Org.

Paulo Jos Leite Farias

CONSTITUIO E A PROTEO DOS NOVOS DIREITOS:

DIREITOS DIFUSOS, BIOTICA E DIREITOS DOS
SISTEMAS INFORMATIZADOS

Autores:
Paulo Jos Leite Farias
Joo Francisco da Mota Junior
Tagore Fres de Castro
Hugo Moreira Lima Sauaia
Daniel Augusto Mesquita
Carlos Odon Lopes da Rocha
Maria Amlia Matos Coelho

IDP
Braslia
2014

FARIAS, Paulo Jos Leite.

Constituio e a proteo dos novos direitos: direitos difusos,
biotica e direitos dos sistemas informatizados/ Organizao
Paulo Jos Leite Farias disponvel no
http://www.idp.edu.br/publicacoes/portal-de-ebooks/2276constituicao-e-a-protecao-dos-novos-direitos.
Braslia : IDP, 2014.
223p.
ISBN 978-85-65604-30-7
DOI 10.11117/9788565604307

1. Direitos Fundamentais.
I. Ttulo.

2. Novos Direitos

3. Biotica

CDD 341.2

SUMRIO

APRESENTAO .................................................................................................. 5
O PAPEL DO PODER JUDICIRIO DE CONCRETIZAO PROTETIVA DAS
NORMAS-PRINCPIOS AMBIENTAIS ............................................................... 7
Paulo Jos Leite Farias ............................................................................. 7
O DIREITO INFORMAO E A GOVERNANA DA INTERNET .................... 98
Joo Francisco da Mota Junior ............................................................... 98
IDEOLOGIA, VIOLNCIA, CRIMINALIDADE e irresponsabilidade social ..... 121
Tagore Fres de Castro ........................................................................ 121
A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE ACESSO INTERNET:
DIREITO COMPARADO E PERSPECTIVAS DE REGULAMENTAO NO
DIREITO BRASILEIRO .................................................................................. 160
Hugo Moreira Lima Sauaia ................................................................... 160
REGULARIZAO FUNDIRIA NO DISTRITO FEDERAL A DOAO E A
VENDA DIRETA E O EXERCCIO DO PODER DE POLCIA EM CONFLITO
COM O DIREITO MORADIA. ...................................................................... 173
Daniel Augusto Mesquita ...................................................................... 173
AS GERAES (OU DIMENSES) DE DIREITOS FUNDAMENTAIS, O MEIO
AMBIENTE E A PROTEO DAS FUTURAS GERAES ......................... 194
Carlos Odon Lopes da Rocha ............................................................... 194
ECONOMIA DO MEIO AMBIENTE: BUSCA DA INCORPORAO DAS
EXTERNALIDADES AMBIENTAIS ................................................................ 213
Maria Amlia Matos Coelho .................................................................. 213

APRESENTAO
Com o objetivo de valorizar a produo acadmica dos alunos nos
inmeros seminrios da disciplina Constituio e a Proteo dos Novos Direitos:
Direitos Difusos, Biotica e Direitos dos Sistemas Informatizados optou-se por
publicar os melhores trabalhos apresentados na forma de artigos que permitem
uma viso clara dos trabalhos orais e escritos realizados no curso no ano de
2013.
A disciplina visa proporcionar aos alunos conhecimentos que correlacionem
o Direito Constitucional e os Novos Direitos (direitos de 3a/4a e 5a gerao na
classificao de Norberto Bobbio) por meio da anlise de tpicos da proteo do
meio ambiente, consumidor, patrimnio gentico e informtica e sua inter-relao
com a Constituio.
O primeiro texto de minha autoria O papel do poder judicirio de
concretizao protetiva das normas-princpios ambientais destaca o Poder
Judicirio e a sua funo de tornar efetiva as normas ambientais.
O segundo texto do aluno Joo Francisco da Mota Jnior, O Direito
Informao e a Governana da Internet, ressalta a correlao entre a internet e o
direito informao no contexto da quinta gerao de direitos fundamentais de
Norberto Bobbio analisando a Governana da Internet.
O terceiro texto do aluno Tagore Fres de Castro, Ideologia, Violncia,
Criminalidade e Irresponsabilidade Social, enfatiza tema atual da violncia sob
aspecto de anlise crtica ao programa tolerncia zero implementado na cidade
de Nova Iorque.
O quarto texto do aluno Hugo Moreira Lima Sauaia, A responsabilidade
civil dos provedores de acesso internet: direito comparado e perspectivas de
regulamentao no direito brasileiro, fornece conceitos fundamentais sobre as
formas de tratamento da responsabilidade civil em diferentes pases e expondo
precedentes do Superior Tribunal de Justia sobre a matria.
5

O quinto texto do aluno Daniel Augusto Mesquita, A regularizao fundiria

no Distrito Federal a doao, a venda direta e o exerccio do poder de polcia em
conflito com o direito moradia, fornece conceitos fundamentais para ponderar o
poder de polcia estatal de retirada de ocupantes irregulares e o direito moradia
no mbito da regularizao fundiria.
No sexto artigo, a aluna Maria Amlia Matos Coelho, em artigo intitulado " A
Economia do Meio Ambiente: busca da incorporao das externalidades
ambientais, destaca os aspectos positivos e negativos da valorao econmica do
meio ambiente, que poderia ser usada como um mtodo mais eficiente de
alocao dos recursos naturais
O stimo texto do aluno Carlos Odon Lopes da Rocha, As dimenses de
direitos fundamentais, o meio ambiente e a proteo das futuras geraes,
analisa conceitos fundamentais da proteo ambiental brasileira destacando a
proteo das futuras geraes luz da solidariedade intergeracional prevista na
Constituio de 1988.
Assim, a riqueza da presente publicao vinculasse diversidade de temas
ligados aos Novos Direitos Fundamentais que ainda precisam de maior
profundidade na doutrina e

na

jurisprudncia

ptria

para uma

efetiva

implementao como preconizava Norberto Bobbio.

O PAPEL DO PODER JUDICIRIO DE CONCRETIZAO

PROTETIVA DAS NORMAS-PRINCPIOS AMBIENTAIS
Paulo Jos Leite Farias1
DOI 10.11117/9788565604307.01
INTRODUO
O controle judicial realizado no direito contemporneo mostra-se
bastante distinto do realizado no sculo XIX e nas primeiras dcadas do sculo
XX.
poca do incio da vigncia do Cdigo Civil Francs de 1804,
visualizava-se a certeza e a previsibilidade as decises judiciais como ideais da
atuao judicial.
O Juiz era o ventrloquo da lei, a boca da lei, o matemtico que
aplica a frmula legislativa da qual deflui inexoravelmente o resultado justo com
carter nico e esttico (imutvel).
Hoje, entretanto, o ordenamento jurdico distinto da poca das
codificaes. No constitui-se caracterstica basilar do ordenamento a prevalncia
de regras no ordenamento. Os princpios apresentam-se de forma marcante no
ordenamento jurdico.2
O ordenamento jurdico segundo Canotilho, Dworkin e Alexy
passa a ser visto como conjunto de regras e princpios.3

Promotor de Justia. Mestre em Direito e Estado pela Universidade de Braslia. Doutor em Direito
pela UFPE.
2

MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administrao pblica. So Paulo:

Dialtica, 1999, p. 10.
3

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra. Almedina, 1993. p. 168.
DWORKIN, Ronald. Los Derechos em serio. Barcelona: Ariel, 1989. p. 146. ALEXY, Robert. Teoria
de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. pp. 86-87.
7

A presena dos princpios no ordenamento, conforme procuramos

demonstrar na presente monografia, enseja um carter dinmico (mltiplas
solues com possibilidade de mudana destas pela reconfigurao das situaes
fticas) ao controle judicial das normas ambientais, impregnadas que so de
princpios.
Desde modo, no se alcana, com certeza prvia, uma nica
deciso judicial possvel em um conflito envolvendo o meio ambiente.
A

questo

judicial

ambiental

apresenta

elementos

de

complexidade que exigem muitas vezes a ponderao de princpios que podem

apresentar diferentes solues. Depender, portanto, do magistrado a busca de
uma "sentena amiga" do meio ambiente.
Enfim, na terminologia de Dworkin, poderia se dizer que o controle
judicial das normas-ambientais um tpico exemplo de hard case.4
Assim, analisaremos na presente monografia o carter dinmico
do controle judicial sobre as normas-princpios ambientais e importncia de sua
concretizao protetiva na sentena judicial.
Na

primeira

parte

MEIO

AMBIENTE

COMO

DIREITO

FUNDAMENTAL estudaremos o conceito multivalorativo de meio ambiente, visto

como dimenso subjetiva e objetiva de valor constitucional a ser implementado
pelo ordenamento e pelo Poder Judicirio.
Na segunda parte A PROTEO AMBIENTAL NO DIREITO
BRASILEIRO

NO

MBITO

DA

DIFERENCIAO

ENTRE

REGRAS

PRINCPIOS analisa-se o meio ambiente no Direito Constitucional Brasileiro,

com nfase na presena dos princpios que o caracterizam.
Na terceira parte A PONDERAO DO ECONMICO E DO
AMBIENTAL NA ANLISE DO CASO CONCRETO , cerne da monografia,
destaca-se a necessidade de ponderao de princpios na anlise de questes
4

DWORDIN, Ronal. Los Derechos em serio. Barcelona: Ariel, 1989. p.146.

8

ambientais de forma concreta, por meio da jurisprudncia ambiental brasileira e

portuguesa, utilizando-se de conceitos desenvolvidos nas partes precedentes.
Na quarta parte - O CARTER DINMICO DO CONTROLE
JUDICIAL NA PONDERAO DOS PRINCPIOS JURDICOS E SUA FUNO
PROTETIVA DO MEIO AMBIENTE - destaca-se a importante funo do Poder
Judicirio de concretizar a proteo ambiental na deciso judicial.

2 MEIO AMBIENTE COMO DIREITO FUNDAMENTAL

2.1 Meio ambiente: conceito

Diversos autores encontram dificuldade em dar uma definio ao termo
ambiente. A conceituao de ambiente problemtica por duas razes
fundamentais: a primeira, pela abrangncia; a segunda, pela grande diversidade
de significados.
O termo ambiente engendra uma variedade de significados, conforme o
aspecto em que considerado. Na linguagem comum, pode ser entendido como
a esfera, o crculo, o mbito que nos cerca, em que vivemos. 5 Pode, igualmente,
ser o conjunto dos sistemas fsicos, qumicos, biolgicos e suas relaes e dos
fatores econmicos, sociais e culturais com efeito direto ou indireto, mediato ou
imediato sobre os seres vivos e a qualidade de vida dos homens. 6 Ainda, o
complexo de relaes entre o mundo natural e o ser vivo [que entendo s possa
ser o humano], as quais influem na vida e no comportamento do mesmo ser. 7 Ou,
finalmente, o conjunto dos sistemas fsicos, qumicos, biolgicos e suas relaes,

5
6

SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 1.
o

Lei de Bases do Ambiente de Portugual (Lei n 11/87, de 7 de abril), apud MUKAI, Toshio. Direito
Ambiental Sistematizado. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1994, p. 5.
7

DOTTI, Ren Ariel. Verbete Ecologia (proteo penal do meio ambiente). In Enciclopdia Saraiva
de Direito, So Paulo: Saraiva, 1984, p. 501.
9

e dos fatores econmicos, sociais e culturais com efeito direto, ou indireto,

mediato ou imediato, sobre os seres vivos e a qualidade de vida do homem .8
Em face da necessidade metodolgica de definio de um conceito de meio
ambiente, para o presente trabalho, os estudos dirigidos para estabelecer noo
jurdica do meio ambiente foram divididos em dois grupos conceituais: um no
direito comparado e outro no direito nacional.

2.1.1 Meio ambiente : conceito no direito comparado

Entre os especialistas italianos no se pode deixar de mencionar
GIANNINI 9 que, em 1973, foi um dos primeiros autores a elaborar o conceito
jurdico do termo ambiente muito utilizado por doutrinadores brasileiros,
definindo-o juridicamente sob trs conceituaes:
Cultural: o ambiente enquanto conservao da paisagem incluindo
tanto as belezas naturais quanto os centros histricos;
Sanitria: o ambiente enquanto normativa relacionada com a
defesa do solo, do ar e da gua; e
Urbanstica: o ambiente enquanto objeto da disciplina urbanstica.

Tais conceitos, dados por GIANNINI, foram apoiados por muitos estudiosos
e, tambm, criticadas por outros, j que sugerem viso no-global do termo
ambiente.10

Lei n 11/87 (Lei de Bases do Ambiente, lei ambiental portuguesa de 07/04/1987). A Constituio
Portuguesa, desde a sua verso originria de 1976, inclui o ambiente no elenco dos direitos e
deveres fundamentais dos cidados, fazendo parte do Ttulo que dedica aos direitos e deveres
econmicos, sociais e culturais.
9

GIANNINI, Massimo Severo. Ambiente: saggio sui diversi suoi aspetti giuridici. In Rivista
o
Trimestrale de Diritto Pubblico, n 2, 1974, p. 680, apud SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental
Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 2.
10

MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1994, p.
5, verbis: Portanto, para GIANNINI inexiste uma noo unitria de ambiente, posto que este pode
ser considerado como paisagem (noo cultural), como bem sanitrio ou, ainda, como
ordenamento do territrio (noo urbanstica).
10

Mateo11 concorda com Giannini quando subdivide o conceito de ambiente

em elementos constitutivos; esclarece, porm, que necessrio identificar quais
destes elementos devem ser considerados juridicamente relevantes, verbis:
Es evidente que en todos estos casos se trata m bien de
declaraciones de principio lejanamente orientadores de la poltica
del Derecho que de la adopcin de postulados de trascedencia
jurdica inmediata. La posibilidad de acuar en sentido tcnico un
Derecho ambiental no puede hacerse sobre tales bases y exige
una formulacin de objetivos concretos a cyo servicio, con una
cierta coherencia lgico-jurdica, se instrumentar un determinado
sistema normativo (36 bis).(...)
Pero en trminos de operatividad es preciso llegar a una
delimitacion ms estricta del concepto jurdico del medio ambiente
que permita perfilar el campo de esta disciplina superando tanto
las aproximaciones genricas y meramente programticas, como
las parcelaciones inconexas a que ha dado lugar el arrastre de una
legislacin precedente que aisladamente se preocupaba de la
higiene, del orden pblico, del rgimen sanitrio de las aguas,
etc.(39). El problema ha sido visto com nitidez por GIANNINI al
catalogar tres posibles versiones del concepto del ambiente: el
ambiente en cuanto conservacin del paisaje incluyendo tanto las
bellezas naturales como los centros histricos; el ambiente en
cuanto normativa relacionado con la defensa del suelo, del aire y
del agua; y el ambiente en cuanto objeto de la disciplina
urbanistica (40).

Interpretando a definio de Giannini como sendo a individualizao de trs

setores nos quais o termo ambiente apresenta significados diferentes, podemos
a eles associar os respectivos bens ambientais. Assim, no primeiro setor, a
conservao da paisagem, seja natural ou artificial (monumentos, centros
histricos); no segundo, a relacionada com a defesa do solo, do ar e da gua; e no
terceiro, como objeto da disciplina urbanstica. Esta definio expressa,
essencialmente, a idia do ambiente como objeto de normas jurdicas, dividida em
trs tipos de elementos: paisagem (natural ou artificial), recursos naturais e
urbanismo.

11

MATEO, Ramn Martn. Derecho Ambiental. Madri: Instituto de Estudio de Administracin Local,
1977, p. 74 e 75.
11

Jos Afonso da Silva, 12 citando obra do italiano Giorgio Conti que faz
referncia sentena no 210/87 da Corte Constitucional italiana, destaca a
necessidade de apreciao unitria da questo ambiental, no obstante esta
possua diferentes aspectos:
Questa sentenza osserva che l'ambiente, nonostante possa essere
fruitibile in varie forme e differenti ruoli e possa essere oggeto di
numerose norme che assicurano la tutela dei diversi profili in cui si
estrinseca, deve essere considerato un bene unitario. Tale
concezione, sai per la Corte Costituzionale che per noi va riferita
alla qualit della vita, allo habitat naturale nel quale l'uomo vive
e agisce come elemento necessario alla collettivit, ossia i concetti
che hanno un indubbio valore unificante che prescindono da una
visione separata delle singole componenti ambientali. (grifo nosso)

Mateo13 entende que o contedo semntico da palavra ambiente,

em termos gerais, corresponde expresso inglesa environment e francesa
environnement, verbis:
La palabra ambiente, en trminos generales, corresponde a la
expresin inglesa environment y francesa environnement (34),
que han sido traducidas con acierto entre nosostros por entorno,
aunque con evocaciones de carter urbanistico. Una primeira
aproximacin al concepto de ambiente nos remite a una nocin
amplia que incluye toda la problemtica ecolgica general y por
supuesto el tema capital de la utilizacin de los recursos, a
disposicin del hombre, en la biosfera. Esta perspectiva globalista
es a veces la adoptada en ciertos pronunciamientos realizados en
el seno de organismos internacionales. As, en la Conferencia de
Estocolmo de 1972, se afirma que el hombre tiene el derecho
fundamental a la liberdad, la igualdad y el disfrute de condiciones
de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar
una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligacin
de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y
futuras.

12

CONTI, Giorgio. La Valutazione di Impatto ambientale. Pdua: CEDAM, 1990, p. 4 e 5, apud

SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. So Paulo: Malheiros, p. 2.
13

MATEO, Ramn Martn. Derecho Ambiental. Madri: Instituto de Estudio de Administracin Local,
o
1977, p. 72 e 73. Em nota de rodap de n 34 afirma: No podria precisar de cul de los dos
idiomas procede, aunque me inclino a creer que tiene origen latino.
12

Para Mateo, uma primeira viso do conceito de ambiente sugere noo

genrica que inclui toda a problemtica ecolgica e a questo principal que a
utilizao dos recursos, bem como a posio do homem na biosfera. Essa
perspectiva globalista tem sido, por diversas vezes, adotada em pronunciamentos
realizados no frum de organismos internacionais.14
Mateo

15

enfatiza que as conceituaes gerais apresentam carter

meramente referencial, sendo necessrio recorrer a maior aprofundamento dos

conceitos, de modo a estabelecer-se um conceito jurdico mais concreto do meio
ambiente, verbis:
Es evidente que en todos estos casos se trata ms bien de
declaraciones de principio lejanamente orientadores de la poltica
del Derecho que de la adopcin de postulados de trascendencia
jurdica inmediata. La posibilidad de acuar en sentido tcnico un
Derecho ambiental no puede hacerse sobre tales bases y exige
una formulacin de objetivos concretos a cuyo servicio, con una
cierta coherencia lgico-jurdica, se instrumentar un determinado
sistema normativo (36 bis).

Dessa forma, considera o ambiente como conjunto de elementos naturais,

que deixaram de ser res nulius para serem objeto de proteo jurdica, como
bem comum, verbis:
Creemos que, efectivamente, el meollo de la problemtica
ambiental moderna est en la defensa de unos factores que
inicialmente podran haber sido calificados como res nulius,
susceptibles de utilizazin sin lmite por todos los individuos, pero
que posteriormente se transforman en bienes comunes sobre
los cuales una mayor intensidad de utilizacin, fruto de la
civilizacin industrial y urbana, va a amenazar precisamente las
condiciones indispensables para el aprovechamiento colectivo.
En realidad, de lo que aqu se trata es de las cosas a las que ya
aludan nuestros textos histricos en cuanto que comunalmente
pertenecen a todas las criaturas que viven en este mundo (...) aire
y las aguas de la lluvia, la mar, sus riberas, alguna de las cuales
14

Nesse diapaso significativo o primeiro princpio da Declarao do Rio sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento (1992), verbis: Os seres humanos esto no centro das preocupaes com o
desenvolvimento sustentvel. Tm direito a uma vida saudvel e produtiva, em harmonia com a
natureza.
15

MATEO, op. cit., p. 74.

13

posteriormente recibieron el tratamiento de bienes de dominio

pblico, dominio natural, mientras que otras, como el aire,
mantuvieron su condicin de res nulius. Pero es lo cierto que con
el transcurso de los tiempos, tales caracterizaciones resultaron
inapropiadas al posibilitar aprovechamientos abusivos que a la
larga perjudicaron a los dems potenciales usuarios de estos
bienes y a propia esencia colectiva.16(grifo nosso)

Do exposto, surge a necessidade de elaborao de conceito unitrio de

ambiente, a ser adotado neste trabalho, razo pela qual se deve estudar o
conceito dado pelos autores brasileiros, comparando-os com as definies j
vistas. Por outro lado, no se pode esquecer de que as normas jurdicas que hoje
constituem objeto do Direito Ambiental surgiram de forma individual e
assistemtica medida que evolua a prpria concepo de proteo do meio
ambiente.
lvaro Mirra, nesse sentido, assinala, comparando a situao brasileira com
a dos outros pases:
Alm disso, no Brasil, como de resto na maioria dos pases, as
normas jurdicas que no seu conjunto formam o Direito do Meio
Ambiente se encontram dispersas em inmeros textos legais, os
quais apresentam contedo variado tambm. Tal situao pode
ser explicada pela circunstncia de que esses diplomas legislativos
foram surgindo paulatinamente ao longo dos anos, na medida em
que evolua a prpria concepo de proteo do meio ambiente,
inicialmente voltada conservao isolada de certos elementos da
natureza (florestas, flora em geral, fauna, guas e solos), depois
dirigida preservao de ecossistemas (por intermdio da criao
de parques e reservas e do combate poluio nas mais variadas
formas), e finalmente preocupada com o meio ambiente
globalmente considerado, entendido no s como mero agregado
dos elementos da natureza acima indicados, mas principalmente
como o conjunto de relaes, interaes e interdependncias que
se estabelecem entre todos os seres vivos uns com os outros
(incluindo o homem) e entre eles e o meio fsico no qual vivem.17

16

MATEO, Ramn Martn. Derecho Ambiental. Madri: Instituto de Estudio de Administracin Local,
1977, p. 74.
17

MIRRA, lvaro Luiz Valery. Fundamentos do Direito Ambiental no Brasil. In Revista dos
Tribunais, vol. 706, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 4.
14

2.1.2 Meio ambiente: conceito no direito brasileiro

Jos Afonso da Silva,18 baseando-se na doutrina estrangeira, entende que
a palavra ambiente indica a esfera, o crculo, o mbito que nos cerca, em que
vivemos. Em certo sentido, portanto, nela j se contm o sentido da palavra meio.
Entretanto, defende o uso da expresso meio ambiente, verbis:
O ambiente integra-se, realmente, de um conjunto de elementos
naturais e culturais, cuja integrao condiciona o meio em que se
vive. Da por que a expresso meio ambiente se manifesta
mais rica de sentido (como a conexo de valores) do que a
simples palavra ambiente. Esta exprime o conjunto de
elementos; aquela expressa o resultado da interao desses
elementos. O conceito de meio ambiente h de ser, pois,
globalizante, abrangente de toda a natureza original e artificial,
bem como os bens culturais correlatos, compreendendo, portanto,
o solo, a gua, o ar, a flora, as belezas naturais, o patrimnio
histrico, artstico, turstico, paisagstico e arqueolgico.
O meio ambiente assim, a interao do conjunto de elementos
naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento
equilibrado da vida em todas as suas formas. A integrao busca
assumir uma concepo unitria do ambiente compreensiva dos
recursos naturais e culturais.19 (grifo nosso)

Em verdade, pode-se reconhecer que, na expresso meio ambiente, se

denota certa redundncia, j advertida por Mateo,20 verbis:
Se observar que aqui se utiliza decididamente la rbrica Derecho
ambiental en vez de Derecho del medio ambiente, saliendo
expresamente al paso de una prctica linguistica poco ortodoxa
que utiliza acumulativamente expresiones sinnimas o al menos
redundantes, en lo que incide el propio legislador, Reglamento de
Actividades de 1961.

A precisa definio de Jos Afonso da Silva afasta-se, pois, da corrente

doutrinria italiana, j exposta, de Giannini, que prev viso pluralista do conceito

18

SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 1.

19

SILVA, op. cit., p. 2.

20

MATEO, Ramn Martn. Derecho Ambiental. Madri: Instituto de Estudio de Administracin Local,
1977, p. 71.
15

de ambiente. Aquela definio adota, pois, viso unitria que ressalta trs
aspectos do meio ambiente:

meio ambiente artificial, constitudo pelo espao urbano

construdo, consubstanciado no conjunto de edificaes (espao
urbano fechado) e dos equipamentos pblicos (ruas, praas,
reas verdes, espaos livres em geral: espao urbano aberto);
meio ambiente cultural, integrado pelo patrimnio histrico,
artstico, arqueolgico, paisagstico, turstico, que embora
artificial, em regra, como obra do homem, difere do anterior (que
tambm cultural) pelo sentido de valor especial que adquiriu
ou de que se impregnou; e
meio ambiente natural, ou fsico, constitudo pelo solo, a gua, o
ar atmosfrico, a flora, enfim, pela interao dos seres vivos e
seu meio, onde se d a correlao recproca entre as espcies
e as relaes destas com o ambiente fsico que ocupam. esse
o aspecto do meio ambiente que a Lei nos. 6.938, de 31.8.1981,
define, em seu art. 3o, quando diz que, para os fins nela
previstos, entende-se por meio ambiente o conjunto de
condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica,
qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas
as suas formas.21

Portanto, a definio de Jos Afonso da Silva segue a viso sistmica

unitarista, j que conceitua o ambiente como unidade inter-relacionada e, assim,
sugere a necessidade de uma tratativa unitria, resultante da ampla multiplicidade
e variedade de elementos que integram o ambiente.
Em consonncia com tal entendimento, Toshio Mukai, em lapidar conceito
sistmico, ensina, verbis:
A expresso meio ambiente tem sido entendida como a interao
de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciam o
desenvolvimento equilibrado vida do homem, no obstante a
expresso, como observam os autores portugueses, contenha um
pleonasmo, porque meio e ambiente so sinnimos.22

21

SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 3.

22

MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1992, p.

3.
16

Paulo Affonso Leme Machado, 23 preocupando-se com o conceito de

ambiente nas legislaes estaduais, assinala, verbis:
A legislao fluminense considerou como meio ambiente todas as
guas interiores ou costeiras, superficiais ou subterrneas, o ar e o
solo (art. 1o, pargrafo nico do Decreto-lei 134/75). Em Alagoas
disps-se que compem o meio ambiente: os recursos hdricos, a
atmosfera, o solo, o subsolo, a flora e a fauna, sem excluso do
ser humano (art. 3o da Lei 4.090/79). Em Santa Catarina
conceituou-se meio ambiente como a interao de fatores fsicos,
qumicos e biolgicos que condicionam a existncia de seres vivos
e de recursos naturais e culturais(art. 2o, I, da Lei 5.793/80). Em
Minas Gerais meio ambiente o espao onde se desenvolvem as
atividades humanas e a vida dos animais e vegetais (art. 1o,
pargrafo nico da Lei 7.772/80). Na Bahia ambiente tudo o que
envolve e condiciona o homem, constituindo seu mundo e d
suporte material para a sua vida biopsicossocial (art. 2o da Lei
3.858, de 3.11.80). No Maranho meio ambiente o espao fsico
composto dos elementos naturais (solo, gua, e ar), obedecidos os
limites deste Estado (art. 2o, pargrafo nico, a da Lei 4.154/80).
No Rio Grande do Sul o conjunto de elementos gua interiores
ou costeiras, superficiais ou subterrneas, ar, solo, subsolo, flora e
fauna , as comunidades humanas, o resultado do relacionamento
dos seres vivos entre si e com os elementos nos quais se
desenvolvem e desempenham as suas atividades (art. 3o, II da Lei
7.488, de 14.1.81).

Assim, verifica-se que a maior parte das conceituaes estaduais no limita

o conceito ambiental ao homem, mas a TODAS AS FORMAS DE VIDA. Nesse
sentido corresponde definio federal dada pela Lei 6.938/81 de 31/08/81,
recepcionada pela Constituio Federal, que conceitua o meio ambiente como o
conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e
biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Por outro
lado, verifica-se uma certa variao terminolgica legal do conceito de meio
ambiente nas diferentes legislaes estaduais, o que retrata no plano legal as
sensveis diferenas dos Estados-membros da Federao brasileira.
Nesse sentido, Antnio Silveira Ribeiro dos Santos24 ressalta, verbis:
23

MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 5 ed., So Paulo: Malheiros,
1995, p. 72.
17

A posio antropocntrica de viso do mundo, que tem em Kant a

sua maior expresso, deve ser revista para a nova tomada de
posio filosfico-ambiental. Para esta viso o homem est no
centro do universo e a natureza est para servi-lo.
Para a nova filosofia proposta, a ecocntrica oikos = casa em
grego + cntrico = centrado na casa, sendo esta interpretada como
o habitat do homem, ou seja, centrado no todo, o homem passa a
ser entendido como um ente integrante da natureza, como todos
os outros seres.

A Constituio da Repblica submete a objeto de proteo o meio

ambiente ecologicamente equilibrado, conforme se l do artigo 225, caput,
alando-o condio de bem de uso comum do povo e essencial qualidade de
vida, a qual todos tm direito.
Essa, portanto, a caracterstica finalstica de meio ambiente que deve ser
perseguida e preservada por toda Federao. A manuteno de um ecossistema
de forma no-equilibrada ecologicamente, o exerccio de atividade econmica que
desconsidere a determinao constitucional e o desenvolvimento de polticas
pblicas que no observem essa imposio consubstanciaro clara afronta ao
texto constitucional aplicvel a todos os entes federados.
A definio constitucional e

a infraconstitucional apresentadas tem por

mrito, ademais, integrar o homem ao meio, rompendo com posies cartesianas

que o colocam ante o meio ambiente, dele destacado, em relao de dominao.
Os

textos

legais

ensejam,

por

conseqncia,

preponderncia

da

complementariedade recproca entre o ser humano e o meio ambiente sobre a

ultrapassada relao de sujeio e instrumentalidade.
Assim, no h conceito estanque de meio ambiente, conforme j visto. H,
sim,

um

conjunto

de

elementos

nucleares

provenientes

de

diferentes

conceituaes que interagem e so destacadas dentro de determinado contexto.

24

RIBEIRO DOS SANTOS, Antnio Silveira. O direito Ambiental e a participao da sociedade.

o
In Revista de Direito Ambiental, ano 1, n 03, jul./set., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p.
221 e 222.
18

2.2 Direito

ao

meio

ambiente

sadio

como

direito

fundamental
O direito ao meio ambiente sadio reconhecido, nas legislaes, como
sendo um dos direitos mais importantes, no final deste sculo. Este direito j est
amplamente presente no ordenamento bsico jurdico nacional de muitos pases,
at mesmo formando parte das Constituies dos Estados. A ttulo de exemplo
pode se citar:

Portugal: Todos tm direito a um ambiente de vida humano,

sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o
defender.(art. 66, item 1 da Constituio de 1976);
Colmbia: Todas las personas tienen el derecho de gozar de
um medio ambiente sano. (art. 79 da Constituio de 1991);
Paraguai: Toda pessoa tem direito de habitar em um meio
ambiente saudvel (...) (art. 7o da Constituio de 1992); e
Cabo Verde: Todos tm direito a um ambiente de vida sadio
(...) (Constituio de 1992, art. 70).

Portanto, no mbito da proteo jurdica nacional de diferentes pases, esse

direito est consagrado no texto das Constituies. Ele, tambm, est protegido
por relevantes textos internacionais, tais como:

A Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos: Todos

os povos tm direito a um ambiente satisfatrio e geral,
favorvel ao seu desenvolvimento;
O Protocolo Adicional Conveno Americana dos Direitos
Humanos, tratando dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, prev que: Toda pessoa tem direito de viver num
meio ambiente sadio e de ter acesso aos servios pblicos
bsicos.; e
A Declarao dos Direitos Humanos Fundamentais, adotada
pela Unio Europia em abril de 1989 ratifica um direito
fundamental proteo ambiental, medida que obriga as
instituies da Unio Europia a tomar todas as precaues
necessrias para a preservao, proteo e melhoramento da
qualidade ambiental.25

25

JOHANNES VAN AGGELEN, em artigo intitulado The right to life and Environmental Protection:
preliminary reflections, publicado na coletnea Direitos Humanos, Desenvolvimento Sustentvel e
Meio Ambiente, editada por Antnio Augusto Canado Trindade, San Jos: IIDH, p. 276, 1995,
assinala, verbis: In a submission to UNCED, I have defended that at least at the regional level a
general right to environmental protection has been recognized. Art. 24, of the African Charter on
Human Rights and Peoples' Rights, adopted in Banjul, Gambia on 20 June 1981, states: All
19

Dando relevo proteo ambiental no direito interno, Luiz Regis Prado26

observa, verbis:
No plano do direito interno, em decorrncia do contedo poltico e
da relevncia do fenmeno ambiental, as constituies modernas,
sobretudo a partir da dcada de 70, passaram a dar-lhe tratamento
explcito em seus textos, evidenciando assim a necessidade de
uma tutela mais adequada. As Cartas francesas de 1946 e 1958
no fazem referncia expressa ao ambiente. Contudo, h em
Frana uma ampla e prolixa legislao ordinria a respeito. De
modo similar, a Lei Fundamental alem tampouco trata
diretamente do tema. O artigo 74 versa apenas sobre repartio de
competncia. Na Itlia, a Constituio de 1947 dispe no artigo
9.2. sobre a tutela da paisagem, do patrimnio histrico e artstico
da nao. Esta norma interpretada extensivamente, como
principio informador da ao ambiental. Em geral, as Constituies
Americanas mais recentes consignam o aspecto ambiental. Assim,
a Constituio do Chile de 1972 assegura a todas as pessoas um
ambiente livre de contaminao, sendo dever do Estado velar para
que este direito no seja transgredido e tutelar a preservao a
natureza, podendo a lei estabelecer restries especficas ao
exerccio de determinados direitos ou liberdades para proteger o
meio ambiente (art. 198). A Lei Magna do Panam de 1972
estabelece ser dever fundamental do Estado propiciar um meio
ambiente so e combater as contaminaes (arts. 114 a 117). A
Carta do Peru de 1980 dispe que todos tem o direito de habitar
em um meio ambiente saudvel ecologicamente equilibrado e
adequado para o desenvolvimento da vida, e a preservao da
paisagem e da natureza, sendo obrigao do Estado prevenir e
controlar a contaminao ambiental (art. 123). No mesmo sentido,
tm-se as Constituies de Cuba de 1976 (art. 270) e de El
Salvador de 1983 (art. 117); da Guatemala de 1985 (art. 97) e do
Mxico de 1987 ( art. 27).

Em nvel internacional, reconhece-se que a proteo ambiental se

fundamenta na instrumentalizao do direito vida. Como diz claramente Van
Aggelen:27
peoples shall have the right to a general satisfactory environment favourable to their development.
In addition, the Additional Protocol to the American Convention on Human Rights, in article 11,
para. 2 provides: 'The States Parties shall promote the protection, preservation and improvement of
the environment. Moreover, the Declaration of Fundamental Rights and Freedoms adopted by the
European Parliament in April 1989 confirms a fundamental right to environmental protection in the
form of an obligation on the Community Institutions to take all necessary measures to assure the
preservation, protection and improvement of the quality of the environment.
26

PRADO, Luiz Regis. A tutela constitucional do ambiente. In Revista Unimar, ano X, n 12, So
Paulo, 1992, p. 110 e 111.
20

It is obvious that the relation between the right to life and

environmental protection gained importance again in the wake of
the deliberate burning of the Kuwait oil fields by Saddam Hussein
in 1991. Art.35, para. 3 of Protocol I additional to the four 1949
Conventions on the Laws of War prohibits to employ methods or
means of warfare which are intendend, or may be expected to
cause widespread, long-term and severe damage to the national
environment. A similar provision protects the natural environment
in article 55.

J em 1972, a Declarao de Estocolmo, no Prembulo, fixou que dois

aspectos do meio ambiente (o natural e o artificial) so essenciais para o bemestar do homem e para o desfrute dos direitos humanos fundamentais, at mesmo
o direito vida. Da mesma forma, como extenso dos princpios estabelecidos
pela Declarao Universal dos Direitos do Homem, em 1948, a Declarao de
Estocolmo estabeleceu claramente que o homem tem direito fundamental
liberdade, igualdade e ao desfrute de condies de vida adequadas, em meio
ambiente de qualidade que lhe permita levar vida digna e gozar de bem-estar; por
sua vez, o homem tem a obrigao de proteger e melhorar o ambiente para as
geraes presentes e futuras. Assim, vincula-se a proteo ambiental, tambm,
dignidade humana de vida com qualidade.
Atualmente, a relevncia do direito ao meio ambiente sadio leva alguns
autores, como Maguelonne Djeant-Pons, a afirmar que este direito constitui um
dos maiores direitos humanos do sculo XXI, na medida em que a Humanidade se
v ameaada no mais fundamental de seus direitos, o da prpria existncia. 28
Portanto, claramente, surge a vinculao entre o direito ao meio ambiente e o
direito vida.

27

PRADO, Luiz Regis. A tutela constitucional do ambiente. In Revista Unimar, ano X, n 12, So
Paulo, 1992, p. 282.
28

DJEANT-PONS, Maguelone. In Revue Universalle des Droits de Homme. Linsertion du droit

de lhomme lenvironnement dans les systmes rgionaux de protection des droits de lhomme,
o
Strasbourg-Kehl, vol. III, n 11, p. 461-470, apud MACHADO, Paulo Afonso Leme. Estudos de
a
Direito Ambiental Brasileiro.5 ed., So Paulo: Malheiros, 1995, p. 25.
21

Destacando a preocupao com a proteo ambiental, vista como direito

fundamental, Kiss,29 salienta que:
In the changing world of the second half of the 20th century two
major values have emerged: fundamental human rights and
freedom on one side, environment on the other. Both must be
protected by law, the objective of which is to protect fundamental
social values. Both must be approached at the international level.
Thus, such protection is the task of international law.

Conseqentemente, tanto o ordenamento jurdico interno como o

ordenamento

jurdico

internacional

concordam

na

existncia

de

direito

fundamental ao meio ambiente.

A doutrina, tambm, qualifica o direito ao ambiente como direito
fundamental de terceira gerao, 30 includos entre os chamados direitos de
solidariedade, direitos de fraternidade ou direitos dos povos. Esta classe de
direitos tem por destinatrio mais do que o indivduo, um grupo ou determinado
Estado, mas o gnero humano mesmo, engendrando o direito ao ambiente, o
direito ao desenvolvimento, o direito autodeterminao, o direito participao
no patrimnio da humanidade.
Encontramo-nos, assim, diante de nova perspectiva do direito vida como
principal fundamento da proteo ambiental, que a responsabilidade comum de
todos os Estados, como ficou estabelecida j em 1974 na Carta dos Direitos e
Deveres Econmicos dos Estados, no artigo 30:

29

ALEXANDRE KISS, em artigo intitulado Sustainable Development and Human Rights,

publicado na coletnea Direitos Humanos, Desenvolvimento Sustentvel e Meio Ambiente, San
Jos: IIDH, editada por Antnio Augusto Canado Trindade, 1995, p. 37.
30

Sobre as geraes dos direitos fundamentais, ver PAULO BONAVIDES, Curso de Direito
a
Constitucional, 6 ed., p. 516 a 524. Em termos apertados, os direitos de primeira gerao
relacionam-se com o liberalismo e correspondem aos direitos de liberdade, aos direitos individuais,
aos direitos negativos; a segunda gerao de direitos relaciona-se com a social-democracia do fim
do sculo XIX, correspondendo aos direitos sociais, econmicos e culturais; direitos a prestaes
do Estado, direitos igualdade social e direitos positivos; a terceira gerao de direitos surge a
partir da conscincia de um mundo partido entre naes desenvolvidas e subdesenvolvidas, que
exige a fraternidade, para a proteo do gnero humano, correspondendo ao meio-ambiente, ao
desenvolvimento, paz, ao patrimnio comum da humanidade.
22

La proteccin, la preservacin y el mejoramiento del medio

ambiente para las generaciones presentes y futuras es
responsabilidad de todos los Estados.

Entretanto, apesar do reconhecimento do direito ao meio ambiente sadio,

assiste-se contnua depredao e degradao do ambiente, em nvel mundial e
nacional. Torna-se necessrio que o Poder Judicirio, enquanto poder garantidor
das normas constitucionais, se ocupe, com maior nfase, deste assunto,
buscando dar efetivo controle s normas ambientais na resoluo dos
conflitos que busca solucionar.

3 A PROTEO AMBIENTAL NO DIREITO BRASILEIRO NO

MBITO DA DIFERENCIAO ENTRE REGRAS E PRINCPIOS

3.1 As normas-princpios e as normas-regras

Ao tratar-se das normas ambientais trazidas na Constituio, mister se faz
verificar a interpretao das normas sob o paradigma ambiental, analisar o peso
dos princpios e a questo dos interesses e suas colidncias, para, ento, verificar
as normas positivadas no texto constitucional.
Observa-se que tal atitude se mostra imprescindvel, pois, conforme o
amplo conceito adotado nesta obra, o meio ambiente deve ser visto sob o ponto
de vista sistmico, o que ocasiona sua interao com todo o ordenamento jurdico.
O sistema jurdico define-se, nas palavras de Canaris, como ordem
axiolgica ou teleolgica de princpios gerais de direito. 31 A partir desta ordem
axiolgica de princpios gerais, derivam-se as regras jurdicas, dotadas, como
observa Robert Alexy,

32

de generalidade relativamente baixa, enquanto os

princpios tm por caracterstica grau de generalidade alto.

31

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito.

Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, p. 77.
32

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

23

Os princpios e as regras jurdicas possuem carter normativo,

constituindo, ambos, espcies, do gnero norma jurdica, de modo a conformar
fundamentos para juzos concretos de dever ser, distinguindo-se, entre si, em
grau e qualidade. E no se negue o carter normativo dos princpios gerais de
direito, pois, na medida em que as regras jurdicas devem manter coerncia
axiolgica com os princpios gerais de direito, os dois desempenham funo
normativa no ordenamento jurdico. Sobre a normatividade dos princpios, EROS
ROBERTO GRAU taxativo, verbis:
Ainda que a generalidade dos princpios seja diversa da
generalidade das regras, tal como demonstra Jean Boulanger, os
princpios portam em si pressuposto de fato (Tatbestand, hiptese,
facti species), suficiente sua caracterizao como norma.
Apenas o portam de modo a enunciar uma srie indeterminada de
facti species. Quanto estatuio (Rechtsfolge, injuno), neles
tambm comparece, embora de modo implcito, no extremo
completvel em outra ou outras normas jurdicas, tal como ocorre
em relao a inmeras normas jurdicas incompletas. Estas so
aquelas que apenas explicitam ou o suposto de fato ou a
estatuio de outras normas jurdicas, no obstante configurando
norma jurdica na medida em que, como anota Larenz, existem em
conexo com outras normas jurdicas, participando do sentido de
validade delas.33

Os princpios comportam, como aponta Bonavides,

34

seguindo as

observaes de Flrez-Valds, Trabucchi e Bobbio, distintas dimenses:

fundamentadora, interpretativa, supletiva, integrativa, diretiva e limitativa. Todas
estas dimenses remetem-se natureza valorativa dos princpios gerais e
positivados, posto que, enquanto valores, os princpios consubstanciam o critrio
de aferio dos contedos normativos.
Como proposies normativas a conferir parmetros interpretativos do
sistema normativo, os princpios veiculam valores fundamentais ao sistema, em
Constitucionales, 1993, p. 103.
33

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica. So

Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 125 e 126.
34

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 6 ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 254.
24

regra positivados na Constituio. Esse conjunto de princpios permite viso una

das regras que integram o ordenamento, por relacion-la por meio de uma mesma
escala valorativa. De outra parte, os princpios jurdicos, escritos ou implcitos,
conformam e limitam a aplicao de regras jurdicas atinentes vida polticoeconmico-social da nao.

3.2 As normas-princpios ambientais e o caso Quinta do

Taipal
A racionalidade prpria da amplitude, j demonstrada, do paradigma
ambiental exige a leitura e a interpretao das regras e dos princpios verificados
no ordenamento jurdico, de forma a possibilitar que todo o sistema se mantenha
voltado preservao ambiental.
Desse modo, normas de variados ramos do direito como o direito
constitucional, econmico, civil, comercial, consumidor, administrativo, tributrio,
etc.

passam

carregar

racionalidade

da

preservao

ambiental,

redimensionando a legitimidade do direito. Nesse processo, princpios e regras

lidos e aplicados por esta vertente logram modificar os padres de comportamento
em direo qualidade ambiental. Exemplificando, a interpretao das normas
jurdicas, sob o prisma ambiental, obsta a concesso de financiamentos para
empreendimentos que causem ou venham causar degradao do meio ambiente.
A ordem jurdica traz em si a carga axiolgica vigente e praticada no meio
social. Dessa forma, resultam regras positivadas no ordenamento jurdico da ao
de conjuntos de idias e valores sobre fatos que demandam regulamentao
jurdica para o exerccio do poder estatal. Ou, como ensina MIGUEL REALE,
cada norma jurdica, em suma, considerada de per si, corresponde a um
momento de integrao de certos fatos segundo valores determinados,
representando uma soluo temporria (momentnea ou duradoura) de uma
tenso dialtica entre fatos e valores, soluo essa estatuda e objetivada pela

25

interferncia decisria do poder em um dado momento da experincia social. 35

(grifo do autor)
Por outro lado, tambm a regra jurdica ambiental encontra, em seus
contornos, valores outros que no a preservao ambiental em si. Assim, por
exemplo, no se podem afastar as normas ambientais brasileiras dos princpios de
um Estado federado, no qual h repartio da competncia normativa.
Portanto, por comporem o ordenamento sistmico, as normas ambientais
no podem ser visualizadas sem a ideologia constitucional 36 em que agem. Da
mesma forma, as normas de outros ramos jurdicos, que se relacionam como o
amplo conceito de meio ambiente no podem ser aplicadas sem se levar em conta
as normas ambientais que impregnam a ideologia constitucional. Assim, a
ideologia, adotada na Constituio da Repblica, permite que se fale em Estado
de Direito Ambiental, o que impregna todas as normas que se relacionam com o
vasto leque do domnio normativo da expresso meio ambiente.
Em Portugal, a necessria ponderao de valores constitucionais
envolvidos em conflito no campo do Direito Ambiental pode ser analisada pelo
estudo do litgio Quinta do Taipal.
Foi proposta, pelo Ministrio Pblico que atua na comarca de Montemor-oVelho, ao ordinria contra proprietrios de rea rural subseqente a uma
providncia cautelar para a defesa do equilbrio ecolgico de regio conhecida
como Quinta do Taipal, visando, concretamente, impedir a drenagem de 50
hectares na ponta norte da Quinta, bem como quaisquer outros atos que destruam
ou ponham em perigo a fauna e o habitat natural l existente.

35

REALE, Miguel. O Poder na Democracia. In Pluralismo e Liberdade, So Paulo: Saraiva, 1963,

p. 214.
36

O termo ideologia aqui est sendo usado no sentido dos chamados princpios estruturantes de
CANOTILHO que influenciam todas as outras normas constitucionais, conforme assinala na obra
Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 180, verbis: Existem, em primeiro lugar, certos
princpios designados por princpios estruturantes, constitutivos e indicativos das idias directivas
bsicas de toda a ordem constitucional.
26

Alegou o membro do Ministrio Pblico, basicamente, que a drenagem

almejada pelos rus iria prejudicar irremediavelmente o equilbrio ecolgico de
toda a rea. Por outro lado, os proprietrios, ento rus, argumentaram, em
sntese, que sempre houve cultivo de arroz na rea em causa, precedido da
necessria drenagem, sem que se produzisse nenhum prejuzo ecolgico.
O Juiz de Montemor-o-Velho na sentena argumentou que o direito de
propriedade individual um direito de expresso constitucional (art. 62, n 1, da
Constituio Portuguesa de 1976), tambm, o o ambiente (art. 66, n 1, da
Constituio Portuguesa de 1976). Assim, ressaltou que:
Como ordenador ou regulador das relaes do homem com o seu
meio, do direito do ambiente, sem prejuzo da sua autonomia
dogmtica, que deriva dos objectivos que prossegue, assume-se
como um sistema jurdico de carcter horizontal, que tem
tendncia a infiltrar-se no domnio dos demais ramos do mundo
jurdico, pblico e privado.37

Por fim, concluiu que:

H boas razes, portanto, para proibir as operaes de
enxugo de terras na rea em causa [...]
Por todo o exposto, na parcial procedncia da aco,
condeno os rus a se absterem, por si ou por intermdio de
outrem, de executar quaisquer trabalhos de enxugo dos terrenos
que compem a rea de 50 hectares.38

Canotilho, 39 ao comentar a sentena do juiz de Montemor-o-Velho, na

anlise do conflito da Quinta do Taipal, leading case da jurisprudncia
ambientalista portuguesa, afirma, verbis:
Reala-se, desde logo, o modo como ele fez aplicao do princpio
da unidade da ordem jurdica. No obstante se tratar de um litgio
ambiental colocado num tribunal ordinrio, o magistrado judicial
no cedeu tentao de resolver o problema em termos
expeditos, manejando alguns artigos do Cdigo Civil. A
37

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Proteo do ambiente e direito de propriedade (crtica de

jurisprudncia ambiental). Coimbra: Coimbra, 1995, p. 18.
38
39

CANOTILHO, op. cit., p. 19.

CANOTILHO, op. cit., p. 82.
27

convocao de preceitos constitucionais, de normas de

convenes internacionais, de regulamentos e directivas
comunitrios, da Lei de Bases do Ambiente, alm, como bvio,
de normas do Cdigo Civil, demonstra uma rara percepo de um
sistema jurdico complexo e um conhecimento perfeito do bloco
de normatividade. (grifo nosso)

Continuando a anlise de julgados relativos Quinta do Taipal, o

consagrado constitucionalista critica a sentena na ponderao dos princpios
vigentes no ordenamento jurdico portugus, ao lembrar que a existncia do
preceito ambiental de privilgio agrrio no pode levar ao desprezo dos outros
valores relevantes do ordenamento jurdico, verbis:
Parece-nos que o aresto sub judice, ao interpretar as vrias
normas aplicveis ao caso, partiu de uma regra fundamental: o
princpio da interpretao mais amiga do ambiente (princpio da
melhor proteco possvel do ambiente, princpio do efeito til
ecolgico). Este princpio que, como expresso ou ratio da maioria
das normas jurdicas aplicveis ao caso, inatacvel, no goza,
em termos apriorsticos e abstratos, de uma prevalncia absoluta.
A inexistncia de uma ponderao mais aberta aos direitos
conflituantes com o direito do ambiente conduziu o juiz a
infravalorar
os
argumentos
da
parte
recorrente
e
fundamentalmente centrados na idia de privilgio agrrio.

O litgio em apreo ressalta a necessidade de ponderao de bens

jurdicos muitas vezes em conflito nos litgios ambientais, seja pela
complexidade do domnio normativo aplicvel ao caso, seja porque as normas
aparentemente so contraditrias, o que fez, por exemplo, que no presente caso
existissem pronunciamentos judiciais contraditrios, pois o Supremo Tribunal de
Justia portugus, em Acrdo de 17/01/1995, decidiu pela revogao de Acrdo
do Tribunal de Relao que havia confirmado a sentena da comarca de
Montemor-o-Velho, absolvendo os rus dos pedidos, por ter entendido que a
sentena no poderia ter criado uma rea ambiental protegida substituindo-se aos
poderes da Administrao.40

40

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Proteo do ambiente e direito de propriedade (crtica de

jurisprudncia ambiental). Coimbra: Coimbra, 1995, p. 78.
28

Assim, em concluso, as normas ambientais constitucionais de carter

principiolgico fornecem matiz nova a inmeras questes jurdicas relacionadas
proteo ambiental; entretanto, no afastam aprioristicamente, a aplicao de
outros princpios fundamentais que devero ser valorados no caso concreto.

3.3 A ponderao de princpios como mtodo de resoluo

dos casos difceis ("hard cases")
de se ressaltar que no a presena exclusiva de determinados
princpios jurdicos, no texto constitucional, que determina a configurao
ideolgica de uma Constituio, e, portanto, da estrutura poltico-jurdica de um
Estado. H de se observar sua articulao com outros princpios, o contexto
em que vm inseridos, bem como sua topografia no conjunto normativo.
Desse modo, a positivao da preservao e defesa do meio ambiente
e sua positivao no Ttulo da Ordem Social da Constituio de 1988
ocasiona claramente, complexa repercusso no ordenamento jurdico, sem,
contudo, lhe dar caractersticas exclusivas da influncia originada pelo valor
proteo ambiental.
Exemplificando, com outro preceito ambiental, observa-se que o princpio
da defesa do meio ambiente, conformador da ordem econmica,41 traz evidentes
e consistentes conseqncias para o sistema jurdico e econmico, sem que,
entretanto, sejam desprezados os outros princpios elencados na Ordem
Econmica.
Por outro lado, a localizao do princpio da defesa do meio ambiente
como princpio da ordem econmica, traz especial interesse, posto que dotado de
carter constitucional conformador, justifica a reivindicao pela realizao de
41

Nos termos do art. 170, inciso VI da Constituio Federal de 1988, verbis: Art. 170. A ordem
econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar
a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios: [...] VI defesa do meio ambiente.
29

polticas pblicas, 42 vinculando, ainda, de forma objetiva, todos os agentes e

instrumentos da atividade econmica defesa do ambiente.
Assim, para resoluo dos chamados hard cases,43 na viso de Dworkin,
devem ser levadas em conta a natureza dos princpios e a forma de resoluo dos
conflitos dessas peculiares normas jurdicas.
No pensamento de Dworkin, um caso difcil (hard case) se existe
incerteza na sua resoluo, seja porque existem vrias normas que determinam
sentenas distintas (complexidade do domnio normativo aplicvel ao caso), seja
porque as normas aparentemente so contraditrias (existncia de solues
diametralmente opostas), seja porque no existe norma aparentemente aplicvel
ao problema (aparente lacuna do ordenamento jurdico na resoluo do
problema).
Nesse diapaso, Dworkin, atacando a existncia de um discricionarismo
judicial e enfatizando a existncia de um domnio de solues possveis, afirma:
En el positivismo jurdico encontramos una teoria de los casos
difciles. Cuando un determinado litigio no se puede subsumir
claramente en una norma jurdica, establecida previamente por
alguna institucin, el juez de acuerdo con esa teora tiene
discrecin para decidir el caso en uno u otro sentido. Esta opinin
42

GRAU, Eros Roberto. Proteo do Meio Ambiente (caso do Parque do Povo). So Paulo:
o
Revista dos Tribunais, n 702, Abril, 1994, p. 248, assinala, verbis: Entre ns, a defesa do meio
ambiente constitui princpio da ordem econmica (Constituio de 1988, art. 170, IV). Dotado de
carter constitucional conformador, justifica a reivindicao pela realizao de polticas pblicas. A
Constituio desde logo, especialmente em seu art. 225 e pargrafos mas tambm nos seus
o
o
arts. 5 . LXXIII; 23, VI e VII; 24, VI e VIII; 129, III; 174, 3 ; 200, VIII e 216, V a ele confere
concreo. A Constituio, destarte, d vigorosa resposta s correntes que propem a explorao
predatria dos recursos naturais, abroqueladas sobre o argumento, obscurantista, segundo o qual
as preocupaes com a defesa do meio ambiente envolvem proposta de retorno barbrie. O
Captulo VI do seu Ttulo VIII, embora integrado por um s artigo e seus pargrafos justamente o
art. 225 bastante avanado. Sob o despertar da conscincia ambiental est depositada a
certeza de que o crescimento econmico a qualquer preo no significa autntico desenvolvimento
econmico, propiciando apenas, quando muito, benefcios a curto prazo, porm acarretando
gravssimas conseqncias a mdio e longo prazos.
43

Consoante CALSAMIGLIA, em esclarecedora passagem na Introduo da obra de RONALD

DWORKIN, Los Derechos en serio, Barcelona: Ariel, 1989, p. 13, assinala que El positivismo
hartiano sostiene que en los casos dificiles no existe respuesta correcta previa a la decisin del
juez, que tiene un marcado carcter discrecional. Dworkin atacar la teora de la funcin
discrecional de los jueces enunciando la tesis de la respuesta correcta.
30

supone, aparentemente, que una y otra de las partes tena un

derecho preexistente a ganar el proceso, pero tal idea no es ms
que una ficcin. En realidad, el juez ha introducido nuevos
derechos jurdicos que ha aplicado despus, retroactivamente, al
caso que tena entre manos. En los dos ltimos captulos sostuve
que esa teoria de la adjudicacin de competencias al juez es
totalmente inadecuada; en este captulo he de presentar y
defender una teora mejor.
Mi argumento ser que, aun cuando ninguna norma establecida
resuelva el caso, es posible que una de las partes tenga derecho a
ganar-lo. No deja de ser deber del juez, incluso en los casos
difciles, descubrir cules son los derechos de las partes, en vez
de inventar retroactivamente derechos nuevos. Sin embargo, debo
decir sin demora que esta teora no afirma en parte alguna la
existencia de nungn procedimiento mecnico para demonstrar
cules son los derechos de las partes en los casos difciles. Por el
contrario, mi argumentacin suponde que, con frecuencia,
abogados y jueces razonables estarn en desacuerdo sobre los
derechos, as como ciudadanos y estadistas discrepan en cuanto a
los derechos polticos. Este captulo se refiere a las cuestiones que
deben plantearse jueces y abogados, pero no garantiza que
todos ellos den la misma respuesta a dichas cuestiones. 44
(grifo nosso)

Calsamiglia, 45 em elucidativa anlise da obra de Dworkin j referida,

esclarece que os hard cases devem ser solucionados pela aplicao de princpios,
verbis:
Dworkin sostiene que los casos difciles tienen respuesta correcta.
Los casos insolubles son extraordinrios en derechos
mnimamente evolucionados. Es evidente que puede haber
situaciones a las que no pueda aplicarse nunguna norma concreta,
pero eso no significa que no sean aplicables los principios.
Dworkin seala que el material jurdico compuesto por normas,
directrices y princpios es suficiente para dar una respuesta
correcta al problema planteado. Slo una visin del derecho que lo
identifique con las normas puede mantener la tesis de la discrecion
judicial.
El autor americano reconstruye casos resueltos por la
jurisprudencia y muestra que su teoria justifica y explica mejor los
casos difciles que la teoria de la discrecin judicial. Cuando nos
encontramos frente a un caso difcil no es una buena solucin
dejar liberdad al juez. Y no es una buena solucion porque el juez
no est legitimado ni para dictar normas ni mucho menos para
44

DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio, Barcelona: Ariel, 1989, p. 146.

