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Seminrio de Teologia Poltica

Um vazio de direito:
Consideraes sobre o estado de excepo, no pensamento de Giorgio
Agamben, e a sua relao com o iustitium romano

Helena Isabel Neves Pinela


1 Ciclo de estudos em Filosofia
Faculdade de Letras da Universidade de Coimbra

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Introduo
Tendo como ponto de partida a leitura da obra Estado de Excepo, da autoria de
Giorgio Agamben, procurar-se- ao longo destas pginas tecer algumas reflexes sobre
a sua teoria do estado de excepo. Enquanto suspenso do ordenamento jurdico
vigente, com vista a garantir a sua existncia, o estado de excepo prima pela sua
indeterminao entre o mbito poltico e a ordem jurdica: apresenta-se como a forma
legal daquilo que no pode ter forma legal (AGAMBEN, 2010, p. 12). Dito isto, o
que est em causa, no fim de contas, o problema do significado jurdico de uma esfera
de aco em si extrajurdica (AGAMBEN, 2010, p. 25).
Desta feita, se o que prprio do estado de excepo uma suspenso (total ou
parcial) do ordenamento jurdico, como pode essa suspenso estar ainda compreendida
na ordem legal? Como pode uma anomia estar inscrita na ordem jurdica?
(AGAMBEN, 2010, p. 43)
com vista a responder a estas questes que se buscar, tambm, revisitar a tradio
mais remota do estado de excepo: o iustitium romano. Na qualidade de instncia que
proclama uma paragem e uma suspenso de toda a ordem jurdica, veremos que o
iustititum no pode ser interpretado atravs do paradigma da ditadura (AGAMBEN,
2010, p. 75),diferente da interpretao de Carl Schmitt(com a sua teoria do estado de
excepo, assente nas ideias de soberania e deciso), autor a que Agamben recorre ao
longo desta obra.

Fevereiro 2015

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O sintagma estado de excepo
Foi na sua Teologia Poltica (1922) que Carl Schmitt marcou a relao fundamental
entre estado de excepo e soberania, celebrizada na sua caracterizao do soberano
como aquele que decide sobre o estado de excepo. Apesar da sua tentativa, o direito
pblico carece, ainda hoje, de uma teoria do estado de excepo. Segundo Agamben,
no s a legitimidade de uma tal teoria negada por aqueles autores que, remetendo-se
antiga mxima de que necessitas legem non habet [a necessidade no tem lei],
afirmam que o estado de necessidade, no qual se funda a excepo, no pode ter forma
jurdica, como tambm a prpria definio do termo se torna difcil dado que se situa no
limiar entre poltica e direito. (AGAMBEN, 2010, p. 11)
Por outras palavras, significa que no h fundamentao jurdica capaz de servir de
alicerce para a definio do referido instituto jurdico, ou seja, o estado de necessidade
que subjaz excepo no possui forma jurdica, afinal, a sua prpria nomenclatura a
sua fundamentao. E mais: por situar-se numa regio entre a poltica e o direito, regio
esta de difceis contornos, o estado de exceo, em si, acabou por ser a regio limtrofe,
tanto de um como de outro.

De um lado, os limites surgidos no seio da crise poltica e, como tais, s podem ser
compreendidos dentro desse espectro; de outro, as excepes, caracterizadas pela
suspenso dos direitos preconizados e normatizados pela lei, as quais devem ser
compreendidas no mbito do direito.

Porm, como o direito foi suspenso, no h mais matriz sustentadora das normas
suspensas; como tal, o estado de excepo a materializao jurdico-normativa de uma
instncia que est com a eficcia da sua matriz jurdica-normativa inerte. Eis ento o
instituto jurdico paradoxal, j que opera como um instrumento que outorga direitos, ao
abandono de direitos.

A sua proximidade com a guerra civil, a insurreio e a resistncia, aumenta


sobremaneira a dificuldade de definir o que o estado de excepo propriamente dito,
uma vez que todos partilham, de certa forma, elementos muito prximos. Por exemplo,
entre o estado normal e estado de guerra civil, existe o estado de excepo, mas quando
a insurreio vultuosa, tambm pode-se ter o estado de exceo sem, no entanto,
existir o estado de guerra civil. Por isso que Agamben define estado de excepo
como sendo a resposta imediata do Estado aos conflitos internos mais extremos
(Idem, p. 12).

