Especial

Ao 2.
Martes 5
de abril
de 2005

El p rincipio
de c ooperacin
internacional

nmero

40

Alonso Ral Pea

Cabrera Freyre
Pgs. 4 y 5

S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O

Entrevista a Antonio Remiro Brotons

La UE y la Comunidad
Sudamericana seran
excelentes aliados
La conformacin en el mundo de diversos bloques de
integracin es un fenmeno irreversible. Prueba de ello
es la participacin activa del Per en el trascendental
proyecto de la Comunidad Sudamericana de Naciones
(CSN). Por esta razn, Jurdica tuvo el honor de conversar en Madrid con el destacado internacionalista y
catedrtico espaol Antonio Remiro Brotons(*), quien
no slo describi los problemas que aquejan al proceso de integracin europeo, sino de las invalorables posibilidades de una relacin entre Europa y una Sudamrica integrada.
En Amrica Latina, la regla es que cada
pas fundamente su ordenamiento jurdico en una Constitucin. En ese sentido, resulta inquietante conocer de la
existencia de una Constitucin europea. A qu debemos referirnos cuando hablamos de ella?
Bien, es la primera vez que se utiliza esta expresin en un texto normativo de la Unin Europea (UE). Esta Constitucin est incorporada
en un tratado internacional y eso refleja que el
poder constituyente se encuentra en los Estados soberanos que son, en definitiva, los que
consienten el tratado que establece la Constitucin, pero es interesante la audacia terminolgica de hablar de algo que slo en parte responde a la visin tradicional que se tiene de un
texto constitucional.
En efecto, en el texto existen elementos de
esa visin, por ejemplo, hace declaraciones de
derechos y deberes de los individuos, algo adems muy caracterstico en la regulacin de lo
que se denomina la vida democrtica de la UE.
Pero es tambin cierto que, al establecerse el
poder constituyente en los Estados soberanos,
la presencia de los individuos, de los ciudadanos est siempre mediatizada por la de las
propias autoridades estatales, no hay una pre-

sencia directa de los ciudadanos en esta Constitucin. Adems, el poder constituyente en el

futuro seguir estando sometido a la voluntad
de todos y cada uno de esos Estados con lo
cual el proceso es realmente dificultoso.
Ahora bien, a veces en la vida uno utiliza
expresiones que se anticipan a la historia.Aqu,
en Europa, se habl hace algunas dcadas, por
ejemplo, de un Parlamento Europeo, pese a
que prcticamente careca de competencias legislativas, competencias que recin hoy tiene.
Por tanto, puede decirse que utilizamos una expresin como la Constitucin europea, casi
para invocar aquello que ser realidad completa en algn tiempo, a travs de la propia evolucin de los textos. En ese sentido, este trmino que es exactamente lo que dice la cabecera del tratado, es una especie de smbolo o re-

ferente de cara a una meta que en el futuro

pueda ser realidad.
Cabe reconocer que los autores de este
tratado han tenido un atrevimiento del que
carecieron otros negociadores de tratados europeos en el pasado, que ms bien trataban
de reducir al mximo (incluso terminolgicamente) la trascendencia de los acuerdos a los
que llegaban. Por otra parte, en esta Constitucin la UE por vez primera tendr personalidad jurdica. Sera muy engorroso explicar cmo hasta ahora no la ha tenido, pero bueno,
ahora por fin cuenta con esta caracterstica y
absorbe la personalidad de la Comunidad Europea y todos los sistemas econmicos anteriormente existentes.
En el actual contexto poltico y globalizado, cmo se ve a s misma la UE?

Creo que la Comunidad Europea est encantada de haberse conocido, es decir, tiene una
excelente opinin de s misma y va vendiendo
su modelo a todo el mundo. Existe sin duda un
cierto eurocentrismo en la comunidad internacional, pues a veces su modelo se compra muy
a la ligera como lo hizo en su da el Pacto Andino, hoy la Comunidad Andina de Naciones
(CAN), que asumi constituciones que nada tenan que ver con su realidad econmica, poltica y social, creyendo que slo bastaba imitar el
modelo para transformar su realidad.
Asume entonces una falta de autocrtica en la UE
S. Creo que la UE debi estar ms atenta a
las crticas que terceros pases pueden hacer. El
xito indudable de la UE ha residido en el mbito de la integracin econmica y comercial,
otro acierto lo constituye la eliminacin aparente de las hiptesis de conflictos violentos
entre los pases miembro de la unin y, por tanto, la idea de que Europa es un espacio de paz
y bienestar. Despus de ello, sobre lo dems
podemos plantear crticas notorias.
A la UE le gusta vender la idea de que es el
principal actor en la cooperacin para el desarrollo de pases del Tercer Mundo. Pero muchos
asumen que lo que esto esconde es una compensacin a la poca generosidad que muestra
la UE a la hora de plantear negociaciones comerciales con los pases que ayuda y que buscan tener abiertas las puertas de Europa para
sus exportaciones. Por tanto, podemos decir
que el proteccionismo latente en ciertos sectores de la UE, que se muestran como abanderados del libre comercio resulta algo contradictorio y paradjico.
Por otro lado, la UE no ha sido capaz hasta ahora de ofrecer una imagen poltica crecontina pg. 2

El sistema tributario municipal (3), La ineficacia del acto jurdico gratuito en el registro (6 y 7), Potestad aduanera (8)

2 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

ble, en la medida que sus miembros se han dividido claramente a la hora de tomar decisiones en temas crticos, por ejemplo, la guerra de
Irak. Esta discordancia es un tema que deber
resolverse en el futuro, pues limita la capacidad de la UE para llegar a acuerdos estratgicos con Amrica Latina, con grandes pases de
Asia o con Rusia.
Los miembros de la UE no tienen absolutamente claro cules son las polticas que desearan seguir. Muchos progresistas europeos
no estaran de acuerdo con una consolidacin
de la UE si su sector poltico va a ser sencillamente un lugarteniente de las polticas que representa hoy la administracin de Estados
Unidos, pero en cambio s aprobaran una UE
convertida en un actor poltico que trate de laborar acuerdos estratgicos con otros pases y
grupos de stos.
Cmo aprecia las relaciones entre
Europa y Amrica Latina, en sus dos actores? (Me refiero a sus dos procesos de
integracin: CAN y Mercosur.)
La UE ha privilegiado siempre al Mercosur y
los pases de este bloque han tratado de atraer hacia su propio proceso a las dems naciones de Amrica del Sur y prcticamente a todos
los miembros de la CAN, pues han elaborado
acuerdos de asociacin o estn en ello.
Adems, a esa dimensin econmica y comercial se ha aadido claramente la poltica,
pues el Mercosur ha creado un grupo de cooperacin intergubernamental, no poltico, que
se ha convertido tambin en el ncleo del llamado Grupo de Ro, que ha devenido en un organismo poltico denominado Comunidad Sudamericana de Naciones (CSN).
Una alianza entre la UE y la CSN,
no le parece una idea polticamente
atractiva?
Si este proyecto prospera y la UE alienta evidentemente para que eso suceda, la idea de
una alianza estratgica entre aqulla y la
CSN es muy atractiva. Creo que Estados
Unidos har lo posible para que esto no vaya
adelante, pero bueno, como idea me parece
inmejorable por consideraciones de carcter
cultural y econmico, entre otras. Seran dos
aliados excelentes que influiran positivamente en Estados Unidos si lo hacen de una
forma organizada.
Pero, cabe suponer que tanto en el seno de
la CSN como en el de la UE hay muchos quintacolumnistas, hay muchos gobiernos a priori
ganados por las polticas de Estados Unidos
que son, en cierto modo, representantes de visiones en las cuales la idea de que el mundo
europeo y el latinoamericano vayan a moderar
o poner peros a las polticas americanas, no
gusta y prefieren mas bien alinearse directamente con ellas.

Martes 5 de abril de 2005

FOROIURIS
Ius et Veritas, revista editada
por los estudiantes de la Facultad
de Derecho de la PUCP, organiza
los mircoles 13 y jueves 14, en el
saln Paracas II del Swisstel, el
seminario Promoviendo el mercado de valores: la experiencia en el
Per.

En el desarrollo del seminario se

intentar revisar y evaluar los factores que han influido en los problemas de los negocios sobre valores
en nuestro pas, desde una perspectiva no slo jurdica, sino tambin
econmica.

La UE no debe
ser slo un
lugarteniente de
la poltica exterior
norteamericana.

En qu radica la imposibilidad latinoamericana de concluir con xito sus

procesos de integracin?
Siempre ha sido un misterio para m. Hace 50
aos, diversos pases latinoamericanos estaban
aparentemente en niveles de desarrollo superiores a los espaoles, y llama la atencin que
en este tiempo estos pases se hayan deteriorado de un forma tan dramtica y lamentable.
Es el caso que latinoamerica tiene gente preparada, riquezas, niveles de poblacin para el territorio perfectamente aceptables, incluso una
gran capacidad de desarrollo demogrfico. Entonces, la verdad es que ha faltado mayor conciencia y responsabilidad colectiva y educacin.
La existencia de que muchos dirigentes y pases
han estado viviendo ms bien del conflicto con
el vecino que de hacer algo en comn con l. Por
otra parte, histricamente la presencia de intereses ajenos a la regin que se han apoderado de
ella, contando con la complicidad interesada de
ciertas elites ha provocado que se hayan defendido intereses, digamos, de clase y de grandes
consorcios y corporaciones extranjeras.
Debemos tambin mencionar que han faltado tejidos cvico-sociales y cuerpos que ha-

yan permitido aglutinar a la sociedad en causas y objetivos compartidos.A su vez, en Amrica Latina exista la costumbre de erradicar
dirigentes polticos dispuestos a modificar algunas estructuras (siendo, digamos, modestos
socialdemcratas y reformistas), pues eran tachados inmediatamente de comunistas peligrosos y eran objeto de golpes de Estado y
cuartelazos.
Ante ellos se impona la idea militarista en
la que salvadores de la patria educados en
escuelas militares aplicaban las doctrinas de la
seguridad nacional que permitan acabar con
la vida y la libertad de tantas personas bien intencionadas y no nicamente de las violentas
consideradas enemigas del rgimen.Algo similar sucede ahora cuando alguien plantea reformas; lo tachan de radical, populista, demagogo, etctera. Alguien deca algo as como
que los polticos viven a corto plazo y slo los
estadistas viven a largo plazo. Bueno, pues,
Amrica Latina ha tenido exceso de polticos y
militares, y un ausencia de estadistas.
Entrevista efectuada por la doctora
Melissa Guevara Paredes

(*) Catedrtico
de Derecho
Internacional Pblico
de la Universidad
Autnoma de Madrid.
Ha sido decano de las
facultades de Derecho
de la Universidad
de Murcia
y de la Autnoma
de Madrid; profesor
invitado de la Escuela
Diplomtica,
de la Escuela
de Guerra Naval
y de la Escuela
Superior de las Fuerzas
Armadas de Espaa,
adems de dictar
cursos en la Academia
de Derecho
Internacional
de La Haya,
en el Colegio
de Mxico,
y en instituciones
de Pars
y Ro de Janeiro.

Para ello, el evento contar con

la presencia de abogados especialistas en el tema, como Juan Luis
Hernndez Gazzo, Alberto Rebaza,
Antonio Guarniz Izquierdo y Javier
Tovar Gil, entre otros, y de expertos
tributaristas y economistas, como
Alex Crdova, Alberto Carrera, Jaime Shimabukuro Maeki, Silvia Muoz y Enrique Oliveros.

Este seminario se lleva a cabo

gracias a la colaboracin de Hernndez & Rossell Abogados, Estudio Echecopar, Cavali ICLV S.A.,
Sunass, Bodega Gran Cruz, centro
cultural Peruano Britnico y AFP
Unin Vida. Informes e inscripciones
en la oficina de Ius et Veritas (primer piso de la Facultad de Derecho
de la PUCP) o en los telfonos 6262000 (anexo 5392) y 9639-9791.

el proteccionismo latente en ciertos

sectores de la UE por quienes
se muestran como abanderados del libre
comercio resulta algo contradictorio
y paradjico.

DIRECTOR: GERARDO BARRAZA SOTO | SUBDIRECTOR: HERNN ZEGARRA OBANDO | EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA | ASISTENTE: PEDRO TUCTO CALDERN | EDITOR GRFICO: MARIANO VSQUEZ REYES
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe

Martes 5 de abril de 2005

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

3 jurdica

Y los tributos vinculados

El sistema tributario
municipal
L entrar en vigencia la Ley de Tributacin Municipal (Decreto Legislativo N 776) qued establecido un Sistema Tributario Municipal, que tena como objetivo simplificar la
administracin de los tributos que constituan renta de los gobiernos locales, as como optimizar su recaudacin mediante la
racionalizacin de los mismos.
Al cabo de poco ms de once aos de
vigencia de esta norma, con sendas modificaciones de por medio, e incluso la emisin de un TUO aprobado por el Decreto
Supremo N 156-2004-EF en noviembre de
2004, debemos admitir que el sistema vigente falla.
Por lo dems, las falencias casi siempre
han sucedido por el lado de las llamadas
tasas que pueden imponer las municipalidades por servicios pblicos o arbitrios. Entre los ms conocidos y aplicables a los vecinos o usuarios de cualquier ciudad del
pas tenemos:

1. Servicio de limpieza pblica

2. Mantenimiento de parques y jardines
3. Seguridad ciudadana o serenazgo.
A estos arbitrios, adems, se les denomina tributos vinculados, porque la ley los
define como las tasas que se pagan por
la prestacin o mantenimiento de un servicio
pblico individualizado en el contribuyente.
En su aplicacin, estos tributos municipales
han generado algunos problemas concretos que analizaremos:
A) LA RATIFICACIN:
La Ley Orgnica de Municipalidades (LOM)
vigente, Ley N 27927, como la anterior,
Ley N 23853, desde siempre han exigido
que para entrar en vigencia las ordenanzas
distritales en materia tributaria deben ser
ratificadas por el respectivo municipio provincial. Entendemos que esto suceda con
la finalidad de unificar criterios vlidos para la determinacin del costo de servicio a
prestar en todos los distritos que integran
una determinada provincia, lo cual tiene
bastante lgica, pues permite organizar y
sistematizar la norma, as como cumplir
con el Principio de Legalidad para la aplicacin del tributo. No hay tributo sin ley

Martn
DAzevedo
Garca
Consultor de municipalidades, catedrtico
de Derecho
Municipal y de
Sistema Poltico
Municipal de la
UNFV y UIGV

(Nulla tributum sine lege) reza el principio;

y la ley no es exigible sino cuando ha cumplido con todos sus requisitos de fondo y de
forma para que pueda entrar en vigencia.
Esto no se cumpli en el caso de varios municipios distritales de diversas provincias
del Per sobre todo en Lima por lenidad
en el trmite de este requisito, tanto por
parte de los municipios distritales que no
han enviado a tiempo los mismos para su
ratificacin, como de los municipios provinciales que no los han aprobado con prontitud y diligencia. Por otro lado, la exigencia
de los municipios distritales para el pago
anticipado antes de su ratificacin del
tributo ha trado muy serios problemas a
los ciudadanos.
B) LA DETERMINACIN DEL COSTO
DEL SERVICIO PBLICO O ARBITRIO:
Para esta determinacin o fijacin se utilizaaron criterios invlidos o no reconocidos
por la Ley de Tributacin Municipal, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Fiscal y el
Indecopi. Porque no es correcto adoptar para este clculo como nico criterio el del

valor del predio, sin compulsarlo y conjugarlo con otros como: el uso, tamao y ubicacin del mismo; y, eventualmente, tener
en cuenta tambin criterios como el de la
capacidad contributiva del usuario o vecino. Estos tributos deben calcularse de manera vinculada con la capacidad del contribuyente y dependiendo del servicio pblico
involucrado. Para ello es necesario un serio
y detenido estudio socioeconmico de los
vecinos y sectores de las ciudades o distritos a lo largo del pas, el cual ya fue iniciado por el Instituto Nacional de Estadstica e
Informtica (INEI).
C) LA ESTRUCTURA DE COSTOS
DEL TRIBUTO:
Casi nadie menciona este tema como parte
del problema actual de los arbitrios; sin
embargo, hay que decir que es un documento tcnico importante y antecedente
inmediato del costo final del servicio pblico o arbitrio; es ah donde se originan las
mayores disparidades y la sobrevaluacin
del costo de la administracin, mantenimiento y ejecucin de cualquier servicio

pblico municipal. La estructura de costos

es elaborada por los tcnicos de las oficinas de rentas de las municipalidades, las
cuales estn interesadas en una mayor recaudacin, y despus no es revisada por
nadie, menos an modificada o reajustada
cuando integra la ordenanza tributaria para su ratificacin al municipio provincial;
esto porque nadie est facultado a hacerlo
segn la normatividad vigente.
Por otro lado, y concluyendo, no se trata de hacer colapsar el Servicio Pblico
Municipal o que todos paguen igual (tarifa
flat), como podra suceder segn lo manifestado por diversos alcaldes distritales
sino ms bien de solucionar las deficiencias de la normatividad vigente, por ello
sugerimos: a) reglamentar un procedimiento de ratificacin ms expeditivo tanto en
ley como en su futuro reglamento; b) calcular el costo del servicio pblico con criterios
vlidos y razonables segn el tipo de arbitrio, y la intensidad del uso que se d o haga del mismo; y, c) facultar a las municipalidades provinciales la revisin de la estructura de costos del tributo.

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

4 jurdica

A conferencia internacional Hacia

una estrategia global contra la impunidad, organizada en febrero por la
Fiscala de la Nacin, coloc en el estado de la discusin mbitos jurdicos de suma trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. En concreto, se trat
sobre las estrategias globales que la comunidad internacional debe formular a efectos de
cerrar coberturas a la impunidad de los crmenes internacionales, aqullos que lesionan
bienes jurdicos de alcance universal. En el
marco de esta discusin programtica, el
principio de cooperacin internacional adquiere una gran relevancia, en orden a una
efectiva proteccin de los derechos humanos.
La lucha contra el delito es un objetivo vital
de la comunidad de naciones y constituye importante elemento de la poltica exterior de
los Estados1. La impunidad genera a la larga
un silencio cmplice que debilita la institucionalidad democrtica y genera la desconfianza del colectivo hacia la vigencia fctica del
ordenamiento jurdico. Situacin que impide
el restablecimiento de la paz y la seguridad
jurdica alteradas por el delito, presupuestos
indispensables que garantizan la existencia
misma del estado de derecho.
Nuestro pas fue sacudido por una intensa violencia que dej como resultado: miles
de muertos y de desaparecidos. As, el Estado
peruano se vio en la obligacin de conformar
una Comisin de la Verdad y Reconciliacin, a
fin de identificar a las vctimas y a los responsables de estos execrables crmenes, formulndose finalmente una serie de recomendaciones con el propsito de que la historia no
se vuelva a repetir.

Alonso Ral
Pea
Cabrera
Freyre
Profesor de Derecho
Penal y maestrista
en Ciencias Penales
en la UNMSM.
Asesor del Despacho
de la Fiscala
de la Nacin.

EL PRINCIPIO DE
COOPERACIN JUDICIAL
INTERNACIONAL
El Derecho Penal es una de las funciones ms
esenciales del ordenamiento jurdico, que por
medio del Derecho Procesal Penal se legitima
la intervencin de la coercin penal estatal en
el mbito de libertad de los ciudadanos. Sin
embargo, la aplicacin concreta de la ley penal nacional se encuentra sometida al principio de soberana, quiere decir que el Estado
peruano slo puede aplicar sus leyes penales
en el mbito de su propio espacio territorial,
de conformidad con el artculo 54 de la Constitucin Poltica. Entonces, la soberana estatal
acta como un lmite de la jurisdiccin penal
del Estado; y, segn las disposiciones estipuladas en el Cdigo Penal (artculos 1 bis 5) son
varios los criterios para promover la jurisdiccin penal: territorialidad, de representacin,
proteccin real y jurisdiccin universal. stos
son los principios aplicables a efectos de determinar la capacidad coercitiva del Estado
para perseguir ciertos hechos punibles.
En este orden de ideas, el principio de justicia universal se constituye en un instrumento
fundamental para la persecucin de los crmenes internacionales, tal como se establece en

La funcin del Ministerio Pblico en la l

El principio de
internac
el artculo 2 inciso 5 del C.P., la ley peruana podr aplicarse cuando el Per est obligado a reprimir conforme con tratados internacionales.
En palabras de Bustos Ramrez, se aplica la ley
del Estado a los hechos que van dirigidos contra los intereses culturales de todos los Estados
contra la humanidad, indiferentemente de
por quin, contra quin o dnde sean cometidos2; son hechos que recogen bienes jurdicos
cuya tutela compromete a toda la humanidad.
De conformidad con este precepto, los conceptos de soberana, territorio y nacionalidad se
relativizan, los cuales dejan de ser un obstculo para que la justicia pueda alcanzar sus objetivos, de conformidad con un orden social regido por el Derecho. El principio universal es un
principio dogmtico recogido en escasas legislaciones. Normalmente se opta bien por un Tribunal Penal Internacional o por atribuir jurisdiccin en ciertos delitos al iudex deprehensionis conjugndolo con el principio aut dedere
aut judiciare3. Nuestro derecho positivo vigente ha seguido ambos senderos.
Asimismo, el Cdigo Penal, en su artculo
3, recoge el principio aud dedere aud judiciare, que significa que la ley peruana podr aplicarse, cuando solicitada la extradicin, no se
entregue al agente a la autoridad competente
de un Estado extranjero. Este principio se aplica cuando habindose cursado un procedimiento por extradicin pasiva, no se cumplen
ciertos requisitos, es decir, cuando el Estado
solicitante no est en condiciones de cumplir
con algunos de los requisitos comprendidos
en el tratado de extradicin. En consecuencia,
el principio aud dedere aud judiciare se constituye en un mecanismo que viabiliza la realizacin de la justicia, por medio de una persecucin penal que deja de lado el principio de
territorialidad para convertirse en una justicia
sostenida bajo los alcances del principio de
cooperacin judicial internacional. Con esta
perspectiva, la suscripcin de tratados de extradicin en materia de cooperacin judicial,
se constituye en un mecanismo esencial a fin
de activar la persecucin penal extraterritorial4. En otras palabras: la fuente principal de
la cooperacin jurdica internacional son los
tratados5. En consecuencia, la ausencia de un
tratado de extradicin entre dos pases se
constituye en un obstculo para la efectiva
persecucin de la justicia, ms an cuando
uno de los Estados, aferrndose equvocamente en su soberana, se muestra renuente a la

El Tribumal Internacional de la Haya

aplicacin del aud dedere aud judiciare. Valgan verdades, la verdadera cooperacin judicial internacional implica una manifiesta voluntad poltica que debe traducirse en hechos
concretos, mas no en la declaracin de discursos polticos que constituyen pura demagogia.
Ante el estado de cosas, diremos que el

principio de cooperacin judicial internacional

supone la integracin jurdica de las naciones
bajo un fin compartido: la lucha contra la impunidad a partir de una eficaz persecucin de
los crmenes internacionales. La globalizacin
econmica y comercial, aparte de traer prosperidad para las naciones, tambin ha signifi-

La impunidad genera, a la larga, un silencio

cmplice que debilita la institucionalidad
democrtica y genera la desconfianza del colectivo
hacia la vigencia fctica del ordenamiento jurdico.
Situacin que impide el restablecimiento de la paz y
la seguridad jurdica alteradas por el delito...

Martes 5 de abril de 2005

ucha global contra la impunidad

cooperacin
cional

cado la proliferacin de una serie de delitos

que cuentan con estructuras orgnicas que
trascienden las fronteras de los pases, lo que
dificulta su ubicacin y persecucin. Siendo
as las cosas, todos los pases deben cooperar en el control y prevencin de la criminalidad, asegurar la eficacia de la justicia penal
mediante una codificacin penal internacional, aceptar la aplicacin de una jurisdiccin
penal internacional como extensin de la pena nacional y reducir la criminalidad internacional. La cooperacin internacional en materia penal debe llevarse a cabo teniendo en
cuenta los sistemas penales nacionales y el
debido respeto a los derechos humanos6.
Para poder plasmar esta intencin integracionista, se necesita de actos concretos que expresen una voluntad firme de abandonar el
falso argumento de la soberana penal, por
una autntica tarea de cooperacin internacional. En este nuevo paradigma, la creacin

de una Corte Penal Internacional de naturaleza permanente es la plasmacin final de una

cooperacin judicial internacional firmemente
sostenida con la finalidad de luchar contra la
impunidad y de ejercer una efectiva proteccin de los derechos fundamentales. As, la
adopcin del Estatuto de Roma y su entrada
en vigor el 1 de julio de 2002 constituye un
paso fundamental para el Derecho Penal Internacional y para el Derecho Internacional
Humanitario. En la actualidad, 139 naciones
han sucrito el Estatuto de Roma y son 97 los
Estados parte de la corte. El Per, como se sabe, es uno de los pases que manifestaron su
voluntad de contar con una justicia penal internacional permanente al haber suscrito y ratificado el Estatuto, lo que significa la necesidad de adecuar nuestro derecho positivo vigente a la nueva sistemtica que se plantea
en este ordenamiento jurdico-internacional.
Eso s, habr que hacer hincapi en que la
creacin de una justicia penal internacional
no obedece a un afn de sustituir progresivamente los sistemas de justicia nacionales,
contrario sensu como se consagra en el estatuto de la corte, sta conducir su mbito jurisdiccional de conformidad con el principio
de subsidiariedad o de complementariedad.
Siguiendo a San Martn Castro, podemos
decir que en el plano judicial la cooperacin
comprende una serie de actos judiciales propiamente dichos, tales como: a) la prestacin
de asistencia judicial internacional (exhortos,
citaciones, incautaciones, embargos, levantamiento de secreto bancario, declaraciones,
etctera); b) el traslado de personas condenadas; c) la transmisin de la ejecucin de sentencias penales; d) la transmisin de procesos
penales y denuncias para la instruccin de un
proceso; e) la vigilancia de personas condenadas en libertad condicional; y, f) la entrega vigilada7. Todas estas instituciones procesales
de alcance internacional fueron recogidas sistemticamente por el nuevo Cdigo Procesal
Penal (Decreto Legislativo N 957), concretamente en el Libro Sptimo, lo cual traduce una
voluntad positiva del Estado peruano de integrarse jurdicamente con la comunidad internacional con el fin de constituir un sistema de
justicia eficaz.

LA FUNCIN DEL
MINISTERIO PBLICO
En el mbito de los procesos por extradicin

1San Martn Castro, Csar

E.; La extradicin y la cooperacin judicial internacional. En: HIPERVNCULO
"http://www.oas.org/JURIDICO/MLA/sp_per-mlagen-description.html"
http://www.oas.org/JURIDICO/MLA/sp_per-mlagen-description.html, del
03/11/2004. / 2Bustos Ramrez, Juan; Manual de
Derecho Penal. Parte General. Editorial Ariel S.A.,
Barcelona, 1989, .cit., p.
92. / 3Lpez Barja de Quiroga, Jacobo; Tratado de
Derecho Procesal Penal.
Editorial Arazandi S.A.,
Navarra, 2004, cit., p. 571.
/ 4As Lpez Barja de Quiroga, J.; Ibid. / 5A. Caldern Cerezo/ J.A. Chocln
Montalvo; Derecho Procesal Penal. Dykinson. Madrid, 2002, cit., p. 672. /
6Cfr. Bassiouni. Derecho
Penal Internacional: proyecto de CP internacional.
Traduccin de la Cuesta
Arzamendi, Madrid, Tecnos, 1984. / 7San Martn
Castro, C.E.; op.cit. / 8As
Pea Cabrera Freyre, Alonso R.; Teora General del
Proceso y la Prctica Forense Penal. Editorial Rhodas, Lima, 2004, cit., ps.
146 y ss.

(Ley N 24710), el Ministerio Pblico realiza una

labor fundamental, si bien es la Corte Suprema
el rgano jurisdiccional encargado de elaborar
la solicitud de extradicin, no es menos cierto
que el Ministerio Pblico como titular de la accin penal es la entidad que se encarga de las
primeras pesquisas e investigaciones del delito
en la etapa de investigacin preliminar, en que
se recogen las pruebas de cargo y se procede a
formular la denuncia penal respectiva, adecuando los hechos atribuidos al agente a partir
de un juicio de tipicidad, una valoracin jurdico-penal importante a efectos de asegurar el
xito del procedimiento de extradicin, que se
plasma en el principio de la Doble Incriminacin. De este modo, el artculo 1 del Decreto
Supremo N 044-93-JUS dispone que la solicitud de extradicin activa puede ser presentada
por el Ministerio Pblico ante el rgano jurisdiccional que tiene a su cargo el proceso penal, facultad que se cohesiona con el mandato constitucional que le otorga al representar en los
procesos judiciales a la sociedad.
En efecto, la labor del Ministerio Pblico
no se agota en su labor investigatoria y persecutoria del delito, pues, trasciende este estadio
y se coloca en una funcin tutelar y fiscalizadora, de conformidad con las facultades que
la misma Constitucin le confiere, de velar
por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia. De acuerdo con esta funcin, el Ministerio Pblico est en la obligacin de realizar un
seguimiento a todos aquellos procedimientos
que se relacionen con la tutela de bienes jurdicos fundamentales. Ciertamente, determinados procedimientos de extradicin actualmente en trmite importan sobremanera al
Ministerio Pblico, en la medida en que se trata de casos muy sensibles para la sociedad peruana, casos relacionados con la afectacin de
derechos fundamentales. No olvidemos, pues,
que el Ministerio Pblico representa en los
procesos judiciales a la sociedad en defensa
de los intereses pblicos tutelados por el derecho. El Ministerio Pblico ejercita sus funciones persecutorias a nombre de la sociedad, en
tanto, se encuentra obligado por ley a defender sus intereses, en tanto que los bienes jurdicos vulnerados son de naturaleza pblica,
de conformidad con la tutela que el ordenamiento jurdico brinda a aqullos8. Ante este

jurdica 5

estado de cosas, la participacin del Ministerio Pblico en el mbito estricto de estos procesos se legitima plenamente.

NUEVO CDIGO PROCESAL

PENAL (DECRETO
LEGISLATIVO N 957)
El Libro de Cooperacin Judicial Internacional
dispone en sus preceptos generales que la
aplicacin de sus normas en relacin con las
autoridades extranjeras y con la Corte Penal
Internacional se rigen en dos planos delimitables entre s: 1) a partir de los derechos internos estatales, esto es, nacionales mediante la
suscripcin de tratados internacionales; y 2)
en defecto, de los primeros, por el principio de
reciprocidad en un marco de respeto por los
derechos humanos, sustentado bsicamente
en la buena voluntad de las naciones. Si existiere tratado, sus normas regirn el trmite de
cooperacin judicial internacional. Sin perjuicio de aquellos, las normas de derecho interno y las del cdigo predominantemente servirn para interpretarlas y se aplicarn en todo
lo que no disponga en especial el tratado. En
el marco de esta normatividad, se atribuye
funcionalmente a la Fiscala de la Nacin la
calidad de autoridad central en materia de
cooperacin judicial internacional. En tal virtud, todos los actos de cooperacin judicial
internacional debern canalizarse mediante
el Ministerio Pblico, es decir, la institucin
funge de puente entre el Estado peruano y
las autoridades extranjeras, a efectos de
coordinar y efectuar consultas en esta materia (artculo 512.1). Asimismo, se establece,
que la Fiscala de la Nacin, en coordinacin
con el Ministerio de Relaciones Exteriores, podr celebrar con las autoridades centrales del
extranjero actos dirigidos al intercambio de
tecnologa, experiencia, coordinacin de la
cooperacin judicial, capacitacin o cualquier
otro acto que tenga similares propsitos. En
lo referente a la cooperacin con la Corte Penal Internacional, se dispone que las solicitudes de cooperacin con un rgano de la Corte Penal Internacional sern recibidas va diplomtica y remitidas inmediatamente a la
Fiscala de la Nacin, como autoridad central,
en su defecto, podr tambin cursarse estas
solicitudes directamente a la Fiscala de la
Nacin (artculos 555 y 662, in fine)

CONCLUSIONES
El principio de cooperacin judicial internacional implica el mximo esfuerzo de la
comunidad internacional en la lucha contra la impunidad, esto es, viabilizar una
efectiva persecucin penal de los crmenes
internacionales aquellos que afectan los
bienes jurdicos de alcance universal. En
este marco jurdico de cooperacin internacional, la obligacin de los Estados es

de perseguir o de extraditar. Se deben

superar entonces todos los obstculos para que se pueda aplicar con xito el principio de extraterritorialidad, a partir del principio de justicia universal o bien en aplicacin del principio aud dedere aud judiciare. En el mbito de la cooperacin judicial
internacional, el Ministerio Pblico asume
una funcin preponderante.

6 jurdica

Martes 5 de abril de 2005

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Informe

Dr. Esben Luna Escalante

Abogado por USMP / Especialista en Registros Pblicos por el CAL / Diplomado en Derechos Reales y Registro de Predios por la Unife
Certificador de la seccin de gravmenes y ex registrador pblico (e), del Registro de Predios de la Zona Registral N IX Sede Lima

La ineficacia del acto

jurdico gratuito en el registro
INTRODUCCIN
Cuando hablamos de Registros Pblicos, inmediatamente pensamos en el Registro de Predios, no por ser el ms importante, sino porque
consideramos que es el que tiene mayor vinculacin social. Esta afirmacin se aprecia permanentemente en el trfico inmobiliario, a tal
punto que resulta imposible que cualquiera
que lea stas lneas no haya participado en forma directa o indirecta en el concierto de un
contrato de transferencia o de afectacin de un
inmueble en garanta de un crdito.
Sin embargo, lo curioso es que cuando
hablamos del Registro de Predios, en forma
espontnea pensamos en la incorporacin
de los actos tradicionales de traslaciones de
dominio como la compraventa, donacin,
adjudicacin, o de las cargas y gravmenes
que soporta un inmueble o en las declaraciones de fbrica, reglamentos internos, etctera. Pocos se fijan en otros actos que tambin
pueden incorporarse al Registro de Predios,
que si bien son menos frecuentes, ya sea por
falta de conocimiento o temor de que su inscripcin sea rechazada, existe la posibilidad
que aquellos tengan acceso a la inscripcin.
As tenemos, por ejemplo, los ttulos que
contienen las resoluciones de contrato, la renuncia de herencia, el derecho de reversin,
los pactos de reserva de propiedad o retroventa, el contrato de opcin, el derecho real
de retencin, la medida cautelar de innovar
o no innovar, la accin pauliana, entre otros.
En este sentido, lo que se pretende con el
presente artculo es dar a conocer la posibilidad
de que el Registro de Predios acoja una pretensin incoada en el Poder Judicial referida a un
acto jurdico gratuito, que muchas veces es declarada fundada, pero que otras pocas llega a
materializarse en el mbito registral.

OPCIONES DEL ACREEDOR

ANTE LAS TRANSFERENCIAS
A TTULO GRATUITO DE LOS
BIENES DEL DEUDOR
Es frecuente que muchos acreedores vean
frustrado el cobro de sus crditos, cuando sus
deudores, aparte de no honrar sus obligaciones en forma voluntaria, disponen de sus bienes. Pongamos un ejemplo: en un contrato de
mutuo, el mutuatario tiene la obligacin de
devolver el monto mutuado en el plazo esta-

los Registros Pblicos (R.G.R.P.), el embargo

no tendra acceso a RR PP por cuanto el ttulo
no se adecuara a sus antecedentes registrales
(entindase asientos regstrales), por incompatibilidad con el ttulo de propiedad ya inscrito (principio de prioridad excluyente).

blecido por las partes; sin embargo, el deudor,

antes de cumplir con el acreedor, dolosamente o negligentemente transfiere sus bienes a
un tercero a ttulo gratuito.
Si en el ejemplo citado se hubiese constituido una garanta hipotecaria en favor del
acreedor, ste, conforme al segundo prrafo
del artculo 1097 del C.C., tendra garantizado a su favor los derechos de persecucin,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Por tanto, ante un eventual incumplimiento del deudor, el acreedor, de acuerdo
con el artculo 720 y siguientes del Cdigo
Procesal Civil (C.P.C.), iniciara un proceso de
ejecucin de garanta.
En cambio, si por desconocimiento o descuido del acreedor no se hubiera constituido
garanta hipotecaria, pese a que el deudor contaba con dominio inscrito a su favor en el Registro de Predios al momento de contraer la obligacin, y ste hiciera posteriormente disposicin de su bien a ttulo gratuito, cabe preguntarse si 1) es posible que el acreedor pueda
afectar el inmueble ya transferido por su deudor a fin de hacerse del pago con el producto
de la venta judicial?; 2), de ser as, cul sera
la pretensin previa por iniciar: la nulidad por simulacin, la accin oblicua o la accin pauliana?; y 3) sera factible que dicha pretensin
debidamente consentida o ejecutoriada tenga

acceso a registro? Son estas interrogantes las

que desarrollaremos a continuacin:
1) AFECTACIN JUDICIAL DE
INMUEBLE YA TRANSFERIDO
Si el acreedor toma conocimiento de que su
deudor an tiene dominio inscrito a su favor,
conforme con el artculo 642 y 656 del
C.P.C., puede solicitar al juez se conceda la
medida cautelar de embargo en forma de
inscripcin, anotndose el monto de la afectacin. Para ello, de acuerdo con el artculo
123 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (R.I.R.P.) debe adjuntarse el
parte judicial correspondiente, conteniendo
como mnimo el oficio suscrito por el juez y
la resolucin judicial que ordene el embargo,
con indicacin del predio afectado y el monto de la afectacin.
Pero como se dijo antes, si el acreedor fuese advertido de que su deudor dispuso a ttulo de anticipo de herencia, donacin u otro acto a ttulo gratuito del nico inmueble que tena inscrito en el Registro de Predios, apareciendo como nuevo titular registral una tercera persona, tendra acogida registral el embargo solicitado? De acuerdo con el principio
de legalidad y tracto sucesivo previstos en los
artculos 2011 y 2015 del C.C. y numeral V del
Ttulo Preliminar del Reglamento General de

2) PRETENSIN PROCESAL PREVIA

PARA LA AFECTACIN DEL INMUEBLE
En esta lnea de ideas, cabe preguntarse cul
sera la pretensin por formularse ante el rgano jurisdiccional a fin de que el acto jurdico gratuito de disposicin celebrado por el
deudor no surta efectos respecto del acreedor? Al respecto, analizaremos tres opciones:
A) NULIDAD DEL ACTO POR SIMULACIN: segn Ferrara (citado por Vidal Ramirez), el acto por simulacin consiste en una
declaracin de voluntad no real emitida
conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engao la
apariencia de un negocio jurdico que no
existe o es distinto del que realmente se ha
celebrado. Del concepto se advierten las siguientes caractersticas: i) la falta de correspondencia entre la declaracin y la voluntad
real, ii) que dicha falta de correspondencia
sea como consecuencia del concierto entre
las partes, y iii) que dicho concierto tenga como propsito engaar a terceros.
De lo expuesto, podemos afirmar que la
nulidad del acto jurdico por simulacin no sera la pretensin correcta por plantear, por
cuanto la misma descansa en la presencia de
algn vicio en la formacin del acto jurdico, lo
que no se da en el anticipo de herencia o donacin. Pretender la nulidad es alegar que el
acto gratuito adolece de la falta de un elemento esencial; sin embargo, los actos dispositivos a titulo gratuito antes mencionados en
su formacin son perfectamente vlidos por
reunir los requisitos del artculo 140 y siguientes del C.C., esto es, especialmente, por la
coincidencia entre la declaracin manifestada
y la voluntad real de las partes, es decir, la existencia de la voluntad real del anticipante o donante en transferir gratuitamente un inmueble
a favor del anticipado o donatario, y la voluntad real de stos ltimos de recibir a ttulo de
propiedad los inmuebles transferidos.
En consecuencia, que el acto jurdico gratuito cause perjuicio en el acreedor para el

Martes 5 de abril de 2005

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

cobro de su crdito, no nos debe conducir a

pensar en la nulidad de dicho acto, aun
cuando el deudor advirtiera que su conducta cause perjuicio.
B) ACCIN OBLICUA O SUBROGATORIA: sta se encuentra prevista en el inciso 4 del artculo 1219 del C.C. Consideramos que dicha pretensin tampoco sera la
correcta, toda vez que aquella slo permite al acreedor ejercer los derechos del deudor, ya sea en va de accin o defensa. En
va de accin para el cobro de una deuda
a favor del deudor y con ello hacerse efectivo el pago el acreedor, y en va de defensa, para procurar que el deudor no sea
afectado con la disminucin de su patrimonio. Ninguna de las acciones planteadas en el artculo 1219 bajo la accin subrogatoria busca que el contrato de anticipo de herencia, donacin u otro acto jurdico a ttulo gratuito celebrado por el deudor sea declarado inoponible al acreedor,
slo estn encaminadas al cobro de los
crditos del acreedor de la relacin principal mediante un proceso judicial dirigido a
la persona del deudor de su deudor o
defendiendo los intereses de su deudor, a
fin de evitar que ste caiga en insolvencia.
C) ACCIN PAULIANA: entonces, qu salida nos da nuestro C.C. a fin de que en el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional,
previsto en el CPC, un juez declare que el acto gratuito celebrado por un deudor en ciertos casos es inoponible al acreedor, esto es,
que frente a todos el adquirente a ttulo gratuito es el nuevo titular registral excepto para
el acreedor, para quien la titularidad an la
mantendra el transferente. La respuesta la
encontramos en el primer prrafo del artculo
195 del C.C., que regula la accin pauliana de
los actos gratuitos celebrados por el deudor
del acreedor, permitiendo a este ltimo solicitar al rgano jurisdiccional que se declare ineficaz respecto de l los actos gratuitos celebrados por el deudor, siempre que ocasionen

la disminucin de su patrimonio y consecuentemente el perjuicio en el cobro de su crdito.

Segn Lohmann Luca De Tena, el fraude
a los acreedores es un comportamiento impropio del deudor, traducido en un acto jurdico estructural y formalmente perfecto,
de contenido patrimonial, mediante el cual
el deudor, a sabiendas o no midiendo las
posibles consecuencias de su conducta,
crea las condiciones para frustrar al acreedor el cobro de su crdito. Por tanto, para
lograr que el anticipo de herencia, donacin u otro acto de transferencia a ttulo
gratuito celebrado por el deudor resulte
inoponible frente al acreedor, debe plantearse ante el Poder Judicial la demanda de
ineficacia de acto jurdico.
Obtenida la sentencia favorable debidamente consentida o ejecutoriada, queda claro que el acto gratuito de disposicin celebrado por el deudor y el tercero resultara
ineficaz e inoponible para el acreedor; por
tanto, para ste, la titularidad registral en los
casos de anticipos de herencia, donacin u
otro a ttulo gratuito an la detentara el anticipante, donante o transferente.
3) ACCESO DE LA SENTENCIA
A REGISTROS PBLICOS
Ubicada la pretensin por formularse en el
Poder Judicial para que se declare la inoponibilidad del acto jurdico gratuito frente al
acreedor, es posible que dicha sentencia
sea inscrita? La respuesta es afirmativa, esto es, es factible la anotacin de la sentencia en el Registro de Predios, lo que permitira subsiguientemente la inscripcin del
embargo solicitado por el acreedor, pese a
que el deudor ya no tenga dominio inscrito
a su favor. Sin embargo, las siguientes preguntas por formularse seran: cmo se
materializara a nivel registral, cules seran los pasos por seguir, incluso antes de la
inscripcin de la sentencia? A continuacin
pasaremos a responderlas:

A) ANOTACIN DE DEMANDA: en primer lugar, lo que debe hacer todo acreedor

que ha iniciado un proceso judicial de ineficacia de acto jurdico es solicitar al rgano jurisdiccional la inscripcin en el Registro de Predios de la medida cautelar de
anotacin de demanda, de acuerdo con el
artculo 673 del C.P.C. Para ello, conforme
con el artculo 133 del R.I.R.P., debe adjuntarse el parte judicial que contenga copia
ntegra de la demanda, del auto admisorio
de la misma y de la resolucin que concede
la medida, con indicacin de la partida registral del predio. Como bien se indica en la
Resolucin del Tribunal Registral N 1172002-ORLC/TR del 18 de febrero de 2002,
la finalidad de la anotacin de demanda es
destruir la buena fe de los posteriores adquirientes del bien, impedir con ello la configuracin del tercero registral a que se refiere el artculo 2014 del C.C. y posibilitar
que las variaciones en la situacin jurdica
del predio efectuadas con posterioridad a
la anotacin no afecten la inscripcin de la
sentencia.
Hay que considerar adicionalmente que
para el acceso de la anotacin de demanda
en el Registro de Predios, la orden judicial
contenida en el parte judicial que se presente debe ser compatible con el derecho
inscrito, en cumplimiento del segundo prrafo del artculo 673 del C.P.C., y de acuerdo con los principios de prioridad preferente y prioridad excluyente normados sustantivamente en los artculos 2016 y 2017 del
C.C. De la prctica registral, se aprecia que
no siempre se demanda a los titulares registrales, sino a terceras personas sin derecho inscrito; lo que trajo consigo incluso la
expedicin de resolucin del Tribunal Registral antes mencionada con carcter vinculante, en el extremo que cuando no exista
coincidencia entre el titular registral y la
parte demandada y no exista pronunciamiento judicial al respecto, no resulta pro-

POSIBILIDADES CONTRA EL ACTO

ACTO DE
TRANSFERENCIA A
TITULO GRATUITO

Acto que afecta la

capacidad econmica
del deudor y perjudica
la posibilidad de cobro
del acreedor

OPCIONES
DEL
ACREEDOR
CONTRA
EL ACTO

Nulidad por
simulacin

NO, porque carece de vicios de

voluntad en el Acto Jurdico.

Accin oblicua

NO, porque est encaminada al cobro

de crditos del deudor y a la defensa
de sus intereses.

Accin
pauliana

S, porque permite la ineficacia de la

transferencia slo frente al acreedor y
posibilita la posterior inscripcin de un
embargo en Registros Pblicos,
surgido de un proceso de obligacin
de dar suma de dinero

jurdica 7

cedente la anotacin de una demanda.

En el caso de la anotacin de demanda
por ineficacia del anticipo de herencia o donacin, que es materia de estudio, se debe tener
cuidado en emplazar tanto a los anticipantes
o donantes como tambin los anticipados o
donatarios, caso contrario la anotacin de la
medida cautelar no accedera a registro.
B) INSCRIPCIN DE LA SENTENCIA:
Una vez publicitada la demanda y obtenida la sentencia de ineficacia del acto gratuito de disposicin, se debe pedir al juez
de la causa la inscripcin de la sentencia, la
que conforme con los artculos 7 del
R.I.R.P. y 51 del R.G.R.P. debe estar debidamente consentida o ejecutoriada. Se debe
presentar al rgano registral copia certificada de la resolucin que declara la ineficacia y de los dems actuados pertinentes.
La publicidad de la sentencia (cuyo contenido afecta a los terceros aun cuando stos
no hubieran tenido conocimiento efectivo
de la misma) permite que cualquier tercero
que adquiera el inmueble con la sentencia
de ineficacia ya anotada, no pueda ampararse en la fe del registro, por cuanto al adquirir el inmueble con las anotaciones de
demanda y sentencia, el tercero si bien
asume que su derecho de propiedad otorgado por el anticipado o donatario podr
inscribirse, tambin es consciente de que
su derecho estara sujeto a lo que resulte
del proceso judicial de ineficacia de acto
jurdico y obligacin de dar suma de dinero iniciado por el mismo acreedor.
C) INSCRIPCIN DEL EMBARGO: una
vez inscrita en el Registro de Predios, la sentencia de ineficacia de anticipo de herencia
o donacin, recin ser posible en un proceso judicial de obligacin de dar suma de dinero, iniciado por el mismo acreedor, la admisin judicial y acogida registral del embargo sobre los derechos y acciones de los
anticipantes, donantes o transferentes a ttulo gratuito y a la vez deudores, pese a que
la titularidad registral correspondiera a terceras personas (adquirentes). Entonces, la
sentencia de ineficacia inscrita, aparte de su
efecto principal, que es establecer la inoponibilidad del acto frente al acreedor, constituye en su aplicacin registral una excepcin al principio de legalidad y tracto sucesivo al permitir el acceso o acogida registral
de un embargo en el Registro de Predios,
cuando ste no se adecua a los asientos registrales, por incompatibilidad con el ttulo
de propiedad ya inscrito.
Anotado el embargo conforme con los requistos formales previsto en el artculo 123 del
R.I.R.P., los derechos del acreedor se encontrarn garantizados y protegidos frente a sus
deudores (anticipantes o donantes), frente a
los anticipados, donatarios o adquirentes a ttulo gratuito y frente a cualquier adquiriente
posterior, quien por efecto de las anotaciones
de demanda, sentencia de ineficacia y embargo, no podr ampararse en la fe registral a que
se refiere el artculo 2014 del C.C.

8 jurdica

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

Martes 5 de abril de 2005

praxis

jurdica

Julio Guadalupe Bscones

Especialista en comercio exterior y aduanas.
Gerente del rea de Comercio Exterior y Aduanas de Ernst & Young

A propsito de la ltima reforma

Potestad aduanera
N trminos latos, la potestad
aduanera es aquella facultad con
que cuenta la autoridad aduanera
para verificar en los hechos, de un
lado, aquello que los operadores de comercio exterior han declarado, y de otro, que la
normatividad aduanera sea debidamente
cumplida.
A raz de la ltima reforma aduanera(*),
este concepto ha experimentado una evolucin interesante que pasa por la regulacin,
rigurosa en detalle, del trmino control. A
partir de ello, queda claro que la potestad
aduanera deber entenderse como un atributo de la autoridad, mientras que el control
tendr que considerarse como el cmulo de
acciones en funcin de las cuales se ejercita
dicho atributo.
A estos efectos, resulta necesario pasar
revisin, de un lado, a aquello sobre lo cual
recaern las acciones de control (objeto del
control), y de otro, a las acciones que, con
sujecin al ejercicio del atributo, podr efectuar la autoridad aduanera.

vinculados con las operaciones objeto de control).

OBJETO DEL CONTROL

El ingreso y la salida de personas, mercancas y
medios de transporte.
Debe tenerse presente que la nueva normativa
presenta una marcada tendencia por controlar de
un modo ms exhaustivo el rgimen de exportacin
definitiva (salida de mercancas).
La permanencia y traslado de personas, mercancas y medios de transporte.
Precisin innovativa que es desarrollada a nivel
reglamentario al sealarse que las acciones de control se ejecutan tanto en la zona primaria como en
la zona secundaria.
El cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias.
Se han precisado, a un nivel ms detallado, las
obligaciones a cargo de cada uno de los operadores de comercio exterior, circunstancia que redunda, por aadidura, en un nivel tambin ms detallado de los presupuestos de hecho que configuran infraccin sancionable, con lo que, ahora, se considerarn infracciones situaciones que antes no lo eran.

ACCIONES DE CONTROL
A nivel de las personas (deudores, otros operadores de comercio exterior, terceros).
Requerir que se proporcione informacin relativa
a las operaciones objeto de control.
Requerir la comparecencia (se entendera que
para efectos de un interrogatorio sobre hechos

Proporcionar instalaciones que resulten idneas

(para puertos, aeropuertos y terminales).
Registrar a las personas a la entrada o a la salida.
Revisar equipajes.
A nivel de las mercancas.
Aplicacin de medidas preventivas (inmovilizacin e incautacin).
Inspeccin y revisin (ya sea en el almacn o en
el local del dueo).
Descarga y desembarque.
Verificacin, reconocimiento, imposicin de marcas, sellos y precintos.
Almacenamiento.
A nivel de los medios de transporte.
Revisar medios de transporte.
Establecimiento de rutas, custodia para el traslado.
Las acciones de control en referencia fueron sealadas a modo de ejemplo, pues se estableci una
frmula abierta a partir de la cual la autoridad
aduanera podra disponer el inicio de acciones de
control distintas a las mencionadas.
Por otro lado, debe considerarse que toda medida de control (especficamente sealada en la norma o no) que pueda adoptar la autoridad aduanera deber resultar necesariamente acorde con la
orientacin que, conforme con la ley, tendr la potestad aduanera entendida como atributo de la ad-

ministracin; esto es con la facilitacin del

comercio exterior.
En efecto, el artculo primero de la Ley
General de Aduanas dispone que los servicios aduaneros son esenciales y estn destinados a facilitar el comercio exterior, contribuyendo al desarrollo nacional y velando
por el inters fiscal. En tal sentido, la potestad aduanera deber ejercerse de un modo tal que no afecte el comercio exterior y,
por ende, no lo obstaculice (obstaculizar en
el sentido amplio del trmino, que es el mismo sentido que se le debe tambin dar a la
palabra facilitacin), pues en caso contrario mediante el ejercicio de esta potestad
estaramos desvirtuando el sentido ltimo y
razn de ser primigenia del propio servicio
aduanero.
Lo mencionado reviste suma importancia puesto que en un contexto en el que se
encuentran en plena elaboracin textos procedimentales que se sustentarn en disposiciones establecidas en la Ley General de
Aduanas y su reglamento (los que presentan un corte marcadamente controlista), resulta necesario tener en claro que la funcin de la aduana
es facilitar el comercio exterior sin descuidar la recaudacin y no la de recaudar sin descuidar la facilitacin. Esto, que en apariencia podra parecer un
simple juego de palabras, tiene que ver con temas
prioritarios y de fondo que deben tomarse en cuenta, pues depender de nuestro entendimiento en
cuanto a lo que constituye la labor principal de la
Aduana, la orientacin (con vocacin de resultar
justificadora per se) que finalmente se puedan dar,
de un lado, a las regulaciones en materia de control
que faltan aprobarse y, de otro, a la propia forma en
que la autoridad aduanera encare y aplique estas
normas en la prctica.
Una visin inadecuada en cuanto al verdadero
sentido de la potestad aduanera llevara a la aplicacin de acciones de control que podran finalmente
originar no slo una demora en el trmite y culminacin de los despachos aduaneros (tanto de ingreso como de salida), sino tambin la generacin de
sobrecostos logsticos y financieros, supuesto en el
cual el comercio exterior no sera favorecido en absoluto. Esta reflexin resulta vlida a todos los niveles de control (anterior, concurrente o posterior al
despacho).
(*)El Decreto Legislativo 951 que introdujo modificaciones a la Ley General de Aduanas y el Decreto Supremo
011-2005-EF, mediante el cual se aprob el nuevo reglamento de esta norma. Ambos entraron en vigencia el 27
de enero de 2005.