45

DWORKIN, op. cit., p. 13 e 14.

31

dictarlas de forma retroactiva si es que nos tomamos la

democracia y su sitema de legitimacion en serio. Al juez se le
debe exigir la bsqueda de critrios y la construccin de teorias
que justifiquem la decisin. Y sta debe ser consistente con la
teoria.
Los jueces en los casos difciles deben acudir a los principios. Pero
como no hay una jerarquia preestabelecida de principios es posible
que stos puedam fundamentar decisiones distintas. Dworkin
sostiene que los principios son dinamicos y cambian con gran
rapidez y que todo intento de canonizarlos est condenado al
fracaso. Por esa razn la aplicacin de los princpios no es
automtica sino que exige el razonamento judicial y la integracion
del razonamiento en una teora. El juez ante un caso difcil debe
balancear los princpios y decidirse por el que tiene ms peso. El
reconstruccionismo conduce a la bsqueda incesante de critrios
objetivos.

Observa-se que nesse contexto, os conflitos ambientais apresentam as

caractersticas que Dworkin indica como sendo de um hard case. Conflitos
ambientais concretamente analisados, como o da Quinta do Taipal, ressaltam a
incerteza na sua resoluo, pela existncia de vrias normas que determinam
sentenas distintas. Portanto, o enquadramento dos conflitos ambientais como um
hard case, faz com que se busque na teoria de DWORKIN luzes para o trato da
matria ambiental.

3.3 Os princpios e o ordenamento jurdico

Os princpios constituem tema que se encontra, em freqente, debate nas
discusses da cincia jurdica contempornea. Nesse sentido, interessam ser
destacadas as funes dos princpios no ordenamento jurdico.
Conforme assinala Carri:46

Princpio tem como objeto outras regras do jogo (regra de

segundo grau regra de uso da regra);

46

CARRIO, Genaro R. Principios Jurdicos y positivismo jurdico. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,

1970, p. 15 a 20.
32

Princpio se dirige primordialmente aos rbitros operadores

jurdicos, mais dos que aos atores sociais;
Princpio justifica excees s regras de primeiro graus
aquelas que se dirigem s condutas; e
Princpio aplica-se independente do contedo da norma de
primeiro grau neutralidade tpica.

Canotilho47 afirma, peremptoriamente, que a existncia de regras e

princpios, tal como se acaba de expr, permite o enquadramento da constituio
como estrutura sistmica, isto , possibilita a compreenso da Constituio
como sistema aberto de regras e princpios.
Assim, deflui-se que o modelo sistmico aberto pode ser adotado, em razo
da adequada distribuio de normas-princpios e normas-regra na Constituio.
Modelo ou sistema constitudo exclusivamente por regras tornaria a Constituio
sistema fechado, livre da necessria influncia do meio externo no funcionamento
do ordenamento jurdico. Tornaria, pois, limitada a racionalidade prtica do
sistema.
No dizer de Canotilho,48 um modelo ou sistema constitudo exclusivamente
por regras conduzir-nos-ia a sistema jurdico de limitada racionalidade prtica.
Exigiria disciplina legislativa exaustiva e completa legalismo do mundo e da
vida, fixando, em termos definitivos, as premissas e os resultados das regras
jurdicas. Conseguir-se-ia sistema de segurana, mas no haveria qualquer
espao livre para a complementao e o desenvolvimento de um sistema aberto.
Por outro lado, legalismo estrito de regras no permitiria a introduo dos conflitos,
das concordncias, do balanceamento de valores e interesses, de uma sociedade
pluralista e aberta.

47

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 168.

48

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, Coimbra: Almedina, 1993, p. 168 e
169.
33

De outro modo, modelo composto, exclusivamente, de princpios seria falho

de segurana e complexo em demasia, o que tambm afetaria a sua
racionalidade. Assim dispe Canotilho:49
O modelo ou sistema baseado exclusivamente em princpios
(Alexy: Prinzipien-Modell des Rechtssystems) levar-nos-ia a
conseqncias tambm inaceitveis. A indeterminao, a
inexistncia de regras precisas, a coexistncia de princpios
conflituantes, a dependncia do possvel fctico e jurdico, s
poderiam conduzir a um sistema falho de segurana jurdica e
tendencialmente incapaz de reduzir complexidade do prprio
sistema. Da a proposta aqui sugerida:
o sistema jurdico carece de regras jurdicas: a Constituio, por
exemplo, deve fixar maioridade para efeitos de determinao da
capacidade eleitoral activa e passiva, sendo impensvel fazer
funcionar aqui apenas uma exigncia de optimizao: um cidado
ou no maior aos 18 anos para efeito de direito de sufrgio; um
cidado s pode ter direito vida;
o sistema jurdico necessita de princpios (ou valores que eles
exprimem) como os da liberdade, igualdade, dignidade,
democracia, Estado de direito; so exigncias de optimizao
abertas a vrias concordncias, ponderaes, compromissos e
conflitos;
em virtude da sua referncia a valores ou da sua relevncia ou
proximidade axiolgica (da justia, da idia de direitos, dos fins
de uma comunidade), os princpios tm uma funo
normogentica e uma funo sistmica: so o fundamento de
regras jurdicas e tm uma idoneidade irradiante que lhes permite
ligar ou cimentar objectivamente todo o sistema constitucional; e
as regras e os princpios, para serem activamente operantes,
necessitam de procedimentos e processos que lhes dem
operacionalidade prtica (Alexy: Regel/ Prinzipien/ Prozedur
Modell des Rechtssystems): o direito constitucional um sistema
aberto de normas e princpios que, atravs de processos judiciais,
procedimentos legislativos e administrativos, iniciativas dos
cidados, passa de uma law in the books para uma law in
action, para uma iving constitution.

Do conceito de sistema extrai-se a noo de conjunto de partes

interdependentes e inter-relacionadas. Assim, as partes atuam de forma
coordenada para determinado fim; ademais, todo sistema est inserido em
ambiente circundante (macro-sistema).
49

CANOTILHO, op. cit., p. 169.

34

Desse relacionamento entre o sistema e o ambiente surgem os conceitos

de sistema aberto e fechado, utilizados por Canotilho, de forma implcita, ao tratar
da conceituao da Constituio como sistema aberto de normas e princpios.
Assim, os sistemas fechados so conceitualmente hermticos. No apresentam
intercmbio nem interao com o ambiente que os cerca. Neste tipo de sistema, a
atuao combinada de suas partes internas acontece de forma imutvel, de modo
a produzir resultado invarivel. Neles no h o fenmeno da retroalimentao ou
feedback, mediante o qual o sistema interage com o ambiente externo, se
modificando.
Por outro lado, os sistemas abertos no so hermticos, pois interagem
com o ambiente que os cerca, dele recebendo informaes, possuindo capacidade
de adaptao a necessidades prprias ou a necessidades demandadas pelo
ambiente. o caso dos sistemas jurdicos. Assim, este conceito mostra-se
fundamental para anlise sistmica do ordenamento jurdico.
Tal posicionamento do constitucionalista portugus retrata a viso
majoritria da doutrina de que o ordenamento jurdico, dotado de racionalidade
adequada, se deve formar pela composio de duas espcies de normas
qualitativamente distintas:
princpios; e
regras.

3.3 A distino qualitativa entre princpios e regras no

contexto do debate de Dworkin e Hart
Para Dworkin, 50 a diferena ontolgica entre princpios e regras est na
idia de peso do princpio.
50

Na obra Los derechos en serio, verso em espanhol de sua consagrada obra Taking rights
serious, o catedrtico de Oxford faz distino entre principles (princpios) e policies
(directrices polticas). Ele denomina policies, os standards que visam alcanar objetivos que
35

H, em primeiro lugar, distino lgica, apartando os princpios das regras

jurdicas.51 As regras jurdicas so aplicadas de forma disjuntiva. Trata-se de tudo
ou nada. Desde que os pressupostos de fato aos quais a regra se refira o
suporte ftico 52 hipottico, o Tatbestand se verifiquem, em uma situao
concreta, e sendo ela vlida, em qualquer caso h de ser ela aplicada.53
J os princpios jurdicos atuam de modo diverso: mesmo aqueles que mais
se assemelham s regras no se aplicam automtica e necessariamente seno
quando as condies previstas como suficientes para sua aplicao se
manifestam.
que as regras jurdicas no comportam excees. Isto afirmado no
seguinte sentido: se h circunstncias que excepcionem uma regra jurdica, a

resultem em melhoria de vida para a coletividade, geralmente atinentes a aspectos econmicos,

polticos ou sociais. E com o termo principles, ele designa os standards que devem ser
observados no porque produzem ou conservam situaes referentes queles aspectos
econmicos, polticos ou sociais, mas em virtude de eles (principles) constiturem exigncia de
justia, de eqidade ou de qualquer outra dimenso moral. Exemplificando, segundo DWORKIN, o
standard que diz que os acidentes automobilsticos devem ser reduzidos uma policy;
enquanto o standard que estabelece que ningum deve tirar vantagem de seu prprio ilcito um
principle. Em resumo, principle (conceito de princpio em sentido restrito) refere-se, a direitos
individuais e policy diz respeito a bens coletivos (polticas pblicas que visam a assegurar o bem
da coletividade). (DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1989, p. 72 e ss.)
51

INOCNCIO MRTIRES COELHO, ao afirmar que, segundo o critrio de RONALD DWORKIN,

a diferena entre regras e princpios de natureza lgica assinala, com preciso: No mbito da
aplicao dos princpios, no se faz necessria a formulao de regras de coliso porque essas
espcies normativas, por sua natureza, finalidade e formulao, como que no se prestam a
provocar conflitos no mximo criam estados de tenso nem esto subordinadas lgica do
tudo ou nada. (COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao Constitucional. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris, 1997, p. 81).
52

PONTES DE MIRANDA criou a expresso suporte ftico para traduzir o vocbulo tcnico
germnico Tatbestand. Outros usam com o mesmo significado os termos pressupostos de fato,
suposto de fato. Os juristas italianos utilizam o termo fattispecie, que aglutinao da
expresso latina medieval epecies facti. E species o correspondente latino de fatespcie.
Tatbestand, como termo jurdico, bastante amplo e abrange todo e qualquer fato previsto pelas
normas. (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado, 3 ed., tomo
IV, Rio de Janeiro:Bosch, 1972, p.3).
53

DWORKIN,op. cit., p. 74 e 75, verbis: La diferencia entre principios jurdicos y normas jurdicas
es una distincin lgica. Ambos conjuntos de estndares apuntan a decisiones particulares
referentes a la obligacin jurdica en determinadas circunstancias, pero difieren en el carcter de la
orientacin que dan. Las normas son aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos que
estipula una norma estn dados, entonces o bien la norma es vlida, en cuyo caso la respuesta
que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisin..
36

enunciao dela, sem que todas essas excees sejam tambm enunciadas, ser
inexata e incompleta. No nvel terico, ao menos, no h nenhuma razo que
impea a enunciao da totalidade dessas excees, e quanto mais extensa seja
esta mesma enunciao mais completo ser o enunciado da regra. Se a regra
exemplifica Dworkin define que um testamento no vlido seno quando
assinado por trs testemunhas, no possvel tomar-se como vlido um
testamento firmado por apenas duas testemunhas.54
Quanto aos princpios, a circunstncia de serem prprios a determinado
ordenamento no significa que, em alguns casos, possam ser desconsiderados.
Trabalhando com o princpio segundo o qual ningum aproveita sua prpria fraude
(torpeza), Dworkin aponta o fato de que, em determinados casos, o Direito no se
ope a que algum obtenha proveito da fraude que praticou. O exemplo mais
notvel o da posse indevida: aquele que penetrar em prdio alheio
reiteradamente, durante largo perodo de tempo, poder obter e o direito o
concede o direito de cruz-lo sempre que deseje.55 Dworkin introduz ainda mais
dois exemplos: se algum, descumprindo contrato, abandona seu trabalho, para
desenvolver outro muito melhor remunerado, ser obrigado a indenizar seu
contratante, mas em regra gozar do direito de permanecer desenvolvendo o novo
trabalho; se um preso escapa priso para fazer um investimento rentvel,
poder ser reconduzido ao crcere, mas reter como de sua propriedade os lucros
que tiver obtido.56
Esses trs exemplos, que configuram hipteses de no-aplicao de
determinado princpio, no conduzem a sua excluso da ordem jurdica.
A segunda distino, decorrente da primeira, aparta, ainda, segundo
Dworkin, os princpios das normas. Os princpios possuem dimenso que no
54

DWORKIN, op. cit., p. 75.

55

O exemplo de Dworkin relativo servido civil h de ser ponderado, no quadro do nosso direito
positivo, nos termos do art. 562 do Cdigo Civil, verbis: Art. 562. No constituem servido as
passagens e atravessadoiros particulares, por propriedades tambm particulares, que se no
dirigem a fontes, pontes, ou lugares pblicos, privados de outra serventia.
56

DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1989, p. 75 e 76.

37

prpria das regras jurdicas: a dimenso de peso ou importncia. Assim,

quando se chocam vrios princpios, quem h de resolver o conflito deve levar em
conta o peso relativo de cada um deles. Essa valorao, evidentemente, no
exata e, por isso, o julgamento a propsito da maior importncia de um princpio,
em relao a outro, ser, com freqncia, discutvel. No obstante, as indagaes
a respeito de se ele possui essa dimenso e se faz sentido questionar quo
importante ou relevante ele integram o conceito de princpio.
As regras no possuem tal dimenso. No podemos afirmar que uma delas,
no interior do sistema normativo, mais importante do que outra, de modo que, no
caso de conflito entre ambas, deva prevalecer uma em virtude de seu peso maior.
Se duas regras entram em conflito, uma delas no vlida. E a deciso a respeito
de qual delas o e qual deve ser abandonada h de ser tomada atendendo-se a
consideraes alheias a elas. Determinado ordenamento jurdico poder regular
tais conflitos por meio de outras normas, que prefiram a regra promulgada pela
autoridade de maior nvel hierrquico, ou a regra promulgada em data mais
recente, ou a mais especfica, etc. Ou, ainda, poder dar prevalncia regra
apoiada nos princpios mais relevantes.
Observa Jorge Miranda: 57 Os princpios no se colocam, pois, alm ou
acima do Direito (ou do prprio Direito positivo); tambm eles numa viso ampla,
superadora de concepes positivistas, literalistas e absolutizantes da fontes
legais fazem parte do complexo ordenamental. No se contrapem s normas,
contrapem-se to-somente aos preceitos; as normas jurdicas que se dividem
em normas-princpios e normas-disposies. Leia-se, para fins da terminologia
adotada neste trabalho, disposies por regras.
A exposio de Esser tambm caminha neste sentido: embora oponha
norma e princpio, 58 sustentando no configurar este ltimo, em si mesmo
57

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2 ed. reimpressa, Coimbra, 1987, p. 198.

58

ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado.

Barcelona: Casa Bosch, 1961, p. 5, 66 e 67, 102 (o princpio s perfil da soluo, no a prpria
soluo).
38

mandamento (isto , instrues, regras), mas sim a causa, critrio de justificao

delas,59 reconhece constituir ele direito positivo.60 Mas direito positivo constitui
prossegue no como regras independentes ou autnomas, porm como
condio imanente do ser e do funcionar das regras. Por isso, o princpio da
liberdade contratual direito positivo dos contratos e a separao dos poderes
seria direito constitucional positivo ainda que no enunciado como princpio
positivado desde que acolhidos por determinado ordenamento, sem perder seus
carteres de princpios e sem que se convertam em regras.61
De outra parte, cumpre tambm observar que no se manifesta jamais
antinomia jurdica entre princpios e regras jurdicas. Estas operam a concreo
daqueles. Assim, quando em confronto dois princpios, um prevalece sobre o
outro, as regras que do concreo ao que foi desprezado so afastadas; no se
d a sua aplicao determinada hiptese, ainda que permaneam integradas,
validamente, no ordenamento jurdico. Note-se que esta a hiptese sobre a
qual estrutura Dworkin sua exposio 62 isto o homicdio de quem deixa
herana. Praticado pelo herdeiro, afasta, em razo do princpio, a incidncia da
regra de sucesso que beneficiaria o homicida.63
Ao contrrio dos princpios, as regras jurdicas no possuiriam a dimenso
de ponderao. No caso de conflito entre duas regras, apenas uma delas poder
ser vlida; so, pois, estabelecidos critrios especficos para a resoluo das
antinomias. Exemplificando, no mbito do ordenamento jurdico brasileiro, vigem
os critrios hierrquico (lex superior derogat inferiori), critrio cronolgico64 (lex
59

ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado.

Barcelona: Casa Bosch, 1961, p. 67.
60

ESSER, op. cit., p. 90, 93, 121, 169, 171.

61

ESSER classifica os princpios em normativos e informativos (op. cit., p. 94, ss. e 117).

62

DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1989, p. 73 (Riggs y Palmer).

63

Observe-se que, diante do nosso direito positivo a questo se resolve mediante a aplicao da
regra do art. 1.595, I do Cdigo Civil.
64

Cumpre notar que a regra lex posteriori derogat legi priori nem sempre foi neste sentido. No
perodo em que a religio e o direito formavam um todo indissocivel, hierarquizou-se a lei antiga
em detrimento da lei nova. Consoante ensinamento de FUSTEL DE COULANGES, A Cidade
39

posteriori derogat priori) e critrio da especialidade (lex specialis derogat

generali).65
Sanchis, criticando pontualmente a distino qualitativa feita por Dworkin
entre o conflito de regras e o conflito de princpios, considera que h dois pontos
obscuros na argumentao de Dworkin.
O primeiro deles relacionado inexistncia de antinomias entre os
princpios, verbis:
(...) El primero es que no queda muy claro si el peso o importancia
de los principios se decide en abstracto, com arreglo a algn
criterio de ordenacin jerrquica, o depende de su mayor o menor
idoneidad para regular el caso concreto. De cualquier modo, puede
considerarse cierto que la aplicacin de un princpio no conlleva
necesariamente la prdida de validez del outro, pues la preferencia
establecida por el legislador o decidida por el intrprete no tiene
por qu traducirse en la expulsin definitiva del principio
contradictorio. Pero que no ocurra as necesariamente no significa
que no pueda ocurrir nunca, pues parece perfectamente
imaginable una antinomia total entre dos principios, demanera que
ambos no puedan coexistir en el mismo ordenamiento; por
ejemplo, pinsese en el reconocimiento no meramente retrico
de los principios de igual dignidad humana y de apartheid. Se dir
tal vez que entonces no hay cuestin, pues uno de ellos no forma
parte del sistema jurdico, pero esto es justamente lo que acontece
com aquellos conflictos normativos que slo se pueden resolver
com la prdida de validez de una de las normas. 66

Outro ponto objeto de crticas de Sanchis relaciona-se mtua excluso

entre regras prevista por Dworkin, em contraste argumentao de que, em
alguns casos, h possibilidade de coexistncia de regras supostamente
contraditrias, verbis:
Antiga, trad. por Souza Costa, Lisboa: Livraria Clssica, 1929, p. 301, no incio a lei era imutvel,
por divina. Deve notar-se que nunca se revogavam as leis. Podiam-se fazer leis novas, mas as
antigas subexistiam sempre, por maior que fosse a contradio que houvesse entre elas. O Cdigo
de DRACON no ficou abolido pelo de SOLON, nem as Leis Reais pelas Doze Tbuas.
65

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos
Santos, Braslia: Universidade de Braslia, 1994, p. 92 a 97.
66

SANCHIS, Luis Prieto. Sobre principios y normas problemas del razonamiento jurdico. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 40 e 41.
40

En segundo lugar, cuando se afirma que las normas carecen de

esa propriedad del peso o importancia, quiere decirse que en caso
de conflicto una h de ser necesariamente invlida o tan slo que
ambas no pueden ser aplicadas al mismo tiempo? Si se trata de lo
primero como parece ms verosmil , hay que decir que no todo
conflicto normativo se resuelve com la declaracin de invalidez de
una de las normas y, en todo caso, como se h dicho, ello puede
ocurrir tambien com los princpios. Por lo dems, es una doctrina
no infrecuente del Tribunal Constitucional el llamado criterio de
conservacin de las normas, que no se traduce en la pura y simple
declaracin de constitucionalidad o inconstitucionalidad, sino que
supone establecer <<cul es la verdadera y vinculante
interpretacin de la norma impugnada y cul es el nico sentido en
que hay que entender determinados trminos de la misma para
que sea conforme com la Constitucin.
La Segunda hiptesis, es decir, que la colisin de normas se
resuelva en la preferencia circunstancial de una, pero sin que ello
implique la invalidez de la outra, resulta mucho ms corriente; se
trata, en suma, de aquellos casos en que dos normas de sentido
dentico contradictorio (v.gr. una permite lo que outra prohbe)
pueden conservarse mediante un juego adecuado de los mbitos
de validez, esto es, dotndolas de un mbito de vigencia personal,
material, especial y temporal parcialmente distinto, lo que permite
aplicar una en ciertas ocasiones y la outra en las dems. Un
ejemplo: la normativa general sobre el derecho de reunin no
impone ningn requisito para aquellas que se celebren en locales
cerrados, mientras que las Ordenanzas Militares establecen ciertos
controles y autorizaciones, pero es evidente que ambas pueden
coexistir en el mismo sistema y aplicar una u outra depender
sobre todo de un criterio de especialid. 67

Deve-se ressaltar que Sanchis, nas crticas viso de Dworkin, no

invalida a teoria de Dworkin, muito menos formula uma nova teoria distintiva entre
as regras e os princpios, mas, sim, ressalta que a diferenciao entre princpios e
regras no se trata de pontual discusso acadmica, relacionando-se diretamente
com concepes filosficas da cincia jurdica, bem como com a praxis do
operador jurdico. Assinalando que:
Detrs de esta pregunta asoman problemas de mucha mayor
trascendencia relativos al concepto de Derecho y a su relacin
com la moral, a los modelos de argumentacin jurdica y a su
capacidad o no para ofrecer en todo caso una nica respuesta
67

SANCHIS, op. cit., p. 41 e 42.

41

correcta, a la posicin y legitimidad de los operadores jurdicos,

etc. 68

Em concluso, as colocaes de Dworkin consagram a concepo do

direito

como

um

sistema

composto

de

princpios

regras.

Com

tal

posicionamento, foi atacada a concepo de positivismo formulada pelo jusfilsofo

ingls H. L. Hart, que visualiza o direito como sistema homogneo constitudo s
de regras, abrindo-se novas perspectivas na viso de um sistema jurdico aberto
s influncias do ambiente externo.
Desse modo, a partir do momento em que Dworkin ataca a doutrina
positivista de Hart, retrata que a concepo de direito no pode ser construda
com uma separao absoluta entre Direito e Moral. Demonstra que, na prtica
jurdica, a distino entre Direito e Moral no to evidente como apregoam os
positivistas mais extremados. Em ltima instncia, afirma que, ao restringir o
direito a regras, o modelo de Hart foge da realidade cotidiana dos advogados e
dos juzes, perdendo seu interesse e no explicando los casos difciles (hard
cases). Assim, no trecho abaixo, h um caso difcil, apreciado por Tribunal de
Nova Iorque, Riggs v. Palmer, que retrata a importncia dos princpios e o seu
relacionamento com as regras, verbis:69
Mi propsito inmediato, sin embargo, es distinguir los principios
en el sentido genrico de las normas, y empezar por reunir
algunos ejemplos de los primeros. Los ejemplos que ofrezco son
escogidos al azar; casi cualquier caso tomado de los archivos de
una facultad de derecho proporcionara ejemplos igualmente tiles.
En 1889 un tribunal de Nueva York tuvo que decidir, en el famoso
caso de Riggs vs. Palmer, si un heredero designado en el
testamento de su abuelo poda heredar en virtud de ese
testametno aunque para hacerlo hubiera asesinado al abuelo. El
razonamiento del tribunal empezaba por advertir que: Es bien
cierto que las leyes que regulan la preparacin, prueba y efecto de
los testamentos, y la entrega de la propriedad al heredero, si se
interpretan literalmente, y si su fuerza y efecto no pueden en modo
alguno ni en ninguna circunstancia ser verificados ni modificados,
conceden esta propriedad al asesino. Pero el tribunal continuaba
68

SANCHIS, Luis Prieto. Sobre principios y normas problemas del razonamiento jurdico. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 12.
69

DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1989, p. 73

42

sealando que todas las leyes, lo mismo que todos los contratos,
pueden ser controladas en su operacin y efecto por mximas
generales y fundamentales del derecho consuetudinario. A nadie
se le permitir aprovecharse de su propio fraude o sacar partido de
su propia injusticia, o fundar demanda alguna sobre su propia
iniquidad o adquirir propriedad por su propio crimen. El asesino no
recibi su herencia.

Por fim, consoante os preciosos ensinamentos de Dworkin, conclumos que

os princpios alados condio de fundamentos da Repblica Federativa do
Brasil, 70 os objetivos fundamentais da Repblica, 71 os direitos fundamentais
elencados, bem como os demais princpios vigentes no corpo da Constituio
Federal, devem ser ponderados conjuntamente aplicao do disposto no artigo
225 da Lei Maior, que trata especificamente do meio ambiente; pois, in concreto,
estar-se-, muitas vezes, diante de conflitos entre tais normas-princpios.

70

O art. 1 da Constituio de 1988 estatui verbis: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil,

formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I a soberania;
II a cidadania;
III a dignidade da pessoa humana;
IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e
V o pluralismo poltico.
Pargrafo nico: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituio.
71

O art. 3 da Constituio de 1988 estatui verbis: Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da

Repblica Federativa do Brasil:
I construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II garantir o desenvolvimento nacional;
III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao.
43

3.4 Os enunciados normativos presentes na norma-matriz

da proteo ambiental
Dispe a Constituio Federal no caput do art. 225, integrante do Ttulo da
Ordem Social:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o
dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras
geraes. (grifo nosso)

Insculpidos na Constituio Federal de 1988, no referido artigo 225 da

C.F./88, destacam-se os seguintes princpios:
princpio da obrigatoriedade da interveno estatal (caput e
pargrafo primeiro);
princpio da preveno e precauo (caput, 1, inciso IV, com a
exigncia do EIA/RIMA);
princpio da informao e da notificao ambiental (caput e 1,
VI);
princpio da educao ambiental (caput e 1, VI);
princpio da participao (caput);
princpio do poluidor pagador ( 3);
princpios da responsabilidade da pessoa fsica e jurdica ( 3);
princpio da soberania dos Estados para estabelecer sua poltica
ambiental e de desenvolvimento com cooperao internacional (
1 do artigo 225 combinado com as normas constitucionais sobre
distribuio de competncia legislativa); e
princpio do desenvolvimento sustentado: direito intergeraes
(caput).72

Jos Afonso da Silva 73 observa que o dispositivo inserido no caput

compreende trs conjuntos de normas: o primeiro encerra a norma-princpio, a
norma-matriz, a conferir a todos o direito ao meio ambiente ecologicamente
72

SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 36 e ss.
a
LEME MACHADO, Paulo Affonso. Estudos de Direito Ambiental Brasileiro, 5 ed., So Paulo:
Malheiros, 1994, p. 34 e ss. ANTUNES, Paulo de Bessa. Curso de Direito Ambiental. Rio de
Janeiro: Renovar, 1990, p. 75 e ss. BENJAMIN, Antonio Herman. O princpio do poluidor pagador
e a reparao do dano ambiental. In Dano Ambiental: Preveno, reparao e represso, So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 226 e ss. MATEO, Ramn Martn. Tratado de Derecho
Ambiental. Madrid: Trivium, 1991, p. 32 e ss.
73

SILVA, op. cit., p. 31.

44

equilibrado. O segundo, constitudo do pargrafo primeiro e de seus incisos, traz

os instrumentos de garantia e efetividade do direito enunciado no caput do
artigo. Apontando tratarem-se de normas que vm instrumentalizar a eficcia do
princpio, integrando-o normativamente, conferem referidas normas ao Poder
Pblico os princpios e os instrumentos fundamentais de sua atuao para garantir
o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Por fim, o terceiro
conjunto, constitudo de normas constitucionais em sentido formal, compreende o
disposto nos pargrafos 2o a 6o, que estatuem determinaes especficas sobre
objetos e setores, os quais requerem a imediata proteo e regulao
constitucional dada sua gravidade.
Assim, de plano, faz-se necessrio estudar a norma-princpio prevista no
caput do art. 225, por meio da anlise de cada um dos enunciados normativos que
a compem.

3.4.1 Meio ambiente ecologicamente equilibrado: a opo

constitucional
O objeto do Direito no , pois, o meio ambiente em si, ou um meio
ambiente qualquer. , sim, o meio ambiente qualificado de ecologicamente
equilibrado.74
O significado incorporado no texto constitucional requer a conservao e a
salvaguarda dos recursos naturais pela meno clara a equilbrio ecolgico
em suas diversas angulaes, extravasando as acepes limitadas paisagem,
ordenao do territrio e salubridade do ambiente.
A tutela do ambiente, nessa tica, como aponta Mateo,75 toma a vertente de
tutela do equilbrio ecolgico, caracterizando-se por seu carter sistemtico,
verbis:
74

SILVA, op. cit., p. 56.

75

MATEO, Ramn Martn. Derecho Ambiental. Madrid: Instituto de Estudio de Administracin

45

Lo que caracteriza al ordenamiento ambiental frente a la normativa

sectorial previa de carcter sanitrio, paisajstico, defensora de la
fauna o reguladora de las actividades industriales, es su carcter
sistemtico (61), en cuanto que la regulacin de conductas que
comporta no se realiza aisladamente, lo que era la tnica de las
intervenciones administrativas que la precedieron, sino teniendo en
cuenta el comportamiento de los elementos naturales y las
interacciones en ellos determinadas como consecuencia de las
actuaciones del hombre.

O disposto no artigo 225 da Constituio Federal encerra, sem sombra de

dvidas, normas-objetivo determinantes dos fins a serem perseguidos pelo Estado
e pela sociedade em matria ambiental para a induo e direo de
comportamentos, por meio de polticas pblicas, possibilitando, destarte, seja
efetivada a nfase na preveno do dano ambiental.
Observe-se que normas de conduta e normas de organizao, em si,
permitem a proteo do ambiente de maneira meramente corretiva, aps a
realizao do dano, sendo, via de regra, irreparvel o ambiente lesado e ineficaz a
sano imposta.
As normas-objetivo em sede constitucional-ambiental representam, pelo
exposto, a viabilidade da preveno do dano ambiental como vrtice das polticas
pblicas dirigidas preservao do ambiente.
Exigem as normas-objetivo de ordem ambiental uma ao positiva do
Estado no apenas no sentido de controlar e intervir nas aes degradadoras do
ambiente, mas, especialmente, no sentido da implementao de polticas pblicas
dirigidas defesa e preservao do ambiente, assim como uma ao negativa,
consubstanciada na proibio dirigida ao Estado de praticar aes atentrias ao
equilbrio ecolgico ou que coloquem em risco os elementos ambientais, sujeitas,
pois,

controle

jurisdicional.

Evidentemente,

tambm

aos

agentes

privados(sociedade) incumbe-se a preservao e defesa dinmicas do meio

ambiente compreendendo deveres no s de no atentar contra o ambiente

Local, 1977, p. 84.

46

(dever de absteno), como o de impedir que atentados se realizem (dever de

ao).
La evitacin de la incidencia de riesgos es superior al remedio. Em sede
de princpios de Direito ambiental, no h como escapar do preceito fundamental
da preveno. Esta e deve ser a palavra de ordem, j que os danos ambientais,
tecnicamente falando, so irreversveis e irreparveis. Por exemplo, como
recuperar uma espcie extinta? Como erradicar os efeitos de Chernobyl? 76
Desse modo, o uso dos recursos naturais, o manejo de espcies, a
restaurao de ambientes degradados, devem no apenas visar preservao do
meio ambiente, mas devem buscar atingir e manter o equilbrio ecolgico, o
que evidencia contedo preventivo para a tutela ambiental.

3.4.2 Sadia qualidade de vida

Mostra-se evidente que o contedo do termo qualidade de vida difere
entre as sociedades, entre os grupos sociais e, principalmente, tem seu contedo
alterado ao longo do tempo. Pode-se colocar a sadia qualidade de vida como o
conjunto de condies objetivas, externas pessoa, compreendendo qualidade de
ensino, de sade, de habitao, de trabalho, de lazer e, por bvio, do ambiente, de
molde a possibilitar o referido desenvolvimento pleno da pessoa.77

76

MATEO, Ramn Martn. Derecho Ambiental. Madrid: Instituto de Estudio de Administracin

Local, 1977, p. 55.
77

MIGUEL REALE observa que no se pode reduzir o indivduo sociedade ou ao Estado, ou

dilu-lo no processus objetivante da histria, de um lado, ou limit-lo a sua subjetividade
desconsiderada do mbito social de vivncia de outro. Reale aponta, ento, que o homem a sua
histria, mas tambm a histria por fazer-se, em ambivalncia e polaridade de ser passado e
ser futuro, de ser mais que sua prpria histria. Miguel Reale arremata: e note-se que o futuro
no se atualiza como pensamento, para inserir-se no homem como ato caso em que deixaria de
ser futuro , mas se revela em nosso ser como possibilidade, tenso, abertura para o projetar-se
intencional de nossa conscincia, em uma gama constitutiva de valores. Assim, pelo pensamento
de Miguel Reale, o ser pessoa, integral e plena, depende do devir, em formao contnua e
criadora, mutatis mutandi, a sadia qualidade de vida constitui-se conceito mutvel adequvel s
novas conquistas humanas. (REALE, Miguel. Pluralismo e Liberdade.So Paulo: Saraiva, 1963, p.
65 a 71).
47

 nessa medida que Jos Afonso da Silva coloca a tutela da qualidade do

meio ambiente em funo da tutela da qualidade de vida, como objeto de proteo
jurdica,78 Sua observao consentnea e harmnica com o expresso no texto
constitucional, segundo o qual o meio ambiente ecologicamente equilibrado
elemento essencial sadia qualidade de vida e, portanto, relacionado ao
princpio da dignidade da pessoa humana e ao direito fundamental vida.
A sadia qualidade de vida lembra-nos que a regulao de atividades
poluidoras funda-se, tambm, na garantia do direito sade previsto no art. 196
da Constituio Federal:
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado garantido
atravs de polticas sociais e econmicas que visem reduo do
risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e aos servios para sua promoo, proteo e
recuperao. (grifo nosso)

Nesse sentido, o direito proteo integral da sade da populao sem

dvida de interesse social e, portanto, deve ensejar tutela estatal. Assinala,
tambm, que a regulao de atividades poluidoras funda-se no s em um meio
ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da C.F.), mas, tambm, na garantia
do direito sade previsto no art. 196 da Constituio Federal.

3.4.3 Bem de uso comum do povo

A colocao, posta no texto constitucional, que qualifica o meio ambiente
ecologicamente equilibrado como bem de uso comum do povo, requer breve
estudo da classificao de bens corporificada no Cdigo Civil quanto ao titular do
domnio.
Preliminarmente, em uma viso sistmica, fundamental distinguirem-se as
partes do todo, ou seja, no confundir os elementos constitutivos do ambiente com

78

SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 54.
48

o ambiente como universalidade. a distino que Herman Benjamin faz de bem

ambiental categorizando-o em macrobem e microbem ambientais.79
O ambiente, como equilbrio ecolgico, e macrobem ambiental,
essencialmente imaterial e incorpreo, no sendo passvel de apropriao ou
sobre o qual se possam conferir direitos individuais. Os elementos corpreos
integrantes do meio ambiente tm regime jurdico prprio e esto submetidos
legislao prpria. Observe-se que, quando se fala na proteo da fauna, da flora,
do ar, da gua e do solo, no se busca propriamente a proteo desses elementos
em si, mas, sim, deles como elementos indispensveis proteo do meio
ambiente como bem imaterial, objeto ltimo e principal almejado pelo legislador.
Sem diminuir a importncia da preservao dos elementos corpreos microbens
, deve-se atentar para o fato de que eles so vistos e considerados no em sua
individualidade especfica, mas como elos fundamentais da imensa cadeia, da
grande teia que rege a vida de forma geral (o meio ambiente).80
Atentando qualificao que faz a Constituio de meio ambiente como
bem de uso comum do povo, necessrio recorrermos, preliminarmente, s
palavras de Clvis Bevilqua, que afirmava serem os bens, em relao s
pessoas, a quem os bens pertencem, divididos em pblicos e particulares. Os
bens pblicos, encarados do ponto de vista de sua utilizao, podem ser: de uso
especial, de uso comum e particular ou dominicais. So de uso comum os
administrados pelos poderes pblicos, e que podem ser utilizados por quaisquer
pessoas, respeitadas as leis e regulamentos (...) Os bens comuns, enquanto
conservam esse carter, so inalienveis e repelem o usucapio; os de uso
especial e os patrimoniais podem ser alienados, de conformidade com as leis que
os regulam.81 Entre os bens de uso comum, elencavam-se o mar territorial, os
79

BENJAMIN, Antonio Herman. Funo Ambiental. In Dano Ambiental: Preveno, reparao e

represso, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 69 e ss.
80

BENJAMIN, Antonio Herman. Funo Ambiental. In Dano Ambiental: Preveno, reparao e

represso, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 70.
81

BEVILQUA, Clvis. Teoria geral do direito civil. 3 ed. revista e ampliada por Caio Mario da
Silva Pereira, Rio de Janeiro: Fernando Alves, 1980, p. 193 e 194. Cumpre observar que o prprio
49

golfos, baas, enseadas e portos; as praias; os rios navegveis; as estradas e

caminhos pblicos, excludas as vias frreas federais, alm do que tambm se
classificavam extra commercium, por serem de uso inexaurvel, como o ar, as
guas correntes, quando parte de rios pblicos, a luz e o mar alto. 82 A abundncia
desses bens fez que permanecessem inapropriveis e, nesta lgica, excludos da
tutela jurdica, eis que eventual indenizao inseria-se no mbito do direito
subjetivo.
A toda evidncia, o termo bem de uso comum designa, no texto
constitucional, conceito diverso do descrito no Cdigo Civil. Expressa, sim, o
carter difuso da proteo ambiental, pois, no sendo de ningum de todos.
O meio ambiente, como macrobem, bem pblico, salienta Herman
BENJAMIN, no porque pertena ao Estado (pode at pertenc-lo), mas porque
se apresenta no ordenamento, constitucional e infraconstitucional, como direito de
todos. bem pblico em sentido objetivo e, no, subjetivo.83 Por sua natureza e
pelos elementos que engendra, prematuro , entretanto, categorizar o bem
ambiental no mbito de dominialidade coletiva.
A noo de domnio, mesmo na modalidade coletiva, pressupe o conceito
de direito subjetivo a amarrar o bem ambiental perspectiva individualizante,
contrariando as construes doutrinrias at agora firmadas no campo dos
interesses difusos.84

BEVILQUA, no seu Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro: Rio, 1975, p. 300,
apontou que a inscrio original para o Captulo dos Bens era Dos bens em relao s pessoas,
tendo sido suprimido pelo Senado em face de crticas de alguns juristas classificao dos bens
que toma por base as pessoas, a que os mesmos pertencem (Planiol, Teixeira DAbreu).
BEVILQUA repele a crtica, ponderando ser a classificao feita no do ponto de vista dos
proprietrios, mas do ponto de vista do modo pelo qual se exerce o domnio sobre os bens.
82

BEVILQUA, op. cit., p. 208.

83

BENJAMIN, op. cit., p. 66.

84

Sobre a temtica dos interesses difusos vide a obra de RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO,
a
Interesses difusos conceito e legitimao para agir, 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais,
1988, especialmente p. 59 a 109.
50

A titularidade dos elementos constitutivos do ambiente microbens

ambientais , assim como o feixe de interesses que lhe so correlatos, no
interferem na fruio do bem ambiental como bem de uso comum do povo. Em
seu aspecto patrimonial, pode ser objeto de direitos de propriedade ou de outros
direitos reais. Como bem ambiental, objeto de interesses difusos, ensejando o
dever de interveno pelo Poder Pblico e pela coletividade para sua defesa e
preservao.
A propsito da qualificao do bem ambiental, o Professor Jos Afonso da
Silva

85

aponta tendncia da doutrina italiana na configurao da categoria dos

bens de interesse pblico, na qual se inserem tanto bens pertencentes a

entidades pblicas como bens de sujeitos privados subordinados a um peculiar
regime jurdico relativo a seu gozo e disponibilidade, assim como a um particular
regime de polcia, de interveno e de tutela pblica. Como tal, so dotados de
regime jurdico especial, porque essenciais sadia qualidade de vida e
vinculados, assim, a fim de interesse coletivo. O proprietrio, seja pessoa pblica
ou particular, no pode dispor da qualidade do meio ambiente a seu talante,
porque ela no integra sua disponibilidade.
Assim, a categorizao de bem de uso comum do povo posta no texto
constitucional vincula a fruio dos elementos integrantes do conjunto ambiental
no somente sua utilizao racional, mas ao respeito funo social da
propriedade.
Logo, o princpio da propriedade privada assegurado como direito
fundamental (art. 5o, inciso XXIII da Constituio Federal) deve ser interpretado
em harmonia com o princpio de que a propriedade atender a sua funo social
no que tange proteo do meio ambiente ecologicamente em equilbrio, pois,
sendo bem de uso comum do povo, h cristalina restrio iniciativa privada por
atos do Poder Pblico.

85

SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional, So Paulo: Malheiros, 1997, p. 56.
51

3.4.4 Poder pblico

O texto do artigo 225, caput da Constituio impe ao Poder Pblico o
dever de defesa e proteo do meio ambiente assim como coletividade. A
referncia a poder pblico ressalta a participao de todos os entes
federados na proteo do meio ambiente.
Assim, Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios tm competncia
comum para defender e preservar o meio ambiente (art. 23, III, IV, VI e VII),
elaborando diretrizes e implementando polticas pblicas dirigidas a esse fim, que
sero melhor detalhadas nesse trabalho na PARTE III, ao se tratar das
competncias ambientais dos entes federados na Constituio de 1988.

3.4.5 Participao popular

A participao popular da sociedade civil condio essencial para a plena
eficcia das normas de proteo ao meio ambiente. H que ressaltar que o
conceito de meio ambiente se destaca por ter abrangncia peculiar, conforme j
visto, incluindo os aspectos do meio ambiente natural, a biota, a flora, a fauna,
os ecossistemas, o solo, o ar, a gua; meio ambiente artificial, espao urbano
construdo, consubstanciado no conjunto de edificaes e dos equipamentos
pblicos, ruas, praas, reas verdes; meio ambiente cultural, patrimnio
histrico, esttico, turstico e paisagstico, entre outros.
Carlos Roberto Siqueira Castro86 traduz com preciso essa imprescindvel
relao do Direito com a sociedade: Somente quando interligarem a lei e a
sociedade num amlgama de vontade poltica decididamente reorientadora do
processo de desenvolvimento, poder-se-o atingir as metas ecolgicas em
benefcio da humanidade e da geografia econmica do Planeta.

86

CASTRO, Roberto Siqueira. O direito ambiental e o novo humanismo ecolgico. In Revista

Forense, vol. 317, Rio de Janeiro, 1992, p. 67.
52

A Constituio no est indiferente a essa necessidade da sociedade

alicerada na democracia. Assim, encontramos lcida disposio da Constituio
brasileira em inserir a participao coletiva na gesto ambiental. Ressaltamos que
nos referimos no a qualquer tipo de participao, mas participao nos
processos legislativos e administrativos, bem como na proteo judicial ambiental.
O artigo primeiro da Carta de 1988 consagra a cidadania como
fundamento do Estado Democrtico de Direito, institudo pela Assemblia
Nacional Constituinte, conforme o prembulo ressalta, destinado a assegurar o
bem-estar, o desenvolvimento e o exerccio dos direitos individuais e coletivos,
entre outros.
No artigo 5o, podemos enumerar diversos meios assecuratrios da
participao nas decises administrativas, tais como: o direito informao,
como forma de assegurar a conseqente manifestao do pensamento; o direito
de petio, que garante que o cidado receba dos rgos pblicos informaes
necessrias para defesa de seus direitos ou contra ilegalidade e abuso de poder;
direito de certido (visa obteno de certides para defesa de direitos ou
esclarecimento de situaes). H, por fim, o direito de receber, dos rgos
pblicos, informaes de interesse particular, coletivo ou geral no prazo legal,
salvo quando ocorrer necessidade de sigilo imprescindvel segurana do Estado
e da sociedade.
O constituinte no facultaria, ao cidado, tamanho leque de acesso s
informaes se no fosse para que este pudesse participar e se expressar. O
direito informao constitui base para o direito participao, visto que sem esta
jamais poder o indivduo formar opinio e se manifestar, ou, at mesmo, intervir,
por meio do Poder Judicirio.
Ainda neste tema do direito informao, temos o inciso IV do artigo 225,
que trata do Estudo de Impacto Ambiental e exige a publicidade do EIA/RIMA,
como forma de garantir a efetiva participao da sociedade nos preocessos de
licenciamento de atividades ou obras que modifiquem o meio ambiente.
53

Portanto, a imposio, coletividade, do dever de defesa e preservao do

meio ambiente para as presentes e futuras geraes, em atuao comum com o
Poder Pblico, institucionaliza a participao popular como elemento integrante
das polticas pblicas ambientais, em sua definio, gesto e fiscalizao.
A participao popular engendra numerosas indagaes, especialmente
como alternativa no excludente para a democracia representativa. Coloca em
causa, tambm, a distino entre Estado e sociedade civil,87 distino esta que,
progressivamente, tem seu sentido alterado no apenas em virtude da
relevncia que toma a democracia participativa, mas, principalmente, pelas
crescentes atuaes de substituio e compensao das disfunes dos
mecanismos de mercado. A institucionalizao da participao popular representa,
ademais, medida compensatria da crise de legitimao que sofre o Estado, alm
de, economicamente, reduzir os custos da administrao.
A defesa e a preservao do meio ambiente, pela via participativa,
compreende, alm das formas acima citadas, inseridas no campo da formulao e
da execuo de polticas pblicas, a participao no processo legislativo, por meio
da iniciativa popular na apresentao de projetos de leis complementares ou
ordinrias, em todos os nveis, por certo nmero de cidados, e, finalmente, a
participao, por meio do Poder Judicirio, pelas vias processuais previstas. 88
Em mbito mais abrangente, o dever de preservao e defesa do ambiente,
imposto coletividade, revertido em direito de participao, traz como correlato o
direito informao qualitativamente satisfatria sobre dados ambientais,
mantidos no apenas pelos rgos ambientais estatais, como tambm pelos
agentes econmicos envolvidos na utilizao de recursos naturais, uma vez que o
ambiente constitui bem de uso comum do povo.
87

Para detida anlise das acepes do termo sociedade civil, ver NORBERTO BOBBIO, Estado,
Governo, Sociedade para uma teoria geral da poltica. Trad. de Marco Aurlio Nogueira. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1987, p. 33 a 52.
88

Para aprofundamento das formas de participao popular por meio do Poder Judicirio, ver
o
DIS MILAR, Legislao ambiental e participao comunitria. In Revista dos Tribunais, n 651,
So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 30 a 33.
54

Em 1986, o Congresso Nacional Americano aprovou o SARA (Superfund

Amendments and Reauthorization Act), em resposta ao acidente ocorrido na ndia
em Bhopal. Nessa catstrofe um gs txico vazou de um complexo indstrial e
matou mais de 1.000 pessoas. O Ttulo III do diploma legislativo SARA tambm
conhecido como Emergency Planning and Community Right to Know Act, nele
est consagrado o direito da populao de saber quais produtos qumicos esto
armazenados nas suas comunidades. Essa importante parte do SARA, tambm,
exige que os Governos Estaduais e Locais instituam Comisses que identifiquem
as substncias qumicas perigosas existentes naquela comunidade e planejem
qual atitude a ser adotada caso ocorra um vazamento de substncias txicas.
O autor americano John Pendergrass,89 ao tratar da proteo ambiental nos
Estados Unidos da Amrica, destaca a importncia do Direito de Saber da
Comunidade consubstanciado no Ttulo III do SARA, verbis:
O Direito de Saber da Comunidade
Dentro do SARA, o congresso adotou um programa novo
independente, requerendo que as companhias que usam
substncias perigosas notifiquem as comunidades vizinhas de
suas operaes sobre qualquer substncia perigosa utilizada,
armazenada ou liberada no local. Esse estatuto, ttulo III do SARA
ou do Ato de Direito de Saber da Comunidade e Planejamento
Emergencial (EPCRA Emergency Planning and Community Right
to Know), baseado em dois termos, a contribuio com o
planejamento de emergncia e acesso pblico informao sobre
uso, armazenamento e liberao de qumicos txicos na
comunidade.90

Em suma, a participao da sociedade na esfera pblica ambiental,

transcendendo os estritos limites da democracia formal, possibilita a plena eficcia
das normas de proteo do meio ambiente, constituindo um pressuposto para a
defesa do meio ambiente

89

PENDERGRASS, John. Direito Ambiental nos Estados Unidos da Amrica. In Revista de

Direito Ambiental, ano 01, jan./mar., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 50 e 51.
90

PENDERGRASS, John. Direito Ambiental nos Estados Unidos da Amrica. In Revista de

Direito Ambiental, ano 01, jan./mar., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 66.
55

3.4.6 Presentes e futuras geraes

Klaus Toppfer, 91 em discurso pronunciado durante a Conferncia das
Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, no Rio de Janeiro, no
dia 3 de junho de 1992, afirmou, em clara aluso ao aspecto da solidariedade
entre geraes, verbis:
Somos um mundo s eis a mensagem que muitas crianas na
Alemanha me encarregaram de transmitir a esta conferncia sobre
meio ambiente e desenvolvimento no Rio de Janeiro.
Esta mensagem nos impe uma obrigao. Para garantirmos aos
nossos filhos e netos, neste mundo, um futuro que valha a pena
ser vivido teremos de agir em termos de uma parceira global. Para
tanto, imprescindvel uma mudana de atitude no mundo todo e,
especialmente para ns, do Norte, uma mudana de rumo.
Sabemos que, como pases industrializados, estamos incumbidos
de uma particular responsabilidade.
Assumimos esta responsabilidade, considerando os danos que
nossas sociedades causaram ao meio ambiente global e ainda em
funo das nossas possibilidades tecnolgicas e financeiras.
O que no solucionamos hoje deixar uma pesada carga aos
nossos filhos e s geraes futuras. Este contrato entre as
geraes nos obriga. Portanto, conhecedores dos inmeros
problemas e tarefas, das diversas responsabilidades e interesses,
no podemos cair na resignao. Muito pelo contrrio, precisamos
de otimismo realista para, juntos, enfrentarmos os problemas
urgentes do subdesenvolvimento e da pobreza, da explorao
predatria de recursos e da destruio da natureza.

Assim, a preservao ambiental para as presentes e futuras geraes

est intimamente ligada ao esprito da solidariedade que caracteriza os direitos a
aes positivas do Estado,92 vistos sob o prisma intertemporal.
Em outro enfoque Warat relaciona a solidariedade ecolgica com o dever
de cuidado e com a cidadania, verbis:
91

TPFER, Klaus. Solidariedade e responsabilidade global pelo meio ambiente e pelo

o
desenvolvimento. In A poltica ambiental da Alemanha a caminho da Agenda 21. Tradues, n 2,
Konrad-Adenauer-Stiftung, 1992, p. 1.
92

Assim, conforme afirma JORGE MIRANDA, se os direitos de defesa so direitos de libertao

do poder, os direitos a aes positivas do Estado so direitos de libertao da necessidade o
mbito dos primeiros configurado pela limitao jurdica do poder, o contedo irredutvel destes
ltimos a organizao da solidariedade. (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional,
Coimbra: Coimbra, Tomo IV, 1988, p. 98).
56

Chegamos, assim, ao amor como cuidado. O amor sempre uma

forma de cuidado. Amamos a vida quando a cuidamos;
encontramos a solidariedade quando cuidamos do outro;
desenvolvemos nossa subjetividade quando cuidamos para que
nosso desejo no caia prisioneiro de nenhum objeto. Resumindo:
podemos estabelecer algumas garantias para a continuidade da
vida aprendendo a no sermos maltratados. A pedagogia que
transmita cuidados ao invs de verdades.
A prtica do cuidado uma forma de forar o poder para que
encontre limites com os quais deva negociar. A dimenso poltica
do cuidado passa pela necessidade de dizer no ao poder que nos
maltrata. Impondo-lhes limites, buscando por todos os meios evitar
que fiquemos atados por uma estrutura cesarista. Por aqui passa o
sentido estrito da palavra cidadania: o controle do limite, o que
parece essencialmente antagnico com as prticas delegatrias
da democracia. Por aqui comea o sentido mais amplo de
cidadania como uma forma solidria de encontrar-se,
autnomo, frente lei, de exigir cuidado pblico da vida. A
cidadania como uma questo ecolgica e de subjetividade: o
mundo e o outro como limite que me constitui autnomo.93 (grifo
nosso)

Portanto, os enunciados normativos presentes na norma-princpio do art.

225 da Constituio Federal possuem rico domnio normativo, conforme visto,
exigindo do intrprete uma viso sistmica do conjunto.
Ademais, em face do princpio da unidade da Constituio, faz-se
necessria a anlise do princpio da proteo ambiental visto no s no art. 225;
mas tambm como um dos princpios que regem a Ordem Econmica
constitucional.

93

WARAT, Luis Alberto. Eco-cidadania e DireitoAlguns aspectos da modernidade, sua

o
decadncia e transformao. Trad. por Jos Luis Bolzan de Morais. In Revista Seqncia n 29,
setembro, Florianpolis: Universidade Federal de Santa Catarina, 1994, p. 101.
57

4 A PONDERAO DO ECNOMICO E DO AMBIENTAL NA

ANLISE DO CASO CONCRETO

3.1 A abertura das normas ambientais e o espao de

liberdade decisria para adequao realidade
A riqueza dos enunciados da Constituio Federal de 1988 permite amplo
programa normativo, capaz de instrumentalizar a transformao de pautas
valorativas, possibilitando um melhor relacionamento entre a economia e o meio
ambiente, sob o prisma do princpio da defesa do meio ambiente conforme se
deflui do potencial interpretativo dos artigos 3o,

170, inciso VI, e 225 da

Constituio.
Para desenvolvimento do espao de liberdade decisria que dado pelo
texto constitucional, torna-se necessrio iluminar o raciocnio com as preciosas
lies de Canotilho sobre o processo de concretizao constitucional. Ensina o
consagrado constitucionalista lusitano que:
Sendo os preceitos constitucionais modos de ordenao de uma
realidade presente mas com dimenso prospectiva (isto : dirigida
ao futuro) e inserindo-se numa pluralidade de quadros de
referncia, onde o direito poltico e a poltica se relacionam, a eles
se exige abertura, flexibilidade, extenso ou indeterminabilidade,
de modo a possibilitar uma conformao compatvel com natureza
da direo poltica e uma adaptao completa do programa
constitucional.94

Canotilho fala, ento, da necessidade de normas abertas (tais

como os princpios positivados na Constituio), afirmando que as normas
constitucionais devem ser planificadamente indeterminadas, deixando, aos rgos
incumbidos de sua execuo, o espao de liberdade decisria necessrio
94

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador:

contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas, Coimbra: Coimbra,
1982, p. 192 e 193.
58

adequao da norma constitucional s mudanas da realidade. Apontando como

tendncia a abertura de normas constitucionais em matrias sobre as quais exista
consenso generalizado, ou em relao s quais seja necessria a formao de
espao de conformao poltica ou, ainda, matrias que requeiram eventuais
intervenes corretivas, demonstra a necessidade, por outro lado, de maior
densidade de concretizao sempre quando se exijam decises inequvocas em
relao a matrias controversas, quando se cuide de precisar princpios
identificadores da ordem poltico-social e quando normas precisas sejam
oportunas

para

facilitar

processo

concretizador

de

outras

normas

constitucionais.95
Portanto, o princpio da defesa do meio ambiente, como modo de
ordenao da realidade presente com dimenso prospectiva o instrumento
vivel para a transformao da realidade social, ao carregar em si o paradigma
ambiental de carter aberto, indeterminado e polissmico. Desse modo, expe-se
exegese de inmeros e distintos operadores jurdicos, 96 a ser exercida a partir
de um problema concreto.

