esta disposicin ha caducado, desde
la vigencia del Cdigo del Trabajo. Vase Manual de Derecho Civil, de Victorio Pescio, Tomo II, pg. 334.
9
El Cdigo Procesal Civil Alemn contiene un artculo expreso en este sentido, que dice: Los hechos notarios para el
Tribunal no necesitarn prueba.
10
Arts. 104, 1059, 1204, 1462 y sigts. C. C., etc.
11
Francisco Ricci, Tratado de las Pruebas. Vanse relacionados con este punto los arts. 2331 C. C.; 420 del Penal
y 20 del Decreto-Ley N 425 sobre Abusos de la Publicidad.
12
Vase a este ltimo respecto, sin embargo, R. de D., Tomo XL, ao 1943, pg. 529.

120

una de las partes acompaa una escritura pblica en donde consta la comparecencia de ciertas personas
a declarar como testigos sobre los hechos pertinentes del pleito, el juez no puede negarse a tener por
acompaado ese instrumento pblico, que es un medio de prueba legal, sin perjuicio de que en
definitiva le niegue eficacia probatoria en razn de importar en el fondo dicho instrumento una prueba
testimonial, que ha debido rendirse ante l y con las solemnidades propias de este nuevo medio
probatorio. Por el contrario, si se acompaan unos instrumentos privados firmados por terceros y se
solicita que los firmantes reconozcan sus firmas ante un ministro de fe, el juez debe negarse a admitir la
prctica de esta ltima diligencia, por no estar consultada ni autorizada por la ley, a fuer de ser
enteramente ineficaz para el fin perseguido.
A propsito, la cuestin enderezada a resolver sobre la eficacia y pertinencia del ofrecimiento de una
prueba, es una apreciacin de los jueces del fondo o sentenciadores, los nicos competentes y
soberanos para acometerla; en cambio, la cuestin que se traduce en determinar si el medio de prueba
ofrecido es o no un medio legal, no es una simple apreciacin o juicio de hecho, sino de derecho, de
manera que contra una resolucin semejante procede la ulterior del Tribunal de Casacin.
259.- Adems, el punto relativo a la oportunidad en que ha de rendirse la prueba, nos induce a
perseguirlo desde el punto de vista del principio de la no retroactividad de las leyes, o sea, con relacin
a la poca de las leyes que hayan de regular la prueba. En primer lugar, la admisibilidad de la prueba en
razn de su naturaleza y forma, queda sujeta a las leyes vigentes al tiempo de la celebracin del
respectivo contrato, o en que se contrajo la obligacin, o se verific el hecho jurdico cuestionado; pero
en cuanto a la forma o manera procesal de rendirla, ella se subordina a la ley en vigor a la fecha en que
se le practica. Por consiguiente, ninguna ley posterior puede alterar los medios de prueba que los
contratantes tuvieron en cuenta en sus estipulaciones para hacerlos valer ms tarde en caso de litigio,
con el fin de instar por el cumplimiento de ellas, de suerte que si la ley posterior excluye o restringe
alguno de dichos medios, no por esto se habr de privar a las partes que lo invoquen en apoyo de sus
derechos.
Distinto e inconfundible es el aspecto meramente procesal de la prueba, vale decir, en lo tocante a las
formalidades establecidas por la ley para llevar al juicio aquel medio de prueba; puesto que las leyes
concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el
momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos que hubiesen empezado a correr y las
actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su
iniciacin13.
260.- Otra materia preliminar que interesa avanzar aqu es la relativa a las pruebas realizadas en otro
juicio diverso entre las mismas partes. Nuestra legislacin codificada no parece haber sido contraria a
la admisin de tales pruebas, aunque no contiene preceptos directos, generales y categricos sobre la
materia; pero, desde luego, nadie podr desconocer que las actuaciones de un juicio y ste mismo en su
totalidad equivalen al medio probatorio de los instrumentos pblicos y, como tales, pueden hacerse
valer en juicio diverso. Por lo dems, la jurisprudencia nacional siempre ha mantenido este criterio.
Los adversarios de tal doctrina podran invocar, acaso, la disposicin del artculo 3 del Cdigo Civil,
en la parte que dice que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
13

Arts. 22, 23 y 24 de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, de 7 de octubre de 1861. Vase Tomo II, & 1119 de
nuestro Tratado.

121

causas en que actualmente se pronunciaren; pero, del propio texto de ella, no cabe inferir que las
actuaciones de esos juicios, incluso su sentencia, carecen de valor probatorio en el futuro. En cambio,
bien sabemos que las sentencias judiciales producen la accin y excepcin de cosa juzgada, aun la
dictada en el juicio criminal, en determinadas circunstancias, conforme a lo dispuesto por los artculos
175 y siguientes.
En conclusin, nada obsta para que toda clase de pruebas practicadas ya en un juicio anterior conserven
su valor y eficacia en el actual, a condicin nicamente que tales pruebas aparezcan rendidas en
controversia formal entre las mismas partes; as que en el juicio criminal no valdran las producidas en
el sumario, que es secreto y llevado de oficio, sin que hayan podido realizarse con la intervencin
directa de las partes, como ocurrir si stas entrasen a debatir en el plenario14.
Recepcin de la causa a prueba.- 261.- El artculo 318 establece que concluidos los trmites que
deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestacin expresa del demandado o en su rebelda,
el tribunal examinar por s mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre
algn hecho substancial y pertinente en el juicio, recibir la causa a prueba y fijar en la misma
resolucin los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deber recaer.
Pues bien, este primer inciso de la disposicin legal citada entrega al juez la determinacin de recibir o
no la causa a prueba, a cuyo efecto debe por s mismo examinar los autos para convencerse de la
justificacin de dicho trmite, pues ya sabemos que ste puede omitirse en las circunstancias previstas
en el artculo 313, a saber: a) si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante y
siempre que el juez no encuentre hechos substanciales que esclarecer para dictar su fallo, lo mismo que
en los casos en que a la ley no le basta ese allanamiento, como son los artculos 157 y 1739 del Cdigo
Civil, o en que slo ha sido uno solo de los demandados el que lo declara, segn se ha dejado explicado
ms atrs; b) si en sus escritos (se alude a los de contestacin y dplica) no contradice en materia
substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, con la misma salvedad anterior; y c)
cuando las partes pidan que se falle el pleito sin ms trmite, regla que prevalece en todo trance, sin
perjuicio de la facultad del juez para rechazar por improbada la demanda en su sentencia, cuando ello
sea legalmente procedente en concepto suyo. Aparte de estos casos, es indudable que no habr lugar a
la recepcin de la causa a prueba cuando el negocio versare exclusivamente sobre una cuestin o
cuestiones de derecho, a menos que stas se refieran al derecho extranjero, segn cabe deducir de lo
preceptuado por el N 2 del artculo 411.
De manera, pues, que es el juez a quien incumbe resolver acerca de la necesidad de la prueba y fijar los
hechos sobre que haya de recaer, sin ms cortapisas que las sealadas hace un instante; y salvo la
peticin unnime de las partes, en las otras circunstancias l es el rbitro exclusivo para apreciar la
cuestin. Naturalmente, alguna de las partes podr reclamar de la resolucin del juez en estos sentidos;
pero si decide mantenerla, aqulla es inapelable, atendida su naturaleza y lo dispuesto en el artculo
326, inserto al final del Ttulo IX, de que ahora tratamos. En cambio, si lo solicitan ambas partes, el
juez no podr prescindir de recibir la causa a prueba, aunque cuando estime innecesario el trmite, y la
resolucin denegatoria que dicte en esta coyuntura s que es apelable en ambos efectos, lo mismo que
cualquiera otra en que explcita o implcitamente se niegue a admitir el referido trmite. En ningn
caso, una y otra de estas resoluciones ser susceptible del recurso de casacin en la forma, porque si
14

En cuanto al valor de la prueba rendida en juicio que termina por sentencia en que se declara la incompetencia del
tribunal, vanse Tomos I y II, && 999 y sigts. y 1376 y s. s.

122

bien ambas son sentencias interlocutorias, ninguna de ellas, sin embargo, ponen trmino al juicio o
hacen imposible su continuacin, como lo requiere el inciso segundo del artculo 766, lo que no obsta
al mismo recurso contra la sentencia definitiva dictada con prescindencia de dicho trmite, excepto en
el caso previsto por el inciso segundo del artculo 313.
262.- No ser del todo intempestivo que adelantemos en este lugar -y valga hacerlo, entonces, entre
parntesis- que en otros procedimientos, sobre todo, los especiales, este trmite de la recepcin de la
causa a prueba cobra caractersticas propias y, ms aun, que la ley en ciertas oportunidades, junto con
omitir el trmite de la prueba, llega hasta sealar limitaciones para la procedencia y en comprobacin
de determinadas acciones, bastndole al efecto las circunstancias de hecho de donde deriva y hace
radicar su derecho el actor, sin que resulte entonces pertinente ni necesario que se esclarezca y pruebe
este mismo derecho. As ocurre, por ejemplo, con la accin posesoria que especifica el artculo 936 del
Cdigo Civil y reglamenta el artculo 577 del de Procedimiento Civil.
En casos como el propuesto, slo corresponde, pues, atenerse al exclusivo procedimiento consultado
por la ley y dentro de l establecer o comprobarse, por los medios conducentes, la situacin de hecho
que autoriza el ejercicio de la respectiva accin15.
263.- Supuestas las indicaciones precedentes, la facultad del juez para recibir o no la causa a prueba
deja de ser omnmoda, pues entraa una obligacin de su parte, cada vez que este trmite sea necesario
para el esclarecimiento de algn hecho substancial y pertinente en el juicio, salvo que lo rechacen las
partes o la ley, segn acaba de verse, y la resolucin que lo ordena no slo habr de abarcar los hechos
susceptibles de prueba testimonial sino cualesquier otros que deban o puedan probarse por todos y cada
uno de los dems medios probatorios, sin que valga esta tarea si se le cumpliera de un modo vago o
incompleto, como sucedera al remitirse dicha resolucin a la generalidad de la controversia u omitir
algn hecho de la calidad contemplada por la ley para el trmite en referencia.
Aclarados estos puntos, es indudable que la prueba slo podr recaer sobre los hechos substanciales y
pertinentes que aparezcan controvertidos en los escritos fundamentales del pleito -demanda,
contestacin, rplica y dplica- que son los trmites que deben preceder a la prueba, propsitos todos
estos que tuvo en cuenta el legislador al establecer originariamente el actual artculo 318, para evitar
que se produjera por las partes prueba inconducente al fallo del negocio.
264.- De ah que convenga penetrar en los vocablos substancial y pertinente, usados en forma tan
notoria y reiterada a travs del Cdigo: el primero significa algo de capital importancia, no aquellos
hechos ni contradicciones superfluos, de carcter secundario o de simple detalle, que en nada alteran la
cuestin medular de la controversia; y lo segundo, cuanto ejerza influencia directa y precisa en la
prxima decisin del pleito, en todos sus aspectos transcendentales, con despego de la controversia
impropia, inconducente o inoportuna. En un sentido inverso, el hecho insubstancial es el anodino,
ineficaz e intil, si se quiere; y el impertinente, el que no se compadece de la cuestin debatida, el
extrao a ella, sin correspondencia ni analoga alguna. Por consiguiente, el trmite de la recepcin de la
causa a prueba, concebido y dispuesto en los trminos expuestos, cobra un valor imponderable en la
marcha del proceso y ante el fallo de la causa, en forma tal que debe esperarse del juez el mayor tino y
ponderacin en el momento de realizarlo, ya que de ello depende muchas veces no tanto la facilidad en
15

Gac. 1947, 2 semestre, pg. 156, s. 28; R. de D., Tomo XXVI, ao 1929, pg. 306; Tomo XXX, ao 1933, pg. 23;
Tomo XLIV, ao 1947, pg. 418; Tomo XLV, ao 1948, pgs. 9 y 285.

123

la prctica de las diligencias probatorias, como el verdadero resultado de estas mismas, lo que le
permitir la dictacin de una sentencia ms segura y justa. Junto a esto, dicha resolucin representa
tambin la pauta que el propio juez o las partes habrn de seguir y respetar para rechazar la prueba
impertinente o innecesaria que intente cualquiera de estas ltimas en el curso del juicio, con lo cual se
evitan prdidas de tiempo y de dinero.
265.- Todava, falta hacer otras observaciones de utilidad prctica. En primer lugar, la causa debe
recibirse a prueba aun en los casos en que no proceda legalmente la prueba de testigos, porque si bien
los documentos esenciales de la demanda y contestacin han de presentarse necesariamente con estos
mismos escritos, con arreglo a los conocidos preceptos de los artculos 255 y 314, y en cuanto a los
dems, la ley autoriza para que se presenten en cualquier estado del pleito, conforme al artculo 348, la
verdad es, tambin, que existen otras clases de pruebas, como la inspeccin del tribunal, el informe de
peritos, etc., que requieren aquel trmite para llevarlas a cabo con mayor seguridad.
En seguida, precisa reparar en que la ley ordena al juez recibir la causa a prueba no slo cuando estime
que hay controversia sobre algn hecho substancial y pertinente en el juicio, sino tambin cuando
concepta que puede haber la misma controversia, y esto se explica claramente en caso de que el
demandado haya sido rebelde hasta entonces; pues en un evento semejante no ha habido en realidad tal
debate, aunque la falta de contestacin hace suponer la negacin de los hechos de la demanda16. De
todos modos, es probable que existan hechos substanciales y pertinentes, como los aseverados por el
demandante, que puedan dar lugar a controversia, atendida la regla del artculo 1698 del Cdigo Civil.
De otra suerte, se le negara arbitrariamente al demandado su derecho a participar del trmite de la
prueba para contradecir y enervar los consabidos hechos. Por lo dems, la explicacin anterior fluye de
los propios trminos de la ley y es la consecuencia de la hiptesis en que se puso el legislador de que se
procediera con la contestacin expresa del demandado o en su rebelda, frase que, por otra parte,
resulta superflua, si se recuerda el artculo 78. En todo caso, al demandado rebelde le est vedado con
su minuta de puntos de prueba promover, slo entonces, una controversia que no ha existido ni podido
existir por falta de la contestacin y dplica, y debe limitarse en la presentacin de esa minuta, lo
mismo que en la correspondiente prueba testimonial ofrecida por su parte, a los hechos substanciales y
pertinentes fijados por el tribunal, que permitan ser contradichos en s mismos.
266.- De acuerdo con el inciso 2 del artculo 318, el juez est llamado a consignar en la resolucin que
recibe la causa a prueba nicamente los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores
al momento de dictarla, a travs de tantos puntos o anotaciones numerados cuantos sean tales hechos.
Quedan as descartados los hechos que, aunque substanciales, no hayan sido controvertidos, o
aparezcan llanamente aceptados por la parte a quien perjudiquen, y siempre que en concepto del juez la
prueba sea innecesaria de ese modo.
Con dicha resolucin se dispone un trmite considerado esencial en la primera o la nica instancia de
casi todos los juicios, conforme a lo prevenido por los artculos 788 y 795, y que deber servir de base
en el pronunciamiento de la respectiva sentencia definitiva. De consiguiente, se trata de una sentencia
interlocutoria; pero de una naturaleza sumamente sui generis, con slo atender a que, por una parte, ella
no es apelable en s misma, en cuanto provee al comentado trmite, y por la otra, a que s lo es, en
cuanto a la fijacin de los puntos de prueba, aunque nada ms que en el efecto devolutivo, a condicin,

16

R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, pg. 545. Vase tambin sobre estos particulares Gac. 1927, Tomo II, pg. 700.

124

todava, de que el recurso se haya interpuesto como subsidiario del de reposicin, que tambin procede
en contra de ella, recursos ambos, finalmente, que necesitan deducirse dentro de tercero da17.
267.- El artculo 319, a que acaba de hacerse referencia, fue una de las ms sabias y tiles innovaciones
introducidas en el Cdigo por la Ley N 7760, de 21 de Marzo de 1944, porque el nuevo precepto vino
a remediar la hermtica concepcin de la resolucin que reciba la causa a prueba y las malas prcticas
judiciales que permitan as apelar vanamente y sin supervisin alguna de esta resolucin, recurso que,
por concederse entonces en ambos efectos, contribua a dilatar el procedimiento sin tasa ni medida.
Actualmente, pues, pronunciada aquella resolucin y una vez notificada a las partes por cdula, como
se dispone por el artculo 48, se faculta a stas para solicitar, por va de reposicin, que los hechos
controvertidos fijados en dicho acto por el juez sean materia de: a) modificacin; b) eliminacin de
algunos; y c) agregacin de otros, segn las circunstancias y la distinta apreciacin que sobre el
particular invoquen las partes. El tribunal se pronunciar de plano sobre la reposicin o la tramitar
como incidente, doble actitud que se le reconoce a aqul en razn de que algunas veces la cuestin se
presentar bastante fcil de resolver, como en los casos de simples errores de concepto u omisiones que
acuse la resolucin; pero ya ser de pensarlo ms a fondo, otras veces, y en este predicamento, se
impone desde luego la audiencia del contendor, que es el trmite consultado en la ley, en defecto de las
inmediatas acogida o repulsa de la mencionada solicitud.
Obvio es destacar que si la reposicin se deduce sencillamente, esto es, sin el apareamiento del recurso
de apelacin interpuesto en subsidio, como lo ordena la ley, y resulta denegada, no podr ya su
solicitante, por separado, interponer este ltimo recurso, por ms que se halle dentro del plazo para ello.
268.- Ahora bien, el Cdigo dispone a continuacin que dentro de los cinco das siguientes a la ltima
notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba18 cada parte deber presentar una minuta de
los puntos sobre que piensa rendir prueba de testigos, enumerados y especificados con claridad y
precisin.
Tal cosa ocurre y se aplica siempre que la referida resolucin haya sido consentida por las partes;
porque, de lo contrario, si en contra de ella se ha solicitado la reposicin que acaba de comentarse, la
presentacin de la misma minuta deber hacerse dentro de los cinco das siguientes a la notificacin
por el estado de la resolucin que se pronuncie sobre la ltima solicitud de reposicin. Con toda
lgica, para evitar dudas, la ley slo exige en estos casos que las nuevas resoluciones del tribunal se
notifiquen por el estado, puesto que carecera de sentido que tambin lo fueran por cdula, notificacin
esta ltima que fue ya realizada en la situacin inicial prevista por la misma ley.
Sin embargo, si una de las partes hubiere ya presentado su consabido escrito antes de imponerse del de
reposicin introducido por el contendor; no por esto dejar de ser vlida su presentacin en donde
tambin se inserta la nmina de testigos, que luego se ver porque los derechos para cuyo ejercicio la
ley ha sealado un plazo determinado no se pierden por el hecho de hacerlos valer anticipadamente o
antes de la iniciacin efectiva del plazo, a menos que se proceda con notoria mala fe y con el evidente
propsito de frustrar los derechos ajenos. De todas maneras, en un caso semejante, la misma parte
conservar el derecho a presentar un nuevo escrito, si se acoge la reposicin con la subsecuente
17
18

Art. 319, en relacin con los arts. 158 inc. 3, 181, 187, 188 y 189. R. de D., Tomo XXXIII, ao 1936, pg. 11.
Art. 320. Se trata, pues, de un plazo fatal y comn, de acuerdo con los arts. 64 y 65.

125

variacin de los hechos anteriormente fijados por el tribunal. Por lo dems, la doctrina aqu sustentada
se deriva de los artculo 49 del Cdigo Civil y 64 del de Procedimiento Civil, en cuanto la fatalidad de
los trminos y su sancin en los casos de que se trata, slo dicen relacin con la expiracin de ellos19.
269.- Tambin puede acontecer que alguna de las partes que desea rendir prueba testimonial y presente
al efecto la correspondiente lista de testigos, prescinda de la minuta de puntos de prueba. En este caso,
por cierto, no podr privrsele del derecho a producir la mencionada prueba, y todo se reducir
entonces a que sus testigos sean interrogados al tenor de los hechos fijados por el juez, ya que no existe
disposicin legal que prohiba tal solucin, tanto ms si se advierte que la presentacin de esa minuta es
un derecho que slo mira al inters individual de cada parte y para la mayor facilidad de su defensa, de
suerte que ha podido impunemente renunciarse, de acuerdo con la norma establecida por el artculo 12
del Cdigo Civil.
A mayor abundamiento, la infraccin o, mejor dicho, la falta de observancia a lo dispuesto por el
primer inciso del artculo 320 carece de toda sancin expresa en la misma ley, al revs de lo que sucede
con la omisin de la nmina de testigos, a que se refiere el inciso final del mismo artculo, que conlleva
la prevista en el inciso segundo del artculo 372, y como estas reglas son de derecho estricto, no pueden
extenderse a situaciones no contempladas especialmente ni tampoco aplicarse por analoga. Aun ms:
el artculo 365, en su letra y espritu, lejos de poner a la parte omisa de presentar la minuta de puntos de
prueba en la imposibilidad de rendir prueba testimonial o dejar expuesta esta prueba a la nulidad,
manifiesta claramente que los testigos as presentados por la misma parte han de ser de todos modos
examinados por el tribunal, al tenor de los hechos controvertidos o puntos de prueba por l fijados,
mxime si se atiende a que en esta oportunidad la ley no hizo ninguna distincin sobre el origen de los
puntos considerados, y el empleo del participio fijado, que guarda absoluta reciprocidad con este
mismo verbo adoptado en el artculo 318, es un antecedente que ms bien refuerza, a no dudarlo, la
interpretacin anterior, sobre la cual tambin aparece uniformada ltimamente la jurisprudencia20.
270.- La presentacin por cada parte de aquel apunte para la prueba testimonial y que la ley denomina,
por lo mismo, minuta de los puntos sobre que piense rendir prueba de testigos, de ningn modo
puede transformarse en un interrogatorio ex profeso para que los testigos, sin mayor esfuerzo ni razones
propias, asienten a todos y cada una de sus fracciones, como acontece en la prctica judicial, por simple
rutina. Aceptar un temperamento semejante significa nada menos que cohonestar la prueba testimonial
que, de por s, es harto aleatoria, por no decir sospechosa, aparte de que con ello se pervierte la
finalidad misma de esta prueba, en cuanto se desea que los testigos desempeen personalmente un rol
activo y persuasivo a los ojos del tribunal, quien es el nico llamado a interrogarlos sobre los puntos
de prueba que se hayan fijado, y no someter a la fcil aquiescencia de ellos un interrogatorio
confeccionado por las partes con nimo preconcebido y codicioso, cuando no falaz, muchas veces. Lo
dicho equivale, a todas luces, al espritu y consigna que informan los artculos 364 y siguientes,
relativos a este tpico.
Entretanto, esos puntos deben ser enumerados y especificados con claridad y precisin, de suerte que
el juez y los testigos quedan as cumplidamente enterados del asunto y de los hechos sobre los cuales se
exige a los ltimos su testimonio, sin temor a discurrir acerca de hechos vagos o indeterminados, ya

19
20

R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 478.

R. de D., Tomo XXIII, ao 1926, pg. 51; Gac. 1927, Tomo II, pg. 718.

126

que el juez se limitar a formularles preguntas concretas, derivadas tambin de los propios puntos
fijados por l.
271.- Cumple subrayar a estos respectos, todava, que la minuta de puntos de prueba presentada por
cada parte lo es con relacin a la prueba testimonial de que piensan ellas valerse; mas, como su
objetivo no significa otra cosa que explayar o detallar los hechos controvertidos fijados por el tribunal,
tales puntos no podrn desentenderse enteramente de estos hechos sino amoldarse a ellos, con el fin de
lograr entre unos y otros la conveniente uniformidad. No ser licito, entonces, intercalar puntos de
prueba ajenos o inconexos con la cuestin controvertida, de antemano propuesta por el tribunal en su
resolucin correlativa, tanto ms cuanto que si esta resolucin no ha sealado fiel y suficientemente los
hechos substanciales y pertinentes controvertidos, cualquiera de las partes tiene expedito el camino
para solicitar la enmienda correspondiente, conforme a la ley.
Sin embargo, eso no quiere decir que las partes queden privadas en su presentacin de tocar otras
cuestiones secundarias o accesorias y puntualizarlas, siempre que aclaren y especifiquen aquellos
hechos que, por ser los substanciales, no han podido ni debido comprenderlas. Resumiendo, no se
coarta a los litigantes el derecho de traer a colacin en sus propios puntos de prueba hechos
circunstanciales de los fijados por el tribunal; pero que guarden correlacin con stos y que, tambin
como ellos, sean conducentes al juicio. Todava ms, no importa que esos puntos constituyan un
verdadero despropsito en procura de la prueba testimonial; pero si son pertinentes, no deben
eliminarse de esta prueba ni ser motivo para una prxima oposicin encaminada a impedir que los
testigos presentados al efecto declaren a su tenor, sin perjuicio de que en su sentencia el tribunal
declare la improcedencia e ineficacia de esta prueba, como suceder, por ejemplo, siempre que dichos
puntos versaren sobre hechos que requieran conocimientos periciales para establecerlos, o de hechos
respecto de los cuales la ley prohibe acreditar por aquel medio. En tales situaciones, a la postre, todo se
reducira a un percance slo engendrado y de exclusiva responsabilidad del litigante atolondrado o sin
perspicacia21.
272.- Junto con la minuta de que se ha tratado anteriormente, esto es, dentro del mismo plazo sealado
con tal objeto -lo que en la prctica se hace siempre, naturalmente, en un mismo y solo escrito- cada
parte deber acompaar una nmina de los testigos de que piensa valerse, con expresin del nombre y
apellido, domicilio, profesin u oficio. Esta ordenacin tiende, primeramente, a distinguir a los
testigos, y es por esto que el respectivo precepto legal aade que la indicacin del domicilio deber
contener los datos necesarios, a juicio del juzgado, para establecer la identificacin del testigo. En
consecuencia, la indicacin de este domicilio no es tan estricta como la exigida para los efectos de las
notificaciones a las partes, con arreglo a lo prevenido en el Ttulo VI, Libro I del Cdigo, desde que
aquella slo requiere que contenga los datos suficientes como para no poner ea duda la individualidad o
identidad del testigo, y en esta virtud, si slo se indicara por domicilio la ciudad, comuna o lugar de la
residencia del testigo sin mayores detalles, no querra decir que se habla faltado a la ley, siempre que
con los dems datos personales quedase el juez persuadido de que el compareciente era el mismo
individuo designado en la nmina.
Tambin pueden cometerse algunos errores en aquellas indicaciones, incluso el cambio del apellido
materno del testigo por otro; pero si son de poca monta, el juez no deber sancionar tales defectos con
la eliminacin del testigo, sino proceder en la forma arriba insinuada, aun en el caso recin propuesto
21

R. de D., Tomo XLVI, ao 1949, pg. 94.

127

como extremo, ya que la ley slo exige, segn se ha visto, la expresin del nombre y apellido, en
singular, del testigo.
En caso de duda sobre la identidad de los testigos, nada ms lgico y sencillo que sirva para acreditarla
la respectiva cdula de identidad; pero, advertimos que su exhibicin no tiene carcter obligatorio,
como se dejara expresamente establecido en la historia fidedigna de la susodicha Ley N 7760,
modificatoria del Cdigo.
273.- Por otra parte, importa hacer notar que el mvil de la ley en esta cuestin es ofrecer una
informacin, lo ms exacta posible, acerca de la verdadera individualidad de los testigos presentados
por los litigantes, con el fin de que el adversario tenga de este modo la oportunidad necesaria para
reconocerlos y luego hallarse en situacin de oponer tachas en su contra, en conformidad al artculo
373. De aqu se deduce, pues, que el error e insuficiencia en la determinacin de los datos personales
de un testigo no invalida la declaracin de ste, si al formularse la correspondiente impugnacin, no se
manifiesta que tal testigo le sea realmente desconocido al objetante.
Mucho menos atendible ser cualquiera impugnacin de esa clase despus de prestada la declaracin
del testigo, pues la defectuosa individualizacin de los testigos en la nmina, slo confiere a la parte
contraria el derecho a pedir su eliminacin antes de realizado aquel acto, o sea, para oponerse a que se
les tome declaracin. Con toda exactitud, un antiguo fallo judicial refirindose a este inciso segundo
del artculo 320, dijo que la razn del precepto legal es impedir la presentacin sorpresiva de testigos
desconocidos o sospechosos, y para conseguirlo autoriza la eliminacin de los que no pueden
identificarse, pero una vez prestada la declaracin sin protesta de la contraparte, se entiende que los
testigos le son conocidos y no adolecen de inhabilidad para declarar22.
274.- Esta lista de los testigos de que piensan valerse las partes en el perodo de la prueba, tiene la
mayor importancia frente a lo preceptuado en el inciso 2 del artculo 372, que expresa: Slo se
examinarn testigos que figuren en la nmina a que se refiere el inciso final del artculo 320. Podr,
con todo, el tribunal -agrega el mismo precepto- admitir otros testigos en casos muy calificados, y
jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la nmina de que trata el inciso
anterior. El juramento aqu exigido, como la ley no lo rodea de ninguna solemnidad especial y
tampoco puede igualarse al prestado en una actuacin judicial, en cuyo caso s que es solemne,
conforme al artculo 62, deber ser otorgado en el respectivo escrito, sencillamente, sobre la firma de la
parte interesada, desde que nos parece indudable que la ley ha debido considerar la intervencin de la
parte misma en dicha ocurrencia, por motivo de ser las partes quienes conocen y proporcionan sus
medios de prueba.
Asimismo, pensamos que sera un caso muy calificado como para admitir otro testigo, el fallecimiento
de alguno de los designados en la lista, al que vendr solamente a reemplazar aqul, solucin tanto ms
lgica y justa cuanto que, de otro modo, la parte podra quedar privada del derecho de agotar el nmero
de testigos a que la autoriza para hacerlos declarar el propio artculo 372, materia de estos comentarios.
No ser tampoco inoficioso el agregar que si la parte omite por cualquier causa el nombre de algunos
testigos y se percata pronto de la falta, estara siempre facultada para repararla por medio de una nueva

22

Gac. 1910, Tomo 2, pg. 730, s. 1075.

128

nmina o lista, a condicin, lgicamente, de que la presentacin se efectuase dentro del plazo fatal de
cinco das establecido en el artculo 320.
275.- A pesar de las disposiciones legales que venimos comentado, fcil es que pueda presentarse a
posteriori algn hecho substancialmente relacionado tambin con el asunto que se ventila: en estos
casos, la ley admite la ampliacin de la prueba, siempre que el hecho ocurra dentro del trmino
probatorio, porque, como se ver al tratar de este tpico, las diligencias de prueba de testigos slo
podrn practicarse dentro del referido trmino23. Lo mismo es admisible con relacin a hechos
verificados y no alegados antes de recibirse a prueba la causa, con tal que jure el que los aduce que slo
entonces han llegado a su conocimiento. A este juramento, como se comprende, se adaptan las
reflexiones que acaban de hacerse sobre el anlogo, en el prrafo precedente.
Naturalmente, esta ltima franquicia legal, o sea, respecto de los hechos ocurridos antes del
recibimiento de la causa a prueba, no deja de ser peligrosa en manos de litigantes maliciosos, a quienes
les bastar un inocente juramento para suponer hechos conocidos a ltima hora, pudiendo as dar lugar
a pruebas posteriores y poner en situacin desventajosa al contendor, como se hiciera presente en la
discusin de la ley; pero en esta misma oportunidad se objet tal insinuacin, en vista de que la
supresin de dicha facultad privara de medios de prueba al litigante honrado. Por cierto que no era esto
concebible de otro modo, toda vez que las leyes se dictan sin tales prejuicios, para beneficiar a la
colectividad en lo que realmente se considera justo, y con absoluta desestimacin del mal uso probable
que hagan de ellas los villanos o los audaces.
276.- Por lo dems, la alegacin de hechos nuevos para el juicio no es cuestin que logre proponerse
impunemente, porque en la solicitud de ampliacin de la prueba, desde luego, deben comprenderse
estos requisitos: 1 que tales hechos tengan verdadera conexin con la causa pendiente; 2 que en la
solicitud se expresen y especifiquen los hechos sobre los cuales han de declarar los testigos que se
presentan; y 3 respecto de los hechos ya verificados, que del proceso no conste que de los mismos
hechos tuvo conocimiento anticipado el solicitante ni que ste haya practicado una gestin posterior a
dicho conocimiento, pues en cualquiera de estos casos el incidente respectivo slo merecer ser
rechazado de plano, de acuerdo con las reglas dadas en los artculos 83 y siguientes.
Aparte de lo expuesto, el contendor podr echar mano de los recursos adecuados para oponerse a esa
peticin y convencer al tribunal, en su caso, de la falsedad o injusticia de la misma.
277.- La solicitud de ampliacin es materia de incidente, el cual se tramitar en conformidad a las
reglas generales, en ramo separado, sin suspender el trmino probatorio, disposicin enteramente
acorde con la regla establecida en el inciso 1 del artculo 339. Es claro que si este incidente se
promueve cuando est por vencerse dicho trmino, la parte interesada deber reclamar oportunamente
de este entorpecimiento, segn lo prevenido por el precitado artculo.
Al responder la otra parte el traslado de aquella solicitud, podr a la vez alegar hechos nuevos que
renan las condiciones que ya se conocen, o que tengan relacin con los que en dicha solicitud se
mencionan.

23

Arts. 321 inc. 1 y 340 inc. 1.

129

Por fin, la resolucin que acoge los incidentes de esta clase es inapelable, conforme a la expresa
prevencin del inciso final del artculo 326; pero, a contrario sensu, la que los rechaza, ser apelable en
la forma ordinaria, supuesta su tramitacin en cuaderno separado.
278.- La ley ha cuidado, como hemos visto, que la recepcin de la causa a prueba, por ser un trmite
tan esencial para la decisin del pleito, se notifique a las partes de un modo ms notorio, por cdula;
pero, tambin tiene dispuesto que toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del
tribunal que conoce en la causa, notificado a las partes. Con todo, esta disposicin no es enteramente
exacta, porque si ella se amolda al N 5 del artculo 795, como es de rigor, resulta que necesita ser
concebida mejor en estos trminos: Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del
tribunal que conoce en la causa y citacin de las partes.
Por lo pronto, del solo texto reformado del aludido artculo podemos sacar estas conclusiones: 1 que
en su mandato se comprende a toda diligencia de prueba, incluso la de testigos; 2 que ninguna
diligencia probatoria puede realizarse y ser vlida en la causa sin la intervencin del tribunal que
actualmente conoce de ella, vale decir, que a las partes les est prohibido rendir prueba alguna de motu
proprio y secretamente; y 3 la citacin aqu ordenada alcanza a todas las partes reconocidas como
tales y que acten en el juicio, no solamente como pudiera creerse a la parte contraria o contra quien
vaya dirigida directamente tal diligencia. En una palabra, la ley consagra en este lugar la publicidad e
intervencin del tribunal y de las partes en toda diligencia de prueba24.
279.- Particularmente a la prueba testimonial, la citacin de las partes para realizarla se entiende
mutuamente emprendida desde el momento en que cada una de ellas presente el consabido escrito
contemplado por el artculo 320, de suerte que si esta presentacin no se pone en conocimiento de las
partes, previa notificacin -que en estos casos lo ser slo por el estado- no podr rendirse vlidamente
la prueba en cuestin y adolecera de nulidad la que as se practicara. Transcurrido de este modo el
aludido plazo de citacin, las partes quedan en situacin de rendir su prueba de testigos en cualquiera
de las audiencias que hayan sido sealadas o se sealen al efecto por el tribunal con la debida
anticipacin.
En todo caso, la produccin de la testifical y la de cualquiera otra clase de pruebas, slo podr
estimarse vlida en circunstancias normales, es decir, siempre que no se proceda de mala fe,
contrariando la seriedad y correccin de que deben estar revestidos los procedimientos judiciales,
principalmente, si con ello se causa perjuicios a la otra parte, como ms de una vez lo han reconocido
nuestros Tribunales de Justicia25.
280.- El punto relativo a que sea el tribunal que conoce de la causa el llamado a decretar alguna
diligencia probatoria tiende a suponer y permitir que se realice el mismo acto por el tribunal de segunda
instancia, y ello podr acontecer en las oportunidades siguientes: a) cuando en esta instancia proceda el
trmite de recibir la causa a prueba o algn incidente, con arreglo a lo dispuesto por los artculos 210,
220, 799 y 800 N 7, nica ocasin en que, de conformidad con esta ltima disposicin legal, en
relacin con el artculo 795 N 5, corresponder dar citacin para una diligencia probatoria por dicho
tribunal y cuya omisin, por haber pasado as a ser un trmite esencial, dara origen a una causal de
casacin en la forma; b) siempre que espordicamente se verifique o decrete cualquiera diligencia
24
25

R. de D., Tomo XLVIII, ao 1951, pg. 139.

Art. 324. Vanse tambin art. 69 y Nota XI.

130

probatoria, que no sea de las contempladas para mejor resolver, como en los casos de los artculos 348,
385, 405, 412, en relacin con el artculo 800 N 3 y c) cuando el tribunal de alzada admita a las
partes las pruebas que no hayan producido en primera instancia, de acuerdo y con la salvedad prevista
en el artculo 207.
Esta ltima contingencia, precisamente, tendr lugar cuando el tribunal de primera instancia haya
denegado a las partes alguna diligencia probatoria y el tribunal de alzada la considere legalmente
procedente y oportuna, porque no es permisible en esta ltima etapa del juicio, como se sabe, la simple
repeticin de las diligencias probatorias que se hayan rendido o podido rendirse en primera instancia26.
281.- Tratndose de las diligencias probatorias ordenadas practicar en los tribunales colegiados, esto se
hace ante uno solo de sus miembros comisionado al efecto por el tribunal, sin otra variacin que la
relativa a la inspeccin personal, en cuyo caso el tribunal podr comisionar para que practique la
diligencia a uno o ms de sus miembros, segn lo prevenido por los artculos 325 y 405, en relacin
con los artculos 70 y 365.
Ser absurdo suponer que la expresada regla tendra como excepcin a la confesin judicial, en
presencia de lo dispuesto por el inciso segundo del artculo 388, porque este precepto no hace alusin
ni se aplica sino al tribunal de primera instancia.
282.- Antes de abandonar esta materia, deseamos abordar primeramente el punto referente a la
notificacin tcita o presuntiva, de que trata el artculo 55, frente a la resolucin que recibe la causa a
prueba u ordena la citacin para una diligencia probatoria, lo que ha dado lugar a ciertas discusiones.
Pues bien, a nuestro modo de ver, la disposicin legal antedicha no ha hecho distincin alguna y, por
consiguiente, carece de todo fundamento la intencin de limitar su aplicacin en los casos aqu
previstos. Adems, si se recuerda que las notificaciones aparecen establecidas por la ley con el
inmediato y evidente propsito de que las partes tomen oportuna y adecuadamente noticia de las
resoluciones judiciales, no se divisa la razn para imaginar que no ha existido verdadera notificacin de
una resolucin cuando alguna de las partes manifiesta inequvocamente haber tomado conocimiento de
ella.
Huelgan ejemplos; pero, supongamos que, recibida la causa a prueba, presente el demandante el
correspondiente escrito de minuta de puntos de prueba y nmina de testigos, junto con el cual
acompae, en parte de prueba, determinados documentos, y que el demandado, sin haber sido
previamente notificado por cdula de aquella resolucin, presente un escrito en que objete los
documentos en cuestin, dentro del plazo de citacin con que se tuvieron por acompaados. Podra
argirse seriamente que en esta forma no se dio por notificado tcitamente de la resolucin sobre
recepcin de la causa a prueba y que slo tom conocimiento del escrito del demandante en la parte
que le daba la citacin de los documentos? Sostener tal cosa significara una aberracin.
283.- En segundo lugar, estimamos por conveniente el recordar que, conforme al artculo 48, la
resolucin que recibe la causa a prueba debe notificarse por cdula, sin que valga hacerlo por el estado
a la parte que no ha comparecido al juicio y se halla rebelde en los trmites de la contestacin y
dplica, a menos que se le haya apercibido para que haga la designacin de domicilio consultada en el
26

R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 464; Tomo XXXVI, ao 1939, pg. 213. Vase al final de este Libro lo referente a
la prueba en segunda instancia.

131

artculo 49. Lo entendemos as porque este ltimo precepto impone tal obligacin al litigante que ha
hecho alguna gestin en el pleito, y la sancin establecida por el artculo 53 se refiere precisamente a la
situacin apuntada, no a la del litigante que ninguna gestin judicial ha practicado hasta el momento.
No obstante, otros piensan que es suficiente gestin para los efectos del artculo 49 la contestacin
tcita de la demanda, a virtud de la correspondiente rebelda del demandado, acaso por la prevencin
contenida en el artculo 78; pero nosotros insistimos en nuestro punto de vista por obvias razones de
hermenutica legal y naturaleza de los preceptos legales antedichos, a lo que es procedente agregar que
la doctrina contraria mucho menos asidero tendra en el supuesto que el demandante hubiera sealado
en su demanda un domicilio conocido dentro de los lmites urbanos del lugar en que funcione el
tribunal respectivo a la parte demandada27.
Del trmino probatorio.- 284.- El Cdigo no contiene una definicin del trmino probatorio como
tampoco del gnero a que pertenece, o sea, el trmino procesal; pero en la rama del Derecho en que
ambos se comprenden es corriente hallar definido este ltimo concepto con estas o parecidas palabras:
el lapso en cuyo transcurso las partes y los terceros en juicio quedan autorizados para evacuar
determinada actuacin o ejercitar algn derecho28. Y respecto del trmino probatorio, como la ms
completa, podemos ensayar esta definicin: Es el espacio de tiempo concedido a las partes en una
causa para rendir toda clase de pruebas, y de un modo exclusivo la testimonial, tendientes a justificar y
comprobar legalmente sus particulares pretensiones hechas valer en autos con la debida oportunidad.
El probatorio, adems de su trascendental importancia, es un trmino de suyo complejo, porque en
todas sus caractersticas esenciales se advierten modalidades propias, como lo vamos a ver muy pronto,
menos en su condicin de comn para las partes en general, es decir, se le cuenta desde la ltima
notificacin y vence para todas ellas en un mismo da, conforme al artculo 327, en relacin con el
artculo 65 del Cdigo. El ilustre profesor don Miguel Luis Valds, en ms de una ocasin recordado
por nosotros, defini el trmino comn diciendo: es aquel que corre conjuntamente para las partes, de
tal manera que no principia a correr para ninguna mientras no empieza a correr para todas.
Concretndonos, ahora, al trmino probatorio de la causa principal dentro del procedimiento ordinario
en materia civil, se trata tambin de un plazo legal, porque su duracin aparece determinada en la
misma ley; judicial, en precisas circunstancias y de cierto modo, al ser fijado por el tribunal dentro del
mximo que concede la ley; y fatal para los efectos de rendir prueba testimonial; pero, en realidad, en
uno y otro de estos aspectos, admite prrroga y hasta puede convertirse en un trmino convencional29.
Y con este pequeo prembulo, sigamos mejor el Cdigo.
285.- El trmino probatorio que nos interesa por ahora tiene su origen, se abre, puede decirse, con la
resolucin que recibe la causa a prueba, de conformidad con el artculo 318, y empieza a correr desde
la ltima notificacin de esta resolucin o, en el caso de haberse recurrido en contra de ella, de acuerdo
con el artculo 319, a partir de la fecha de la notificacin por el estado de la resolucin que se
pronuncie sobre la ltima solicitud en que se hayan interpuesto tales recursos. Despus de la reforma
introducida al Cdigo por la Ley N 7760, esta cuestin ha quedado as abordada y resuelta de la
manera ms sencilla, exenta de las complicaciones que antes se presentaban al averiguar qu recursos
27

R. de D., Tomo VI, ao 1909, pg. 133.

Vanse && 1247 y s. s. del Tomo II de nuestro Tratado.
29
Arts. 328, 329 y 340.
28

132

procedan contra la resolucin que reciba a prueba la causa; en qu forma deban concederse estos
recursos y desde cundo empezaba a correr el trmino probatorio en los distintos casos.
De lo expuesto se deduce, pues, que el trmino probatorio est supeditado al hecho y es una mera
consecuencia del trmite de recepcin de la causa a prueba, de modo que si sta falta, tambin aqul se
omite; y acaso por esto, por la subordinacin en que se encuentra, la ley no ha necesitado calificar a
este trmino como un trmite o diligencia esencial del procedimiento, aunque es obvio que su omisin
va implcitamente considerada en la sancin de nulidad por la cometida en relacin con el recibimiento
de la causa a prueba.
286.- Aunque resulte un tanto redundante, vale advertir que por ser el trmino probatorio comn para
las partes, deber comprenderse entre stas a las coadyuvantes, de acuerdo con lo prevenido por el
artculo 23, ya que la ley no hizo ningn distingo en esta ocasin. De consiguiente -y como las
resoluciones judiciales slo producen efecto en virtud de su notificacin vlidamente practicada a las
partes- es indudable que dicho trmino habr de contarse desde la ltima notificacin a todas y cada
una de ellas que intervengan en el proceso30.
287.- El artculo 328 concede a las partes el trmino de veinte das para rendir prueba dentro del
departamento en que se sigue el juicio, esto es, veinte das hbiles, de acuerdo con el artculo 66. Este
plazo es el que constituye y se llama el trmino ordinario de prueba. Sin embargo, en el juicio
ordinario, conforme a aquel mismo precepto, se faculta a las partes, de comn acuerdo, para reducir
dicho trmino, en la medida que crean conveniente, lo mismo que para renunciar a l, segn lo
dispuesto por el inciso segundo del artculo 313. De igual manera, es indudable que las partes tienen
facultad para diferir el nacimiento del trmino probatorio, a virtud de lo preceptuado por el artculo
339; por el contrario, no estn autorizadas para ampliarlo o prorrogarlo en ninguna forma, a diferencia
de lo que ocurre dentro del juicio ejecutivo, segn se verifica en el artculo 468.
Durante este trmino probatorio ordinario se puede rendir toda clase de pruebas y en cualquier parte de
la Repblica y fuera de ella; pero, una vez vencido, no valdr la prueba que se rindiere en un lugar
distinto de aquellos para los cuales se hubiese concedido prrroga, en virtud de las situaciones
consultadas por la misma ley.
288.- La prrroga del trmino ordinario el Cdigo la denomina aumento y no satisfecho con esto, le
aade el calificativo de extraordinario, como si pudiese existir y existiera un aumento ordinario, lo que
slo ser dable que conciban los espritus imaginativos31. Pues bien, que este llamado aumento importa
una verdadera prrroga se demuestra con atender, primeramente, a que el propio Cdigo emple este
ltimo vocablo al tratar de los trminos procesales en general; y, luego, a que la ciencia del Derecho lo
toma en su acepcin corriente de toda ampliacin, dilacin o aumento que tolera cualquier plazo. En
realidad, parece que el legislador quiso esquivar el uso de la voz prrroga para no hacer ms notoria
la contradiccin entre esta franquicia procesal y el carcter de fatal que, en cierto sentido, asume el
probatorio, carcter este que se acostumbra asociar a la idea de trmino improrrogable, aparte de que en
esta materia de la prueba la prrroga en cuestin no siempre cumple con las exigencias propias del
artculo 67. Sea como fuere este asunto, lo til de estas explicaciones consiste en que el lector no

30
31

Gac. 1947, 2 semestre, pg. 276, s. 48.

Vase Nota XII.

133

sufrir ninguna confusin en adelante por emplearse aqu la palabra aumento por la de prrroga,
ambas sinnimas, as tambin de tantas otras como ampliacin, dilacin, extensin y aplazamiento.
289.- En realidad de verdad, el trmino probatorio legal se divide en ordinario y extraordinario: aqul
es el establecido en el mencionado artculo 328, que se otorga corrientemente, y que, en cuanto a su
duracin, slo puede reducirse por las partes; y ste ltimo, el contemplado en el artculo 329, siempre
que haya de rendirse prueba en un lugar distinto de aquel en que se sigue el juicio y que se produce
cada vez que el tribunal lo decreta bajo el consabido disfraz de aumento extraordinario del trmino
probatorio, demostrndose as que el legislador atendi en esto ms al efecto que a la causa. De sobra
ya dilucidado este busilis, en lo sucesivo vamos a atenernos en este punto a la nomenclatura del
Cdigo.
A su vez, el aumento extraordinario tanto puede pretenderse y ser concedido para rendir prueba dentro
de la Repblica -aunque en otro departamento diverso del en que se sigue el juicio, por supuesto- como
para rendirla fuera de la Repblica; y en uno u otro caso el aumento de que se trata consiste en el
mismo aumento del trmino de emplazamiento para contestar la demanda, de acuerdo con el conocido
precepto del artculo 259.
290.- En su doble nocin, el aumento extraordinario para rendir prueba deber solicitarse antes de
vencido el trmino ordinario, determinando el lugar en que dicha prueba debe rendirse y continuar
corriendo despus de ste sin interrupcin y slo durar para cada localidad el nmero de das fijado en
la tabla respectiva, o sea, la tabla a que se refiere el precitado artculo 259. Adems, la concesin de
todo trmino extraordinario slo habilita para rendir prueba en el lugar para el cual haya sido otorgada
dicha concesin, en caso, por supuesto, de encontrarse ya vencido el trmino ordinario, porque ya
vimos que durante el trmino ordinario se autoriza rendir prueba en cualquier parte de la Repblica y
fuera de ella.
Finalmente, la parte que obtiene cualquiera de estos aumentos extraordinarios y no rinde la prueba
ofrecida al efecto, o slo rinde una impertinente, deber reembolsar a la otra parte los desembolsos
hechos para asistir a las diligencias pedidas, sea personalmente, sea por medio de mandatarios,
condenacin que se impondr en la sentencia definitiva, pudiendo el tribunal exonerar de ella a la parte
que acredite no haber rendido la prueba por motivos justificados32.
291.- Mientras tanto, en lo tocante a su concesin, existen tambin diferencias entre los dos tipos de
aumento extraordinario del trmino probatorio, esto, para rendir prueba dentro de la Repblica o fuera
de ella, a saber: a) aqul debe ser concedido siempre, salvo que haya justo motivo para creer que se
pide maliciosamente con el solo propsito de demorar el curso del juicio; y este ltimo, slo cuando
concurran las circunstancias establecidas por la misma ley; b) el primero se otorgar con previa
citacin; y el segundo, con audiencia de la parte contraria; c) el aumento extraordinario para la prueba
dentro de la Repblica no exige mayores formalidades o requisitos que la respectiva solicitud; en
cambio, el mismo aumento para rendir prueba fuera de la Repblica, depende de una consignacin
previa que exigir el tribunal, entre quinientos y dos mil pesos, para dar curso a la solicitud anloga; d)
la parte que obtiene el aumento extraordinario para dentro del pas no sufre mayor sancin que la del
pago de los gastos en que haya incurrido el contendor para presenciar la prueba ofrecida, cuando sta
deja de rendirse, segn lo visto hace un instante; pero la parte que logra el aumento extraordinario para
32

Arts. 332, 333, 334, 335 y 337.

134

fuera de la Repblica, adems de la sancin anteriormente dicha, soporta la de aplicacin al Fisco de la

consignacin a que se aludi en la letra precedente, dado que en e! proceso se establezcan determinadas
circunstancias que la hagan procedente, conforme a la ley; y e) cuanto existe reconvencin, el
reconviniente puede solicitar y obtener aumento extraordinario para rendir prueba dentro de la
Repblica; pero, fuera de ella, nicamente en el caso de que se haya concedido en la cuestin principal,
o sea, cuando este trmino deba otorgarse tambin al demandante33.
292.- La mayor severidad empleada por el legislador en la gestin relacionada con el aumento
extraordinario para rendir prueba fuera de la Repblica, se justifica enteramente por las ms graves
consecuencias que ella ocasiona en la marcha del juicio y en los propios intereses de los litigantes, cada
vez que alguno de stos la provoca maliciosamente, con el solo fin de retardar la causa o estorbar su
fallo. Sin embargo, muchas veces no se procede as, es decir, la gestin pertinente corresponde a la
verdad y tiene un fundamento serio, y junto a ello, el solicitante ha hecho todo lo posible para realizarla
con xito.
Es por esto que la ley no impone una sancin especial a la parte que obtiene aquel aumento
extraordinario cuando la gestin deja de realizarse por motivos ajenos a la voluntad del solicitante; por
el contrario, supone que es merecida y ordena aplicar dicha sancin siempre que en el proceso resulten
establecidas las circunstancias siguientes, que se explican por si solas: 1 que no se ha hecho
diligencia alguna para rendir la prueba pedida; 2 que los testigos sealados, en el caso del artculo 331,
no tenan conocimiento de los hechos, ni se han hallado en situacin de conocerlos; y 3 que los
testigos o documentos no han existido nunca en el pas en que se ha pedido que se practiquen las
diligencias probatorias34.
293.- Aun ms: la ley toma por anticipado las precauciones necesarias para contrarrestar la mala fe de
los litigantes en este sentido, a lo menos, guiada por las apariencias, y es as que prohibe otorgar el
trmino extraordinario para rendir prueba fuera de la Repblica salvo que aparezcan igualmente
comprobadas estas circunstancias: 1 que del tenor de la demanda, de la contestacin o de otra pieza
del expediente aparezca que los hechos a que se refieren las diligencias probatorias solicitadas han
acaecido en el pas en que deben practicarse dichas diligencias, o que all existan los medios
probatorios que se pretende obtener; 2 que se determine la clase y condicin de los instrumentos de
que el solicitante piensa valerse y el lugar en que se encuentran; y 3 que, tratndose de prueba de
testigos, se exprese su nombre y residencia o se justifique algn antecedente que haga presumible la
conveniencia de obtener sus declaraciones35.
294.- Los conceptos subrayados del precepto legal recin transcrito incitan a formular las convenientes
aclaraciones. En primer lugar, con la alusin a otra pieza del expediente, forzosamente ha querido
indicarse a los escritos de rplica o dplica, que son los trmites que preceden a la prueba y que sta
comprende, segn las explicaciones anteriores, y tambin a los escritos presentados en segunda
instancia, en caso de que proceda aqu el trmite de recibir la causa a prueba; pero no un incidente36,
conforme a lo tratado asimismo ms atrs.
33

Arts. 330, 331, 336, 338 y 316 inc. 3. La Ley N 11.183 elev la consignacin exigida por el artculo 338 a la sumas que
se indican, las cuales eran antes inferiores, de 100 a 1000 pesos.
34
Art. 338.
35
Art. 331.
36
Vase & 1386 del Tomo II de nuestro Tratado.

135

En seguida, la exigencia relativa a que se determine la clase y condicin de los instrumentos, importa
la manera de averiguar y dejar establecida en el proceso la pertinencia de tales instrumentos, ya que si
son impertinentes al pleito, el tribunal, que es el llamado a calificar esta circunstancia, denegar el
aumento del probatorio por tratarse entonces de una diligencia ineficaz.
Por ltimo, la conjuncin disyuntiva o, intercalada a continuacin de los requisitos del nombre y
residencia de los testigos, nos parece equivocada, al extremo de imaginar que fue colocada por la
copulativa y, porque es lgico que, aunque apareciera de los antecedentes presumible la conveniencia
de obtener las declaraciones de los testigos en el extranjero, esto de nada valdra por s slo si al mismo
tiempo no se indicase tambin el nombre y residencia de dichos testigos, que es algo esencial en toda
prueba testimonial. En confirmacin de esta tesis, nuestra jurisprudencia, invariablemente, ha sentado
la doctrina de que la admisin de testigos en el extranjero, por ms que se sealen su nombre y
residencia, exige que de los antecedentes aparezca justificada la conveniencia de obtener sus
declaraciones; y, a propsito de la individualizacin de estos testigos, tambin se ha declarado que
deber ser bastante precisa, sin que para ello baste la simple indicacin del pas o ciudad extranjeros en
que se ofrece rendir la prueba, mxime si se atiende a que el artculo 332 requiere que en la solicitud de
todo aumento extraordinario para rendir prueba se determine el lugar en que dicha prueba debe
rendirse, lo que es un concepto ms restringido.
295.- Los incidentes a que d lugar la concesin de aumento extraordinario, as dentro como fuera de la
Repblica, se tramitarn en pieza separada y no suspendern el trmino probatorio. Con referencia al
aumento para rendir prueba fuera de la Repblica, el incidente en cuestin queda de hecho promovido
en el mismo momento en que se le solicita, porque este es el efecto que produce la necesidad de
decretarlo, segn la ley, con audiencia de la parte contraria37; en cambio, al tratarse del mismo
aumento para rendir prueba dentro de la Repblica, como se otorga con previa citacin nicamente, el
incidente se promover tan pronto como haya oposicin a dicha concesin.
Con todo -agrega la ley- no se contarn en el aumento extraordinario los das transcurridos mientras
dure el incidente sobre concesin del mismo. Esto es natural y justo, porque aquellos incidentes
pueden prolongarse por cualquier motivo ms all del trmino probatorio ordinario, sin haberse
obtenido una decisin judicial al respecto, con lo cual el peticionario vera mermado el tiempo
suficiente para rendir su prueba. De manera, pues, que sin suspenderse el trmino probatorio ni
precisin de obtener un trmino especial, por una ficcin legal, el respectivo aumento slo correr a
partir de la fecha en que se fallen dichos incidentes, como si en realidad esta fecha correspondiera al
vencimiento del trmino ordinario, habida consideracin a lo dispuesto por el artculo 333.
De la no suspensin del trmino probatorio.- 296.- Este asunto es el de mayor importancia y fue el
ms discutido dentro de la materia que nos preocupa y, por lo mismo, el que daba margen a las
interpretaciones ms opuestas. Sin embargo, la ley ha llegado ahora a esclarecerlo totalmente, si bien
tampoco antes debi provocar tantas complicaciones, pues bastaba atenerse a un estudio lgico y
concordante de los preceptos en aparente conflicto para darle la adecuada solucin, como entramos a
hacerlo.
Por lo pronto, el quid de la cuestin arrancaba de la disposicin del artculo 339, al comenzar por decir
que el trmino de prueba no se suspender en caso alguno, salvo que todas las partes lo pidan, o sea,
37

Art. 82.

136

la simple peticin de alguna de las partes no autoriza al tribunal, en ningn caso, para acceder a dicha
suspensin.
Fuerza es reconocer, asimismo, en ese precepto -que no ha sido alterado hasta hoy- dos circunstancias
bien sugestivas y precisas: las expresiones perentorias en que aparece concebido y, en seguida, que se
introduce en l una regla particular, exclusiva del trmino probatorio. Y con estos precedentes, ya se
puede dilucidar ms fcilmente el asunto; pero conviene todava enunciar que la suspensin de los
plazos es otra de las tantas ficciones legales, en cuya virtud se supone como no transcurrido un
determinado espacio de tiempo que ha seguido su curso natural.
297.- Ahora bien, toda suerte de lucubraciones, la rebusca de distingos y analogas y cualesquiera otras
falsas interpretaciones tendientes a desfigurar el texto claro de la ley son, en nuestro parecer,
absolutamente intiles, mxime cuando el precepto cuestionado, atendida su naturaleza, slo puede
entenderse en un sentido estricto. No hay ni puede haber entonces confusin posible: el trmino de
prueba nicamente se suspende en el caso en que todas las partes lo pidan, y si no se aade tambin
como excepcin la relativa a los das feriados, se debe a que esto lo consideramos ocioso, desde que el
artculo 66, de igual modo manifiesto y categrico en su texto, comprende sin distincin alguna a toda
clase de plazos o trminos procesales, incluso el probatorio.
En consecuencia, la suspensin de los dems trminos procesales, en las circunstancias legales que la
hagan oportuna, ni la suspensin del procedimiento, o jurisdiccin del tribunal, en los casos tambin
previstos por la ley, tales como los de los artculos 5, 87, 97, 112, 191, mucho menos los artculos 121,
167 y 183, que slo se refieren a la suspensin de la sentencia, nada tienen que ver ni impiden el
decurso del probatorio, porque as se ha dispuesto explcita, especial y terminantemente por el artculo
339 del mismo Cdigo. Esto no obstante, el legislador no pudo ser indiferente a la realidad de ciertas
situaciones procesales y al acaecimiento de hechos fortuitos o de fuerza mayor, que vendran iriso facto
a imposibilitar de cualquier modo la recepcin de la prueba -como sucede, precisamente, dentro de las
circunstancias contempladas por los artculos recin anotados y de tantas otras extralegales- y salv de
inmediato tales contratiempos mediante un sencillo complemento incluido en el propio precepto en
estudio, adicin con la cual no podra siquiera imputrsele que se haba divorciado bruscamente del
aforismo tan renombrado relativo a que al impedido no le corre trmino38.
298.- En efecto, el inciso 2 de dicho artculo dice, tambin a la letra: Si durante l (el trmino
probatorio) ocurren entorpecimientos que imposibiliten la recepcin de la prueba, sea absolutamente,
sea respecto de algn lugar determinado, podr otorgarse por el tribunal un nuevo trmino especial por
el nmero de das que haya durado el entorpecimiento y para rendir prueba slo en el lugar a que dicho
entorpecimiento se refiera. Vese, pues, que este inciso confirma la regla precedente, en su carcter
ilimitado, al establecer inequvocamente que si durante el trmino de prueba ocurre algn
entorpecimiento, tampoco se suspende este trmino; pero, en cambio, justificado el hecho en el
proceso, puede el tribunal conceder un nuevo trmino especial, por la llana razn de que el probatorio
corre siempre, invariablemente, y la nica forma en que es dable hacerlo revivir, a causa de obstculos
insuperables, consiste en la concesin de un trmino especial, porque su retroceso es ya inconcebible,
por lo mismo que inadmisible ha sido su suspensin.

38

Vanse && 1253, 1254 del Tomo II de nuestro Tratado.

137

Para usar de ese derecho, esto es, solicitar y obtener un trmino especial de prueba equivalente a los
das que hubiese durado el entorpecimiento, bastar que la parte afectada reclame de este obstculo en
el momento de presentarse o dentro de los tres das siguientes; de lo contrario, perder todo derecho
para rendir o reanudar su prueba.
299.- A pesar de la nitidez de este asunto, nunca faltaba por all algn intrprete antojadizo que
insistiera en obscurecerlo, acaso decepcionado de que el legislador hallase un procedimiento tan simple
para evitar, por un lado, la prolongacin indebida de los juicios en brazos de cualquier subterfugio y la
abusiva costumbre de antao de suspender el trmino probatorio, a pedir de boca; y, por el otro, hasta
el ms leve motivo de indefensin, al permitir que en los casos de verdadera imposibilidad para rendir
la prueba ofrecida, en razn de un obstculo cuya remocin no estaba al alcance de ser evitado por la
persona aquejada, se concediera por el tribunal un trmino especial de prueba, en substitucin y
compensacin de la prohibicin absoluta de suspender el probatorio.
Es as, entonces, que aun en presencia del fallecimiento de una de las partes que obre por s misma en
el juicio -suceso harto problemtico, como se sabe39- y de la prdida de jurisdiccin del tribunal para
seguir conociendo del pleito, que son las situaciones ms extremas, no se divisa inconveniente alguno
en mantener dicha prohibicin, y, luego, aplicar el remedio, con justa causa, ideado al unsono por la
misma ley: en el primer caso, no es efectivo que los herederos quedaran sin prueba si el fallecimiento
de su causante ocurriera a raz de abrirse el probatorio y la notificacin de aqullos se efectuara
despus de vencido este trmino, porque los herederos siempre tendran el derecho de reclamar del
entorpecimiento que signific aquella muerte dentro de los tres das siguientes a su notificacin y
obtener un trmino especial hasta de duracin igual al probatorio, segn las circunstancias, ya que para
ellos el estado del juicio y el referido obstculo slo les fueron conocidos legalmente con motivo de
dicha notificacin; y en el segundo caso, porque una apelacin concedida en ambos efectos debe
tenerse tambin como un entorpecimiento del probatorio y no como una suspensin, de acuerdo con lo
establecido hasta la saciedad por nuestra jurisprudencia40.
300.- Pero, donde se demuestra en la actualidad con absoluta evidencia ese propsito legislativo de que
el trmino de prueba no se suspende en caso alguno, salvo que todas las partes lo pidan, es en el
complemento o aclaracin de este precepto que se contiene inmediatamente despus de l, en el mismo
inciso primero del artculo 339: Los incidentes que se formulen durante dicho trmino o que se
relacionen con la prueba, se tramitarn en cuaderno separado, vale decir, que mientras el trmino
probatorio subsiste, carece de aplicacin la regla del primer inciso del artculo 87 y, por lo mismo,
opera de inmediato la del segundo inciso, en que se comprende la no suspensin del curso de la causa
principal.
La parte arriba transcrita del comentado precepto fue el ms sabio y oportuno agregado que hiciera la
Ley N 7760, reformatoria del Cdigo, para aplacar definitivamente todas las discusiones
anteriormente surgidas alrededor de este tema.
301.- Todava ms: hubo quienes que, en su afn de impugnar la doctrina aqu sustentada, se valan del
vocablo entorpecimiento usado por el artculo 339 para restringir su sentido a lo material, e
39

Vase & 1139 del Tomo II de nuestro Tratado.

R. de D., Tomo XXVI, ao 1929, pg. 25; Gac. 1931, Tomo I, pg. 285; R. de D., Tomo XXIX, ao 1932, pg. 420; Gac.
1934, Tomo II, pg. 323.
40

138

intentaban reforzar esta interpretacin con la forma verbal imposibiliten empleada a continuacin,
adems de sealar la circunstancia de que esta imposibilidad de recepcin de la prueba la refiere la ley
a que sea absolutamente; sea respecto de algn lugar determinado, concluyendo por afirmar que el
Cdigo, al hablar de entorpecimientos, se limit solamente a comprender a los de carcter material o
extralegales, como un terremoto, una guerra, el incendio del local en que funciona el juzgado, la
substraccin o prdida del expediente respectivo, etc.
Casi no merece rebatirse una opinin semejante, dado que la ley nada ha distinguido sobre el particular
y que la palabra entorpecimiento, tiene el amplio significado -como ya tuvimos ocasin de estamparlode todo obstculo, as subjetivo u objetivo como legal, que se oponga de un modo imprevisto al
transcurso normal del trmino probatorio41. Algo anlogo corresponde decir del verbo imposibilitar,
que es sinnimo de impedir, inhabilitar, obstar; y de aqu que se hable en seguida de obstculo, que es
lo equivalente tambin a entorpecimiento. Naturalmente, los partidarios de aquella tesis propugnaban la
suspensin del trmino probatorio por la concesin en ambos efectos del recurso de apelacin, en razn
de tratarse de un embarazo del procedimiento, diverso del entorpecimiento material. Por fortuna, esta
doctrina, sostenida espordicamente por ciertos tribunales, pas a ser descartada en absoluto en los
ltimos tiempos, y no poda ser de otra manera si consideramos que ella se halla en contradiccin con
la propia ocurrencia propuesta por el legislador en el inciso segundo del artculo siguiente, el 340, de
que pronto nos ocuparemos.
302.- En conclusin, la no suspensin del trmino de prueba, constituye al presente su caracterstica
ms esencial e inquebrantable; y es por esto que la misma ley recurre al arbitrio de conceder un trmino
especial, cada vez que durante el probatorio suceda algn hecho o sobrevenga cualquiera situacin en
el proceso que impida real y legtimamente la recepcin de la prueba. Porque lo cierto es que ningn
reclamo de esta clase con tal objeto merecer acogida si no exhibe y demuestra un fundamento serio,
honrado y que se invoque, como se acostumbra decir en lenguaje vulgar, a la buena de Dios. De aqu
que para el tribunal sea algo facultativo la concesin de dicho trmino especial, es decir, slo podr
otorgarse cuando haya justa causa para ello; de lo contrario, el reclamo deber ser desestimado.
As, por ejemplo: 1 Habiendo concurrido la parte y sus testigos a la respectiva audiencia de prueba, no
puede ser llevada a cabo esta diligencia por hallarse extraviado el expediente, sin que exista el menor
asomo, por supuesto, de que en el hecho tenga alguna participacin dicha parte; mientras tanto, quizs
el extravo se prologue hasta el vencimiento mismo del probatorio, por cuya razn se justifica de
inmediato el reclamo, lo mismo que la concesin de un trmino especial, luego de aparecido el
expediente, si el probatorio estuviese a la fecha vencido; 2 Recibida la causa a prueba por el tribunal,
ste omite en su resolucin la designacin de las audiencias respectivas, y aunque las partes
presentaron oportunamente sus escritos con la minuta de puntos de prueba y lista de testigos
correspondientes, olvidaron solicitar del tribunal la fijacin de tales audiencias, situacin que se
mantiene hasta la vspera del vencimiento del probatorio, en cuyo momento, infructuosamente, se
reclama del entorpecimiento, puesto que este reclamo debi formularse con la necesaria anticipacin,
conforme a la propia ley; y 3 La inasistencia de un testigo a prestar declaracin permite una distinta
solucin, segn haya sido o no oportuna y debidamente citado42.

41
42

Vase la llamada (35) del & 1386, Tomo II del referido Tratado.
Gac. 1913, Tomo 8, pg. 3101.

139

303.- El trmino especial de prueba creado por el artculo 339 persigue un doble objeto: rendir en
general la prueba, en buenas cuentas, reemplazar de este modo al trmino ordinario; o bien, rendirla en
cierto lugar respecto del cual se la haya propuesto para dentro del mismo trmino ordinario o dentro de
uno extraordinario. Como se comprende, ello depender de la clase de entorpecimiento producido, que
tanto puede ser de carcter absoluto como particular, o al decir de la ley, dado que sea absolutamente,
sea respecto de algn lugar determinado.
Resulta de lo expuesto que el entorpecimiento podr ocurrir y justificarse durante la vigencia del
trmino extraordinario o aumento extraordinario, y, aun, del propio trmino especial, toda vez que la
ley nada ha distinguido en este punto, ponindose nicamente en la hiptesis de que ocurran
entorpecimientos durante el trmino de prueba, expresin comprensiva de toda clase de trminos
probatorios. En todo caso, por lo que se refiere al aumento extraordinario, la cuestin es ms clara, si se
recuerda que este verdadero trmino de prueba extraordinario es una manifiesta continuacin o
prrroga del trmino ordinario.
En resumen, en la concesin de un trmino especial no debe atenderse a la categora o tipo del trmino
de prueba en que se produce el entorpecimiento y a causa del cual se solicita aqul, sino a que este
entorpecimiento haya ocurrido en realidad y tenga la virtud necesaria de autorizar dicho otorgamiento.
Adems, la ley tampoco limita aqu el nmero de veces que puede concederse el trmino especial
como lo hace en el artculo siguiente, que luego veremos- y todo vuelve a traducirse en la presentacin
efectiva de algn entorpecimiento que rena las condiciones indispensables como para justificar
aquella concesin, que lo ser, segn la ley, por el nmero de das que haya durado el
entorpecimiento, de suerte que no precisndose la duracin de dicho trmino especial, el tribunal
cuidar al otorgarlo que sea lo ms adecuado, esto es, que la parte quede en situacin confortable para
rendir su prueba sin sobresaltos ni tropiezos.
304.- Tal como la concesin del trmino especial de prueba nunca habr de justificarse por motivos
ftiles o por algn obstculo cuya remocin estuvo al alcance del que solicitare esa franquicia, segn se
ha recalcado en ms de una ocasin, as tambin constituir una verdadera indefensin la negativa a
otorgar a una parte algn trmino especial, cuando haya constancia en el proceso de entorpecimientos
ciertos que le impidieron rendir su prueba en el trmino ordinario. Una negativa semejante, por
supuesto, podra llegar a importar la causal de casacin en la forma prevista en el N 9 del artculo
768, en relacin con los artculos 795 N 3 y 800 N 7 del mismo Cdigo.
Entretanto, la resolucin que otorga ese nuevo trmino no es indispensable que se notifique en otra
forma que por el estado, desde que la notificacin por cdula est constreida a la resolucin que recibe
la causa a prueba y no cabe hacer extensiva esta disposicin a otro caso que el expresamente
establecido por ella43.
305.- A pesar del requisito esencial de reclamar, previa y oportunamente, del entorpecimiento
producido para rendir prueba durante la vigencia de cualquier trmino probatorio con el objeto de
obtener uno especial, la ley ha contemplado una situacin de excepcin, y es la que se contiene en el
inciso final del artculo 339: Deber concederse un trmino especial de prueba por el nmero de das
que fije prudencialmente el tribunal, y que no podr exceder de ocho, cuando tenga que rendirse nueva
43

Art. 48.

140

prueba, de acuerdo con la resolucin que dicte el tribunal de alzada, acogiendo la apelacin subsidiaria
a que se refiere el artculo 319. En efecto para hacer uso de este derecho -agrega la ley- no se
necesita la reclamacin ordenada en el inciso anterior, porque aquella reposicin ha asumido en todo
momento un carcter formal, que hace inoficiosa esta reclamacin, ya sobrada e implcitamente
conocida y justificada dentro del proceso.
La prueba ya producida y que no est afectada por la resolucin del tribunal de alzada -previene
todava esa disposicin- tendr pleno valor, como quiera que la reposicin, como se sabe, no slo ha
podido tender a que se integren o agreguen algunos hechos entre los fijados por el tribunal, sino
tambin que se eliminen otros, y dado que se acoja dicho recurso en este ltimo sentido, la prueba
entonces producida quedar afectada de nulidad44.
306.- Frente a la prueba testimonial -segn tambin ha sido ya enunciado- el trmino probatorio es
fatal, o sea, esta clase de diligencias probatorias slo podrn practicarse dentro de dicho trmino; pero,
con esta precisa salvedad las diligencias iniciadas en tiempo hbil y no concluidas en l por
impedimento cuya remocin no haya dependido de la parte interesada, podrn practicarse dentro de un
breve trmino que el tribunal sealar, por una sola vez, para este objeto. Este derecho no podr
reclamarse sino dentro del trmino probatorio o de los tres das siguientes a su vencimiento. Tal es lo
preceptuado por el artculo 340.
He aqu, pues, otro trmino probatorio especial, distinto del contemplado en el artculo anterior, con el
cual tiene las siguientes diferencias: a) se puede decir que el de este artculo 340 es especialsimo, pues
se refiere a las diligencias probatorias inconclusas por impedimentos insalvables de la parte interesada
y que hayan sido iniciadas en tiempo hbil; mientras que en el del artculo 339 no se toma en cuenta el
hecho de la iniciacin de las diligencias probatorias entorpecidas; b) este nuevo trmino especial, segn
acaba de verse, se concede por una sola vez; en tanto que el otro todas las veces en que ocurra algn
impedimento que imposibilite la recepcin de la prueba y se justifique legalmente su procedencia; c)
aquel no aparece determinado en su duracin, slo debe ser breve; al paso que este ltimo se
condiciona y limita al nmero de das que haya durado el entorpecimiento; y d) finalmente, en cuanto
a la oportunidad de la reclamacin necesaria para pretender uno u otro, pues mientras en el trmino
especial de este artculo 340 se la exige dentro del trmino probatorio o de los tres das siguientes a su
vencimiento, en el del artculo 399, por regla general, debe formularse al momento de presentarse el
obstculo o dentro de los tres das siguientes.
307.- A primera vista, aquello que este breve trmino especial se conceda por una sola vez, no parece
que sea muy equitativo; sin embargo, ser muy extrao que iniciada una diligencia no se pueda
completar tampoco en un trmino especialmente dedicado a este objeto y, por otra parte, hay una
conveniencia superior en no prorrogar indefinidamente la estacin de la prueba, entregando a la sola
voluntad de la parte la renovacin sin lmite alguno en este caso del referido trmino, que dejar de ser
as breve para transformarse en excesivo.
Por lo dems, si en realidad ocurriera todava un impedimento para continuar la prueba en el breve
trmino especial fijado por el tribunal, esto podr obviarse fcilmente con arreglo a lo prevenido en el

44

R. de D., Tomo XXIX, ao 1932, pg. 420.

141

artculo 207, que tendra perfecta aplicacin en la especie, siempre que se tratase de hechos que no
figuraran ya en la prueba rendida45.
En cuanto a la brevedad impuesta a este trmino, es una cuestin que queda entregada a la discrecin
del tribunal, quien cuidar de otorgarlo en la medida que fuere necesario para rendir la prueba
pendiente.
308.- Tambin es punto interesante de dilucidar el relativo al requisito de iniciacin de la prueba
testimonial. En este sentido, no basta el hecho de la prctica de diligencias encaminadas a preparar la
rendicin de la prueba testimonial, como la citacin de los testigos a declarar en las respectivas
audiencias del tribunal, sino que la verdadera exigencia legal importa que las diligencias probatorias se
hallen iniciadas, esto es, que luego de comenzadas se interrumpan, lo que suceder en los casos en que
la audiencia de prueba para recibir la testimonial se suspenda por cualquier motivo imprevisto o dentro
de ella se produzca algn entorpecimiento o dilacin que impida realizar la prueba ofrecida, en su
totalidad. As, por ejemplo, el juez llamado a tomar las declaraciones de los testigos puede retirarse
intempestivamente del tribunal; la audiencia prolongarse ms de la cuenta, sin alcanzarse a interrogar a
todos los testigos; alguna oposicin presentarse en la misma audiencia para que declaren los testigos; la
sbita enfermedad de uno de stos, etc.
Insistamos: la concesin de un breve trmino especial de prueba, en el caso del artculo 340, tiene
forzosamente que decir relacin con diligencias comenzadas ya en tiempo hbil, o sea, dentro de algn
trmino probatorio sealado al efecto y que hayan dejado de evacuarse por impedimentos cuya
remocin no estuvo en manos del interesado. Cumplidos estos requisitos, el nuevo trmino que seala
el tribunal lo ser por una sola vez para el exclusivo objeto de rendir la prueba paralizada.
Es claro que si una audiencia de prueba testimonial no se lleva a efecto el da previamente fijado, o se
interrumpe, cuando todava se encuentra vigente el trmino probatorio, no ser necesario obtener el
referido trmino especial sino, sencillamente, pedir la fijacin de una nueva audiencia dentro del dicho
trmino.
Tratndose de una prueba de testigos larga y engorrosa, para la cual se hayan designado determinadas
audiencias que pudieran estimarse insuficientes o coincidir stas con los ltimos das del probatorio, lo
aconsejable sera, para evitarse sorpresas ulteriores, que se hiciera juramentar a los testigos durante el
trmino respectivo, porque con esta tctica nadie negar despus que se haba ya iniciado la prueba.
309.- Desde el momento en que la ley dispone que las diligencias de prueba de testigos slo podrn
practicarse dentro del trmino probatorio, se ha indicado claramente que su ejecucin actual debe
cumplirse en ese lapso, y no fuera de l, a menos de haberse reclamado oportunamente y por los
medios legales del probable impedimento, con el fin de que, en su defecto, ella aparezca despus
cumplida dentro de un trmino especial, concedido previamente.
En consecuencia, carecen de valor probatorio las declaraciones de testigos prestadas despus de
vencido el trmino ordinario, aunque lo hayan sido en una audiencia ex profeso sealada por el tribunal
sin oposicin de parte, ya que a una audiencia semejante le faltara todo apoyo en la ley. Asimismo,
pongmonos en el caso de la declaracin prestada por medio de informe de algn testigo que goce de
45

Al respecto, vase Gac. 1946, Seg. Sem., pg. 152, s. 26.

142

fuero: si se evaca este informe y es presentado a los autos despus de vencido el trmino ordinario,
tampoco tendr valor probatorio, aunque el oficio correspondiente se hubiese remitido dentro de aquel
trmino. Delante de este obstculo el interesado debi reclamar de l, de inmediato, es decir, tan pronto
como hubiera vencido el trmino ordinario de prueba, y solicitar un trmino probatorio especial, que
podra ser el mismo de este artculo 340, si se estimara iniciada la respectiva diligencia probatoria, a
partir de la remisin del oficio judicial46.
310.- La reclamacin previa, tambin exigida por el antedicho precepto legal, para obtener el breve
trmino especial en referencia, se subentiende y basta, siempre que el entorpecimiento que imposibilita
la recepcin de la prueba se deba a la inasistencia del juez de la causa, con el certificado del secretario
que, a peticin verbal de cualquiera de las partes, deje constancia del hecho. Con el mrito de este
certificado -agrega la ley- fijar el Tribunal nuevo da para la recepcin de la prueba. Naturalmente,
este nuevo da puede coincidir con alguno prximo que reste an del trmino ordinario; de otro modo,
el que se fije lo ser en el carcter de trmino especial, y convendra que as se expresara en la
correspondiente resolucin.
En verdad, la hiptesis que enuncia aqu el Cdigo es bastante dudosa, muy difcil de ocurrir, porque ya
sabemos, por las reglas de subrogacin de los jueces, que en cada ocasin en que falta el juez de letras
pasa a reemplazarlo ipso facto otro funcionario judicial, generalmente el secretario, siempre que sea
abogado, ante quien, entonces, se practicar la prueba, sobre todo si se recuerda el artculo 214 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, absolutamente pertinente en tal emergencia. Con todo, aquel precepto
tendr aplicacin en ciertos tribunales y en determinados das en que no pudiesen operar aquellas
reglas.
311.- La calidad de fatal que asume el trmino probatorio frente a la prueba testimonial con caracteres
tan estrictos y precisos, no sufre otras excepciones que las deducidas de los artculos 207 y 286: el
primero, a que hace poco aludimos, por lo que toca a la prueba de testigos admitida por los tribunales
de alzada en las circunstancias all previstas; y el segundo, en orden al ofrecimiento de la prueba
testimonial como medida prejudicial, cuestin ya abordada en este mismo Libro. Pero, en realidad, ms
que excepciones al principio citado, tales artculos contemplan situaciones particulares y extraas al
decurso del trmino probatorio dentro de la marcha normal del juicio, en lo cual el principio es
absoluto.
Con tal predicamento, mucho menos se justifica como excepcin la medida para mejor resolver
autorizada por el N 5 del artculo 159, porque aqu no existe intervencin alguna de las partes y el
tribunal tampoco decreta ninguna nueva diligencia probatoria, sino que se limita a citar a los testigos
que ya han declarado en el juicio para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios.
312.- De aquella caracterstica del trmino probatorio, en relacin con la prueba testimonial, y puesto
que nada se dijo respecto de los dems medios probatorios, de ningn modo cabra colegir que para
estos ltimos aquel trmino ser no fatal y que, por consiguiente, habra necesidad de provocar una
resolucin judicial, vencido el trmino, para desconocer a las partes ya todo derecho a rendir esta
ltima prueba. No hay tal: el trmino probatorio representa una oportunidad o estacin del juicio
durante la cual no slo es posible sino conveniente la rendicin de toda clase de pruebas, aparte de la
obligacin ineludible de hacerlo relativamente a la testimonial; pero esta condicin particular no afecta
46

Doctrina contraria: R. de D., Tomo XXIII, ao 1926, pg. 50.

143

a aquellas pruebas o medios probatorios, toda vez que pueden hacerse valer en cualquier estado del
juicio, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 348, 385, 403 y 412 del mismo Cdigo.
313.- Para rematar esta materia, nos falta aadir que el otorgamiento de un trmino especial con motivo
de los entorpecimientos que ocurran durante el trmino ordinario de prueba, debe siempre efectuarse
para rendir prueba slo en el lugar en que se haya producido el entorpecimiento y corresponde a una
facultad del juez en la causa. Sin embargo, si se ha concedido aumento extraordinario de trmino para
rendir prueba en otro departamento de aquel en que se sigue el juicio, no divisamos inconveniente para
que el juez exhortante o de la causa delegue tambin en el exhortado dicha facultad, a peticin de
alguna de las partes, mucho menos si no ha habido oposicin contraria, ya que un procedimiento
semejante no contraviene, a nuestro modo de ver, la regla contenida en el artculo 71.
Adems, como regla general, los entorpecimientos que autorizan la concesin de un trmino jams
podrn considerarse tales si hubieren sido provocados adrede o sobrevenidos a causa de hechos
impropios o irregulares de la propia parte reclamante, en general, por su culpa, puesto que en estas
circunstancias aquellos impedimentos resultan mucho menos atendibles que los producidos de
ordinario y respecto de los cuales estuvo en la mano de dicha parte el evitarlos, segn la exigencia
legal47.
De los medios de prueba en general. Su objeto y clasificacin.- 314.- La recepcin de la causa a
prueba y, luego, la apertura del trmino probatorio conducen, prcticamente, a permitir a las partes la
ejecucin de sus propios medios probatorios. Sobre este particular, importa una cuestin previa el
recordar que, por lo general, la materia de la prueba es siempre una afirmacin de hecho y que su
estricta finalidad es lograr el convencimiento del juez. Por consiguiente, no siempre va a ser la verdad
lo que, a la postre, revelar el proceso, por ms que las partes hayan asegurado tal cosa y el juez, a su
vez, intentado descubrirla. A lo sumo, el proceso es un conjunto de noticias y probabilidades, ms o
menos fructuoso, segn los antecedentes suministrados por las partes.
De ah que nuestro Cdigo, a semejanza de la generalidad, autorice expresamente a los tribunales para
preferir -entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto- la que
crean ms conforme con la verdad, mejor dicho, con la aparente verdad del pleito. A propsito, nada
ms explcito y persuasivo sobre este punto -en que, por lo dems, se advierte una concordancia
absoluta con nuestra doctrina legal- que el artculo 286 del Cdigo Procesal Civil Alemn, cuando dice:
El Tribunal, teniendo en cuenta todos los elementos que hayan proporcionado las discusiones orales
sobre el negocio y los resultados de la prueba que se haya ejecutado, resolver segn su libre
conviccin acerca de si debe tenerse por verdadera o no cada alegacin de hecho de las partes. En la
sentencia se indicarn los fundamentos y motivos de la conviccin del Tribunal. Este no estar sujeto a
las reglas legales sobre la prueba ms que en los casos sealados en esta Ley48.
315.- La libre apreciacin de la prueba por el juez es un principio inconcuso desde que la referencia
hecha en nuestro precepto recin citado a la ley o leyes que resuelvan el conflicto entre dos o ms
pruebas contradictorias, no mira en realidad al convencimiento del juez ni coarta aquella apreciacin,
sino que tiende a reconocer la existencia de reglas probatorias relativas a la procedencia, valor o
47

R. de D., Tomo XLVII, ao 1950, pg. 231. Vase Nota XIII.

(Z. P. O.), de 30 de enero de 1877. Texto vigente desde el 1 de enero de 1934. Vase Auto Acordado de la Corte
Suprema, de 30 de septiembre de 1920, N.os 5, 6 y 7. Art. 428 de nuestro Cdigo.

48

144

eficacia de determinados medios probatorios, a manera de un ndice con el que se persigue nicamente
facilitar esa predominante labor judicial. Por consiguiente, aun a travs de estas reglas de excepcin, en
la formacin de su convencimiento, antes que a las prescripciones legales, el juez slo atender a las
normas del raciocinio y al fuero de la conciencia y ser l quien resuelva francamente y en ltimo
trmino los conflictos entre dos o ms pruebas, como en forma excelente ha sido abordado este tema en
un fallo de casacin de reciente fecha49.
Corolario de lo anterior es la propia conclusin a que se arriba en el mismo fallo, en el sentido de que el
establecimiento de los hechos de la causa constituye una misin exclusiva de los jueces del fondo o de
la instancia, de suerte que el tribunal de casacin no puede llegar hasta ellos (es decir, las pretendidas
infracciones que se refieran a la mera apreciacin de los hechos, a la simple estimacin valorativa de
los medios de prueba, con independencia de vicios especficos que puedan producirse), y si lo
intentara, substituyendo la apreciacin de los jueces del fondo por la suya propia, invadira atribuciones
que slo a aqullos pertenecen.
316.- Eso no obstante, al juez le asiste el imperioso deber de analizar y ponderar las diversas pruebas
producidas por las partes en el proceso, a fin de aquilatar el valor de cada una de ellas y preferir luego
aquella que crea ms conforme con la verdad, aun en los casos en que no haya reglas legales
probatorias que provean a ese deber o en que la misma ley otorga a los tribunales las facultades ms
amplias en la estimacin de los hechos, como pasa en los juicios de indemnizacin de perjuicios, con
arreglo a lo dispuesto, por ejemplo, en el artculo 173.
Con mayor razn se faltar a dicha obligacin si el juez se desentiende de tales reglas, y en la
apreciacin que haga de los diversos medios probatorios, se limite a una mera alusin de stos o a
confundirlos, sin entrar al verdadero y particular anlisis de todos ellos, conducta esta inexcusable si se
considera que la misma ley reconoce a los jueces, en diversas oportunidades, la facultad de suplir la
deficiencia de la prueba rendida por las partes -y sin que esto siquiera justifique todo aquello- de
acuerdo con las medidas para mejor resolver y las ms inmediatas y especiales que se contemplan en
los artculos 342 N 5, 365 inciso 2, 421, etc.50.
317.- No ser en balde volver sobre las premisas que anteceden y repetirlas con otras palabras, por
constituir un tema de suyo interesante. De este modo, pues, se puede de nuevo afirmar que corresponde
a los tribunales de la instancia el establecimiento de los hechos del pleito, en cuya labor no se hallan
preteridos por ninguna otra consideracin que la de realizarla de acuerdo con los medios probatorios
que la ley seala y con sujecin al valor que sta le concede en cada caso, como quiera que este valor
no es el mismo para toda clase de actos o contratos, asuntos ni juicios: por ejemplo, las capitulaciones
matrimoniales y la venta de un inmueble slo se otorgarn por escritura pblica; la confesin de los
cnyuges no valdr en las circunstancias previstas por la ley; la prueba testifical casi no tiene
limitaciones en materia mercantil, etc.51.
En realidad, la sujecin impuesta a los jueces en aquella tarea se reduce al respeto que deben a las
reglas legales probatorias o, como se acostumbra decir mejor, a las normas legales reguladoras de la
49

R. de D., Tomo XLVI, ao 1949, pg. 273.

R. de D., Tomo XLVII, ao 1950, pgs. 24 y 72. Vanse tambin R. De D., mismo Tomo, pg. 127; Tomo XLV, ao
1948, pgs. 526, 667, 697 y 712; Tomo XLVI, ao 1949, pgs. 399, 425, 466, 570 y 842.
51
Vanse arts. 157, 188, 387,423, 767, 812, 1739, 1801, 1898 del Cdigo Civil; 127, 128 y 129 del de Comercio.
50

145

prueba, cuya violacin es la nica que autoriza el recurso de casacin en el fondo y, por consiguiente,
el control reservado al Tribunal Supremo, supuesto que la apreciacin acerca del mrito intrnseco de
las probanzas producidas en el juicio es una mera cuestin de hecho y de la privativa facultad de los
jueces sentenciadores.
A su vez, la violacin de dichas normas legales se producir siempre que los jueces de la instancia
hayan incurrido en un error o infraccin de derecho en la aplicacin de una ley relativa a la prueba,
como ocurrira, por ejemplo, en los casos de haber dado admisin a probanzas que la ley repudia; o, a
la inversa, haber rechazado medios justificativos que la misma ley autoriza; haber trastrocado la carga
de la prueba que corresponda a las partes; o bien, haber cometido una equivocacin determinante para
el fallo en lo referente a la calificacin y valor probatorio de algn medio de prueba. Tambin habra
una infraccin de esta naturaleza por violacin del artculo 159, tocante a las medidas para mejor
resolver, si con la dictacin y cumplimiento de alguna de ellas se prescindiera de resoluciones
ejecutoriadas sobre la materia, o de una disposicin legal que impidiese dar valor probatorio a algn
medio de prueba, como sera el dejar sin efecto la confesin ya prestada por alguno de los litigantes, o
dar mrito a un instrumento acompaado extemporneamente, segn lo dispuesto por el artculo 255
del mismo Cdigo52.
318.- De igual modo conviene recalcar que las normas reguladoras de la prueba no son frmulas
rgidas, precisas ni concretas, que puedan adaptarse a cada caso particular y dentro de las cuales se
hayan de ver los jueces como aprisionados en un corselete de hierro; ms bien son meras indicaciones
para que stos se dirijan con mayor comodidad y confianza por el camino de la verdad en la
apreciacin de la prueba. As lo demuestra nuestro propio Cdigo -segn lo ha advertido el fallo de
casacin que nos sirve de gua en este momento- al consignar en el artculo 428, sin hacer distincin
alguna, a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la prueba que crean ms
conforme con la verdad; el 384, cuando aconseja en estos trances la sana razn; y el 425, en cuanto
les permite apreciar el dictamen pericial en conformidad a las reglas de la sana crtica.
Esa elasticidad -si as se pudiera decir- que la ley consagra en favor de los jueces para que stos
apliquen el cartabn de su mente y de su conciencia, nicamente, en la apreciacin de la prueba, ni
siquiera aparece conculcada por aquellas disposiciones categricas que reconocen pleno valor a
determinados medios probatorios, como son los artculos 1700 y 1713 del Cdigo Civil, 399 y 408 del
de Procedimiento Civil, pues siempre les asiste a los jueces la facultad de decidirse por otras pruebas si
estas ltimas, en conjunto o por s solas, les convencen mejor. Lo mismo ocurrir en aquellos casos en
que la ley disponga pasar por un determinado medio probatorio en la comprobacin de ciertos hechos o
justificacin del derecho pretendido, dado que en el proceso el mrito de esa prueba se haya logrado
desvanecer por otros medios legales ms convincentes53.
319.- De cuanto llevamos dicho en los prrafos precedentes, se puede concluir que los jueces
sentenciadores son soberanos en el establecimiento de los hechos del pleito por los medios de prueba
que seala la ley; pero dejan de serlo, en primer lugar, tan pronto como, al acometer esta funcin
privativa suya, incurran en la violacin de alguna de las leyes reguladoras de la prueba, cuestiones
ambas que, a veces, se confunden y provocan ms de un problema de difcil solucin.
52

R. de D., Tomo XLV, ao 1948, pg. 120; Mismo Tomo, pg. 724.
R. de D., Tomo XLVI, ao 1949, pg. 273. En oposicin a la clara y categrica doctrina sustentada por todo, los fallos
anteriores, vase lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en la misma R. de D., Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 382.
53

146

Mientras tanto, cules son esas leyes o normas probatorias que los jueces no pueden quebrantar sin
exponer su fallo a la revisin ulterior del Tribunal de Casacin? Como se comprende, son
numerossimas, casi imposible de enunciarlas, porque a las reglas dadas sobre la materia en los
diversos Cdigos -el Civil, en sus Ttulos XVII del Libro I y XXI del Libro IV, principalmente, el de
Procedimiento Civil, en particular, el Ttulo XI del Libro II; el de Comercio, el de Minera, etc.-, se
unen tambin las contenidas en muchas leyes especiales, algunas de las cuales hemos ya tenido ocasin
de citar ms atrs. Todas y cualesquiera de estas disposiciones relativas a la naturaleza, conducencia y
valorizacin de las pruebas no podrn desconocerse ni infringirse por los jueces al expedir sus fallos, so
pena de exponer a stos al recurso de casacin en el fondo, el cual resultar procedente si dicha
infraccin, como se sabe, hubiere tenido influencia substancial en la dictacin de los mismos. De otro
modo, tales fallos slo podrn ser atacados mediante el recurso de casacin en la forma, en virtud de lo
prevenido por los artculos 765, 768 N.os 5 y 9, en relacin con los artculos 788, 789, 795 y 800.
320.- A propsito de la referencia al recurso de casacin en la forma, es indudable que el legislador
cuid de exigir de los jueces en la fundacin de sus sentencias, entre los deberes ms premiosos, que
examinaran y ponderaran la prueba rendida por las partes, precisamente, para evitar cualquiera
transgresin a las leyes normativas de la prueba y confiar de esta suerte en la ms acertada y justa
atribucin reconocida a esos tribunales sobre este punto, de acuerdo con las prescripciones de los
artculos 160 y 170 del Cdigo, en relacin con el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 30
de septiembre de 1920. De lo contrario, como lo ha expresado varias veces este alto Tribunal, no habra
de su parte la posibilidad de averiguar o conocer si en realidad hubo en un fallo, deficiente o mal
concebido en estos aspectos, alguna violacin de ley con motivo de la apreciacin de la prueba y, por
ende, de otra ley concerniente al fondo mismo del pleito.
Con todo, fuerza es convenir en que si los sentenciadores cumplen aquellas exigencias legales al
expedir sus fallos, aunque en los considerandos de estos mismos cometan desaciertos y sean contrarios
a la razn o la simple lgica en lo tocante a la verificacin y apreciacin de los hechos del pleito, los
sobredichos fallos no podrn ser sancionados por el recurso de casacin en el fondo si no se patentiza
ninguna infraccin de alguna ley probatoria, toda vez que en esas condiciones las sentencias seran
siempre defectuosas en su aspecto de hecho, mas no en el de derecho54.
321.- Tampoco son soberanos los jueces del fondo en estas otras dos circunstancias: la calificacin
legal o jurdica de los hechos del pleito y los caracteres y consecuencias tambin jurdicas de ellos. Tal
calificacin consiste en el propsito del juez de amoldar los hechos en el derecho para determinar su
naturaleza jurdica o, si se quiere, averiguar la nocin que la ley atribuye y consagra a la situacin de
hecho establecida en el proceso. En esta operacin tambin es preciso observar las reglas dictadas por
el legislador en cada caso, al definir las diversas instituciones y actos jurdicos creados por l,
operacin que no ser posible confundir con la de la simple interpretacin de los contratos55.
En cuanto a los caracteres legales de un acto o contrato, o sea, los atributos de que aparece revestido y
segn los cuales es posible que produzcan distintos efectos, su examen representa asimismo una labor
eminentemente de derecho, que no puede ser indiferente para el Tribunal de Casacin, cada vez que los
sentenciadores hayan arribado a consecuencias jurdicas equivocadas o falsas. As, por ejemplo, en
54
55

Vanse && 1482, 1491 y s. s. Tomo II de nuestro Tratado.

R. de D., Tomo XIII, ao 1916, pg. 33; Tomo XVII, ao 1920, pg. 391; Tomo XXIII, ao 1926, pgs. 99, 423 y 522.

147

presencia de los antecedentes del juicio, podra el juez concluir en que el demandado haba confesado
ciertos hechos; pero, si esta confesin no reuniera los requisitos establecidos por la ley para el efecto,
querr decir que se cometi una infraccin de derecho, susceptible de ser enmendada por la va de la
casacin de fondo56.
322.- Ahora bien, el medio de prueba o probatorio es todo elemento o cualquiera cosa que, apreciada
por los sentidos, sirva para despertar la imaginacin y comprobacin de algn hecho. Se comprenden
entonces no solamente las cosas materiales o cuerpos fsicos, como un inmueble, un caballo, un cuadro,
etc., -cuya comprobacin se efectuar mediante el reconocimiento o inspeccin ocular del tribunal o el
dictamen pericial- sino tambin las cosas incorporales, tanto en el sentido jurdico como en el vulgar,
as las palabras y hasta el propio pensamiento o intencin de los individuos, en cuyo caso operan la
confesin de parte, los instrumentos, la prueba testimonial, etc.
En nuestro Derecho Positivo, sin embargo, el medio probatorio consiste ms bien en la forma y
procedimiento ideados por la ley para producir y ejecutar dentro del proceso las pruebas
correspondientes, vale decir, el que afirma un hecho debe probarlo y esta prueba suministrarla o
rendirla por los medios legales. A este respecto, el artculo 1698 del Cdigo Civil, despus de disponer
que incumbe probar las obligaciones (y toda clase de hechos y actos jurdicos en general) o su
extincin al que alega aqullas o sta, en el inciso segundo aade: Las pruebas consisten en
instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento deferido e
inspeccin personal del juez. Y el Cdigo de Procedimiento Civil, repite esta disposicin en su
artculo 341, si bien habla, en lugar de pruebas, de medios de prueba y, por otro lado, suprime entre
estos al juramento deferido y agrega los informes de peritos57.
323.- Numerosos e importantes son los comentarios que sugieren las disposiciones legales antes
citadas. En primer lugar, no podrn ellas estimarse contradictorias ni modificatorias sino que, por el
contrario, complementarias entre s, y ambas concurren a dejar establecidos los nicos medios
probatorios de que pueden disponer las partes en juicio, salvo que voluntariamente propongan y
ejecuten otro u otros, cosa bastante problemtica, como se ver.
En seguida, la enumeracin de los medios probatorios aparece efectuada sencillamente, sin la menor
doble intencin -al decir del vulgo- o sea, fuera de todo nimo de sealar ninguna preeminencia por el
orden de su colocacin en la lista, Antiguamente, sin embargo, la doctrina reconoca el siguiente orden
de preferencia: 1 La presuncin de derecho; 2 El juramento deferido (hoy eliminado entre nosotros);
3 La inspeccin personal del juez, cuando se trataba de cosas que podan ser percibidas por medio de
la vista (inspeccin ocular); 4 La confesin judicial; 5 La prueba instrumental; 6 La prueba
testimonial, y 7 Las presunciones o indicios. En cambio, como se expres al principio, nada de esto
ocurre en la hora presente, en que ni las partes ni el juez estaran facultados para hacer primar alguno
de tales medios en virtud de una comparacin ideal de carcter general, ya que la ley podr hacerlo en
casos particulares, evidentemente, por razones de moralidad o de orden pblico.
Adems, las partes pueden hacer uso de todos y cada uno de dichos medios probatorios y valerse de
ellos en juicio, aun a costa o en perjuicio de terceros o de la parte contraria, en cuyo poder se
encuentren o cuyas informaciones permitan obtenerlos, todo lo cual demuestra que tambin nuestro
56
57

R. de D., Tomo XVII, ao 1920, pg. 5.

Con relacin a la interpretacin del art. 1698 del C. C., vase R. de D., Tomo XVII, ao 1920, pg. 19.