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Historica e geograficamente, diversas so as nomenclaturas para este instituto
jurdico anmalo. A Alemanha utiliza Estado de exceo (ausnahmezustand) ou
Estado de necessidade (notstand); a doutrina inglesa, Lei Marcial e poderes de
emergncia; a Itlia e a Frana usam Estado de stio (tat de sige) e decretos de
urgncia. Assim, a escolha do sintagma estado de excepo implica uma tomada de
posio quanto natureza do fenmeno que se prope a estudar e quanto lgica mais
adequada sua compreenso: o estado de excepo no um direito especial (como o
direito da guerra), mas, enquanto suspenso da prpria ordem jurdica, define o seu
limiar ou o seu conceito limite (Idem, p. 16).
Originalmente, o estado de stio estava ligado ao estado de guerra e era usado como
medida extraordinria de polcia nos casos de desordens e revoltas internas, passando,
assim, de efetivo ou militar a fictcio ou poltico. Contudo, por fora da tradio
democrtico-revolucionria em romper com tudo o que absolutista, o estado de stio
foi progredindo e afastando-se do estado de guerra, at a sua emancipao atual com os
contornos do moderno estado de exceo.
Neste caminhar, interessante esclarecer as diferenas entre estado de paz, estado de
stio (tat de sige) e estado de guerra, trs estruturas similares ao estado de excepo.
O estado de paz caracteriza-se pela independncia das aces das autoridades militares e
civis, onde cada uma delas tm as suas esferas especficas de aco, sem nenhuma
interferncia alheia. No estado de guerra, situado no lado oposto ao estado de paz, a
autoridade civil subordinada autoridade militar, e age em consonncia com as
determinaes desta. Por fim, o estado de stio consiste numa posio intermediria
entre o estado de paz e o estado de guerra, onde as funes de manuteno da ordem
desempenhadas pela autoridade civil e tambm as da polcia interna so transferidas
para uma autoridade militar, que as exerce sob a sua exclusiva responsabilidade (Idem,
pp. 17-18).
Assim sendo, o estado de exceo conjuga duas estruturas distintas: a extenso para
o mbito civil dos poderes da esfera da autoridade militar em tempo de guerra e a
suspenso das normas constitucionais que protegem e garantem as liberdades
individuais, acarretando, na maioria das vezes, um super Executivo dotado de plenos
poderes (pleins pouvoirs) com autonomia e legitimidade para promulgar decretos com
fora-de-lei. Veja-se que a outorga, aqui, desaparece; tudo promulgado!
No que toca regulamentao jurdica do estado de excepo, esta encontrada sob
duas formas diferentes nos Estados ocidentais. No primeiro grupo, formado por Frana
e Alemanha, o estado de excepo regulamentado no texto da prpria constituio ou
por meio de uma lei. J o segundo grupo, onde se encontram Itlia, Sua, Reino Unido
e os Estados Unidos, tem por caracterstica judicante a no regulamentao explcita do
tema (Idem, p. 23). No que tange aos autores, tambm h uma diviso, a qual se
consubstancia na divergncia do ponto de vista entre os que sustentam a possibilidade
de o texto constitucional prever ou a lei decretar o estado de exceo, com aqueles que
irrestritamente criticam a pretenso do legislador em querer regulamentar o que, por
definio, no pode ser normatizado (posio esta defendida por Carl Schmitt).
Quanto ao binmio Estado de Excepo/ Direito de Resistncia, importa salientar o
significado jurdico de uma esfera de ao em si extrajurdica (Idem, p. 25). O conflito
corporifica-se na discusso de duas teses distintas: a primeira, defende que o direito
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deve coincidir com a norma e a segunda, que o mbito do direito excede a norma.
Porm, em ultima anlise, os dois posicionamentos convergem no ponto que exclui a
existncia de uma esfera da aco humana que escape totalmente ao direito.
No s a regulamentao do estado de excepo e seus autores possuem
divergncias. Estas tambm esto presentes na doutrina e nas teorias objectiva e
subjectiva do Estado de Necessidade. Com relao doutrina, a ciso ocorre entre as
tradies jurdicas que tm, por objetivo, fazer com que o ordenamento jurdico abarque
o estado de excepo, isto , que o estado de excepo seja um instituto
intraconstitucional (Santi Romano, Hauriou, Mortati)e, em oposio, os que consideram
o estado de excepo como um instituto extraconstitucional e eminentemente poltico
(Hoerni, Ranelletti, Rossier).
A primeira corrente, aqui chamada de intraconstitucional, defende que o estado de
excepo integra o compndio dos institutos abarcados pelo direito positivo, porque o
estado de necessidade que subjaz na gnese do estado de excepo uma fonte
autnoma de direito e, por assim ser, produz direito (Idem, p. 42-43). Ou ainda, mesmo
que no o considere como fonte de direito, considera-o como uma vontade subjetiva de
autoconservao e automanuteno do Estado, enquadrando-o no campo do direito
subjectivo constitucional. Num posicionamento diverso, a corrente extraconstitucional
parte do pressuposto que o estado de necessidade que funda o estado de excepo o faz
com elementos extrajurdicos e, por assim ser, mesmo que as consequncias sejam
jurdicas, nunca poderia haver um direito subjectivo relacionado com uma fonte externa.
No ncleo duro, ser extra ou intraconstitucional, pouco importa uma classificao
georreferenciada para o estado de exceo. Um dos pontos fulcrais do tema em apreo
encerra-se no seguinte questionamento: Se o estado de exceo caracterizado pela
suspenso total ou parcial do ordenamento jurdico vigente, como possvel ser
regulamentado pelo prprio ordenamento que suspendeu?
E mais: possvel positivar uma anomia? Como pode o ordenamento jurdico
possuir uma lacuna num ponto que trata de uma situao crucial? Qual o sentido dessa
lacuna? (Idem, p. 53)
Verdadeiramente, o estado de excepo no extra nem intraconstitucional, uma
zona sombria que possui algumas caractersticas de uma parte, outras de outra parte e
uma terceira de nenhuma das duas, o que o torna indeterminado (e ilocalizvel)
juridicamente.
Suspender a eficcia de uma lei no significa a derrogao, ab-rogao, nem
revogao dela. , apenas, uma invalidade temporria. Inclusive, a zona anmica criada
pelo estado de excepo no perde a sua relao com o ordenamento (ou, pelo menos,
no se pretende que perca). Por isso, para entender o conflito acerca do estado de
excepo, necessrio entender qual a sua posio, no seio do sistema jurdico.
Neste aspecto, Carl Schmitt baseia a sua teoria do estado de excepo (o soberano
aquele que decide sobre o estado de excepo) de acordo com o que se entende
juridicamente por estado de necessidade. Ele segue taxativamente a mxima: necessitas
legem non habet, ou seja, a necessidade no tem lei. Ora, esta mxima pode ser lida
sob dois prismas, a saber: a necessidade no reconhece nenhuma lei e a necessidade
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cria sua prpria lei, o que, quer no primeiro ou no segundo caso, ambas consideraes
resolvem qualquer problema da teoria schmittiana, porque o estado de necessidade dlhe a devida substncia e legitimidade.
Entretanto, h que contextualizar a necessidade no espectro jurdico. Assim, a
necessidade a que se refere Schmitt, no uma necessidade qualquer. No a
necessidade quotidiana que, neste aspecto, poderia enveredar por uma autorizao para
se assumir o ilcito como lcito, ou que poderia servir como justificativa para uma
transgresso num caso especifico, por meio de uma excepo. No se trata disso. A
teoria da necessidade no nada mais do que a teoria da excepo, em virtude da qual
um caso particular escapa obrigao da observncia da lei, porque a necessidade no
e nunca foi fonte de lei , nem tem o condo de suspender a lei; ela somente se limita a
subtrair um caso particular aplicao literal da norma.
In casu, o fundamento ltimo da excepo no , aqui, a necessidade mas sim o
princpio segundo o qual toda lei ordenada salvao comum dos homens, e s por
isso tem fora e razo de lei (Idem, p. 46), pois contrariamente perder a sua fora
cogente.
No estado de excepo, o status necessitatis apresenta-se como uma zona ambgua e
incerta, em que procedimentos de facto, em si extra ou antijurdicos, se transformam em
direito e onde as normas jurdicas se indeterminam em mero facto (Idem, p. 50).
Desta forma, a necessidade deve ser concebida como uma condio de coisas que
no pode ser disciplinada por normas anteriormente estabelecidas, pelo menos como
regra geral e de modo conclusivo e eficaz. Contudo, se no houver lei, a necessidade
concebe-a, consoante o dito popular, o que significa dizer que ela mesma, a necessidade,
constitui-se como fonte primria e originria de direito, de modo que, em relao a ela,
as outras fontes devem ser consideradas derivadas.
Mas a aporia mxima, contra a qual naufraga, em ltima instncia, toda a teoria do
estado de necessidade[e principalmente a teoria de Carl Schmitt], respeita prpria
natureza da necessidade, que os autores continuam, inconscientemente, a conceber
como uma situao objectiva (Idem, p. 51). Essa ingnua concepo, que pressupe uma
pura factualidade que ela mesma criticou, expe-se imediatamente s criticas dos
juristas que mostram como a necessidade, longe de apresentar-se como um dado
objetivo, implica claramente um juzo subjectivo e que necessrias e excepcionais so,
evidente, apenas aquelas circunstncias que so declaradas como tais.
O recurso necessidade conduz, obrigatoriamente, avaliao moral ou poltica, em
suma, extrajurdica, pela qual se julga a ordem jurdica e se considera que digna de ser
conservada e fortalecida, ainda que custa da sua eventual violao; por isso que o
conceito de necessidade totalmente subjectivo e reactivo ao objetivo que se quer
atingir.
De acordo com Agamben, Schmitt, que se refere vrias vezes a Santi Romano nos
seus escritos, muito provavelmente tinha conhecimento da sua tentativa de fundar o
estado de excepo na necessidade, como fonte originria do direito. Schimitt divide
com Romano a ideia de que o direito no se esgota na lei mas, enquanto o jurista
italiano identifica sem diferenas Estado e direito e nega, portanto, qualquer relevncia
jurdica ao conceito de poder constituinte, Schmitt v no estado de excepo,
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precisamente, o momento em que Estado e direito mostram a sua irredutvel diferena
(Idem, p. 52), visto que no estado de excepo o Estado continua a existir, enquanto o
direito desaparece(SCHMITT, 1922, p. 39). Desta feita. Schmitt pode, assim, fundar no
poder constituinte a figura extrema do estado de excepo: a ditadura soberana.
Ainda, o problema do estado de excepo est relacionado com um problema
particularmente interessante na teoria jurdica, o das lacunas no direito, que se
consubstancia no seguinte paradoxo: a lei pode ter lacunas, mas o direito no as
admite. Assim sendo, o estado de necessidade uma lacuna no direito pblico, a qual o
poder executivo obrigado a remediar, pois um princpio que diz respeito ao poder
judicirio estende-se ao poder executivo. Ou melhor: a lacuna no interna lei, mas
respeita sua relao com a realidade, possibilidade mesma de sua aplicao.
como se o direito contivesse uma fractura essencial (AGAMBEN, 2010, p. 54) entre o
estabelecimento da norma e sua aplicao e que, ao limite, s pudesse ser preenchida
pelo estado de excepo, ou seja, criando-se uma rea onde essa aplicao suspensa,
mas onde a lei, enquanto tal, permanece em vigor. Assim, a aplicao da lei seria
suspensa, mas ela, ainda assim, permaneceria em vigor.
Fora-de-lei sem lei
De acordo com a teoria schmittiana, existem duas espcies de ditadura (explanadas
na obra Die Diktatur, de 1921): a"ditadura comissria", que visa defender ou a restaurar
a constituio vigente, e a "ditadura soberana" que, como figura da exceo, alcana a
sua massa crtica ou seu ponto de fuso. Examinemos mais de perto ambas as
concepes.
A ditadura comissria, medida que "suspende de modo concreto a constituio
para defender sua existncia", tem, em ltima instncia, a funo de criar as condies
que permitam a aplicao do direito. Aqui, a constituio pode ser suspensa quanto
sua aplicao sem, no entanto, deixar de permanecer em vigor, porque a suspenso
significa unicamente uma excepo concreta. Ainda, esta categoria mostra que o
momento da aplicao autnomo em relao norma enquanto tal e que a norma pode
ser suspensa sem, no entanto, deixar de estar em vigor. Representa, pois, um estado da
lei em que esta no se aplica, mas permanece em vigor. Em contrapartida, a ditadura
soberana, em que a velha constituio no existe mais e a nova est presente sob a
forma "mnima" do poder constituinte, representa um estado da lei em que esta se
aplica, mas no esta formalmente em vigor (AGAMBEN, 2010, p. 60).
Diferente a situao da ditadura soberana, que no se limita a suspender uma
constituio vigente "com base num direito nela contemplado e, por isso, ele mesmo
constitucional" (Idem, pp. 60-61), mas visa principalmente criar um estado de coisas em
que se torne possvel impor uma nova constituio. O operador que permite ancorar o
estado de exceo na ordem jurdica , neste caso, a distino entre poder constituinte e
poder constitudo. O poder constituinte no , entretanto, "uma pura e simples questo
de fora"; , melhor dizendo, um poder que, embora no constitudo em virtude de uma
constituio, mantm com toda construo vigente uma relao tal que ele aparece
como poder fundador. O poder constituinte representa um mnimo de constituio,
inscrito em toda a aco politicamente decisiva e est, portanto, em condies de

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garantir tambm para a ditadura soberana a relao entre estado de excepo e ordem
jurdica.
Para Schmitt, o estado de excepo, enquanto realiza a suspenso de toda a ordem
jurdica, parece escapar a qualquer considerao de direito (Idem, p. 56). Entretanto, na
sua concepo essencial que se garanta uma relao com a ordem jurdica: a ditadura,
seja ela comissria ou soberana, implica a referncia a um contexto jurdico
(SCHMITT, 1921, p.139). Diferentemente da anarquia e do caos ,no estado de
excepo, em sentido jurdico, existe ainda uma ordem, mesmo no seja uma ordem
jurdica (Idem, p. 57).
O contributo especfico da teoria schmittiana,desta forma, diz Agamben,
justamente o de tornar possvel uma tal articulao entre estado de excepo e ordem
jurdica. Trata-se de uma articulao paradoxal, porque aquilo que deve ser inscrito no
direito algo de essencialmente exterior a ele, ou seja nada menos do que a suspenso
da prpria ordem jurdica (Idem, p. 56).
A teoria do estado de excepo pode ento, no universo schmittiano, ser apresentada
como uma doutrina da soberania. O soberano, que pode decidir sobre o estado de
excepo, garante o seu arreigamento na ordem jurdica. Mas, enquanto a deciso diz
respeito aqui prpria anulao da norma, e consequentemente, o estado de excepo
representa a incluso e a captura de um espao que no est fora nem dentro (o que
corresponde norma anulada e suspensa), "o soberano est fora da ordem jurdica
normalmente vlida e, entretanto, pertence a ela, porque responsvel pela deciso
quanto possibilidade da suspenso in totum da constituio". O estado de excepo
separa, pois, a norma da sua aplicao para tornar esta ltima possvel. Introduz no
direito uma zona de anomia para tornar possvel a normatizao efetiva do real (Idem,
p. 61).
A expresso "fora-de-lei" vincula-se a uma longa tradio no direito romano e
medieval, onde tem o sentido geral de eficcia, de capacidade de obrigar. Contudo
apenas na poca moderna, no contexto da Revoluo Francesa, que ele comea a indicar
o valor supremo dos actos estatais expressos pelas assembleias representativas do povo
(Idem, p. 62). A Constituio designa, desta forma, a intangibilidade da lei, inclusive em
relao ao soberano, que no pode anu-la nem modific-la. De acordo com esta
interpretao, a doutrina moderna revela uma distino entre a eficcia da lei - que
decorre de modo absoluto de todo o acto legislativo vlido e consiste na produo de
efeitos jurdicos - e fora de lei (Idem, p. 63), que, ao contrrio, um conceito relativo
que expressa a posio da lei ou dos actos a ela assimilados, em relao aos outros actos
do ordenamento jurdico, dotados de fora superior lei (como o caso da constituio)
ou de fora inferior a ela (os decretos e regulamentos promulgados pelo executivo).
O conceito "fora-de-lei", enquanto termo tcnico do direito, marca uma separao
entre a aplicabilidade da norma e sua essncia formal, pela qual decretos, disposies e
medidas, que no so formalmente leis, adquirem a sua "fora" (Idem).
Ao longo do seu estudo do estado de exceo, Agamben refere inmeros exemplos
da confuso entre actos do poder executivo e actos do poder legislativo com que se
deparou; tal confuso define, como se viu, uma das caractersticas essenciais do estado
de excepo. Porm, do ponto de vista tcnico, o aporte especfico do estado de
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excepo no tanto a confuso entre os poderes, quanto o isolamento da "fora-de-lei"
em relao lei.
O estado de excepo define um "estado da lei" em que, por um lado, a norma est
em vigor, mas no se aplica (no tem "fora") e em que, por outro, actos que no tm
valor de lei adquirem a sua "fora". No caso extremo, pois, a "fora-de-lei" flutua como
um elemento indeterminado, que pode ser reivindicado tanto pela autoridade estatal
(agindo como ditadura comissria) como por uma organizao revolucionria (agindo
como ditadura soberana). O estado de excepo pauta-se por esta margem anmica onde
o que est em jogo uma fora-de-lei sem lei (Idem, p. 64).

A origem genealgica do estado de excepo: o Iustitium como um estado


kenomtico
H um instituto do direito romano, diz Agamben, que se pode considerar de certa
forma o arqutipo do moderno estado de exceo (AGAMBEN, 2010, p. 67), mas que
nunca recebeu muita ateno por parte dos estudiosos: o iustitium. desta instncia que
nos ocuparemos agora, uma vez que nos permite analisar o estado de excepo na sua
forma
paradigmtica
Ora, se tivesse conhecimento de alguma ocorrncia que pusesse em perigo a Repblica,
o Senado emitia um senatus consultum ultimum atravs do qual pedia aos cnsules e,
em alguns casos, tambm aos pretor e aos tribunos da plebe (e no limite, a cada cidado)
que tomassem qualquer medida considerada necessria para salvar o Estado. Este
senatus consultum tinha por base um decreto que declarava o tumultus (isto , a situao
de emergncia em Roma, provocada por uma guerra externa, civil ou externa, ou uma
insurreio), que dava lugar habitualmente proclamao de um iustitium (Idem, p. 68).
Desta forma, iustitium, termo construdo a partir do solstitium (quando o sol est
parado), etimologicamente significa paragem ou suspenso do direito. Ou seja,
implicava uma suspenso no simplesmente da administrao da justia, mas do direto
enquanto tal. (Idem, p. 68) Trata-se de uma instncia jurdica paradoxal, que consiste
simplesmente na produo de um vazio jurdico. Examinemos ento o seu sentido, fonte
de muitas confuses.
De acordo com Agamben, Nissen, autor de Das Iustititum. Eine Studie aus der
rmische Rechtsgeschichte (1877),que se prope a analisar este instituto jurdico do
iustitium, para alm do sua compreenso habitual como frias judicias. com Nissen
que o iustitium passa a ser traduzido, letra, numa nica frmula definitria: paragem
e suspenso do direito. O iustitium suspende o direito e, deste modo, todas as
prescries jurdicas so postas fora de jogo. Nenhum cidado, seja magistrado ou
privado, tem agora poderes ou deveres. (Idem, p. 73) O objectivo desta suspenso do
direito aplicava-se quando o direito j no conseguia cumprir o seu fim, isto , o bem
comum; consequentemente, abandonava-se a ordem jurdica e, tal como nos casos de
necessidade os magistrados eram libertos dos vnculos da lei atravs de um senatus
consultum, de igual forma o direito, no caso mais extremo, era posto de parte. Assim,
em vez de o transgredir, quando se tornava nocivo era afastado, suspendia-se atravs
de um iustitium. (Idem, p. 73) Pode agora entender-se, na ptica do estado de
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necessidade, a interpretao de Nissen em conceber o senatus consultum ultimum, o
tumultus e o iustitium numa conexo: o consultum pressupe o tumultus e o tumultus
a nica causa do iustitium. (Idem, p. 74)
Fixemos ento as caractersticas do iustitium. Antes de mais, na medida em que o
iustitium proclama uma paragem e uma suspenso de toda a ordem jurdica no pode ser
interpretado atravs do paradigma da ditadura. Na constituio romana, o ditador era
uma figura especfica de magistrado escolhido pelos cnsules, cujo imperium (...), era
conferido por uma lex curiata que definia seus objetivos. No iustitium, pelo contrrio
(...), no h criao de qualquer nova magistratura; o poder ilimitado de que gozam de
facto iusticio indicto os magistrados existentes resulta no da atribuio de um
imperium ditatorial, mas da suspenso das leis que regulavam a sua aco. (Idem, p.
76)
Esta interpretao igualmente pertinente para o estado de excepo moderno, com
especial relevo para Carl Schmitt, pois ter confundido estado de excepo com
ditadura a limitao que [o] impediu de resolver as aporias do estado de excepo.
Na perspectiva de Agamben, tratava-se de um erro interesseiro, na medida em que
mais fcil justificar juridicamente o estado de excepo inscrevendo-o na tradio (...)
da ditadura romana do que restituindo-o ao seu autntico (...) paradigma genealgico no
direito romano: o iustitium. Com isto, o estado de excepo define-se como um estado
kenomtico, isto , um vazio e uma paragem do direito, e no como o modelo
ditatorial que, dotado de uma plenitude de poderes, se define como um estado
pleromtico (Idem, p. 76).
Enquanto singular espao anmico, o institium parece pr em questo a prpria
consistncia do espao pblico e, de igual forma, a do espao privado. No limite, esta
indiferenciao entre jurdico e no jurdico faz emergir o problema da natureza dos
actos cometidos durante o institium: o que uma aco humana totalmente confinada a
um vazio jurdico? Perante um espao inteiramente anmico, como definir com clareza
as consequncias jurdicas dos actos cometidos durante o iustitium? (Idem, p. 78)
De facto, esta aporia pode esclarecer-se colocando a questo de uma outra forma:
visto que se produzem num vcuo jurdico, os actos cometidos durante o iustitium
esto radicalmente subtrados a qualquer determinao jurdica. Portanto, se se
pretende a todo o custo dar um nome a uma aco humana que se consuma em
condies de anomia, poder-se-ia dizer que aquele que age durante o iustitium no
executa nem transgride, apenas inexecuta o direito. As aces, neste sentido, so meros
factos cuja avaliao, uma vez prescrito o iustitium, ser circunstancial; todavia,
enquanto o iustitium vigora, so absolutamente indecidveis e a definio da sua
natureza (...) est fora do mbito do direito. (Idem, p. 79)

Consideraes finais
Ao final, a interpretao agambeniana da teoria do estado de excepo poderia
sintetizar-se nos seguintes pilares:
A) O estado de exceo no o mesmo que uma ditadura, mas antes uma zona vazia
de direito, anmica, na qual todas as determinaes do edifcio jurdico esto inactivas.
Portanto, acentua Agamben, so falsas todas aquelas doutrinas que tentam anexar
directamente o estado de exceo ao direito[ assim tanto para a teoria da necessidade
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como fonte jurdica originria,quer para a que v no estado de excepo o exerccio de
um direito do Estado prpria defesa ou a restaurao de um originrio estado
pleromtico do direito os plenos poderes]. Igualmente enganadoras so as doutrinas
que,a par da de Schmitt, incluem indiretamente o estado de exceo num contexto
jurdico, assente na diviso entre normas de direito e normas de actuao do direito,
entre norma e deciso. O estado de necessidade no um "estado do direito" mas, pelo
contrrio, um
espao sem direito. (AGAMBEN, 2010, p. 80)
2) Este espao vazio de direito parece ser to essencial ordem jurdica que esta deve
assegurar uma relao com ele como se, para se fundar, ela tivesse de se manter
inevitavelmente em relao com uma anomia. Por um lado, o vazio jurdico de que se
ocupa o estado de exceo parece absolutamente impensvel pelo direito; por outro,
reveste-se de uma relevncia estratgica decisiva para a ordem jurdica. (Idem, p. 80)
3) O problema crucial ligado suspenso do direito o dos actos praticados durante o
iustitium, cuja essncia parece escapar a qualquer definio jurdica. No se inserindo
em nenhuma categoria jurdica, parecem situar-se num no-lugar absoluto. (Idem, p. 81)
4) indefinibilidade e a este no-lugar caractersticos que responde a ideia da forade-lei. A fora-de-lei divorciada da lei, a vigncia sem aplicao e, em suma, a ideia de
uma espcie de "grau zero" da lei, so algumas das tantas fices por via das quais o
direito tenta incluir em si a sua prpria ausncia e apropriar-se do estado de excepo
ou, no mnimo, assegurar uma relao com ele. A tarefa essencial deste estudo no se
reduz apenas a esclarecer a natureza jurdica ou no do estado de exceo, mas,
principalmente, definir o sentido, o lugar e as formas de sua relao com o direito.
(Idem,
p.
81)

Bibliografia
AGAMBEN, Giorgio (2010). Estado de Excepo, Lisboa: Edies 70.

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Fevereiro 2015