4.2 A ponderao de dois bens jurdicos constitucionais: o

direito de propriedade e a proteo ambiental na indenizao da
mata atlntica (RE 134.297-8/SP)
Ao abordar a necessidade de harmonizar dois importantssimos bens
constitucionais o desenvolvimento econmico e a proteo ambiental,
95

CANOTILHO, op. cit., p. 194.

96

PETER HRBELE, In Die offene Gesellschaft der Verfassunginterpreten, traduzida

recentemente pelo professor GILMAR FERREIRA MENDES sob o ttulo A sociedade aberta dos
intrpretes da constituio, deixa claro que no processo de interpretao constitucional esto
potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os
cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus
clausus de intrpretes da Constituio (HRBELE, Peter. A Sociedade aberta dos intrpretes da
constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Trad.
por Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997, p. 13).
59

inicialmente, devem-se procurar luzes no direito comparado, colacionando

pronunciamento de Tyll Necker, verbis:
Para tornar o problema mais visvel, gostaria de comparar as
empresas com navios. E em todo navio o comandante o maior
responsvel por que este navio chegue ao porto. Todos sabem
que, para isso, a carga do navio precisa estar cuidadosamente
distribuda, para evitar que, por estar com sua carga mal
distribuda, o navio afunde com a primeira onda.
Da mesma forma exigida a responsabilidade empresarial:
frente aos financiadores, pelo estabelecimento de uma taxa de
juros adequada para o capital investido. Sem nenhuma perspectiva
de um retorno financeiro compatvel, ningum mandaria um navio
fazer uma viagem arriscada. Os padeiros tambm no fazem po
a no ser para as suas prprias famlias porque a humanidade
tem fome, mas para chegar a obter um ingresso. Se cair por terra
a possibilidade de obter ingressos, os padeiros trocam de
profisso;
em relao aos trabalhadores, pela criao de locais de emprego
resistentes s crises. Uma tripulao que, depois da primeira
etapa da viagem, precisa contar com a possibilidade de poder
chegar a ser dispensada do navio, dificilmente vai se preocupar
em cuidar da navegabilidade do mesmo;
em relao aos consumidores, pelo oferecimento dos bens
desejados a preos compatveis. Nesse campo, quem no puder
contar com produtos aptos a competir no mercado, vai sentir as
conseqncias negativas muito rapidamente, ou seja, desaparece
do mercado; e
em relao ao meio ambiente, para restringir a vulnerabilidade dos
alicerces naturais da vida. Essa responsabilidade no resulta do
fato de que, em discusses pblicas, os empresrios
freqentemente so apontados como os culpados. A
responsabilidade surge do fato de que muitas empresas so, em
primeira instncia, fontes de emisso, mas tambm so fontes de
conhecimento tecnolgico, tcnico, econmico e cientfico. Vem
da a responsabilidade das empresas e dos empresrios em
investir este saber e esse potencial inovador para a proteo e
manuteno do meio ambiente.

Se uma dessas responsabilidades for atendida isoladamente, ela aparecer

como que focalizada por um binculo, aproximada e aumentada superproporcionalmente. Ao mesmo tempo desaparece a viso do trabalho conjunto.
Nisso se corre o perigo de no perceber que, se para o bem do meio ambiente,
um barco com motor a diesel passasse a navegar propulsionado por velas,

60

precisaria ter uma tripulao totalmente diferente e, via de regra, no poderia levar
o peixe que estivesse carregando com o frescor desejado para seu destino.
Isso vale para a poltica de preservao do meio ambiente como um todo. A
preservao do meio ambiente e a realizao dos objetivos bsicos da economia,
como grande grau de emprego, aumento razovel do crescimento econmico,
uma relativa estabilidade do nvel de preos e um equilbio da economia externa,
exige bom senso, um clculo sbrio e uma discusso objetiva. Nessa situao,
exigncias extremas pouco ajudariam.97
Portanto, a anlise de interesses e de bens conflitantes no permanece no
campo da verificao de uma hierarquia de valores, requerendo anlise em face
das normas abertas, j positivadas, veiculadas por normas-objetivo a expressar os
resultados a que a lei deve visar. A instrumentalizao da lei como positivao de
diretrizes e de metas transfere a discusso metajurdica sobre a hierarquia dos
valores, a dispensar a valorao unilateral de um bem constitucional em desfavor
de outro, para a anlise de adequao de meios a fins, garantindo a unidade do
sistema constitucional ao tomar como princpio norteador a coordenao e
igualdade hierrquica dos bens jurdicos.
Canaris observa pertencer essncia dos princpios gerais de direito que
estes entrem, com freqncia, em oposio entre si. Nem por isso devem ser
eliminados do sistema, mas ajustados por meio de um compromisso,98 em cada
caso.
Assim, conforme j visto, diversamente do que ocorre com regras jurdicas,
a oposio de princpios no conduz eliminao de um deles, de forma que em
determinadas circunstncias, um princpio cede perante outro, mas, em situaes
distintas, a questo da prevalncia pode se resolver de forma contrria. Este
97

NECKER, Tyll. A responsabilidade ecolgica dos empresrios. In A poltica ambiental da

o
Alemanha a caminho da Agenda 21. Tradues n 2, So Paulo: Konrad-Adenauer-Stiftung, 1992,
p. 66 e 67.
98

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito.

Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1989, p. 205 e 206.
61

processo ocorre pois os princpios tm um peso diferente nos casos concretos,

prevalecendo o que apresenta maior peso em dada circunstncia.99
Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes,100 ao tratar da coliso de direitos
fundamentais (Grundrechtskollision) nos limites da liberdade de imprensa e da
liberdade artstica, ensina:
No processo de ponderao desenvolvido para solucionar o
conflito de direitos individuais no se deve atribuir primazia
absoluta a um ou outro princpio ou direito. Ao revs, esfora-se o
Tribunal para assegurar a aplicao das normas conflitantes, ainda
que, no caso concreto, uma delas sofra atenuao. o que se
verificou na deciso acima referida, na qual restou ntegro o direito
de noticiar sobre fatos criminosos, ainda que submetida a
eventuais restries exigidas pela proteo do direito de
personalidade.

Karl Larenz aponta que a ponderao de bens e interesses no caso

concreto101 pressupe a ausncia de uma ordem hierrquica de todos os bens e
valores jurdicos. A tcnica da ponderao aproxima-se antes de um mtodo do
que do arbtrio do aplicador da lei, pois, do contrrio, tais solues seriam
desprovidas de parmetros de racionalidade. Assim, a ponderao de bens
jurdicos como o desenvolvimento econmico e a proteo ambiental baseiam-se
na ausncia de hierarquia entre esses bens constitucionais.
No se trata, simplesmente, da busca de denominador comum entre os
bens jurdicos em determinado caso concreto, mas de proceder conforme os
princpios da proporcionalidade, do meio mais idneo ou da menor restrio
possvel, de modo que a leso de um bem no deva ir alm do necessrio.
Desse modo, a ponderao de bens no permanece do campo do
sentimento jurdico, configurando processo racional que no h de se fazer, em
99

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6 ed., So Paulo: Malheiros, 1996 p. 251.

100

MENDES, Gilmar Ferreira. Coliso de direitos fundamentais: liberdade de expresso e de

o
comunicao e direito honra e imagem. In Revista de Informao Legislativa, n 122, abr./jun.,
Braslia: Senado Federal, 1994, p. 297.
101

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. de Jos Lamego, Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1983, p. 490.
62

absoluto, unilateralmente, mas que, ao menos, em certo grau, segue princpios

identificveis, tornando-se, portanto, comprovvel.102
Especificamente sobre essa ponderao de bens jurdicos no campo
ambiental, esclarece Paulo Castro Rangel:
Os valores ambientais, ecolgicos, de qualidade de vida, no so,
no quadro da hiptese do Estado de Direito Ambiental, valores
exclusivos nem excludentes, necessariamente prevalecentes, com
dignidade hierrquica superior a qualquer outro objetivo
fundamental constitucionalmente recebido. Sero antes tarefas
prioritrias, sim, mas plasmadas em normas constitucionais, que
tero de ser integradas num horizonte plural (diversificado e
intrinsicamente concorrente ou conflituante) de princpios rectrizes
e de outras normas-fim, segundo um princpio de concordncia
prtica, no compatvel com quaisquer formas de reducionismo.103
(grifo nosso)

Sob o prisma de ponderao de bens constitucionais, o Supremo Tribunal

Federal j se pronunciou no sentido de se interpretar a norma inscrita no art. 225
da Constituio Federal de modo harmonioso com o sistema jurdico consagrado
pelo ordenamento fundamental, dando relevo a interdependncia das normas
104

constitucionais protetivas com o direito de propriedade (art. 5, XXII) , verbis:

RECURSO EXTRAORDINRIO ESTAO ECOLGICA

RESERVA FLORESTAL NA SERRA DO MAR PATRIMNIO
NACIONAL (C.F., ART. 225, 4o) LIMITAO
ADMINISTRATIVA QUE AFETA O CONTEDO ECONMICO DO
DIREITO DE PROPRIEDADE DIREITO DO PROPRIETRIO DE
INDENIZAO DEVER ESTATAL DE RESSARCIR OS
PREJUZOS DE ORDEM PATRIMNIAL SOFRIDOS PELO
PARTICULAR RE NO CONHECIDO.
Incumbe ao Poder Pblico o dever constitucional de proteger a
flora e de adotar as necessrias medidas que visem a coibir
prticas lesivas ao equilbrio ambiental. Esse encargo, contudo,
no exonera o Estado da obrigao de indenizar os proprietrios
cujos imveis venham a ser afetados, em sua potencialidade
econmica, pelas limitaes impostas pela Administrao Pblica.
102

LARENZ, op. cit., p. 490 a 501.

103

RANGEL, Paulo Castro. Concertao, Programao e Direito do Ambiente, Coimbra: Coimbra,

1994, p. 22.
104

STF Recurso Extraordinrio n 134.297-8SP, Rel. Min. Celso de Mello, publicado no Dirio
de Justia de 22/09/95.
63

A proteo jurdica dispensada s coberturas vegetais que

revestem as propriedades imobilirias no impede que o dominus
venha a promover, dentro dos limites autorizados pelo Cdigo
Florestal, o adequado e racional aproveitamento econmico das
rvores nelas existentes. A jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal e dos Tribunais em geral, tendo presente a garantia
constitucional que protege o direito de propriedade, firmou-se no
sentido de proclamar a plena indenizabilidade das matas e
revestimentos florestais que recobrem reas dominiais privadas,
objeto de apossamento estatal ou sujeitas a restries
administrativas impostas pelo Poder Pblico. Precedentes.
A circunstncia de o Estado dispor de competncia para criar
reservas florestais no lhe confere, s por si, considerando-se os
princpios que tutelam, em nosso sistema normativo, o direito de
propriedade, a prerrogativa de subtrair-se ao pagamento de
indenizao compensatria ao particular, quando a atividade
pblica, decorrente do exerccio de atribuies em tema de direito
florestal, impedir ou afetar a vlida explorao econmica do
imvel por seu proprietrio.
A norma inscrita no art. 225, 4o, da Constituio deve ser
interpretada de modo harmonioso com o sistema jurdico
consagrado pelo ordenamento fundamental, notadamente com a
clusula que, proclamada pelo art. 5o, XXII, da Carta Poltica,
garante e assegura o direito de propriedade em todas as suas
projees, inclusive aquela concernente compensao financeira
devida pelo Poder Pblico ao proprietrio atingido por atos
imputveis atividade estatal.
O preceito consubstanciado no art. 225, 4o, da Carta da
Repblica, alm de no haver convertido em bens pblicos os
imveis particulares abrangidos pelas florestas e pelas matas nele
referidas (Mata Atlntica, Serra do Mar, Floresta Amaznica
brasileira), tambm no impede a utilizao, pelos prprios
particulares, dos recursos naturais existentes naquelas reas que
estejam sujeitas ao domnio privado, desde que observadas as
prescries legais e respeitadas as condies necessrias
preservao ambiental.
A ordem constitucional dispensa tutela efetiva ao direito de
propriedade (C.F./88, art. 5o, XXII). Essa proteo outorgada pela
Lei Fundamental da Repblica estende-se, na abrangncia
normativa de sua incidncia tutelar, ao reconhecimento, em favor
do dominus, da garantia de compensao financeira, sempre que
o Estado, mediante atividade que lhe seja juridicamente imputvel,
atingir o direito de propriedade em seu contedo econmico, ainda
que o imvel particular afetado pela ao do Poder Pblico esteja
localizado em qualquer das reas referidas no art. 225, 4o, da
Constituio.
Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: a
consagrao constitucional de um tpico direito de terceira gerao
(C.F., art. 225, caput).
64

No referido acrdo, o Rel. Min. Celso de Mello ressalta a jurisprudncia do

Supremo Tribunal Federal, no sentido de garantir a plena ressarcibilidade dos
prejuzos materiais decorrentes das limitaes administrativas ao direito de
propriedade, ao se referir ao direito do poder pblico de constituir reservas
florestais em seu territrio, desde que no as constitua gratuitamente.105
E continua, verbis:
(...) O Estado de So Paulo sustenta, ainda, a partir das regras
inscritas no art. 225, 1, inciso VII, e 4, da Carta Poltica, que o
novo ordenamento constitucional promulgado em 1988 introduziu
profundas alteraes no sistema de direito positivo brasileiro,
consagrando a inexigibilidade de qualquer indenizao pelos
atos administrativos de interveno estatal na esfera dominal
privada, desde que, praticados com finalidade de proteo
ambiental, venham a incidir em imveis situados na Serra do Mar
(fls. 900).
No assiste, tambm neste ponto, qualquer razo ao recorrente,
eis que o acolhimento da tese ora sustentada implicaria virtual
nulificao do direito de propriedade, com todas as graves
conseqncias jurdicas que desse fato adiviriam.106

Por outro lado, assinalando a ndole comum da proteo ambiental (ser

assegurada no s pela sociedade, mas tambm pelo Estado), explica que seria
inadequado impor somente ao particular tal nus, verbis:
de ter presente, neste ponto, que, sendo de ndole comum o
direito preservao da integridade ambiental, no se pode
impor apenas aos proprietrios de reas localizadas na Serra do
Mar que venham a sofrer as conseqncias derivadas das
limitaes administrativas incidentes sobre os seus imveis os
nus concernentes concretizao, pelo Estado, de seu dever
jurdico-social de velar pela conservao, em benefcio de todos,
de um meio ambiente ecologicamente equilibrado.
105

106

STF Recurso Extraordinrio n 134.297-8SP, Rel. Min. Celso de Mello, publicado no Dirio
de Justia de 22/09/95, trecho do voto do Relator extrado da cpia do texto integral do acrdo, p.
686 a 687.
STF Recurso Extraordinrio n 134.297-8SP, Rel. Min. Celso de Mello, publicado no Dirio
de Justia de 22/09/95, trecho do voto do Relator extrado da cpia do texto integral do acrdo, p.
688 a 689.
65

Por tal razo, as normas inscritas no art. 225 da Constituio ho

de ser interpretadas de modo harmonioso com o sistema jurdico
consagrado pelo ordenamento fundamental, notadamente com a
clusula que, proclamada pelo art. 5, XXII, da Carta Poltica,
garante e assegura o direito de propriedade em todas as suas
projees, inclusive aquela concernente compensao financeira
devida pelo Poder Pblico ao proprietrio atingido por atos
imputveis atividade estatal.107 (grifo nosso)

Benjamim, em contundente crtica ao posicionamento do Supremo Tribunal

Federal acerca da necessidade de indenizar a rea, destaca que "no cabe
indenizao, tout court, quando o Poder Pblico, procedendo em conformidade
com o suporte constitucional da funo scio-ambiental, regrar a forma do uso,
privilegiar - ou mesmo interditar - usana em detrimento de outras".108
Assim, ressalta que a ponderao do direito de propriedade com a proteo
ambiental no enseja no caso concreto a prevalncia do direito de propriedade em
face do disposto nos arts. 5, 170, inciso VI, 184, 2, 186, inciso II, e 225 da
Constituio Federal, verbis:
A Constituio no confere a ningum o direito de beneficiar-se de
todos os usos possveis e imaginveis de sua propriedade. De
outra parte, nenhum imvel, especialmente os rurais, tem, como
nica forma de utilizao, a explorao madeireira ou o sacrifcio
integral de sua cobertura vegetal, remanescendo apenas a terranua (ou, melhor, a terra arrasada!). S muito excepcionalmente, no
mundo atual - com seu crescente mercado de plantas
ornamentais, psicultura, essncias e ecoturismo - vamos nos
deparar com reas em que a nica possibilidade de explorao o
desmatamento integral e rasteiro, como forma de viabilizar a
agricultura e a pecuria.
Alm disso, se certo que a ordem jurdica reconhece ao
proprietrio o direito de usar sua propriedade, nem por isso
assegura-lhe, sempre e necessariamente, o melhor, o mais
lucrativo ou mesmo o mais aprazvel uso possvel. No caso da
propriedade rural, o "direito de explorao econmica" s
chancelado quando respeita o meio ambiente, nos termos dos arts.
107

STF Recurso Extraordinrio n 134.297-8SP, Rel. Min. Celso de Mello, publicado no Dirio
de Justia de 22/09/95, trecho do voto do Relator extrado da cpia do texto integral do acrdo, p.
692 a 693.
108

BENJAMIM, AntnioHerman V. "Desapropriao, reserva florestal legal e reas de preservao

permanente". In Temas de Direito Ambiental e Urbanstico. So Paulo: Max Limonad, pp. 63/78,
1998, p.73.
66

170, inciso VI, 186, inciso II, e 225, todos da Constituio Federal.
com base no mesmo art. 170 que o legislador limita a construo
de edifcios, condomnios e loteamentos, probe a usura, regra a
relao locatcia, chegando mesmo a negar o importantssimo
direito de alienao (p.ex., na venda ao tutor) e restringe o direito
de testar.

Destacando a ntima relao entre a proteo ambiental e o direito de

propriedade, Michael Pagano, professor da Universidade de Miami, e Ann
Bowaman, professora da Universidade da Carolina do Sul, ao tratarem do
federalismo americano e da proteo ambiental na dcada de noventa, ressaltam,
tambm, a ponderao entre as normas ambientais restritivas e o uso da
propriedade, destacando a necessidade dos rgos estatais americanos
compensarem financeiramente os proprietrios atingidos pelas normas restritivas,
verbis:
(...) By July, 1995, several regulatory reform bills were making their
way through the legislative thicket. The primary proposal would
require federal agencies to undertake a rigorous series of risk
assesments and cost-benefit analyses to justify new and
extant regulations. A related measure would require the federal
government to compensate a property owner if a federal
regulatory action caused even a modest diminution in the fair
market value of the property.109 (grifo nosso)

Entretanto, a configurao normativa sinttica e omissa da Constituio

Americana de tratar a questo ambiental distinta da nossa. Desse modo,
procede a crtica de Benjamim no citado acrdo do Supremo Tribunal Federal.
A anlise da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e da doutrina
americana apresentadas, portanto, trazem colao a unidade do texto
constitucional. Segundo Konrad Hesse, (...) a Constituio somente pode ser
compreendida e interpretada corretamente quando entendida, nesse sentido,

109

PAGANO, Michael; BOWMAN, Ann . The State of American Federalism, 1994-1995. In

Publius: the journal of federalism,vol. 25, n 3, Easton: Meyner Center for the Study of Federalism,
1995, p. 8
67

como unidade.

110

Assim, as normas encontram-se em uma relao de

interdependncia no ordenamento jurdico. Subjaz a esta interdependncia a idia

de sistema formal que obriga a no compreender em nenhum caso somente a
Norma isolada seno sempre no conjunto em que deve ser situada: todas as
normas constitucionais tm de ser interpretadas de tal maneira que se evitem
contradies com outras normas constitucionais.111
Deve, pois, haver ponderao entre o desenvolvimento econmico e a
proteo ambiental no contexto do ordenamento jurdico como um todo, no
comportando antinomias entre normas definitivas. Assim, a contradio entre
contedos de normas abertas, a valorao, no importa eliminao de uma delas
do texto da Constituio, mas apenas harmonizao de interesses em um
determinado caso concreto.
Consoante ensinamento de Canotilho: 112 No h normas s formais.
Nessa mensagem perspectiva, a soluo de problema constitucional, como a
proteo ambiental, deve guardar coerncia com o principio da unidade, de
modo a harmonizar a possvel divergncia entre os preceitos.
No mesmo sentido, aplica-se o princpio da interpretao das leis em
conformidade com a Constituio. Tal princpio, segundo Canotilho:113
(...) fundamentalmente um princpio de controle (tem como
funo assegurar a constitucionalidade da interpretao) e ganha
relevncia autnoma quando a utilizao dos vrios elementos
interpretativos no permite a obteno de um sentido inequvoco
entre os vrios significados da norma. Da a sua formulao
bsica: no caso de normas polissmicas ou plurisignificativas,
deve dar-se preferncia interpretao que lhe d um sentido em
conformidade com a Constituio. Esta formulao comporta
vrias dimenses: (1) o princpio da prevalncia da Constituio
impe que, entre as vrias possibilidades de interpretao, s
110

HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional (Seleccin). Madri: Centro de Estudios

Constitucionales, 1983, p. 18.
111

HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional (Seleccin). Madri: Centro de Estudios

Constitucionales, 1983, p. 48.
112

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, Coimbra: Almedina, 1993, p. 197.

113

CANOTILHO, op. cit., p. 229.

68

deve escolher-se uma interpretao no contrria ao texto e

programa da norma ou normas constitucionais. (grifo nosso)

A partir da ideia do igual valor dos bens constitucionais e do princpio da

interpretao das leis em conformidade com a Constituio segue-se a
necessidade de harmonizao dos bens constitucionais tutelados, no caso
concreto. Reduzido ao seu ncleo essencial, o princpio da concordncia prtica
impe a coordenao e a combinao dos bens jurdicos em conflito, de forma a
evitar o sacrifcio (total) de uns em relao aos outros.
Este princpio de hermenutica constitucional, tambm conhecido como
princpio da harmonizao, consoante assinala Canotilho, embora divulgado por
Hesse, h muito constitui um canon of constitucional construction da
jurisprudncia americana. 114
Tal princpio da harmonizao fornece-nos a indicao de que cada valor
constitucional deve ser ponderado na circunstncia especfica; portanto, com tal
metodologia, cada valor constitucional variar conforme a necessidade ftica da
soluo do problema. A soluo do conflito de direitos ou de valores deve passar
sempre por um juzo de ponderao, procurando ajust-los unidade da
Constituio.

Pode-se

caracterizar,

dependendo

do

caso

concreto,

em

interpretao restritiva que deve ser verificada, para que no valha para dois bens
constitucionais a regra do tudo ou nada.
o que ocorre na espcie, pois a coexistncia do desenvolvimento
econmico e da proteo ambiental se resolvem pela noo de desenvolvimento
sustentvel. Portanto, vivel compatibilizar desenvolvimento e preservao
ambiental, desde que se considerem os problemas ambientais dentro de um
processo contnuo de planejamento, atendendo-se adequadamente s exigncias
de ambos os bens jurdicos e observando-se s suas inter-relaes particulares a
cada contexto scio-cultural, poltico, econmico e ecolgico, dentro de uma
114

CANOTILHO, op. cit., p. 234.

69

dimenso tempo/espao. Em outras palavras, a poltica ambiental no se deve

constituir em obstculo ao desenvolvimento, mas sim em um de seus
instrumentos, ao proporcionar a gesto racional dos recursos que constituem sua
base material.

5 O CARTER DINMICO DO CONTROLE JUDICIAL NA

PONDERAO DOS PRINCPIOS JURDICOS E SUA FUNO
PROTETIVA DO MEIO AMBIENTE

5.1 A funo sistmica da dogmtica jurdica no processo

de deciso na viso de Niklas Luhmann.
Como conseqncia da utilizao da noo de sistema, a dogmtica no
definida por Luhmann como conceito, mas por sua funo dentro do sistema
jurdico na aplicao do direito.
Luhmann no ignora o aspecto distintivo da dogmtica, definido por ele
como a proibio de negao (no-negabilidade) dos pressupostos de uma cadeia
de argumentao. 115 Mas o autor considera insuficiente esta perspectiva da
dogmtica, devendo-se buscar as funes positivas da dogmtica para o sistema
na aplicao do direito. Num processo de deciso, o aspecto distintivo so as
possibilidades de deciso, material bsico sobre o qual atuaro os critrios que
elegero a alternativa lcita em contraste com a ilcita. S pode haver deciso
quando houver possibilidades que ofeream uma margem de liberdade e
flexibilidade mnimas.
Por isso, Luhmann destaca como aspecto distintivo da dogmtica, no o
que ela coloca como fixo - o dogma - mas permitir uma margem de variabilidade

115

LUHMANN, NIKLAS. Sistema Jurdico

Constitucionales, Madrid, 1983, p. 27.

Dogmtica

Jurdica,

Centro

de

Estudios

70

controlada na elaborao do material jurdico, visando sua aplicao (funo

positiva).
Durante a Idade Mdia, a Igreja exerceu uma dominao poltica forte
baseada em um dogmatismo e hierarquia muito rgidos. O contexto social que
possibilitou este domnio foi uma sociedade esttica e no complexa, que acatava
completamente os dogmas catlicos. No foi por coincidncia que a Reforma
Protestante

foi

negao

da

no-negabilidade

dos

dogmas

catlicos,

representando os interesses econmicos e polticos que efetuavam um processo

de dinamizao na sociedade europias. Este um exemplo a contrrio da
realidade que se desenvolve no sculo XX. A partir da crise do modelo liberal, em
funo do alto nvel de crescimento da complexidade no meio social, a dogmtica
diminui a rigidez de seus conceitos ao absorver nveis de incerteza e variabilidade
tolerveis e necessrios no trato com textos legais.
Para explicar a tendncia atual da dogmtica jurdica, Luhmann utiliza-se
das categorias programas de deciso e deciso. Os programas de deciso so o
conjunto de smbolos que orientam o processo de deciso: as normas de direito
vigente e a dogmtica jurdica. A relao entre os programas de deciso, isto ,
poderia ter sido decidido de um modo ou de outro. Mas ambos os plos so
variveis, ou seja, se alm da variabilidade de possibilidades de deciso as
prprias leis so de contedo, interpretao ou fixao variveis, ento a
dogmtica exerce a funo de limitar esta variabilidade. Por isso, a funo
dogmtica no se refere a um caso isolado, pois ela no fornece diferenciao
entre o lcito e o ilcito, mas se refere determinao do campo do juridicamente
possvel em funo de uma perspectiva seqencial de decises.
Porm, a dogmtica depende de valores externos e internos ao sistema. A
justia... se refere s exigncias impostas ao direito pela sociedade em sua
totalidade, e a dogmtica representa o plano interno ao sistema jurdico no qual se
reespecificam e operacionalizam tais exigncias116. Deve-se considerar a justia
116

Idem, op. cit., p. 37.

71

como expresso da adequao entre a complexidade do sistema jurdico e a

necessidade de tratar o igual e o desigual de forma correspondente.
O sistema no absorve o input em toda a sua complexidade, sendo
necessrio que a dogmtica jurdica traduza ou transforme a problemtica oriunda
do meio em conceitos jurdicos que sero processados pelo sistema. Esta
passagem do conflito ao sistema influenciada pela capacidade da dogmtica em
permitir uma melhor relao de adequao entre as informaes, isto , fornece
conceitos socialmente adequados, de modo a direcionar em um nvel maior de
abstrao as exigncias contidas na demanda.
A diferenciao e a complexidade da dogmtica se revelam na tendncia
contnua de harmonizar as interdependncias no horizonte social do futuro e os
conceitos jurdicos pelos quais as estruturas juridicamente relevantes no meio
social se expressaro. Contudo, a formulao de conceitos adequados enfrenta a
dificuldade de no haver perfeita identidade na correspondncia entre o abstrato e
o concreto. Outra dificuldade se refere descontinuidade do direito positivo, em
vista da produo das novas normas na substituio de direito vigente pela
insero de direito novo no ordenamento. Segundo Luhmann, o carter autosubstitutivo do ordenamento e a conseqente descontinuidade, produzem
estados de fluidez que devem ser controlados pela dogmtica ao compatibilizar
as possibilidades de mudana com a vigncia do ordenamneto.
Finalmente, Luhmann salienta que.a teoria do sistema jurdico deve ser
definida na relao entre sistema e meio social. isto , nas influncias e
modificaes recprocas entre ambos, a adequao social dos conceitos no
garante que a produo de outputs satisfaa efetivamente s demandas
oferecidas, mas permite a criao de condio para que isto ocorra.

72

5.2 Os princpios como fatores de mobilidade do sistema

jurdico
Consoante ensinamento de Canaris, A mobilidade do sistema , muitas
vezes, confundida com a sua abertura117. Entretanto, o conceito de mobilidade do
sistema deve ser extrado do conceito formulado por Wilburg. Assim, mobilidade e
abertura so conceitos distintos , embora interrelacionados, em determinados
momentos.
Faz-se, pois necessrio, para apreenso do conceito de mobilidade
sistmica, a anlise das caractersticas essenciais para o conceito de sistema de
Wilburg.
Na teoria da responsabilidade civil, Wilburg desenvolve esse conceito,
medida em que procura recusar um princpio unitrio que solucione todas as
questes da responsabilidade indenizatria e coloca , nesse lugar , uma
multiplicidade de pontos de vista (PRINCPIOS)

que ele caracteriza como

elementos ou como foras mveis, a saber:

Uma falta causal para o acontecimento danoso, que se situe do
lado do responsvel. Esta falta tem peso diverso consoante seja
provocada pelo responsvel ou pelos auxiliares ou tenha at
surgido sem culpa, como , por exemplo, por uma falha material
irreconhecvel de uma mquina;
Um perigo que o autor do dano tenha originado , atravs de uma
actuao ou da posse de uma coisa e que tenha levado ao dano;
A proximidade do nexo de causalidade, que existe entre as causas
provocadoras e o dano verificado;
A ponderao social da situao patrimonial do prejudicado e do
autor do prejuzo.118

A consequncia jurdica - responsabilidade patrimonial - s se concretiza a partir da concatenao destes elementos , segundo o seu nmero e peso, sendo

117

CANARIS, op. cit. , p. 127.

118

Apud CANARIS, op. cit. , p. 128.

73

determinada pelo juiz segundo a discricionariedade orientada por esses princpios

basilares da responsabilidade civil.
Nesse sentido, Larenz afirma:
O <<jogo concertado>> de diferentes princpios em diferentes
graus de concretizao , uma vez mais, afim da idia do modelo
imaginado por WILBURG de um <<sistema mvel>>. WILBURG
quis fundamentar a responsabilidade extracontratual por danos em
quatro elementos, que podem surgir com diferente intensidade de
caso para caso. Actuam, em regra, conjuntamente, podendo,
todavia, um deles, se apresentar com especial intensidade,
substituindo tambm os outros. Como elementos que
fundamentam a responsabilidade, referiu WILBURG: um actuar
que interfere numa <<rea jurdica alheia ou que pe em perigo, o
dar origem ao caso danoso atravs de circunstncias da esfera do
responsvel, a censura de uma falha na esfera do responsvel>>
e, finalmente, <<o poder econmico do responsvel ou a
exigibilidade de se segurar>>... Na avaliao de cada elemento,
WILBURG quer deixar ao juiz uma <<ampla margem de
discricionariedade>>. O legislador deveria apenas estabelecer
algumas linhas directivas gerais com vista fundamentao dos
deveres legais de indenizao por danos, deixando porm
resoluo do juiz, em ampla escala, a ponderao no caso
particular. Certamente que o juiz, segundo a idia de WILBURG,
no deve simplesmente achar uma resoluo equitativa
incontrolvel, mas orientar a sua resoluo pelos princpios por ele
indicados e fundament-la no caso particular119

Assim, no conceito de mobilidade do sistema, h a caracterstica de

ponderao de princpios que orientaro a discricionariedade judicial.

Assim,

verifica-se que na idia de mobilidade est implcita a utilizao de princpios que

conforme j visto no se sujeitam idia de tudo ou nada e sim a ponderao.
Verifica-se, pois, que a noo de mobilidade vincula-se a discricionariedade
judicial que, por sua vez, prende-se a atividade de atribuio de pesos a
princpios, harmonizando-os com vistas a busca da soluo correta (ou mais
correta) ao caso em debate.

119

LARENZ, op. cit. , p. 582.

74

A correlao do conceito de sistema mvel e dos princpios mostra-se ,

fundamental, para a noo de que os princpios constituem mecanismo da
porosidade do sistema ao meio externo.

Bertalanffy 120 , ao ressaltar caractersticas dos sistemas abertos,

obtm resposta assemelhadas a de Wilburg, verbis:
Aparece aqui a importante questo da relao da teoria geral dos
sistemas com a ciberntica, dos sistemas abertos com os
mecanismos reguladores (cf. p. 217 ss). No presente contexto
bastaro algumas poucas observaes.
A base do modelo do sistema aberto a interao dinmica de
seus componentes. A base do modelo ciberntico o ciclo de
retroao (Figura 1.1) no qual, por via da retroao da informao
mantm-se um valor desejado (Sollwert), atinge-se um alvo, etc. A
teoria dos sistemas abertos uma cintica e uma termodinmica
generalizadas. A teoria ciberntica baseia-se na retroao e na
informao. Os dois modelos foram aplicados com xito em seus
respectivos campos. No entanto devemos ter a noo de suas
diferenas e limitaes.
O modelo do sistema aberto na formulao cintica e
termodinmica no fala de informao. Por outro lado um sistema
de retroao do ponto de vista termodinmico e cintico fechado,
no possuindo metabolismo.
Em um sistema aberto possvel termodinamicamente o aumento
da ordem e a diminuio da entropia. A grandeza informao
definida por uma expresso formalmente idntica entropia
negativa. No entanto, em um mecanismo de retroao fechado a
informao s pode diminuir e nunca aumentar, isto , a
informao pode ser transformada em rudo mas no vice-versa.
Um sistema aberto pode tender ativamente para um estado de
organizao superior, isto , pode passar de um estado inferior de
ordem a uma estado superior de ordem, devido s condies do
sistema. Um mecanismo de retroao pode alcanar
reativamente um estado de organizao superior devido
aprendizagem, isto , informao introduzida no sistema.
Em resumo, o modelo de retroao aplica-se eminentemente s
regulaes
secundrias, isto , regulaes baseadas em
arranjos estruturais no sentido amplo da palavra. Como porm as
estruturais no sentido amplo da palavra. Como porm as
estruturas do organismo so mantidas em metabolismo e troca de
componentes, as regulaes primrias devem evoluir da
dinmica num sistema aberto. O organismo torna-se
120

BERTALANFFY, op. cit., p. 203.

75

crescentemente mecanizado no curso do desenvolvimento, e por

isso que as regulaes posteriores correspondem
particularmente a mecanismos de retroao (homeostase,
comportamento dirigido para um fim, etc.).
O modelo do sistema aberto representa assim uma frtil hiptese
de trabalho que permite novos discernimentos, novos enunciados
quantitativos e verificao experimental .

5.3 A abertura do sistema jurdico mediante a utilizao dos

princpios
Na base dos cdigos est o pensamento jusracionalista, na acepo de que
o Direito formulado como um sistema fechado de verdades da razo, um
sistema de regras que so o resultado de uma rigorosa construo lgicomatemtica, a qual parte de regras gerais deduzidas pelo raciocnio que
abarcaram todas as espcies de problemas imaginveis.
Os cdigos representavam, portanto, a manifestao mxima de um
desejvel sistema jurdico do tipo fechado. Como conseqncia desta perspectiva,
tambm a atividade interpretativa se ressente, restando a jurisprudncia estrita
aplicao da lei dentro da legalidade mais estrita: que la loi soit claire, uniforme et
prcise: linterprter, cest presque toujours la corrompre, afirmou Voltaire 121
expressando com vigor a idia de plenitude do imprio da lei.
Tais concepes vo ser postas em causa j no final do sculo XIX,
lembrando Winifried Hassemer, Karl Larenz e Joseph Esser, entre outros que,
desde o incio do sculo XX a Teoria do Direito, em especial na Alemanha, vem
sendo compreendida como o debate da polaridade da norma legal, de um lado, e
da sentena judicial, de outro122.
121

Apud WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno, trad. de A. M. Botelho Hespasla,
Lisboa, 1980, p. 528.
122

WINFRIED HASSEMER, professor de Sociologia do Direito e de Direito Penal da Universidade

de Frankfurt, em apontamentos de palestra proferida em Porto Alegre em Outubro de 1984 e
publicada in Revista AJURIS n 36, intitulado O SISTEMA DO DIREITO E A CODIFICAO: A
VINCULAO DO JUIZ LEI, assinala a p. 180 :
Desde o incio do Sc. XX, a teoria do direito e o ensino metodolgico na Alemanha
76

Este debate introduz o que se convencionou chamar de a crise da teoria

das fontes123, a qual resulta, basicamente, que a idia de que a sentena do
Juiz surge claramente e sem vacilao da norma codificada tornou-se, todavia,
nos

tempos

atuais,

um

pensamento

superado.

Cedeu

seu

lugar

ao

reconhecimento de que o Juiz atua como criador do direito124 porquanto se passa

a compreender que a concluso mais cautelosa que se pode retirar deste
reconhecimento de que a lei codificada no pode determinar completamente a
sentena judicial do ponto de vista ftico, a de que a codificao ainda
desempenha um papel dominante em relao sentena do Juiz. Concede-se
que o texto expresso da lei nem sempre fornece instrues claras; concede-se
ainda que a lei, a codificao , s vezes, necessita de preenchimento ou
enchimento valorativo, que a lei no seu texto vagaou porosa. Estando em
retirada os adeptos da teoria

da estrita vinculao do Juiz lei, constroem,

contudo, novas linhas de defesa para a continuada validade da sua posio. O

significado dos conceitos legais passa a ser o limite da interpretao125.
Com efeito, na tarefa incessantemente exercida pela Cincia Jurdica desde
pelo menos o sculo XII, de adaptar o direito ao dinamismo das relaes sociais,
compreendem-se como sendo, preponderantemente, o debate da polaridade da norma legal de um
lado e da sentena judicial do outro
123

SILVA, Clvis Verssimo do Couto e. A obrigao como processo, Bushatsky, So Paulo, 1976.
Nessa obra, com a expresso obrigao como processo, o autor tenciona sublinhar o ser
dinmico da obrigao, as vrias fases que surgem no desenvolvimento da relao obrigacional e
que entre si se ligam com interdependncia , ao tratar da crise da teoria das fontes, o autor
afirma , p. 74, verbis:
A crise da teoria das fontes resulta da admisso de princpios tradicionalmente considerados
meta-jurdicos no campo da cincia do Direito, aluindo-se, assim, o rigor lgico do sistema com
fundamento no puro raciocnio dedutivo. Em verdade, outros fatores passaram a influir
poderosamente no nascimento e desenvolvimento do vnculo obrigacional, fatores esses
decorrentes da cultura e da imerso dos valores que os Cdigos revelam no campo social e das
transformaes e modificaes que produzem. A crise decorre da concepo de que um cdigo
por mais amplo que seja no esgota o corpus jurisvigente, o qual se manifesta atravs de
princpios, mximas, usos, diretivas, no apenas na interpretao judicial, como tambm na
doutrinria.
124
125

Idem, p. 181.
Ibidem, pp . 182 e 183.
77

se leva em conta, agora, que o sistema jurdico deve considerar tambm, ao lado
da norma de direito escrito, princpios, mximas, regras da experincia.
O sistema jurdico, assim considerado, volta a ser tido como um sistema
aberto, porquanto a sujeio ao ordenamento j no mais se revela como mera
servido lei, formalmente caracterizada: Com a formulao de princpios de
direito , embutidos em codificaes, cria-se, finalmente, uma condio
fundamental para o surgimento de um fenmeno que LUHMANN denomina de
positivao do direito, isto , a modificao estrutural do sistema jurdico de um
direito natural esttico e no varivel , para um direito, em princpio varivel , um
direito legislado. O reinado e a denominao do velho e, por isso mesmo, certo
direito , sucedido pela experincia das regras de direito contingentes,
experincia essa que considera a legislao - o dar das leis - um assunto rotineiro
da vida estatal, e que fornece tais normas jurdicas contingentes e mutveis para a
soluo de novos problemas de regulamentao

126

, afastando-se, por

conseqncia, a idia de que o Direito possa ser aplicado, interpretado e

desenvolvido a partir de si mesmo - seja atravs das representaes do legislador,
seja por intermdio de um suposto sentido imanente127.
Por outro lado, preciso atentar para o fato de que a abertura do sistema
no conduz a seu desaparecimento, porquanto tal caminho levaria a um estado de
incerteza jurdica inconcilivel com os prprios postulados da democracia:
preciso manter um determinado patamar de segurana nas relaes jurdicas, seja
na relao dos privados entre si, seja na relao entre estes e o Estado sob pena
de ser instaurada a lei do mais forte, assentado que o princpio da certeza jurdica
essencial s funes de tutela e garantia s quais o Direito se ope. Entretanto,
conforme j visto, cabe s regras, em maior grau, a tarefa de garantia da certeza
jurdica.

126

Idem, ibidem, p. 187.

127

AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Interpretao in Revista Ajuris, vol. 16, n. 45, p. 7 a 20 ,
Mar. de 1989.
78

Quais sero, ento, os mecanismos do que a ordem jurdica dispe para

que o sistema, devidamente flexibilizado, possa continuamente ajustar-se s
novas realidades, s novas idias, em busca da efetivao de um direito justo?
Quais sero os pontos de referncia a permitir tal necessria plasticidade?
A resposta a tais indagaes pode ser obtida atravs do estudo dos
princpios, que, em diferentes ordenamentos, tm se mostrado meios hbeis
flexibilizao dos sistemas que os adotaram.

5.4 O perfil dinmico dos princpios e a atividade judicial de

controle
No exame das normas, tcnicas e institutos integrantes de determinado
sistema jurdico, uma atitude metodologicamente adequada a que se volta ao
exame de sua estrutura, para assim alcanar o perfil particularizado do tema que
se tem como objeto da pesquisa.
Integrando

ORDENAMENTO

JURDICO,

ao

lado

das

regras

corporificada, dentre outros, nos cdigos, os princpios apresentam, como primeira

particularidade, o fato de no possurem qualquer estrutura prpria que os
diferenciem, de plano, dos conceitos jurdicos indeterminados.
O conceito de Karl Larenz , nessa anlise , mostra-se fundamental. Assim,
princpios jurdicos so os pensamentos diretores de uma regulao jurdica
existente ou possvel, no constituindo, por si mesmos, regras suscetveis de
aplicao, embora possam transformar-se posteriormente em regras jurdicas, por
via de interpretao128.
Enquanto pensamentos diretores ou frmulas gerais, os princpios
podem se encontrar expressamente manifestados na lei ( positivados) , e em
especial, no plano constitucional, nas normas que tutelam os direitos e garantias
individuais, como so exemplos, no sistema brasileiro, o princpio da igualdade
128

LARENZ, Metodologia, op. cit., p. 166.

79

perante a lei (art. 5, caput, da Constituio Federal), o da liberdade do exerccio

profissional (art. 5, XIII) e o da funo social da propriedade (art. 5, XXIII). Muitos
outros encontram-se dispersos pelo corpus constitucional - como o caso do
princpio da moralidade administrativa (art. 37, caput), ou ainda, pelos diversos
estatutos infraconstitucionais, a se alinhando, por exemplo, o princpio da
liberdade de forma dos atos jurdicos de que trata o art. 129 do Cdigo Civil.
No entanto, existem outros princpios que se situam no plano pr-positivo,
vigindo independentemente da existncia de uma regra de direito nesse sentido,
porquanto pertencem categoria dos princpios que se colocam no ordenamento
jurdico antes mesmo, ou independentemente, de sua expressa adoo por uma
regra de direito positivo.
que se tem por assente, pelo menos desde a obra de Joseph Esser
(Princpio e Norma na Elaborao Jurisprudencial do Direito) que a aplicao
desses princpios, eficazes, como se viu, independentemente do texto legal,
encontra sua justificao na natureza das coisas ou da instituio respectiva uma
vez constiturem uma pea funcionalmente necessrias de toda a soluo
concreta 129 que entre no crculo comum de problemas passveis de serem
enfrentados mediante o recurso quele pensamento.
Nesses termos, Esser130 ressalta:
Su justificacin les viene de la naturaleza de la cosa e de la
institucin respectiva, y constituyen una pieza funcionalmente
necesaria de toda solucin concreta que entre en este crculo
comn de problemas. De ah que, dadas unas circunstancias
anlogas, sean igualmente bien conocidos en todos los sistemas
jurdicos, inclusos all donde ninguna ley los conoce.

o que ocorre no direito civil brasileiro com o princpio da boa-f 131. No

temos, em nosso Cdigo Civil, uma disposio que o adote expressamente, como
ocorre no direito alemo, pargrafo 242 do BGB.
129

ESSER, op. cit., p. 7.

130

ESSER, op. cit., p. 7

80

Presente, todavia, sua indiscutvel importncia, conatural prpria idia de

Direito, a boa-f entre ns positivamente considerada, funcionando como
critrio orientador para a soluo judicial de casos concretos, dele derivando
muitos outros deveres anexos ou secundrios, como o dever de informar com
correo na publicidade comercial, por exemplo, ou o dever de atuar com lealdade
no perodo anterior efetiva contratao. Nesse sentido, assim se posicionou a 5
Cmara Cvil do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, interpretando um
contrato de compra e venda no qual a vendedora, aps a entrega da loja e das
mercadorias - objeto da avena - cancelou pedidos de mercadorias anteriormente
feitos, ferindo a justa expectativa do comprador. Decidiu o Tribunal, por
unanimidade, que o princpio da boa-f supe deveres anexos, de acordo com a
natureza do negcio e a finalidade pretendida pelas partes, de modo que entre
eles, se encontra a obrigao da vendedora de pequena loja de vesturios no
cancelar pedidos j feitos, com o que inviabilizaria o negcio e frustaria a justa
expectativa do comprador

132

baseando-se pois a deciso no venire contra

factum proprium, aplicvel em razo do dever de lealdade que ocorre da boa-f.

Todos os princpios, positivados ou no, necessitam de concreo. As
clusulas gerais atuam instrumentalmente como meios para esta concreo em
termos de grande generalidade, abrange e submete a tratamento jurdico todo um
domnio de casos

133

. Por esta via, idias genricas e alheadas de uma

elaborao acabada e casustica - como as de boa-f, bons costumes, uso

abusivo de direito, usos do trfico jurdico e outras similares, que s produzem

131

Consoante ensinamentos de Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol. I, p. 142: A

boa f possui mltiplas significaes dentro do Direito. Refere-se, por vezes, a um estado subjetivo
decorrente do conhecimento de certas circunstncias, em outras, diz respeito aquisio de
determinados direitos como o de perceber frutos.
132

Ap. Civ. n 589073956, Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, 19-12-89. Na fundamentao
do voto o Des. Relator expressou que o princpio da boa-f, com alcance geral, vigora no Brasil,
apesar de no constar no nosso Cdigo Civil dispositivo semelhante ao 242 do BGB (grifamos).
133

ENGISH, op. cit., p. 232.

81

frutos quando animadas por problemas reais, passam a funcionar como pontos
de partida para a formao concreta de normas jurdicas 134 .
Tais clusulas, pelas peculiaridades de sua formulao legislativa, no
apenas consubstanciam princpios, mas permitem a sua efetiva insero nos
casos concretos. Clusula geral, portanto, no princpio - regra. . Mas norma
especial medida em que, por seu intermdio, um sistema jurdico fundado na
tripartio dos poderes do Estado e no direito escrito permite ao Juiz a
conformao norma, luz de princpios de valor no codificados, e com
vinculao, controlada apenas pelos prprios tribunais, a critrios extralegais mas em todo o caso convencionais - de base e de densidade emprica variveis.
No so direito material posto pelo legislador, mas, simplesmente, standing points
ou pontos de apoio para a formao judicial da norma no caso concreto

135

A grande diferena entre princpio e clusulas gerais, do ponto de vista da

atividade judicial, est, pois, em que estas permitem a formao da norma no
atravs da interpretao do princpio, mas pela criao, atravs da sntese judicial
136

, onde encontram como elemento de atuao fatos ou valores ticos,

sociolgicos, histricos, psicolgicos, ou at mesmo solues advindas da anlise

comparativista, atuando tais critrios tradicionalmente tidos como extralegais
atravs das verdadeiras janelas consubstanciadas em tais clusulas.
Como se sabe, num sistema jurdico do tipo fechado a atividade judicial no
complexa. Na gnese do esprito codificador est o mos geometricus, a
pretenso da plenitude, a estrutura piramidal, coerente e completa das leis,
segundo ordem de escalonamento hierrquico onde os princpios pr-positivados
de nada contam, relegados que esto ao universo escuro do no-Direito.
Por muito tempo se acreditou na iluso codificadora, mas neste sculo, tal
iluso caiu por terra. Sob o influxo das experincias vividas em outros sistemas
134

ESSER, op. cit., p. 195.

135

Idem, pp. 193 e 194.

136

Idem, p. 195.
82

jurdicos, em especial o da common law, a questo da rgida fidelidade lei e aos

vnculos conceituais tpicos ao modelo de interpretao axiomtica, afastada,
permitindo-se hoje a admisso, tambm nos sistemas jurdicos integrantes da
famlia romano-germnica, da possibilidade da aplicao judicial do direito por
via da concreo 137.
assente que, nos ordenamentos do sistema romano-germnico, no
funo primria do juiz converter-se em fonte do direito. Todavia, bem alertou
Helmut Coing para a circunstncia de que, inobstante no entre primariamente na
misso do juiz converter-se em fonte do direito, esta uma coisa que em todos os
tempos acaba acontecendo. 138
Tal modelo de aplicao judicial do direito, nos mostra que a experincia de
outros pases do Comom Law , no , por si s, antagnica idia de codificao.
Mais do que isto, permite a visualizao de uma nova noo de sistema jurdico.
se conseguirmos afastar de nosso raciocnio as armadilhas da iluso codificadora
e admitirmos a possibilidade da convivncia entre o cdigo, as variadas leis
especiais e um modelo de interpretao judicial que no dispense a utilizao do
raciocnio problemtico de que tratou Viehweg em sua Tpica. Assim, poder a
codificao sobreviver como eixo central de cada sistema e subsistema
individualmente considerado, entendidos estes, por bvio, no mais base de
concepo tpica s cincias exatas ( tais como as regras do silogismo ) , mas de
um modo aberto.
Neste sentido, o direito positivado, tido como centro do sistema, se
apresentar como um modelo amplo e abrangente de valores metajurdicos,
flexvel e sensvel dinmica social, em razo, basicamente, de sua linguagem
compreensiva da interferncia dos princpios na sua concreo. Estes tm, na
137

Tais concepes surgem da aceitao, no sistema codificado, da idia de legislao judicial

exposta por W. HOLMES na obra The Common Law (1938), que foi aceita, principalmente, na
Alemanha, a medida em que se ressalta o papel da jurisprudncia como fonte de direito , ao lado
da lei. Com tal posicionamento, na verdade est se transpondo , mutatis mutandi, o modelo dos
precedentes para o mbito do Civil Law.
138

In Grundzge der Rechtsphilosophie, 1949, 254, apud ESSER, op. cit., p. 30.
83

verdade, papel decisivo a desempenhar, sendo notvel, neste sentido, a

experincia alem, de contnua leitura do texto expresso no pargrafo 242 do
Cdigo Civil, notadamente no que diz respeito construo de um direito justo
em matria contratual139.
Do mesmo modo, o Judicirio ter por meio da deciso judicial uma
importante funo protetiva do meio ambiente. Dever lembrar-se da funo de
otimizao dos "princpios ambientais".140

139

A idia de direito justo tratada desde Aristteles que, na tica de Nicmaco escreveu
pginas todavia atuais em nossos dias, Em Plato, igualmente, o tema dos contedos da justia ou
ordenao justa da convivncia humana tambm uma questo central da tica. Modernamente,
na ultrapassagem do positivismo legalista, o tema foi retomado com vigor - matria recorrente
dos estudos de MICHEL VILLEY, na Frana, assinalando, na Alemanha, KARL LARENZ que
concierne a los juristas, porque, si bien es cierto que los juristas pueden limitarse a cumplir las
normas de un concreto Derecho positivo, o las decisiones judiciales que en ese derecho positivo
sean vinculantes, no pueden evitar que se les coloque incesantemente ante el problema de saber
si lo que hacen es o no justo, sobre todo cuando las relaciones vitales cambian y los casos no se
plantean ya de un modo igual (in Derecho Justo - Fundamentos de tica Jurdica, cit., Promio, p.
19). Essa noo no est restrita civilstica. No direito administrativo a boa-f - princpio
fundamental no tema de direito justo - tem relevantssimas consequncias, em especial no que
concerne aos efeitos da nulidade de certos atos. O direito justo, no direito constitucional,
conduzir s idias de igualdade, proporcionalidade, razoabilidade e controle; no direito
processual, levar s noes de imparcialidade do juiz, refletindo, ainda, no amplo espao
reservado tutela do contraditrio; em matria penal conduzir percepo de que a pena deve
ser recebida como justa no caso concreto, iluminando, pois, o antigo debate acerca da
proporcionalidade das penas.
140

"Por lo tanto, los principios son mandatos de optmizacin, que estn caracterizados por el
hecho de que pueden ser cumplidos em diferente grado y que la medida debida de su
cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. El mbito
de las posibilidades jurdicas es determinado por los principios y reglas opuestos." (ALEXY, Robert.
Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp.
86-87.
84

5.5 A funo judicial e a tarefa protetiva do meio ambiente

5.5.1 O papel educativo do Judicirio na resoluo das lides

ambientais
Em face da maleabilidade do ordenamento jurdico, propiciada pelos
princpios e clusulas gerais de direito, o Poder Judicirio tem um papel
fundamental na proteo ambiental.
A sentena judicial constitui-se uma fonte relevante do direito ambiental, ao
conformar e ponderar princpios no caso concreto. At antes desta conformao
ftica, no h direito posto, e, sim, direito proposto.
O juiz tradicional, para ser considerado imparcial e fazer justia, limitava-se
mera aplicao da lei ao caso concreto, posto que era entendimento corrente de
que competia ao Poder Legislativo a funo precpua de fixar os parmetros da
Justia.
Assim, a lei, conforme posta no ordenamento jurdico, devia ser cumprida, a
despeito do resultado justo ou injusto, posto que, na sistemtica anterior, o Juiz
no passava de simples instrumento neutro de aplicao do direito material
hiptese submetida ao seu conhecimento e julgamento.
Esse mecanismo implicava na possibilidade de que, muitas vezes, ao
dirimir os conflitos, o Juiz, ao invs de praticar a almejada Justia, dando a cada
um o que seu, ocasionava verdadeiras injustias.
No mundo contemporneo, os fatos (mundo do ser) ocorrem e se
desenvolvem de modo infinitamente mais rpido de que no mbito da produo
normativa (mundo do dever ser), de sorte que o legislador, em geral, atua a
reboque dos acontecimentos, vindo a regular controvrsias s aps o seu
surgimento. Assim, compete aos Juzes, muitas vezes, adiantar-se em relao ao
legislador e fazer justia, quando no h disposio legal para a situao em

85

exame, ou quando h, mas a normatividade insuficiente para o fim almejado

pelas partes. 141
Na lide ambiental, consolida-se, conforme j vimos, o carter difuso e
transindividual dos conflitos, que devem ser concretizados luz do fato. Abre-se,
pois, espao para que uma deciso favorvel ou desfavorvel ao meio ambiente
ocasione outras inmeras fundamentadas naquela especfica deciso judicial
("leading case").
Nesse sentido, Nalini142 afirma que:
"Reclama-se a esse Juiz moderno postura diversa da tradicional,
como ser asctico, distanciando da realidade, formulador de
solues hauridas na dogmtica. O Juiz hoje um solucionador de
conflitos, um produtor de justia, atuando como intrprete dos
valores tutelados pelo pacto fundante."

Conforme afirma Cndido Dinamarco143, a Lei n 6.938/81, Lei da Poltica

Nacional do Meio Ambiente, inovou e modificou a estrutura judicial de resolver
conflitos ao identificar a leso ambiental como transindividual e "de massa".
Portanto, como afirma Dinamarco, na seara ambiental espera-se dos
Magistrados uma "sensibilidade a esses valores e gravidade da misso que lhes
d a ordem jurdica, de dizer a ltima palavra em casos de alegada leso".144
No mesmo sentido, Vera Jucovsky145, verbis:

141

A constitucionalizao dos princpios gerais de Direito ocasionou o declnio da hegemonia do

princpio da legalidade, que durante muito tempo reinou sozinho e absoluto, ao passo em que
propiciou ascenso do princpio da juridicidade da Administrao, o que conduziu substituio da
idia do Direito reduzido legalidade pela noo de juridicidade, no sendo mais possvel
solucionar os conflitos com a Administrao Pblica apenas luz da legalidade estrita. (MORAES,
Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administrao pblica. So Paulo: Dialtica, 1999, p.
23-24).
142

NALINI, Jos Renato. Magistratura e Meio Ambiente. In LEX - Revista de Jurisprudncia do

Superior Tribunal de Justia e Tribunais Regionais Federais. Ano 8, Julho de 1996, n. 83, p. 14.
143

DINAMARCO, R. Cndido. "O Poder Judicirio e o Meio Ambiente". In Revista dos Tribunais n
631, ano 77, p. 24-28, So Paulo: Revista dos Tribunais, maio, 1988, pp. 25-26.
144

DINAMARCO, op. cit. p. 28.

