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Hay delito preteríntencional o ultraintencionál, cuando la acción u omisión engendra un mal más grave que el previsto por el agente: ejemplo, golpeo & alguien con el solo propósito de lesionar-lo, y lo mato (praeter intentionem, extra propositum, praeter voluntatem, ultra co-gitatum: más allá de la intención, del pro-pósito, del querer, del pensar).
Hay delito preteríntencional o ultraintencionál, cuando la acción u omisión engendra un mal más grave que el previsto por el agente: ejemplo, golpeo & alguien con el solo propósito de lesionar-lo, y lo mato (praeter intentionem, extra propositum, praeter voluntatem, ultra co-gitatum: más allá de la intención, del pro-pósito, del querer, del pensar).
Hay delito preteríntencional o ultraintencionál, cuando la acción u omisión engendra un mal más grave que el previsto por el agente: ejemplo, golpeo & alguien con el solo propósito de lesionar-lo, y lo mato (praeter intentionem, extra propositum, praeter voluntatem, ultra co-gitatum: más allá de la intención, del pro-pósito, del querer, del pensar).
1. Concepto. Hay delito preterntencional o ultraintencionl, cuando la accin u
omisin engendra un mal ms grave que el previsto por el agente: ejemplo, golpeo & alguien con el solo propsito de lesionar-lo, y lo mato (praeter intentionem, extra propositum, praeter voluntatem, ultra co-gitatum: ms all de la intencin, del propsito, del querer, del pensar). 2. Naturaleza jurdica. Se ha discutido n forma ardorosa y sutil acerca de la ndole jurdica de los delitos preterintencionales.- Nos reduciremos aqu a una esquemtica exposicin de las tesis de mayor predicamento, sin pretensiones de agotar el tema, y anticipando que no siempre es fcil encasillar a este o aquel jurista en alguna de las varias escuelas. a) Teora de la responsabilidad objetiva. Si el agente responde no slo del hecho que se propuso en forma inmediata, sino tambin del ulterior e imprevisto resultado, ello sera as, a ttulo de responsabilidad objetiva. Castigu para herir, di origen a una situacin que, a la postre, desemboc en una muerte: y bien, respondo de dicha muerte, por la concreta circunstancia de que ella acaeci, y de que acaeci por un proceso que yo puse en marcha; respondo, pues, en virtud de razones hechas de objetividad, y sin que sea menester consideracin alguna acerca de mi postura subjetiva. Esta es la escuela alemana, de los "delitos calificados por el resultado" (durch den Erfolg qualifizierte Delikte); debiendo empero advertirse que para varios autores germnicos, esa tesis no es loable de lege ferenda, sino, tan slo, obvia de lege data. Han entendido as la preterintencionalidad, en la Argentina, Laureano Landaburu (h.), Enrique Afta-lin, y en un tiempo Ernesto Gavier. Lan-daburu y Aftalin, desde su plataforma egolgica, lanzan una crtica contra las concepciones clsicas sobre la culpabilidad penal, y destacan que, segn se probara por los llamados "delitos
preterintencio-nales", hay casos en que la ley no exige un nexo psicolgico entre