148

Cdigo consagra con la mayor amplitud el derecho a la prueba, a travs de innumerables artculos,
tales como los signados 255, 273, 275, 326, 349, 359, 380, 385, 795 N.os 2 y 3, etc.
Por ltimo, es imposible desconocer que en esa enumeracin de nuestros Cdigos tienen cabida
cualesquier otros medios de carcter secundario, algunos de los cuales se nombran especialmente en
legislaciones extranjeras, como seran los libros de los comerciantes, la correspondencia, los
monumentos, las inscripciones, el cotejo de firmas, la fama pblica, etc., a que haremos alusin en el
sitio correspondiente58.
324.-A pesar de la extensin reconocida al derecho a la prueba, excepcionalmente la ley ha sealado
ciertas limitaciones en el empleo de determinados medios probatorios, mejor dicho, en cuanto a su
eficacia, sea al exigir en la celebracin de algunos actos y contratos y en la subsecuente comprobacin
de los mismos el instrumento pblico o la escritura pblica; sea al prohibir absolutamente la prueba de
ciertos hechos por motivos de moralidad pblica -como en los casos de los artculos 188, 284, 288
inciso 2 y 964 del Cdigo Civil- cuestiones todas estas que se comprenden dentro del tema de las leyes
reguladoras de la prueba, a que ya hemos hecho la conveniente mencin.
En estos mismos sentidos, es preciso recordar tambin que en otros procedimientos se exige que los
medios de prueba, de que hayan de valerse las partes en el juicio, sean previa y expresamente
anunciados por las partes en las diversas oportunidades sealadas por la misma ley59.
325.- Los diferentes medios de prueba han permitido que se les clasifique en varios grupos, segn el
punto de vista que se adopte frente a su naturaleza, origen e importancia; pero la ms comprensiva de
estas clasificaciones es la que los distingue en pruebas directas e indirectas: a las primeras pertenecen
todas aquellas pruebas que evidencian el hecho de inmediato, sin necesidad de mayor esfuerzo ni
concurso extrao; y a las segundas, las que llevan a la evidencia del mismo hecho mediante el
conocimiento previo de otros hechos y que se basan en la deduccin o la induccin, en contraste con
las pruebas directas que son intuitivas.
Tambin de las propias referencias y denominaciones de nuestros Cdigos se acostumbra clasificar las
pruebas en orales y escritas, plenas y semi-plenas, cuyos solos nombres bastan para reconocerlas; pero,
respecto de estas ltimas, diremos que se las denomina tambin perfectas o completas e imperfectas o
incompletas, entendindose que las primeras revisten mrito suficiente para decidir la contienda con
arreglo a ellas, en tanto que las segundas carecen de esta utilidad, porque la verdad del hecho
controvertido no aparece con igual certeza demostrado por su intermedio, ms bien dicho, dejan en
duda la existencia del mismo hecho. Producen prueba plena los instrumentos pblicos, la confesin de
parte y las presunciones de derecho; y semi-plenas, la testimonial, el informe de peritos, las
presunciones legales y la inspeccin personal del tribunal, con la salvedad establecida por el artculo
408.
Existe todava una nueva clasificacin que tiene innegable importancia y aplicacin en la prctica
forense, que comprende a las pruebas preconstitudas y las actuales o sobrevinientes: aqullas son las
instrumentales o por escrito y producidas por las partes con anterioridad al juicio; y stas, naturalmente,
las que se originan por la contienda misma y se ejecutan en el curso del juicio. A nuestro modo de ver,
58
59

Sobre el particular, vase art. 422 C. O. T.

Arts. 465, 551, 714 y 718.

149

son pruebas preconstitudas las realizadas en un juicio diverso entre las mismas partes, de cualquiera
naturaleza que sean, ya que el proceso en que se contienen, en s mismo y en conjunto, vale por un
instrumento pblico.
326.- No se prestan a vacilacin la superioridad y ventaja de las pruebas preconstitudas si llevan el
sello de su autenticidad e integridad y son en el fondo verdicas, desde que una y otra cosa pueden
rebatirse en el juicio y, luego, demostrarse la ineficacia de su valor probatorio por todos los medios de
prueba admitidos legalmente. Fuera de este caso, aquellas pruebas son decisivas, por s solas, o pruebas
plenas; en cambio, las simples o corrientes slo cobran eficacia a condicin de que cumplan con estos
requisitos: a) que se rindan contradictoriamente, o sea, con la intervencin o participacin de todos los
interesados en el juicio; y b) que en su ejecucin sean observadas las respectivas formalidades
establecidas por la ley.
De ah que, aunque estas ltimas pruebas se hayan rendido con la intervencin del juez y llenado las
solemnidades del caso, como acontece con las informaciones sumarias de testigos en los asuntos de
jurisdiccin voluntaria, dejan de tener eficacia probatoria en los litigios o causas entre partes, por la
razn de no haberse producido en contradiccin, de modo que pueden ser objetadas por terceros, es
decir, por toda persona extraa al negocio o gestin de donde provienen60.
327.- Los medios de prueba legales, por ms que se hayan indicado y reglamentado en el Ttulo XI del
Libro II del Cdigo, correspondiente al juicio ordinario, constituyen tambin los nicos que se
reconocen y de que puede hacerse uso, conforme a las prescripciones legales, en los dems juicios, sin
distincin ninguna, como quiera que el artculo 3 tiene dispuesto que se aplicar el procedimiento
ordinario en todas las gestiones, trmites y actuaciones que no estn sometidos a una regla especial
diversa, cualquiera que sea su naturaleza.
Por lo mismo, si existieren tales reglas de excepcin, se aplicarn de preferencia, como en los casos de
los artculos 35, 36, 38, 43, 60, 127, 128 y 129 del Cdigo de Comercio, y en tantos otros que se
consultan en leyes especiales61.
Adems, la conclusin anterior en orden a que los medios de prueba en cuestin y la forma de
ejecutarlos, de conformidad con las reglas establecidas en esta parte del Cdigo, son aplicables a todos
los juicios, se desprende sencillamente de los propios trminos de generalidad en que el artculo 341
comienza por sealarlos, o sea, al decir textualmente: Los medios de prueba de que puede hacerse uso
en juicio.
328.- Antes de la Ley N 7760, reformatoria del Cdigo, ste enumeraba tambin entre los medios de
prueba al juramento deferido, que contaba con un prrafo especial dedicado a su reglamentacin. Dicho
juramento consista, precisamente, en deferir la decisin del pleito a una de las partes, o el acto por el
cual una de ellas peda a la otra que jurara ser cierto el fondo del juicio o un accidente de l,
obligndose a estar y pasar por su declaracin, lo mismo que para los efectos de estimar el valor del
pleito o del dao sufrido y reclamado. De aqu que el juramento deferido tomara en uno y otro caso los
nombres de juramento decisorio y juramento estimatorio.

60
61

R. de D., Tomo XXXI, ao 1934, pg. 191; Tomo XLV, ao 1948, pg. 557.
Vanse tambin artculos 469, 559, 572, 622, 638, 714 y 818 y siguientes.

150

Como puede ya calcularse, el juramento deferido era un medio de prueba sumamente peligroso, por
cuya razn las partes lo empleaban muy raras veces, y aparte de esto, todava, de poca utilidad prctica,
como quiera que sus objetivos ms inmediatos y provechosos se logran obtener sin mayores trmites ni
cortapisas mediante la simple confesin judicial. Tambin el juez estaba autorizado para deferir el
juramento estimatorio en los casos expresamente sealados en la ley, como ser los artculos 423 del
Cdigo Civil y 227 del de Comercio.
Pues bien, con la supresin de dicho medio de prueba en el texto actual del Cdigo y la referencia
hecha a l por el artculo 1714 del Cdigo Civil, no hay duda que su institucin ha caducado entre
nosotros.

151

Captulo V
LOS MEDIOS DE PRUEBA
EN PARTICULAR
Generalidades de la prueba documental.- De los instrumentos y especialmente de
los instrumentos pblicos.- La diligencia judicial del cotejo.- Las copias y sus
requisitos.- Legalizacin y traduccin de los instrumentos.- Presentacin de los
instrumentos en juicio.- Eficacia probatoria del instrumento pblico.- De los
instrumentos privados en particular.- Requisitos de esta clase de instrumentos.Fecha del instrumento privado.- Su eficacia probatoria en juicio.- Reconocimiento
y objeciones al mismo.- Observaciones acerca de su confeccin y en especial de la
firma del subscriptor.

De la prueba documental.- 329.- Esta prueba es la constituida por cualquiera clase de instrumentos o
documentos, expresiones estas que son sinnimas ante el Derecho, si bien cabe advertir que en lo
referente a la prueba, tanto en el Cdigo Civil como en el de Procedimiento Civil, se ha preferido el
primero de estos vocablos, y acaso exista en esto algo de razn, porque tales disposiciones legales, en
realidad, se limitan a reglamentar el instrumento, que es todo acto escrito o firmado por alguien, o
ambas cosas, a la vez, llamado a dar fe de un hecho, concepto que es ms restringido, a nuestro parecer,
que el de documento, que es cualquier objeto, escrito o grabado que sirve para comprobar un hecho, es
decir, no solamente los instrumentos o papeles de todas clases, sino, tambin, un monumento, una
piedra, un disco, una fotografa, una medalla, etc., en una palabra, cualquiera otra cosa que sirva para
ilustrar o comprobar algo, segn la definicin del Diccionario de la Real Academia Espaola.
En consecuencia, el medio probatorio reglamentado por la ley procesal es el denominado instrumentos,
por ser el que mejor se presta y ms sencillamente para evidenciar un hecho a travs del proceso
judicial; pero esto no quiere significar que el Cdigo excluya a los documentos, en su estricta acepcin,
como prueba del mismo hecho. As, por ejemplo, el monumento -que de acuerdo con aquel lxico, es
todo objeto o documento de utilidad para la historia, o para la averiguacin de cualquier hecho- es
tambin una prueba en materia legal y judicial, que puede perfectamente invocarse en juicio, aunque no
se consigue producir, por cierto, con el medio probatorio de los instrumentos sino por otros medios,
como la inspeccin personal del juez, el informe de peritos, etc.
Porque, a nuestro entender, fuerza es distinguir la prueba en juicio de los medios probatorios creados y
reconocidos asimismo por la ley para acreditar aqulla. En efecto, la prueba es un derecho amplio,
ilimitado que no slo comprende los instrumentos propiamente dichos y dems medios con que se
pretende mostrar y hacer as patente la verdad como la falsedad de una cosa, sino tambin cualquier
otro objeto, lo mismo que cualquiera razn o argumento conducente a idntico fin.
330.- La realidad es, sin embargo, que no hemos visto jams hacer semejantes discriminaciones entre
los tratadistas, pero no por esto pensamos que lo dicho por nosotros sea algo balad o sin sentido,
mxime si se observa que ninguno de dichos autores ha dejado de reconocer que es de la esencia de
todo instrumento que sea algo escrito y que sirva, precisamente, para todo lo susceptible de prueba
escrita. En cambio, el documento puede o no consistir en una escritura o cosa escrita, v. gr., una piedra
mineral, la que servira para demostrar, por los medios legales del caso, que ha sido extrada de un

152

determinado yacimiento, que es de tal o cual naturaleza, etc. De consiguiente, en derecho procesal el
Documento ha de ser necesariamente escrito (Instrumenta, Documenta), a diferencia del concepto
ms lato que se le atribuye en Derecho Penal, en donde significa todo elemento de prueba, aunque la
idea se manifieste por otro signo cualquiera que no sea la escritura (Monumenta).
No obstante lo anterior, en lo sucesivo volveremos sobre este tpico, aunque los propios preceptos del
Cdigo y nuestros comentarios al respecto van a coincidir en que no ha podido concebirse la prueba
instrumental en otra forma que por escrito.
331.- Antes de entrar de lleno a estudiar el medio de prueba de los instrumentos, lo que s conviene dar
a conocer para evitar confusiones, por ser ya una cuestin de utilidad prctica, es la relativa al empleo
de la palabra ttulo para hacer referencia al instrumento de que da constancia de un hecho, lo mismo
que de una obligacin. Entre tanto, ambos conceptos tienen muy distinta significacin: el ttulo es el
origen o fundamento jurdico de un derecho u obligacin; y el instrumento, a su vez, es la escritura o
papel en que se consigna el respectivo acto o hecho jurdico de donde proviene el derecho u obligacin
de que se trata y que sirve de prueba del mismo.
En la compraventa de un inmueble, por ejemplo, el ttulo es el correspondiente al contrato, del que
emanan los derechos y obligaciones de las partes; y el instrumento, naturalmente, es la respectiva
escritura pblica, en donde las partes convienen en dejar testimonio de la celebracin de dicho acto
jurdico. As aparece demostrado, entre otros, por el artculo 703 del Cdigo Civil; pero ocurre que, por
lo general, el instrumento pblico conlleva y patentiza un ttulo, nunca al revs, y es por esto que la
misma ley ha dicho que la escritura pblica constituye un ttulo ejecutivo. De aqu que sea ms
acertado expresar en este caso que es ttulo ejecutivo el que consta de una escritura pblica62.
De los instrumentos y especialmente de los instrumentos pblicos.- 332.- Los instrumentos son de
dos clases: pblicos y privados. Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades
legales por el competente funcionario, dice el artculo 1699 del Cdigo Civil. Esta definicin, por
supuesto, es errnea, en cuanto parece indicar como atributo propio y exclusivo del instrumento
pblico la autenticidad del mismo. No hay tal, sin embargo, porque la autenticidad puede ser tambin
una condicin del instrumento privado; pero el sentido jurdico positivo de la frase documento
autntico, est limitado exclusivamente al instrumento pblico, pues cuando el legislador ha definido
expresamente el significado de una palabra para ciertas materias, se le dar a stas su significado legal
(artculo 20 del Cdigo Civil). Y el artculo 1699 del Cdigo Civil define como sinnimo el
instrumento pblico y el instrumento autntico63.
Las anteriores reflexiones son ciertas en lo concerniente a que en nuestro Cdigo -como lo expresa su
mismo autor- son conceptos sinnimos los de instrumento pblico e instrumento autntico. En
consecuencia, cada vez que el legislador se refiere a documentos autnticos debe entenderse que se
refiere a instrumentos pblicos. As, cuando el artculo 309 del Cdigo Civil establece que el estado
civil, a falta de las correspondientes partidas, puede probarse por otros documentos autnticos, se
est refiriendo a otros instrumentos pblicos. Un instrumento privado no tendra mrito supletorio
para acreditar el estado civil. Con todo, dichas reflexiones, a nuestro juicio, requieren una aclaracin:
62

V. gr.: arts. 413, 414, 434, 530, etc. En cambio, en el art. 655, la palabra titulo est tomada en el sentido de un derecho.
El Instrumento Pblico, por Vctor Santa Cruz Serrano, en R. de D. Tomo XXXVIII, ao 1941, Primera parte, pg. 142.
Recomendamos especialmente este interesante trabajo para ahondar el tema.

63

153

en realidad y prcticamente, la ley no reconoce como instrumento pblico al que no sea, al mismo
tiempo, autntico, puesto que por el solo hecho de ser pblico un instrumento no indica que haya de ser
tambin autntico: de otra manera quedara descartada la posibilidad de redargir la autenticidad del
instrumento pblico, como expresamente lo previenen los artculos 1700 del Cdigo Civil y 350, 355
del Cdigo de Procedimiento Civil.
Abreviando, el instrumento es pblico cuando ha sido autorizado por el competente funcionario con las
solemnidades legales, y es autntico cuando ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y
de la manera que en dicho instrumento se exprese, conforme a lo dispuesto por el inciso segundo del
artculo 17 del Cdigo Civil.
333.- De acuerdo con la definicin de instrumentos pblicos, bien se comprender que stos son tan
numerosos como los actos de los Poderes Pblicos y de las autoridades administrativas, todos los
cuales revisten aquel carcter desde el mismo instante en que los diversos funcionarios los ejecuten o
celebren dentro del ejercicio de sus propias atribuciones y con sujecin a las formalidades legales
establecidas en cada caso. Tales seran, por ejemplo, la ley, el decreto supremo, la ordenanza
municipal, el ttulo universitario, la resolucin judicial, el recibo de pago de una contribucin fiscal o
municipal.
En materia judicial, solamente, los instrumentos pblicos forman una cantidad y variedad inagotables,
toda vez que hay funcionarios especiales como el notario, el conservador, el archivero, el secretario
judicial, el relator, el receptor, etc., que estn llamados por la ley a dar fe de los actos pasados ante
ellos, as tambin los oficiales del Registro Civil en lo referente al estado civil de las personas. Pues
bien, entre los instrumentos de esta clase, otorgados por dichos funcionarios, ninguno cobra tanta
importancia como la escritura pblica, que tiene su propia reglamentacin en el Cdigo Orgnico de
Tribunales64.
334.- La referencia a los funcionarios judiciales recin nombrados nos sirve para caracterizar a las
nicas personas a que la ley concede la facultad de otorgar, extender o autorizar instrumentos pblicos
que hayan de hacerse valer en juicio, o sea, que no pueden ser otros que los funcionarios pblicos,
considerados tales las personas a quienes la ley o los Poderes del Estado han impuesto la misin de
actuar con la necesaria autoridad en funciones de carcter pblico, dentro de las cuales se exige su
intervencin para acreditar los hechos verificados ante ellos, junto a los cuales se hallan las personas o
autoridades pblicas investidas especialmente por la ley de fe pblica.
Empero, no basta eso; es necesario, adems, que el funcionario sea competente para actuar en tal
sentido, es decir, que intervenga en el propio ejercicio de sus funciones y dentro del marco
jurisdiccional que le haya sido fijado. Lo mismo que los jueces y los auxiliares de la administracin de
justicia que tienen sealada en el Cdigo respectivo su competencia, mediante reglas precisas -Ttulos
VII y XII y disposiciones particulares- as tambin los funcionarios pblicos del orden administrativo
cuentan con las suyas propias, en forma que si rebasan su competencia tampoco gozan de validez sus
actuaciones65.

64

Arts. 403 a 414, en relacin con el inciso 2 del art. 1699 del Cdigo Civil. Vanse 532 y s. s. Tomo I de nuestro
Tratado, a que nos remitimos enteramente para evitar repeticiones.
65
Vase, por ejemplo, art. 85 de la Ley de Registro Civil.

154

335.- La consabida competencia de los funcionarios pblicos en general, segn puede ya deducirse,
cobra dos aspectos: el uno en razn de la materia y el otro en razn del lugar. En virtud del primero,
por lo que atae a la confeccin o autorizacin del instrumento pblico, ningn funcionario estar
facultado para ello si no se le hubiere reconocido legalmente esta facultad. He aqu la incompetencia
que podra llamarse comn u ordinaria, en contraste con la incompetencia accidental de los mismos
funcionarios, provenientes de inhabilidades para actuar en determinados casos por motivos de
parentesco, inters u otros mviles, las conocidas causales de implicancia y recusacin que afectan a
los jueces y dems funcionarios del orden judicial. Aun ms: existen tambin prohibiciones impuestas a
toda clase de funcionarios para intervenir igualmente en determinados negocios por razones de
moralidad o de bien pblico, que suelen denominarse incompetencias especiales66.
En virtud del segundo aspecto, el funcionario slo es competente para actuar en la porcin territorial o
lugar para el que ha sido nombrado y en que desempea sus funciones, a menos que stas tengan
carcter general, como sucede con el Director General de Impuestos Internos, el Presidente del Consejo
de Defensa Fiscal u otros.
No obstante todo aquello, si la ley ha designado a cierto funcionario para expedir o autorizar un
determinado instrumento pblico, no ser vlido el que expida o autorice el jefe del servicio ni el
funcionario de ms alta categora dentro de la correspondiente reparticin pblica. As, por ejemplo, la
legalizacin de los instrumentos pblicos otorgados fuera de Chile corresponde al Subsecretario de
Relaciones Exteriores o, en su defecto, al Jefe de la Seccin Consular del mismo Ministerio; pero ser
ineficaz esta diligencia si la cumpliere cualquier otro funcionario, incluso el propio Ministro del citado
despacho.
336.- El instrumento pblico es un medio de prueba, acaso el ms importante de todos, por tratarse de
una prueba preconstituda. Este es el oficio que por ahora nos interesa, porque desempea asimismo
otro de igual o mayor importancia: servir de solemnidad o requisito de validez de ciertos actos
jurdicos, tema que mejor concierne al Derecho Civil67.
Sin embargo, siempre que la ley exige el instrumento pblico en la celebracin de ciertos actos, o
cuando las partes tambin convienen en exigirlo como solemnidad o requisito de validez en los que
ellos celebran, como en los casos previstos por los artculos 1802 y 1921 del Cdigo Civil, dicho
documento desempea el doble oficio arriba indicado y su falta no puede suplirse por ninguna otra
prueba, segn lo establece el artculo 1701 del Cdigo Civil. Se dice entonces que el instrumento
pblico es reclamado ad solemnitaten. Fuera de estas ocasiones, las partes son libres o independientes
para valerse del instrumento pblico en la celebracin de cualquier acto o contrato, al igual que como
prueba directa o indirecta de estos mismos. Ahora, el instrumento pblico opera nicamente ad
probationen.
337.- Para la ley, de tanto valor y eficacia probatoria goza el instrumento pblico mismo como las
copias de l, dadas con los requisitos que ella prescribe. Tal es lo dispuesto por el artculo 342, en cuya
virtud se concluye que la prueba instrumental, antes que por su forma externa, vale por su contenido
intrnseco. El instrumento mismo o documento original -como se acostumbra llamarlo- no siempre se
66

Ttulo VII, 11; Ttulo XII, 3 y 4 del C. O. T.

Casos en que los Cdigos exigen el instrumento pblico o la escritura pblica, vanse en la nota (10) del Captulo V,
Libro II, Tomo I de nuestro Tratado.

67

155

otorga exclusiva o aisladamente, sino que queda incorporado a unos libros o registros, que forman la
documentacin pblica, como ocurre con los protocolos de escrituras pblicas en las Notaras, los
registros de los Conservadores, los libros de nacimientos, matrimonios y defunciones, de los Oficiales
del Registro Civil. En estos casos, pues, el original lo constituye el asiento en tales libros del acto
pblico realizado ante dichos funcionarios, y como no era posible que los interesados acompaaran o
exhibieran en cada ocasin particular la documentacin misma, la ley ha facultado a aqullos para
otorgar a estos ltimos una copia autorizada del respectivo acto y que reviste tambin, por s sola, la
condicin del instrumento pblico, aunque tiene su propio valor probatorio, independiente del que
corresponde al original. Este procedimiento resulta tanto ms ineludible si se advierte que la misma ley
prohibe, a veces, el retiro de tales libros de la oficina en que se llevan, como es el caso previsto por el
artculo 434 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
En otras circunstancias, el original es un documento exclusivo, nico, que se entrega al interesado, si
bien se deja asimismo constancia de su expedicin y de lo actuado en el archivo de la respectiva
reparticin, como sucede, v. gr., con el ttulo de abogado. Ahora bien, este instrumento pblico puede
desaparecer o destruirse en manos del interesado, y no por esto quedara impedido de substituirlo por
otro medio, como ser el certificado pertinente del secretario de la Excma. Corte Suprema o del
secretario del Consejo General del Colegio de Abogados68. Estos instrumentos pblicos se distinguen
con el nombre de informativos, en frente de los llamados dispositivos, que contienen directa y
totalmente los hechos que se desea acreditar.
Finalmente, la mayora de los actos ejecutados por las autoridades pblicas se conservan originales en
sus archivos, y para los efectos de su cumplimiento, se hacen las transcripciones correspondientes a las
reparticiones y personas que por la ley les incumbe intervenir o se favorecen con dichos actos. Estas
transcripciones son igualmente instrumentos pblicos, tales como las de los Decretos Supremos sobre
nombramiento de los funcionarios pblicos.
338.- De modo, pues, que si las copias de los instrumentos pblicos han sido dadas -como dice la leycon los requisitos que las leyes prescriben para que hagan fe respecto de toda persona o, a lo menos,
respecto de aquella contra quien se hacen valer, es indudable que ellas reemplazan en todo al original
y se equiparan, en cuanto a su fuerza probatoria, a un instrumento pblico independiente; pero puede
acontecer que la copia contenga falsedades o errores, y nada impide entonces que se impugne su propio
valor probatorio, aparte del que pertenece al original, como vamos a ver poco ms adelante.
Mientras tanto, los requisitos legales en cuestin para que las copias sean consideradas como
instrumentos pblicos independientes, se reducen a los siguientes: a) corresponde dar y autorizar una
copia de tal naturaleza a la persona indicada por la ley o, en su defecto, al mismo funcionario
autorizante del original; b) dicha copia debe llenar tanto en su contenido como en su forma externa
todas las condiciones y solemnidades que la ley haya igualmente sealado; y c) dado que la ley exigiere
alguna diligencia previa en su otorgamiento, deber tambin cumplirse con ella69.
339.- Relativamente al primero de dichos requisitos, por regla general, corresponde otorgar una copia
autorizada al mismo funcionario que haya actuado en la autorizacin del documento original, o a quien
haga sus veces en la poca del otorgamiento; y, por excepcin, la ley ha reconocido a ciertos
68
69

Arts. 521 y 522 C. O. T.

V. gr.: art. 424 C. O. T.

156

funcionarios como competentes para dar copia del original, aunque no hayan intervenido en la
confeccin de ste; tales son, por ejemplo, el notario, el archivero y el secretario judicial. Este ltimo,
principalmente, puede otorgar toda clase de copias, testimonios o certificados, por orden judicial,
sacadas de los procesos y dems actuaciones que se mantengan en el respectivo tribunal, a menos que
la ley los faculte para otorgarlos libremente70.
La autorizacin del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la
validez de todo instrumento pblico y, por consiguiente, de las copias autnticas del mismo, de igual
modo que lo es para la validez de toda actuacin judicial, conforme a lo dispuesto por el artculo 61,
autorizacin que se verifica y evidencia materialmente por medio de la firma de aquel funcionario. Es
claro que si en la confeccin de un instrumento pblico intervienen otras personas a quienes incumba
una declaracin de su propia voluntad en el acto que se celebra ante el funcionario autorizante
(instrumentos dispositivos) las firmas de ellas tambin sern indispensables. A falta de la firma, por no
saber hacerlo u otra imposibilidad, la parte o compareciente en el acto pondr un signo o algn
distintivo que pueda identificarlo, como su impresin dgito-pulgar; o en defecto de estos sustitutos,
bastar con que el funcionario autorizante certifique la absoluta imposibilidad de la susodicha persona.
Por fin, si la ley exige de tal funcionario, adems de su firma, cualquiera otra manifestacin externa de
su actuacin, como un timbre o sello del uso exclusivo suyo, ser de rigor estamparla en el mismo
instrumento. Pero la simple copia de un escrito del pleito, por ms que lleve el timbre del tribunal, si no
aparece confrontada y autorizada por el secretario nunca tendr el valor de instrumento pblico a que
alude el N 2 del artculo 342 del Cdigo71.
340.- En cuanto al segundo y tercero de los mismos requisitos, las copias deben ser dadas, en todo,
conformes al original, en la integridad de ste o en la parte que se estime pertinente para acreditar el
hecho; y cumplirn adems con los requisitos especiales que las leyes exijan en los distintos casos, as
en lo tocante a la clase de papel sellado e impuestos correspondientes, de acuerdo con la ley respectiva
u otras exigencias, como las advertidas en el artculo 422 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Estos
requisitos o solemnidades, lo mismo que los anteriores, son de derecho estricto, vale decir, no pueden
ser salvados por meras interpretaciones; sobre todo, los que se refieren a la confeccin externa del
instrumento pblico, al extremo de que es reconocida como un verdadero principio la frase: el
instrumento debe bastarse a s mismo. Las dems solemnidades -que podramos llamar intrnsecas, por
ser inherentes a la naturaleza del acto o contrato- el instrumento pblico no necesitar mencionarlas o
dejar constancia de su cumplimiento, a menos que la ley lo exija expresamente como sera el caso del
testamento nuncupativo de que trata el artculo 1019 del Cdigo Civil. De todos modos, si se faltare a
ellas, los interesados podrn redargir el instrumento y probar la omisin o vicio de que adolezca.
341.- Las copias de nuestra referencia son las que diramos legales, ms bien conocidas con los
nombres de autnticas o autorizadas; pero existen tambin las llamadas copias simples, que son, por
supuesto, las obtenidas y presentadas en juicio sin los requisitos de las primeras. Aun ms; las mismas
copias autorizadas pueden adolecer de defectos, tales como reproducir slo parcialmente el original,
carecer de los impuestos necesarios; ser ilegibles; etc.

70
Arts. 174, 342 N 5 C. P. C., 401 N 8, 421, 452, 453, 455 N 4 del C.O.T. Vanse 256, 258 del Tomo I de nuestro
Tratado.
71
R. de D. Tomo XLVIII, ao 1951, pg. 107.

157

Como se comprende, estas copias pueden ser objetadas por incompletas e impropias y, sobre todo, por
inexactas. Cuando las copias agregadas slo tengan una parte del instrumento original, cualquiera de
los interesados en el pleito podr exigir que se agregue el todo o parte de lo omitido, a sus expensas, sin
perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas. Cuando adolezcan de otros defectos, se
representarn al tribunal para que ste adopte las medidas que sean procedentes, siempre que la ley no
lo obligue a l mismo a intervenir de oficio72.
342.- Las copias simples, una vez acompaadas y agregadas al proceso, con citacin de la parte contra
quien se hacen valer -puesto que el trmite de la citacin procede respecto de cualesquier instrumentos
presentados al juicio por las partes- pasan a constituirse en verdaderos instrumentos pblicos, si no
fueren objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de dicho plazo de citacin73.
Ha podido ocurrir, sin embargo, que tales copias hayan llegado al pleito sin la consabida citacin, as
en el caso de haberse acompaado a la demanda o a la contestacin, como fundamento de estos mismos
trmites. Pues bien, aunque el traslado que recae sobre los nombrados escritos cubre con creces la
citacin, no creemos que pudiera negarse a los interesados el derecho a reclamar posteriormente contra
la eficacia de dichos instrumentos, como quiera que su presentacin en aquella forma lo fue en el
desarrollo del fondo de la contienda, en funcin de un medio de ataque u otro de defensa, y no como un
medio de prueba o diligencia especial de agregacin de los instrumentos al juicio, en cuya oportunidad
es esencial el trmite de la citacin.
343.- Por lo general, pues, los instrumentos pblicos aparentemente tales y que, por lo tanto, tienen a su
favor la presuncin de autenticidad, lo mismo que los instrumentos de toda clase que las partes
acompaen al proceso como un medio de prueba, debern presentarse con una determinada finalidad, o
sea, debe expresar el acompaante lo que pretende probar con ellos y, luego, decretarse la citacin de la
parte contra quien se hacen valer. Para estos efectos, slo necesitan dichos instrumentos que se refieran
al derecho de las partes o que sirvan para comprobarlo, de suerte que su falta de citacin podra
producir indefensin; y ello sin consideracin a la influencia que los instrumentos hayan de tener para
la decisin del juicio, o dejen de tenerla verdaderamente en su oportunidad, ni a que hayan podido ser
conocidos de la parte contraria.
Sin embargo, si la presentacin de un documento diera motivo a cualquiera controversia entre las
partes, no podra reclamarse ms tarde por el hecho de haberse agregado a los autos sin la
correspondiente citacin, puesto que aquella tramitacin permiti a ambas partes tomar de l amplio
conocimiento74.
344.- En caso de que las copias simples se impugnen como inexactas, dentro del referido plazo de los
tres das siguientes a aquel en que se dio conocimiento de ellas a la parte contraria, podrn ser cotejadas
con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de esta parte, y si se hallaren conformes con
estos antecedentes, sern igualmente consideradas como instrumentos pblicos75.

72

Arts. 343 y 25 inciso 2 del Cdigo y arts. 47, 48, 53, 54 de la Ley de Papel Sellado, Timbres y Estampillas.
Arts. 342 N 3, 64, 69, 795 N 4, y 800 N 3.
74
R. de D. Tomo XIV, ao 1917, pg. 26.
75
Art. 342 N 4. Vase 559 del Tomo I de nuestro Tratado.
73

158

El cotejo es una diligencia judicial bimembre, que tanto comprende a los instrumentos pblicos como a
los privados; y, en el primer aspecto, a que se circunscribe la disposicin legal recin citada, consiste en
la confrontacin de las copias -ora autorizadas, ora simples- con sus originales, registros, matrices u
otras copias indubitadas. Este cotejo corresponder hacerlo al propio funcionario que haya autorizado
la copia presentada en el juicio, al secretario del tribunal o a otro ministro de fe que dicho tribunal
designe76. Esto no obstante, nada se opone a que se solicite la inspeccin personal del tribunal al mismo
efecto, o que ste la decrete de oficio para mejor resolver, cuando la estime necesaria, de acuerdo con
lo dispuesto en el artculo 409.
345.- En realidad, con ser en s mismo una diligencia probatoria, el cotejo en cuestin no necesita
legalmente llevarse a cabo dentro de un trmino especial de prueba. Objetada de inexacta la copia
simple por la parte contra quien se presenta, el acompaante del instrumento queda obligado a
demostrar su exactitud por los medios que crea ms convenientes y, naturalmente, ser llegado el caso
de que solicite la diligencia del cotejo, a la cual acceder el tribunal, previa citacin tambin del
objetante77; de lo contrario, el instrumento acompaado carecer de la calidad de pblico con la que se
pretendi presentarlo en juicio.
Porque la situacin propuesta por el artculo 342 N 4 es distinta a la de la presentacin del
instrumento pblico, propiamente dicho, o aparentemente autntico, y de la propia copia autorizada,
como se ver luego. En lo presente, la copia simple es un mero instrumento, que slo aspira a ser
pblico mientras no sea objetado por la parte contra quien se presenta; pero tan pronto como esta
objecin se produce, el propsito del proponente se frustra por completo y, para persistir en l, debe
intentar por su parte una nueva gestin, que es, precisamente, la reglamentada en este sitio del Cdigo.
De consiguiente, en presencia de una objecin semejante, el tribunal se limitar siempre a tenerla
presente: al ser formulada antes de recibirse la causa a prueba, junto con decretar este trmite, la
incorporar entre los hechos substanciales controvertidos, si efectivamente dicha objecin tuviera este
carcter; y en todos los dems casos, corresponder cualquiera iniciativa a la parte a quien interese el
cotejo, la misma que deber solicitarlo dentro del perodo de prueba si el tribunal hubiere omitido
referirse a la objecin del instrumento al recibir a prueba la causa.
346.- El instrumento pblico de cualquier naturaleza que sea, podr ser asimismo sometido a otra
diligencia de cotejo, la llamada cotejo de letras, cuando carezca de matriz y fuere negado por la parte a
quien perjudique o se ponga en duda su autenticidad, segn reza el artculo 350, que comentaremos en
detalle al abordar el tema de los instrumentos privados.
A este respecto, la verdad es que la ley omiti sealar entre los instrumentos pblicos a los que tuvieran
este carcter y que por su ndole o estructura carecieran de originales o registros con los cuales
pudiesen confrontarse. Estos instrumentos pblicos son, pues, los aludidos en el precepto legal antes
mencionado; pero tambin lo estn los mismos instrumentos cuyos originales o matriz se hayan
extraviado o destruido, es decir, que carezcan actualmente de los elementos necesarios para su
confrontacin. De aqu que, por otra parte, la ley debi consultar en estos casos el reconocimiento de
dichos instrumentos por el funcionario pblico que los hubiese expedido -como se hace en el artculo
606 del Cdigo de Enjuiciamiento Espaol, que es la fuente del precepto legal en estudio- pero, si bien
76
77

Art. 344.
Arts. 795 N 5y 800 N 7.

159

en la Comisin Mixta de nuestro Cdigo se resolvi suprimir esta referencia por estimar que no
bastara para declarar la autenticidad de un documento pblico que carezca de matriz, el solo
reconocimiento del funcionario que lo hubiere expedido, esto mismo revela que esta diligencia ser
siempre provechosa y podr acometerse sin ningn obstculo.
347.- Como los ltimos instrumentos considerados pblicos en juicio se hallan los testimonios que el
tribunal manda agregar durante el juicio, autorizados por su Secretario u otro funcionario competente y
sacados de los originales o de copias que renan las condiciones indicadas en el nmero anterior. Es
decir, de otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria78.
Las copias que hacen fe respecto de las partes son aquellas que hayan sido presentadas por ellas
mismas o que se hayan otorgado previa su citacin, sin ser objetadas, o que, de serlo, se hubieren
hallado conformes con sus originales, mediante el cotejo correspondiente, conclusiones estas derivadas
del propio significado de la frase hacer fe, la cual equivale a que los instrumentos o una prueba
cualquiera renan para su presentacin en juicio y por s solos los requisitos legales respectivos que los
hagan autnticos, aparentemente dignos de credibilidad, sin perjuicio de que su valor y eficacia
probatoria puedan ser desvanecidos por otras pruebas en la secuela del proceso79. En todo caso, los
testimonios de que se trata se ordenarn por el tribunal con citacin de partes, a menos que la orden
provenga de una medida para mejor resolver, con arreglo al N 1 del artculo 159, pues entonces slo
bastar hacerlo con conocimiento.
Dichos testimonios o certificaciones sern dados por los ministros de fe encargados de los repertorios,
protocolos, registros, libros o procesos; por el funcionario pblico competente a cuyo cargo tambin se
hallare la respectiva documentacin; o por el secretario del tribunal respecto de los antecedentes que
obran en su oficina bajo su custodia. Porque es oportuno recordar que no hace fe o carece de valor en
juicio la copia de cualquier instrumento autorizado por un funcionario hbil que no sea, precisamente,
el mismo que autoriz el original o que conserva ste en su poder, en ejercicio de sus propias
funciones.
348.- Supuesto todo lo anterior, para que las copias de los instrumentos pblicos puedan ser
consideradas iguales a stos y tengan su mismo valor -as se trate de copias autorizadas como de las
simples- ello depender de que resulte cierta la presuncin existente a su favor de haber sido fielmente
tomadas del original o de otras copias autnticas. Esta ltima hiptesis se refiere a las copias sacadas
anteriormente del original que ha podido extraviarse o destruirse, lo mismo que el registro o expediente
que lo contena.
La comprobacin de la exactitud o inexactitud de las copias por medio del cotejo no obsta al uso de
otros medios con el mismo fin, y aunque la ley nada ha prescrito con respecto a las copias impresas o
fotograbadas de los documentos en general, no cabe duda que esta clase de pruebas puede producirse
sin ninguna dificultad, y en la prctica as se procede con los mejores resultados80.
349.- Tambin se deduce de los comentarios anteriores y de las disposiciones legales pertinentes que la
presentacin de los instrumentos en juicio puede realizarse en las siguientes formas: a) por la
78

Art. 342 N 5.
R. de D. Tomo XXVI, ao 1929, pg. 361; Tomo XXXIX, ao 1941, pg. 505.
80
Art. 422 C. O. T. En cuanto al original, vase art. 426 N 9 mismo Cdigo.
79

160

agregacin a los autos hecha directamente por la parte interesada, que es lo ms corriente; b)
indicndose la oficina pblica o archivo en donde se encuentren los originales o las copias, con el
objeto de que el funcionario respectivo, el secretario u otro ministro de fe compulse tales instrumentos
o saque los testimonios que sean de rigor; y c) solicitndose del tribunal la exhibicin de instrumentos
que existan en poder de la otra parte o de un tercero, con tal que tengan relacin directa con la cuestin
debatida y que no revistan el carcter de secretos o confidenciales81.
En este ltimo caso, segn la misma ley, los gastos que la exhibicin haga necesarios sern de cuenta
del que la solicite, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas.
Decretada tal exhibicin, la parte o el tercero no podrn rehusarla sino por justa causa, es decir, por
carecer ella de relacin con la cuestin debatida o revestir los instrumentos el carcter de secretos o
confidenciales, sobre lo cual le corresponder decidir al tribunal en ltimo trmino. De lo contrario, el
desobediente podr ser apremiado con multas que no excedan de $ 500, o arrestos hasta de dos meses,
determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento; y si
es la parte misma, existiendo en su poder los instrumentos o libros a que la medida se refiera, perder el
derecho de hacerlos valer despus, a menos que el contendor los haga valer tambin en apoyo de su
defensa, todo conforme a lo dispuesto por los artculos 349, 274, 277 y 255 del Cdigo.
350.- Al tercero, y no a la parte misma, la ley le reconoce el derecho de exigir que en su propia casa u
oficina se saque testimonio de los instrumentos por un ministro de fe. El tercero, que aqu se nombra,
es aquel que no litiga en el juicio, el extrao a l, y se le da este tratamiento especial por esta misma
circunstancia. Sin embargo, hubo de prevalecer la idea de comprender a estos terceros en la medida por
el derecho ms primordial de los individuos de actuar en justicia con toda suerte de seguridades y
ventajas. Por lo dems, aquellos estn resguardados debidamente de la carga, como quiera que los
instrumentos a que estn obligados a exhibir son nicamente los conducentes al juicio, excluidos
tambin los secretos o confidenciales y dentro de stos, por supuesto, los documentos privados de su
propiedad exclusiva o personalsimos. Porque es obvio que los instrumentos pblicos o privados de
nuestra referencia se limitan a los que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas82.
351.- La exhibicin de los instrumentos en cuestin se practicar mediante la presentacin de ellos ante
el tribunal, o en el oficio del secretario, por la parte llamada a cumplir la medida, o por el tercero que
no haya exigido que se la lleve a efecto en su propia casa u oficina, conforme a lo prevenido en el
inciso final del artculo 349. Para estos fines, ser preciso que el tribunal designe una audiencia con la
conveniente anticipacin y se decrete la diligencia bajo los apercibimientos legales, a la cual audiencia
podr asistir la parte que hubiere solicitado la exhibicin. De otro modo, no procedera declarar rebelde
al obligado a la exhibicin ni sancionarlo con las penas establecidas por la ley.
El objeto inmediato de la exhibicin no consiste, naturalmente, en agregar a los autos dichos
instrumentos sino mostrarlos al solicitante para que ste se imponga de ellos o haga sacar las copias o
testimonios que desee por el ministro de fe asistente a la diligencia, lo cual no otra cosa representa que
la antigua y conocida accin ad exhibendum, la que importa en cierto modo y en el fondo una
verdadera excepcin al principio del onus probandi, reconocido en el artculo 1698 de nuestro Cdigo
Civil.
81
82

Art. 349, que comprende a toda clase de instrumentos.

Vanse 27 y sigts. de este Libro.

161

352.- Sobre este punto faltara decir que la exhibicin de instrumentos solicitada por una parte slo ser
admisible cuando se proceda en inters propio; pero no cuando dichos instrumentos y su exhibicin
resulten del exclusivo inters de la parte en cuyo poder aquellos puedan encontrarse y no sean
indudablemente de los comprendidos por los artculos 255 y 309. Si esta parte no considera oportuno
una exhibicin semejante y opta mejor por otros medios probatorios en apoyo de sus acciones o
excepciones, nadie tiene el derecho de obligarle en aquel sentido, porque ella es el nico rbitro de sus
actos, el verdadero juez para resolver lo que le conviene hacer o no hacer en el juicio.
As, por ejemplo, la parte demandada no podra negarse a prestar la confesin judicial a pretexto de que
los hechos sobre los cuales va a exigirse su testimonio se hallan reconocidos en un instrumento pblico
o privado, en poder del demandante, a quien pretendiera entonces exigirle la exhibicin de estos
instrumentos, en circunstancias de que ste sabr presentarlos o no en juicio, segn su propia voluntad.
353.- Legalizacin y traduccin de los instrumentos.- Los instrumentos otorgados fuera de Chile,
para ser presentados en juicio como medio probatorio, necesitan serlo debidamente legalizados; de lo
contrario, no producirn efecto entre nosotros. La legalizacin es un trmite destinado a verificar la
autenticidad de los instrumentos pblicos emanados del extranjero y si en ellos han sido cumplidas las
solemnidades externas que les dan dicho carcter. Por lo tanto, la legalizacin es independiente de las
solemnidades internas de tales instrumentos y de la eficacia o valor probatorio que les corresponde en
conformidad a las leyes nacionales83.
Se presume legalmente efectuado aquel trmite cuando en dichos instrumentos pblicos conste el
carcter pblico y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas
circunstancias por los funcionarios que, segn las leyes o la prctica de cada pas, deban acreditarlas,
con lo cual nuestra legislacin se atiene al principio universalmente conocido con la frmula latina
locus regit actum.
354.- La autenticidad de las firmas y el carcter de estos funcionarios se comprobar en Chile por
alguno de los medios siguientes:
1- EI atestado de un agente diplomtico o consular chileno acreditado en el pas de donde el
instrumento procede y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de
Relaciones Exteriores;
2- El atestado de un agente diplomtico o consular de una nacin amiga acreditado en el mismo pas, a
falta de funcionario chileno, certificndose en este caso la firma por conducto del Ministerio de
Relaciones Exteriores del pas a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomtico de dicho pas en
Chile y adems por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica en ambos casos; y
3- El atestado del agente diplomtico acreditado en Chile por el Gobierno del pas en donde se otorg
el instrumento, certificndose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica.
Con toda propiedad, la ley ha empleado la palabra atestado por testimonio o testificacin, pues estos
actos cuando son realizados por altas autoridades toman regularmente aquel nombre.

83

Arts. 14 al 18, 57, 119, 120, 135, 955, 997, 998, 1027 al 1029, 2411, 2484 del C. C. Vanse 559, 730 del Tomo I y
1271 y 1272 del Tomo II del Tratado.

162

Las certificaciones que se imponen a nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores, como est dicho ya,
se cumplen por intermedio del Subsecretario de este Departamento de Estado, o en su defecto, por el
Jefe de la Seccin Consular del mismo Ministerio.
En cuanto a la alusin de una nacin amiga, por ella se entiende cualquiera nacin con la cual Chile
tenga celebrado un tratado de paz y amistad o mantenga relaciones diplomticas normales.
355.- Los instrumentos de toda clase presentados en juicio, en parte de prueba, extendidos en idioma
extranjero, debern serlo con su adjunta traduccin, vale decir, no se cumplir con el propsito legal si
llegara a presentarse la traduccin solamente, sin el original.
a presentacin de esos instrumentos puede realizarse de tres maneras diferentes: a) agregndose a ellos
la traduccin autntica, que es la emanada del traductor oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores,
funcionario que tiene el carcter de ministro de fe para tales efectos84; b) agregndose por el interesado
la traduccin libre de los mismos instrumentos, la cual se tendr como autntica si nada expusiera la
otra parte dentro de seis das sin necesidad de apercibimiento alguno; y c) optndose por la unicidad en
la presentacin.
Tanto en este ltimo caso como en el de la letra b) si la parte contraria exige que la traduccin hecha
privadamente, sea revisada por un perito -derecho que expira por el solo transcurso del plazo fatal
sealado al efecto- el tribunal designar sin mayores trmites el perito que habr de traducir los
referidos documentos con cargo al que los haya presentado, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre
costas en la sentencia85.
356.- Entendemos que el tribunal debe hacer recaer el nombramiento de perito en la persona del
traductor oficial, con arreglo a lo dispuesto por el artculo 63 del Cdigo; pero si nombra a otro perito,
sin oposicin de las partes, este nombramiento ser vlido siempre que el perito haya aceptado
previamente el cargo, conforme a la ley. Cualesquiera de estas traducciones, una vez presentadas al
proceso, se agregarn a l con citacin y podrn ser impugnadas por las partes, impugnacin que se
tramitar en forma incidental. Naturalmente, la traduccin del intrprete oficial, por ser en s misma un
instrumento pblico, slo admitir una impugnacin en ese carcter.
357.- Oportunidad y procedencia de la presentacin de los instrumentos.- Los instrumentos en
general pueden presentarse en cualquier estado del pleito; pero aquellos en que el actor funda su
demanda y el demandado su contestacin, deben serlo junto con la presentacin misma de estos
escritos, de acuerdo y bajo los apercibimientos establecidos en los artculos 255 y 309 cuyas
disposiciones sern aplicables aun cuando la presentacin se haga en segunda instancia, es decir, si la
presentacin de tales instrumentos fundamentales, llegare a efectuarse en segunda instancia, este
tribunal ser el llamado entonces a verificar las circunstancias que hagan admisible o inadmisible el
intento, sobre todo si se decret el apercibimiento contemplado en las disposiciones legales precitadas,
ya que en la afirmativa, los consabidos documentos no podrn ser tomados en consideracin, a menos
que la parte contraria los hiciese valer en su favor, o se refirieren a hechos nuevos alegados en el juicio

84
85

D F. L. N 1322 bis, de 22 de agosto de 1930. Vase art. 63 del Cdigo.

Art. 347. Vase 1246 del Tomo II del Tratado.

163

con posterioridad a la demanda o la contestacin, en cuyo caso aquel mismo tribunal apreciar su valor
probatorio en conformidad a las reglas generales86.
La agregacin de los que se presenten en segunda instancia, no suspender en ningn caso la vista de
la causa, pero el tribunal no podr fallarla, sino despus de vencido el trmino de citacin, cuando haya
lugar a ella. Eso, no obstante, citadas las partes para sentencia, as en primera como en segunda
instancia, no habr lugar a la presentacin de ninguna clase de instrumentos ni de pruebas por expresa
disposicin de la ley87.
358.- La presentacin de los instrumentos, pues, ha de hacerse en tiempo hbil y, acto continuo, el
tribunal debe ordenar que ellos se agreguen a los autos con citacin de la parte contra quien se
presentan. Faltando estos requisitos, no corresponder al tribunal pronunciarse sobre los instrumentos
as presentados, y si lo hiciere, su fallo adolecer de nulidad por haberse omitido, precisamente, el
trmite esencial que previenen los artculos 795 N 4 y 800 N 3, aun cuando las partes se hubieren
referido a ellos y nos los hubiesen objetado88.
A propsito de esto, mucho nos tienta el tocar de inmediato unos puntos sugerentes y que entraan
erradas interpretaciones y malas prcticas judiciales. Trtase de la peticin que acostumbran formular
los litigantes en orden a que se traiga a la vista y, aun, que se agregue otro expediente, en parte de
prueba. Pues bien, tal cosa es intolerable, porque la ley jams ha autorizado ni podido autorizarle.
En efecto, el proceso se forma y permanece ante el tribunal que conoce de la causa. Ningn tribunal ni
el propio de la causa puede consentir que se agregue un expediente a otro, como tampoco ordenarlo de
oficio, sino en los casos en que haya lugar a la acumulacin de autos, de conformidad con lo prevenido
por el Ttulo X del Libro I del Cdigo. El proceso, con ser en conjunto y en cada una de sus piezas
autorizadas, un instrumento pblico, tiene una condicin jurdica sui generis y un tratamiento tambin
especial, que quedan de pronto en evidencia a travs de las reglas relativas a su formacin, custodia y
comunicacin a las partes, contenidas en el Ttulo V del mismo Libro I del expresado Cdigo, de
preferencia las expuestas en los artculos 29, 36 y 37.
359.- Las partes slo estn facultadas para presentar los instrumentos a que se refiere el artculo 342, lo
mismo que para solicitar la exhibicin de los comprendidos en el artculo 349 y siempre que sean
pertinentes. A su turno, el tribunal de la causa, para mejor resolver, slo puede decretar estas dos
medidas: 1 la agregacin de cualquier documento que estime necesario para esclarecer el derecho de
los litigantes; y 2 la presentacin de cualesquiera otros autos que tengan relacin con el pleito; pero
segn las palabras tambin textuales del artculo 159 en este ltimo caso, no quedarn los autos
presentados en poder del tribunal que decrete esta medida sino el tiempo estrictamente necesario para
su examen, no pudiendo exceder de ocho das este trmino si se trata de autos pendientes.
Como cabe ya advertir, en ningn momento la ley ha considerado la posibilidad de que se agregue un
expediente en parte de prueba, ni que en esta misma forma se le tenga a la vista por un tiempo
indeterminado, mucho menos permanentemente. Todo proceso lleva una vida propia, separada; se vale
a s mismo y por s mismo; y de aqu que, por una parte, su mrito general se circunscribe al propio
86

Gac. 1948, Seg. sem., pg. 61, s. 12.

Arts. 348, 227 y 433.
88
R. de D. Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 1.
87

164

litigio que conduce, y por la otra, no admite apropiaciones ni desmembraciones de ningn gnero. Mas,
como desarrolla una funcin judicial y los actos de los tribunales son pblicos, quienquiera tiene el
derecho de auxiliarse en sus antecedentes y solicitar toda suerte de diligencias con el objeto de tomar
conocimiento y aprovecharse de los mismos en la sola medida consentida por la ley. Imaginar que
alguien pueda atraer un proceso o alguna de sus piezas para que le sirva de prueba en otro, sera lo
mismo que concebir como legtimo el avocamiento ilimitado de las causas.
En resumen, no son las partes sino el juez quien tiene la opcin de traer a la vista otro expediente para
su examen, como medida para mejor resolver, y slo l decidir entonces en qu proporcin y forma
resulta conveniente prevalerse de sus antecedentes para el fallo del pleito pendiente. Las partes no
pueden intentar lo propio por s mismas, sino insinuarle al tribunal que adopte esa medida, que le
concierne nicamente. En ningn caso el expediente entero constituye un medio probatorio y que,
como tal, logre ser presentado y agregado a otros autos, porque una pretensin semejante atenta contra
elementales principios del procedimiento, sobre todo la unidad y continencia de las causas, aparte de lo
cual ello importara la obligacin a cargo del tribunal de examinar y ponderar toda la prueba del
proceso indebidamente incautado, so pena de incurrir en la nulidad del fallo que dictare de otro modo,
hiptesis por dems absurda, mxime si en ese proceso se hubiese ya dictado sentencia por el propio
juez, de suerte que el nuevo fallo podra disentir en estos aspectos del anterior.
360.- La jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia no ha planteado esta cuestin en
frmulas absolutas y claras; solamente hay vestigios de ella en algunos fallos, los ms importantes de
los cuales han sentado la doctrina de que la diligencia esencial que prescriben los artculos 795 N 4 y
800 N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil es la agregacin de los documentos presentados por las
partes en tiempo hbil, con citacin, y no cabe comprender en ella el caso en que el tribunal, a peticin
de la parte, decrete traer a la vista el expediente para fallar. Con todo, esto ya indica que se ha
avanzado bastante por los vericuetos en que acabamos de penetrar89.
En verdad, esos fallos pudieron ser mucho ms explcitos y haber dicho, por ejemplo, que el recurrente
ni siquiera estaba facultado para pedirle al tribunal que trajera a la vista en parte de prueba el proceso
tal, como tampoco lo estuvo este mismo tribunal para as decretarlo; que la medida para mejor resolver
comprendida en el N 6 del artculo 159 no permite agregar los autos en vista al proceso, por ser este
procedimiento un desatino; que el expediente trado a la vista debi decretarse con slo dar
conocimiento de ello a las partes y ser devuelto por el requeriente tan pronto como pudo imponerse de
l; que la orden en cuestin no tiene mayores resultados ni consecuencias que ofrecer al tribunal la
oportunidad de verificar si en los autos presentados aparecen antecedentes que hayan de compulsarse o
dejar testimonio de ellos en el propio proceso para el cual fueron solicitados, en cuyo caso dictar las
nuevas medidas que se estimen convenientes; pero, en el contrario, devolver los autos al lugar de su
origen sin otros trmites ni otro deber que mencionar en su sentencia el hecho de haberlos tenido a la
vista al pronunciarla; etc.
361.- La prohibicin legal de admitir a las partes cualquiera clase de instrumentos, una vez citadas stas
para la sentencia, no diremos que sufre la excepcin sino, ms bien, carece de aplicacin por lo que se
refiere a las medidas para mejor resolver que dicte el tribunal de la causa, segn lo que se termina de
ver. Sin embargo, la verdadera excepcin existir en el evento de que el juez, a raz de la orden de
presentacin de otros autos, dispusiere como nueva medida que las partes agregaran en copia tales o
89

R. de D. Tomo XXX, ao 1933, pg. 385; y Tomo XXXVIII, ao 1941, pgs. 112 y 439.

165

cuales piezas de estos mismos autos, con arreglo al N 1 del propio artculo 159. Naturalmente, la
agregacin de estos instrumentos se practicar con citacin, porque as lo ha dispuesto categricamente
la ley, sin distincin alguna -a pesar de quienes creen lo contrario- tanto ms cuanto que aquella orden
del tribunal importa una diligencia decretada no slo en favor sino en contra de todos y cada uno de los
litigantes, y que la fuerza probatoria de tales instrumentos en nada se altera por el hecho de que hayan
sido presentados por una de las partes o mandados agregar de oficio por el tribunal, como quiera que,
en realidad y en ltimo trmino, ser una de las partes la que materialmente acompae o presente el
instrumento mandado agregar por el juez, cumpliendo la orden de ste. En esta virtud, ninguna razn
seria asiste a quienes insisten en afirmar que la regla del N 3 del artculo 800 slo se refiere a los
instrumentos presentados por las partes.
Sobre esta materia la jurisprudencia se ha mostrado vacilante y contradictoria: en uno de los pocos
fallos pertinentes se plantean muy bien estos ltimos puntos; pero, a nuestro juicio, se hace una
lamentable confusin entre la medida para mejor resolver de traer a la vista un expediente, de la que
slo se requiere dar conocimiento de ella a las partes, y la relativa a la agregacin de instrumentos, que
es la nica que exige la citacin de las mismas partes90.
362.- Tampoco se impone dicha prohibicin legal respecto de los instrumentos que puedan venir
aparejados con la solicitud de medidas precautorias y dems escritos que se presenten en el incidente a
que esta solicitud llegue a dar lugar, de acuerdo con la expresada salvedad que consagra el mismo
artculo 433 del Cdigo.
363.- La agregacin de los instrumentos presentados en segunda instancia, segn lo establecido por el
inciso 2 del artculo 348, transcrito al comienzo del presente ttulo, no suspende en ningn caso la
vista de la causa, si bien el tribunal no podr fallarla sino despus de vencido el trmino de citacin,
cuando haya lugar a ella. Por cierto que esta ltima frase -que atrs dejamos subrayada- tiene un
sentido, y no podra ser de otro modo, porque el legislador no la intercal para que no tuviera efecto
alguno, como se comprende, aparte de que una solucin negativa estara en pugna con la hermenutica
legal91.
Pues bien, el problema para nosotros se ofrece como algo simple: los instrumentos presentados en
segunda instancia se agregarn con citacin en estas dos circunstancias: a) cuando en dicha instancia
proceda el trmite de recibir la causa a prueba y se la haya decretado previamente, en atencin a lo
previsto por el N 7 del artculo 800; y b) cuando la presentacin se efecta antes de la citacin para
sentencia; pero con relacin a esta ltima circunstancia, ser preciso recordar que la citacin para
sentencia en segunda instancia no slo la constituye el decreto de autos o en relacin sino tambin
la fijacin de la causa en tabla y la propia vista de aqulla, como lo entendieron los redactores de
nuestro Cdigo en ms de una oportunidad92.
Fuera de tales ocasiones, en consecuencia, no corresponde al tribunal ad quem dar citacin de los
instrumentos que presenten las partes, por ms trascendentales que sean, pues se opone a ello lo
90

R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 340: el voto disidente enuncia la buena doctrina. Vase Lazo, Orgenes N 4 art.
967 (hoy 795), pg. 829.
91
Arts. 19 y 22 del C. C.
92
Vase Libro S. Lazo, Orgenes arts. 170 (hoy 163) y 971 (hoy 800), pg. 147 y 834, respectivamente. R. de D., Tomo II,
ao 1905, pg. 366.

166

dispuesto por el artculo 433, mucho menos si se acompaan a alguna reposicin, al tratarse,
naturalmente, de resoluciones susceptibles de tal recurso, el cual debe fallarse de plano, como se sabe.
Sin embargo, sucede a veces que ciertos tribunales acceden a la presentacin extempornea de
documentos sin perjuicio del estado de la causa, omitindose la citacin, acaso con el propsito de
ordenar en forma la agregacin de los mismos instrumentos para mejor resolver, s en realidad se
estimaran de influencia para el fallo del pleito; pero no aconsejamos de ningn modo esa actitud que
puede acarrear muchos tropiezos, a pesar de que la falta de citacin de esos instrumentos y de un
pronunciamiento a su respecto por el tribunal no importara entonces un vicio de casacin, as como no
hay semejante infraccin por el hecho de dar curso al escrito de expresin de agravios aparejado de
documentos sin decretar expresamente la citacin de stos, toda vez que al decreto de traslado cubre
esta citacin, lo mismo que respecto de documentos que se agreguen a los autos sin orden del tribunal y
ste no se refiere a ellos en su fallo, ni de los simples poderes que acompaen los procuradores para
legitimar su personera93.
364.- Como quiera que la medida para mejor resolver contemplada en el N 6 del artculo 159, la
constituye la presentacin de cualesquiera otros autos que tengan relacin con el pleito, tal vez
resulte redundante el manifestar que en ella no se comprende ni puede comprenderse la presentacin de
los cuadernos adjuntos al propio juicio, aunque se tramiten por separado, pues forman parte integrante
de l. Las solicitudes de las partes en este sentido carecen de todo fundamento; sin embargo, stas
pueden pedir que los instrumentos u otros medios probatorios presentados en dichos cuadernos vuelvan
a ser considerados como tales en el fallo de la causa principal, y el tribunal no podra desentenderse de
una peticin semejante, que todava le concierne motu proprio si en verdad esos antecedentes hubieran
de tener influencia en la sentencia definitiva. La resolucin judicial favorable a esa peticin no necesita
mayores formalidades, porque en el fondo slo representa una nueva invocacin de pruebas ya
producidas entre las partes94.
365.- Corresponde a las partes la prctica de las diligencias encaminadas a dar estricto cumplimiento a
la orden de agregacin de instrumentos, sea a peticin de ellas mismas, sea de oficio por el tribunal, lo
mismo que a la medida de presentacin de otros autos para mejor resolver. No ser bice para la
dictacin del fallo la falta de cumplimiento oportuno de tales resoluciones, y la parte interesada que
fuere remisa en este sentido, no podr fundar ms tarde el recurso de casacin en la forma por supuesta
omisin de diligencias probatorias.
Salvedad hecha de las medidas de oficio decretadas por los tribunales a esos respectos, no se halla ste
autorizado para compeler a las partes a llevar a cabo las diligencias solicitadas por ellas ni mucho
menos para negarse a fallar el juicio mientras esas diligencias no se cumplan. Aun dentro de aquellos
casos excepcionales, si la parte que hubiera invocado alguna de esas probanzas se desistiera de ellas
posteriormente, tampoco se justificara la insistencia del tribunal en ninguno de los aspectos antes
considerados. A lo sumo, tratndose de instrumentos que revistan en realidad una condicin
complementaria y, al propio tiempo, esencial para el fallo del juicio -que es lo equivalente a la medida
prevista en el N 1 del artculo 159- el tribunal podr sealar a las partes un plazo prudencial para

93
94

R. de D., Tomo IV, ao 1907, pg. 182; Tomo XXV, ao 1928, pg. 595.
R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 406.

167

cumplir la orden correspondiente bajo apercibimiento de dictar fallo con prescindencia de dicha
medida95.
366.- En toda agregacin de instrumentos en juicio, la citacin de la parte contra quien se presentan ha
sido considerada por la ley como un trmite esencial no slo en la primera sino, tambin, en la segunda
instancia, por la sencilla razn de que este trmite es el nico que permite a la parte contraria la defensa
sobre el particular, al usar entonces del derecho para deducir las adecuadas observaciones, segn lo
dejara establecido uno de los fallos anteriormente citados (llamada 29). Esto mismo exige que la
citacin sea decretada conjuntamente con la efectiva y material agregacin de tales instrumentos, de
modo que el plazo de citacin no podr correr en otro caso, pues la parte estara as impedida de hacer
uso de su derecho.
Cada vez que ocurra un contratiempo parecido, la parte contraria lo representar al tribunal para que
este disponga la suspensin del plazo en cuestin, si la citacin se hubiere decretado; pero tan pronto
como lleguen y se agreguen en debida forma los instrumentos, ese plazo empezar a regir o seguir
corriendo, sin necesidad de que se decrete una nueva citacin96.
367.- Por ltimo, en la agregacin de los instrumentos, as en primera como en segunda instancia, ser
de rigor tomar en consideracin estas dos circunstancias sumamente importantes, o si se quiere, una
circunstancia primordial y la otra derivada de ella: a) a los tribunales les asiste el imperioso deber de
valorizar el mrito de los instrumentos acompaados por las partes, a ttulo de prueba, al dictar sus
fallos; y b) el consabido deber es correlativo del que corresponde a las partes de expresar concreta y
nominativamente la finalidad probatoria que se persigue al acompaarlos. La primera de estas
obligaciones, por cierto, arranca de la exigencia contenida en el N 4 del artculo 170, en relacin con
los N.os 6 y 7 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de 30 de septiembre de 1920, de manera
que el tribunal deja de cumplirla si no examina y aprecia circunstanciadamente los instrumentos y lo
hace sencillamente a bulto, como algunos proceden al decir, por ejemplo, que los instrumentos
acompaados no alteran las conclusiones de este fallo, o bien, los instrumentos acompaados en esta
instancia no hacen variar los fundamentos del fallo apelado ni pueden modificar la decisin de este
tribunal de alzada; etc.
Con todo, a los tribunales no se les puede constreir ni sancionar frente a aquel deber sino a cambio de
que las partes expliquen el mvil preciso que las lleva a acompaar los instrumentos; la relacin que
ellos tengan con el fondo del juicio y el particular valor probatorio que le atribuyen a cada uno de los
mismos, supuesto que los instrumentos a que se refieren los artculos 795 N 4 y 800 N 3 son
nicamente los que tienen relacin directa con la cuestin debatida. Por consiguiente, no es permitido a
las partes que acompaen montones de documentos, bbilis, bbilis, y abandonen de botones adentro la
significacin probatoria de ellos, usando de expresiones familiares. Esta conducta displicente de los
litigantes hasta debe autorizar a los tribunales sentenciadores para negarse a admitir la agregacin de
los instrumentos presentados en aquella forma, evitndose as una labor impropia, a fuer de intrincada y
ociosa. De lo contrario, al momento de dictar fallo bien pueden desentenderse del valor probatorio de
tales documentos o apreciarlos del modo genrico que recordamos hace un instante y que, en
condiciones normales, resulta anmalo97.
95

En concordancia, vanse R. de D, Tomo XXX, ao 1933, pg. 385 y Tomo XXXIX, ao 1942, pg. 507.
R. de D., Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 583.
97
R. de D., Tomo XL, ao 1943, pg. 521 y Gac. 1948, Seg. Sem., pg. 59, s. 11.
96

168

Eficacia probatoria en juicio del instrumento pblico.- 368.- El valor probatorio de los instrumentos
es materia reglamentada, como se ha dicho, por el Cdigo Civil, y su estudio concierne ms bien al
Derecho Civil que al Procesal; pero en esta ltima rama se hace indispensable para conocer la fuerza o
eficacia probatoria del instrumento, cosas ambas que dejamos abordadas en lo referente al instrumento
pblico, en nuestro primer Tomo, con motivo de la alusin que hicimos a la escritura pblica.
No obstante esto, pasaremos de nuevo a tratar esta materia en sus lneas generales para llegar en
seguida a la aplicacin prctica de los principios que la informan. Estos principios, tocante al
instrumento pblico, estn condensados en los artculos 1700 y 1706 del Cdigo Civil, en cuya virtud
se hace necesaria una doble distincin para comprender su valor probatorio: en primer lugar, hay que
atender este valor frente a las partes y frente a los terceros; y en segundo lugar, contemplarlo tanto en el
aspecto enunciativo como en el dispositivo.
369.- El instrumento pblico es prueba plena con respecto a las partes otorgantes, es decir, por s solo
es suficiente para acreditar el acto o contrato que en l se consigna o a que se refiere, y esto, por
supuesto, siempre que el instrumento pblico contenga los requisitos de tal: que haya sido autorizado
por un funcionario pblico; que este funcionario sea competente para ello, y finalmente, que aparezca
otorgado con las solemnidades legales. En estas condiciones el instrumento hace fe entre las partes con
relacin a las siguientes circunstancias: a) su autenticidad, incluso la fecha del mismo, con arreglo a lo
prevenido por el artculo 1700, en concordancia con el artculo 17 del Cdigo Civil; y b) su veracidad,
o sea, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados, segn el
mismo artculo 1700. Ambas circunstancias se presumen legalmente en el instrumento pblico; de otra
suerte, dejara de ser tal; pero, al mismo tiempo, con ello se indica que la autenticidad y veracidad de l
pueden impugnarse, como expresamente lo demuestra el precepto contenido en el artculo 429 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Con todo, el valor probatorio del instrumento pblico recin determinado se refiere a lo dispositivo y
no a lo meramente enunciativo, a menos que tenga relacin directa con lo dispositivo del acto o
contrato, entendindose por dispositivo el acto o contrato mismo sobre que versa el instrumento, sus
elementos esenciales, sin los cuales no cabe el consentimiento de las partes ni la existencia de aqul; y
por meramente enunciativo, la mencin de hechos secundarios o accidentales que no guardan conexin
ni son indispensables para la existencia y validez de aquel acto, en forma que pueden omitirse sin
afectar de ningn modo la fe que en s inviste el instrumento.
370.- Frente a los terceros, el instrumento pblico hace fe de su autenticidad del mismo modo que con
respecto a las partes, ya que la fe de tales instrumentos es general, en lo relativo a las circunstancias
que comprende dicha autenticidad, o sea, el otorgamiento y su fecha como, asimismo, el hecho de
haberse efectuado por las partes las declaraciones que en ellos se contienen. En consecuencia, la
cuestin planteada por el artculo 1700 del Cdigo Civil se reduce a que el contenido del instrumento
pblico no obliga a los terceros es decir, carece de valor obligatorio respecto de ellos lo cual en manera
alguna significa que las mismas declaraciones dejen de presumirse verdaderas ante ellos, pues esta
verdad subsiste para todo el mundo mientras no se pruebe lo contrario.
En cambio, en lo meramente enunciativo, el instrumento pblico frente a los terceros, no slo no obliga
a estos sino que nada prueba tampoco respecto de ellos, o sea, la verdad de semejantes declaraciones no
se presumen en contra de los terceros, quienes podrn invocarlas, sin embargo, en contra de los que las

169

formularon, de acuerdo con lo prevenido por el artculo 398 del Cdigo de Procedimiento Civil. Dicho
aquello en otra forma, con las palabras de uno de los fallos arriba citados -y segn se explicar mejor
en el momento de estudiar el examen comparativo de las pruebas en el Captulo final- no procede
sostener que el instrumento pblico hace siempre fe en contra de los otorgantes en forma integral y que
no les es dado al juez, para fijar su valor probatorio o su fe, discriminar las declaraciones o menciones
en l contenidas, determinando cules han sido otorgadas por uno u otro contratante, porque el tenor
literal del artculo 1700 del Cdigo Civil impone precisamente al juez la obligacin de distinguir entre
las declaraciones o enunciaciones que emanan del notario y las que provienen de las partes, y as como
respecto de las primeras no atribuye el valor de plena prueba sino a aquellas que se refieren al hecho de
haberse otorgado el instrumento y a su fecha, del mismo modo obliga, con relacin a las declaraciones
estampadas por los interesados, a tener presente de qu parte emanan y, segn el artculo 1706, a
examinar si ellas se refieren a lo dispositivo del instrumento o a lo meramente enunciativo.
En otro fallo de ltima fecha la doctrina anterior se expresa ms ntidamente. La fe del instrumento
pblico es completa en cuanto a los hechos a que alcanza la actuacin personal del funcionario que lo
otorga, esto es, en cuanto a haberse otorgado el documento, a su fecha y a que las partes hicieron las
declaraciones en l contenidas; pero en cuanto a la verdad de estas declaraciones su valor es relativo y
puede contradecirse con otros antecedentes. En especial es relativo, si es que no carece en absoluto de
valor, en cuanto el documento calla sobre antecedentes o circunstancias que debiera contener. Ha
podido, pues, el tribunal y deba hacerlo, buscar tales antecedentes fuera del instrumento, sin que con
ello ofenda o menoscabe el mrito legal del mismo instrumento98.
371.- Conocidas ya la naturaleza y fe probatoria del instrumento pblico, slo nos resta abordar el
punto ms ntimamente relacionado con nuestro estudio, la impugnacin u objecin de que l puede ser
objeto. Esta impugnacin tiende a establecer dos cosas: la verdad y la falsedad del instrumento pblico,
y por lo que se refiere a este ltimo objetivo, la falsedad abarca, en primer trmino, la falta de
autenticidad del instrumento y en seguida, la falta de veracidad de las declaraciones en l contenidas.
El instrumento pblico es nulo por las mismas razones que pueden serlo los actos jurdicos en general,
conforme a las reglas establecidas en el artculo 1681 del Cdigo Civil, en relacin con el artculo 1699
del mismo Cdigo99. En esta virtud, la falta de autorizacin del funcionario competente y la infraccin
de las solemnidades legales inherentes a su otorgamiento acarrean la nulidad de dicho instrumento. En
el primer caso se entiende tambin cometida la falta si la autorizacin aparece dada por quien no sea
funcionario pblico, o cuando ste no haya sido el competente para ello, a menos que actuara con ttulo
colorado, esto es, que se haya desempeado con todas las apariencias del funcionario competente a los
ojos de todo el mundo y el propio beneplcito del Poder Pblico, que le confiri el nombramiento
respectivo. Esta situacin deriva de la consabida mxima latina: error comunis facit jus. En el
segundo caso, la nulidad se produce cualquiera que sea la infraccin u omisin de que se trate, salvo
que la ley tenga dispuesta otra sancin por tal motivo, segn lo establecido por el artculo 10 del
Cdigo Civil. Por fin, la nulidad en ambos casos, como se sabe, es de carcter absoluto, segn lo
previene el artculo 1682 del precitado Cdigo; pero no hay que olvidar tampoco en estos sentidos el
precepto del artculo 1701 del mismo Cdigo, en cuanto a que el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si
98
R. de D., Tomo XXXV, ao 1938, pg. 128; Tomo XXXVII, ao 1940, pg. 383; Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 283;
Tomo XLVIII, ao 1951, pg. 553.
99
R. de D., Tomo XXXVII, ao 1940, pg. 137.

170

estuviere firmado por las partes, asunto que se conoce con el nombre de conversin del instrumento
pblico en privado y que arranca de una consideracin utilitaria, la cual se acostumbra formular en
estos o parecidos trminos: la nulidad de un acto no obsta a que ste produzca aquellos efectos para los
cuales no exige la misma ley el cumplimiento de las formalidades cuya infraccin produjo la nulidad.
372.- La conclusin que antecede, sin embargo, carece de aplicacin siempre que el acto que se
contiene en el instrumento pblico sea solemne, vale decir, cuando la ley haya exigido este instrumento
por va de solemnidad del acto (ad solemnitatem), o cuando se requiera legalmente el otorgamiento de
instrumento pblico para la celebracin de determinados actos jurdicos, corno la venta de bienes
races. Por el contrario, si el acto es meramente consensual o real, la nulidad del instrumento pblico no
impedir que dicho acto pueda probarse por otros medios, toda vez que en este caso el instrumento slo
aparece empleado por va de prueba (ad probationen), segn la distincin que ya dejamos hecha ms
atrs.
En la primera de estas oportunidades, puede decirse, el instrumento pblico involucra el acto jurdico
de que se trata, en forma de que si aqul desaparece legalmente, este ltimo corre una suerte igual; y en
la segunda de las mismas oportunidades, el contenido del instrumento pblico -la parte ideal de stesubsiste a pesar de la nulidad del mismo instrumento, porque entonces su parte material es del todo
independiente de aquella otra.
373.- La nulidad del instrumento pblico puede pretenderse en juicio propio o en forma incidental,
cuando se trata de enervar el mrito probatorio del instrumento que se presenta en juicio como prueba
de algn hecho, en cuyo caso la resolucin que falle tal incidente ser una sentencia interlocutoria.
Todos los medios de prueba establecidos por la ley son valederos para impugnar o tachar de nulidad un
instrumento pblico, y esta nulidad, todava, puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando
aparece de manifiesto en el documento mismo, conforme al artculo 1683 del Cdigo Civil. Por
consiguiente, no rigen para el efecto las limitaciones contenidas en los artculos 1708 a 1711, inclusive,
del Cdigo Civil ni en el artculo 429 del de Procedimiento Civil, que slo se refieren a la impugnacin
por falta de autenticidad de la escritura pblica.
374.- La falta de autenticidad de un instrumento pblico importa las ms de las veces la falsedad del
mismo. El instrumento pblico para ser tal necesita ser autntico, y tanto es as que la ley ha
confundido ambos conceptos (Artculo 1699 del Cdigo Civil). Ahora bien, la falsedad en cuestin la
constituye cualquier atentado contra la realidad material o intelectual del instrumento o, en otras
palabras, ella tiene lugar siempre que en el instrumento pblico se cometa una alteracin en su forma u
otorgamiento; as, por ejemplo, cuando aparece autorizado por un funcionario que no intervino en el
acto, o cuando han sido suplantadas las personas que en l se expresan, o cuando las verdaderas
declaraciones de estas mismas personas han sido substituidas o enmendadas por otras, o cuando,
finalmente, se le presenta en forma rudimentaria o imperfecta, que lo desnaturalice por completo. A
estos respectos, conviene recalcar que la falsedad intelectual slo dice relacin con las declaraciones
vertidas por el funcionario autorizante y no con las declaraciones hechas por las partes, en cuyo caso
existir la simulacin; pero si estas mismas declaraciones de las partes las cambia o subvierte el
funcionario autorizante, el instrumento ser falso intelectualmente100. Es por esto que se ha podido

100

La distincin que acaba de hacerse es la misma que enuncia el art. 1876 del Cdigo Civil.

171

decir con toda exactitud que la falsedad intelectual slo es propia del funcionario mismo que autoriza
el instrumento.
Naturalmente, la falsedad de un instrumento pblico es fruto de un delito, el de falsificacin, el cual
aparece previsto y sancionado en los artculos 193 y 194 del Cdigo Penal. Pero el instrumento pblico
puede ser slo falso civilmente, es decir, contrario a la verdad, sin mediar hecho alguno delictuoso,
como en el caso de otorgarse la copia autorizada de una escritura pblica con simples errores,
omisiones; o falta de autenticidad nicamente, como si apareciera autorizado por un funcionario que no
fuese el competente, en cuyo caso el defecto se identifica con la nulidad del mismo instrumento y, por
consiguiente, tambin procede atacarlo o impugnarlo por esta va, conforme al precepto del artculo
1681 del Cdigo Civil.
375.- Para reclamar de la falta de autenticidad o la falsedad del instrumento pblico se puede echar
mano del juicio civil o del juicio criminal, segn las circunstancias. Cuando se opta por el juicio
criminal, la sentencia condenatoria producir cosa juzgada respecto de todos y podr hacerse valer en el
juicio civil en los trminos previstos por los artculos 178 y 180 del Cdigo; lo mismo la sentencia
absolutoria, con arreglo al artculo 179. Relacionado con esto, conviene subrayar que declarado falso
en todo o en parte un instrumento pblico, el juez del crimen es competente para ordenar que se le
reconstituya, cancele o modifique, de acuerdo con la sentencia que haya expedido, como se establece
expresamente por el artculo 152 del Cdigo de Procedimiento Penal101.
Dicha reclamacin, ahora en materia civil, puede hacerse en juicio independiente, o presentarla en
forma de excepcin o de incidente dentro del juicio en que se haya acompaado el instrumento
redargido. En estas ocasiones, la sentencia correspondiente -definitiva o interlocutoria- slo producir
cosa juzgada entre las personas que hubieren intervenido como partes en el juicio, atendido lo dispuesto
por los artculos 175 al 177.
376.- La prueba para tales efectos es amplsima, ilimitada, de conformidad con lo estatuido por el
artculo 355. Este precepto comprende, por lo dems, tanto la falta de autenticidad como cualquiera
falsedad cometida en el instrumento pblico. Con todo, es preciso advertir que la sola declaracin del
funcionario autorizante del instrumento no basta para acreditar tales impugnaciones, segn se ha
establecido por nuestra jurisprudencia102.
Slo tratndose de una escritura pblica, la ley ha limitado la prueba en lo referente a la falta de
autenticidad de esta clase de instrumentos pblicos, en la medida contemplada por el artculo 429,
disposicin que corresponde interpretar restrictivamente por su carcter excepcional103.
377.- Tambin es permitido impugnar la veracidad de un instrumento pblico, es decir, la verdad de las
declaraciones que en l hayan formulado las partes, impugnacin que, como se comprende, no
envuelve la del instrumento mismo. En este aspecto se impone la distincin entre las declaraciones
enunciativas y las dispositivas de las partes; respecto de las primeras, su impugnacin no tiene ninguna
limitacin y aun corresponde a la propia parte que ha hecho la declaracin; pero respecto de las
segundas, naturalmente, no puede decirse que sean contrarias a la verdad pblica sino, ms bien, que
101

Vase Nota XIV.

R. de D., Tomo XIII, ao 1916. pg. 239.
103
R. de D., Tomo IV, ao 1907, pg. 430; Tomo VII, ao 1910, pg. 179.
102

172

son simuladas, ya que la existencia misma de dichas declaraciones en un instrumento pblico es una
cuestin indubitable, que queda involucrada en su autenticidad. Por consiguiente, la impugnacin en
este caso lo ser por la va de la simulacin, mediante la cual no se atacan el mrito probatorio del
instrumento pblico ni el hecho de haberse manifestado materialmente las declaraciones de las partes
que en l se contienen, sino que se observa el fondo del acto o contrato para establecer su profundo y
real sentido, la verdad intrnseca, no la aparente o visible, nica de que hace fe dicho instrumento.
Ahora bien, la simulacin consiste en trastrocar la voluntad de las partes a travs del acto jurdico que
celebran y puede ser absoluta o relativa, as cuando la declaracin hecha por las partes ha sido
enteramente fingida, o cuando dicha declaracin slo es verdadera en cierta parte, lo mismo que
cuando corresponde a un acto diverso del manifestado. Asimismo, se comete simulacin mediante la
interposicin de los contratantes: stos se conocen entre s, pero convienen en presentarse o valerse
bajo el disfraz de un tercero, que asume el papel del testaferro. Corrientemente, esta clase de
simulacin tiende a burlar una prohibicin legal cualquiera; en determinadas oportunidades, a los
acreedores, apartando los bienes de la persecucin de stos104.
Y para que haya simulacin es forzoso que las partes convengan en ella, libre y conscientemente, pues
de otra manera slo existira un error de parte de ellas, el cual tambin produce una oposicin entre la
voluntad ntima y verdadera y la voluntad aparente de la declaracin escrita.
Aun ms: la simulacin procura siempre el engao de terceros, sea con nimo o no de causarles
perjuicio. De aqu resulta que la simulacin, por lo general, es lcita; pero, ser ilcita tan pronto como
se pretenda el perjuicio extrao, la lesin del derecho ajeno.
378.- Con respecto a las partes, la simulacin puede ser provocada por ellas, sin estorbo alguno. Es
natural y justo que se haga prevalecer la voluntad efectiva y no la aparente del acto o contrato. A
cualquiera de ellas, por lo tanto, corresponder la accin de simulacin, desde que unas y otras se
concertaron para mudar su consentimiento, el cual faltara en realidad. Es por esto que la jurisprudencia
se ha inclinado para sancionar de nulidad un acto o contrato simulados, a pretexto de la falta de
consentimiento105.
Por el contrario, las partes no podrn invocar la simulacin frente a terceros de buena fe, a quienes la
ley cuida de amparar en semejantes situaciones, toda vez que para ellos slo es concebible la apariencia
y no la verdad oculta106. En todo caso, los terceros tienen expedita su accin de simulacin contra las
partes, y en esta virtud, por ejemplo, el acreedor de un vendedor simulado puede perseguir a ste para
obtener que se declare que an le pertenece la propiedad vendida y ejercitar de este modo sus derechos
en contra de ella. Igual accin corresponde a los terceros contra terceros que hayan intervenido en la
simulacin.
379.- En cuanto a la prueba de la simulacin, son admisibles para ello todos los medios probatorios con
las limitaciones propias de la prueba testimonial, a que se refieren los artculos 1708 y siguientes del
Cdigo Civil, los cuales no rezan con relacin a los terceros, por hallarse comprendidos en el caso de
104

Vanse arts. 966, 972, 1314, 1798, 1800, 2144, 2151 C. C.; R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, pg. 656; Tomo XLI, ao
1944, pg. 466.
105
R. de D., Tomo XVII, ao 1920, pg. 279; Tomo XXIX, ao 1932, pg. 411.
106
Vanse arts. 1490, 1491, 1576, inc. 2 1707, 1723 inc. 2, 1876, 2173, 2303, etc., C. C.

173

excepcin contemplado en el inciso final del artculo 1711 del precitado Cdigo. Al efecto, conviene
todava recalcar la importancia que cobran las llamadas contraescrituras, as pblicas como privadas,
a que alude el artculo 1707 del mismo Cdigo.
Sobre este punto, resulta igualmente oportuno manifestar que la prueba de la simulacin no tiende a
destruir el mrito probatorio del instrumento pblico sino, solamente, a establecer la realidad de las
declaraciones hechas por las partes con ocasin de su otorgamiento, derecho que el legislador, muy
lejos de negarlo, se ha encargado de reconocer en el propio artculo 1700 del Cdigo tantas veces
nombrado, adems de sancionarlo la jurisprudencia nacional, de acuerdo con las aclaraciones que
ofrecen los artculos 429 inciso final y 355 del Cdigo de Procedimiento Civil107.
De los instrumentos privados en particular.- 380.- Instrumento privado es todo libro, registro, papel
o documento emanado de las partes o de terceras personas por haberlo ellas confeccionado, escrito o
firmado con cualquier propsito de orden jurdico o que sirva para un efecto semejante. Esto se
desprende del contexto de nuestra legislacin y equivale a la doctrina sustentada por nuestros
tribunales108, aunque hay quienes consideran la firma como elemento indispensable. Todos los dems,
es decir, que no son obra de una persona determinada, ni estn destinados a consignar ningn hecho
jurdico, constituyen meros instrumentos y, como tales, tambin forman un medio probatorio, conforme
a la enunciacin hecha por el artculo 341, ms amplia, como puede advertirse, que la contenida en el
artculo 1698 del Cdigo Civil, que se limit a hacer referencia de los instrumentos pblicos o
privados.
En el otorgamiento de un instrumento privado no interviene funcionario pblico alguno; he aqu su
particularidad bien notoria y su diferencia con el instrumento pblico; pero, supuesta esta circunstancia,
la diferencia ms caracterstica entre un instrumento pblico y uno privado -segn lo estableciera
cierta vez la Excma. Corte Suprema- consiste en que la persona que presenta en apoyo de su demanda
un instrumento pblico no est obligada a justificar la verdad del mismo, sino la parte que lo impugna
de falso debe acreditar su impugnacin, mientras que, a la inversa, la persona que presenta un
instrumento privado est obligada a probar que es verdadero, si la otra parte lo niega109.
381.- Los instrumentos privados son de una variedad considerable, y en nuestra legislacin, en
contraste con algunas extranjeras se deja a las partes en libertad en lo relativo a su otorgamiento, sin
exigirles el cumplimiento de ninguna formalidad, a menos de tratarse de aquellos instrumentos
especialmente reglamentados por ella misma, como ser la letra de cambio, el cheque, los libros de los
comerciantes, etc. Sin embargo, cuando el instrumento privado revela un acto jurdico de los gravados
por la Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado, los otorgantes deben cumplir con el impuesto
correspondiente y soportar sus sanciones, adems de la obligacin sealada en la misma ley de colocar
una estampilla de impuesto de valor de cinco pesos ($ 5) en cada hoja utilizable de los instrumentos

107

R. de D., Tomo XXII, ao 1925, pg. 272; Tomo XXV, ao 1928, pg. 245; Tomo XXIX, ao 1932, pg. 148.
Doctrina equivocada, en contrario: misma Revista, Tomo XXXIII, ao 1936, pg. 237.
Vase sobre esta materia del instrumento pblico el interesante trabajo publicado por el profesor don Vctor Santa
Cruz S., en la Revista citada, Tomos XXXVIII y XXXIX, correspondientes a noviembre y diciembre de 1941; marzo y
abril; mayo y junio de 1942, 1 parte, al que hemos seguido de cerca al exponer nuestros propios comentarios.
108
R. de D., Tomo XVI, ao 1919, pg. 422; Tomo XIX, ao 1922, pgs. 493 y 500; Tomo XXIX, ao 1932, pg. 557;
Tomo XXXV, ao 1938, pg. 235. Vase Nota XV.
109
R. de D., Tomo II, ao 1905, pg. 45.

174

presentados en juicio que no paguen impuesto por su naturaleza110. Por otra parte, en determinadas
ocasiones, tambin establecidas por la ley, el instrumento privado, en s mismo, simboliza una
formalidad, como en el caso del testamento otorgado slo ante testigos, o de la promesa de celebracin
de un contrato, a que se refieren los artculos 1020 y 1554 del Cdigo Civil, respectivamente.
Eso no obstante, queda subentendido, por lo dicho al principio, que el instrumento privado debe ser
escrito o firmado por la parte contra quien se hace valer y emanar de esta misma parte, de suerte que la
firma de un documento en blanco de nada vale si otra persona lo llena o antepone el texto, salvo
convenio expreso y formal al respecto. Por lo dems, como se sabe, la firma puede estamparse a ruego,
lo mismo que suplirse por un signo indubitable o autentificado111.
382.- Tampoco son, pues, requisitos esenciales del instrumento privado, entre nosotros, la fecha ni el
idioma, excepto en los casos en que la ley exija expresamente alguna de estas formalidades, as la fecha
en los instrumentos mercantiles, como el cheque y la letra de cambio. Ya hemos visto que los
instrumentos extendidos en lengua extranjera se mandarn traducir por el perito que el tribunal designe
y que, en lo dems, corresponde en tales casos aplicar lo dispuesto por el artculo 347 del Cdigo112.
De todos modos, de conformidad con el artculo 1703 del Cdigo Civil, la fecha de un instrumento
privado no es evidente respecto de terceros, o no se hace pblica y cierta, mientras no ocurran o se
produzcan los acontecimientos previstos por dicho precepto legal, cualquiera de los cuales constituye el
advenimiento de un hecho irrefragable, desde cuyo comienzo la fecha en cuestin s que adquiere
certidumbre e invariabilidad. A estos sucesos es preciso agregar los contemplados asimismo en los
artculos 419 del Cdigo Orgnico de Tribunales y 127 del de Comercio, aunque este ltimo precepto
resulta ms bien una excepcin a la recordada regla del Cdigo Civil.
En cuanto a las partes, la fecha hace plena fe con relacin a ellas, de acuerdo con el artculo 1702 del
Cdigo ltimamente citado.
383.- En lo tocante a la fecha del instrumento privado, se ha credo ver a veces una antinomia entre los
artculos 1702 y 1703 del Cdigo Civil; pero no hay tal, en nuestro parecer: el primero de estos
preceptos dispone y se refiere nicamente a que el instrumento privado reconocido o mandado tener
por reconocido hace entera fe respecto de los que lo han firmado y sus causahabientes, tanto a titulo
universal como a ttulo singular; en cambio, el segundo hace referencia al mismo instrumento privado
frente a los terceros, respecto de quienes hace fe la fecha del mismo, luego de producidas las
circunstancias que en este precepto se sealan, de donde se deduce con toda evidencia que tambin el
contenido del instrumento hace fe respecto de dichos terceros, puesto que de otro modo no tendra
sentido que la ley se hubiese encargado de establecer una fecha cierta respecto de ellos. Tambin se
desprende de este mismo artculo 1703 que la fecha en cuestin, respecto de las dems personas que no
son terceros -las partes, en general- el documento privado hace completa fe de su contenido, inclusa la
fecha.
La fecha del instrumento privado, segn las explicaciones anteriores, tiene en la prctica judicial suma
importancia, pues ella se cuenta y debe contarse en muchas oportunidades desde el da de la
110

D. F. L. N 371, de 3 de agosto de 1953.

Vase 1229, Tomo I del Tratado.
112
Vase 1246 mismo Tomo cit. y art. 26 del Cdigo de Comercio.
111

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presentacin del instrumento en juicio; y es as como en los juicios de tercera, por ejemplo, se ha
desechado la demanda respectiva, por considerarla basada en un ttulo posterior al embargo contra el
cual se opone. Es claro que en estos juicios de tercera asume el papel de tercero el ejecutante, si la
demanda se funda en un contrato celebrado entre el ejecutado y el tercerista, supuesto que la nocin de
tercero no es otra que la insinuada, es decir, el tercero siempre es aquel que frente a los contratantes o
las partes pretende invocar y ejercita un derecho contrapuesto o que no se deriva de ninguno de ellos113.
384.- Entre los instrumentos privados reconocidos por la ley, debe hacerse mencin, en primer lugar,
de los comprendidos por el artculo 1704 del Cdigo Civil: as lo acord unnimemente la Comisin
Mixta del Cdigo de Procedimiento Civil. Tales son los asientos, registros y papeles domsticos, todos
los cuales representan los memoriales o anotaciones, firmados o no, que una persona consigna por
escrito para comprobar cualquier hecho jurdico o domstico. Especficamente considerados, el asiento
es la simple anotacin escrita en algn libro, cuaderno o memorndum, de carcter civil o comercial; el
registro, el libro especial o reunin de hojas fijas y encuadernadas en donde alguien escribe
sucesivamente y anota los actos de su administracin casera o mercantil con el fin de conservar su
memoria y dejar de ellos una constancia fehaciente; y los papeles domsticos, las hojas sueltas o
cdulas que se llevan con parecidos propsitos.
Adems de la anterior cita legal, existen en nuestros Cdigos otras referencias a los expresados
instrumentos que ayudan a explicar su sentido, cuales son las de los artculos 574, 1002, 1049, 1113 del
Cdigo Civil; 25 y ss., 32, 40, 45, 46, 347, 905 del de Comercio; etc.
En seguida, tenemos la nota escrita o firmada por el acreedor a continuacin, al margen o al dorso de
una escritura que siempre ha estado en su poder o del duplicado de una escritura, encontrndose dicho
duplicado en poder del deudor, de que trata el artculo 1705 del Cdigo Civil. Estas anotaciones, segn
el propio texto legal, pueden ser o firmadas o simplemente escritas por el acreedor, como hechas tanto
en un instrumento pblico como privado, y slo hacen fe en favor del deudor, porque de hacerlo
tambin a favor del acreedor, se admitira que ste fabricara su propio medio de prueba, lo que es
contrario a la razn y al derecho.
Por ltimo, es preciso nombrar las cartas y telegramas a que el Cdigo Civil no hizo una referencia
especial, acaso por estar concebidos estos documentos en el precitado artculo 1704. Por otra parte, el
Cdigo de Comercio se limita a mencionar las cartas de los comerciantes, fuera del empleo de este
trmino en un sentido diverso al corriente, o si se quiere, con un significado estrictamente jurdico, lo
mismo que se observa en el artculo 2209 del Cdigo Civil, al hablar de la carta de pago. En cambio,
en el artculo 2123 de este mismo Cdigo se usa esta palabra en un doble sentido, y en los artculos 46,
48 y 50 del Cdigo de Procedimiento Civil se habla de cartas-avisos o cdulas, que son al mismo
tiempo instrumentos pblicos114.
385.- Las cartas y telegramas -incluidos tambin los cablegramas y radiogramas- tienen hoy una
importancia enorme y decisiva en la vida civil y de los negocios, aparte de su valor probatorio en
juicio. En realidad, como bien se ha dicho, estas comunicaciones escritas entre los individuos y que se
dirigen ora directamente, ora por algn intermediario, generalmente los Correos y Telgrafos del
Estado, constituyen verdaderas conversaciones por escrito, por medio de las cuales no slo una persona
113
114

Vanse 1199 y ss. del Tomo II del Tratado.

Arts. 25, 45 a 47, 127 a 129, 173 a 179, 782 a 794 del C. de C.

176

comunica a otra sus pensamientos o su voluntad hacia un objetivo dado, sin mayores compromisos para
ella, sino que, tambin, se persigue en la misma forma el reconocimiento de derechos u obligaciones y,
aun, la celebracin de actos jurdicos y contratos.
Estos documentos privados -conocidos asimismo con los nombres de letras misivas o correspondencia
epistolar y correspondencia telegrfica- promueven el interesante problema de determinar la propiedad
de ellos, entre el autor y sus destinatarios. En nuestra legislacin la cuestin est determinada en el
sentido de que tienen derecho exclusivo a la correspondencia en curso por el Correo: a) el remitente,
mientras no haya sido entregada al destinatario; y b) el destinatario, cuyo nombre o ttulo se exprese en
el sobre escrito, comprendidos su representante o mandatarios115.
Tambin es un asunto interesante, aunque solamente terico, pues no se halla abordado por las leyes
nacionales, como el anterior, el relativo a la clasificacin de las cartas misivas en confidenciales y no
confidenciales, salvo el caso contemplado por el artculo 349 del Cdigo. Prcticamente este asunto
queda entregado a la discrecin del destinatario y, en ltimo trmino, al juez, si llegan a producirse
diferencias de apreciacin al respecto. Lo nico indiscutible en este terreno es que los terceros no
podrn invocar esas cartas confidenciales ni prevalerse de sus secretos sin el consentimiento de su autor
o destinatario, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, conforme a lo dispuesto por el artculo
146 del Cdigo Penal.
Eficacia probatoria en juicio del instrumento privado.- 386.- El instrumento privado, en cuya
confeccin y otorgamiento no interviene ningn funcionario pblico y, por consiguiente, deja de
ostentar el sello de autenticidad que siempre revela el instrumento pblico, carece del valor probatorio
de ste, a menos que haya sido reconocido por la parte a quien se opone, o se haya mandado tener por
reconocido en juicio en las circunstancias y en la forma establecidas por la ley, esto es, de acuerdo con
las normas introducidas en el artculo 346, en concordancia con el artculo 1702 del Cdigo Civil. A
falta de tal reconocimiento, la prueba de autenticidad del instrumento privado corresponde al que lo
presenta: la presunta persona de quien emana o contra la cual se hace valer slo le basta impugnarlo de
falso o falto de integridad, en contraste con lo que ocurre con la presentacin en juicio del instrumento
pblico, segn la diferencia que recalcamos al comienzo y que la jurisprudencia ha consagrado en
innumerables ocasiones116.
Dicho reconocimiento es tambin indispensable en el caso del instrumento pblico defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otro vicio en su formalidad, aunque firmado por las partes, al cual
se le reconoce el valor de un instrumento privado, segn el inciso segundo del artculo 1701 del Cdigo
Civil117.
Pues bien, sin el reconocimiento de que se trata, el instrumento privado ni siquiera vale como principio
de prueba por escrito: as se deduce de lo dispuesto por el artculo 1711 del precitado Cdigo y tal ha
sido la doctrina mantenida tambin por la jurisprudencia. En cambio, el instrumento reconocido como
autntico, pero que aparece objetado por falta de integridad y adolece de este defecto, s que constituye
un principio de prueba por escrito, al que cabe aplicar de lleno el precepto legal recin citado118.
115

Art. 101 de la Ordenanza General de Correos, Ley N 7392, de 31 de diciembre de 1942. El reglamento aparece del D. S.
N 2203, de 30 de abril de 1943.
116
R. de D., Tomo XI, ao 1914, pg. 45; Tomo XVII, ao 1920, pg. 293.
117
R. de D., Tomo XVII, ao 1920, pg. 426. Vuelva a verse la Nota XV.
118
R. de D., Tomo II, ao 1905, pg. 73; R. de D., Tomo IV, ao 1907, pg. 141; Gac. 1910, Tomo II, pg. 730.