145

JUCOVSKY, Vera Lcia R. S. O papel do juiz na defesa do meio ambiente. In Revista de Direito
86

No se pode olvidar que o Juiz deve estar consciente de que o

poder estatal que detm deve estar voltado ao servio do povo,
posto que todo o poder deste emana (art. 1, pargrafo nico, CF).
Uma vez que o texto constitucional preceitua que todos tm
direito ao ambiente ecologicamente equilibrado, tendo sido
ordenado ao Poder Pblico e coletividade o dever de sua defesa
e preservao para a atual e as futuras geraes (art. 225, CF),
essa norma fundamental tambm dirigida ao Juiz, a fim de que
cumpra as obrigaes impostas no art. 225, 1 e incisos, da
Carta, mormente o de promover a educao ambiental em todos
os nveis de ensino e a conscientizao pblica da preservao
ambiental (art. 225, 1, VI, CF)."

Jos Renato Nalini destaca que o Juiz, no mbito da legislao ambiental

aplicada, torna-se um docente. A sentena judicial ambiental educa a sociedade e
conscientiza o pblico no sentido da preservao do meio ambiente.146
Deve-se destacar, tambm, que ao decidir a lide ambiental, o Juiz no
estar substituindo ao parlamento ou ao governo. Estar, sim, aplicando a norma,
no na sua mera literalidade, mas sim no seu trabalho de torn-la concreta no
caso apresentado.
Na doutrina estrangeira, so inmeros os estudiosos que se debruaram
sobre o tema. Deve-se, entretanto, destacar o trabalho de Mauro Cappelletti
"JUZES LEGISLADORES" principalmente por tratar-se de estudo de direito
comparado.
Assim, Cappelletti afirma que "quando se fala dos juzes como criadores do
direito, afirma-se nada mais do que uma 'bvia banalidade'".147
O que se deve analisar, segundo Cappelletti, o grau da criao judicial,
seus modos e limites. Desse modo, afirma que a nica diferena possvel entre o
juiz e o legislador no de natureza, mas de grau.148
Ambiental. N 19 - Ano 5 - julho/setembro de 2000 - Editora Revista dos Tribunais. p. 43.
146

NALINI, Jos Renato. "Magistratura e meio ambiente". In LEX - Jurisprudncia do Superior

Tribunal de Justia e Tribunais Regionais Federais, n 83, ano 8, pp. 9-21. So Paulo: LEX, julho,
1996. P. 11.
147

CAPPELLETTI, Mauro. "Juzes Legisladores?". Traduo de Carlos Alberto lvaro de Oliveira.

Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1993, p. 25.
87

Na matria ambiental, a legitimidade da criao judicial vincula-se,

conforme j visto, sua natureza de normas-princpios.
Portanto, ressalta-se, em face das caractersticas das lides ambientais, o
papel educativo do Judicirio de delimitar as condutas ambientais socialmente
corretas.

5.5.2 O papel de controle do Judicirio sobre as aes do

Poder Pblico no meio ambiente
Conforme j visto, o meio ambiente um macro bem que pertence
coletividade. Portanto, mostra-se insuscetvel de apropriao por quem quer que
seja.
O Estado, assim como o particular, mostra-se como simples administrador
de um bem que pertence a outrem.
A radical transformao por que passa a doutrina do Direito Administrativo,
conforme indica o Professor Menelick de Carvalho Neto da UFMG, contribui,
tambm, para que a coisa pblica no seja tratada, de forma exclusiva, somente
pelo Administrador ou pelo Poder Executivo, verbis:
Hoje nos dado ver claramente que o pblico no se reduz ao
estatal, pelo contrrio, sabemos que sempre que essa reduo
ocorre, estaremos diante de uma privatizao do pblico, passvel
de ser objeto do controle de constitucionalidade. Os denominados
conceitos abertos ou indeterminados levaram-nos, com
Garcia de Enterria, por exemplo, a ver que o poder
discricionrio da Administrao no sinnimo de uma
autorizao em branco dos administrados dada mesma, mas
que, ao contrrio, tratam-se de conceitos determinveis, que
sempre so aplicados em uma certa situao concreta dada, e
que as especificidades da situao de aplicao exigem, a cada
caso, uma nica e determinada postura ou ao jurdica e
constitucionalmente vinculada da Administrao. Da fomos
capazes de ver sob o foco da luz do melhor Direito, com Ronald
Dworkin, a tessitura aberta ou indeterminada, principiolgica, de
148

Idem, ibidem, p. 27.

88

todo o ordenamento que, como demonstra Friedrich Mller, s se

d a conhecer pela mediao dos textos normativos, requerendo
de modo inafastvel a concretude e a singularidade das situaes
de aplicao.149 (grifo nosso)

Papel, pois, fundamental o do Judicirio de possibilitar sociedade o

questionamento de decises do Poder Pblico que sejam fundadas em critrios
que afrontem a proteo ambiental.
Na atuao estatal na rea ambiental, muitas vezes necessrio apreciarse em juzo a eficincia, a oportunidade, a convenincia e a adequao de certas
escolhas ligadas tomada de decises e a prtica de atos do Poder Pblico.
lvaro Mirra 150 , nesse sentido, ilustra que se a Comisso Nacional de
Energia Nuclear (CNEN) decidisse depositar resduos nucleares em determinada
rea, no obstante tenha competncia para tal deciso, a questo poderia ser
debatida no Judicirio por provocao de uma associao, por meio de ao civil
pblica, na qual poderia se provar que a soluo adotada, conquanto legal, no
a melhor para o caso concreto.
Nesse sentido, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Sidney Sanches
assinala que " de todo imprescindvel que os juzes se compenetrem de que
interesses coletivos so to ou mais importantes que os individuais".151
Nesse mesmo sentido a abordagem de Menelick de Carvalho Netto, a
tica do administrado, do cidado, requer que enfoquemos a esfera pblica como

149

CARVALHO NETO, Menelick de. A contribuio do Direito Administrativo enfocado da tica do

administrado para uma reflexo acerca dos fundamentos do Controle de Constitucionalidade das
o
Leis no Brasil: um pequeno exerccio de Teoria da Constituio. In Frum Administrativo, ano I, n
1, Belo Horizonte: Frum, mar., 2001, p. 11.
150

MIRRA, lvaro Luiz V. "A defesa do meio ambiente em juzo: o papel das associaes e o
problema dos resduos nucleares e perigosos". In Revista dos Tribunais, n 645, n 78, p. 41-44,
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 44.
151

SANCHES, Sydney. "O poder judicirio e a tutela do meio ambiente". In Revista de Processo, n
50, ano XIII, abril/junho, 1998, p. 95.
89

algo bem mais amplo do que o mero estado que se encontra, sem dvida, em seu
centro. 152
Assim, fica bem caracterizada a necessidade de conscientizao da
magistratura brasileira de sua funo protetiva-ecolgica criativa na deciso
judicial das lides ambientais. Enfatiza-se, nesse caso, menos a separao de
poderes e mais a funo essencial dos juzes de concretizar os princpios e
proteger os direitos fundamentais, esfera pblica que transcende ao Poder
Executivo e ao Estado.

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97

O DIREITO INFORMAO E A GOVERNANA DA

INTERNET
Joo Francisco da Mota Junior
DOI 10.11117/9788565604307.02

INTRODUO
Internet e direito informao so elementos intrnsecos na Era da
Informao, e classificados como instrumentos ou direitos fundamentais, so
considerados fatores formativos, integrativos, construtivos e assimilativos da
democracia contempornea. Numa viso mais ampla, os processos de
conhecimento e a obteno de informao pela internet do forma e existncia a
essa sociedade cada vez mais globalizada, tecnolgica e informatizada.
O presente trabalho, assim, busca indagar como a governana da internet
pode ingerir na garantia e no acesso ao direito informao.
A governana da internet e o direito informao, por si ss, j trazem uma
gama de imprecises, questionamentos e desafios no mundo ciberntico.
A importncia do direto informao, por sua prpria natureza, denota
variveis que se relacionam com a possibilidade de acesso, abrangncia de
conceito, objeto de acesso e qualidade da informao. Por sua vez, a
regulamentao da internet parece ser um fenmeno irreversvel ainda que
refutvel defesa contrria mas com formatao e modelo no definidos.
Nesse sentido, far-se- uma anlise do direito informao como direito
fundamental e a relevncia da internet e sua regulamentao, sobretudo, na viso
do Grupo de Trabalho de Governana de Internet GTGI 153 em oposio
Declarao de Independncia do Ciberespao.154
153

The Working Group on Internet Governance (WGIG).

154

Declaration of Independence of Cyberspace.

98

Por oportuno, ao se falar sobre governana da internet no poderia deixar

de destacar o marco civil da internet brasileiro em tramitao, com anlise dos
principais aspectos da proposta relacionados ao objeto estudado.
O direito informao e a regulamentao da internet esto intimamente
interligados e denotam um campo frtil, passando pela imensido de uma tundra,
aridez de um deserto, impreciso de um terreno movedio, e a inimaginvel ideia
de espao.

2 DIREITO INFORMAO E INTERNET

2.1 O direito fundamental informao

O surgimento do direito informao est atrelado ao desenvolvimento do
Estado Liberal que culminou no processo revolucionrio de carter social e poltico
da Revoluo Francesa, e posteriormente com um fenmeno cientfico-tecnolgico
da primeira Revoluo Industrial. A base individualista do estado liberal, com suas
duas garantias fundamentais na organizao contra possveis abusos (separao
de poderes e do Estado de Direito), tambm fez definir um espao de liberdade
dos indivduos contra o Estado (Bill of Rights), e conseqentemente, a
fundamentalizao de direitos por meio da legalidade.
Assim, a Lei de Liberdade de Imprensa (Freedom of the Press Act) sua,
de 1766 tida como a primeira lei que tem um captulo especfico sobre a
natureza pblica dos documentos oficiais, prevendo que todo indivduo tem o
direito de acess-los, salvo aqueles classificados como secretos; e posteriormente
o direito informao tambm foi reconhecido pela Declarao Francesa dos
Direitos do Homem e do Cidado de 1789.155156

155

Saliente-se ainda que haja alguns registros antecedentes como na China, onde a tradio
humanista j exigia que os governantes prestassem contas de suas aes.
156

No ano de 1888 surgiu a Lei de Acesso Informao Pblica na Colmbia, para em 1951 advir
na Finlndia e em 1966 no Estados Unidos. No restante do mundo, na maioria macia, o direito
99

Nesse momento histrico, percebe-se que a difuso e abertura de

informaes foram fundamentais para a formao de intelectuais e pensadores da
poca e especializao das fontes de informao.
Aps a Segunda Guerra, a nova viso sobre a teoria dos direitos
fundamentais, o direito informao ratificado como uma garantia fundamental e
intrnseca aos Estados Democrticos, como previsto na Declarao Universal dos
Direitos Humanos de 1948 (art. 19), e posteriormente em tratados e convenes
internacionais, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (art. 19,
ONU-1966), a Conveno Interamericana de Direitos Humanos (art. 13, OEA1969), a Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos (art. 9, OUA-1981) e
Conveno Europeia sobre Direitos Humanos (art. 10, 1950).
Agregando ao Sistema de Proteo dos Direitos Universais, cita-se ainda
a Declarao Conjunta Anual dos Relatores da ONU, OEA e OSCE para a
Liberdade de Expresso, a Declarao Inter-Americana de Princpios para a
Liberdade de Expresso (2000), a Conveno de Aarhus (2001), a Declarao de
Princpio para a Liberdade de Expresso na frica (2002), e a deciso da Corte
Inter-Americana de Direitos Humanos no caso Claude Reyes, (2006), sobre a
importncia desse direito universal e inconteste.
Em 2008, o direito informao vem novamente a ser reconhecido como
direito fundamental, quando a Declarao de Atlanta - produzida durante a
conferncia internacional no Carter Center, em Atlanta, na Gergia (EUA), de 27 a
29 de fevereiro de 2008 sustentou veemente que o acesso a informaes tem
status idntico ao de outros direitos humanos. Indo alm, assevera a Canela e
Nascimento (2009, p. 28) que a Declarao de Atlanta demonstra que o direito de
acesso a informaes:
aumenta as noes de cidadania, de boa governana, a eficincia
da administrao pblica, a fiscalizao e o combate corrupo,
o desenvolvimento humano, a incluso social e o xito de outros
direitos socioeconomicos, civis e polticos.
informao veio a ser regulamentado por leis especficas nas dcadas de 1990 e 2000.
100

No Brasil, em que pese a existncia do Freedom of the Pres Act (1766) e da

Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado (1789), somente com
a Constituio de 1934 houve a previso para o cidado ter acesso a informaes
que a ele se referiam, bem como dos negcios pblicos (art. 113, 35).
A Constituio de 37, bem como as Constituies de 1824 e de 1891, nada
dispuseram sobre o direito informao, para somente em 1946, com a
redemocratizao, novamente ressurgir o direito ainda de forma tmida para
conferir a cincia aos interessados dos despachos e das informaes a que eles
se refiram (art. 141, 36, II), e excluindo da terminologia ampla sobre negcios
pblicos da Carta de 34.
As Cartas de 67 e 69 preconizaram o direito do cidado em obter prestao
de informaes independentemente de censura, nos termos da lei (art. 153,
8), para a Constituio de 88 expressamente fundamentalizar157 tal direito (art.
5, XXXIII) regulamentado recentemente pela Lei n 12.527/2011, denominada
LAI.158
O reconhecimento universal e ptrio do direito fundamental informao
deve ser visto como uma conquista ampla e social, mas no permite afirmar que
sua simples fundamentalizao em textos normativos o torna efetivamente
garantido ou assegurado.
Num sistema participativo e informatizado, o direito informao corolrio
para o exerccio pleno da democracia, de modo que as informaes sejam em
regra pblicas, em face do interesse coletivo. Torna-se, portanto, um direito
individual e coletivo e um dever do Estado de prest-lo e garanti-lo, por quaisquer
e acessveis meios, como a internet.
157

Verifica-se desse comparativo histrico-constitucional a necessidade de uma norma

regulamentadora quanto ao direito de informao contidas nas Constituies de 34, 46, 67 e 69, e
confirmada pelo Constituinte de 88.
158

A referida lei tambm regulamentou os arts. 37, 3 e 216, 2, da CF. No mbito federal,
encontra-se ainda regulamentada pelo Decreto n 7.724/2012, enquanto cabe aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municpios, em legislao prpria, definir regras especficas (art. 45, LAI).
101

No por outro motivo que o Supremo Tribunal Federal STF (2008) aventa
que um dos fundamentos da democracia encontra-se na informao em plenitude
e de mxima qualidade.
A Declarao sobre o Direito e a Responsabilidade dos Indivduos, Grupos
ou rgos da Sociedade de Promover e Proteger os Direitos Humanos e
Liberdades Fundamentais Universalmente Reconhecidos, da ONU de 1998,
proclama em seu art. 6:
Todos tm o direito, individualmente e em associao com outros:
a) De conhecer, procurar, obter, receber e guardar informao
sobre todos os direitos humanos e liberdades fundamentais,
nomeadamente atravs do acesso informao sobre a forma
como os sistemas internos nos domnios legislativos, judicial ou
administrativo tornam efetivos esses direitos e liberdades;
b) Em conformidade com os instrumentos internacionais de direitos
humanos e outros instrumentos internacionais aplicveis, de
publicitar, comunicar ou divulgar livremente junto de terceiros
opinies, informao e conhecimentos sobre todos os direitos
humanos e liberdades fundamentais;
c) De estudar e debater a questo de saber se todos os direitos
humanos e liberdades fundamentais so ou no respeitados, tanto
na lei como na prtica, de formar e defender opinies a tal
respeito e, atravs destes como de outros meios adequados, de
chamar a ateno do pblico para estas questes. (grifo nosso)

O direito informao, portanto, est atrelado diretamente ao direito de

saber abrangente de todo conhecimento, informao e expresso 159. Este direito
situa-se no plano dos novos direitos fundamentais do cidado, compreendido
direito da quarta gerao160 como ensina o Paulo Bonavides (2001, p. 74-78) ao
situar o direito democracia ao lado do direito informao e do direito ao
pluralismo.

159

Com base em alguns desses normativos internacionais, muitas Constituies vigentes

relacionam o direito informao liberdade de expresso.
160

Alguns autores defendem haver esta quarta gerao de direitos, em especial Bobbio, mas para
este esta gerao estaria relacionada engenharia gentica. (In BOBBIO, Norberto. A Era dos
Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 6). H ainda a defesa de uma quinta gerao, como
defendido pelo prprio BONAVIDES, sendo ento o direito paz.
102

Neste contexto o direito informao deve tomar um conceito mais

abrangente que a simples obteno ou divulgao de informao pelo cidado.
Uma definio atual denota uma ideia de conhecimento amplo e participativo de
informar, de se informar e de ser informado.
Canotilho e Moreira (1993, p. 189) assim aduzem que:
O direito informao [...] integra trs nveis: o direito de informar,
o direito de se informar e o direito de ser informado. O primeiro
consiste, desde logo, na liberdade de transmitir ou comunicar
informaes a outrem, de as difundir sem impedimentos, mas pode
tambm revestir de forma positiva, enquanto direito a informar, ou
seja, direito a meios para informar. O direito de se informar
consiste designadamente na liberdade de recolha da informao,
de procura de fontes de informao, isto , no direito de no ser
impedido de se informar. Finalmente, o direito de ser informado a
verso positiva do direito de se informar, consistindo num direito a
ser mantido adequadamente e verdadeiramente informado, desde
logo, pelos meios de comunicao [...] e pelos poderes pblicos
[...].

O direito informao, portanto, consiste nas pessoas naturais e jurdicas

divulgarem, conhecerem e receberem dos rgos pblicos informaes de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, ressalvados quelas
referentes a sigilo por uma questo de segurana do Estado, em proteo
soberania ou a defesa nacional, ou por uma questo individual, em proteo ao
cidado individualizado. Conseqentemente, as informaes por envolverem fatos
devem ter uma qualidade suficiente e adequada ao interesse do cidadosolicitante, de modo que sejam disponveis, verazes, autnticas e ntegras.
Ressalta-se que o direito livre manifestao de pensamento no deve
ser confundido com o estrito direito informao embora denotem
convergncias -, pois neste, diferentemente daquele, sempre se pressupe um
dado autntico e verdadeiro.
Tambm h de ser diferenciado o direito informao pblica ou coletiva e
o direito informao individual ou privada, protegida pela CF (art. 5, X), e
regulamentado em leis, como na prpria LAI. Com efeito, o interesse da
103

coletividade fica limitado proteo do indivduo, como pessoa humana e sujeito

de direitos indisponveis.

2.1 A internet e conhecimento na Era da Informao

A importncia da tecnologia na vida das pessoas cresce a um ritmo
incontvel. A internet, as redes e tecnologias relacionadas passaram a ser
instrumentos indispensveis para a difuso do conhecimento e organizao das
estruturas de todas as sociedades do globo.
De acordo com o socilogo Manuel Castells (2005), a partir do final do
sculo XX o mundo passou a viver uma nova era, um intervalo histrico cuja
caracterstica a transformao da cultura material pelos mecanismos de um
novo paradigma tecnolgico que se organiza em torno da tecnologia da
informao. Noutro lado, a profundidade de seu impacto [da tecnologia da
informao] uma funo da penetrabilidade da informao por toda a estrutura
social (idem, p. 114).
No mundo atual, sem dvida, a relao entre conhecimento e poder
ganha mais conotao quando se compreende que o conhecimento tecnolgico e
informtico possa ser fator de dominao.
Por outro lado, as novas tecnologias e o infinito conhecimento proveniente
da internet faz com que o direito informao tome um lugar de relevncia e
destaque no conjunto dos direitos humanos.
Conhecimento e poder tornam-se muito mais simbiticos na Era da
Informao.161
Para George Marmelstein (2008, p. 113):

161

A terminologia Era da Informao foi utilizada por Peter Burker (2003), e hoje tambm
reconhecida por muitos doutrinadores, como Joaqun Herrera Flores (2008, p. 128) e Manuel
Castells (2005).
104

O acesso informao, enquanto direito fundamental, certamente

ganhou uma nova conotao e cresceu substancialmente de
importncia aps o surgimento da internet. De fato, nesta Era da
Informao, onde o conhecimento poder e o que no est no
google no est no mundo, o simples acesso informao j
seja talvez um direito to essencial quanto a prpria liberdade de
expresso.
A importncia do direito informao na Era da Informao ganha
maior relevncia frente a uma nova ideia de ciberdemocracia
(LUO, 2004), numa sociedade informada e informatizada.

O direito informao justifica ou pode estar atrelado a outros direitos

fundamentais, de modo a interpret-lo no apenas como garantia em si, mas
tambm como instrumento da garantia de outros direitos. Conforme preconizam
Canela e Nascimento (2009, p.1):
o exerccio prtico do princpio constitucional de que todo poder
emana do povo est condicionado ao acesso da populao ao
conhecimento e informao. A noo de democracia,
consagrada pela Constituio Federal brasileira, est vinculada
capacidade dos indivduos de participarem efetivamente do
processo de tomada de decises que afetam suas vidas. No
existe democracia plena se a informao est concentrada nas
mos de poucos.

O direto informao como visto corolrio para a garantia de outros

direitos fundamentais, considerando que o acesso informao pelo cidado
propicia que ele possa melhor exigi-los, como tambm lhe permite a liberdade de
escolha e atuao. Com efeito, no se olvida que as grandes conquistas da
humanidade esto atreladas direta ou indiretamente ao domnio do processo de
conhecimento ou informao.
Nesses desafios da Era da Informao, considerando que toda essa
avalanche de revoluo possui reflexos diretos nas relaes jurdicas entre as
pessoas, as sociedades empresrias e os governos de todos os pases do globo,
pode-se concluir que os ramos do Direito tambm esto diretamente relacionados
com o processo de globalizao.

105

O direito informao deve estar antenado a esse novo ciberespao, e

conseqentemente

sofrer

ingerncia

quanto

necessidade

ou

da

(2005),

regulamentao da internet.
Segundo

Glossrio

da

Sociedade

da

Informao

ciberespao162, ou espao ciberntico, uma metfora que descreve o espao

criado por redes de computadores, a internet. um espao no fsico onde as
pessoas se comunicam de diferentes maneiras (bate-papo, correio eletrnico,
fruns de discusso, etc).
A internet, surgida na dcada de 60, sai da ARPANET dos EUA para
ganhar o mundo globalizado, firmando seu ciberespao.
H como pensar o mundo atual sem a internet? Como ficariam as
relaes econmicas e financeiras, o fluxo de informaes, a rede de
comunicao, a defesa nacional e estratgias militares?
Por tudo isso a internet considerada como universal e irreversvel,
ganhando status de direito fundamental, como expressamente reconhecida pela
ONU, por meio do relatrio A/HRC/17/27 (2011). Por este escrito, o Conselho de
Direitos Humanos da ONU explora as tendncias e os principais desafios para o
direito

de

todos

os

indivduos

buscar,

receber e difundir informaes e ideias de todos os tipos atravs da internet, ao

destacar a natureza nica e transformadora da internet no s para capacitar os
indivduos a exercerem o seu direito liberdade de opinio e de expresso, mas
tambm uma gama de outros direitos humanos, e para promover o progresso da
sociedade como um todo.
No mesmo ano, o Brasil aderiu Open Government Partnership (OGP) ou
Parceria para Governo Aberto que visa debater e trocar experincias sobre as
melhores prticas em abertura de informaes para a sociedade, em
162

Vale destacar que o termo ciberespao foi citado pela primeira vez pelo escritor Willian Gibson,
em seu romance denominado Neuromancer (2005). o neologismo da palavra em ingls
cyberespace.
106

transparncia nas aes do governo e sobre os novos caminhos para a

governana pblica no sculo XXI. 163 Uma das 03 leis que norteia os dados
abertos que se o dado no pode ser encontrado e indexado na Web, ele no
existe.164
A internet, como fenmeno social e transformador, ganhou natureza
multidisciplinar.

Nela

conversa-se

com

amigos

parentes,

trabalha-se,

interrelaciona-se com o mundo, conhece-se e exerce-se direitos.

O ciberespao e a internet delimitam poderes, com valores implcitos de
controle e liberdade, da a importncia do estudo de sua arquitetura, pois, tudo vai
depender das decises polticas que estabelecero sua arquitetura, assim como
acontecem com o mundo real (SVIO, CUKIERMAN & MARQUES, 2005, p. 06).
A Era da Informao requer novos e redefinies de parmetros para que
os indivduos melhor convivam e desfrutem de sua arquitetura e ciberespao.

3 A REGULAMENTAO DA INTERNET E O DIREITO

INFORMAO
Sabedores da relevncia da internet e de seu ciberespao, indaga-se
sobre a necessidade de uma regulamentao, ou de como esta deveria ser
formatada ou estruturada.
Neste sentido, o captulo 2 (Perspectives on Internet Law) da obra Internet
Law de Michael L. Rustad (2009, p. 35-50), professor da Suffolk University Law
School, faz uma abordagem geral sobre esta regulamentao da internet, por
meio dos diferentes modelos defendidos sobre a Governana da Internet, em
destaque para os argumentos defendidos pelo Grupo de Trabalho sobre
163

A OGP trata-se de uma iniciativa internacional visando assegurar que os pases parceiros
prestem compromissos concretos para promoo da transparncia, luta contra a corrupo,
participao social e de fomento ao desenvolvimento de novas tecnologias, efetivando a
accountibility.
164

Ver http://dados.gov.br/dados-abertos/.
107

Governana da Internet (GTGI) WGIG - Working Group on Internet

Governance em oposio s ideias defendidas pela Declarao de
Independncia do Ciberespao.
Inicialmente, o autor destaca o desafio de uma regulamentao da internet
(Internet law ou cyberlaw), no apenas por se tratar de recente tema, com seus 20
anos, e a abrangncia desta regulamentao, considerando que a matria envolve
acordos internacionais, competncia extraterritorial, questes de mercado rpido,
softwares, contratos, crimes, propriedade intelectual e regulao (2009, p. 35).
A emergncia da internet fato inconteste, e sua capacidade de transmitir
dados

trouxe

transformaes

culturais,

com

mudana

sobre

ideias

de

comunicaes, conhecimento, inveno, informao, soberania, identidade e

comunidade.
A ideia de fluidez e mutabilidade da internet se equipara ao prprio direito,
dinmico e no hermtico, como j apregoava Bejamin N. Cardozo em 1921
vendo o direito como um tornar sem fim (idem, p. 36).
Depreende-se que h posicionamentos diversos quanto necessidade ou
no de uma regulamentao da internet.
De plano, argumenta o Juiz Frank Easterbrook norte americano, em 1996,
pela defesa da desnecessariedade da tal regulamentao, uma vez que as leis
atuais j poderiam ser aplicadas internet.
Em posio contrria, Lawrence Lessig discorda de Frank ao defender que
deve haver uma conexo entre a lei, o mercado, cdigos e ciberespao,
consequetemente, as leis devem ser adequar a essa interconexo. Lessig
juntamente com Patrcia Bellia utilizam argumentos mais amplos e visionrios da
internet, de modo que estudantes repensem sobre vrios aspectos tradicionais da
doutrina e do direito, em face das vrias questes que envolvem a internet
(RUSTAD, 2009, p. 38).

108

H de se ressaltar, de fato, que os problemas relacionados internet tm

movimentado o legislativo, fazendo adequar a lei situao-problema. No Brasil,
se pode verificar no recente caso de Carolina Dieckmann que acelerou a
aprovao da Lei n 12.737/2012.
A amplitude do ciberespao faz surgir um conceito de governana da
internet, tambm diverso, o que por sua vez faz surgir modelos dessa
governana. Destarte, o conceito de governana usado em diferentes contextos
e atividades, como desenvolvimento, regulao e legislao, mas para o autor,
governana deve envolver o governo, o setor privado e a sociedade civil pelos
aspectos de normas, tomadas de decises e programas relacionados ao uso e
evoluo da internet.
Assim, para Rustad (2009), as teorias da governana da internet esto
concentradas em 5 campos: liberais (autogoverno); criao de instituies
transnacionais; regulao de arquitetura e software; regulamentao no diferente
do direito civil; e, regulamentao equilibrada de acordo com a movimentao do
mercado e da economia. Para o autor, esses campos se excluem, mas os juzes
podem incorporar um ou mais desses campos em suas decises.

3.1 A liberdade da Declarao de Independncia do

Ciberespao
O modelo liberal (self-governing) baseia-se no manifesto do ativista poltico
John Perry Barlow, intitulada Declarao de Independncia do Ciberespao. A
Declarao foi publicada em 8 de fevereiro de 1996 em Davos, na Sua,
entendida

como

resposta

promulgao

da

Lei

de

Reforma

das

Telecomunicaes nos EUA (Telecom Reform Act).

Como o prprio nome sugere, os liberais sustentam que as regras da
internet so da prpria internet. A internet deve ser livre de qualquer censura
governamental, diante de uma utopia de Barlow.

109

Bem resume a ideia deste manifesto, em suas primeiras consideraes:

Governos do Mundo Industrial, vocs gigantes aborrecidos de
carne e ao, eu venho do espao ciberntico, o novo lar da Mente.
Em nome do futuro, eu peo a vocs do passado que nos deixem
em paz. Vocs no so benvindos entre ns. Vocs no tm a
independncia que nos une.165

Para os liberais, leis que regulamentam a internet tm as mesmas

conotaes de normas nazistas, ditatoriais ou autoritrias por restringir a
liberdade. A internet livre pode gerar democratizao do sistema mundial, apesar
dos defensores da privacidade preocuparem-se com o potencial de vigilncia
generalizada e a emergncia de uma nova forma de um pantico (RUSTAD, 2009,
p. 41) - mtodo de controle social por Jeremy Bentham. Os liberais reforam seus
argumentos com questes de difcil soluo da internet como a territorialidade,
soberania e identificao de localizao de emails ou controle de ligaes via
internet.166
A internet cria uma crise de legitimao englobando uma crise de
autoridade, na viso habermasiana.
Com efeito, o conceito de geografia da internet no o mesmo de
geografia do mundo real, e que os princpios tradicionais do direito no se
amplicam ao mundo virtual, na melhor defesa de David R. Johson e David R. Post
(RUSTAD, 2009, p. 41).
Nos termos da referida declarao:
Voc no nos conhece, nem sabe que nosso mundo. A Internet
no se limita a suas fronteiras. No pense que voc pode
constru-lo, como se fosse um projeto de construo pblica.
165

Disponvel em: http://www.dhnet.org.br/ciber/textos/barlow.htm.

166

LESSIG (1999) refuta esta viso como to ingnua quanto incompleta sob o argumento de
que, nas descries do arcabouo poltico e legal do ciberespao, devemos analisar a importncia
e o papel do cdigo, formado por todos os elementos de hardware e software usados na
construo da realidade virtual do ciberespao. A poca, Barlow respondeu, em entrevista revista
Wired (24/08/1998), afirmando que: No final das contas, Larry [Lessig] quer criar um ciberespao
seguro para a lei. Eu quero manter a lei fora do ciberespao. Disponvel em:
<www.wired.com/news/politics/0,1283,14589,00.html> .Acesso em: 15 set 2013.
110

Voc no pode. um ato da natureza e cresce por si prprio

atravs de nossas aes coletivas. (grifou-se)

Como ato natural de criao, a internet no pode ser regulamentada, pois

no tem dono, domnio nem governo. Ns no temos governo eleito, nem
somos propensos a ter um, portanto, trat-lo sem maior autoridade do que aquela
com a qual a liberdade que sempre fala.
O mundo da internet virtual e no tem forma, da se nossas identidades
no possuem corpos, ao contrrio de voc, no podemos obter ordem por meio da
coero fsica como regulamentar essa atividade?
Os liberais, portanto, propem uma internet completamente livre de
qualquer ingerncia, tendo em vista que j tem seus prprios princpios,
regulamentos e tica.
A internet livre assegura uma participao democrtica do ciberespao com
acesso irrestrito ao conhecimento, longe de qualquer discriminao, controle e
intolerncia.
A utopia dos amantes e seguidores da Declarao de Independncia do
Ciberespao demonstra um grande conhecimento sobre o ciberespao, sua
necessidade e fora.

3.2 Grupo de Trabalho de Governana de Internet GTGI e

modelos de regulamentao
Em oposio aos liberais utpicos, existe atualmente o Grupo de Trabalho
de Governana de Internet GTGI (WGIG - Working Group on Internet
Governance) da ONU, como governana transnacional da internet, criado em
2003, aps debates da Cpula Mundial da Sociedade da Informao (WSIS World Summit on the Information Society), com o fim de se criar um acordo acerca
do futuro da Governana da Internet. Por meio dessa organizao, busca-se uma
internet multilateral, transparente e democrtica. Para isso, todos os atores
implicados - governos, sociedade civil, o setor privado e a comunidade cientfica 111

devem ser parte do GTGI (RUSTAD, 2009), posio esta tambm defendida pelo
governo brasileiro. Segundo representante do governo do Brasil:
O governo do Brasil NO quer que os governos controlem a
internet. Quer apenas que nas instncias governamentais que
discutem o futuro da gesto da internet, os USA no fique s e
imperial. O governo do Brasil exige a sua participao e dos
demais pases do planeta em igualdade de condies com o
governo dos USA.(...)
A governana de Internet muito mais do que a simples
administrao de nomes de domnio e endereos de propriedade
intelectual. Proteo de dados, spam, cyber-segurana,
multilinguagem e contedo local so questes da governana de
Internet. Custos de interconexo, proteo da propriedade
intelectual, e a diviso digital tambm so questes da Internet.
(....)
Multilateralismo uma condio para legitimidade. Legitimidade
implica independncia e uma participao de todos os pases, o
que claramente no o caso do ICANN. (Posio oficial do Brasil
sobre Governana da Internet, em 6 de outubro de 2004, Ministrio
das Relaes Exteriores do Brasil).

Consequentemente, o carter democrtico deve ser entendido como uma

maior participao vivel de todos os interessados envolvidos no sistema atual da
governana de Internet, uma vez que a Corporao da Internet para Atribuio de
Nomes e Nmeros (ICANN - Internet Corporation for Assigned Names and
Numbers) no foi capaz at agora de superar o fato de ter sido constitudo sem
uma prvia consulta a outros governos.
No existe um consenso sobre a terminologia governana da internet,
termo este freqentemente usado no mundo dos negcios, como governana
corporativa. No entanto, deve-se compreender que a governana na rede envolve
diversos assuntos, como segurana, privacidade, controle de contedo, liberdade
de expresso, defesa do consumidor, tributao, propriedade intelectual,
cibercrimes, regulamentao de telecomunicaes, polticas de competio,
incluso digital, universalizao de acesso e a coordenao e padronizao
tcnica da Internet.

112

O prprio GTGI definiu a governana da internet, quando de sua criao

como o desenvolvimento e a aplicao por governos, setor privado e sociedade
civil, em seus respectivos papis, de princpios comuns, normas, regras,
processos decisrios e programas que moldam a evoluo e o uso da Internet.
Em estudo realizado por Everton Lucena (2011) sobre o histrico da
governana da internet, percebe-se que desde a criao da ARPANET havia um
controle operacional da internet, quando a partir de 1990, a popularidade da rede
fugia da competncia da Fundao Nacional de Cincia (National Science
Foundation NSF)167.
Os interesses econmicos e comerciais j eram intensos, quando em
1998 foi criada a ICANN (Corporao para a Designao de Nomes e Nmeros da
Internet)

168

, fazendo com que o governo norte-americano chamasse a

responsabilidade para definir regras da nova entidade. Surgia, assim, com o

tempo insatisfaes de outros governos no apenas ideolgicas como tcnicas
sobre a concentrao de poder em Washington. Havia assim uma quaseprivatizao da governana da internet pelos EUA (SVIO, CUKIERMAN &
MARQUES, 2005, p. 74).
Em 2000, a ONU busca esta aproximao com a ICANN, fazendo criar
em 2003 a Cpula Mundial sobre Sociedade de Informao (CMSI), cuja proposta
j tinha sido pautada desde 1998 pela Conferncia Plenipotencirios da Unio
Internacional de Telecomunicaes (UIT).
Michael Rustad (2009, p. 46-48) elenca 13 problemas relacionados
governana da internet como o controle unilateral dos provedores norte-

167

Em 1992 a ARPANET era incorporada por esta, e autorizao para conexo a redes
comerciais.
168

A ICANN, portanto, um rgo mundial responsvel por estabelecer regras sobre o uso da
internet, respondendo pela distribuio de endereos IP, pela designao de identificaes de
protocolo, pelo controle do sistema de nomes de domnios de primeiro nvel (exemplo: .com, .net,
.org, etc.) e de pases (exemplo: .br, .uk, .fr, etc.), sendo responsvel tambm por coordenar o
controle dos elementos tcnicos do DNS (Domain Name System) - que localiza qualquer endereo
vlido na internet - alm de possuir funes de administrao central da rede de servidores.
113

americanos, a falta de mecanismos multilaterais e as questes de cibercrimes,

dentre outros.
Um dos grandes desafios dessa governana a questo dos crimes
praticados na internet e por meio dela. Discusses parte, o grande problema da
criminalidade online o da identificao do autor, seja ele hacker (invade sistema
por diverso/desafio), cracker (invade sistema para adulterar, furtar e prejudicar),
phreaker

(especialista

em

fraude

de

telecomunicaes),

cyberpunks

cyberterrorists (desenvolvimento e difuso de vrus), e suas variaes de

qualificao ou tipos. Outrossim, a variedade de condutas e a identificao e
qualificao desses sujeitos dificultam a tipicidade penal informtica, assim como
no problema de autoria, com a arquitetura do ciberespao e a dificuldade com a
identificao de IP, test accounts (contas falsas), anonymous remailers, em
exemplo.
Noutro lado, o problema quanto competncia reside na questo da
soberania e jurisdio. O espao virtual diferencia-se do espao real, alm do
carter internacional da rede sem fronteiras e sem dono. o exemplo que do
remetente ao destinatrio de um email se pode passar por vrios pases, vrias
jurisdies, em face do trfico e disponibilidade da rede.
Os problemas relacionados governana da internet no teriam o
condo, no entanto, de afastar uma regulamentao do ciberespao. No mbito do
direito ptrio Vlademir Aras (2001, p. 2), com base em dispositivos constitucionais
(art. 5, II, X, XII, XXV e XXXIX, CF), afasta 02 mitos relacionados ao ciberespao,
portanto: o de que a Internet no podia ser regulamentada pelo Estado e o de que
haveria liberdade absoluta nesse ambiente.
O GTGI postulou quatro paradigmas internacionais da governana da
internet, sendo que cada modelo desempenha funes tais como auditoria,
arbitragem, definio de poltica, regulamentao e do dia-a-dia da gesto
operacional e tem uma estrutura organizacional diferente. So eles:

114

a) o Conselho Global da Internet seria uma unio de naes que vo

se apropriar de representao da internet para levar ao ICANN, iria sincronizar as
polticas j existentes e superviso da internet;
b) No superviso especfica seria uma alternativa ao ICANN, mas de
forma internacional, de modo a ter a participao igual dos atores governo,
sociedade civil e setor privado);
c) o Conselho Internacional da Internet seria outra alternativa ao
ICANN, avanando em questes de polticas pblicas como a gesto de recursos
e acesso internet); e
d) o Modelo Misto nesse modelo, o governo tem liderana e
desenvolvimento de poltica pblicas sob a fiscalizao do Conselho de Poltica
Global da Internet (GIPC), sendo que a participao da sociedade civil e o setor
privado seriam apenas como observadores.
Significa dizer que ainda inexiste um modelo de governana da internet a
ser seguido ou ao menos definido -, e na mesma dvida indagada no incio do
captulo estudado, Michel Rustad (2009, p. 50) reconhece no saber quais desses
modelos ir emergir.

3.3 O direito informao no contexto da governana da

internet
Muitos argumentos poderiam ser utilizados para interligar a internet e o
direito informao, mas de maneira tcnica a rede virtual e diria real - um
grande trfego de informaes, como cedio. Conseqentemente, o tratamento a
ser dado a essas informaes e como elas sero acessadas interferem
diretamente na garantia do direito informao.
O mundo caminha para uma regulamentao da internet, ainda de
desconhecido formato ou modelo a ser seguido. Contudo, qualquer modelo ou

115

forma a ser seguido, o acesso informao como direito fundamental dever ser
sempre levado em considerao para essa modelagem ou formulao.
Como direitos fundamentais universais, se o direito informao um
dever de todo Estado em prest-lo e garanti-lo e se a internet uma conquista
social, qualquer modelo de governana ou ingerncia do ciberespao deve
observar esses direitos em seus elementos e constituio. Logo, quaisquer
espcies de controle e conceitos de neutralidade da rede devem ser bem
analisados e sopesados nessa governana.
A presidenta Dilma Rousseff no recente discurso na ONU, ocorrido neste
ms, destacou a importncia da neutralidade da rede, de modo a legalizar e
garantir o marco civil multilateral para a governana169 e uso da internet, o marco
regulatrio mundial da internet, como forma de conquista e democratizao da
informao.
A importncia de um marco civil ptrio cresce a cada dia.
De acordo com a Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios (Pnad)
pelo IBGE, divulgada em 27 de setembro deste ano, o nmero de brasileiros que
acessa a internet subiu 6,8% em 2012, em relao a 2011, sendo 83 milhes de
pessoas, com 10 anos ou mais, declararam ter acessado a rede mundial de
computadores, o que corresponde a 49,2% da populao na faixa idade. Segundo
ainda esta pesquisa, o nmero de pessoas que tem telefone celular tambm
aumentou. Passou de 115,4 milhes para 122,7 milhes, crescimento de 6,3%,
considerando o grupo com 10 anos ou mais.
No Brasil, o Marco Civil da Internet (PL 2126/2011)170, em tramitao na
Cmara dos Deputados e que tem apoio da Comit Gestor da Internet CGI.Br,
com a incluso de seus 10 princpios relacionados governana da internet
169

Criado pela Portaria Interministerial n 147, de 31 de maio de 1995 e alterada pelo Decreto n
4.829, de 3 de setembro de 2003, para coordenar e integrar todas as iniciativas de servios Interne
no pas, promovendo a qualidade tcnica, a inovao e a disseminao dos servios ofertados.
170

Saliente-se, ainda, que o Marco Civil no trata sobre os direitos autorais na internet, uma vez j
acobertados pela Lei de Direitos Autorais, recentemente alterada (Lei n 12.853/2013).
116

(2009), est baseada nos principais pontos: neutralidade da rede (garantia de

que todos os dados que circulam na internet devam ser acessados sem distino
de contedo, origem, destino ou servio); privacidade de usurios (concesso
ao usurio o direito de privacidade da intimidade e da vida); dados pessoais do
internauta (o que pode permitir a excluso de dados pessoais de usurios que
termine uma relao com uma aplicao na internet), e, retirada de contedos
da internet (regulamentao da ao dos servidores em relao retirada de
contedos, que no precisariam ser excludos de imediato, exceto sobre ordem
judicial).171
O Marco Civil da Internet j foi aprovado pelo CGI.Br (2012), o rgo
responsvel pela governana da internet no Brasil e adotou princpios-chave da
Internet, livre e aberta, com regras de proteo ao usurio, conforme corroboram
as inmeras opinies de figuras notveis no contexto da Internet, como os
internacionalmente conhecidos partcipes do incio da Internet e da Web, Vint Cerf,
Tim Berners-Lee e Steve Crocker (CGI.Br, ?).
Alm de proteger a liberdade de expresso, a privacidade do indivduo e a
universalizao da rede, a neutralidade da rede adota apenas critrios tcnicos e
ticos, tornando inadmissveis restries por motivos polticos, comerciais,
religiosos ou de qualquer outra natureza.
O modelo de Governana da Internet pelo Marco Civil democrtico e
multissetorial, aberto e transparente, sendo imprescindvel a participao
multilateral da sociedade, dos governos e do setor privado, com a estmulo a
criao coletiva e colaborativa. Nesse particular, os princpios relacionados ao
direito informao foram preservados.
Por certo, no se sabe se o marco civil proposto alcanar os anseios
almejados, no entanto, sua existncia decorreu do exerccio democrtico do direito
informao, com a participao de diversos atores sociais.
171

Aps a aprovao do Marco Civil da Internet, j se encontra em estudo o anteprojeto de

Proteo dos Dados Pessoais que vem a complementar quela futura legislao.
117

CONCLUSO
Necessrio reconhecer a importncia inconteste da internet na vida
moderna; todas as implicaes, paradigmas e variaes de um ciberespao.
Noutro lado, o direito fundamental informao intrnseco ao estado
democrtico, elemento e construtor de uma cidadania.
A regulamentao da internet um tema completamente novo para o
direito atual, que exige estudo e desenvolvimento imediatos no apenas por j
envolv-lo de forma abrupta e espacial, mas por configurar matria interdisciplinar,
multisetorial e transnacional.
A governana da internet e o significado e garantia ao direito informao
so questes ainda abertas de difcil consenso e definio.
Os desafios do mundo virtual fazem questionar a liberdade da rede e a
utopia de uma Declarao de Independncia do Ciberespao em oposio a
espcies de controles, por meio de uma Governana da Internet. No entanto,
qualquer que seja a forma de regulamentao - ou mesmo na ausncia o direito
informao deve estar sempre pautado no centro das discusses por 02
argumentos. Um, por ser um dos elementos integrantes da internet, e, dois, por
ser um direito necessrio existncia da democracia, conquista de direitos e
formao cidad.
O fato que na Era da Informao, a alterao de culturas e as atuais
relaes humanas permitem repensar novos direitos, numa viso mais espacial,
mais ciberntica.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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120

IDEOLOGIA, VIOLNCIA, CRIMINALIDADE E

IRRESPONSABILIDADE SOCIAL
Tagore Fres de Castro
DOI 10.11117/9788565604307.03

Introduo
Vida e violncia mostram-se indissociveis. O prprio nascimento, com a
agresso do ar nos pulmes, gerando dor, decorrncia inexorvel da sadia
expulso do tero, constitui ato de violncia; assim tambm, a lei natural
prevalecente no mundo animal a lgica do mais forte. Denota-se, assim, que a
violncia inerente prpria existncia, permeando todas as idiossincrasias
vivenciais. Portanto, a violncia no se circunscreve ao fenmeno da
criminalidade, mas revela-se, mormente no que se refere aos seres humanos, em
todo ato de menoscabo da condio existencial de outrem 172 . No entanto, a
criminalidade o fator que mais se sobressai na observao da realidade cotidiana,
eis que ela o maior baluarte de afronta ao sistema jurdico posto, constituindo o
objeto central da criminologia. O curioso atarante percebido a partir da observao
de que vida e violncia so conceitos e realidades incindveis equivale, mutatis
mutandis, perplexidade oriunda da constatao de que a criminalidade constitui
um apndice lgico da vida social, como j observava Emile Durkheim (1985, p.
86): el crimen es normal porque uma sociedade sin el es completamente
imposible.
Noutras palavras, por jamais ter existido qualquer registro histrico de
sociedade que tivesse sua imanncia dissociada da criminalidade; parece ingnuo
172

Considerar-se- como conceito norteador de violncia o qual, embora amplo, serve como
parmetro adequado para a compreenso do fenmeno no que interessa ao raciocnio
desenvolvido no texto o seguinte: H violncia quando, numa situao de interao, um ou
vrios atores agem de maneira direta ou indireta, macia ou esparsa, causando danos a uma ou
vrias pessoas em graus variveis, seja em sua integridade fsica, seja em sua integridade moral,
em suas posses, ou em suas participaes simblicas e culturais. (BELLI, 2004, p. 4).
121

o atarante surgido a partir da constatao de que o crime entendido em sua

acepo lata, de afronta ordem jurdica estabelecida no seio social fenmeno
natural e compe a silhueta do tecido da convivncia comunitria. Talvez esse
pasmar diante do bvio seja na modernidade o maior desafio a ser enfrentado, e
desconstrudo, pelas cincias, a exemplo do que ocorre na relao entre
hermenutica e discurso173. Com efeito, da explicitao dessa obviedade de que
o crime e a criminalidade constituem caractersticas inerentes ao paradigma social
moderno decorrem ululantemente as ideias de que: o problema da violncia
depende de uma ao integrada multidisciplinar, mitigando-se a ideia de que o
tema se encontra circunscrito atuao estatal meramente punitiva; o saber
cientfico deve ser levado em conta na elaborao de estratgias para lidar com a
violncia, no podendo ficar exclusivamente ao alvedrio dos governantes174.
Destarte, neste artigo, pretende-se examinar a ideologia

175

que se

entremeia no tratamento da violncia e da criminalidade, gerador da abismal

distanciao entre as prticas policiais, o inconsciente coletivo e o mundo
emprico, analisando-se, outrossim, ainda que perfunctoriamente, os efeitos dessa
173

STRECK, 2013, p. 41: Vale dizer: aquilo que dito (mostrado) na linguagem lgico-conceitual
que aparece no discurso apofntico apenas a superfcie de algo que j foi compreendido num
nvel de profundidade que hermenutico. Da que, para a hermenutica, comum a afirmao de
que o dito sempre carrega consigo o no dito, sendo que a tarefa do hermeneuta dar conta, no
daquilo que j foi mostrado pelo discurso (logos) apofntico, mas sim daquilo que permanece
retido como possibilidade no discurso (logos) hermenutico. Portanto, para a hermenutica,
no faz sentido procurarmos determinar, de maneira abstrata, o sentido das palavras e dos
conceitos, como fazem as posturas analticas de cariz semntico, mas preciso se colocar na
condio concreta daquele que compreende o ser humano para que o compreendido possa ser
devidamente explicitado. E esse o ponto fulcral!.
174

FARIAS, 2005, p. 178: O planejamento urbano fundamental na elaborao do planejamento

estratgico das atividades de uma cidade, instrumentalizando a segurana como direito social,
individual e coletivo. O combate violncia, assim como o planejamento da cidade, deve envolver
polticas de setores distintos com educao, sade, lazer, iluminao pblica, trabalho e moradia,
sendo os ltimos diretamente vinculados s funes urbansticas. H que se ressaltar que a
inexistncia de planejamento urbano dificulta e torna ineficiente o combate violncia..
175

MARX e ENGELS, 2007, p. 89/110: Nenhuma diferena especifica distingue o idealismo

alemo da Ideologia de todos os outros povos. Esta ltima considera igualmente que o mundo
dominado por ideias, que estas e os conceitos so princpios determinantes, que o mistrio do
mundo material, apenas acessvel aos filsofos, constitudo por determinadas ideias. [...] -nos
necessrio analisar em pormenor a histria dos homens, pois, com efeito, quase toda ideologia se
reduz a uma falsa concepo dessa histria ou puro e simples abstrair dela. A prpria ideologia
somente um dos aspectos dessa histria.
122

mesma ideologia no sistema penitencirio: a tipologia da excluso, o esteretipo

da marginalizao e os elementos que conduzem falncia da pena privativa de
liberdade.

2 Dados estatsticos basilares

Tendo em vista que a ideologia representa exatamente a substituio da
realidade pela ideia de realidade176, qualquer anlise que pretenda demonstrar a
irradiao ideolgica para as prticas sociais, e seus respectivos efeitos, precisa
operar fatos empiricamente auferveis: caso contrrio, correr-se-ia o risco de se
proceder ao exame crtico de uma ideologia criando um novo discurso ideolgico.
Assim, salutar que se exponha, ao menos em linhas gerais, dados estatsticos
basilares, a partir dos quais ser possvel iniciar a anlise da ideologia que se
apresenta como baluarte das prticas sociais aqui examinadas.
Com efeito, considerando que o aumento da populao mundial, entre 2000
e 2030, ser de 2,2 bilhes de pessoas, sendo 2,1 bilhes s nas reas
urbanas 177 , e que as dez maiores metrpoles do Brasil renem 33,6% dessa
176

CHAU, 1991, p. 90/91: Atravs do Estado, a classe dominante monta um aparelho de coero
e de represso social que lhe permite exercer o poder sobre toda a sociedade, fazendo-a
submeter-se s regras polticas. O grande instrumento do Estado o Direito, isto , o
estabelecimento das leis que regulam as relaes sociais em proveito dos dominantes. Atravs do
Direito, o Estado aparece como legal, ou seja, como Estado de direito. O papel do Direito ou das
leis o de fazer com que a dominao no seja tida como uma violncia, mas como legal, e por
ser legal e no violenta deve ser aceita. A lei direito para o dominante e dever para o dominado.
Ora, se o Estado e o Direito fossem percebidos nessa sua realidade real, isto , como instrumentos
para o exerccio consentido da violncia, evidentemente ambos no seriam respeitados e os
dominados se revoltariam. A funo da ideologia consiste em impedir essa revolta fazendo com
que o legal aparea para os homens como legtimo, isto , como justo e bom. Assim a ideologia
substitui a realidade do Estado pela ideia do Estado ou seja, a dominao de uma classe
substituda pela ideia de interesse geral encarnado pelo Estado. E substitui a realidade do Direito
pela ideia do Direito ou seja, a dominao de uma classe por meio das leis substituda pela
representao ou ideias dessas leis como legtimas, justas, boas e vlidas para todos.
177

Da a relevncia do planejamento urbanstico das cidades brasileiras, que ainda tem se

mostrado incipiente, sobretudo em virtude da morosidade poltica no atendimento aos ditames
constitucionais (CF: Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico
municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. 1 - O
plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil
habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana.) e da
123

populao, natural tambm o recrudescimento dos ndices de violncia.

Outrossim, de se anotar, apenas a ttulo ilustrativo inicial, que o tamanho da
cidade se relaciona com a violncia: quem vive em cidades com mais de 1 milho
de habitantes tem o dobro de probabilidade de ser vtima de violncia em relao
aos moradores de cidades com menos de 20 mil habitantes. A cada ponto
percentual de aumento no crescimento de uma cidade, recrudesce a probabilidade
de violncia em um ponto percentual e meio para cada cidado178.
Por outro lado, atualmente, conforme dados do Banco Nacional de
Mandados de Priso (BNMP) mantido pelo Conselho Nacional de Justia (CNJ) 179,
existem 301.059 mandados de priso aguardando cumprimento no Brasil, 187.024
cumpridos e 25.865 expirados. Em complemento, o Frum Brasileiro de
Segurana Pblica (FBSP)180, apurou um dficit equivalente a 211.741 no sistema
carcerrio brasileiro no ano de 2012. H, portanto, 303.741 vagas nos presdios
brasileiros, mas os estabelecimentos prisionais abrigam uma populao de
515.482 presos, operando com (ultra)superlotao, 169,71% de ocupao acima
da sua capacidade.
Nesse contexto, o problema da (ultra)superlotao dos estabelecimentos
prisionais se apresenta, primo icto oculi, como um dos efeitos decorrentes da
ideologia de excluso. Note-se que, caso fossem cumpridos todos os mandados
de priso que hoje j foram expedidos, os estabelecimentos prisionais ficariam
preenchidos em patamar aproximadamente 268,82% superior sua capacidade.
Nessa conjectura, impossvel, por exemplo, dar cumprimento alnea a do
demora da colheita dos frutos advindos da administrao urbanstica, inerente s polticas desse
vis. Pouco provvel, portanto, a possibilidade de drstica mudana paradigmtica nesse mbito
enquanto a aferio dos louros polticos (disputados pelos grupos que sempre vislumbram o risco
de a administrao posterior apropriar-se das iniciativas iniciadas anteriormente) se sobrepuserem
s necessidades sociais.
178

Dados retirados do texto de Paulo Jos Leite Farias (2005, passim), que tambm destaca,
nesse sentido, a afirmao de Enrico Ferri: Se em uma rua escura se cometem mais atos
violentos do que em uma rua clara, bastaria ilumin-la e isso se tornaria mais eficaz do que
construir prises. (p. 168).
179

Fonte: <http://www.cnj.jus.br/bnmp/>. Acesso em 03/11/2013.

180

Dados extrados do Anurio brasileiro de segurana pblica.