el sujeto y el resultado que l causara (i). Gavier, por su parte, ensea que el resultado preterintencional se imputa a slo ttulo de causalidad, al margen de toda idea de culpa; aunque en el pensamiento del legislador yazga el concepto de previsibidad, de cualquier modo "la previsibilidad no define la culpa... no pertenece al crculo de la culpabilidad, sino que funciona en el mbito de la causalidad" (2). Los adversarios le reprochan a esta teora su paladino apartamiento de un principio que sera bsico en el Derecho punitivo: no cabe responsabilidad sin una conducta personal de algn modo culpable. b) Teora del dolo. Se sostiene que, si el agente responde no slo del hecho inmediatamente querido, sino tambin del eventual resultado, ello sera as siempre a t-tulo de dolo. Tal es la posicin de Plorian, (1) Landaburu. "El delito como estructura", en Revista de Derecho Penal, ler. trim. 1945, p-ginas 476 y 477; pero el autor hace la adverten-cia de que, de lege jerenda. debe procurarse que el principio "ninguna pena sin culpa" impere sin excepciones. Enrique Atalin, en "Delito, tipici-dad y analoga" (Lo Ley, t. 39, pg. 985), adhiere a Landaburu. (2) Ernesto B. Gavier, en Jurisprudencia Ar-gentina, 1945-1. pg. 292. Pero en el Tratada de Derecho penal de Vtcenzo Manzini, ed. Es. Aires, 1948, anotado por Ricardo Nez y Ernesto E. Gavier. se avisa que este ltimo "no mantiene actualmente esa opinin" (t. 2, nota al pie (te p-ginas 183 y 184). de Feuerbach y de Manzini. Este, por ejemplo, observa que si alguien se propone dolosamente un hecho, asume del mismo modo todas sus consecuencias posibles, aunque ellas excedan su querer actual: no se quiere slo lo que ahora se desea, sino todo aquello que, como medio o como riesgo, va nsito en el fin deseado. El comerciante, es Claro, slo busca de por s la ganancia; pero quin negar que tambin es fruto de ese su querer la prdida que sobrevino en lugar del lucro esperado? Y por qu no acudir a la misma regla para el delincuente? ... En
suma, de acuerdo con Manzini, estos delitos preterintencionales poseen de suyo
todos los ingredientes indispensables para imputarlos, en toda su dimensin, a ttulo de dolo (3). En la Argentina, participan de la teora del dolo Eusebio Gmez, Emilio Daz, Octavio Gonzlez Roura, Rodolfo Moreno (h.). As, Gmez ensea que el delito preterintencional es, sencillamente, una forma del delito do-loso: la accin respondi a la intencin de daar, aunque el efectivo dao exceda las previsiones del agente (4 ). Se ha tachado a esta doctrina por contraria a la lgica, y hasta se la denuncia per contradictio in terminis: cmo hablar, arguyen los impugnadoras, de un "dolo preterintencional", de un dolo "ms all de la intencin", cuando el dolo supone intencin, precisamente?... O Teora del dolo-culpa. En el delito preterintencoinal habra una mixtura o cruzamiento de dolo y de culpa: el sujeto ha querido inferir un cierto dao, y lo ha inferido (dolo); no quiso el evento ms grave, pero ste sobrevino por su imprevisin (culpa). El homicidio prater intentionem, por ejemplo, sera un homicidio culposo, calificado por el particular contenido doloso de la conducta causal del reo. En sntesis, hay dolo en el inicio y culpa en el remate: he ah, lisa y llanamente, el mecanismo de la preterintencionalidad. Esta tesis ya fue insinuada por Carrara, a quien, sin embargo, muchos enrolan en la teoria del dolo. En verdad, Carrara afirma que el homicidio preterintencional pertenece a la familia de los homicidios dolosos, ya que dolo hubo, aunque slo fuera de lesionar; pero seala que, respecto de su gravedad, habra que ubicar a esta figu-ra en un rango intermedio entre las com-pletamente dolosas y las simplemente culposas, ella representara el grado mximo de culpa informada de dolo, y un grado inferior al dolo indeterminado. "En el homicidio praeter intentionem se advierte el dolo, que nace de la intencin de daar al enemigo. Pero respecto del efecto letal hay culpa, porque se supone no prevista la muerte..." (5).