177

387.- Tambin el instrumento privado que se firma o autoriza ante un Notario necesita ser reconocido
judicialmente. Hay quienes piensan que un instrumento semejante se convierte en instrumento
pblico119; pero nosotros disentimos de esta opinin y optamos por la admitida generalmente, que
cuenta asimismo con la aprobacin de la jurisprudencia. Ante todo, fuerza es anotar que en la discusin
del artculo 346 (antiguo 335), la Comisin Mixta encargada de la revisin del Cdigo se apart en este
punto del Cdigo Alemn, que consideraba a tales instrumentos como pblicos, y se dej as expresa
constancia de que los notarios slo podrn actuar como ministros de fe en el ejercicio de las funciones
que la ley les encomienda, y que no estn autorizados por ella para servir en su carcter de tales como
testigos de instrumentos privados. En seguida, la Comisin estim unnimemente que la firma de un
notario no tiene ms importancia que la de un testigo particular.
En efecto, en la funcin primordial correspondiente a los notarios, conforme al Cdigo Orgnico de
Tribunales, de extender los instrumentos pblicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por
escrito, le dieren las partes otorgantes, no es posible hallar comprendida la simple intervencin de
nuestra referencia; y en cuanto a la general de dar fe de los actos para que fueren requeridos y que no
estuvieren expresamente encomendados a otros funcionarios, tampoco es una funcin que en la
especie sirva para transformar en pblico un instrumento privado en su origen, porque siempre le
faltara a ste el cumplimiento oportuno de las formalidades propias de aqul y porque la autenticidad
de las firmas por el notario, si bien es cierto que no aparece encomendada por la ley a otros
funcionarios pblicos, tambin es verdad que la misma ley no ha contemplado la intervencin del
notario para tal efecto, sino en circunstancias especiales, como la apuntada en el inciso final del N 4
del artculo 434. La tesis contraria slo contribuira a desnaturalizar el instrumento pblico y subvertir
los requisitos legales a voluntad de los interesados120.
388.- El reconocimiento del instrumento privado puede producirse en tres formas: expresa, tcita y
judicialmente. El primero tiene lugar cuando as lo ha declarado en juicio la persona a cuyo nombre
aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer, o cuando igual declaracin se
ha hecho en un instrumento pblico o en otro juicio diverso, segn lo preceptan los N.os 1 y 2 del
artculo 346. De esta disposicin fluye la conclusin de que el reconocimiento aludido slo puede ser
obra de una de las partes, de aquella de quien emana, y en esta forma, nicamente, el instrumento
privado llegar a tener el valor de escritura pblica, con arreglo al artculo 1702 del Cdigo Civil, como
se dejara expresa constancia en la discusin del Cdigo de Procedimiento Civil y con motivo de la
revisin de aquel artculo.
Obvio resulta entonces de que el instrumento privado emanado de un tercero escapa en absoluto del
reconocimiento por la parte contra quien se opone y que los tribunales deben rechazar cualquiera
peticin formulada en estos sentidos, como quiera que a nadie, sino al propio autor o suscriptor del
instrumento, podr constarle el hecho de su confeccin u otorgamiento.
389.- Precisando este ltimo concepto, creemos oportuno hacer las siguientes observaciones: ante todo,
los instrumentos privados en que no hayan intervenido las partes sino otras personas, constituyen
tambin el medio probatorio de tales, siempre que tengan ntima relacin con el juicio, aun cuando
dichas personas carezcan de todo inters en la misma contienda. Esta reflexin no proviene de ningn
119
120

D. Vctor Santa Cruz, obra ya citada.

S. Lazo, obra cit., pg. 298; Gac. 1914, Tomos I y III, pgs. 237 y 1000.

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texto legal que la sancione expresamente; pero de un modo indirecto s que deriva del artculo 349, ya
comentado.
De ah que los referidos instrumentos no puedan asimilarse a los instrumentos privados emanados de
las partes ni quedar comprendidos dentro del artculo 346, que slo se aplica a estos ltimos. Por
consiguiente, aquellos instrumentos habrn de presentarse en juicio con citacin, sencillamente, y junto
a esto, deber hacerse comparecer al escritor o suscriptor de ellos, para que los reconozca, vale decir
ratifique ante el juez la autenticidad y veracidad del consabido instrumento, en el carcter de testigo; de
otra manera, carecer de todo mrito probatorio, porque lo que vale en los instrumentos de esta clase es
el testimonio que presta ese tercero con las solemnidades propias de la prueba de testigos, y sin que
este valor mejore o se altere por la existencia del instrumento que se reconoce en la respectiva
actuacin judicial.
A causa de esto mismo, la comparecencia y declaracin como testigos de dichos terceros, tendrn que
efectuarse dentro del trmino probatorio, con arreglo a lo prevenido por el inciso primero del articulo
340, si bien la presentacin en juicio de los instrumentos emanados de ellos ser admisible en otro
tiempo, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 348; pero, en tal caso, la diligencia judicial de su
reconocimiento no podra legalmente realizarse o de nada servira para conferir a esos instrumentos su
verdadera eficacia probatoria, aunque la propia parte contra quien se hicieran valer llegara a
reconocerlos voluntariamente.
Los antedichos documentos, reconocidos legalmente, cobrarn el valor de una declaracin de testigo,
en virtud y con aplicacin de las reglas establecidas en los artculos 384 N 1 y 426, inciso segundo,
en relacin con la del artculo 1703 del Cdigo Civil, con lo cual deseamos significar que, por s solas,
no sern una prueba decisiva en contra de las partes, sino que servirn de presunciones o antecedentes
complementarios de la prueba testimonial, en cuyo carcter no se contraponen y pueden coexistir con la
regla que para la computacin de la fecha se establece en la ltima de las disposiciones precitadas121.
390.- Entretanto, el reconocimiento de un instrumento privado puede solicitarse con distintos objetos:
lograr de tal manera la idoneidad del instrumento para hacerlo valer como medio probatorio del
derecho deducido en juicio o de la excepcin opuesta de contrario, o bien, preparar con ello la
ejecucin, de conformidad con lo establecido por los artculos 435 y 436. Pero conviene advertir que
este ltimo propsito debe manifestarse con la mayor precisin y claridad, pues no valdr el simple
reconocimiento de un instrumento privado acompaado al juicio, en parte de prueba, para preparar la
ejecucin: en estas condiciones el instrumento carece de mrito ejecutivo122.
391.- Junto al reconocimiento expreso del instrumento -que, como su nombre lo indica, es aquel de que
se sirve la parte contra quien se opone para formular una declaracin explcita en tal sentido, y que
tanto puede originarse en el propio juicio en que ha sido presentado el instrumento como, tambin, en
un juicio diverso o en un instrumento pblico- se halla el reconocimiento tcito, de un valor y efectos
iguales al anterior. Este reconocimiento sobrentendido se produce cuando, puestos en conocimiento de
la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis das siguientes a su

121
R. de D., Tomo IV, ao 1907, pg. 355; Tomo VI, ao 1909, pg. 66; Tomo XII, ao 1915, pg. 3; Tomo XVI, ao 1919,
pg. 422; Tomo XVIII, ao 1921, pg. 27; Tomo XXIII, ao 1926, pg. 416; Tomo XXXIII, ao 1936, pg. 433.
122
R. de D., Tomo X, ao 1913, pg. 239.

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presentacin, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento
tcito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo.
El apercibimiento judicial a que alude el N 3 del artculo 346 es un requisito indispensable para que
el instrumento pueda tenerse por reconocido tcitamente; y en cuanto al plazo de seis das, como se
trata de uno fatal, transcurrido que fuere sin que la parte nada haya expuesto sobre el instrumento, el
reconocimiento de l se producir ipso facto, sin mayores trmites. Porque, a nuestro modo de ver, es
completamente innecesario que el tribunal tambin declare incurso al litigante en el apercibimiento
legal; basta con que lo decrete en el acto de la presentacin del instrumento123.
392.- Redundante nos parece el insistir en que el apercibimiento en cuestin y el consecuente
reconocimiento de los instrumentos privados slo son admisibles cuando estos instrumentos emanan de
la parte contra quien se presentan, pues de otra manera sta no puede saber si son o no autnticos, por
no ser suyos ni confeccionados por ella. Obvio es, entonces, que el presunto y defectuoso
reconocimiento a que aludimos no podra obligar a la contraparte, ya que la falta de objecin de este
litigante nunca dar al juez motivo bastante para mandar tener por reconocidos semejantes
instrumentos y concederles mayor mrito que el que en realidad les corresponde en derecho. Un
reconocimiento de esta clase nada vale, por lo tanto, aunque las partes lo hayan consentido en
cualquiera forma, de suerte que el Tribunal de Alzada tendr facultad para desestimarlo, dando as
correcta aplicacin al consabido artculo 346. Tampoco servira tal reconocimiento como un principio
de prueba por escrito que admitiera la prueba de testigos, porque el principio de prueba por escrito,
como se ha dicho, debe ser un acto emanado de la persona contra la cual se invoca, de manera que la
prueba testimonial permita nicamente suplir sus deficiencias.
393.- Supuesto todo lo anterior, los verdaderos instrumentos privados que se presentan en juicio con
mira a que sean reconocidos de contrario en la forma y plazo determinados en la antedicha disposicin
legal, debern forzosamente ser atacados u objetados, en su caso, por falta de integridad o falsedad, sin
que valga ninguna otra protesta ni, siquiera, la relativa a que no seran autnticos. La objecin de que se
trata, pues, es inaceptable por cualquier captulo ajeno a los que la ley ha sealado categricamente,
como, asimismo, cuando no aparezca formulada de manera directa e inequvoca.
Ello no obstante, el contenido o veracidad del instrumento privado podr ser impugnado por los propios
contratantes, a la vez o aparte de la objecin por los motivos legales recin aducidos, lo mismo que en
el caso de su reconocimiento expreso o tcito. En consecuencia, pueden tambin las partes impugnar la
fecha del instrumento, en cuanto modalidad de su contenido, porque el instrumento privado reconocido,
segn ya se sabe, hace fe entre las partes por entero, al igual que un instrumento pblico, inclusa la
verdad de la fecha, la cual nicamente no hace fe respecto de terceros, todo de acuerdo con lo
prevenido por los artculos 1700, 1702 y 1703 del Cdigo Civil. Pero el peso de la prueba de
semejantes impugnaciones, en nuestra opinin, recaer sobre el impugnante, en virtud de las razones
dadas precedentemente, o sea, porque la verdad del instrumento privado reconocido, siempre ser la
que aparezca o resulte del mismo documento y subsistir mientras no se la ataque o contradiga y se
pruebe otra distinta.
394.- Finalmente, el reconocimiento judicial de los instrumentos privados se produce, segn las propias
palabras de la ley, cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolucin judicial. Esta
123

Art. 64.

180

ocasin se suscita cada vez que el instrumento ha sido redargido de falso o falto de integridad,
objeciones que tanto pueden oponerse antes de la recepcin de la causa a prueba como despus, y que,
en uno u otro caso, promueven un incidente del juicio, respecto del cual el juez se limitar a tenerlo
presente en el primero, con el objeto de comprenderlo dentro de aquel trmite, y en el segundo, deber
recibirlo especialmente a prueba, fijando en ambas circunstancias como puntos principales
controvertidos la autenticidad o integridad de los instrumentos objetados, ya que la carga de la prueba,
como se sabe, corresponde a la parte que los presenta.
395.- En el mencionado incidente, de conformidad con la misma ley, se admitirn como medios de
prueba tanto el cotejo de letras -a que luego nos referiremos- como los que las leyes autoricen para la
prueba del fraude, entre los cuales se cuenta a la prueba testimonial y muy particularmente la de los
testigos que acrediten el hecho de haber el firmante escrito o mandado escribir el documento, como se
prescriba en nuestras antiguas leyes124, sin que obste a ello lo dispuesto por el artculo 1708 del Cdigo
Civil, que hace inadmisible la prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido
consignarse por escrito, como quiera que en tal coyuntura no se persigue comprobar la verdad y
existencia de la obligacin misma sino el simple hecho de la autenticidad del instrumento privado,
establecida la cual se tendra ya un principio de prueba que har admisible la prueba testimonial para
acreditar entonces la efectividad de la obligacin, con arreglo al artculo 1711 del citado Cdigo125. De
todos modos, en la recepcin de la prueba de testigos habr de cuidarse, por cierto, de lo preceptuado
por los artculos 340 y 220, adems de la franquicia reconocida por el artculo 207 a los mismos
tribunales de alzada126.
396.- La objecin en forma legal de un instrumento privado obliga al juez a la comprobacin de su
autenticidad o integridad en la misma forma, siempre que el instrumento, a su juicio, haya de tener
influencia en la decisin del negocio, atendida la norma general a todo incidente, que se contempla en
el inciso primero del artculo 90. La prueba necesaria para el efecto deber comprender, segn} las
circunstancias, el hecho de ser cierta la confeccin o suscripcin del instrumento; verdaderas tambin
las firmas de los testigos instrumentales, si los hubiera, y el hecho de haber stos u otros testigos visto
firmar al subscriptor de dicho instrumento.
Entre los medios probatorios reconocidos por la ley, el del cotejo de letras cobra en estos casos decisiva
importancia, hasta el punto que cuenta con una reglamentacin especial, como es la establecida a travs
de los artculos 350 y siguientes.
397.-En breves trminos, el cotejo de letras es un procedimiento encaminado especialmente a comparar
un instrumento privado, o uno pblico que carece de matriz, con un instrumento autntico o indubitado,
es decir, con otro conocido o aceptado de antemano como real y verdadero; y se funda en la creencia de
que cada persona tiene una escritura particular e inconfundible, lo que permite el examen de
determinados escritos para deducir si han sido o no trazados por la misma mano. Pero, como este
examen no siempre se halla exento de peligros o errores, la ley lo ha rodeado de severas precauciones
para que responda en realidad al objetivo que se persigue; y, por otra parte, concede a los jueces entera
libertad en la apreciacin de sus conclusiones.
124

Art. 355 y Ley 119, Tt. 18, Partida Tercera.

Gac. 1914, Tomo II, pg. 666; R. de D., Tomo XIII, ao 1916, pg. 172; Tomo XVII, ao 1920, pg. 293; Tomo XXII,
ao 1925, pg. 452.
126
R. de D., Tomo XIX, ao 1922, pg. 25.
125

181

En efecto, el cotejo de letras queda a cargo de peritos, vale decir, peritos calgrafos, de cuya mayor o
menor idoneidad depender el xito de la operacin; estos peritos se nombran y deben proceder a su
encargo con sujecin a las disposiciones legales pertinentes, y su dictamen no tiene ms valor que uno
meramente ilustrativo para el juez, como todos los informes periciales; pero la ley ha sido en esta
ocasin y en este punto mucho ms explcita y rigurosa, al disponer que el tribunal har por s mismo
la comprobacin despus de or a los peritos revisores, y no tendr que sujetarse al dictamen de stos
y, luego, que el cotejo de letras no constituye por s solo prueba suficiente; pero podr servir de base
para una presuncin judicial127.
398.- De manera, pues, que la falta de comprobacin personal del juez de los elementos del cotejo y de
las conclusiones de los peritos, resta todo mrito probatorio a esta operacin de verificacin o
redargucin de los instrumentos dudosos; y contra lo previsto por regla general en el sentido de que
una sola presuncin puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de
gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento, el cotejo de letras es base nicamente
de presuncin judicial, de suerte que para constituir plena prueba requiere la concurrencia de otras
pruebas conducentes y vlidas, a lo menos, presunciones que contribuyan a formar conviccin
completa. Con otras palabras, aparte del cotejo de letras y la comprobacin personal del juez, debern
suministrarse en la causa otros antecedentes probatorios y legalmente eficaces que corroboren la verdad
de los hechos controvertidos. De aqu, tambin, que con el solo cotejo de letras, el documento privado
que es negado por aquel a quien se ha opuesto, no puede tampoco considerarse como principio de
prueba por escrito, aunque aquella operacin favorezca su autenticidad y en ella crea el propio
tribunal128.
399.- Aunque el artculo 353, atendida su redaccin, parece dar a entender que el juez har por s
mismo la comprobacin en el acto del cotejo o a raz de esta operacin, lo cierto es que su juicio debe
reservarlo para la sentencia definitiva, pues si lo manifestara antes incurrira en un prejuzgamiento. Por
otra parte, bien podra suceder que el sentenciador no fuera el mismo que hiciera la comprobacin en
aquel acto y disintiese de la opinin de ste, con lo cual queda tambin demostrada la ineficacia de una
apreciacin anticipada del juez, toda vez que el tribunal llamado a fallar la causa, en primera o segunda
instancia, conservara siempre la facultad de hacer por s mismo la comprobacin de las letras como
premisa necesaria de su fallo.
400.- Por lo dems, el cotejo de letras lo pedir la parte a quien interese la diligencia, que tanto puede
ser la objetante como la que haya presentado el instrumento, y se echar mano de ella en defecto de
pruebas ms decisivas, o en caso de insuficiencia de las otras, segn acaba de explicarse. La persona
que pida el cotejo designar el instrumento o instrumentos indubitados con que debe hacerse; y, a
continuacin, la ley seala los instrumentos que habrn de considerarse indubitados para el cotejo,
segn lo preceptuado por el artculo 352. En ltimo trmino, ser el juez quien resuelva las
controversias que se suscitaren acerca de dicha eleccin.
Es curioso notar que el Cdigo no previ ni sancion la ocurrencia de la falta de instrumentos
indubitados, como lo hiciera el Cdigo Espaol, delante de la cual se autoriza el requerimiento de la
parte a quien se atribuye el documento impugnado con el fin de que forme un cuerpo de escritura
127
128

Arts. 353, 354, 414 y sigts., 425, 426.

Gac. 1910, pg. 983; Gac. 1911, pg. 1265.

182

dictado por el juez, bajo apercibimiento de tener por reconocido tal documento en caso de negativa. La
Comisin Mixta de nuestro Cdigo, al revisar el artculo pertinente -antiguo 341- observ,
precisamente, que podra presentarse el caso de que no hubiera documentos indubitados que sirvieran
de base al cotejo, y se estim que, entonces, no podra hacerse la diligencia, aunque el documento
exhibido permitira siempre al juez tomarlo en consideracin, al cumplir con las disposiciones de los
actuales artculos 353 y 354. Con todo, optamos por sostener que, tambin entre nosotros, puede
aplicarse la regla expresa de la legislacin espaola en la solucin de un conflicto semejante, porque el
artculo 352, a nuestro parecer, no tiene carcter taxativo y, en cambio, el artculo precedente autoriza a
la parte que pida el cotejo para designar los instrumentos indubitados con que debe hacerse, entre los
cuales ninguno habr ms autntico que aquel trazado en presencia misma del juez. Adems, la
diligencia se muestra procedente por analoga de lo prescrito por los artculos 349 del mismo Cdigo y
153, 188 del de Procedimiento Penal.
401.- Ahora bien, la ley ha considerado indubitados para el cotejo: 1 los instrumentos que las partes
acepten como tales, de comn acuerdo; 2 los instrumentos pblicos no tachados de apcrifos o
suplantados; y 3 los instrumentos privados cuya letra o firma haya sido reconocida de conformidad a
los nmeros 1 y 2 del artculo 346, es decir, los instrumentos privados que resulten reconocidos
expresamente en el juicio por la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte
contra quien se hace valer, o esos mismos instrumentos que cuenten con igual reconocimiento en un
instrumento pblico o en otro juicio diverso.
El precepto legal recin transcrito no requiere explicaciones, salvo que, como lo deca textualmente el
Proyecto, entre los instrumentos indubitados, no habra inconveniente para que tambin se considerara
el escrito impugnado, en la parte en que reconozca la letra como suya aquel a quien perjudique,
situacin que, a no dudarlo, se halla comprendida en la tercera regla de las enunciadas por este mismo
artculo.
402.- Hemos visto, pues, que el reconocimiento judicial de un instrumento privado envuelve una serie
de diligencias y culmina con la resolucin en que se declara la autenticidad del instrumento, o se la
deniega, segn el mrito de los antecedentes que hayan suministrado las partes. Sobre este particular, el
inciso segundo del artculo 355, precepta literalmente que en la apreciacin de los diversos medios
de prueba opuestos al mrito de un instrumento, el tribunal se sujetar a las reglas generales
establecidas en el presente Titulo (De los medios de prueba en general), y con especialidad a las
consignadas en el Prrafo 8 (De la apreciacin comparativa de los medios de prueba)..
La declaracin judicial de autenticidad del instrumento privado, en su caso, le confiere el mismo valor
probatorio de aquel que ha sido reconocido expresa o tcitamente, esto es, el de una escritura pblica
respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han
transferido las obligaciones y derechos de stos, segn lo prevenido por el artculo 1702 del Cdigo
Civil. En consecuencia, las siguientes son las personas comprendidas al efecto: a) las que en realidad y
materialmente hayan otorgado o suscrito el instrumento, a virtud del reconocimiento expreso, tcito o
judicial; b) aquellas por quienes otras personas actuaron a ruego suyo o asumiendo su representacin,
como el analfabeto, el mandante o los incapaces; y c) los herederos, causahabientes o sucesores de los
anteriores. A cualesquiera otras personas distintas de las nombradas -terceros o extraos- no les afecta
el reconocimiento de que se trata y, por lo tanto, no hace fe y carece de fuerza probatoria respecto de
ellas el instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido legalmente.

183

Al propio tiempo, fuera de las personas que aparecen suscribiendo el instrumento o se reputan haberlo
suscrito u otorgado, ninguna otra se halla autorizada para reconocerlo, aunque sea la contraparte la que
lo invoca129.
403.- Los registros, asientos y papeles domsticos, como instrumentos privados que son, para que
tengan valor probatorio en juicio, ser preciso tambin que sean reconocidos o mandados tener por
reconocidos, y ello dentro de las particulares condiciones establecidas por el artculo 1704 del Cdigo
Civil, disposicin que, por lo dems, consagra la indivisibilidad de la confesin de parte. Estos
documentos nada prueban por s solos en favor sino en contra del que los haya escrito, y de sus
herederos, o contra quien los tiene en su poder, aunque las anotaciones no hayan sido hechas por su
mano ni estn firmadas por l, siempre que los interesados prueben que lo fueron por una persona
encargada al efecto, como el mandatario.
Esta clase de instrumentos son, precisamente, los que pueden ser objeto de exhibicin por la parte a
quien interese la diligencia, con arreglo a lo preceptuado por el artculo 349. De otra manera, bien se
comprende que la regla del Cdigo Civil, en cuanto determina que tales instrumentos hagan plena fe
contra el que los haya escrito o los tenga en su poder, sera enteramente vana130.
404.- Algo muy semejante cabe observar respecto de las notas escritas o firmadas por el acreedor al
margen, al dorso o a continuacin de una escritura, a que se hace referencia en el artculo 1705 del
citado Cdigo Civil.
En los dos casos contemplados en este precepto legal, la nota hace fe en favor del deudor y no del
acreedor, porque a nadie se le concede el derecho de poder fabricarse un medio de prueba en su propio
beneficio, Y har la fe que se enuncia, aunque carezca de fecha o de la firma del acreedor, siempre que
haya permanecido en poder suyo, constantemente. Aqu la ley no ha exigido que tales anotaciones
contengan, por ejemplo, un finiquito o recibo formales, tratndose de deudas u obligaciones de dinero,
sino que las acepta simplemente, es decir, en ellas se comprende cualquiera apuntacin que tenga por
objeto y haga fe de la liberacin del deudor, en todo o parte. Acreditar todos estos hechos y sus
pormenores, ser cuestin del interesado, quien deber suministrar al tribunal las pruebas
complementarias correspondientes.
405.- En cuanto a las contra-escrituras, de que trata el artculo 1707, inciso primero del mismo Cdigo,
y que slo producen efecto entre las partes contratantes y sus sucesores a ttulo universal, nunca contra
terceros, las constituyen aquellas nuevas declaraciones que las partes creen conveniente formular, al
margen de las formalidades de la escritura pblica, para restablecer la verdad contenida en este
instrumento pblico. Es natural y justo que los terceros no se vean afectados por esas contra-escrituras,
que pueden sorprender su buena fe, por ms que sean autnticas y de fecha fija, en razn de la
intervencin oficiosa del notario, segn se acostumbra, toda vez que nada de esto servir al instrumento
privado en cuestin para convertirlo en pblico. Por lo dems, las propias contra-escrituras pblicas
tampoco producen efecto contra terceros sino en las condiciones fijadas por el inciso segundo del
mismo artculo, que resguardan debidamente sus derechos.

129
130

Gac. 1920, 2 Sem., pg. 231; R. de D., Tomo XVII, ao 1920, pg. 293; Tomo XXIX, ao 1922, pg. 557.
En concordancia, vanse arts. 382, 1222, 1253, 1284, C. C.

184

De ah que si los terceros han tomado conocimiento cierto y oportuno de las contra-escrituras privadas,
stas cobran eficacia respecto de ellos, puesto que, de lo contrario, lejos de proteger su buena fe, la ley
dara ocasin para que se aprovecharan de su propia mala fe.
406.- Mencin aparte merecen los libros de los comerciantes y su contabilidad, que asimismo
constituyen instrumentos privados, aunque de ndole particular, los cuales cuentan con la propia
reglamentacin sealada por los artculos 25 y siguientes del Cdigo de Comercio.
Pues bien, aunque los referidos libros, conforme al artculo 35 del citado Cdigo, hacen fe en las causas
mercantiles que los comerciantes agitan entre s, no por esto dejan de ser instrumentos privados ni
vedan la posibilidad de invocarlos como medio de prueba en las causas civiles, como se ha sostenido en
ciertas oportunidades131. A este respecto, el Cdigo Civil ninguna alusin ha hecho a estos
instrumentos, y el mismo silencio se advierte en el de Procedimiento Civil, aunque el hacerlo habra
sido muy conveniente, a semejanza de otras legislaciones.
Entre tanto, si los libros de los comerciantes no hacen fe en favor sino en contra del comerciante que
los lleva, no se divisa la razn para que se niegue a los no comerciantes el derecho de valerse de ellos
en juicio de cualquiera naturaleza, si bien no constituirn una prueba plena sino una semiprueba.
Adems, no creemos que la exhibicin de instrumentos autorizada por el artculo 349 excluya a los
libros de los comerciantes, ya que se trata de una disposicin genrica o absoluta, de suerte que ella
debe aplicarse con relacin a ellos en los juicios civiles132.
407.- Aun deseamos en este lugar aadir algo sobre dos tpicos ya abordados atrs, los relativos a la
fecha del instrumento privado y a la condicin jurdica y eficacia probatoria del suscrito a ruego.
Como la fecha del instrumento privado, a diferencia de la del instrumento pblico, queda por entero
entregada a la voluntad de las partes, la ley tom sus precauciones para que los terceros no fueran
perjudicados por cualquiera antedata o simulacin efectuada por aqullas, segn lo sabemos; pero el
hecho de que para los terceros, en determinadas circunstancias, el documento privado tiene una fecha
cierta, no significa que los derechos y obligaciones emanados de l los comprometan tambin a ellos,
porque tal cosa sera contraria a los principios ms elementales del derecho, como el consignado en el
artculo 1545 del Cdigo Civil. De manera, pues, que el artculo 1703 del Cdigo Civil slo obliga a
los terceros a pasar por la fecha del instrumento privado, a que todo el mundo la respete, a contar del
momento en que se producen los acontecimientos previstos en la misma ley, es decir, la fecha no se
retrotrae a la que indica el propio instrumento, la cual puede libremente ser impugnada por dichos
terceros.
Sin embargo, los instrumentos privados, aun los emanados de terceros, cuya fecha cierta es posterior al
hecho que se pretende acreditar por medio de ellos, no constituirn as prueba decisiva y nica; pero s
la de presunciones y antecedentes complementarios de las dems pruebas rendidas en el juicio, lo cual
no se contrapone a la expresada regla del artculo 1703, en cuanto a la computacin de la fecha133. Por
lo dems, la falta de fecha en un instrumento privado no lo priva de eficacia, porque la fecha no
constituye ningn requisito formal de esta clase de instrumentos, por regla general, y en tales
131

R. de D., Tomo XVI, ao 1919, pg. 456.

Vase nuevamente la Nota III.
133
R. de D., Tomo IV, ao 1907, pg. 355.
132

185

condiciones, la parte interesada podr acreditarla por todos los medios de prueba, toda vez que se
tratara de evidenciar uno de sus elementos y no la existencia misma del instrumento, dentro de la cual
la fecha nada representa para su validez y slo podr ser esencial frente a los efectos que se pretenda
derivar del mismo.
408.- Ahora, por lo que ataa al instrumento firmado a ruego, ninguna diferencia esencial tiene con el
firmado por el propio interesado, en atencin a lo dispuesto por el artculo 1448 del Cdigo Civil, de
suerte que su reconocimiento en juicio deber practicarse directamente con el rogador. Sin embargo, la
sola citacin de esta persona para el reconocimiento de su firma a ruego, conforme a lo prevenido por
el artculo 435, no pensamos que sera vlida ni suficiente, puesto que aquel que no sabe firmar,
tampoco puede reconocer la firma de nadie; en cuyo caso, para llevar a buen trmino semejante
diligencia, corresponder la citacin conjunta de la persona que hizo el ruego y de aquella que accedi
a l.
En cambio, en los casos del artculo 346 no est en juego nicamente la firma sino la autenticidad e
integridad del instrumento en su totalidad o contenido intrnseco, el cual se reputa haberlo suscrito la
parte a cuyo nombre aparece otorgado, mientras sta no lo impugne legalmente. Dicho con otras
palabras, para que el instrumento privado se entienda como reconocido, en conformidad a esta ltima
disposicin legal, en relacin con el artculo 1702 del Cdigo Civil, no se exige determinadamente que
la parte declare, reconozca o niegue la firma puesta en l, sino el documento mismo134.
409.- A propsito de la firma, tambin imaginamos de utilidad prctica el agregar algunas otras
observaciones. Entre nosotros, la firma carece de toda reglamentacin legal, de manera que esta
formalidad habr de entenderse vulgarmente, o sea, que ella debe responder a la persona de quien
proviene y como sta acostumbra trazarla, sin necesidad que comprenda el nombre y el apellido, a
menos que esta completa designacin la exija la ley en casos especiales, como en el del artculo 1016
del Cdigo Civil, relativo al testamento. Tampoco se requiere que el firmante posea el rgano de la
vista, o sepa al mismo tiempo leer y escribir, salvas las excepciones legales expresas, como en los casos
anlogos de los artculos 1019 y 1022 del citado Cdigo. Por otra parte, la firma puede ser colocada
tanto en el acto de confeccionarse el instrumento como despus; y, aun, estamparse en blanco, sin
perjuicio de que el firmante aduzca y pruebe cualquier abuso de confianza cometido por el poseedor de
tal documento, pero los terceros de buena fe no tendran por qu sufrir las mismas consecuencias que el
culpable del abuso de confianza.
Todava ms: la ley tampoco se ha ocupado del lugar en que la firma debe colocarse en los
instrumentos, aunque es obvio que slo tendr eficacia puesta al pie de lo escrito o cuerpo del
documento, operacin que equivale, precisamente, a la suscripcin del mismo. De esta sola manera es
posible indicar que el firmante acepta el contenido del documento, salvo que colocada en otro lugar
aparezca o se demuestre inequvocamente que abarca y hace suyo el contenido del escrito. En resumen,
la firma debe ir al fin del documento para testimoniar el contenido de ste, y en otra forma ni siquiera
servir como principio de prueba por escrito, a menos que resalte de los antecedentes y circunstancias
de los hechos la necesaria conexin de la firma con el cuerpo de la escritura, as como puede ocurrir
con las firmas marginales, por todo lo cual resulta evidente que una firma aislada y disgregada de lo
escrito carece de todo valor135.
134
135

Vanse Gac. 1905, Tomo I, pg. 856; R. de D., Tomo XVII, ao 1920, pg. 293.
Vase tambin de nuevo la Nota IV.

186

410.- Finalmente, sobre la confeccin misma del instrumento privado nada se ha reglamentado ni dicho
por la ley. En consecuencia, no ser dable negarle validez o eficacia probatoria por el hecho de
contener raspaduras, intercalaciones, repeticiones o toda clase de enmendaduras, salvadas o no, sin
perjuicio de atacar el instrumento y perseguir criminalmente al culpable, si tales operaciones se
hubiesen practicado despus de su firma, maliciosamente.

187

Captulo VI
LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
(Continuacin)
De la prueba de testigos.- Antecedentes de esta prueba.- Limitaciones
consideradas a su respecto.- Reglas establecidas para asegurar su seriedad. De
las inhabilidades de los testigos y sus tachas.- El procedimiento sobre tachas.Obligatoriedad de la declaracin testifical.- Comparecencia de los testigos ante
el Juez y forma de prestar sus declaraciones.- Sanciones a que estn sujetos los
testigos y derechos que se les reconocen.- Apreciacin y valor probatorio de la
prueba testimonial.

De la prueba testimonial.- 411.- Esta prueba, mejor denominada testifical, es la proveniente de las
declaraciones de testigos, es decir del testimonio que ofrecen las personas extraas al juicio y que
deponen acerca de los hechos del mismo por haberlos presenciado o tener alguna referencia de ellos,
con el fin de esclarecerlos por medio de sus dichos para la mejor ilustracin del juez, llamado ms tarde
a dictar el respectivo fallo; pero es indudable, por esto mismo, que a los testigos jams les
corresponder el papel de defensores de las partes ni el de interesados directa o indirectamente en el
xito del pleito, como tampoco es materia de las declaraciones de testigos sino de la incumbencia de los
Tribunales de Justicia la interpretacin y alcance que corresponda dar a las palabras de la ley o a su
sentido, segn las reglas de la hermenutica, ni procede acreditar con testigos la costumbre en una
plaza.
La prueba de testigos, que en la antigedad gozara de notable preeminencia, en las legislaciones
modernas se la admite con cierta desconfianza y muchas restricciones; pero esto no justifica, en modo
alguno, la calificacin que de ella acostumbra hacerse como la ms deleznable de las pruebas. Es cierto
que la civilizacin, aunque aparezca paradojal, ha acarreado la relajacin de las costumbres y, por
aadidura, refinado la hipocresa y la maldad de los hombres; sin embargo, muchas son las personas
que escapan a estos defectos, y la ley no ha podido, entonces, guiarse de preferencia por esa mala fe, al
fijar las normas a que tiene sometida dicha probanza. No todos los hombres pertenecen a esa clase
infame, a que aludi don Andrs Bello, en su Mensaje al Cdigo Civil, que se labran un medio de
subsistencia en la prostitucin del juramento.
Adems, hay hechos que slo pueden verificarse y ser establecidos despus, mediante la prueba de
testigos, por no ser apreciables sino a travs de la sensibilidad humana.
De modo, pues, que la reserva con que se recibe ahora a la prueba testifical debe ms bien atribuirse a
razones de psicologa experimental, cuyas enseanzas han permitido convencernos que el testimonio de
las personas forma un proceso complejo, en que actan diversos factores, tales como la sensacin, la
percepcin, la fijacin y la expresin, que involuntariamente pueden deformarlo o alterarlo, junto a la
frgil memoria del hombre, con grave dao del inters de la colectividad y de los derechos particulares.
He aqu el quid de esta cuestin y la explicacin de por qu la prueba testifical, en buenas cuentas,
constituye hoy la excepcin y no la regla.

188

412.- En efecto, entre nosotros, el Cdigo Civil, primeramente, ha establecido las siguientes
limitaciones a la admisibilidad de la prueba de testigos: 1) No se admitir prueba de testigos respecto
de una obligacin que haya debido consignarse por escrito, principio que consagra el artculo 1708 y
complementan los siguientes artculos 1709 inciso 1 y 1710 de este modo: a) Debern constar por
escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de
doscientos pesos; b) Al que demanda una cosa de ms de doscientos pesos de valor no se le admitir
la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda; y c) Tampoco es admisible la prueba de
testigos en las demandas de menos de doscientos pesos, cuando se declara que lo que se demanda es
parte o resto de un crdito que debi ser consignado por escrito y no lo fue.
2) Conforme al resto del artculo 1709, no ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o
altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato (vale decir, lo expresado en un
instrumento pblico o privado), ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, al tiempo o despus de
su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo
valor no alcance a la referida suma; pero, no se incluirn en esta suma los frutos, intereses u otros
accesorios de la especie o cantidad debida.
Nos parece indudable que en esta ltima limitacin deber comprenderse el caso de un acto o contrato
otorgado por escrito, aunque verse sobre una cosa de valor inferior a doscientos pesos, porque es
evidente el propsito del legislador de desterrar la prueba testifical frente a la documental, cindose al
principio de que el testimonio escrito predomina y excluye al testimonio oral.
413.- Las reglas precedentes tienen en nuestro Derecho sus excepciones; pero, antes de exponer
tambin estas ltimas, creemos ms oportuno el comentar aqullas, someramente, ya que un estudio de
mayor alcance corresponde a la rama del Derecho Civil. Ms an: abramos intertanto un parntesis
para indicar de paso que la misma ley y con relacin a otros actos o hechos jurdicos, contiene
asimismo restricciones a la prueba testimonial. As, tenemos por delante las cuestiones sobre estado
civil, que igualmente el Cdigo respectivo ha reglamentado en el Titulo XVII del Libro I, disposiciones
que aparecen complementadas por la ley y el Reglamento del Registro Civil. En presencia de estas
disposiciones, puede concluirse que la prueba de testigos slo por excepcin es admisible en materia de
estado civil, y en relacin con ella, el eminente autor del Cdigo Civil dej expresados tambin los
fundamentos de tales restricciones en su conocido y ya citado Mensaje.
Fuera de las limitaciones a que acabamos de aludir, en cierto modo tienen el mismo resultado todos
aquellos preceptos legales en cuya virtud se ha exigido para la constitucin o celebracin de ciertos
actos o contratos la escritura pblica, o que, simplemente, consten por escrito, aunque, en realidad,
antes que una limitacin a la prueba testifical, en estas circunstancias existe la exclusin de toda otra
prueba que no sea la instrumental, por tratarse de actos o contratos en que la ley ha exigido el
instrumento ad solemnitatem y no ad probationem nicamente, en forma que la omisin de dicha
solemnidad acarrea por fuerza la nulidad absoluta del acto o contrato, de acuerdo con lo prevenido por
el artculo 1682, con el que concuerda el artculo 1701 del mismo Cdigo Civil136.
414.- De todos modos, las antedichas limitaciones de la prueba testimonial, como es de suponer, son
verdaderas prohibiciones legales; pero su infraccin no siempre lleva en s misma la nulidad de los
correspondientes actos o contratos, pues esta sancin slo se justifica a falta de otro efecto expreso
136

Arts. 1011, 1400, 1432, 1491, 1554, 1716, 1802, 1962, 2409, etc. C. C.

189

sealado por la ley, distinto de la nulidad, con arreglo a lo preceptuado por el artculo 10 del Cdigo
Civil. En esta virtud, las prohibiciones que tienden a exigir la escritura por va de prueba nicamente,
no autorizan para rechazar ipso facto la prueba de testigos que llegue a ofrecerse y se rinda en el juicio;
el nico resultado en estos casos es que el juez proceder a desestimarla en su fallo, declarando su
inadmisibilidad, por las consabidas razones. Todava ms: aunque sea inadmisible la prueba rendida
para impugnar la veracidad de la aseveracin contenida en la escritura de haberse pagado el precio de
la compraventa que en ella se otorga, ello no obsta para que el tribunal la examine y se pronuncie sobre
su mrito en cuanto por ella se persiga establecer que el contrato fue simulado, esto es, que bajo el
disfraz de una compraventa, se otorg realmente una donacin, ya que establecida la simulacin, no
habra por qu aplicar al acto realmente efectuado una regla propia de la compraventa, como es la
contenida en el inciso 2 del artculo 1876 del Cdigo Civil137.
415.- Por otra parte, la inadmisibilidad de la misma prueba no se extiende a las dems, porque las
disposiciones que consagran estas limitaciones son de derecho estricto y no pueden aplicarse, entonces,
por analoga, y en ste sentido la jurisprudencia ha admitido sin vacilacin en las mismas ocasiones los
otros medios probatorios, sobre todo, la confesin de parte -que tiene en su abono una admisibilidad
expresa en el artculo 1713 del Cdigo Civil- y las presunciones, aun cuando stas se funden en las
propias declaraciones de testigos, siempre que esta prueba no sea el nico fundamento de aquella otra,
pues resultara de este modo sumamente fcil la transgresin de la ley138.
416.- Concretndonos ahora a la exigencia del inciso primero del artculo 1709 del Cdigo Civil,
resulta que los actos o contratos que deben constar por escrito son aquellos que ofrecen estas dos
modalidades: a) que contienen la entrega o la promesa de una cosa; y b) que sta cosa sea de un valor
superior a doscientos pesos. Ahora bien, de acuerdo con el articulo 1708 del mismo Cdigo, en los
referidos actos o contratos se comprenden y deben comprenderse las obligaciones en general, nacidas
de cualquiera declaracin de voluntad, de carcter unilateral o bilateral, y no circunscritas a las
declaraciones de voluntad que importan solamente obligaciones de dar, como piensan algunos, toda vez
que basta atender a la letra de la ley para convencernos de la correcta interpretacin. En efecto, no se
expresa all que han de constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de
entrega sino que, por el contrario, del modo ms explcito, que contienen la entrega o promesa de una
cosa, expresiones ambas absolutamente distintas, y en esta ltima, la legal, se hallan igualmente
incluidas las obligaciones de hacer o no hacer una cosa que vale ms de doscientos pesos.
De ah, tambin, que la ley excluya implcitamente los dems actos, es decir, aquellos que no son
jurdicos, lo mismo que los hechos materiales y, aun, los simples hechos jurdicos, como el dominio, la
posesin; el nacimiento o la muerte de las personas, etc., adems de los propios derechos y
obligaciones que no emanen de los contratos sino de otras fuentes, tales como la ocupacin, la
accesin, los delitos, cuasidelitos, etc. En stos ltimos casos, como es lgico, los actos o hechos en
cuestin descartan la voluntad directa o inmediata de las partes en su generacin con el propsito de
que produzcan determinados efectos jurdicos y, por consiguiente, no se concibe la exigencia de un
documento escrito en la comprobacin de los mismos.

137

R. de D., Tomo XXXIII, ao 1936, sec. 2, pg. 65.

R. de D., Tomo V, ao 1908, pg. 224; Tomo IX, ao 1912, pgs. 117, 491 y 499; Tomo XV, ao 1918, pg. 59; Tomo
XXIII, ao 1926, pg. 58; Tomo XXX, ao 1933, pg. 538; Tomo XXXVII, ao 1940, pg. 116; Tomo XL, ao 1943, pg.
75.

138

190

Una elocuente explicacin y aplicacin prctica de las recientes explicaciones es que, si bien la ley
prohibe probar por testigos los actos o contratos que contienen la entrega de una cosa de ms de
doscientos pesos, no ha prohibido, sin embargo, qu se acredite por aquel medio el hecho mismo de la
entrega, el acto material as ejecutado, ni el quebrantamiento de las obligaciones derivadas de dichos
actos o contratos, que es algo completamente distinto de su existencia misma139.
Por lo dems, el valor de las cosas para los efectos contemplados por la ley ser siempre el que
corresponda a la fecha o momento de la ejecucin o celebracin de los actos o contratos, y es esta la
conclusin que fluye de los propios trminos empleados por los artculos 1708 y 1710, ya citados,
aparte de que contribuyen a confirmarlo las reglas complementarias que se contienen en los artculos
1709, inciso final; 1710, inciso primero, y este mismo artculo, en su inciso segundo, todos del Cdigo
Civil140.
417.- La segunda de las limitaciones a la prueba testimonial -que tambin consigna el sobredicho
artculo 1709- importa desconocer a las partes el derecho de contradecir o enervar la prueba escrita
mediante simples declaraciones de testigos, lo cual en modo alguno significa que este propsito no
pueda obtenerse tampoco con la adopcin de los dems medios de prueba, pues tal cosa es
perfectamente procedente, a menos de tratarse de un acto o contrato solemne, cuya existencia slo se
concibe y prueba a travs de un instrumento, pblico o privado.
En realidad, la ley prohibe en este lugar que las partes, -no los terceros- se valgan de testigos para
probar algo contrario a lo que conste del instrumento mismo, esto es, en cuanto se pretenda adicionar o
alterar su contenido, igualmente que establecer nada de aquello que se alegue haberse dicho antes o
despus del otorgamiento del acto o contrato, porque la prohibicin envuelve la necesidad de amparar
el instrumento de cualquier ataque exterior que tienda a desvirtuar su texto o sentido, claramente
expuestos, ya que nada obsta para explicarlos por medio de testigos si la redaccin es defectuosa u
obscuros sus conceptos. As, tambin, el error, la fuerza y el dolo podrn probarse por testigos, porque
con ello no se atenta contra el instrumento -cuya existencia se mantiene, por ms que el acto o contrato
haya contado con tales vicios- ni tampoco se persigue establecer ninguna cosa aparte o fuera del propio
instrumento sino, precisamente, una que lo ha generado. En estos sentidos, como regla general, la
prueba testimonial ser siempre admisible cuando ella no importe alterar en forma alguna el texto del
acto o contrato, sino solamente aclarar sus conceptos o deducir sus verdaderos efectos, si stos no
aparecen claramente previstos141.
418.- La misma ley se encarga de sealar las excepciones a las dos mximas anteriores relativas a la
inadmisibilidad de la prueba testimonial, y son las que se expresan en el artculo 1711 del Cdigo Civil,
aunque siempre con la salvedad de los casos en que la escritura se exija por va de solemnidad.
a) La primera de dichas excepciones se refiere al hecho de existir un principio de prueba escrito,
concepto este definido en el mismo texto legal, en donde tambin se le aclara por medio de un ejemplo.
Con estas alusiones, fcil es convenir en que el principio de prueba por escrito equivale a cualquier
documento parcial o deficiente, emanado de la parte a quien se opone, o contra quien se invoca, y
139

R. de D., Tomo III, ao 1906, pg. 320; Tomo VIII, ao 1911, pg. 252; Tomo IX, ao 1912, pg., 617; Tomo XIV; ao
1917, 2 parte, pg. 1; Tomo XVIII, ao 1921, pg. 427; Tomo XXII, ao 1925, pg. 452; Tomo XXVIII, ao 1931, pg.
680; Tomo XXIX, ao 1932, pg. 267; Tomo XXXII, ao 1935, pg. 268; Tomo XLV, ao 1948, pg. 66.
140
R. de D., Tomo XVI, ao 1919, pg. 426.
141
Una excepcin a este principio la ofrece el artculo 129 del Cdigo de Comercio, R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg.
202; Tomo XXXI, ao 1934, pg. 470.

191

autntico, que sirva de antecedente creador de la existencia de la obligacin cuestionada, o que

represente un indicio de esta obligacin, de suerte que unido a otro u otros permita al juez convencerse
de su existencia, que haga verosmil el hecho litigioso. Claro est que si se niega la autenticidad de
un principio de prueba por escrito, podr ella probarse previamente por toda clase de pruebas, inclusa la
testimonial142.
b) Supuesto que la ley exige la prueba escrita en los casos en que resulte dable el obtenerla, es lgico
que esta regla no surta efecto cuando las partes se hallan en la imposibilidad de cumplir dicha
ordenacin, imposibilidad que tanto puede ser de carcter fsico o material, como de carcter moral. Tal
ocurre con el depsito necesario, a que se refieren los artculos 2236 y 2237 del Cdigo Civil143. Fuera
de lo dicho, es indudable que tambin se comprenden en esta excepcin del artculo 1711 las
obligaciones derivadas de un accidente imprevisto y, en general, siempre que al acreedor se le haya
extraviado o destruido el documento que pudiera servirle de prueba por escrito, a causa de un hecho
fortuito o de fuerza mayor.
c) Como las ltimas de dichas excepciones se contemplan todas aquellas que la misma ley haya
expresamente sealado, como ser la constituida por el artculo 2175 del Cdigo Civil, referente al
comodato, y la tan conocida del artculo 128 del Cdigo de Comercio, que no es tampoco absoluta,
pues no se aplica a los casos en que se exige escritura pblica, como son los previstos por los artculos
5 N 2, 11, 344, 350, 425, 474, 491, 727, 815, 833, 850, 888; o bien, escritura privada, con arreglo a
los artculos 339, 415, 514, 632, 820, 979, 1170 de este mismo Cdigo, ni reza contra la explcita
disposicin del artculo 618, que rechaza abiertamente la prueba testimonial.
419.- Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, a su turno, ha adoptado diversos mtodos y algunos
subterfugios, si se quiere, con el evidente propsito de rodear a la prueba testimonial del mximum de
seriedad y seguridades como elemento de conviccin judicial, junto con sealar las reglas relativas a la
forma en que deben declarar los testigos o rendirse la prueba testifical, segn lo establecido por el 3
del Ttulo XI, Libro II.
Pero, antes de entrar a estos pormenores, es oportuno recordar a tales respectos, en primer lugar, lo
dispuesto por el artculo 340, en cuanto las diligencias de prueba de testigos slo podrn practicarse
dentro del trmino probatorio, o sea, que la prueba testifical es la nica que tiene un perodo
determinado y fatal para llevarla a cabo durante el juicio; y, en seguida, lo preceptuado por el artculo
90, en cuanto a que en la prueba de los incidentes la ley ha otorgado una amplia facultad al juez para
decretar este trmite y regularizarlo, en su caso.
420.- En primer trmino, de las disposiciones de los artculos 356 al 358 del Cdigo se desprende que
para el legislador chileno fueron tambin consideradas plausibles las mnimas condiciones que ha sido
costumbre exigir siempre al testimonio humano, con el fin de que merezca fe y perdure como un medio
de prueba vlido y eficiente: a) conocimiento a un mismo tiempo cabal y consciente del hecho sobre el
cual se declara o depone el testimonio que se invoca; b) probidad y decencia del testigo, que
resguarden y prometan por s solas la verdad de su deposicin; y c) imparcialidad del mismo testigo
para declarar en todo y por todo.

142
143

R. de D., Tomo II, ao 1905, pg. 401; Tomo XIII, ao 1916, pg. 172.
Lo mismo que en los casos contemplados por los arts. 2241 y 2248 del citado Cdigo.

192

Es as como resultan los diversos grupos de inhabilidades para declarar como testigos, la mayora de las
cuales han sido tomadas de las que el Cdigo Civil establece para testificar en los testamentos144: las
personas comprendidas en los nmeros primero al quinto, inclusive, del artculo 357, son todas aquellas
a quienes les falta la condicin indicada en la letra a), precedente; las comprendidas en los nmeros
sexto al noveno, inclusive, del mismo artculo, se resiente de la condicin sealada en el grupo de la
letra b); y, finalmente, en el grupo de la letra c) se hallan comprendidas las personas enumeradas por el
artculo 358, a quienes les falta la necesaria imparcialidad.
Sin embargo, descartadas dichas inhabilidades -que pasaremos en seguida a estudiar en particular- por
regla general es hbil para testificar en juicio toda persona a quien la ley no declare inhbil145.
421.- Primer grupo: 1 Los menores de catorce aos. Podrn, sin embargo, aceptarse sus
declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una presuncin judicial cuando tengan
discernimiento suficiente. La limitacin de la edad de los testigos es sobradamente explicable, ya que
estas personas son llamadas a atestiguar sobre hechos y circunstancias para cuyo cabal conocimiento se
requiere el dominio de la razn, la aptitud mental y la conciencia necesaria ante un acto tan
trascendental como es el de ofrecer un testimonio libre y justo.
Francamente, es una lstima que no haya uniformidad en nuestra legislacin en estas cuestiones
relativas a la edad y a la manera de apreciar el discernimiento de los menores; pero en el presente caso,
esto ltimo es una facultad discrecional del juez de la causa, que deber ejercitar en su sentencia para
admitir o rechazar el testimonio de los menores de catorce aos, a quienes se les ha reconocido esta
responsabilidad, aunque limitada, porque podr ocurrir en ciertas ocasiones que el acaso los haya
sealado para ser o los nicos testigos del hecho, o dar fe de algunos de sus detalles esenciales, con la
ingenuidad propia de su edad, que compensa a veces la amplitud mental del individuo adulto.
422.- 2 Los que se hallen en interdiccin por causa de demencia y 3 Los que al tiempo de
declarar, o al de verificarse los hechos sobre que declaran, se hallen privados de la razn, por ebriedad
u otra causa. Estos individuos carecen del necesario discernimiento para actuar como testigos: a los
primeros les afecta una inhabilidad fcil de determinar, mediante la respectiva sentencia judicial de
interdiccin146; y en cuanto a los segundos, esa determinacin corresponde hacerla al juez,
discrecionalmente, quien podr repeler de oficio a los que notoriamente adolezcan de tal inhabilidad en
el acto de declarar, con arreglo a lo dispuesto por el artculo 375; pero los mismos testigos han podido
igualmente adolecer de ella en el momento de verificarse los hechos sobre que declaran o se prestan a
declarar, y entonces ser preciso ofrecer y rendir prueba con el propsito de eliminarlos o para
desestimar su testimonio.
423.- 4 Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de
verificarse stos, disposicin que vino a reemplazar a la primitiva del Proyecto, que haca inhbiles en
absoluto a los ciegos, los sordos y los mudos, sin ninguna justificacin en muchos casos. Con
anterioridad, la Comisin Redactora de dicho Proyecto haba propuesto una enmienda concebida en
estos trminos: Los ciegos, los sordos y los mudos, en los actos que se perciban por el sentido de que
carecen. Pues bien, con esta somera referencia a la historia fidedigna de la ley queda perfectamente
144

Art. 1012.
Art. 356.
146
Art. 461 C. C.
145

193

explicada la inteligencia de esta inhabilidad. Por lo dems, en aquel entonces se tuvo por entendido que
en la expresin de faltar el sentido necesario, se alude al sentido de la vista, por ejemplo, cuando se
trata de declarar sobre la efectividad de un suicidio que se dice presenciado por el testigo; del odo
cuando se declara sobre lo que ha odo decir de otra persona, etc., etc. Sin embargo, como poda haber
sordos que, al mismo tiempo, fueran mudos y no supieran explicarse por escrito, se intercal una nueva
inhabilidad:
5 Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito.
424.- Segundo grupo: 6 Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o
intentado cohechar a otros, aun cuando no se les haya procesado criminalmente. Con este nmero,
pues, comienzan las inhabilidades que tienen por fundamento una predisposicin indigna o inmoral del
testigo, su falta de probidad. En esta inhabilidad no se comprenden los que en un juicio diverso hayan
estado en un predicamento igual: stos necesitan haber sido condenados previamente, y caen bajo la
sancin de cualquiera de los dos ltimos nmeros de este mismo artculo. Por lo tanto, aparecen
excluidos aqu los que en juicio diverso hayan incurrido en cohecho; pero sin haber sido procesados y
condenados, exclusin que se convino adoptar porque no pareci en manera alguna justo ni equitativo
el poner a un individuo sobre quien no ha recado sentencia alguna condenatoria, en la dura situacin
de servir de pasto para la difamacin que trae consigo el incidente de tachas, cuando la ley lo obliga a
declarar y no le da los medios de defenderse en la contienda en que debate su honra.
En estos casos, el cohecho es el trfico del testimonio, la condescendencia del testigo a faltar a la
verdad por ddivas o promesas, delitos conocidos por los nombres de falso testimonio y perjurio, que
tienen su condigno castigo en el prrafo 7, Ttulo IV del Libro II del Cdigo Penal, y que tambin
autorizan la interposicin del recurso de revisin147.
425.- 7 Los vagos sin ocupacin u oficio. Conforme al artculo 305 del Cdigo Penal, con el cual se
halla en armona este nmero, son vagos los que no tienen hogar fijo ni medios de subsistencia, ni
ejercen habitualmente alguna profesin, oficio u ocupacin lcita, teniendo aptitudes para el trabajo.
En cierto modo, por consiguiente, resulta pleonstica la redaccin dada a esta inhabilidad, a menos que
el legislador haya debido admitir la posibilidad de que existen los vagos con ocupacin u oficio
conocido, lo que, en realidad y desgraciadamente, es cierto y se observa a cada paso dentro de nuestra
superabundante y fachendosa administracin pblica
426.- 8 Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por delito.
De manera, entonces, que resaltan estas dos reflexiones: que no basta que los testigos se hallen
procesados; es menester su condena, y que esta condena alcance a los delitos en general, o sea,
crmenes, simples delitos y faltas, segn lo prevenido por el articulo 3 del Cdigo Penal; pero,
naturalmente, el condenado por faltas -supongamos la ebriedad- no siempre ser indigno de fe. Por
esto, tal vez, la ley entrega discrecionalmente al tribunal la admisin de esta tacha, porque tampoco
podr ser indigno de declarar como testigo aquel que haya sido condenado por delito de carcter
poltico, aunque se tratare de crmenes, fuera de otros casos en que la conciencia del tribunal de la
causa decidir con mayor acierto, atendidas la naturaleza y circunstancias de la condena judicial

147

Art. 810.

194

tomando en cuenta la calidad del delito ms que su gravedad para determinar esta causal de
inhabilidad148.
427.- 9 Los que hagan profesin de testificar en juicio. Estos son los que nosotros, los chilenos,
llamamos jureros, es decir, los testigos falsos, a los que don Andrs Bello, aludi con palabras
tremendas. Nos parece que hay algo de aberracin o desatino en reconocer legalmente la existencia de
estos profesionales; pero la triste realidad es as149.
428.- Tercer grupo: En este grupo, finalmente, se comprenden aquellas personas que adolecen o
pueden adolecer de parcialidad, defecto o vicio que consiste en un estado de nimo pasional que impide
a las personas el emitir un juicio recto y sincero respecto a otras. Tal ocurre en todos los casos en que
existan entre ellas fuertes vnculos de parentesco, dependencia, inters o intimidad, a los cuales se
refiere concretamente el artculo 358. En realidad, estas causales de inhabilidad son ms bien de
carcter relativo frente a las del artculo 357, que hace mencin a los absolutamente inhbiles, o sea, las
personas incapacitadas de declarar en juicio alguno, a quienes les afecta una verdadera prohibicin en
tal sentido; en cambio, estas nuevas causales aluden a las personas que carecen de habilidad para
declarar en determinados juicios, nicamente, en razn de las relaciones que los ligan a los respectivos
litigantes.
De all que el propio artculo 358 haya podido terminar diciendo que las inhabilidades que menciona
este artculo no podrn hacerse valer cuando la parte a cuyo favor se hallan establecidas, presente
como testigos a las mismas personas a quienes podran aplicarse dichas tachas, y que la
jurisprudencia, como consecuencia tambin y por analoga, haya resuelto que son inaceptables las
tachas opuestas en conformidad a dicho precepto cuando la causal de inhabilidad afecte por igual al
otro litigante. Por lo tanto, basta con que la parte, en cuyo favor se hallan establecidas estas
inhabilidades, presente como testigos a tales personas, en la lista o nmina de que trata el inciso
segundo del artculo 320, para que las consabidas inhabilidades desaparezcan en el juicio, aunque ms
tarde desista de hacerlos declarar o pretenda eliminar su nombre de la referida nmina; lo mismo que
en el caso de haber presentado tales testigos en otra gestin judicial preliminar o conexa con el juicio
actual150.
429.- A.- En materia de parentesco, la ley ha hecho inhbiles al cnyuge y los parientes legtimos
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de la parte que los presenta como
testigos, o sea, aparte del cnyuge, se conciben aqu a los padres, abuelos, hermanos, primos
hermanos, hijos, nietos, hijastros, suegros y cuados; y en lo tocante al parentesco ilegtimo, slo a los
ascendientes, descendientes y hermanos ilegtimos, cuando haya reconocimiento del parentesco que
produzca efectos civiles respecto de la parte que solicita su declaracin151.
Vale recalcar que este parentesco origina la correspondiente inhabilidad entre los testigos y la parte
misma que los presenta como tales, de suerte que no son inhbiles los testigos que disfrutan de esas
relaciones de parentesco con otra persona, aunque sta tenga inters en el juicio, como el tercero, el
abogado, o el mandatario, y lo mismo se aplica a las dems causales de la disposicin en estudio.
148

En las explicaciones, anteriores se ha tenido presente la historia de la ley, la cual puede consultarse en el Libro de don
Santiago Lazo, Orgenes del art. 346, pg. 309. R. de D., Tomo XXXIX, ao 1942, pg. 83.
149
Vase Nota XVI.
150
Gac. 1912, pg. 836, s. 1234.
151
Arts. 27 y ss.; 40, 272, 285, 287, C. C.

195

Sobre esta misma cuestin se ha suscitado la duda de si el parentesco dice relacin nicamente con las
personas naturales o si, por el contrario, dicha inhabilidad rige tambin respecto de los testigos que
estn ligados por parentesco con las personas naturales que tienen la representacin de la persona
jurdica que los presenta a declarar, y en verdad que hay fuertes razones para sostener una u otra
opinin, hasta el punto que nos parece prudente no inclinarnos por ninguna sino imaginar que la
solucin ms acertada es la que adopte el juez en cada caso, segn las circunstancias152.
430.- B.- a) 3 Los pupilos por sus guardadores, y viceversa. Estas personas se asemejan como nadie
a los parientes, por el grado de familiaridad en que mantienen su relaciones y el de dependencia en
materia de intereses econmicos. As, pues, su mutua inhabilidad se justifica ampliamente.
b) 4 Los criados domsticos o dependientes de la parte que los presenta. Las primeras de estas
personas aparecan ya definidas, en cierto modo, por el Cdigo Civil, que tambin reglamenta sus
servicios, segn lo tratado en el prrafo 7 del Ttulo XXVI, Libro IV; y por esto el Cdigo de
Procedimiento Civil se limit a decir que se entender por dependiente, para los efectos de este
artculo, al que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo haya presentado por testigo, aunque
no viva en su casa. En el establecimiento de este nmero, como en el que anotaremos a continuacin,
se hizo advertencia a que en estos casos la Comisin ha entendido que procede la tacha no slo
respecto de los dependientes de una persona natural como tambin de las personas jurdicas. De aqu
que se haya resuelto, por una parte, que son testigos inhbiles los empleados a sueldo de una casa
comercial, fbrica o industria y, en general, de cualquiera institucin pblica o privada; y por otra parte,
que no lo son los funcionarios y empleados pblicos en las causas seguidas por el Fisco, salvo por las
reparticiones u oficinas en que prestan sus servicios, o en razn de haber intervenido ellos mismos en
los hechos que determinaron la iniciacin del juicio (circunstancia que los hara caer en la inhabilidad
del nmero sexto), para todo lo cual se atender a la calidad de su nombramiento y a sus deberes y
atribuciones. Adems, aunque el testigo reciba una remuneracin mensual y sus servicios sean
habituales, no funciona esta inhabilidad si el vnculo que aqu se establece con la persona a quien sirve
aqul no lo coloca en una situacin de nimo de subordinacin o sometimiento, de verdadera
dependencia respecto de la parte que invoca su testimonio, como el contratista, por ejemplo153.
c) 5 Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio. Con este
nmero, que es un complemento del anterior, se quiso especialmente inhabilitar a los inquilinos, peones
o gaanes de los fundos respecto de sus patrones, es decir, a los trabajadores agrcolas, pero tambin se
incluyen, por cierto, a los trabajadores de la ciudad, los operarios de fbricas, talleres o industrias en
general. Por el contrario, no se hallan comprendidos aqu los trabajadores ocasionales o al da, ni los
inquilinos de un fundo que est dado en arrendamiento ni, mucho menos, los inquilinos que tienen el
carcter de arrendatarios de casas, de que tratan los artculos 1970 y siguientes del Cdigo Civil.
431.- C.- 6 Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad para declarar por tener en el
pleito inters directo o indirecto. Esta inhabilidad queda por entero entregada a la apreciacin del
tribunal; pero es indudable -segn tambin se consignara en su origen- que el inters a que se refiere
esta disposicin es el pecuniario, estimable en dinero o material en el juicio. Adems, dicho inters
152

R. de D., Tomo XXXVI, ao 1939, sec. 2, pg. 25.

R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 356; Tomo XLVI, ao 1949, sec. 2, pg. 48; Tomo XLVII, ao 1950, sec. 2,
pgs. 4 y 15.
153

196

necesita ser algo cierto, evidente, tanto en el aspecto directo, como indirecto; as, por ejemplo, son
inhbiles como testigos los empleados de una empresa de transportes en la causa seguida en contra de
sta por culpa o negligencia atribuida a aqullos, en vista de la responsabilidad ulterior de estos
mismos, en el caso de ser vencida la empresa, conforme al artculo 2325 del Cdigo Civil. Tambin son
inhbiles el comunero, codeudor o socio de la persona que figura como parte en el juicio, lo mismo que
cualquiera de las partes, aunque haya enajenado o cedido sus derechos; sin embargo, algunos de estos
testigos dejarn de serlo si la condicin particular que invisten no les da inters en el pleito. Respecto
de esta tacha, la Corte Suprema ha establecido que ella procede en contra del testigo que es padre del
abogado de la parte contraria154.
432.- D.- 7 Los que tengan ntima amistad con la persona que los presenta o enemistad respecto de la
persona contra quien declaren. Esta inhabilidad aparece debidamente explicada por la misma ley a
continuacin: La amistad o enemistad debern ser manifestadas por hechos graves que el tribunal
calificar segn las circunstancias.
Desde el momento, pues, que el juez debe calificar los hechos o circunstancias en que consisten la
ntima amistad o enemistad en cuestin, no bastar que el testigo confiese sencillamente hallarse en
alguna de tales situaciones para que el juez reconozca su inhabilidad, sino que deber manifestar las
razones del caso o, a lo menos, cualquiera informacin que sirva de fundamento a la resolucin
judicial. En este sentido, si el testigo, junto con expresar que se considera amigo ntimo de una de las
partes, aadiera que es su compadre, este antecedente ya sera suficiente para permitirle al juez una
decisin al respecto.
Tales amistad y enemistad requieren, por lo dems, ser inmediatas y directas y suscitarse entre personas
naturales, de manera que no alcanzan a los hijos u otros parientes o mandatarios de las mismas partes ni
la correspondiente inhabilidad tampoco puede existir respecto de las personas jurdicas.
Todava, la enemistad, como causal de tacha, implica un sentimiento permanente de aversin y no la
constituye, por cierto, el simple disgusto producido entre dos personas155.
El procedimiento sobre tachas. 433.- Las inhabilidades mencionadas en los artculos 357 y 358, que
acabamos de analizar, dan lugar a las tachas correspondientes, mejor dicho, al derecho de la parte en
cuyo favor aparecen aquellas establecidas para tachar a los testigos presentados por el contendor, que
se consideren no aptos para declarar por afectarles una o ms de dichas causales, nicas que admite la
ley, y con tal que se expresen con la claridad y especificacin necesarias para que puedan ser
fcilmente comprendidas. De manera, pues, que son inadmisibles las tachas: a) cuando no se fundan
en alguna de las causales taxativamente sealadas por la ley; b) cuando se omite la indicacin precisa y
clara del precepto legal que las comprende; y c) cuando se las opone sin la debida especificacin, como
si al tacharse al testigo por ser dependiente de la parte que lo presenta no se expresara la clase de los
servicios prestados por aqul, o al tachrsele por la causal 7 del artculo 358, no se supiera que lo haba
sido por tener amistad ntima con la parte que lo presenta, o enemistad respecto de la contra quien

154

Gac. 1913, Tomos I y III, pgs. 251 y 913; ss. 85 y 290; R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, sec. 2, pg. 49; Tomo XLII,
ao 1945, pg. 212.
155
Por analoga, vase la anterior llamada (17). R. de D., Tomo XXXIII, ao 1936, sec. 2, pg. 17; Tomo XXXVI, ao
1939, sec. 2, pg. 65.

197

declara, lo mismo que, en todo caso, dejaran de sealarse los hechos graves que manifiesten una u otra
de tales inclinaciones.
Junto a lo dicho, solamente podrn oponerse tachas a los testigos antes de que presten su declaracin,
cosa que se hace, por lo general, en la misma audiencia de prueba; pero nada obsta para que tambin se
proceda mediante escrito presentado con anticipacin. No hay otra excepcin a aquella regla que la
proveniente de la admisin de los testigos extraos a la nmina exigida por el inciso segundo del
artculo 320, a que se refiere el inciso final del artculo 372, cuyas tachas podrn tambin oponerse
dentro de los tres das subsiguientes al examen de los testigos156.
434.- La admisin y prueba de tachas, la citacin de los testigos -que luego veremos- o cualquiera otra
peticin de las partes relativa a esta misma cuestin son materia de incidentes, que se tramitarn en
cuaderno separado y no suspendern el trmino probatorio de la causa. As lo deca expresamente el
antiguo artculo 371, derogado por la Ley N 7760, reformatoria del Cdigo, que lo hizo superfluo,
despus de haber intercalado al antiguo artculo 328, hoy 339, en su inciso primero, la siguiente
aclaracin: Los incidentes que se formulen durante dicho trmino (el probatorio) o que se relacionen
con la prueba, se tramitarn en cuaderno separado.
Por consiguiente, opuesta la tacha a un testigo, procede or a la parte que la invoca y, luego, a la que
haya presentado a dicho testigo, a quien tambin puede orsele, en cuanto a la existencia y
circunstancias de la inhabilidad que se le atribuye, si alguna de las partes lo solicita y siempre que el
juez estime conveniente su interrogacin para la ms acertada resolucin del asunto. En seguida,
corresponde al juez pronunciarse sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la tacha, o bien sobre la
necesidad de recibirla a prueba, pero aqu es oportuno tener presente, en primer trmino, que las
tachas opuestas por las partes no obstan al examen de los testigos tachados; pero podrn los tribunales
repeler de oficio a los que notoriamente aparezcan comprendidos en alguna de las que seala el artculo
357. La apelacin que se interponga en este caso se conceder slo en el efecto devolutivo; en
segundo trmino que las resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas opuestas son
inapelables. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, la legalidad de las tachas y su comprobacin
sern apreciadas y resueltas en la sentencia definitiva; y, finalmente, que opuesta la tacha y antes de
declarar el testigo, podr la parte que lo presenta pedir que se omita su declaracin y que se reemplace
por la de otro testigo hbil de los que figuran en la nmina respectiva157.
435.- La recepcin a prueba del incidente sobre tachas, aunque acondicionada a la mejor estimacin de
la prueba testimonial, es optativa para el juez, segn se ha visto, y dado que ste omita el trmite, es
decir, que no proceda a dictar el auto que recibe a prueba las tachas, la parte que las haya opuesto debe
reclamar de la omisin y solicitar oportunamente que se reciban a prueba dentro del trmino probatorio
general u ordinario, porque una vez vencido este trmino su peticin resultar inaceptable, a menos que
al intentar estos procedimientos en su oportunidad estuviere ya vencido dicho trmino, o lo que de l
restare no fuere suficiente, en cuyos casos tendr aplicacin lo dispuesto por el artculo 376.
luye de lo expuesto la conveniencia o, mejor dicho, la obligacin que asiste al juez de dictar aquel auto,
en su caso, en la misma sesin de prueba, o inmediatamente despus; asimismo, que si la parte
interesada nada hace por inducir al juez al cumplimiento de ese deber se entiende renunciada por ella la
156
157

Art. 373. Vase 1387, Tomo II del Tratado.

Arts. 373, inc. 2, 376, 375, 379 y 374. R. de D., Tomo XXXIV, ao 1937, sec. 2, pg. 1.

198

prueba correspondiente; sobre todo, al haber intervenido expresa o tcitamente en los trmites
posteriores del juicio hasta la sentencia definitiva sin formular la insinuacin o reclamo pertinentes;
pero, al propio tiempo, es obvio que una actitud recalcitrante del interesado en este punto no significa
un desistimiento de su parte de la tacha opuesta, la cual ha podido estar confesada o ser establecida por
otros medios sin necesidad de la apertura de un trmino probatorio, y debe el juez considerarla en la
sentencia, en presencia slo de los antecedentes producidos a su respecto158.
436.- Aquello no obstante, la falta de un pronunciamiento expreso sobre las tachas en la sentencia, no
constituye una causal de casacin en la forma -como antao acostumbrara a establecerlo la
jurisprudencia- porque las tachas son cuestiones ajenas a las acciones y excepciones del juicio y, por lo
tanto, no forman parte de la decisin del asunto controvertido, debiendo nicamente ser consideradas al
apreciar la prueba. En efecto, el legislador no sancion con la nulidad a la sentencia en que slo se
hubiera indebidamente omitido la resolucin de algunos puntos cuestionados, segn se desprende de
los artculos congruentes 768 N 5 y 170 N 6 del Cdigo y de la historia del establecimiento del
primero de los preceptos aqu sealados.
Por otra parte, la disgregacin que corresponde hacer de toda sentencia definitiva nos permite calificar
y tratar la resolucin referente a las tachas como una sentencia interlocutoria, contra la cual no procede
recurso de casacin alguno, ya que no pone trmino al juicio ni hace imposible su continuacin, de
donde es fcil concluir tambin que la omisin de semejante resolucin no puede ni debe estimarse
como falta de la decisin del asunto mismo controvertido o un vicio cometido en el pronunciamiento de
la sentencia definitiva.
Asimismo, no creemos que la resolucin sobre las tachas sea la de una peticin de las que habla el Auto
Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 30 de septiembre de 1920, porque stas, indudablemente,
dicen referencia al fondo del asunto, ni tampoco que dicha resolucin sea trmite esencial, cuya
omisin se ajuste a la causal de casacin del N 9 del artculo 768, ya citado159.
437.- En la prueba de tachas, conforme al artculo 377, se aplican las disposiciones que reglamentan la
prueba de la cuestin principal, y como se trata de un incidente, de acuerdo tambin con el artculo 323,
la resolucin que ordena dicho trmite determinar los puntos sobre que debe recaer y su recepcin se
har en conformidad a las reglas establecidas para la prueba principal. Este ltimo precepto agrega
que la referida resolucin se notificar por el estado; pero no hay duda que esta disposicin es
redundante frente al artculo 48, que slo ordena notificar por cdula la resolucin que recibe a prueba
la causa.
Ahora bien, proceder tambin en este caso la presentacin por las partes, dentro de los dos primeros
das, de una nmina de los testigos de tachas de que piensan valerse con arreglo a lo prevenido por el
artculo 90? Nosotros nos hemos ya pronunciado en sentido negativo en el prrafo 1387 de nuestro
anterior Tratado, a lo que puede agregarse que si tal no fuera la verdadera y lgica doctrina, la nmina
en cuestin debera acompaarse, no dentro de segundo da, sino dentro de los cinco das siguientes a la
resolucin que recibiera a prueba las tachas, puesto que se necesitara hacer prevalecer el artculo 377
sobre el artculo 90, ya citados, lo que resulta absurdo. Por ltimo, todas estas reflexiones son intiles,
158

R. de D., Tomo V, ao 1908, pg. 93.

Vase 1293 y 1389 de nuestro Tratado. R. de D., Tomo XXXVI, ao 1939, pg. 28; Tomo XXXVI, ao 1939, pg.
368; por analoga, Tomo XLVI, ao 1949, pg. 425. Vase Nota XVII.

159

199

porque el artculo 378, siguiente, expresa que no se admitir prueba de testigos para inhabilitar a los
que hayan declarado sobre las tachas deducidas, y bien se advierte que la nmina de testigos
corresponde presentarla en el caso de que proceda la prueba testimonial. Pero esta inadmisibilidad de la
prueba de testigos -segn este mismo precepto- no obsta para que el tribunal acepte otros medios
probatorios, sin abrir un trmino especial, y tome en cuenta las incapacidades que contra los mismos
testigos (a los que hayan declarado sobre las tachas deducidas) aparezcan en el proceso.
438.- Como observaciones finales, aunque redundantes, si se quiere, diremos que si se tacha a un
testigo por diversas causales y es aceptada una de ellas, resulta innecesario el pronunciamiento sobre
las dems, abstencin que mucho menos significara un defecto del fallo que diera margen a la casacin
de forma, segn las explicaciones anteriores.
Adems, si la persona tachada como testigo no declara, deja de ser testigo y, por consiguiente, tampoco
procede una resolucin sobre la tacha.
Por otra parte, la desestimacin de las declaraciones de testigos que hagan los sentenciadores en el
fallo, aunque aqullos no hayan sido tachados, pero a quienes les afecta cualquiera inhabilidad
manifiesta en los autos, no importa ninguna resolucin indebida sobre tacha ni es causal de ultra petita
sino una mera apreciacin del mrito legal de dicha prueba, en ejercicio de la facultad exclusiva que les
corresponde en la materia.
Finalmente, la infraccin que cometa o pueda cometer el juez al acoger la tacha de los testigos,
tampoco constituye una causal de casacin, ya que el propio artculo 384 deja al tribunal en libertad
para apreciar y valorizar las declaraciones de testigos, pudiendo as calificar y graduar las condiciones
de ciencia, imparcialidad y veracidad de stos, de donde se deduce que un error de tal naturaleza
ninguna influencia ejerce en lo dispositivo de la sentencia, a menos que en esa labor los jueces del
fondo hubieran admitido como verdaderos los hechos controvertidos, a pesar de la falta de prueba, o
aparezcan de otro modo quebrantadas las leyes reguladoras de la prueba, cuya violacin deber
invocarse determinadamente para que lograse prosperar, en ltimo caso, el recurso de casacin en la
forma160.
Obligacin de declarar como testigo, comparecencia y forma de prestar declaracin.- 439.- La
obligacin de declarar y concurrir como testigo a la audiencia que el tribunal seale con este objeto,
incumbe a toda persona, cualquiera que sea su estado o profesin, a menos de que se trate de alguna de
las expresamente exceptuadas por la misma ley.
El solo hecho de que una persona sea tachable o pueda afectarle alguna inhabilidad, siempre que no se
refiera a cualquiera de las comprendidas en los tres primeros nmeros del artculo 358, no la exime de
dicha obligacin, ya que su testimonio puede ser vlido, en caso de no oponrsele la tacha
correspondiente.
Fuera de las personas exceptuadas a que acaba de hacerse mencin, tampoco sern obligados a
declarar: 1- Los eclesisticos, abogados, escribanos, procuradores, mdicos y matronas, sobre hechos
que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasin de su estado, profesin u oficio. Es claro
160

R. de D., Tomo XVI, ao 1919, pg. 229; Tomo XXIX, ao 1932, pg. 542; Tomo XXX, ao 1933, pg. 356; Tomo
XXXII, ao 1935, pg. 4.

200

que si fuesen citadas, a pesar de todo, y comparecieren ante el tribunal, podrn excusarse ante l de
prestar declaracin, salvo que se estimare que con ello no comprometern al secreto profesional, que es
lo que la ley ha pretendido amparar.
Tambin se exceptan de la misma obligacin a los que sean interrogados acerca de hechos que
afecten el honor del testigo o de las personas mencionadas en el nmero anterior (las expresadas en los
nmeros 1, 2 y 3 del artculo 358), o que importen un delito de que pueda ser criminalmente
responsable el declarante o cualquiera de las personas referidas. Hay otras personas, todava, a quienes
la ley prohibe que sean testigos instrumentales en materia de testamento, conforme a los artculos 1012
y 1031 del Cdigo Civil, o que presten su declaracin sin previa orden del tribunal competente, como
es el caso de los corredores o comisionistas, con arreglo al artculo 58 del Cdigo de Comercio, si bien
este precepto slo se refiere a los corredores que tengan carcter de oficiales pblicos.
440.- La ley sanciona con una multa de veinte a doscientos pesos (muy exigua, por supuesto, en los
tiempos que vivimos) a la parte que exija la comparecencia de un testigo, a sabiendas de que es intil
su declaracin, y esto no slo podr ocurrir al tratarse de las personas inhbiles pasa declarar sino,
tambin, en el caso de los testigos absolutamente ignorantes de los hechos sobre los cuales se invoca su
testimonio161.
441.- Hay asimismo otras personas que estn solamente dispensadas de concurrir a la audiencia del
tribunal para igual efecto, y son las indicadas por el artculo 361, entre las cuales las de los nmeros 1
y 2 son aquellas que gozan de fuero a quienes hubimos de referirnos por esta circunstancia en nuestro
Tratado162.
Junto a ellas se encuentran, primeramente: los religiosos, incluso los novicios; en seguida, las
mujeres siempre que por su estado o posicin no puedan concurrir sin grave molestia; y, finalmente,
los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el Tribunal, se hallen en la imposibilidad
de hacerlo.
Naturalmente, en lo tocante a las mujeres, la excepcin comprende a las que se hallaren prximas al
embarazo, como tambin, a las que no puedan abandonar los cuidados del hogar sin grave molestia o
peligro para la seguridad de los hijos u otros miembros de la familia.
442.- En cuanto a las personas recin nombradas y que gozan de fuero prestarn su declaracin por
medio de informes y expresarn que lo hacen en virtud del juramento que la ley exige a los testigos;
pero con estas salvedades: a) las personas a quienes se les reconocen inmunidades diplomticas son
libres de declarar o no de tal manera, dispensa que, sin embargo, no alcanza a los chilenos que ejerzan
en el pas funciones diplomticas, por encargo de un Gobierno extranjero, y b) los miembros y fiscales
de las Cortes y los jueces letrados que ejerzan sus funciones en el asiento de stas no declararn sin
previo permiso de la Corte Suprema, tratndose de un miembro o fiscal de este tribunal, o de la
respectiva Corte de Apelaciones en los dems casos. Este permiso se conceder siempre que no
parezca al tribunal que slo se trata de establecer respecto del juez o fiscal presentado como testigo una
causa de recusacin.

161
162

Arts. 359 y 360. Ley 10.309 de 17 de marzo de 1952.

Vanse 892 y ss. del Tomo I.

201

Para estos efectos, a dichos testigos se les remitir el oficio correspondiente con las indicaciones que
fueren necesarias para el debido cumplimiento de la diligencia, y tanto el oficio como el informe se
extendern en el papel sellado usado en el juicio, o se agregarn a este ltimo las estampillas del caso si
fuere evacuado en papel simple.
Respecto de las dems personas a quienes tambin se excusa su comparencia al tribunal, sern
examinadas en su morada y en la forma establecida en los artculos 365 a 368, aunque ms bien debi
decirse que lo seran en la forma legal, ya que igualmente tienen aplicacin en este caso, por lo menos,
los preceptos de los artculos 363 y 370, como es lgico163.
443.- Entrando por fin a la recepcin de la prueba testimonial, veremos que la ley la ha sujetado a
diversas y sucesivas formalidades -que en el fondo son otras tantas restricciones- cuya infraccin
acarrea necesariamente su nulidad, y ello desde el momento mismo en que las partes se proponen
rendirla durante la estacin propia del juicio. Estas diligencias y conminaciones previas, algunas de las
cuales, si no todas, se comentaron antes, pueden resumirse as: a) la oportuna presentacin de las
respectivas minutas de puntos de prueba y nmina de testigos, a que se refiere el artculo 320, es el
nico medio que permite a las partes rendir esta clase de prueba; b) solamente podrn examinarse los
testigos que figuren en la referida nmina, segn lo establece el artculo 372; c) la prueba testimonial
slo puede practicarse dentro del trmino probatorio, conforme al artculo 340; y d) el examen de los
testigos slo es posible hacerlo en audiencias sealadas por el tribunal con la debida anticipacin,
atendido el nmero de testigos y al de los puntos de prueba, de acuerdo con lo dispuesto por los
artculos 369 y 371.
444.- La determinacin por el tribunal del da y hora de audiencia para el examen de los testigos
constituye un trmite esencial e ineludible a dicho efecto, por lo que carecen de todo mrito probatorio
las declaraciones de testigos prestadas en das distintos de los sealados judicialmente, aunque se hayan
rendido dentro del trmino probatorio, salvo que las partes, de comn acuerdo lo soliciten as del
tribunal, o en el hecho una de ellas acepte que se rinda la prueba del contendor en da diferente,
concurriendo a la respectiva sesin sin protesta alguna.
A propsito de esto, los jueces deben abandonar la mala prctica, que en realidad desvirta aquel deber,
en cuanto fijan como audiencias de prueba los dos o tres ltimos das hbiles del probatorio, porque
ello envuelve indeterminacin y se presta a confusiones, aparte de que tambin los testigos no quedan
as suficientemente informados de su propia obligacin de comparecer a declarar ni pueden afectarles,
por lo mismo, las sanciones previstas por la ley en caso de inasistencia. Aun ms: una fijacin de
audiencias semejante no es extrao que hasta provoque perjuicio a las partes, como lo sera el caso de
producirse entorpecimientos en esa fecha y venciera entretanto el probatorio, sin lograrse la
substitucin de otros das dentro de este trmino.
Naturalmente, en la prueba llevada a cabo en otro departamento, corresponde al juez exhortado la
fijacin de las audiencias respectivas, pues la realizada por el juez exhortante no puede afectar a aqul,
desde que solo ha sido para rendir la prueba ordinaria de la causa164.

163
164

Arts. 361 y 362.

Gac. 1911, pg. 586, s. 339.

202

445.- Ahora pasaremos revista a las dems formalidades establecidas por la ley, en donde se ver
tambin el propsito de rodear a la prueba testimonial de un cmulo de precauciones para que logre
revestirse de la seriedad y exactitud que requieren las propias contingencias de dicho medio probatorio.
I.- Llegada la audiencia respectiva, los testigos de cada parte sern examinados separada y
sucesivamente, principiando por los del demandante, sin que puedan unos presenciar las declaraciones
de los otros. El tribunal adoptar las medidas conducentes para evitar que los testigos que vayan
declarando puedan comunicarse con los que no hayan prestado declaracin. Procurar tambin, en
cuanto sea posible, que todos los testigos de cada parte sean examinados en la misma audiencia165.
En cumplimiento de estas medidas, en la prctica se hace permanecer a los testigos ya examinados en
un lugar diverso del que ocupan los que aun no han declarado, hasta que se termina la audiencia; pero
no hay objeto en retener as a aquellos testigos, de modo que deben ser despachados tan pronto como
presten su declaracin; y ante el temor de que puedan comunicarse con los aspirantes a la diligencia, el
juez echar mano del oficial de sala para que ste se mantenga alerta en el vestbulo o pasillos del
tribunal, o acompae al testigo que ha declarado, y se retira, hasta la salida del mismo local.
446.- A pesar del derecho preferente del demandante para hacer declarar a sus testigos, si por cualquier
motivo declararan primero los del demandado, sin oposicin de aqul, se entender renunciado su
derecho y no podr prevalerse de l ms tarde para pretender la nulidad de la prueba rendida de tal
manera. Asimismo, si todos los testigos de cada parte no alcanzaren a ser examinados en la misma
audiencia, continuar el tribunal ocupndose de la diligencia en las otras audiencias que hubieren sido
fijadas o, en su defecto, en los das hbiles inmediatos hasta concluir; pero, en este ltimo caso, por
tratarse de das distintos, deber existir acuerdo o conocimiento de todas las partes, porque si esto no ha
logrado obtenerse, a causa de la inasistencia de alguna de ellas a la audiencia originaria, ser necesaria
la citacin previa de todas stas, de conformidad con lo previsto en los artculos 324 y 795 N 5. De
todos modos, la fijacin de esas nuevas audiencias lo ser dentro del trmino probatorio; pero si ello
fuere imposible, tendr lugar lo dispuesto para tal emergencia por el propio artculo 340.
Ahora bien, si por haber llegado atrasados los testigos del demandante, se hubiese empezado a recibir
la prueba ofrecida por el demandado, luego de concluirse sta se proceder a tomar las declaraciones de
aquellos otros testigos, siempre que el horario de funcionamiento del tribunal lo permita. En su defecto,
la parte demandante los har declarar en la nueva audiencia que estuviese fijada o se sealare a su
requerimiento, conforme a la ley.
447.- II.- Antes de examinar a cada testigo, se le har prestar juramento al tenor de la frmula
siguiente: Juris por Dios decir la verdad acerca de lo que se os va a preguntar? El interrogado
responder: Si, juro, conforme a lo dispuesto en el artculo 62. Es decir, el tribunal instar al
funcionario autorizante de la actuacin -que en este caso es el receptor- para que le tome juramento al
testigo, ante todo. No hay razn alguna que excuse a los testigos de esta formalidad, cuya omisin o
cumplimiento inoportuno resta toda validez y eficacia a la actuacin, y en el supuesto que el testigo se
negare a prestar juramento, el tribunal podr mantenerlo en arresto hasta que preste su declaracin,
conforme a lo dispuesto por el artculo 380, ya que de otro modo seria fcil burlar la obligacin

165

Arts. 364 y 369, inc. 2.

203

establecida por el artculo 359, todo lo cual ha de entenderse, de acuerdo con aquella misma
disposicin, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda afectar al testigo rebelde166.
Los sordomudos que sean hbiles para actuar como testigos, prestarn el juramento en la misma forma
en que puedan declarar.
448- III.- En conformidad al artculo 382, si algn testigo no entiende o no habla castellano, ser
examinado por medio de intrprete. La disposicin es categrica, de suerte que, aun cuando el juez
posea el idioma del testigo, no podr prescindirse del nombramiento de un intrprete, que corresponde
hacerlo directamente al mismo juez o puede recaer en el propio receptor, si tiene condiciones para ello.
Por lo dems, el intrprete debe prestar juramento para el buen desempeo de su encargo, en forma
anloga al de los testigos, y acto continuo lo exigir de la persona cuyo testimonio necesita ser
traducido fielmente por l.
449.- IV.- a) Los testigos sern interrogados personalmente por el juez, y si el tribunal es colegiado,
por uno de sus ministros a presencia de las partes y de sus abogados si concurren al acto167. Con este
precepto comienzan las disposiciones que prescriben la manera de recibir la prueba testimonial, dentro
de cuyo sistema el legislador crey conveniente confiar al tribunal la delicada tarea de examinar a los
testigos, y acomodar por escrito sus declaraciones, con el fin de ofrecer las mayores garantas de
solemnidad y veracidad de esta clase de pruebas. Tal sistema presenta la ventaja de permitir al juez
instruirse anticipadamente de la controversia, en sus aspectos ms esenciales, a veces, con lo cual se
ahorrar un mayor estudio en el momento de resolver la causa.
La intervencin del juez, en forma absoluta e incondicional, que hubiera sido el planteamiento ideal,
adoleca de los graves inconvenientes de distraer al tribunal ms de la cuenta, con perjuicio de sus
dems labores profesionales, y de prolongar las audiencias de prueba y la comparecencia de los
testigos, tambin sujetos a sus propias ocupaciones, y de aqu que surgiera el paliativo para tales
estorbos, mediante las conocidas exigencias de la fijacin de los hechos substanciales controvertidos y
la presentacin previa de las partes de sus respectivas minutas de puntos de prueba. El trabajo del juez
qued as disminuido y desterrado el temor de comprometer demasiado el tiempo destinado a otras
actuaciones, junto al perteneciente a las mismas partes y testigos.
Por ningn motivo, pues, se faculta al juez para cometer el examen de los testigos al funcionario
autorizante o a las partes, aunque stas lo soliciten de comn acuerdo168.
450.- El precepto recin transcrito parece adolecer de cierta vaguedad y vaco en sus trminos, porque
hay que convenir, primeramente, en que bien se pudo precisar que el interrogatorio judicial debera
efectuarse a presencia, en su caso, de los mandatarios de las partes, y tanto es as que la jurisprudencia
siempre ha estimado que es nula la prueba de testigos en que se niegue a intervenir en ella el apoderado
de una de las partes. Adems, no se trata de exigir la presencia conjunta de las partes o mandatarios de
stas y de sus abogados, sino que la de cualquiera de estas personas, supuesto que los abogados estn

166

Vanse arts. 240. inc. 2; 4, 5 de la Ley de Garantas Individuales y el 1263, Tomo II del Tratado.
Art. 365, inc. 1.
168
Vase al respecto el Art. 70.
167

204

facultados para tomar la representacin de sus clientes en cualquiera de las actuaciones o trmites del
juicio, de acuerdo con la Ley Orgnica del Colegio de Abogados.
En seguida, el complemento final del mismo artculo, al expresar si concurren al acto, puede dar
pbulo a la creencia de que el juez habr de proceder a iniciar la sesin de prueba en el da prefijado de
motu proprio, aunque ninguna de tales personas haya concurrido a la audiencia, lo que es francamente
inverosmil, puesto que la justicia civil es pasiva y slo puede intervenir a instancias de parte, salvo los
casos de excepcin169.
Finalmente, la comentada disposicin, a nuestro juicio, debi ser completada en el sentido de que los
testigos seran interrogados personalmente por el juez, asistido de un receptor, que es el funcionario a
quien corresponde dar fe o certificado del acto. Dems est aadir que la prueba testimonial tomada
solamente por el juez, o a presencia slo de un receptor, es nula, aunque en este ltimo caso se
ratifiquen los testigos ante aqul, posteriormente170.
451.- b) Las preguntas versarn sobre los datos necesarios para establecer si existen causas que
inhabiliten al testigo para declarar y sobre los puntos de prueba que se hayan fijado. Podr tambin el
tribunal exigir que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas, termina de
disponer este artculo 365, cuya inobservancia acarrea la ineficacia de la prueba testimonial, y a
semejanza de las dems formalidades que deben observarse en esta estancia del pleito y con relacin al
interrogatorio de los testigos, de que tratan no slo este artculo sino los siguientes, que pasaremos
luego a comentar dentro de este ordinal IV, dicha infraccin autoriza o puede autorizar asimismo la
interposicin del recurso de casacin de fondo, por violacin de las leyes reguladoras de la prueba.
Pues bien, para que una declaracin testimonial tenga realmente valor en el juicio, o merezca ser
considerada como tal, debe corresponder a la de un testigo imparcial y verdico, y que este mismo, en
conciencia, se sienta revestido de estas condiciones esenciales. De aqu que la ley ordena interrogarlo
antes que nada sobre este particular, inmediatamente despus de juramentado, con lo cual su respuesta
cobra mayor confianza y seriedad. Mediante este procedimiento, si el propio testigo reconoce su
inhabilidad, seguramente que la parte que lo presenta desistir de su testimonio, o la parte interesada
podr entonces formular en su contra la tacha correspondiente, porque el juramento es una formalidad
previa a la declaracin del testigo y no constituye parte de sta. Con todo, se ha fallado en presencia de
las prescripciones establecidas por el inciso segundo del precepto en cuestin, que no es nula la
declaracin del testigo a quien no se interroga sobre su inhabilidad para declarar, y la Corte Suprema,
al rechazar un recurso de casacin en el fondo fundado en esta omisin, reforz esa doctrina
sosteniendo que dicho artculo 365 es de mero procedimiento y no est destinado a decidir las
controversias ni el valor de las probanzas171.
452.- Manda la ley en seguida que el tribunal interrogue al testigo sobre los puntos de prueba que se
hayan fijado, es decir, sobre los puntos contenidos en la minuta respectiva y que cada parte deber
presentar, con arreglo al artculo 320, o en su defecto, sobre los puntos de prueba que el juez est

169

Art. 10, C. O. T.
Arts. 61 y 370. Vase tambin art. 390 C. O. T.
171
R. de D., Tomo XXVIII, ao 1931, pgs. 29 y 405.
170

205

preferentemente obligado a fijar, atendiendo lo dispuesto por el artculo 318, segn todo lo que
dejamos ya comentado ms atrs172.
Importa recalcar, sin embargo, que al juez incumbe interrogar a los testigos acerca de tales puntos y no
al tenor literal de los mismos, porque en esta ltima forma -como podr deducirse a travs de nuestros
prximos comentarios a los artculos que siguen- se dejara de cumplir el propsito legislativo en esta
materia, cual es el de que los testigos asuman una participacin activa y, al mismo tiempo, propia en la
recepcin de esta prueba, fuera de que el mtodo aqu repudiado slo contribuira a sembrar el
desconcierto o la duda del juez sobre la credibilidad de un testimonio prestado sin mayor esfuerzo por
el testigo, cuando no preparado ex-profeso para que se consienta en l, sin conocimiento efectivo de los
hechos, por mera condescendencia.
La interpretacin anterior se corrobora frente a la facultad concedida al juez y a las partes de exigir
que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas, supuesto que si a stos se
les da a conocer previa e ntegramente los puntos de prueba fijados por la parte interesada, de seguro
que nada tendrn que rectificar, esclarecer o precisar cuando en esos puntos, como ocurre por lo
general, se han expuesto los hechos con toda escrupulosidad. En resumen, al testigo no debe
sometrsele a sugestin ninguna; al revs, debe procurarse decididamente el evitar lo que Alfredo
Binet, en su Psicologa Experimental, llama con tanta propiedad la memoria forzada.
453.- c) Cada parte tendr derecho para dirigir, por conducto del juez, las interrogaciones que estime
conducentes a fin de establecer las causales de inhabilidad legal que puedan oponerse a los testigos, y a
fin de que estos rectifiquen, esclarezcan o precisen los hechos sobre los cuales se invoca su
testimonio. En caso de desacuerdo entre las partes sobre la conducencia de las preguntas, resolver el
tribunal y su fallo ser apelable slo en lo devolutivo173.
En la expresin cada parte se habr de comprender, naturalmente, tanto al mandatario como al
abogado, personas ambas que tienen y pueden tomar su representacin en dicho acto; y respecto a las
interrogaciones a que alude este precepto, bien se advierte que deben ser propuestas al juez para que
ste, a su vez, las formule al testigo, si las estima procedentes. En ningn caso la ley autoriza que tales
interrogaciones se llagan directamente por las partes ni por conducto de otra persona que el juez.
Tambin por dicha expresin se concede a las partes el derecho recproco a formular interrogaciones al
testigo para que ste explique sus dichos en la forma que el mismo artculo insina, siempre que ellas
se ajusten a los hechos controvertidos y a los puntos de prueba fijados por una u otra parte; en una
palabra, las preguntas de que se trata necesitan ser conducentes a la verdadera y estricta dilucidacin de
la cuestin debatida en esos momentos, y que no puede ser otra que una derivada de la controversia
pendiente. Es por esto que el inciso segundo del precepto citado aade que en caso de desacuerdo
entre las partes sobre la conducencia de las preguntas, resolver el tribunal y su fallo ser apelable slo
en lo devolutivo, disposicin esta ltima que obligar al presunto apelante, junto con activar el recurso
del modo correspondiente, al reclamo oportuno del derecho que le acuerda el inciso segundo del
artculo 340, para el caso que fuese revocada la resolucin del juez que hubiera rechazado por
inconducente alguna pregunta de su parte y luego se aceptara por el tribunal de segunda instancia.

172
173

Vanse 268 y ss. de este Libro.

Art. 366.

206

454.- Cuando las susodichas interrogaciones son formuladas por la parte que ha presentado al testigo,
se acostumbra designarlas con el nombre de repreguntas y cuando lo son por la parte contraria con el
de contrainterrogaciones; y as como este derecho, en su doble aspecto, se justifica de sobra muchas
veces, otras slo lleva en su ejercicio el propsito encubierto de confundir o atemorizar al testigo,
adems del de inducirlo a consentir en determinadas aseveraciones. Si una actitud semejante se
observara y repitiere, al juez le corresponder de inmediato sancionarla, de acuerdo con lo previsto por
el artculo 88, porque es algo inconcuso que todo desacuerdo de las partes sobre la conducencia de
aquellas interrogaciones y que el tribunal resuelve acto continuo, importa un incidente, a cuya
desmedida e injusta reiteracin es necesario poner el oportuno atajo.
Cosa anloga, que tambin incita a contrarrestar, es la relativa a las interrogaciones tendientes a
establecer las causales de inhabilidad legal de los testigos, en aquellos casos en que a las claras se nota
el prurito de las partes de molestar al testigo con preguntas indiscretas o capciosas, sin el nimo de
verificar efectivamente si se halla comprendido entre las personas inhbiles sealadas por la ley, hasta
el extremo de que alguna de estas interrogaciones caen de lleno en las de carcter prohibitivo a que se
refiere el N 3 del citado artculo 360.
455.- En relacin con el derecho a contrainterrogar que asiste a las partes, se ha suscitado de continuo
la cuestin de determinar si tal derecho subsiste o no en presencia de la tacha opuesta al consabido
testigo; y es de advertir que la jurisprudencia se ha inclinado ms bien en el sentido de que si la parte
que tacha a un testigo, despus lo contrainterroga durante el curso de la prueba, se entiende que
abandona la tacha y lo hace su propio testigo.
A nosotros siempre nos ha parecido semejante doctrina (con perdn sea dicho de sus mantenedores) un
simple desvaro, porque con ella se pretende coartar el ejercicio de dos derechos independientes. En
efecto, no se puede supeditar la facultad de contrainterrogar a los testigos a la de tacharlos, porque en la
hiptesis de que no se diera lugar en definitiva a la tacha opuesta, el opositor habra perdido toda
oportunidad de mejorar su defensa mediante tales interrogaciones, a cuyo ejercicio la ley no ha puesto
trabas de ningn gnero; en un aspecto contrario, no parece sensato ni justo el imaginar que la
inhabilidad de un testigo desaparece por el solo hecho de ser contrainterrogado, mxime cuando estas
contrainterrogaciones han podido slo tender a demostrar la parcialidad misma del testigo u otras
causales de tacha174.
En ltimo caso, quiz pudiera justificarse aquella tesis en presencia de la voluntad expresa de una de
las partes de invocar a su favor la declaracin de algn testigo de la parte contraria por entre la
contrainterrogacin que le haya formulado, contndose para ello, explcita o implcitamente, con lo que
previene la regla final del artculo 384 sobre la apreciacin probatoria de las declaraciones de testigos.
456.- d) La declaracin constituye un slo acto que no puede interrumpirse sino por causas graves y
urgentes. Los testigos deben responder de una manera clara y precisa a las preguntas que se les
hagan, expresando la causa por qu afirman los hechos aseverados. No se les permitir llevar escrita su
declaracin.
Las precedentes son reglas tambin que persiguen la exactitud y puridad de la declaracin del testigo, y
de aqu la exigencia de que su desarrollo y trmino se alcancen en un acto ininterrumpido, salvo por
174

Doctrina impugnada: R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 27.

207

causas graves o urgentes, como lo sera la sbita enfermedad del testigo, o la dedicacin preferente e
ineludible del juez a otras labores del cargo. En seguida, para evitar en lo posible las deformaciones del
testimonio y las digresiones que a nada conducen, se confa al juez la misin de iniciar y dirigir el
interrogatorio sobre el cual habr de deponer el testigo de un modo espontneo, claro y preciso. Con
toda razn se ha visto un verdadero peligro en dejar al testigo que declare de propia iniciativa,
confindose, en cambio, en las mejores condiciones del juez, a fin de conducir la diligencia por el
camino ms corto y provechoso. Este buen resultado depender, pues, del talento y sagacidad del juez y
de la forma en que viere conveniente encauzar las respuestas dentro de un interrogatorio adecuado a los
hechos que necesitan ser comprobados.
En cuanto a la prohibicin contenida al final de los preceptos transcritos, esto es, los artculos 367 y
368, ella tiende a impedir la influencia o participacin extraa en la declaracin por escrito, lo mismo
que la exagerada e intil extensin que el testigo puede dar a su testimonio, si bien cabe reconocer que,
a veces, le permitira reflexionar mejor y ms tranquilamente en los hechos relacionados. Atendida
dicha prohibicin, ocioso parece el agregar que es improcedente la prueba testimonial producida por
medio de cartas suscritas por los testigos, a quienes se pretende citar despus para que reconozcan sus
firmas y de este modo hacer valer las declaraciones contenidas en tales documentos.
457.- e) Como un complemento a las mismas reglas se ha dispuesto que las declaraciones se
consignarn por escrito conservndose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido el
testigo, reducidas al menor nmero de palabras. De nuevo, se encomienda al juez esta tarea de suma
importancia, toda vez que se dejar en libertad al testigo para que exponga cuanto sepa acerca de los
hechos materia del interrogatorio; pero acto continuo, el juez extraer de su exposicin slo aquellos
hechos pertinentes y categricos que interesen al examen de la cuestin, si bien cuidar de mantener las
propias expresiones del testigo que puedan dar a su declaracin el sello de sinceridad, que tanto ayuda a
formar el convencimiento judicial sobre la verdad del pleito.
Despus de ledas por el receptor en alta voz y ratificadas por el testigo -dice el artculo 370- sern
firmadas por el juez, el declarante, si sabe, y las partes, si tambin saben y se hallan presentes,
autorizndolas un receptor, que servir tambin como actuario en las incidencias que ocurran durante la
audiencia de prueba. Segn puede verse, el legislador tom la precaucin de que se le leyera al testigo
su declaracin por el receptor, que es ministro de fe, como requisito previo a la terminacin y firma de
la actuacin, para evitar de esta manera los errores u omisiones fundamentales que se hubiesen
deslizado por cualquiera inadvertencia al consignar la declaracin. A cambio de esta lectura, puede
permitirse al propio testigo que lea y revise su declaracin con el mismo fin, y en uno u otro caso le
corresponde de inmediato ratificarla, sea que haya o no necesidad de alguna enmienda o salvedad; y
luego poner su firma, a continuacin de la del juez. Si el testigo se niega a firmar, se dejar constancia
de su repulsa en la actuacin, indicndose la razn que haya tenido para ello, conforme a lo prevenido
por el artculo 61, y lo propio corresponder hacer, a nuestro juicio, si el testigo se abstiene de dar su
ratificacin, eventualidad que la ley no contemplara.
458.- El funcionario autorizante en las actuaciones de la prueba testimonial es siempre un receptor, es
decir, el del departamento en que se sigue el juicio, y si en el lugar hubiere ms de uno, el que los
interesados elijan. A falta de este funcionario, el tribunal nombrar otro ministro de fe, en el carcter de
receptor ad-hoc, a virtud de las facultades que corresponden a los jueces en orden a mantener la
disciplina judicial y hacer que se cumplan las leyes relativas a la administracin de justicia.

208

La falta u omisin de la autorizacin del receptor vicia de nulidad la actuacin correspondiente, y esta
sancin no puede eludirse posteriormente, aunque se certifique que la prueba se rindi ante l; y
tambin carece de eficacia la misma prueba testimonial que aparezca autorizada por otro ministro de fe
o funcionario diverso del que actu o debi legalmente actuar en ella, conforme al artculo 61.
459.- f) La ley slo permite a cada parte que haga declarar hasta seis testigos sobre cada uno de los
hechos que deban acreditarse y, como es sabido, estos testigos no pueden ser otros que los que figuren
en la nmina respectiva, a que alude el inciso final del artculo 320. No obstante, dentro del lmite
fijado, podrn admitirse nuevos testigos en el caso de excepcin contemplado por el mismo artculo
372 de nuestra referencia, sobre lo cual tambin nos preocupamos anteriormente.
En realidad, no se trata de los hechos substanciales controvertidos que fija el juez al recibir la causa a
prueba, sino de los hechos consecutivos que, a su vez, sealan las partes en sus respectivas inmutas de
puntos de prueba, sobre que tambin versa el mencionado artculo 320; pero no hay que confundir
tampoco estos hechos con los puntos recordados, porque puede ocurrir que la parte, en su afn de
burlar la prescripcin legal, confeccione una infinidad de puntos alrededor de un solo hecho, para hacer
declarar a un mayor nmero de testigos. De modo, pues, que ser conveniente descubrir semejante
anomala si llegara a producirse para sancionarla a tiempo, en defensa de las buena doctrina y prcticas
judiciales.
460.- Hecha aquella advertencia, si consiguieran declarar sobre ese nmero, sin reclamacin oportuna
del contendor, el tribunal deber en su sentencia prescindir de las nuevas declaraciones y slo
considerar las seis que aparezcan consignadas con prioridad, siendo nulas las restantes, lo cual no
significa que cada parte carezca del derecho de indicar un mayor numero de testigos en la nmina
correspondiente, puesto que la prohibicin legal se reduce a que no podr presentar a declarar sino
hasta seis testigos, y no es aventurado imaginar que por cualquiera eventualidad algunos de estos
testigos se hallen imposibilitados para concurrir a las audiencias de prueba o, si concurren, sean
tachados, fuera tambin de que es factible de que la parte opte ms tarde por descartar su testimonio y
reemplazarlo por el de otro u otros, circunstancias todas que le permitiran siempre contar con el
mximo legal de testigos, sin temor a ser superado en esta opcin por la contraria175.
461.- Sobre lo manifestado, a menos que en el escrito de minuta de puntos de prueba y lista de testigos,
o en otro posterior presentado con la necesaria oportunidad, la parte haya indicado que tales o cuales de
sus testigos deben ser interrogados sobre determinados interrogatorios, se entender que fueron
presentados para declarar acerca de todos los puntos de prueba por ella fijados en su minuta.
Eso supuesto, si en la respectiva audiencia no se interroga al testigo sobre algn punto de prueba, esta
omisin de ningn modo autorizara a la parte para hacer declarar posteriormente al mismo testigo u
otro extrao a la nmina respectiva al tenor de dicho punto, porque ya vimos que la declaracin
testimonial constituye un solo e ininterrumpido acto y la admisin de un nuevo testigo no se justificara
en tal caso. Con todo, no habra impedimento para hacer declarar otros testigos de los sealados en la
nmina, si una nueva o complementaria lograra presentarse dentro del plazo fatal establecido por el
artculo 320.

175

R. de D., Tomo XXXI, ao 1934, sec. 2, pg. 1.

209

462.- g) En el caso de que entre los testigos presentados figuren algunos con residencia en otro
departamento diverso del en que se sigue el juicio, corresponder el examen de ellos al tribunal de
aquel departamento, a cuyo efecto el tribunal de la causa o exhortante le remitir el oficio
correspondiente (exhorto), en que se compulsarn los puntos de prueba fijados y dems datos que se
estimaren pertinentes. Dicho examen incumbe practicarlo al tribunal exhortado en la misma forma en
que debe hacerlo el que conoce de la causa, segn las disposiciones legales comentadas, bastando para
ello y para la validez de las actuaciones que han de llevarse a efecto ante aquel tribunal, el simple
decreto del juez que haya ordenado despachar el exhorto respectivo, con lo cual queda cumplida la
exigencia del artculo 324, de manera que no se requiere notificar adems a las partes el propio decreto
del juez exhortado que fije da y hora para la diligencia de prueba, subentendido que es ste y no el
exhortante el llamado a esta designacin.
Aunque el artculo 371, que trata de este particular, se remite al artculo 73, en lo concerniente a la
representacin de las partes en tales actuaciones, cumple recordar que este ltimo precepto legal debe
entenderse aclarado y modificado por el artculo 41 de la Ley Orgnica del Colegio de Abogados,
segn el texto de la Ley N 6985, de 8 de agosto de 1941, en el sentido de que las autorizaciones para
diligenciar exhortos slo es posible hacerlas recaer en abogados habilitados para el ejercicio de la
profesin, o en mandatarios reconocidos con aptitudes para el cargo, salvo en aquellos departamentos
en que el nmero de abogados sea inferior a cuatro, conforme a la misma ley.
463.- De acuerdo con la regla general del artculo 71, el juez exhortado, luego de ordenar el
cumplimiento de la comunicacin del exhortante, se ceir a las instrucciones que en ella se contengan
o, en su defecto, deber limitarse a recibir las declaraciones de los testigos y decretar todas aquellas
gestiones conducentes a este fin, como la citacin de los testigos, la fijacin de nuevas audiencias, la
aceptacin de reclamos por entorpecimientos y, aun, la concesin de trminos especiales, si hubiere
lugar a ello; pero las dems incidencias formuladas ante l, as las eliminaciones de determinados
testigos, la oposicin de tachas, etc., las dejar para que sean resueltas en su oportunidad por el juez, a
quien la ley, por ser de la causa, encomienda exclusivamente la resolucin de las cuestiones que miran
a la apreciacin de la prueba o que pueden influir en la decisin sobre el fondo del juicio. De todos
modos; estas incidencias se plantearn ante el tribunal exhortado y ste cuidar de asentarlas con la
mayor exactitud para allegar todos los antecedentes que contribuyan a persuadir mejor al sentenciador
en el momento del fallo.
464.- A estos respectos, slo faltara mencionar aqu la excepcin establecida por el artculo 559, en
materia de interdictos posesorios, y en los cuales no se podr en ningn caso hacer el examen de los
testigos por otro tribunal que el que conozca de la querella; recordar que los procedimientos acerca del
examen de los testigos en un pas extranjero deben ceirse a las leyes extranjeras y no a las leyes
patrias, atendido al aforismo universalmente reconocido en la expresin latina locus regit actum; y,
finalmente, tener en cuenta que, conforme al artculo 431, no ser motivo para suspender el curso del
juicio la circunstancia de no haberse devuelto la prueba rendida fuera del tribunal, la cual se agregar al
expediente cuando se obtenga; ni ser obstculo para la dictacin del fallo la falta de agregacin de la
prueba176.
465.- V.- De ordinario, los testigos presentados por las partes concurren a declarar ante la justicia en
forma voluntaria, a peticin de estas ltimas; pero en otras ocasiones aqullos se resisten a hacerlo por
176

Vanse 1264 y ss. del Tratado. R. de D., Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 194.

210

las molestias que siempre lleva consigo tal comparecencia, no obstante que ella importa un gaje de la
ciudadana, previsto tanto en nuestra propia Carta Fundamental como en el artculo 359 del Cdigo, y
sancionado expresamente por el Cdigo Penal177. Encarando esta emergencia la ley ha concedido a las
partes el derecho a solicitar del tribunal que se cite a las personas designadas como testigos, y este
tribunal acceder a ello, disponiendo que se notifique a estos testigos, personalmente o por cdula,
conforme a la norma establecida por el artculo 56, a cuyo efecto deber indicarse en la citacin el
juicio en que debe prestarse la declaracin, el nombre del tribunal que la haya ordenado y en que se
sigue aqul, y el da y la hora de la comparecencia, datos todos estos que son suficientes como para no
excusar al testigo de su desobediencia. Slo entonces, el testigo que legalmente citado no comparezca,
podr ser compelido por medio de la fuerza a presentarse ante el tribunal que haya expedido la citacin,
a menos que compruebe que ha estado imposibilitado de concurrir.
Claro est que dicha citacin se refiere nicamente a los testigos residentes en el mismo departamento
o lugar del juicio, pues los que tienen su residencia fuera declaran ante el tribunal que corresponda,
segn lo dispuesto por el artculo 371, quien mandar hacer las citaciones que procedan dentro de su
jurisdiccin.
466.- Por lo tanto, frente a la inasistencia del testigo legalmente citado y la inminencia del vencimiento
del trmino probatorio, las partes no tienen otra alternativa que impetrar del juez el auxilio de la fuerza
pblica para hacerlo comparecer una nueva audiencia, previo el reclamo del entorpecimiento a que
ello d lugar, en su caso, con arreglo a lo dispuesto por el artculo 340, porque es indudable, sin
embargo, que si hay fijadas otras audiencias para la prueba testimonial y el tiempo de que se dispone lo
permite, podr repetirse simplemente la citacin del testigo, como quiera que su contumacia no sera
definitiva, aguardndose la segunda inasistencia para obligarlo a comparecer en forma compulsiva.
Ahora bien, si a causa de la inconcurrencia de un testigo, debidamente citado, el tribunal abre un
trmino especial de prueba fijando una segunda audiencia al efecto, y la parte se limita a citarlo otra
vez, sin compelerlo por medio de la fuerza pblica a comparecer, tambin resulta evidente que ya no
procede fijar nueva audiencia y que dicha parte habra perdido todo derecho a solicitar un nuevo
trmino especial, mxime en el caso de que ella ni el testigo nada dijeran respecto de la imposibilidad
en que ste ltimo hubiera estado de concurrir. De otra suerte, podra prorrogarse indefinidamente la
estacin de la prueba y ser entregada a la voluntad de las partes la renovacin sin lmite alguno de los
trminos especiales de la prueba178.
467.- La falta de concurrencia del testigo a declarar y su negativa a prestar su declaracin cuando
comparece, dan lugar a su arresto por el juez de la causa, ocasiones en que este tribunal ejerce, por rara
excepcin, la jurisdiccin criminal, y a semejanza de las rdenes de detencin o aprehensin que dictan
los jueces del crimen, aquel tribunal expedir un mandamiento, autorizado por su secretario, por medio
del cual se ordenar la comparecencia forzada del testigo para el da y hora que se designen; pero tan
pronto como se realice la diligencia de prueba, se le pondr en libertad. En el caso de negarse a
declarar, se mantendr su arresto hasta que preste su declaracin, sin perjuicio de imponerle multas que
no excedan de mil pesos, de conformidad con lo preceptuado por el artculo 494 del Cdigo Penal, ya
referido, en cuya virtud, adems, no podra aquel arresto prolongarse ms all de los cincuenta das, de
acuerdo con los artculos 25, 49 y 56 de este mismo Cdigo.
177
178

Arts. 10 N 15 Const. Pol.; 494 N 12 C. P.; 189 y ss. C. P. P.

Vase Nota XVIII.

211

En cuanto a la obligacin que existe de poner en inmediata libertad al testigo contra quien se dicte la
medida compulsiva de hacerlo comparecer ante el tribunal, cumple agregar que ella emana de la
antigua Ley de Garantas Individuales de 25 de septiembre de 1884, pues aqu se deca que tal medida
slo durar el tiempo necesario para que se llene el fin con que se hubiere dictado y siempre que el
individuo citado como testigo en juicio rehusare obedecer.
468.- Los testigos tienen el derecho para reclamar de la persona que los presenta el abono de los gastos
que les haya impuesto su comparecencia, derecho que se entender renunciado si no se ejerciere en el
plazo de veinte das, contados desde la fecha en que se presta la declaracin, y que no se halla
acondicionado a la falta o insuficiencia de medios ni otra circunstancia anloga, como es el caso de los
testigos en los procesos criminales.
Si la parte y testigos nombrados no se pusieren de acuerdo en la regulacin de dichos gastos, la har
prudencialmente el tribunal, quien proceder sin forma de juicio y sin ulterior recurso. Por lo dems,
estos gastos, como se sabe, se comprenden entre las costas personales y, por consiguiente, se aplican al
respecto las disposiciones generales que se refieren a esta materia179.
Apreciacin y valor probatorio de la prueba testimonial.- 469.- Antes de entrar en materia,
conviene a nuestro estudio poner de manifiesto que, en doctrina, son varias las clases en que se
acostumbra agrupar a los testigos o, si se desea, diversas las denominaciones que reciben, segn las
caractersticas de sus dichos, a pesar de lo cual nuestro Cdigo no ha hecho de ellos una distincin
precisa, salvo en lo que se refiere a los testigos de odas o prueba ex-auditu, de que trata el artculo 383.
Entretanto, bien se comprende que los testigos pueden ser presenciales o de vista y de odas, cuyos
solos nombres bastan para distinguirlos; en seguida, existen los testigos instrumentales, si lo han sido
del otorgamiento de un instrumento pblico o privado; luego, se hallan los testigos contestes, en
oposicin a los singulares: los primeros son los que estn conformes en el hecho y en sus
circunstancias esenciales, al paso que los segundos son los que estn en desacuerdo en alguna de tales
circunstancias180; tambin se habla a veces de los testigos abonados, los que por su buena fama y
crdito, en una palabra, por su prestancia, son de fiar sin mayores anlisis o recuento, y de los testigos
falsos, en contraste con los anteriores, que son los que han declarado de mala fe y conculcado la
verdad; etc.
Cabe observar, asimismo, que la ley no ha sealado normas especiales para la admisin de testigos,
como medio probatorio, siempre que la ley haga a ste procedente, de manera que cualquiera que sea
su testimonio o la forma en que se preste debe ser acogido, sin perjuicio de la facultad que corresponde
al juez de apreciar ms tarde su verdadero valor, a menos de tratarse de testigos notoriamente inhbiles,
a quienes se puede repeler de inmediato por el propio tribunal, segn lo prevenido por el articulo 375,
ya aludido y
comentado.
470.- A propsito de lo dicho ltimamente, en ciertas situaciones la prueba testimonial es inadecuada o
carece de eficacia, y es as como dijimos en un comienzo, por ejemplo, que siendo su objeto el
179
180

Arts. 139, 381 del Cdigo y 220 C. P. P.

Vase 1346 de nuestro Tratado.

212

establecimiento o verificacin de hechos, debe descartarse la idea de que los testigos son llamados a
deponer sobre juicios o apreciaciones de los mismos hechos, tarea esta de la sola competencia del juez,
a quien, por su parte, atento a lo expresado, no corresponde declarar hechos sino establecerlos, para
llegar as a conclusiones de orden jurdico y a definir derechos de los litigantes.
Adems, creemos haber insinuado tambin que la prueba testimonial es indebida en todos aquellos
casos en que se requieren conocimientos especiales de alguna ciencia o arte para exponer los hechos o
referirse a un punto determinado de los mismos; de igual manera que tratndose de hechos vagos o
indeterminados, toda vez que ella debe versar, exactamente, sobre hechos concretos y determinados,
nicos que pueden ser enumerados y especificados con claridad y precisin, segn la exigencia del
artculo 320.
Todava, la declaracin de un testigo experto en alguna ciencia o arte, o de un facultativo, por ms
calificada que sea, no puede ser convertida en informe pericial, en cuanto a medio probatorio, del
propio modo que los dictmenes que ellos emitan en forma de peritajes, extrajudicialmente181.
471.- Aun ms, en atencin a lo dispuesto por el artculo 402, relativo a la confesin judicial, de que
pronto nos ocuparemos, es indudable asimismo que corresponde desestimar la prueba de testigos en
cuanto contradiga o se oponga de cualquier modo a los hechos personales claramente manifestados por
la parte que haya ofrecido dicho medio probatorio, sea mediante la confesin judicial, propiamente
dicha, sea por medio de los escritos presentados a su nombre en el curso del juicio. En general, carecer
de eficacia la prueba testimonial que se rindiera yendo a contradecir los hechos afirmados o sostenidos
por la parte que la haya ofrecido, o que se halla en pugna con el mrito de los instrumentos pblicos
igualmente presentados por esa misma parte.
472.- Ahora bien, tales situaciones, o cualesquiera otras que afecten la pertinencia de la prueba
testimonial, corresponder considerarlas al juez de la causa en su sentencia, en cumplimiento del deber
que le ha sido impuesto por la ley de apreciar en general la prueba rendida por las partes, segn su
propia observacin y la conviccin que se forme acerca de la verdad del pleito. En este propsito
prevalece, pues, el criterio del juez; pero, ante el peligro de que ste pueda extraviarse en un momento
dado, as por impericia o malicia -pues no todos los magistrados son siempre expertos e intachables- la
ley ha dictado reglas para guiarlos y facilitar su tarea, adems de garantizar as los derechos de las
partes. En lo concerniente a la prueba testimonial, dichas reglas, por consiguiente, ni entraban sus
atribuciones ni lo inducen a fallar contra su conciencia.
473.- El artculo 383 expone por separado -sin razn atendible para ello- la primera de las reglas a que
acabamos de aludir y que dice relacin con la prueba ex auditu: Los testimonios de odas, esto es, de
testigos que relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que slo conocen por el
dicho de otras personas, nicamente podrn estimarse como base de una presuncin judicial.
Estos testigos son los que no deponen por propia ciencia o conocimiento personal de los hechos sino
por referencias de terceros, Rara vez estos testimonios se consideran vlidos o eficaces, a menos que,
como base de presuncin, corroboren el mrito de otros antecedentes ciertos de la causa, o se trate de
hechos antiguos, para cuya comprobacin no es dable recurrir a testigos presenciales u otros medios.
181

R. de D., Tomo I, ao 1904, pg. 163; Tomo IV, ao 1907, pg. 108; Gac. 1914, Tomo I, pg. 220; R. de D., Tomo
XXXVI, ao 1939, pg. 286.

213

Sin embargo, es vlido el testimonio de odas cuando el testigo se refiere a lo que oy decir a alguna
de las partes, en cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata. La redaccin
dada a este inciso parece indicar que en el caso anterior, o sea, el del simple testimonio de odas no
seria vlido; pero, segn acaba de verse, esto no es as. La razn de esta pequea anomala se halla en
que el artculo originario del Proyecto, el inciso primero en cuestin, estaba concebido en estos
trminos: no es vlido el testimonio de odas en que el testigo relata los hechos refirindose al dicho
de otras personas, disposicin esta que, a no dudarlo, se cambi por la actual porque no era posible
desestimar en forma tan absoluta tales testimonios, desde que en ciertas circunstancias habr que
recurrir a ellos, por lo menos, en apoyo de otras pruebas o antecedentes.
Tambin se elimin del citado precepto la fama pblica, a que haca alusin la Ley de Partidas para dar
fe al testimonio de odas cuando se refera a la tradicin oral, porque no se justificaba en la actualidad.
474.- A continuacin, en el artculo 384, el Cdigo dicta reglas para la apreciacin por los tribunales de
la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos; pero la determinacin o concurrencia de las
diversas circunstancias que se indican en ellas, lo mismo que la estimacin comparativa que merezca el
dicho de los testigos de una y otra parte, son cuestiones que la misma ley deja entregadas por entero a
los jueces del fondo o sentenciadores, como lo ha establecido uniformemente nuestra jurisprudencia.
Con la fijacin de tales reglas -como luego lo veremos, en particular- no se atenta contra la libre
apreciacin de los jueces, y nicamente se quiso evitar la arbitrariedad que podra apoderarse de ellos
al prescindir en absoluto de los principios generales en que se sientan esas normas y obrar nada ms
que discrecionalmente. Aun es probable que en la prctica se presenten condiciones no previstas en la
ley; entonces, el criterio del juez suplir el vaco con mayor libertad, porque vale reproducir, a mayor
abundamiento, la doctrina que sobre este particular se expusiere en un antiguo fallo de casacin: Los
trminos reglamentarios de la apreciacin de la prueba testimonial que este artculo contiene no
imponen al juez un cartabn o pauta fija dentro de la cual no pueda salir; todas estas reglas dejan
margen al criterio del juez para que aprecie el mrito de la prueba, atendidas, por cierto, las
observaciones que este artculo indica.
En tal virtud, por lo dems, el espritu que informa dicha pauta legal, el leif motiv -digamos- de su
establecimiento, no ha sido otro, como tambin podr verificarse luego, que dar preferencia o primaca
a la calidad de los testigos antes que a su cantidad, y de aqu que el juez, que est al servicio de la ley,
deber tener siempre en consideracin que las declaraciones de testigos, primero se pesan, y despus se
cuentan. Es ms; si bien se mira, las declaraciones de testigos, en realidad, constituyen slo una
presuncin, en el sentido lato de la palabra, y es por esto tambin que la ley no ha impuesto como
obligatorias las consabidas reglas sino de un modo facultativo para el juez, bajo la condicin suprema
de la conviccin de ste, pues de lo contrario, a no mediar esta conviccin, nada le impide el desestimar
completamente la prueba testimonial, por numerosos que sean los testigos y muy contestes que se
presenten sus dichos182.
475.- Primera.- La declaracin de un testigo imparcial y verdico constituye una presuncin judicial
cuyo mrito probatorio ser apreciado en conformidad al artculo 426. En realidad, aqu el medio
probatorio viene a ser la presuncin judicial, y basta una sola, la proveniente de la declaracin de un
182

Vase Libro de S. Lazo, Orgenes art. 374, pg. 339. R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 156.

214

testigo, para constituir prueba plena. Se trata, pues, de una presuncin calificada, siempre que sea
suficiente para formar en el juez conciencia cierta del hecho, demostrndose de inmediato la tendencia
del Cdigo de dejar al criterio del tribunal la apreciacin de este medio probatorio, como tambin la de
los dems. Por cierto que esta presuncin ser improcedente cuando se la haga derivar del dicho de un
testigo en casos que, segn las leyes, resulta inadmisible la prueba testimonial.
Asimismo, el testigo habr de ser imparcial y verdico, en concepto del juez, aunque haya sido tachado,
siempre que la tacha se desestime. En otras palabras, se requiere que el testigo, atendidos los
antecedentes de la causa, obre con rectitud, libre de toda prevencin, y aparezca que dice la verdad.
Sobre lo dicho, a semejanza de lo que cumple a cada una de las situaciones contempladas en la presente
disposicin legal, la apreciacin sobre las calidades del testigo singular y la calificacin de las
condiciones de gravedad y precisin de la presuncin judicial que pueda deducirse de la declaracin del
testigo, son materia que los jueces de la instancia ponderan soberanamente, en ejercicio no slo de la
facultad sino del deber que la ley les impone de estudiar y valorar las pruebas producidas en la causa183.
Como ltima reflexin alrededor de este punto, podemos agregar que la declaracin de varios testigos
singulares -tomada esta palabra en su sentido estrictamente jurdico y no en el sinnimo de nico,
segn el uso anterior- constituir tambin prueba plena del hecho referido por todos ellos, siempre que
cada uno rena los requisitos de este nmero primero.
476.- Segunda.- La (declaracin) de dos o ms testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias
esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razn de sus dichos, podr constituir prueba
plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario.
En primer lugar, sabemos ya que los testigos se califican de contestes cuando declaran lo mismo, es
decir, se hallan substancialmente de acuerdo en sus testimonios o, como expresa la ley, concuerdan en
el hecho y en sus circunstancias esenciales, por ms que difieran en cosas sin importancia decisiva o
meros detalles; en cambio, no son atendibles sus declaraciones si aparecen ignorantes o en desacuerdo
respecto de circunstancias de influencia notoria en los hechos sobre que deponen, lo mismo en cuanto a
otros hechos que se encuentren en ntima conexin con ellos. Tampoco son eficaces las declaraciones
de testigos si, por los propios datos que ellos proporcionen, se desprende que no han podido tener
conocimiento cierto de los hechos que afirman.
En seguida, fuera de los requisitos de que tales testigos han de serlo sin tacha y legalmente examinados,
de sobra comprensibles, la ley considera igualmente necesario que den razn de sus dichos, o sea,
segn lo tiene estatuido el artculo 367, deben responder de una manera clara y precisa a las preguntas
que se les hagan, expresando la causa por qu afirman los hechos aseverados, vale decir tambin,
estn obligados a explicarle al tribunal de qu manera tomaron conocimiento de los hechos o los
motivos que les asisten para afirmar su efectividad. No basta, entonces, que los testigos se limiten a
contestar asertivamente a las interrogaciones que se les formulen, sin agregar ninguna propia
explicacin de su dicho; de igual manera que no valen como suficientes las razones que no sean lgicas
y convincentes a los ojos del juez, quien es llamado en definitiva a calificar y aquilatar tales razones.

183

R. de D., Tomo XLVI, ao 1949, pg. 842.

215

Finalmente, una prueba testimonial de esta clase para que llegue a constituir prueba plena, necesita que
no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario, lo cual puede ocurrir, por supuesto, frente a la
prueba anloga del contendor -segn las reglas que se enuncian ms adelante- como tambin a la de
cualquier otro medio probatorio producido en la causa, aunque emane de la misma parte que haya
presentado a los testigos; pero, en todo caso, obvio resulta tambin que la prueba documental o
cualquiera otra en contrario urge que vaya dirigida a desvirtuar los hechos afirmados por los testigos, y
no a diversos fines, como a establecer, por ejemplo, que sus dichos son indignos de fe, mxime cuando
no aparezca que hayan sido tachados oportunamente.
477.- De lo anterior se puede de nuevo inferir la premisa que sentamos como introduccin y que ha de
constituir para el juez, en su legtimo afn de arribar al puerto de la verdad, la promisoria brjula, en
materia de anlisis y ponderacin de las pruebas, y es esta: que su criterio y conciencia no estn
constreidos por la regla en estudio ni ninguna otra; de suerte que, as como puede dar entera fe a la
declaracin de un solo testigo, de igual modo est facultado para negarla al acuerdo o conjuncin de las
declaraciones de dos o ms testigos, aunque contestes, siempre que por algn motivo plausible y con
asidero en los antecedentes del juicio, considere que esos testigos no merecen crdito bastante como
para formar su conviccin. En otras palabras, conforme a nuestro Cdigo, los jueces no estn obligados
a dar valor probatorio a las declaraciones de dos o ms testigos, sino a apreciar el valor probatorio de
ellas, y tal funcin es privativa del tribunal sentenciador y, por lo tanto, inconmovible, a menos que se
falte as a las reglas de la sana crtica.
Tanto es as que en esta oportunidad el Cdigo no dispuso que la declaracin de dos o ms testigos
contestes constituyera prueba plena sino que podr constituir prueba plena, con lo cual quiso reforzar
su propsito de entregar al criterio privativo de los jueces de la causa o sentenciadores la apreciacin
del valor probatorio de dichos testimonios.
Adems, en el mismo precepto legal se divisa una verdadera exigencia, cuya omisin s que anula el
fallo: para que el juez logre conceder todo su valor a la prueba testimonial de que se trata, es preciso
que no se halle desvirtuada por otra prueba en contrario, de donde se deduce que el juez no debe
limitarse a apreciarla aisladamente, con prescindencia de las otras pruebas que se hayan rendido en la
causa, ya que tal cosa importara no consignar las consideraciones de hecho o de derecho en virtud de
las cuales optaba por preferir a la testimonial, aunque las restantes no produjeran su desvirtuacin. Lo
propio ocurrir si limitase al estudio de la misma prueba el examen de un nmero menor de testigos de
los que declararon en realidad, o dejase de especificar debidamente los hechos que, conforme a ella,
deban tenerse por acreditados184.
En relacin con la regla que venimos comentando, y en razn de la libertad de criterio que conservan
los jueces del fondo pura aquilatar los elementos de conviccin que se alleguen en la litis, no obstante
el deber que tienen de respetar el consabido artculo 384 para la apreciacin de la prueba, creemos
oportuno el hacer mencin especial de un fallo de casacin que, junto con adelantar estos conocidos
principios, extrae una conclusin lgica y, al propio tiempo, de mucha utilidad prctica. Dice esa
doctrina: La ley no es rgida en lo que atae a la necesidad de que los declarantes concurran en el
hecho y en sus circunstancias esenciales, por cuanto, segn las reglas del artculo citado, la deposicin
de un testigo imparcial y verdico constituye una presuncin judicial que, conforme lo previene el
184

R. de D., Tomo XXXIV, ao 1937, pg. 369; Tomo XXXVI, ao 1939, pg. 286; Tomo XXXIX, ao 1942, pg. 83;
Tomo XLVI, ao 1949, pg. 663. Gac. 1950, Primer Sem., pg. 135.

216

artculo 426 del mismo Cdigo, puede ser prueba completa cuando, a juicio del tribunal, tiene
caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento185.
478.- Tercera.- Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de
los testigos de la otra, tendrn por cierto los que declaren aquellos que, aun siendo en menor nmero,
parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, ms
imparciales y verdicos, o por hallarse ms conformes en sus declaraciones con otras pruebas del
proceso. He aqu consagrada la primaca de la calidad sobre la cantidad de los testigos
La mejor fama de un testigo no significa la preeminencia del mismo por razones de situacin social o
de fortuna, sino por sus condiciones personales para deponer con mayor acierto sobre los hechos que se
le interrogan, como seran la profesin, oficio o arte que ejerciera; la propia edad, en determinados
casos, y el mejor concepto pblico que de l se tenga entre los dems.
En cuanto a estar mejor instruidos de los hechos, ello exige que los testigos revelen tener conocimiento
cierto y cabal acerca de lo que deponen, sin que valga entonces un testimonio dubitativo o aproximado
ni uno falto de razones bastantes para formar el convencimiento judicial.
De ninguna manera, finalmente, podr prevalecer el mayor nmero de testigos sobre el menor cuando
las declaraciones de estos ltimos testigos concuerden con otros antecedentes indubitados de la causa u
otra prueba cualquiera con la cual se alcance a descubrir la verdad entre los hechos contradictorios186.
479.- Cuarta.- Cuando los testigos de una y otra parte renan iguales condiciones de ciencia, de
imparcialidad y de veracidad tendrn por cierto lo que declare el mayor nmero. Para los efectos de
dar aplicacin a esta regla lo que incumbe hacer es tomar ambas pruebas en conjunto, y no la
declaracin de cada testigo compararla con la de otro, porque no es posible fraccionar la prueba.
Es natural que en este caso se atienda al mayor nmero de testigos porque todos son de la misma
calidad y equivalentes en condiciones de credibilidad, y de aqu tambin que si las partes presentaren
igual nmero de testigos que reunieran aquellas mismas circunstancias, deber tenerse por no probado
el hecho controvertido, toda vez que no habra fundamentos para dar ms crdito a los testigos de una
parte que a los de la otra.
Inoficioso parece aadir asimismo que estas reglas se basan en el supuesto de que en la causa no se
haya rendido por las partes otra prueba que la testimonial, pues de lo contrario habra que ver cual de
estas ltimas se conformaba mejor con las dems pruebas, es decir, esta regla no impone tampoco al
juez el deber de aceptar declaraciones del mayor nmero de testigos sino cuando parezca que dicen la
verdad, y esta circunstancia slo puede apreciarla l con el examen comparativo de la prueba en
general187.
480.- Quinta.- Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las
que favorezcan a la parte contraria se considerarn presentadas por sta, aprecindose el mrito
probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes. No obstante, puede acontecer que
185

R. de D., Tomo XL, ao 1943, pg. 381.

R. de D., Tomo XXI, ao 1924, pg. 635; Tomo XXXIV, ao 1937, pg. 487.
187
Art. 384, N.os 4 y 5. R. de D., Tomo XIV, ao 1917, pg. 295.
186

217

las declaraciones de los testigos de una misma parte sean simplemente contradictorias entre s, o sea,
que sus contradicciones no logren favorecer los puntos de hecho sustentados por la parte contraria, y
que por la naturaleza o gravedad del antagonismo de tales testimonios apareciera en el concepto del
juez que ninguno de los declarantes habra dicho la verdad o que sta era sospechosa, a fuer de obscura;
en estas eventualidades, es lgico que se tengan por improbados los hechos. Aun en el propio caso
previsto en este precepto, si dichas declaraciones se hallan igualmente en contradiccin con los testigos
de la otra parte y estos ltimos testigos, a su vez, aparecen en oposicin consigo mismos, tambin es
evidente que se impondr la misma conclusin anterior, puesto que el juez tendra que llegar al
convencimiento de que ninguno de los testigos demostraba un conocimiento exacto y cabal de los
hechos.
Por lo dems, en esta regla como en la tercera se pone de relieve, ms que en las otras, a no dudarlo, el
imprescindible deber de los jueces de la instancia de examinar y ponderar la totalidad de la prueba
rendida, especialmente la testimonial, como el nico arbitrio para llegar al pronunciamiento de un fallo
razonado y justo, a travs de conclusiones precisas derivadas del estudio comparativo de los diversos
factores que entran en la formacin de las pruebas. De otra manera, o sea, la sentencia que omite las
consideraciones de hecho que le sirven de fundamento, al no apreciar el total de la prueba ni analizar y
ponderar los distintos medios probatorios producidos en la causa, es nula y procede atacarla mediante
el respectivo recurso de casacin en la forma, por tal circunstancia188.
481.- A lo largo de este estudio se ha visto, pues, que la prueba testimonial es un tanto precaria en su
valor y que este valor todava es relativo, pues ella queda circunscrita a los hechos, ms bien dicho, a
determinados hechos, en cuya comprobacin puede actuar el testigo libremente, subentendido que hay
algunos hechos que, por su naturaleza o por disposicin de la misma ley, escapan a un testimonio
vlido.
En otro aspecto, tenemos que la apreciacin de la prueba testimonial por los jueces de la instancia
representa una tarea, las ms de las veces, laboriosa y, sobre todo, comprometedora, desde el momento
que la ley les ha reconocido en este terreno una facultad privativa, apenas si orientada por las cinco
reglas que acabamos de exponer y analizar, sucintamente. Es claro, sin embargo, que si los tribunales
omiten estudiar y aquilatar dicha prueba en su sentencia, lo mismo que si este estudio y apreciacin son
deficientes, conforme a tales principios, querr decir que dictaron un fallo susceptible de ser atacado
por el recurso de casacin en la forma, a causa de la falta de consideraciones de hecho que debieron
servirle de fundamento, adems de contrariar las normas complementarias establecidas en los nmeros
quinto al octavo del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de 30 de septiembre de 1920. Al
contrario, si la sentencia contiene las consideraciones en cuestin aunque stas sean malas, equivocadas
o falsas, no cabra pretender sancionar el defecto por el mencionado recurso, sino que el procedente
ser el de apelacin, mediante el cual podrn sancionarse tambin las irregularidades o demasas que se
hubiesen cometido en esa apreciacin y que constituyan faltas o abusos susceptibles de ser enmendados
por la va de la queja189.
482.- Supuesto lo anterior, junto con autorizar expresamente a los jueces de la instancia para apreciar y
ponderar la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos, la ley ha dejado al criterio de ellos
188

R. de D., Tomo XXXVII, ao 1940, pg. 230. Vase el captulo final de este Libro.
R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 219; Tomo XXXVI, ao 1939; pg. 283; Tomo XXXIX, ao 1942, pg. 233;
Tomo XLV, ao 1948, pg. 29.
189

218

mismos dicha labor, sin que sta pueda ser objeto de revisin por la va del recurso de casacin en el
fondo, en atencin a que esto no slo escapara al control del tribunal de casacin sino que una
conducta semejante vendra sencillamente a desnaturalizar el aludido recurso, convirtindolo en una
tercera instancia que el legislador no ha contemplado, segn las palabras ms socorridas en
jurisprudencia190.
En efecto, segn se ha dicho y repetido en varios tonos, aunque no tan clara y explcitamente como en
algunos de los fallos arriba citados, correspondiendo a los tribunales de la instancia el establecimiento
de los hechos del pleito -labor que deben realizar de acuerdo con los medios probatorios que la ley
indica y con sujecin al valor que sta les concede- para que proceda el recurso de casacin en el fondo
por violacin de las normas reguladoras de la prueba, es menester que los sentenciadores hayan
incurrido en un error o infraccin de derecho en la aplicacin de una ley relativa a la prueba. Por ello,
este recurso no puede fructificar cuando lo que se impugna es nicamente la apreciacin estimativa y
comparativa de los elementos probatorios efectuada por los falladores, porque tal apreciacin acerca
del mrito intrnseco de las probanzas producidas en el litigio es una mera cuestin de hecho. Al
tribunal de casacin le est vedado entrar a examinar, ponderar y aquilatar los medios probatorios
mismos, ya justipreciados por los sentenciadores en el ejercicio de sus facultades propias y soberanas, y
revisar las conclusiones a que stos hayan llegado al respecto, para reemplazarlas por otras
conclusiones contrarias o diferentes, porque ello escapa a su control y porque el hacerlo importara
desnaturalizar el recurso de casacin y convertirlo en una tercera instancia no contemplada por nuestra
legislacin.
483.- Reforzndose la doctrina anterior, o completndola, se ha expresado asimismo que si bien el
recurso de casacin en el fondo procede cuando se invoca la infraccin de las leyes reguladoras de la
prueba -en cuya sola forma pueden ser impugnados los hechos dados por establecidos- es de necesidad
que ello ocurra cuando en realidad se quebrantan disposiciones legales que reglan la prueba,
prescindindose errneamente de ellas o aplicndolas torcidamente. Tal ocurrira, por cierto, en los
casos en que el juez apoyara su decisin en una prueba legalmente inadmisible; trastrocara la carga de
la prueba, hacindola recaer en el demandado, en vez del demandante, o viceversa; en general, siempre
que en la calificacin jurdica de la prueba haya una contravencin a alguna ley reguladora de la prueba
que tenga influencia substancial en la decisin del fallo.
Con todo, el poder discrecional que tienen los tribunales de la instancia para apreciar soberanamente
los hechos y la prueba tendiente a establecerlos -en el caso presente, la prueba testimonial- no debe
entenderse en otra forma que conforme a las reglas de la sana crtica, ya que no puede ser otro el
alcance de la ley cuando dice que podr constituir prueba plena la declaracin de dos o ms testigos
idneos no contradichos. En manera alguna podra aceptarse que tal facultad discrecional autorizara a
los jueces para apreciar arbitrariamente o, aun, de manera ms o menos ligera, tal clase de prueba.
Es as, por ejemplo, que no bastara como consideracin de hecho, que hubiera de servir de fundamento
al fallo, el decir que las declaraciones de los testigos tales o cuales del demandante forman

190

R. de D., Tomo XX, ao 1923, pg. 396; Tomo XXV, ao 1928, pg. 431; Tomo XXXIII, ao 1936, pg. 433; Tomo
XXXV, ao 1938, pg. 92; Tomo XXXVI, ao 1939, pg. 195; Tomo XL, ao 1943, pgs. 44 y 381; Tomo XLIV, ao
1947, pgs. 91, 150 y 246; Tomo XLV, ao 1948, pgs. 8, 66, 98, 107, 120, 373, 526, 697 y 712; Tomo XLVI, ao 1949,
pgs. 425, 447, 466, 570 y 842; Tomo XLVII, ao 1950, pgs. 119, 127, 418, 482 y 491.

219

presunciones que, por ser graves, precisas y concordantes, constituyen prueba plena, a juicio del
tribunal, pues las declaraciones de los testigos son actuaciones del proceso y no hechos de la causa191.

191

R. de D., Tomo XXI, ao 1924, pg. 947; Tomo XLVI, ao 1949, pg. 447 del voto disidente.

220

Captulo VII
LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
(Continuacin)
La confesin judicial y sus clases.- De la confesin extrajudicial.- Elemento
subjetivo de la confesin. Elemento intencional.- Elemento material.- Verdadera
interpretacin del Art. 1713 del Cdigo Civil.- Oportunidad de prestar
confesin.- Modo de provocar la confesin en juicio.- Requisitos de las
posiciones.- Citacin y comparecencia del confesante.- Efectos de la confesin
judicial.- Divisibilidad e indivisibilidad de la confesin.- Irrevocabilidad de la
misma.- Su valor probatorio.- La inspeccin personal del Tribunal.- Naturaleza y
peculiaridades de este medio probatorio.- Valor probatorio de la inspeccin
judicial.

De la confesin en juicio.- 484.- La confesin judicial, en su acepcin ms amplia y sencilla, es la

declaracin o reconocimiento de la verdad de un hecho relativo al pleito que hace uno de los litigantes
contra s mismo, a peticin del otro u otros, o propia iniciativa del tribunal, con las solemnidades
legales. En buenas cuentas, es e] testimonio de suyo calificado que prestan las partes en juicio y que
produce en contra de ellas consecuencias jurdicas.
Acorde con tales principios, el artculo 385 dispone primeramente que fuera de los casos
expresamente previstos por la ley, todo litigante est obligado a declarar bajo juramento, contestada
que sea la demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo juicio, cuando lo exija el contendor o lo
decrete el tribunal en conformidad al artculo 159.
La salvedad con que comienza aquel precepto puede entenderse en un doble sentido, porque hay
circunstancias en que la ley ha decretado la confesin judicial de un modo especial o extraordinario,
tales como las contempladas por los artculos 273 N 1 y 435; y otras en que la misma ley excusa al
presunto litigante de prestarla, como lo son, por ejemplo, las prescripciones de los artculos 188 inc. 3,
1316 y 2225 del Cdigo Civil.
485.- Ahora bien, la confesin judicial de que trata el precitado artculo 385 -en contraposicin a la
extrajudicial, a que alude el artculo 398- es otro de los medios probatorios reconocidos legalmente y
que puede hacerse valer en cualquier estado del juicio, una vez contestada la demanda, sin suspender
por ella el procedimiento; pero que es inadmisible despus de citadas las partes para sentencia, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 433, as en primera como en segunda instancia, porque esta
diligencia puede exigirse hasta dos veces en primera instancia y una sola en segunda, a menos que se
aleguen hechos nuevos durante el juicio, en cuyo caso podr exigirse una vez ms.
Con todo, ocurre tambin que hay situaciones en que la ley rechaza o se desentiende de la confesin
judicial como medio probatorio, segn lo previsto por los artculos 157, 387, 706 inc. final, 1554, 1701
inc. 1, 1739, 1787, 1876 y 2485 del Cdigo Civil, o por el artculo 807 del presente Cdigo.
486.- Este medio probatorio, de indiscutible y capital importancia, es muy socorrido, pero no siempre
bien utilizado en la prctica: ninguno existe que sea ms eficiente y, dada su naturaleza, se puede

221

observar que los dems medios probatorios participan de su mismo carcter, todo lo cual se explica al
considerar solamente que la confesin en juicio constituye prueba plena y evita toda otra con relacin a
los hechos confesados por el litigante, de acuerdo con la mxima vulgar que dice: a confesin de
parte, relevo de prueba.
Luego, fuerza es admitir que la confesin en juicio es un concepto amplio, tal como lo concibe el
artculo 1713 del Cdigo Civil, y en cierto sentido diferente del medio probatorio enunciado por el
prrafo 4 del Ttulo XI, Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil que, aunque emplea aquella
denominacin, se limita a reglamentar la confesin judicial. En efecto, el referido precepto de nuestra
ley sustantiva expresa, sin distincin ni moderacin alguna, que la confesin que alguno hiciere en
juicio por s, o por medio de apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho
personal de la misma parte, producir plena fe contra ella, aunque no haya un principio de prueba por
escrito; salvo los casos comprendidos en el artculo 1701, inciso 1 y los dems que las leyes
excepten.
De ah la ms corriente clasificacin que suele hacerse de la confesin en juicio en voluntaria o
espontnea y provocada, esta ltima que nosotros llamaramos mejor confesin judicial propiamente
dicha, si debiramos adoptar como trmino genrico el de confesin judicial, segn la costumbre de
creer sinnimos ambos conceptos. Entretanto, ya puede imaginarse que la nombrada confesin
espontnea es aquella que emana de los escritos presentados por las partes o con ocasin de cualquiera
actuacin judicial de ellas -as los hechos afirmados en sus respectivas minutas de puntos de pruebasin ninguna formalidad especial ni previo interrogatorio de contrario; y que la provocada, tambin
conocida con los nombres de jurada y verbal, es la que resulta de la solicitud hecha por el colitigante a
travs del procedimiento de la absolucin de posiciones, o de oficio por el juez de la causa1. El hecho
de que la espontnea es tambin una confesin que produce iguales efectos que la provocada, se
demuestra con slo atender a las disposiciones ya tratadas de los artculos 313 inciso 1 y 318 del
Cdigo, en donde ella aparece con el carcter de mero reconocimiento de uno o ms hechos alegados
en el juicio. Asimismo, un rasgo convincente de esta clasificacin consiste en que la confesin
espontnea es siempre expresa, y la provocada, adems de expresa, puede ser tcita.
487.- La confesin de parte, en cualquiera de los aspectos que acabamos de ver, para que alcance su
verdadero y completo valor probatorio, requiere ser prestada en el juicio actual y ante juez competente.
La confesin que se produce fuera de dicho juicio o ante tribunal incompetente es la designada y
conocida con el nombre de extrajudicial, conforme a la primera clasificacin que dejamos esbozada al
principio.
En nuestro Cdigo, la confesin extrajudicial es slo base de presuncin judicial, y no se tomar en
cuenta, si es puramente verbal, sino en los casos en que sera admisible la prueba de testigos, es decir,
con arreglo nicamente a lo preceptuado por las artculos 1708 al 1711, inclusive, del Cdigo Civil. Lo
de no tomarse en cuenta esa confesin si es puramente verbal, tuvo la siguiente explicacin en la
historia de la ley, que es de todo punto de vista lgica y consecuente con el contexto del precepto
transcrito: porque la confesin puede ser parte verbal y parte escrita, como sucedera, por ejemplo, s
se presenta un documento privado en que se reconoce la existencia de una deuda sin determinar su
cuanta, y ms tarde se reconoce este valor verbalmente en una confesin extrajudicial. En este caso, si
1

Gac. 1914, Tomo I, pg. 283; R. de D., Tomo XXXIX, ao 1942, pg. 323.

222

se tratara de una cantidad que excediera de doscientos pesos, no sera admisible la prueba de testigos, y
sin embargo existira la base de presuncin judicial, ya que la confesin no sera puramente verbal. De
acuerdo, precisamente, con la propia salvedad que se contiene en la disposicin legal en referencia, no
creemos que pueda ponerse en duda como base de presuncin judicial la confesin extrajudicial
puramente verbal, acreditada con dos testigos, en negocios de carcter mercantil, en virtud de lo que
previenen los artculos 128 y 129 del Cdigo de Comercio2.
488.- A continuacin, el mencionado artculo 398 agrega que la confesin extrajudicial que se haya
prestado a presencia de la parte que la invoca, o ante el juez incompetente, pero que ejerza jurisdiccin,
se estimar siempre como presuncin grave para acreditar los hechos confesados. La misma regla se
aplicar a la confesin prestada en otro juicio diverso; pero si ste se ha seguido entre las mismas partes
que actualmente litigan, podr drsele el mrito de prueba completa habiendo motivos poderosos para
estimarlo as.
De primera impresin, uno piensa que la ley no debi gastar -como dira Cervantes- tanta guarnicin en
esto, y, en cambio, pudo haber hecho equivalentes las confesiones prestadas por una parte en todos los
juicios en que haya intervenido o intervenga como tal. Sin embargo, en estricta doctrina, slo cabe
considerar como confesin, en cuanto medio probatorio alusivo a la causa pendiente, a la que se
produce en el mismo juicio en que se presta, porque nadie ignora que en cada litigio se exponen y
ventilan los hechos de un modo propio o especial, acondicionados a las circunstancias exactas del
asunto controvertido, las cuales jams coinciden en dos juicios diversos, por muchos que sean los
contactos o semejanzas entre ellos. Es por esto que a la confesin prestada en un juicio diverso no es
posible concederle as no ms, pleno valor probatorio, y ha sido necesario acogerse a la realidad, como
lo hace nuestro Cdigo, hasta el punto que ni siquiera la confesin prestada en otro juicio distinto,
aunque seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, logra tener el mrito de prueba
completa, a menos que existan motivos poderosos para ello, contingencia que corresponde apreciar al
tribunal y que tendr resultado efectivo slo cuando la pertinencia de los hechos confesados fuere
indiscutible dentro del actual juicio, supuesto que la confesin, al igual que todas y cualesquiera de las
actuaciones de un pleito, concierne a este mismo, en donde incide y se presta en atencin a l, sin que
pueda extenderse ni modificarse por circunstancias extraas ventiladas en otros negocios.
489.- Se sigue de lo expuesto que la confesin prestada en otro juicio seguido entre las mismas partes y
que se halle corroborada con la prueba testimonial o de otra clase rendida en el juicio actual por la
contraparte, podr adquirir el mrito de prueba completa, porque mediaran al efecto motivos
poderosos, como los exigidos por la ley.
Asimismo, la declaracin hecha por uno de los litigantes en un instrumento pblico, o en una escritura
pblica celebrada con persona distinta del colitigante, tambin importa una confesin extrajudicial, que
es base de presuncin judicial, conforme al inciso primero del precitado artculo 398, y aun puede
constituir prueba plena, dado que rena los caracteres de gravedad y precisin necesarios, lo mismo
que el valor de un instrumento privado reconocido, con arreglo a lo prescrito por el N 2 del artculo
346.
La confesin extrajudicial prestada a presencia de la parte que la invoca, igual que ante el juez
incompetente, gozan de por s de mayor valor probatorio para la ley, porque se ha supuesto, a no
2

Art. 389. Vase Libro de S. Lazo, Orgenes y Jurisprudencia art. 388, pgs. 357 y 358.

223

dudarlo, que las declaraciones hechas por el confesante en esas circunstancias revelan mejor que en
otras la verdad de los hechos que aparezcan as reconocidos.
En todo caso, para que la confesin extrajudicial originada en otros juicios diversos sirva de prueba en
el actual, necesita constar de alguna actuacin autntica, esto es, debidamente autorizada, y aparecer
prestada, todava, con los requisitos de validez que son propios de la confesin en juicio y que estn
sancionados por la misma ley.
490.- Sobre este particular, hay utilidad en aclarar, sin embargo, que la confesin extrajudicial simple,
fuera de juicio, no necesita de ninguna formalidad especial, tanto menos cuanto que el artculo 1713 del
Cdigo Civil, como se ha visto, da valor a la confesin contra el confesante sin poner la exigencia de
que sea prestada bajo juramento; ya que imponerlo es un derecho del que pide la confesin de su
colitigante por medio de la absolucin de posiciones, situacin esta que es la misma que se producira
al invocarse la confesin prestada por el inculpado dentro de un juicio criminal, quien no est obligado
a declarar bajo juramento sobre hechos propios.
El juramento y dems formalidades establecidas en este prrafo 4 -se ha dicho tambin por la
jurisprudencia- tiende a garantir la verdad y eficacia de la confesin, cuando ella es solicitada por el
contendor como un medio probatorio; pero todo esto no excluye las declaraciones voluntarias que las
partes puedan hacer en sus escritos y que importen el reconocimiento de hechos que sirvan de base al
fallo3.
491.- Volviendo al precepto inicial del artculo 385, su solo texto sugiere una multiplicidad de
observaciones, fuera de las anotadas al comienzo, las que pasaremos a exponer de inmediato, porque
ellas nos servirn para comprender mejor las dems disposiciones legales que reglamentan el medio
probatorio de la confesin en juicio o confesin de parte, como lo designa el artculo 341.
En primer lugar, la confesin en juicio por los litigantes es una obligacin que pesa sobre ellos, de la
que no pueden excusarse, del mismo modo que de la relativa al juramento, que viene a ser
complementaria de aqulla, sino en los casos de excepcin determinados por la misma ley, anotados ya
anteriormente. Con relacin a la formalidad del juramento, si alguien se resistiera a prestarlo o, por
cualquier motivo, se aceptara su negativa en este sentido, ello equivaldra a la rebelda para declarar y
quedar incurso en el apercibimiento legal, esto es, se le tendr por confeso con arreglo al artculo 394
del Cdigo4.
Elemento subjetivo de la confesin. 492.- Como medio probatorio, en seguida, la confesin procede
de contendor a contendor, ya que con este vocablo empleado en aquel precepto no se ha querido
significar otra cosa que contraponer el demandante al demandado y viceversa. De aqu que seria
absurda la pretensin de uno de los demandantes o demandados en un juicio de obligar a prestar
confesin a cualquiera de sus compartes.
Dicho contendor, por lo dems, deber ser la parte misma que interviene en el juicio; pero en su lugar
podr actuar el mandatario de ella, si tuviera poder especial para el efecto, segn lo prevenido por el
3
R. de D., Tomo III, ao 1906, pg. 104; Tomo XXVII, ao 1930, pg. 280; Tomo XXXI, ao 1934, pg. 11; Tomo
XXXVII, ao 1940, pg. 137.
4
Vanse 1244 y 1245 del Tomo II de nuestro Tratado.

224

inciso 2 del artculo 7, con estas salvedades: a) el litigante en persona no queda exento de comparecer
a prestar confesin si as lo exige su contendor, aunque tenga constituido mandatario en el juicio con
facultad especial para practicar esa diligencia, y ello por las obvias razones que van a indicarse: la
primera, porque una situacin semejante no se halla comprendida entre los casos de excepcin
contemplados por el artculo 389; la segunda, porque el artculo 397, al imponer al procurador la
obligacin de hacer comparecer a su mandante con el consabido objeto, ha dictado una disposicin
categrica y especial que no admite distincin alguna; y la ltima, que es la definitiva y basta por s
sola, porque la historia de la ley revela que se cambi el texto antiguo del proyecto por el actual y que
deca: Cuando el procurador tuviere facultad para absolver posiciones no podr exigrsele que haga
comparecer a su mandante ante el tribunal con ese objeto precisamente, en atencin a que la nica
manera de hacer eficaz el derecho de una, parte para obtener la confesin de la otra es imponer al
procurador, en todo caso, la obligacin de hacer comparecer a su poderdante y sancionar el
cumplimiento de dicha obligacin en la forma prevista por la ley en el artculo 388, el 394 de hoy5; y
b) el procurador de la parte -sea sta una persona natural o jurdica- es obligado a prestar confesin
sobre hechos personales de l mismo, relativos al juicio, aun cuando no tenga poder para absolver
posiciones, conforme a lo dispuesto por el artculo 396 del Cdigo.
493.- De todas maneras, es entendido que la confesin slo alcanzar validez y eficacia, a condicin de
que sea prestada por persona capaz de obligarse por s misma, como quiera que como resultado de ella
puede, a veces, producirse una verdadera enajenacin, y as se explica que tanto la confesin como la
enajenacin le estn prohibidas al mandatario sin autorizacin especial expresa. De consiguiente, como
acto de comparecencia judicial, la confesin hecha por personas absolutamente incapaces es nula; pero
lo harn por ellas sus representantes legales, como lo dispone el artculo 1713 del Cdigo Civil.
Respecto de los relativamente incapaces y empezando por los menores adultos -si bien, por regla
general, no pueden tampoco comparecer por s mismos en juicio y, por ende, prestar confesin sino por
medio de su representante legal- no hay que olvidar que en ciertas circunstancias y bajo ciertos
aspectos determinados por las leyes, sus actos pueden tener valor, de suerte que en tales ocurrencias se
autorizan su libre comparecencia y confesin, como son los derivados de los artculos 242, 246, 439 del
Cdigo Civil; 10, 18 del de Comercio; y 273, 617 del de Procedimiento Civil.
En cuanto a la mujer casada, es preciso distinguir la situacin en que ella comparece al juicio
personalmente, autorizada por su marido, o la justicia en subsidio, de la que litiga representada
simplemente por su marido; en el primer caso, nada obsta para que la mujer sea obligada a prestar
confesin personalmente, pues ha pasado a ser un litigante corriente, sujeto a todos los derechos y
deberes de tal; pero, en el otro caso, la solucin es enteramente diversa, y el marido no est obligado a
hacer comparecer a su mujer para absolver posiciones, sea que litigue en el juicio como representante
legal de sta, sea como jefe de la sociedad conyugal, sin que pueda presentarse otra excepcin a este
respecto, tal vez, que la relativa a hechos personales de la mujer acaecidos con anterioridad a su
matrimonio6.
Por lo que toca a la mujer separada de bienes, en causas concernientes a su administracin separada, o
divorciada, no hay problema: ambas son libres de comparecer en juicio, y, por lo tanto, se hallan
obligadas a absolver posiciones, conforme a lo dispuesto por los artculos 159 y 173 del Cdigo Civil,
5
6

Libro de S. Lazo, Orgenes art. 387, pg. 355; R. de D., Tomo XXXIV, ao 1937. pg. 249.
Gac. 1903, Tomo I, pg. 676.

225

respectivamente. En el mismo procedimiento figuran las mujeres comerciantes, atendido lo

preceptuado por el artculo 18 del Cdigo de Comercio.
494.- La cuestin que antes promovan a estos respectos las personas jurdicas, a nuestro entender, ha
desaparecido actualmente, a raz de la ley N 7612, de 21 de octubre de 1943, que elimin a dichas
personas de las relativamente incapaces, enumeradas por el artculo 1447 del Cdigo Civil. Sin
embargo, siempre permanecera en pie la dificultad suscitada por el texto literal del artculo 8 del
Cdigo de Procedimiento Civil, junto a ciertos fallos de nuestros tribunales que han resuelto que los
gerentes o administradores de estas personas no pueden ser obligados a absolver posiciones, si sus
estatutos u otro acto posterior no les han conferido expresamente la consabida facultad especial.
Frente a ello, es imposible desconocer ahora que las personas jurdicas son plenamente capaces y que
ninguna deja de tener representante legal, a quien el artculo 1713 del Cdigo Civil no exime ni limita
su obligacin de prestar confesin en juicio; ms aun, lo equipara para estos efectos a la parte misma.
Admitir, entonces, que la persona jurdica pueda sustraerse de dicha obligacin con slo negar a su
representante en los estatutos u otro acto cualquiera la facultad de absolver posiciones, significara, por
una parte, restarle atributos a su propia realidad jurdica y, por la otra, introducir arbitrariamente una
profunda desigualdad procesal en su favor.
Dems est agregar que el representante legal, a diferencia del simple procurador o mandatario, se
identifica en absoluto con la parte a quien representa por ministerio de la ley, y que slo el mandatario
necesita estar facultado expresamente por su mandante para que sus nietos produzcan iguales efectos
que si los hubiera efectuado l mismo, de donde se sigue que el artculo 8 del Cdigo nicamente ha
podido referirse a las personas que asuman la simple calidad de mandatarios de las sociedades civiles o
comerciales como tambin de las corporaciones o fundaciones con personalidad jurdica7.
495.- Lo dicho respecto de las personas jurdicas en general se aplica, por supuesto, a las instituciones
semifiscales; pero en materia de representacin debe estarse de preferencia a la ley que las ha creado y
sealado su organizacin; ordinariamente, dicha representacin corresponde a los vicepresidentes
ejecutivos, directores generales o gerentes. En cuanto al Estado y, en particular, al Fisco, la
representacin de ste se halla confiada, como se sabe, al Consejo de Defensa Fiscal y a los dems
funcionarios que designa la ley respectiva. Tambin la representacin judicial de las Municipalidades
corresponde por lo general al Tesorero Municipal; pero estas personas pblicas o de Derecho Pblico,
por principio, slo pueden ejecutar actos para los cuales aparezcan expresamente autorizadas por la ley;
y de aqu que se haya estimado que no estn facultadas para prestar confesin en juicio, lo mismo que
para transigir o ejecutar cualquiera acto de disposicin de bienes. Sin embargo, los mandatarios o
representantes de todas estas personas pueden ser obligados a prestar confesin sobre hechos
personales suyos, conducentes al juicio8.
Elemento intencional.- 496.- La confesin en juicio, en el fondo, es un acto o declaracin de voluntad
y, como tal, debe prestarse libre y conscientemente, exenta de todo vicio y con la intencin precisa de
confesar un hecho que tenga objeto y causa lcitos. En otros trminos, la declaracin correspondiente
7

Vanse art. 1448 del Cdigo Civil y R. de D., Tomo XXXIX, ao 1912, 2 parte, pg. 292, en que se contienen reflexiones
afines a las nuestras. Doctrina contraria: misma Revista, Tomo XI, ao 1914, 2 parte, sec. 2, pg. 55. Vase tambin Nota
XX.
8
R. de D., Tomo XXVIII, ao 1931, pgs. 472 y 518.

226

no debe adolecer de ningn vicio en el consentimiento dado con aquel objeto por el confesante; de otro
modo ella podr ser revocada. Acaso en forma restringida, es esto, precisamente, lo que preceptan los
artculos 1713, inciso 2 del Cdigo Civil y 402, inciso 2 del presente Cdigo.
Pues, ni siquiera cabe imaginar que los referidos preceptos hayan excluido los dems vicios del
consentimiento, sino que se ha querido ms bien dar una referencia especial del error de hecho, en
contraposicin al error de derecho, que no permite la revocacin de la confesin, de manera que las
disposiciones legales citadas slo corresponde interpretarlas en armona con la del artculo 1445 del
Cdigo Civil.
A guisa de resguardo de este elemento, la ley ha sealado el juramento como el primero y ms esencial
de sus requisitos, de conformidad con el artculo 390, complemento del propio artculo 385; luego, que
la confesin sea prestada ante juez competente, es decir, el tribunal que conoce actualmente de la
causa, o bien, por delegacin de ste, ante el juez del domicilio o residencia del litigante llamado a
cumplir la diligencia si no se encuentra en el lugar del juicio, o bien, ante el agente diplomtico o
consular chileno correspondiente, en caso de hallarse en el extranjero; y, as, varios otros que nos
reservamos para citar y comentar en el momento de abordar el punto relativo al modo de provocar la
confesin, o sea, la absolucin de posiciones.
497.- La confesin provocada, en el aspecto intencional, si bien se mira, es un verdadero contrato, de la
naturaleza de los gratuitos, digamos, por fin, una donacin que hace el confesante a su contendor de la
verdad de ciertos hechos y que a ste lo releva de la prueba con absoluta seguridad, por lo ordinario. En
consonancia con esto, es indudable entonces que la declaracin del confesante debe prestarse en
perjuicio suyo, y en provecho del contendor, o sea, que debe tambin ser hecha a aquel que pueda
prevalerse y disfrutar de ella, corolario del axioma jurdico por el cual se establece que los contratos
slo producen efectos entre las personas que han concurrido a celebrarlos.
De lo expuesto fluyen estas conclusiones muy tiles e importantes: 1 que es ineficaz, o no origina los
efectos de una verdadera confesin, la que no perjudica a quien la presta, desde que el confesante debe
declarar contra s mismo o para obligarse a otro, o sea, como lo previene el artculo 1713 del Cdigo
Civil, produce y debe producir plena fe contra el confesante; 2, que, a contrario sensu, la confesin
hecha en favor del propio confesante, lo mismo que en provecho o en perjuicio de un tercero, tampoco
goza de eficacia alguna, en el primer caso, porque la diligencia no tendra sentido ni finalidad, en
cuanto medio probatorio promovido por el adversario en el pleito; y en el segundo, porque se prestara
a toda clase de riesgos o confabulaciones, como al hacer confesin, por ejemplo, de deudas en favor de
un extrao al juicio. Es por esto que hasta ha llegado a resolverse por la justicia que la confesin de
uno de varios demandados sobre un hecho no personal suyo y que no le es perjudicial sino que hiere el
inters de los otros demandados, no produce el efecto de la plena prueba de la confesin en juicio9.
498.- En rigor, el elemento intencional est en contradiccin con la llamada confesin tcita, de que
igualmente nos ocuparemos despus, mejor dicho, esta institucin procesal no se compadece del
espritu y esencia de aquel elemento, toda vez que resulta algo anmalo que venga el silencio a
substituir un acto o diligencia que, de suyo, es oral y que requiere de dichos y explicaciones personales
del confesante. Sin embargo, el derecho del litigante de interrogar judicialmente a su contendor y el
deber correlativo de ste de responder, se haran ilusorios de otro modo, aparte de que, siendo la
9

Gac. 1910, Tomo II, pg. 258; R. de D., Tomo XLIV, ao 1947, pg. 565.

227

confesin en juicio un medio de apelar a la honradez del colitigante, su rebelda a corresponder a esta
confianza, no puede sino atribuirse a la conciencia de no ser dable una negativa sobre la verdad de los
hechos as inquiridos tan seriamente y a travs de un cmulo de precauciones en favor del presunto
confesante.
He ah las razones que se han tenido en vista por todas las legislaciones con el propsito de obviar el
silencio del interrogado, mediante el procedimiento de la confesin tcita, concediendo a sta igual
eficacia jurdica que a la confesin expresa.
Elemento material.- 499.- La confesin judicial, como todos los dems medios probatorios, debe
versar sobre los hechos del pleito; el derecho no puede ser objeto de prueba sino por excepcin,
tratndose del derecho extranjero, todo de acuerdo con lo dispuesto por los artculos, 8, 106, inciso 4,
1452 del Cdigo Civil y 318, 411 N 2 del de Procedimiento Civil. Pero la alusin a este caso
excepcional no tiene mayor importancia frente a la confesin misma, porque ella en modo alguno
servira como medio probatorio para determinar la ley extranjera a que pudiera hallarse sometida la
actual controversia, como se comprende.
Los hechos en cuestin han de ser -como lo dice nuestro Cdigo- pertenecientes al mismo juicio y
necesitan adems tener un valor positivo o determinado, porque los hechos ambiguos, meramente
discursantes o sin trascendencia jurdica tambin son inconducentes a la confesin en juicio. Asimismo,
el absolvente que se limita a calificar la accin deducida, no declara sobre ningn hecho, sino que se
expresa sobre la naturaleza jurdica de una accin, que es un acto de tcnica jurdica, propio de los que
profesan la ciencia del derecho.
Ahora bien, la solucin de cualquiera de estos problemas, en caso de suscitarse, corresponder al
tribunal, en desacuerdo de las partes, quien deber dictar su resolucin de inmediato, en la misma
audiencia, y si los decidiera en sentido afirmativo, slo a partir de este momento se entendera incurso
el recalcitrante en el apercibimiento legal, esto es, el establecido en el artculo 394 del Cdigo10.
500.- Aunque el artculo 1713 del Cdigo Civil daba margen para pensar que la confesin deba versar
sobre hechos personales de la parte, lo cierto es que una idea semejante carece ahora de consistencia,
sobre todo, atendidos los preceptos pertinentes de la ley procesal y la historia fidedigna de su
establecimiento. En ltimo caso, aquel artculo se habra limitado a fijar el valor probatorio
correspondiente a una sola especie de confesin judicial, la relativa a los hechos del carcter ya
indicado.
En efecto, en el Proyecto del Sr. Lira -que sirvi de estudio a la Comisin Redactora del Cdigo- se
conceba el artculo 385, actual, en esta forma: Todo litigante est obligado a declarar bajo juramento,
en cualquier estado del juicio, contestada que sea la demanda, sobre hechos pertenecientes al mismo
juicio; pero se aada inmediatamente y personales de declarante Pues bien, la Comisin estim
que este agregado poda prestarse a errores, con toda razn, y se le suprimi, demostrndose que el
confesante poda ser obligado a responder los interrogatorios sobre actos o hechos ajenos.
Naturalmente, ello ocurrir siempre que la controversia judicial comprenda tales hechos y que el
confesante no los ignore ni pueda ignorarlos fundadamente, y tanto es as que la misma Comisin dej
ms tarde constancia que ella entenda que se puede exigir la confesin, no slo sobre hechos
10

R. de D., Tomo XXVIII, ao 1931, sec. 2, pg. 20; Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 439.

228

personales de la parte, sino sobre todos los que sean pertenecientes al juicio y de los cuales tenga
conocimiento el declarante, en conformidad a lo establecido en el artculo 379 del Proyecto, esto es, el
actual artculo 385 del Cdigo.
Bien podra sostenerse, entonces, que el inciso segundo del artculo 399 estaba dems -como se hiciera
tambin presente en la discusin de aquel Proyecto- pero, la verdad es que, segn la refutacin hecha
en la misma oportunidad, el inciso primero de dicho artculo dice relacin con el artculo 1713 del
Cdigo Civil, que slo trata de los hechos personales de la parte, y por esta razn es indispensable la
disposicin del inciso 2, que determina el valor de la confesin cuando se refiere a hechos que no son
personales de la parte. A modo de ejemplo, se agreg: Estara previsto en este inciso (el 2 del
referido artculo 399) el caso de la declaracin del marido, despus de disuelta la sociedad conyugal,
sobre hechos de la mujer; el del sucesor a cualquier ttulo, sobre hechos del antecesor; el de un socio
respecto de otro, etc., y en general, toda declaracin de la parte sobre hechos que no son personales
suyos y cuya confesin le perjudica, a virtud de la disposicin contenida en este inciso11.
501.- Entre los dems requisitos que han de contener estos hechos para que la confesin cumpla
verdaderamente su objetivo, muchos de ellos, si no todos, ya fueron insinuados en los prrafos
precedentes, tales como los relativos a que sean materia de la controversia judicial, o controvertidos, lo
mismo que pertinentes y substanciales, consecuencia todo de lo prevenido por el artculo 318, en
relacin con el propio artculo 385; adems, que sean contrarios a los intereses del confesante y no en
su favor, puesto que a nadie le es tolerado crearse derechos a s mismo; en cambio, deben ser
favorables a la parte que solicita la confesin, como quiera que este medio probatorio resultara
innocuo de otro modo; y, finalmente, que los hechos pretendidos tengan objeto y causa lcitos y que, en
general, la prueba mediante la confesin no se halle prohibida por la ley, como son los casos que
dejamos citados al principio.
Los hechos en cuestin -por ms que la confesin pueda exigirse tan pronto sea contestada la demandason los referentes al objeto del debate, y como ste se prolonga hasta la presentacin del ltimo de sus
escritos fundamentales, no hay duda sobre que dicho medio probatorio comprende igualmente los
hechos controvertidos en la rplica y dplica. Ms an, en el transcurso del juicio pueden tambin
oponerse ciertas excepciones o defensas dentro de cuya tramitacin incidental ser dable valerse de la
confesin junto a los otros medios probatorios que fueren conducentes.
502.- A propsito de la alusin a dichos incidentes, traeremos aqu a colacin un punto bastante
interesante y de gran aplicacin prctica, y es el que tiene enlace con la confesin pretendida en un
incidente dilatorio o promovido antes de la contestacin de la demanda. Pues bien, la disposicin del
artculo 385, en cuanto hace obligatoria la confesin contestada que sea la demanda, no es bice para
que este medio probatorio se haga valer en los referidos incidentes.
En efecto, el incidente, aunque es una cuestin accesoria del juicio, tiene vida propia, y cuando es
necesaria la prueba, este trmite, en lo esencial, en nada se diferencia con la recepcin a prueba de la
causa principal, por lo que ningn medio probatorio se sustrae a las diligencias pertinentes, segn se
infiere del artculo 90, en concordancia con el artculo 3 del mismo Cdigo. En resumen, cuando el
incidente ha sido recibido a prueba, cualquiera que sea el estado de la causa principal, procede la
absolucin de posiciones en l, segn tambin la doctrina ms arraigada en jurisprudencia. Por estas
11

Vase Libro S. Lazo, Orgenes, arts. 375 y 389, pgs. 344 y 359.

229

mismas razones, las confesiones prestadas en los incidentes no se tomarn en cuenta para los efectos de
la limitacin establecida por el inciso tercero del expresado artculo 385 del Cdigo12.
Por ms inoficioso que sea, deseamos agregar que la confesin en tales casos se limitar a los hechos
materia del incidente mismo, sin que pueda permitirse entonces que el interesado se valga de esta
coyuntura para tratar sobre hechos fundamentales del pleito, arrancando as de su contendor y
confesante una declaracin anticipada que lo favorezca y perjudique a este ltimo.
Modo de provocar la confesin en juicio.- 503.- La confesin en juicio se desarrolla y verifica por
entre un procedimiento ms o menos largo y complicado, que en lenguaje forense se denomina
absolucin de posiciones y que comiste en un acto de cierta dualidad y correlativo, mediante el cual
uno de los litigantes, como medio de prueba, pone posiciones al contendor, quien queda as obligado a
absolverlas, conforme a los requisitos y solemnidades establecidos por la ley. Prcticamente, son las
preguntas que una parte dirige a la otra por escrito y sobre hechos pertenecientes al juicio, para que
sean contestadas bajo juramento, en el momento de conocerse, ante el juez competente. Algo anlogo
incumbe al juez, con respecto a cualquiera de las partes, como medida para mejor resolver, con arreglo
a lo dispuesto por el artculo 159; pero el interrogatorio en este caso, tanto puede hacerse verbalmente
como por escrito, y esta ltima forma es la adecuada para la confesin exigida por los tribunales
colegiados, atendida su especial constitucin.
El Cdigo destina la mayor parte de sus disposiciones a reglamentar lo intrnseco y extrnseco de tales
posiciones; la manera de citar al absolvente, la comparecencia de este mismo; los efectos que producen
estas diversas situaciones; etc., de todo lo cual pasaremos a ocuparnos metdicamente siguiendo el
articulado del Cdigo, en cuanto ello sea recomendable. Damos por descontados, es claro, los
requisitos comunes a toda prueba y la naturaleza de los hechos materia del interrogatorio en cuestin,
por ser cosas ya tratadas antes.
504.- 1- Los interrogatorios o posiciones, deben ser hechos en forma asertiva o interrogativa (mejor
podra llamarse a esta ltima dubitativa), es decir, dndose por afirmados los hechos aducidos por el
opositor; o bien, mediante la simple interrogacin de estos mismos hechos. Esta distincin constituye
una verdadera novedad de nuestro Cdigo, pues la mayora de las legislaciones slo reconocen y
disponen la primera de esas formas, que equivale a redactar las posiciones con palabras afirmativas, por
ejemplo: Diga el absolvente como es verdad que me adeuda mil pesos. En contraposicin, la otra
forma importa redactarlas en estos o parecidos trminos: Diga el absolvente si es cierto o no que l
removi los cercos de mi propiedad, colindante con la suya; o Diga el absolvente cunto es el dinero
que me adeuda. Esto no obstante, es preciso advertir que las Leyes de Partidas hacan tambin
diferencia entre las interrogaciones en que naturalmente nada se afirma, y las posiciones en que se
asevera.
Pues bien, el sistema imperante entre nosotros ofrece ventajas evidentes, como la de permitir al
ponedor del interrogatorio conocer determinados hechos, o algunos detalles de los mismos, que l
ignora, en circunstancias de que el absolvente los conoce o puede conocerlos en cualquiera medida
necesaria para el mejor esclarecimiento del derecho controvertido, adems de que no sera justo ni
cuerdo obligar a dar por asentados semejantes hechos, ni a este ltimo a contestar afirmativamente algo
que el uno y el otro pueden a conciencia desconocer.
12

Gac. 1904, Tomo II, pg. 81; Gac. 1907, Tomo I, pg. 947.

230

Ms adelante veremos que la distincin aqu revelada tiene mucha importancia frente a las especiales
sanciones que seala la ley a estas distintas maneras de presentar las posiciones, aparte de que no se
columbra en qu otra forma sino en la dubitativa corresponder al tribunal formular su propio
interrogatorio, como medida para mejor resolver13.
505.- 2- Los hechos acerca de los cuales se exija la confesin debern ser formulados siempre en
trminos claros y precisos, de manera que puedan ser entendidos sin dificultad. Este requisito, harto
razonable, procura ms que nada auxiliar al absolvente, sobre todo, al que no posea suficiente
ilustracin, y, en ltimo lmite, facilitar tambin la labor del juez, si llega el momento de dar por
absueltas las posiciones en rebelda del absolvente. En ambas circunstancias, toda dificultad desaparece
delante de un interrogatorio concebido sin ambigedades ni obscuridad en los conceptos; lo contrario
dara ocasin a la mala fe del autor de las posiciones, ya que si stas se presentaran de un modo vago o
equvoco, no ser aventurado presagiar la turbacin del absolvente, traducida en apreciaciones o
respuestas errneas de su parte, cuando no justificadamente evasivas, conflictos estos a que el mismo
juez no hallara solucin justa muchas veces.
Por lo expuesto, innecesario parece agregar que corresponder al tribunal resolver discrecionalmente
los estorbos que se presentaren en este terreno y sabr excusar al absolvente de responder a un
interrogatorio inadecuado, al igual que negarse a cualquiera disculpa del mismo que carezca de exacto
fundamento.
506.- 3 Acorde con los anteriores, otro de los requisitos de las posiciones, consagrado asimismo por la
ley, consiste en que la declaracin deber prestarse inmediatamente, de palabra y en trminos claros y
precisos. Si el confesante es sordomudo, podr escribir su confesin delante del tribunal o ministro de
fe encargado de recibirla.
Si se trata de hechos personales, deber prestarse afirmndolos o negndolos. Podr, sin embargo, el
tribunal admitir la excusa de olvido de los hechos, en casos calificados, cuando ella se funde en
circunstancias verosmiles y notablemente aceptables.
En todo caso, podr el confesante aadir las circunstancias necesarias para la recta y cabal inteligencia
de lo declarado14.
En realidad, este precepto, en cierto modo, reproduce e interpreta lo que estableca ya la Novsima
Recopilacin: Mandamos que la parte que estuviere presente responda a las posiciones que por la otra
le fueren puestas confesando o negando simplemente y sin cautela y no por palabras de creo o no creo,
nigola como en ella se contiene o segn la pone.
507.- Aquello significa, pues, que el absolvente est obligado a ser categrico y puntual en sus
respuestas, sin que logre eludirlas mediante ninguno de los subterfugios otrora repudiados por la
antigua legislacin espaola. Quedan as descartadas toda clase de contestaciones dubitativas y los
pretextos ftiles para hacer malograr la diligencia, a menos que el obstinado en tal conducta se exponga
a sufrir las sanciones especialmente previstas por la ley. Sin embargo, nada obsta para que el
13
14

Art. 386. Vanse Ttulos XII y XIII de la Partida Tercera y Libro de S. Lazo, Orgenes art. 376, pg. 347.
Art. 391.

231

confesante -como dice la ley- se explaye en aquellos pormenores o circunstancias que ayuden a una
recta y cabal comprensin de su declaracin, lo mismo que para que el juez admita la excusa de olvido
en aquellos casos en que se justifique con notoria evidencia.
Adems, el interrogado debe responder a sus posiciones en su integridad, comprendiendo cada una de
sus fracciones o detalles de inters, y hacerlo inmediatamente, sin que pueda concedrsele mayor
tiempo que el necesario para recordar con exactitud los hechos y sin que por ningn motivo se crea
autorizado para consultarse al efecto con su abogado u otra persona cualquiera de los asistentes a la
diligencia, salvo que haya menester de consultar documentos antes de responder, en cuyo caso habr de
solicitar un plazo razonable con dicho objeto, el cual podr ser otorgado en alguna de estas dos
circunstancias: a) siempre que haya fundamento plausible para pedirlo y el tribunal lo estime
indispensable; y b) cuando consienta en ello el contendor. La resolucin judicial concedente del plazo
aludido ser inapelable. De esto ltimo se desprende que las dems resoluciones que dicta el tribunal
con motivo de la aplicacin de lo dispuesto en los dos primeros incisos del artculo 394, materia de
estos comentarios, son apelables, eso s que, de conformidad con el artculo 339, segunda parte del
inciso 1, los incidentes respectivos debern tramitarse en cuaderno separado, sin suspenderse el curso
de la causa15.
508.- Con todo, en la confesin de parte, como medio probatorio, a diferencia de la confesin de deuda,
que es una diligencia simple, el litigante que ha puesto las posiciones est facultado para no slo
presenciar la declaracin del contendor sino que, adems, hacer al tribunal las observaciones que
estime conducentes para aclarar, explicar o ampliar las preguntas que han de dirigrsele. Puede
tambin, antes que termine la diligencia y despus de prestada la declaracin, pedir que se repita si hay
en las respuestas algn punto obscuro o dudoso que aclarar16.
Esta franquicia de la ley concedida al derecho del colitigante nombrado, representa una innovacin
muy til en nuestra legislacin, siempre que el tribunal sepa acomodarla a sus justos lmites, como
habr de comprenderse fcilmente. Por otra parte, a mayor abundamiento, ella se encuentra restringida
a la ocasin misma de la diligencia, por lo que el consabido derecho no podr ser ejercitado despus de
terminado dicho acto ni, mucho menos, en los das venideros, sin perjuicio de su reiteracin por las
veces que concede el artculo 385.
509.- 4 Las posiciones deben hacerse por escrito: as, por lo menos, se deduce de los trminos del
inciso 1 del artculo 394, y en la prctica, el hecho jams ha sido desmentido. El escrito a que alude
esta disposicin legal, se le conoce con el nombre de pliego de posiciones, el cual debe
confeccionarse en el papel sellado correspondiente al juicio y en donde se acostumbra presentar el
interrogatorio en forma articulada, del mismo modo que los puntos de prueba en la minuta respectiva
de cargo de las partes, a raz de la recepcin a prueba de la causa.
Por supuesto que el referido pliego necesita llevar al pie la firma de la parte autora de las posiciones, de
su mandatario o abogado, pues de lo contrario no se entendera iniciada formalmente la diligencia ni
habra razn para el requerimiento del absolvente, bien entendido que las actuaciones de las partes slo
se manifiestan y adquieren eficacia por medio de su firma, ensea nica y cierta de toda pretensin por
escrito en el juicio.
15
16

Vase libro S. Lazo, Orgenes del art. 384, pg. 353.

Art. 392.

232

510.- 5 En esta materia la ley exige todava que las posiciones sean mantenidas en reserva hasta el
momento oportuno. Mientras la confesin no sea prestada -dice el artculo 387- se mantendrn en
reserva las interrogaciones sobre que debe recaer. Tenemos aqu otra razn indirecta que comprueba
la condicin por escrito que asumen tales posiciones.
La precaucin legal adoptada en tal sentido es sobradamente justificada; a falta de ella, la diligencia,
por lo general, no dara los resultados apetecidos. A su respecto, cabe hacer notar que el pliego de
posiciones se acompaa en sobre cerrado y, de ordinario, lacrado, que es entregado en custodia al
secretario del tribunal hasta el instante en que corresponde llevar a efecto la diligencia. Junto con este
pliego se presenta, por cierto, el escrito respectivo, en donde se formulan las peticiones concretas en
orden a que se decreten y cumplan los trmites previos para la realizacin de este medio probatorio,
segn el estudio que pasaremos a hacer de ellos inmediatamente.
No hay otra excepcin sobre este punto que la ofrecida por el N 4 del artculo 280 del Cdigo Civil,
relativa al supuesto padre del hijo ilegtimo, quien debe ser citado expresndose en la citacin el
objeto.
Citacin y comparecencia del confesante.- 511.- Tan pronto como uno de los litigantes impetre la
confesin de su contendor por medio del escrito correspondiente y acompae al efecto el consabido
pliego de posiciones, en la forma de que se ha hecho mencin el tribunal mandar citar a este ltimo
para a que preste la pretendida declaracin, debiendo sealar da y hora determinados con este fin y
recibir por si mismo esta declaracin, si alguna de las partes lo pide; en su defecto, el juez est
facultado para someter la diligencia al secretario o a otro ministro de fe. Siempre que el litigante que
haya de prestar la confesin se encuentre fuera del territorio del tribunal que conoce la causa, su
declaracin ser tomada por el juez del lugar de su domicilio o residencia, en la misma forma en que
hubiera podido hacerlo aqul, en conformidad con las recientes indicaciones, a cuyo propsito se
dirigir el exhorto respectivo, segn todo se previene por los artculos 70 y siguientes. Naturalmente, a
dicho exhorto se agregar el indispensable pliego de posiciones.
En los tribunales colegiados la confesin se presta ante uno solo de sus miembros comisionado al
efecto por el tribunal17.
Ahora bien, como se trata de la comparecencia personal de una de las partes, la citacin en cuestin
habr de practicarse mediante notificacin por cdula o personal del absolvente, con arreglo a lo
dispuesto por los artculos 48 y 47, y en caso de que no comparezca a esta primera citacin, legalmente
notificado, proceder a citarlo por segunda vez bajo los apercibimientos que la ley tambin consulta y
que daremos a conocer despus. De consiguiente, para que el litigante llamado a prestar confesin
caiga en rebelda y se le haga incurrir en los apercibimientos respectivos, son necesarias dos citaciones
a que haya desobedecido, y ello sin que sea menester ninguna distincin derivada de su notificacin
directa o indirecta, esta ltima llevada a cabo por medio de su apoderado en juicio, como lo permite el
artculo 39718.

17
18

Arts. 388, 389, incisos finales, y 325.

Arts. 393 y 394.

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512.- Entre las dems conclusiones que pueden sacarse de lo expuesto sobresalen las siguientes: a) no
obstante la obligacin de volver a citarlo, el litigante puede comparecer a la primera citacin y
realizarse la diligencia sin ningn inconveniente; b) un verdadero corolario de la anterior, es la de que
si el litigante citado por primera o segunda vez manifiesta al tribunal, verosmilmente, que est
impedido de asistir a cualquiera de las audiencias sealadas, las respectivas citaciones no podrn
computarse como tales y se entender que el citado ha obtenido una prrroga para la diligencia, de
acuerdo con el artculo 67, sin que sea dable hacerlo incurrir en los apercibimientos del caso sino
despus de reiterarse su citacin, removido el obstculo hecho valer o supuesta esta remocin,
atendidos los antecedentes; c) en los casos de impedimentos por enfermedad u otros parecidos, el
tribunal, as de primera como de segunda instancia, podr limitarse a cometer la diligencia de
absolucin de posiciones al secretario u otro ministro de fe, dando de este modo aplicacin a la
salvedad establecida y con la cual comienza el artculo 388, en relacin con lo dispuesto en el inciso 5
del artculo 389; d) el litigante que, compareciendo al primer llamamiento, se niega a declarar o da
respuestas evasivas, no necesita ser citado por segunda vez y debe soportar desde luego las sanciones
que puedan corresponderle, como quiera que el segundo llamamiento procede decretarlo, nicamente,
por su inasistencia a la primera citacin; e) en un sentido anlogo, si se resuelve que el confesante no
dio respuestas evasivas, no proceder la peticin fundada en esta circunstancia para obligarlo a
absolver de nuevo posiciones, ms all de los lmites fijados por la ley; y f) siempre que haya lugar a la
segunda citacin, por notificacin directa de la parte o por intermedio y requerimiento a su mandatario
en el juicio, es menester que se solicite y decrete con prevencin expresa de los apercibimientos
legales, como nica manera de hacer incurrir en ellos al litigante contumaz19.
513.- A semejanza de las exenciones contempladas para la prueba de testigos, la ley ha dispensado a
determinadas personas de la obligacin de comparecer ante el tribunal a prestar confesin, en vista de
la naturaleza y dignidad del cargo que invisten, o de sus propias y actuales condiciones, como las
mujeres y los enfermos, segn la enumeracin contenida en el artculo 389. Frente a una ocurrencia de
esta clase, el tribunal se trasladar al lugar del domicilio o residencia de dichas personas con el objeto
de recibirles su declaracin, o comisionar para este fin al secretario; pero omitir esta delegacin de
funciones cuando alguna de las partes haya solicitado que se preste la declaracin ante el mismo
tribunal.
514.- Decretada la audiencia con la anticipacin necesaria para llevar a cabo una absolucin de
posiciones, a la llegada del da y hora fijados al efecto, el tribunal, a requerimiento del interesado, se
cerciorar de la comparecencia o no comparecencia del absolvente, una vez que haya verificado
previamente su citacin en forma legal, y proceder a dar comienzo a la diligencia -asistido de un
receptor, que servir tambin de actuario en las incidencias que ocurran durante la reunin- si sus
comprobaciones resultaren positivas; en su defecto, har que se salven las irregularidades que existan, o
bien, que el ministro de fe deje constancia en el proceso de la inasistencia del litigante legalmente
citado, cuya certificacin permitir al colitigante solicitar la segunda citacin.
El acto efectivo se inicia con la apertura del sobre que contiene el pliego de posiciones, y de inmediato
se entra a formular al litigante las preguntas consignadas en este pliego, por orden sucesivo, cumplida
que sea la formalidad del juramento. Su negativa a declarar, lo mismo que su disposicin de responder

19

R. de D., Tomo X, ao 1913, pg. 69; mismo Tomo, sec. 2, pg. 49; Tomo XIX, ao 1922, pg. 268; Tomo XXVII, ao
1930, pg. 693.

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evasivamente, tiene por sancin la de darlo por confeso, a peticin de parte, en todos aquellos hechos
que estn categricamente afirmados en el escrito en que se pidi la declaracin.
Si no estn categricamente afirmados los hechos, la sancin es distinta, por cierto: podrn los
tribunales imponer al litigante rebelde una multa que no baje de cincuenta pesos ni exceda de ciento, o
arrestos hasta por treinta das, sin perjuicio de exigirle la declaracin. Si la otra parte lo solicita, podr
tambin suspenderse el pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesin se preste.
515.- Las sanciones legales que acaban de reproducirse son las mismas que corresponden al litigante
que no comparece al segundo llamado, habiendo sido oportuna y debidamente citado, hecho que
necesitar de una certificacin previa del receptor, a peticin expresa de la parte interesada. Una vez
expedido este certificado, el tribunal ordenar que el pliego de posiciones se extraiga del sobre y se
agregue al proceso, en cuya resolucin se dir tambin que el rebelde queda incurso en los
apercibimientos legales. Por su parte, el secretario de la causa, al agregar el pliego, certificar que lo
hace en cumplimiento de la respectiva orden judicial.
516.- La dilucidacin relativa tanto a las respuestas evasivas como a los hechos que estn o no
categricamente afirmados en el pliego de posiciones, son cuestiones que se promovern en la misma
audiencia y que, en ltimo trmino, decidir el tribunal; lo mismo que cualesquiera otras que se
presenten con motivo de la conducencia, claridad y precisin del interrogatorio y, aun, de la
contestacin dada a l por el absolvente. Sin embargo, tratndose de las respuestas evasivas, puede
ocurrir que en la audiencia no se haga mayor hincapi en ello, o que el absolvente rechace de inmediato
la exigencia de responder ms satisfactoriamente, en cuyos casos nada obsta para que en un escrito
posterior se representen estas anomalas y se obtenga del tribunal la sancin que resulta procedente ya
que la ley no exige que deba formularse durante la prctica de la diligencia la peticin que se d por
confeso al absolvente que respondiere evasivamente20.
Pero, tambin nos parece indudable que si el tribunal y la parte que ha puesto las posiciones llegan a
admitir sin observacin alguna la respuesta del absolvente, aquella parte no tendr despus derecho
para reclamar ningn apercibimiento en contra de este ltimo. En el evento de que en la lectura de la
actuacin, al terminar la diligencia, o en un instante cualquiera de su desarrollo, se advirtiera algn
punto dudoso u obscuro en las respuestas del absolvente, la manera de remediar el defecto sera mejor
el hacer uso de la atribucin concedida en estos sentidos por el artculo 392, ya comentado.
Adems, estimamos conveniente insistir aqu en que la declaracin del confesante no dejar de ser clara
y categrica por la circunstancia de agregar ste en la misma oportunidad las razones o explicaciones
que, a su parecer, justifican su negativa, por ejemplo. Ahora bien, si los jueces en casos semejantes
consideran evasivas tales respuestas, pueden llegar a cometer una falta o abuso, susceptible de ser
enmendado por la va de la queja.
De todos modos, por fin, es imprescindible que el interesado formule peticin expresa con el objeto de
obtener que se declaren evasivas las respuestas del confesante, lo mismo que al llevar a la prctica las
diligencias necesarias para dar por prestada la confesin tcita o presunta, toda vez que no procede
derivar aquella conclusin sin tales requerimientos y peticiones hechos en forma legal21.
20
21

R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 90.