124

pargrafo nico do art. 88 da Lei de Execues Penais 181 , que estabelece

parmetro mnimo de salubridade para a existncia humana182, sem mencionar a
inviabilizao da necessria separao dos presos183.
Em acrscimo, 93,8% dos presos so homens, dos quais mais de 52%
permanecem encarcerados por mais de quatro anos, sendo que 54,8% tm entre
18 e 29 anos de idade e 60,8% so negros ou pardos184. Embora no existam
dados especficos sobre a classe social dos presidirios, sintomtica a
constatao de que quase 50% esto presos por terem praticado ou tentado
cometer crimes contra o patrimnio185. Ademais, de se notar que a populao
181

Lei de Execues Penais: Art. 88. O condenado ser alojado em cela individual que conter
dormitrio, aparelho sanitrio e lavatrio. Pargrafo nico. So requisitos bsicos da unidade
celular: a) salubridade do ambiente pela concorrncia dos fatores de aerao, insolao e
condicionamento trmico adequado existncia humana; b) rea mnima de 6,00m2 (seis metros
quadrados)..
182

De acordo com o relatrio divulgado no ms de maro de 2013 pelo Conselho Nacional do

Ministrio Pblico (CNMP), intitulado A Viso do Ministrio Pblico sobre o Sistema Prisional
Brasileiro, dos 1.598 estabelecimentos prisionais inspecionados, em 780 no havia camas e 365
no tinham colches para todos os detentos. Em 1.099 estabelecimentos, os presos no
dispunham de gua quente para banho e, em 636, no eram fornecidos produtos de higiene
pessoal. Alm disso, 1.060 estabelecimentos no forneciam toalha de banho e em 671 no havia
distribuio de preservativos. Segundo o aludido relatrio do CNMP, entre maro de 2012 e
fevereiro de 2013, foram registradas 121 rebelies no sistema prisional. No mesmo interregno,
houve 769 mortes. Ademais, registraram-se 23.310 fugas.
183

Ainda conforme o citado relatrio do CNMP, em 79% dos estabelecimentos, no h separao

entre presos provisrios ou definitivos; em 67%, no h separao em funo dos regimes; em
78%, no h separao entre primrios e reincidentes; em 68%, no h separao por
periculosidade ou por delito; e em 65%, aglutinam-se presos de diferentes faces criminosas.
184

Conforme o Anurio de Segurana Pblica: 18,7% permanecem at quatro anos; 29,2% de

quatro a oito anos; 23,1% de oito a quinze anos; 11,1% de quinze a vinte anos; 8,3% de vinte a
trinta anos; e 9,7% ficam encarcerados por mais de trinta anos. Tambm de acordo com o Anurio
de Segurana Pblica: 29,5% dos presos tm entre 18 e 24 anos de idade; 25,3% entre 25 e 29
anos de idade; 19,2% entre 30 e 34 anos de idade; 17,4% entre 35 e 45 anos de idade; e 7,5% tm
mais de 45 anos de idade (1,2% no tm informao sobre a prpria idade ou no a informaram).
Ainda segundo o Anurio de Segurana Pblica: 35,7% dos presos so brancos; 17% negros; 43,8
pardos; 0,5% amarelos; 0,2% indgenas; e 2,9% tm outra etnia ou cor de pele.
185

Como demonstrado no Anurio de Segurana Pblica, a tipologia da prtica ou tentativa dos

crimes dos presidirios se estabelece nos seguintes moldes: 11,9% de crimes contra a pessoa;
49,1% de crimes contra o patrimnio; 3,9% de crimes contra os costumes; 1,8% de crimes contra a
paz pblica; 0,9% de crimes contra; 0,3% de crimes contra a administrao pblica; 0,2% de
crimes praticados por particular contra a administrao pblica; 0,2% de crimes previstos no
Estatuto da Criana e do Adolescente; 0,7% de crimes previstos na Lei de Violncia Domstica e
Familiar Contra a Mulher; 5,6% de crimes previstos no Estatuto do Desarmamento; e 25,3% de
crimes previstos na lei de entorpecentes (os crimes de genocdio, tortura e contra o meio-ambiente
125

carcerria saltou de 471.254 presos, no ano de 2011, para 515.482 no ano de

2012 (aumento de aproximadamente 9,4%), enquanto os gastos com segurana
pblica permaneceram estveis, com variao de apenas 0,6% superior no ano de
2012 em relao a 2011. Por fim, necessrio observar que 70,1% da populao
brasileira no confia na polcia o que a coloca no terceiro lugar do ndice de
instituies desacreditadas, abaixo somente dos partidos polticos (95,1%) e do
Congresso Nacional (81,5%).

3 ALTERAO DO PARADIGMA CONSTITUCIONAL X

MANUTENO DO MODELO IDEOLGICO
No Brasil, o fim da ditadura militar e a promulgao da Constituio Federal
de 1988 fomentou a esperana de que as violaes de direitos humanos no
fossem prosperar, ou, ao menos, diminuiriam significativamente, sob a gide do
novo regime democrtico. No entanto, os crescentes episdios de violncia
urbana e policial, o recrudescimento dos ndices de encarceramento e o aumento
da litigiosidade forma(ra)m prova contundente de que as violaes aos direitos
humanos foram perpetuadas mesmo aps o estabelecimento da democracia186.
no tiveram incidncias percentualmente considerveis).
186

BELLI, 2004, p. 11 e 17/18: Os anos 90 foram particularmente prdigos em massacres de

grande repercusso praticados pelas foras policiais brasileiras. Os massacres do Carandiru, da
Candelria, de Vigrio Geral, de Corumbiara e de Eldorado de Carajs, para ficar apenas nos mais
emblemticos, tiveram em comum no apenas o constrangimento causado pela ateno
internacional, mas tambm a participao de agentes do Estado, supostamente encarregados de
garantir os direitos e fazer cumprir os estatutos legais e a Constituio Federal. [...] A incidncia de
casos de tortura to grave no Brasil que chamou a ateno de rgos independentes de
monitoramento dos direitos humanos das Naes Unidas. Em 2000, o relator especial da
Comisso de Direitos Humanos da ONU para a questo da tortura, Sr. Nigel Rodley, visitou o
Brasil. [...] No vale a pena reproduzir aqui os casos em pormenores, uma vez que so muitos,
mas importante reter o panorama geral, caracterizado pela prtica disseminada da tortura por
todo o pas. Nesse sentido, vale citar um trecho das concluses do relator especial: Tortura e
maus-tratos do gnero so empregados de forma sistemtica e disseminada na maioria das partes
do pas visitadas pelo Relator Especial e, conforme sugerem relatos testemunhais apresentados ao
Relator por fontes confiveis, na maioria das outras partes a situao a mesma. [...] O Relator
Especial sente-se impelido a notar o assalto intolervel aos sentidos que ele constatou em muitos
lugares de deteno, especialmente em celas que visitou [...]. Ele no pode seno simpatizar com
a afirmao muito comum que ouviu dos que lotam as celas, no sentido de que eles nos tratam
como animais e esperam que nos portemos como seres humanos quando somos soltos..
126

Afora o fato de que as leis no so aptas a alterar as prticas usuais e

arraigadas no seio social sem que, para isso, haja uma mutao no panorama dos
fatores reais de poder (LASSALE, 2008, p. 23), estabelecedores dos
procedimentos empricos, o problema da modificao do paradigma constitucional:
que ela no implica, ou ao menos no necessariamente

187

, mudana

institucional e/ou do inconsciente coletivo. O fenmeno da incluso de direitos,

ditos fundamentais, nos textos constitucionais elaborados no perodo posterior
Segunda

Guerra

Mundial,

que

tantas

discusses

fomentou

no

direito

constitucional 188 , teve impacto mais ideolgico-discursivo que prtico-efetivo na

luta de classes. Em especial, a dignidade da pessoa humana, constante no s do
187

Ressalvada, obviamente, a hiptese aventada por Konrad Hesse (1991, p. 32), conjectura na
qual a mudana do paradigma constitucional acompanhada pela vontade de Constituio: A
resposta indagao sobre se o futuro do nosso Estado uma questo de poder ou um problema
jurdico depende da preservao e do fortalecimento da fora normativa da Constituio, bem
como de seu pressuposto fundamental, a vontade de Constituio..
188

Nesse sentido (CARBONELL; JARAMILLO, 2010, p 154/155): El neoconstitucionalismo

pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir despus de la
segunda guerra mundial y sobre todo a partir de los aos setenta del siglo XX. Se trata de
constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes pblicos,
sino que contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan la actuacin
del Estado por medio de la ordenacin de ciertos fines y objetivos. Adems, estas constituciones
contienen amplios catlogos de derechos fundamentales, lo que viene a suponer un marco muy
renovado de relaciones entre el Estado e los ciudadanos, sobre todo por la profundidad y el grado
de detalle de los postulados constitucionales que recogen tales derechos. [] En parte, como
consecuencia de la expedicin y entrada en vigor de ese modelo sustantivo de textos
constitucionales, la prctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales ha ido
cambiando tambin de forma relevante. Los jueces constitucionales han tenido que aprender a
realizar su funcin bajo parmetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento
judicial se hace ms complejo. Entran en juego las tcnicas interpretativas propias de los principios
constitucionales, la ponderacin, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximizacin de los
efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto irradiacin, la proyeccin horizontal
de los derechos (a travs de la Drittwirkung), el principio pro persona, etctera. Adems, los jueces
se las tienes que ver con la dificultad de trabajar con valores que estn constitucionalizados e que
requieren de una tarea hermenutica que sea capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma
justificada y razonable, dotndolos de esa manera de contenidos normativos concretos. Y todo ello
sin que, tomando como base tales valores constitucionalizados, el juez constitucional pueda
disfrazar como decisin del poder constituyente lo que en realidad es una decisin ms o menos
libre del propio juzgador. A partir de tales necesidades se genera y recrea una serie de equilibrios
nada fciles de mantener. En el paradigma neoconstitucional los jueces cobran gran relevancia,
pues el ordenamiento jurdico debe estar garantizado en todas sus partes por medio de
mecanismos jurisdiccionales. Del mismo modo que la Constitucin del neoconstitucionalismo es
una Constitucin invasora o entrometida (segn la correcta observacin de Riccardo Guastini),
tambin la tarea judicial tiene que ver con muchos aspectos de la vida social. El
neoconstitucionalismo genera una explosin de la actividad judicial y comporta o requiere de algn
grado de activismo judicial, en buena medida superior al que se haba observado anteriormente..
127

texto constitucional brasileiro 189, mas, igualmente, da Declarao Universal dos

Direitos Humanos190, cujo significado impreciso permite inmeras interpretaes,
tem servido como baluarte para discursos proselitistas191. No imaginrio popular
189

Constituio Federal: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e
tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana.
190

Declarao Universal do Direitos Humanos: Considerando que o reconhecimento da dignidade

inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o
fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo [...] Considerando que os povos das
Naes Unidas reafirmaram, na Carta, sua f nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e
no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e que
decidiram promover o progresso social e melhores condies de vida em uma liberdade mais
ampla [...] Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de
razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade. [...]
Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito segurana social e realizao, pelo
esforo nacional, pela cooperao internacional e de acordo com a organizao e recursos de
cada Estado, dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis sua dignidade e ao livre
desenvolvimento da sua personalidade..
191

O proselitismo deve ser compreendido, para os fins do presente texto, como: o intento, zelo,
diligncia, empenho de converter uma ou vrias pessoas a uma determinada causa, ideia ou
religio, por meio de ferramentas discursivas ou de artifcios lingustico-propagandistas, que
modificam a expresso do pensamento (por exemplo, por meio de vinculao de ideias e conceitos
no necessariamente simbiticos) a fim de torna-la mais viva, enrgica e/ou compreensvel,
resultando, normalmente, em assertivas propositivas. O proselitismo no deve ser compreendido
de maneira maniquesta, mas como ferramenta destinada consecuo de determinado
desiderato, como bem mencionado por Duncan Kennedy (1998, p. 308/309): Direitos so um
elemento-chave para a universalizao de intelligentsias ideolgicas de todos os matizes . Um
projeto de universalizao toma uma interpretao determinada dos interesses de um grupo
especfico, ao invs dos interesses de toda a classe poltica, e argumenta que esta interpretao
corresponde aos interesses ou aos ideais do todo. Argumentos de direito fazem isto: eles
reafirmam os interesses de um grupo especfico como caractersticas de todas as pessoas. Por
exemplo, o interesse de uma pessoa gay na legalizao da relao homossexual [proibida em
alguns Estados estadunidenses] reafirmado como o direito autonomia sexual, diz-se-ia. O
direito, neste caso, faz a mediao entre os interesses do grupo [homossexual] e os interesses do
todo [sociedade]. [...] Uma vez reafirmados como gerais os interesses de um grupo especfico, a
partir de sua transmudao para a linguagem dos direitos, o personagem factide dos direitos
permite ao grupo a elaborao de reivindicaes fundamentadas na razo, em vez de fundadas
em mera preferncia. [...] Esta ideia geral acessvel a todos. Noutras palavras, as duas
intelligentsias, liberais e conservadores, argumentam que os interesses dos seus respectivos
grupos devem ser reconhecidos em lei, afirmando que este reconhecimento consistiria a legtima
instanciao de um conjunto de direitos no contemplados positivamente no ordenamento
jurdico.. Nota-se, a partir do texto de Duncan Kennedy, que o proselitismo no necessariamente
uma deturpao da realidade embora possa s-lo , mas, em sua quintessncia, constitui uma
ferramenta lingustico-discursiva que intenta generalizar interesses especficos a fim de angariar
apoio (moral, intelectual, legislativo ou ideolgico). A traduo do texto livre, no original: Rights
are a key element in the universalization of ideological intelligentsias of all stripes. A
universalization project takes an interpretation of the interests of some group, less than the whole
polity, and argues that it corresponds to the interests or to the ideals of the whole. Rights arguments
do this: they restate the interests of the group as characteristics of all people. A gay persons
interest in the legalization of homossexual intercourse is restated as the right to sexual autonomy,
128

que aqui se denomina inconsciente coletivo192 a dignidade da pessoa humana,

que com frequncia compe os discursos poltico-partidrios e poltico-eleitoreiros,
constitui a referncia de maior pureza do sistema jurdico: fundamenta a justia, a
igualdade, a intimidade, dentre inmeros outros conceitos cujas definies
carecem de especificidade e de concretude apta a balizar o comportamento
concreto193.

say. The right here mediates between the interests of the group and the interests of the whole. []
Once the interests of the group have been assimilated to the interests of the whole polity by
recasting them as rights, the factoid character of rights allows the group to make its claims as
claims of reason, rather than mere preference. [] This general idea is available to all. In other
words, both liberal and conservative intelligentsias argue that the group interests they represent
should be recognized in law by asserting that the recognition would be na instantiation of some set
of outside rights..
192

Esta expresso utilizada como referncia ao psiquiatra suo Crl Gustav Jung, mas
empregada em sentido diverso do originalmente cunhado de camada mais profunda da psique.
Na verdade, para os fins do presente ensaio, o inconsciente coletivo deve ser compreendido como
as ideias fundamentantes do comportamento humano que legitimam as prticas sociais, mas que,
em regra, permanecem ocultas, irrefletidas e acrticas no imaginrio popular.
193

No se est a dizer com isso que a especificidade conceitual seja o nico objetivo a ser
buscado pela hermenutica jurdica, mas que a ausncia de parmetros conceituais mitiga o
desenvolvimento cientfico. Nesse sentido, necessrio destacar que a simples especificao do
vocabulrio jurdico, buscada como desiderato nico, conduz ocultao doutros fenmenos
relevantes e a nefastas consequncias prticas eis que tal busca desenfreada se encontra
dissociada da empiria , como bem destacado por Lenio Luiz Streck (2013, p. 65 e 117/118): Para
o positivismo jurdico, pouco importava colocar em discusso no campo da teoria do direito
questes relativas legitimidade da deciso tomada nos diversos nveis do poder estatal
(legislativo, executivo ou judicial). No fundo, operou-se uma ciso entre validade e legitimidade,
sendo que as questes de validade seriam resolvidas por intermdio de uma anlise lgicosemntica dos enunciados jurdicos, ao passo que os problemas de legitimidade que incluem
uma problemtica moral - deveriam ficar sob os cuidados de uma teoria poltica que poucos
resultados poderia produzir, visto que esbarravam no problema do pluralismo de ideias presente
num contexto democrtico, o que levava inexoravelmente a um relativismo filosfico (essa
problemtica se agravou em pases com grandes perodos de ausncia de democracia, como o
Brasil). [...] o direito no um dicionrio recheado de conceitos. Na verdade, pens-lo como um
lexicografia v-lo tropear no primeiro vendedor de picols ou naufragar em face do conflito
entre regras e princpios (vejamos: se um contrato exige objeto lcito, partes maiores e capazes,
livre vontade, o que dizer da venda de um picol para uma criana de oito anos?; e o que dizer do
direito penal, nas coisas mais comezinhas ainda no resolvidas pelos juristas, como o furto de
bagatela?). As tentativas de aprisionar o direito no interior de conceitos fracassaram de forma
retumbante. Definitivamente, a razo terica no tem vida autnoma, separada/cindida do modo
como lidamos com o mundo, nossas escolhas, etc. (razo prtica). Autoritarismos, duas grandes
guerras e ditaduras: esses foram os resultados da pureza do direito. Conceitos sem mundo
prtico: definitivamente, o positivismo fracassou, embora continue dominando o imaginrio dos
juristas..
129

Com efeito, a retrica proselitista emprega esses conceitos indeterminados,

a exemplo da dignidade da pessoa humana, como instrumento demaggico 194
para concretizar ideais especficos da(s) classe(s) social(is) dominante(s) em dado
interregno histrico. Esses discursos, constituintes da formao da ideologia de
manuteno, conservao e perpetuao do poder, so incorporados pelo
inconsciente coletivo, gerando o novo e reinterpretado sentido de opinio
geral195, que, em verdade, a mera expresso conformativa de uma pliade de
subjugados ao alvedrio alheio. Fato que, por ser geral, irrefletido e acrtico, esse
sentido especfico do inconsciente coletivo justifica a legitimao de posturas
institucionalizadas196 e concretas, tendentes ao atendimento dessas expectativas
194

O termo demagogia no compreendido aqui no seu sentido aristotlico de preponderncia

do povo na forma de governo , mas na sua acepo lxico-popularesca, de discurso ou ao que
visa manipular paixes e sentimentos (comumente do eleitorado) para determinada linha de
pensamento ou para o suporte de ideias daqueles que esto no poder ou que pretendem tom-lo.
195

SCHOPENHAUER, 1997, p. 169/171: O que se chama de opinio geral reduz-se, para sermos
precisos, opinio de duas ou trs pessoas; e ficaramos convencidos disto se pudssemos ver a
maneira como nasce tal opinio universalmente vlida. Ento descobriramos que, num primeiro
momento, foram dois ou trs que pela primeira vez as assumiram e apresentaram ou afirmaram e
que outros foram to benevolentes com eles que acreditaram que as haviam examinado a fundo;
prejulgando a competncia destes, outros aceitaram igualmente essa opinio e nestes
acreditaram, por sua vez, muitos outros a quem a preguia mental impelia a crer de um golpe antes
que tivessem o trabalho de examinar as coisas com rigor. Assim crescem dia aps dia o nmero de
tais seguidores preguiosos e crdulos. De fato, uma vez que a opinio tinha um bom nmero de
vozes que a aceitavam, os que vieram depois supuseram que s podia ter tantos seguidores pelo
peso concludente de seus argumentos. Os demais, para no passar por espritos inquietos que se
rebelam contra opinies universalmente admitidas e por sabiches que quisessem ser mais
espertos que o mundo inteiro, foram obrigados a admitir o que todo mundo j aceitava. Neste
ponto, a concordncia torna-se uma obrigao. E, de agora em diante, os poucos que forem
capazes de julgar por si mesmos se calaro, e s podero falar aqueles que, totalmente incapazes
de ter uma opinio e juzo prprios, sejam o eco das opinies alheias. E estes, ademais, so os
mais apaixonados e intransigentes defensores dessas opinies. Pois estes, na verdade, odeiam
aquele que pensa de modo diferente, no tanto por terem opinio diversa daquela que ele afirma,
quanto pela sua audcia de querer julgar por si mesmo, coisa que eles nunca podero fazer, sendo
por dentro conscientes disto. Em suma, so muito poucos os que podem pensar, mas todos
querem ter opinies. E que outra coisa lhes resta seno toma-las de outros em lugar de form-las
por conta prpria? E, dado que isto que sucede, que pode valer a voz de centenas de milhes de
pessoas? Tanto, por exemplo, quanto um fato histrico que se encontre em cem mil historiadores,
quando se constata que todos se copiaram uns aos outros, com o que, enfim, tudo se reduz a um
s testemunho..
196

LUHMANN, 1983, p. 80/83: a funo das instituies reside menos na criao e mais na
economia do consenso, que atingida, principalmente, na medida em que o consenso
antecipado na expectativa sobre expectativas, ou seja, como pressuposto, no mais precisando,
em geral, ser concretamente expresso. essa institucionalizao que permite uma comunicao
rpida, precisa e seletiva entre pessoas. Pode-se trocar fluentemente de situaes e parceiros,
130

geradas pela opinio geral, que so adotadas pelos rgos estatais os quais
constituem expresses dos fatores reais de poder. Destarte, para problematizar o
fenmeno da violncia, necessrio fazer uma diviso epistemolgica entre o
inconsciente coletivo e as razes formadoras de sua expectativa normativa (a
opinio geral), como bem observa Benoni Belli (2004, p. 27/28):
Para empreender uma anlise da problemtica envolvida na
violncia policial, vale a pena deter-se por alguns instantes na
sem perder a base de entendimento e ter de reconstitu-la repetidamente. Quando a
institucionalizao envolve desconhecidos, at mesmo neles pode ser presumido um consenso, e
suposto que mesmo sem um entendimento prvio explcito exista uma concordncia genrica
quanto a um conjunto mnimo de expectativas. [...] O mecanismo da institucionalizao inicia-se
onde o problema tem sua origem: na capacidade limitada de ateno. Toda interao social exige
a escolha de sentidos como tema de ateno comum. Todo sentido, porm, tem mais explicaes
que as que podem ser explicitadas atravs da comunicao. Para poder atuar no sentido proposto,
portanto, necessrio supor uma definio aceita da situao, desenvolv-la em uma direo
determinada e encaminhar os outros participantes aos seus respectivos papis. J que nem todos
podem falar simultaneamente, a conduo cabe a um ou a alguns participantes que se alam ao
centro da ateno comum, a encontrando ressonncia para sua comunicao. Inicialmente, todos
tm o direito de protestar; mas ningum que queira participar de interaes pode protestar sem
cessar e explicitamente contra tudo que est implcito. Se ele no conseguir assumir a prpria
conduo seletiva do tema, s lhe resta o protesto genrico atravs da ruptura da relao, ou a
aceitao do consenso suposto em sua base, assim como a histria de sua seleo que ainda
pode ser influenciada apenas nos detalhes. A continuidade da participao intencionalmente ou
no, representa o consenso genrico, e as representaes comprometem, j que os demais
participantes constroem expectativas correspondentes. Qui tacet consentire videtur. Dessa forma,
o engajamento surge atravs da presena. Formam-se auto-evidncias supostas em comum,
inicialmente no articuladas, e que reduzem fortemente a multiplicidade das opinies em si
possveis e manifestveis. Nisso se baseia, em princpio, o mecanismo procurado de seleo que
limita a multiplicidade das projees normativas. Essa reduo institucional no pode ser
apressadamente compreendida como compulso social ou mesmo como determinao social do
comportamento. Ela simplesmente ocorre. [...] o conceito de instituio possui sua caracterstica
especfica no na compulso social, no na ampliao do consenso faticamente concretizado, e
tambm no na normatividade das expectativas, apesar de no excluir nenhuma dessas
caractersticas. Sua funo reside em uma distribuio tangvel de encargos e riscos
comportamentais, que tornam provvel a manuteno de uma reduo social vivenciada e que do
chances previsivelmente melhores a certas projees normativas. Aquele cujas expectativas sejam
contrrias instituio, ter contra si o peso de uma auto-evidncia presumida. Inicialmente ele
tem que contraditar bases comportamentais aceitas, j abertamente assumidas pelos demais. Com
isso ele atinge autoprojees, tornando-se incmodo ou at mesmo perigoso. Ele precisa arriscar
uma inciativa sem estar protegido por expectativas pr-estabilizadas. [...] A isso acrescenta-se a
carga de verbalizao e da explicao. A instituio pde constituir-se e desdobrar-se quase que
desapercebidamente. Para derrub-la necessita-se da palavra. O atacante tem que encontrar as
palavras certas, os argumentos que desestabilizam a instituio. Ele precisa levantar os motivos
contra ela, e geralmente ainda fornecer tambm uma proposta alternativa. [...] De qualquer forma,
aquele que prope desvios ou modificaes chama a ateno a si mesmo. Ele se expe. Enquanto
que as expectativas institucionalizadas podem ser seguidas imperceptivelmente, quase que
distraidamente, o rebelde se expe singularmente, de forma eminentemente pessoal. Sua ao
sobressai e lhe pessoalmente imputada, j que lhe falta a instituio enquanto explicao..
131

delimitao da ruptura epistemolgica necessria definio do

objeto como um problema sociolgico. [...] A ruptura que se faz
necessria deve, primeiramente, afastar-se do senso comum mais
vulgar, aquele que encara a violncia policial como uma resposta
altura diante da criminalidade urbana. No imaginrio presente tanto
no seio das organizaes policiais quanto de parcela significativa
da populao, a figura do bandido demonizada e o aparelho
repressivo deve agir como uma espcie de exorcista, mandando
para o inferno segundo uma expresso corrente aqueles que
optaram pela carreira do crime. A ruptura, neste caso, consiste
em descobrir o que est por trs da pretensa inteno de limpeza
da sociedade que parece orientar e justificar a violncia policial.
Trata-se de desvendar a construo de determinados mitos que
contribuem para a naturalizao da violncia contra as chamadas
classes subalternas197.
197

BELLI, 2004, p. 30/32: A justificao da violncia ilegal por parte de policiais parece derivar de
uma percepo generalizada sobre o crescimento da criminalidade urbana e a necessidade de
remdios radicais como modo de evitar que o mal se espraie por todo o tecido social. [...] O mal, no
caso, a criminalidade, que vista como algo contagioso e cujo combate extremamente difcil
caso tenha se apossado do corpo de um delinquente. A soluo no poderia ser mais radical:
apoia-se a pena de morte como necessria e, no caso da classe mdia, constroem-se barreiras
simblicas (preconceitos) e materiais (muros, cercas, condomnios fechados) para isolar e proteger
um espao de convivncia social dos perigos exteriores. Essa percepo da criminalidade parece
ter passado a ser justificativa para os atos de tortura e execues sumrias, com funo anloga
ideologia de segurana nacional durante o combate aos chamados subversivos sob o regime
militar. [...] O primeiro aspecto importante a observar neste eixo micro das explicaes sobre a
violncia envolve a crena na irredutibilidade das diferenas: o criminoso seria um ser diferente,
cuja corroso do carter e corrupo moral no comportariam outra resposta para a defesa da
sociedade seno a linguagem da violncia e da brutalidade. No senso comum, o medo diante do
crime vem acompanhado frequentemente da construo social do perfil dos provveis
delinquentes, invariavelmente definidos como pobres, favelados e, quase sempre, negros.
Pesquisa de Srgio Adorno, por exemplo, demonstrou que negros tendem a ser mais perseguidos
pela vigilncia policial, tm maiores obstculos de acesso justia criminal e maiores dificuldades
de usufruir do direito ampla defesa, resultando em maior probabilidade de serem punidos
comparativamente aos rus brancos. A condenao moral evidente quando se denuncia o crime
como uma doena. O criminoso, por seu turno, na maioria das vezes equiparado, no senso
comum, expresso acabada de uma patologia social. Nesse diapaso, no haveria outro remdio
para salvar a sociedade da destruio e da decadncia moral seno a destruio pura e simples
dessas ameaas, ou seja, a cura para a enfermidade do crime a erradicao do mal pela raiz: a
eliminao do criminoso. A desumanizao das categorias sociais identificadas como potenciais
criminosos parte do processo de excluso da comunidade moral. [...] A justificao da violncia
policial como nica alternativa para combater o mal se conjuga com os esteretipos que identificam
os setores supostamente mais propensos ao crime. Esse segundo aspecto igualmente essencial
nos discursos sobre a violncia: no basta observar que o mal deve ser erradicado, uma vez que o
criminoso dificilmente poderia ser reeducado, preciso contar tambm com determinados
parmetros que orientem a ao voltada para erradicao do mal. Em outras palavras, deve-se
identificar e classificar a populao pelo grau de periculosidade, pelo risco potencial que podem
oferecer segurana da sociedade. Note-se que nem sempre se trata de um raciocnio estratgico
to claro, uma vez que o alvo preferencial da vigilncia se impe quase automaticamente, como
efeito da naturalizao das desigualdades. De qualquer forma, a sedimentao de esteretipos do
criminoso e sua aplicao no cotidiano do policiamento podem ser mais ou menos conscientes,
mas no deixam de servir para dirigir os esforos de combate violncia criminal. [...] o policial
132

Dessa opinio geral formada sobre a violncia, surge seu nefasto efeito
concreto: as tipologias do criminoso, este normalmente identificado como um
indivduo negro, pobre, jovem e favelado 198. Essa tipologia, segundo a qual se
selecionam os indivduos mais propcios ao policial e reprimenda estatal
eis que, normalmente, so os que transitam por bairros mais modestos, noite e
em atitude suspeita (como se a simples conjugao dessas circunstncias j
constitusse motivo suficiente de suspeita) , se reflete na populao carcerria:
constituda majoritariamente de homens, jovens, negros ou pardos e de baixa
renda. Curioso observar que dificilmente se pondera que essa faixa majoritria dos
indivduos que compe a populao carcerria talvez seja o grupo sobre o qual o
aparelho repressivo estatal destine a maior parte dos seus esforos e contra o
qual seus respectivos instrumentos de coero tenham maior efetividade. Como
que numa profecia autorealizante, seleciona-se um grupo mais propenso
atividade criminosa e justifica-se essa seleo pelos resultados empiricamente
obtidos, isto , a constatao de que o maior nmero de presos pertence quela
tipologia.
Assim, as vtimas dos efeitos concretos da ideologia alienante do
inconsciente coletivo tornam-se os algozes da sociedade: o indivduo, negro ou
continua sendo treinado para vigiar, controlar e reprimir as classes previamente definidas como
perigosas, em especial os pobres que habitam as favelas das grandes cidades brasileiras. [...] O
senso comum, portanto, justifica a violncia policial como meio mais eficaz de evitar a
desagregao social, cuja causa seria o crescimento da criminalidade..
198

BELLI, 2004, p. 34/35: Os sentimentos contraditrios que os moradores das favelas

demonstram em relao polcia no deixam de ser reveladores do poder de convencimento dos
mitos construdos em torno da ideia de crime e de caracterizao do criminoso. Geralmente os
moradores condenam a polcia por no diferenciar entre bandidos e trabalhadores, tratando todos
os habitantes da localidade como potencialmente perigosos. No entanto, quando a polcia faz
justia, eliminando os verdadeiros bandidos, recebe com frequncia o aplauso da populao local.
[...] O senso comum maniquesta, v a luta contra o crime como uma espcie de luta do bem
contra o mal. Trata-se de uma cruzada moral para assegurar a harmonia do todo, excluindo do
convvio as partes podres da sociedade. Os policiais seriam lixeiros da sociedade com a funo
de eliminar os elementos maus e preservar os bons. Essa viso da luta contra o crime se superpe
aos esteretipos do criminoso na ao cotidiana da polcia. [...] Quando, num tribunal do jri, o
advogado de defesa est diante de um ru originrio da favela e branco, no hesita em usar, de
maneira implcita, o argumento de que, por no apresentar em seu corpo uma das marcas que o
incluiria numa tipologia de delinquente, ele ento inocente..
133

pardo, oriundo de uma famlia pobre, cujos pais no foram orientados ao

planejamento familiar e que, por causa disso, o submeteram precria educao
pblica199 normalmente interrompida no limiar da adolescncia200 com restritas
oportunidades de emprego o incorporador do mal social. Esse indivduo , at
prova em contrrio, suspeito, seno culpado. No por ter praticado qualquer ato
especfico de vilipndio ordem jurdica, mas por se enquadrar perfeitamente no
esteretipo do criminoso. contra ele que o Estado, segundo a deturpada
expectativa do senso comum, deve apontar suas armas, independentemente de
qualquer conduta preexistente. Repristina-se, desse modo, um arremedo da
tipologia lombrosiana, antecipando-se caractersticas determinadas s condutas
especficas, relegando-se os fatos e superestimando a ideologia. Da a formao
do preconceito alienado decorrente da ideologia de que existem espcies
diferentes de indivduos, os criminosos e os cidados de bem, como se houvesse
uma predestinao delinquncia que no poderia ser obstada por quaisquer
meios201.
199

LLOSA, 2013, p. 74/75: Naqueles dias, estava terminando de ler um dos amenos e sofsticos
ensaios de Michael Foucault em que, com seu brilhantismo habitual, o filsofo francs afirmava
que, assim como a sexualidade, a psiquiatria, a religio, a justia e a linguagem, o ensino sempre
fora, no mundo ocidental, uma das estruturas de poder erigidas para reprimir e domesticar o corpo
social, instalando sutis mas eficazes formas de sujeio e alienao, a fim de garantir a
perpetuao dos privilgios e o controle do poder dos grupos sociais dominantes..
200

Fonte:
Fundao
Getlio
<http://www.cps.fgv.br/ibrecps/rede/tpe/>).

Vargas

FGV

(disponvel

em

201

BELLI, 2004, p. 45 e 49/50: A facilidade com que se defende as solues finais, como a
execuo sumria de delinquentes, parece revelar o descrdito em relao a alguns pilares do
Estado moderno liberal democrtico, uma vez que os chamados direitos fundamentais da pessoa
humana aparecem como um estorvo para a manuteno de um certo ideal de sociedade
harmnica. [...] Para romper com o senso comum, portanto, deve-se procurar identificar, no
tratamento que diferencia entre categorias hierrquicas de cidados, a manifestao de crenas e
mitos cujo raio de ao vai muito alm da instituio policial e dos aparelhos de Estado. As prticas
policiais, na verdade, parecem reproduzir e refletir um conjunto de crenas e percepes correntes
na sociedade que diferenciam entre categorias de cidados, reservando tratamento privilegiado
para os estratos superiores e os rigores da ordem para os inferiores. Essas crenas so
produzidas socialmente por meio de mecanismos complexos que foram sedimentados
historicamente e que possuem razes profundas no tecido social brasileiro. O mito do pobre
criminoso associa-se crena no criminoso monstro, animal, figura demonaca (meio homem meio
besta). [...] De acordo com Foucault, essa noo tem como quadro de referncia a lei no sentido
amplo, j que se trata no somente das leis da sociedade, mas tambm das leis da natureza; o
campo de aparecimento do monstro um domnio jurdico-biolgico. A favela, local de moradia
dos pobres, seria o espao por excelncia do mal, da marginalidade, da falta de civilizao, da
134

A clientela preferencial do sistema penal constitui, em verdade, prova cabal

da expresso do direito como ideologia, que oculta a luta de classes; nesse
sentido, sintomtica a constatao de que o Cdigo Penal de 1890 foi elaborado
um ano aps a abolio da escravatura202, enquanto o Cdigo Civil vigeu por mais
de noventa anos (1916-2002). Contida na ideia de que la ley es como la
serpiente: solo pica los descalzos est o fato de que o sistema repressivo escolhe
antecipadamente sua clientela e respalda, em dados estatsticos, sua atuao.
Assim, encobrindo-se o fato de que o sistema foi premeditadamente projetado
para funcionar sobre um grupo determinado de antemo, cria-se a ideologia de
que os mais atingidos pela ao repressiva assim o so por serem mais
propensos criminalidade: e os terceiros legitimantes dessa institucionalizao
comportamental incorporam acriticamente a ideia de que existem pessoas
anmalas jamais refletindo sobre as razes pelas quais o sistema repressivo se
mostra mais eficiente contra um grupo especfico. Essa legitimao, gerada a
partir da opinio geral, se reflete em expectativas normativas203, isto , a ideologia
brutalidade, enfim, do caldo da violncia e do crime. Assim o ciclo se fecha, a polcia continua
invadindo barracos na periferia e nos morros, desconsiderando os mais elementares direitos do
cidado, sem que ningum se espante, pois a violncia policial praticada nessas assim
denominadas bordas da sociedade no destoa de uma violncia que seria vista como inerente a
tais espaos encontradios no limiar entre civilizao e natureza..
202

Para os fins deste ensaio, toma-se como marco da abolio da escravatura no Brasil a edio
da Lei Imperial 3.353/1888 (Lei urea). O fato de o Cdigo Penal de 1890 criminalizar a capoeira,
denota a clara escolha da clientela do sistema repressivo da poca: Art. 402. Fazer nas ruas e
praas publicas exercicios de agilidade e destreza corporal conhecidos pela denominao
capoeiragem.
203

Emprega-se a expresso expectativa normativa no contexto luhmanniano (LUHMANN, 1985,

p. 56/57): Ao nvel cognitivo so experimentadas e tratadas as expectativas que, no caso de
desapontamentos, so adaptadas realidade. Nas expectativas normativas ocorre o contrrio: elas
no so abandonadas se algum as transgride. No caso de esperar-se uma nova secretria, por
exemplo, a situao contm componentes de expectativas cognitivas e tambm normativas. Que
ela seja jovem, bonita, loura, s se pode esperar, quando muito, ao nvel cognitivo; nesse sentido
necessria a adaptao no caso de desapontamentos, no fazendo questo de cabelo louro,
exigindo que os cabelos sejam tingidos, etc. Por outro lado espera-se normativamente que ela
apresente determinadas capacidades de trabalho. Ocorrendo desapontamento nesse ponto, no
se tem a sensao de que a expectativa estava errada. A expectativa mantida, e a discrepncia
atribuda ao ator. Dessa forma, as expectativas cognitivas so caracterizadas por uma nem
sempre consciente disposio de assimilao em termos de aprendizado, e as expectativas
normativas, ao contrrio, caracterizam-se pela determinao em no assimilar os
desapontamentos. [...] Sendo assim, as normas so expectativas de comportamento estabilizadas
em termos contrafticos. Seu sentido implica na incondicionabilidade de sua vigncia na medida
135

se transmuda em norma, e, como que numa simbiose, os dominados so

acultarados pelos interesses dos dominantes e passam a defender estes
interesses como se fossem seus, o que serve de baluarte para a elaborao
legislativa melflua com este agora consciente coletivo: nesse ponto que,
travestido de regra jurdica, o inconsciente coletivo se torna explcito, ainda que
no em sua completude.
O programa Tolerncia Zero, implementado na cidade de Nova Iorque,
durante o Governo do prefeito Rudolph Giuliani sob a execuo do chefe de
Polcia William Bratton , clara expresso dessa expectativa normativa e da
ideia de que a resposta para o problema da violncia orbita o incremento do
Estado Penal. O programa Tolerncia Zero se baseia na Teoria das Janelas
quebradas204, de James Q. Wilson e George Kelling, que jamais foi comprovada
empiricamente, tendo sido inclusive refutada nas pesquisas desenvolvidas por
Bernard Harcourt 205 . Tal ideologia, oriunda dessa falaciosa teoria das janelas
quebradas, surge para fomentar a formao do Estado penal, cuja funo
repressiva se sobressai em oposio ao Estado social (encarregado de se fazer
presente por servios de educao, sade, lazer emprego etc.) , que
apresentado equivocadamente como nico adequado pacificao social. Cultua-

em que a vigncia experimentada, e portanto tambm institucionalizada, independentemente da

satisfao ftica ou no da norma. O smbolo do dever ser expressa principalmente a expectativa
dessa vigncia contraftica, sem colocar em discusso essa prpria qualidade a esto o sentido
e a funo do dever ser. Se bem que orientado em termos contrafticos, o sentido do dever ser
no menos ftico que o do ser. Toda expectativa ftica, seja na sua satisfao ou no seu
desapontamento o ftico abrange o normativo. A contraposio convencional do ftico ao
normativo deve, portanto, ser abandonada. Ela uma construo conceitual errnea, como no
caso de se querer contrapor ser humano e mulheres; uma manobra conceitual que nesse caso
prejudicial s mulheres, e naquele ao dever ser. O oposto adequado ao normativo no o ftico,
mas sim o cognitivo. S possvel optar-se coerentemente entre essas duas orientaes com
respeito ao tratamento de desapontamentos, e no entre o ftico e o normativo..
204

BELLI, 2004, p. 64: se as janelas quebradas em um edifcio no so consertadas, as pessoas

que gostam de quebrar janelas admitiro que ningum se importa com seus atos de incivilidade e
continuaro a quebrar mais janelas.
205

BELLI, 2004, p. 63: A recepo favorvel da Tolerncia Zero no Brasil tem menos a ver com
sua suposta eficincia na reduo dos crimes do que com sua eficcia simblica no reforo de
esteretipos correntes na sociedade brasileira..
136

se, desse modo, a imputao exclusivamente individual do crime 206, excluindo-se

a responsabilidade social ou estatal pela ausncia de prestao de servios
pblicos essenciais207.
verdade que o programa Tolerncia Zero, com o aumento dos efetivos
policiais, diminuiu 38% dos crimes violentos em New York, entre 1994 e 1998,
sendo que s os homicdios sofreram declnio de 51%. No entanto, os ndices de
criminalidade na cidade j estavam em queda h trs anos, fenmeno observado
em todos os Estado Unidos. Ademais, cidades como San Diego, Houston, Boston,
Los Angeles e Dallas tiveram declnio nas taxas de criminalidade, em alquota
igual ou superior a de Nova Iorque, sem nenhuma poltica especfica de combate
violncia. Da a afirmao de que a fama da Tolerncia zero se deve sobretudo a
uma bem construda estratgia de marketing (BELLI, 2004, p. 73). O programa
tambm contribuiu para o agravamento da hiperinflao carcerria, cuja populao
quadriplicou no perodo, para a elevao dos ndices de violncia policial e para a
diminuio dos investimentos noutras reas de atuao estatal208. No obstante a
206

BELLI, 2004, p. 82: Nesse contexto, os indivduos so considerados sempre os senhores de

seus destinos, seres que escolhem livremente seu prprio caminho e so os nicos responsveis
pelo seu sucesso ou fracasso. grande a tentao de olhar para a rvore e esquecer do bosque,
pois h pessoas que lutaram e se deram bem ou indivduos que, apesar de humilhados e
excludos, conseguiram dar a volta por cima. Convencer-se de que esses exemplos so
representativos e refletem a realidade do mundo a melhor forma de lavar as mos, atribuindo o
fracasso dos outros unicamente a seus atributos pessoais inatos (preguia, imoralidade, falta de
fora de vontade etc.).
207

BELLI, 2004, p. 83: O que fazer ento com os excludos e redundantes? Na sociedade de
consumo, eles tambm cumprem uma funo. Encarnam os demnios interiores da sociedade e,
nessa condio, so mantidos distncia. [...] todos aqueles incapazes de cumprir a funo
primordial da sociedade contempornea: consumir..
208

BELLI, 2004, p. 79: Para quem porventura considere exagero vincular os investimentos em
encarceramento e punio com o desmantelamento de esquemas de seguridade social e polticas
distributivas, s olhar para as iniciativas implementadas na segunda metade do ltimo mandato
do prefeito Giuliani. Intensificou-se o esforo de recolher os sem-teto nova-yorkinos para abrigos
da Prefeitura e obrig-los a trabalhar em troca de salrios mdicos. Os que no queriam ou no
podiam trabalhar corriam o srio risco de serem expulsos dos abrigos e, ao permanecerem nas
ruas, serem encarcerados, j que dormir nas ruas e praas ilegal. [...] De qualquer maneira, a
substituio do welfare pelo workfare representa a recusa de se investir em esquemas de
seguridade social em nome da responsabilidade individual. Os indivduos excludos teriam deixado
de ser funcionais para a economia capitalista, tornando-se inclusive obstculo ao bom
funcionamento dos negcios e do turismo. Quando o recolhimento para o abrigo e o trabalho sem
perspectiva dos esquemas de workfare no funcionam, entra em cena a Tolerncia Zero para
enquadrar os recalcitrantes, a horda de disfuncionais que precisam ser punidos no tanto como
137

aparente aceitao da ideologia do programa, sua implementao no paradigma

brasileiro poderia gerar efeitos nefastos209, sobretudo com o recrudescimento da
violncia policial210: valendo a observao de que rgos estatais so os primeiros
a agirem com violncia, como se da guerra pudesse surgir a paz e da
desobedincia ordem jurdica se pudesse fomentar seu respeito e sua
integridade.
No pensamento de Weber, a dominao legal, tida como ideal, tangencia a
obedincia hierrquico-normativa das instituies democrticas 211 , o que no
ocorre no cenrio de violncia policial estabelecido empiricamente no Brasil, que
dissolve o conceito weberiano em ideologia. Por outro lado, a ausncia de
responsabilizao social, por meio da formao do Estado penal, permite a

exemplo para dissuadir potenciais criminosos, mas porque a funo da pena se esgota na punio
enquanto neutralizao da excluso..
209

BELLI, 2004, p. 85: O Brasil parece seguir essa mesma tendncia de progressiva reduo do
Estado a suas funes policiais carcerrias. O problema maior, no entanto, que o Estado de
bem-estar nunca se universalizou no Brasil, de modo que seu desmantelamento deve gerar uma
precarizao ainda mais intensa do que aquela observada nos pases desenvolvidos. Alm disso,
sabe-se que pases como os EUA, por exemplo, tm mais capacidade financeira para sustentar o
crescente encarceramento de sua populao excluda, ao passo que o Brasil no possui recursos
para financiar a construo de presdios na escala pretendida..
210

BELLI, 2004, p. 83: A nova estratificao promovida pelo capitalismo em tempos de

globalizao produz excluso sistemtica e, em ltima instncia, reduz o espao pblico,
dissolvendo o cidado em mero consumidor. Nesse sentido, o Brasil coincide com os pases
centrais, apesar das trajetrias histricas e estruturais distintas..
211

BELLI, 2004, p. 97/99: Weber constri trs tipos ideais de dominao legtima. Na primeira,
chamada de dominao tradicional, exercida pelo patriarca e pelo prncipe patrimonial, a
obedincia baseia-se na crena cotidiana na santidade das tradies vigentes. Na dominao
carismtica, exercida pelo profeta, pelo governante plebiscitrio ou pelo grande demagogo, o que
conta a dedicao e a confiana pessoal na revelao, herosmo ou quaisquer outras qualidades
excepcionais e extraordinrias da liderana. A dominao legal, finalmente, exercida pelo moderno
funcionrio do Estado, sustenta-se na f na validade do estatuto legal e na competncia funcional
estabelecida por regras racionalmente criadas. O tipo ideal da dominao legal descreveria, assim,
na sua forma pura, a dominao que tem lugar sob o Estado moderno, ou seja, a dominao
baseada em estatutos, caracterizada pela obedincia ordem impessoal, objetiva e legalmente
estatuda e aos superiores por ela determinados, em virtude da legalidade formal de suas
disposies e dentro do mbito de vigncia destas [...] A dominao legal atinge sua forma mais
acabada com a burocracia, que se pauta pelo exerccio de competncias funcionais reguladas por
estatutos, pelo princpio da hierarquia funcional, pela separao absoluta entre o quadro
administrativo e os meios de administrao. O resultado uma dominao sine ira et studio, sem
clera nem parcialidade. o domnio da impessoalidade formalista, a atuao sob presso de
conceitos de dever e o abandono de consideraes pessoais..
138

completa dissociao entre direitos e deveres 212, de maneira que a sociedade,

desde que afastada do criminoso, no precisa repensar a reproduo dos
mecanismos de excluso social por meio do exerccio dos poderes estatais 213.

4 A ideologia legitimante do sistema prisional

E para onde vo os excludos, os indesejados, os representantes do mal
social? Desaguam, em sua maioria, no sistema carcerrio. E o que se lhes oferece
nesse sistema? Toda sorte de humilhaes e violncia, com o silente e acrtico
assentimento social e estatal214.
Impulsionado pelas funes retributiva e ressocializadora, plasmadas no
art. 59 do Cdigo Penal brasileiro215, a pena assenta sua justificao em teorias
212

GLENDON, 1991, p. 12: American rights talk is set apart by the way that rights, in our standard
formulations, tend to be presented as absolute, individual, and independent of any necessary
relation to responsibilities.. Em traduo livre: A linguagem dos direitos nos Estados Unidos se
diferencia [da dos demais pases] pela forma como os direitos so apresentados e afirmados,
absolutos, individuais e independentes de qualquer relao eventualmente atrelada a
responsabilidades.
213

BELLI, 2004, 139/140: O Holocausto nasceu e foi executado na nossa sociedade moderna e
racional, em nosso alto estgio de civilizao e no auge do desenvolvimento cultural humano, e por
essa razo um problema dessa sociedade, dessa civilizao e cultura [...]. A implicao de que
os que perpetraram o Holocausto foram uma ferida ou uma doena de nossa civilizao e no
seu horrendo mas legtimo produto resulta no apenas no conforto moral da auto-absolvio,
mas tambm na terrvel ameaa do desarmamento moral e poltico [...]. Uma vez que a atribuio
de culpa for considerada equivalente identificao das causas, a inocncia e sanidade do modo
de vida que tanto nos orgulhamos no precisam ser colocados em dvida. O autor se insurge [...]
contra a considerao do Holocausto como uma doena da civilizao. Na verdade, seria um
produto de uma sociedade racional, considerada avanada e no auge de seu desenvolvimento
cultural. A atribuio de culpa aos nazistas, ao ser considerada equivalente identificao da
causa do Holocausto, absolve o contexto social que permitiu a emergncia do fenmeno. Dessa
forma, o modo de vida que prevalece na sociedade segue livre de questionamentos. Mecanismo
anlogo funciona no que diz respeito excluso cotidiana da populao considerada desajustada
e com dificuldades de inserir-se na sociedade de consumo. A culpabilizao dos indivduos pelo
prprio malogro equivale identificao da causa do fracasso empiricamente constatado..
214

LEAL, 2012, p. 332: Sob o olhar indiferente e cmplice do Estado, na priso se pratica toda
sorte de aes que traduzem uma desateno aos direitos humanos, na medida em que, muito
mais do que a prpria liberdade (j que sem esta, no dizer de Berdiaeff, nem sequer h pessoa) e
contrariamente aos princpios essenciais do Estado de Direito Democrtico, o presidirio perde
muitos outros de seus direitos, num locus decrpito e lutuoso, no qual se amalgamam a coabitao
compulsria, a violncia intrnseca ao encerro e a estigmatizao.
215

Cdigo Penal: Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como
139

anacrnicas, datadas de pocas nas quais imperavam regimes absolutistas 216 ou

do perodo iluminista217. Gera perplexidade o fato de que hodiernamente ainda se
justifique a pena com base em ideias formuladas h mais de dois sculos. Por um
lado, a retribuio reside na paradoxal ideia de que a recompensa do mal com o
mal, de alguma forma, purificar a sociedade com a lavagem da alma da alma
das vtimas do crime (ou os sucessores desta) e o sofrimento do delinquente o
que justificaria, inclusive, conforme sustentado por Immanuel Kant, a plena
ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao
e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena
aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de
liberdade; IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se
cabvel..
216

BITTENCOURT, 2011, p. 117: Entende-se melhor a ideia de pena em sentido absoluto quando
se a analisa conjuntamente com o tipo de Estado que lhe d vida. As caractersticas mais
significativas do Estado absolutista eram a identidade entre o soberano e o Estado, a unidade
entre a moral e o direito, entre o Estado e a religio, alm da metafsica afirmao de que o poder
soberano lhe era concedido diretamente por Deus. A teoria do direito divino pertence a um perodo
em que no somente a religio mas tambm a teologia e a poltica confundiam-se entre si, em que
at para fins utilitrios era obrigatrio encontrar-se um fundamento religioso se se pretendesse ter
aceitao. Na pessoa do rei concentrava-se no s o Estado, mas tambm todo o poder legal e de
justia. A ideia que ento se tinha da pena era a de ser um castigo com o qual se expiava o mal
(pecado) cometido. De certa forma, no regime do Estado absolutista, impunha-se uma pena a
quem, agindo contra o soberano, rebelava-se tambm, em sentido mais que figurado, contra o
prprio Deus..
217

BITTENCOURT, 2011, p. 133/138: A elaborao do iniciador da moderna cincia do direito

penal significou, em seu tempo, a mais inteligente fundamentao do direito punitivo. Na
concepo de Feuerbach, a pena , efetivamente, uma ameaa da lei aos cidados para que se
abstenham de cometer delitos; , pois, uma coao psicolgica com a qual se pretende evitar o
fenmeno delitivo. [...] Presumia-se, assim, que o homem racional e calculista encontra-se sob
uma coao, que no atua fisicamente, como uma cadeia a que deveria prender-se para evitar
com segurana o delito, mas fisicamente, levando-o a pensar que no vale a pena praticar o delito
que se castiga [...] tais ideias tiveram como consequncia levar o Estado a fundamentar a pena
utilizando os princpios que os filsofos do Iluminismo opuseram ao absolutismo [...] Hassamer
que abordou o tema com muita propriedade refere-se mesma crtica que apontamos em
relao instrumentalizao do homem delinquente, para servir de exemplo aos demais cidados,
observao que j havia sido feita por Kant. A preveno geral, neste particular, ameaa a
dignidade humana. Os problemas empricos, por sua vez, podem apresentar-se da seguinte forma:
1) Conhecimento da norma jurdica por seu destinatrio [nem todo cidado conhece a norma
jurdica que supostamente deveria intimid-lo] [...] 2) A motivao do destinatrio das normas [...]
demonstrou-se que a ideia de um homo oeconomicus, que avalia vantagens e desvantagens de
sua ao e, consequentemente, desiste de comet-la, porque o sistema jurdico-penal, com a
cominao de pena e a possibilidade de execut-la, leva concluso (suposio) de que no vale
a pena pratic-la. infelizmente, esse homo oeconomicus, que a frmula da preveno geral supe,
no existe. [...] Em todo caso, no se duvida que a pena intimida, e por isso deve preocupar-nos a
proporcionalidade das cominaes penais duras e seu efeito intimidatrio, isto , no se pode
castigar amedrontando desmedidamente (embora isso ocorra).
140

aplicabilidade da Lei de Talio218. Por outro lado, a ressocializao (ou preveno)

no resiste mais fundamental das crticas: como pretender reintegrar um
indivduo retirando-lhe da sociedade219? Isso sem contar as bvias contraposies
218

BITTENCOURT, 2011, p. 123/124: Hegel tambm partidrio de uma teoria retributiva da

pena. Sua tese resume-se na conhecida frase: a pena a negao da negao do Direito. Para
Mir Puig, a fundamentao hegeliana da pena ao contrrio da kantiana mais jurdica, na
medida em que para Hegel a pena encontra sua justificao na necessidade de restabelecer a
vigncia da vontade geral, simbolizada na ordem jurdica e que foi negada pela vontade do
delinquente. Isso significa, na afirmao de Mir Puig, que, se a vontade geral negada pela
vontade do delinquente, ter-se- de negar essa negao atravs do castigo penal para que surja
de novo a afirmao da vontade geral. A pena vem, assim, retribuir ao delinquente pelo fato
praticado e de acordo com o quantum ou intensidade da negao do direito ser tambm o
quantum ou intensidade da nova negao que a pena. [...] Aceitando que a pena venha a
restabelecer a ordem jurdica violada pelo delinquente, igualmente se deve aceitar que a pena no
somente um mal que se deve aplicar simplesmente porque antes houve outro mal, porque seria
como afirma o prprio Hegel irracional querer um prejuzo simplesmente porque j existia um
prejuzo anterior. A imposio da pena implica, pois, o restabelecimento da ordem jurdica
quebrada. Alis, na opinio de Hegel, somente atravs da aplicao da pena trata-se o
delinquente como um ser racional e livre. S assim ele ser honrado, dando-lhe no apenas algo
justo em si, mas lhe dando o seu direito [...]. Como Kant, tambm Hegel atribui um contedo
talional pena..
219

SILVA, 2009, p. 34/36: No h como conciliar priso e ressocializao. A integrao social de

que trata o art. 1 da Lei de Execues Penais meta falaciosa ou, melhor dizendo, a integrao
social pela priso no passa de uma bela mentira. Construo terica, abstrata e estril, a
proposta de ressocializao despreza a natureza das coisas e ignora a realidade e as
peculiaridades da priso. Sem um fundamento racionalmente sustentvel, pretende conferir
priso uma qualidade a ela absolutamente estranha, como se, por alquimia, pudesse transformar
um ato de violncia em algo essencialmente bom. Tambm a Conveno Americana de Direitos
Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica) incorre no equvoco de atribuir priso o
incompatvel propsito ressocializador, quando dispe em seu art. 5, 6, que as penas privativas
de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao social dos condenados.
Uma vez aplicada, a priso funciona como um simples castigo. Nada mais que isso. Aquela ideia
romntica de que a execuo da pena tem por objetivo a integrao social (ou recuperao, ou
ressocializao, ou reeducao) do condenado deve ser abandonada. O sistema penal, no modelo
que preconiza a readaptao social do delinquente, tem no preso uma espcie de doente e a
priso, um hospital para o seu tratamento; ou, pior ainda, v no preso uma pessoa que carece de
reeducao, sendo a priso a escola que atender a tal propsito. Cadeia no hospital! Cadeia
no escola! Cadeia espao de castigo! A priso legitimada como necessrio instrumento da
vida em sociedade, mas consiste em ato de violncia, que retira do sujeito a liberdade, um de seus
mais importantes atributos da pessoa humana. E no se educa o homem com violncia, da mesma
forma que no se ensina a vida em liberdade retirando-se justamente a liberdade da pessoa. [...]
Ao se afastar a ideia de a que sano penal tem por objetivo recuperar e reintegrar o homem
sociedade, abre-se espao para o aparecimento dessa verdade h muito recndita, maquiada pelo
bem engendrado sofisma da ressocializao, e tambm uma verdade incmoda: pena castigo.
Na realidade, trata-se apenas de uma constatao e no de uma construo nova. Tambm no
se trata aqui de uma atitude pessimista, como na expresso de Bittencourt, mas de uma
necessria evoluo dogmtica para a edificao do sistema punitivo sobre princpios verdadeiros.
De fato, a sano penal nunca teve objetivo ressocializador. Tal ideia, implantada na cincia penal
e difundida nas escolas de Direito, nada mais do que propaganda enganosa. Mero artifcio para
vender um produto de alto custo e de eficincia questionvel: a priso. E, por paradoxal que possa
141

decorrentes da prpria adoo, pelo sistema brasileiro, de teorias antagnicas de

justificao da pena: a retribuio e a preveno220.
Ululantemente, decorrem mazelas da nscia ideologia, as antemas
prisionais: a dissociao entre a realidade carcerria e os ditames legais no
constitui problema meramente terico, relativo distino entre facticidade e
validade, mas efetiva a verdadeira ideologia, que inculca na sociedade os
entorpecentes cerebrais da justificao da pena. Basta analisar perfunctoriamente
as autnticas masmorras221, nas quais os presos tm de se revezar para dormir,
dada a escassez de espao 222 , para compreender que a nefasta distanciao
entre os idealismos legislativos223 e as brutais condies prisionais224 constituem
parecer, uma vez reconhecida a retributividade como nica funo da pena aplicada, caem as
cortinas que outrora nos obnubilavam a viso e, a partir de um prisma mais claro, passamos a ter a
possibilidade de melhor enxergar e melhor pensar o sistema punitivo. A mentira da priso
ressocializadora tem sido grande obstculo realizao de uma justia criminal racional,
impedindo o seu aperfeioamento com apoio e fundamentos vlidos. Poucos conseguem
compreender realmente quase impossvel fora do campo dogmtico que a priso possa
reeducar o homem. Rupert Cross assegura, a propsito, que a iluso de que a pena de priso
pode ser reformativa mostra-se altamente perniciosa, pois, enquanto permanecemos gravitando
em torno dessa falcia, abstemo-nos de examinar seriamente outras viveis solues para o
problema penal..
220

BITTENCOURT, 2011, p. 153: O choque entre princpios, ideias, finalidades e fundamentos,

absolutamente distintos era inevitvel. O que poderia resultar aconselhvel em termos de
preveno geral poderia contrariar o princpio da culpabilidade ou da proporcionalidade, e ambos
poderiam, inclusive, colidir com as previses da preveno especial. Os problemas decorrentes de
tudo isso se concretizam na hora da cominao penal ou da determinao judicial e penitenciria
da pena..
221

NUCCI, 2008, p. 1005: na prtica, no entanto, lamentavelmente, o Estado tem dado pouca
ateno ao sistema carcerrio, nas ltimas dcadas, deixando de lado a necessria humanizao
do cumprimento da pena, em especial no tocante privativa de liberdade, permitindo que muitos
presdios se tenham transformado em autnticas masmorras, bem distantes do respeito
integridade fsica e moral dos presos, direito constitucionalmente imposto.
222

FAVORETTO, 2012, p. 43: Na verdade, o que se verifica na prtica uma realidade

extremamente distante do cenrio ideal previsto pela lei. Segundo esclarece Roberto Porto,
comum, em estabelecimentos penitencirios brasileiros, presos se revezaram para dormir, ou
amarrarem seus corpos s grades j que o espao interno da cela no permite que todos se
deitem ao cho ao mesmo tempo. A superlotao o mais grave crnico problema aflige o
sistema prisional brasileiro..
223

MARCO, 2009, p. 34: Ressalte-se, por oportuno, que pblico e notrio que o sistema
carcerrio brasileiro ainda no se ajustou programao visada pela LEP. No h,
reconhecidamente, presdio adequado ao idealismo programtico da LEP. verdade que, em face
da carncia absoluta nos presdios, notadamente no Brasil, os apenados recolhidos sempre
reclamam de mal-estar nas acomodaes, constrangimento ilegal e impossibilidade de
readaptao vida social.
142

mais do que um problema terico: a integral impossibilidade de se concretizar

quaisquer dos pressupostos da teoria justificante da pena, a proporcionalidade
demandada pela teoria retributiva e a ressocializao225.
A superlotao fomenta a dissociao entre o preso e a sociedade, eis que
exposto realidade vivenciada no crcere, completamente seccionada daquela
encontrada

no

mundo

exterior

226

subcultura

carcerria

impe

224

LEAL, 2012, p. 99/100: Num relato avassalador, disse Jos Ral Bedoya, contrabandista de
armas que passou a metade de sua vida em calabouos sul-americanos e mexicanos, em seu livro
Infierno entre Rejas, que o submundo dos ergstulos no pode ser reproduzido com frases
adornadas nem palavras rebuscadas, pois para descrever as realidades desnudas a lrica deve
estar ausente, e seria tanto quanto querer adornar um cadver. O autor narra um episdio que
mostra quo cruel pode ser esta realidade: Havia uns vinte sujeitos inalando thinner, tragando
pasta, fumando maconha e injetando-se herona. Faziam uma algaravia insuportvel, pois, pelos
efeitos das drogas, estavam eufricos. De pronto, um deles disse: Na remessa de hoje veio um
rapazinho biscoito, com ele completamos a animao. Vamos atrs dele disseram os demais
e se foram sua cela. Tratava-se de um jovem campons de uns 20 anos, que tinha sido trazido
de um crcere de provncia para cumprir sua sentena em Santa Martha. Como puderam,
romperam o cadeado de sua cela e o retiraram arrastando a um ptio interior, o desnudaram e o
sentaram como se fosse um Buda, e um a um iam tirando sua roupa, beijando-o e tocando-o.
aquilo se parecia com uma das danas que os ndios costumavam danar quando iam sacrificar
algum. O rapazinho comeou a gritar, porm um dos sujeitos lhe tapou a boca com sua cueca
imunda, ele tremia com um grande medo refletido em seu olhos. Eu me fiz de adormecido para no
despertar a fria daquelas bestas. Vrios se juntaram para agarr-lo e imobiliz-lo, enquanto os
demais, um a um, lhe metiam seu membro; assim sucedeu at que passou por todos. O rapaz no
aguentou e morreu em meio a uma grande poa de sangue e excrementos, pois o rebentaram
pelas violaes consecutivas. No satisfeitos com o que haviam feito, aqueles abutres lhe cortaram
o membro e os testculos e comearam a brincar com eles, atirando-os entre si, para ver se
acertavam que lhes casse na boca. Presenciando semelhante atrocidade, os cabelos se me
fizeram um n e me encrespei todo. Minha mente se turvou e me deixei cair na cama, nervoso e
abatido.
225

SILVA, p. 40: O que dizer, ento, do crime praticado h muito tempo? Imagine-se um indivduo
que, aos 18 anos de idade, praticara um roubo. Instaurou-se o processo poca do crime, mas
diante de entraves processuais a sentena somente teria transitado em julgado depois de 10 anos.
O ru, hoje condenado, est com 28 anos de idade e, exceo do roubo praticado aos 18, no
mais se envolveu em prtica criminosa. trabalhador. Tem esposa e filhos. Enfim, uma vida
honesta e honrada. Mas a condenao foi imposta no processo: 12 anos de recluso em regime
fechado. Acaba de ser preso e levado penitenciria... Faz algum sentido falar-se em
ressocializao? Acontece que, em qualquer caso, a priso nunca transformou um criminoso em
no-criminoso. Nem jamais o far! A proposta por demais absurda: retirar da sociedade (prender)
para ressocializar (ensinar a vida em liberdade). De to insensata, deveria ser suficiente para fazer
qualquer professor de Direito Penal corar de vergonha. Mas assim fomos formados e h mais de
um sculo estamos repetindo o mesmo erro, inclusive na formao de novos profissionais do
direito.
226

BITTENCOURT, 2011, p. 174/178: As condies peculiares de vida a que os reclusos so

submetidos estimulam o surgimento de um sentimento que se poderia chamar de conscincia
coletiva, cujo contedo se define, basicamente, por valores que contradizem os que a maioria
considera legtimos. Essa conscincia coletiva define um sentimento antagnico em relao
143

prisionalizao227, que implica a submisso do recluso observncia de normas228

e cdigos de comunicao particulares do ambiente em que se encontra 229 .
comunidade livre. No entanto, no fcil caracterizar com preciso o sistema social e a subcultura
da priso. O mundo dos reclusos um mundo confuso, sendo temerrio afirmar que possua uma
estrutura social claramente definida, j que no existem valores e objetivos claros e consolidados.
Subsiste uma relao conflitiva entre os prprios internos ou entre estes e os funcionrios. [...] Os
valores que caracterizam o sistema social do recluso organizam-se em torno dos criminosos mais
incorrigveis do sistema. A deteno de poder no interior das prises manifesta-se das formas mais
variadas e em circunstncias que, no mundo livre, no assumem nenhuma importncia. Pode, por
exemplo, expressar-se pela maior ou menor quantidade de tabaco, pela capacidade de influir junto
ao pessoal penitencirio etc. Pode tambm externar-se por manifestaes desumanas, como o
fato de dispor dos servios de outro recluso, como se fosse um verdadeiro escravo. Todos os
valores e atitudes do sistema social carcerrio esto impregnados de forte antagonismo em relao
aos valores da sociedade exterior. Expressam esse antagonismo na renegao que fazem s
pessoas que desempenham as diversas funes no aparato repressivo (juzes, promotores,
policiais, agentes etc.).
227

BITTENCOURT, 2011, p. 190/191: A prisionalizao o efeito mais importante que o

subsistema social carcerrio produz no recluso. Prisionalizao a forma como a cultura carcerria
absorvida pelos internos. Trata-se de conceito similar ao que em sociologia se denomina
assimilao. Quando uma pessoa ingressa em um grupo, ou quando dois grupos se fundem,
produz-se uma assimilao. A assimilao implica um processo de aculturao de parte dos
incorporados. As pessoas que so assimiladas vm a compartilhar sentimentos, recordaes e
tradies do grupo estabelecido, tambm chamado esttico. [...] A prisionalizao tambm se
assemelha consideravelmente com o que em sociologia se chama processo de socializao. Esse
o processo por meio do qual ensinam a uma criana os modelos de comportamento social.
Mutatis mutandis, guardadas as devidas diferenas, o recluso submetido a um processo de
aprendizagem que lhe permitir integrar-se subcultura carcerria. Para Antonio Garcia-Pablos y
Molina o crcere, segundo demonstram os enfoques subculturais modernos, uma subcultura. Em
outros termos, um conjunto normativo autnomo que coexiste paralelamente com o sistema
oficial de valores. Trata-se de uma aprendizagem que implica um processo de dessocializao.
Esse processo dessocializador um poderoso estmulo para que o recluso rejeite, de forma
definitiva, as normas admitidas pela sociedade exterior.
228

BITTENCOURT, 2011, p. 186/188: O cdigo do recluso a expresso mais elaborada das

regras bsicas da sociedade carcerria. No se trata apenas de simples atitudes ou de valores
mais ou menos antagnicos em relao sociedade livre. O cdigo do recluso implica o
estabelecimento de determinadas normas de cumprimento obrigatrio, e eventual desobedincia
significa a imposio coercitiva de alguma sano. Trata-se de uma das expresses mais tpicas
do antagonismo com a sociedade, que, nesse caso, representada pelo pessoal penitencirio.
Sua finalidade principal que no haja colaborao com o inimigo. [...] As normas fundamentais
do cdigo do recluso podem ser sintetizadas nas seguintes: 1) no se intrometer nos interesses
dos detentos; 2) no perder a cabea; 3) no explorar os detentos (esta a regra mais
descumprida); 4) no se debilitar; 5) no ser ingnuo. Referidas normas tm a finalidade bsica
de criar forte coeso entre o grupo e reduzir a vulnerabilidade s influncias do tratamento. Esse
corpo normativo tem como consequncia secundria o fortalecimento do comportamento criminoso
e o repdio das normas reconhecidas como legtimas pela sociedade. Aflora, nesse paradoxo, a
incompatibilidade entre os objetivos declarados da pena e a realidade carcerria.
229

BITTENCOURT, 2011, p. 185: Sob a expresso gria penitenciria pode-se compreender o que
se poderia definir como uma linguagem artificial e especfica utilizada nos estabelecimentos
carcerrios, tanto por funcionrios quanto por reclusos, para facilitar a relao e compreenso
recprocas. A gria carcerria uma expresso inevitvel da subcultura desse meio. Ignor-la torna
144

Assim, facilita-se a insero do recluso nas associaes criminosas organizadas,

a partir do seu contato com membros que lhe impe, no raro de maneira violenta
e desumana, a filiao e a fidelidade organizao 230. Inegvel, assim, o fator
crimingeno que a priso exerce, fomentando a reiterao das prticas criminosas
e o aprimoramento das j assimiladas231, distanciando o segregado dos ideais de
praticamente impossvel o trabalho tanto do pessoal penitencirio quanto de eventual pesquisador.
Elas Neuman define a gria penitenciria como uma linguagem produto de reas submersas.
Alguns de seus termos so como aretes de ironia, de ansiedade, de dor, lanados atravs de um
submundo marginal. A natureza de seus vocbulos reflete o analfabetismo, a inadaptao e o
conflito do ambiente em que vivem. A funo mais importante da gria carcerria facilitar a
comunicao entre os prprios internos. Seu domnio , geralmente, um dos requisitos
fundamentais para que o recluso seja considerado membro da sociedade carcerria.
230

LEAL, 2012, p. 131: Em PCC: A histria da Faco: o Perfil de Marcola, o Lder; a Posio do
Governo: a Vida nos Presdios, l-se este impressionante relato: Dentro das cadeias, o PCC
imps-se fora como a mais temida organizao criminosa dos crceres paulistas. As
contribuies dos batizados, antes destinadas apenas para ajudar presos pobres, comearam a
financiar armamentos pesados. O trfico j se transformara no principal negcio. O dinheiro
sobreps-se solidariedade. Contra os preceitos do prprio estatuto, muitos pilotos do comando
passaram a extorquir quem teimava em no ser irmo. Num Centro de Deteno Provisria (CDP)
de So Paulo, o detento Y esfoliado econmica e moralmente. Primeiro obrigado a bancar a
cela que habitava com outros onze presos. Distribui celulares, comida e drogas. Depois perde mais
10.000 reais no jogo de ronda. Quando o dinheiro acaba dois meses depois humilhado. Apanha
quase diariamente. Leva socos, pontaps e madeiradas. Contudo, Y no quer ir para o seguro. A
tortura perde a graa. Ento, ele fica a maior parte do dia amarrado a lenis no banheiro do
barraco. Passa por sesses de afogamento numa tina. Tambm perde a graa. Seus algozes o
deixam nu, deitado com o peito para cima. Urinam e defecam sobre ele. Depois mandam que
dance com uma garrafa de refrigerante enterrada no nus. Y chora, implora, grita. amordaado.
A semana seguinte, eles prometem, ser mais animada. Quando chega, os presos lhe apresentam
uma colher e uma vasilha de plstico cheia de excrementos. Obrigam-no a comer tudo e, para
aliviar, alternam com pedaos de sabonete. proibido vomitar, o vmito voltaria como reforo
alimentar. A turma ri: o bagulho doido. Haveria ainda a ltima sesso para quitar a suposta
dvida de 1.200 reais. Um preso amarra-o com os braos para trs. O piloto do raio faz a vez de
dentista. Como ele se nega a abrir a boca, cravam-lhe as mos no pescoo. Y cede. Ento, com
um alicate, o piloto tritura um de seus dentes molares superiores. A dor lancinante. O torturado
empapa-se de sangue. Est beira do desmaio. Mas, para ficar esttico, o piloto arranca-lhe o
outro, do lado oposto. Desamarram-no. A dvida est paga.
231

FAVORETTO, 2012, p. 44: Assim, pelo menos no campo terico, devem coexistir de forma
harmnica as funes retributiva, preventiva e ressocializadora da sano penal. infelizmente,
contudo, com a atual situao do sistema carcerrio brasileiro, esta finalidade da pena no passa
de meta programtica, muito distante de sua concretizao. Nas palavras de Newton Fernandes e
Valter Fernandes a forma de cumprimento da pena na maioria das prises, dadas as
particularidades que as cercam, no contribuem de maneira alguma, para a reeducao ou
recuperao do preso [...]. Apenas servem, essas prises, para que novos crimes sejam ali
apreendidos, planejados para o futuro e arquitetados, quase perfeio, face s experincias
trocadas pelo colgio de marginais, dos mais diferentes crimes, que sem nenhuma racionalizao
so agrupados em expiao a seus delitos. A cadeia, ento, ao invs de instrumento de custdia
para recuperao de presos, passa a ser verdadeira escola de graduao e, no raro, psgraduao, para o cometimento de toda espcie de delituosidade.
145

convivncia da sociedade livre, em clara ruptura com o paradigma da

ressocializao.
Agregado superlotao, o cio ao qual se sujeitam os reclusos dada a
impossibilidade de trabalho ou prticas ldico-recreativas, por fora da falta de
estrutura que impera em grande parte dos presdios e penitencirias no Brasil
fomenta a violncia. Episdios de violncia no constituem exclusividade do
modelo prisional brasileiro, to permeado de ocorrncias representativas quanto
quaisquer outros. O curioso dos episdios de violncia ocorridos no interior dos
estabelecimentos carcerrios mantidos pelo Estado a perplexidade gerada pela
dicotomia: por um lado, os discursos eleitoreiros destinados ao recrudescimento
das polticas pblicas de segurana, pugnando pelo aprimoramento do aparelho
repressivo e pela multiplicao dos tipos penais, inclusive com maior rigidez das
penas; por outro lado, e simultaneamente, a completa ignorncia de que o Estado
sequer se mostra capaz de assegurar a incolumidade fsica e moral dos internos
em um ambiente particularmente fiscalizado232.
A questo sexual tambm se afigura de grande relevncia no que se refere
avaliao da pena. No Brasil, o art. 41 da Lei de Execues Penais somente
232

Lei de Execues Penais: Art. 40 - Impe-se a todas as autoridades o respeito integridade

fsica e moral dos condenados e dos presos provisrios. Art. 41 - Constituem direitos do preso: I alimentao suficiente e vesturio; II - atribuio de trabalho e sua remunerao; III - Previdncia
Social; IV - constituio de peclio; V - proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho,
o descanso e a recreao; VI - exerccio das atividades profissionais, intelectuais, artsticas e
desportivas anteriores, desde que compatveis com a execuo da pena; VII - assistncia material,
sade, jurdica, educacional, social e religiosa; VIII - proteo contra qualquer forma de
sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cnjuge, da
companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI - chamamento nominal; XII igualdade de tratamento salvo quanto s exigncias da individualizao da pena; XIII - audincia
especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representao e petio a qualquer autoridade,
em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da
leitura e de outros meios de informao que no comprometam a moral e os bons costumes. XVI
atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade
judiciria competente. Pargrafo nico. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV podero ser
suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento. Art. 42 - Aplica-se
ao preso provisrio e ao submetido medida de segurana, no que couber, o disposto nesta
Seo. Art. 43 - garantida a liberdade de contratar mdico de confiana pessoal do internado ou
do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e
acompanhar o tratamento. Pargrafo nico. As divergncias entre o mdico oficial e o particular
sero resolvidas pelo Juiz da execuo.
146

permite a visita do cnjuge ou do companheiro do detento, sem especificar se o

Estado tem o dever de proporcionar o ambiente adequado para que os casais
mantenham relaes sexuais durante o encontro. Com efeito, dada a ausncia de
regulao especfica da visita ntima, ficam a cargo dos diretores dos presdios as
concesses desse benefcio, embora j exista projeto de lei com o desiderato de
regulamenta-la233. Tendo em vista que a ideia de ordem interna que deve permear
a disciplina dos estabelecimentos carcerrios muitas vezes se mostra contrria
instituio da visita ntima, em regra tal aspecto ignorado. Fato , entretanto, que
a abstinncia sexual obrigatria no constitui decorrncia lgico-necessria da
pena restritiva de liberdade o que, inclusive, violaria a individualizao da pena,
ao se sancionar tambm o cnjuge inocente do segregado234. Por outro lado, a
famigerada violncia sexual conduz os reclusos a diversos comportamentos
contrrios prpria opo sexual, aos valores e s convices filosficas235, isso
233

LEAL, 2012, p. 262: Em trmite no Congresso Nacional, o Projeto de Lei 107, de 1999, de
autoria da Deputada Maria Elvira, altera o art. 41 da LEP, inclui o inciso XI (visita ntima) e modifica
a numerao dos subsequentes. Na justificao, assevera que dita visita deve ser vista como um
direito e no como uma recompensa e aduz que a absteno sexual, sendo forada, causa danos
e pode gerar um desequilbrio no indivduo, aumentar a violncia, a belicosidade, as condutas
disruptivas e o clima de tenso na unidade. Em 1999, o Conselho Nacional de Poltica Criminal e
Penitenciria recomendou, mediante Resoluo, que fosse assegurado o direito da visita ntima
aos indivduos de ambos os sexos, recolhidos nos estabelecimentos penais. [...] Note-se que a
Resoluo versa sobre a visita ntima de presos ou reclusas, intentando-se com isso opor-se a
discriminaes que, a despeito do princpio da igualdade, ainda podem existir quanto s mulheres.
Entretanto, nem todos os Estados brasileiros autorizam a visita ntima nas penitencirias femininas,
j que existe o receio de que as internas possam engravidar. Por outra parte, no mencionada a
opo sexual. Explico-me: no se especifica que o cnjuge ou outro parceiro sejam do sexo
oposto, permitindo-se interpretar que a Resoluo no veda a visita entre homossexuais.
234

BITTENCOURT, 2011, p. 220: Pode-se considerar que a eliminao das relaes sexuais
constitui uma das privaes inerentes pena privativa de liberdade? Na atualidade, a resposta
predominante considera que a privao de relaes sexuais constitui uma forma de tratamento
cruel na priso, representando castigo excessivo e injustificado. Asa afirma que nenhuma lei pode
justificar que se impea o recluso de ter a expresso normal de sua sexualidade. A privao
coativa de relaes sexuais constitui tratamento desumano e desrespeito dignidade humana,
violando o art. 10, 1, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos. Ao impor a pena
privativa de liberdade, no se pode incluir, como castigo complementar, a abstinncia sexual, que
seria uma proibio radical, sem fundamento legal. A imposio da abstinncia sexual contraria a
finalidade ressocializadora da pena privativa de liberdade, j que impossvel pretender a
readaptao da pessoa e, ao mesmo tempo, reprimir uma de suas expresses mais valiosas. Por
outro lado, viola-se um princpio fundamental do direito penal: a pessoalidade da pena, visto que,
quando se priva o recluso de suas relaes sexuais normais, castiga-se tambm o cnjuge
inocente.
235

BITTENCOURT, 2011, p. 210/212: O homossexualismo na priso pode ter duas origens

147

quando no tm de oferecer parentes (mulheres, filhas, irms) satisfao sexual

distintas: ser consequncia de atos violentos ou resultar de relao consensuais. [...] A facilidade
com que os reclusos podem sucumbir s prticas homossexuais varia muito de um indivduo para
o outro. Alguns sofrem profundo conflito emocional antes de ceder presso; outros resistem e
acabam atingidos por reaes neurticas ou psicticas que apresentam as caractersticas de um
pnico impregnado por claro matiz paranoide, que pode chegar a manifestaes crnicas. Outros
reclusos no tm maiores dificuldades em superar essa barreira. H um grupo considervel que,
como consequncia de suas psicopatias superficiais, basicamente neurtico e possui, muitas
vezes, um importante componente homossexual inconsciente. Esse componente pode despertar
com grande facilidade, emergindo diante da supresso da privao heterossexual e das
numerosas tenses que ela produz. A homossexualidade nas prises uma prtica comum,
podendo-se afirmar que tem carter universal. As circunstncias, geralmente desumanas e
anormais, da vida prisional, assim como a supresso da relaes heterossexuais, so condies
que influem decisivamente para que a homossexualidade no interior das prises seja superior
que se constata fora delas. Essa situao agrava-se com uma planta fsica inadequada, com
pouco ou nenhum trabalho para os reclusos e um tratamento deficiente ou inapropriado. As
condies deplorveis em que se cumpre a pena privativa de liberdade transformam o sexo em
uma forma de evaso e de criatividade. O homossexualismo adquire significado de tal proporo
na sociedade carcerria que chegam a surgir papis especificamente sexuais. Existem
homossexuais ativos, que so agressivos (os bujarrones, na gria espanhola), e os homossexuais
passivos. Estes dividem-se em dois subtipos: os indivduos que fora da priso so heterossexuais,
mas que, obrigados pelas circunstncias, assumem o papel de homossexual na priso (nios, na
gria espanhola); e os indivduos que ao ingressar na priso j eram homossexuais (so chamados
de me, superme, quando esto mais maduros. Depois dos quarenta so chamados de
carroas). Os reclusos mais jovens so as maiores vtimas do sistema. Essa experincia
aterradora pode prejudicar sua identificao sexual em termos definitivos. Os que retornaram a
suas esposas enfrentam prejuzos de difcil reparao. Mesmo os reclusos adultos podem ficar
incapacitados para retomar suas atividades sexuais normais, especialmente quando os hbitos
homossexuais atingiram certa intensidade. As formas de seduo, particularmente com os jovens,
so as mais variadas possveis. Os casos mais dramticos e tambm mais comuns ocorrem
quando a relao homossexual produto de violncia. Qualquer recluso que ingresse em uma
priso de segurana mxima ou com superpopulao pode ser atacado, a qualquer momento, por
um grupo de internos frustrados. As prprias peculiaridades da priso dificultam a apurao da
quantidade de violaes que ocorrem em um centro penal. as vtimas de violncia sexual
dificilmente se queixam dos ataques que sofrem, no apenas para evitar o estigma e a
desmoralizao que a publicidade produz, mas tambm pelo temor de serem prejudicadas na
concesso de benefcios penitencirios ou da liberdade condicional. O poder dos lderes da
sociedade carcerria chega ao ponto de, em certas ocasies, os prprios guardas da priso
colocarem deliberadamente jovens reclusos nas celas dos bujarrones para que estes satisfaam
seus instintos sexuais e se mantenham calados. Outras vezes, os jovens reclusos so entregues
aos bujarrones mediante o pagamento de determinada importncia em dinheiro ao pessoal
penitencirio. Como a violao ao recluso pode acontecer a qualquer momento, especialmente aos
jovens, muitos deles, ante o risco do ataque, preferem buscar proteo antecipada em uma relao
homossexual com outro recluso. Um estudo sobre a motivao da violncia sexual nas prises
constatou que o motivo principal no era a liberao das tenses sexuais, mas a conquista e
degradao da vtima. Visava-se, sobretudo, conseguir a afirmao violenta da prpria
masculinidade, impondo a prpria fora sobre a debilidade alheia. impossvel pensar na
obteno de efeito ressocializador em um meio carcerrio que estimula expresses de violncia
to degradantes como as curras penitencirias. Violador e vtima sofrem desequilbrios distintos em
sua personalidade, que so incompatveis com os objetivos ressocializadores da pena privativa de
liberdade. Para o agredido, particularmente, a violncia sexual pode destruir sua personalidade,
danificando seriamente sua autoimagem e sua autoestima.
148

dos demais detentos em troca da vida ou da incolumidade fsica 236. Ainda quando
o recluso incorpora a figura dominante, de abusador sexual, o encarceramento
no se torna menos indigno, eis que cristalino se evidencia o rompimento com as
normas imperantes na sociedade livre237. A questo sexual tambm gera grande
influncia nos distrbios psicolgicos e de personalidade, que, outrossim,
constituem faceta nefasta da realidade carcerria brasileira238. ululante que as
236

LEAL, 2012, p. 257/258: A questo sexual, sobre a qual existe uma vasta literatura, um dos
mais graves problemas que afetam o cotidiano das prises. Apartado de seu ambiente familiar e
social, imerso num mundo promscuo, diferente, cimentado em regras prprias, impostas pelo
grupo populacional, o preso tem diferentes opes: poder reprimir seus impulsos, protagonizar
agresses sexuais ou, ainda, voluntariamente ou sob coao, envolver-se em prticas de
homossexualidade. [...] Por ocasio de seu ingresso na priso o jovem, sobretudo o primrio,
costuma ser assediado por presos que o agridem sexualmente e muitas vezes o transformam, com
assentimento dos carcereiros, em mercadoria para o vil comrcio carnal. uma das piores
aberraes da clausura. Quando um dos internos decide proteger o novio no o faz por razes
benemritas; o intuito converter-se em seu padrinho, o que significa t-lo como propriedade para
uso exclusivo. Sem inclinao homossexual, mas coagido pelas circunstncias, o preso se
submete a seu amo. Entre os que so violados, alguns passam a apreciar as prticas
homossexuais; a outros, os machos provados, no lhes agradou e por isso as olham com maus
olhos. O rufianismo, por sua vez, prospera por iniciativa de presos e agentes prisionais que
vendem as mulheres (filhas, irms, esposas, companheiras) num submundo que nutre o caldo de
cultivo de srdidas perverses.
237

BITTENCOURT, 2011, p. 207/208: Muitas vezes o interno paga um preo muito alto quando
liberado, pois quando procura voltar atividade sexual normal enfrenta problemas de impotncia,
ejaculao precoce, complexo de culpa pelas relaes homossexuais que manteve na priso, alm
de grandes dificuldades para retomar sua vida sexual matrimonial. A abstinncia sexual obrigatria
na priso gera grande conflitividade, que tem estreita vinculao com as relaes homossexuais.
[...] O encarceramento de um dos cnjuges priva um jovem casal do contato mais ntimo que pode
desfrutar. Isso justifica o elevado ndice de divrcios entre prisioneiros nos primeiros anos de
confinamento, superando, inclusive, os observados na populao em geral. A ausncia ou
abandono da esposa, em parte provocados pela supresso das relaes sexuais, diminui
consideravelmente as possibilidades de o interno obter um ajuste social exitoso ao ser liberado.
Clemmer assinalou que a manuteno da famlia e os motivos de afeto na comunidade so um dos
fatores mais importantes para evitar que o homem se envolva em atividades sexuais a que
normalmente no aspiraria. Para muitos internos a ruptura do seu lar pode significar profunda
amargura e grave impedimento para atingir a ressocializao. A nica coisa que poderia ter
significado um fator importante de reabilitao, a manuteno dos laos familiares, est desfeita.
extremamente difcil uma pessoa readaptar-se s portas de um lar destrudo. As esposas so
vtimas implcitas da priso. Uma pesquisa da dcada de 60 constatou que as mulheres dos
reclusos estavam sujeitas a uma srie de problemas psicolgicos, dentre os quais o ostracismo, a
culpa, a solido, a ansiedade e a depresso. Concluiu-se, todavia, que o efeito mais grave de
carter psicossexual, prejudicando seriamente a relao conjugal.
238

LEAL, 2012, p. 101: deplorvel a coabitao nessas prises de reclusos sadios com doentes
mentais (alguns ali esto por falta de manicmios judiciais; outros perderam o juzo na clausura).
Um retrato tenebroso dessa convivncia pintado por Jos Ral Bedoya: No momento de distribuir
o lunch, o louco, que posteriormente me inteirei que se chamava Cirilo, se adiantou a receber sua
rao. Em seguida sentou-se em um canto para comer, e quando terminou defecou na mesma
149

caractersticas pessoais de cada detento contribuem, em maior ou menor monta,

de maneira determinante para o surgimento de determinadas patologias239. Mas a
experincia, em si, do encarceramento e da sujeio subcultura carcerria, com
todas as idiossincrasias que lhe so peculiares, influencia, de imediato o
autoconceito do detento 240 , o qual, em regra, no se restabelece aps a
experincia segregativa241.

xcara de alumnio na qual comia; logo agarrou um dos pes que tinha guardados em seus bolsos
e o untou de merda como se fosse manteiga e comeou a comer, saboreando-o como se aquilo
fosse um delicioso manjar. Depois que se fartou, comeou a nos oferecer a todos e como houve
algum que o rechaou bruscamente, levantou a xcara e a ps na cabea. A merda escorria no
homem por todas as partes... nas horas da noite algum lia um pedao de jornal velho e quase
desfeito luz de uma vela, quando surpreendentemente saltou um rato de regular tamanho do
buraco. Foi v-lo Cirilo e o agarrou habilmente. Ps-se a contempl-lo e a beij-lo, lhe dava beijos
com a lngua, porm em um determinado momento o rato lhe deu uma mordida que lhe fez sair
sangue de um lbio. Cirilo se enfureceu e de uma dentada lhe arrancou uma orelha, logo a outra.
O rato chiava de forma impressionante e ao se sacudir por causa da dor chapinhava tudo de
sangue. O louco ria e continuava despedaando o rato. Continuou com as patas, a cabea e as
partes do corpo do animal. Tinha que ver a forma como aquele homem o saboreava como se
tivesse comendo uma carne muito saborosa.
239

BITTENCOURT, 2011, p. 202: Todos os transtornos psicolgicos, tambm chamados reaes

carcerrias, ocasionados pela priso so inevitveis. Se a priso produz tais perturbaes,
paradoxal falar em reabilitao do delinquente em um meio traumtico como o crcere. Essa sria
limitao uma das causas que evidenciam a falncia da priso tradicional..
240

BITTENCOURT, 2011, p. 202/204: Inegavelmente, a recluso em um centro penitencirio

produz um efeito negativo sobre o conceito que a pessoa tem de si mesma, sem ignorar que
grande parte dos delinquentes j chega priso com crise de identidade e deformao em sua
personalidade. [...] Os efeitos negativos que a experincia em priso produz na autoimagem do
recluso podem ser atribudos a causas mltiplas. Porm, uma das mais importantes que uma
instituio total, como a priso, produz um sentimento de esterilidade absoluta, cuja origem reside
na desconexo social e na impotncia habitual para adquirir, dentro da priso, benefcios que
sejam transferveis vida que se desenvolve l fora. Tambm contribui ao fortalecimento dessa
sensao de esterilidade o fato de as instituies totais tenderem a converter os reclusos em
simples sujeitos de necessidades, anulando toda a sua iniciativa e submetendo-os estrita
classificao e ordem disciplinar..
241

SILVA, 2009, p. 51: A vida carcerria uma vida em massa, sobretudo para os presos, o que
lhes acarreta, conforme o tempo de durao da pena, uma verdadeira desorganizao da
personalidade, ingrediente central do processo de prisionalizao que, entre outros efeitos,
provoca: perda da identidade e aquisio de nova identidade; sentimento de inferioridade;
empobrecimento psquico; infantilizao, regresso. Do empobrecimento psquico resulta, entre
outras coisas: estreitamento do horizonte psicolgico, pobreza de experincias, dificuldades de
elaborao de planos a mdio e longo prazos. Da infantilizao e regresso manifestam-se, entre
outras coisas: dependncia, busca de proteo (religio); busca de solues fceis; projeo de
culpa no outro e dificuldade de elaborao de planos. As sequelas da prisionalizao so to
profundas que impedem o indivduo de readaptar-se sociedade. E esta sociedade,
preconceituosa e discriminatria, explica Odete Maria de Oliveira, dificulta-lhe os meios de
sobreviver social, moral e financeiramente, tornando-o um homem marcado e que viver para
150

Com efeito, a represso ao crime, dentro dos prprios estabelecimentos

carcerrios, tambm se mostra falha, no somente no que se refere aos delitos
contra a liberdade sexual, mas em toda a sorte de crimes242 o que se estende
para fora do crcere. Em suma, o parco investimento de recursos no incremento
de polticas carcerrias e a deficincia do aparelho repressivo desde a
investigao at a falta de treinamento do pessoal tcnico encarregado da
custdia dos segregados conduzem superlotao dos estabelecimentos
prisionais, fomentando, dentre outros, o cio, a violncia, as psicopatias e o crime
organizado 243 . Tais circunstncias compem a conjectura que, permeando o
paradigma prisional brasileiro, impossibilita o carter ressocializador institudo pelo
art. 59 do Cdigo Penal. Alm disso, a prpria ideia de retribuio ultrapassa, em
grande escala, a medida de proporcionalidade, eis que os castigos infligidos
sobrepujam aqueles decorrentes da prpria privao da liberdade.
Com efeito, constata-se verdadeira dissociao entre as prescries
constantes do ordenamento jurdico e o mundo emprico, num fenmeno de
completa ruptura entre o direito posto e a prtica real, transformando-se as
normas constitucionais e infraconstitucionais relativas ao encarceramento digno
em uma verdadeira folha de papel (LASSALE, 2008, p. 23). O abismo entre estas
duas realidades, a abstratamente prevista na norma e a efetivamente verificada
empiricamente, fomenta a ideologia, transmitida opinio geral da sociedade livre
sempre sob o estigma da marginalizao..
242

O j referido relatrio do CNMP, designado A Viso do Ministrio Pblico sobre o Sistema

Prisional Brasileiro, consignou ter havido apreenso de drogas em 654 estabelecimentos
prisionais (40% do total visitado).
243

BITTENCOURT, 2011, p. 230/231: Na maior parte dos sistemas penitencirios podem ser
encontradas as seguintes deficincias: 1) Falta de oramento. [...] 2) Pessoal tcnico
despreparado. [...] 3) Nas prises predomina a ociosidade e no h um programa de tratamento
que permita pensar na possibilidade de o interno ser efetivamente ressocializado. A
superpopulao das prises, a alimentao deficiente, o mau estado das instalaes, pessoal
tcnico despreparado, falta de oramento, todos esses fatores convertem a priso em um castigo
desumano. A maior parte das rebelies que ocorrem nas prises causada pelas deplorveis
condies materiais em que a vida carcerria se desenvolve. Essa foi a causa principal que
desencadeou os motins carcerrios na Frana (1972-1974), na Itlia (1972) e o massacre do
Carandiru em So Paulo (1992). [...] Os motins penitencirios so a prova mais evidente da crise
que a pena privativa de liberdade enfrenta..
151

na expectativa institucionalizada de que a investigao e a execuo penal, de

fato, ultrapassem os estritos limites da condenao.
A responsabilidade social, que deveria servir de maneira principiolgica, no
sentido de limitar os excessos estatais 244 , incentiva a exacerbao do castigo,
como se o crcere pudesse ser considerado uma situao de estado natural,
assim como definido no voto do juiz J. Foster em O caso dos exploradores de
cavernas

245

, uma espcie de local recndito, alheio s disposies legais

imperantes na sociedade livre. Assim, distante do centro de debates do grande

pblico, obnubilado pela ideologia246, a discusso sobre o encarceramento digno

244

STRECK, 2012, p. 76: ao contrrio do que tem sido dito principalmente pelas teorias da
argumentao jurdica, para ns, as regras que so abertas, enquanto os princpios fecham a
interpretao..
245

FULLER, 1973, p. 13/15: Se os trgicos acontecimentos deste caso tivessem tido lugar a uma
milha dos nossos limites territoriais, ningum pretenderia que nossa lei lhes fosse aplicada.
Reconhecemos que a jurisdio tem base territorial. As razes desse princpio no so de nenhum
modo bvias e raramente so examinadas. Penso que esse princpio baseia-se na suposio de
que s possvel impor-se uma nica ordem jurdica a um grupo de homens se eles vivem juntos
dentro dos limites de uma dada rea da superfcie da terra. A premissa segundo a qual os homens
devem coexistir em grupo encontra-se, portanto, base do princpio territorial, bem como de todo o
direito. Pois bem, eu sustento que um caso pode ser subtrado da esfera de abrangncia coercitiva
de uma ordem jurdica tanto por razes de ordem moral quanto por razes de ordem geogrfica.
Atentando aos propsitos do direito e do governo e s premissas subjacentes a nosso direito
positivo, conclumos que estes homens, quando tomaram sua trgica deciso, estavam to
distantes de nossa ordem jurdica como se estivessem a mil milhas alm de nossas fronteiras.
Mesmo em um sentido fsico, sua priso subterrnea estava separada dos nossos tribunais e dos
nossos oficiais de justia por uma slida cortina de rocha que s pde ser removida depois dos
maiores dispndios de tempo e de esforo. Concluo, portanto, que no momento em que Roger
Whetmore foi morto pelos rus, eles se encontravam no em um estado de sociedade civil, mas
em um estado natural, como se diria na singular linguagem dos autores do sculo XIX. A
consequncia disto que a lei que lhes aplicvel no a nossa, tal como foi sancionada e
estabelecida, mas aquela apropriada sua condio. No hesito em dizer que segundo este
princpio eles no so culpados de qualquer crime..
246

SILVA, 2009, p. 36/37: fato, porm, que o propsito ressocializador da priso funciona como
uma espcie de entorpecente, no apenas para os agentes do sistema punitivo (autoridades
penitencirias, promotores de justia, advogados, juzes), mas tambm para toda a sociedade,
servindo como justificativa razovel para a crueldade da priso e legitimando no inconsciente
coletivo o castigo imposto a nossos semelhantes que, porventura, praticaram alguma infrao
penal. a ideia de ressocializao nos convence que punimos no para castigar, mas para
recuperar homens e mulheres. E todos ns vamos dormir sossegados, com as conscincias
tranquilas. Afinal, adotamos a priso como instrumento de recuperao de pessoas; se isto no
acontece ou, pior, se a priso degenera, o problema no conosco, mas do sistema penitencirio,
que no funciona a contento. O subterfgio que caracteriza o processo ressocializador converte a
priso, de instrumento duro e extremamente severo, em algo bom, sublime at; ou leva, como
denuncia Odete Maria de Oliveira, teorizao discursiva do sistema: O decantado processo de
152

fica em segundo plano, como se no existisse ou, pior, como uma realidade
jurdico-social alternativa, perfeitamente tolerada pelo senso comum. A verdade,
portanto, que o sistema prisional brasileiro somente reproduz, de maneira
amplificada e hiperblica, a realidade social discriminatria, decorrente do sistema
organizacional que impera hodiernamente247. Assim, o que exsurge como evidente
o fato de que a legislao se torna discriminatria na sua aplicao, de maneira
que o paradigma prisional brasileiro se mostra um reflexo da dicotomia entre
empirismo e abstracionismo, reforado pelas prticas sociais e pela ideologia248.

5 A responsabilidade social: a hora do mea culpa

Como bem definido por Mario Vargas Llosa, a frivolidade249 impera no seio
social e as questes de grande relevncia devem ser obnubiladas pelo hedonismo

recuperao resulta apenas na absurda teorizao discursiva do sistema, pois, na prtica, nada
alcana alm da formao de esteretipos e do fomento da reincidncia de forma profissional e
aperfeioada, devido ao clima negativo, anti-natural, corrupto e desumano que predomina nas
prises, sob agressivas e assustadoras formas. Despersonaliza os presos, gera uma criminalidade
violentamente assustadora, que desaponta, vulnera e enfrenta com sucesso qualquer aparelho
policial e judicial. Enquanto isso, nossa legislao penal permanece estacionada e distncia dos
tempos atuais..
247

SILVA, 2009, p. 39: O propsito ressocializador parte tambm da ideia de um criminoso

estereotipado, quase lombrosiano. A ressocializao reconhece abertamente a priso como
instrumento destinado a analfabetos e excludos, pessoas que vivem margem da sociedade e
que praticam a criminalidade convencional e mais perceptvel, relacionada ao patrimnio, vida,
liberdade sexual, e que, por isso, carecem de reeducao. De tal sorte, aquele que no observou
as regras do contrato social aprender a conviver em sociedade, aps devidamente recuperado e
reeducado pela priso. A priso ir ressocializ-lo. Ntido, pois, o aspecto antidemocrtico desse
sistema, reflexo de uma ideologia velada para colocar os componentes da elite longe da vala
comum dos criminosos, ao esquecer-se propositadamente de que nem todo crime tem relao
com a condio socioeconmica do sujeito..
248

FAVORETTO, 2012, Pg. 45: Por todo o exposto, fica evidente que grande parcela dos
problemas existentes em sede de execuo penal no ser solucionada a partir da elaborao de
novas leis, mas com o prprio cumprimento das disposies j existentes, uma vez que a proteo
ao ser humano consagrada tanto em sede constitucional quanto pela Lei de Execuo Penal..
249

LLOSA, 2013, p. 44/45: Entre parntesis, talvez convenha explicar com mais preciso o que
entendo por frivolidade. Os dicionrios chamam de frvolo o leviano, volvel e superficial, mas
nossa poca atribuiu uma conotao mais complexa a essa maneira de ser. Frivolidade consiste
em ter uma tabela de valores invertida ou desequilibrada, em que a forma importa mais que o
contedo, e a aparncia, mais que a essncia, em que o gesto e o descaramento a
representao ocupam o lugar de sentimentos e ideias. Num romance medieval que admiro,
Tirante o branco, a esposa de Guy de Warwick d uma bofetada no filho, um menininho recm153

dionisaco (NIETZSCHE, 2005, passim) e pela fuga da realidade, esta que a todo
custo deve ser evitada pela civilizao do espetculo250. As drogas, ao contrrio
de outrora, quando figuravam afirmaes de oposio ao status quo (luta contra o
autoritarismo), passaram a ser meros instrumentos de abstrao e dormncia251. A
simplificao da cultura, incluindo-se a da literatura jurdica 252 , transmudou a
nascido, para faz-lo chorar pela partida do pai para Jerusalm. Ns, leitores, rimos, achando
engraado esse disparate, como se as lgrimas arrancadas pobre criatura pela bofetada
pudessem ser confundidas com o sentimento de tristeza. Mas nem a dama nem os personagens
que contemplam a cena riem, porque para eles pranto forma pura tristeza. E no h outra
maneira de estar triste seno chorando derramando vivas lgrimas, diz o romance , pois neste
mundo a forma que conta, e a servio dela esto os contedos dos atos. Isso frivolidade,
maneira de entender o mundo, a vida, segundo a qual tudo aparncia, ou seja, um teatro, ou
seja, brincadeira e diverso..
250

LLOSA, 2013, p. 29/30: O que quer dizer civilizao do espetculo? a civilizao de um

mundo onde o primeiro lugar na tabela de valores vigente ocupado pelo entretenimento, onde
divertir-se, escapar do tdio, a paixo universal. Esse ideal de vida perfeitamente legtimo, sem
dvida. S um puritano fantico poderia reprovar os membros de uma sociedade que quisessem
dar descontrao, relaxamento, humor e diverso a vidas geralmente enquadradas em rotinas
deprimentes e s vezes imbecilizantes. Mas transformar em valor supremo essa propenso natural
a divertir-se tem consequncias inesperadas: banalizao da cultura, generalizao da frivolidade
e, no campo da informao, a proliferao do jornalismo irresponsvel da bisbilhotice e do
escndalo..
251

LLOSA, 2013, p. 36/37: Na atualidade, a generalizao do uso de drogas no nada

semelhante, no corresponde explorao de novas sensaes ou vises, empreendida com
propsitos artsticos ou cientficos. Tambm no manifestao de rebeldia s normas
estabelecidas, por parte de inconformistas empenhados em adotar formas alternativas de
existncia. Em nossos dias o consumo macio de maconha, cocana, ecstasy, crack, herona etc.
corresponde a um ambiente cultural que impele homens e mulheres a buscar prazeres fceis e
rpidos que os imunizem contra a preocupao e a responsabilidade, em lugar do encontro
consigo mesmo atravs da reflexo e da introspeco, atividades eminentemente intelectuais que
parecem enfadonhas cultura volvel e ldica. Querer fugir ao vazio e angstia provocada pelo
sentimento de ser livre e de ter a obrigao de tomar decises, como o que fazer de si mesmo e do
mundo ao redor sobretudo se este estiver enfrentando desafios e dramas , o que suscita essa
necessidade de distrao, motor da civilizao em que vivemos. Para milhes de pessoas hoje as
drogas, assim como as religies e a alta cultura ontem, servem para aplacar as dvidas e as
perplexidades sobre a condio humana, a vida, a morte, o alm, o sentido ou a falta de sentido da
existncia. Na exaltao, na euforia ou no sossego artificiais que produzem, elas conferem a
momentnea segurana de sentir-se a salvo, redimido e feliz. Trata-se de uma fico, no benigna,
mas maligna nesse caso, que isola o indivduo e que s na aparncia o livra de problemas,
responsabilidades e angstias. Porque no final tudo isso voltar a domin-lo, exigindo doses cada
vez maiores de aturdimento e superexcitao, que aprofundaro seu vazio espiritual..
252

STRECK, 2013, p. 81/83: o direito vem sendo cada vez mais banalizado e tratado de forma
simplificada por setores da dogmtica jurdica, que, nestes tempos de tecnologias ps-modernas,
aparece revigorada, tecnificada. A dogmtica jurdica, entendida como senso comum terico (um
saber no crtico-reflexivo), vem sofrendo novos influxos decorrentes da massificao do direito.
Nessa linha, vem crescendo em importncia os setores ligados aos cursinhos de preparao para
concursos. o que se pode denominar de neopentecostalismo jurdico, em que juristas,
semelhana de alguns pastores/pregadores que podem ser vistos em congressos, sites e at
154

realidade, tornando aparentemente acessveis ideias que outrora estavam

circunscritas aos crculos elitistas 253 : a partir de ento, todos passaram a ser
cultos254 e especialistas em toda sorte de assuntos.
O problema que o exerccio mental demandado pela reflexo no pode
ser substitudo pela acrtica exposio s imagens televisivas e cinematogrficas
ou aos 140 caracteres, inexoravelmente permeados por incorrees gramaticais
e/ou ausncia de reflexo sobre o seu contedo, to avidamente lidos por milhes
de pessoas todos os dias. No se aprende a pensar por osmose, mas por esforo
mesmo na televiso, fazem apologia da estandartizao/simplificao do direito. Essa cultura
standard vem acompanhada da indstria que mais cresce: a dos compndios, resumos e manuais,
muito deles j vendidos em supermercados e outras casas do ramo. Aparecem obras de todo tipo,
com verdadeiros pronto-socorros jurdicos (SOS do direito), ao lado de livros que buscam
simplificar os mais importantes ramos do direito. Tenho receio que, em seguida, surjam livros
denominados, por exemplo, de direito penal (j) mastigado, inclusive com o charme dos
parnteses...! De todo modo, para um pas em que o programa Fantstico da Rede Globo tentou
ensinar a filosofia heracltica (do filsofo grego Herclito!) a bordo de um caminho em movimento
no Tringulo Mineiro, e o mundo das ideias de Plato no interior de uma caverna em Tubaro/SC,
nada mais pode causar surpresa [...]. Que tempos vive(ncia)mos... A maior parte da produo
doutrinria, com aspas e sem aspas, coloca-se como caudatria das decises tribunalcias.
Parcela considervel dos livros apenas reproduz o que o judicirio diz sobre a lei..
253

LLOSA, 2013, p. 30/31: Outro fato, no menos importante, para que essa realidade fosse
forjada foi a democratizao da cultura. Trata-se de um fenmeno nascido de intenes altrustas:
a cultura no podia continuar sendo patrimnio de uma elite; uma sociedade liberal e democrtica
tinha a obrigao moral de pr a cultura ao alcance de todos, por meio da educao, mas tambm
da promoo e da subveno das artes, das letras e das demais manifestaes culturais. Essa
louvvel filosofia teve o indesejado efeito de trivializar e mediocrizar a vida cultural, em que certa
facilitao formal e superficialidade de contedo dos produtos culturais se justificavam em razo do
propsito cvico de chegar maioria. A quantidade em detrimento da qualidade. Esse critrio,
propenso s piores demagogias no mbito poltico, provocou no mbito cultural reverberaes
imprevistas, como o desaparecimento da alta cultura, obrigatoriamente minoritria em virtude da
complexidade a s vezes do hermetismo de suas chaves e seus cdigos, e a massificao da
prpria ideia de cultura. Esta passou a ter exclusivamente a acepo adotada no discurso
antropolgico. Ou seja, cultura so todas as manifestaes da vida em comunidade: lngua,
crenas, usos e costumes, indumentria, tcnicas e, em suma, tudo que nela se pratica, evita,
respeita e abomina. Quando a ideia de cultura passa a ser um amlgama semelhante, inevitvel
que ela possa chegar a ser entendida, apenas, como uma maneira agradvel de passar o tempo.
bvio que a cultura pode ser isso tambm, mas, se acabar sendo s isso, se desnaturar e
depreciar: tudo o que faz parte dela se equipara e uniformiza ao extremo, de tal modo que uma
pera de Verdi, a filosofia de Kant, um show dos Rolling Stones e uma apresentao do Cirque du
Soleil se equivalem. .
254

LLOSA, 2013, p. 32: A literatura light, assim como o cinema light e a arte light, d ao leitor e ao
espectador a cmoda impresso de que culto, revolucionrio, moderno, de que est na
vanguarda, com um mnimo esforo intelectual. Desse modo, essa cultura que se pretende
avanada, de ruptura, na verdade propaga o conformismo atravs de suas piores manifestaes: a
complacncia e a autossatisfao..
155

prprio. E a intolerncia ao pensar por si mesmo j denunciada por

Schopenhauer h mais de dois sculos constitui a caracterstica definidora da
sociedade do espetculo, cujo ideal consumista sobrepe o desejo da aquisio
ao pensamento crtico: pensar condenvel que explica a atual repulsa aos
intelectuais, relegados aos mais recnditos destinos, longe dos temas centrais da
civilizao 255 , eis que prefervel que o gado siga obediente pela trilha do
abatedouro. A moda, a cultura, o cinema, o entretenimento e outros elementos
constantes da vida cotidiana so progressivamente transformados em ferramentas
ideolgicas, empregadas para assegurar que, antes do pensamento prprio, a
opinio geral j esteja digervel, acessvel e convenientemente formada:
subservincia aos comandos, mais ou menos sutis, determinados pelo consumo.
E enquanto a massa alienada alterna previsivelmente entre seus medocres
sonhos de consumo, desejando confortavelmente os produtos de determinado
modismo, renuncia ao direito de avocar para si a responsabilidade pelo seu
prprio destino 256 : a autofagia social, assentada no baluarte da ideologia de
excluso257, submissa falaciosa opinio geral, que atenta contra os prprios
255

LLOSA, 2013, p. 39/41: Porque um fato singular da sociedade contempornea o eclipse de

um personagem que h sculos e at h relativamente poucos anos desempenhava papel
importante na vida das naes: o intelectual. [...] na verdade, a real razo para a perda total do
interesse do conjunto da sociedade pelos intelectuais consequncia direta do nfimo valor que o
pensamento tem na civilizao do espetculo. Porque outra caracterstica dela o
empobrecimento das ideias como fora motriz da vida cultural. Hoje vivemos a primazia das
imagens sobre as ideias. Por isso os meios audiovisuais, cinema televiso e agora a internet,
foram deixando os livros para trs, que, a se confirmarem as previses pessimistas de George
Steiner, dentro de no muito tempo estaro mortos e enterrados..
256

LLOSA, 2013, p. 20/21 e 24/25: A aquisio obsessiva de produtos manufaturados, que

mantenham ativa e crescente a fabricao de mercadorias, produz o fenmeno da reificao ou
coisificao do indivduo, entregue ao consumo sistemtico de objetos, muitas vezes inteis ou
suprfluos, que as modas e a publicidade lhe vo impondo, esvaziando sua vida interior de
preocupaes sociais, espirituais ou simplesmente humanas, isolando-o e destruindo a
conscincia que ele tenha dos outros, de sua classe e de si mesmo; como consequncia, por
exemplo, o proletrio desproletarizado pela alienao deixa de ser um perigo e at um
antagonista para a classe dominante. [...] a publicidade e as modas que lanam e impem
produtos culturais em nossos tempos so um srio obstculo criao de indivduos
independentes, capazes de julgar por si mesmos o que apreciam, admiram, acham agradvel e
enganoso ou horripilante em tais produtos. A cultura-mundo, em vez de promover o indivduo,
imbeciliza-o, privando-o de lucidez e livre-arbtrio, fazendo-o reagir cultura dominante de
maneira condicionada e gregria, como os ces de Pavlov campainha que anuncia a comida..
257

BELLI, 2004, p. 121/122: de acordo com Arendt, o que impediu algumas pessoas que viveram
156

pilares que compem o eixo democrtico. Assim o gado segue, hodiernamente

obedecendo muito mais ao som do berrante do que ao toque do relho, eis que a
incorporao da ideologia torna paulatinamente desnecessria a presena dos
vaqueiros; pois o prprio gado quem se volta contra os poucos dissidentes que
ainda insistem em no seguir o rebanho rumo aniquilao.
E o que se mostra mais curioso a completa ignorncia ou desleal negao
de que as diferenas sempre foram as foras motrizes das maiores mudanas
sociais: so os pensamentos dissonantes que geram interesse, ao contrrio do
nivelamento rasteiro e uniforme promovido pela cultura de massa. Paradoxal, no
mesmo sentido, o fato de a intolerncia, a tipologia da excluso e a discriminao
serem fatores sintomticos da completa irredutibilidade das diferenas, enquanto a
sociedade de consumo se considera homognea, desde que igualmente nivelada,
no que se refere ao acesso aos bens de consumo. Seguindo nessa toada, a lei,
outrora considerada como materializao de conquistas, caiu em descrdito e no
mais tomada como algo a ser efetivado, mas como algo a ser evitado: tanto
pelos dominados quanto pelos dominantes e, principalmente no caso destes, o
exerccio de sua dominao se torna menos trabalhoso.

sob o regime nazista de aderir aos massacres e outras atrocidades no foi um melhor sistema de
valores. Para Arendt, algumas pessoas no estavam dispostas a conviver com um assassino
dentro de si. Em outras palavras, os que se recusaram a participar do Holocausto decidiram assim
porque mantiveram a capacidade de pensar e julgar, que depende do dilogo silencioso do eu
comigo mesmo, que desde Scrates tem sido chamado de pensamento. Os que cometeram
crimes, por outro lado, haviam perdido a capacidade de pensar e julgar. Essa mesma incapacidade
Arendt constatou em Adolf Eichmann, que, apesar de ter sido responsvel por inmeras mortes
durante o nazismo, considerava-se apenas um fiel cumpridor da lei e de seus deveres enquanto
funcionrio. No se pode dizer, claro, que um policial que mata e tortura se considere fiel
cumpridor da lei. Mas a burocracia socializa seus agentes de maneira anloga a qualquer
burocracia moderna. [...] Os maus policiais brasileiros no se consideram fiis cumpridores da lei,
mas agentes de uma certa justia, que sumria e arbitrria. A cultura da guerra contra o crime
justifica quaisquer meios em nome do fim a ser atingido: a depurao da sociedade. A ausncia de
pensamento no permite que se veja os criminosos, os suspeitos e os acusados como sujeitos de
direito. Entram todos na categoria de bandidos a serem eliminados. Os atos de tortura e as
execues so explicados por intermdio de chaves, tais como a suposta necessidade de usar a
fora para evitar o mal maior e extirpar o cncer do crime que ameaa a sociedade; a tortura seria
o nico meio de fazer um bandido falar e pagar pelo crime; as execues limpam a sociedade de
uma escria irrecupervel etc. Ou seja, reproduz-se um discurso, assim como uma cultura, da
violncia ilegal, que aceita irrefletidamente em vrios escales do aparelho policial, por
operadores do direito (tais como juzes e promotores) e por parcela importante da populao..
157

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159

A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE

ACESSO INTERNET: DIREITO COMPARADO E
PERSPECTIVAS DE REGULAMENTAO NO DIREITO
BRASILEIRO
Hugo Moreira Lima Sauaia258
DOI 10.11117/9788565604307.04

INTRODUO
O presente artigo se prope a de forma breve discutir o problema da
responsabilidade civil dos provedores de acesso rede mundial de computadores
no Brasil.
Inicia-se a anlise com a abordagem de noes fundamentais sobre o
funcionamento da internet, para em seguida tecer-se consideraes igualmente
propeduticas sobre a responsabilidade civil e seus conceitos fundamentais.
Em seguida, prossegue-se com o estudo da responsabilidade civil
estadunidense, mostrando o modelo daquele pas, com a maior tradio no mundo
de regulamentao do assunto da a importncia do exame -, e explicitando-se a
existncia de dois diplomas legais, os quais regem de um lado a proteo aos
indivduos, relativa esta honra, dados e imagem, e de outro lado, a lei que rege a
proteo aos direitos autorais.
Prossegue-se com sucinta anlise do regime de responsabilidade na Unio
Europia, mormente quanto existncia de diretiva comum e de legislaes
particulares de cada um dos pases membros.

258

Advogado em So Lus MA e Braslia - DF, aluno especial do Mestrado Acadmico em

Constituio e Sociedade do Instituto Brasiliense de Direito Pblico. Membro dos grupos de
pesquisa e estudos Democracia, Direitos Fundamentais e Cidadania (IDP).
160

Ao final discute-se a problemtica da responsabilidade civil no Brasil diante

da ausncia de regulamentao, expondo-se alguns precedentes do Superior
Tribunal de Justia, de vital importncia para a compreenso do estgio do dilogo
entre doutrina e jurisprudncia no Brasil.

2. NOES FUNDAMENTAIS
Em pleno perodo de guerra fria (1969), a Agncia de Projetos Avanados
(Arpa) do Departamento de Defesa Norte Americano confia Rand Corporation a
elaborao de sistema de telecomunicaes que garantisse que um ataque
nuclear no interrompesse a corrente de comando dos Estados Unidos.259
Projetou-se poca a criao de pequenas redes locais denominadas de
LANS, posicionadas em pontos estratgicos do pas e conectadas por meio de
redes maiores, regionais, denominadas de WANS.
Na eventualidade de um ataque, essa rede de redes conexas (Internet, isto
, Inter Networking, ou coligao entre redes) garantiria a comunicao entre as
remanescentes cidades coligadas.
Em 1973, Vinton Cerf, professor do Departamento de Pesquisa Avanada
da Universidade da Califrnia provoca um salto tecnolgico ao desenvolver o
protocolo TCP/IP, tambm denominado de Transmission Control Protocol/Internet
Protocol, ou seja, conjunto de protocolos de relacionamento entre redes que
permite a comunicao entre elas, ainda que faam uso de tecnologias e sistemas
diferentes. 260
A internet passa a ser assim composta, por servidores, que so locais de
armazenamento de informaes, todos interconectados; endereo IP, ou internet
protocol address, nmeros ou nome que identificam todos os dispositivos ligados

259

MINARDI PAESANI, Liliana. Direito e Internet: Liberdade de Informao, Privacidade e

Responsabilidade Civil, So Paulo: Editora Atlas, 2013.
260

Op. Cit.
161

Internet, e internet service providers ou provedores de acesso Internet,

empresas ou organizaes que detm direto acesso rede e fornecem este
acesso a usurios (clients), assim como outros servios relacionados, como o
armazenamento de informaes, caixa de correio eletrnico, acesso a redes
sociais, etc..
Abaixo um pequeno grfico que tenta reproduzir o formato de conexo da
rede mundial de computadores:

Grfico 01.261

3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil o instituto, previsto no Cdigo Civil, que integra o
Direito das Obrigaes, e tenta solucionar o fenmeno social de quem pratica um
ato, ou incorre numa omisso de que resulte dano a outrem.
Sendo regra elementar de equilbrio social, est prevista no art.927 do
Cdigo Civil:
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repar-lo.

261

Grfico meramente ilustrativo

162

Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano,

independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.262

H a previso assim, de duas modalidades distintas, dependentes de

pressupostos diversos. Na modalidade subjetiva ou aquiliana, busca-se identificar,
para a configurao da responsabilidade, a conduta ilcita, consubstanciada por
ao ou omisso voluntria humana, assim como o nexo de causalidade entre a
conduta e o dano, elemento final, o qual tradicionalmente poder ser material ou
moral.263
Nesta modalidade de responsabilidade civil h a dependncia da existncia
de culpa, a qual, por sua vez, corresponde a conduta humana dolosa ou culposa
(negligncia, imprudncia ou impercia).
A partir da percepo de que haveria uma insuficincia deste modelo,
diante da dificuldade do sujeito lesado demonstrar a culpa do responsvel pela
ao ou omisso em muitas circunstncias, fora cunhada a Teoria do Risco, por
meio da qual se compreende que o responsvel pelo risco da atividade
normalmente exercida dever arcar com os prejuzos oriundos da mesma:
Todo prejuzo deve ser atribudo ao seu autor e reparado por
quem o causou independente de ter ou no agido com culpa.
Resolve-se o problema na relao de nexo de causalidade,
dispensvel qualquer juzo de valor sobre a culpa264

Desta forma, o sujeito que explora a atividade, como na relao de

consumo, passa a ser responsvel pelo risco da mesma, no dependendo a
comprovao de sua responsabilidade civil da prova de culpa, mas somente da
262

Cdigo Civil Brasileiro. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 05 dez. 2013.

263

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 Edio, So Paulo : Editora Revista dos

Tribunais, 2004.
264

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, So Paulo: Editora Atlas,

2008.

163

conduta, do dano e do nexo de causalidade, tratando-se de responsabilidade

objetiva, a qual, todavia, depende de expressa disposio legal.

4 A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE

INTERNET NOS ESTADOS UNIDOS DA AMRICA
Importncia da referncia responsabilidade civil nos Estados Unidos da
Amrica ocorre por ser o primeiro lugar no mundo onde a internet comeou a ser
usada em grande escala, e onde se encontram mais fartas doutrina e
jurisprudncia sobre o assunto.
Naquele pas h um sistema vertical de legislao sobre o tema da
responsabilidade civil dos provedores, baseado em dois diplomas legais federais
distintos e em precedentes judiciais, segundo o modelo da Common Law, da
obrigatoriedade dos precedentes.265
O Communication Decency Act ou CDA a lei que regulamenta a proteo
da honra dos indivduos, e a proibio da divulgao de obscenidades na rede, em
especial a pornografia infantil.
Referido diploma legal distingue pelo menos trs condutas, a do editor
primrio da informao ofensiva, o mero canal de difuso da informao e o
distribuidor da informao, tendo por regra geral a iseno da responsabilidade
civil dos provedores de internet, com fundamento na proibio constitucional de
arrefecimento da liberdade de expresso na rede mundial de computadores
(chilling effect).
Tal interpretao surgiu a partir de julgamento da Suprema Corte daquele
pas, ao decidir sobre a inconstitucionalidade de parcela da lei que objetivava
impor exigncias de utilizao e divulgao de dados na rede, com o
265

BINICHESKI, Paulo Roberto. Responsabilidade Civil dos Provedores de Internet: Direito

Comparado e Perspectivas de Regulamentao no Direito Brasileiro, Curitiba: Juru, 2011.

164

monitoramente de informaes, na tentativa de coibir-se a pornografia infantil na

rede.
O resultado prtico foi deixar as vtimas de difamao na internet sem
detentores de recursos financeiros (deep pockets) para solver eventual
condenao judicial pelos danos causados. Assim, o difamado j no pode
processar o intermedirio que republicou uma comunicao difamatria, mas, ao
contrrio, deve ir fonte originria.
Em Blumenthal
Constitucional266:

v.

Drudge

and

AOL,

afirmou

Corte

Mas o Congresso fez uma escolha poltica diferente provendo

imunidade inclusive onde o provedor de servio interativo tem um
papel ativo, at mesmo agressivo fazendo disponvel o contedo
preparado por outros. O Congresso conferiu imunidade de
responsabilidade de delito como um incentivo para os servios de
provedores de internet com algum tipo de arranjo tcito quid pro
quo, em auto policiar a internet por obscenidades e outros materiais
ofensivos, mesmo onde a prpria iniciativa seja malsucedida ou nem
mesmo tentada.

A abrangncia da iseno de responsabilidade passou a alcanar assim

diversas categorias de meros reprodutores de informaes, sendo eles
contratantes independentes, moderadores de website, mantenedores de blogs,
sites de leiles virtuais, fornecedores de acesso internet a terceiros, etc..
Por sua vez, a segunda lei, o Digital Milennium Copyright Act tem a funo
de proteger os direitos autorais. Anteriormente entrada em vigor da lei, alguns
precedentes judiciais estabeleciam a possibilidade de responsabilizar-se o
provedor de acesso internet pela divulgao em seu meio de informaes
violadores de copyright.
A responsabilidade seria proveniente da contribuio indireta do provedor
(contributory liability), em circustncias onde se podia acreditar que ele tinha
266

BINICHESKI, Paulo Roberto. Responsabilidade Civil dos Provedores de Internet: Direito

Comparado e Perspectivas de Regulamentao no Direito Brasileiro, Curitiba: Juru, 2011.

165

conhecimento do ilcito perpetrado, e, porm, se mantinha passivo leso aos

direitos autorais.
A lei estabelece iseno de responsabilidade a 4 (quatro) condutas
praticadas pelo ISP, sendo elas primeiramente o armazenamento transitrio de
material (mere conduit), atividade automtica, sem interferncia e conhecimento
do contedo pelo servidor.
Em seguida isenta a atividade de system caching, que consiste no
armazenamento temporrio de cpias de sites frequentemente solicitados por
seus usurios, visando a melhoria da velocidade da conexo, desde que no haja
sido comunicado da manuteno de material ilcito, e a atividade seja realizada
automaticamente.
O hosting tambm passa expressamente a no ser responsabilizvel,
consistindo na utilizao de seu servidor para o armazenamento do contedo de
sites acessveis a terceiros, desde que atendidos requisitos de desconhecimento
da ilicitude, inexistncia de explorao econmica direta do contedo desses sites
e resposta imediata notificao realizada por sujeito que alegue violao a
direitos autorais;
Por ltimo isenta a lei de qualquer responsabilidade a atividade de
ferramenta de buscas, quando o servidor presta o servio de busca de sites na
internet, desde que atendidos os mesmos requisitos de ausncia de explorao
econmica direta do site, e imediata resposta s notificaes por possvel violao
a direitos autorais.
Dois precedentes famosos, que podem ser citados, so RIAA vs. Napster e
MGM vs. Grokster, sendo que no primeiro a empresa foi acusada de permitir
diretamente e contribuir para a reproduo e distribuio de msica ilegal,
resultando na proibio do Napster de permitir o acesso a msicas protegidas por
copyright.267

267

BINICHESKI, Paulo Roberto. Responsabilidade Civil dos Provedores de Internet: Direito

166

No segundo julgamento a empresa foi acusada de permitir a troca de

msicas e arquivos protegidos por direitos autorais por intermdio de redes Peerto-Peer (usurio a usurio). A Suprema Corte aplicou a tcnica do distinguishing
em relao ao caso Napster, porm, entendeu haver responsabilidade pela
induo prtica do ato ilcito. 268

6 A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE

ACESSO INTERNET NA UNIO EUROPIA
Preferiu-se na Comunidade Europia a regulamentao horizontal do
fenmeno da internet, pelo intermdio de um nico ordenamento que abrange a
responsabilidade civil e criminal.
A Diretiva do Comrcio Eletrnico imuniza aquelas condutas onde o
provedor seja mero intermedirio tcnico, nos moldes do modelo norte-americano,
e assimila em sua essncia o Digital Millennium Copyright Act.269
A legislao exige a conduta ativa dos provedores em caso de denncia de
violao de direitos de copyright, e cria, tambm, os safe harbours (atividades
como caching e ferramenta de busca, onde h iseno de responsabilidade nos
limites da cincia da ilicitude).
Importante ressaltar, que os pases ainda possuem regulamentaes
internas prprias e destoantes em certos pontos, sendo que no geral a diretiva
proporcionou uma aproximao equilibrada para a responsabilidade civil dos
intermedirios, embora tenha deixado diversos espaos sem regulamentao.
No geral os estados-membros permanecem firmes na observncia da
diretiva, e tm providenciado o suprimento de suas deficincias, por meio de

Comparado e Perspectivas de Regulamentao no Direito Brasileiro, Curitiba: Juru, 2011.

268

Op. Cit.

269

BINICHESKI, Paulo Roberto. Responsabilidade Civil dos Provedores de Internet: Direito

Comparado e Perspectivas de Regulamentao no Direito Brasileiro, Curitiba: Juru, 2011.
167

legislao interna. A partir da total implementao da diretiva haver um regime de

responsabilidades mais uniforme e consistente, apesar de no totalmente
desprovido de divergncias nacionais.270

7 A PROBLEMTICA BRASILEIRA.
No Brasil, diante da inexistncia de legislao especfica que regulamente a
responsabilidade civil dos provedores de acesso internet, h na doutrina e
jurisprudncia uma tentativa de aplicao das regras gerais do Cdigo de Defesa
do Consumidor e do Cdigo Civil.
Diversas decises consideram os provedores de acesso internet como
prestadores de servio, atribuindo aos mesmos responsabilidade civil objetiva
fundada no dever de segurana do fornecedor em relao aos produtos e servios
lanados no mercado de consumo.
Por outro lado, h decises que reconhecem a inexistncia de um dever
geral de segurana no cyberspace, inclusive por uma impossibilidade tcnica,
diante da imensa quantidade circulante de usurios e de dados.
Sendo assim h grave divergncia sobre qual o regime aplicvel, se de
responsabilidade subjetiva, ou aquiliana, que depende da comprovao e culpa,
ou objetiva, a qual depende somente da conduta e do nexo de causalidade com o
dano sofrido.
A distino sobre a natureza das atividades tambm resta obscurecida sem
a existncia de previso legal especfica, se meramente tcnica, tambm
denominada de mera conduta, ou se de contato direto com o ilcito, o que resulta
em divergncia sobre a existncia de um dever prvio de controle e fiscalizao

270

RAAB, Charles D.. The governance of cyberspace: politics, technology and global restructuring.
Hampshire: Ashgate Publishing Limited, 2004. Cap. 7, p. 155. Disponvel em:
<http://books.google.com.br/books >. Acesso em: 30 nov. 2013.

168

de contedo em oposio quantidade de contedo e a necessria rapidez de

processamento.
Diverge-se igualmente quanto natureza da responsabilidade civil dos sites
de leilo virtual, tendendo a consider-los como corretores ou contrariamente,
como responsveis solidrios na cadeia de consumo.
H decises do Superior Tribunal de Justia sobre o tema, apontando para
a soluo de questes tpicas, como a impossibilidade de se reconhecer a
responsabilidade do provedor na circunstncia de haver a vtima do ilcito
identificado o seu autor direto:
(...) 7. No se pode, sob o pretexto de dificultar a propagao de
contedo ilcito ou ofensivo na web, reprimir o direito da
coletividade informao. Sopesados os direitos envolvidos e o
risco potencial de violao de cada um deles, o fiel da balana
deve pender para a garantia da liberdade de informao
assegurada pelo art. 220, 1, da CF/88, sobretudo considerando
que a Internet representa, hoje, importante veculo de
comunicao social de massa.
8. Preenchidos os requisitos indispensveis excluso, da web,
de uma determinada pgina virtual, sob a alegao de veicular
contedo ilcito ou ofensivo - notadamente a identificao do URL
dessa pgina - a vtima carecer de interesse de agir contra o
provedor de pesquisa, por absoluta falta de utilidade da jurisdio.
Se a vtima identificou, via URL, o autor do ato ilcito, no tem
motivo para demandar contra aquele que apenas facilita o acesso
a esse ato que, at ento, se encontra publicamente disponvel na
rede para divulgao. 9. Recurso especial provido. (grifos
nossos)271

Outro precedente daquela Corte adverte, por sua vez, para a necessidade
de comunicao ou notificao prvia do provedor de acesso, para que
providencie a retirada do material gravoso, para somente assim seja possvel se
considerar sua responsabilidade civil, descaracterizando assim, a idia de
responsabilidade objetiva:

271

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. REsp N.1316921/RJ. Relatora: Ministra Nancy Andrigui.

Terceira Turma. Julgado em 26/06/2012.

169

RESPONSABILIDADE CIVIL. INTERNET. REDES SOCIAIS.

MENSAGEM OFENSIVA. CINCIA PELO PROVEDOR.
REMOO. PRAZO.
1. A velocidade com que as informaes circulam no meio virtual
torna indispensvel que medidas tendentes a coibir a divulgao
de contedos depreciativos e aviltantes sejam adotadas clere e
enfaticamente, de sorte a potencialmente reduzir a disseminao
do insulto, minimizando os nefastos efeitos inerentes a dados
dessa natureza.
2. Uma vez notificado de que determinado texto ou imagem possui
contedo ilcito, o provedor deve retirar o material do ar no prazo
de 24 (vinte e quatro) horas, sob pena de responder
solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omisso
praticada.
3. Nesse prazo de 24 horas, no est o provedor obrigado a
analisar o teor da denncia recebida, devendo apenas promover a
suspenso preventiva das respectivas pginas, at que tenha
tempo hbil para apreciar a veracidade das alegaes, de modo a
que, confirmando-as, exclua definitivamente o perfil ou, tendo-as
por infundadas, restabelea o seu livre acesso.
(...) 5. Recurso especial a que se nega provimento.272

Por tais fundamentos, parece ntida a necessidade da implementao breve

de regulamentao especfica matria, por meio de lei, no Brasil, de forma a
suprir a lacuna existente, e permitir correta e uniforme regulamentao da matria.

CONCLUSO
Diante da anlise realizada possvel alcanar algumas breves concluses.
Primeiramente se verificou que os Estados Unidos e a Unio Europia
seguem modelos diferentes de regulamentao, enquanto naquele h duas
normas sobre o tema da responsabilidade civil dos provedores de acesso
internet, nesta h uma diretiva nica, na tentativa de proporcionar a unificao da
legislao dos diversos estados que a compem.

272

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. REsp N.1323754/RJ. Relatora: Ministra Nancy Andrigui.

Terceira Turma. Julgado em 19/06/2012.

170

Constatou-se que ambas as regulamentaes isentam os provedores de

responsabilidade

objetiva,

atribuindo

aos

mesmos,

quando

muito,

responsabilidade subjetiva, mas transferindo a maior parte da responsabilidade

civil aos reais autores do material lesivo.
Logo, h uma distino clara entre autores diretos e meros responsveis
tcnicos pela transmisso da informao, o que somente possvel com a
discriminao das diferentes condutas pela lei.
Por fim, se verificou a existncia de graves divergncias no Brasil, diante da
inexistncia de lei especfica para a regulamentao do tema, sendo que parcela
da doutrina e jurisprudncia aplica a responsabilidade objetiva, enquanto o
restante compreende que inexiste dever geral de cautela no cyberspace, com
amparo em precedentes do Superior Tribunal de Justia, que comeam a discutir
e deliberar sobre tpicos fundamentais do problema.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BINICHESKI, Paulo Roberto. Responsabilidade Civil dos Provedores de Internet:
Direito Comparado e Perspectivas de Regulamentao no Direito Brasileiro,
Curitiba: Juru, 2011.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, So Paulo:
Editora Atlas, 2008.
Cdigo Civil Brasileiro. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 05 dez.
2013.
MINARDI PAESANI, Liliana. Direito e Internet: Liberdade de Informao,
Privacidade e Responsabilidade Civil, So Paulo: Editora Atlas, 2013.
RAAB, Charles D.. The governance of cyberspace: politics, technology and global
restructuring. Hampshire: Ashgate Publishing Limited, 2004. Cap. 7, p. 155.
Disponvel em: <http://books.google.com.br/books >. Acesso em: 30 nov. 2013.

171

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6 Edio, So Paulo : Editora

Revista dos Tribunais, 2004.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. REsp N.1323754/RJ. Relatora: Ministra
Nancy Andrigui. Terceira Turma. Julgado em 19/06/2012.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. REsp N.1316921/RJ. Relatora: Ministra
Nancy Andrigui. Terceira Turma. Julgado em 26/06/2012.

172

REGULARIZAO FUNDIRIA NO DISTRITO FEDERAL

A DOAO E A VENDA DIRETA E O EXERCCIO DO
PODER DE POLCIA EM CONFLITO COM O DIREITO
MORADIA.
Daniel Augusto Mesquita
DOI 10.11117/9788565604307.05

Introduo
O direito urbanstico a cincia notadamente de natureza administrativa,
incidente sobre os fenmenos do urbanismo, destinada ao estudo das normas que
visem a impor valores e convivncias na ocupao e utilizao dos espaos
habitveis.
A finalidade bsica do direito urbanstico aquela que visa propiciar o
adequado aproveitamento pelo homem dos espaos habitveis, atendendo
funo social da propriedade, assegurando melhor qualidade de vida
comunidade nas funes essenciais do urbanismo: habitar, circular, trabalhar,
recrear e preservar o meio ambiente273.
Assim, partindo-se do pressuposto de que o direito urbanstico visa adequar
o aproveitamento do espao habitvel pelo homem, de forma que essa ocupao
atenda funo social da propriedade, deve-se considerar que esse ramo do
direito est intimamente ligado s formas de regularizao das moradias
instaladas margem da legalidade, sejam elas em razo de invases de reas
pblicas ou privadas ou de compra e venda de imvel sem o devido registro.

273

Conceito de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, extrado do artigo de Rogrio Favreto e Vaneila
Magali Muller Fuhro, na obra A lei e a ilegalidade na produo do espao urbano. Ed. Del Rey,
Belo Horizonte, 2003, p. 85;
173

Nesse contexto, o direito urbanstico serve de instrumento para a

materializao do direito social moradia, consagrado no art. 6, caput, da
Constituio274.
Contudo, deve-se ressaltar que, a partir da Declarao Universal dos
Direitos Humanos de 1948, a moradia deve ser digna, de forma a assegurar ao
cidado um padro de vida capaz de promover a sua sade e bem-estar275. Nesse
sentido, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1996),
promulgado pelo Brasil atravs do Decreto 591, de 06/07/1992, foi ainda mais
expresso:
Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de
toda pessoa a nvel de vida adequado para si prprio e sua famlia,
inclusive alimentao, vestimenta e moradia adequadas, assim
como a uma melhoria contnua de suas condies de vida. Os
Estados Partes tomaro medidas apropriadas para assegurar a
consecuo desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a
importncia essencial da cooperao internacional fundada no livre
consentimento.

Como se v, o consagrado direito social moradia no ser plenamente

atendido com a simples colocao de um indivduo sob um teto, mas sim com a
adoo de medidas completas que promovero a insero desse cidado em uma
edificao adequada para a sade de toda a sua famlia e com a garantia de que
essa melhoria ser permanente e contnua. Ademais, no h satisfao plena do
direito moradia sem a adequao de um direito maior que o atendimento s
funes sociais da cidade.
Desse modo, dessas linhas introdutrias, constata-se que a promoo do
direito moradia passa, necessariamente, pela promoo da moradia digna, com
condies propcias sade humana (com saneamento bsico, por exemplo), da
274

Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a

segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados, na forma desta Constituio.
275 Artigo XXV: Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua
famlia sade e bem e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e
os servios sociais indispensveis.
174

moradia permanente (com a titulao necessria para que o cidado tenha a

certeza de que aquela melhoria perene) e se insira em uma localidade em que
as funes sociais da cidade so atendidas.

2 A conformao legislativa do direito urbanstico

A Constituio Federal tem como pressuposto bsico que toda propriedade
privada deve atender a sua funo social276.
A partir desse postulado, o texto constitucional, ao tratar da poltica de
desenvolvimento urbano, dispe que essa poltica tem por objetivo primordial
ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bemestar de seus habitantes (art. 182, caput). E o instrumento bsico da poltica de
desenvolvimento e expanso urbana o plano diretor.
A conexo entre o atendimento funo social da propriedade privada e a
obedincia ao plano diretor evidente, pois o 2 do art. 182 da Constituio
expresso ao dispor que a propriedade urbana cumpre sua funo social quando
atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano
diretor.
Assim, para que uma habitao urbana cumpra sua funo social e,
consequentemente, para que ela seja digna, as regras do plano diretor devem ser
obedecidas.
No exerccio da competncia legislativa concorrente, a Unio editou as
normas gerais acerca do plano diretor por meio do Estatuto das Cidades (Lei n
10.257/2001). No que se refere ao objeto de anlise deste trabalho, vale a
apreciao do seguinte dispositivo:
Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua funo social quando
atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade
expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das
necessidades dos cidados quanto qualidade de vida, justia
276

Art. 5, XXIII - a propriedade atender a sua funo social;

175

social e ao desenvolvimento das atividades econmicas,

respeitadas as diretrizes previstas no art. 2o desta Lei.

Destaca-se desse dispositivo que o atendimento funo social de uma

nica residncia est umbilicalmente ligado ao cumprimento das regras de
ordenao de toda a cidade expressas no plano diretor. Essas normas devem
promover a adequada qualidade de vida, a justia social e o desenvolvimento de
atividades econmicas na cidade. Assim, consagrou-se no Estatuto das Cidades a
mxima de que a moradia promovida deve ser digna.
O Distrito Federal, no gozo de sua competncia municipal, se valeu da
competncia constitucional conferida no art. 30, VIII277, para promover o adequado
ordenamento de seu territrio por meio da edio da Lei Complementar distrital n
803/2009, alterada pela LC n 854/2012. Essa a lei que institui o plano diretor no
mbito do Distrito Federal e confere os critrios para a regularizao fundiria das
ocupaes consolidadas.

3 O dficit de moradias regulares na histria recente do

Brasil
Antes de se passar anlise dos dispositivos da lei distrital acerca da
regularizao fundiria, vale destacar a anlise promovida por Betnia de Moraes
Alfonsin no sentido de que o art. 182 da Constituio e toda legislao dele
decorrente tem por propsito realizar um resgate histrico do dficit de moradias
dignas promovidas nas ltimas dcadas no Brasil.
Os critrios rgidos de regularizao fundiria e de realizao de
loteamentos previstos na Lei n 6.766/79 nunca foram adequados ao atendimento
da populao menos favorecida. Somente o loteador que tivesse interesse

277

Art. 30. Compete aos Municpios: VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento
territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo
urbano;
176

econmico na explorao do mercado imobilirio teria condies de promover

toda a regularizao determinada na Lei n 6.766/79.
Assim, apenas os grandes empreendimentos imobilirios, destinados
classe alta e mdia da populao eram edificados de forma regular. A camada
menos abastada, por outro lado, adquiria sua moradia na base do jeitinho
brasileiro.
As ocupaes irregulares, traduzidas nas invases de lotes pblicos e
privados, muitas vezes incentivadas pelos prprios polticos, foi a sada
encontrada pela camada social menos favorecida para encontrar uma moradia, na
falta de uma poltica habitacional integrada.
Desse modo, criou-se uma populao segregada, que no era atendida no
seu direito uma moradia digna, privada de servios pblicos bsicos e excluda
dos equipamentos pblicos278.
Nas palavras de Betnia de Moraes Alfonsin:
Este artigo 182 da Constituio implica um reconhecimento da
falncia da poltica habitacional conduzida durante todo o perodo
da Ditadura Militar, j que h implcita nessa redao a
compreenso de que milhares de famlias brasileiras, de fato, na
ausncia de poltica pblica com capacidade de atender
demanda habitacional de baixa renda no pas, autoconstruram
suas moradias em terrenos vazios que foram ocupados para que
essa populao pobre pudesse exercer o mais elementar dos
direitos humanos: o direito de morar. Mais do que isso, o artigo
no reconhece apenas um fato, reconhece um direito que
emerge desse fato: o direito de permanecer no local ocupado,
adquirindo a propriedade da terra279.

278

Edsio Fernandes. Legalizao de favelas em Belo Horizonte: um novo captulo na histria? In:
A lei e a ilegalidade na produo do espao urbano. Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 2003, pp. 176179.
279

Da indivisibilidade regularizao fundiria: a trajetria legal da moradia de baixa renda em

Porto Alegre. In: A lei e a ilegalidade na produo do espao urbano. Ed. Del Rey, Belo Horizonte,
2003, pp. 168-169.
177

Nesse contexto histrico, o Distrito Federal editou seu Plano Diretor por
meio da Lei Complementar n 803/2009, alterada pela LC n 854/2012, ciente de
que o dficit de moradia digna e regularizada deveria ser sanado.
E essa flexibilizao legislativa, no mbito do Distrito Federal, ocorreu pela
incorporao, no PDOT e em outras normas, do sistema de regularizao
fundiria implementado pela Lei federal n 11.977/09, que mais resumido e
adequado realidade das ocupaes consolidadas no Brasil.
No se pode olvidar que o processo de regularizao deve ser clere e
efetivo, uma vez que a dificuldade em tramitar um processo para a aprovao de
um loteamento, sem a flexibilizao alcanada, com certeza estimula o
crescimento clandestino de moradias280.

4 Conceito de regularizao fundiria

Afinal de contas, o que regularizao fundiria? Segundo Betnia de
Moraes Alfonsin281, h trs vises para a conceituao da regularizao fundiria:
- nfase na regularizao jurdica dos lotes: dar um ttulo de propriedade
ao morador ou a concesso de um direito real de uso (positivo: atravs da
regularizao jurdica o morador se tranqiliza, desaparecendo o fantasma do
despejo, a populao se envolve na melhoria do local; negativo: s isso no basta,
ao regularizar, o Estado deve promover condies dignas de habitao, com
servios pblicos bsicos e adequar o loteamento s normas de direito
urbanstico, tais como, tamanho mnimo do lote, vias de circulao, aspectos
ambientais etc.)
- nfase na urbanizao do assentamento: foco na ordenao do
espao, atravs da apresentao de um estudo de viabilidade urbanstica que
280

Rogrio Favreto e Vaneila Magali Muller Fuhro, In: A lei e a ilegalidade na produo do espao
urbano. Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 2003, p. 85.
281

Polticas de Regularizao Fundiria: Justificao, impactos e sustentabilidade. In: Direito

Urbanstico e Poltica Urbana no Brasil. Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 2000.
178

ser posteriormente executado, melhorando as condies de habitabilidade do

assentamento (positivo: melhora a circulao, alarga ruas e becos, cria espaos
pblicos internos, relocao de casas em locais estratgicos; negativo: sem a
regularizao jurdica, o poder pblico pode jogar dinheiro fora, pois a populao
pode sofrer futuros despejos ou acabar por modificar a rea de forma irregular,
retornando ao caos anterior)
- nfase na regularizao urbanstica: foco na aproximao da cidade
real cidade legal, adequando as ocupaes existentes ao que prev o plano
diretor, de modo que este deixe de ser pea de fico. Aqui h duas sadas: ou se
recupera o ambiente urbano para que ele se adqe ao regime do plano diretor ou
se altera a legislao para que o plano diretor tenha clusulas que acompanhem a
realidade da ocupao (positivo: faz com que o desafio da regularizao seja
paupvel e real; negativo: pode servir de instrumento para a segregao, pois as
leis podem agir a servio do mercado imobilirio).
Diante dessa anlise, constata-se que a concepo ideal de regularizao
fundiria passa, necessariamente, pela interveno pblica quanto aos aspectos
jurdico, fsico e social. Nesse sentido, a definio de Betnia Alfonsin:
Regularizao fundiria o processo de interveno pblica, sob
os aspectos jurdico, fsico e social, que objetiva legalizar a
permanncia de populaes moradoras de reas urbanas
ocupadas em desconformidade com a lei para fins de habitao,
implicando acessoriamente melhorias no ambiente urbano do
assentamento, no resgate da cidadania e da qualidade de vida da
populao beneficiria282.

Assim, a regularizao fundiria deve ser interdisciplinar e deve realizar as

seguintes dimenses:
- a regularizao jurdica dos lotes;
- a urbanizao/reurbanizao do assentamento;
282

Betnia de Moraes Alfonsin. Direito moradia: instrumentos e experincias de regularizao

fundiria nas cidades brasileiras. Rio de Janeiro: FASE/IPPUR, Observatrio de Polticas Urbanas,
1997, p. 24.
179

- a adequao da legislao urbanstica com a mudana do regime

urbanstico aplicvel rea;
- o apoio e a motivao dos moradores para a autorganizao, o
associativismo e a cooperao mtua em iniciativas que impliquem a melhoria da
qualidade de vida da comunidade.
- a adequao da ocupao legislao ambiental (dimenso inserida no
conceito de regularizao fundiria previsto no art. 46 da Lei n 11.977/09283).
A preocupao do processo de regularizao tripartite: 1) a legalizao da
posse exercida com fins de moradia; 2) melhoria do ambiente urbano do
assentamento (sustentabilidade); 3) resgate tico, por meio de polticas pblicas,
para promover a cidadania s pessoas que antes viviam de forma segregada
social e espacialmente.
Foi nesse propsito que foi editada a Lei n 11.977/09, que institui o
programa minha casa minha vida e regulamenta a situao da regularizao
fundiria das reas de interesse social e das reas de interesse especfico. No
mbito do Distrito Federal, alm do PDOT de 2009, a Lei n 4.996/12 tambm
afigura-se como um importante instrumento para a regularizao, pois trata dos
critrios de doao ou venda direta de imveis pblicos situados em rea de
regularizao.

4 Adequao da legislao atual regularizao fundiria

plena
A Lei Complementar distrital n 803 PDOT (atualizada em 05.08.2013),
atende plenamente ao conceito de regularizao fundiria desenvolvido por
Betnia Alfonsin, porquanto busca regularizar a posse ou a ocupao daquele que
283

Art. 46. A regularizao fundiria consiste no conjunto de medidas jurdicas, urbansticas,

ambientais e sociais que visam regularizao de assentamentos irregulares e titulao de seus
ocupantes, de modo a garantir o direito social moradia, o pleno desenvolvimento das funes
sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
180

j se instalou com a anuncia do poder pblico em uma ocupao consolidada 284,

volta-se para o atendimento prioritrio da populao de baixa renda 285 , busca
melhorar e adequar o ambiente urbano, criando condies sustentveis de
desenvolvimento da localidade afetada 286 , reinsere a populao segregada no
funcionamento da cidade, promove a adequao da ocupao s exigncias da
legislao ambiental287 e aumenta a agilidade no processo de regularizao288.
Isso porque, o PDOT expresso ao informar que o seu objetivo adequar
os assentamentos informais consolidados 289 e que a regularizao fundiria
compreende as medidas jurdicas, urbansticas, ambientais e sociais promovidas
por razes de interesse social ou interesse especfico (art. 117, pargrafo nico).
Outra caracterstica relevante da legislao a diferenciao dos
procedimentos de regularizao fundiria de acordo com a classe social envolvida
na ocupao. Para os assentamentos irregulares consolidados ocupados
predominantemente pela populao de baixa renda, a regularizao ocorre por
284

Lei n 11.977/09: Art. 48. Respeitadas as diretrizes gerais da poltica urbana estabelecidas
na Lei no 10.257, de 10 de julho de 2001, a regularizao fundiria observar os seguintes
princpios: I ampliao do acesso terra urbanizada pela populao de baixa renda, com
prioridade para sua permanncia na rea ocupada, assegurados o nvel adequado de
habitabilidade e a melhoria das condies de sustentabilidade urbanstica, social e ambiental;
285

Art. 122. So metas, princpios, critrios e aes para a regularizao fundiria: (...) VI
priorizar a regularizao fundiria de assentamentos informais de baixa renda consolidados; Art.
127. As reas de Regularizao de Interesse Social tero prioridade na regularizao fundiria
promovida pelo Poder Pblico.
286

Art. 122. So metas, princpios, critrios e aes para a regularizao fundiria: (...) III
assegurar nvel adequado de habitabilidade e melhoria das condies de sustentabilidade
urbanstica, social, ambiental e de salubridade ambiental da rea ocupada;
287

Art. 122. So metas, princpios, critrios e aes para a regularizao fundiria: (...) VII
adotar medidas de compensao por eventuais danos ambientais e prejuzos ordem urbanstica,
diante da irreversibilidade das ocupaes e constatada a possibilidade de sua permanncia;
288

Art. 122. So metas, princpios, critrios e aes para a regularizao fundiria: (...) XIII
aprimorar os instrumentos e medidas jurdicas, urbansticas e ambientais voltadas regularizao
de assentamentos informais, visando aumentar a agilidade do processo e facilitar as eventuais
intervenes do Poder Pblico;
289

Art. 117. A estratgia de regularizao fundiria, nos termos da Lei federal n 11.977, de 7 de
julho de 2009, visa adequao de assentamentos informais consolidados, por meio de aes
prioritrias nas reas de Regularizao indicadas no Anexo II, Mapa 2 e Tabelas 2A, 2B e 2C,
desta Lei Complementar, de modo a garantir o direito moradia, o pleno desenvolvimento das
funes sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
181

meio do procedimento descrito nos artigos 53 a 60 da Lei n 11.977/09. Trata-se

da regularizao fundiria por interesse social, conhecida por ARIS, na qual os
procedimentos so mais abreviados e a responsabilidade pela execuo de obras
e implantao de equipamentos toda do poder pblico290.
O outro procedimento, destinado regularizao fundiria de interesse
especfico ARINE na qual a ocupao exercida, predominantemente, por
populao de mdia e alta renda291, ocorre nos termos dos arts. 61 e 62 da Lei n
11.977/09292.
Na regularizao da ARINE, a responsabilidade de implantao do sistema
virio, da infraestrutura bsica, dos equipamentos comunitrios e das medidas de
mitigao e compensao urbanstica e ambiental eventualmente exigidas so
compartilhadas entre os interessados e o poder pblico293. Alm disso, no h
290

Art. 126. As reas de Regularizao de Interesse Social, indicadas no Anexo II, Mapa 2 e
Tabela 2B, desta Lei Complementar, so consideradas Zonas Especiais de Interesse Social
ZEIS, nos termos da Lei federal n 10.257, de 10 de julho de 2001 Estatuto da Cidade, e tm
como objetivo a regularizao fundiria de assentamentos irregulares ocupados
predominantemente por populao de baixa renda.
Art. 55. Na regularizao fundiria de interesse social, caber ao poder pblico, diretamente ou
por meio de seus concessionrios ou permissionrios de servios pblicos, a implantao do
sistema virio e da infraestrutura bsica, previstos no 6o do art. 2o da Lei no 6.766, de 19 de
dezembro de 1979, ainda que promovida pelos legitimados previstos nos incisos I e II do art. 50.
Pargrafo nico. A realizao de obras de implantao de infraestrutura bsica e de equipamentos
comunitrios pelo poder pblico, bem como sua manuteno, pode ser realizada mesmo antes de
concluda a regularizao jurdica das situaes dominiais dos imveis.
291

Art. 130. As reas de Regularizao de Interesse Especfico, indicadas no Anexo II, Mapa 2 e
Tabela 2B, desta Lei Complementar, tm como objetivo a regularizao fundiria de
assentamentos irregulares ocupados predominantemente por populao de mdia ou alta renda.
292

Art. 125. Para fins de regularizao e ordenamento territorial no Distrito Federal, ficam criadas
as reas de Regularizao indicadas no Anexo II, Mapa 2 e Tabelas 2A, 2B e 2C, desta Lei
Complementar, localizadas em Zonas Urbanas.
1 As reas de Regularizao so classificadas em reas de Regularizao de Interesse Social
ARIS e reas de Regularizao de Interesse Especfico ARINE.
(...)
3 A regularizao fundiria de interesse social se dar nos termos dos arts. 53 a 60 da Lei
federal n 11.977, de 7 de julho de 2009.
4 A regularizao fundiria de interesse especfico se dar nos termos dos arts. 61 e 62 da Lei
federal n 11.977, de 2009.
293

Art. 62. A autoridade licenciadora dever definir, nas licenas urbanstica e ambiental da
182

possibilidade de regularizao de ocupao consolidada em rea de preservao

permanente na ARINE, ao contrrio do que ocorre na regularizao da ARIS294.
De forma a no emperrar o processo de regularizao, a Lei n 11.977/09
trouxe um importante instrumento nas regularizaes fundirias de ARINE: a
elaborao de termo de compromisso.
Nessa sistemtica, caso uma ocupao consolidada caracterizada como
ARINE contenha irregularidades urbansticas ou ambientais, a autoridade
licenciadora poder definir que situaes que seriam empecilhos imediatos para o
prosseguimento da regularizao passem a constar de um termo em que os
beneficirios da regularizao se comprometem a resolver as pendncias
identificadas ou a promover contrapartidas previamente estabelecidas para se
compensar a irregularidade constatada. Caso essas pendncias no sejam
sanadas no prazo estabelecido, o termo de compromisso poder ser levado a
execuo judicial pelo poder pblico, uma vez que a lei confere a ele fora de
ttulo executivo (art. 62, 2, da Lei n 11.977/09).

regularizao fundiria de interesse especfico, as responsabilidades relativas implantao:

I do sistema virio;
II da infraestrutura bsica;
III dos equipamentos comunitrios definidos no projeto de regularizao fundiria; e
IV das medidas de mitigao e de compensao urbanstica e ambiental eventualmente
exigidas.
294

Art. 54. O projeto de regularizao fundiria de interesse social dever considerar as

caractersticas da ocupao e da rea ocupada para definir parmetros urbansticos e ambientais
especficos, alm de identificar os lotes, as vias de circulao e as reas destinadas a uso pblico.
o

1 O Municpio poder, por deciso motivada, admitir a regularizao fundiria de interesse

social em reas de Preservao Permanente, ocupadas at 31 de dezembro de 2007 e inseridas
em rea urbana consolidada, desde que estudo tcnico comprove que esta interveno implica a
melhoria das condies ambientais em relao situao de ocupao irregular anterior.
Art. 61. A regularizao fundiria de interesse especfico depende da anlise e da aprovao do
projeto de que trata o art. 51 pela autoridade licenciadora, bem como da emisso das respectivas
licenas urbanstica e ambiental.
o

1 O projeto de que trata o caput dever observar as restries ocupao de reas de

Preservao Permanente e demais disposies previstas na legislao ambiental.
183

Por fim, uma ltima alterao legislativa merece destaque no processo de

regularizao fundiria definido na Lei n 11.977/09, adotado pelo PDOT, a
possibilidade de a regularizao fundiria ser promovida no s pelo Estado, mas
pelos beneficirios, individual e coletivamente e por cooperativas habitacionais,
associaes de moradores, fundaes, organizaes sociais, organizaes da
sociedade civil de interesse pblico ou outras associaes civis que tenham por
finalidade atividades nas reas de desenvolvimento urbano ou regularizao
fundiria (art. 50).
Esses legitimados podero promover todos os atos necessrios
regularizao fundiria, inclusive os atos de registro (art. 50, pargrafo nico, da
Lei n 11.977/09).
Tal medida essencial para retirar o peso e a barganha poltica existente
na escolha de qual ocupao ser regularizada em primeiro lugar e evita que um
processo de regularizao seja engavetado por razes polticas.
Diante

dessas

alteraes

legislativas,

constata-se

que

novel

procedimento de regularizao fundiria adotado no Distrito Federal, alm de

caracterizar-se como democrtico e clere, observa que a regularizao deve
ocorrer sob os aspectos jurdico, fsico, social e ambiental, promove a moradia
digna ao atender a exigncia constitucional da adequao ordenao da cidade,
insere no funcionamento da cidade a populao renegada pela sistemtica da
legislao anterior (resgate da cidadania) e promove a melhoria da qualidade de
vida da populao beneficiria.

5 Questes relevantes para a realidade do Distrito Federal

5.1 A venda ou doao direta ao ocupante

Alm da adoo da nova sistemtica da regularizao fundiria adotada no
PDOT, a situao fundiria do Distrito Federal complexa, na medida em que
184

essa unidade da federao se formou em uma rea em que quase a totalidade

das terras eram pblicas. Alm disso, a existncia de terras particulares
encravada nessas terras pblicas somado ao fato de que em muitos casos no se
ajuizou ao discriminatria nem tampouco ao demarcatria, faz com que cada
ocupao tenha uma situao fundiria prpria.
Neste tpico, nos preocupamos em expor a possibilidade de se promover a
venda ou a doao direta ao ocupante de rea pblica.
A discusso iniciou-se quando da edio da Lei federal n 9.262/96, que
autorizou a venda de reas pblicas ocupadas na rea de Proteo Ambiental da
Bacia do Rio So Bartolomeu, sem licitao, aos que firmaram compromisso de
compra e venda de frao ideal do loteamento295.
A questo chegou ao Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da ADI
2990, entendeu que o dispositivo no viola a regra constitucional da licitao, uma
vez que a situao tratada na lei revela uma verdadeira hiptese de inexigibilidade
de licitao296.

295

Art. 3 As reas pblicas ocupadas localizadas nos limites da APA da Bacia do Rio So
Bartolomeu, que sofreram processo de parcelamento reconhecido pela autoridade pblica,
podero ser, no todo ou em parte, vendidas individualmente, dispensados os procedimentos
exigidos pela Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993.
1 - A possibilidade de venda a que se refere o caput s se aplica s reas passveis de se
transformarem em urbanas, e depois de atendidas as exigncias da Lei n 6.766, de 19 de
dezembro de 1979.
2 Poder adquirir a propriedade dos lotes, nos termos do caput deste artigo, aquele que
comprovar, perante a Companhia Imobiliria de Braslia - Terracap, ter firmado compromisso de
compra e venda de frao ideal do loteamento, prova esta que dever ser feita mediante
apresentao do contrato firmado com o empreendedor do loteamento ou suposto proprietrio,
alm da comprovao de que efetivamente pagou, ou est pagando, pelo terreno, atravs de
cpias dos respectivos cheques e extratos bancrios, ou comprovao de que tenha pago o
terreno com algum bem que estava em sua esfera patrimonial.
296

Pertinente a leitura do seguinte trecho da ementa do acrdo da ADI 2990: 1. A dispensa de

licitao em geral definida no artigo 24, da Lei n. 8.666/93; especificadamente --- nos casos de
alienao, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens
imveis construdos e destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais
ou de regularizao fundiria de interesse social, por rgos ou entidades da administrao pblica
--- no seu artigo 17, inciso I, alnea "f". H, no caso dos autos, inviabilidade de competio, do que
decorre a inexigibilidade de licitao (art. 25 da lei). O loteamento h de ser regularizado mediante
a venda do lote quele que o estiver ocupando. Consubstancia hiptese de inexigibilidade, artigo
185

Hoje no h mais dvidas quanto regularidade desse procedimento de

venda ou doao direta ao ocupante do imvel nos casos de regularizao
fundiria de interesse social, uma vez que a situao se enquadra na seguinte
hiptese de licitao dispensada prevista no art. 17, I, f, da Lei n 8.666/93 297.
Com relao doao ou venda direta para imvel situado em ARINE, a
regulamentao consta da Lei distrital n 4.996/2012 que define os critrios de
doao, venda direta ou exerccio do direito de preferncia do ocupante de imvel
construdo em rea pblica consolidada, para fins de regularizao fundiria298.

25.
297

Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de interesse

pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas:
I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e
entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais,
depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos
seguintes casos:
f) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou
permisso de uso de bens imveis residenciais construdos, destinados ou efetivamente utilizados
no mbito de programas habitacionais ou de regularizao fundiria de interesse social
desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica;
298

Art. 2 Para fins de regularizao fundiria nas cidades consolidadas, oriundas de programas de
assentamento promovidos pelo Distrito Federal, fica autorizada a doao dos imveis do Distrito
Federal aos atuais ocupantes nos casos em que a ocupao for mansa e pacfica h pelo menos
cinco anos e um dia na data da publicao desta Lei.
(...)
Art. 3 Fica autorizada a regularizao, por meio da doao, de imveis do Distrito Federal de at
duzentos e cinquenta metros quadrados aos atuais ocupantes de parcelamentos informais
consolidados, previstos na Estratgia de Regularizao Fundiria de Interesse Social do Plano
Diretor de Ordenamento territorial, que cumpram, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I ter renda familiar de at cinco salrios-mnimos;
II no ter sido beneficiados em programas habitacionais do Distrito Federal;
III comprovar que residem no Distrito Federal nos ltimos cinco anos, mesmo que no seja no
endereo a ser regularizado;
IV no ser e nem ter sido proprietrios, promitentes compradores ou cessionrios de imvel
residencial no Distrito Federal;
V no ocupar rea com restrio urbanstica e ambiental nos termos da legislao vigente.
Art. 4 Os ocupantes dos imveis que no atenderem ao disposto nos arts. 2 e 3, caput e incisos
de I a IV, tm direito regularizao fundiria, mediante o pagamento de valor correspondente
avaliao realizada com base em critrios especficos para fins de regularizao e nas condies
definidas por ato do Poder Executivo, desde que no sejam proprietrios, promitentes
186

5.2 Inexistncia de proteo possessria em rea da

TERRACAP
Outro aspecto relevante da regularizao fundiria no Distrito Federal a
impossibilidade do ocupante de um imvel da TERRACAP sustentar a proteo
possessria.
O Cdigo Civil define a posse em seu aspecto objetivo (Ihering) ao afirmar
que considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou
no, de algum dos poderes inerentes propriedade (art. 1.196).
A jurisprudncia ptria, partindo do pressuposto de que a Constituio no
admite usucapio de bem pblico (art. 183, 3: Os imveis pblicos no sero
adquiridos por usucapio), firmou-se no sentido de que a ocupao de bem
pblico configura ato de mera deteno e no confere qualquer proteo
possessria ao ocupante de imvel pblico (v.g.: AgRg no REsp 1129480/GO).
Surge, nesse ponto, uma pergunta: considerando que os imveis do Distrito
Federal esto registrados em nome da TERRACAP e que essa entidade uma
empresa pblica, com 51% de seu patrimnio pertencente ao DF e 49%
pertencente Unio, os particulares ocupantes desses imveis merecem proteo
possessria?
A leitura apressada do art. 98 do Cdigo Civil indicaria que sim, pois
segundo esse dispositivo, so pblicos os bens do domnio nacional pertencentes
s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares,
seja qual for a pessoa a que pertencerem.

compradores ou cessionrios de outro imvel no Distrito Federal.

Art. 5 Para o ocupante que seja proprietrio, promitente comprador ou cessionrio de outro imvel
no Distrito Federal, garantido o exerccio do direito de preferncia quando da licitao do imvel
a ser regularizado.
Pargrafo nico. O direito de preferncia de que trata este artigo pode ser exercido em relao a
um nico imvel.
187

Ocorre que o Superior Tribunal de Justia sedimentou o entendimento de

que os imveis da TERRACAP so pbicos, a partir do julgamento, pela Corte
Especial, dos embargos de divergncia 695.928299.
Isso porque, as terras do Distrito Federal tm origem no artigo 3 da
Constituio de 1891, quando foi reservada uma rea de 14.400 km2 para nela se
instalar a futura capital do pas. Essa rea, contudo, no passou totalmente para o
Distrito Federal. Somente em 1953, em atendimento ao 1, do artigo 4, das
Disposies Constitucionais Transitrias, da Constituio de 46, foi editada a Lei
n 1.803, mandando demarcar uma rea de aproximadamente 5.000 km2 entre os
paralelos 1530' e 17 e os meridianos W.Gr. 4630' e 4930', adotando os limites
naturais ou no.
Assim, desde a criao do Distrito Federal, a rea determinada pela
Constituio de 1891 foi declarada pblica.
Inicialmente, para viabilizar a construo da cidade, foi editada a Lei n
2.874, de 19.09.56, que autorizou a criao da NOVACAP, cujo capital foi
integralizado totalmente pela Unio, mediante a incorporao da rea de
5.000km2 j demarcada para a instalao da nova capital e outros bens mveis e
imveis.
Essa demarcao no foi acompanhada das aes discriminatrias para
identificar os proprietrios de terras particulares que havia no permetro do Distrito
299

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGNCIA.

TERRACAP. BENS PBLICOS. USUCAPIO.

IMVEIS

PERTENCENTES

1. Tratam os autos de embargos de divergncia apresentados por Maria Lcia Pereira dos Santos
em face de acrdo proferido em sede de recurso especial que exarou entendimento no sentido de
que, embora a TERRACAP possua natureza jurdica privada, gere bens pblicos pertencentes ao
Distrito Federal, impassveis de usucapio. Colaciona a embargante julgados oriundos desta Casa
em sentido oposto, onde se externa o posicionamento de que os imveis da TERRACAP integramse na categoria de bens particulares.
2. Os imveis administrados pela Companhia Imobiliria de Braslia (Terracap) so pblicos, sendo
insuscetveis de usucapio.
3. Embargos de divergncia no-providos.
(EREsp 695.928/DF, Rel. Ministro JOS DELGADO, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/10/2006,
DJ 18/12/2006, p. 278)
188

Federal. A Unio optou por promover os registros por meio da desapropriao das
terras situadas dentro da rea indicada na Lei n 1.803.
Nesse contexto, foi criada a TERRACAP, com o propsito de tornar o
processo de ocupao do novo Distrito Federal mais gil. A Lei n 5.861, de
12.12.72, criou a Companhia Imobiliria de Braslia TERRACAP para suceder
a NOVACAP e administrar os bens do Distrito Federal. Do capital social original da
nova empresa pblica passaram a participar o Distrito Federal com 51% e a Unio
com 49%.
Assim, a TERRACAP substituiu a NOVACAP assumindo seus direitos e
obrigaes na execuo das atividades imobilirias de interesse do Distrito
Federal. Os poderes outorgados anteriormente NOVACAP para adquirir, alienar,
permutar, alugar e arrendar imveis que eram da Unio passaram para a
TERRACAP.
Esses fundamentos demonstram que as terras que hoje esto registradas
em nome da TERRACAP so pblicas desde a Constituio de 1981 e que o caos
da regularizao fundiria do Distrito Federal decorre da poltica adotada pela
Unio de registro das reas pblicas por meio de desapropriao e no de ao
discriminatria.

5.3 O exerccio do poder de polcia nas desocupaes de

reas pblicas
O poder de polcia , por definio, um poder do Estado capaz de influir nos
direitos individuais do cidado, restringindo-lhe bens, direitos e atividades, em prol
do bem estar coletivo e do interesse pblico300.
Se no h proteo possessria nas ocupaes de reas da TERRACAP, o
Estado pode exercer o seu poder de polcia para retirar as ocupaes ilegais de
300

MESQUITA, Daniel Augusto. Direito Administrativo Srie Advocacia Pblica. Ed. Mtodo,
2011, p. 80.
189

reas pblicas, valendo-se do atributo da autoexecutoriedade. Segundo a

doutrina, por esse atributo, pode a Administrao Pblica promover, por si
mesma, independentemente de remeter-se ao Poder Judicirio, a conformao do
comportamento do particular s injunes dela emanadas, sem necessidade de
um prvio juzo de cognio e ulterior juzo de execuo processado perante as
autoridades judicirias (Mello, 2009, p. 834).
No caso do Distrito Federal, a autoexecutoriedade chega ao ponto de
promover a demolio imediata das ocupaes em reas pblicas, uma vez que
h previso legal expressa no Cdigo de Edificaes do Distrito Federal nesse
sentido301.
A legislao clara ao autorizar a demolio de obra erigida em desacordo
com a legislao e no for passvel de alterao do projeto arquitetnico para
adequao da construo legislao. No caso de construo em rea pblica, a
demolio pode ocorrer imediatamente.
bvio que a gravosa medida de demolio no pode chegar ao ponto de
extirpar ocupaes h muito consolidadas e que podem ser objeto de
regularizao. A legislao que autoriza o exerccio do poder de polcia deve ser
interpretada conjuntamente com a legislao distrital e federal que trata da
regularizao fundiria, uma vez que o poder de polcia um instrumento para a
manuteno da ordem urbanstica.
Assim, se o direito urbanstico defende a necessidade de regularizao das
reas ocupadas de forma consolidada, no pode a Administrao agir cegamente

301

Art. 178 - A demolio total ou parcial da obra ser imposta ao infrator quando se tratar de
construo em desacordo com a legislao e no for passvel de alterao do projeto arquitetnico
para adequao legislao vigente.
1 O infrator ser comunicado a efetuar a demolio no prazo de at trinta dias, exceto quando a
construo ocorrer em rea pblica, na qual cabe ao imediata.
2 Caso o infrator no proceda demolio no prazo estipulado, esta ser executada pela
Administrao Regional em at quinze dias, sob pena de responsabilidade.

190

e se valer de um grave instrumento sem a devida anlise da proporcionalidade do

ato e do bem jurdico maior tutelado, que a implementao da moradia digna.
Por outro lado, o poder de polcia pode e deve atuar para adequar a
ocupao do solo urbano aos critrios previstos no plano diretor, promovendo as
alteraes necessrias para que as ocupaes consolidadas atendam o postulado
constitucional do pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da
garantia do bem-estar de seus habitantes.
A idia de que a ordem constitucional consagra a moradia digna passa,
necessariamente, pela desconstituio daquela moradia que no pode ser
regularizada, seja porque se encontra em rea de risco, seja porque afeta
negativamente todo o conjunto urbanstico. Nesses casos, o direito social
moradia no estar sendo plenamente atendido com a manuteno do imvel
nessas condies. A manuteno dessa edificao, na primeira situao, coloca
em risco a vida do cidado e, na segunda, impede a promoo da moradia digna
para os demais habitantes daquela localidade.
Assim, o poder de polcia aparece como instrumento de promoo da
moradia digna, a servio dos postulados constitucionais da poltica urbanstica e
dos critrios estabelecidos no plano diretor.

Concluses
Constatado que o direito urbanstico serve de instrumento para a
materializao do direito social moradia, consagrado no art. 6, caput, da
Constituio, e que a promoo desse direito passa, necessariamente, pela
promoo da moradia digna, com condies propcias sade humana, da
moradia permanente e se insira em uma localidade em que as funes sociais da
cidade so atendidas, chega-se concluso de que o uso do poder de polcia na
ordenao do solo urbano est a servio da funo social da cidade e no a
servio da moradia individualmente considerada.

191

No Distrito Federal, o plano diretor vigente, reconhecendo a ineficcia da

Lei n 6.766/79 para fazer frente regularizao fundiria das ocupaes
consolidadas de baixa renda, adotou os critrios da Lei n 11.977/99, com o
propsito de sanar o grande dficit de moradias dignas existentes.
Diante dessa alterao legislativa, constata-se que o novel procedimento de
regularizao fundiria adotado no Distrito Federal, alm de caracterizar-se como
democrtico e clere, observa que a regularizao deve ocorrer sob os aspectos
jurdico, fsico, social e ambiental, promove a moradia digna ao atender a
exigncia constitucional da adequao ordenao da cidade, insere no
funcionamento da cidade a populao renegada pela sistemtica da legislao
anterior (resgate da cidadania) e promove a melhoria da qualidade de vida da
populao beneficiria.
Alm disso, a possibilidade de venda ou doao direta ao ocupante do
imvel prevista na Lei n 8.666/93 e na Lei distrital n 4.996/2012 facilitam a
regularizao no Distrito Federal.
Por fim, outro elemento de substancial na promoo de moradias dignas, o
poder de polcia pode e deve atuar para adequar a ocupao do solo urbano aos
critrios previstos no plano diretor, promovendo as alteraes necessrias para
que as ocupaes consolidadas atendam o postulado constitucional do pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e da garantia do bem-estar de
seus habitantes.

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193

AS GERAES (OU DIMENSES) DE DIREITOS

FUNDAMENTAIS, O MEIO AMBIENTE E A PROTEO
DAS FUTURAS GERAES
Carlos Odon Lopes da Rocha302
DOI 10.11117/9788565604307.06

INTRODUO
Conquanto

rotineira

utilizao,

no

mundo

jurdico,

da

terminologia gerao, certo que ela transmite a equivocada ideia de revogao

de uma fase por outra, ou seja, de que na sucesso cronolgica entre as
denominadas geraes de direitos haveria a substituio de um modelo jurdico
por outro. Assim, a expresso dimenso melhor representaria a ideia de que os
direitos fundamentais, de uma forma complementar e integrada entre si, apenas
adquirem roupagens diversas de acordo com as conquistas histricas. Nesse
sentido a doutrina de Paulo Bonavides (2003) e Jorge Miranda (2000).
Ao defender o emprego da terminologia dimenses de direitos
fundamentais, o autor lusitano (2000, p. 24) ensina que
nem se trata de mero somatrio, mas sim de uma interpretao
mtua, com a consequente necessidade de harmonia e
concordncia prtica. Os direitos vindos de certa poca recebem o
influxo dos novos direitos, tal como estes no podem deixar de ser
entendidos em conjugao com os anteriormente consagrados;
algumas liberdades e o direito de propriedade no possuem hoje o
mesmo alcance que possuam no sculo XIX, e os direitos sociais
adquirem um sentido diverso consoante os outros direitos
garantidos pelas Constituies.

302

Mestrando em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico (IDP). Ps-graduado em

Direito Pblico pelo IDP. Ps-graduado em Direito Processual Civil pela Universidade Anhanguera.
Procurador do Distrito Federal. Advogado. Membro da Comisso de Advocacia Pblica da Ordem
dos Advogados do Brasil Seccional do Distrito Federal (OAB/DF).
194

Com essas breves consideraes terminolgicas, h de se ter em

mente, ainda, que alguns autores empregam a expresso direitos humanos
como sinnimo de direitos fundamentais. Para eles (v.g., Paulo Bonavides),
enquanto direitos fundamentais seria uma expresso usada, via de regra, por
juristas alemes, direitos humanos seria utilizada por doutrinadores anglosaxes, bem como latinos. Entretanto, h estudiosos (e.g., J. J. Gomes Canotilho
e Ingo W. Sarlet) que defendem que os direitos fundamentais so aqueles
reconhecidos pelo direito interno positivo e, portanto, so delimitados temporal e
espacialmente. J os direitos humanos so reconhecidos no mbito do direito
internacional positivo ao ser humano enquanto tal, independentemente de sua
vinculao jurdica com determinada ordem positiva interna. Para os interesses do
presente estudo, as referidas expresses sero tomadas como sinnimas.
Dito isto, os direitos humanos ou fundamentais, a partir de uma
evoluo histrica, busca conferir dignidade pessoa, tratando-a como um fim em
si mesmo, e no como um meio para projetos de outros. Contudo, no caso do
meio ambiente ecologicamente equilibrado, tpico direito fundamental de terceira
dimenso, o texto constitucional (artigo 225), ao preserv-lo para futuras
geraes, no trata o eu como fim em si mesmo, mas o outro. Conferindo
presena ao outro (futura gerao), a Constituio nos remete a uma tica da
alteridade, nico lugar possvel de se alcanar uma verdadeira justia social.
Para se chegar a tal entendimento, este artigo utilizar como
principais referenciais terico-metodolgicos conceitos doutrinrios de Paulo Jos
Leite Farias e Joseph Des Jardins, expostos, respectivamente, nas obras
intituladas gua: bem jurdico econmico ou ecolgico? Braslia: Braslia Jurdica,
2005 e Environmental Ethics. 3 ed. Wadsworth Thomson, 2001.

GERAES

OU

DIMENSES

DE

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

195

Desde logo, Paulo Farias (2005, p. 157) explica que direitos

humanos so aqueles
(...) direitos da pessoa humana, enquanto indivduo e cidado, que
so inalienveis, imprescritveis, irrenunciveis, com eficcia erga
omnes, e que tm origem nos denominados direitos naturais (...).
So inerentes pessoa e devem ser respeitados e implementados
pelo Estado.

Inalienabilidade significa que os direitos humanos no podem ser

transferidos, seja de forma gratuita ou onerosa. So eles inegociveis.
Imprescritibilidade transmite a ideia de que o direito no perece
pelo decurso do prazo e pelo seu no exerccio. So sempre exercveis, no
havendo lapso temporal que d ensejo perda da exigibilidade (prescrio).
Irrenunciabilidade consiste no fato de no poder ser objeto de
renncia pelo titular do direito. Alguns direitos fundamentais podem at no ser
exercidos, mas jamais podem ser renunciados.
Alm das caractersticas elencadas por Paulo Farias, h outras: a)
historicidade, isto , os direitos humanos so frutos de conquistas histricas e
culturais ao longo dos tempos. So mutveis, isto , suscetveis de transformao
e de ampliao, que variam em tempo e lugar; b) indivisibilidade, ou seja, a
garantia dos direitos de primeira gerao ou dimenso condio para a
realizao dos direitos humanos de outras dimenses e vice-versa; c)
indisponibilidade, vale dizer, no pode ser desfeito pelo titular; d) universalidade,
que se refere pessoa humana na sua universalidade, independentemente de sua
nacionalidade, sexo, raa, convico poltico-filosfica etc; e) inviolabilidade, ou
seja, no podem ser desrespeitados pela autoridade pblica, particular ou mesmo
por normas infraconstitucionais; e, f) efetividade, o que significa que a atuao do
Poder Pblico e da sociedade deve garantir a efetivao, em ltima anlise, dos
direitos humanos.

196

Contudo, caractersticas como inalienabilidade, indisponibilidade e

universalidade causam certa perplexidade quando tratamos, por exemplo, do
direito (fundamental) propriedade. Para a teoria do garantismo jurdico,
inaceitvel que a propriedade seja considerada um direito fundamental.
Segundo Ferrajoli (2001, p. 30), principal expoente do garantismo,
o direito de propriedade no possuiria as caractersticas tpicas dos direitos
fundamentais, como a universalidade, por ser um privilgio de poucos. Tambm
no seria um direito igual de todos os seres humanos por razes de escassez.
Porm, tal crtica garantista no merece prosperar, pois o direito de
propriedade deve ser interpretado como o direito potencial aquisio de
propriedade e de proteo daquela j existente. Conforme ensina Robert Alexy
(2001, p. 174-185), o direito propriedade deve ser visto como um direito do
cidado de que o Estado no lhe obstaculize eventual aquisio de propriedade
(absteno).
Ademais, argumentam os crticos que a propriedade no seria inalienvel e
indisponvel.
Contudo, conquanto a alienabilidade em si da propriedade seja bvia,
certo que o direito de proteo que o Estado confere propriedade, por sua vez,
inalienvel e indisponvel. J dizia John Locke (1998, p. 427) que o Estado deve
garantir ao indivduo a potencialidade de adquirir propriedade. por esta razo
que o indivduo possui motivao para trabalhar. Chegava a afirmar que o
principal objetivo do agrupamento dos homens em sociedade seria desfrutar de
suas propriedades em paz e segurana.
Alm de tais caractersticas, Robert Alexy (2001) elenca outras quatro
caractersticas, existentes em grau mximo nos direitos fundamentais: a) exibem
mxima hierarquia; b) gozam de mxima fora normativa; c) regulam objetos de
mxima relevncia; e, d) sofrem de mxima indeterminao.
Destarte, direitos humanos (ou fundamentais) so aqueles direitos
inerentes prpria natureza humana, possuindo carter inviolvel e universal.
197

Existem antes de qualquer lei, e no precisam estar nela previstos para serem
reconhecidos ou protegidos. So direitos fundamentais para a dignidade humana.
Representam requisitos essenciais de uma vida humana livre e digna (direito
liberdade, igualdade, fraternidade etc). Atravs de um consenso mnimo
universal, os direitos humanos so reconhecidos em razo da dignidade da
pessoa humana. Os direitos humanos consistem em valores superiores da
comunidade internacional, cujos contedos incluem garantias para ter uma vida
digna.
O respeito aos direitos humanos nasce da convico, compartilhada
universalmente, de que todas as pessoas possuem direitos naturais, preexistentes
ordem positiva, inalienveis e autoaplicveis. So direitos intimamente
relacionados com a dignidade humana.
Com efeito, a dignidade confere ao ser humano a possibilidade de ser o
rbitro de seu prprio destino, de buscar a sua prpria felicidade, tudo isso sem
interferncias alheias injustificadas. Conforme o pensamento kantiano, o homem
no se torna um projeto de outrem, mas de si mesmo. Com base na dignidade,
todos so livres e iguais, devendo ser respeitados como sujeitos de direito (e no
como objetos de direito). A dignidade humana independe de merecimento pessoal
ou social, sendo inerente vida e, por esse motivo, seria um direito pr-estatal.
Para Paulo Farias (2005, p. 159), os direitos humanos deitam suas razes
no mundo clssico. Para alguns tericos, provm do cristianismo, que valorizou a
dignidade da pessoa humana. Na antiguidade grega no se aventou a existncia
de direitos do homem, pois a noo de cidado estava vinculada liberdade de
participao em assuntos pblicos e na vida poltica, correlacionada religio da
cidade.
Porm, no se pode olvidar que os direitos humanos so frutos, em
verdade, da luta e afirmao histrica dos povos contra as opresses e injustias
sofridas no decorrer dos sculos, sendo que eles no nascem todos de uma vez e

198

nem de uma vez por todas (Norberto Bobbio). So direitos em constante

construo e reconstruo (Hanna Arendt).
Convm destacar que, mesmo diante do reconhecimento de um catlogo
cada vez mais extenso de direitos (humanos) fundamentais, o verdadeiro desafio
do sculo XXI restringe-se real capacidade de os Estados e a sociedade
concretizarem tais direitos.
Paulo Farias (2005, p. 160) discorre, ainda, sobre a classificao dos
direitos fundamentais, destacando a Teoria dos Quatro Status, de Jellinek. Para
este jurista, pelo fato de ser membro do Estado o indivduo trava, ao longo do
tempo, com o ente coletivo, uma pluralidade de relaes denominadas status.
A primeira relao a de subordinao ao Estado. a esfera de deveres
individuais e corresponde ao status passivo. A segunda relao, o status negativo,
corresponde esfera de liberdade na qual os interesses essencialmente
individuais encontram sua satisfao. a esfera de liberdade individual, cujas
aes so livres, porque no esto ordenadas ou proibidas. So os chamados
direitos de defesa. A terceira relao resulta do fato de que a atividade estatal
realizada no interesse dos cidados, status positivo. E, para o cumprimento de
suas tarefas, o Estado tem obrigao de exercer determinadas tarefas. Essa
terceira relao nasce abraada ao princpio da igualdade material ou substancial.
So os chamados direitos a prestaes. A quarta e ltima relao decorre da
circunstncia de que a atividade estatal s se torna possvel por meio da ao dos
cidados. So os chamados direitos de participao, o que leva, atualmente, a
uma maior emancipao poltica do indivduo atravs de processos de deliberao
e participao.

199

3 EVOLUO DOS DIREITOS FUDAMENTAIS NA IDADE

MODERNA

3.1 Direitos fundamentais de primeira dimenso

Sobre a evoluo histrica dos direitos fundamentais, os manuais jurdicos
em geral tomam como marcos relevantes os seguintes documentos: a Declarao
de Direitos do Bom Povo da Virgnia, de 1776; e a Declarao de Direitos do
Homem e do Cidado, de 1789.
A Magna Charta Libertatum, de 1215, na Inglaterra, frequentemente
tomada como antecedente histrico das modernas declaraes de direitos
humanos. Contudo, a Magna Charta no abarcava o reconhecimento de direitos
fundamentais do indivduo, enquanto homem, mas estabeleciam direitos de
carter estamental, isto , direitos ou liberdades especficas em favor dos
estamentos superiores da sociedade, como a nobreza e o clero, alm de algumas
poucas concesses ao terceiro estamento ou povo (FARIAS, 2005, p. 162).
Com a Idade Moderna e o Iluminismo, vai sendo amplamente aceita a
concepo jusnaturalista dos direitos bsicos do indivduo. Prevalece a ideia, nos
dizeres de Paulo Farias (2005, p. 163), que
todos os homens so livres por natureza e possuem direitos
inatos, anteriores e, portanto, superiores ao poder pblico. O
objetivo da sociedade, contratualmente constituda, era, pois,
conservar todos os direitos naturais do indivduo (...). O
liberalismo, marcado pela concepo de primazia do indivduo
sobre o Estado, e a concepo jusnaturalista trazem a
possibilidade de juridicizao dos direitos do homem e projetam-se
nas revolues americana e francesa, determinando o
aparecimento das declaraes de direitos setecentistas.

A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, de cunho

jusnaturalista e teve grande influncia no desenvolvimento dos direitos

200

fundamentais ao redor do mundo. A referida Declarao, em seu prembulo,

ensina Paulo Farias (2005, p. 164),
limita-se a reconhecer os direitos naturais inalienveis e sagrados
do homem. O art. 2 prev que a finalidade de toda associao
poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do
homem, e o art. 16 proclama que qualquer sociedade em que no
esteja assegurada a garantia dos direitos fundamentais nem
estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio. Ao
contrrio das declaraes americanas, a Declarao francesa
caracteriza-se por seu perfil universalizante de aplicao no s ao
cidado francs, mas a todo mundo.

Esses primeiros direitos so de cunho negativo, de absteno do Estado

nas atividades privadas. So chamados de liberdades. Dentro do contexto
histrico, aps a runa do absolutismo monrquico na Europa, ocupa a burguesia
o centro do poder poltico e econmico, j nos fins do sculo XVIII. Com base nos
ideais iluministas, surge o Estado liberal, com o propsito de assegurar a liberdade
individual, no devendo o Poder Pblico se intrometer na vida privada das
pessoas. exceo daquelas funes eminentemente estatais (defesa da
soberania, justia e diplomacia), todo o resto deveria se submeter iniciativa
privada, corolrio do princpio maior da autonomia da vontade (LEITE, 2004, p.
55).
Nesta fase, buscava-se a liberdade pblica, ou seja, a defesa do indivduo
contra os abusos cometidos pelo Estado. No pensamento liberal ento vigente, o
Estado era o monstro (Leviat) que atemorizava o indivduo, enquanto ser singular
e autossuficiente. Emanavam do Estado as mais graves ameaas liberdade do
indivduo, resqucios do poder absoluto das monarquias.
Leviat, portanto, deveria se abster (non facere) em intervir na esfera dos
seus sditos, deixando tudo, ou quase tudo, a cargo da livre manifestao de
vontade dos indivduos. O interesse pblico seria obtido atravs do simples
somatrio dos interesses individuais realizados. Nascem os direitos fundamentais
de primeira dimenso (ou gerao). So os direitos civis e polticos, que tutelam,

201

sobretudo, a liberdade e a propriedade. Com a liberdade, esclarece Paulo Farias

(2005, p. 166), surge um
novo conceito de saber: o saber como algo pblico, distinto do
saber oculto e secreto de outras pocas. Este conceito do saber
como coisa pblica, obra da ilustrao e do acesso de todos
razo e cincia, completava-se com o de uma verdade objetiva,
conhecida por meio do saber progressivo, do debate franco,
funo de vida social liberada de parcialismo e privilgio (...).

Ainda no pensamento do sculo XVIII, um dos momentos mais importantes

foi a diferenciao, indicada por Rousseau, entre a liberdade natural ou fsica e a
liberdade civil ou poltica. Aps o contrato social, os homens encontram-se
inseridos em um corpo social coeso, e a liberdade de cada qual consiste
especialmente em incluir sua vontade no conjunto formado pelas vontades de
todos. Para Tocqueville (Apud FARIAS, 2005, p. 167),
o privilgio mais natural do homem, depois do direito de agir por si
prprio, o de combinar seus esforos com os de seus
semelhantes, e de agir em comum com eles. O direito de
associao, portanto, parece-se quase to inalienvel em sua
natureza como o direito da liberdade pessoal.

A liberdade natural, pois, consiste na ausncia de oposio, sendo

o primeiro princpio de justia (John Rawls). Trata-se de bem primrio do
indivduo, sem o qual a prpria razo humana ficaria arranhada. Assim, numa
argumentao racional, as liberdades em geral h de receber uma posio
preeminente. A liberdade, em seu status negativo, significa estar livre de
interferncia intrusiva de outros particulares e do prprio Estado. a ausncia de
coero ilegtima. Os direitos humanos liberdade esto ligados a valores morais
e polticos centrais nas sociedades democrticas, plurais e abertas. A liberdade
em geral preexiste ou independe de previses legais ou institucionais, sendo que
todos os seres humanos igualmente a tm, de forma incondicional e invarivel.

202

3.2 Direitos fundamentais de segunda dimenso.

Numa segunda fase, j no sculo XIX, ocorre a chamada Revoluo
Industrial, donde emerge uma nova classe social: o proletariado. Com a
explorao demasiada de mo-de-obra infantil e a jornada penosa de trabalho,
que chegava a 14 (catorze) horas por dia, questiona-se as condies desumanas
vividas no ambiente de trabalho e, por via de consequncia, critica-se a lgica
perversa do liberalismo selvagem e irrestrito. A classe operria inicia movimentos
grevistas, objetivando, em ltima anlise, a conquista de direitos sociais, como
direito ao trabalho e ao salrio justo, direito seguridade social etc.
Ao passo que o liberalismo agravou a realidade da vida do trabalhador,
tambm foi decisivo para a obteno de conquistas sociais, uma vez que por meio
dos embates polticos, inerentes a uma sociedade livre, houve o despertar para a
injustia social, como bem lembrado por Paulo Farias (2005, p. 170). Com isso, o
Estado sai de sua postura inerte, de mero espectador, que o caracterizou na fase
anterior (laissez-faire), e comea a atuar concretamente no cenrio econmico,
alargando sobremaneira suas atribuies, at ento de pouco relevo.
afastada, portanto, a neutralidade estatal perante a dinmica social.
Surgem a os direitos sociais, econmicos e culturais, configurando os chamados
direitos fundamentais de segunda dimenso. Para Lafer (Apud FARIAS, 2005, p.
171), os direitos de segunda dimenso propiciam um direito de participar do bemestar social.
No se pode olvidar, ademais, a relevncia da doutrina social da Igreja
Catlica, de forte vis humanista a partir da Encclica Rerum Novarum, de 1891,
de autoria do Papa Leo XIII, cuja nfase ao trabalho recaiu, inclusive, sobre os
deveres do Estado (FARIAS, 2005, p. 171).
Tutela-se o direito de associao, de greve, de lazer, de limitao da
jornada de trabalho, de remunerao no inferior ao salrio mnimo etc. Em suma,
houve a proteo jurdica da igualdade material e no apenas da igualdade

203

formal, preconizada pela primeira dimenso dos direitos fundamentais -, com a

atuao positiva e concreta do Estado para corrigir as desigualdades injustificadas
existentes entre os particulares. Na nova ordem constitucional, o reconhecimento
desses direitos fundamentais aparece, de forma inovadora, nos textos da
Constituio do Mxico de 1917 e na Constituio de Weimar de 1919.
Igualdade material o valor fundamental desta fase da evoluo dos
direitos fundamentais. Mas o que igualdade material ou substancial?
Em

um

primeiro

momento,

indivduo

era

tratado

abstrata

genericamente, ignorando-se a realidade concreta de opresso e injustia para

com os menos favorecidos. Como bem relatado pelo escritor francs Anatole
France (Apud SARMENTO; SOUZA NETO, 2007, p. 750), e cuja sentena define
com exatido a igualdade formal, a lei, na sua majestosa igualdade, probe ao
rico e ao pobre de furtarem, e permite a ambos que se hospedem no Hotel Ritz.
Ao contrrio, a igualdade material, ao enfatizar a realidade de carne e osso,
busca amenizar as desigualdades sociais e econmicas e afirmar as diferenas
culturais. Ensina Dobrowoski (Apud FARIAS, 2005, p. 173) que
(...) ao lado dos direitos individuais, arrolam-se os direitos sociais e
econmicos, destinados, antes de limitar a ao estatal, a exigi-la,
como direitos a prestaes concretas positivas. Os cidados por
meio deles, participam do produto social, em todas as ordens, a
fim de lhes ser possvel o real exerccio da sua liberdade, cuja
afirmao figura de retrica, se desacompanhada dos meios
mnimos para efetiv-la.

Mas os direitos de segunda dimenso, de cunho prestacional, carregam um

aspecto econmico, o que limita a sua eficcia e efetividade reserva do
economicamente possvel. Porm, ainda que limitado a aspectos econmicofinanceiros, os direitos sociais a serem prestados pelo Estado devem garantir um
mnimo existencial em favor do indivduo. E a busca pela justia social deve
passar, obrigatoriamente, pela definio do princpio da compensao (ou
reparao). Trata-se do princpio, explica Paulo Farias (2005, p. 178), no qual

204

as desigualdades imerecidas exigem compensao; e como as

desigualdades de nascimento e dotes naturais so imerecidas, tais
desigualdades devem de alguma forma ser compensadas. Pelo
princpio da reparao, a sociedade deve tratar mais
favoravelmente aqueles com menos recursos pessoais naturais e
os que nasceram em condies sociais mais desfavorveis.

3.3 Direitos fundamentais de terceira dimenso

A partir do fim do sculo XX, segue-se a terceira dimenso dos direitos
fundamentais, representados pelo respeito mundial paz, ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado e ao patrimnio comum da humanidade. So tambm
conhecidos por direitos de fraternidade ou de solidariedade, eis que visam tutelar
o gnero humano.
Ensina Paulo Farias (2005, p. 180/181):
Os direitos fundamentais de terceira dimenso centram-se no fato
de os homens estarem ligados entre si. A figura do homemindivduo fica em segundo-plano ressaltando-se a humanidade
(homens visto como um todo), razo por que so conhecidos como
direitos de fraternidade, solidariedade ou direitos de titularidade
difusa ou coletiva.
A doutrina qualifica-os como direitos dos povos. Esta classe de
direitos tem por destinatrio mais do que o indivduo, um grupo ou
determinado Estado, mas o gnero humano mesmo, engendrando
o direito ao ambiente, o direito ao desenvolvimento, o direito
autodeterminao, o direito participao no patrimnio da
humanidade.
(...)
Trata-se de direitos transindividuais, que no pertencem a uma
pessoa determinada nem a um grupo claramente delimitado, como
ocorre, por exemplo, com os trabalhadores que so titulares de
direitos coletivos, mas no direitos difundidos, esparramados por
toda a sociedade como o direito ao ar puro. Direitos que, no
sendo, isoladamente, de um nico indivduo, so de todos, de uma
pluralidade de sujeitos.

Tais direitos de terceira dimenso associam-se, tambm, ao termo

qualidade de vida. Esses direitos tm contedo no-patrimonial e trata de dois

205

aspectos relevantes: qualidade de vida e uma concepo de igualdade vista como

direito integrao, baseada em aspectos participativos na vida social.
A partir dos direitos fundamentais de terceira dimenso, o homem
considerado no mais na sua individualidade ou na condio de membro de uma
coletividade social ou, ainda, na qualidade de integrante de uma comunidade
politicamente organizada (Estado). Esses direitos carregam em si, tambm, a
noo, segundo Paulo Farias (2005, p. 183/184),
(...) de solidariedade intergeracional. Direitos dos povos, como o
direito paz e ao desenvolvimento, afetam no s as geraes de
pessoas presentes, mas tambm as geraes futuras. Possuem,
pois, dimenso temporal que os tornam ainda mais annimos, no
que se refere s suas titularidades. Preocupam-se tais direitos com
os que ainda no nasceram e cria-se liame entre seres humanos
que transcende o tempo presente. Nesse conceito, encontra-se,
por exemplo, a noo de desenvolvimento sustentvel.

No texto constitucional, o artigo 225 dispe que

todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida,
impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defendlo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.

Em suma, os direitos fundamentais de terceira dimenso (v.g., meio

ambiente ecologicamente equilibrado) podem ser caracterizados por quatro
palavras-chaves, a saber: a) homem-humanidade, isto , homem como parte de
um todo; b) titularidade-annima, vale dizer, so direitos difusos e transindividuais;
c) existncia-transgeracional: titularidade em favor de seres ainda no nascidos ou
concebidos; e d) qualidade de vida, ou seja, melhoria no padro de existncia
humana (FARIAS, 2005, p. 185).
Conquanto haja controvrsia, h doutrinadores que j admitem a existncia
de uma quarta e quinta dimenses. Aquela seria decorrente da globalizao e
institucionalizao do Estado Social, com a garantia do direito democracia,
informao e ao pluralismo. Dela nascem, tambm, as questes relativas ao

206

biodireito. Esta (quinta dimenso) seria referente s questes envolvendo a

ciberntica e a informtica.

6 A CONCRETIZAO E EFETIVAO DAS NORMAS

PROTETIVAS

DO

MEIO

EQUILIBRADO

ATRAVS

AMBIENTE
DE

UMA

ECOLOGICAMENTE

TICA

AMBIENTAL.

NECESSIDADE DE PROTEO DAS FUTURAS GERAES.

Conforme dados obtidos pelas Naes Unidas em 1996, 1,1 bilho de
pessoas viviam sem acesso a gua potvel, assim como 2,9 bilhes no
possuam servios sanitrios e 841 milhes eram desnutridas. Embora o aumento
na eficincia da agricultura, pesca e produo energtica tenha permitido,
aparentemente, o uso de recursos no mesmo ritmo do crescimento populacional,
estes ainda no so distribudos igualmente pelo planeta. Os Estados Unidos da
Amrica, por exemplo, com menos de 5% (cinco por cento) da populao mundial,
consome, anualmente, 30% (trinta por cento) dos recursos naturais (DES
JARDINS, 2001, p. 67).
Enquanto as contemporneas teorias da justia passam por discusses a
respeito de critrios igualitrios (ou no) de distribuio de recursos, o meio
ambiente, em seu aspecto filosfico, deve ser analisado luz de uma tica
aplicada.
Muitos debates acerca do ambiente envolveram questes sobre liberdade
individual e responsabilidade social. Foram enfatizados, ainda, questes de justia
social e econmica para o pobre e marginalizado que vive nos pases
subdesenvolvidos e em desenvolvimento. Com o passar do tempo, os debates
filosficos passaram a ter como ponto central a responsabilidade para com as
pessoas que vivem no futuro, ainda no nascidas ou concebidas. O outro deixou
de ser apenas geograficamente distante para ser temporalmente incerto.
Perguntava-se: as geraes futuras tm o direito de nascer? E, nascendo, tm

207

direito biodiversidade que conhecemos? Ns temos responsabilidades para com

pessoas que no existem e que podem no existir? Qual a responsabilidade da
atual gerao em relao futura gerao? (DES JARDINS, 2001, p. 70/71).
Utilitaristas podem sugerir que temos um dever de perpetuar nossa
espcie, pois isso maximizaria a felicidade humana. A partir de uma deontologia,
outros poderiam argumentar que as geraes futuras tm diversos direitos, sendo
que entre esses direitos est o direito vida, entendido como o direito de ser
concebido e nascer.
Contudo, existem basicamente trs correntes doutrinrias ou argumentos
que advogam a tese da inexistncia de responsabilidade da atual pela futura
gerao. So os argumentos: a) da ignorncia; b) do desaparecimento dos
beneficirios; e c) da localizao temporal.
Como ensina Des Jardins (2001, p. 72), o argumento da ignorncia refora
a ideia de que a atual gerao sabe pouco ou nada sobre a futura. No se sabe
quem eles sero, quais as suas necessidades, desejos ou interesses. Todavia,
esse argumento pode ser refutado com a afirmao de que a atual gerao possui
uma ideia razovel sobre as necessidades e interesses da gerao futura, o que
inclui, minimamente, um fornecimento adequado de ar puro e gua potvel, um
clima moderado, proteo contra doenas etc. Em sntese, no se deve destruir as
condies necessria para uma vida digna no futuro.
J o argumento do desaparecimento dos beneficirios consiste na ideia de
que a atual gerao no tem responsabilidade por trazer a futura gerao
existncia. Entretanto, a filsofa Mary Anne Warren (Apud DES JARDINS, 2001,
p. 74) distingue entre pessoas possveis e pessoas futuras. Aquelas podero,
mas no necessariamente vo existir. Estas, por sua vez, existiro no futuro. Ela
reconhece ser um absurdo sugerir que ns tenhamos obrigaes para com as
pessoas possveis, porque so elas infinitas. Mas ns podemos comparar a
felicidade ou sofrimento das pessoas futuras, porque podemos comparar tipos
de vida humana e reconhecer que uma vida de sofrimento pior que uma vida de
208

felicidade. Portanto, nossas obrigaes para as futuras geraes, nesta viso, so

obrigaes para reconhecer certa exigncia mnima de responsabilidade moral.
O terceiro argumento que contesta a responsabilidade presente em relao
s futuras geraes pe nfase na localizao temporal destas, concluindo que
no podemos ter responsabilidades no presente para com pessoas que no
existiro por muitos anos. A responsabilidade por resduos nucleares um
exemplo eficaz para refutar essa afirmao.
Asseveram Sylvan e Plumwood (Apud DES JARDINS, 2001, p. 75),
utilizando uma metfora, que um trem que carrega lixo nuclear expe a risco todos
os passageiros, conhecendo eles ou no o fato de que se est transportando
material radioativo. Para os citados autores, a atual poltica de criao e
armazenagem de resduos nucleares anloga a este exemplo. Somos culpados
por uma grave injustia, uma vez que colocamos as pessoas do futuro em grave
risco, tudo porque desejamos evitar fazer mudanas no nosso confortvel estilo de
vida consumidor. Em sntese, somos responsveis por estar envenenando a
gerao futura e todo o conjunto de condio de vida saudvel.
A partir da premissa de que a atual possui responsabilidade com a futura
gerao, Des Jardins (2001, p. 76) sugere trs abordagens ticas: a) a felicidade
utilitarista; b) os direitos das pessoas futuras; e c) a tica do cuidado com o futuro.
A felicidade utilitarista consiste na nossa obrigao de reduzir o sofrimento
e otimizar a mxima felicidade das geraes futuras. De acordo com Jeremy
Bentham (Apud DES JARDINS, 2001, p. 78), a quantidade de prazer e dor
produzida por nossos atos iro variar, incluindo a certeza ou incerteza que eles
ocorrero e as suas afinidades ou afastamentos. Assim, incerteza ou prazeres
remotos contam menos que certezas e prezares imediatos. Mas razovel pensar
de tal maneira? H razes mais que suficientes para rejeitar esta prtica no
terreno dos direitos humanos.
J os direitos das pessoas futuras, segundo o filsofo Brian Barry (Apud
DES JARDINS, 2001, p. 81), consiste na ideia de que a gerao atual pode usar
209

todas as fontes de energia, mesmo que isso signifique alguma desvantagem s

geraes futuras, desde que ns os compensemos por esta desvantagem. A
perda da igual oportunidade de utilizar esses bens impe a compensao. No
sendo possvel compensar com os prprios bens explorados, a compensao darse-ia no capital, especialmente tecnolgico, a ser deixado para que a gerao
futura encontre e aproveite outras fontes de energia.
Por fim, a tica do cuidado com o futuro estabelece que a atual gerao
deve preservar os recursos naturais por precauo com a futura gerao. Mas
indaga-se: Podemos cuidar de pessoas que no existem? O cerne da controvrsia
est, pois, na expresso cuidar. Mais complexo do que se pode imaginar
primeira vista, cuidar deve ser entendido a partir de uma concepo de amor,
sacrifcio etc. Em que pese o homem possuir interesses egosticos, o homem
tambm beneficia ou manifesta interesse pelo outro (DES JARDINS, 2001, p. 83).
Dessa forma, ter cuidado com as pessoas do futuro a concretizao de
uma verdadeira tica da alteridade, no qual o outro (futuro, incerto e distante)
possui os mesmos direitos e interesses do eu (presente e certo).

CONCLUSO
Portanto, o artigo 225 da Constituio Federal, ao dispor sobre o direito de
todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, assim como impondo-se ao
Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as
presentes e futuras geraes, busca dar presena ao outro no argumento
discursivo, at porque qualquer ideia de justia envolve necessariamente o alter,
uma vez que ningum capaz de ser justo consigo mesmo.
Em outras palavras, como ser racional e dialgico, o indivduo confere no
apenas presena aos antepassados, com os quais tem uma dvida, mas tambm
deve conferir presena e relevncia aos descendentes, em relao aos quais
repercutiro as consequncias de seus atos e decises.

210

Ao proteger as futuras geraes, o texto constitucional nos mostra o rosto

do outro (Levinas), a fundamentar uma tica da alteridade que respeita o prximo
(ou melhor, o futuro e remoto), independentemente de quem seja. No seria o
eu, mas o outro como fim em si mesmo. Significaria o cumprimento do dever
bsico de no lesar (efetiva ou potencialmente) outrem.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. rev. atual. So

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MIRANDA,

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SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cludio Pereira. A Constitucionalizao do

Direito: Fundamentos tericos e Aplicaes especficas. Rio de janeiro: Lumen
Juris, 2007

212

ECONOMIA DO MEIO AMBIENTE: BUSCA DA

INCORPORAO DAS EXTERNALIDADES AMBIENTAIS
Maria Amlia Matos Coelho303
DOI 10.11117/9788565604307.07
. Introduo
Meio ambiente e Economia possuem uma relao muito prxima, haja vista
estarem em constante interao, seja por conta dos impactos que o sistema
econmico provoca no meio ambiente, seja pela influncia dos recursos naturais
na economia (FARIAS, 2005. p.217).
A Economia a cincia que busca a eficincia no gerenciamento de
recursos escassos. Suas ferramentas possuem grande utilidade para o Direito
Ambiental, j que um dos principais objetivos do mundo moderno concretizar o
ideal de desenvolvimento sustentvel.
A relao entre desenvolvimento econmico e a preservao do meio
ambiente tem sido a preocupao central do ambientalismo moderno.
A concepo meramente utilitarista do meio ambiente segundo a qual os
recursos ambientais poderiam ser explorados sem qualquer tipo de limitao, seja
qualitativa ou quantitativa, mostrou-se extremamente prejudicial ao meio ambiente
e prpria humanidade por contribuir para sua utilizao predatria.
A

partir

da

constatao

da

finitude

dos

recursos

naturais,

sustentabilidade transformou-se numa espcie de pr-requisito de validade de

aes e decises com relevncia ambiental e passa a ser a base de qualquer
justificativa que seja necessria para legitimar uma prtica ou um procedimento.
(WEYERMLLER, 2012. p. 245)
303

Mestranda em Direito Constitucional e Sociedade pelo Instituto Brasiliense de Direito PblicoIDP

213

Partido dessa nova premissa, inmeras questes foram suscitadas no

sentido de se estabelecer as premissas para uma utilizao racional dos recursos
naturais.
Nesse contexto, surge uma das questes mais polmicas da economia
ambiental: a valorao econmica do meio ambiente.
Valorar economicamente os recursos ambientais uma das funes
essenciais da economia do meio ambiente. Trata-se de uma questo de relevante
importncia para a promoo do desenvolvimento sustentvel, pois proporciona a
gesto mais eficiente dos recursos naturais, a efetividade das polticas pblicas
ambientais, das medidas punitivas aplicadas aos causadores de danos ao meio
ambiente, entre outras.
Contudo, atribuir valor a bens que se encontram fora do mercado no
uma tarefa fcil. Essa empreitada envolve no apenas questes econmicas, mas
tambm filosficas, ticas, culturais, sociais.
Na busca pela compatibilizao entre desenvolvimento e preservao
ambiental, a economia do meio ambiente tem se dedicado ao desenvolvimento de
teorias e instrumentos econmicos que proporcionem a alocao eficiente dos
recursos naturais, para o alcance de uma situao econmica tima, materializado
no princpio do desenvolvimento sustentvel.
Muitas crticas ticas e metodolgicas so dirigidas aos critrios adotados
na valorao econmica do meio ambiente, o que tem contribudo para o
aprimoramento destas tcnicas e a descoberta de novos caminhos para a gesto
eficiente dos recursos ambientais.
O que se pretende no presente trabalho analisar em que medida os
mtodos e tcnicas atualmente utilizados para a valorao econmica do meio
ambiente se mostram eficazes no mbito da gesto ambiental. Para tanto,
destacar as principais questes relacionadas valorao do meio ambiente,
apresentando as crticas metodolgicas e tica mais relevantes sobre o assunto.

214

Desenvolvimento

conciliao

entre

sustentvel:

crescimento

uma

econmico

proposta
e

de

preservao

ambiental
Conforme nos lembra Farias (2005. p. 214), o desenvolvimento sustentvel
tem sido a preocupao central do ambientalismo moderno.
A concepo estritamente utilitarista do meio ambiente, na qual a principal
funo da natureza era atender s necessidades econmicas dos homens e do
Estado, contribuiu para o uso predatrio dos recursos naturais, gerando uma srie
de consequncias econmicas e sociais.
A diminuio da qualidade de vida sentida por aqueles que passaram a
sofrer os efeitos de sculos de degradao ambiental fez com que a proteo ao
meio ambiente se tornasse uma questo primordial para a maioria dos pases.
Verificada a imprescindibilidade da preservao do meio ambiente para a
manuteno da vida no planeta incorporou-se o fator tico na fruio dos recursos
ambientais, materializado no Princpio da Solidariedade Intergeracional, constante
do Princpio 3 da Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento (ECO 92):
O direito ao desenvolvimento deve ser exercido de modo a permitir
que sejam atendidas equitativamente as necessidades de
desenvolvimento e de meio ambiente das geraes presentes e
futuras.

O direito a um meio ambiente sadio um direito fundamental necessrio

promoo de outros direitos igualmente imprescindveis como o direito a vida, a
sade, segurana. Com isso, a afronta aos recursos naturais passou a ser uma
afronta contra humanidade (FARIAS, 2005. p. 214).
Por essa razo, atualmente defende-se a existncia de uma dimenso
ecolgica da dignidade humana. Essa nova concepo da dignidade foi delineada

215

na Conferncia de Estocolmo, de 1972, tendo sido consagrada no Princpio 1 da

Declarao de Estocolmo, segundo o qual,
O homem tem o direito fundamental liberdade, igualdade e ao
desfrute de condies de vida adequadas em um meio ambiente
de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna e gozar de
bem-estar, tendo a solene obrigao de proteger e melhorar o
meio ambiente para as geraes presentes e futuras.

No plano econmico, contudo, a superao da viso utilitarista do meio

ambiente ainda no foi totalmente suplantada. Para muitos economistas os
problemas ambientais so uma ineficincia do mercado e como tal devem ser
tratados. Entretanto, h uma crescente preocupao com as questes sociais
decorrentes da explorao dos recursos ambientais e com a promoo do
desenvolvimento econmico sustentvel.
Vrias correntes de pensamento tem se posicionado em relao
preservao dos recursos ambientais, entre as quais podem ser citadas as
preservacionistas (Deep Ecology), que pregam a preservao integral do meio
ambiente; a da eficincia econmica, que defende que o mercado deve regular a
explorao dos recursos ambientais; as conservacionistas, do crescimento zero ou
do Estado estacionrio, que postulam o sacrifcio do crescimento presente em
benefcio das geraes futuras, e, por fim, a do desenvolvimento sustentvel, mais
aceita atualmente, que preconiza a compatibilizao entre o crescimento
econmico e a preservao ambiental.
Mas como promover o desenvolvimento sustentvel?
Do ponto de vista econmico, seria inserir no funcionamento do mercado o
valor econmico da degradao ambiental (custos sociais positivos e negativos),
como forma de estabelecer medidas que resultem no uso sustentvel dos
recursos naturais. Isso seria possvel atravs da utilizao de instrumentos
econmicos como mecanismo de correo das externalidades causadas ao meio
ambiente.

216

Externalidades so os danos ou benefcios ecolgicos resultantes da

produo de consumo de bens e servios, que so impostos a terceiros (indivduo,
empresa, coletividade) sem nenhuma compensao, e que no so considerados
na formao dos preos desses bens e servios para sua transao no mercado.
(FARIAS, 2005. p. 216)
Considerando que toda atividade econmica tem um custo social e privado,
internalizar as externalidades consistiria, ento, em fazer com que os causadores
das externalidades assumam os custos sociais provocados pela sua atividade,
corrigindo as diferenas entre o timo privado e timo social.
O desenvolvimento sustentvel apresenta interfaces econmica, social e
ecolgica. Nenhuma delas pode ser desconsiderada quando da aferio dos
custos de oportunidade da utilizao ou preservao dos recursos naturais, de
forma a permitir que sejam atendidas, equitativamente, as necessidades de
geraes presentes e futuras.

3 Economia ambiental e a economia do bem-estar

O meio ambiente apresenta caractersticas de um sistema aberto, que tem
como subsistemas a economia, a ecologia, a poltica. Conforme aponta MOTA
(2001. p. 14), o enfoque sistmico da sustentabilidade dos recursos ambientais
permite que as questes relacionadas sustentabilidade sejam analisadas sob o
prisma das complexas interaes entre os subsistemas e o sistema ambiental.
Neste contexto, a Economia do meio ambiente, ramo da economia voltado
s questes relacionadas administrao e preservao dos recursos ambientais,
tem se ocupado do estudo de mecanismos que torne vivel o desenvolvimento
sustentvel.
Tanto a Economia ambiental quanto a Economia do bem-estar tm
empreendido esforos para o desenvolvimento de instrumentos que proporcionem
a compatibilizao entre crescimento econmico e preservao ambiental.
217

No se trata, contudo, de ramos autnomos da Economia, apesar de cada

um possuir certas peculiaridades. Segundo FARIAS (2005.p. 217-218), enquanto
a Economia do meio ambiente se preocupa com a alocao tima dos recursos
naturais pelo mercado; a Economia do bem- estar procura identificar e alcanar
alocaes de recursos socialmente eficientes, ou seja, alm de buscar a alocao
tima de recursos, preconiza a consecuo de objetivos sociais relevantes, dentre
eles a proteo ao meio ambiente.
No h uma separao estanque entre Economia ambiental e Economia do
bem-estar. Na verdade a preocupao com o bem-estar no mbito do processo
produtivo reflexo do amadurecimento das discusses acerca da forma como os
recursos naturais so alocados.
Para a escola neoclssica da Economia, na qual se funda a Economia
ambiental, o sistema de mercado seria o responsvel pelo equilbrio da alocao
tima dos recursos ambientais (FARIAS, 2005. p.215). Para essa corrente de
pensamento, a ideia de valor subjetivo e leva em conta a utilidade derivada do
consumo do bem ou servio, o comportamento dos consumidores, o bem- estar
auferido e a maximizao da utilidade destes bens e servios.
Todavia, essa abordagem incorre em um dilema de difcil soluo:
compatibilizar a otimalidade com sustentabilidade. Isso porque o uso timo dos
recursos ambientais atende a critrios de eficincia e o uso sustentvel destes
recursos atende a critrios de equidade (VEIGA, 2008. p. 165).
A alocao tima dos recursos ambientais tem como pressuposto a Teoria
do timo de Pareto, desenvolvida pelo economista Vilfredo Pareto. Segundo essa
teoria, constituiria uma situao econmica tima a que no pudesse mais ser
melhorada, ou aquela em que no possvel a melhoria um dos fatores sem o
detrimento de outro fator participante.
O desenvolvimento sustentvel, seria, dessa forma, uma aplicao direta
da Teoria do timo de Preto, pois tem como objetivo primordial o atingimento da

218

eficincia pela promoo do mximo de desenvolvimento com o mnimo de

destruio do meio ambiente.

4 Componentes da valorao econmica ambiental

Segundo Faucheux (1995, p. 213), a Economia do meio ambiente gira em
torno de conceitos como o de externalidade ou de bem coletivo.
A grande questo relacionada valorao do meio ambiente diz respeito s
externalidades.

economia

ambiental

parte

da

suposio

de

que

externalidade pode receber uma valorao convincente, com base na

preferncia do consumidor (FARIAS, 2005. p. 218).
Dessa forma, a Economia do Meio Ambiente criou o conceito de Valor
Econmico Ambiental (ou Valor Econmico Total), que leva em considerao
as diferentes possibilidades de uso econmico do ambiente. Corresponde ao valor
de uso direto e indireto, acrescido do valor de no- uso e do valor da existncia.
VALOR ECONMICO TOTAL=
Valor de uso + Valor de opo + valor de existncia
Valor de uso

Valor de opo

Uso direito

Uso indireto

Valor
atribudo
aos
bens e servios
ambientais
que
so apropriados
diretamente
da
explorao
dos
recursos
ambientais para o
consumo imediato

Valor

valor de uso direto e

Valor de existncia
valores

atribudos

atribudo aos bens e indireto dos bens e servios para preservao do bem
servios ambientais ambientais, cuja apropriao ambiental
que

so

por

questes

gerados e consumo foram deixadas morais, religiosas, culturais

pelos ecossistemas para o futuro

e

consumidos

indiretamente

Mas qual a lgica de se atribuir um valor ao meio ambiente?

A Economia ambiental parte da premissa de que a falta de um valor de
mercado para os bens e servios ecossistmicos produz um negligenciamento ou
219

uma sub- valorizao dos benefcios ambientais, o que contribui para a utilizao
predatria dos recursos naturais.
Demonstrando o valor (no s monetrio) do meio ambiente criar-se-ia uma
conscientizao acerca da necessidade de conserv-lo.
Ademais, conforme observa FARIAS (2005. p. 220), a avaliao monetria
dos danos ou benefcios constitui um componente essencial da Economia do Meio
Ambiente. Na ausncia de tais avaliaes, a referncia eficincia econmica e
ao timo se tornam um ideal puramente terico.
A valorao econmica do meio ambiente atribui valores quantitativos aos
bens e servios ecossistmicos, mensurando as diversas funes ambientais
desempenhadas

pela

natureza,

apesar

de,

em

princpio,

no

serem

comercializveis, por se encontrarem fora dos mercados comuns.

Tendo em vista que na Economia a noo de dano ou benefcio repousa
sobre a expresso das preferncias do indivduo (FARIAS, 2005. p. 220),
mensurar as trs espcies de valor constantes na frmula do Valor Econmico
Total uma tarefa dotada de grande complexidade.
Faucheux (1995. p. 257) inclusive alerta que o conceito de Valor Econmico
Total no aceito por alguns economistas neoclssicos por conta do valor de
existncia atribudo ao bem ambiental, pois este valor no est atrelado a
qualquer forma de utilidade, que um dos postulados da economia neoclssica.
Contudo, apesar da complexidade da valorao econmica do meio
ambiente ela no invivel, possuindo diversas aplicaes prticas, tais como:
internalizao dos custos dos impactos ambientais na economia; subsdio s
escolhas pblicas quando da elaborao de polticas ambientais; auxilio na gesto
do meio ambiente; aferio do dano causado ao meio ambiente e a respectiva
responsabilizao civil; imprimir um fator de desestmulo prticas de degradao
ambiental, etc.

220

5 Mtodos de valorao econmica ambiental

Os mtodos de valorao econmica ambiental so tcnicas utilizadas para
quantificar o custo/vantagem dos recursos naturais, a fim de atribuir-lhe um carter
mercantil e, consequentemente, poderem ser mensurados os efeitos da sua
utilizao ou preservao.
De uma maneira geral so baseados nas preferncias individuais dos
consumidores, ou seja, na disposio que cada um tem de preservar, conservar
ou utilizar os bens e servios ambientais e visam a avaliao dos ganhos e perdas
(mtodos direitos) e as relaes de causa-efeito (mtodos indiretos)- FAUCHEUX
(1995. p. 262).
Os mtodos so utilizados para a fixao do valor de uso e de opo de um
bem ou servio ecossistmico, podem ser classificados em:
a) mtodos indiretos- baseiam-se na anlise de mercado substitutivo de
bens relacionados aos bens ambientais, para indiretamente se chegar ao seu
valor. Ex: mtodo do preo hednico (ex: estudo do preo dos bens imobilirios).
b) mtodos diretos- baseiam-se nas preferncias individuais expressas
pelos consumidores acerca do valor do bem ambiental. Ex: avaliao contingente
(pesquisa feita junto aos consumidores, por meio de questionrio, no qual as
pessoas expressam o quanto estariam dispostas a pagar pela utilizao de um
bem ambiental ou receber uma compensao pela perda desse benefcio).
Utiliza-se estes mtodos avaliativos porque os bens e servios ambientais
no se encontram no mercado comum, e, portanto, sua valorao no segue as
regras de mercado.
Mas atribuir valor ao meio ambiente uma tarefa que tem desafiado
economistas e ambientalistas. Isso porque alm dos bens e servios ambientais
no serem comercializados nos mercados comuns, conforme anteriormente
afirmado, estes bens so considerados pblicos (art. 225 da Constituio Federal
brasileira os classifica como bens pblicos de uso comum do povo) e tm como
221

caractersticas a no exclusividade e a no rivalidade, ou seja, a fruio de um

recurso ambiental por um indivduo no exclui a dos demais e no h competio
no consumo entre estes indivduos.
Estas caractersticas dificultam a formao de preos, alm de fazer com
que surja o que os economistas denominam de free rider ou dilema do caronista:
a utilizao dos recursos ambientais possui um custo marginal zero, pois os
usurios beneficiam-se das suas utilidades sem pagar por elas.
Apesar dos mtodos valorativos anteriormente descritos serem de uso
corrente por economistas e gestores ambientais, FAUCHEUX (1995. p. 275) alerta
para suas limitaes no que diz respeito a fixao do valor de existncia dos bens
ambientais.
Como sabido, o valor de existncia refere-se relevncia atribuda
preservao do bem ambiental por questes morais, religiosas e culturais.
Quantificar e medir em termos monetrios estas questes requer a utilizao de
outros mtodos, de forma complementar, tais como a anlise do custo- eficcia, a
anlise do risco- vantagem e anlise multicritrio, por exemplo.

6 Crticas metodolgicas e ticas valorao ambiental

Apesar de a valorao econmica do meio ambiente ser uma importante
ferramenta de gesto ambiental, os mtodos valorativos atualmente adotados no
so isentos de crticas. Estas crticas se dividem em dois grupos: as que se
referem

metodologia

de

valorao ambiental

as que

apresentam

questionamentos ticos e filosficos.

Conforme Farias (2005. p.224), as crticas em relao aos mtodos de
valorao ambiental decorrem da incapacidade de definir, com base na
preferncia do consumidor, se um determinado bem ambiental deve ou no ser
utilizado, conservado ou explorado de forma racional; da complexidade de certos
mtodos; da falta de dados de base; da dificuldade de adequao a contextos
222

socioculturais; alm da pressuposio de uma conscincia ecolgica ausente em

boa parte da populao.
No que se refere s crticas ticas e filosficas valorao do meio
ambiente, Jardins (2001. p. 55/58), alerta que a valorao dos bens e servios
ambientais baseada nas preferncias dos consumidores no a mais correta por
ser

muito

subjetiva.

Alm

disso,

confunde

vontades/preferncias

com

valores/crenas. Segundo o referido autor, o mercado pode medir a intensidade de

nossos desejos pela nossa vontade de pagar, mensurar e comparar o que cada
indivduo deseja, determinar meios mais eficientes para alcanar estes objetivos,
mas no pode medir ou quantificar nossas crenas e valores. Alm disso, valorar
o meio ambiente levando em considerao as escolhas individuais pode
comprometer a legitimidade das escolhas pblicas em matria ambiental.
Farias (2005. p. 224) alerta ainda para outro problema da valorao do
meio ambiente: as decises acerca de quais recursos ambientais devem ser
conservados, preservados ou utilizados, tomadas pelas geraes presentes,
repercutiro nas geraes futuras, que ainda esto foram do mercado atual, no
podendo, portanto, manifestar suas preferncias.
Nesse contexto preciso considerar que os conhecimentos tcnicos e
cientficos atuais ainda no so capazes de prever com preciso os impactos da
determinada ao humana sobre o meio ambiente. Dessa forma, quantas
geraes arcariam com os custos da fruio ou preservao dos recursos
ambientais? Como determinar o grau de bem-estar de geraes ainda
inexistentes?
Essas perguntas ainda no so passveis de resposta precisa. O bem-estar
da gerao presente pode no ser o mesmo de uma gerao futura, pois as
necessidades, as preferncias, as prioridades, os contextos econmicos e scioculturais variam constantemente.
Apesar da viso pessimista de alguns autores contrrios valorao do
meio ambiente com base nas preferncias individuais, Farias (2005. p. 225), sem
223

desconsiderar as limitaes dos mtodos valorativos atualmente utilizados,

ressalta a importncia dessas ferramentas para a promoo do desenvolvimento
sustentvel, pois ela possibilita uma discusso no s antropocntrica do meio
ambiente, mas tambm ecocntrica, refletida da adoo de um valor de existncia
para os recursos naturais, que no se atrela a nenhuma utilidade especfica,
permitindo considerar o meio ambiente como um bem no s das geraes
presentes mas tambm das geraes futuras.

Concluso
A tica incorporada noo de desenvolvimento pelos economistas
neoclssicos tem contribudo para a superao da viso utilitarista do meio
ambiente at poucas dcadas dominante. Hoje a economia do bem-estar visa no
s a promoo do desenvolvimento econmico, mas tambm do desenvolvimento
social.
Atribuir um valor ao meio ambiente um dos caminhos para o alcance da
alocao tima dos recursos ambientais e, consequentemente, o atingimento do
equilbrio entre o crescimento econmico e a preservao ambiental, pois permite
a mensurao das externalidades, a internalizao dos custos ambientais, a
aferio dos danos causados ao meio ambiente para fins responsabilizao do
seu causador, proporciona a negociao dos servios ambientais em mercados
especficos, auxilia o poder pblico na tomada de decises acerca das polticas
pblicas ambientais, entre outras.
Diversas so as crticas dirigidas valorao econmica do meio ambiente,
especialmente frmula do Valor Econmico Total proposta por Pearce e aos
mtodos diretos e indiretos de quantificao. Para alguns estes instrumentos so
demasiadamente subjetivos, pois tm como premissa as preferncias individuais
dos consumidores; para outros, no h como aplicar regras de mercado para tais
bens devido a suas caractersticas.

224

Apesar das diversas crticas dirigidas valorao econmica do meio

ambiente, o fato que a atribuio de um valor, de um preo a bens teoricamente
imensurveis essencial para a sua gesto, proteo e preservao. Contudo, a
valorao econmica do meio ambiente no tem o condo de resolver todos os
problemas atualmente enfrentados na seara ambiental. necessrio que sejam
conjugados os instrumentos econmicos, regulatrios e cultivados valores ticos
voltados ao incremento da conscincia solidria intergeracional para que se
chegue a melhor soluo destes problemas.

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Editora Braslia Jurdica, 2005.
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