Claramente embarcados en esta teora figuran Marcelo Finzl, Ottorlno Vanninl,
Jos Irureta Goyena, Luis Jimnez de Asa, Jos Peco, Ricardo Nez, Carlos Fontn Balestra y tambin, en definitiva, Sebastin Soler (). Dentro de esa tesitura general, que combina el dolo con la culpa, no faltan los matices. En qu estriba, a la postre, esa alianza entre dolo-culpa?; hay, en los delitos preterintencionales, un genuino concurso de delito doloso (el querido) y de delito culposo (el que result)?; existe, por el contrario, un delito nico e indivisible?... Jos Peco niega el concurso. En el homicidio preterintencional, por ejemplo, no puede hablarse de lesin dolosa y de homicidio culposo. La muerte no podra considerarse all como un delito en s mismo, y menos como un delito autnomo, sino que ella es, tan slo, un resultado material que en cuanto previsible, agrava la responsabilidad por el delito doloso de lesiones: "el resultado de ms volumen, no querido pero previsible, no se considera como una nueva hiptesis delictuosa, sino como una circunstancia calificativa de agravacin del delito doloso tpico". Por lo tanto, insiste Peco, siempre hay en estos casos un delito unitario, en cuyo proceso se entrecruzan el dolo y la culpa: "dolo en el inicio, culpa en el re-mate" (?). Por el contrario, Sebastin Soler ha hablado de concurso a propsito de las lesiones gravsimas preterintencionales: sobre esto volveremos pronto (8). 3. Sistematizacin. Discrepa la doctrina sobra la posibilidad de distinguir entre delitos preterintencionales y delitos calificados o sancionados por sus resultados preterintencionales. Esc distingo es grato a la es-cuela italiana, cjue procura otorgarle los ms diversos fundamentos. As, se sostiene que el delito preterintencional se refiere a un resultado ms grave pero homogneo con el querido (De Marsico), o ms grave pero progresando en la misma lnea den-tro de igual especie o gnero de intereses (Manzinii, o que l produce un nico efec-to (Delitala); a la inversa, si el evento ms serio es heterogneo con el querido, o con-cierne a otra esfera de intereses jurdicos, o si en verdad se trata de un doble efecto, entonces no puede hablarse de delito preterintencional, sino de delito calificado por sus resultados. Segn eso, la lesin que acaba en muerte es
homicidio preterintencional porque siempre se da un atentado contra la vida
personal y porque existe un nico efecto real (el deceso); en el incendio que acarrea la muerte, se trata de bienes heterogneos o de diversa especie y, por lo dems, hay all dos efectos reales (incendio y muerte). En la Argentina, el distingo es aceptado por Gmez, sobre la base de la teora del doble efecto; y por Nez, desde un punto de vista al parecer puramente dogmtico, como ya se ver. A su vez, Peco critica la distincin. Es caprichoso, afirma, el criterio de la homogeneidad o heterogeneidad de intereses; y en cuanto al del efecto nico o doble, tampoco sera vlido, porque tambin en el delito preterintencional stricto sensu coexisten dos efectos: por ejemplo, el inmediato y querido de la lesin y el mediato no querido de la muerte. Por lo dems, agrega Peco, no hay inters prctico en semejante dis-criminacin. 4. Tentativa, consumacin y participacin en los delitos preterintencionales. Lo mismo que en los delitos culposos, tampoco en los preterintencionales cabe la tentativa: sta supone intencin, y aqu se est praeicr intcntionem, justamente. El delito preterintencional se consuma al cumplirse el resultado ms grave: as, el homicidio de esa especie, cuando se produce la muerte. En cuanto a la participacin, diremos que todos los partcipes responden por el evento preterintencional. Por ejemplo', para el caso de instigacin: si se manda dar unos golpes y el mandatario, obrando preterintencionalmente produce un homicidio, ste le ser imputable, tambin, al mandante. De igual modo: si sujeto a la vctima para que otro la golpee, y del golpe resulta ultra intentionem la muerte, respondo yo tambin a ttulo de preterintencionalidad. 5. La preterintencionalidad en la legislacin penal. El Cdigo penal italiano de 1930, trae en su parte general normas sobre delitos preterintencionales: el artculo 42, prrafo 1. Establece que "nadie puede ser castigado por un hecho previsto por la ley como delito, si no lo ha cometido con dolo, salvo los casos de delito preterintencional o culposo expresamente previstos por la ley"; y el artculo 43, prrafo 29, dice que "el de-lito es preterintencional o ms all de la intencin,