R. de D., Tomo XIX, ao 1922, pg. 268, Tomo XXXIV, ao 1937, pg. 89.

235

517.- En cuanto a la facultad del tribunal para imponer al rebelde una multa o arrestos, ella est
circunscrita a la imposicin de cualquiera de estas sanciones, pues no se avendran discrecionalmente
las dos; pero, fuera de esta advertencia, las medidas de apremio en cuestin pueden repetirse tantas
veces cuantas sean necesarias, como ocurre con la disposicin anloga establecida por el artculo 274.
La frase actual del Cdigo: una multa que no baje de cincuenta pesos ni exceda de ciento, o arrestos
hasta por treinta das sin perjuicio de exigirle la declaracin, fue introducida por la Cmara de
Diputados, en reemplazo de la contenida en el Proyecto y que deca: multas proporcionadas a sus
facultades o arrestos hasta por seis meses, sin perjuicio de exigirle la declaracin, dndose como razn
para ello la de no dejar sanciones indeterminadas al arbitrio o capricho de los jueces. Con todo, no se
justificara tampoco que por un simple capricho del litigante dejara de prestarse la declaracin, de
suerte que una actitud semejante, de franca contumacia a las providencias del tribunal, podr hacer
incurrir al rebelde en la comisin de los delitos de atentado contra la autoridad judicial o de desacato,
de acuerdo con lo que previenen los artculos 133 y 261 N 1 del Cdigo Penal, este ltimo en relacin
todava con el nuevo artculo 240 del Cdigo de Procedimiento Civil22.
518.- La diligencia de absolucin de posiciones se extiende por escrito, a continuacin del pliego
respectivo, o en papel sellado aparte, del valor usado en el juicio, y de la misma manera que la
declaracin de los testigos. En consecuencia, las respuestas dadas por el absolvente se redactan
resumidas; luego, se leen por el receptor en alta voz, y despus de ratificadas por aqul, se firmar la
actuacin por el juez, el confesante y las personas interesadas que hayan concurrido a la diligencia, si
quisieren, para terminar con la autorizacin del receptor que intervino en ella.
Dicho est, por lo tanto, que la referida diligencia no es secreta; a ella pueden asistir las partes, sus
abogados y mandatarios; pero a ninguno de stos les ser permitido que se constituya en intercesor o
medianero del confesante ni que avance el ms mnimo consejo o insinuacin que vaya a perturbar la
libre y espontnea declaracin del sobredicho litigante.
En cambio, ya hemos visto que al contendor le asiste el derecho de hacer al tribunal las observaciones
que estime conducentes para aclarar, explicar o ampliar las preguntas que han de serle dirigidas al
confesante, y este mismo derecho, por supuesto, corresponder al abogado de aqul, as corno al
abogado de este ltimo el de exigir tales satisfacciones, adems del de oponerse al interrogatorio que
considere impertinente o ilegal. Empero, como tambin se ha expresado, esto no rige con la confesin
judicial de una deuda para preparar la va ejecutiva23.
519.- La comparecencia del absolvente no slo puede pretenderse por su citacin directa sino, tambin,
por conducto del procurador, quien estar obligado en este caso a hacer comparecer a su mandante para
prestar declaracin en la audiencia que fije el tribunal de la causa y bajo los mismos apercibimientos ya
conocidos, o ante el tribunal competente del departamento en que reside su poderdante, o ante el
respectivo agente diplomtico o consular chileno, si estuviere ausente del territorio de la Repblica.
Aquello no es bice para obtener del propio mandatario que absuelva las posiciones por su mandante,
si cuenta con facultad especial al efecto, conforme a lo preceptuado por el inciso 2 del artculo 7. Ms
22

Vanse 20 y ss. de este Libro y Leyes N.os 8337 y 10309.

Por su valor nicamente histrico sobre estos pormenores, vanse el artculo de don Luis Claro Solar en la R. de D.,
Tomo I, ao 1903; Gac. 1911, Tomo I, pg. 1198; R. de D. Tomo XV, ao 1918, sec. 2, pg. 21.
23

236

an: el litigante que ha sido citado a absolver posiciones y tiene constituido apoderado en el juicio, que
carece de la facultad especial para dicha diligencia, podr eximirse de la comparecencia personal si
otorga entonces a su mandatario la referida atribucin, siempre que el contendor a su vez se allane con
este temperamento y no persista de todos modos en la confesin personal de su colitigante.
Sea como fuere, el mandatario -tenga o no poder especial para absolver posiciones- estar
invariablemente obligado a hacer comparecer a su mandante, si la parte contraria as lo exigiere, y
ninguna resistencia o excusa le valdr para eludir esta obligacin ni, tampoco, para sustraer a su
mandante del apercibimiento contemplado por el artculo 394, segn todo lo previene el artculo 397.
Para estos fines, basta con la notificacin que se haga al procurador, y la comparecencia de su
mandante se verificar ante el juez competente del departamento en que reside o ante cualquiera de los
funcionarios de nuestra representacin diplomtica o consular en el extranjero, si no se encuentra en el
lugar del juicio, en cuyos casos el tribunal designar un plazo razonable dentro del cual pueda
cumplirse la diligencia probatoria. Tambin es una obligacin previa e ineludible del procurador la de
indicar, por consiguiente, el actual paradero de su poderdante, bajo los apercibimientos legales
referidos, si intentara ocultarlo de cualquier modo24.
520.- Asimismo, el procurador de la parte, tenga o no conferida la facultad especial de absolver
posiciones, podr exigrsele confesin sobre hechos personales de l mismo en el juicio. Es obvio que
igual obligacin competer al mandatario judicial de una persona jurdica.
El Cdigo ha procedido con toda lgica y conveniencia para las partes al establecer un precepto como
el aludido, cuidando de no autorizar otros hechos que los debatidos en el propio juicio, aunque cabe
tambin advertir que en la interrogacin de ellos no se permitir tampoco que el procurador sea
obligado a declarar sobre hechos que se le hayan comunicado confidencialmente con ocasin de su
encargo, de acuerdo con lo prescrito por el N 1 del artculo 360, que ya conocemos. Presentada una
dificultad en este sentido, ser el tribunal, por supuesto, quien deber resolverla prudencialmente.
Diversas clases de confesin y sus efectos. Divisibilidad e indivisibilidad.- 521.- Entre las diversas
clases que se distinguen de la confesin de parte, podemos descontar en estos momentos las llamadas
judicial y extrajudicial, adems de la judicial propiamente dicha y confesin en juicio y por fin, la
expresa y tcita o presunta esta ltima reglamentada especialmente por el artculo 394 y a que el
artculo 400 concede iguales efectos que la confesin expresa- por haber sido todas ellas objeto de
nuestras referencias y comentarios anteriores, de suerte que por ahora habremos de concretarnos al
estudio de la mis importante de esta clasificacin, o sea, la confesin simple y compuesta, junto a la
divisible o indivisible o calificada, en que se puede separar a la confesin compuesta.
Hay quienes consideran una clasificacin tripartita: simple, calificada y compleja, adems de subdividir
esta ltima, con lo cual no hacen sino que esta cuestin -de suyo algo difcil, como se ver- se
complique en forma notoria, sin ningn resultado prctico, desde que esta nueva distincin no se tuvo
en cuenta por los redactores de nuestro Cdigo25.
En efecto, el Cdigo consagra la indivisibilidad de la confesin, no como principio absoluto, sino como
regla general, o sea, tratndose de las confesiones simples y calificadas, esencialmente indivisibles.
24
25

Vase Libro S. Lazo, Orgenes art. 387, pg. 355.

R. de D., Tomo XXXIX, ao 1942, pg. 414.

237

Ahora bien, la confesin simple es aquella en que se confiesa o niega limpia y puramente el hecho, sin
agregar ninguna circunstancia ni, mucho menos, algn otro hecho que altere o desfigure la confesin;
en tanto que la confesin compuesta -segn lo revela su nombre- es aquella a la cual se asocian
cualesquiera modalidades, hechos o circunstancias que hacen variar o desnaturalizan la confesin,
cuando no destruyen el hecho principal reconocido. La confesin simple, por su propia configuracin,
es siempre indivisible; mientras que la compuesta tambin es indivisible cuando slo califica el hecho
confesado -motivo por el cual se le designa particularmente con el nombre de calificada- es decir, por
medio de ella el confesante reconoce o acredita el hecho que le perjudica, al mismo tiempo que lo
explica e ilustra con alguna modalidad u otro hecho en conexin material o jurdica con aqul; pero es
divisible en los dems casos, esto es, cuando la confesin comprende hechos diversos e inconexos con
el confesado, que no importan ninguna modalidad de ste, o cuando a la confesin se le agregan hechos
o circunstancias cualesquiera para enervar los efectos de ella, y el contendor ha justificado o puede
justificar con otros medios probatorios la falsedad de tales hechos o circunstancias. Luego se
demostrar que esta ltima situacin no ofrece novedad alguna.
522.- Eso es todo, a nuestro modesto entender; lo dems, pamplinas. Veamos ejemplos; primeramente,
de una confesin simple: Es cierto; No es cierto; As sucedi, o fue; Lo niego, etc.,
confesiones todas ellas que, material y jurdicamente, no admiten divisin. Ahora, de una confesin
compuesta indivisible o calificada: a la pregunta, Diga el absolvente como es verdad que le di en
prstamo en tal fecha tanta cantidad de dinero, contesta el confesante: Es efectivo, pero le devolv la
cantidad prestada con sus intereses en tal otra fecha, o bien, Es efectivo; pero mi contendor me
remiti la deuda tiempo despus. Como se comprende, estas confesiones tienen carcter indivisible
porque la obligacin y su solucin son hechos conexos, forzosamente ligados entre s, sobre todo, si el
contendor ha invocado como nica prueba la de la confesin, porque entonces no sera propio ni lgico
que el confesante tuviera que recurrir a otro medio para comprobar la solucin de su obligacin y no
ser credo en igual forma que aqul; o, en otras palabras, no se justificara que se pudiera usar de la
declaracin del confesante para slo acreditar la deuda y rechazarla en cuanto acredita el pago, como
quiera que la confesin necesita tomarse en conjunto, siempre que el hecho pretendido por el contendor
y el que invoca el confesante se hallen ntimamente relacionados o entre ellos exista un
encadenamiento natural. Aun ms: son indivisibles porque el nuevo hecho agregado por el confesante
presupone necesariamente el hecho principal.
Por fin, como ejemplos de una confesin compuesta divisible podemos presentar los siguientes: a) A la
misma pregunta anterior, el absolvente contesta: Es cierto que debo esa cantidad; pero mi contendor
me adeuda otra mayor por servicios profesionales. Este ltimo hecho, secundario o accidental, es
enteramente extrao del propuesto en la confesin y slo cabe desligarlo del que es actualmente objeto
del juicio, pues de otra suerte el resultado no seria otro que permitirle al confesante que se creara as un
crdito a su favor, a expensas y contra la propia voluntad de su colitigante, que lo requiri nicamente
para que confesara su deuda. b) Se le pregunta al absolvente: Confiese Ud. que me compr un cuadro
del famoso pintor XX y hasta ahora no me paga su precio, que se convino en tanto; y el interpelado,
contesta: El cuadro no se lo compr; lo recib a consignacin en un establecimiento de remates y
consignaciones que yo tena en esta ciudad, en donde no alcanz a estar dos meses, porque el negocio
lo liquid a fines del ao pasado y con este motivo se lo devolv a mi contendor, porque no hubo
interesado para adquirirlo, lo mismo que hice con los dems objetos que se hallaban en igual
condicin. Estos hechos y circunstancias que rodean a la confesin de la entrega del cuadro son falsos:
el contendor prueba que el absolvente recibi el cuadro despus de la fecha de terminacin de su
establecimiento comercial; que la especie estuvo en su casa particular por algn tiempo y que la vendi

238

posteriormente al seor Zutano, en cuyo poder se encuentra en la actualidad. En casos como el de este
ejemplo nadie se atrevera a mantener el principio de la indivisibilidad, si al confesante pudiera
convencrsele de su impostura, y fue por esto que la ley concedi a la parte contraria el derecho de
revelarla al tribunal con los medios de prueba conducentes e imponer la verdad en el pleito, suprema
finalidad de la justicia.
523.- Los dos ejemplos anteriores de la confesin compuesta divisible, en el fondo, constituyen las
propias excepciones concebidas y expresadas por nuestro Cdigo al principio de la indivisibilidad, que
l tambin consagra, y que no quiso darle una forma absoluta, precisamente, para no contradecirlo en
su significacin de justicia, traducida as: quien intenta valerse de la declaracin de su contendor no
debe ni puede aceptarla en lo que le sea favorable y hacer abstraccin de ella en cuanto le perjudica, de
suerte que habr de tomarse en su integridad tal como ha sido prestada, a menos que se pruebe la
falsedad de las adiciones urdidas por el absolvente al tenor del hecho principal. De aqu resulta que la
excepcin del N 2 del artculo 401 no es tal, en buenas cuentas, desde que el principio en cuestin no
se quebranta por la legtima posicin del colitigante que logre demostrar con otros medios probatorios a
su alcance la insubsistencia en todo o parte de la declaracin de aqul. En tales casos, antes que una
divisin de la confesin existe un rechazo de ella, en cuanto conculca maliciosamente la verdad,
derecho que asiste a los litigantes frente a todas las diligencias y actuaciones del juicio.
En consecuencia, a modo de aclaracin, pueden formularse estas premisas: 1 la confesin es
indivisible cuando sobre un hecho no existe ms prueba que ella, o sea, no procede que se le acepte en
una parte y se le desestime en otra, supuesto que, como se hiciera presente en la discusin del Cdigo,
si el confesante ha sido bastante honorable para descubrir la verdad en lo que le perjudica, y se invoca
este testimonio como elemento probatorio, es natural aceptarlo tambin en lo favorable cuando no hay
ningn antecedente que lo modifique; y 2 para determinar la indivisibilidad o divisibilidad de la
confesin, es preciso distinguir previamente la conexin o inconexin de los diversos hechos
declarados por el confesante, aunque entre ellos medie el tiempo que se quiera; los hechos por
completo extraos o incoherentes del que motiva la confesin, permiten dividir sta; y, en cambio, los
hechos ntimamente relacionados con el mismo hecho, nos llevan a verificar la indivisibilidad de la
confesin, por regla general, mxime cuando el nuevo hecho destruye el efecto del anteriormente
confesado. Por lo dems, los jueces de la instancia o sentenciadores son soberanos para establecer si los
hechos comprendidos en la confesin son conexos o inconexos con el principal y aceptado; o se trata
de hechos diversos desligados entre s, sin que el Tribunal de Casacin pueda alterar estas
conclusiones26.
524.- La distincin entre la confesin divisible y la indivisible, en consecuencia, tiene mucho inters
por lo que ataa al peso de la prueba, y es as como -siguiendo el sistema, la historia y la propia
nomenclatura del Cdigo- el principio de la indivisibilidad slo se entiende y acepta, cuando la
confesin comprende hechos conexos o modificatorios, en caso de que el litigante que pretende
dividirla no acredite con otros medios de prueba la falsedad de las circunstancias que, segn el
declarante, modifican o alteran el hecho confesado. Porque de haber sido divisible la confesin, el
confesante habra estado obligado a probar los hechos complementarios que alegase y no aceptara su
contendor.

26

R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, 2 parte, pg. 38; Tomo XXXVIII, ao 1941, 2 parte, pgs. 235 y 560.

239

En efecto, cuando el confesante introduce en su confesin hechos diversos enteramente desligados

entre s, los nuevos hechos debern ser probados por su parte, supuesto que, segn se ha observado
varias veces, en tales oportunidades existen, en realidad, dos o ms confesiones distintas antes que
divisin de la confesin, y como al confesante se le haba exigido nicamente que expresara la verdad
sobre un hecho determinado, lo que hiciera, aunque crey tambin conveniente aseverar otro u otros
hechos independientes de aqul, nada ms natural y legtimo que no se varen las reglas del onus
probandi, y de conformidad, asimismo, con lo dispuesto por el artculo 1698 del Cdigo Civil, se le
imponga a l la obligacin de probar su extraa aseveracin27.
525.- La indivisibilidad de la confesin, por expresa disposicin de los artculos 1704 y 1705 del
Cdigo Civil y 39 del Cdigo de Comercio, se extiende a los asientos, registros y papeles domsticos, y
a las notas escritas o firmadas por el acreedor a continuacin, al margen o al dorso de los documentos
que siempre han estado en su poder, del propio modo que a la fe de los libros de comercio.
Asimismo, las reglas recin expuestas relativas a la indivisibilidad o divisibilidad de la confesin,
tienen aplicacin delante de las declaraciones formuladas por las partes en sus escritos y dems
actuaciones que son base del juicio, como quiera que el artculo 401 no ha hecho ninguna distincin al
respecto, comprendiendo a toda clase de confesin, y ya se ha demostrado la igualdad entre la
confesin a que se acaba de aludir y la realizada por medio de la absolucin de peticiones, en cuanto a
sus efectos, sin que pueda sostenerse fundadamente que el Cdigo, al reglamentar la Confesin en
juicio, en el prrafo 4 del Ttulo XI, Libro II, haya querido circunscribirse a la declaracin jurada y
provocada, pues un intento semejante estara desmentido por el propio contexto de ese prrafo, s nos
atenemos a los trminos de los artculos 400 y 402, aparte del artculo 398, que trata todava de la
confesin judicial, necesariamente tambin comprendida en el artculo 401 y, por lo tanto, aplicables
sus reglas a la confesin espontnea de las partes en sus escritos, en el supuesto de considerarla
confesin extrajudicial y no confesin de parte o confesin en juicio28.
Oportunidad para instar por la confesin en juicio. Irrevocabilidad de ella.- 526.- En este lugar
slo nos corresponde recalcar que el Cdigo, a semejanza de todas las legislaciones modernas e
inspirado en las propias Leyes de Partidas, obliga a los litigantes a absolver posiciones despus de
contestada la demanda, momento en que se produce la controversia judicial y nacen los hechos
controvertidos sobre los cuales necesita versar la confesin, sistema que no tiene otras excepciones que
las contempladas por los artculos 273 y 284.
Adems, este medio probatorio puede usarse hasta por dos veces en primera instancia y una vez en
segunda, aunque tambin se faculta para impetrarlo, por una vez ms, con relacin a los nuevos hechos
alegados durante el juicio, todo lo cual sin suspenderse el procedimiento de la causa. Esto no obstante,
es inadmisible despus de citadas las partes para sentencia, salvo que se le decrete por el tribunal como
medida para mejor resolver, conforme al artculo 159.
Cabe hacer notar que en los juicios de mnima cuanta, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 718,
la confesin judicial slo procede por una vez y debe exigirse en la audiencia de contestacin.

27
28

R. de D., Tomo IX, ao 1912, pg. 426; Tomo XV, ao 1918, pg. 113.
En sentido opuesto, R. de D., Tomo XXXI, ao 1934, pg. 11. Vase Nota XIX.

240

Supuesto que la segunda instancia se origina a partir de la dictacin de la sentencia definitiva de

primera instancia y por el hecho de la concesin del recurso de apelacin interpuesto en su contra, se ha
entendido que si por algn otro recurso anterior llegan los autos al tribunal de alzada, la confesin que
entonces presta alguno de los litigantes debe considerarse como exigida en la primera instancia29.
527.- En cualquiera de las ocasiones ordinarias en que se autoriza la confesin, la parte que la ha
exigido no est impedida de repetir las posiciones, porque la ley nada dice que la confesin haya de
recaer cada vez sobre hechos diversos, antes por el contrario, el propio texto del inciso final del artculo
385 permite suponer que ella puede recaer sobre unos mismos hechos en dichas ocasiones.
Respecto a la no suspensin del procedimiento con motivo de la diligencia probatoria en cuestin, la
ley ha pretendido con ello el evitar que las partes abusen de la franquicia que les otorga el exigirla en
cualquier estado del juicio y traten as de obstaculizar y demorar la citacin para sentencia y el fallo
mismo de la causa, precaucin que es concordante con la prevista por el artculo 431. Por lo dems, no
es posible que las partes olviden que, por norma general, las diligencias de prueba han de practicarse
dentro del trmino probatorio. En estos sentidos, la nica excepcin a la regla particular a que hacemos
mencin es la contemplada expresamente por el inciso 2 del artculo 394. De todas maneras, si la
confesin no alcanz a provocarse oportunamente en primera instancia, le quedar al litigante el
derecho de hacerlo en segunda; y la falta de devolucin tambin oportuna del exhorto que contenga la
confesin del contendor -circunstancia que no impide la dictacin de la sentencia definitiva de primera
instancia- no importar un perjuicio irreparable, atendida la prevencin hecha por el artculo 207.
Por ltimo, cuando se solicita esta diligencia probatoria, siempre convendr decretara sin perjuicio
del estado de la causa, como lo indica la ley, con el fin de evitar reclamaciones ulteriores a la
dictacin de la sentencia definitiva en una u otra instancia, fallos que as no adolecern de nulidad, si
por cualquiera causa atendible se omitiera la absolucin de posiciones, como quiera que sta no
constituye tampoco un trmite o diligencia esencial30.
528.- Una de las caractersticas comunes a toda clase de confesin es su irrevocabilidad, que por igual
consagran el artculo 1713 inciso 2 del Cdigo Civil y el 402 inciso 1 del presente Cdigo. Ello
significa que la confesin, una vez prestada inequvoca y legalmente, no puede ser retractada o
revocada por el confesante, a menos que lo haya sido por un error de hecho, lo cual se justifica de
sobra por las razones que dejamos expuestas al tratar del elemento intencional de este medio
probatorio.
Ante todo, es fcil comprender que tal revocacin slo se autorice por error de hecho y no de derecho,
no tanto porque la ley se presume conocida de todos, cuanto porque la confesin comprende la
existencia de hechos escuetos, sin atencin a las consecuencias jurdicas de los mismos.
La irrevocabilidad de la confesin, por otra parte, no se considera subordinada a la circunstancia de
haber sido aceptada o no por el contendor, puesto que en ambas hiptesis ella hace plena fe en contra
del confesante, de modo que ste no puede revocar libremente sus declaraciones, a pretexto de su falta
de aceptacin, sino que siempre ser preciso hacerlo por los motivos y bajo las condiciones
establecidas por la ley.
29
30

Gac. 1909, Tomo I, pg. 185.

R. de D., Tomo XI, ao 1914, pg. 421; Tomo XV, ao 1918, pg. 257; Tomo XVII, ao 1920, pg. 337.

241

529.- Los ejemplos que siguen ayudarn a explicar mejor y distinguir la confesin revocable y la
irrevocable; as, respecto de la primera: una sucesin testamentaria demanda a un seor y, luego, lo
hace confesar que qued adeudndole al causante de aqulla una determinada suma de dinero; pero, un
tiempo despus, el demandado toma conocimiento de un codicilo otorgado por el mismo causante en
que el testador le condona la deuda. Aqu el error de hecho es manifiesto y, por consiguiente, la
confesin puede revocarse, fuera de pretender y obtener la reserva de las acciones a cuyo ejercicio se
vea actualmente constreido el confesante31.
En cuanto a la segunda, ejemplo que es clsico: se confiesa una deuda proveniente de una obligacin
que estaba entonces prescrita. En este caso no hay error de hecho, puesto que la deuda era cierta y
subsista, en concepto del confesante; lo que hubo, en realidad, de parte de ste, fue un error de
derecho, esto es, el ignorar que por el transcurso del tiempo su obligacin se haba extinguido y que
esta circunstancia poda ser alegada por l en el acto de la confesin y que de lo contrario se entenda
renunciado este beneficio32.
530.- La revocabilidad de la confesin por error u otro vicio cualquiera del consentimiento, segn lo ya
explicado sobre el particular, es materia de un incidente del juicio, el cual deber ser recibido a prueba,
y dado que el trmino probatorio de la causa haya expirado, se abrir para ello un trmino especial,
siempre que el tribunal lo estime necesario y, sobre todo, cuando el confesante ofrezca acreditar la
circunstancia de adolecer su confesin de alguno de los vicios invocados por l como justificativos de
la revocacin de sus declaraciones.
Tramitada la incidencia, ms prudente ser reservar su fallo para sentencia definitiva, como cualquier
otro incidente relativo a la absolucin de posiciones, debiendo advertirse que estos fallos no perdern
su carcter incidental por el hecho de formar parte de aquella sentencia.
Lo dicho tiene tambin aplicacin en presencia de hechos confesados que no sean personales del
confesante33.
Tenemos, pues, que estos casos son los nicos en que la confesin puede ser desvirtuada por otros
medios probatorios, incluso la prueba de testigos; en los dems la confesin judicial produce plena
prueba, en conformidad al artculo 399, es decir, en aquellos en que ella haba sido prestada libre y
conscientemente.
Aquello supuesto, prestada una confesin sin que se ofrezca acreditar y se acredite que lo fue por error,
la prueba que rinda el confesante que la contradiga, carecer absolutamente de valor y deber ser
rechazada por el tribunal en su sentencia; y la decisin de este punto, lo mismo que la del primordial en
que establece que la confesin ha sido o no resultado de un error o vicio del consentimiento, escapan al
control del Tribunal de Casacin34.

31

En concordancia, vanse arts. 1129 y 2295 del Cdigo Civil.

Arts. 1452, 1470 N 2, 2493 y 2494 del Cdigo Civil.
33
Art. 402, incisos 2 y 3; R. de D., Tomo XXXIII, ao 1936, pg. 192.
34
R. de D., Tomo II, ao 1905, pg. 145; Tomo XXI, ao 1924, pg. 766. Vase tambin el art. 483 del C. de Proc. Penal.
32

242

Valor probatorio de la confesin.- 531.- Puesto que la confesin en juicio constituye segn la ley como se ha visto- plena prueba contra el confesante, y, por ende, releva de toda prueba al contendor
con relacin al hecho confesado, es inconcuso que ninguna otra producida por el mismo confesante
lograr desvirtuarla. Lo cual se comprende con slo recordar que la confesin ha sido la prueba por
excelencia, la ms fuerte y decisiva de todas, como fuera reconocido por las legislaciones antiguas y
modernas, en que hubo de inspirarse, primero, nuestro Cdigo Civil y, despus, el de Procedimiento
Civil. Es por esto que uno de los ms conocidos comentaristas nacionales, don Jos Bernardo Lira,
pudo afirmar que la confesin, aunque no dispensa al tribunal de su obligacin de dictar sentencia como se autorizaba antao- pone al juez precisamente en la necesidad de juzgar conforme a ella; y
que, por lo tanto, hace inadmisibles todas las probanzas que acerca de la misma quisieran las partes
rendir.
De ah, tambin, que la jurisprudencia de nuestros tribunales no haya vacilado en establecer hasta que
la confesin judicial prima sobre lo expuesto por el confesante en escritura pblica anterior. As
tambin, por ejemplo, si en un juicio de divorcio por malos tratos del marido, la mujer, como
demandante, confiesa que estos malos tratamientos se produjeron ms de un ao a la fecha de la
presentacin de su demanda, la prueba testimonial por ella rendida que atestiguaba lo contrario,
quedar entonces sin valor alguno, de acuerdo con la regla establecida en el inciso 1 del artculo 402
del Cdigo35.
En estos sentidos, pues, la nica excepcin a estos principios consiste en la confesin prestada por error
de hecho, en cuyo caso se autoriza la prueba de testigos, y, como resultado, se consagra el derecho a
desvirtuar la confesin as prestada por otros medios probatorios.
532.- A pesar de la claridad y evidencia de las conclusiones anteriores, ha habido algunos fallos que
han establecido la doctrina -equivocada por cierto- de que, frente a la contradiccin existente entre la
confesin del litigante con la prueba testimonial y otra rendida por l en la causa, el tribunal est
facultado para dar mayor valor a cualquiera de estas ltimas pruebas que a la primera, ya que con ello
no se hace ms que asilarse en el artculo 428, concerniente al examen comparativo de las pruebas36.
Una doctrina semejante atenta contra los precedentes histricos del artculo 399 (389) y el terminante
precepto del artculo 402 del Cdigo sobre la materia. Por lo dems, el citado artculo 428 permite al
tribunal que prefiera la prueba ms conforme a la verdad, entre dos o ms pruebas contradictorias, y
a falta de ley que resuelva el conflicto, de suerte que dicha doctrina peca igualmente de consistencia
en este caso, mejor an, de aplicacin, toda vez que se opondra a este precepto el texto mismo del
artculo 402.
Justo es admitir, sin embargo, que la verdadera doctrina, o sea, la contraria a la que dejamos criticada
en el prrafo anterior, no reza con la confesin sobre hechos no personales del confesante, la cual
carece del mrito de prueba plena -como en seguida se ver- y ello en virtud, todava, de lo claramente
preceptuado por el inciso 1 del precitado artculo 402 del Cdigo37.

35

R. de D., Tomo XXXVI, ao 1939, pg. 361.

R. de D., Tomo XXV, ao 1928, pg. 512.
37
Vase Libro de S. Lazo, Orgenes art. 389; pg. 358. Adems, el interesante estudio de don Ral Varela V. en que critica
el fallo antes citado, contenido en la misma Revista, Tomo XXVI, ao 1929, 1 parte, pg. 60, que se ha tenido a la vista
para extractar el nuestro.
36

243

533.- La confesin judicial, de acuerdo con lo establecido por el artculo 1713 del Cdigo Civil, y la
categrica referencia a este precepto establecida en el inciso 1 del artculo 399, produce plena prueba
en contra de la parte que la formula por s, o por medio de mandatario facultado para ello, o por su
representante legal, siempre que ella verse sobre un hecho personal de la misma parte. Y se comprende
que as sea, por mltiples y variadas razones: a) la facultad intrnseca o inherente a todo individuo de
disponer libremente de lo que le pertenece, no siendo contra ley ni derecho ajeno; b) el propio designio
de los individuos los mueve a procurarse siempre una ventaja y huir de todo perjuicio y dificultad, de
suerte que si confiesan algo contrario a sus intereses, necesario es admitir que lo han hecho por un
imperativo ms fuerte que su conciencia, cual es el amor a la verdad; c) la asercin que un individuo
hace de un hecho en que l ha intervenido personalmente o que ha logrado verificar bajo la accin de
sus sentidos, no puede compararse en evidencia y eficacia a ningn otro testimonio; etc. De aqu que
los tribunales hayan hecho prevalecer -segn lo apuntado en las pginas precedentes- la confesin de
parte sobre cualquier otro medio probatorio, aun cuando ste constituya tambin prueba plena38.
534.- No sucede lo propio con los hechos confesados que no son personales del confesante, es decir,
ajenos, pues si bien esta confesin tambin es prueba en contra suya, no tiene el carcter de prueba
plena como en aquella situacin, con arreglo a lo prevenido en el inciso 2 del citado artculo 399.
Resulta de esto que cuando los hechos sobre que versara la confesin no fueron personales del
confesante o de su representante, su mrito probatorio ser apreciado frente a los dems medios de
prueba producidos en la causa, sin concederle preferencia sobre ninguno de ellos, aunque no podr ser
desestimada sino cuando obren otras pruebas ms conformes con la verdad, en concepto del juez.
535.- En cambio, no hay diferencia alguna entre el mrito de la confesin expresa -voluntaria o
provocada, y cualquiera que sea la naturaleza de los hechos confesados- y el de la tcita o presunta, de
que trata el artculo 394: el silencio del litigante es por dems elocuente -equivale a no poder negar la
verdad- y es as que no se permite considerar menos fidedigna su confesin en tal circunstancia, aparte
de que ninguna limitacin se hubiera justificado ni compadecido en presencia de la institucin procesal
de las rebeldas39.
536. El valor de prueba completa que se asigna a la confesin de parte se refiere a la producida en el
juicio mismo en que se hace valer; pero igual mrito puede alcanzar la confesin extrajudicial, mejor
dicho, la remota, separada del litigio pendiente, siempre que lo haya sido en otro juicio diverso seguido
entre las mismas partes que actualmente litigan y dado que existan motivos poderosos para
estimarlo as, en concepto del tribunal; mucho ms, por supuesto, si ella estuviera corroborada por
otros antecedentes de la causa vigente.
Segn el mismo artculo 398 -que ya dejamos comentado en lneas generales- la confesin extrajudicial
puede ser por escrito o verbal -esta ltima, con el mrito probatorio limitado a los casos en que sea
admisible la prueba de testigos- y en cualquiera de estos aspectos, fuerza es distinguir la prestada ante
la parte misma de la prestada ante terceros: en el primer evento, al igual que la otorgada ante el juez
incompetente, se estimar siempre como presuncin grave para acreditar los hechos confesados; y en
el segundo, apenas si constituye base de presuncin judicial, distincin que es absolutamente lgica y
se impone por la contraria disposicin en que se halla el presunto confesante en una y otra de tales
38

R. de D., Tomo XIII, ao 1916, pg. 423; Tomo XLIV, ao 1947, pg. 234.
Arts. 78 y ss. Libro de S. Lazo, Orgenes arts. 389 y 390, pgs. 359 y 360. R. de D., Tomo XXXIV, ao 1937, pg. 81.
Vense en concordancia el art. 283 C. C.

39

244

ocasiones. Cierta semejanza existe en esto con el testimonio de odas: es mayor el que se hace derivar
del dicho de las partes que del de los terceros, por obvias y parecidas razones40.
537.- Rstanos por tocar un punto asaz discutible y de continua aplicacin en la prctica cual es el que
dice relacin con la confesin prestada en los juicios de nulidad de matrimonio, punto que ha sido
resuelto de diverso modo, en cuanto a la procedencia de este medio probatorio, aunque en sentido
negativo ltimamente por algunos fallos de casacin, en que hubo votos disidentes, opinin esta a que
nosotros concedemos mayor aprobacin y que mejor nos convence.
En sntesis, la limitacin del valor probatorio de la confesin en los juicios de nulidad de matrimonio
puede contar y cuenta con poderosas razones de equidad y moralidad, adems de una interpretacin
jurdica por analoga; pero, a nuestro entender, la doctrina aparece abiertamente reida con el tenor
literal y categrico del artculo 1713 del Cdigo Civil y, por ende, con las reglas de hermenutica legal,
al mismo tiempo que menos alcanza una justificacin en el Cdigo de Procedimiento, especialmente el
artculo 399, tambin imposible de impugnar en su texto claro y expreso41.
De la inspeccin personal del tribunal.- 538.- Este medio probatorio es otro de los enumerados por el
artculo 1698 del Cdigo Civil y cuya reglamentacin deja por entero entregada al Cdigo de
Procedimiento Civil el artculo 1714 de aquel mismo, cuerpo de leyes. A diferencia de las dems, en la
produccin de esta probanza interviene en forma directa y principalsima el juez; pero su campo de
accin es muy limitado, porque fuera de los casos expresamente sealados por la ley -que son pocosla inspeccin personal del tribunal slo se decretar cuando ste la estime necesaria. En
consecuencia, no hay obligacin alguna de practicar esta diligencia, aunque haya acuerdo de las partes,
si el tribunal no lo juzga conveniente, salvo que un precepto legal expreso disponga su realizacin,
como son, verbigracia, los casos relativos al interdicto de obra ruinosa, a los interdictos especiales de
que tratan los artculos 936 y 937 del Cdigo Civil y a las acciones concedidas por los artculos 939,
944 y 942 de este mismo Cdigo, contemplados por los artculos 571, 577 y 579 del Cdigo de
Procedimiento Civil42.
539.- En aquellos juicios de carcter sumario, en realidad de verdad, no se oye al demandado sino en la
inspeccin personal que se practica y es citado especialmente, la nica oportunidad que tiene para
defenderse y oponer excepciones, por lo que el tribunal debe limitarse al fallo de las excepciones
entonces deducidas, sin ms trmites, salvedad hecha de la excepcin opuesta por esa parte, a que se
refiere el artculo 578 de este Cdigo43.
Seguidamente, admitida su necesidad por los tribunales, la inspeccin personal no requiere para ser
decretada y cumplida que haya trmino probatorio en la causa, o que lo sea durante su vigencia -como
pasa con la prueba de testigos- toda vez que la ley no ha impuesto una exigencia semejante, de manera
que ella podr practicarse en todo tiempo, antes de la citacin para sentencia, conforme a lo prevenido
por el artculo 433.

40

Gac. 1913, Tomo VIII, pgs. 3102; R. de D., Tomo XXXVII, ao 1940, 2 parte, pg. 137.
R. de D., Tomo XLIV, ao 1947, pg. 141; Tomo XLVII, ao 1950, pg. 546.
42
Ms ejemplos: 456, 461 C. C.; 43, C. de C.; y 353 C. P. C.
43
R. de D., Tomo XXV, ao 1928, 2 parte, pg. 42; Tomo XXXVII, ao 1940, 2 parte, pg. 64.
41

245

540.- A las anteriores se agrega otra particularidad: La inspeccin podr verificarse aun fuera del
territorio sealado a la jurisdiccin del tribunal, o sea, que tenemos aqu una excepcin al principio
fundamental consagrado por el artculo 6 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en cuanto los
tribunales slo podrn ejercer su potestad en los negocios y dentro del territorio que la ley les hubiere
respectivamente asignado. Con todo, si por la distancia del lugar en que haya de verificarse la
diligencia, lo dispendioso de ella, u otra dificultad grave, no se considerara adecuado el hacer uso de
esa franquicia, el tribunal siempre conservar el derecho de encomendar la inspeccin al del territorio
en que corresponda llevarse a efecto, a menos que las partes insistan en su realizacin por el tribunal de
la causa44.
541.- Prcticamente, segn las circunstancias y posibilidades, la inspeccin personal del tribunal puede
cumplirse de dos maneras: ordenndose la presentacin o exhibicin de la cosa materia de la diligencia
ante el propio tribunal, en el local donde ejerce sus funciones, o bien, trasladndose este mismo al lugar
donde la cosa u objeto se encuentre actualmente. En igual forma se proceder cuando la diligencia se
decrete como medida para mejor resolver, o se solicite como medida prejudicial, conforme a los
artculos 159 N 3 y 273 N.os 2, 3 y 4, respectivamente.
Ahora, en lo esencial, la diligencia se reduce a la verificacin de hechos materiales por el juez en
persona, de aquellos susceptibles de ser percibidos por sus sentidos, principalmente, la vista, y de aqu
que se le conozca tambin con el nombre de inspeccin o vista ocular del tribunal. Este
reconocimiento judicial propende a que el juez examine por s mismo algn lugar o la propia cosa
litigiosa, y en su desarrollo, aparte de las propias observaciones de aquel carcter efectuadas por el
juez, podrn consentirse las averiguaciones en el terreno de hechos secundarios o circunstancias que
escapen a sus percepciones y ayuden a establecer la efectividad de los hechos; pero de ningn modo
resultarn admisibles las apreciaciones o deducciones a que el juez intente arribar en el mismo acto actividad reservada para la sentencia definitiva- ni mucho menos las que los interesados quisieran
tambin acomodar por su parte.
542.- Una vez reconocida la necesidad o procedencia de la inspeccin personal, este medio probatorio
est sometido por la ley a los siguientes requisitos previos: a) junto con decretar la diligencia, el
tribunal designar da y hora para practicarla, con la debida anticipacin a fin de que puedan concurrir
las partes con sus abogados, y claro est que tal resolucin deber notificarse personalmente o por
cdula, con arreglo a lo dispuesto en los artculos 47 inciso 2 y 48; b) las partes estn facultadas para
solicitar -pero tambin, con la anticipacin conveniente- que en el acto del reconocimiento se oigan
informes de peritos, sea que la diligencia la hayan impetrado ellas mismas, sea que provenga de una
medida decretada de oficio por el juez, y ste acceder a ello si lo creyere igualmente necesario para el
xito de la inspeccin, en cuyo caso afirmativo la designacin de los peritos se har en conformidad a
las reglas pertinentes del Cdigo. Naturalmente, la designacin de estos peritos tendr lugar siempre
que para la ms cabal y acertada comprobacin de los hechos se requieran conocimientos tcnicos o
especiales de que carezca el tribunal; c) Se llevar a efecto la inspeccin con la concurrencia de las
partes y peritos que asistan, o slo por el tribunal en ausencia de aqullas. Si el tribunal es colegiado,
podr comisionar para que practique la inspeccin a uno o ms de sus miembros. Aunque superfluo,
tal vez, aclararemos que el tribunal nunca actuar solo, sino asistido por el secretario respectivo, que es
el funcionario llamado a dar fe de la diligencia, segn lo preceptuado por el artculo 61. As se dej
establecido, por lo dems, en la historia de la ley; d) La parte que haya solicitado la inspeccin
44

Arts. 71 del Cdigo y 6, inc. 2 C. O. T.

246

depositar, antes de proceder a ella, en manos del secretario del tribunal, la suma que ste estime
necesaria para costear los gastos que se causen. Cuando la inspeccin sea decretada de oficio u
ordenada por la ley, el depsito se har por mitad entre demandantes y demandados, y no a prorrata
por todos los interesados, como deca el Proyecto, por ser aquello ms equitativo y justo45.
La materia relacionada con los gastos, a que se acaba de hacer alusin, debe entenderse sin perjuicio de
lo dispuesto en el ttulo IV, Libro I del Cdigo; y, por otra parte, no creemos que ella haya podido dar
margen a dificultades entre los interesados y el secretario; pero si tal ocurriere, ser el tribunal a quien
corresponder salvarlas, segn su mejor parecer. En todo caso, si el solicitante de la diligencia, o las
partes, cuando se decrete de oficio, no se allanan al pago de los gastos en cuestin, el tribunal los
requerir al efecto; y, si dentro de un plazo prudencial, no cumplieran todava con su obligacin, podr
tenrseles por desistidos de su peticin, o fallarse la causa sin mayor insistencia, decretados que hayan
sido tambin estos apercibimientos.
543.- Nada dispone nuestro Cdigo -como lo hace el espaol- acerca de la concurrencia de testigos a la
diligencia de reconocimiento judicial, cuando tal cosa puede esclarecer la cuestin, a juicio del tribunal,
y la diligencia haya sido pedida tambin oportunamente por las partes interesadas. Creemos, sin
embargo, que esta facultad de las partes es atendible, porque no se opone a ningn texto legal expreso
y, antes por el contrario, se aviene con la autorizacin de que est revestido el tribunal, en arreglo a la
parte final del inciso 2 del artculo 365, de exigir que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen
las aseveraciones hechas. Aun sin necesidad de la ratificacin de sus declaraciones en el terreno, los
testigos podrn ser citados a prestarlas inicial y nicamente en el acto mismo de la inspeccin judicial,
si se demostrara la ventaja de este procedimiento, siempre que los testigos estuvieren presentados como
tales en la oportunidad legal y ambas diligencias se llevaran a cabo durante la vigencia del trmino
probatorio.
544.- De esta diligencia probatoria deber dejarse testimonio en el proceso en la forma dispuesta para
toda actuacin judicial por el artculo 61, a cuyo efecto se levantar un acta, que consignar las
circunstancias o hechos materiales que el tribunal observe, o que las partes consideren pertinentes que
se incluyan en la exposicin con la venia del mismo tribunal. Por consiguiente, vuelve aqu la ley a
esclarecer el objetivo de la inspeccin judicial, el cual no es otro que proceder a un reconocimiento de
los simples hechos y circunstancias materiales que comprenda el asunto controvertido, y es por esto
que en el acta respectiva slo se asentar lo que el tribunal acierte a ver o comprobar personalmente,
omitindose entonces todo juicio o apreciacin que pueda derivarse de su observacin.
Es indudable que dicha acta contendr tambin en su caso el informe o las explicaciones de los peritos
asistentes, o en su defecto, como es lo usual, el tribunal dispondr que presenten por separado tales
informes o explicaciones, los cuales se agregarn posteriormente a los autos, con citacin de las partes.
Segn la misma ley, en ningn caso las observaciones consignadas por el tribunal en aquella acta se
reputarn como una opinin anticipada suya sobre los puntos que se debaten, es decir, no importarn
una causal de recusacin en su contra, atendidas la propia naturaleza de la diligencia y la obligacin
legal de asentarla en el proceso en los trminos ya enunciados46.

45
46

Arts. 403 al 406, inclusive. Vase Libro S. Lazo, Orgenes art. 408, pg. 369.
Art. 407.

247

545.- El acta en referencia, al ser posible, se levanta en el propio lugar de la inspeccin, y en esta
oportunidad y en tal forma se pondr en conocimiento de las partes, quienes la firmarn, si quisieren y
pudieren hacerlo; en su defecto, el secretario tomar simple nota de las observaciones hechas durante la
diligencia y, luego, se confeccionar el acta del modo conveniente. En este ltimo caso, por cierto, en
el momento de ser agregada al expediente, el tribunal dispondr que esto se haga con citacin de las
partes, a fin de no coartar a stas su derecho de objetar el acta o pedir que se consignen en ella otros
hechos o circunstancias pertinentes.
Tal vez no fuera necesaria la citacin, con motivo de dicha agregacin del acta, si la diligencia ya
hubiere sido decretada en esta forma, sino que bastara con el solo conocimiento de las partes, ya que
entonces no se tratara de un trmite esencial, habida consideracin a los artculos 795 y 800; pero
convendr proceder como lo insinuamos, porque algunos de nuestros tribunales estimaron
indispensable siempre la citacin, acaso por considerar que el acta, en cierto modo independiente de la
diligencia misma, es un instrumento pblico que, como tal, corresponde agregarlo a los autos con
citacin, aunque no sea de los presentados por las partes. Es entendido, en todo caso, que los errores u
omisiones del acta no podrn ser objeto de oposicin o reclamo sino dentro del plazo de la citacin.
Valor probatorio de la inspeccin personal del tribunal.- 546.- La inspeccin personal constituye
prueba plena en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta
como resultado de su propia observacin. Adems, o mejor que esto, por reunir los requisitos
establecidos por la ley, el acta en cuestin es un instrumento pblico, que hace entera fe de los hechos
realizados ante el juez y el secretario, de manera que su contenido se reputa verdadero mientras no
logre ser impugnado de falsedad o nulidad.
En realidad, la inspeccin personal del juez puede ser, a veces, un medio probatorio decisivo en
aquellos juicios en que la controversia se reduce a un solo punto de hecho; pero, por lo general, es un
procedimiento encaminado a ilustrar a los jueces en el aspecto material del litigio y a procurar su
convencimiento acerca de la verdad de este mismo.
De ninguna suerte, pues, constituirn tambin prueba las declaraciones u opiniones que en el acta
hayan podido sacarse de aquellos hechos o circunstancias, como tampoco estos mismos hechos o
circunstancias cuando tengan carcter cientfico, sin perjuicio del valor que a ellos pueda
corresponderles al ser emitidos por los peritos, en conformidad a las reglas legales pertinentes. Por lo
dems, los errores, deficiencias y contradicciones con otros antecedentes de la causa en que el tribunal
pueda incurrir en las conclusiones a que arribe como resultado de sus observaciones, debern
reclamarse por la va de la apelacin del fallo.
547.- El establecimiento de esos hechos y su apreciacin por los jueces sentenciadores es una facultad
privativa de ellos, que no puede ser revisada mediante el recurso de casacin en el fondo, si no se
comprueba una violacin del propio artculo 408 -en cuanto rige el valor probatorio de la diligencia de
que se trata- con influencia substancial en lo decisivo del fallo. Por otro lado, desde que la inspeccin
slo procede cuando el juez la estime necesaria, tambin es indudable que si ste se niega a decretar
esta diligencia, las partes no pueden fundarse en esta omisin para interponer el recurso de casacin en

248

la forma contra la respectiva sentencia, el cual sera procedente nicamente en los casos de excepcin
en que la ley ha exigido dicha diligencia como ritualidad de determinados juicios47.
En otras palabras, la doctrina ha dicho al respecto que tratndose de la prctica de diligencias que la
ley deja al arbitrio del Tribunal, como la inspeccin del Tribunal y la prueba pericial pedida en segunda
instancia, no puede sostenerse que su omisin puede servir de fundamento a un recurso de forma, ya
que les faltara el requisito de esenciales que exige la ley48.

47

Gac. 1914, Tomo II, pg. 345; R. de D., Tomo XXIX, ao 1932, pg. 62; Tomo XXXVI, ao 1939, 2 parte, pg. 411;
Gac. 1948, Primer Sem., pg. 5.
48
R. de D., Tomo XXXIV, ao 1937, pg. 425.

249

Captulo VIII
LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
(Continuacin)
El informe pericial.- Condicin de los peritos.- Inhabilidad de los mismos.Oportunidad y forma de nombramiento de los peritos.- Aceptacin y desempeo
del cargo de perito.- Honorarios de los peritos.- Valor probatorio del informe
pericial. Los presunciones y sus diversas clases.- Manera de reconocer las
presunciones de derecho y las legales.- Referencias particulares a estas
presunciones.- Las presunciones judiciales.- De las bases de presuncin.- Valor
probatorio de las presunciones y especialmente de las judiciales.- Las
presunciones del Art. 427 del Cdigo.

Del informe de peritos.- 548.- En el transcurso de nuestra obra, muchas veces nos hemos visto
obligados a hacer referencia a este medio probatorio, tambin llamado prueba pericial, bastante
indicado y socorrido en las lides del foro con ocasin de aquellos pleitos o gestiones judiciales dentro
de los cuales se ventilan hechos para cuya comprobacin o apreciacin jurdica se requiere cierta
preparacin tcnica o cientfica; en otras palabras -las de la ley- cuando se trata de puntos de hecho
para cuya apreciacin se necesiten conocimientos especiales de alguna ciencia o arte49.
La prueba pericial es obligatoria en todos aquellos casos en que la ley as lo disponga, ya sea que se
valga de estas expresiones (se oir informe de peritos) o de otras que indiquen la necesidad de consultar
opiniones periciales; en los dems, es facultativa para los jueces, atendida su naturaleza y finalidades,
que acabamos de sealar; pero como muy bien lo ha puntualizado un fallo de la Excma. Corte Suprema
-sacado de otro del ao 1912- el informe de peritos, en cuanto elemento probatorio, slo tiene lugar
cuando en el esclarecimiento y apreciacin de los hechos controvertidos no pueden los jueces tomar
por s mismos conocimiento personal, ya sea por la naturaleza de la materia discutida, o por la
necesidad de aplicar en su examen conocimientos tcnicos de que el juez carece50. En el fondo, esta
jurisprudencia tiene la importancia de sealar implcitamente como requisito esencial, que concurre a
hacer procedente este medio probatorio, el de que los hechos materia del pretendido dictamen pericial
revistan verdadera influencia en la decisin del pleito, por manera que es inaceptable la mala prctica
de decretarlo a tontas y a locas, vale decir, cuando resulta inoperante o intil y dispendioso, en
presencia de los dems elementos de prueba aportados al proceso. En atencin a estas circunstancias, el
informe de peritos, decretado como medida para mejor resolver por un tribunal de primera instancia, es
apelable, conforme al artculo 159.
549.- Adems, cuando la ley ordene que se resuelva un asunto en juicio prctico o previo informe de
peritos, se entendern cumplidas estas disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen pericial
en conformidad a las reglas de este prrafo, al procedimiento que corresponda usar, segn la naturaleza
de la accin deducida51.
49

Art. 411.
R. de D., Tomo XXXV, ao 1938, pg. 163.
51
Arts. 409 y 410, en relacin con arts. 200, 314, 501, 848, 855, 1335, 1943, 1997, 1998, 2002, 2006, 2012 C. C.; 133, 134,
208, 209, 443, 856, 857, 859, 867, 880, 966, 968, 1000, 1022, 1042, 1067, 1109, 1110, 1111, 1145, 1164, 1223; 1262, 1264,
50

250

La ley ha descartado de este modo toda creencia y posibilidad de que los peritos acten ahora como
jueces, pues la misin de ellos se reduce, precisamente, a auxiliar a estos ltimos en la apreciacin de
determinados hechos, nunca del derecho, por lo que faltan a su deber los primeros si avanzan en sus
informes alguna opinin sobre el fondo mismo del juicio, sobre todo, en el aspecto jurdico, en cuyo
caso pueden hasta incurrir en una causal de inhabilitacin, conforme al artculo 113 inciso 2. Por otra
parte, la misma ley no ha consultado tampoco, para ninguna clase de juicios, la entrega de los autos al
perito para el desempeo de su encargo y validez de su informe, quien se limitar a practicar las
diligencias que le hayan sido encomendadas con los medios y datos suministrados por el juez, a menos
que este tribunal considerara absolutamente indispensable para tal cometido, por la naturaleza misma
del informe, el facilitarle el propio expediente, con las precauciones debidas.
550.- Los peritos, en buenas cuentas, al intervenir en los juicios, sin embargo, participan del doble
carcter de rbitros y de testigos: con el primero, investidos en la antigua legislacin; pero, ahora, ms
bien imaginados con el segundo, en el entendido que el Cdigo ha hecho de sus dictmenes una prueba
especial, en nada coincidente con la testimonial, salvo que se equiparan a los testigos, en cuanto les
afectan las mismas causales de tacha que pueden oponerse a stos para declarar.
En todo caso, se tratara de testigos bastante calificados, pues los peritos no se limitan como aqullos a
deponer sobre hechos por el mero conocimiento sensible de los mismos, sino que tambin se valen del
fruto de su experiencia y sabidura particular para agregar a su testimonio el juicio o conclusiones
derivados del examen a que someten esos hechos en los aspectos discutidos por las partes, es decir,
coadyuvan a la labor judicial y por esta razn, sin duda, la ley ordena inhabilitarlos de la manera
determinada para los jueces.
551.- De all tambin que el perito, junto con reunir el requisito de ser hbil para declarar como testigo
en el juicio, debe contar con ttulo profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte
cuyo conocimiento se requiera est reglamentada por la ley y hay en el departamento dos o ms
personas tituladas que puedan desempear el cargo.
Sobre el particular, tales personas son las que sirven en actividades para cuyo ejercicio se requiera la
posesin de un ttulo profesional otorgado o reconocido por la Universidad de Chile, como son los
mdico cirujanos, ingenieros, arquitectos, abogados, dentistas, matronas, profesores de educacin
secundaria y superior y constructores civiles. Hay otras personas, sin embargo, que carecen de ttulo
profesional como el exhibido por aqullos, aunque ejercen actividades reconocidas por el Estado y que
suponen de su parte conocimientos especiales que les permiten actuar como peritos, tales como los
corredores, martilleros y, sobre todo, los contadores titulados e inscritos en el Registro Nacional de
Contadores, creado por la ley respectiva.
Aparte de todo esto, leyes especiales dictadas posteriormente han sealado a los peritos nuevos
requisitos para optar al desempeo de sus funciones, tal como el de aparecer incluidos en una lista
confeccionada al efecto, con la aprobacin de la respectiva Corte de Apelaciones; y a los jueces, la
prohibicin de repetir los nombramientos de aqullos con demasiada frecuencia52.
1266, 1268 C. de C.; 350, 404, 411, 438, 486, 537, 567, 571, 602, 645, 657, 739, 745, 761, 865, 895, 915 C. de P. C.; 119 C.
O. T.
52
Art. 413. Art. 40 del Estatuto Universitario y Ley N 5102, modificada por la Ley N 9583; Art. 544 N 7 C. O. T.

251

552.- Ms an: de las reflexiones anteriores, en orden a la condicin que asumen los peritos en el
juicio, se puede ya inferir la conclusin de que nicamente los dictmenes que ellos emitan, con arreglo
a las prescripciones establecidas en el prrafo 6 del Ttulo XI, Libro II -que estamos comentando en
este instante- habrn de estimarse con la calidad y el mrito de prueba pericial que les asigna la misma
ley, de suerte que los informes que expongan o proporcionen sin forma de peritajes carecern de dicho
mrito y el tribunal no tendr obligacin de considerarlos en su sentencia, sino como meros datos
ilustrativos, si quisiere.
Asimismo, tampoco ser licito convertir en informes periciales las declaraciones prestadas por los
peritos en el carcter de testigos; del propio modo que, a la inversa, no cabra rechazar la prueba
testimonial por la circunstancia de que los testigos hubieran depuesto sobre hechos aparentes u
ordinarios, de aquellos para cuya apreciacin no se requieren, precisamente, conocimientos tcnicos
especiales53.
553.- Prosiguiendo en estas disquisiciones, insistiremos en que el perito es un verdadero auxiliar del
juez -hay quienes lo consideran un delegado suyo- que de un modo ocasional entra a asistirlo
tcnicamente en los casos particulares en que esta cooperacin le es reclamada por el mismo juez para
el mejor y ms expedito esclarecimiento de la verdad.
En virtud de esta disposicin tan sui generis, no cabe imaginar que sea un tercero completamente
extrao a los resultados del juicio, como lo son los testigos, porque le incumbe, a lo menos, el inters
de defender su dictamen y conclusiones de la objecin o el ataque que puedan intentar las partes; pero,
antes que esto, le corresponde actuar directamente en el juicio para dar fiel cumplimiento a sus
funciones, a todo lo cual se aade su derecho a cobrar honorarios por el trabajo as realizado. De
consiguiente, en tales pormenores y para dichos efectos el perito asume asimismo la calidad de parte,
como claramente lo da a entender el artculo 424, en relacin con el artculo 82, cuestin que ya
tendremos oportunidad de demostrarla ms a fondo54.
554.- Conforme a las alusiones anteriores, la ley prohibe que sean peritos, salvo acuerdo expreso de las
partes, 1 los que sean inhbiles para declarar como testigos en el juicio, esto es, las personas
comprendidas en los artculos 357 y 358; y 2 los que no tengan ttulo profesional expedido por
autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo conocimiento se requiere est reglamentada por la ley y
hay en el departamento dos o ms personas tituladas que puedan desempear el cargo. En los
departamentos, pues, en que falten estas personas, el tribunal salvar el inconveniente nombrando una
titulada que ejerza sus actividades en cualquier otro lugar de la Repblica y que se halle en condiciones
de desempear oportunamente el cargo, o bien, haciendo recaer el cargo en alguna de su confianza que
estime sencillamente idnea para el objeto, entre las residentes en su departamento. Este mismo
temperamento habr de adoptarse si la ciencia o arte de que se trata no estuviere reglamentada por la
ley, como seran las actividades propias de joyeros, anticuarios, pintores, etc.
A este ltimo respecto, en concordancia con el N 2 del artculo 413, la Ley de Instruccin Pblica, de
9 de enero de 1879, ya haba previsto el mismo obstculo y dispuesto que cuando los cargos temporales
o transitorios de igual naturaleza, (los de las personas con ttulos profesionales) conferidos por la
53
54

R. de D., Tomo XXXVI, ao 1939, 2 parte, pg. 286.

R. de D., Tomo XL, ao 1943, 2 parte, pg. 432.

252

autoridad judicial o administrativa hayan de ejercerse en poblaciones donde no existan profesores con
ttulo que puedan desempearlas, podrn conferirse a personas que puedan ser consideradas como
capaces de servirlos, aunque no tengan ttulo55.
555.- Resulta, entonces, que para contrarrestar las susodichas inhabilidades legales a que estn afectos
los peritos, no hay otro arbitrio que el acuerdo expreso de las partes, es decir, stas se hallan facultadas
para designar como peritos a cualquiera de las personas a quienes la ley veda el desempeo de estos
cargos. Por lo tanto, no bastar el acuerdo tcito de las mismas partes para salvar el impedimento; sin
embargo, como ocurre con todas las infracciones de orden procesal o defectos de procedimiento, si
llegara a presentarse alguna en tal sentido, sera forzoso el reclamar de ella oportunamente, antes que el
perito diere comienzo a sus funciones. En todo caso, la reclamacin no tendr asidero posible cuando el
perito hubiese ya emitido su dictamen, siempre que al reclamante, por supuesto, se le haya notificado la
designacin del perito, o aqul hubiese hecho cualquiera gestin que suponga este conocimiento.
En cuanto a los efectos del nombramiento de peritos decretado de oficio por el juez; los veremos en
prrafo aparte.
Oportunidad y forma de nombramiento de los peritos.- 556.- Dispone el Cdigo que el
reconocimiento de peritos (mejor hubiera sido el decir por peritos) podr decretarse en cualquier
estado del juicio, ya sea de oficio o a solicitud de parte. Lo primero significa varias cosas, que
precisan ciertas aclaraciones: a) el informe pericial puede practicarse durante toda la secuela de la
causa; pero ser inadmisible que se le pretenda una vez citadas las partes para sentencia, salvo cuando
es decretado por el tribunal como medida para mejor resolver; b) cuanto acaba de expresarse en la letra
anterior tiene aplicacin tanto en primera como en segunda instancia; c) para instar al nombramiento de
peritos no se requiere que haya trmino probatorio en la causa, desde que la prueba de testigos es la
nica que slo podr practicarse dentro del referido trmino.; d) el informe de peritos aun puede
derivarse, como se sabe, de una medida prejudicial; e) no procede suspender el procedimiento con el
objeto de llevar a cabo una diligencia pericial, en ninguna etapa del juicio, ya que no existe disposicin
legal alguna que autorice al tribunal para ello; y f) es inadmisible dicha diligencia en la tramitacin del
recurso de casacin en el fondo, y tratndose del de casacin en la forma slo es admisible cuando la
causa alegada necesite de prueba56.
557.- Con todo eso, es conveniente reiterar que el nombramiento de peritos, a menos que lo exija la ley,
importa una atribucin del tribunal, por entero entregada a su discrecin y buen criterio, de cuyo
manejo pueden las partes reclamar, reclamacin esta que se tramitar en forma incidental y por ramo
separado, conforme a lo prevenido por el artculo 424. En los casos de insubsistencia de este medio
probatorio o de falta de verdadera necesidad, no es indiferente para las partes que se le haga lugar,
porque no solamente entorpecera el normal desarrollo del juicio, sino que, tambin, les hara incurrir
en gastos intiles. Al contrario, si se denegara la diligencia injustificadamente y no pudiera remediarse
a tiempo este rechazo mediante el recurso de apelacin correspondiente, lo sera por el de apelacin de
la sentencia definitiva que se hubiese ya dictado, en cuyo caso la parte interesada podr solicitar del
tribunal de alzada el ejercicio de las facultades contempladas por el artculo 207 para eventualidades
semejantes. Sin embargo, la omisin de esta diligencia por los tribunales de la instancia, cuando ella
fuere de carcter potestativo, no autorizar el recurso de casacin en la forma sino en consideracin a
55
56

En concordancia, vanse arts. 720 del Cdigo y 221, 222 del de P. P.

Arts. 159 N 4, 281, 340 inc 1, 412, 431, 433, 799 y 807.

253

que dicha falta podra producir indefensin, con arreglo a lo dispuesto por los artculos 795 N 3 y
800 N 7. De manera, pues, que sin necesidad de estudiar si con ello se ha producido o no la
indefensin, por no haberse decretado la diligencia del informe de peritos solicitado en segunda
instancia como simple medida para mejor resolver, es inaceptable la causal que se funda en la omisin
de dicha diligencia, cuestin que slo puede dar margen a un examen cuando en la segunda instancia
proceda el trmite de recibir la causa a prueba57. Aun decretado el informe de peritos, podr
prescindirse de l, en todo caso, si las partes nada hicieren con el fin de cumplir la diligencia, y en
consecuencia, la sentencia definitiva tampoco adolecer de nulidad, toda vez que su prctica se concede
sin suspender por ello el procedimiento de la causa.
558.- La forma ordinaria de proceder al nombramiento de peritos es la determinada por el artculo 414:
el tribunal citar a las partes a una audiencia, que tendr lugar con slo las que asistan y en la cual se
fijar primeramente por acuerdo de las partes, o en su defecto por el tribunal, el nmero de peritos que
deban nombrarse, la calidad, aptitudes o ttulos que deban tener y el punto o puntos materia del
informe. Es obvio que dicha citacin se har por notificacin personal o por cdula a las partes, al
igual que la diligencia de inspeccin ocular del tribunal y en virtud de las mismas razones dadas
entonces, y que la respectiva resolucin del tribunal equivale al cumplimento del trmite
correspondiente a la citacin para alguna diligencia de prueba, a que tambin se refieren los
expresados artculos 795 y 800, en sus nmeros 5, y 7.
Se ha discutido si este procedimiento se aplica asimismo en el caso de ordenarse de oficio la diligencia
por los tribunales, para mejor resolver, o si stos estn facultados para proceder de inmediato y por s
mismos a designar el perito o peritos en tal circunstancia, bastando al efecto, nicamente, con poner
esta designacin en conocimiento de las partes; pero, a nuestro entender, es indudable que la atribucin
reconocida a los tribunales para proceder de oficio slo vale en cuanto a decretar la diligencia misma,
el informe de peritos y no en lo concerniente al nombramiento de estas personas, que siempre se
regir por el procedimiento establecido en el consabido artculo 414, a menos que la ley autorice
expresamente al tribunal para proceder de plano, por s mismo, como en los casos de los artculos 567 y
571 del Cdigo58.
559.- Otro tema que de continuo se ha prestado a discusin en esta materia proviene del trmino plural
adoptado en la redaccin de las disposiciones del prrafo que comentamos, incluso su propia
denominacin: Del informe de peritos; en conexin con las palabras iniciales del artculo 414, a que
venimos aludiendo: Para proceder al nombramiento de peritos, de lo cual hay quienes deducen que
la diligencia pericial no se concibe ni cobra validez sino en razn del nombramiento, a lo menos, de dos
peritos.
Nuestra opinin es que la cuestin se dilucida fcilmente con la historia de la ley. En efecto, el artculo
del Proyecto Lira, que sirviera de antecedente al que tantas veces hemos mencionado aqu, deca
textualmente: Para proceder al nombramiento de peritos, el tribunal har citar a las partes a una
audiencia determinada, la cual tendr lugar con la asistencia de las que concurran. En esta audiencia
cada parte nombrar un perito, a no ser que se pongan de acuerdo respecto del nombramiento de uno
solo. Todava, el artculo siguiente del mismo Proyecto expresaba: La parte que no concurre a la
57

Vanse los 1470, 1540 y 1544 N 3 del Tomo II de nuestro Tratado. R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, pg. 197;
Tomo XXVIII, ao 1931, pg. 409; Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 356.
58
En sentido opuesto, R. de D., Tomo XIV, ao 1917, pg. 433.

254

audiencia de que trata el artculo precedente se entiende que renuncia al derecho de nombrar perito y
al de reclamar contra el nombramiento hecho por la otra. Y como se observara en la Comisin
Revisora por uno de sus miembros que un perito por cada parte no es medio acertado de prueba: el
litigante busca en l un defensor que apoye precisamente sus intereses. Rara vez se avienen los
nombrados, y hay que arribar generalmente a terceros, de modo que aquello significa un retardo y un
gasto inoficiosos, que slo pueden favorecer al litigante de mala fe, hubo entonces aprobacin
unnime para cambiar la redaccin de aquel primer artculo por el actual del Cdigo, suprimindose el
segundo, transcrito tambin recientemente, y entendiendo la Comisin, por ltimo, que el tribunal
tendr la facultad de nombrar en su caso uno o ms peritos, segn lo juzgue oportuno59.
560.- Aparte de tan valiosos antecedentes, el contexto de los artculos 417 y 418 revelan, en cambio, de
manera indubitable, que el legislador no ha pretendido que los peritos sean varios, siempre que pueda
designarse a uno solo.
En consecuencia, tanto las partes como el tribunal son libres de nombrar uno o ms peritos; pero
aqullas necesitan para ello obrar de comn acuerdo, pues de lo contrario ser el tribunal el que decida
el nmero de peritos que deban nombrarse, adems de la calidad, aptitudes o ttulos que deban tener
y el punto o puntos materia del informe.
561.- En la audiencia que seale el tribunal con el objeto de nombrar al perito o peritos -y que debe ser
determinada y realizarse con la debida anticipacin para que las partes tomen conocimiento y asistan a
ella sin tropiezos- pueden barajarse varios nombres entre ellas, sin que se arribe a un acuerdo al
respecto. En este evento, har el nombramiento el tribunal, no pudiendo recaer en tal caso en ninguna
de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por cada parte. Esa falta de acuerdo de las
partes se presume cuando no concurren todas a la audiencia de que se trata, y tambin corresponder
entonces al tribunal hacer la designacin del perito o peritos; pero es del todo evidente que en un caso
as las partes que hayan concurrido a la audiencia carecern del derecho de proponer a nadie y, en
consecuencia, el tribunal podr nombrar libremente la persona que considere idnea para el cargo,
aunque hubiere sido indebidamente propuesta en tales circunstancias por alguna de las partes asistentes.
Cualesquiera cuestiones suscitadas por las partes con motivo de la referida audiencia sern resueltas en
el mismo acto por el tribunal, y la apelacin que llegara a deducirse por aqullas no impedir que ste
haga la designacin de los peritos, de conformidad y en la forma que acaban de exponerse. Slo
despus de hecha esta designacin -agrega la ley- se llevar adelante el recurso. Como es sabido, tales
incidentes se tramitarn en cuaderno separado.
562.- Cuando el nombramiento se haga por el tribunal, se pondr en conocimiento de las partes para
que dentro de tercero da deduzcan su oposicin, si tienen alguna incapacidad legal para reclamar
contra el nombrado. Vencido este plazo sin que se formule oposicin, se entender aceptado el
nombramiento. El artculo 416 que as lo establece, se halla en ntima concordancia con el artculo
113; en la parte en que se dispone que para inhabilitar a los peritos, la parte a quien pueda perjudicar
su intervencin, deber expresar y probar alguna de las causas de implicancia o recusacin
determinadas para los jueces, en cuanto sean aplicables a aqullos y tambin con el artculo 118, que
exige acompaar a la respectiva solicitud de implicancia o recusacin de un perito una boleta de
consignacin a la orden del tribunal de valor de ciento veinte pesos para responder a una multa, no
59

Libro de S. Lazo, Orgenes arts. 416 y 417, pg. 375; R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, pg. 512.

255

inferior a la mitad ni superior al doble de la suma consignada, si fuese rechazada aquella solicitud,
conforme a lo preceptuado por el artculo 122.
As como es asunto inconcuso el relativo a que dicha oposicin importa la promocin de un incidente dentro del cual habr de orse al perito ya designado- de la misma manera estamos ciertos de que en
estos casos tambin tiene aplicacin el artculo 123, o sea, que si el consabido incidente se paralizara
por ms de diez das, sin activarlo el opositor o recusante, con la citacin de ste, proceder declararlo
abandonado de oficio por el tribunal.
No obstante lo expuesto, la notificacin de la resolucin judicial que nombra al perito, efectuada a ste
con anterioridad al vencimiento del plazo fatal aludido, carece de eficacia mientras no termina el plazo,
ni impide en absoluto que las partes objeten el nombramiento dentro de l60.
Aceptacin y desempeo del cargo de perito.- 563.- Toda persona nombrada en el carcter de perito
por el tribunal, sea de oficio o con acuerdo de las partes, para dar comienzo a su cometido debe
declarar previamente que acepta el cargo y jurar desempearlo con fidelidad. De esta declaracin, que
habr de hacerse verbalmente o por escrito en el acto de la notificacin o dentro de los tres das
inmediatos, se dejar testimonio en los autos, es decir, la ley reproduce aqu la regla general
comprendida en el artculo 62, en forma tal que la falta de testimonio o la defectuosa manera de asentar
la actuacin en cl proceso no slo viciar a sta de nulidad sino, tambin, el propio informe que
emitiera despus el pretenso perito. Sin embargo, si bien la invalidacin de un informe semejante
obligar al tribunal a no considerarlo en su sentencia, la verdad es, tambin, que lo contrario no har
incurrir al fallo en una causal de casacin en la forma, a menos que se hubiere reclamado de la falta por
todos los medios y que el informe pericial apareciera como nica base de la resolucin, o sea, con
influencia decisiva en lo dispositivo de ella, porque entonces se desprendera una infraccin flagrante a
las leyes reguladoras de la prueba y al deber de los tribunales de hacer en sus sentencias las
consideraciones de hecho y de derecho que hayan de servirle de fundamento serio, verdadero y legal61.
La notificacin a los peritos para los efectos indicados deber hacrseles personalmente o por cdula:
en el primer caso, contar con la aceptacin y juramento del notificado; y en el segundo, le
corresponder a ste provocar su notificacin personal, o presentar un escrito en que exponga al
tribunal su mismo nimo de aceptar y jurar el cargo. Segn las circunstancias, dicha notificacin la
practicar el secretario o un receptor. En cuanto a que la declaracin del perito pueda hacerse
verbalmente, ello ocurrir cada vez que se le nombre por ocasin, verbigracia, en el acto mismo de una
inspeccin personal del tribunal.
564.- Entre parntesis, el perito puede excusarse de aceptar el cargo para el que ha sido nombrado
judicialmente; pero si lo hace sin ningn fundamento plausible, o las circunstancias del pleito inducen a
estimar imprescindible su informe, el tribunal estar autorizado para compelerlo al fiel desempeo del
encargo, lo mismo que si se negara a prestar el juramento de estilo y cumplir las dems obligaciones
inherentes al cargo. En resumen, se proceder en igual forma que con los testigos que se resisten a
comparecer a declarar o rehusan prestar su declaracin, de conformidad con lo dispuesto por el artculo
380, sin perjuicio, todava, de hacerlo responsable de la falta mencionada por el N 12 del artculo 494
del Cdigo Penal.
60
61

R. de D., Tomo XVII, ao 1920, sec. 2, pg. 5.

R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, pg. 693.

256

565.- El comentado artculo 417 agrega, finalmente, que el perito encargado de practicar un
reconocimiento deber citar previamente a las partes para que concurran si quisieren. Este precepto
requiere varias explicaciones: en primer lugar, nada se dice sobre la forma de la citacin a las partes, y
no hay antecedente alguno para presumir que esta accin de citar se haya tomado en el sentido jurdico
de notificacin judicial -a pesar de que es costumbre proceder en esta forma, mediante un escrito
presentado por el perito en que solicita al tribunal que ordene la respectiva notificacin- sino ms bien
en su acepcin vulgar de avisar o hacer saber a las partes, con sealamiento de da, hora y lugar, su
propsito de efectuar para entonces tal reconocimiento. Esto sera dudoso, a nuestro juicio, si el
Cdigo, en vez de la expresin deber citar, hubiera dicho deber hacer citar, porque slo as se
comprendera el carcter judicial dado a la gestin de cargo del perito. Por consiguiente, somos de
opinin que el tal aviso puede el perito efectuarlo, perfectamente, en forma extrajudicial, aunque
fehaciente, dando de l conocimiento verbal o por escrito a las partes, como lo ser, por ejemplo, una
carta certificada.
Sea como fuere, la citacin o aviso en cuestin para la prctica de la operacin pericial, necesitar
hacerse con la debida anticipacin, con el fin de que las partes puedan usar del derecho de asistir al
reconocimiento que la ley precepta; pero es incontestable, asimismo, que esta obligacin del perito
slo nace en tratndose realmente de un reconocimiento personal suyo, en cuya ocasin resulta dable
imaginar que las partes quedan dispuestas a concurrir al acto y efectuar a su turno las propias
observaciones que aconseje la defensa de sus derechos, mientras que esto mismo es inconcebible o
intil en los casos en que la operacin pericial, por su naturaleza, no requiera dicho reconocimiento, as
cuando al perito se le exige su opinin sobre los antecedentes que constan del proceso y que le sean
sealados previamente, porque entonces las partes han tenido o tienen de sobra la oportunidad de
formular sus observaciones por escrito62.
566.- En el supuesto, ahora, que la citacin a cargo del perito deba verificarse por conducto judicial, la
resolucin que ordene esta diligencia, cmo se notificar a las partes, personalmente o por cdula, o
por el estado simplemente? La jurisprudencia nacional ha estado un tanto en desacuerdo para
solucionar el punto; pero nosotros disentimos en absoluto de la tesis que propugna como necesaria la
notificacin personal o por cdula, por tratarse -se dice- de una comparecencia personal de las partes,
situacin que contempla explcitamente el artculo 48.
Hay dos razones contundentes, en efecto, que abonan la tesis contraria, esto es, que basta para el caso la
sola notificacin por el estado: la primera, porque dicha comparecencia no es ordenada directamente
por el tribunal; y la segunda, porque no se trata de dar conocimiento a las partes de un trmite esencial
del juicio, en que se impone otra forma de notificacin, conforme al espritu de la ley, mxime cuando
la misma comparecencia no tiene carcter obligatorio sino voluntario por las partes, toda vez que se les
cita para que concurran si quieren. Ms an, la operacin pericial no es una actuacin judicial
propiamente tal, pues no necesita ser autorizada por ningn ministro de fe ni cumplir con formalidades
estrictas, y tanto es as que ella puede practicarse en das y horas inhbiles, segn consenso unnime.
567.- Por ltimo, la falta absoluta de citacin a las partes por el perito, qu efectos produce o cul es la
sancin que se desprende de esa omisin? A este respecto, parece tambin que existe asentimiento
general para considerar sin valor o ineficaz el informe evacuado por el perito en tales circunstancias;
62

Gac. 1911, Tomo II, pg. 1159.

257

sin embargo, los pareceres son dispares en lo tocante a saber si procede o no el recurso de casacin en
la forma contra la sentencia que se dicte posteriormente, sin haber reparado en aquel defecto.
Creemos decisivo recordar de nuevo que, al igual que todos los actos del procedimiento -sobre todo,
derivado de un derecho de suyo renunciable por las partes- el vicio de que estamos ocupndonos slo
permite atacar la validez del informe mismo, o su eficacia, en resguardo de los derechos que la ley
concede a las partes en el acto del reconocimiento pericial; pero de ningn modo constituye una causal
de nulidad de la sentencia, tanto ms que dicha citacin no es un trmite o diligencia esencial del juicio.
De suerte pues, que si las partes no promueven el reclamo tan pronto como la irregularidad llegue a su
conocimiento, se entender que renunciaron a este derecho, y el tribunal no podr desestimar el mrito
del informe a causa de advertirse la referida omisin.
Asimismo, pensamos que una operacin pericial practicada sin que el perito cite a las partes, en
conformidad a este artculo 417, una vez formulada por stas la protesta del caso en tiempo oportuno,
debe el tribunal dejar sin efecto lo obrado por el perito y ordenar que ste repita la operacin en forma
legal; porque no nos convence la idea de que haya necesidad de anular todo lo obrado y designar nuevo
perito por haber el anterior manifestado ya su opinin, en atencin a que la diligencia pericial ha
adolecido nicamente de una sencilla falta que puede ser corregida por el juez, al ser observada a
tiempo, como todos los actos rritos del procedimiento cuya verificacin slo requiere su correccin y
no la nulidad del proceso o parte de l; y porque el perito infractor, al repetir su operacin, lo har con
nuevos antecedentes -las observaciones de las partes, antes omitidas- vale decir, en condiciones tales
que la precedente opinin suya habra carecido de todo carcter definitivo, por haberse dado sin un
completo conocimiento de la cuestin pendiente. No cabe duda de que esta situacin es anloga a la
que se produce cuando el tribunal de alzada suspende los efectos de la resolucin apelada, con el objeto
de que el juez a quo reciba el incidente a prueba, el cual fallara sin ordenar este trmite63.
568.- Ahora bien, la resolucin judicial que decida sobre aquellos pormenores, o sea, la falta de
citacin de las partes para el reconocimiento pericial y la del asentamiento del acta correspondiente que
debi levantarse, podr tener el carcter de una sentencia interlocutoria; pero de ninguna manera el de
una sentencia definitiva -por ms que materialmente se incorpore a ella- ni tampoco el de una sentencia
interlocutoria de aquellas que ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin. En
consecuencia, han estado en lo cierto nuestros tribunales al fallar que es inadmisible el recurso de
casacin deducido respecto de la sentencia definitiva, en cuanto se dicen infringidos los preceptos que
no deciden la materia propia de ella, sino que se relacionan con la resolucin de la mencionada
incidencia64.
569.- Excusado parece el sealar -por ser algo ya insinuado ms arriba- que la citacin de las partes
para el reconocimiento pericial tiene por capital objeto el permitir a stas que formulen las
observaciones que consideren adecuadas, adems de procurar la constancia de los hechos y
circunstancias alusivas al peritaje, en cuanto se estimen tambin pertinentes, a juicio de ellas mismas.
Naturalmente, el perito o peritos asistentes a la diligencia -puesto que si son varios procedern unidos
a practicar el reconocimiento, salvo que el tribunal los autorice para obrar de otra manera- debern
tomar nota de tales observaciones y asentar aquellos hechos y circunstancias con la necesaria
63

Gac. 1913, Tomo Septbre., pg. 2711; Gac. 1914, Tomo Jul. y Agosto, pg. 1182; R. de D., Tomo XLV, ao 1948, pg.
57.
64
R. de D., Tomo XXXIV, ao 1937, pg. 547.

258

especificacin, en un acta que se levantar de todo lo obrado en la cual se consignarn tambin los
acuerdos celebrados por los peritos, cuando sean varios.
La mencionada acta se extender separadamente del informe pericial, si las partes as lo exigieren, y
ser firmada por todos los asistentes, debiendo los peritos -si son varios- agregar a las observaciones de
las partes los propios acuerdos o las bases de estos mismos que ellos celebren con mira a desempear
prximamente el encargo y emitir su informe. De lo contrario, no hay impedimento para consignar
aquellas observaciones en el consabido informe, a manera de exordio o antecedentes tenidos en vista
para su desarrollo y conclusiones, es decir, la misma acta puede servir tambin para la insercin del
informe. La omisin de esta acta, por lo dems, acarrea iguales contingencias que delante de la falta de
citacin de las partes al reconocimiento pericial, motivo por el cual se reproducen las reflexiones
aducidas anteriormente. Por ltimo, aunque a primera vista pareciera lo contrario, el acta deber
levantarse en todo caso, por ms que sea uno solo el perito designado.
570.- Como no es aventurado el pensar que entre aquellas pretensiones de las partes, algunas pueden
resultar superfluas o equivocadas, cuando no francamente maliciosas, en tales casos ser del resorte de
los peritos darles o no inmediata acogida en el acta, como quiera que stos no se hallan a disposicin de
aqullas sino del Tribunal, ante quien se podr entonces ocurrir para ver zanjadas las dificultades, en
ltimo trmino.
Por ningn motivo, las partes o sus abogados estarn presentes ni, mucho menos, intervendrn en las
deliberaciones de los peritos, en su caso65.
571.- El Cdigo no solamente ha deseado que el perito cumpla con fidelidad su encargo sino, tambin,
en el menor tiempo posible, y es por esto que obliga a los tribunales a sealarle en cada ocasin un
trmino prudencial con tal objeto, estando autorizados, en caso de desobediencia, para adoptar las
siguientes medidas: a) apremiarlo con multas, en la forma determinada por el artculo 274; b) prescindir
de su informe; y c) nombrar a otro u otros peritos. Sin embargo, habr ocasiones en que los peritos, por
culpa de las mismas partes -como por ejemplo, si no les proporcionan las facilidades o antecedentes
adecuados para el cumplimiento de su encargo- o por cualesquier otros tropiezos insalvables por el
momento, necesitarn del apoyo judicial y de mayor plazo que el decretado, y en trances as, por
supuesto, el tribunal se ver obligado a remover esas dificultades, o prorrogar el plazo que tenan los
peritos con el fin indicado. A propsito de esto, si el peritaje versare sobre algn punto relacionado con
los propios antecedentes del juicio, no cabe duda de que el tribunal podr autorizar la entrega del
proceso al perito por un trmino tambin discrecional, procedindose como en los casos previstos por
el artculo 37, y si este mismo perito considerara indispensable la exhibicin de algn documento
existente en poder de las partes o de un tercero, aqul estar autorizado, por s mismo o por mediacin
de la parte interesada, para recabar del tribunal la aplicacin, en lo pertinente, de lo dispuesto por el
artculo 349.
Las sanciones anteriores por desobediencia o atraso de los peritos quedan entregadas a la discrecin del
tribunal, segn los casos, porque muy contadas veces se presentar cl de tener que prescindir del
informe pericial, salvo que se trate de alguno nombrado por la parte y sea de manifiesto que el retardo
para despachar su informe no tenga otro objeto que favorecer los intereses de la persona que lo ha
designado, por ejemplo, el de dilatar sencillamente el juicio. En cuanto al nombramiento de nuevos
65

Arts. 418 y 419.

259

peritos, ello ocurrir cuando a los anteriores se les presenten obstculos insalvables para desempear
absoluta o ms oportunamente el cargo, y el tribunal considere indispensable mantener la diligencia
probatoria en cuestin, en procura de un fallo ms acertado y justo66.
572.- Cumplidas las diligencias preliminares del reconocimiento, en su caso, el perito deber, pues,
presentar su informe al tribunal a la brevedad posible, en el papel sellado correspondiente al juicio y
previo pago del impuesto especial establecido en la ley respectiva; pero si fuesen varios y hayan
discordado en sus dictmenes, podr el tribunal disponer que se nombre un nuevo perito (tercero en
discordia) si lo estima necesario para la mejor ilustracin de las cuestiones que debe resolver. Esta
eventualidad podr ser puesta en conocimiento del tribunal por los peritos discordantes antes de
evacuar su informe, o presentarn ste por separado, momento en el cual aqul resolver el
contratiempo, como lo juzgue ms conveniente; pero si opta por el nombramiento de un nuevo perito,
deber citar a las partes a otra audiencia para este efecto, procedindose como en la oportunidad inicial.
Si no resulta acuerdo del nuevo perito con los anteriores, el tribunal apreciar libremente las opiniones
de todos ellos, tomando en cuenta los dems antecedentes del juicio.
Los informes podrn emitirse conjunta o separadamente; sin embargo, si la disconformidad de alguno
de los peritos fuese total, se extender por separado, siendo costumbre que los peritos conformes lo
hagan por una sola cuerda67.
573.- Luego de presentado un informe pericial al proceso, se le agregar a l, con conocimiento de las
partes, a fin de que stas hagan valer sus derechos en la forma que vieren convenirles. Para este efecto,
lo ms prudente es que el tribunal seale a las partes un plazo prudencial -por lo general, no superior a
cinco das- dentro del cual se puedan ejercitar tales derechos, o hacer las objeciones que sean
procedentes a su juicio, bajo apercibimiento de no ser odas despus y tenerse por aprobado el informe
o peritaje. No hay disposicin legal alguna ni el menor aprieto en dar citacin a las partes en la
oportunidad a que se ha aludido, pues no se trata aqu de la agregacin de ningn instrumento
presentado por las partes y que requiera la citacin de aquella contra quien se presente, de acuerdo con
lo preceptuado por los artculos 795 N 4 y 800 N 3 del Cdigo68.
Lgicamente, tambin, las partes -lo mismo que los peritos para el efecto de su presentacin- pueden
solicitar del tribunal una prrroga del plazo concedido para pronunciarse sobre el informe e informes,
mxime cuando stos sean demasiado extensos y complicados, y es justo que se acceda a una peticin
semejante en circunstancias como la insinuada, con arreglo a lo dispuesto por el artculo 67.
574.- Las objeciones a un peritaje asumen, por igual, tanto el aspecto derivado de la forma como el del
fondo: en virtud de aqul se le ataca por cualquiera de las infracciones en que haya podido incurrir el
perito con ocasin de su nombramiento, del desempeo del cargo o de la simple confeccin del
peritaje; y en lo referente al segundo aspecto, las objeciones tienden a contrarrestarlo en su valor
intrnseco, con el propsito de eludir las conclusiones a que haya arribado el perito.

66

Vase Libro de S. Lazo, Orgenes art. 422, pg. 378; R. de D., Tomo XXXIII, ao 1936, pg. 77.
Arts. 421, 422 y 423.
68
R. de D., Tomo XIV, ao 1917, pg. 433.
67

260

Podr ocurrir, a veces, que en tales objeciones se denuncien infracciones o anomalas serias y se hagan
peticiones concretas en el sentido de que el tribunal niegue por completo todo valor probatorio al
peritaje en su sentencia definitiva, en cuyo caso conviene or a la parte contraria y al propio perito;
pero, otras veces, ellas se limitan a simples detalles o determinados puntos que se estiman deficientes o
errneos y se solicitan, explcita o implcitamente, las rectificaciones y aclaraciones correspondientes
del perito, a lo cual el tribunal debe acceder de inmediato, si lo juzga necesario; pero, de todos modos,
no se exige que el tribunal se pronuncie desde luego sobre estas cuestiones ni, siquiera, que reserve su
resolucin para definitiva y quede, as, obligado a emitir un pronunciamiento por separado al respecto,
porque el asunto no constituye el fondo de la litis ni, tampoco, una cuestin incidental de aquellas que
hayan de reservarse para ser resueltas, precisamente, por el fallo, toda vez que el informe de peritos, lo
mismo que los dems medios probatorios, slo requiere, sencillamente, que sea apreciado como tal en
la dicha oportunidad, en comparacin con las otras pruebas producidas en la causa, atendidas las
objeciones hechas por las partes y, en lo particular, con arreglo a la sana crtica69.
Ms an: en ninguna parte el Cdigo ha dispuesto que las objeciones a un peritaje se tramiten y
resuelvan, necesariamente, en forma incidental sino que las cuestiones derivadas del nombramiento de
los peritos y el desempeo de sus funciones, atendido lo dispuesto por el artculo 424, ni que tal
resolucin, asimismo, sea indispensable incorporarla a la sentencia definitiva, separadamente del fallo
de la causa principal, como lo determina para las tachas de los testigos el artculo 379. En
consecuencia, dichas impugnaciones deben slo tenerse en cuenta al apreciarse el peritaje en los
considerandos del fallo, en obedecimiento a las reglas establecidas bajo los nmeros 6 y 7 del Auto
Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la forma de las sentencias, y se entendern as
virtualmente falladas con la acogida o rechazo de las acciones y excepciones de las partes, a
continuacin de la valuacin de toda la prueba rendida en la causa70.
575.- Como en todo servicio personal, una vez terminado su encargo, el perito -sea persona particular o
empleado pblico- tiene derecho a una remuneracin que, en materia civil, le ser acordada libre y
prudencialmente por el tribunal, previa audiencia de las partes, esto es, en forma incidental, como lo
previene el artculo 424; pero, en su defecto, tambin le asiste el derecho de cobrar los honorarios
correspondientes con arreglo al procedimiento sumario, en atencin a lo dispuesto por el artculo 697.
La ley N 11.183 de 10 de junio de 1953, resguarda ahora el derecho a honorarios del perito al
comprender stos juntamente con los gastos provenientes de la diligencia pericial -pues antes de la
reforma el cobro de dichos honorarios era independiente de tales gastos- y al permitir que el tribunal,
de oficio o a peticin de parte, podr ordenar que previamente se consigne una cantidad prudencial para
responder a los gastos y honorarios referidos. Actualmente, pues, los gastos y honorarios que en
estos casos se originen por la diligencia misma o por la comparecencia de la otra parte al lugar donde
debe practicarse, sern de cargo del que la haya solicitado; salvo que el tribunal estime necesaria la
medida para el esclarecimiento de la cuestin, y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre
pago de costas71.
Sin embargo, si el informe pericial solicitado por una de las partes hubiere sido consentido expresa o
tcitamente por la otra, esos gastos sern comunes a ambas partes, no obstante tambin la resolucin
69

R. de D., Tomo XXXVI, ao 1939, pg. 139.

R. de D., Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 350.
71
Art. 411. R. de D., Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 161.
70

261

que recaiga en definitiva sobre costas. En cambio, si la diligencia es resistida por una de las partes,
siempre tendr lugar lo dispuesto por el citado artculo 411, aunque despus el oponente concurra a la
designacin del perito, o haga uso de los derechos que le concede el artculo 419.
De consiguiente, el valor aproximado de los referidos gastos y honorarios se depositar previamente
por el interesado, tanto de oficio como a peticin de parte o del mismo perito, a semejanza de lo que
sucede con la inspeccin personal del tribunal, a que se alude en el artculo 406; pero el perito podr
adelantar los gastos por s mismo, con cargo de reembolso de la parte obligada. Ahora, si sta no se
allanare a ninguna de estas obligaciones, podr ser compelida por el tribunal a cumplirlas, bajo
apercibimiento de tenerla por desistida de la diligencia por ella solicitada.
576.- En general, pues, los honorarios del perito son de cargo de aquel que haya solicitado la diligencia
y deben ser regulados por el tribunal, equitativamente, atendidas la importancia, eficiencia y tiempo de
duracin del desempeo del cargo, oyndose siempre a las partes, y ser impropio el proceder en
distinta forma, como, por ejemplo, si el monto o valor de sus honorarios -que el propio perito
acostumbre insinuar en su escrito relativo a este cobro- lo aceptara el tribunal sin ms trmite, o por
apercibimiento de que las partes no hicieran oposicin a ello dentro de un breve plazo. Sobre este
punto, cabe agregar, primeramente, que la fijacin por el tribunal del honorario del perito en una
cantidad inferior a la solicitada por l exactamente no importa ultra petita, aunque de contrario se haya
pedido que se niegue en absoluto el cobro, pues la resolucin no excedera de las pretensiones de las
partes, ya que en estos casos no podr decirse que el honorario result ms del mximo ni menos del
mnimo indicado, ni tampoco que estuvo fuera de la competencia del tribunal; en seguida, que el perito
devengar siempre honorarios desde el momento en que haya empezado a prestar sus servicios, aunque
le impida dar trmino al encargo cualquiera circunstancia independiente de su voluntad, como el
acuerdo de las partes, la terminacin extrajudicial del pleito, etc.; por el contrario, los peritos no tienen
derecho a cobrar nuevos honorarios sobre los ya pagados, si ms tarde son llamados a emitir una simple
aclaracin o complemento de un dictamen anterior; y, por ltimo, principalmente, que el cobro de
honorarios importa el ejercicio de una verdadera accin, aunque sometida a la tramitacin especial
determinada por la ley y a que corresponde aplicar, por supuesto, las reglas legales pertinentes a ella.
577.- Adems, por la misma naturaleza del incidente de que se trata, corresponde tramitarlo en
cuaderno separado, sin necesidad de una peticin expresa de las partes en este sentido, y es usual que el
perito, junto con el escrito en que demanda sus honorarios, acompae copia del informe pericial y, en
cuanto sea posible, de los dems antecedentes o documentos que formen parte integrante o se
relacionen con l. A falta de esta precaucin, el tribunal tendr que ordenar la misma diligencia antes
de resolver la gestin.
578.- Es preciso observar, por otra parte, que dichos honorarios, atendida la calidad de los servicios a
que se refieren, prescriben en dos aos, con arreglo a lo prevenido por el artculo 2521 del Cdigo
Civil, a contar de la fecha en que el perito evacu su encargo; pero con estas salvedades: a) si por
resolucin judicial se declara y reconoce al perito su derecho a cobrar honorarios, la obligacin de
pagarlos queda sometida a las prescripciones comunes u ordinarias y no a la especial de corto plazo; y
b) esta prescripcin de corto plazo carece de aplicacin en el supuesto de que el perito preste o haya

262

prestado servicios profesionales continuos o sucesivos, porque entonces el plazo comienza a correr
desde que se presta el ltimo de stos72.
579.- Aun quedan otros tpicos que abordar en lo relativo al cobro de honorarios por los peritos o, si se
desea, mayores explicaciones que las precedentes, por el mrito que reviste su aplicacin en la prctica
judicial. As, por ejemplo, la resolucin que falla dicho cobro, aun incidentalmente, por ms apariencia
que tenga de un auto o de una sentencia interlocutoria, de aquellas a que alude la primera parte del
inciso 2 del artculo 158 -que en estas dos maneras la hemos visto calificada en ciertos fallos
judiciales- es una sentencia definitiva, de acuerdo con la nomenclatura del artculo 158; y es as que
una resolucin, de esta clase recada en causas civiles en que es parte o tiene inters el Fisco, si no se
apela de ella, debe elevarse en consulta a la respectiva Corte de Apelaciones, en el entendido que la
consabida cuestin asume en verdad el carcter de un juicio de hacienda, todo con arreglo a lo
dispuesto por los artculos 751 del Cdigo y 64 del Orgnico de Tribunales, recin reformados por la
citada Ley N 11.183. No obstante lo expuesto, substanciada en forma incidental esta accin de cobro
de honorarios, la resolucin que la falle no necesita otra redaccin que la adecuada a los incidentes, y
en la apelacin de ella tampoco se observarn otros requisitos que los propios de cualquier incidente,
siendo as del todo improcedente que se pretenda el trmite de la expresin de agravios, sin que por
esto la misma resolucin pierda el carcter de definitiva.
580.- En materia criminal, los honorarios de los peritos designados en los juicios de accin pblica,
corresponde tasarlos al juez que ha conocido del respectivo proceso, y son de cargo del Fisco; pero no
por esto alteraba antes ni se altera ahora, mucho menos, la competencia ordinaria de los tribunales de
alzada para intervenir en las gestiones judiciales relativas al consabido cobro y en el propio trmite de
la consulta, todo de acuerdo con lo establecido por el artculo 245 del Cdigo de Procedimiento Penal,
en relacin con las Leyes Modificatorias N.os 6425 y 6714 y con el artculo 14 de la Ley Orgnica del
Consejo de Defensa Fiscal en su texto actual.
Valor probatorio del informe pericial.- 581.- El informe pericial tampoco es obligatorio para el
tribunal, en cuanto a las conclusiones que en l se emitan, vale decir, que los tribunales apreciarn la
fuerza probatoria del dictamen de peritos segn su real saber y entender, discrecionalmente, en
conformidad a las reglas de la sana crtica, usando los trminos de la ley. A este respecto, un fallo de
casacin -en presencia de las opiniones vertidas por los tratadistas modernos sobre los diversos
sistemas de prueba y, en particular, del de la persuasin racional del juez- ha explicado aquello al decir
que las reglas de la sana crtica no estn escritas en la ley y si bien el artculo 426 (427) del Cdigo de
Procedimiento Civil se refiere a ellas y su infraccin puede producir casacin, para ello sera necesario
una infraccin clara de las reglas de la lgica y del sentido comn que es adonde conduce la sana
crtica73.
De manera, entonces, que los jueces s que estn obligados, por una parte, a apreciar el informe pericial
en sus sentencias, y por la otra, a proceder en esto con un criterio justo y razonable, que excluya por
completo la arbitrariedad. Por lo mismo, deben pesarlo en su positivo mrito, en relacin con los dems
antecedentes de la causa, y slo desestimarlo como medio probatorio cuando no se base en verdades
72

R. de D., Tomo XVII, ao 1920, sec. 2, pg. 5; Tomo XXI, ao 1924, pg. 1067; Tomo XXII, ao 1925, pg. 267; Tomo
XXVII, ao 1930, pg. 409; Tomo XXX, ao 1933, sec. 2, pg. 17; Tomo XXXVI; ao 1939, pg. 368; Tomo XXXVIII,
ao 1941, pgs. 101, 103, y 370; Tomo XLVI, ao 1949, pg. 759; Tomo XLVII, ao 1950, pg. 77.
73
R. de D., Tomo XLIII, ao 1946, pg. 377.

263

cientficamente probadas, o cuando aquellos antecedentes destruyan su valor por la demostracin o la

duda en contrario que involucren la propia y preferente estimacin de estos mismos. El Cdigo ya
haba dejado insinuado este temperamento al tratar del desacuerdo del tercero en discordia con los
anteriores peritos, pues dispuso que en tal evento el tribunal apreciar libremente las opiniones de
todos ellos, tomando en cuenta los dems antecedentes del juicio74.
582.- A propsito de la cita anterior del artculo 422, conviene observar que la regla en l contenida
carece de aplicacin en los juicios de expropiacin, de que trata el Ttulo XV del Libro IV del Cdigo,
porque all se consultan reglas particulares al respecto, y menos con referencia a un juicio de
expropiacin regido por la Ley General de Construcciones y Urbanizacin, en vista de lo que prescribe
el inciso 2 del artculo 79 de esta ley, acerca del valor que debe asignarse a los informes periciales, o
sea, que stos slo servirn al tribunal como dato ilustrativo, sin que para nada haya de tomar en
cuenta ningn otro elemento probatorio producido en el negocio; al paso que el artculo 918, por lo que
ataa a las expropiaciones corrientes, el tribunal est obligado a sumar los valores de los peritajes y
calcular despus el tercio de la suma de las tres operaciones, en caso de disconformidad de los
peritos75.
583.- Pues bien, la estimacin que los jueces del fondo o sentenciadores hacen de un informe pericial
del modo antedicho, constituye una facultad privativa de ellos y propia del deber primordial que les
incumbe de establecer los hechos de la causa, cuyo ejercicio escapa por entero al control del Tribunal
de Casacin. En consecuencia, los tales jueces, as como pueden rechazar el ofrecimiento de la prueba
pericial en los casos en que no la estimen conducente al estado o naturaleza del juicio en que se
pretende, as tambin estn autorizados por estas mismas razones, u otras que les dicte su sano criterio,
para desestimar dicha prueba o supeditar su valor al de los otros medios ms eficientes o persuasivos,
en su concepto; y, por el contrario, ejercitan una atribucin legtima al hacer prevalecer el informe de
peritos sobre los dems medios probatorios, dado que el establecimiento de los hechos de la causa
requieran de conocimientos especiales de alguna ciencia o arte, el cual, a veces, basta para justificar la
accin, como ocurre en los juicios posesorios76.
En efecto, como lo ha expresado uno de los fallos de casacin recin citados el informe pericial no
est destinado a establecer el acaecimiento de tales y cuales hechos sino que, atendida su naturaleza, se
dirige a ilustrar al tribunal sobre los hechos ya probados por otros medios y para cuya apreciacin se
necesitan conocimientos especiales sobre alguna ciencia o arte. En estos sentidos, la prueba pericial se
impone, precisamente, cada vez que los jueces consideren oportuno aclarar su propio juicio con
opiniones de carcter tcnico, en cuyo empeo no bastan los dems medios probatorios, como la
prueba testimonial, cuyo campo de accin se halla limitado a la simple verificacin o materialidad de
los hechos mismos, sin entrar a interpretarlos cientficamente, lo que es materia tpica del informe de
peritos.
584.- Con todo, para que el informe pericial adquiera la fuerza probatoria que le reconoce la ley,
precisa que se refiera al punto o puntos que hayan sido propuestos a su dilucidacin, de suerte que
carece de dicho valor cuando considera hechos ajenos a la controversia judicial y sus conclusiones se
74

Art. 422. R. de D., Tomo XXVIII, ao 1931, pg. 486.

D. F. L. N 345, de 20 de mayo de 1931; R. de D., Tomo XLV, ao 1948, 2 parte, pg. 469. Sobre esta materia de las
expropiaciones, vase el mismo Tomo de la citada Revista, 2 parte, pgs. 91, 304, 478, 520 y 677.
76
R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, 2 parte, pg. 95; Tomo XXVIII, ao 1931, 2 parte, pgs. 329 y 486; Tomo XXX, ao
1933, 2 parte, pgs. 73, 127, 249; Tomo XLV, ao 1948, 2 parte, pg. 285.
75

264

apoyan en stos. Adems, como lo hemos ya visto, el dictamen de peritos requiere tambin para el
mismo efecto que haya sido decretado por el tribunal en el juicio en que se intente hacerlo valer y que
antes de su emisin aparezcan cumplidas las formalidades anexas a la produccin de este medio
probatorio, y es as que no cabe conceder ningn valor como prueba al informe expedido por un perito
que no fue designado por el juez de la causa, aunque se le presente con tal propsito, mucho menos si
semejante informe pertenece a algn testigo y se acompaa como parte integrante de su declaracin.
Adems, tampoco tendr eficacia probatoria el dictamen de peritos frente a otra prueba preconstituda,
que lo contradiga absoluta y plenamente, en unin todava, de una sana lgica, como sera, por
ejemplo, los libros de un comerciante -segn las circunstancias77- en cuanto hacen fe en contra suya sin
que se admita prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos, conforme lo dispuesto por
el artculo 38 del Cdigo de Comercio, en relacin con el artculo 1713 del Cdigo Civil.
585.- Deseamos aun insistir aqu en que el espritu general de nuestra legislacin en lo referente al
informe pericial, revela que el juez y no el perito es quien resuelve cualquiera controversia judicial,
aunque se exija para esta resolucin que haya de procederse previamente a decretar dicho medio
probatorio, salvo que la misma ley, de un modo claro y expreso, conceda a ste un valor decisivo,
situacin que no ocurre en los casos de reclamaciones contra las retasaciones de bienes races
practicadas por la Direccin de Impuestos Internos, conforme a la ley respectiva, como pudiera
imaginarse, a primera vista, ni en las de operaciones de mensura de minas, aun cuando el perito asume
en ellos el carcter de ministro de fe.
586.- Como todas las dems pruebas, la pericial puede ser contrarrestada y desvanecida por la
produccin de otras ordinarias, de las cuales harn uso las partes sin cortapisas, y el tribunal, a su vez,
tendr que ponderar unas y otras para decidirse por aquellas que considere ms conformes con la
verdad. En esta tarea, segn se ha repetido varias veces, el tribunal es el nico responsable, si bien los
errores de hecho o de apreciacin en que incurra, de ningn modo llegarn a constituir infracciones de
ley y cohonestar el recurso de casacin en el fondo78.
587.- Para terminar esta materia, agregaremos todava que el informe de peritos procede decretarlo en
la sentencia misma, como el medio ms indicado para la ejecucin de lo resuelto en ella, en aquellos
juicios en que el ejercicio de la accin hace derivar una indemnizacin de perjuicios, segn lo
prevenido en el inciso 2 del artculo 173, ya que entendemos que este precepto se refiere al caso en
que el cobro de perjuicios importa solamente un accesorio o consecuencia de la accin principal
deducida y no cuando la demanda ha tenido por nico objeto el cobro mismo de tales perjuicios.
A nuestro modo de ver, por ejemplo, no infringira ninguna disposicin legal la sentencia que en un
juicio sobre cobro de trabajos ejecutados en un edificio del demandado decretara que el valor de estos
trabajos deber fijarse por el mismo tribunal, previo informe pericial siempre que la ejecucin de ellos
aparezca comprobada, no as que los precios sealados por el demandante fueran los convenidos, ni
tampoco los corrientes en plaza.

77

En justificacin de nuestra frase adverbial y aclarativa, vase R. de D., Tomo XLVI, ao 1949, pg. 273.
R. de D., Tomo XXVIII, ao 1931, pg. 329; Tomo XXXVI, ao 1939, pg. 286; Tomo XLVI, ao 1949, 2 parte, pgs.
287 y 425; Tomo XLVII, ao 1950, pg. 119; mismo Tomo, sec. 2, pg. 19.
78

265

De las presunciones79.- 588.- En el terreno jurdico, especialmente en cuanto medio probatorio, las
presunciones tienen un valor inmenso. Conocemos ya su divisin tripartita en presunciones de derecho
o absolutas, legales y judiciales, o sea, que su origen proviene de dos fuentes: la ley y el juez. Ahora, la
acepcin jurdica de esta palabra tambin se conoce a travs de la definicin de Pothier, acaso la ms
completa y clara de todas: Un juicio que la ley o el hombre forman sobre la verdad de una cosa por
ilacin con otra cosa diferente y cierta.
Como puede observarse, aquel juicio a que se refiere el ilustre tratadista francs es siempre -diremosde carcter relativo, probable o indirecto, a menos de tratarse de una presuncin de derecho, que
encierra por s un juicio definitivo e inalterable, tal como lo concibe el artculo 47 del Cdigo Civil: Si
una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba
contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias. Esta frase final complementaria, para su debida
comprensin, nos obliga a reproducir los dems conceptos de la misma ley sobre la materia.
Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidos. Si
estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son determinados por la ley, la
presuncion se llama legal. En seguida, viene una distincin que hace el Cdigo entre la presuncin
legal simple y la estricta, toda vez que, segn el consecuente raciocinio del legislador, se permitir
probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o
circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba,
supuestos los antecedentes o circunstancias.
589.- Mucho se ha hablado y escrito acerca del proceso psicolgico de la presuncin, y en realidad que
el tema es de suma importancia, aunque ms por el lado terico. As, unos afirman que el proceso
intelectual que conduce a la presuncin es fruto de la induccin; otros, que lo es de la deduccin, teora
esta ltima a que, segn parece, se inclinan nuestros Cdigos y comentaristas y que, a decir verdad, es
la ms lgica, si bien puede reservarse el carcter deductivo a las presunciones legales, pues las
judiciales tanto asumen este carcter como el inductivo, tomndose este mtodo, sin embargo, en un
sentido analgico, como el de la interpretacin de la ley por analoga, en cuanto es posible extraer de
hechos particulares el conocimiento de alguno general.
Sea como fuere aquello, mejor interesa que nos atengamos a nuestra propia legislacin y slo tratemos
de los puntos que ella misma aborda y necesiten de una mayor explicacin. Con este temperamento,
acabamos de toparnos con los llamados supuestos jurdicos, esto es, sencillamente, los hechos
comprobados, circunstancias conocidas y, en general, cualquier antecedente cierto que sirva de base
para afirmar la presuncin. Sin tales hechos, circunstancias o antecedentes no hay ni puede haber
raciocinio lgico que permita llegar a otros anlogos o relacionados con ellos que, precisamente,
constituyan esa prueba indirecta, la consecuencia o juicio probable que sienta el legislador o el juez.
Pues bien, la existencia de esos hechos, circunstancias o antecedentes bsicos de la presuncin, en una
palabra, de esos supuestos es dable comprobarla por cualesquier otros medios probatorios, incluso el de
las propias presunciones, siempre que se trate de asuntos civiles, como quiera que en materia criminal
hay prohibicin expresa de sacar presunciones de presunciones80.
79
En esta materia, recomendarnos el completo y concienzudo trabajo de don Enrique Pascal G. H., presentado como tesis
para optar a la Licenciatura de Leyes. Imprenta Europa, Valparaso, 1942.
80
Art. 488 C. P. P.

266

590.- La presuncin, como medio probatorio, tiene profundas e ntimas concomitancias con otras
representaciones o instituciones de carcter tambin jurdico, cuando no se confunde con estas mismas,
as en lo referente al indicio, en primer lugar, voz que se acostumbra tomar como sinnima de aqulla,
aunque en realidad el indicio es la cuna de la presuncin, el vehculo en que esta ltima se dirige hacia
el camino de lo desconocido, a cuyo efecto se requiere que el indicio -o seal, como tambin se le
nombra- aparezca jurdicamente comprobado, es decir, sea una cosa perfecta y evidente, con valor
probatorio por s mismo. La Ley de Partidas, citando a la presuncin explicaba que quiere tanto decir,
como grande sospecha. En segundo lugar, cabe sealar a los actos tcitos, como el consentimiento, la
notificacin, etc., especficamente reglamentados en la ley, mediante los cuales de ciertos hechos u
omisiones se deduce una determinada manifestacin volitiva; luego, a las ficciones legales, que son
meras concepciones de la verdad creadas por el legislador, en oposicin a la realidad material u
objetiva; y, por ltimo, a las leyes supletorias, que no slo suplen sino que, adems, interpretan en
cualquier sentido la voluntad de los individuos, como ocurre con el ejemplo clsico de la sucesin
intestada y cuya esfera de accin radica de preferencia en el derecho civil81.
591.- A continuacin, faltara por trazar un paralelo entre la presuncin y la prueba, o medios
probatorios en general, tarea sumamente vasta y que ha sido acometida por infinidad de autores. A
nuestro turno, apenas s deseamos exponer, a manera de simple ilustracin de nuestros lectores, que la
cuestin aparece bastante controvertida, pues mientras algunos comentaristas ninguna distincin hacen
entre la presuncin y los dems medios probatorios, existen otros, en cambio, que establecen
diferencias entre ellos, nacidas de la naturaleza y efectos propios del primero de dichos medios. Sin
embargo, la misma cuestin carece entre nosotros de mayor importancia prctica, toda vez que la
presuncin comparte por igual con los otros medios probatorios la funcin de acreditar y poner en
evidencia la verdad de un hecho -por ms que aqulla lo haga en forma indirecta y con acopio ms
profundo de razonamientos- lo que queda demostrado, principalmente, dentro de lo dispuesto por el
artculo 341 del Cdigo, en cuanto se incluye a la presuncin entre los medios de prueba.
592.- Despus de este pequeo prembulo, entremos de lleno a estudiar las presunciones, a travs de
las tres categoras en que se acostumbra agruparlas y que son las mismas reconocidas por nuestro
derecho positivo, no obstante que puede perfectamente limitarse la clasificacin a slo dos: las legales
y las judiciales. Pero, tal vez convenga el sealar antes las semejanzas y diferencias entre las unas y las
otras, junto con escudriar una migaja ms en el vital artculo 47 del Cdigo Civil.
Las presunciones tanto legales como judiciales -algunos llaman a estas ltimas humanas, como si
todas no fueran obra del raciocinio del hombre- son medios probatorios indirectos que se deducen de
uno o ms supuestos jurdicos, debidamente comprobados y que admiten prueba en contrario de todas
clases, salvo las presunciones de derecho; pero se diferencian, al mismo tiempo, en que las primeras
revisten un carcter general y preestablecido, adems de ser absoluta o relativamente obligatorias para
el juez, segn sean de derecho o slo legales; al paso que las judiciales asumen un carcter particular y
simultneo con el establecimiento de la prueba misma, en cuya tarea procede el juez libre y
soberanamente. Sin embargo, la ms notable diferencia entre las legales simples y las judiciales
proviene de la produccin y carga de la prueba, pues las primeras exoneran de ella a la parte en cuyo
81

Ejemplos: a) arts. 110, 112, 121, 129, 252, 255, 409 N 2, 457 N 6, 480, 484, 486 del C. de Proc. P.; b) arts. 142,
1241, 1278, 1449, 1516, 1654, 1693 al 1697, 2123, 2124, 2494 C. C.; 55, 123 C. P. C.; c) arts. 7, 8, 122, 481, 545, 590, 984,
2053 C. C.; y d) arts. 562, 804, 973, 980 y ss., 1056, 1064, 1068, 1100, 1416, 1489, 2047 C. C.

267

favor aparecen estatuidas; mientras que las segundas incitan a ambas partes a suministrarle al juez los
elementos probatorios de donde extraer este las deducciones que estime adecuadas a la comprobacin
del hecho desconocido.
593.- Bien mirada, la definicin del expresado artculo 47 era deficiente, ya que no anot el distinto
origen de las presunciones, y sus comentarios subsiguientes se circunscribieron a las legales, aunque, al
decir verdad, el inciso segundo contempla virtualmente la existencia de otras presunciones que no sean
las nombradas. Con todo, vise, pues, la necesidad de aclarar la cuestin y salvar el vaco de que se
trata, y surgi as el categrico precepto del artculo 1712 del mismo Cdigo, en donde se especifican y
designan nominalmente las presunciones que la doctrina siempre haba distinguido.
Por lo dems, este artculo 1712 tiene la virtud de consagrar la naturaleza probatoria que
substancialmente corresponde a todas las presunciones, en conexin con los dems medios probatorios,
de conformidad con la regla enunciativa del artculo 1698, y a pesar de que aqul omiti tambin
definir las presunciones judiciales, no es aventurado el pensar que ello se debiera a que el propio
artculo 47 facilitaba esta tarea y ofreca implcitamente su definicin, mejor dicho, ya que sta
resultaba de una interpretacin a contrario sensu de la ofrecida con relacin a las legales. En efecto,
puesto que estas ltimas presunciones son las motivadas por antecedentes o circunstancias
determinados por la ley, no hay duda que las judiciales provienen siempre que dichos antecedentes o
circunstancias logran ser determinados por el juez para obtener de ellos algn hecho conjetural.
En sntesis, dentro del sistema y nomenclatura de nuestro Cdigo puede sentarse: a) que las
presunciones son el fruto del razonamiento, a veces por obra del legislador; otras, por el juez; b) que
entre las presunciones legales, algunas admiten prueba en contrario, no as las denominadas de
derecho; c) que las presunciones judiciales dependen exclusivamente del tino o particular discrecin
del tribunal, sin que se requiera para constituir plena prueba que sean varias, pues basta una sola,
atendidas las reservas legales, como mejor lo explicaremos en su lugar.
Presunciones de derecho.- 594.- Estas presunciones, por otros nombres, juris et de jure o legales
absolutas, tienen su origen, precisamente, en el Derecho, y es la misma ley que anticipa la verdad del
hecho y as resuelve la cuestin controvertida, prohibiendo toda prueba en contrario.
Cuando el inciso final del artculo 47 del Cdigo Civil expuso que si una cosa, segn la expresin de
la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los
antecedentes o circunstancias, no manifest enteramente la realidad, porque esta realidad slo cabe
descubrirla en la parte final del inciso precedente, al observar que se permitir probar la no existencia
del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes y circunstancias de que lo
infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes
o circunstancias, o sea, que la expresin legal se presume de derecho no es la nica que sirve para
identificar la presuncin juris et de jure, sino que ella es simplemente explicativa, puesto que no dejan
tambin de ser tales aquellas presunciones revestidas de cualesquiera otras frmulas expresas, en que se
demuestre inequvocamente el consabido propsito de la misma ley de rechazar la prueba contraria.
595.- Entretanto, esa caracterstica de la presuncin de derecho, de no admitir prueba en contrario, es
dominante sobre todas y cada una de las pruebas reconocidas legalmente, sin distincin ninguna; pero,

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como lo recalca tan bien don Enrique Pascal82, es menester distinguir entre la destruccin de la
presuncin absoluta y la eliminacin de la misma. Lo primero est prohibido totalmente, pero no lo
segundo. Es decir, queda prohibida la destruccin de la consecuencia, de la deduccin legal, ms no la
destruccin de los antecedentes o circunstancias conocidos. Si dichos antecedentes no existen, es
imposible aplicar la disposicin legal y, por lo tanto, imposible deducir el hecho en cuestin.
As se explican los trminos empleados por el legislador en el ltimo inciso del sobredicho artculo 47,
al hacer inadmisible la prueba contraria a la presuncin de derecho, supuestos los antecedentes o
circunstancias, porque a falta de stos o desvanecida su existencia, no opera la deduccin de la ley ni
cabe aplicar la prohibicin de prueba, en una palabra, no puede haber presuncin alguna.
596.- En su afn de enumerar las presunciones de derecho establecidas en nuestra legislacin positiva,
especialmente en el Cdigo Civil, ha habido pequeas divergencias entre los tratadistas y, aun, la
jurisprudencia, en muy escasas ocasiones. Como se comprende, en esto quedan descartadas aquellas
disposiciones legales que no suscitan ni pueden suscitar ninguna discrepancia, en atencin a que en
ellas se alude a la clsica expresin presuncin de derecho, y que son los artculos 76, 1805 y 2510
N 2 del citado Cdigo, a cuya lista podemos agregar el artculo 1230 del Cdigo de Comercio, los
artculos tpicos de la Ley de Quiebras, que tratan de la calificacin de la quiebra culpable y la
fraudulenta, en concordancia con los artculos 463 y 464 del Cdigo Penal.
Luego, tenemos los preceptos legales redactados en tal forma que tampoco pueden promover discusin
alguna, tales como los artculos 150, inciso 583, 706, inciso final -el ms peculiar de estos ejemplos- y
1790, todos del Cdigo Civil. Es natural que el uso del adverbio siempre en varios de los artculos
citados equivalga a una prohibicin expresa de prueba en contrario, por el sentido lexicogrfico que
envuelve dicho vocablo.
Y, por ltimo, hay quienes aaden a la lista anterior del Cdigo Civil muchos ms artculos; pero, a
nuestro entender, algunos de ellos son meramente dispositivos; otros, slo representan ficciones
legales; y el resto, evidentemente, constituyen claros ejemplos de simples presunciones legales o
presunciones legales de carcter relativo, nunca absoluto, dados tambin sus propios trminos.
597.- Las presunciones absolutas, por otra parte, son de derecho estricto, es decir, que su aplicacin no
puede extenderse ms all del caso particular que ellas contemplan o, tambin, que no existen por
analoga. As, por ejemplo, ciertos autores han indicado como presuncin de derecho la disposicin
contenida en el artculo 180 del Cdigo Civil, y parece que, a no dudarlo, proceden analgicamente, en
virtud de lo preceptuado por el artculo 76; pero obsta a semejante opinin, adems, el hecho de que se
concede al propio interesado el derecho a destruir la supuesta presuncin.
Lo mismo puede decirse -y aqu lo adelantamos- con respecto de las presunciones legales simples,
ambas creaciones del legislador y, por lo tanto, imposibles de ser acomodadas por nadie a situaciones
no previstas expresa y determinantemente por aqul, como que de otra manera se entrara a invadir una
atribucin exclusiva suya. Y se comprende: los antecedentes y circunstancias conocidos, de donde
82

Ob. cit., pg. 264.

Vase Arturo Alessandri Rodrguez, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, N.os 1048, 1179 y 1180. La ley
modificatoria N 10.271 del Cdigo Civil, al suprimir la frase final del inciso 1 del artculo 223, acab con otro de los
ejemplos de esta clase.
83

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parte el legislador con el fin de establecer su consecuencia o deduccin, se hallan indisolublemente

ligados y son peculiares al caso actual para el cual se establecen aqullos y se extrae esta ltima, sin
que resulte lcito ni lgico el imaginar que los unos y la otra puedan aceptarse por separado,
conculcando el raciocinio del legislador en provecho de supuestos jurdicos diferentes.
598.- En cuanto al valor probatorio de la presuncin de derecho, ya hemos visto que es el ms slido de
todos los medios de prueba, absoluto, como lo revela su propio nombre, pues de antemano la misma
ley rechaza cualquiera prueba en contrario, vale decir, que aquel medio probatorio importa en rigor una
excepcin al principio general sobre la materia, que permite la oposicin de las pruebas entre s, que se
resistan unas y otras.
De manera, entonces, que el valor probatorio de las presunciones absolutas, por representar stas una
verdad inconcusa, es irrefragable e inmutable. As lo reconoca textualmente el derogado artculo 430
de nuestro Cdigo, al expresar que salvo las presunciones de derecho, el juramento deferido prevalece
sobre todas las dems pruebas. Dems est el agregar, asimismo, que si una sentencia hiciera
prevalecer contra una presuncin de derecho cualquiera otra prueba o un cmulo de pruebas, tal fallo
adolecer siempre de un vicio de casacin en el fondo.
Acaso por las caractersticas sealadas se ha sostenido que las presunciones juris et de jure no son un
medio probatorio propiamente dicho; pero toda discusin terica en este sentido -por ms interesante
que sea- carece entre nosotros de utilidad, desde el momento que el Cdigo, en su artculo 341,
intercal a las presunciones entre los medios de prueba, sin hacer distingo alguno84.
Presunciones legales.- 599.- Estas presunciones -que son simplemente tales, y nada ms, por cuyo
motivo se les denomina tambin Juris Tantum- se diferencian de las de derecho, sencillamente en que
tienen carcter relativo y admiten, por consiguiente, prueba en contrario. Su condicin, asimismo, de
medio probatorio resulta as genuina, incontrastable. En ellas, la conclusin o consecuencia que el
legislador ha sacado de los supuestos jurdicos que las informan slo envuelve un juicio probable, el
ms aceptado y lgico, atendidos los antecedentes y circunstancias de hecho, y, por lo mismo,
destruidos stos, aquel juicio se desvanece por su propio peso.
Algo elemental resulta el penetrar en la importancia prctica que dichas presunciones revisten para las
controversias judiciales, ya que por medio de ellas el legislador facilita a las partes la carga de la
prueba en tantos y tan variados casos en que se tropieza con la dificultad de obtener pruebas directas,
Para ello slo basta a las partes la demostracin de ser ciertas y aplicables a la situacin jurdica que
invocan los antecedentes o circunstancias que la ley tuvo en vista para establecerlas; de lo contrario, la
presuncin legal pierde su eficacia, a cuyo efecto el adversario goza del derecho de destruirla por otros
medios, sobre todo, los directos; pero, mientras tal cosa no sucede, la presuncin se mantiene en toda
su integridad y mrito probatorio, por ms que se funde, como se sabe, en probabilidades o conjeturas.
En buenas cuentas, esa prueba en contrario puede converger a algunos de estos dos extremos: a la
exclusin de la presuncin, por no concurrir en el caso concreto de su pretendida aplicacin los
supuestos jurdicos a que debe su existencia; o bien, a la destruccin de la misma, por ser
irreconciliable en el mismo caso la consecuencia obtenida y prevista por la ley con la realidad
imperante o demostrada en el proceso, no obstante subsistir aquellos supuestos jurdicos. No otra cosa
84

Enrique Pascal G. H., ob. cit., N.os 75. y ss.

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es lo que precepta el artculo 47, inciso tercero, del Cdigo Civil, al decir que se permitir probar la
no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o
circunstancias de que lo infiere la ley, y as es, tambin, que la presuncin legal en nuestro Derecho
puede definirse como la consecuencia de un hecho verificada por el legislador en presencia de
determinados antecedentes o circunstancias que l mismo ha acondicionado, si bien tal hecho es
susceptible de impugnarlo mediante prueba en contrario.
600.- A modo de aclaracin de lo expuesto recientemente tomemos como ejemplo a la buena fe, que es
una simple presuncin establecida por la ley, e imaginemos que una de las partes en el contrato de
compraventa, es decir, el vendedor, la alegue con el objeto de excusarse de su obligacin de responder
por los vicios redhibitorios que afectaban a la cosa vendida, sin que en el contrato se haya estipulado
nada en contrario. Pues bien, aqu la buena fe hay que eliminarla sencillamente, porque es inoperante al
caso, ms bien, inexistente, no obstante el carcter general que inviste, en razn de que el supuesto
jurdico de que los hombres actan y deben actuar de buena fe, no es dable que se acomode al error de
derecho, que no otra cosa significa aquella alegacin del vendedor, de conformidad con lo dispuesto en
los artculos 706, 707 y 1859 del Cdigo Civil.
En cambio, la misma buena fe en materia de prestaciones mutuas por causa de la reivindicacin o
accin de dominio, necesita ser destruida, o sea, probarse lo contrario, la mala fe, y dado que esta
ltima se demuestre, no por esto se argir que era falso el raciocinio del legislador, sino que su
deduccin result inaplicable en el caso particular de que se trata, frente a la realidad de los hechos.
Segn se advierte, en ninguno de tales casos se atenta contra el raciocinio del legislador ni la deduccin
extrada del mismo, sino que en el primero se justifica que los antecedentes y circunstancias tenidos en
vista para sentar la presuncin no existen en la especie; y en el segundo, admitidos dichos antecedentes
o circunstancias, vale decir, el supuesto jurdico de la buena fe, se comprueba su improcedencia o
inaplicabilidad en la actual controversia. En conclusin, a la prueba que entraa la presuncin legal se
opone otra ms evidente a la cuestin especfica en debate, como ocurre con toda clase de pruebas; en
otras palabras, la verosimilitud del hecho desconocido, sentado como norma por el legislador, se
contradice con un hecho notoriamente verdico y, por consiguiente, ms eficaz que aqul. En esto nada
hay de anormal ni de antijurdico, muy al revs, como quiera que para la ciencia del derecho y para el
legislador su mayor preocupacin es descubrir la verdad en los pleitos y hacer completa justicia,
evitando todo entorpecimiento, con absoluta imparcialidad.
601.- Desde que el Cdigo permite probar, lisa y llanamente, la no existencia del hecho que la ley
presume, fuerza es convenir en que para el efecto son admisibles todos y cada uno de los dems medios
probatorios, inclusas las presunciones judiciales, no as las legales, porque esto sera absurdo; a fuer de
imposible, con slo observar que de unos mismos antecedentes o circunstancias no puede concebirse
que el legislador haya extrado consecuencias diversas. Sin embargo, en esta salvedad nos referimos,
por supuesto, a la contingencia inverosmil de que una presuncin legal aparezca en pugna con otra
presuncin legal, ambas basadas en supuestos jurdicos iguales, y no al caso en que se produzca una
contradiccin entre dos presunciones legales de tipo diferente, cada una de las cuales logre invocarse,
respectivamente, por los litigantes en apoyo de sus derechos. En una situacin semejante -bastante
excepcional, por lo dems- el tribunal preferir la que crea ms adecuada a la cuestin concreta en
debate, conforme a las reglas generales.

271

No es extrao que una presuncin judicial se enfrente y desvanezca una presuncin legal, toda vez que
sta reconoce y se afirma siempre en un supuesto jurdico de orden general, mientras que aqulla
enfoca un caso particular, especfico, dentro del cual los antecedentes o circunstancias que considera el
juez, emanados del proceso, pueden resultar ms valiosos y decisivos que la consideracin genrica y
terica tomada por el legislador para sentar su propia presuncin.
602.- El principio anterior relativo a la admisin ilimitada de toda clase de pruebas para contrarrestar la
presuncin legal, sin ser violentado, apenas si se debilita en aquellos casos particulares en que la misma
ley indica determinados medios o restricciones con el fin propuesto. Tales excepciones, como es
natural, necesitarn contar con una disposicin expresa; as, por ejemplo, cabe citar a los artculos 147,
180, 206, 232, 284, 385, 968 N 2, 1209, 1790, 1956, 2221 del Cdigo Civil; 120, 803, 1222 del de
Comercio, etc.85.
Por lo contrario, el mismo Cdigo Civil demuestra que una presuncin legal puede ser desvanecida por
otra antagnica. En efecto, el artculo 1459, en cuanto confirma la presuncin de buena fe al decir que
el dolo no se presume, agrega de inmediato, sino en los casos especialmente previstos en la ley,
para concluir diciendo que en los dems debe probarse, lo mismo que la mala fe, con arreglo al
artculo 707, casos aquellos contemplados en los artculos 968 N 5, 1301, 1465, 2261 del mismo
Cdigo.
603.- Ahora bien, la prueba en contrario de la presuncin legal no slo concierne a la misma ley o al
juez, segn acaba de verse, sino que, principalmente, a las partes del juicio, inclusive aquella en cuyo
favor aparece establecida, sea que voluntariamente desee preferir y hacer triunfar a la verdad, sea que
impensadamente logre lo propio al confesar o declarar algo en abierta oposicin a ella. Ms aun: contra
su voluntad, la presuncin de la ley, que pudo haberle beneficiado, se desvanecer por cualquier otro
medio probatorio eficaz producido en la causa, por lo general, a iniciativa del adversario o perjudicado
con ella; pero, tambin es posible que la presuncin legal desaparezca sin el conocimiento ni por la
accin de este ltimo sino, sencillamente, en virtud de los particulares antecedentes o circunstancias del
juicio y por obra slo de la misma ley o del juez, como queda dicho y repetido.
En atencin a las peculiaridades recin vistas que rodean a la presuncin legal, por mejor decir, a la
forma en que ella opera dentro del juicio, se ha pretendido negarle su carcter de verdadero medio
probatorio, sobre todo, por algunos autores neolatinos, quienes la califican de dispensa de prueba,
cindose a la letra del Cdigo Civil Francs; pero las explicaciones ya vertidas alrededor de este
medio de prueba nos ahorra el tener que refutar tal opinin -tanto ms si se advierte que nuestro Cdigo
Civil escap de la tentacin de copiar el texto de aquel otro Cdigo- adems de ahondar en las
numerosas teoras sobre la materia, que carecen de mayor importancia prctica entre nosotros, a pesar
de lo cual tambin contamos con algunos jurisconsultos que siguen aquellas aguas, acaso, por
emulacin a la doctrina francesa86.
604.- La misma cuestin que dejamos esbozada nos lleva naturalmente a abordar otra relacionada con
ella y de inters ms inmediato, cual es la de averiguar si las presunciones legales son una institucin
derivada del derecho civil o substantivo, o bien, meramente procesal, en el entendido que las
presunciones judiciales -a los menos, dentro de nuestra legislacin positiva- no se prestan a dudas,
85
86

R. de D., Tomo XXXVI, ao 1939, 2 parte, sec. 2, pg. 49.

Claro Solar, Barros Errzuriz, Alessandri Rodrguez, etc. Vase nuevamente la obra de Pascal, N.os 32 al 46.

272

desde el instante en que el artculo 1712 del Cdigo Civil se remiti de una manera implcita a lo que
respecto de ellas pudiera reglamentarse en el Cdigo de Procedimiento, aparte de que por su propia
naturaleza la presuncin judicial no tiene otro origen ni ms campo de accin que el proceso mismo.
Tampoco el punto ahora enunciado merece un estudio a fondo para los modestos propsitos de nuestra
obra, porque se reduce a reconocer, en ltimo trmino, que la presuncin legal pertenece al derecho
substantivo, mejor dicho, su invencin y calidad intrnseca tienen esta ndole; pero, tan pronto como
trasciende a una controversia judicial, en particular, pasa a ser uno de los tantos medios probatorios
encaminados a comprobar los hechos dudosos y disputados, en cuya aplicacin y eficacia toma la
debida injerencia el derecho procesal.
605.- Expuestas todas estas digresiones -en todo caso, convenientes a la mejor inteligencia del tema
que nos preocupa- entremos ahora a revistar y distinguir someramente las presunciones legales
esparcidas en nuestros Cdigos, en forma tan abundante que sera una mproba tarea la de confeccionar
una lista completa de ellas. A cambio de un empeo semejante, veamos la manera de catalogarlas
segn los diversos trminos que la ley emplea para establecerlas.
En este predicamento, vale recordar que el artculo 47 del Cdigo Civil proporciona el primer medio y
el ms explcito para reconocer una presuncin legal, esto es, por el empleo del verbo presumir, sin
ms aditamento -mayormente, por cierto, si el legislador la designa como tal al establecerla- con lo cual
se significa al propio tiempo que es admisible la prueba en contrario, toda vez que si esta prueba se
prohibe o rechaza en la misma ley, tal presuncin pierde su carcter de simplemente legal y se
convierte en absoluta, prohibicin o rechazo que, aun, puede derivarse tcitamente por el empleo de
alguna palabra o giro que la revele en este ltimo aspecto, como el adverbio siempre87.
606.- La segunda manera para reconocer las presunciones legales simples consiste en verificar el
empleo de los verbos reputar y entender, como sinnimos de presumir, u otros giros que,
tambin en forma inequvoca, reemplazan a esta misma idea, tales como se estimar, o bien, se
interpretar esto o aquello, o sea, en el sentido expresado a continuacin por el legislador, que
representa su deduccin. Sin embargo, debe advertirse que, a veces, no se usa el verbo entender con
la dicha finalidad -lo mismo que reputar- sino como sinnimo de comprender o penetrar en alguna
cosa sin ms intencin que explicarla, o sentar, sencillamente, una premisa incontrovertible, cuando no
establecer todava una ficcin legal, segn acontece, por ejemplo, con los artculos 9, 16, 25, 48, 49,
51, 67, 109, 110, 248, 268, 550, 594, 602, 617, 671, 682, 718, 722, 731, 791, 798, 801, 832, 850, 860,
911, 912, 949, 1056, 1059, 1064, 1071, 1090, 1098, 1100, 1101, 1103, 1104, 1120, 1121, 1122, 1127,
1131, 1134, 1150, 1157, 1162, 1165, 1169, 1174, 1211, 1218, 1230, 1233, 1234, 1242, 1246, 1283,
1354, 1363, 1407, 1433, 1444, 1547, 1565, 1573, 1593, 1635, 1691, 1718, 1719, 1722, 1732, 1733,
1734, 1744, 1753, 1767, 1789, 1791, 1794, 1803, 1808, 1811, 1823, 1826, 1831, 1877, 1907, 1910,
1956, 1974, 1985, 1988, 2036, 2046, 2050, 2052, 2055, 2065, 2068, 2069, 2070, 2077, 2081, 2092,
2094, 2095, 2104, 2121, 2133, 2360, 2365, 2367, 2430, 2483, 2500, 2503 y 2508 del Cdigo Civil.

87

Verbigracia: arts, 64, 80, 147, 183, 189, 232, 306, 440, 486, 540, 666, 700, 702, 707, 719, 853, 1010, 1072, 1110, 1149,
1361, 1483, 1563, 1570, 1595, 1671, 1739 inc. 1, 1745, 1739, 1997, 2048, 2209, 2221, 2224, 2298, 2456, 2474, 2510 N
3 del Cdigo Civil; 11, 64, 120, 132, 181, 207, 526, 607, 690, 803, 834, 1134, 1135, 1222, 1305 del Cdigo de Comercio;
135, 280, 415, 427, 695, 914 del Cdigo de Procedimiento Civil; 454, 483 del Cdigo Penal, etc.

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607.- De la lista que antecede -tomada de la obra de D. Enrique Pascal, que tanto nos ha servido para
pergear nuestro propio trabajo- este autor, de acuerdo con la opinin de otros tratadistas, slo concede
el valor de presunciones legales a las comprendidas por los artculos 1654, 1942, 1947 y 1971 del
expresado Cdigo, tambin insertos en ella, porque no cree que el legislador haya tenido como
sinnimo del verbo presumir al verbo entender, desde que, fuera de los artculos aqu citados, en
todos los dems no hay vestigios de una idea semejante, esto es, que se imprima a este ltimo vocablo
la naturaleza de una presuncin, y porque en las escassimas oportunidades en que lo us con tal
intencin hubo de complementarlo con las consabidas frases se permitir probar, o a menos de
prueba en contrario, elementos de que estn ausentes el grueso de las disposiciones apuntadas en el
prrafo anterior y que son absolutamente necesarios para descubrir una presuncin legal en los
preceptos en que no se emplea el verbo presumir, el que por s solo la revela, conforme a lo
prevenido por el artculo 47.
Acorde con su pensamiento, el seor Pascal agrega en aquella amplia lista a los artculos 332, 413,
1728 y 1813, en los cuales, por supuesto, no divisa la existencia de presuncin legal alguna. No
obstante, a nuestro entender, (se admite, pues, la prueba en contrario) disentimos de su opinin, y es as
como nosotros creemos ver en estos nuevos artculos verdaderas presunciones legales, puesto que en
ellos -segn lo que el mismo seor Pascal advierte como requisito para el efecto- se aaden frases o
conceptos que indican sin lugar a dudas esa autorizacin de probar lo contrario de lo que en dichos
preceptos se ha establecido.
Por otra parte, tambin echamos menos en esa lista a los siguientes artculos que contienen otras tantas
presunciones legales simples: 180, 388, 411, 707, 1875 del mismo Cdigo Civil; 939, 1230 del de
Comercio, salvo mejor parecer88.
608.- Aun faltara por observar que el legislador ha establecido presunciones simples de carcter
negativo, si bien, a veces, involucran una positiva, o se resuelven en una de stas, a contrario sensu,
tales como las contenidas en los artculos 624, 1166, 1235, 1393, 1397, 1459, 1511, 1654, inc. 2,
1956, 2299 del Cdigo Civil; 798 del de Comercio, etc.
Asimismo, en varias disposiciones legales se ha entregado explcita o implcitamente al juez la misin
de verificar la existencia o eficacia de la respectiva presuncin o mera suposicin que en ellas se
enuncian, cuando no se sealan, sencillamente, bases de presuncin, como pasa con los artculos 146,
413, 1222, 1483, 1635, 1852, 1858, 1930, 1938, 2220 del Cdigo Civil, a los que debe agregarse el
ahora reformado artculo 223 de este mismo Cdigo.
609.- En cuanto al valor probatorio de las presunciones legales simples, es indudable que stas
constituyen prueba plena mientras los supuestos jurdicos en que se fundan no logren ser destruidos
por otros medios ms efectivos, o sea, por hechos directos y concluyentes que manifiesten la
insubsistencia de la correspondiente deduccin formulada por el legislador, de conformidad,
precisamente, con lo dispuesto por el artculo 47 del Cdigo Civil, cuando establece que se permitir
probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o
circunstancias de que lo infiere la ley, y de acuerdo, adems, con la regla general estatuida en el
artculo 1698 del mismo Cdigo.
88

En relacin con las nombradas expresiones de la ley, vase R. de D., Tomo XXII, ao 1925, 2 parte, pg. 37 y 489. La
ley N 10.271, ya citada, derog el artculo 212, tambin intercalado en la lista del Sr. Pascal.

274

Sobre el particular, nada justifica, por consiguiente, que algunos tratadistas califiquen a la presuncin
legal como prueba semi-plena -mucho menos despus de la Ley N 7760, modificatoria del Cdigo,
que derog el antiguo artculo 430, el cual sealaba cierta preeminencia entre los medios probatoriossupuesto que, ahora, todos y cada uno de estos medios son virtualmente iguales en mrito probatorio y
cualquiera de ellos forma prueba plena si no aparece contradicho por otro, en el entendido que el
susodicho medio probatorio rena las condiciones y la virtud de convencimiento para el tribunal, todo
en consonancia con la norma establecida para la comparacin de los medios de prueba, que consagra el
artculo 428.
En corroboracin de nuestra proposicin anterior, un fallo de la Excma. Corte Suprema ha dicho
categricamente que las presunciones legales constituyen plena prueba mientras no se desvanecen por
quien est interesado en destruirlas89.
610.- Sin duda alguna, las presunciones legales son una prueba preconstituda, y los antecedentes o
circunstancias que les dan nacimiento han de estar determinados por la misma ley, de suerte que no se
concibe que ellas puedan aplicarse por analoga, segn lo hemos recalcado ms de una vez, o sea,
impiden que se las extienda a situaciones ajenas, no previstas expresamente por la respectiva norma
legal.
De lo expuesto se infiere que si el tribunal no se atiene estrictamente al supuesto jurdico que informa
una presuncin legal, o lo hace servir para un caso diverso del contemplado por la ley, estas
infracciones harn incurrir a las sentencias que de tal modo se pronuncien en una causal de casacin en
el fondo, siempre que dichas transgresiones hayan influido substancialmente en lo dispositivo de esos
fallos.
En cambio, tratndose de aquellas disposiciones legales que establecen ms bien normas que han de
seguir los tribunales para orientar su criterio, el mismo recurso de casacin en el fondo ser
improcedente, porque se obligara a este Tribunal a revisar situaciones de hecho y jurdicas en que los
jueces sentenciadores son los nicos llamados a examinar, en presencia de los antecedentes
contradictorios que se produzcan, apreciando soberanamente la prueba rendida al efecto90.
Presunciones judiciales.- 611.- El Cdigo Civil se limit a hacer mencin de estas presunciones en su
artculo 1712, sin definirlas; pero insinu que eran las deducidas por el juez, agregando que deberan
ser graves, precisas y concordantes. En virtud de estos precedentes, con anterioridad a la dictacin
del Cdigo de Procedimiento Civil, se tuvo la creencia de que las presunciones judiciales habran de
estar en nmero plural para que operaran como medio probatorio en juicio; sin embargo, despus de la
vigencia de este Cdigo, la cuestin vino a aclararse, porque en l se dijo que una sola presuncin
puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin
suficientes para formar su convencimiento91.
En consecuencia -y no obstante que volveremos sobre ello al hablar del mrito probatorio de esta clase
de presunciones- hoy ms que nunca el requisito de la concordancia establecido por el Cdigo Civil,
89

R. de D., Tomo XXVIII, ao 1931, pg. 329. Vase tambin la misma Revista, Tomo XXXI, ao 1934, pg. 93.
R. de D., Tomo XLVI, ao 1949, pgs 399 y 566; Tomo XLVII, ao 1950, pgs. 61 y 482.
91
Art. 426. R. de D., Tomo XXXVI, ao 1939, pg. 362.
90

275

con relacin a este medio probatorio, tan slo significa que l persistir cuando tales presunciones
fueren varias -segn se explica en la historia del Cdigo de Procedimiento Civil92- si bien cabra
imaginar que dicho carcter, junto a los de la gravedad y precisin, puede exigirse a una sola
presuncin delante de los elementos que la informan y de los cuales extrae el juez la deduccin
subsiguiente.
612.- Ahora bien, las presunciones judiciales son aquellas deducciones o consecuencias que deriva el
juez del mrito general del proceso, o de alguno de sus antecedentes, para establecer la verdad del
hecho actualmente controvertido. Por esta definicin se comprende que, a diferencia de las
presunciones legales que tienen un alcance genrico, las judiciales se circunscriben al pleito mismo, o
sea, son de una condicin estrictamente particular y sin otro sentido que la simple especulacin del
juez.
Por lo dems -como tambin lo dejara esclarecido la historia fidedigna de la ley- dicha labor entraa
una facultad discrecional de los tribunales, en cuyo ejercicio stos gozan de toda la latitud que
corresponda, segn su criterio, vale decir, tienen completa libertad para discurrir frente a los hechos o
antecedentes conocidos con el fin de hacer surgir de ellos el hecho desconocido y alcanzar las
conclusiones que mejor les dicten su convencimiento y su conciencia. Como bien se advierte, no se
trata de que los jueces puedan lanzarse a despotricar sin tasa ni medida, sino que han de mostrarse
lgicos o razonables en sus apreciaciones, consecuente con las premisas que descubran y asienten, y en
esto, como tambin es dable observar, slo existe una ratificacin de la atribucin de carcter general
que la misma ley les reconoce en orden a la estimacin de los diversos medios de prueba acumulados al
juicio.
Atendida, pues, aquella sola prevencin, los jueces son soberanos para exponer sus raciocinios y
calificarlos como presunciones, por ms que los hechos as establecidos no resulten del todo adecuados
ni conducentes, bastando al efecto, nicamente, que en sus fallos expresen con claridad la fuente de
donde arrancan sus deducciones, o sea, los hechos o antecedentes, bien especificados, que sean
determinantes de sus presunciones, pues de lo contrario faltaran al deber primordial relativo a la
fundacin de las sentencias, que consagra el N 4 del artculo 170, en relacin con el Auto Acordado
de la Excma Corte Suprema sobre la materia93.
613.- Lo dicho ltimamente nos lleva a plantear y resolver por nuestra parte un problema arduo, a fuer
de dudoso, cual es el de averiguar si los tribunales, al fundar sus consecuencias, deben hacerlo
cindose a los hechos o antecedentes emanados del mismo proceso, o bien, si pueden basarse en
hechos o antecedentes extraos a l, indistintamente.
A la simple vista, pareciera que el problema no fuese tal y que de antemano estara resuelto por el
artculo 160, en donde se dispone que las sentencias se pronunciaran conforme al mrito del proceso,
y no podrn extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes,
salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio; sin embargo, si los
tribunales, sin apartarse del mrito del proceso, antes bien, conformndose a l, estimaran de absoluta
pertinencia para la decisin del pleito la aplicacin de una deduccin nacida de un hecho
92

Libro de S. Lazo, Orgenes art. 428, pg. 381.

R. de D., Tomo XXI, ao 1924, pg. 947; Tomo XXVIII, ao 1931, pg. 570; Tomo XXXVI, ao 1939, pg. 362; Tomo
XLVIII, ao 1951, pg. 107.

93

276

personalmente conocido o verificado por ellos mismos al margen de los autos, habra en esta actitud
un verdadero impedimento legal? Ecco il problema!
614.- La solucin de tal asunto invita a reconocer, en primer trmino, que el legislador no puso lmite
alguno a la libertad de los jueces en la misin que les confiara de enunciar sus propias presunciones:
pero, en realidad de verdad, fuerza es el convenir, tambin, que por la naturaleza misma de las
presunciones, cualesquiera que ellas sean, autorizan la prueba en contrario, de donde se concluye que
los antecedentes o circunstancias de las cuales deducen los jueces el hecho que ha de presumirse como
cierto, necesitarn constar en el proceso, porque de otra manera las partes quedaran sin la opcin ni la
oportunidad de contrarrestar la presuncin judicial, si fuera sta equivocada o falsa.
Eso no obstante, nos inclinamos a creer que hay algunas excepciones en la misma ley a aquella tesis,
entre otras, por lo que respecto a la costumbre y a los hechos de pblica notoriedad, sobre que versan,
en especial, los artculos 4 a 6 del Cdigo de Comercio y 89 del de Procedimiento Civil,
respectivamente94.
Aparte de los anotadas, este ltimo Cdigo seala una excepcin expresa, que es la contenida en el
inciso 2 del artculo 427 y que comentaremos por separado.
615.- El citado precepto concede el valor de una presuncin legal a los hechos declarados verdaderos
en otro juicio entre las mismas partes, y de su tenor literal, como tambin de la historia de su
establecimiento, dicha presuncin exige los siguientes requisitos: a) que se trate de un juicio diverso; b)
que este juicio se haya seguido entre las mismas partes; y c) que los hechos del mismo juicio hayan
sido declarados verdaderos, lo cual slo es dable imaginar en presencia de un fallo judicial
ejecutoriado o firme y en que aparezcan cumplidas las formalidades que le dan este carcter95.
Por lo dems, esta presuncin legal se halla en ntima concordancia y confirmada por la establecida en
la parte final del inciso 2 del artculo 398, en cuanto se estima como presuncin grave a la confesin
prestada por alguna de las partes en otro juicio diverso, pero si ste se ha seguido entre las mismas
partes que actualmente litigan, podr drsele el mrito de prueba completa, habiendo motivos
poderosos para estimarlo as, disposiciones estas que, por ser tan claras y categricas, la
jurisprudencia las ha aplicado siempre sin la menor dificultad96.
616.- Vese, pues, que la propia ley deduce hechos fuera del actual litigio, los extrae de uno diverso, en
determinadas circunstancias; pero, entretanto, no le ser lcito al juez hallar presunciones, asimismo,
en otro juicio distinto, aunque no seguido entre las mismas partes? Obstara a ello lo dispuesto por el
inciso 2 del mencionado artculo 427? De ninguna manera, porque en lo que atae a las presunciones
judiciales, stas son las deducidas por el tribunal de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas,
sin mayores exigencias, siempre que el juicio aquel, naturalmente, haya sido invocado por las partes en
apoyo de sus derechos, a lo menos, y el tribunal, con conocimiento de ellas, lo haya tenido presente
para dictar su fallo. En esta forma nadie podr sostener, entonces, que dicha sentencia no se habra
dictado conforme al mrito del proceso ni extendindose a puntos que no fueron expresamente
sometidos a juicio por las partes, con arreglo a lo previsto por el artculo 160, ya citado.
94

Vanse arts. 2, 1188, 1198, 1546, 1563, 1823, 1944, 1986, 1997, 2117 C. C.; 932, 938, 954 C. de C.
R. de D., Tomo XX, ao 1923, 2 parte, pg. 495.
96
R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, pg. 240.
95

277

Supuesto lo anterior, se impone una aclaracin para que esa prueba de presuncin judicial no vaya a ser
confundida con la cita de una sentencia por su solo valor de jurisprudencia o antecedente jurdico. En
efecto, lo que realmente constituye la consabida presuncin judicial son, tambin, los hechos
declarados verdaderos en cualesquier otros juicios sobre una materia igual a la controvertida en el
actual, aunque en ellos no hayan intervenido las mismas partes de este ltimo sino algunas97.
617.- As como los jueces pueden sentar sus presunciones sobre los hechos declarados verdaderos en
otros juicios, segn acaba de explicarse, tambin pueden fundarlas en los hechos declarados tales por la
misma ley, o sea, en las propias presunciones legales, toda vez que el legislador ha admitido
ampliamente la prueba de presunciones para acreditar toda clase de contratos y en juicios de cualquiera
naturaleza, salvas las excepciones especialmente contempladas en las leyes, o cuando en stas se haya
exigido un determinado medio probatorio al efecto, con exclusin de los otros, como ocurre con el
clsico ejemplo del artculo 1701 del Cdigo Civil98.
Conviene insistir en la admisin por la ley de la prueba de presunciones judiciales sin mayores
restricciones, pues hay quienes han imaginado que stas se desprenden de ciertos preceptos legales,
aunque ninguna limitacin ponen al referido medio probatorio, tales como los casos ventilados en los
artculos 1708, 1709, 1710 y 1711 del antedicho Cdigo. Sin embargo, aqu cabe una salvedad: la
sentencia que deriva sus presunciones del simple dicho de testigos -nico supuesto jurdico- infringira
precisamente los citados artculos, como quiera que la ley hace inadmisible la prueba testimonial en los
casos de que se trata; y, por otra parte, la presuncin judicial necesita descansar en un hecho cierto, al
que, adems, la ley no niegue expresamente valor probatorio. Entendido queda, al propio tiempo, que si
hay otros antecedentes que se agregan al dicho de los testigos, este ltimo podr tomarse tambin en
cuenta para sumarse a aqullos en apoyo del convencimiento judicial, sin detrimento de las
disposiciones legales de nuestra referencia99.
618.- El tema propuesto en el prrafo que antecede tiene estrecha correspondencia con las llamadas
bases de presunciones, reconocidas y sancionadas por los artculos 354, 357 N 1, 383 y 398, inc. 1
del Cdigo e impropiamente aludida por el artculo 427, ya que este ltimo precepto, sin duda alguna,
en ambos incisos, slo revela y crea sendas presunciones legales, por sus propios trminos, careciendo
de toda explicacin y utilidad las frases del comienzo hasta las palabras mismas que forman la
sobredicha nocin, a la cual ni siquiera se la define o envuelve con alguna referencia ms acabada que
la ofrecida en su texto, fuera de que en la historia de la ley tampoco existen al respecto mayores
antecedentes100. Por ahora, vamos a continuar la argumentacin ya insinuada y dejar el comentario del
mencionado precepto para cuando tratemos el valor probatorio de las presunciones judiciales, aunque el
lugar no sea el ms apropiado, como se comprende.
Ahora bien, la base de presuncin por disposicin de la ley la representa cualquiera circunstancia o
elemento fidedigno que haya fijado el legislador para facilitar al tribunal el proceso de su raciocinio y
el logro de la pretendida y subsecuente presuncin judicial. De aqu que la base de presuncin no sea lo
97

R. de D., Tomo XIII, ao 1916, pg. 539; Tomo XXX, ao 1933, pg. 219.
R. de D., Tomo XI, ao 1914, 2 parte, pg. 466; Vanse, asimismo, los arts. 18, 208 inc. 2, 272, 698, 1400, 1403, 1404,
1491, 1554, 1716, 1801, etc. del citado Cdigo.
99
R. de D., Tomo IX, ao 1912, 2 parte, pg. 117; Tomo XXX, ao 1933, 2 parte, pg. 538; Tomo XXXVII, ao 1940, 2
parte, pgs. 116 y 460.
100
Libro de S. Lazo, Orgenes artculo 429, pg. 382.
98

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mismo que la presuncin legal: aqulla es slo un indicio para arrancar de l la deduccin
correspondiente; sta, la deduccin por anticipado, despejada y formal; la primera -si as pudiera
decirse-, un principio de prueba; la segunda, la prueba misma; una base de presuncin ayuda a
descubrir el hecho desconocido; la presuncin legal se adelanta a denunciarlo sin reticencia. En
resumen, al instituir una presuncin, el legislador saca la consecuencia necesaria, soluciona de
inmediato la conjetura originada por el hecho que se investiga; en tanto que al establecer una base de
presuncin, se abstiene de hacer lo propio y deja de manos del juez la consabida tarea, suministrndole
al efecto un dato positivo, pero incompleto, por s slo, para admitir ipso facto la respectiva presuncin.
619.- Aparte de las cuatro bases de presuncin enunciadas por el Cdigo y que indicamos al comienzo
del prrafo anterior, hay algunas otras diseminadas en los dems Cdigos, como son las contenidas en
los artculos 1635, 1930, 1938, 2220 del Cdigo Civil anotados ms atrs, al calificar las diversas
clases de presunciones legales, en el prrafo 608.
En todas ellas puede fcilmente verificarse que los antecedentes o circunstancias que las informan no
son suficientes, por s mismos, para dar por establecido el hecho a que se refieren; a todas ellas les
faltan los caracteres de gravedad y precisin para formar el convencimiento del juez y, por ende,
constituir cada una prueba plena, de acuerdo con lo prevenido por el artculo 426, inciso segundo101.
620.- Supuesto aquello, el artculo 427 da a entender que las bases de presuncin pueden tambin ser
de creacin del juez: sin perjuicio de las dems circunstancias que, en concepto del tribunal comienza por expresar este precepto, es decir, de otras circunstancias que, a juicio del tribunal tengan
la misma virtud- deban estimarse como base de una presuncin Con todo, el Sr. Pascal, en sus
tantas veces mencionada obra, considera innecesarias tales frases, puesto que esas circunstancias
desde el instante en que son valorizadas por el magistrado para servir de antecedentes a sus
presunciones, forman parte integrante de stas y no constituyen una etapa aislada, aparte,
independiente, que lleve el nombre de base de presuncin102.
Disentimos de la opinin de este autor, porque si bien l magistrado -como l mismo lo expresara un
poco antes- slo puede apoyarse para sus raciocinios en antecedentes que posean un efecto jurdico
probatorio eficaz, esto es, en hechos que se encuentren debidamente comprobados por cualquiera de los
medios probatorios que la ley indica en el artculo 341 (330) del Cdigo de Procedimiento Civil, esta
proposicin, indudablemente, adquiere amplio valor y sentido slo con referencia a las presunciones
judiciales mismas; pero, a nuestro parecer, no persuade en lo relativo a las bases de una presuncin.
Porque tampoco nos convence el autor nombrado cuando afirma que nicamente el legislador puede
atribuir determinado contenido jurdico a los hechos sin la debida comprobacin y a los cuales niega
plena eficacia probatoria, como quiera que no existe ninguna disposicin que cohiba al juez para hacer
lo mismo con el solo objeto de configurar una base de presuncin; antes por el contrario, segn el
propio artculo 427, las circunstancias que deben determinarse como base de presunciones quedan
tambin subordinadas al concepto del juez, cuando se trata de presunciones judiciales.
621.- Siguiendo en el desarrollo de estas observaciones, pensamos que el tribunal puede estimar como
bases de presuncin a cualesquiera actuaciones del juicio a que falten algunas formalidades para su
101
R. de D. Tomo I, ao 1904, 2 parte, pg. 323; Tomo XXXVI, ao 1939, 2 parte, pg. 213: en este fallo, sin embargo,
errneamente se dice que el cotejo de letras es un medio de prueba legal.
102
Ob. cit., pg. 389.

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validez, en ciertas circunstancias. As, por ejemplo, la declaracin de un testigo inhbil o que haya
depuesto sin juramento; el acta de una inspeccin judicial sin autorizacin del ministro de fe; el
informe pericial evacuado sin que el perito citara previamente a las partes al reconocimiento, la carta de
un tercero y que no haya sido reconocida por l; etc., son actuaciones exentas de eficacia probatoria;
pero, no merecern ser conceptuadas por los jueces de elementos para apreciarlas como bases de
presunciones?
Vemoslo: el hecho de que en tales actuaciones se haya omitido una formalidad necesaria a su validez,
impide al tribunal concederles el mrito probatorio que normalmente la ley les reconoce y tomarlas aun
en cuenta de cualquier modo, siempre que las partes hayan reclamado oportunamente de la falta; de lo
contrario, no vemos inconveniente en que el mismo tribunal se valga de ellas en su simple aspecto de
bases de presuncin, tanto ms si se advierte que, en conformidad al artculo 84, los jueces estn
facultados para salvar los errores en la tramitacin y evitar, en lo posible, los actos rritos del proceso,
de suerte que, de haberse reparado a tiempo aquellos defectos, las respectivas actuaciones hasta habran
adquirido plena eficacia. Con mayor razn, por supuesto, servir de base a una presuncin judicial
cualquiera actuacin llevada a cabo o en que haya intervenido alguna de las partes en otro juicio
diverso, como una declaracin prestada por ella, en conexin con los hechos ventilados en el nuevo
juicio.
En este terreno, no hay que olvidar tampoco que el deber primordial de los jueces estriba en descubrir
la verdad, por encima de los pices del derecho; propender a que las partes obren en el juicio con entera
buena fe, y que las sentencias judiciales se funden tambin en la equidad y el buen sentido, que son los
mejores puntales de una correcta administracin de justicia103.
Valor probatorio de las presunciones judiciales.- 622.- Sobre este punto, muy poco queda por
esclarecer despus de los comentarios vertidos en las pginas precedentes. Al efecto, conviene el
recalcar que una sola presuncin del juez puede constituir prueba plena cuando, a su juicio, tenga
caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento; y que en el caso de
exponerse ms de una, a tales caracteres es preciso agregar el de la concordancia entre todas ellas, cosa
muy natural y semejante a la prevencin establecida con relacin a la prueba testimonial, de acuerdo
con el artculo 384 N 2.
Pues bien, lo de la gravedad indica que la presuncin sea el resultado de una deduccin lgica, que d
la certidumbre del hecho; la precisin exige que la presuncin sea inequvoca, es decir, que no se preste
para deducir al mismo tiempo otra u otras consecuencias; y la concordancia significa que todas las
presunciones coincidan entre s y se dirijan al mismo objeto. En esta labor de determinar si sus
presunciones renen los expresados requisitos, al igual que en la facultad que les asiste para
establecerlas, los jueces gozan de la ms amplia libertad, hasta el extremo de que sus resoluciones al
respecto no son susceptibles de verse atacadas por el recurso de casacin en el fondo, segn lo
confirma la doctrina uniforme de la Corte Suprema.
623.- Adems, las presunciones judiciales son un medio probatorio que la ley admite sin restriccin
especial alguna, siempre que, naturalmente, renan virtualmente las condiciones ya vistas, en forma tal
103

Vanse 1117 y 1286 del Tomo II de nuestro Tratado. R. de D., Tomo V, ao 1908, 2 parte, pg. 213; Tomo XLVIII,
ao 1951, pg. 159: aqu, sin embargo, se da valor de presuncin judicial a un antecedente que slo importa una base de la
misma, a nuestro parecer.

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que pueden prevalecer sobre los dems medios probatorios si los tribunales optan por considerarlas ms
conformes con la verdad del pleito. Como ninguna otra prueba, su admisin y estimacin quedan, pues,
entregadas por entero al criterio racional del juez, y es por esto, tambin, que el tribunal es libre para
desechar una presuncin, no darles valor de tal a los antecedentes o circunstancias que se vea precisado
a analizar en su sentencia, sin que ello autorice tampoco la revisin de esta decisin por el Tribunal de
Casacin104.
624.- De modo, pues, que la prueba de las presunciones judiciales no slo permite al tribunal apreciar
los antecedentes o circunstancias que les sirven de fundamento, con la mayor amplitud y libertad; sino
que est tambin autorizado para preferir dicha prueba a cualquiera otra o al conjunto de las dems
pruebas rendidas en la causa, sin que puedan verificarse o enmendarse por la va de la casacin las
presunciones que as deduzca en su sentencia, a menos que el fallo acuse una omisin de las
consideraciones pertinentes o una flagrante infraccin de los artculos 1712 del Cdigo Civil y 426 del
de Procedimiento Civil, en cuyos casos procederan los recursos de casacin en la forma o en el fondo,
respectivamente. De aqu que las presunciones judiciales sean un medio de prueba legal que basta para
dar por plenamente establecida la simulacin de un contrato celebrado por escritura pblica, o
acreditada la filiacin legtima, en presencia de documentos supletorios del estado civil u otras pruebas.
Consecuente con las ideas anteriores, un fallo de nuestros tribunales las ha condensado en una doctrina,
tan exacta y claramente expuesta, que no vacilamos en reproducir: Los artculos 384 N 1 y 426 del
Cdigo de Procedimiento Civil, al expresar que la declaracin de un testigo imparcial y verdico
constituye una presuncin judicial y que sta puede ser prueba plena cuando, a juicio del tribunal, tenga
caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento, no dan reglas especficas
para determinar la gravedad y precisin de las presunciones sino que someten estas cualidades al juicio
del tribunal, el que las mide por su propio convencimiento, tampoco sometido a normas legales, de
modo que la apreciacin del valor probatorio de una presuncin judicial es uno de los casos tpicos de
la facultad exclusiva del tribunal de fondo para establecer los hechos, sin quedar sometida a la revisin
por la va de la casacin de fondo, en la cual se toman stos como han sido establecidos o asentados.
625.- Tal vez sea por todo aquello que se haya afirmado que las presunciones no son, en s mismas, una
prueba, aunque estamos viendo que lo son en potencia -al valerse de todas y cada una de las pruebas
producidas por las partes, adems de constituir un medio probatorio reconocido por la ley y diverso de
los otros- con lo cual se demuestra que ninguna posee su virtud de inquirir la verdad ms all de la
grosera materialidad de las cosas y arrancarla del fondo de las maraas con que se trata muchas veces
de disfrazarla o encubrirla.
No procede, eso s, la prueba de presunciones cuando respecto de ellas se intenta derivaras de pruebas
ineficaces o insuficientes -y sin perjuicio de que estas ltimas puedan tomarse como bases de una
presuncin judicial- o de alguna de las mismas declaradas inadmisibles por la ley en determinadas
ocasiones, siempre que las deducciones obtenidas de este modo no tengan ms origen ni respaldo que
los recin indicados, puesto que con ello sera fcil burlar la prohibicin legal; pero, fuera de esta
salvedad, las presunciones son admitidas en derecho sin excepcin alguna105.
104

R. de D., Tomo XVIII, ao 1921, 2 parte, pg. 444; Tomo XXX, ao 1933, 2 parte, pg. 538; Tomo XXXIV, ao 1937,
2 parte, pg. 369; Tomo XXXVII, ao 1940, 2 parte, pg. 116.
105
R. de D., Tomo V, ao 1908, 2 parte, pg. 224; Tomo XII, ao 1925, 2 parte, pgs. 99, 272, 810 y 848; Tomo XXVIII,
ao 1931, 2 parte, pgs. 1 y 600; Tomo XL, ao 1943, 2 parte, pg. 381; Tomo XLVI, ao 1949, 2 parte, pgs. 466 y 842.

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626.- Desde que una sola presuncin puede constituir prueba plena cuando, al parecer del tribunal,
rena los caracteres sealados por la ley, si aqul omite considerar otras, por ms que stas hayan sido
alegadas por las partes en sus escritos, tampoco estas anomalas importan ninguna causal de casacin
en el fondo, y lo sern de una casacin en la forma en el solo caso de que se traduzca en una falta
ostensible de fundacin del fallo atacado o de anlisis de los medios probatorios rendidos en el proceso
que digan relacin con algunas de tales presunciones.
Ms an: si las consideraciones aducidas por el tribunal para dar valer de presunciones o de bases de
stas a determinados medios de prueba o antecedentes del pleito, lo mismo que para negarles valor, no
fueren tan adecuadas ni lgicas como debieran serlo, nada de esto facultar, asimismo, el recurso de
casacin en la forma, porque, buena o mala, la sentencia contendra los fundamentos exigidos por la ley
y porque esta misma ley, segn acaba de verse, no interfiere el raciocinio judicial ni podra hacerlo sin
conculcar el propio y soberano convencimiento de los jueces106.
627.- En particular -como creemos haberlo ya expuesto- las presunciones judiciales permiten
contrarrestar o destruir las de carcter legal que hayan tenido o podido tener aplicacin en el juicio,
siempre que el litigante en contra de quien aparecen establecidas estas ltimas proporcione al tribunal
los elementos o antecedentes necesarios con aquel objeto. As, por ejemplo, al portador corresponder
probar que la prdida de la mercadera transportada no le es imputable, conforme al artculo 207 del
Cdigo de Comercio, y para ello deber aducir y demostrar hechos o circunstancias capaces de
desvanecer dicha presuncin legal, o sea, que la prdida no se produjo por su culpa, y que, por el
contrario, emple la diligencia y cuidado que acostumbran usar los porteadores inteligentes y
precavidos.
Por su parte, al servirse de las presunciones judiciales, los jueces sentenciadores estn obligados a
considerar y analizar debidamente aquellos hechos o circunstancias exponiendo detalladamente en sus
fallos el procedimiento lgico que los ha conducido a deducir y dar por comprobado el hecho
desconocido, sin que baste, por lo tanto, el limitarse a consignar escuetamente que tales o cuales
antecedentes de la causa constituyen para ellos presunciones bastantes al efecto, sobre todo, cuando se
trata de sentencias que hayan de fundarse exclusivamente en esta clase de presunciones107.
Las presunciones del artculo 427. 628.- Sobre este precepto legal tambin ya adelantamos que sus
dos incisos constituyen sendas presunciones legales, no slo porque as lo revela su propio texto sino,
adems, porque en su historia se dej de ello constancia fehaciente108. Comentemos en particular estas
presunciones.
A.- La ley -no el magistrado- reputa verdaderos los hechos certificados en el proceso por un ministro
de fe, a virtud de orden de tribunal, salvo prueba en contrario. Patentemente, lo que aqu se presume
verdadero son los hechos certificados por el ministro de fe en actuaciones propias del ejercicio de su
cargo. No se trata -como se dijera en la misma historia del establecimiento de este precepto- de dar
valor a hechos que certifique un ministro de fe mucho tiempo despus de haber ocurrido, por el
recuerdo que de ellos conserve, y de los cuales no haya dejado testimonio en los autos sino, por el
106

R. de D., Tomo XXVIII, ao 1931, 2 parte, pg. 471; Tomo XXX, ao 1933, 2 parte, pg. 219.
R. de D., Tomo XXX, ao 1933, 2 parte, pg. 156 y nota 46.
108
Libro de S. Lazo, Orgenes art. 429, pg. 382.
107

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contrario, de los que certifique en el proceso mismo a virtud de orden expresa del tribunal competente.
Y para aclarar este concepto, se dio a continuacin este ejemplo: Se formula una denuncia de obra
nueva: el juez manda paralizar el trabajo denunciado y tomar razn de su estado por un ministro de fe;
el certificado que a este respecto expida dicho funcionario tiene a su favor la presuncin de verdad que
le da el inciso 1 de este artculo.
Con tales antecedentes, pues, se llega a la conclusin de que hacen prueba plena, mientras no se
acredite lo contrario, los hechos certificados en el proceso por un ministro de fe, siempre que se
relacionen con las actuaciones que le corresponden y que se llevan a efecto bajo su responsabilidad,
entre las cuales, naturalmente, en primer lugar, se hallan las notificaciones que practican los secretarios
y receptores en cumplimiento de sus respectivas funciones por orden del juez de la causa.
629.-En consecuencia, el ministro de fe no puede ser llamado a certificar hechos ajenos al estricto y
actual desempeo de su cargo, como muchas veces se acostumbra en la prctica judicial, y en estos
sentidos, por ejemplo, carece de eficacia la certificacin dada por un receptor de haber practicado la
notificacin asentada por l en el proceso en una fecha distinta de la anotada; o la certificacin que
posteriormente expide con el fin de acreditar que una sesin de prueba testimonial fue presenciada y
tomada ante l, no obstante aparecer la respectiva actuacin sin la autorizacin suya; lo mismo que su
certificado acerca de lo que oy decir al notificado en el acto de la diligencia, contra la prevencin
establecida por el artculo 57; etc.
No hay duda tampoco que un receptor no es el funcionario indicado para revisar los libros de los
comerciantes y tomar nota de algunos de sus asientos, ya que esta actuacin slo corresponde al propio
juez de la causa, conforme a lo dispuesto por el artculo 43 del Cdigo de Comercio; sin embargo, si
una diligencia semejante llegara a ser decretada y realizarse sin oposicin de las partes, los hechos as
certificados por el ministro de fe podran servir de base a una presuncin judicial, y nada ms. En
cambio, este mismo certificado sera del todo ineficaz si se refiere al examen de esos libros en causas
meramente civiles, en las cuales aqullos no hacen la misma y entera fe, como se sabe109.
630.- B.- Igualmente, la ley presume verdaderos los hechos declarados tales en otro juicio diverso
entre las mismas partes. Para el efecto se exige, entonces, que el otro juicio haya sido ventilado entre
las mismas partes, pues de otro modo no habra existido la necesaria contradiccin, y que sobre los
hechos en cuestin haya recado un pronunciamiento judicial por el que se declaren verdaderos.
En este caso, tampoco se trata de darles valor a las actuaciones aisladas de otro juicio, aunque seguido
por las mismas partes, si a dichas actuaciones no se las consider expresamente en un fallo judicial
firme como verdaderas en cuanto a los hechos que representaban; y es entendido, por lo dems, que al
hablarse de las mismas partes se hace referencia a que sean jurdicamente iguales, a semejanza de la
identidad legal de personas, que se previene para la cosa juzgada, alusin que nos mueve a hacer
observar el paralelo existente entre esta institucin y la disposicin legal en estudio: la cosa juzgada
significa una verdad total; su contenido hace completa fe entre las partes del antiguo y nuevo juicio; la
presuncin legal del artculo 427, inciso segundo, se limita a establecer como verdad una porcin de
aquel contenido, la correspondiente a los hechos que en el juicio anterior entre las mismas partes fueron
declarados verdaderos, judicialmente110.
109
110

Vase Nota XX.

R. de D., Tomo XXX, ao 1933, 2 parte, pg. 219; Tomo XXXVI, ao 1939, 2 parte, pg. 307.

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Captulo IX
DE LOS PROCEDIMIENTOS POSTERIORES A
LA PRUEBA Y DE LA APRECIACION
COMPARATIVA DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
De los escritos observadores de la prueba y plazo de su presentacin.- La
citacin para sentencia, su naturaleza y oportunidad de su dictacin.- Efectos
de esta resolucin.- La citacin para sentencia y la prueba en segunda
instancia.- De las medidas para mejor resolver.- Apreciacin comparativa de
los medios de prueba.- La doctrina de la jurisprudencia al respecto.Apreciacin de la prueba en conciencia o discrecionalmente.- El conflicto
particular entre las pruebas instrumental y testimonial.

631.- Tan pronto como vence el trmino probatorio, las partes tienen el derecho de hacer por escrito las
observaciones que el examen de la prueba les sugiera dentro de los diez das siguientes a dicho
vencimiento. Estas presentaciones que, como es sabido, han venido a reemplazar a los antiguos escritos
de alegato de bien probado, con ser de notoria importancia, no constituyen trmites esenciales del
juicio.
El objeto de tales escritos, por lo dems, est dicho: mediante ellos se concede a las partes la
oportunidad de hacer las alegaciones conducentes sobre la prueba rendida en el proceso y tratar de este
modo de convencer al tribunal en lo relativo a la mejor opcin que les asiste en el reconocimiento de
sus respectivos derechos. Cualquiera otra pretensin ser inadmisible, como la de intentar alguna
alteracin de las acciones o excepciones que fueron ya materia del pleito o la de aducir nuevas, salvo lo
dispuesto en este aspecto por el artculo 310.
Vencido el plazo de diez das en cuestin -que tiene los caracteres de comn y fatal- se hayan o no
presentado escritos, el tribunal, a peticin verbal o escrita de cualquiera de las partes o de oficio, citar
para or sentencia, o sea, con esta resolucin -que es inapelable, por expresa disposicin de la ley- el
pleito queda concluso, a lo menos, virtualmente.
Ahora, pues, la condicin de inapelable de la citacin para sentencia evita por completo las dificultades
que antes se presentaban frente a esta resolucin, tanto por saber si era o no apelable y en qu forma, en
caso afirmativo, cuanto por averiguar tambin si bastaba su sola dictacin para que surtiera efectos, o
bien, por el contrario, se requera previamente su notificacin a las partes y, aun, que la misma
resolucin quedara ejecutoriada, cuestiones que dieron motivo a distintas interpretaciones y, por lo
mismo, a continuas dilaciones y entorpecimientos de los juicios, mxime si se recuerda que, conforme
al antiguo artculo 51 (hoy 48) del Cdigo, la comentada resolucin se notificaba por cdula111.
632.- Como es dable verificarlo, el artculo 430 adolece del inconveniente de su redaccin, por el
empleo de la palabra dentro al determinar el plazo de presentacin de los referidos escritos. En los
orgenes de esta disposicin, mejor dicho, en el establecimiento de la ley N 7760, se descubre
fcilmente que aquella redaccin fue la adoptada por la Comisin de Legislacin y Justicia del Senado,
111

Arts. 430, 432. Vase Libro S. Lazo, Jurisprudencia art. 437, pg. 388.

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en substitucin de la contenida en el Proyecto, ms precisamente, de la aprobada por la Cmara de

Diputados, una vez que se le confi la particular tarea al Ministro de Justicia de entonces, seor Oscar
Gajardo V. Este texto -preferible al actual, en la parte objetada- deca as, sencillamente: Vencido el
trmino probatorio, quedarn los autos en la Secretara por espacio de cinco das, a disposicin de las
partes. Durante este plazo podrn hacerse observaciones por escrito, y una vez vencido, sin nuevo
trmite, empezar a correr el trmino para dictar sentencia definitiva.
Pues bien, aunque la nombrada Comisin informaba solamente al Senado en este punto que el trmite
del alegato de bien probado deber producirse en un plazo comn de diez das para todas las partes del
juicio, lo cierto fue que en el nuevo Proyecto este plazo adquiri tambin el carcter de fatal, sin que
existan mayores antecedentes para comprender el motivo de la reforma, acaso porque nuestras leyes, en
su mayora, como las mujeres honradas, no tienen historia
En resumen, desde que no cabe desconocer el hecho de ser fatal el plazo para la presentacin de tales
escritos, resulta indudable que la efectuada por las partes una vez vencidos los diez das carece de
eficacia, de manera que el juez deber negar lugar a ella, pero en el sentido de no considerar entonces
las observaciones formuladas en el respectivo escrito, pues entendemos que no se admitir ste,
ordenndose su devolucin, slo en el caso de aparecer ya citadas las partes para sentencia, conforme al
artculo 433. De lo contrario, a nuestro juicio, aun tendra derecho el remiso a promover excepciones,
con arreglo a lo prevenido tambin por el artculo 310.
633.- Salvada esta pequea dificultad, el sistema adoptado ahora por el Cdigo, de acuerdo con la
reforma introducida en esta parte por la Ley N 7760, presenta una evidente superioridad con relacin
al caducado, como quiera que se evitan y simplifican los trmites que rodeaban el procedimiento
posterior a la prueba, todos los cuales slo contribuan a entorpecer intilmente la dictacin de la
sentencia, aparte de ofrecer campo seguro a los litigantes de mala fe para provocar toda laya de
incidencias con el fin de procurarse ventajas pasajeras, agravando la situacin.
Actualmente, pues, el vencimiento del trmino de prueba y de la citacin para sentencia se producen y
surten efectos -si pudiera decirse- en forma automtica, sin necesidad de requerimiento especial de las
partes ni mayores trmites, segn lo invocado hace unos momentos; sin embargo, cuando las
resoluciones judiciales, que tienden a consagrar estos procedimientos, adolecieran de algn error de
hecho, como la falta de vencimiento efectivo del trmino probatorio, podrn ser reclamadas por las
partes. De todos modos, la presentacin anticipada del escrito de observaciones sobre la prueba, no
dar motivo para intentar la nulidad o ineficacia de este trmite, por la conocida razn de que con los
actos realizados antes del plazo sealado al efecto no se vulnera la ley, desde que a sta no le importa
tanto ni sanciona la iniciacin de aqul sino su vencimiento.
634.- En su empeo de evitar dilaciones, a veces mal intencionadas, el Cdigo previno el caso de que
las diligencias de prueba evacuadas fuera del tribunal no hubieran sido devueltas oportunamente para
ser agregadas a los autos, y es as que no es obstculo alguno para la prosecucin del juicio la
circunstancia de no haberse devuelto la prueba rendida fuera del tribunal, la cual se agregar al
expediente cuando se obtenga; ni ser obstculo para la dictacin del fallo la falta de agregacin de la
prueba.
Mucho menos justificado para suspender el curso del juicio ser el motivo de la falta de agregacin de
las pruebas rendidas ante el mismo tribunal, como la pericial, la de testigos, etc., lo cual ocurre en el

285

proceso, a veces, por carencia del impuesto correspondiente, o falta de pago de los derechos a los
funcionarios encargados de las respectivas diligencias, inconvenientes que tambin pueden y deben ser
representados con la necesaria oportunidad al juez de la causa para que sean remediados en igual
forma.
Con el fin d precaver cualquiera divergencia ulterior sobre tales pormenores, lo mismo que en lo
referente a verificar si el tribunal tuvo o pudo tener a la vista todas las pruebas rendidas a la fecha de la
dictacin de su sentencia, el secretario de la causa cuidar de dar cumplimiento al artculo 34, o sea,
agregar al proceso las piezas aquellas inmediatamente despus de ser entregadas o recibidas en su
oficio, con indicacin de la fecha pertinente.
635.- Aunque para algunas de las partes siempre ser un trastorno el hecho de que el tribunal no
alcance a considerar aquellas pruebas por los motivos expuestos, es evidente que no les producir el
mismo hecho un perjuicio irreparable, toda vez que el tribunal de segunda instancia estar obligado a
salvar la omisin, si dichas pruebas se agregaran al proceso antes de la dictacin de su propia sentencia,
todo lo cual con arreglo a lo dispuesto por analoga por los artculos 207 y 208 y las reglas establecidas
por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre fundacin de las sentencias. Esto no
obstante, una hiptesis como la admitida aqu es harto extraa, porque est en las manos del interesado
el activar las diligencias del caso, y resulta casi imposible el imaginar que el tribunal no tenga a tiempo
todos los antecedentes del fallo, en circunstancias que para dictarlo la ley le ha concedido el plazo ms
que prudencial de dos meses. En todo caso, la circunstancia de fallarse la causa antes de que devuelva
el exhorto que contenga alguna prueba rendida fuera del lugar del juicio, no es ninguna causal de
casacin, conforme al propio artculo 431, sin que tal circunstancia importe omisin de diligencias que
hayan podido producir indefensin, ya que dicha prueba -volvemos a repetirlo- puede y debe ser
tomada en consideracin al conocer de la sentencia en segunda instancia.
Valdr observar, entre parntesis, que la agregacin a los autos de las referidas probanzas en cualquiera
de las instancias en que ella se efecte, no exige el trmite de la citacin, que slo ha correspondido en
la oportunidad de decretarse las respectivas diligencias probatorias, conforme a la ley, de suerte que
esta omisin tampoco se ajusta a ninguna causal de casacin en la forma.
636.- La citacin para sentencia s que es un trmite esencial en los juicios ordinarios de mayor y
menor cuanta, segn lo preceptuado por el N 6 del artculo 795, y no cabe duda, asimismo, de que tal
resolucin equivale a una sentencia interlocutoria, si bien algo sui generis, por no ser susceptible del
recurso de apelacin, como lo dejamos ya anotado.
El carcter de sentencia interlocutoria que corresponde a dicha resolucin queda ms de manifiesto si
se atiende a que, por expresa disposicin tambin de la ley, citadas las partes para or sentencia no se
admitirn escritos ni pruebas de ningn gnero, es decir, que la ley reconoce que el tribunal ha dado
por concluso el pleito al dictar esta resolucin, y esto no otra cosa significa que resolver sobre un
trmite legal que debe servir de base al pronunciamiento de la sentencia definitiva del pleito. A pesar
de lo manifestado, es costumbre entre la gente del foro que se hable del decreto de citacin para
sentencia, y as han designado a esta resolucin algunos jueces de nuestros tribunales, atendiendo ms
bien a sus efectos que a su propia naturaleza112.

112

Arts. 433 y 158. El art. 698 la califica tambin de decreto.

286

637.- Con todo, la resolucin dictada con arreglo al artculo 433, o bien al artculo 313, concierne a la
mera ritualidad u ordenacin de la litis, sin afectar al fondo mismo de la cuestin debatida, de manera
que la infraccin de estos preceptos slo puede servir de fundamento al recurso de casacin en la
forma, mas no en el fondo113. A este respecto, un fallo de la Excma. Corte Suprema -de una manera
inaceptable, a fuer de innecesaria, a nuestro juicio- acogi un recurso de casacin en el fondo por
infraccin al expresado artculo 433, con un voto disidente que nos parece el acomodado a la verdadera
doctrina114.
638.- A propsito del fallo dictado recientemente, preciso es recordar que la citacin para sentencia
nicamente representa un trmite esencial dentro de los juicios sometidos al fuero ordinario, o sea, en
los casos previstos por los artculos 432, 521, 628, 694, 698 N 4, 748, 753, 759, dejando de serlo en
los dems juicios, tales como los sumarios y especiales, los de mnima cuanta y los seguidos ante
rbitros arbitradores, a todos los cuales se refiere expresamente el N 6 del artculo 795, cuando seala
a la citacin para or sentencia definitiva como trmite esencial en la primera o en la nica instancia en
los juicios de mayor o de menor cuanta, y agrega de inmediato, salvo que la ley no establezca este
trmite115.
639.- La citacin para sentencia, por la dems, no necesita ahora ser notificada en otra forma que por el
estado, bien entendido que esta notificacin deber ser practicada a las partes mismas litigantes o a sus
representantes en el juicio, por lo que no podrn considerarse legalmente notificadas de dicha
resolucin si esta diligencia se llevara a efecto en la persona de sus abogados, a menos que tambin
asuman carcter de mandatarios, o de sus apoderados que no tuvieran constituido mandato en forma.
Sin embargo, cualquier defecto cometido en o con motivo de la consabida resolucin, que cita a las
partes para sentencia, no es un vicio que trascienda o pueda hacerse valer contra el fallo de segunda
instancia, sencillamente, porque bien se sabe que, conforme a la ley, para que tal defecto logre
estimarse como omisin del respectivo trmite y constituir una causal de casacin en la forma, se exige
que se haya reclamado de l oportunamente116.
640.- Desde el mismo da que se dicta y notifica la resolucin que cita a las partes para or sentencia,
no se admitirn escritos ni pruebas de ningn gnero, lo que prcticamente se traduce en la
obligacin que le corresponde al tribunal de rechazar de plano esas presentaciones, las cuales no
debern agregarse a los autos, y si ello ocurriera, a pesar de todo, no corresponder al fallo
considerarlas. En otras palabras, cabe decir que, a partir de dicha oportunidad, la tramitacin del juicio
termina por completo, a excepcin de los casos expresamente contemplados en el artculo 433.
Tales excepciones son -en el orden inverso al legal- los preceptos que dicen relacin con las medidas
precautorias y las medidas para mejor resolver, de que tratan los artculos 290 y 159, diligencias y
trmites que, segn las mismas disposiciones, pueden pretenderse en cualquier estado del juicio y
decretarse aun cuando el proceso se halle en estado de sentencia, precisa y respectivamente.

113

R. de D., Tomo XXV, ao 1928, pg. 306.

R. de D., Tomo XLVII, ao 1950, pg. 444.
115
Arts. 464, 561, 569, 572, 577, 579, 580, 593, 604, 610, 625, 637, 687, 715, 722, 743 y 754, y 759 en su caso.
116
R. de D., Tomo XIX, ao 1922, pg. 53.
114

287

Por ltimo, la citacin para sentencia no es bice para que opere y se d aplicacin a lo dispuesto por el
artculo 84, en que estn comprendidos tanto el derecho de las partes para promover las incidencias
relativas a vicios que anulen el proceso, o alguna circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha
del juicio, como la facultad del juez para corregir de oficio los errores que observe en la tramitacin del
proceso.
641.- Estimamos de utilidad el manifestar que, junto a las medidas para mejor resolver, el tribunal se
encuentra ahora autorizado para tomar todas aquellas medidas que tienden a evitar la nulidad de los
actos de procedimiento, sea a peticin directa o indirecta de las partes, sea de oficio. En realidad, antes
de la vigencia de la Ley N 7760, que modific el actual artculo 84, el juez no poda dictar resolucin
alguna sobre tramitacin de la causa, salvedad hecha de las primeras de aquellas medidas, aunque
notara defectos en esta tramitacin y fueran fcilmente subsanables despus de la citacin para
sentencia. Asimismo, es imposible desconocer tampoco la importancia que el legislador ha dado a esa
obligacin que pesa sobre los jueces, en orden a salvar posibles y ulteriores nulidades procesales, si se
advierte que una omisin grave en este sentido los puede hacer incurrir en una verdadera prevaricacin,
de acuerdo con lo prevenido por el artculo 324 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Con todo, las dichas facultades de los jueces habrn de ejercerse con causa legal, prudencia y
conveniente oportunidad, y no valerse de ellas sin mas propsito que interrumpir el plazo de la
dictacin del fallo, esto es, con desmedro de lo preceptuado por el artculo 162, puesto que tal cosa
dara margen para la interposicin de un recurso de queja117.
642.- A pesar de los trminos tan categricos en que aparece redactado el tantas veces aludido artculo
433, nos inclinamos por sealar una excepcin ms a las indicadas en el inciso segundo, y es la que
proviene de lo dispuesto por el artculo 23, vale decir, que aquel que tenga inters actual en los
resultados del juicio, conforme a la citada disposicin legal, podr ser autorizado para personarse en la
causa, aun cuanto en sta se haya citado a las partes para sentencia118.
En cambio, la confesin judicial -en cuanto puede pretenderse tambin en cualquier estado del juiciono es tal excepcin, porque el mismo Cdigo se encarga de prevenir que se practicar la respectiva
diligencia sin suspender por ella el procedimiento. En consecuencia, carecer de todo asidero la
peticin de alguna de las partes de que se suspenda la dictacin de la sentencia mientras la contraria
preste la confesin, diligencia esta que, si bien deber ser decretada por el tribunal, no impedira a ste
pronunciar vlidamente su fallo en la causa119.
La citacin para sentencia y la prueba en segunda instancia.- 643.- Respecto de la citacin para
sentencia en segunda instancia y por lo que tambin se refiere a la prueba misma producida en esta
etapa del juicio, son materias que fueron ya abordadas en el Tomo II de nuestro Tratado, circunstancia
que nos evita, por consiguiente, el entrar ahora en mayores explicaciones120.
Con todo, es til recordar aqu que la citacin para sentencia dentro de la segunda instancia la
constituye estrictamente el decreto de autos o en relacin, debidamente notificado a las partes,
117

Sobre esta ltima excepcin, vanse los 1370 y 1378 del Tomo II de nuestro Tratado. R. de D., Tomo XXXII, ao
1935, pg. 250.
118
Vanse los 1216 y ss., Tomo II de nuestro Tratado.
119
R. de D., Tomo I, ao 1904, pg. 448.
120
1460 y ss.; 1467 y ss. del referido Tratado. Vase, a mayor abundamiento, la Nota XXI del actual Libro.

288

resolucin que corresponde dictar despus de evacuados los trmites de la expresin de agravios y de
su contestacin, con relacin a todos los apelantes y apelados, lo mismo que en el caso de la adhesin
al recurso de apelacin contra la sentencia definitiva, del propio modo que despus de vencido el
trmino probatorio y practicadas las diligencias de prueba a que haya habido lugar, todo de
conformidad a lo dispuesto por los artculos 207, 214 al 219 del Cdigo. Hay que tener presente,
adems, que dicha resolucin -la cual slo se notificar por el estado, de acuerdo con el artculo 221- es
tambin un trmite esencial, con arreglo a lo prevenido por el artculo 800 N 5.
644.- Sucede, a veces, que el decreto de autos se suspende por la promocin de algn incidente u
otras peticiones o diligencias de las partes, cuando no por el propio tribunal para dejar la causa en
estado y salvar cualquier defecto de tramitacin: delante de estas contingencias ser de rigor, pues, el
ordenar que rija dicho decreto o disponer que se traigan los autos en relacin sobre el fondo,
conjuntamente con la incidencia promovida, a menos que sta tenga carcter previo, porque si estuviera
ntimamente relacionada con la cuestin principal, bastar el decreto de autos recado en esta incidencia
para que se entienda comprendida la vista sobre el fondo.
Por el contrario, elevado un expediente al tribunal de alzada para conocer de la apelacin de la
sentencia definitiva y cumplida la tramitacin correspondiente, el decreto que ordena traerlo en
relacin, sin limitar los efectos de esta resolucin, se extiende a las dems apelaciones que hayan
podido concederse en la misma y estn sin resolverse, incluso aquellas que lo fueron en el slo efecto
devolutivo, de suerte que no se justificar la alegacin de incompetencia atribuida al tribunal que viera
y fallara conjuntamente dichos recursos.
En el evento de haberse interpuesto simultneamente los recursos de apelacin y casacin en la forma
contra la sentencia definitiva, como entonces la ley exige que ambos recursos se vean tambin juntos,
se aguardar a que concluya la tramitacin correspondiente a la apelacin para dictar el decreto de
autos, que cubrir uno y otro de dichos recursos; de manera que si se mandaran traer los autos en
relacin sobre el recurso de casacin nicamente, no se podra vlidamente entrar a conocer el fondo
mismo del juicio, y si ello ocurriera, sin embargo, querr decir que se habra omitido el trmite esencial
de la citacin para sentencia121.
645.- Finalmente, con referencia a este mismo trmite en la segunda instancia, an conviene apuntar
algunas tesis de nuestra jurisprudencia, cuya importancia prctica se revela en ellas mismas:
a) Cualquiera que haya sido el defecto en la citacin para sentencia, incluso la omisin de la
notificacin del decreto respectivo, el hecho de haber concurrido a alegar los abogados de las partes,
permite suponer que tuvieron conocimiento de la citacin para sentencia en segunda instancia.
b) El decreto en relacin no constituye el emplazamiento de las partes para la apelacin sino, como
se ha dicho, el elemento principal de la citacin para sentencia en segunda instancia, trmites de diversa
ndole y cuya falta no puede importar una misma causal de casacin.
c) Salvo la omisin o defectuoso cumplimiento de los trmites declarados esenciales por el artculo 800
-descartado el del N 1 de este precepto por la razn dada en la letra anterior- cualquiera otra
deficiencia de la tramitacin de la causa no cabe hacerla recaer en la falta de citacin para or
sentencia definitiva, si en realidad se ha dictado y notificado a las partes del decreto correspondiente;
y en caso de no haberse reclamado oportunamente de aquellas mismas omisiones o fallas, ninguna de
121

R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, pg. 596; Tomo XXIX, ao 1932, pg. 26; Tomo XXXI, ao 1934, pg. 558. Vase
tambin el art. 798.

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ellas podr alegarse como causal de casacin, excepto el trmite de expresin de agravios, no tanto por
ser una disposicin de orden pblico, a la cual no puede renunciarse por las partes, cuanto por la
circunstancia de que sin tal escrito faltara la demanda de segunda instancia y no habra materia sobre
la cual se quisiera pronunciar el fallo. Por lo mismo, no procede dictar el decreto de autos, a raz de
acusada la rebelda del trmite de contestacin a la expresin de agravios, sin dar expresamente por
evacuada esta respuesta.
d) La designacin de ministro redactor de la sentencia no est comprendida dentro del trmite de la
citacin para sentencia, aunque se trata de una formalidad exigida imperativamente por el artculo 85
del Cdigo Orgnico de Tribunales, de manera que su omisin o falta de notificacin no constituye
causal de casacin122.
Medidas para mejor resolver.- 646.- Una vez cumplidas las diligencias y trmites subsiguientes al
vencimiento del trmino probatorio, el juez queda en situacin de expedir el fallo definitivo de la causa
en la forma y plazo determinados por la misma ley, salvo que estime necesario decretar previamente
alguna o algunas de las medidas para mejor resolver, que aparecen establecidas en el artculo 159. Esta
facultad concedida a los jueces no pueden stos ejercerlas caprichosamente, ni mucho menos: se trata
de una excepcin a la regla general que les impide proceder de oficio en la substanciacin y fallo de los
juicios; y, por consiguiente, dicha autorizacin debe amoldarse en su ejercicio a los trminos estrictos
en que tanto la letra como el espritu de la ley la conciben.
En primer lugar, para dictar tales medidas se exige que la causa se halle en estado de sentencia, lo que
es igual a que aparezca ya finalizada la tramitacin y cumplida la tarea que correspondi a las partes
dentro del juicio, de donde resulta que el juez no est llamado entonces a suplir los medios de prueba y
las defensas de ninguna de ellas sino, sencillamente, a esclarecer sus derechos, salvar los puntos
dudosos o las deficiencias de que adolezca el proceso, en una palabra, a perfeccionar los antecedentes
que ya existen y se conocen, con el fin de averiguar ms a fondo y mejor la verdad del pleito y dictar
as un fallo en condiciones de mayor acierto y justicia. La oportunidad para ello, como se la visto, no
puede ser ms propicia ni su afn ms legtimo, siempre que se proceda con absoluta imparcialidad y
limitndose a los casos en que realmente se impone un mtodo semejante.
Con cuanta razn se sostuvo el establecimiento de este precepto por la Comisin Revisora del Cdigo,
dicindose que la ley deba mirar en el magistrado una persona imparcial y recta, empeada en buscar
la verdad; y no sospechar de l hasta el punto de vedarle los caminos de encontrarla; y que si realmente
el sistema propuesto tena sus inconvenientes, stos no eran tales que de ordinario hubiesen de ser
superiores a los bienes que estaba llamado a producir.
647.- La jurisprudencia de nuestros tribunales, por su lado, ms de una vez ha confirmado las
proposiciones anteriores y sentado como doctrina inamovible que para ejercitar la facultad que
concede este artculo es menester que haya en los autos algn antecedente, alguna presuncin de verdad
en favor del hecho que debe ser establecido, alguna prueba aunque insuficiente que sirva en el sentido
indicado, porque el presente artculo no dispensa al juez del deber primordial de fallar con arreglo al
mrito de los autos, o sea, absolviendo o condenando segn que el demandante haya acreditado o no la
accin de la demanda.

122

R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 139; Tomo XLVII, ao 1950, pg. 514.

290

Se ha dicho asimismo, que para que pueda prosperar la demanda es necesario que se pruebe la propia
accin entablada.
Tambin en el propio texto de la ley tenemos la misma confirmacin, esto es, que la facultad de los
jueces en este sentido no es absoluta: as, por ejemplo, la relativa a la comparecencia de testigos se
limita a los que hayan declarado en el juicio y slo cuando sus dichos sean obscuros o contradictorios
y, todava, con el nico fin de que los aclaren o expliquen, de tal manera que esta medida no se justifica
cuando sus declaraciones hayan sido dadas en forma clara y explcita. Lo mismo se deduce de lo
dispuesto especialmente con relacin a las medidas consignadas en los nmeros 1, 2 y 6 del precepto
en estudio123.
648.- De las medidas en cuestin, mejor dicho, de su ordenacin o de la resolucin que las decreta,
debe darse conocimiento a las partes, requisito indispensable para la validez de la misma diligencia y,
aun, de la sentencia en que se las considere, ya que es imposible desconocer el carcter probatorio que
revisten dichas diligencias, las cuales se decretan tanto en favor como en contra de todas y cada una de
las partes que intervienen en el juicio. Por este medio, adems, se ha querido dar la oportunidad de
representar al tribunal la improcedencia o inconveniencia de las medidas decretadas, no obstante que
las respectivas resoluciones son inapelables, salvo las que se dicten en los casos contemplados por el
inciso final del mencionado artculo.
La primera de esas excepciones se refiere al informe de peritos, porque la medida, a ms de
innecesaria, puede ser dispendiosa para las partes; y la segunda, a la apertura de un trmino de prueba
breve e improrrogable, limitado a los puntos que el mismo tribunal determine, cuando en la practica
de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos
indispensables para dictar sentencia, en cuyo caso tambin se justifica la apelacin por la misma
importancia de la medida, si bien este recurso slo procede al tratarse de una resolucin dictada por un
tribunal de primera instancia.
649.- El hecho de que en ciertos casos, como los anotados, la ley conceda el recurso de apelacin
contra las resoluciones que decretan estas medidas, no significa que estas resoluciones dejen de ser
meros decretos o providencias, que slo tienden a determinar o arreglar la substanciacin del proceso y,
por consiguiente, de ningn modo son susceptibles, en s mismas, de los recursos de casacin. Sin
embargo, el cumplimiento de alguna de ellas puede originar un vicio de casacin de forma en que
incurrir la sentencia definitiva que se dicte posteriormente, como si el tribunal, para mejor resolver y
con conocimiento de las partes, ordenara agregar un documento al proceso y se cumpliera esta orden
sin darse la debida citacin, infringindose as lo dispuesto por el N 4 del artculo 795, en relacin
con la causal N 9 del artculo 768 del mismo Cdigo124.
Por lo contrario, desde que la regla general es que las medidas para mejor resolver se disponen en
materia civil con conocimiento de las partes y no con citacin, la del informe del perito no autorizar la
nulidad de la sentencia, por ms que aqul haya omitido citar a las partes para practicar un
reconocimiento, defecto este que deber invocarse con relacin al informe mismo, en resguardo de los
derechos que puedan entonces ejercitarse, segn lo vimos al comentar este medio probatorio125.
123

Libro de S. Lazo, Jurisprudencia N 2 del art. 166, pg. 143; R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 79.
R. de D., Tomo XLVII, ao 1950, pg. 442.
125
R. de D., Tomo XLV, ao 1948, pg. 57. Vase los 565 y ss. del presente Libro.
124

291

650.- En el aspecto intrnseco de estas medidas, fcil de considerar resulta la consecuencia de que, por
tratarse de resoluciones dictadas de oficio por el tribunal, ste se halle en completa libertad para
apreciar tales disposiciones una vez cumplidas y sacar de ellas las conclusiones que concepte ms
oportunas, aun cuando esta labor sea un tanto ajena a los puntos especialmente controvertidos por las
partes o a sus defensas alegadas en la causa. En esta virtud, no pensamos que pudiera prosperar -y en el
hecho no prosper- el recurso de casacin en el fondo delante de una actitud judicial como la
observada, por la pretendida infraccin del artculo 159 en cuestin, o la del artculo 10 del Cdigo
Orgnico de Tribunales126.
Asimismo, fuerza es reconocer, en cambio, que si bien el expresado artculo 159 faculta al juez para
hacer consideraciones no aducidas por las partes y traer al proceso pruebas que ellas no rindieron, tal
cosa no lo autoriza para prescindir de resoluciones ejecutoriadas que las mismas partes, o ms
propiamente una de ellas, obtuvo con anterioridad. As, por ejemplo, no podr el tribunal por este
medio dejar sin efecto la resolucin que hubiera dado por confeso a un litigante en ciertos hechos, ni
tampoco apartarse de aquella que tuvo por incursa a las partes del juicio en los apercibimientos
contemplados por los artculos 255 y 309, respectivamente127.
651.- Como verdaderas diligencias probatorias que son -aparte de lo preceptuado especialmente por el
artculo 159- las medidas para mejor resolver deben practicarse previo decreto judicial notificado a las
partes, conforme a la exigencia establecida por el artculo 324, de carcter general, y corresponde a las
mismas partes, por supuesto, la obligacin de procurar que dicha notificacin o conocimiento de la
respectiva resolucin judicial se efecte oportunamente, lo mismo que la de que esta resolucin logre el
debido cumplimiento. De modo, pues, que si el tribunal, para mejor resolver, ordena agregar un
documento al proceso, notificada que sea esta resolucin, la parte a quien interese la medida o el pronto
fallo de la causa proceder a verificar esa agregacin, hecho lo cual se dar citacin del documento a
todas las partes del juicio, toda vez que en la especie se trata de una agregacin hecha por orden del
tribunal, en uso de las facultades de oficio, diligencias que, como se ha dicho, son decretadas tanto en
favor como en contra de todos y cada uno de los litigantes.
La falta de dichas diligencias o el defectuoso cumplimiento de las mismas acarrear necesariamente la
nulidad de la sentencia que as se dictare, en vista de lo preceptuado al respecto por los artculos 768 N
9 y 795 N 4 del Cdigo.
Naturalmente, si el cumplimiento de estas diligencias correspondiera de un modo exclusivo a alguna de
las partes, podrn las dems solicitar del tribunal que se apremie a aqulla con tal objeto, bajo
apercibimiento de proceder a su costa, de prescindir de las medidas decretadas, u otros arbitrios que se
estimen pertinentes. En principio, siempre corresponder la prctica de las diligencias necesarias para
llevar a cabo las medidas ordenadas por el tribunal al litigante que las haya invocado a su favor, sin
perjuicio de lo dispuesto por la ley para casos particulares o de lo que se resuelva judicialmente, en
caso de una controversia sobre la materia.
Con tales salvedades y advertencias, la regla general es que las medidas para mejor resolver se
ordenan con simple conocimiento de las partes; y se comprende que as sea, porque vista la causa
126
127

R. de D., Tomo XIX, ao 1922, pg. 92.

R. de D., Tomo XLV, ao 1948, pg. 724. Vase el 1468, Tomo II de nuestro Tratado.

292

queda cerrado el debate, por lo cual no procede el trmite de la citacin que de suyo tiende a abrir la
discusin128.
652.- Las medidas para mejor resolver pertenecen indistintamente a los tribunales de primera y de
segunda instancia, y por lo que respecta a estos ltimos, los jueces que las hayan decretado sern los
nicos competentes para fallar la causa, sin que sea necesario, una vez cumplidas, que la causa se
ponga nuevamente en tabla, ya que ello sucede despus de vista y sin perjuicio del acuerdo.
Adems, el tribunal de alzada no est impedido para decretar tales medidas por la circunstancia de que
el tribunal a quo haya hecho ya uso de la misma facultad; ni siquiera por la de ordenarse una nueva de
igual naturaleza que la cumplida en primera instancia, siempre que los antecedentes del juicio
justifiquen este procedimiento, como quiera que la ley ha concedido expresamente a uno y otro dicha
facultad, la que slo puede serles coartada por esta misma ley129.
653.- En lo concerniente a la naturaleza y efectos de las referidas medidas consultadas por el artculo
159, en particular, no se requiere de mayores explicaciones que las propias ofrecidas por la ley,
mxime si recordamos que en varios pasajes de nuestra obra nos hemos visto incitados a comentarlas, a
mayor abundamiento.
Con todo, para terminar, deseamos insistir primeramente en que esta facultad de oficio reconocida a los
tribunales por la mencionada disposicin legal, deber siempre ejercerse con la mayor parsimonia y
seriedad y ser entendida en concordancia con lo prevenido por el artculo siguiente del Cdigo, en
cuanto las sentencias se dictan, por sobre todo, conforme al mrito del proceso, sin extenderlas a puntos
que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, porque si bien es verdad que el
mismo artculo 160 contiene la salvedad de los casos en que las leyes manden o permitan a los
tribunales proceder de oficio, tal cosa ha de interpretarse, por lo mismo, en forma restrictiva, dejando
tambin a salvo, y de preferencia, el derecho de las partes a ser juzgadas con arreglo, principalmente, a
su propia y sola intervencin en el juicio.
En seguida, por lo que respecta a los tribunales de alzada, conviene tambin apuntar que, una vez vista
la causa, no procede acoger la peticin de las partes para que se decrete alguna de tales medidas, por
tratarse de una solicitud ilegal, la cual debe desecharse de plano, en pugna como se halla con lo
preceptuado por los artculos 227 y 159 del Cdigo, de donde se infiere que ellas son privativas del
tribunal sentenciador, como lo demuestra la locucin de oficio que emplea la ley130.
Apreciacin y comparacin de los medios probatorios aportados al proceso.- 654.- Acometido ya
el estudio de todo el procedimiento concerniente al juicio ordinario de mayor cuanta, inclusos los
trmites previos a la dictacin de la sentencia definitiva, de cuya naturaleza, requisitos y dems
pormenores se dieron las suficientes explicaciones en nuestro Tratado anterior, slo resta tocar el tema
enunciado en el subttulo precedente, lo cual tambin podramos fcilmente eludir sin ningn dao para
nuestros lectores, en atencin a las muchas como, asimismo, reiteradas alusiones y comentarios que se
han hecho del asunto con ocasin de la materia relacionada con la prueba, de que se trata en los dos

128

R. de D., Tomo XXI, ao 1924, pg. 264; Tomo XXX, ao 1933, pg. 340; Tomo XXXII, ao 1935, pg. 362.
R. de D., Tomo XVII, ao 1920, pg. 73; Tomo XVIII, ao 1921, pg. 87.
130
R. de D., Tomo XXXI, ao 1934, pg. 67. Vase Nota XXII.
129

293

captulos que anteceden. Sin embargo, hay conceptos que an pueden precisarse y algunas novedades
que exponer sobre el particular, lo que pasamos a realizar de inmediato.
De sobra comprensible resulta el verificar la importancia de la funcin que corresponde y desarrolla el
juez frente a la prueba rendida en la causa y con mira a la dictacin de la sentencia definitiva. Es una
labor ardua, de la ms honda trascendencia y de indudable responsabilidad para el tribunal, dentro de la
cual apenas s las partes logran aliviarlo, mediante los escritos llamados a presentar con las
observaciones que les sugiere dicha prueba, no siempre conformes a la estricta verdad e imparcialidad
en que el propio juez se coloca frente al litigio.
655.- Abreviando y repitiendo quizs, nuestro Cdigo ha concedido a los sentenciadores la ms amplia
libertad para aquilatar o ponderar y, luego, comparar, segn su convencimiento, las pruebas producidas
por las partes en el juicio, optando por aquella que encuentra mejor revestida de verosimilitud o con
mayores visos de credibilidad, franquicia que no reconoce otra limitacin que la fijada por la misma
ley, en cuanto al valor preferente otorgado a ciertas clases de prueba, en casos tambin determinados.
A modo de resumen de este verdadero axioma, he ah el artculo ms puntual y oportuno: Entre dos o
ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que
crean ms conforme con la verdad. Y no era dable disponer otra cosa, supuesto que todos y cada uno
de los medios probatorios admitidos por la ley, y que ya se conocen, tienen un valor relativo, sujetos
como estn a la sana crtica del juez, despus de haber dependido de las propias contingencias del
pleito y de los antecedentes allegados al mismo.
La jurisprudencia, con rara uniformidad, ha sentado tambin su doctrina al respecto, la cual,
evidentemente, no otra cosa significa que un corolario del principio antes enunciado. En efecto, a travs
de innumerables fallos la Corte Suprema ha declarado que como Tribunal de Casacin no le
corresponde de ninguna manera inmiscuirse en aquella labor de los jueces del fondo, porque ello
importara cohibirlos en el desempeo de una misin privativa, a menos que estos sentenciadores
incurrieran en manifiestas infracciones a las leyes reguladoras de la prueba, situacin que se producir,
principalmente, en los siguientes casos:
A) por la admisin de pruebas que la ley desconoce, repudia o prohibe;
B) por repeler alguno de estos mismos medios probatorios en la ocurrencia contraria, o sea, cuando la
ley los autoriza;
C) por cometer un error en la calificacin jurdica de las pruebas, siempre que con ello se infrinja
alguna ley y que esta infraccin, todava, influya substancialmente en lo dispositivo de la sentencia; y
D) cuando hubiere resuelto que la prueba incumba al demandante, correspondindole al demandado y
viceversa, con manifiesta y concreta violacin del artculo 1698 del Cdigo Civil131.
656.- Asimismo, nuestros tribunales han resuelto invariablemente que no slo el examen y apreciacin
comparativa de los medios de prueba, en orden al establecimiento de los hechos del pleito sino,
tambin, la interpretacin de las convenciones y de las distintas clusulas que ellas contienen; la buena
o mala fe como elemento constitutivo o consecuencial de ciertos actos jurdicos, adems de la
131

R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, pgs. 95, 238, 453 y 809; Tomo XXVIII, ao 1931, pgs. 117 y 600; Tomo XXIX,
ao 1932, pgs. 100, 119, 469 y 494; Tomo XXX, ao 1933, pgs. 73, 249 y 538; Tomo XXXI, ao 1934, pg. 394; Tomo
XXXIV, ao 1937, pg. 369; Tomo XXXVII, ao 1940, pgs. 18, 139, 252 y 473; Tomo XL, ao 1943, pg. 381; Tomo
XLIV, ao 1947, pgs. 91, 150, 225 y 246; Tomo XLV, ao 1948, pgs. 8, 66, 98, 106, 120, 430, 526 y 712; Tomo XLVI,
ao 1949, pgs. 273, 311, 399, 425, 446, 447 y 842; Tomo XLVII, ao 1950, pgs. 361 y 418.

294

determinacin de los actos o gestiones del proceso que puedan evidenciar la existencia o inexistencia
de los contratos judiciales celebrados por las partes, son materias de la incumbencia exclusiva de los
jueces sentenciadores, que no logran ser revisadas por el recurso de casacin en el fondo, a menos que
aqullos alteren o modifiquen la naturaleza de dichos acuerdos o los hagan producir efectos diferentes a
los sealados por la ley; y en estos sentidos cabe sostener con absoluta propiedad que, salvo una
flagrante violacin a las normas legales sobre interpretacin de los contratos, lo que tal vez podra dar
lugar a un recurso de casacin en el fondo, en los dems casos, el correcto o incorrecto empleo de las
reglas de interpretacin de los contratos contenidas en el Ttulo XIII, Libro IV del Cdigo Civil, slo es
posible apreciarlo por el recurso ordinario de apelacin, que otorga amplia libertad al tribunal revisor
para aquilatar los hechos y el derecho.
Ms an: junto a la apreciacin de las pruebas rendidas en la causa, a los mismos jueces del fondo les
corresponde en forma privativa resolver acerca del verdadero significado y alcance de los hechos que
se desprenden de tales pruebas, lo mismo que sacar las conclusiones jurdicas del anlisis de estas
ltimas, siempre que con ello respeten el cumplimiento de las reglas que determinan el valor o eficacia
de ellas; y especialmente en lo tocante a la regulacin de perjuicios -como los antecedentes de hecho en
que se funda estn sujetos, por su propia naturaleza, a diversidad de apreciaciones- la sentencia de
alzada, sobre la base de tales antecedentes y sin necesidad alguna de agregar nuevas consideraciones,
puede modificar libremente la cantidad fijada por la de primera instancia para dicha regulacin132.
657.- Supuesto todo aquello, la sentencia que no consigna de un modo expreso el estudio total de la
prueba rendida por las partes, o lo realiza deficientemente, al hacer una referencia global de ella, sin
efectuar un anlisis detallado y completo; as, tambin, cuando se remite sin ms ni ms en dicho
aspecto a las razones que haya dado algn funcionario auxiliar, como el Fiscal o el Defensor de
Menores, o las mismas partes en sus escritos, sin intentar ningn esfuerzo personal e independiente; de
igual manera que cuando se abstiene de examinar cualquiera clase de pruebas por estimarlo
inconducente, en vista de la accin deducida, o por decir relacin con alguna accin o excepcin que el
juez ha considerado incompatible con lo resuelto; o bien, finalmente, cuando en sus fundamentos se
viertan conceptos divergentes o irreconciliables con la conclusin lgica que necesariamente debe
desprenderse de cada una de sus consideraciones para justificar en forma satisfactoria su resolucin;
aquel fallo incurre en un defecto de casacin en la forma que lo hace anulable aun de oficio, por falta
de las consideraciones de hecho a que el juez est obligado en su fundacin; pero tales defectos no
servirn nunca de base a un recurso de casacin en el fondo. El cumplimiento de ese deber de los
tribunales del fondo no est ni puede estar subordinado a la eficacia positiva de la prueba respectiva,
puesto que, en ltimo trmino, su ponderacin vendr a reforzar los fundamentos del fallo y a
demostrar la razn que se tuviera para desestimarla; pero bien se puede omitir un examen detallado de
la prueba que ha sido completamente innocua o negativa en sus resultados, como la confesin del
litigante que se limita a negar las posiciones que le fueron puestas por su contendor, o las declaraciones
de un testigo que manifiesta ignorar los hechos sobre lo que se le interroga; y tambin cabe justificar
una omisin semejante cuando se trata de pruebas impertinentes o inoportunas, como la que pretendiera
el demandado para desvanecer los perjuicios cobrados por el actor, en circunstancias de que ste
solicit la reserva de sus derechos para discutir en un juicio posterior la especie y monto de tales
perjuicios; como, igualmente, la testimonial que se hubiera ofrecido fuera del escrito correspondiente a
la lista de testigos; pero si ella llegara a rendirse sin oposicin del contradictor, no podra ste reclamar
132

R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, pg. 336; Tomo XXVIII, ao 1931, pgs. 1, 35, 205, 278 y 358; Tomo XXXIV, ao
1937, pgs. 318 y 412; Tomo XXXVII, ao 1940, pg. 383; Tomo XLVI, ao 1949, pg. 564, 566, 570.

295

de que la sentencia la considerara, siendo este vicio, en todo caso, ms bien de forma que de fondo;
tampoco faltara a las consideraciones de hecho y de derecho que deben de servir de fundamento al
fallo, la sentencia que no considerara las excepciones alegadas por el demandado en escrito separado
del de contestacin, aunque se hayan comprendido entre los hechos substanciales controvertidos al
recibirse la causa a prueba.
658.- En resumen, con las salvedades que acaban de disearse, siempre proceder invalidar la sentencia
que no d cumplimiento a las prescripciones del Auto Acordado de 30 de septiembre de 1920,
complementario del artculo 170 del Cdigo, en cuanto al estudio y anlisis de toda la prueba rendida
en el juicio por ambas partes, a fin de dejar bien establecidos los hechos de la causa, nica manera de
dar aplicacin a lo que ordena el artculo 785 del mismo Cdigo, en su caso, ya que son inamovibles
para la Corte de Casacin los hechos establecidos por los jueces del fondo en su sentencia, salvo que en
la apreciacin del mrito y significado legal de la prueba rendida se haya cometido una infraccin a las
leyes que regulan dicha apreciacin o su valorizacin comparativa.
Respecto de esta funcin de tanta trascendencia en todos sus aspectos, no hay que olvidar uno de los
deberes ms elementales de los jueces del fondo dentro de la consideracin de los hechos del pleito,
cual es el de distinguir los que han sido aceptados o reconocidos por las partes y aquellos sobre los
cuales, precisamente, haya versado la controversia o la propia discusin de algunos de tales hechos,
debindose consignar con relacin a estos ltimos los fundamentos que sirvan para estimarlos
acreditados o no, con el fin de apreciar a continuacin toda la prueba, en conformidad a las reglas
legales133.
659.- Por lo dems, de sobra es sabido que no corresponde ventilar en grado de casacin la cuestin
relativa a la buena o mala aplicacin de la prueba hecha en los considerandos de una sentencia, de
suerte que son improcedentes las causales que lleguen a invocarse en este sentido, mucho menos si las
pretendidas infracciones no han influido en lo dispositivo del fallo, como ocurre, por ejemplo, con
aquellos fundamentos que se consignan en el mismo fallo a mayor abundamiento, sin constituir en
realidad ninguna transgresin a las leyes que reglan la prueba ni cometerse tampoco una errnea
calificacin jurdica de los hechos.
En cambio, sobre ser malas tales consideraciones, la sentencia comete una verdadera omisin de ellas
cuando se limita a apreciar cualquier prueba en forma vaga o ambigua, apenas si aludiendo en general
al mrito del proceso, sin estudiarla con la necesaria minuciosidad ni compararla real y seriamente con
los dems antecedentes del pleito, como si, al hacerse la apreciacin de ciertos documentos, se
expresara simplemente que ellos no modifican la situacin jurdica de las partes.
Ahora bien, dentro de esa eficiente labor de valorizacin y comparacin de las pruebas que incumbe a
los sentenciadores, las deducciones que ellos extraen de los hechos conocidos del pleito, han de ser el
fruto no slo de los medios legales de prueba aportados o que exhibe alguna de las partes a su favor

133

R. de D., Tomo XXII, ao 1925, pgs. 629 y 836; Tomo XXV, ao 1928, pgs. 156 y 555; Tomo XXX, ao 1933, pg.
11; Tomo XXXI, ao 1934, pg. 11; Tomo XXXVI, ao 1939, pgs. 139, 171, 205, 283, y 392; Tomo XXXVII, ao 1940,
pgs. 131 y 236; Tomo XXXIX, ao 1942, pg. 245; Tomo XL, ao 1943, pg. 502; Tomo XLVII, ao 1950, pgs. 24 y
491. Gac. 1950, primer sem., pg. 206. Vase tambin nuestro Tratado, Tomo II, 1491 y ss.

296

sino, tambin, de los que sin pertenecerles concuerdan asimismo a establecer la verdad que se persigue
judicialmente134.
660.- Con relacin a los pormenores expuestos en el prrafo precedente, vale aadir que tambin se
falta al requisito exigido por el N 4, del artculo 170, a causa de la omisin del examen de la prueba,
cuando la sentencia prescinde de los documentos y dems antecedentes que se hayan presentado y
ordenado agregar en parte de prueba, en una u otra instancia; pero es de notar que el cumplimiento de
este requisito de forma excluye la posibilidad de contemplar -a travs de un recurso de casacin de esta
especie- el fondo mismo de los fundamentos respectivos para ver si ellos se ajustan o no estrictamente
a derecho, materia extraa a tal recurso.
Conviene precisar, todava, que el requisito legal acabado de citar, no reza con aquellos documentos y
otros medios probatorios acompaados a los autos carentes de todo mrito probatorio y que, por lo
tanto, no pueden ser tomados seriamente en cuenta como probanzas de la causa, as los que importen
meras declaraciones de terceras personas extraas al juicio; o, en general, la prueba rendida en los autos
sin ninguna relacin con el asunto controvertido -en la inteligencia de que no hay precepto legal alguno
que ordene referirse a toda la prueba, aun en estas circunstancias- y que aquel mismo requisito queda
circunscrito, pues, a la forma externa de la sentencia, por cuyo motivo no se le puede propagar hacia
afuera, hacindolo penetrar en la materia de fondo.
De all que si una sentencia se limitara a decir que ciertos documentos carecen de mrito probatorio
para enervar tal otra prueba, o bien para modificar los hechos y circunstancias antes consideradas lo que puede referir se al mismo fallo o al dictado por el tribunal a quo- no ser posible sostener que
dicha sentencia no apreci debidamente la prueba, toda vez que con esas frases se oponen a los
documentos en cuestin el valor probatorio reconocido a los antecedentes ya analizados, con lo cual
queda a salvo la pretensin de la ley sobre el particular; de otro modo querra significar que esta
exigencia obligaba a evidenciar la verdad de las apreciaciones probatorias, ms exactamente, a que las
conclusiones del fallo excluyeran por completo toda controversia o crtica. En consecuencia, salvo que
una de estas conclusiones se formule antojadizamente, sin conexin alguna con su pretendido
antecedente -porque esto equivaldra a la ausencia de consideraciones- la forma aquella de redactar la
sentencia no merecer ningn reparo de nulidad de este fallo.
661.- Ms an: el tribunal de alzada no est obligado a pronunciarse sobre cada uno de los documentos
presentados en segunda instancia, si se acepta su agregacin a los autos sin perjuicio del estado de la
causa, y, ninguno de ellos reviste mrito suficiente para alterar o modificar lo establecido en la
sentencia apelada135.
A su vez, el tribunal que conoce de la sentencia por la va de la consulta est facultado -sin
requerimiento especial alguno de las partes- para apreciar de nuevo la prueba rendida en el juicio y
pronunciarse tambin sobre la validez de la misma, con el fin de modificar esa sentencia en la forma
que crea ms conveniente al mrito del proceso y a la ley, supuesto que la consulta tiene por objeto,
precisamente, asegurar la correcta aplicacin del Derecho.
134

R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, pg. 365, Tomo XXXI, ao 1934, pg. 300; Tomo XXXIV, ao 1937, pg. 466;
Tomo XXXVII, ao 1940, pg. 239.
135
R. de D., Tomo XXV, ao 1928, pg. 595; Tomo XXX, ao 1933, pg. 225; Tomo XXXIII, ao 1936, pg. 433; Tomo
XXXIV, ao 1937, pgs. 88 y 162; Tomo XLVII, ao 1950, pg. 313.

297

662.- Los jueces sentenciadores tienen atribucin exclusiva para desestimar la prueba rendida por las
partes, aunque stas no hayan formulado peticin al respecto, cuando estimen que ella carece de mrito
legal, si bien debern exponer las razones que les movieron a ello, sin perjuicio, adems, de emprender
su anlisis. Pero la verdad es, asimismo, que si la sentencia rechazara alguna prueba por considerarla
improcedente en derecho, no cabra pensar que dej por eso de establecer los hechos del pleito y, por
tanto, tal circunstancia slo podr dar origen a un recurso de casacin en la forma y no a una causal de
fondo.
De todos modos, las cuestiones relativas a la ineficacia o nulidad de alguna prueba, sobre las cuales se
pronuncie la sentencia definitiva, son siempre de carcter incidental, aunque se haya reservado su fallo
para dicha ocasin, y en esta parte cualesquiera de esas resoluciones no podrn estimarse como
sentencias definitivas ni interlocutorias que pongan trmino al juicio o hagan imposible su
continuacin, con el fin de entenderlas comprendidas entre las resoluciones susceptibles de ser atacadas
por el recurso de casacin en el fondo136.
663.- El establecimiento de los hechos del pleito, mediante el examen y apreciacin comparativa de los
medios de prueba producidos en la causa, segn se ha visto, es de tal necesidad que nada excusa la
omisin del requisito que ello entraa en la dictacin de las sentencias, ni siquiera por la razn de que
el asunto valga resolverlo nicamente en su aspecto de derecho, para lo cual slo se dieran
fundamentos de carcter doctrinario, como quiera que stos podran justificar el recurso de casacin en
el fondo, en cuyo caso el Tribunal de Casacin carecera de antecedentes de hecho en que fundar su
propio fallo. Tampoco disculpar este deber de los jueces del fondo la circunstancia de que no proceda
legalmente pronunciarse sobre alguna accin o excepcin del juicio, porque se privara de igual suerte
al tribunal de casacin en el fondo, si apreciara la cuestin con diverso criterio, la oportunidad de dictar
en tal caso la sentencia de reemplazo.
Sin embargo, urge el recalcar que presentados los documentos u otro medio cualquiera para rendir
prueba con una finalidad determinada, el tribunal no est obligado al examen correspondiente sino bajo
tal aspecto, como quiera que los artculos 160 y 170 manifiestan claramente que los fallos no pueden
extenderse a los hechos no controvertidos por las partes. Y dado que el litigante olvide expresar, por
ejemplo, la finalidad probatoria con que acompaa ciertos documentos, la obligacin del tribunal de
valorizar el mrito de ellos cesa por completo, mxime cuando se acompaa un frrago de papeles sin
tasa ni medida.
Tratndose en particular de los juicios sobre indemnizacin de perjuicios, basta el acreditar el hecho
que da motivo a pretenderla para que los tribunales procedan a determinar el monto de dicha
indemnizacin, aunque no se haya producido una prueba directa y total al respecto, siempre que existan
antecedentes suficientes que permitan esa fijacin, deber que no est constreido por la circunstancia
de no haberse formulado defensa alguna; y en esto los jueces del fondo obran tambin con facultades
privativas por ser una mera cuestin de hecho, segn lo ha declarado sin vacilacin nuestra
jurisprudencia137.
136

R. de D., Tomo XXVII, ao 1930, pg. 392; Tomo XXVIII, ao 1931, pg. 747; Tomo XXXI, ao 1934, pg. 462; Tomo
XXXIV, ao 1937, pg. 32 y Tomo XXXVII, ao 1940, pg. 195.
137
R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 130; Tomo XXXI, ao 1934, pg. 462; Tomo XXXIX, ao 1942, pgs. 83, 99 y
195; Tomo XL, ao 1943, pg. 521; Tomo XLVI, ao 1949, pg. 757; Tomo XLVII, ao 1950, pg. 127. Relativamente a la
indemnizacin por accidentes de ferrocarriles, vase tambin R. de D., Tomo XL, ao 1943, pg. 551.

298

664.- A propsito de la ltima cita del artculo 160, aun debemos recordar que la infraccin de esta
disposicin legal, aisladamente considerada, no es susceptible de dar margen a un recurso de casacin
en el fondo, pues dicho artculo no encierra regla alguna de procedimiento cuyo olvido influya en lo
dispositivo del fallo. Para que pudiera prosperar una infraccin semejante sera indispensable que la
causal estuviera fundamentada en el quebrantamiento de alguna de las leyes reguladoras de la prueba.
Mejor dicho, porque el mencionado artculo encierra una disposicin de mero procedimiento, ajena a
errores derivados de aplicacin de normas referentes a los derechos de los interesados afectos a la
controversia judicial; o sea, tambin, porque dicho precepto no puede servir de base para fijar el sentido
en que debe decidirse la litis138.
Apreciacin de la prueba en conciencia o discrecionalmente.- 665.- En los juicios que conocen otros
tribunales distintos de los del fuero ordinario civil, tales como los Aduaneros y del Trabajo, y los del
Crimen, con relacin a determinados delitos, la ley permite que stos aprecien en conciencia la prueba
que se rinda; y, con tal motivo, un interesante fallo del Tribunal Supremo ha expresado que en
conciencia significa, segn el Diccionario de la Lengua Espaola, arreglado a la conciencia, es decir,
con arreglo al conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos evitar,
trminos que en el lenguaje vulgar significan lo mismo, pues cuando se apela a la conciencia de una
persona o se le dice que proceda en conciencia, se invoca un noble sentimiento que se ejercita para
hacer el bien y evitar el mal, que es el primer principio de moral.
Luego, el mismo fallo aadi que en manera alguna la ley ha querido, con entregar la apreciacin de
la prueba en conciencia, dejarla al azar, al capricho o a la arbitrariedad. El concepto de la conciencia no
es nuevo en las leyes y siempre ha tenido la acepcin de una regla de bondad y de justicia y no de
maldad y de abuso.
Por ltimo, tambin se agreg en dicha oportunidad que cuando la ley habla de que se proceda
discrecionalmente o con prudente criterio, tampoco abre las puertas al desorden y a la licencia, ni se
haca esto conforme a las viejas frmulas segn su leal saber y entender o a verdad sabida y buena
fe guardada, que siempre han impulsado a tener la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo que
le pertenece139.
666.- Hemos trado a colacin este tema por la estrecha concomitancia que presenta con todos aquellos
actos de los tribunales en que tambin se permite prescindir, en cierto modo, de las reglas sentadas por
la ley para tener por verdaderos o no los hechos del pleito, adems de la facultad para dictar el fallo con
mayor independencia de criterio, frente a los mismos antecedentes.
Entre otros, de los muchos que existen, se hallan los casos en que, a falta de ley que resuelva el
conflicto, la misma ley autoriza resolverlo con arreglo a los principios de equidad, segn lo prevenido
por los artculos 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales y 170 N 5 del presente Cdigo; las sentencias
de los arbitradores, que debern contener las razones de prudencia o de equidad que hayan de
138

R. de D., Tomo XXXI, ao 1934, 2 parte, pg. 494; Tomo XXXVII, ao 1940, 2 parte, pg. 432; Tomo XL, ao 1943,
2 parte, pg. 521. Para una definicin y mayor explicacin del recurso de casacin en el fondo, vase misma Revista, Tomo
XXXIII, ao 1936, 2 parte, pg. 449.
139
R. de D., Tomo XXX, ao 1933, pg. 501.

299

servirles de fundamento, conforme a lo dispuesto por el N 4 del artculo 640; los juicios seguidos
ante el Juzgado de Menores, a quienes la ley concede facultades privativas para dictar medidas
provisionales, de acuerdo con los artculos 20, 24, 26 y 28 de la Ley respectiva N 4447, ninguna de las
cuales podr decretarse sino con el tino y la ponderacin de un buen criterio.
Aparte de las citas anotadas, de carcter general, en el Cdigo vemos numerosas cuestiones accesorias
que se entregan a la prudencia y discrecin de los jueces, tales como la eximicin de las costas y su
propia regulacin; la negativa a conceder un trmino extraordinario de prueba; la fijacin del nmero
de das necesario a la concesin de un trmino especial de prueba; la apreciacin de la prueba pericial,
que debe hacerse en conformidad a las reglas de la sana crtica; al igual que la invalidacin de una
escritura pblica mediante prueba testimonial, y hasta la misma regla sobre la preferencia entre dos o
ms pruebas contradictorias, en cuanto los tribunales la otorgarn a la que crean ms conforme con la
verdad, vale decir, apreciado el caso probatorio en conciencia o discrecionalmente140.
667.- Pues bien, cumple advertir que, por lo que concierne al asunto de fondo, la ley autoriza a los
tribunales para apreciar la prueba en conciencia, discrecional o prudencialmente, lo que es distinto a
fallar en conciencia, como lo represent en otra ocasin la misma Corte Suprema141. Esto conviene
recalcarlo muy bien, porque hay algunos jueces que no se percatan de la diferencia e incurren, as, en
evidentes arbitrariedades, que es lo que el Derecho Procesal, en buenas cuentas, trata siempre de evitar
a travs de sus mltiples disposiciones. En consecuencia, no le es dado a los tribunales, en aquellas
circunstancias excepcionales, desentenderse a su arbitrio o antojo de los antecedentes que le suministra
el proceso y tomar medidas o resoluciones precipitadas, sin que tales antecedentes las hagan necesarias
y justas; ni, siquiera, con motivo del fallo de las causas sobre reparacin de daos o indemnizacin de
perjuicios, en que el tribunal debe apreciar el dao causado en forma prudencial, pues tal cosa no lo
releva de la propia obligacin de proceder siempre en vista de los antecedentes del proceso.
Naturalmente, las irregularidades y abusos que en estos casos puedan cometerse -al igual que en la
apreciacin de la prueba en los ordinarios- antes que optar por enmendarlos mediante el recurso de
queja, debe pretenderse hacerlo por la va del recurso de apelacin; pero aquel camino ser el nico
recomendable si este ltimo medio no fuese procedente o si las circunstancias revelaran de suyo una
falta o abuso susceptible de una correccin inmediata y ms enrgica142.
El conflicto particular entre las pruebas instrumental y testimonial.- 668.- En verdad, este
conflicto se suscita cuando se desea saber el valor y calidad de la prueba de testigos que haya necesidad
de rendirse para redargir una escritura pblica, y ello con referencia, todava, al caso de una
impugnacin acerca de su autenticidad, de que trata precisamente el artculo 429. En consecuencia, esta
disposicin legal carece de aplicacin:
a) cuando se objeta la veracidad de las declaraciones consignadas en una escritura pblica autntica; y
b) cuando se intenta la nulidad de la escritura pblica por falta de una solemnidad.
Por lo dems, el mismo precepto slo constituye una limitacin a la simple prueba testimonial, ya que
en l nada aparece reglamentado en cuanto a la admisibilidad de los restantes medios probatorios,
140

Arts. 144, 145, 330, 339, 425, 428 y 429. Vanse Tomo I, 44, 45 y 132 y el Tomo II de nuestro Tratado.
R. de D., Tomo XXXIX, ao 1942, pg. 244.
142
R. de D., Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 382; Tomo XXXIX, ao 1942, pg. 233, Tomo XLII, ao 1945, pg. 205.
Vase Nota XXIII.
141

300

punto sobre el cual rigen, por consiguiente, las reglas generales sobre apreciacin y valorizacin de las
pruebas, o sea, tratndose de otras pruebas, stas quedan al criterio del tribunal143.
669.- En efecto, para invalidar una escritura pblica, el citado artculo acepta la prueba testimonial, en
la forma prescrita en su propio texto, sobre los hechos de que alguna de las partes, el notario o los
testigos han fallecido con anterioridad o han permanecido fuera del lugar en el da del otorgamiento y
en los setenta das subsiguientes; si bien cuida de manifestar, acto seguido, que la disposicin de este
artculo slo se aplicar cuando se trata de impugnar la autenticidad de la escritura misma, pero no las
declaraciones consignadas en una escritura pblica autntica, o sea, que en este ltimo caso, como en
cualesquier otros que puedan versar sobre la simulacin de una escritura pblica o suplantaciones
hechas en ella, al igual que respecto de todo instrumento pblico o privado, se admitirn sin reserva ni
limitacin alguna todos los medios probatorios reconocidos por la ley, adems de los que las mismas
leyes autoricen para la prueba del fraude, sobre lo cual tambin legisla el artculo 355.
Con tal propsito, el consabido artculo 429 exige la concurrencia de cinco testigos, que renan las
condiciones expresadas en la regla segunda del artculo 384, vale decir, para acreditar aquellos hechos
que, por s solos, son reveladores de la falta de autenticidad de una escritura pblica. La ley requiere,
por lo dems, que se compruebe la ausencia permanente de aquellas personas, porque podra suceder
que ellas se hubieran encontrado en el lugar el da del otorgamiento de la escritura y en seguida se
hubieran ausentado. En cuanto al plazo de setenta das sealado en este artculo, creemos haber dicho
que se escribi por error, en lugar del nmero sesenta, como quiera que en la historia fidedigna de su
establecimiento fue aducida como razn de dicho trmino: porque est en uso en las oficinas la regla
de que, no concurriendo las partes a firmar alguna escritura en el trmino de sesenta das contados
desde la fecha en que se extendi, se le ponga la nota Sin efecto, y las partes no pueden ya suscribirla
aunque lo soliciten con posterioridad144.
670.- En esta materia precisa aclarar -como lo hace uno de los fallos recin anotados- que el artculo
1700 del Cdigo Civil, en concordancia con las disposiciones procesales de nuestra referencia, por ms
que disponga que el instrumento pblico har plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y a su
fecha, en manera alguna lo ha revestido de invulnerabilidad, de suerte que los interesados conservan el
derecho de probar, en todo caso, su falta de autenticidad como, tambin, la inobservancia de las
solemnidades prescritas por la ley -aunque en el mismo instrumento se exprese que stas fueron
cumplidas- por todos los medios legales, sin ninguna discriminacin, conforme a los expresados
artculos 355 y 429 del Cdigo de Procedimiento Civil, precepto este ltimo que, segn se acaba de
decir, slo restringe la prueba testimonial en lo tocante a la redargucin de la escritura pblica por falta
de autenticidad.
A pesar de ello, como el instrumento pblico y en especial la escritura pblica constituyen prueba
plena, para desvanecer su eficacia tendrn los interesados que suministrarle al tribunal antecedentes
ms que suficientes, o sea, una prueba de igual o mayor valor que la objetada y que, en su totalidad,
forme un cmulo de presunciones tan evidentes como para destruir su mrito.

143
144

R. de D., Tomo XXXVII, ao 1940, pg. 137; Tomo XL, ao 1943, sec. 2, pg. 65.
Libro de S. Lazo, Orgenes art. 432, pg. 385. Vase el art. 426 N 10 C. O. T.

301

Entretanto, es propio del instrumento autntico o pblico, como su nombre lo indica, hacer fe contra
todo el mundo y no slo respecto de los declarantes, en cuanto a lo que en l han dicho los interesados;
y tal presuncin de verdad debe subsistir mientras no se pruebe lo contrario145.
671.- Con todo, la regla establecida por el artculo 429 no es inflexible ni mucho menos -como tambin
se advirtiera en la propia historia de la ley- sino slo una facultad discrecional, de que el tribunal har
o no uso, segn la naturaleza de cada caso, la atribucin que se le confiere de invalidar tales escrituras
cuando se renan en favor de la redargucin todas las condiciones que se han expresado. He aqu el
origen del inciso segundo de dicho precepto legal, que dice: Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a
la calificacin del tribunal, quien la apreciar segn las reglas de la sana crtica.
Tal apreciacin judicial, por importar una mera cuestin de hecho, no puede servir de base entonces a
un recurso de casacin en el fondo, sino en los casos en que los sentenciadores, al establecer los
hechos, hayan infringido realmente las leyes reguladoras de la prueba, del modo y en las circunstancias
que lo hacen procedente, en virtud de las razones dadas en mltiples ocasiones por nuestra
jurisprudencia. Por lo tanto, no cometer violacin alguna de los artculos 342 429 del Cdigo, ni del
artculo 1700 del Cdigo Civil, la sentencia en que los jueces del fondo, apreciando soberanamente los
antecedentes probatorios de la causa y sin desconocer el valor probatorio de la escritura pblica que
diera testimonio del contrato objeto del juicio, llegase a establecer cul fue la verdadera intencin de
las partes al determinar la existencia y efectos de dicho contrato, lo mismo que a declarar su
invalidacin, ora por simulacin ora por falta de los requisitos esenciales del mismo, de las
solemnidades de la escritura, u otros motivos semejantes, asimismo sancionados por la ley. Al
contrario, tampoco quebrantara ninguna disposicin legal la sentencia que desechara la resolucin o
nulidad de un contrato celebrado por escritura pblica, despus que del examen y valorizacin de la
prueba producida en el juicio, practicadas por los jueces del fondo, se hubiera concluido que sta no
bastaba para destruir la prueba plena que constituye la consabida escritura pblica.

FIN DEL LIBRO

145

R. de D., Tomo XXXVIII, ao 1941, pg. 283. Sobre la estampacin de la firma del notario en un escritura pblica con
posterioridad al plazo fijado por la ley, vase R. de D., Tomo XLV, ao 1948, pg. 321.

302

NOTAS
NOTA I
El plazo establecido por el artculo 269 del Cdigo, a primera vista, es un plazo fatal, pues se vale de la
expresin dentro de, a que el articulo 64 otorga dicha calificacin, y es indudable que su ampliacin
hasta treinta das, por ser la continuacin del inicial, adquiere la misma calidad de ste. Sin embargo,
la verdad es otra, porque la antinomia entre aquel precepto y el artculo 271 no puede ser ms evidente,
como quiera que este ltimo exige que, una vez vencidos los plazos concedidos al jactancioso para
deducir su accin sin dar cumplimiento a la respectiva orden judicial, deber la parte interesada
solicitar que se declare por el tribunal el apercibimiento a que se refiere el articulo 269.
Ante tan manifiesta contradiccin todo induce a considerar dichos plazos como no fatales, supuesto
que en conflictos de esta naturaleza no deben impresionarnos las solas palabras del legislador,
empleadas ocasionalmente, sino el contexto de sus disposiciones y la realidad de las cosas, sobre todo
en este caso especial en que, a las claras, el legislador us la expresin de marras en el primero de los
artculos cuestionados de un modo impremeditado y por error o descuido.
Por lo dems, no se crea que el Cdigo ha cometido slo en esta ocasin una impropiedad semejante,
pues son varios los ejemplos que pueden ofrecerse para demostrar que en otras oportunidades tampoco
es posible, prcticamente, considerar como fatales los plazos que se establecen mediante el empleo de
las mismas expresiones consagradas por el sobredicho artculo 64. En primer lugar, tenemos los
artculos 162 inciso 3 y 470, que ordenan a los tribunales dictar sus sentencias dentro de los plazos que
all se indican, y a nadie podr ocurrrsele que, vencidos estos plazos, no podran ya los jueces de la
causa expedir vlidamente sus fallos.
En seguida, cabe citar el artculo 346 N 3, el cual tampoco asume totalmente el carcter de fatal, pues
debe asimismo el tribunal apercibir a la parte contra quien se presenta un documento privado con su
reconocimiento tcito, exigencia irreconciliable con un plazo autnticamente fatal; y, todava, el
artculo 430, por el cual se permite a las partes en el juicio ordinario hacer por escrito las observaciones
relativas a la prueba dentro de los diez das siguientes al vencimiento del termino probatorio a pesar de
que en otra forma se obtendr la misma finalidad sin dar pbulo a dificultades, como lo indicamos en el
lugar correspondiente de este Libro. Por ltimo, una razn de hermenutica legal -la del artculo 13 del
Cdigo Civil- nos hace preferir la aplicacin de las disposiciones especiales recin aludidas sobre la
regla general estatuida por el artculo 64 del Cdigo de Procedimiento Civil.

NOTA II

En la historia de la Ley N 7760, reformatoria de nuestro Cdigo, no se encuentra el menor rastro

acerca de las razones que han debido exponerse para substituir la palabra personalidad, contenida en
el N 1 del antiguo artculo 263, por la de personera, que emplea el actual artculo 273; pero, de
todas maneras, no resulta aventurado el imaginar que hayan influido en el cambio las mismas que se

303

tuvieron en cuenta en la discusin del primitivo Cdigo, sin mayor provecho ni aplicacin prctica,
como vamos a verlo.
En efecto, con relacin a los orgenes de aquel precepto, don Santiago Lazo, en su ya conocida y tantas
veces citada obra, reproduce la discusin habida entonces alrededor de ambos vocablos entre los
miembros de la Comisin Revisora, uno de los cuales, don Jos Clemente Fabres, llam la atencin a la
palabra personalidad que, segn dijo, se ha introducido para significar la idea que hay costumbre de
expresar con la voz personera. Es menester agreg- dejar fuera de duda que la declaracin de que se
habla (en el expresado N 1 del artculo 263) slo puede referirse al carcter personal o a la
representacin que el presunto reo inviste en el juicio que se va a entablar. De otra manera podran
hacerse preguntas impertinentes u ofensivas. A lo cual don Jos Bernardo Lira respondi que a la
palabra personalidad, se da aqu una acepcin tcnica que expresa el carcter legal que un individuo
tiene en juicio. En este sentido personalidad es precisamente la voz propia para representar la idea que
se necesita emitir; es la misma que emplea la ley espaola de enjuiciamiento y la que tienen consagrada
los escritores peninsulares. Tampoco hay temor de dar cabida con la forma de esta disposicin a
interrogaciones inconducentes, puesto que, a ms de comprenderse que ellas deben referirse
exclusivamente al asunto de que se trata, queda al tribunal la facultad de rechazarlas si no las estima
necesarias; segn lo establece el ltimo inciso. El seor Fabres manifiesta que, con las presentes
explicaciones y con tal que se emplee en todo el Proyecto la palabra personalidad, convirtindola en
voz tcnica para significar la misma idea que aqu se expresa, acepta la redaccin del N 1, debindose
dejar en el acta constancia de sus observaciones y del debate a que han dado lugar. As se acord.
Sin embargo, lo cierto era que si haba necesidad de buscar una palabra que se refiriera al carcter
personal o a la representacin que el presunto demandado debera investir en el juicio que iba a
entablarse, ella no poda ser otra que la voz personera, puesto que respecto a personalidad, de
sobra se hallaba sta comprendida dentro del concepto inmediato de capacidad para parecer en juicio,
diferencias entre una y otra de aquellas palabras que dejamos insinuadas en nuestro Tratado, Tomo II,
prrafos 1133 y 1143, y que, por lo tanto, no consideramos prudente repetirlas aqu.
Agregaremos, eso s, que, a pesar de la prevencin hecha por el Sr. Fabres, a poco de andar -en el
artculo 293 del mismo Cdigo- se dejaba de manos la palabra personalidad y se la reemplazaba por
personera, si bien esto ocurri en la aprobacin del Cdigo por el Congreso, sin que se tenga
tampoco otros detalles sobre el particular.

NOTA III
La cuestin relativa a si procede o no la exhibicin de los libros de contabilidad, en cuanto medida
prejudicial contemplada por el N 4 del artculo 273, en juicios de distinta naturaleza de los
comerciales y entre toda clase de personas, o slo entre comerciantes, nos atrevemos a sostener que ella
debe ser resuelta afirmativamente.
En primer lugar, del propio texto de dicha disposicin, acorde con la historia de su establecimiento,
aparece que el legislador no tuvo el menor nimo de atentar en esta oportunidad contra el secreto de los
libros comerciales y dems reglas concernientes a ellos, que determina el Cdigo del ramo, y la prueba
est en que la exhibicin de que aqu se trata fue establecida sin perjuicio de lo dispuesto en los
artculos 42 y 43 del Cdigo de Comercio, es decir, en nada se limitan estas normas especiales con la

304

presente medida prejudicial, salvedad aquella, todava, que bien pudo omitirse por innecesaria, pues como lo dijera don Jos Bernardo Lira, dentro de la Comisin Revisora del Cdigo- no hay oposicin
entre stos (los citados artculos 42 y 43) y el N 4 que se propone. De manera, entonces, que habrn
de aplicarse los preceptos convenientes cuando se trate de los juicios de comercio, y en los dems
procede la exhibicin de los libros de contabilidad con arreglo al comentado artculo 273 N 4 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Por otra parte, no habra sido prudente ni justo que el legislador negase la exhibicin de los libros de
comercio en causas civiles, a pesar de que tuvieran relacin directa con la cuestin debatida o por
debatirse, con solo advertir que tales libros, por su propia naturaleza, pormenores que contienen y
solemnidades especiales a que estn sujetos, conforme al prrafo 2 Ttulo II del Libro 1 del Cdigo de
Comercio, ofrecen as una prueba valiossima y ms digna de fe que muchos otros medios o elementos
probatorios. Adems, segn ya lo expresamos, no por tener los libros un campo de aplicacin ms
propio y riguroso a travs de los negocios que los comerciantes agitan entre s, dejan de constituir una
prueba instrumental emanada del contradictor en asuntos de cualquiera otra naturaleza, como de un
modo claro y explcito lo demuestra el Cdigo de Procedimiento Civil en otros lugares, as en el
artculo 349, o bien cuando alude a los instrumentos en materia de prueba, adoptando una palabra de
suyo vasta y ms comprensiva que ninguna.
Con todo, la exhibicin que se pretende deber tener relacin directa con la cuestin controvertida y
limitada siempre a los asientos de los libros en los cuales alcancen a descubrirse los hechos concretos
que interesan al solicitante, detalles que calificar el tribunal discrecionalmente en cada caso particular.

NOTA IV

A nuestro juicio, la firma de un individuo puede ser revelada no slo por su nombre y apellido, adems
de la rbrica en caso de usarla, sino tambin por cualquiera de estos caracteres distintivos u otras
escrituras que prueben de un modo irredargible la identidad del suscriptor y el nimo de autorizar lo
escrito. Una regla contraria -segn la opinin de Troplong- sera arbitraria e inepta.
Entre nosotros, no existe ninguna definicin ni reglamentacin sobre la firma, aunque el tema parece
reclamar este vaco, por ser este asunto de la mayor importancia. Lo ms concreto que puede exhibirse
es la presuncin legal establecida por el artculo 413 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en donde se
alude a la firma hecha por una persona en la forma corriente, o sea, como ella acostumbra firmar;
pero, en defecto de esta forma, si la misma persona se limitara a firmar con su media firma, no valdra
sta? Habra impedimento para acreditar que ella corresponda a determinada persona, la misma que
en los dems actos de la vida ordinaria empleaba la firma entera?
Tales interrogantes no pueden ser respondidos sino afirmativamente, puesto que el artculo 32 del
Cdigo de Procedimiento Civil hace referencia a la media firma del secretario judicial, y el 53 del de
Procedimiento Penal a la del propio juez, y estos solos antecedentes, unidos a los que proporcionen
otras disposiciones legales que, por el contrario, hablan de la firma entera -artculos 281 N 7 y 500
N 8, de este ltimo Cdigo- son suficientes para concluir que la firma, como exigencia legal en
ciertos actos de carcter jurdico, no constituye, ni con mucho, un concepto nico y riguroso, mxime si
se recuerda que cl primero de los Cdigos aqu nombrados aun reconoce la firma a ruego y la

305

impresin del pulgar, si la persona llamada a firmar no sabe o no puede hacerle, segn lo dispuesto
por los artculos 408 y 409.
Entretanto, son innumerables los preceptos legales en que se alude a la firma de los funcionarios del
orden judicial y de las partes como requisito indispensable para la validez de los actos jurdicos
correspondientes, o con el fin de que stos surtan determinados efectos, tales como los relativos a la
confeccin de los instrumentos pblicos o privados, las actuaciones judiciales, etc. En este aspecto, con
el fin de aquilatar el valor trascendental de la firma, cumple advertir que basta la firma estampada en un
documento para comprender y decidir que su subscriptor ha admitido como suyo el contenido del
mismo, a menos de probar que aquel acto de su parte se produjo por algn error de hecho; pero no sera
tal ni valdra la simple alegacin del firmante de haber puesto en el documento cuestionado su firma en
blanco, porque una excusa semejante, a fuer de inverosmil, de ninguna manera restar valor jurdico a
dicho documento ni al reconocimiento judicial de la firma en su caso, salvo tambin que todo ello
tuviera por origen la comisin de algn delito.
Hay otro punto que tampoco se presta a duda alguna, y es el que dice relacin con cl simple grfico de
la firma de una persona o la estampacin de la firma mediante un sello: en estos casos, por cierto, el
procedimiento resulta inaceptable y equivale a la omisin misma de la firma, la cual se concibe
nicamente de puo y letra del escribiente.
Propiciamos desde aqu la idea de que este tema -de suyo interesantsimo y de tan vastas proyecciones,
que apenas si nosotros hemos trazado de l un esbozo- sea abordado por alguno de los jvenes
estudiantes de Derecho para optar al grado de Licenciado de la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales, de una manera seria y cabal, como corresponde a las mltiples sugerencias que suscita su
aplicacin en el terreno cientfico y en la prctica judicial.

NOTA V
Los contradictores de nuestra opinin, en orden a la necesidad real y legal de mantener las medidas
precautorias a pesar de dictarse sentencia desfavorable al actor, en cuyo favor han sido concedidas, slo
en apariencia presentan las cosas de un modo convincente. En efecto, empiezan por invocar la razn de
ser de estas medidas y el fundamento preciso de su dictacin, o sea, que tienden a cautelar los
resultados del juicio y que la concesin de ellas requiere la existencia de comprobantes que
constituyan, a lo menos, presuncin grave del derecho reclamado, para concluir que si en un momento
dado y por cualquier motivo desaparecen tales requisitos, el Tribunal queda obligado a decretar el
alzamiento de dichas medidas, ya que tal situacin significa el haber desaparecido el peligro que se
procuraba evitar.
Expuesta as la cuestin, en trminos generales, nada hay que objetar; pero lo cierto es que falta
reducirla al punto en debate, y aqu cambia por completo de aspecto, porque no puede sostenerse con
absoluta certeza que el susodicho peligro se desvanece frente a la sola circunstancia de haberse
pronunciado sentencia definitiva de primera instancia en que se niega lugar a la demanda, mientras esta
resolucin penda del conocimiento del tribunal superior, dado que en tal caso este mismo fallo importa
nicamente un proyecto de tal, con arreglo a lo prevenido por el artculo 174 del Cdigo.

306

Como lo ha hecho notar uno de los fallos citados ya por nosotros sobre el particular, conforme a los
artculos 301 y 774 del Cdigo de Procedimiento Civil, las medidas precautorias pueden hacerse cesar
en cualquier estado del pleito, si desaparecen los motivos que autorizaron su dictacin, y para que no se
creyera que el solo hecho de dictarse sentencia de alzada a favor del demandado en contra del cual se
decretaron era un causal que, por s sola, dara fundamento para su alzamiento, dispuso en el artculo
774 que quedaran vigentes hasta el fallo definitivo del recurso de casacin que se interpusiera. Y
agreg algo que los opositores a esta doctrina no han querido reparar y que, sin duda, es causa de su
confusin: Lo prevenido en este precepto no obsta a que pendiente la casacin se aplique el artculo
301 y puedan levantarse las medidas precautorias si se acompaan nuevos antecedentes que as lo
aconsejen.
Naturalmente, pues, ya que las sentencias de fondo no pueden ser estimadas como nuevos antecedentes
que hayan logrado suministrar las partes, ni bastan en si mismas para desvanecer el mrito de los
comprobantes que acompaara el actor y que el tribunal estim, a lo menos, como presuncin grave del
derecho que se reclamaba al conceder dichas medidas, mientras subsistan los recursos que se
interpongan o puedan interponerse en contra de esos fallos. De otro modo dejaran las medidas
precautorias de cumplir su inmediata finalidad, cual es la de responder a los resultados del juicio, y
es bien sabido que estos resultados no alcanzarn a conocerse sino delante de una sentencia firme y
ejecutoriada, lo que equivale a decir que antes de este momento cualquiera otra sentencia no hace
desaparecer la presuncin grave del derecho reclamado y nada aconseja el alzamiento de las medidas
decretadas sin otro antecedente que una resolucin de esta ltima clase.
Por otra parte, la doctrina contraria a la nuestra se presta a varios tropiezos y peligros: as, por ejemplo,
si fuera suficiente la sentencia de primera instancia denegatoria de la demanda para concluir que ya no
exista presuncin grave del derecho reclamado por el demandante, semejante conclusin la podra
sustentar y exponer sin ambages el juez que la haya dictado, quien no tendr mayor inconveniente en
alzar las medidas precautorias concedidas por l con anterioridad; pero no sucedera lo propio con el
tribunal ad quem ante el cual se llevara en apelacin dicha orden de alzamiento, puesto que -a
diferencia de cualquiera otra ocasin- acaso se le obligara a prejuzgar sobre los resultados del pleito,
con el ms completo conocimiento de los antecedentes para dictar sentencia. Y es lgico que la ley no
ha debido pretender tal cosa, exponiendo a los tribunales a duras pruebas y peores consecuencias.

NOTA VI
Se ha hecho hincapi en la mala costumbre de designar con el nombre de libelo a cualquier escrito,
incluso los fundamentales del pleito, porque nada consideramos ms nocivo y perturbador que el
empleo equivocado o falso del lenguaje jurdico, por cuya pureza y exactitud deben velar los abogados
y jueces, aun para facilitar la labor que les corresponde, respectivamente, en la solucin de los
problemas de derecho.
Repetidas veces en nuestra carrera nos ha sido dado el verificar que algunas resoluciones judiciales son
errneas, precisamente, porque el fallador no supo penetrar en el verdadero concepto y significado de
los trminos jurdicos, muchos de los cuales tienen en la ciencia del Derecho una acepcin distinta a la
consentida por el vulgo. En otras ocasiones, un mismo acto jurdico o actuacin judicial adopta
diversos calificativos, a travs de los diversos aspectos que lo configuran, y es necesario comprender el
alcance de cada uno de ellos para saber interpretar y aplicar debidamente las leyes en que se contienen

307

las alusiones particulares a dichas apariencias. Un ejemplo vivo de esto ltimo se ofrece en el propio
prrafo de donde arranca esta Nota, en lo referente a la presentacin del escrito de demanda.
Tambin en ese lugar mencionamos el verbo promover, que el legislador emplea en numerosas
circunstancias, sobre todo en materia de competencia judicial, y al respecto podemos aadir que hay
quienes lo hacen sinnimo de acaecer, ocurrir , suceder, etc., verbos estos que son neutros, en
tanto que aquel otro es activo y, como tal, expresa un acto de voluntad, cuya accin pasa de una
persona o cosa a otra. De manera, entonces, que algo se promueve cuando se le pone en ejercicio por
alguien, y no cuando, sencillamente, acaece o se origina en realidad. As, por ejemplo, al tratar el
Cdigo Orgnico de Tribunales de la regla de competencia relativa al turno judicial, en aquellos lugares
en que existen dos o ms jueces de la misma jurisdiccin, se dice en el inciso final del artculo 175 que
Cada juez de letras deber conocer de todos los asuntos que se promuevan durante su turno, y seguir
conociendo de ellos hasta su terminacin. Pues bien, como en materia criminal este turno comenzar
a las 24 horas del da sbado de cada semana, conforme a la misma disposicin legal, si se comete un
robo en la maana de un da sbado y se denuncia el hecho a la polica el da domingo y se pasa el
parte respectivo a la justicia en la prxima audiencia del da lunes, cul de los jueces ser competente
para conocer de la respectiva causa criminal, el que estaba de turno el da sbado o el que lo est
actualmente, o sea, el lunes? No hay duda que es competente este ltimo tribunal, porque el asunto
aparece promovido despus de terminado el turno anterior y puesto en conocimiento de las
autoridades durante el actual, sin que se altere esta situacin por la circunstancia de que el hecho
ocurri o tuvo su origen el da sbado.
Naturalmente, la conclusin anterior carecera de aplicacin en los casos en que se impusiera alguna
regla preferente sobre la competencia, como ser la de la prevencin, como quiera que si el hecho lo
constituye un incendio producido en la noche de un sbado, antes de las 24 horas, y al siniestro
concurre el juez actualmente de turno, ste y no otro sera el competente, por ms que la denuncia
correspondiente se haga tambin el lunes, como es costumbre, porque dicho tribunal previno de aquel
modo en el conocimiento del asunto.
Fuera de este ejemplo -el primero que vino a nuestra memoria- habra muchos ms que citar en prueba
de la afirmacin que nos moviera a trazar este comentario; pero que, como se supondr, no sera
posible aludir a ellos, ni siquiera en una mnima parte, sin dilatar demasiado estas explicaciones. Sin
embargo, como ltima muestra tenemos que algunos abogados no se contentan con denominar como
contestacin al escrito originario del demandado sobre el fondo del juicio, sino que tambin emplean
dicho trmino para responder al traslado de simples incidentes, en forma que, en ms de una
oportunidad, ello ha provocado cierta confusin entre los funcionarios judiciales y las partes que
intervienen en el pleito.

NOTA VII

Un interesante fallo de la Corte de Temuco resolvi precisamente el punto dudoso del emplazamiento
de un demandado, a quien se le notifica la demanda en un departamento diverso del que se sigue el
juicio y fuera de los lmites urbanos de la poblacin que sirve de asiento al tribunal exhortado. En ese
fallo -inserto en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXVIII, ao 1941, Seccin Segunda,
pg. 65- se afirma que la ley ha previsto tres casos distintos con relacin al demandado que debe

308

contestar una demanda: el que se encuentra en el lugar en que el tribunal funciona; el que reside fuera
de su asiento, pero en el departamento de su ubicacin, y el que se halla en un departamento diverso o
fuera del pas. Y agrega: La ley no consider expresamente para el emplazamiento de la parte que se
hallare fuera del departamento en que funciona el tribunal, los tres das concedidos al demandado que,
residiendo dentro del departamento, no est en el radio urbano.
En realidad, la ley no consider expresamente tal circunstancia; pero no se divisa tampoco que ello sea
una razn suficiente para descartar en tal caso la aplicacin del inciso 2 del articulo 258, supuesto que
no existe antagonismo entre este precepto y el artculo 259, antes bien, son congruentes. Por lo dems,
la interpretacin ms amplia que insinuamos nos resulta de mayor justicia y lgica, aparte de
conformarse mejor con la historia fidedigna de la ley.
La Comisin Revisora del Cdigo, en una de las sesiones dedicadas al estudio de los artculos ya
referidos, abord directamente esta materia, y en cuanto al trmino extraordinario que se conceda
proporcionalmente a la distancia (el de emplazamiento establecido en el segundo de los citados
artculos), hubo acuerdo para otorgar tambin sin perjuicio de l, un plazo nico de cuatro das por el
slo hecho de residir el demandado fuera del departamento. Al hacer esta proposicin, el Sr. Fabres
aadi: Este plazo es muy justo, pues consulta la dificultad que es necesario vencer y el tiempo que
hay que perder para determinarse a cambiar de residencia aun por pocos das. As naci en su texto
actual el artculo 259, con un complemento de tres das, en vez de cuatro, en favor del trmino
ordinario de emplazamiento, que hoy es de quince das; pero el artculo anterior no fue tocado en esta
oportunidad ni se hizo ninguna distincin a su respecto.
En efecto, con anterioridad, en la misma sesin al seor Presidente no le parece justo que queden
sometidos indistintamente a un mismo trmino todos los litigantes de un departamento sin tomar en
cuenta las distancias, a menudo considerables, que pueden separarlos de la cabecera, en que
generalmente reside el tribunal. Para consultar la observacin precedente se acord, a indicacin del
seor Alfonso, suprimir las palabras en el departamento en que se promueve el juicio, con que
termina el artculo (el 258, inciso 1 actual) y poner en su reemplazo estas otras: en el lugar del asiento
del tribunal, y luego se acord agregar un inciso 2 (el inciso 2 del mismo 258 actual) otorgando
cuatro das ms (hoy, slo tres) al demandado que se halla dentro del departamento, pero a ms de diez
kilmetros del asiento del tribunal. Pero se observ que la invariabilidad de este plazo provocara
dificultades en su determinacin en cada caso que hubiera necesidad de averiguar, dentro del
departamento, la distancia entre el asiento del tribunal y la residencia del demandado, y fue por esto
que se le cambi la redaccin a dicho segundo inciso en la forma que aparece en la actualidad.
Como puede verse, la regla de este inciso 2 del artculo 258 se estableci con carcter general, sin
restricciones ni diferencias de ninguna clase, y ahora tampoco cabe hacer esta discriminaciones porque
nada es ms contrario al espritu de la ley que el juzgar o responder por alguna de sus partes, sin haber
examinado bien todo el contexto. Adems, la razn indica que en este caso no es posible limitar la ley
ni restringirla a un solo caso, el del tribunal que conoce del juicio, porque la razn es siempre general y
debe aplicarse a todos los casos semejantes en que se compruebe una misma necesidad y utilidad, como
es la circunstancia que movi al legislador al establecimiento de dicha regla.
Por otra parte, si nos trasladamos al artculo 200, que versa sobre el emplazamiento para la apelacin,
veremos que este precepto se remite a los artculos 258 y 259, conjuntamente, y dejara de tener
aplicacin la regla del inciso segundo de aqul si se interpretara esta cuestin en forma restrictiva. Aun

309

ms, la jurisprudencia la ha resuelto en el sentido que nosotros defendemos aqu en varias ocasiones,
las que pueden consultarse en el Libro de don Santiago Lazo, correspondiente a los comentarios del
artculo 223 (pg. 200).
A mayor abundamiento nuestra tesis est confirmada por lo dispuesto de un modo ya inequvoco en los
artculos 459 y 460, que se relacionan con el juicio ejecutivo. Aqu se concede al ejecutado el aumento
previsto en la disposicin anterior cuando opta por ocurrir al tribunal exhortado a formular su
oposicin, que es lo absolutamente justo y razonable, aparte de quedar as demostrado el espritu de la
legislacin sobre esta materia, por manera que no se divisa la razn de contrariar aquella tendencia en
el caso de que el ejecutado opte por oponerse a la ejecucin ante el tribunal exhortante. Y, para
terminar, la doctrina que nosotros sustentamos se halla brillantemente defendida en el voto disidente
del que fuera dignsmo Presidente de la Excma. Corte Suprema y Profesor de Derecho Procesal de la
Universidad de Chile, don Humberto Trucco, contenida en la Revista de D. y J., Tomo XXXIII, ao
1936, pg. 498.
Con todo, para evitarse sorpresas perjudiciales y mientras no se uniformen la doctrina y la
jurisprudencia, conviene adoptar una actitud prudente y ms celosa en lo que se refiere a la
comparecencia del demandado en las circunstancias sealadas.

NOTA VIII
A nuestro juicio, no se pierde el derecho ni la oportunidad de oponer excepciones dilatorias cuando el
demandado se limita, por ejemplo, a reclamar de la nulidad de la notificacin de la demanda u otras
actuaciones, ni cuando promueve alguna cuestin que mire al concepto de legitimatio ad causam,
esto es, el derecho mismo de la gestin procesal, vale decir tambin, a la justificacin legal en cuanto a
dar curso a la demanda, como si en este escrito se omitiera alguna exigencia especial impuesta a la
accin ventilada en ella, as por lo que concierne a la fianza requerida por el precepto contenido en el
artculo 102 de la Ley Orgnica de Municipalidades.
Aun ms: conforme a las Leyes del Papel Sellado y Orgnica del Colegio de Abogados, los jueces se
hallan autorizados para no dar curso a la demanda que no haya cumplido con determinados requisitos,
lo que equivale a establecer su inadmisibilidad mientras tanto y, por consiguiente, no slo se trata
entonces de corregir un defecto por medio de una excepcin dilatoria sino, sencillamente, de promover
una cuestin de carcter ms previo y fundamental, de cuya resolucin depende la propia subsistencia
de aquel escrito. Por el contrario, la excepcin dilatoria parte de la base de que la demanda ha sido y
podido ser legalmente cursada, y tiende nicamente a diferir su contestacin a causa de un simple vicio
de forma, que la hace inepta o impropia, pero no inadmisible ante la ley.
En tales circunstancias, pues, resueltos esos reclamos e incidentes, el demandado conserva siempre su
derecho a oponer excepciones dilatorias, sin que por su anterior silencio pueda conjeturarse que
reconoci en la misma demanda los atributos de perfeccin que permitan contestarla de inmediato.
En todo caso, la ley no priva ni puede privar a las partes de la facultad de solicitar del tribunal una
aclaracin al sentido o alcance de sus resoluciones, tanto ms que este ltimo tiene tambin atribucin
exclusiva para modificar y aun dejar sin efecto los autos y decretos firmes que haya pronunciado, si se
hacen valer nuevos antecedentes que as lo exigen. A este respecto, en materia procesal, segn la

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doctrina ms aceptada, toda reclamacin del litigante que reviste seriedad y fundamento plausible debe
resolverse en el entendimiento de no escatimar su defensa y admitirla en el sentido del arbitrio ms
favorable, lo que constituye la teora del recurso indiferente, de donde se sigue que no ser lcito ni
prudente coartar la proteccin de sus derechos sino en la medida estricta que prevenga el texto expreso
de la ley.

NOTA IX
Aunque parezca increble, la verdad es que, en ms de una ocasin, la doctrina y la jurisprudencia han
abierto polmica alrededor del plazo que tiene el demandante para contestar a la reconvencin y, aun,
en lo tocante a la forma misma de la notificacin que corresponde hacer a la parte nombrada del
traslado conferido en dicho escrito; y todo esto, naturalmente, a causa de lo preceptuado por el artculo
314, donde se demuestra que el legislador trata a la reconvencin como una verdadera demanda.
Pues bien, para contradecir la errada creencia de que el actor deber gozar del plazo comn y no del
correspondiente a la rplica para contestar la reconvencin, slo bastara oponer a aquel precepto legal
la regla establecida por el inciso primero del artculo 316, en cuanto se dispone aqu que la
reconvencin se substanciar y fallar conjuntamente con la demanda principal. Sin embargo, a esta
razn cabra agregar el antecedente de la historia de las referidas disposiciones legales, dentro de la
cual aparece que en el Proyecto del Sr. Lira se contena al respecto un artculo expreso en que, a
continuacin de ordenar que de la reconvencin se conferir traslado al demandante; quien podr
tomar los autos para preparar su contestacin, se agregaba textualmente: Esta contestacin deber
presentarse en el trmino de seis das. Ms adelante, la Comisin Revisora del Proyecto estim
conveniente suprimir el artculo que acabamos de transcribir, que llevaba el N 253, en vista de que el
artculo 254, al hablar que la reconvencin y la demanda se substanciaran en el mismo proceso, dejaba
establecido claramente que deban aplicarse a la primera los mismos plazos concedidos para los
escritos posteriores a la segunda.
Por otra parte, el artculo 314 ha considerado la reconvencin como una demanda para el solo efecto de
los artculos 254, 255 y 261, o sea, que aquella adquiere el carcter de esta ltima en lo relativo al
cumplimiento de los requisitos de formalidad del propio escrito de la demanda, a los documentos con
que debe venir aparejada tambin la reconvencin y a la facultad que asiste igualmente al demandado
para ampliarla o modificarla antes que sea contestada por el actor.
No es motivo serio, todava, que justifique una distinta interpretacin de tan claros preceptos legales, la
circunstancia de que el demandante estara en situacin desventajosa frente al demandado, ya que esta
diferencia queda explicada satisfactoriamente con el hecho de que al reconvenido -segn se ha
expresado varias veces- no se le toma de sorpresa al iniciarle un juicio en otro que l mismo provocara
y con el cual est generalmente ligado al nuevo, mientras que el demandado directo debe suponrsele
en cierto modo inadvertido y falto de preparacin para la contienda que se le entabla.
En cuanto a que la reconvencin no exige una notificacin especial sino la misma que corresponde al
traslado conferido sobre la rplica, esto es, por el simple estado diario, huelgan razones despus de lo
dicho hace un instante, y en verdad que esta cuestin mucho menos se presta a la discusin.

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NOTA X

La obligatoriedad de los trmites de rplica y dplica, sin ms excepcin que su renuncia por comn
acuerdo de las partes, ha sido brillantemente defendida por el Ministro que fue de la Excma. Corte
Suprema don Agustn Parada Benavente, en el voto especial que se copia a continuacin, sacado de la
obra de D. Franklin Otero, Jurisprudencia del Cdigo de Procedimiento Civil. Primer Tomo, ao
1919, pg. 1275: En la causa seguida por don Exequiel Sosa con Sir John Jackson (Chile) Limited,
sobre cobro de pesos, el infrascrito ha estado por revocar la resolucin apelada de fs. 8 que, dando por
contestada la demanda en rebelda del demandado, orden que las partes presentaran las minutas de que
habla el artculo 308 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Ha tenido presente para ello las consideraciones siguientes:
Los escritos de rplica y dplica, como que constituyen en la substanciacin del juicio ordinario
trmites que deben preceder a la prueba, son necesarios en esta clase de juicios y, por consiguiente, de
ellos no se puede prescindir sin convenio o consentimiento de las partes.
De la contestacin se comunicar traslado al actor por el trmino de seis das, y de la rplica al
demandado por igual trmino, dice el artculo 301 del Cdigo de Procedimiento Civil; y de aqu ya
resulta un antecedente legal suficiente para sostener que estos cuatro escritos estn prescritos en la ley
como necesarios para discutir el derecho que se hace valer en la demanda y los hechos, que a ese
derecho le sirven de fundamento, siendo de advertir, adems, que este mismo concepto es el que repite
la ley cuando en el artculo 308 comienza diciendo: concluidos los trmites que deben preceder a la
prueba, etc., y cuando en el inciso 2 del artculo 309 agrega: slo podrn fijarse como puntos de
prueba los hechos sustanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolucin que ordena
recibirla.
Y que en los escritos de rplica y dplica se discuten o controvierten los hechos de la demanda no hay
para qu decirlo, as como igualmente parece escusado sostener que con la misma contestacin, aun
siendo evacuada en rebelda del demandado, tambin se concurre a esa discusin de los hechos, desde
que en tal caso, por disposicin de la ley, debe verse como negacin de ellos de parte del demandado,
negacin que hace necesario el trmite de la prueba sobre los hechos sustanciales y pertinentes de la
demanda.
Agrguese todava a esto que el artculo 302 permite al demandante en la rplica y al demandado en la
dplica, ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan formulado en la demanda
y contestacin, y se ver que este derecho, por si solo, y que no aparece vinculado de modo alguno a la
voluntad del contendor de aquel a quien corresponda, le da a las partes el correlativo de exigir esos
trmites en todo caso, como quiera que sin ellos no podran ejercitar aquel derecho.
Pero, se dice -y aqu viene precisamente el argumento de la sentencia apelada que ha hecho suyo la
mayora del Tribunal- cuando se da por contestada la demanda en rebelda del demandado no hay
contestacin y, no habindola claro es que tampoco puede haber rplica, toda vez que sta no es otra
cosa que la contestacin a una contestacin y, por lo tanto, mal puede ser contradicho aquel que nada
ha dicho.

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Y aqu est precisamente el error fundamental en que se incurre, en concepto del infrascrito, cuando se
sostiene la tesis enunciada.
Cuando se da por contestada la demanda en rebelda del demandado hay una contestacin tan efectiva
como cuando la da expresamente la parte misma, como quiera que si esa contestacin no existiera, no
habra juicio y, por lo propio, no podra ser pronunciada una sentencia vlida.
Lo ms que se puede decir en este caso es que la contestacin es dada por el demandado en la forma o
trminos que la ley indica en el silencio de la parte, o sea, negando los hechos fundamentales de la
demanda, contestacin que, por lo dems, no se da comnmente de un modo expreso porque se sabe
que la ley la supone en el sentido indicado.
Sucede aqu lo que con frecuencia ocurre en los casos que la ley regla el silencio del hombre: un padre
de familia que no desea favorecer con sus asignaciones ms a uno de sus hijos que a los otros, no
otorgar su testamento porque se sabe que la ley lo otorgar por l en sentido de que l lo hubiera
hecho; el heredero que no quiere aceptar la herencia que le es deferida, guardar silencio cuando es
requerido para que se exprese su voluntad de aceptar o repudiar porque l sabe que en tal situacin la
ley declara la repudiacin; y por el contrario, el heredero que tiene voluntad de aceptar no tiene
precisin tampoco de decir que acepta, porque le bastar ejecutar un acto cualquiera que haga suponer
esa intencin para que la ley, hablando por l, declare esa aceptacin.
En el caso que nos ocupa sucede lo mismo. Cuando se da por contestada en rebelda del demandado, no
se tiene nicamente por evacuado un trmite para el solo efecto de dar curso progresivo a los autos,
sino que se supone una contestacin determinada con efectos tambin determinados.
La ley, hablando por el demandado, supone que ste rechaza o niega las pretensiones de la demanda y
los hechos en que ellas aparecen fundadas; y por eso es que ella ordena que en tal caso se reciba
siempre la causa a prueba.
Es verdad que esta disposicin no est consignada expresamente en la ley; pero es que, sobre deducirse
en forma inequvoca de los artculos 308 y 309, puede observarse que ella haba sido consignada de un
modo expreso en el ltimo inciso del artculo 307 del proyecto de 1893, que sirvi de base de discusin
a la ltima Comisin revisora, y si fue suprimida en la ley fue, como cuid de expresarlo esta comisin,
porque no era necesario decirlo.
Digamos pues, entonces, que cuando se da por contestada una demanda en rebelda del demandado,
hay una contestacin tcita que implica una negacin de los hechos de la demanda y que, por lo tanto,
queda as trabada una controversia sobre hechos sustanciales del juicio que hace necesaria la prueba.
De esta contestacin tcita nos habla la ley cuando dice en el artculo 308: ... ya se proceda con la
contestacin expresa del demandado o en su rebelda, al contrastar de este modo la contestacin
expresa con la que se supone dada en el caso de rebelda; y de esta misma contestacin tcita, opuesta a
la expresa, nos habla el redactor de nuestro Cdigo de Procedimiento, don Jos Bernardo Lira, cuando
en su Prontuario de los Juicios, dice: La contestacin puede ser expresa o tcita. Expresa es la que da
real y positivamente el demandado, confesando la demanda u oponindose a ella; y tcita la que en
rebelda del demandado se supone dada para el efecto de continuar el procedimiento y poderse a su
tiempo pronunciar vlidamente la sentencia definitiva.

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Luego, pues, lo repito, hay contestacin en el caso de que se trata. Contestacin tcita, pero al fin
contestacin.
Y si precisamente la hay negando la demanda, que es el caso ms calificado de contienda judicial,
cmo entonces se puede argir con la falta de ella para sostener, como consecuencia, la imposibilidad
de la rplica?
Y cosa curiosa!
Se sostiene que en este caso no hay ni puede haber rplica, no obstante que, como queda demostrado,
en tal situacin debe verse una controversia sobre los hechos fundamentales de la demanda judicial; y
mientras tanto, la ley -artculo 303- prescribe expresamente ese trmite en el caso de que el demandado
no contradiga esos hechos en forma sustancial y pertinente y aun -lo que es mucho ms calificados
todava- en el caso de que el demandado acepte llanamente las peticiones del demandante.
Si en este caso, en que propiamente hablando no hay contienda judicial, no se puede citar para
sentencia despus de evacuado el traslado de la demanda, sino que se prescribe esa situacin para
despus que sea evacuado el traslado de la rplica, cmo es entonces que se pretende terminar esa
discusin sin rplica ni dplica cuando hay negacin de los hechos de la demanda?
En el artculo 251 del proyecto de 1884 no se contena la frase una vez evacuado el traslado de la
rplica que se contiene en el recordado artculo 303 del Cdigo, es decir, ese artculo del proyecto
dispona la citacin para sentencia despus de contestada la demanda; pero como la comisin posterior
agreg al proyecto la disposicin que hoy se registra en el artculo 301 del Cdigo, hubo de agregarse
entonces el aludido artculo 351, que fue el 307 del proyecto posterior y hoy en el Cdigo el 303, la
frase ya transcrita; una vez evacuado el traslado de la rplica. Se quiso as, pues, en el caso de que las
partes estn de acuerdo acerca de los hechos y aun acerca de las pretensiones del demandante, darle el
medio de ejercitar el derecho de ampliar, adicionar o modificar sus acciones y defensas que consagra el
artculo 302; y si este derecho, en el caso de avenimiento de las partes, ha sido as tan solcitamente
atendido por el legislador, cmo explicarse que l no lo hubiese querido garantir con el mismo celo en
el caso contrario, en que la demanda es negada?
Verdaderamente que si tal hubiera sido la intencin del legislador no sera fcil adivinar sus propsitos.
Y por lo dems, la opinin que sustento ha sido sustentada tambin por un distinguido jurisconsulto,
cuya autoridad no puede menos que ser respetada.
Don Jos Mara Manresa, en sus Comentarios al Cdigo de Enjuiciamiento Civil de Espaa, al
ocuparse de los artculos 546 y 548 de aquel Cdigo, el primero de los cuales es igual al 301 de nuestro
Cdigo y el segundo en su ltimo inciso, al 302, se expresa as, al hablar de la contestacin en rebelda:
Pero cuando sea un solo el demandado, o siendo dos o ms se declare contestada la demanda respecto
de todos, habr de acordarse que se haga saber esta providencia al actor para rplica o para que pida lo
que le interese.

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En tal caso, como realmente no hay contestacin, no procede conferirse el traslado que previene el
artculo 546, pero tampoco puede privarse al actor de la rplica, a no ser que l la renuncie, y por esto
creemos procedente dicha providencia, con lo cual se respeta el orden del procedimiento establecido
por la ley. (Ley de Enjuiciamiento Civil, tomo 3, pg. 129).
Tales han sido los motivos que han decidido al infrascrito a disentir de la opinin de la mayora.
Tacna, 19 de junio de 1912.- Agustn Parada Benavente.

NOTA XI
La prueba testimonial -acaso por ser la ms expuesta a la adulteracin de la verdad- aparece rodeada
por la ley de numerosas precauciones, particularmente tendientes a que el contendor no caiga vctima
de sorpresas en la produccin de dicho medio probatorio, en cuya virtud no puede autorizarse que se
rinda una prueba de testigos en forma oculta o precipitada, impidindose a la parte contraria la
oportunidad de intervenir en ella y hacer valer sus propios derechos.
Entre tales cuidados se halla el de la fijacin de audiencias determinadas con la debida anticipacin, a
fin de que las partes concurran a ellas, si quisieren, con sus mandatarios y abogados, y dado que la
prueba testifical haya de rendirse fuera del departamento en que se sigue el juicio, ser necesario
remitir el exhorto respectivo al tribunal que corresponda, quien proceder en igual forma que el de la
causa a practicar la diligencia, recibiendo las declaraciones de los testigos y pudiendo las partes
hacerse representar por encargados, tal como lo previenen los artculos 73 y 371 del Cdigo, en
relacin con el artculo 41 de la Ley Orgnica del Colegio de Abogados.
Cualquier acto impropio o irregular de que se valga una parte para eludir y contrariar, as en estos casos
como en cualquier otro, la seriedad y correccin de que deben estar revestidos los procedimientos
judiciales, debe de inmediato ser sancionado por el juez de la causa, con el objeto de reparar el mal
causado y devolver el proceso a su marcha normal. Porque es preciso convenir -como lo expresramos
en un fallo nosotros mismos- que si bien no existe en nuestra legislacin procesal ningn precepto
expreso sobre la materia, lo cierto es que los juicios deben llevarse de buena fe, y se falta
precisamente a sta cuando una parte intenta por cualquier medio obtener una ventaja frente a la
contraria al margen de la ley, de la equidad y las buenas prcticas judiciales.
Ahora bien, la Excma. Corte Suprema, por la va de queja y de acuerdo con las reflexiones que
anteceden, declar nula una prueba testimonial rendida ante el tribunal exhortado por haberse obtenido
la remisin del exhorto el mismo da en que el juez de la causa y exhortante acogi la respectiva
solicitud y, adems, porque presentado el referido exhorto a aquel tribunal al da siguiente, la prueba
correspondiente se rindi ese mismo da, sin darse tiempo materialmente, como se comprende, para que
el contendor tomara conocimiento de dichas actuaciones y diligencias. En esta forma, el ms alto
Tribunal de la Repblica ha sealado a los dems tribunales el verdadero camino que deben adoptar en
trances semejantes, en los cuales se advierte cl propsito franco o encubierto de burlar los legtimos
derechos que pertenecen o pueden pertenecer al colitigante, pues nadie est autorizado para ejercer los
suyos con abuso y menosprecio del inters ajeno.

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NOTA XII
Indudablemente, el artculo 336 del Cdigo y muchos otros del mismo Ttulo X, Libro II contienen el
error de hablar de aumento extraordinario del trmino probatorio, con lo cual se cae fcilmente en la
creencia de que hay o puede haber, en contraposicin, algn aumento ordinario de dicho trmino,
como llegara cierto abogado a sostenerlo en estrados.
Pues bien, en los orgenes de tales disposiciones es dable verificar que sobre este punto no hubo
discrepancia alguna que comprometiera la verdadera intencin o espritu del legislador al establecerlas,
o sea, en cuanto a que el trmino probatorio se llamara ordinario cuando la prueba hubiera de rendirse
dentro del departamento en que se sigue el juicio y extraordinario cuando hubiera de rendirse en todo o
en parte fuera de l, en cuyo ltimo caso, segn lo preceptuado por el actual artculo 329, se
aumentar el trmino ordinario a que se refiere el artculo anterior con un nmero de das igual al que
concede el artculo 259 para aumentar el de emplazamiento.
El antecedente preciso del referido artculo 329 lo fue el artculo 271 del Proyecto del seor Lira, que
deca textualmente: Si la prueba hubiera de rendirse en otro Departamento de la Repblica de aquel en
que se sigue el juicio, el trmino podr ampliarse en proporcin de un da por cada veinte kilmetros de
distancia entre las cabeceras de ambos Departamentos. Pero esta ampliacin no exceder de treinta
das, aun cuando la distancia entre dichos Departamentos llegue a seiscientos veinte kilmetros o ms.
Puesto en discusin este artculo, el seor Zegers dijo que seria conveniente substituir las palabras
ampliarse y ampliacin, porque el trmino ordinario, que es el de que hablan los artculos
anteriores, no puede pasar de treinta das: el exceso sobre este lmite no es ampliacin, sino que
constituye un trmino extraordinario; palabras que, a su juicio, convendra emplear, como que son el
nombre propio y el tcnico consagrado por la ley. El seor Presidente y los seores Lira y Aldunate
contestan que aqu no se habla del trmino ordinario, sino en general del trmino de prueba, el cual
puede decirse con toda propiedad ampliado y aumentado, si en lugar de treinta das pasa a tener sesenta
o ms. Se acord entonces decir que este trmino en vez de esta ampliacin, en la segunda parte
del artculo 271, lo mismo que, a indicacin del seor Gandarillas, emplear en la primera parte las
palabras se conceder a peticin de parte un trmino extraordinario en lugar de el trmino podr
ampliarse.
Desgraciadamente, debido a este innocuo debate por simples expresiones, el Proyecto del ao 1893
incurri en una verdadera complicacin al redactarse los artculos pertinentes, y en esta forma entraron
a figurar en el Cdigo, hasta ahora; pero, con todo eso, no hay el ms mnimo ni remoto precedente en
esa discusin, como tampoco justificacin alguna en el texto de la ley vigente, para imaginar la
coexistencia de un doble aumento del trmino probatorio, el uno ordinario y el otro extraordinario, pues
nicamente se admite uno solo, el mal llamado extraordinario, por alusin sencillamente a un trmino
extraordinario de prueba.
En consecuencia, el trmino probatorio, tanto ordinario como extraordinario, se halla determinado por
la ley, de manera que en ninguna de sus aspectos podr ser concedido ms all de los das que cada uno
comprende exactamente, en virtud de los artculos 328 y 329, porque a ello no obstara lo dispuesto por
el artculo 68 del mismo Cdigo. De aqu tambin se desprende que en el caso de producirse algn
entorpecimiento que impida la recepcin de la prueba, lo nico procedente ser el decretar un nuevo
trmino especial y no prorrogar aquellos otros -el ordinario o el extraordinario- y mucho ms impropio

316

que todo esto vendr a ser el hecho de fijar sencillamente audiencias especiales fuera del trmino
probatorio en cualquiera de sus aspectos.

NOTA XIII
Con motivo de la nulidad de la prueba testimonial verificada ante el tribunal exhortado, a que hacemos
alusin en la Nota XI, la parte afectada por dicha nulidad, a pesar de haber sido ella misma quien diera
motivo a la sancin al rendir dicha prueba de un modo sorpresivo, reclam del entorpecimiento que
ello le significaba y solicit que se abriera un trmino especial para rendir nuevamente la prueba
testimonial; pero la misma Corte Suprema, tambin por la va de la queja, no hizo lugar a su pretensin
y la declar inaceptable, aun fundada en el artculo 84 del Cdigo de Procedimiento Civil, que autoriza
al tribunal para subsanar los actos rritos, del proceso, porque tal facultad, que mira a la correccin del
procedimiento en general, en forma de asegurar a las partes la oportunidad legal para hacer valer su
derecho de defensa, no autoriza al juez para cautelar el uso que las partes mismas hagan de cada trmite
legal, en lo que mira a su propia defensa, de manera que si stas no llenan oportunamente un trmite,
actuacin o diligencia, o lo hacen en forma incorrecta o indebida, las omisiones o vicios que de ello se
deriven slo afectarn a la propia parte que no us su derecho de defensa en el tiempo y forma
dispuestos por la ley. Y aadi, acto continuo: Que toda otra interpretacin en materia de nulidades
procesales llevara al extremo de dejar entregada a la voluntad o malicia de las partes la prosecucin
del juicio, ya que bastara que ellas mismas llenen en forma indebida los trmites legales que les
corresponde evacuar, para que, por su propio reclamo, se anule ms adelante el proceso y se retrotraiga
el juicio a su estado primitivo, por lo que es preciso concluir que la parte que evaca en forma irregular
un trmite para el que ha sido debidamente emplazada, pierde en forma definitiva el derecho de
renovarlo.
En consideraciones anteriores el mismo fallo haba expresado que la circunstancia de haberse anulado
la prueba testimonial producida por una de las partes en el juicio, en razn de los vicios o
irregularidades provocados por la propia parte que ahora solicita el trmino especial de prueba, no
importa, en manera alguna, la ocurrencia de entorpecimientos que hayan impedido a la parte producir
su prueba, dado que, por haber provenido la nulidad de dichas actuaciones de hechos de la propia parte
reclamante, estuvo en su mano evitarla, ajustndose a las disposiciones legales pertinentes al rendir su
prueba.
Hemos transcrito adrede los pasajes culminantes de esta resolucin no slo por su importancia y ser de
aplicacin general a casos anlogos, sino tambin porque su contenido nos ayuda a completar la
doctrina que expusimos e intitulamos con el nombre de renovacin del acto rrito, la que puede
consultarse en nuestro Tratado, Tomo II, prrafos 1378 y siguientes.

NOTA XIV
Dentro de un bullado proceso criminal por homicidio, otorgamiento de contrato simulado, uso
malicioso de instrumento falso y otros delitos -que apasion a la opinin pblica hace pocos aos- la
parte querellante solicit en su escrito de acusacin, adems de las penas corporales correspondientes a
los delitos cometidos, que deba procederse a la cancelacin por el oficial del Registro Civil respectivo
de la inscripcin del matrimonio que se llevara a efecto mediante la simulacin de este contrato, en que

317

aparecan interviniendo la vctima y algunos de los reos de la causa. Aunque los querellados, por su
parte, se opusieron a dicha solicitud y manifestaron que el matrimonio estaba revestido de las
solemnidades legales que lo hacan vlido, el hecho fue que la sentencia de trmino declar simulado
este matrimonio y acogi la peticin de los querellantes.
Contra dicho fallo, los reos interpusieron sendos recursos de casacin en la forma y en el fondo, y con
respecto al primero de ellos lo fundaron, entre otras, en la causal de haber sido pronunciado por un
tribunal incompetente, al extenderse a materias, como la indicada anteriormente, que la ley no haba
colocado dentro de la esfera de las atribuciones del tribunal sentenciador, o sea, porque careca de
jurisdiccin para pronunciarse sobre la peticin del querellante de que se anulara la inscripcin del
matrimonio aludido.
Sin embargo, la Excma. Corte rechaz tambin en esta parte el recurso de casacin en la forma y, al
hacerlo, tuvo en cuenta que el fallo de segunda instancia haba considerado al respecto que la cuestin
promovida por los querellados apareca ya rechazada como artculo de previo y especial
pronunciamiento y que su insistencia en tal declinatoria de jurisdiccin corresponda rechazarla adems
por la sencilla razn de que el querellante particular, al formular la referida peticin, no ha ejercitado
accin civil alguna proveniente del delito, como cree verlo la defensa de la reo antes nombrada, y tanto
es as que en su respectiva querella, se reserv expresamente tales acciones para despus de dictada la
sentencia en este juicio criminal o en el cumplimiento de la misma, ni tampoco ha tratado de ejercitar la
accin civil de nulidad de matrimonio, que las leyes del ramo autorizan por causales distintas a la
comisin de un delito criminal, como ocurre en la especie, sino que, en realidad de verdad, con la
declaracin undcima contenida en el fallo de primera instancia, el juez de la causa ha procedido a dar
estricto cumplimiento al precepto imperativo del inciso final del artculo 152 del Cdigo de
Procedimiento Penal, que ni siquiera exige solicitud previa de parte interesada y cuyos trminos evitan
mayores reflexiones: Si se ha declarado falso en todo o parte un instrumento pblico, el tribunal
ordenar al mismo tiempo que su devolucin, que se le reconstituya, cancele o modifique, de acuerdo
con la sentencia que haya expedido.
Bien se advierte, por lo dems, que otra solucin habra sido absurda, a fuer de ilegal, y contraria a los
principios de economa procesal, porque nadie ms capacitado que el juez del crimen que conoce de un
delito, para reparar el mal causado por su comisin y proteger con prontitud y eficacia a los
damnificados, en cumplimiento de elementales preceptos de orden penal; y porque el juez civil, a quien
se intentara someter la cuestin aqu propuesta, no podra sino que acatar el fallo condenatorio y
proceder en su consecuencia, con arreglo a lo dispuesto por el artculo 178 del Cdigo de
Procedimiento Civil, sin mayor conveniencia para los interesados ni mejor resguardo de la justicia.

NOTA XV
Los tratadistas, jueces y dems personas que sostienen la tesis de que no existe ni puede existir
documento privado sin la firma de su autor u otorgante se asilan de preferencia en la interpretacin
literal de los artculos 1701, 1702 y 1703 del Cdigo Civil; y en cuanto al artculo 1704, manifiestan
que esta disposicin es de carcter particular y slo trata de los instrumentos privados que en ella se
mencionan.

318

Entre tanto, a nosotros nos parece que la verdad es que el inciso segundo del citado artculo 1701, s
que tiene un sentido especial por referirse a un instrumento pblico ineficaz, al que, no obstante, se
pretende asignarle el valor del documento privado, en atencin nicamente al hecho de la firma de las
partes.
Adems, en este asunto tampoco puede olvidarse la historia fidedigna del establecimiento del artculo
346 del Cdigo de Procedimiento Civil (antiguo 335). En el seno de la Comisin Revisora del Proyecto
de 1893, los seores Richard y Vergara hicieron tambin algunas observaciones para precisar lo que
debe entenderse por instrumento privado, ya que el proyecto slo ha definido los instrumentos
pblicos. Estn de acuerdo a este respecto con los dems miembros de la Comisin en que, al tratarse
de los primeros, se alude a todos los que puedan comprenderse en la enumeracin contenida en el
artculo 1704 del Cdigo Civil.
Otro antecedente, no menos valioso por ser ms lejano, el de las leyes espaolas, refuerza la tesis
sustentada por nosotros. En efecto, la Ley 119, Ttulo XVIII, Partida Tercera, al permitir probar la
autenticidad del documento privado por medio de testigos, reconoca particularmente la prueba de los
testigos que acreditan el hecho de haber el firmante escrito o mandado escribir el documento. Fluye,
pues, de lo anterior que la verdadera importancia del documento privado, su razn de ser, antes que una
cuestin de carcter objetivo, representa ms bien una de carcter subjetivo, cual es la de averiguar si el
documento ha sido o no la expresin inequvoca de la actuacin de una persona determinada, si sta ha
deseado confeccionarlo, por s o por intermedio de un tercero, para dejar constancia de su voluntad en
la celebracin de algn acto o contrato, o en la simple produccin de un hecho jurdico cualquiera.
Aun puede sostenerse que el contexto de los propios artculos del Cdigo Civil, citados al comienzo,
ponen de manifiesto que la firma en el documento privado no es requisito esencial ni fatalmente
necesario para su existencia, ya que no aparece impuesto corno tal por el legislador; y tanto es as que
cuando ste dese exigir la firma del otorgante, hubo de indicarlo expresamente, como en el caso del
artculo 1703, por obvias razones. En cambio, el mismo artculo 1704, por s solo, ya demuestra que el
documento privado no slo se concibe por el hecho de haberse escrito, sino tambin por el de aparecer
firmado nicamente.

NOTA XVI
Donde la presentacin de testigos complacientes, verdaderos jureros, constituye ya un hbito
incontenible es en lo relativo a los juicios sobre nulidad de matrimonio, situacin que se mantiene por
la indiferencia hipcrita de los Poderes Pblicos que nada hacen para evitar el terrible flagelo.
Francamente, resulta inexplicable que una institucin jurdica como el matrimonio, a que el Estado,
junto a la Iglesia, ha dignificado por todos los medios, como no poda menos de hacerlo, se vea
expuesta a toda suerte de confabulaciones para burlarse de ella y obtener su total desquiciamiento. No
parece sino que las gentes de hoy no saben descubrir ni quieren ver en el matrimonio uno de los
acontecimientos de mayor trascendencia en la vida de la sociedad, que crea un estado civil de enormes
proyecciones en las relaciones de derecho de los individuos y que de por s es el ms firme baluarte de
ese mismo conglomerado social.

319

Nuestros tribunales de justicia, aunque slo en parte, son tambin responsables de semejante estado de
cosas, puesto que la accin de nulidad representa por ahora la nica manera de salvar los conflictos
conyugales; pero ocurre que no siempre aquella accin se ejercita por motivos serios y justificados sino
por un simple afn de satisfacer pasiones inconfesables. La falta, pues, de una ley de divorcio con
disolucin de vnculo, debidamente concebida y reglamentada, adems de su legtima pasividad en el
obrar, impide a los jueces el ahondar en los fundamentos de que se valen los interesados para festinar el
procedimiento en tales juicios.
Sin embargo, siempre queda un saldo en contra frente al problema, toda vez que el legislador slo por
excepcin ha admitido la prueba de testigos en materia de estado civil, y es por esto que resulta un
contrasentido la admisin de esta prueba en los juicios de que se trata, con lo cual se ha hecho por
completo ilusoria la seguridad en las familias. De aqu se concluye que si, de todos modos, no es
aconsejable la abolicin de dicha prueba, a lo menos se impone una restriccin de la misma para
desterrar de ella a los testigos inescrupulosos o venales.
Mientras tanto, los jureros tienen all campo abierto para sus innobles actividades: en su testimonio
no le arredran la influencia del tiempo ni la influencia de la sugestin extraa, y como ningn otro
factor contribuyen paulatinamente a la corrupcin de las costumbres y al desprecio de los altos valores
espirituales. En consecuencia, aun les corresponde a los tribunales vigilar esta clase de pruebas con
relacin a esos juicios, procurando descubrir a los jureros -especialistas en nulidad de
matrimonios- desconfiar de los testimonios absolutamente coincidentes y negarse a que el abogado de
las partes redacte las declaraciones del testigo, sino que sea ste mismo quien puntualice los hechos,
como nicos paliativos a que en la actualidad es dable echar mano para conjurar tantos y tan graves
peligros.
A propsito de tales juicios, y para que se comprenda hasta qu extremos de inmoralidad es dable
llegar por aquellos tortuosos caminos, no resistimos a la tentacin de copiar a continuacin el siguiente
convenio celebrado por escritura pblica, dejando en libertad al lector para que haga sus propias
reflexiones:

DECLARACION

En Valparaso, Repblica de Chile, a catorce de febrero de mil novecientos cincuenta y uno, ante m,
Ernesto Cuadra Miranda, notario-abogado, y los testigos cuyos nombres se expresarn a la conclusin,
comparecieron don LIZARDO GMEZ RODRGUEZ, espaol, casado en nicas nupcias con doa
Ruth Marn Hidalgo, empleado, de este domicilio, calle Lastra nmero catorce, con cdula de identidad
nmero siete mil trescientos siete de Via del Mar; y don FEDERICO RAMMSY PUCH, chileno,
marino, soltero, domiciliado en esta ciudad, Artillera cuatrocientos cuarenta y siete, carnet de
identidad nmero dos millones quinientos noventa y seis mil ochocientos cuatro de Santiago; ambos
mayores de edad, acreditaron su identidad con sus respectivas cdulas y expusieron: Que han
convenido en lo siguiente: Primero. Don Lizardo Gmez se obliga a aceptar el juicio de nulidad de
matrimonio que en su contra iniciar su cnyuge doa Ruth Marn, por las causales de nulidad
contempladas en el artculo treinta y uno de la Ley de Matrimonio Civil de mil ochocientos ochenta y
cuatro. Segundo. Don Federico Rammsy, por su parte, declara que contraer matrimonio con doa Ruth
Marn, cuando sta quede libre y hayan pasado los plazos legales para que pueda perfeccionarse su

320

unin. En comprobante firman, previa lectura, con los testigos don Alberto Cancino Castelln y don
Ren Fuentes Naranjo. Se colocaron en el registro cinco pesos en estampillas por impuesto de papel
sellado y un peso por contribucin notarial.- DOY FE: Lizardo Gmez.- F. Rammsy.- A. Cancino.- R.
Fuentes N.- Ernesto Cuadra M., notario.

NOTA XVII
A pesar de que imaginamos haber expuesto con la suficiente claridad nuestra opinin acerca de la
verdadera situacin producida por la falta de resolucin de las tachas en cualquiera de las sentencias
definitivas, optamos por aadir aqu algunas reflexiones ms con el propsito de recalcar ciertos
aspectos relacionados con el tema, que ayudan a comprenderlo mejor.
Por primera providencia, quienes propugnan la nulidad de tales fallos por la omisin apuntada se ven
forzados a colocar las tachas en un mismo pie de igualdad con las acciones o excepciones, vale decir, a
equipararlas en su condicin procesal; sin embargo, por muy importante que sea la resolucin sobre las
tachas, es evidente que stas carecen de los caracteres de accin o de excepcin para que su falta
produzca la nulidad y tenga el tribunal de alzada la facultad de mandar completar el fallo de primera
instancia que adolezca de dicho defecto, aun cuando no haya existido recurso alguno fundado en lo
mismo.
En consecuencia, respecto del fallo que dejara sin resolver las tachas de testigos, no puede sostenerse
que infringi el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, por falta de decisin del asunto
controvertido, ni que incurri en la causal 5 del artculo 768 del mismo Cdigo, que autoriza la
interposicin del recurso de casacin en la forma. Hay en esto, segn lo entendemos, una confusin: es
cierto que el artculo 379 del Cdigo citado ordena al juez en su sentencia que dicte resolucin sobre
las tachas; pero ello en razn de tratarse de un punto controvertido, y no del asunto controvertido o de
fondo, por mucha que sea su conexin y trascendencia en la resolucin de este ltimo.
Tampoco creemos que la resolucin sobre las tachas sea la de una peticin de aquellas a que hace
referencia al Auto Acordado de la Corte Suprema, de 30 de septiembre de 1920, porque estas
peticiones son las que revisten, igualmente, la condicin de sustanciales en la decisin del negocio, en
defecto del ejercicio de una accin o excepcin especficas, es decir, all se alude a las peticiones de
fondo deducidas en la demanda por el actor o en la contestacin por el demandado, segn lo
establecido claramente por los nmeros 2 y 3 del expresado artculo 170.
Finalmente, la ley no ha dispuesto ni podido disponer que la resolucin definitiva sobre las tachas
constituya un trmite esencial, que corresponda entonces aplicar la regla del N 9 del mismo artculo
768, justificndose as, en ltimo trmino, el recurso de casacin en la forma.
En resumen: a) la resolucin sobre las tachas es una simple sentencia interlocutoria, que debe ser
estimada en su aspecto propio e independiente de la sentencia definitiva en que se contenga (vase
sobre el particular el 1189, Tomo II de nuestro Tratado); b) la omisin en que incurra al respecto la
sentencia de primera instancia no constituye ninguna causal de casacin en la forma, por lo que
tampoco autoriza la casacin de oficio, de que trata el artculo 776 del Cdigo; c) la misma omisin
slo permite que sea reclamada por la va del recurso de apelacin; pero el Tribunal de Alzada siempre
estar facultado en estos casos para ordenar al juez a quo que complete su sentencia, no con arreglo a

321

los artculos 768 y 776 -que son de derecho estricto y carecen de aplicacin en la especie- sino de
acuerdo con lo prevenido por el artculo 222 del mismo Cdigo tantas veces citado; d) si no se hubiera
interpuesto apelacin, podr el Tribunal de Alzada prescindir del ejercicio de la facultad recientemente
aludida, dado que la falta de dicha resolucin no tuviera mayor influencia en la decisin del asunto
primordial; y e) en el mismo caso, podr el Tribunal de Alzada fallar por s mismo las tachas, siempre
que se viera que su resolucin por el juez a quo podra provocar una cuestin incompatible con el fallo
apelado u obligar a este ltimo tribunal a dictar as decisiones contradictorias, todo de conformidad con
lo dispuesto por el artculo 208, en relacin con el inciso final del artculo 84 del Cdigo de nuestras
referencias.

NOTA XVIII
La citacin de los testigos para las audiencias de prueba, con arreglo a lo preceptuado por el artculo
380 del Cdigo, ha dado de continuo ocasin para que se dicten resoluciones contradictorias, y es por
esto que intentamos aclarar tambin este punto.
El mencionado precepto legal se refiere esencialmente a los testigos que se niegan a asistir a la
audiencia para que han sido citados; pero no entraa de ningn modo una obligacin ineludible de las
partes, en el sentido de que stas pierden el derecho a citar sus testigos si no comparecen a la primera
audiencia fijada por el tribunal. En efecto, las partes deben ms bien suponer que los testigos
comparecern a declarar al simple ruego de ellas, y slo en caso de existir el fundado temor de que
desoigan su ruego, pedirn al tribunal que los cite en la forma dispuesta por la ley.
Ahora bien, la inconcurrencia del testigo no citado a la primera audiencia no es ningn
entorpecimiento, si hay otras fijadas y se halla vigente el trmino probatorio. En tal caso, la citacin de
l se impone, y dado que tampoco comparezca a la nueva audiencia, deber solicitarse la medida
compulsiva de hacerlo comparecer por medio de la fuerza pblica, previo el reclamo correspondiente
en tiempo oportuno.
Por su parte, el tribunal acceder a dicha solicitud y fijar una nueva audiencia con tal fin, siempre que
el trmino probatorio no estuviera vencido, o sealar un trmino especial, de acuerdo con lo dispuesto
por el artculo 340 del mismo Cdigo.
Cabe, pues, insistir en que si la parte no ha hecho citar a los testigos para que concurran a declarar, no
hay duda que la inasistencia de ellos no es un motivo o impedimento que autorice para pedir un nuevo
trmino de prueba, mucho menos el estatuido por el artculo 339. Asimismo, conforme al artculo 380,
si los testigos inconcurrentes son citados simplemente a una segunda audiencia sealada al efecto y
tampoco comparecen, procede hacer esta distincin: a) si dicha audiencia lo fue dentro del trmino
probatorio, podr aun fijarse una nueva; y b) si la misma audiencia cay en un trmino especial, se
perder el derecho de pretender la fijacin de nuevo da.
En esta materia es preciso andar con cuidado, pues una negativa del tribunal en aquellos sentidos puede
importar la omisin de una diligencia probatoria esencial en la primera instancia y, por consiguiente,
proyectarse en una causal de casacin en la forma contra la sentencia definitiva, atendido lo
preceptuado por el artculo 768 N 9, en relacin con el N 3 del artculo 795 del Cdigo de
Procedimiento Civil. A su vez, las partes no podrn confiarse demasiado en la buena voluntad de sus

322

testigos y debern hacer uso oportuno y cabal de sus derechos para hacerlos declarar tambin a tiempo,
so pena de incurrir en la prdida misma de dicho medio probatorio.

NOTA XIX
En este punto de la completa igualdad entre la confesin expresa y la tcita, nos tienta la oportunidad
de hacer referencia a un caso bastante inslito ocurrido en la secuela de un juicio ordinario y que, sin
embargo, no alcanz a ser resuelto por la justicia ordinaria.
A peticin del demandante, se cit a prestar confesin en el juicio al demandado y ste neg
rotundamente todos y cada uno de los hechos articulados en forma asertiva en el respectivo pliego de
posiciones. Con posterioridad, aquella misma parte volvi a citar por segunda vez al demandado para
que prestara nueva confesin; pero en esta ocasin no concurri ste ltimo y fue apercibido con la
confesin tcita o presunta establecida por el artculo 394 del Cdigo, y al agregarse a los autos el
pliego de posiciones, pudo observarse que era la reproduccin fiel y exacta del primero.
En consecuencia, se trata de saber ahora cul de dichas confesiones prevalece, o bien, la verdadera y
jurdica solucin que corresponde dar a una situacin semejante.
Pues bien, desde el momento que la confesin tcita produce los mismos efectos que la expresa, resulta
indudable que en tal coyuntura se han producido dos pruebas de idntico valor, aunque absolutamente
contradictorias, por cuya razn el tribunal debe atenerse y aplicar sin ms rodeos ni escrpulos lo
dispuesto por el artculo 428 del Cdigo.
Fuera de esto, puede pensarse tambin que la actitud del demandante no habra sido del todo correcta ni
justa, puesto que las actuaciones del proceso no deben jams ser objeto de repeticin, si bien en materia
de la confesin la ley se limita a reconocer el derecho de las partes a provocar este medio probatorio
por las veces indicadas por el artculo 385, sin hacer ninguna distincin, salvo la de permitir, por el
contrario, que se exija por ellas una vez ms si se alegaren hechos nuevos durante el juicio.
De todos modos, la solucin propuesta por nosotros se aviene perfectamente con la equidad, y existe en
este asunto, a mayor abundamiento, las opiniones vertidas por el legislador frente a la dualidad de
dichas confesiones, en el sentido de que el artculo 400, actual, se haba redactado as, en un principio:
La confesin tcita o presunta que establece el artculo 331 (ahora 394) producir los mismos efectos
que la confesin expresa, siempre que no obraren en el proceso otros documentos o antecedentes
probatorios que la destruyan o la hagan notoriamente inverosmil. En caso que aquellos documentos o
antecedentes existieren, el Tribunal se ajustar a las reglas establecidas en el N 7 (N 8 actual) de este
ttulo. Este artculo fue rechazado por peligroso y se opt por no hacer diferencia alguna entre el
mrito probatorio de la confesin expresa y el de la tcita; sin embargo, el autor del referido precepto,
sin insistir en l, hizo notar que para la conciencia del juez como para la mente de todos, es ms
fidedigna la declaracin explcita del que asevera un hecho (o lo niega, diremos ahora nosotros) que la
que slo se presume en virtud de su silencio.

NOTA XX

323

Nada tan corriente que las solicitudes de las partes para que el receptor certifique en el proceso
cualesquier hechos que convengan a sus particulares intereses, bajo el disfraz del precepto contenido en
el articulo 427 del Cdigo.
A veces, se llega hasta a pretender que dicho funcionario compulse determinados documentos o piezas
de un archivo pblico, de los libros de comercio, etc., con el fin de agregar las copias del proceso y a
pretexto de que en esta forma slo se ha ofrecido y alcanzado una prueba documental, que puede
aportarse en cualquier tiempo.
Sin embargo, las certificaciones del receptor u otros ministros de fe permitidas por la antedicha
disposicin estn limitadas a las que son actuaciones propias o funciones especialmente sealadas por
la ley a dichos funcionarios, como en los casos de los artculos 42, 174, 201, 230, 281 y 565 del citado
Cdigo; y aquellas diligencias, por ningn motivo, pueden justificarse en otros sentidos contra su
verdadera esencia y finalidad.
As, por ejemplo, se invoca vanamente con estos propsitos lo dispuesto por el N 5 del artculo 342
del mismo Cdigo, ya que aqu slo se comprende a los testimonios mandados agregar por el tribunal y
autorizados por el secretario u otro funcionario competente, o sea, el ministro de fe o funcionario
pblico a cuyo cargo se halle la respectiva documentacin y sacados de los originales o de copias que
hubiesen sido objetadas por la parte contraria; pero un receptor no es funcionario competente para
incursionar en tales oficinas y extraer testimonios refrendados por su sola firma, como se comprende,
pues una diligencia de esta naturaleza no aparece consentida por la ley entre las obligaciones asignadas
a estos funcionarios.
En otras palabras, la presuncin establecida por el precepto en estudio se refiere a los hechos asentados
en el proceso por el ministro de fe, en cumplimiento de alguna diligencia propia del oficio, dispuesta
por la ley y encomendada por las partes, y tambin pueden comprenderse en ella las certificaciones que
dicho funcionario expida, pos orden del tribunal, relacionadas con el desempeo de su cargo o con
ocasin de la aludida diligencia, para salvar cualquier error de detalle o aclarar su concepto, pero sin
alterar el fondo o contenido. Por otra parte, se subentiende que al hablar del ministro de fe hemos
aludido no slo a los receptores sino a los dems funcionarios judiciales de ese mismo carcter, tales
como los secretarios, notarios, conservadores y archiveros como, tambin, a los funcionarios de la rama
administrativa que asuman igual calidad, como los oficiales del Registro Civil, las subsecretarios de los
Ministerios de Gobierno, etc.
Finalmente, el comentado medio probatorio, como se ha insinuado, no importa ni involucra la prueba
documental, por ms que se acompae al proceso el respectivo instrumento que contenga la
correspondiente certificacin del ministro de fe; y por consiguiente, no valdr o no tendr eficacia si
apareciera ofrecido o iniciado despus de vencido el trmino probatorio, desde que, por regla general,
toda clase de pruebas debe rendirse durante el expresado trmino.

NOTA XXI
Sobre los comentarios a la prueba en segunda instancia, que se alude en la llamada (10) del Captulo
final del presente Libro, creemos conveniente agregar algunas reflexiones ms, sacadas de la prctica

324

judicial y dirigidas especialmente a precisar la facultad que al respecto concede a las partes el
susodicho artculo 207 del Cdigo.
En primer lugar, la admisin de pruebas por los Tribunales de Alzada, a peticin de las partes, no es tan
facultativa como parece darlo a entender aquel precepto, porque sobre la regla que aqu se establece, y
tratndose de la prueba documental, impera el artculo 348 con las salvedades ya conocidas de los
artculos 255 y 309; y en cuanto a la confesin, lo propio sucede con el artculo 385, siempre que no se
intente repetir la misma diligencia de primera instancia.
Respecto de la prueba testimonial, ella ser admisible en segunda instancia frente a los hechos que no
hubieren figurado en la prueba rendida en la etapa inicial del juicio, o slo acerca de hechos no
articulados ante el juez a quo, como se deca en el Proyecto de 1884, y siempre que se estime
necesaria para la ms conveniente y justa decisin del negocio por parte del Tribunal de Alzada, de
donde se deduce que si una de las partes no rindi la suya por la resolucin negativa u oposicin del
juez a quo -que ms tarde revocara el tribunal ad quem- es indudable que en un caso semejante habra
en realidad omisin de prueba y no simple imposibilidad de haberla rendido en primera instancia
dentro de las condiciones normales para ello.
En efecto, pongamos por ejemplo que el juez a quo hubiera resuelto no admitir la prueba testimonial
ofrecida por una de las partes, en razn de estimar que su escrito de minuta de puntos de prueba y lista
de testigos haba sido presentado extemporneamente, y en esta situacin falla la causa, en
circunstancias de que el tribunal ad quem, conociendo posteriormente del recurso de apelacin
interpuesto contra aquella resolucin, revoca sta y declara que dicho escrito se present en la
oportunidad legal. Ahora bien, si la sentencia definitiva ha resultado as adversa a aquella parte, cabe
pedir al tribunal de alzada que, antes de entrar a conocer del recurso de apelacin contra este fallo, se
admita la prueba testimonial indebidamente omitida? En este caso, pues, no creemos que tal solicitud
sea procedente, mucho menos si llega a formularla, es claro, la parte que obtuvo en el pleito, ya que el
artculo 207 slo reconoce este derecho al perjudicado.
Nuestra opinin se funda, adems de lo expresado precedentemente, en que el principio general de la
legislacin en materia procesal, como se sabe, es el de la doble instancia y por raras excepciones se
faculta a los tribunales para fallar en nica instancia, como pasa con la situacin prevista por el artculo
208, siguiente, del Cdigo, que no corresponde a la planteada en estos comentarios. Por lo dems, no
puede ser indiferente para las partes que el juicio en que han intervenido se falle sin la revisin
ordinaria del tribunal de apelacin, despus de una distinta, completa y sucesiva apreciacin de los
antecedentes de hecho y de derecho suministrados por ellas en el transcurso regular de una y otra
instancias.
En resumen y en realidad de verdad, la ocurrencia propuesta, ms que el impedimento involuntario de
alguna de las partes para la rendicin de su prueba testimonial en primera instancia, en los trminos
prevenidos por el comentado artculo 207, constituye la omisin de la prctica de dicha prueba que ha
producido necesariamente indefensin, causal de casacin en la forma expresamente contemplada por
el N 3 del artculo 795, y que tanto puede invocarse por el litigante afectado en recurso formal de tal
naturaleza, como servir de base al propio tribunal de alzada para la casacin de oficio autorizada por el
artculo 776 del mismo Cdigo.

325

NOTA XXII
Nos parece til insistir, an, en lo referente a la obligacin de los jueces de amoldar la dictacin de las
medidas para mejor resolver dentro del verdadero y estricto planteamiento de la litis por las partes. As,
pues, tales medidas deben referirse necesariamente a algn hecho que haya sido materia de la
controversia judicial y que, a todas luces, requiera una ms completa dilucidacin, a juicio del
sentenciador, a pesar de los elementos probatorios suministrados por los interesados en el proceso.
Porque, naturalmente, no es posible olvidar que el deber primordial que incumbe a los tribunales de
justicia se reduce a expedir sus fallos conforme al mrito de autos, sin extenderlo, a puntos que no
hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan
a aqullos proceder de oficio, de acuerdo con la conocida regla del artculo 160 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Por lo dems, la apreciacin que corresponde hacer libremente a los mismos jueces acerca de la
procedencia de las acciones y excepciones sometidas a su conocimiento no puede en manera alguna
desenvolverse en terreno vedado, como lo es cualquiera que rebase los fundamentos reales y precisos
que las partes dieron a sus respectivas acciones y excepciones, con menosprecio de la absoluta
conformidad que las sentencias de los tribunales deben guardar con la causa de pedir, que es la que
particularmente determina la condicin jurdica de dichos medios. En esta virtud, ser inconsulta toda
medida para mejor resolver que tienda a establecer algn hecho determinante de una accin o
excepcin distintas de las ventiladas en el juicio, sin perjuicio, como queda dicho, de la calificacin que
de ellas corresponda hacer en la sentencia.
Una actitud contraria deja expuestos los fallos que as se dicten a ser atacados mediante el recurso de
casacin en la forma por las causales de ultra petita o incompetencia, precisamente, en razn de
aparecer fundados en antecedentes caprichosos y del todo reidos con la celosa intervencin que la ley
ha sealado a los litigantes y jueces en el desarrollo y terminacin de los negocios judiciales.
Otra cuestin que vale apuntar en esta materia es aquella que dice relacin con la omisin que se
observa en el texto de los artculos 159 y 227 del Cdigo en orden a establecer expresamente que una
vez evacuadas las medidas para mejor resolver, regir de hecho la citacin para sentencia, a cuyo efecto
slo faltara la presentacin de los autos al Tribunal para cumplir con la dictacin de la respectiva
sentencia. Se impone, pues, una disposicin semejante con el fin de evitar el mayor atraso en los fallos,
pues la mayora de los jueces no se contentan con tener o dar por agregadas las correspondientes
diligencias del proceso sino que, adems, expiden una resolucin en que mandan regir de nuevo la
citacin para sentencia y de este modo, por cierto, se creen autorizados para expedir su fallo en el plazo
legal, pero a contar de esta ltima resolucin.

NOTA XXIII
A propsito de la facultad concedida a los jueces en determinadas ocasiones para proceder en
conciencia o prudencialmente, deseamos cerrar estas Notas con la referencia a la cuestin un tanto
debatida sobre regulacin de los honorarios del abogado que interviene en los juicios, en cuanto se ha
credo por algunos que los Aranceles dictados por los Colegios de Abogados cierran por completo a los
tribunales aquel camino, en atencin a la pretendida obligatoriedad de tales Reglamentos.

326

Con este motivo, sin mayores comentarios, pasamos a reproducir ciertos fundamentos aducidos en un
fallo que cuenta con nuestra firma en que se condensa la opinin sobre el punto, no sin antes advertir
que la Excma. Corte Suprema ha dictaminado en un sentido opuesto, acaso sin medir suficientemente
las consecuencias de su doctrina, que se prestara a muchos absurdos o contrasentidos, como en el caso
de que conocimos como magistrado, en que un abogado a sueldo de una Compaa promovi a su
nombre diez reclamos de avalos por sus propiedades, sin ms esfuerzo que la confeccin de sendos
escritos presentados al respectivo Tribunal de Avalos, consiguindose que ste hiciera una rebaja
ascendente a cien millones de pesos, motivo por el cual el aludido profesional cobr el 4% de dicha
deduccin y el Juzgado le mand pagar el 3%, o sea, tres millones de pesos, fundado naturalmente en
que el Arancel estableca una escala del 2% al 4% para la fijacin de los honorarios correspondientes.
Pero, a modo de antecedente, tambin queremos expresar aqu nuestra propia definicin sobre la
actuacin en conciencia de los tribunales, porque entendemos que en los preceptos legales en que se
invoca, la conciencia representa el sentido lgico y profundo para la verdad, desmenuzada del mrito
general de los autos, sin ms temor que cometer con ello una infraccin de carcter moral.
Y as vienen, pues, los considerandos prometidos:
Que corresponde a la justicia ordinaria, a falta de una estipulacin expresa y del acuerdo ulterior de las
partes, la fijacin de los honorarios que se cobran en la demanda; pero no en la medida pretendida por
el demandante, porque si es verdad que la letra n) del artculo 12 de la Ley N 4409, sobre Colegio de
Abogados, dispuso que correspondera a cada Consejo dentro de su jurisdiccin dictar un arancel de
honorarios de estos profesionales, lo cierto es, tambin, que cuid de establecer precisamente que la
dictacin de dicho arancel lo sera con un mximo para cada juicio o gestin, el cual regir a falta de
estipulacin expresa, lo que importa instruir a los jueces llamados a decidir sobre tales honorarios en
desacuerdo de las partes, en el sentido de que su intervencin en estos negocios se halla nicamente
constreida por el mximum autorizado en dicha ley, de donde se infiere igualmente que los Colegios
de Abogados no han estado ni podido estar facultados para fijar asimismo un mnimum con el
consabido objeto;
Que la interpretacin anterior no se resiente por la circunstancia de que la misma ley hable entonces
de que la decisin judicial se adoptar dentro de la escala fijada en dicho arancel, porque si la
palabra escala no estuviera tomada aqu en un sentido figurado, como sinnima de orden, esto es,
sencillamente, regla para hacer alguna cosa, no se faltara a esta regla ni se quebrara aquella escala
por el hecho de que los tribunales, en la regulacin de los honorarios de abogados, hubieran de tener
como nico tope el mximum determinado en cada arancel de los Colegios de Abogados, ya que no
hay duda tampoco de que, en otro sentido, esa escala debera siempre estimarse como existente, toda
vez que nunca faltara la gradacin entre la unidad y el mximum establecido en el respectivo Arancel;
Que, por otra parte, el empleo exclusivo del vocablo mximo en la disposicin legal citada, y que,
segn el lxico, equivale a sumo, el ms grande en su especie, demuestra ostensiblemente que el
legislador no pretendi limitar la libertad de los tribunales en esta materia con un cartabn mnimo, o
sea, el hacer depender o relacionar el grado ms alto con el grado ms bajo de un determinado
honorario, supuesto que una apreciacin semejante desvirtuara por completo cl tenor literal y el
sentido natural y obvio de la voz latina mximum, de donde proviene aquel vocablo, la cual se usa
para expresar exactamente la superioridad absoluta de una cosa, y bien se sabe que lo absoluto no
admite dependencia ni concomitancia con ninguna otra cosa;

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Que entender esta cuestin de distinto modo, tal como la concibe el actor, significara desnaturalizar la
funcin judicial, coartando la facultad de los tribunales de conocer de las causas civiles y juzgarlas
conforme al mrito del proceso, como quiera que si los jueces tuvieran que amoldar la regulacin de los
honorarios de abogados dentro de una norma hermtica y prefijada sin mayores consideraciones,
estaran muchas veces impedidos de tomar en cuenta los elementos subjetivos y circunstancias de
hecho que obraran en la causa, los que deben prevalecer de todos modos, como lo han reconocido los
propios aranceles dictados por algunos Colegios de Abogados, especialmente el de Valparaso, al
sentar como una declaracin de principios, puede decirse, las reglas precursoras al cuadro mismo de
aranceles, dentro de los cuales procede acatar en la especie, entre otras, las correspondientes a la
importancia de los servicios, la novedad o dificultad de las cuestiones jurdicas debatidas, el
tiempo empleado en el patrocinio y el grado de participacin del abogado en el estudio,
planteamiento y desarrollo del asunto, so pena de convertir la funcin judicial en esta materia en un
acto puramente maquinal y desfigurar as, muchas veces, los verdaderos derechos y la controversia de
las partes sin el menor recato;
Que, aparte de las precauciones anteriores -que tambin consagra el Cdigo de Etica Profesional,
aprobado por el Consejo General del Colegio de Abogados- fuerza es considerar tambin para la
acertada y justa resolucin de este negocio lo dispuesto por el artculo 33 de la citada ordenacin, o sea,
que como norma general en materia de honorarios, el abogado tendr presente que el objeto esencial
de la profesin es servir a la justicia y colaborar en su administracin. El provecho o retribucin nunca
deben constituir el mvil determinante de los actos profesionales.

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INDICE DE MATERIAS
CAPTULO I
1.- El juicio ordinario en nuestro Cdigo de Procedimiento Civil.
2.- Es tpico de la jurisdiccin contenciosa. Su objeto y formalidades.
3.- La demanda como manera corriente de iniciacin del juicio ordinario; y las medidas prejudiciales,
como modo excepcional.
4.- La accin de jactancia y su finalidad.
5.- Naturaleza y requisitos de esta accin.
6.- Del primer requisito: la manifestacin del jactancioso debe referirse a un derecho especfico y
garantizado por la ley.
7.- Del segundo requisito: es preciso que de tal derecho no est actualmente gozando el jactancioso.
8.- Del tercero y ltimo requisito: dicha manifestacin debe constar por escrito o haber sido hecha de
viva voz ante testigos.
9.- Condiciones procesales de la accin de jactancia. Su tramitacin.
10.- El juez competente para conocer de ella y decretar el respectivo apercibimiento en contra del
jactancioso.
11.- Recursos que proceden contra el fallo dictado con relacin a la demanda de jactancia.
12.- De las medidas prejudiciales: su verdadero carcter y atributos.
13.- Tambin es un derecho que corresponde al demandado.
14.- Exigencias de la ley frente al procedimiento establecido por ella misma.
15.- Explicacin de este procedimiento.
16.- De la primera de las medidas prejudiciales autorizadas por nuestra legislacin, o sea, la declaracin
jurada consentida por el N 1 del artculo 273.
17.- El objeto y consecuencias de esta medida.
18.- Mayores explicaciones al respecto.
19.- Sobre la discusin habida alrededor del concepto capacidad empleado por la disposicin en
estudio.
20.- Forma de llevar a efecto la susodicha medida.
21.- Situacin producida por la inasistencia o contumacia de la persona llamada a cumplir tal
diligencia.
22.- No cabe pretender la declaracin jurada mediante sobre cerrado.
23.- Improcedencia de la accin ejecutiva como resultado de la misma diligencia.
24.- Omisin observada dentro de esta primera medida.
25.- La segunda de dichas medidas, esto es, la exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la accin
intentada. Su similitud con la accin ad exhibendum.
26.- La doble situacin contemplada por la ley respecto de esta medida.
27.- La tercera medida prevista en el referido artculo 273. Su estricta inteligencia y sus efectos.
28.- Sancin para el desobediente en el cumplimiento de la correspondiente orden judicial.
29.- Extensin que se concede a esta medida.
30.- La cuarta de las medidas en cuestin. Pormenores de su establecimiento y aplicacin.
31.- Amplia concepcin en el otorgamiento de esta medida.
32.- Sanciones especiales contra el recalcitrante.
33.- La ltima de estas medidas: el reconocimiento jurado de firma.

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34.- Esta diligencia se circunscribe a la sola firma y no a la simple escritura de un documento.

35.- El concepto de la firma.
36.- La medida es extensible a toda persona que fundadamente tema ser demandada.
37.- Forma conveniente de redactar la respectiva solicitud, y de la resolucin judicial recada en ella.
38.- Reflexiones sobre la firma a ruego, la de representantes legales y la mujer separada de bienes.
39.- De otras medidas prejudiciales: la contemplada por el artculo 282, en relacin con el artculo 896
del Cdigo Civil.
40.- Vaguedad advertida en la redaccin de aquel precepto.
41.- Sanciones impuestas tambin al desobediente de la actual medida.
42.- La medida prevista por el artculo 285.
43.- Se aplica asimismo al deudor.
44.- Atribuciones del juez frente a la solicitud correspondiente.
45.- De las tres medidas prejudiciales establecidas por el artculo 281, tendientes a prevalerse de otros
tantos medios de prueba.
46.- Caso de la inspeccin personal del tribunal.
47.- La absolucin de posiciones como medida prejudicial.
48.- Actitudes de la persona requerida para el cumplimiento de esta diligencia y sus respectivas
sanciones.
49.- Las declaraciones de testigos como medida asimismo de carcter prejudicial.
50.- Naturaleza y prctica de esta diligencia.
51.- Nuevos y verdaderos aspectos de la tramitacin de las medidas prejudiciales.
52.- Las resoluciones sobre otorgamiento o denegacin de tales medidas: su ndole y efectos.
53.- Forma de concesin del recurso de apelacin en esas circunstancias.
54.- Vacos e impropiedades en la reglamentacin del Ttulo destinado a estas medidas prejudiciales.
55.- De las medidas prejudiciales precautorias.
56.- Requisitos exigidos para decretarlas.
57.- Primeramente, del relativo a expresar la accin y someramente sus fundamentos.
58.- En seguida, en lo que respecta a la existencia de motivos graves y calificados; determinacin del
monto de los bienes y rendicin de fianza u otra garanta.
59.- Obligaciones impuestas al solicitante de una medida prejudicial precautoria.
60.- Alcance de dichas obligaciones.
61.- La presuncin de dolo que estatuye el artculo 280.
62.- Deben decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden.
63.- Naturaleza de las resoluciones judiciales recadas en estas gestiones y recursos que contra aqullas
proceden.

CAPTULO II
64.- De las medidas precautorias consultadas por nuestra legislacin procesal. Su objetivo y alcance.
65.- Se justifican igualmente en los juicios especiales, incluso el ejecutivo, en general, para asegurar el
resultado de cualquiera accin.
66.- La enumeracin de la ley no es taxativa, por expresa disposicin de esta ltima.
67.- Origen de las medidas precautorias en el Derecho Romano.
68.- Sus primordiales caractersticas; en primer lugar, son esencialmente provisionales.
69.- No pueden subsistir una vez fallada la causa, salvo para garantizar el cumplimiento del fallo.
70.- Se autoriza tambin su alzamiento por el otorgamiento de cauciones suficientes.

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71.- Son tambin limitativas, o sea, circunscritas a los bienes necesarios para responder a los resultados
del juicio.
72.- La limitacin referida en materia de pago de pensiones alimenticias.
73.- Adems, son solamente protectoras de la accin entablada.
74.- Asimismo, son sustituibles, en el sentido de que pueden ser cambiadas unas por otras, en las
condiciones lgicas y legales.
75.- La existencia conjunta de la correspondiente demanda, como primer requisito general de tales
medidas.
76.- Requieren tambin que se acompaen comprobantes constitutivos de una presuncin grave del
derecho reclamado.
77.- La apreciacin del tribunal a este respecto no envuelve ningn prejuzgamiento.
78.- Excepcin al requisito que antecede.
79.- An ms: atendida su finalidad, dichas medidas slo se justifican cuando existe un peligro cierto e
inminente de dao para el solicitante de ellas.
80.- Finalmente, han menester que se concedan a peticin de parte, nunca de oficio.
81.- Clasificacin de las medidas precautorias.
82.- El secuestro judicial, como la primera entre las medidas precautorias ordinarias.
83.- El secuestro comprende igualmente a los bienes races, a la luz de la ley.
84.- Esta medida halla su justificacin prctica en determinadas circunstancias.
85.- Facultades y deberes del secuestre.
86.- El secuestro puede abarcar a los documentos de crdito; pero, en todo caso, slo recae y debe
recaer sobre especies pertenecientes exclusivamente a las partes y el nombramiento incumbe al
tribunal.
87.- La segunda de las medidas precautorias ordinarias: el nombramiento de uno o ms interventores.
88.- Facultades del interventor judicial.
89.- El nombramiento en cuestin, al igual que el secuestre, corresponde de lleno al tribunal, salvo
acuerdo de las partes.
90.- La medida procede con relacin a los bienes en que el demandado slo tenga una participacin o
limitados derechos y respecto de esta misma proporcin.
91.- El nombramiento de interventor proviene, primeramente, en los casos del inciso 2 del artculo 902
del Cdigo Civil, incluso el derecho de herencia, y en el del comunero o socio que demanda la cosa
comn o pide cuentas al comunero o consocio administrador.
92.- Generalmente, dicho nombramiento de interventor procede siempre que haya motivo de temer que
se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan
quedar burlados.
93.- Por ltimo, en los casos expresamente sealados por las leyes, y que se indican.
94.- El tercer lugar entre las medidas precautorias ordinarias lo destina la ley a la retencin de bienes
determinados.
95.- Requisitos propios de esta medida.
96.- Explicaciones adecuadas a la reglamentacin legal y a los mencionados requisitos.
97.- Personas en cuyo poder se hace efectiva la retencin.
98.- El caso de la persona de un tercero.
99.- Forma de efectuar la retencin o de realizar esta medida.
100.- Dicho tercero pasa a ser parte en el juicio.
101.- La retencin surte efectos desde la notificacin a la parte o persona llamada a cumplir la medida.
102.- Su paralelo con el derecho de retencin legal.
103.- La designacin del tercero en cuyo poder se realiza la retencin.

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104.- La ltima de las medidas precautorias ordinarias corresponde a la prohibicin de celebrar actos o
contratos, de que tratan los artculos 296 y 297 del Cdigo.
105.- Interpretacin literal y lgica del primero de estos artculos.
106.- Antecedentes histricos que abonan tal interpretacin.
107.- La necesaria amplitud reconocida a la prohibicin de celebrar actos o contratos.
108.- Derivacin del tema anterior.
109.- Caso especial asentado por la jurisprudencia a estos respectos.
110.- Cuestiones suscitadas por esta medida, bien se trate de bienes muebles o inmuebles.
111.- Nulidad de los actos o contratos sobre un inmueble mientras se halla vigente en el Conservador la
respectiva inscripcin.
112.- Efectos que produce la falta de inscripcin en el conservador con relacin al demandado.
113.- La ley ha contemplado la prohibicin de bienes races en determinados actos o contratos.
114.- La prohibicin sobre cosas muebles respecto de terceros.
115.- Situaciones especiales suscitadas frente a la comentada medida.
116.- La Contratacin de un seguro sobre la cosa o cosas afectas a la prohibicin de que se trata.
117.- El caso de un inmueble perteneciente a una sucesin y sujeto a embargos o prohibiciones.
118.- Las inscripciones voluntarias con carcter de prohibicin.
119.- Exigencia relativa a bienes que no son materia del juicio.
120.- Medidas precautorias no autorizadas expresamente por la ley: el ejemplo tpico del artculo 156
del Cdigo Civil.
121.- Del secuestro de inmuebles.
122.- La prohibicin de inscribir en el Conservador de Bienes Races alguna transferencia de estos
bienes, o derechos reales constituidos en ellos.
123.- La misma medida con referencia a los derechos, acciones y cuotas que el demandado tenga o
pueda tener dentro de una sucesin hereditaria.
124.- Las medidas precautorias urgentes de que trata el artculo 299 del Cdigo.
125.- La responsabilidad por los perjuicios sobrevenidos al demandado con motivo de tales medidas.
126.- Circunstancias que han de tomarse en cuenta por el tribunal en la concesin de las mismas.
127.- Las medidas precautorias accidentales, con arreglo al artculo 302.
128.- Forma de la notificacin correspondiente a dicho precepto legal.
129.- Manera de otorgarse la respectiva concesin de tales medidas.
130.- De otras medidas de seguridad consultadas por las leyes, ajenas a las precautorias propiamente
tales.
131.- La tramitacin acordada a las medidas precautorias en nuestro Cdigo.
132.- El derecho de solicitar estas medidas de parte de los terceros en juicio y la oposicin a ellas por
los simples terceros.
133.- Del incidente derivado de la concesin de las medidas precautorias.
134.- Errnea interpretacin dada al inciso 2 del artculo 302 en este punto.
135.- Naturaleza de la resolucin recada en la solicitud inicial y recursos que proceden en su contra.
136.- La reclamacin del demandado en esta materia y tramitacin del incidente respectivo.
137.- Recepcin a prueba del mismo incidente.
138.- La resolucin dictada en este incidente y los recursos susceptibles de interponerse.
139.- Las medidas precautorias frente al recurso de casacin contra la sentencia definitiva y ejecucin
de esta misma.
140.- Del alzamiento de las medidas precautorias.
141.- Tramitacin adecuada a dicha gestin.
142.- Juez competente para ello.

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CAPTULO III
143.- Comienzo del juicio ordinario y presentacin de la demanda. Los vocablos escrito y libelo.
144.- Definicin de demanda, forma de presentacin y sus clases.
145.- La calificacin de los escritos como demanda; su importancia.
146.- Requisitos de redaccin del escrito de demanda.
147.- De las leyes llamadas ordinatoria litis.
148.- Estudio particular del artculo 254; en primer lugar, de la designacin del tribunal ante quien se
entabla la demanda.
149.- En seguida, el nombre, domicilio y profesin y oficio del demandante y de las personas que lo
representan, y la naturaleza de la representacin.
150.- Como tercera condicin, el nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado.
151.- La cuarta de las mismas exigencias de la demanda, o sea, la exposicin clara de los hechos y
fundamentos de derecho en que se apoya.
152.- Finalmente, la enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin, de las peticiones que se
someten al fallo del tribunal.
153.- La ineptitud de la demanda por falta de los indicados requisitos.
154.- La demanda necesita tambin contar con los requisitos propios de todo escrito.
155.- La presentacin de los documentos en que se funda la demanda.
156.- Procedimiento adecuado para que el actor supla la falta momentnea de dichos documentos.
157.- Los documentos tienen adems que cumplir con la Ley de Papel Sellado.
158.- La sancin legal por la no presentacin de los mismos documentos.
159.- La exigencia del demandado y la actitud del tribunal a estos respectos.
160.- El demandado no puede diferir la contestacin por el motivo en cuestin.
161.- De los casos en que se admite la presentacin tarda de tales documentos.
162.- El traslado de la demanda, conforme al artculo 257.
163.- Del emplazamiento del demandado por su notificacin en forma de la demanda.
164.- Pormenores acerca del trmite del emplazamiento.
165.- El trmino de emplazamiento para contestar la demanda.
166.- El emplazamiento frente a los distintos juicios o procedimientos.
167.- La tabla de emplazamientos.
168.- Caractersticas del trmino de emplazamiento.
169.- Vencimiento de este trmino y situaciones que entonces se producen con relacin al demandado.
170.- Desistimiento de la demanda por parte del demandante y su derecho a hacer en ella ampliaciones
o rectificaciones.
171.- Notificacin al demandado o su mandatario de estas ampliaciones o rectificaciones.
172.- El consabido derecho del actor antes de contestada su demanda y con respecto a los nuevos
demandados.
173.- La situacin del adherimiento a la demanda.
174.- De las excepciones dilatorias como un medio para la defensa del demandado.
175.- Distincin entre las defensas y las excepciones.
176.- Excepciones mixtas o anmalas.
177.- Objeto de las excepciones dilatorias y oportunidad para su oposicin.
178.- Casos en que estas excepciones dejan de oponerse en la forma y oportunidad legales.
179.- Una excepcin a las normas sealadas.

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180.- Las excepciones dilatorias en particular: su enumeracin no es taxativa.

181.- 1 La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda.
182.- La excepcin de incompetencia tiene carcter previo y exclusivo.
183.- Esta excepcin es diferente de la de falta de jurisdiccin del tribunal.
184.- 2 La falta de capacidad del demandante, o de personera o representacin legal del que
comparece a su nombre, y las situaciones que comprende esta excepcin.
185.- 3 La litis pendencia; su significado y caractersticas.
186.- La verdadera afinidad de esta excepcin con la incompetencia judicial.
187.- 4 La ineptitud de la demanda en el modo de proponerse, conforme a lo prevenido
en el artculo 254.
188.- Es de carcter accidental o transitorio y favorece su oposicin al propio tribunal.
189.- Conflicto que produce esta excepcin cuando aparece opuesta conjuntamente con otras, y manera
de salvarlo.
190.- 5 El beneficio de excusin, y de otros beneficios o privilegios reconocidos por nuestra
legislacin.
191.- 6 En general, las excepciones que se refieren a la correccin del procedimiento, nicamente.
192.- Las excepciones mixtas o anmalas contempladas por el artculo 304: su carcter y
reglamentacin.
193.- De la tramitacin de las excepciones dilatorias. Reglas fundamentales al respecto.
194.- Dicha tramitacin en cuanto a las excepciones de tipo transitorio.
195.- Lo mismo con referencia a las excepciones de tipo permanente.
196.- Deben tramitarse como incidentes y la resolucin que las deseche slo es apelable en lo
devolutivo.
197.- El incidente en cuestin se somete adems a las reglas generales de los mismos.
198.- Las excepciones dilatorias presentadas por uno de varios demandados.
199.- Tratamiento especial de las excepciones de incompetencia y litis pendencia.
200.- Naturaleza de la resolucin que falla los incidentes de que se trata.
201.- Las excepciones dilatorias frente a otros trmites o procedimientos.
202.- De la contestacin de la demanda, y plazo para la presentacin de este escrito cuando ha habido
excepciones dilatorias.
203.- El mismo plazo al faltar dichas excepciones.
204.- Contenido y aspectos del comentado trmite.
205.- Forma de presentacin del respectivo escrito.
206.- La consignacin en este escrito de una enunciacin precisa y clara de las peticiones sometidas al
fallo del tribunal.
207.- De los modos de contestar la demanda; primeramente, de la aceptacin de esta ltima.
208.- Parangn entre el allanamiento total o absoluto y el parcial o relativo.
209.- El allanamiento puede producirse en cualquier estado del juicio.
210.- Revocabilidad del allanamiento.
211.- Casos en que el allanamiento no basta para prescindir del trmite de la prueba.
212.- De la confesin, otro de los medios de contestacin, o sea, cuando el demandado no contradice
los hechos de la demanda en materia substancial y pertinente.
213.- Distincin entre la confesin y el allanamiento.
214.- La confesin no exonera al tribunal de su deber de dictar el fallo correspondiente.
215.- Ciertos hechos que no admiten ser confesados.
216.- De la negacin, el medio ms usual y comprensible de contestar una demanda. El punto referente
a la condenacin en costas.

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217.- De la incontestacin, esto es, el silencio del demandado frente a la demanda.

218.- De la oposicin, modo de contestacin previsto en los N.os 3 y 4 del artculo 309.
219.- Nuevas sugerencias relativas a la diferencia existente entre los vocablos excepciones, defensas y
alegaciones.
220.- Los hechos llamados constitutivos, independientes de los conocidos por los nombres de
impeditivos y extensivos, todos los cuales dan origen a determinadas excepciones.
221.- Las excepciones perentorias como forma corriente y decisiva de oposicin a una demanda.
222.- Reglamentacin de las excepciones de prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago efectivo de
la deuda.
223.- Las excepciones perentorias distintas de las anteriores tienen una sola oportunidad para ser
opuestas.
224.- Salvedad que cabe considerar en este ltimo sentido.
225.- Fuente principal de las excepciones perentorias, y alusin especial a la de compromiso.
226.- Algunas excepciones que toman carcter de perentorias.
227.- Derecho de las partes para alterar la naturaleza de las excepciones y discutirlas segn este
acuerdo, en relacin con las atribuciones y deberes del tribunal.
228.- El derecho del demandado para oponer libremente las excepciones del artculo 310 no es
correlativo con el del demandante en anlogo predicamento.
229.- De la reconvencin, medio tambin de contestar una demanda, aunque sui generis.
230.- Normas legales concernientes a la reconvencin.
231.- Competencia del tribunal para conocer de ella.
232.- La cuanta de la reconvencin para los efectos de la interposicin del recurso de casacin.
233.- El derecho a reconvenir en sus aspectos de fondo y de forma.
234.- De los juicios y ocasiones en que procede la reconvencin.
235.- En principio, no tiene cabida en los juicios especiales ni en otras gestiones judiciales, con la
salvedad que se anota.
236.- Arbitrios semejantes a la reconvencin, consultados por la ley.
237.- Analoga de la reconvencin con la excepcin de compensacin.
238.- Conclusiones derivadas de la ley y la jurisprudencia, en materia de reconvencin.
239.- De los trmites de la rplica y dplica.
240.- El artculo 312 sobre este asunto.
241.- Interpretacin de los conceptos de ampliacin, adicin y modificacin.
242.- Del concepto de modificacin en particular.
243.- Son trmites ineludibles, salvo acuerdo de las partes, y objeto de tales escritos.
244.- Las excepciones y alegaciones opuestas en el escrito de dplica.
245.- La suerte que corren las acciones y excepciones opuestas, respectivamente, en los escritos de
rplica y dplica.

CAPTULO IV
246.- Importancia jurdica de la prueba. Su consideracin ante el Cdigo Civil y el Derecho Procesal.
247.- Acepciones del vocablo y su trascendencia a los hechos y al derecho.
248.- Los actos jurdicos con relacin a la prueba.
249.- Finalidad de este trmite. Aportaciones de pruebas y convencimiento del tribunal al respecto.
250.- Delimitacin de la materia probatoria en el terreno jurdico.
251.- Los hechos negativos y la prueba.

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252.- Del onus probandi y la regla del artculo 1698 del Cdigo Civil.
253.- Conclusiones sacadas de estos principios por la jurisprudencia nacional.
254.- Probanzas especiales en ciertos actos y contratos.
255.- La carga de la prueba que incumbe a las partes y comprende su ofrecimiento y produccin.
256.- La prescindencia del tribunal en lo tocante al peso de la prueba.
257.- El ofrecimiento de la prueba involucra su oportunidad y justificacin.
258.- Obligacin del tribunal de aceptar toda clase de pruebas, salvo la ilegal o impertinente.
259.- La admisin de pruebas frente al principio de la no retroactividad de las leyes.
260.- Las pruebas realizadas en juicio diverso.
261.- El artculo 318 que dispone el trmite de la recepcin de la causa a prueba.
262.- Caractersticas propias de este trmite en otros procedimientos.
263.- El trmite es obligatorio para el tribunal y debe recaer sobre los hechos substanciales y
pertinentes.
264.- El verdadero alcance de estos eptetos.
265.- El trmite debe ordenarse aunque no proceda la prueba de testigos.
266.- De la resolucin que decreta este trmite.
267.- La innovacin que significa ahora el artculo 319, y derechos concedidos a las partes por dicho
precepto.
268.- La presentacin de la minuta de puntos de prueba.
269.- Situacin provocada por la falta de presentacin de esta minuta.
270.- Condiciones internas y externas que se exigen a la minuta de puntos de prueba.
271.- El apunte en cuestin slo se refiere a la prueba testimonial.
272.- De la nmina de los testigos e indicaciones de stos.
273.- Los fines que con ello se persigue.
274.- Trascendencia de esta nmina frente a lo dispuesto por el artculo 372, inciso segundo.
275.- La ampliacin de la prueba con relacin a hechos nuevos.
276.- Requisitos que comportan estos hechos.
277.- La ampliacin genera un incidente del juicio.
278.- De la notificacin del trmite de recepcin de la causa a prueba.
279.- La citacin de las partes referida a la prueba testimonial.
280.- Diligencias probatorias decretadas en segunda instancia.
281.- La prctica de estas ltimas diligencias.
282.- Notificacin tcita o presunta de la resolucin que recibe la causa a prueba.
283.- Otras particularidades de la misma notificacin.
284.- Del trmino probatorio. Su naturaleza e importancia.
285.- Subordinacin de este trmino a la recepcin de la causa a prueba.
286.- Se trata de un trmino comn que comprende a los coadyuvantes.
287.- Extensin de este trmino, conforme al artculo 328.
288.- La prrroga del trmino ordinario en nuestro Cdigo.
289.- La divisin de este trmino en ordinario y extraordinario.
290.- Oportunidad para solicitar esta ltima clase de trmino, o el llamado aumento extraordinario.
291.- De los dos tipos de este aumento, o sea, para rendir prueba dentro de la Repblica o fuera de ella.
292.- Justificacin de la mayor severidad para la concesin de este ltimo aumento.
293.- Exigencias legales en tal sentido.
294.- Comentarios acerca de dichas exigencias.
295.- De los incidentes originados por la concesin del aumento extraordinario.
296.- El principio de la no suspensin del trmino probatorio.

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297.- Rigurosidad de este principio ante el texto claro de la ley.

298.- Explicaciones al inciso segundo del artculo 339.
299.- Falsas interpretaciones sobre el particular.
300.- La correcta inteligencia de este asunto se deduce del propio precepto antes sealado.
301.- De los vocablos entorpecimiento e imposibiliten.
302.- En conclusin, aquel principio es esencial e inquebrantable.
303.- El doble objeto perseguido por el trmino especial de prueba creado por el mismo precepto
mencionado.
304.- La concesin de este trmino especial requiere las mayores precauciones de parte del tribunal.
305.- Del trmino especial previsto por el inciso final del precitado artculo 339, y que no necesita de
reclamacin.
306.- Caractersticas del trmino probatorio delante de la prueba testimonial.
307.- El breve trmino especial a que alude el artculo 340.
308.- El punto relativo a la iniciacin de la prueba testimonial.
309.- Asimismo, en cuanto la prctica de las diligencias de prueba de testigos deben realizarse dentro
del trmino probatorio.
310.- La reclamacin previa de que trata el referido artculo 340.
311.- La calidad de fatal asumida por el trmino probatorio, en relacin con la prueba testimonial.
312.- Esta cuestin transferida a los dems medios probatorios.
313.- Entorpecimientos que autorizan el trmino especial y su limitacin al lugar en que se producen.
314.- Los medios de prueba en general en funcin con la recepcin de la causa a prueba.
315.- La libre apreciacin de la prueba por el juez.
316.- El deber del juez, no obstante aquello, de autorizar y ponderar la prueba.
317.- Del establecimiento de los hechos del pleito y las normas legales reguladoras de la prueba.
318.- Estas normas no son frmulas rgidas, segn nuestras propias disposiciones legales.
319.- De la violacin de las leyes reguladoras de la prueba.
320.- El examen y ponderacin de la prueba entre los requisitos de la fundacin de las sentencias.
321.- Los jueces sentenciadores no son soberanos en la calificacin legal o jurdica de los hechos del
pleito ni en los caracteres o consecuencias tambin jurdicas de ellos.
322.- Lo que debe entenderse por medio de prueba o probatorio.
323.- Comentarios alrededor de los medios probatorios sealados en nuestro Cdigo Civil y de
Procedimiento Civil.
324.- Limitaciones de la ley al empleo de determinados medios de prueba.
325.- Clasificacin de los medios probatorios.
326.- Ventajas de las pruebas preconstituidas.
327.- Los medios de prueba son comunes y adaptables a toda clase de juicios y procedimientos.
328- El juramente deferido como medio probatorio ya caducado entre nosotros.

CAPTULO V
329.- De la prueba documental. Su verdadero concepto.
330.- La distincin entre instrumento y documento.
331.-El vocablo ttulo referido al instrumento.
332.- De las diversas clases de instrumentos y su definicin.
333.- Cantidad y variedad de los instrumentos pblicos.
334.- Funcionarios encargados de otorgar, extender o autorizar instrumentos pblicos.

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335.- De la competencia de dichos funcionarios para estos efectos.

336.- El instrumento pblico como medio de prueba y solemnidad en la celebracin de ciertos actos o
contratos.
337.- Similitud entre el instrumento pblico original y las copias de l, dadas con los requisitos legales.
338.- De los requisitos en cuestin.
339.- El primero de tales requisitos, o sea, la copia debe ser otorgada por el mismo funcionario
autorizante del original.
340.- Los otros dos requisitos: en su contenido y forma externa la copia debe reunir las condiciones y
solemnidades sealadas por la ley, incluso cualquiera diligencia previa para su otorgamiento.
341.- De las copias autorizadas y las simples.
342.- Transformacin de la copia simple en instrumento pblico.
343.- Los instrumentos pblicos presentados en juicio deben serlo con una determinada finalidad.
344.- La impugnacin de las copias simples y la diligencia del cotejo.
345.- El procedimiento del cotejo.
346.- Del cotejo de letras.
347.- Los testimonios mandados agregar por el tribunal durante el juicio, autorizados por un ministro
de fe.
348.- Otros medios para la comprobacin de la exactitud y fidelidad de las copias.
349.- De las formas en que puede realizarse la presentacin de los instrumentos en juicio.
350.- El derecho de los extraos al juicio con relacin a los instrumentos existentes en su poder.
351.- Modo de efectuar la exhibicin de los instrumentos en juicio.
352.- La exhibicin de que se trata debe ser solicitada en inters propio.
353.- La legalizacin de los instrumentos pblicos otorgados fuera de Chile.
354.- Medios por los cuales se comprueban la autenticidad de las firmas y el carcter de los
funcionarios que intervienen en tales instrumentos.
355.- Traduccin de los instrumentos extendidos en lengua extranjera.
356.- El nombramiento de perito y la persona del traductor oficial.
357.- Oportunidad para la presentacin de los instrumentos y, primeramente, de los instrumentos que
llamamos fundamentales.
358.- La presentacin de los instrumentos debe hacerse en tiempo hbil y con citacin de la parte
contra quien se efecta.
359.- La presentacin y exhibicin en cuestin han de referirse a los instrumentos pertinentes al juicio.
Facultades del tribunal en este sentido y para mejor resolver.
360.- Jurisprudencia de nuestros tribunales sobre este ltimo particular.
361.- Prohibicin de admitir a las partes la presentacin de instrumentos una vez citadas para sentencia.
362.- Salvedad a este respecto.
363.- La agregacin de los instrumentos presentados en segunda instancia.
364.- De la presentacin de otros autos para mejor resolver.
365.- Las diligencias encaminadas a cumplir la orden judicial de la presentacin o agregacin de
instrumentos corresponde practicarlas a las partes.
366.- La citacin de la parte contra quien se presentan los instrumentos como trmite esencial.
367.- Deberes que incumben al tribunal y a las partes en toda agregacin de instrumentos, as en
primera como en segunda instancia.
368.- Valor probatorio del instrumento pblico.
369.- Su prueba plena con respecto a las partes otorgantes.
370.- La fe del instrumento pblico frente a terceros.
371.- La impugnacin o objecin del instrumento pblico, y, en primer lugar, de su nulidad.

338

372.- Casos en que el instrumento pblico nulo produce o no otros efectos.

373.- Forma en que puede pretenderse dicha nulidad.
374.- La falsedad de estos instrumentos como consecuencia de su falta de autenticidad.
375.- El juicio civil o el criminal como medios de reclamar de tales defectos.
376.- La prueba con el fin antes indicado.
377.- Impugnacin de la veracidad del instrumento pblico.
378.- Reflexiones acerca de la simulacin entre las partes y los terceros.
379.- Prueba de su simulacin.
380.- Del instrumento privado. Su concepto y caracteres.
381.- Libertad en el otorgamiento del instrumento privado.
382.- No son requisitos de l la fecha ni el idioma.
383.- Lo tocante a la fecha de estos instrumentos.
384.- De los asientos, registros y papeles domsticos.
385.- La actual importancia de las cartas y telegramas.
386.- Valor probatorio del instrumento privado.
387.- El instrumento privado firmado ante notario.
388.- El reconocimiento del instrumento privado y formas usuales del mismo.
389.- Del instrumento privado emanado de un tercero.
390.- Los distintos objetos con que se solicita el reconocimiento de estos instrumentos.
391.- Del reconocimiento tcito del instrumento privado.
392.- Del apercibimiento judicial con tal objeto.
393.- Su objecin por falta de integridad o falsedad.
394.- La declaracin de autenticidad del instrumento privado por resolucin judicial.
395.- La incidencia promovida sobre este punto.
396.- La comprobacin de autenticidad por el juez y las medidas necesarias para ello.
397.- Del procedimiento relativo al cotejo de letras.
398.- La comprobacin personal del tribunal en dicho procedimiento.
399.- El juicio al respecto debe reservarlo el juez para la sentencia.
400.- De las personas que pueden solicitar el referido cotejo de letras y de la falta de instrumentos
indubitados.
401.- Instrumentos considerados indubitados por la ley.
402.- El reconocimiento judicial de un instrumento privado y valor probatorio que adquiere en seguida.
403.- Tambin necesitan ser reconocidos los asientos, registros y papeles domsticos.
404.- La misma cuestin frente a las notas escritas o firmadas por el acreedor al margen, al dorso, o a
continuacin de una escritura.
405.- Lo concerniente a las contraescrituras.
406.- De los libros de los comerciantes y su contabilidad.
407.- Sobre la fecha del instrumento privado.
408.- Del escrito o firmado a ruego.
409.- Algunas reflexiones ms sobre la firma.
410.- De la confeccin del instrumento privado.

CAPTULO VI
411.- La prueba testimonial; su naturaleza y fines.
412.- Limitaciones establecidas por el Cdigo Civil a esta clase de pruebas.

339

413.- Otras restricciones a la prueba testifical.

414.- Las antedichas limitaciones son verdaderas prohibiciones; pero no siempre llevan como sancin
la correspondiente nulidad.
415.- La inadmisibilidad de la prueba de testigos es de derecho estricto y no acarrea la de otros medios
probatorios.
416.- De los actos que deben constar por escrito, segn el artculo 1709 del Cdigo Civil.
417.- Las partes, no los terceros, estn impedidos de contrariar con testigos la prueba escrita de un acto
o contrato.
418.- Excepciones a la inadmisibilidad de la prueba testimonial.
419.- El Cdigo Procesal tambin resguarda la seriedad de esta prueba y seala normas con tal
propsito, entre las cuales se cuenta la del artculo 340.
420.- Condiciones mnimas exigidas al testimonio humano y los distintos grupos de inhabilidades para
declarar como testigos.
421.- Referencia a los menores de catorce aos.
422.- Los que se hallan en interdiccin por demencia o privados de razn al tiempo de declarar.
423.- Los que carecen del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de verificarse
stos.
424.- Los testigos cohechados.
425.- Los vagos sin ocupacin u oficio.
426.- Los indignos en concepto del tribunal, por haber sido condenados por delito.
427.- Los que hacen profesin de testificar en juicio.
428.- De la falta de imparcialidad de los testigos.
429.- La materia del parentesco en este aspecto.
430.- Los pupilos, guardadores, criados domsticos o dependientes, trabajadores o labradores de la
parte que los presenta como testigos.
431.- Los testigos que tienen inters directo o indirecto en el juicio.
432.- La amistad o enemistad del testigo con las partes.
433.- El procedimiento sobre tachas a los testigos.
434.- Los incidentes originados por la admisin o prueba de tachas, la citacin de los testigos y otras
cuestiones anlogas.
435.- De la recepcin a prueba del incidente sobre tachas.
436.- La falta de pronunciamiento expreso acerca de las tachas en la sentencia.
437.- La prueba de tachas y su reglamentacin.
438.- Observaciones particulares referentes a las tachas.
439.- La obligacin de declarar y concurrir como testigos a la audiencia respectiva.
440.- Sancin por presentar a un testigo a sabiendas de ser intil su testimonio.
441.- De las personas dispensadas de concurrir a declarar como testigos.
442.- Las personas que gozan de fuero prestan su declaracin por informe.
443.- Formalidades consultadas por la ley para la recepcin de la prueba testimonial.
444.- La determinacin por el tribunal de la audiencia o audiencias para el examen de los testigos.
445.- Resea de las dems formalidades legales.
446.- Comentarios al derecho preferente del actor para hacer declarar a sus testigos.
447.- Del juramento exigido a los testigos.
448.- El examen por medio de un intrprete al testigo que no entiende o no habla castellano.
449.- El interrogatorio de los testigos.
450.- Estudio particular del artculo 365 inciso 1 del Cdigo.
451.- Las preguntas primarias hechas a los testigos.

340

452.- Interrogacin al testigo sobre los puntos de prueba que se hayan fijado.
453.- El derecho de cada parte para hacer interrogaciones al testigo por conducto del juez.
454.- Anlisis de estas interrogaciones llamadas repreguntas y contrainterrogaciones, segn los casos.
455.- El derecho a contrainterrogar frente al de oponer tachas al mismo testigo.
456.- La declaracin de los testigos constituye un solo acto ininterrumpido.
457.- Manera de consignarse dichas declaraciones.
458.- La intervencin del receptor en las actuaciones de la prueba testimonial.
459.- Limitacin del nmero de testigos presentados por cada parte.
460.- Situacin producida por la declaracin de un mayor nmero.
461.- Los testigos deben ser interrogados sobre todos los puntos de prueba, a menos que la parte les
haya fijado determinados interrogatorios.
462.- El caso de los testigos residentes en otro departamento;
463.- Los deberes del juez exhortado en aquel supuesto.
464.- La excepcin en materia de interdictos posesorios.
465.- De la concurrencia voluntaria o compulsiva de los testigos a declarar.
466.- Atribuciones concedidas a las partes frente a la inasistencia de los testigos, legalmente citados.
467.- Del arresto decretado por el juez en tal caso, lo mismo que por su negativa a declarar o prestar el
juramento respectivo.
468.- Del derecho de los testigos a que se le abonen los gastos por su comparecencia a declarar.
469.- De las diversas clases de testigos y libertad en la presentacin como tales.
470.- Casos en que la prueba testimonial es inadecuada o carece de eficacia.
471.- Esta prueba es invlida si contradice los propios hechos afirmados por la parte que la presenta.
472.- Tales defectos o anomalas deben ser resueltos en la sentencia.
473.- La prueba concerniente a los testigos de odas.
474.- Reglas relativas a la apreciacin judicial de la prueba de testigos.
475.- De la primera de dichas reglas, o sea, en cuanto a la declaracin de un testigo imparcial y
verdico.
476.- De la segunda regla, esto es, la declaracin de dos o ms testigos contestes.
477.- La entera independencia del juez en la apreciacin de tales declaraciones.
478.- De la tercera regla, es decir, cuando las declaraciones de los testigos de una y otra parte son
contradictorias.
479.- De la cuarta regla, o sea, cuando dichas declaraciones son equivalentes en mrito y entonces se
prefiere a la prueba del mayor nmero de testigos.
480.- De la ltima de dichas reglas, esto es, cuando sean contradictorias las declaraciones de los
testigos de la misma parte.
481.- Estudio filosfico de la prueba testimonial y de su apreciacin por los jueces de la instancia.
482.- El establecimiento en tal forma de los hechos del pleito constituye una tarea exclusiva de aquellos
jueces no susceptible de revisin por la casacin de fondo.
483.- La doctrina anterior no admite otra excepcin que la relativa a la infraccin de las leyes
reguladoras de la prueba.

CAPTULO VII
484.- Sencilla acepcin de la confesin judicial.

341

485.- Oportunidad de practicar este medio probatorio, y situaciones en que la ley lo rechaza o
desestima.
486.- La confesin en juicio, en el amplio concepto en que la concibe el artculo 1713 del
Cdigo Civil. Su ms corriente clasificacin.
487.- La confesin extrajudicial en nuestro Cdigo.
488.- El artculo 198 del de Procedimiento Civil.
489.- Aplicaciones del precepto antedicho.
490.- Falta de formalidades en la confesin extrajudicial simple,
491.- Nuevas observaciones al artculo 385, inicial del Cdigo.
492.- El elemento subjetivo de la confesin.
493.- La confesin judicial requiere, por su naturaleza, ser prestada por persona capaz, jurdicamente.
494.- Las personas jurdicas frente a este medio probatorio.
495.- Lo mismo en lo tocante a las instituciones semifiscales.
496.- El elemento intencional de la confesin.
497.- Alcance de la confesin provocada en el aspecto intencional.
498.- Contradiccin de este elemento en la confesin tcita.
499.- El elemento material de la confesin.
500.- La confesin no slo versa sobre hechos personales de la parte sino sobre actos o hechos ajenos.
501.- Requisitos que han de reunir los hechos confesados.
502.- De la confesin pretendida antes de la contestacin de la demanda.
503.- La absolucin de posiciones como manera de provocar la confesin en juicio.
504.- Forma asertiva o interrogativa de las posiciones.
505.- Los hechos en cuestin deben ser siempre formulados en trminos claros y precisos.
506.- Deber tambin prestarse de inmediato y en las dems condiciones sealadas por el artculo 391.
507.- Obligaciones impuestas al absolvente.
508.- Diferencia de este medio probatorio con la confesin de deuda.
509.- Del pliego de posiciones.
510.- La reserva consultada en esta materia, y su excepcin.
511.- Citacin y comparecencia del confesante.
512.- Conclusiones que emanan de este procedimiento.
513.- Exenciones al deber de comparecencia.
514.- Prctica de la diligencia en cuestin.
515.- Las sanciones legales respectivas.
516.- Las incidencias que pueden originarse en estos sentidos.
517.- La multa o arrestos correspondientes al rebelde.
518.- Desarrollo y forma de extender la diligencia en el proceso.
519.- La citacin del absolvente puede pretenderse por intermedio, de su procurador.
520.- Este ltimo est tambin obligado a prestar confesin sobre hechos personales suyos en el juicio.
521.- Confesiones simple y compuesta; divisible o indivisible o calificada.
522.- Explicaciones y ejemplos sobre ellas.
523.- El principio de la indivisibilidad de la confesin y sus excepciones.
524.- Importancia de la distincin entre la confesin divisible y la indivisible.
525.- La indivisibilidad abarca los documentos y actuaciones que se indican.
526.- Oportunidades para impetrar la confesin.
527.- Repeticin de los hechos, y la no suspensin del procedimiento.
528.- La irrevocabilidad de la confesin.
529.- Ejemplos de confesiones revocable e irrevocable.

342

530.- La revocabilidad es materia de incidente del juicio.

531.- Valor probatorio de la confesin.
532.- Doctrina contraria a la expuesta anteriormente.
533.- Prueba plena de la confesin judicial.
534.- Su valor probatorio respecto de los hechos no personales del confesante.
535.- Igualdad del mrito probatorio entre las confesiones expresa y tcita.
536.- La confesin como prueba completa debe referirse al juicio mismo en que se presta.
537.- La confesin prestada en los juicios de nulidad de matrimonio.
538.- La inspeccin personal del tribunal.
539.- Este medio probatorio en los juicios de carcter sumario.
540.- Puede verificarse aun fuera del territorio jurisdiccional del juez de la causa.
541.- Manera de dar cumplimiento a la diligencia.
542.- Requisitos a que la ley somete este medio probatorio.
543.- Concurrencia de los testigos a la respectiva diligencia.
544.- Su testimonio en el proceso.
545.- Del acta levantada en el propio lugar de la inspeccin.
546.- Valor probatorio de la inspeccin personal del tribunal.
547.- Facultad privativa de los sentenciadores para decretar y apreciar este medio de prueba.

CAPTULO VIII
548.- La prueba pericial; su naturaleza y campo de accin.
549.- Forma de cumplir con la exigencia legal del juicio prctico e informe de peritos y manera de
actuar de stos.
550.- Los caracteres de rbitros y testigos que distinguen a los peritos.
551.- El ttulo profesional y requisitos que debe ostentar el perito.
552.- Condiciones propias del informe pericial con el fin de que constituya la verdadera prueba
consultada por la ley.
553.- El papel de auxiliar o delegado del juez que inviste el perito como, igualmente, la calidad de parte
que asome en ciertos casos.
554.- Personas a quienes la ley prohibe que sean peritos.
555.- Las inhabilidades legales de un perito pueden ser salvadas por el acuerdo de las partes.
556.- Oportunidad y facultad para nombrarse a los peritos.
557.- El nombramiento de perito como atribucin exclusiva del tribunal.
558.- La forma ordinaria de hacer este nombramiento.
559.- El problema de tener que nombrar a varios peritos o uno solo.
560.- Prosecucin del tema anterior.
561.- La audiencia destinada a dicho nombramiento.
562.- Procedimiento establecido para cuando el tribunal designa a los peritos, en defecto de las partes.
563.- Cuestiones derivadas de la aceptacin del cargo de perito.
564.- Lo mismo con relacin a la excusa de aceptar el cargo.
565.- Obligacin del perito encargado de practicar un reconocimiento.
566.- Manera de notificarse a las partes la citacin de reconocimiento por conducto judicial.
567.- Efectos que produce la falta de tal citacin.
568.- Naturaleza de la resolucin que falla dicha omisin, como tambin la del asentamiento del acta
respectiva.

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569.- Objetos perseguidos con la citacin y levantamiento del acta en cuestin.

570.- Solucin de las dificultades presentadas con la referida ocasin.
571.- Obligacin del perito de desempear su cargo en el menor tiempo posible, y sus sanciones.
572.- De la presentacin del informe pericial y el desacuerdo de los peritos, en su caso.
573.- La agregacin de este informe, con conocimiento de las partes.
574.- De las objeciones al informe pericial.
575.- El derecho a remuneracin de los peritos y las obligaciones de las partes a su respecto.
576.- La regulacin de estos honorarios que corresponde al tribunal.
577.- Estas cuestiones son incidentales y deben tramitarse en cuaderno separado.
578.- Sobre la prescripcin de estos honorarios.
579.- Carcter de la resolucin que falla lo relativo a los honorarios de los peritos.
580.- Esta misma materia por lo que atae a la justicia en lo criminal.
581.- Valor probatorio del informe pericial.
582.- El caso particular de los juicios de expropiaciones.
583.- Facultad privativa de los jueces sentenciadores para apreciar libremente el informe
pericial.
584.- Requisitos que ha de contener este informe para que adquiera la debida y legal fuerza probatoria.
585.- El predominio del juez sobre el perito en esta materia.
586.- Manera de contradecir un informe pericial.
587.- El peritaje decretado en una sentencia definitiva para la ejecucin de lo resuelto en ella.
588.- Las presunciones y su importancia probatoria.
589.- Del proceso psicolgico de las presunciones.
590.- Su concomitancia con otras representaciones jurdicas.
591.- El paralelo entre la presuncin y la prueba en general.
592.- Las diversas categoras de presunciones; sus semejanzas y diferencias.
593.-El concepto y definiciones acerca de esta probanza contenidos en los artculos 47 y 1712 del
Cdigo Civil.
594.- De las presunciones de derecho.
595.- Su caracterstica de hacer inadmisible la prueba en contrario.
596.- Examen somero de las presunciones de derecho dentro de nuestra legislacin positiva.
597.- Estas presunciones son de derecho estricto.
598.- Valor probatorio de las presunciones de derecho.
599.- De las presunciones legales y modo de contrarrestarlas.
600.- Aclaracin de lo anterior por medio del ejemplo de la buena fe.
601.- Procedencia de todos los dems medios probatorios para probar la no existencia del hecho que la
ley presume.
602.- Las excepciones a este principio establecidas por la misma ley.
603.- Amplitud y generalidad de la prueba en contrario de la presuncin legal.
604.- Las presunciones legales asumen por igual el carcter de una institucin jurdica emanada tanto
del derecho civil como del procesal.
605.- Manera de distinguir a la presuncin legal mediante el empleo del verbo presumir.
606.- La segunda manera con el mismo fin, o sea, frente a los verbos sinnimos de aqul reputar y
entender.
607.- Discusin y comentarios sobre el tema precedente.
608.- Las presunciones simples de carcter negativo; y la misin del juez en ciertos casos.
609.- Valor probatorio de las presunciones simples.
610.- Naturaleza jurdica de este medio probatorio.

344

611.- De las presunciones judiciales y sus requisitos.

612.- Concepto de estas presunciones y labor correspondiente a los jueces, segn nuestra legislacin.
613.- La cuestin de averiguar si las consecuencias sacadas por el juez lo han de ser del proceso mismo
o fuera de l.
614.- El planteamiento de la resolucin al respecto.
615.- Los hechos declarados verdaderos en otro juicio.
616.- Explicaciones que sugiere lo anterior.
617.- Tambin los jueces pueden sentar sus presunciones en las propias presunciones legales.
618.- De las bases de las presunciones en nuestro derecho.
619.- Sealamiento de otras nuevas.
620.- Estas mismas bases de presuncin pueden ser de creacin del juez.
621.- Desarrollo de este ltimo tema.
622.- Valor probatorio de las presunciones judiciales.
623.- Constituyen un medio probatorio sin restricciones de ninguna especie.
624.- Amplitud y libertad del juez en el establecimiento de sus presunciones.
625.- Por lo dems, son ellas un medio probatorio distinto de los otros, aunque derivados de stos, a
veces.
626.- Los recursos de casacin no interfieren las facultades de los jueces para sentar sus presunciones.
627.- Las presunciones judiciales pueden destruir el mrito de las legales, en determinadas
circunstancias.
628.- Las presunciones establecidas por el artculo 427 del Cdigo; en primer lugar, los hechos
certificados en el proceso por un ministro de fe, a virtud de la orden del tribunal.
629.- Reflexiones sobre este punto.
610.- En segundo lugar, de los hechos declarados verdaderos en otro juicio diverso entre las mismas
partes.

CAPTULO IX
631.- De los escritos observadores de la prueba, una vez vencido el trmino probatorio.
632.- Plazo para la presentacin de dichos cientos.
633.- El nuevo sistema adoptado por el Cdigo en esta materia.
634.- De las pruebas no devueltas oportunamente y de la agregacin de las mismas.
635.- Falta de consideracin de las pruebas por el tribunal de primera instancia y forma de salvar la
omisin.
636.- El trmite de la citacin para sentencia.
637.- Naturaleza de la resolucin que decreta este trmite.
638.- Juicios en que el referido trmite es de carcter esencial.
639.- Forma de notificacin de dicha resolucin.
640.- De la prohibicin de admitir escritos o pruebas despus de la citacin para sentencia y sus
excepciones.
641.- La facultad del tribunal para adoptar medidas tendientes a evitar nulidades en el proceso.
642.- Los casos del tercero con inters actual en los resultados del juicio y de la confesin judicial.
643.- La citacin para sentencia y la prueba en segunda instancia.
644.- De los efectos y de la suspensin del decreto de autos.
645.- La jurisprudencia nacional frente a los referidos trmites.
646.- Las medidas para mejor resolver; su oportunidad y finalidades ms precisas.

345

647.- Confirmacin de la doctrina sentada anteriormente.

648.- Del conocimiento que debe darse a las partes de dichas medidas.
649.- Naturaleza de la resolucin que ordena estas medidas y recursos procedentes, en su caso.
650.- El deber de los tribunales para dictar y, luego, apreciar tales medidas.
651.- Slo pueden practicarse previo decreto judicial, notificado a las partes.
652.- Pertenecen tanto a los tribunales de primera instancia como a los de segunda.
653.- La facultad en cuestin debe ejercitarte por los jueces con verdadera discrecin y absoluta
necesidad.
654.- El punto relativo a la apreciacin y comparacin de los diversos medios de prueba. 655.- Amplia
libertad concedida a los tribunales para el ejercicio de tal funcin, siempre que en esto se respeten las
leyes reguladoras de la prueba.
656.- Otras materias similares y concordantes que tambin son de la exclusiva incumbencia de los
jueces del fondo.
657.- Sancin en que se incurre al no cumplirse satisfactoriamente con la comentada funcin judicial.
658.- Resumen de las explicaciones sobre el punto anterior.
659.- De la buena o mala apreciacin de la prueba, y de la insuficiencia en la labor de que se trata.
660.- Tambin se incurre en sancin por prescindirse de pruebas acompaadas en el proceso, en las
circunstancias que se indican.
661.- La agregacin de documentos en segunda instancia, sin perjuicio del estado de la causa.
662.- Desestimacin por los tribunales de las pruebas ineficaces o nulas.
663.- La importancia del establecimiento de los hechos del pleito y manera de actuar de los tribunales
en este empeo.
664.- De la infraccin del artculo 160 del Cdigo.
665.- La apreciacin de la prueba en conciencia o discrecionalmente.
666.- Casos en que las leyes permiten proceder de tal modo.
667.- La apreciacin de la prueba en conciencia no significa fallar en la misma forma.
668.- El conflicto particular entre las pruebas documental y testifical.
669.- El verdadero sentido e interpretacin del artculo 429 del Cdigo.
670.- El artculo 1700 del Cdigo Civil, en concordancia con esta materia.
671.- La apreciacin judicial en estos casos no es inflexible, segn tambin se deduce de la historia
fidedigna de la ley.

FIN DEL INDICE DE MATERIAS

346

NDICE ALFABTICO
Absolucin de posiciones, 21, 47, 503 y ss.
Accin ad exhibendum, 25, 67, 351
Accin de jactancia, 4
Acciones formuladas en 2 instancia, 228
Accin personal, 9
Accin posesoria, 262
Accin procesal, 1
Accin real, 25
Aceptacin cargo del perito, 563
Aceptacin o allanamiento de la demanda, 207 y ss., 227
Acta de la inspeccin del tribunal, 545
Acta del reconocimiento pericial, 569 y ss.
Acto inicial de la instancia, 3
Actor, 2, 3
Actos constitutivos, 220
Actos de postulacin, 220
Actos rritos del proceso, 621
Actos tcitos, 590
Adherimiento de la demanda, 173
Adicin, 241
Adicin o alteracin de documentos, 417
Administracin de guardadores, 130
Administracin descuidada, errnea o fraudulenta del
marido, 91
Administracin extraordinaria de la sociedad conyugal,
91
Administracin pro-indiviso, 130
Ad probationem, 336
Ad solemnitatem, 336
Agregacin de expedientes, 358 y ss.
Agregacin de instrumentos, 361 y ss.
Alegaciones, 219
Alegato de bien probado, 631
Alzamiento de medidas precautorias, 68 y ss.; 140 y ss.
Ambito de la prueba, 247
Amistad ntima, 432
Ampliacin, 241
Ampliacin de la prueba, 275 y ss.
Ampliaciones a la demanda, 170 y ss., 240
Anlisis defectuoso o incompleto de la prueba, 657
Antecedentes o circunstancias conocidos, 588, 595
Apercibimiento en materia de instrumentos, 391, 392
Apreciacin comparativa de las pruebas, 654 y ss.
Apreciacin de la prueba en conciencia, 665 y ss.
Apreciacin de la prueba por el juez, 315 y ss.
Apreciacin de la prueba testimonial, 469 y ss.
Arrestos, 467, 517
Asientos, 384, 403
Audiencia, con, 15, 51
Audiencias de prueba, 444 y ss.
Aumento extraordinario del trmino probatorio, 288 y ss.
Ausencia, 42 y ss.

Ausente, 42
Autenticidad de las firmas, 354
Autenticidad del instrumento pblico, 369
Autenticidad del documento por resolucin judicial, 394
y ss.
Autntico, autenticidad, 332
Auto acordado de 30-IX-1920, 367, 481, 574, 658.
Autorizacin del instrumento pblico, 339
B
Bases de presunciones, 618 y ss.
Bases de presuncin judicial, 487, 536
Beneficio de excusin, 190
Bienes determinados, 95, 104, 119
Bienes muebles e inmuebles, 110
Bienes prohibidos o embargados, 107
Bienes races de una sucesin, 117
Buena fe, 600, 602
C
Calificacin jurdica, 11
Calificacin jurdica y legal de los hechos, 321
Capacidad, 16 y ss.
Caracteres legales de un acto o contrato, 321
Carta de pago, 384
Cartas, 384, 385
Cartas confidenciales, 385
Cauciones, 68, 79
Cheques, 381
Ciegos, 423
Circunstancias conocidas, 76
Citacin de las partes por el perito, 565 y ss.
Citacin de testigos, 465 y ss.
Citacin para sentencia, 636 y ss.
Citacin para sentencia en 2 instancia, 643 y ss.
Citacin y comparecencia del confesante, 511 y ss.
Clasificacin de la confesin judicial, 486, 521
Clasificacin de las medidas precautorias, 81 y ss.
Clasificacin de los medios probatorios, 325
Clasificacin de las presunciones, 592
Coadyuvantes, 286
Comparacin de los medios probatorios, 323
Comparecencia de los testigos, 439 y ss.
Comparecencia en juicio, 19
Comparecer, 19
Comprobacin personal del juez, 397, 398, 399
Comprobantes requeridos, 76, 78
Comunero demandante, 91
Concesin del trmino extraordinario de la prueba, 290 y
ss.

347

Condenacin en costas, 216

Condiciones exigidas a los testigos, 420
Conducencia de las preguntas, 453
Confeccin del instrumento privado, 410
Confesin de los hechos de la demanda, 212 y ss.
Confesin extrajudicial, 487, 489
Confesin judicial, 484 y ss., 642
Confesin prestada en otro juicio, 488, 489
Confesin anterior a la contestacin, 502
Confesin provocada, 497
Confesin tcita, 498
Conflicto entre las pruebas instrumental y testifical, 668
y ss.
Conocimiento, con, 115, 145, 150
Consecuencia jurdica de los hechos, 321
Conservador competente, 111
Contestacin a la demanda, 202 y ss.
Contestacin expresa o ficta, 203
Contienda judicial, 11
Contraescrituras, 405
Contrainterrogaciones, 454 y 455
Convencimiento del juez, 314
Convenios en materia de quiebras, 93
Convenios mineros, 93
Copias autorizadas y simples, 341 y ss.
Copias de los instrumentos pblicos, 337 y ss., 348
Copias impresas o fotograbados, 348
Copias inexactas, 341
Correccin del procedimiento, 191
Cosa comn, 91
Cosas corporales o incorporales, 108
Cosas muebles, 96, 114
Costas, 216, 666
Cotejo de instrumentos, 344, 345
Cotejo de letras, 346, 397
Criados domsticos, 430
Cuanta de la reconvencin, 232
Cuestiones de fondo, 111
Cursar la demanda, 143
D
Declaracin judicial de autenticidad, 402
Declaracin jurada, 16
Declaracin por informe, 442
Declinatoria de competencia, 181
Deduccin, 589
Defensa del demandado, 174
Defensas y excepciones (diferencias), 175, 219
Demanda, 3
Demandado, 2, 3
Demandado solvente, 179
Demandante, 2, 3
Dependientes, 430
Depsito de bienes embargados, 99
Depositario judicial, 93, 98

Derecho legal de retencin, 130

Desempeo del cargo de perito, 563 y ss.
Desistimiento de acciones, 170
Desobediente, 20, 26, 28, 32, 41
Deudor que se oculta, 43
Dictacin injustificada de medidas precautorias, 71
Diferentes clases de pruebas, 325
Diligencia de absolucin de posiciones, 518 y ss.
Diligencia de inspeccin judicial, 541 y ss.
Diligencias de prueba de testigos, 309
Diligencias probatorias, 278 y ss., 651
Diligencias probatorias inconclusas, 306
Dispositivo del instrumento pblico, 369
Divisibilidad de la confesin, 521 y ss.
Divisin del trmino probatorio legal, 289
Documentacin pblica, 337
Documento autntico, 332
Documentos, 329, 330
Documentos a ruego, 407, 408
Documentos en blanco, 381
Domicilio del demandante y demandado, 149, 150
Donaciones entre vivos, 113
Dplica, 239 y ss.
Duracin del trmino probatorio, 287
E
Eficacia probatoria del instrumento privado, 386 y ss.
Eficacia probatoria del instrumento pblico, 368 y ss.
Elemento intencional de la confesin, 499 y ss.
Elemento material de la confesin, 499 y ss.
Elemento subjetivo de la confesin, 492 y ss.
Embargo de bienes, 93, 113, 130
Embargo preventivo, 67, 134
Emplazamiento del demandado, 163 y ss.
Enajenacin, 108
Enajenacin de cosas litigiosas, 115
Enemistad, 432
Enfermos, 441
Entorpecimientos durante el trmino probatorio, 298 y
ss.
Enumeracin de los medios probatorios, 323
Enunciativo del instrumento pblico, 369
Equidad, 666
Error de hecho, 528
Escritos fundamentales, 143 y ss.
Escritura pblica, 333, 670, 671
Especies cuya propiedad se litiga, 107
Establecimiento de los hechos del pleito, 317 y ss., 482,
483, 663
Examen anticipado de testigos, 49
Examen de libros, 30
Examen de testigos, 445 y ss.
Excepcin de compromiso, 225
Excepcin dilatoria de incompetencia, 183, 199
Excepcin dilatoria de litis pendencia, 185, 199

348

Excepciones a las limitaciones a la prueba de testigos,

418
Excepciones de cosa juzgada y de compensacin, 225
Excepciones en segunda instancia, 228
Excepciones mixtas o anmalas, 176, 192, 226
Excepciones perentorias, 221 y ss.
Excepciones principales y subsidiarias, 227
Excepciones y defensas (diferencia), 175, 219
Exhibicin de instrumentos, 349 y ss.
Exhibicin de instrumentos pblicos y privados, 27 y ss.
Exhibicin de la cosa, 25
Exhibicin de libros de contabilidad, 30, 31
Exhorto para la prueba testimonial, 457
Existencia de la hipoteca, 109
Expediente trado a la vista, 358
Expresiones del testigo, 457
F
Facultades y deberes del interventor judicial, 88
Facultades y deberes del secuestre judicial, 85, 86
Falsedad civil, 374
Falsedad intelectual, 374
Falta de autenticidad del instrumento pblico, 374, 375
Falta de capacidad, personera o representacin legal del
demandante, 184
Falta de concurrencia de los testigos, 466 y ss.
Falta de imparcialidad, 428 y ss.
Falta de inscripcin, 112
Falta de ley, 314
Falta de presentacin de instrumentos, 160
Fecha del instrumento privado, 382, 383, 407
Fianza, 56, 58
Fianza de arraigo, 67
Ficciones legales, 590
Finalidad de la prueba, 249 y ss.
Finiquitos, 404
Firma, 35, 409
Firma del notario, 670
Forma de exigirse la confesin judicial, 504
Fuerza probatoria de las declaraciones de testigos, 474 y
ss.
Fuerza pblica, 130, 466
Funcionario competente, 334, 335
Funcionarios pblicos, 334
Fundamento plausible, 56
Fundamento de hecho y de derecho de la demanda, 151
G
Gaje de la ciudadana, 465
Garanta suficiente, 56, 58, 91, 95
Gastos de comparecencia de los testigos, 468
Gastos de exhibicin de instrumentos, 349
Gastos de la inspeccin del tribunal, 542
Gastos de peritaje, 575

Gravedad de las presunciones, 611, 622

H
Hecho presumible, 76
Hechos certificados en el proceso, 628 y ss.
Hechos conducentes, 47
Hechos confesados no personales, 534
Hechos constitutivos, 220
Hechos culpables de una parte, 313
Hechos del pleito, 319
Hechos de pblica notoriedad, 257, 614
Hechos impeditivos y extintivos, 219
Hechos materiales, 544
Hechos negativos, 251, 257
Hechos nuevos de prueba, 275, 276
Hechos personales del confesante, 500, 520
Hechos substanciales y pertinentes, 263, 264, 266
Hechos supuestos, 257
Herencia ocupada por otro, 91
Hipoteca, 109
Hipoteca legal 130
Honorarios del perito, 575 y ss.
Honor del testigo, 439
I
Improcedencia de la reconvencin, 231
Impugnacin del instrumento pblico, 371 y ss.
Inasistencia del juez, 310
Inasistencia del testigo, 466
Incidente de medidas precautorias, 133 y ss.
Incidentes sobre el aumento extraordinario del trmino
probatorio, 295
Incidentes sobre objecin de instrumentos privados, 394,
395
Incompetencia del tribunal, 181 y ss.
Incontestacin, 217
Individualizacin de los testigos, 272 y ss.
Indivisibilidad de la confesin, 521 y ss.
Induccin, 589
Ineptitud de la demanda, 153, 187 y ss.
Influencia substancial, 319
Informe de peritos, 548 y ss.
Infraccin de las leyes reguladoras de la prueba, 655 y ss.
Inhabilidades de los testigos, 420 y ss.
Iniciacin de la prueba testimonial, 308
Inmuebles, 110
Inscripciones en el Conservador, 110 y ss.
Inscripciones voluntarias, 118
Inspeccin del tribunal, 46, 538 y ss.
Instrumentos, 329, 330
Instrumentos ad solemnitatem y ad probationem, 413
Instrumentos de la demanda, 155 y ss.
Instrumentos en idioma extranjero, 382
Instrumentos firmados a ruego, 407, 408

349

Instrumentos fundamentales, 357

Instrumentos indubitados, 400 y ss.
Instrumentos informativos y dispositivos, 337, 339
Instrumentos originales, 337
Instrumentos presentados en 2 instancia, 363
Instrumentos privados, 380 y ss.
Instrumentos privados emanados de terceros, 388, 389
Instrumentos privados firmados o autorizados ante
notario, 387
Instrumentos pblicos, 322 y ss., 368 y ss.
Interdiccin por causa de demencia, 422
Inters directo e indirecto, 431
Intereses de los valores retenidos, 102
Intrprete, 448
Intervencin, 51
Interventor judicial, 87 y ss.
Interrogacin de los testigos, 449 y ss.
Interrogatorio ex-profeso, 452
Invalidacin de la escritura pblica, 669
Irrevocabilidad de la confesin, 528 y ss.
J
Jactancia, 4 y ss.
Judicatum solvi, 67
Jueces de asiento de Corte, 442
Juicio, 1
Juicio condenatorio, 2
Juicio constitutivo, 2
Juicio declarativo, 1, 2
Juicio diverso, 615 y ss.
Juicio de mayor cuanta, 1
Juicio de menor cuanta, 1
Juicio de mnima cuanta, 1
Juicio de particin, 117
Juicio ordinario, 1, 2, 3
Juicio verbal, 1
Juicios de expropiaciones, 582
Juicios de indemnizacin de perjuicios, 663
Juicios de nulidad de matrimonio, 537
Juicios especiales de arrendamiento, 236
Juicios prcticos, 549
Juramento decisorio y estimatorio, 328
Juramento deferido, 328
Juramento de los testigos, 447
Jureros, 427
Jurisdiccin contenciosa, 2
Jurisdiccin voluntaria, 2
L
Labradores, 430
Lato conocimiento, 2
Lectura de las declaraciones de los testigos, 457
Legalizacin de instrumentos, 335, 353 y ss.
Legitimatio ad causam, 185

Letra de cambio, 381

Leyes decisoria y ordinatoria litis, 147
Leyes reguladoras de la prueba, 317 y ss., 664
Leyes supletorias, 590
Libelo, 143
Libros de los comerciantes, 381, 406
Libros de nacimientos, matrimonios y defunciones, 337
Limitacin de las medidas precautorias, 71
Limitacin en el empleo de medios probatorios, 324
Limitaciones a la prueba testimonial, 412 y ss.
Lista de testigos, 272 y ss.
Litis pendencia, 185 y ss., 240
Locus regit actum, 353
M
Manifestacin por escrito, 8
Manifestacin verbal, 8
Manus injectio, 67
Materia de la prueba, 314
Mximas de la experiencia, 247
Medidas de seguridad ajenas a las precautorias, 130
Medidas para mejor resolver, 59, 364, 557, 641, 646 y ss.
Medidas precautorias, 64 y ss.
Medidas precautorias accidentales, 127 y ss.
Medidas precautorias injustas o innecesarias, 71, 129
Medidas precautorias no autorizadas por la ley, 120 y ss.
Medidas precautorias ordinarias, 82
Medidas precautorias temporales, 129
Medidas precautorias urgentes, 124 y ss.
Medidas prejudiciales, 3, 12 y ss., 39 y ss.
Medidas prejudiciales precautorias, 55 y ss.
Medidas provisionales, 68
Medio de prueba o probatorio, 322
Medios de ataque y de defensa, 174
Medios de prueba en general, 314 y ss.
Medios de prueba en particular, 329 y ss.
Medios particulares de prueba, 329 y ss.
Memoria forzada, 452
Menores, 421
Mrito del proceso, 613
Meros instrumentos, 380
Mero tenedor, 24
Ministro redactor, 645
Minutas. de puntos de prueba, 268 y ss., 443
Modificacin de la demanda y de la contestacin, 241,
242
Modificaciones de la demanda, 170 y ss., 240
Modo de reconocer las presunciones legales, 605 y ss.
Modo de provocar la confesin judicial, 503 y ss.
Modos de contestar la demanda, 207 y ss.
Motivos fundados, 59, 78
Motivos graves y calificados, 56
Mudos, 423
Mujer casada, 38
Mujeres, 441

350

Mujer separada de bienes, 38

Mutua peticin, 229
N
Naturaleza del trmino probatorio, 284, 311
Naturaleza y objeto de la minuta de puntos de prueba,
270
Negacin de la demanda, 216
Negativa de concesin de trmino especial de prueba,
304
Nombramiento del interventor, 89, 90
Nombramiento de los peritos, 556 y ss.
Nombramiento del secuestre, 86
Nombre de la parte demandada, 150
Nombre de la parte demandante, 149
Nmina de testigos, 272 y ss., 443
Normas probatorias, 317 y ss.
Nota escrita o firmada por el acreedor, 384
Notificacin de la recepcin de la causa a prueba, 282,
283
Notificacin de medidas precautorias, 127
Notificacin nombramiento de peritos, 562
Novicios, 441
Nulidad del instrumento pblico, 373
O
Objecin de las copias, 341
Objecin del instrumento privado, 396
Objecin del instrumento pblico, 375
Objeciones al peritaje, 574
Objeto del trmino especial de prueba, 303
Objeto ilcito, 107
Obligacin de admitir la prueba, 258
Obligacin de declarar como testigo, 439
Observaciones a la prueba, 631 y ss.
Ofrecimiento de prueba, 255 y ss.
Omisin por las partes de la minuta de prueba y lista de
testigos, 270
Onus probandi, 246, 252, 351, 524
Oportunidad de la confesin judicial, 526
Oportunidad de la prueba, 257, 259
Oportunidad de las excepciones dilatorias, 178, 179
Oportunidad en la presentacin de instrumentos, 357 y
ss.
Oposicin del demandado, 218 y ss.
Origen del trmino probatorio, 285
P
Papeles domsticos, 384, 403
Parangn entre prueba y medio probatorio, 329
Parecer en juicio, 19
Parentesco de los testigos, 429
Partes del juicio, 2

Peligro inminente, 45, 79

Pensiones alimenticias, 72
Perito traductor, 355, 356
Personalidad, 16
Personas de fuero, 442
Personera, 16, 184
Persuasin racional del juez, 581
Peticiones de la demanda, 152
Pignoris capio, 67
Plazo de la contestacin, 202
Pliego de posiciones, 509
Poder discrecional de los jueces, 483
Precauciones, 122
Prejuzgamiento, 77
Preparacin del juicio ordinario, 12
Presentacin de la demanda, 143
Presentacin de los instrumentos en juicio, 333, 349 y ss.
Presentacin de otros autos, 364
Presuncin de autenticidad, 343
Presuncin de dolo, 61
Presunciones, 588 y ss.
Presuncin grave, 76
Presuncin de verdad del instrumento pblico, 670
Presunciones de derecho, 594 y ss.
Presunciones judiciales, 611 y ss.
Presunciones legales, 599 y ss.
Presuntos demandante y demandado, 13
Pretensiones de las partes, 220
Principios de equidad, 666
Procedencia de la prueba, 253 y ss., 262, 265
Procedencia de la reconvencin, 234 y ss.
Procedencia de las medidas precautorias., 65 y ss.
Procedimiento, 1
Procedimiento doloso, 60, 78
Procedimiento ordinario, 1
Procedimiento sobre tachas, 433 y ss.
Proceso, 358
Proceso trado a la vista, 358 y ss.
Profesin de testificar en juicio, 427
Prohibicin de celebrar actos y contratos, 104 y ss.
Prohibicin de inscripciones, 122
Prohibicin sobre acciones, derechos o cuotas, 123
Promesa de entrega, 416
Pronunciamiento sobre las tachas, 433 y ss.
Prrroga del trmino ordinario de prueba, 288
Proteccin de la accin, 73
Protocolos, 337
Prudente criterio, 665
Prueba de la simulacin, 379
Prueba del juicio ordinario, 246 y ss.
Prueba de oficio, 255
Prueba de tachas, 435, 437
Prueba documental, 329 y ss.
Prueba en contrario, 442
Prueba en el incidente de precautorias, 137 y ss.
Prueba en segunda instancia, 643 y ss.

351

Prueba plena, 483

Prueba preconstituda, 248, 325, 610
Prueba testimonial, 279, 306, 411 y ss., 470 y ss.
Pruebas actuales y sobrevinientes, 325
Pruebas contradictorias, 522, 655
Pruebas especiales, 254
Pruebas injustificadas o inoficiosas, 257
Pruebas orales y escritas, 325
Pruebas plenas y semiplenas, 325
Pruebas realizadas en otro juicio, 360
Puntos de prueba, 268 y ss.
R
Recepcin de la causa a prueba, 261 y ss.
Recepcin de la prueba testimonial, 443 y ss.
Receptor, 450, 457, 458
Reclamos en los entorpecimientos de la prueba, 298 y ss.
Reconocimiento a ruego, 38
Reconocimiento de firma, 12, 33 y ss.
Reconocimiento del instrumento privado, 386 y ss.
Reconocimiento judicial del instrumento privado, 402
Reconocimiento pericial, 565 y ss.
Reconvencin, 299 y ss.
Rectificaciones de la demanda, 170 y ss.
Recursos contra las medidas por mejor resolver, 649
Recursos contra las medidas prejudiciales, 52 y ss.
Rechazo de la confesin judicial, 485
Rechazo de la prueba testimonial, 414
Redaccin de la demanda, 146
Redargicin del instrumento privado, 394
Reforma del testamento, 130
Registros, 384, 403
Registros de los Conservadores, 337
Regulacin de Costas, 666
Reivindicacin, 84, 91
Religiosos, 441
Renuncia de la rplica y dplica, 243
Rplica, 239 y ss.
Reposicin de la recepcin de la causa a prueba, 268
Repreguntas, 454
Requisitos de la contestacin, 205, 206
Requisitos de la demanda, 146
Requisitos del instrumento privado, 381 y ss.
Requisitos de las medidas precautorias, 75 y ss.
Resoluciones de oficio, 650
Resoluciones inapelables, 648
Resolucin sobre excepciones dilatorias, 200
Responsabilidad por medidas precautorias, 125, 126
Respuestas evasivas, 516
Restricciones de la prueba de presunciones, 602
Retasaciones de bienes races, 585
Retencin de bienes, 67
Retencin de dinero o cosas muebles, 94 y ss.

S
Sana crtica, 583, 666, 671
Sanciones al perito, 571
Secuestro, 67, 82 y ss.
Secuestro de bienes races, 121
Seguro, 116
Sentencias interlocutorias, 52
Seales o indicios, 590
Servicios profesionales continuos o sucesivos, 578
Significado de entorpecimiento, 311
Simulacin, 374, 377 y ss.
Sobre cerrado, 22
Socio demandante, 91
Sordomudos, 423
Substitucin de medidas precautorias, 74
Supuestos jurdicos, 589
Suspensin del decreto de autos, 644
Suspensin del trmino probatorio, 296 y ss.
T
Tabla de emplazamiento, 167
Tachas de los testigos, 433 y ss.
Telegramas, 384, 385
Temor de destruccin o deterioro, 92
Tenor literal de los puntos de prueba, 452
Terceros en el juicio, 132
Trmino de emplazamiento, 168 y ss.
Trmino especial de prueba, 298 y ss., 305
Trmino ordinario de prueba, 287
Trmino probatorio, 284 y ss.
Testigos cohechados, 424
Testigos condenados, 426
Testigos contestes, 469, 476
Testigos de odas, 469, 473
Testigos falsos, 469
Testigos hbiles, 8, 476
Testigos inhbiles, 420 y ss.
Testigos presenciales, 469
Testigos residentes en otro departamento, 462
Testigos singulares, 469, 475
Testimonio calificado, 484
Testimonios contradictorios, 478, 480
Testimonios del juicio, 347
Ttulo, 331
Ttulo profesional, 551
Trabajadores, 430
Tradicin del dominio u otros derechos reales, 108
Traduccin de los instrumentos, 353 y ss.
Tramitacin de las excepciones dilatorias, 193 y ss.
Tramitacin de las medidas precautorias, 121
Tramitacin de las medidas prejudiciales, 51 y ss., 59 y
ss.
Transcripciones, 337
Traslado de la demanda, 162 y ss.

352

Ultra petita, 576

Unicidad de la tramitacin, 235
V
Vagos, 425
Valor de las cosas, 416
Valor probatorio de la confesin, 531
Valor probatorio de la inspeccin judicial, 546
Valor probatorio del informe pericial, 581
Valor probatorio de las presunciones, 598, 609, 622
Valor probatorio del instrumento privado, 386 y ss.
Valor probatorio del instrumento pblico, 368 y ss.
Valor probatorio de la prueba testifical, 469 y ss.
Valores retenidos, 96, 102
Vencimiento del trmino probatorio, 631, 646
Veracidad del instrumento privado, 393
Veracidad del instrumento pblico, 369
Violacin de las leyes reguladoras de la prueba, 317 y ss.
Vista ocular del tribunal, 541