cuando de la accin u omisin deriva un evento daoso o peligroso ms grave que
el querido por el agente". El Cdigo penal espaol (1944-1045) prev en su artculo 19, prrafo 39, que el autor voluntario de un delito o falta "incurrir en responsabilidad criminal aunque el mal ejecutado fuera distinto del que se haba propuesto ejecutar". Adems, segn el artculo 99, inciso 49, constituye circunstancia atenuante "no haber tenido elagente in-tencin de causar un mal de tanta grave-dad como el que produjo"; y segn el artculo 50, cuando "el delito ejecutado fuere distinto del que se haba propuesto ejecutar el culpable", se impondr la pena mxima del delito ms leve. Segn la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa, el articulo 50 slo rige cuando delito con-sumado y tentado son diversos (tiro contra uno y mato a otro, por ejemplo); en cambio, la atenuante del artculo 99 se referira propiamente al delito preterintencional, es decir, cuando se trata de un nico delito cuyo desenlace desborda los propsitos del agente. El Cdigo penal uruguayo de 1933, en su artculo 18, dispone que "nadie puede ser castigado por un hecho que la ley prev como delito, si no es intencional, ultraintencional o culposo... El hecho se considera ultraintencional cuando el resultado excede de la intencin, siempre que tal resultado haya podido ser previsto..." Y el artculo 19 precepta que "el hecho ultra-intencional y el culpable slo son punibles en los casos determinados por la ley". El Cdigo de defensa social cubano (1936-1938), en su artculo 20 proporciona una interesante definicin del delito preterintencional, como que por ella el legislador se enrola en una de las teoras que arriba expusiramos (dolo-culpa): "el delito preterintencional es el que se forma por la concurrencia, en un mismo acto, del dolo y de la culpa". A su vez, por la teora del dolo se inclina el Cdigo penal ecuatoriano de 1938 en su artculo 14: "la infraccin dolo-sa, que es aquella en que hay l .desjcnio de causar dao, es... preterintencional cuando de la accin u omisin se deriva
c) El artculo 81, inciso 1, letra b, alude al homicidio preterintencional, la figura
ms rancia dentro de los delitos praeter intentionem: "al que, con el propsito de causar, un dao en el cuerpo o en la salud, produjera la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no deba, racionalmente, ocasionar la muerte". Ya hemos dicho que no se estudiar aqu en detalle esta especie de homicidio. Slo que-remos referirnos a 1.a misma en cuanto que ilustracin acabada de la preterintenciona-lidad; ella sirve para explicarnos cmo fun-ciona en nuestro Derecho penal el meca-nismo de los actos extra propositum. La figura contiene, ante todo, la mencin del acto doloso bsico, del delito querido realmente por el agente: "con el pro-psito de causar un dao en el cuerpo o en la salud..." Luego viene la referencia al evento ms grave, que desborda las genulnas intenciones del autor: "produjera la muerte de alguna persona". Ahora, bien: cmo se construye, para nuestro Cdigo penal, el sistema de la r> >onsabilidad en semejante coyuntura?... A este respecto, el artculo 81, inciso l-b, reza: "cuando el medio empleado no deba, racionalmente, ocasionar la muerte". Advirtase, pues, que el medio empleado tiene aqu una importancia decisiva; dicho medio, racionalmente, no deba ocasionar el exitus letalis (si no fuera as, si el medio era de suyo mortfero, se respondera por homicidio doloso); no deba, insistimos, pero poda matar, es-taba dentro de lo posible que as ocurriera; y por eso, porque haba una relacin no de necesidad o probabilidad con el hecho doloso bsico, pero s de posibilidad, aquel querer del hecho doloso implica un compromiso para esta su consecuencia preterintencional. Por lo dems, siempre se trata del acto de aquel que produjera la muerte: