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Unin de hecho vista a travs de la Constitucin

Miguel Angel Alegre Rubina
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6.
7.

malegrerubina@yahoo.es

Introduccin
Unin de hecho en la Constitucin de 1979
Unin de hecho en el Cdigo Civil de 1984
Unin de hecho en la Constitucin de 1993
Anlisis comparativo de las Constituciones de 1979 y 1993
Conclusiones
Bibliografa

Introduccin
La Unin de hecho ha tomado una evolucin muy significativa en el Derecho Comparado y,
tambin en el nuestro, para ello basta hacer un anlisis histrico de la presente institucin,
evolucin no en el sentido de la historia del trmino sino como ha ido avanzando en el Derecho
Peruano, en su regulacin; para ello analizaremos la Constitucin Poltica de 1979, el Cdigo
Civil de 1984 y la actual Constitucin Poltica de 1993.
Este trabajo se realiza como fin del curso derecho de familia y sucesiones que vengo siguiendo
en la Maestra en Derecho Civil en la Universidad San Martin de Porres, quien dicta este curso
es el prestigioso profesor universitario Alex Placido Vilcachagua, quien tiene una visin
particular del derecho de familia, que en nuestro pas todava no es muy cultivada, y que nos
ayuda a superar muchos impases que se presentan cuando aplicamos el Cdigo Civil con una
visin netamente exegetica, la visin que nos presenta el profesor Alex Placido, es la Visin
Constitucional del Derecho de Familia.
Cuando miramos el derecho de familia a travs de la Constitucin podemos advertir que
muchos supuestos que nos parecan impensables con la mera aplicacin del Cdigo Civil,
pueden ser aplicadas cuanto buscamos en la constitucin su fundamento, como el caso de la
impugnacin de paternidad por parte del padre biolgico, quien no esta legitimado para
interponer este tipo de accin legal, de acuerdo al Cdigo Civil, pero con una aplicacin de
derechos fundamentales y solicitando la aplicacin del control difuso nuestros tribunales han
amparado en muchas oportunidades la referida pretensin, como el caso que es materia de
anlisis en el presente trabajo, en el cual se puede determinar de forma clara que el concepto
de familia ya no es igual al de matrimonio, por lo cual la unin de hecho o convivencia tambin
genera familia, y que el amparo que da la constitucin a las uniones de hecho propias, no son
solo patrimoniales, sino tambin personales, similares a las del matrimonio en cuanto le sean
aplicables; esto por cuanto en la constitucin de 1993, el Estado protege a la familia y
promueve el matrimonio.
Lo que se pretende en este trabajo, es mirar los fundamentos constitucionales de la unin de
hecho en la constitucin de 1979, as como en la de 1993, para hacer una comparacin y
determinar si entre ambas constituciones la institucin de la unin de hecho es la misma en
dichas constituciones o es diferente.
I.

UNIN DE HECHO EN LA CONSTITUCIN DE 1979

La Unin de hecho es por primera vez reconocida en la Constitucin de 1979.
El artculo 9 de la Constitucin Poltica de 1979 nos dice:
La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho, por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da
lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de
gananciales en cuanto es aplicable.
Aqu la unin de hecho no daba origen a una familia, es decir la familia solo era
considerada en la medida que hubiera matrimonio. Familia es igual a matrimonio.
Denomina sociedad de bienes a esa realidad conformada por las propiedades de los
concubinatos propios o perfectos1.

VEGA MERE, Yuri. Sobre el derecho de los convivientes a ordenar su patrimonio mediante
acuerdos de separacin de bienes y la urgencia de definir la llamada sociedad de bienes del
concubinato y sobre la necesidad de modificar la jurisprudencia de la Corte Suprema. En

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Se reconoci el rgimen de gananciales a fin de evitar que el aporte realizado por la pareja
durante la convivencia sea apropiado por uno de ellos, en desmedro del otro 2.
El Dr. Rubio Correa3 comentando el artculo 5 de la Constitucin de 1993, hace referencia
al antecedente de este artculo 5 de la Constitucin de 1979 mencionando que hasta
1980 una pareja que conviva en el Per no generaba entre s ningn lazo formal, ni de
carcter personal, ni de contenido econmico. La convivencia de varn y mujer, aun
cuando fuera muy semejante a un matrimonio, no reciba trato anlogo en absoluto.
Tampoco4 a partir de esa convivencia se formaba una familia formalmente constituida. Lo
nico que apareca era la relacin paterno-filial con cada progenitor.
El efecto social de este fenmeno era desastroso refiere Rubio Correa 5 - cuando la pareja
se rompa, generalmente ocurra que todos los bienes acumulados estaban a nombre de l,
y como usualmente el varn asumir un nuevo compromiso como se usa decir cuando se
separa, entonces la mujer quedaba desposeda y abandonada, a cargo de los hijos. En el
mejor de los casos, slo stos recibirn pensin de alimentos. Es por ello que la
Constitucin de 1979 regulo el hogar de hecho que genera una sociedad de bienes regida
por las reglas de la sociedad de gananciales.
Como menciona Pareja Paz Soldan6 al comentar el artculo 9 de la Constitucin de 1979,
referido a la unin de hecho, nos dice que en la sierra se reduce a menudo a la unin
sexual del hombre y la mujer para procrear hijos y ayudarse en el trabajo, pero sin
entenderla (la familia) como una institucin sagrada y definitiva, practicando el servinacuy,
aunque la Constitucin protege a la mujer en ese sistema.
Cabe anotar lo que para Paz soldan 7 es la familia y ver como era la concepcin en aquella
poca, la define como la principal institucin social fundada sobre la idea central de la
perpetuidad del hogar; y por el mutuo inters de los esposos y de los hijos se funda sobre
el matrimonio. En ella nos podemos dar cuenta de que familia era igual a matrimonio.
Ruiz-Eldredge8, tambin menciona comentando este articulo 9 de la Constitucin Poltica
de 1979 lo siguiente: Este dispositivo reposa en la realidad nacional. Hay numerosas
uniones libres de pareja que no tienen impedimento matrimonial. Se les llama
despectivamente concubinos. En verdad son compaeros y conforman una familia y un
hogar de hecho como la llama la Carta al establecer que tal unin da lugar a una sociedad
de bienes. Es bueno recordar que la Corte Suprema ha tenido en esto una acertada
jurisprudencia, que ha sido recogida en este numeral 9 de la Constitucin.
Tambin menciona al respecto Sanabria Vivas 9 al respecto del artculo 9 menciona el
articulo 82 del Cdigo Civil respecto a los impedimentos absolutos, por la cual no pueden
casarse ni formar una unin de hecho las personas que incurren en esos impedimentos;
tambin los de impedimento relativo. La sociedad de gananciales da derecho a los
cnyuges sobre el patrimonio familiar, los convivientes o concubinos tienen tambin acceso
a ella, conforme a nuestro Derecho vigente.

DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA. Gaceta Jurdica. N 60, septiembre 2003, Pg. 88.
2
PLACIDO V., Alex. El principio de reconocimiento integral de las uniones de hecho segn el
Tribunal Constitucional. Tema de fecha 21 de abril. Disponible en la pgina Web:
http://blog.pucp.edu.pe/item/22146.
3
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo II, primera
edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Catlica del Per, 1999, Pg. 53.
4
Ibd.
5
Ibd.
6
PAZ SOLDAN, Jos Pareja. Derecho Constitucional Peruano y la Constitucin de 1979. Tomo
II, 6ta edicin Lima 1980, Pg. 595.
7
Ibd.
8
RUIZ-ELDREDGE, Alberto. La Constitucin Comentada. Lima, Per, 1979, Pg. 43-44.
9
SANABRIA VIVAS, Luis. Comentarios a la nueva Constitucin de la Republica del Per 1979
concordada y comentada 2da edicin, editorial LUAN, Lima-Per, 1980, Pg. 51.

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Como apunta Cornejo Chvez10 sigue siendo en la actualidad, sobre todo en algunos
pases, un serio problema sociolgico y jurdico. Mas aun en una modalidad que empieza a
tener significacin en los pases mas industrializados, en los que el progreso cientfico,
tcnico y econmico parece correr parejas con cierta descomposicin moral, tpica por lo
dems, de las pocas de decadencia de las culturas. En efecto, mientras en otros pases el
concubinato suele originarse en el mas bajo nivel cultural, esto no se diferencia mucho de
los lugares que en el Per suele darse la unin de hecho, mas en la sierra como en la
costa. Agrega Cornejo que la nueva Constitucin (1979) y el Cdigo Civil recientemente
promulgado introducen en esta delicada materia un tratamiento ms directo y frontal,
aunque no exhaustivo11.
La constitucin a decir de Arias-Schreiber 12, respecto a la unin de hecho, se han limitado
al aspecto patrimonial y que al presentarse sus elementos condicionantes (unin libre que
tenga una duracin no menor de dos aos continuos), se origina una sociedad de bienes,
la que a su vez se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuera
aplicable.
Agrega el Dr. Arias Schreiber13 en la comunidad de gananciales existen bienes propios y
bienes sociales (antes llamados comunes), y por lo tanto nos encontramos con diferentes
normas contractuales aplicables a esta sociedad. En primer trmino y respecto de los
bienes propios, cualquiera de los concubinos puede disponer de ellos y administrarlos, pero
cuando se trata de bienes sociales, ser necesaria la intervencin conjunta de ambos para
contratar.
Dentro de la sociedad conyugal, ninguno de los cnyuges puede renunciar a una herencia
o legado o dejar de aceptar una donacin sin el respectivo consentimiento del otro, el
fundamento de esta norma esta en que la herencia, el legado y la donacin ordinariamente
generan frutos, y estos pertenecen a la sociedad de gananciales. Esta regla funciona
tambin - a decir del Dr. Arias Schreiber - respecto de los concubinos.
Lo que si es ajena al concubinato es la separacin de patrimonios por la imposibilidad de
sustituir un rgimen por el otro.
La Constitucin no ha abordado los problemas alimentario, hereditario o indemnizatorio.
En sntesis, para la Constitucin de 1979 la unin de hecho no es considerada como
familia, ya que la familia para la Carta Magna es la formada por matrimonio. Otra
caracterstica fundamental es que la unin de hecho fijada en la Constitucin es puramente
patrimonialista, es productora de puros efectos patrimoniales.
II. UNIN DE HECHO EN EL CDIGO CIVIL DE 1984
El Cdigo Civil regula la unin de hecho o concubinato propio en el artculo 326 que dice:
Articulo 326.- Efectos de uniones de hecho
La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se
sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable,
siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos.
La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con
cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un
principio de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin
unilateral. En este ultimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del abandonado,
una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de
alimentos, adems de los derechos que le correspondan de conformidad con el
rgimen de sociedad de gananciales.
10

Citado por ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. El Derecho de Familia y los Contratos en La

Familia en el Derecho Peruano. Libro Homenajes al Dr. Hctor Cornejo Chvez. 2da edicin.
Lima, PUCP, 1992, Pg. 271-273.
11
Ibd.
12
Ibd.
13
Ibd. Pg. 272.

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Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en este

articulo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento
indebido.
Tambin el Cdigo Civil hace referencia al concubinato impropio en el artculo 402 inciso 3,
que dice:
Articulo 402.- Procedencia de la declaracin judicial de paternidad
extramatrimonial
La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:
1. ().
2. ().
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la
poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato
cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre si, hacen vida de tales.
Marcial Rubio14 menciona 6 elementos de este artculo las cuales son:
La unin de hecho tiene que ser voluntariamente realizada y mantenida (lo que
equivale a realizarla cada da, como tipo de acto continuado en el tiempo). La voluntad
tendr que ser expresa o tacita, de acuerdo a los trminos del articulo 141 del Cdigo
Civil. Si es expresa, ser mejor para efectos de prueba, pero basta la tacita, siempre
que, tambin, pueda ser probada. De hecho, en el segundo prrafo hay la ayuda de la
posesin constante de Estado a partir de fecha aproximada, que puede probarse de
cualquier manera lcita. Esto es un reconocimiento manifiesto de la expresin tacita de
voluntad.
La unin de hecho ocurre entre varn y mujer. Las parejas homosexuales no son
amparadas.
Las personas tienen que estar libres de impedimento matrimonial. Es decir, deberan
poder casarse entre si pero prefieren no hacerlo. Si tuvieran impedimento no se
produce la unin de hecho con efecto jurdico. As, un casado no esta considerado en
esta posibilidad de constituir hogar de hecho con quien no sea su cnyuge.
La unin de hecho debe estar destinada a cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, es decir, la unin de varn y mujer como pareja, la procreacin de los hijos,
la fidelidad y mutua asistencia, etc.
La unin de hecho debe haber durado cuando menos dos aos continuos.
Origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales
en cuanto fuere aplicable. La sociedad es una reunin de bienes que, al estar regida
por la sociedad de gananciales, condigna dos tipos de propiedad: una es la de los
bienes propios que pertenecen a cada uno de los cnyuges y no al otro, y bienes
sociales, que son de la sociedad conformada y no pertenecen en particular a ninguno
de los cnyuges, aunque ellos o sus bienes propios los hayan generado (articulo 301
del Cdigo Civil).
Cabe sealar, entonces, que en caso de disolucin de la unin de hecho, tambin habr
que disolver la sociedad de bienes generado por ella y, en consecuencia los convivientes
se repartirn el patrimonio comn por mitades, y cada uno se llevara adems los bienes
que le corresponden. Desde luego, todos los bienes se presumen sociales, salvo que se
pruebe que fueron propios (articulo 311 inciso 1).
Cabe mencionar cuando la unin de hecho no rena los requisitos establecidos, cada
conviviente tendr, frente al otro, la accin de enriquecimiento indebido contenida en el
articulo 1954 del Cdigo Civil que dice: Aquel que se enriquece indebidamente a
expensas de otro esta obligado a indemnizarlo.
Yuri Vega15 comentando este articulo agrega otros requisitos para que se de la unin de
hecho concordndolo con el Articulo 5 de la Constitucin Poltica del Per de 1993. De
ellas se desprende, en primer trmino que:
a) La unin debe ser voluntaria, es decir, debe surgir de la espontaneidad, conocimiento y
libre albedro de las partes (MANGIONE); no cabe, no es posible pensar, en una
14

RUBIO CORREA, Marcial. Op. Cit. Pg. 54.

VEGA MERE, Yuri. Cdigo Civil Comentado. Tomo II Derecho de Familia primera parte.
Segunda edicin, Gaceta jurdica, 2007, Pgs. 302-304.
15

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convivencia forzada. Es en esta decisin en la que se revela el affectio maritales

aunque voluntad y afectos sean distintos (pero claramente complementarios).
b) Adems, debe ser una unin entre un hombre y una mujer, es decir, debe tratarse de
una unin heterosexual, quedando descartadas las parejas homosexuales (ALVES,
BIGIO, MARTINIC y WEINSTEIN, RUBIO CORREO, VEGA MERE).
c) Cuando ambas normas se refieren a un varn y a una mujer alude a la exigencia de
singularidad, de la exclusividad o monogamia, que se traduce en el deber de fidelidad
entre los convivientes, que muchos se niegan a concebir para los concubinos bajo la
excusa (o denuncia) de que se trata de uniones libres. Por ello, no es posible que se
mantengan varias relaciones a la vez, aun cuando todos los involucrados carezcan de
impedimentos matrimoniales.
d) Cuando se hace referencia a la estabilidad o permanencia, se entiende que la pareja
debe tener una comunidad de vida estable y duradera (ALAGNA, LOPEZ HERRERA,
PITT, VEGA MERE). En el caso de la Ley Peruana, es claro que se exige un plazo
mnimo de dos aos. Pero debe tratarse de un lapso de dos aos ininterrumpidos; la
unin no puede ser sostenida se ha dicho de forma interrumpida, ni los dos aos
pueden se producto de la acumulacin de periodos discontinuos.
e) La estabilidad implica, de suyo, compartir un techo comn y adems cohabitar, es
decir, vivir maritalmente como pareja, tener vida sexual. Debe haber existencia
efectiva de relacin sexual, dado que estas uniones constituyen una relacin de
afectividad anloga a la conyugal; cuando no hay hogar comn no hay concubinato,
quedando excluidas por la ausencia de dicho requisito las uniones espordicas o
circunstanciales, las homosexuales, las transexuales, las adulterinas, la de los mal
llamados matrimonio a prueba (GONZALES), debiendo seguir la misma suerte
aquellas situaciones en las que no se comparte una vida en comn y solo se comparte
el lecho los fines de semana o de modo infrecuente. As lo ha resuelto, adems, la
Corte Suprema mediante sentencia del 30 de enero de 1998, al sealar que hay
concubinato cuando un varn y una mujer hagan vida de casados sin ser tales, siempre
que exista carcter de permanencia o habitualidad, aunque calla sobre otros requisitos.
f) Los miembros de la pareja, adems deben encontrarse libres de impedimentos
matrimoniales. Le asiste razn a BIGIO16 cuando seala que no basta que no sean
casados, pues este autor entiende que resultan aplacables los artculos 241 y 242 del
Cdigo Civil que regulan los impedimentos absolutos y relativos, para contraer
matrimonio.
g) La convivencia, sin embargo, no se realiza y mantiene (en palabras poco tcnicas del
Cdigo Civil) para tener sexo, compartir techo y nada ms. Es indispensable que la
unin cumpla deberes semejantes a los del matrimonio, lo cual implica que el
comportamiento de la pareja deber ceirse a las pautas generales que el Cdigo Civil
seala respecto de las relaciones personales entre los cnyuges (BIGIO).
h) Debe ser una unin notoria, publica, cognoscible por los terceros; de all que la propia
norma civil haga referencia a la posesin de estado. No debe ser oculta, clandestina,
pues ello podra denotar que la situacin de los convivientes podra encontrarse al
margen de tales exigencias.
i) Es evidente que las uniones libres, por ser tales, carecen de las formalidades que se
requieren para la celebracin del matrimonio. Los concubinos asumen una relacin de
manera voluntaria, y as la sostienen, sin recurrir a autoridad alguna, especialmente en
nuestro medio en el que, no existen registros para las convivencias more coniugali.
Peralta Andia17 dice que al primero (concubinato propio) el cdigo civil le confiere efectos
jurdicos de una sociedad de gananciales; mientras que al segundo (concubinato impropio),
el cdigo civil le confiere la accin de enriquecimiento indebido.
Se deben alimentos los concubinos?

16

Citado por VEGA MERE, Yuri. Op. Cit.

PERALTA ANDIA, Javier Rolando. Derecho de familia en el cdigo civil. Segunda edicin,
editorial IDEMSA, 1995, Pg. 93.
17

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Bigio18 considera que el comportamiento de la pareja deber ceirse a las pautas

generales que el cdigo seala respecto de las relaciones personales entre los cnyuges.
Ello implicara, en lnea de principio, fidelidad y asistencias mutuas (articulo 288);
especialmente lo primero, dado que es usual perfilar la figura sobre la base de la
exclusividad o la monogamia.
M. y A. ARIAS-SCHREIBER y PLACIDO 19 mencionan que la obligacin de vivir bajo un
mismo techo no solo lleva a convivir en la misma casa, sino tambin cumplir (as se dice) el
debito conyugal o sexual.
Yuri vega20 menciona que en la unin de hecho cabe aplicar el articulo 290 en la cual los
concubinos tienen el derecho y el deber de participar en el gobierno del hogar de hecho
que han formado, as como decidir el lugar en el que residirn y decidir los temas atinentes
a la economa del hogar. Si los cnyuges se encuentran en la posibilidad de elegir entre
diversos regimenes patrimoniales (inclusive viviendo bajo un rgimen de separacin de
bienes, administrando cada cual sus bienes) y ello no obsta a que participen en la
economa de la casa, no existe ninguna objecin para que los convivientes determinen de
modo conjunto lo que mas les convenga en este terreno.
Agrega este autor que tanto en las familias matrimoniales como en aquellas parejas no
casadas, ni siquiera cuando existe acuerdo de separacin de patrimonios, no se
acostumbra a estipularse nada sobre la contribucin de cada cual al hogar; mucho menos
en lo que respecta al cuidado de los hijos.
Lo normal en la pareja concubinaria como en las casadas es que uno de los cnyuges
aporta al hogar, mientras que la otra pareja se queda al trabajo del hogar 21.
Pues bien, el hecho de que el cnyuge trabaje fuera del hogar responde a la interrogante
que se planteo lneas arriba, de si los cnyuges se deben o no alimentos durante la
convivencia.
Martinez Rodrguez22 prefiere hablar de sostenimiento entre los convivientes y no de
alimentos, siendo inclusive, el primero, un deber ms amplio que el de la obligacin
alimentaria.
El cdigo civil guarda silencio sobre ello sobre el deber alimentario.
Si bien es cierto, que los concubinos hacen vida marital como si estuvieran casados no
habra problema en admitir o dar la posibilidad de que se debieran asistencia, en la medida
que su relacin se forja para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio como dice el propio articulo 326.
Pues bien, no existe mandato alguno que diga que los convivientes se deben alimentos,
entonces cabe concluir que los concubinos no estn obligados a prestarse alimentos
mientras conviven.
Prez Urea23 dice que si los concubinos han pactado de manera expresa, esos pactos son
fuentes validas de obligaciones sin ms lmites que los impuestos a la autonoma privada,
ya sea durante o despus de la cohabitacin.
A mi parecer, esta admisibilidad de los pactos es una solucin muy prctica pues en nada
son contrarios al orden pblico.
Hay una contradiccin al reconocer los deberes de alimentos, por un lado el cdigo civil no
menciona nada respecto a que los convivientes se deban alimentos dentro de la
18

Citado por Yuri Vega. Op. Cit. Pg. 305.

Citado por Yuri Vega. Op. Cit. Pg. 306.
20
Op. Cit. Pg. 306.
21
Siempre se ha dicho que quien permanece en el hogar haciendo las tareas cotidianas no es
un trabajo; al contrario, es dedicarse a la produccin familiar, quien permanece en la casa
aportara su trabajo, aunque no sea remunerado, pero tiene un valor concreto: ya sea el precio
que se tendra que pagar a alguien que venga de fuera, una empleada del hogar, el precio de
aquello a lo que renuncia a seguir el cnyuge fuera del hogar quien se ocupa de ste, inclusive
dejando a un lado el desarrollo profesional y de mantenerse apto para enfrentar la competencia
del mercado laboral pues la labor domestica lo desengancha y desactualiza.
22
Citado por Yuri Vega. Op. Cit. Pg. 307.
23
Citado por Yuri Vega. Op. Cit. Pg. 307.
19

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convivencia; pero, si reconoce alimentos en caso de conclusin de la unin de hecho

cuando termina por la decisin unilateral de uno de los consortes, que abandona al otro.
As lo ha establecido una sentencia de la Corte Suprema el 07 de junio de 1993 24 donde se
seala que el cese de la unin de hecho no solo consiste en la terminacin de la
convivencia bajo un mismo techo sino, aun si sta persiste, cuando uno de los concubinos
se sustrae intencional y deliberadamente a las obligaciones emergentes de la unin de
hecho. La corte seala que al amparo del artculo 326 del cdigo civil, la decisin
unilateral de uno de los convivientes de terminar la unin faculta al juez a conceder, a
eleccin del abandonado, una indemnizacin o una pensin de alimentos. En el caso
resuelto la demandante exiga que el demandado la acudiera con una pensin alimenticia
por haber terminado la unin de hecho de ms de treinta aos ininterrumpidos. El
demandado, al salir a juicio, sostuvo que no era verdad que la unin hubiera cesado por
cuanto segua viviendo junto a la actora, en el mismo inmueble. Frente a tal alegacin, la
Corte entendi que deba considerarse como cesacin de la unin la sustraccin de los
deberes emergentes de la misma (que no precisa, en nada) por parte de uno de los
convivientes al margen que siguieran viviendo juntos y que nada le impeda sealar una
pensin fija y permanente no obstante que el demandado pudiera estar acudiendo con una
suma de dinero que resultaba exigua para subvenir las necesidades del otro. La Corte fall
que el demandado asistiera a la actora con una pensin alimenticia adelantada del veinte
por ciento de su haber lquido.
Los concubinos pueden contratar entre si y respecto de terceros?
Arias-Schreiber25 considera que la unin de hecho permite a los concubinos celebrar toda
clase de contratos entre s, en la medida de que tengan capacidad de obrar. En efecto, si la
ley lo autoriza tratndose de los cnyuges, obviamente no existe impedimento para los
concubinos. Funciona para ellos, por lo dems, la prohibicin establecida por el artculo
312, en virtud del cual los cnyuges no pueden celebrar contratos entre s respecto de los
bienes de la sociedad, habida cuenta de la remisin que se hace en el primer prrafo del
artculo 326 del mismo cdigo, en cuanto concierne a la sociedad de bienes que se genera
en el concubinato y a la correspondiente sujecin a las normas existentes en el rgimen de
la sociedad de gananciales.
Una innovacin que trajo la Constitucin de 1979 en su articulo 9 que fue objeto de
comentario en el capitulo anterior es que reconoce que la unin de hecho genera una
sociedad de bienes entre los convivientes, que se sujeta al rgimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable. La misma previsin proviene del artculo 326 del
cdigo civil.
Yuri Vega26 analizando el tema en cuestin menciona que cumplidos los requisitos que la
ley exige al concubinato, se entiende configurada ipso iure esa sociedad de bienes.
Adems, se seala unnimemente que los convivientes no pueden acogerse al rgimen de
separacin de patrimonios27, por lo que el rgimen aplicable y obligatorio es el de la
sociedad de gananciales.
Yuri vega discrepa de que los cnyuges pueden contratar, parte de la premisa de la
inexistencia de prohibicin sobre los pactos que pueden celebrar los convivientes para
regular sus relaciones patrimoniales. Simple y llanamente la norma se aplica, la de
sociedad de gananciales a la de sociedad de bienes de los concubinos, de manera
supletoria en ausencia de pacto especfico y solo en ese momento (cumplidos los
requisitos de la unin de hecho) los bienes se presumirn comunes.
Los pactos dice Yuri Vega entre concubinos, que tiene como fin garantizar
recprocamente los aspectos econmicos de la convivencia, resultan ser vlidos. Nada nos
indica que ellos sean nulos o invlidos.
Yuri Vega28 menciona que pueden contener estos pactos, si descendemos a aquello que
podra ser el contenido de tales convenios podramos incluir los acuerdos sobre la
24

Yuri vega. Op. Cit. Pg. 308.

Arias-Schreiber Pezet, Max. Op. Cit. Pg. 271.
26
Yuri Vega. Op. Cit. Pg. 309.
27
Al respecto ser materia de anlisis en lneas posteriores.
28
Op. Cit. Pg. 310.
25

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obligacin reciproca de contribuir a la necesidad del menaje familiar, la puesta disposicin

de los bienes que sean de uno o de ambos, la puesta a disposicin de la propia capacidad
laboral y los rditos que genere o la contribucin que derive del trabajo domestico, la
adquisicin conjunta de bienes o la adquisicin separada, sin desatender las necesidades
del hogar. Inclusive agrega no veo inconveniente pata que se pacte la asistencia
econmica en caso de estado de necesidad por encontrarse la pareja imposibilitada de
generar ingresos, aun despus de la conclusin de la unin.
DEL DOTTO29 menciona que pueden estipularse reglas para la administracin de los
bienes o sobre el uso de la casa comn cuando no exista ms comunidad de techo.
Pueden los concubinos cambiar de regimen social, pasar de bienes sociales a
bienes propios?
En la Cas. N 1306-200230 PUNO de 10-09-2002 nos habla de que el Cdigo Civil al
establecer que las uniones de hecho le son aplicables las normas del rgimen de sociedad
de gananciales, lo hace como mandato imperativo, ello sin regular que tal rgimen pueda
ser modificado por el de separacin de patrimonios; adems, a dicha unin solo sern
aplicables la normas de la sociedad de gananciales en aquellos supuestos que fueran
jurdicamente posibles, es decir, no todas las disposiciones de dicho rgimen son
aplicables a la unin de hecho.
En el presente caso la recurrente cuestiona la declaracin de improcedencia de la
demanda por la cual solicit la separacin de patrimonios en la unin de hecho que materia
desde varios aos con el demandado. Sobre el pedido los rganos jurisdiccionales
sealaron que no resultaba procedente a la luz de la interpretacin del artculo 326, en
buena cuenta, nuestra legislacin para el caso de las uniones de hecho no ha adoptado la
teora de la equiparacin de dicha institucin al matrimonio y, por tanto, a una unin de
hecho no son aplicables todas las normas que regulan al matrimonio, sino nicamente
aquellas que autorizadas por la ley resulten aplicables 31. Conforme a lo establecido en el
artculo 296 del Cdigo Civil, nuestra legislacin solo reconoce la posibilidad de variacin
de un rgimen patrimonial por otro al matrimonio; por tanto, las uniones de hecho que
cumplan con los requisitos establecidos por la ley obligatoriamente se regirn por las
normas pertinentes del rgimen de sociedad de gananciales; quedando impedido los
convivientes o alguno de ellos de solicitar la sustitucin de dicho rgimen por el de
separacin de patrimonios.
Prueba del Concubinato es necesario solo la testimonial?
A la luz del Exp. 4253-98 32 de la Corte Superior de Justicia de Lima con fecha 16 de Julio
de 1999 se declara que para acreditar la posesin constante de estado a efectos de
determinar si existe sociedad de hecho, resulta insuficiente presentar solo pruebas
testimoniales, pues se requiere del principio de prueba escrita. Resultando insuficiente la
presentacin de la partida de nacimiento y el certificado de defuncin por razn de
temporalidad.
29

Citado por Yuri Vega. Op. Cit. Pg. 310.

Dialogo con la Jurisprudencia. Numero 54, Ao 9, marzo 2003, Pg. 188.
31
As, en cuanto al rgimen patrimonial, aplicables a las uniones de hecho, nuestra legislacin
ha determinado que a la comunidad de bienes que originen las mismas nicamente se
aplicaran algunas de las normas del rgimen de sociedad de gananciales, es decir, los
bienes adquiridos a titulo oneroso por los convivientes durante la convivencia, as como los
frutos y beneficios que hayan generado los bienes propios y los bienes de cada uno de los
mismos, como los bienes sociales, correspondindole a cada uno de los convivientes la
administracin de sus respectivos bienes y a ambos la de los bienes sociales. El rgimen de
sociedad de gananciales solo puede extinguirse en los casos expresamente previstos en el
articulo 318 del cdigo civil, y cuando ello sucede debe procederse a la liquidacin de la
comunidad de bienes a efectos de adjudicar a cada uno de los convivientes, en partes
iguales y a titulo ganancial, el remanente de los bienes sociales una vez pagadas las cargas
y deudas que dicha sociedad haya generado.
30

32

Dialogo con la Jurisprudencia. Numero 53, Ao 9, febrero 2003, Pg. 158.

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Para Alex Placido33, resulta excesiva la exigencia de la prueba escrita a efectos de

constatar si hubo unin de hecho, si se considera la dificultad de contar con documentos
escritos respecto de una relacin familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple
concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. La prueba
testimonial es la que debera asumir mayor relevancia en estos asuntos, por lo cual debera
eliminarse el requerimiento de la prueba escrita.
Un tema que suscita cierta incertidumbre es el de la prueba del concubinato.
De acuerdo al segundo prrafo del artculo 326, la posesin constante de estado (de
convivientes) a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios
admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.
Cornejo Chvez34 menciona que la formula adoptada por el Codigo, aunque de alguna
manera es posible que haya tenido en cuenta los intereses de terceros, resulta obligando a
los concubinos, en todo caso y para todos los efectos, a probar dentro de un juicio su
condicin de tales. Pero la ley exige un principio de prueba escrita.
Como bien ha dicho el Dr. Placido el principio de prueba escrita resulta excesivo y hasta
contrario al hecho mismo de la posesin de estado. La exigencia traiciona el sentido mismo
de ese permanente discurrir ante el otro y los dems, pblicamente, como pareja; le quita
significado.
Se puede inscribir un bien como social sin haberse declarado el reconocimiento de
hecho?
A propsito de la Resolucin N 011-2003-SUNARP-TR-L de 10 de enero de 2003.
Menciona la precitada resolucin del Tribunal Registral 35 en la cual se pidi la inscripcin,
con la calidad de social, de la adquisicin de un bien por parte de una unin de hecho
(termino atribuido por los propios adquirentes) y, en el que no se acredito la existencia de
declaracin judicial de reconocimiento de la unin de hecho.
Ya hemos estudiado que la unin de hecho esta jurdicamente reconocido por la
Constitucin en su artculo 5 36, haciendo la salvedad de que la unin de hecho no produce
los mismos efectos que el matrimonio, solo algunos, como el patrimonial.
Del anlisis del artculo 326 que se ha hecho prrafos arriba, mencionamos que la unin
de hecho para que sea tal deba reunir los requisitos mencionados en el presente articulo,
origina por tanto, una comunidad de bienes a la que le son aplicados las reglas del rgimen
de sociedad de gananciales; en consecuencia, los bines adquiridos por una unin de hecho
con las caractersticas indicadas, y luego de transcurridos los dos aos continuos conforme
se seala, tendr la calidad de sociales o comunes.
En la calificacin registral efectuada por el registrador - a decir de la autora - no resulta
posible verificar el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para la existencia de la
unin de hecho.
En consecuencia, para inscribir la adquisicin de un bien en calidad de bien social, a
nombre de una unin de hecho, deber presentarse al Registro la resolucin judicial que
reconozca la existencia de la unin de hecho y que origina una sociedad de bienes a la que
son aplicables las reglas del rgimen se sociedad de gananciales.
Cabe hacer mencin, que los artculos del Cdigo Civil y, mas al tema de Derecho de
Familia, se ha basado en la Constitucin de 1979.
Es por ello que concuerdo con el Dr. Placido que las normas contenidas en los articulados
de Derecho de Familia deben ser analizadas desde la perspectiva de la Constitucin de
1993, que pasaremos a estudiar.
III. UNIN DE HECHO EN LA CONSTITUCIN DE 1993
Ahora nos toca hablar como ha sido regulada la unin de hecho en la actual Constitucin
vigente de 1993.
33

citado por Ibd. Pg. 159.

Citado por Yuri Vega. Op. Cit. Pg. 314.
35
SALVATIERRA VALDIVIA, Gloria Amparo. A Propsito de la adquisicin de bienes por las
uniones de hecho. En Dialogo con la Jurisprudencia. Numero 86. ao 11, noviembre 2005,
Pgs. 247-253.
36
El estudio de este apartado se vera en el siguiente capitulo del presente trabajo.
34

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Para ello ubicaremos el artculo pertinente al tema, esta se encuentra en el artculo 5 que
dice:
Artculo 5. La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes
sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
A rasgos generales diremos a decir de Placido 37 es que la Constitucin de 1993 desvincula
familia y matrimonio, ya no opera aqu que familia es a matrimonio, dejando de lado a que
la unin de hecho sea considera como familia. Ahora la Constitucin ya no equipara familia
con matrimonio. Ahora la familia que se protege es aquella que naces principalmente de un
matrimonio, aunque no es la nica fuente.
Aqu la unin de hecho es una fuente generadora de una familia. la unin de hecho ya deja
de ser productora de puros efectos patrimoniales, claro esta porque no naca de ella una
familia; en cambio ahora con la Constitucin de 1993 la unin de hecho es productora de
efectos tanto personales como patrimoniales, desde que ella nace de una familia.
Es por ello, que hoy la familia puede nacer tanto de un matrimonio como de una unin de
hecho; extendindose el mandato de proteccin constitucional a la familia nacida de ellas.
El Dr. Placido38 para determinar cual es el modelo de familia en la Constitucin de 1993
analiza 2 sentencias del Tribunal Constitucional:
1. STC 03605-2005- AA.
2. 09708-2006-PA.
En la primera sentencia el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de
amparo por considerar que la pensin de viudez esta reconocido solo al cnyuge suprstite
y para fundamentar su tesis se apoya en la Constitucin, que dice que ordena la promocin
del matrimonio y destaca como ideal que toda familia este conformada matrimonialmente,
se remite luego a la Convencin Americana de Derechos Humanos, articulo 17, y al articulo
23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; luego concluye, que hay que
entender que no se puede tratar por igual al matrimonio y a las uniones de hecho, pues al
ser situaciones dismiles deben ser tratadas desigualmente. Si no se puede obligar a nadie
a casarse, tampoco se puede obligar a tener los efectos previsionales propios del
matrimonio. Y lo que la Norma Fundamental quiere es favorecer el matrimonio, al ser este
presentado como una institucin constitucional. Es cierto que la Constitucin tutela a la
familia y sus integrantes en los distintos estados de necesidad en los que pudiera
encontrarse. Tal es el sentido del artculo 4 de la Constitucin (de 1993). Pero ello no
puede trasladarse de manera automtica a la figura de las uniones de hecho.
En la segunda sentencia el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda por
considerar que la pensin de viudez tambin puede ser reconocida al convivientes
suprstite, para sustentar su tesis se basa en el artculo 5 de la Constitucin, el articulo
326 del Cdigo Civil, para concluir que la declaracin jurisdiccional de reconocimiento "de
la unin de hecho sustituye a la partida de matrimonio; en tal razn le corresponde la
pensin de viudez, adems de considerar que las pensiones tienen la calidad de bienes
que integran la sociedad de gananciales porque sirven para el sustento de la familia y al
fallecimiento del causante se reconoce a la viuda una pensin".
Esta segunda sentencia deja en claro que la unin de hecho ya nos productora solamente
de efectos patrimoniales, sino tambin de efectos personales.
Concluye el Dr. Placido respondiendo a su pregunta de cuales son los principios contenidos
en la Constitucin referidas al matrimonio, sacando las siguientes conclusiones:
a) La familia que la Constitucin ordena proteger es la que nace tanto del matrimonio
como de la unin de hecho. En ese sentido, a la familia que nace de ambos institutos
se le debe reconocer los efectos personales como patrimoniales que respondan al
mandato de proteccin constitucional.
b) El matrimonio debe ser promovido por mandato constitucional. A partir de ello, debe
considerarse al matrimonio como la principal fuente de la que surge una familia. Pero
no significa que sea la nica fuente.
37

PLACIDO V. Alez. Cul es el modelo de familia en la Constitucin de 1993? Articulo de 12

de marzo, disponible en el blog: http://blog.pucp.edu.pe/item/20346.
38
Placido. Op. Cit.

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c) La unin de hecho por reconocimiento constitucional es productora tanto de efectos

personales como patrimoniales y, por ello, es la otra fuente de la que surge una familia.
d) Sin embargo, desde que el matrimonio debe ser promovido se advierte que se
encuentra en una mayor consideracin respecto de la unin de hecho, dentro de las
jerarquas de valores constitucionales. A partir de ello, es claro que no pueden ser
iguales los mecanismos que se prevean en la ley para acceder a los efectos
personales como patrimoniales que respondan al mandato de proteccin constitucional.
Para que se entienda este punto, propongo el siguiente ejemplo: El derecho sucesorio
tiene como uno de sus fundamentos el de la proteccin de la familia. Pues, si ello es
as, debe reconocerse derecho sucesorio entre s tanto a los cnyuges como a los
convivientes. Pero la manera de acceder a este derecho no puede ser el mismo. As, si
hoy contraigo matrimonio y maana muere mi cnyuge, por el hecho de ser tal y con la
simple prueba de la partida de matrimonio tengo mi vocacin hereditaria y accedo
inmediatamente a ese derecho. En cambio, si hoy inicio una convivencia y maana
muere mi conviviente, no podr acceder al derecho sucesorio porque la Constitucin
exige que la unin de hecho sea estable; esto supone que por lo menos de haber
durado 2 aos continuos, adems de obtener el reconocimiento judicial de existencia.
He ah la diferencia en los mecanismos previstos en la ley, a los que me refera.
Las caractersticas de la unin de hecho contenidas en el artculo 5 de la Constitucin
de 1993, a decir del Tribunal Constitucional y reproducidas por el Dr. Placido 39, son las
siguientes:
Se trata de una unin monogmica heterosexual, sostenida por quienes no tienen
impedimento alguno para casarse, con vocacin de habitualidad y permanencia
(confirma el plazo de 2 aos continuos del artculo 326 del Cdigo Civil), mantenida de
manera pblica y notoria, que conforma un hogar de hecho y a la que se le reconoce
una comunidad de bienes que deber sujetarse a la regulacin de la sociedad de
gananciales.
Respecto a la comunidad de bienes, el Tribunal Constitucional ratifica la tesis de que
este rgimen patrimonial es nico y forzoso para los convivientes por imposicin
constitucional: "As, el reconocimiento de la comunidad de bienes, implica que el
patrimonio adquirido durante la unin de hecho pertenecen a los dos convivientes. Con
ello se asegura que a la terminacin de la relacin, los bienes de tal comunidad pueda
repartirse equitativamente, con lo que se erradicaran los abusos e impedira el
enriquecimiento ilcito".
Por otro lado continua el Dr. Placido - y coincidiendo con lo expuesto sobre que la
expresin "hogar de hecho" basta para entender que la creacin de dicho hogar
supone el establecimiento de relaciones personales entre los convivientes, el Tribunal
Constitucional reitera el criterio segn el cual "las parejas de hecho llevan su vida tal
como si fuesen cnyuges". A partir de la admisin de ese "aparente matrimonio", en la
que los efectos patrimoniales surgen de la comunidad de vida que llevan los
convivientes, se reconoce obligaciones no patrimoniales. As, el Tribunal Constitucional
explica que "sera una interpretacin bastante constreida con la Constitucin el
concebir que en una unin de hecho no exista, por ejemplo, obligaciones de
cooperacin o de tipo alimentaria. Contmplese sino la situacin en que uno de los
convivientes requiera los auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. Ms an, no
debe dejarse de observar que frente a la terminacin de la unin, por decisin
unilateral, la pareja abandonada puede solicitar indemnizacin o pensin alimenticia
(artculo 326 CC). Es decir, frente a la dependencia econmica generada, se deben
plantear contextos jurdicos que viabilicen y materialicen el sentido material y concreto
de la Constitucin".
Por ello, el Tribunal Constitucional concluye que "en definitiva, el artculo 53 del
Decreto Ley 19990, visto a la luz del texto fundamental, debe ser interpretado de forma
tal que se considere al conviviente suprstite como beneficiario de la pensin de
viudez. Ello desde luego, siempre que se acrediten los elementos fcticos y normativos
que acrediten la existencia de la unin por medio de documentacin idnea para ello" y
39

PLACIDO V. El principioop. Cit.

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cumpla con los requisitos para acceder a la pensin, que "son los mismos requeridos a
las viudas en el artculo 53 del Decreto Ley 19990".
Hemos comentado que la unin de hecho a la luz de la Constitucin Poltica de 1993,
es generador de efectos personales y patrimoniales, trataremos en primer lugar cuales
son estos efectos personales de la unin de hecho.
El Dr. Placido40 menciona que cuando la Constitucin usa la expresin de hogar de
hecho, basta para entender que la creacin de dicho hogar supone el establecimiento
de relaciones personales entre los convivientes.
Para considerar los efectos personales el Dr. Placido parte de que en una unin de
hecho la vida se desarrolla de modo similar a la que sucede en el matrimonio.
El deber de asistencia entre los concubinos tomado desde el mbito material, es decir,
en el matrimonio se comprueba que entre los cnyuges existe una obligacin legal de
alimentos que puede subsistir excepcionalmente, despus de disuelto el vinculo
matrimonial. En cambio, en la unin de hecho se presenta una obligacin alimentaria
similar a la que existe entre los cnyuges, sin embargo, esta no es legal sino natural.
Respecto al deber de cohabitacin, los cnyuges deben hacer vida en comn en el
domicilio conyugal; que de incumplirse unilateral e injustificadamente origina una
separacin de hecho susceptible de configurar una causal de divorcio.
En la unin de hecho existe un deber natural de cohabitacin semejante al legal de los
cnyuges; no obstante, el incumplimiento unilateral de este deber ocasiona la
terminacin de la unin de hecho, al desaparecer la convivencia que es el fundamento
de su vigencia.
Respecto al deber de fidelidad, los cnyuges recprocamente deben ser fieles, que de
incumplirse, en el aspecto material negativo 41 como menciona el Dr. Placido se
configura el adulterio que es causal para demandar la separacin de cuerpos o el
divorcio.
En la unin de hecho, por su singularidad, se presenta el deber de fidelidad, que de
inobservarse en cuanto a la continencia sexual, no se configuran las causales
mencionadas, en todo caso solo provocara la terminacin de la unin de hecho por
decisin motivada del conviviente ofendido.
Ahora trataremos cuales son los efectos patrimoniales que hace mencin la
Constitucin de 1993 en su articulo 5.
Ella nos habla42 que la unin de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta
a las disposiciones del rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere
aplicable. De ello se deduce, en primer lugar, que el rgimen patrimonial de las uniones
de hecho es nico y forzoso; en segundo trmino, que ese rgimen es el de comunidad
de bienes; y, por ltimo, que a esa comunidad de bienes se aplican las reglas del
rgimen de sociedad de gananciales en lo que fuere pertinente.
De ella se deduce que los convivientes no pueden convenir una "separacin de
patrimonios" para regular sus relaciones patrimoniales.
La previsin constitucional evidencia lo expuesto cuando seala que la unin de hecho
"da lugar a una comunidad de bienes". Por ello los convivientes no pueden hacer uso
de la separacin de bienes, por cuanto al unirse estas formaron una comunidad de
bienes, los nicos que pueden separa sus patrimonios son los unidos
matrimonialmente. Esta es una de las excepciones que por el Cdigo Civil cuando
menciona en cuanto le fuera aplicable.
El Dr. Placido menciona que el artculo 326 del Cdigo Civil, en concordancia con el
artculo 5 de la Constitucin de 1993, condiciona la aplicacin de las normas del
rgimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes originada de una unin
40

PLACIDO V. Alex. El principio de reconocimiento integral de las uniones de hecho (efectos

personales de la unin de hecho) Articulo de 09 de abril, disponible en el blog:
http://blog.pucp.edu.pe/item/20346.
41
Abstenerse de sostener relaciones sexuales con personas distintas al conyuge.
42
PLACIDO V. Alex. El principio de reconocimiento integral de las uniones de hecho (efectos
patrimoniales de la unin de hecho) Articulo de 10 de abril, disponible en el blog:
http://blog.pucp.edu.pe/item/20346.

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de hecho, a que sta haya durado por lo menos dos aos continuos. Esto significa que,
mientras no se cumpla con este plazo, los convivientes someten sus relaciones
patrimoniales a las reglas de la comunidad de bienes y, en su caso, a las de
copropiedad, en vista de no existir regulacin sobre la primera en el Cdigo Civil.
En tal sentido, una vez cumplido el plazo sealado, a la comunidad de bienes existente
entre los convivientes se le aplicarn las reglas de sociedad de gananciales, en cuanto
fuese pertinente; lo que no importa una conversin de la comunidad de bienes en
sociedad de gananciales. Esto ltimo es relevante cuando se compruebe la
impertinencia de la aplicacin de las normas de sociedad de gananciales; en estos
casos, las disposiciones de la comunidad de bienes y, en su caso, las de copropiedad
sern las pertinentes.
Que quiere decir en cuanto fuera aplicable?
Se debe apreciar que la aplicacin extensiva que propone de las disposiciones del
rgimen de sociedad de gananciales a la comunidad de bienes de los convivientes
tiene lmites. Ello se comprueba con la frase "en cuanto le fuere aplicable". Esto quiere
decir que no se trata de una aplicacin automtica de tales disposiciones, sino slo de
aquellas que resulten pertinentes. Vale decir, que ante un problema patrimonial de los
convivientes la solucin se debe encontrar, en primer lugar, en las normas del rgimen
de sociedad de gananciales que resulten pertinentes aplicar; y, en caso comprobar la
impertinencia de tal aplicacin extensiva, slo en este caso la respuesta estar en las
disposiciones del rgimen de copropiedad.
Yuri vega43 nos dice que el Anteproyecto de Ley de reforma de la Constitucin,
publicado en el ao 2002, se discuti la conveniencia de conceder derechos
alimentarios y sucesorios a los concubinos. Guillermo Lohmann se opuso radicalmente
y Juan Espinoza se mostr favorable.
Para Martn Prez44 la legtima no regula propiamente ningn elemento de la institucin
matrimonial, sino, a un nivel ms general, el cumplimiento de una obligacin legal de
favorecimiento de los miembros de la familia que mantenan una relacin de
dependencia o de especial vnculo de afecto con el causante, las cosas cambian. Es
una decisin pendiente.
IV.

ANLISIS COMPARATIVO DE LAS CONSTITUCIONES DE 1979 y 1993:

Las caractersticas de las dos Constituciones referido al tema de la unin de hecho son las
siguientes:
1. La Constitucin de 1979 regula a la unin de hecho en su artculo 9 que paso a
transcribirlo.
La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho, por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da
lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de
gananciales en cuanto es aplicable.
2. La Constitucin de 1993 regula la unin de hecho en su artculo 5 que paso a
trascribirlo.
La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen
de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
3. En la Constitucin de 1979 se habla de matrimonio igual a familia.
4. En la Constitucin de 1993 se desvincula matrimonio de familia, ya que la unin de
hecho tambin es considerada como familia.
5. En la Constitucin de 1979 la unin de hecho no es fuente generadora de una familia.
6. En la Constitucin de 1993 la unin de hecho si es fuente generadora de una familia.
7. Con la Constitucin de 1993 la familia puede nacer tanto de un matrimonio como de
una unin de hecho.

43

VEGA MERE, Yuri. Comentando el artculo 5 de la Constitucin Poltica de 1993 en la

Constitucin Comentada anlisis articulo por artculo. Tomo I, primera edicin, Editorial Gaceta
Jurdica, 2005, Pgs. 380-381.
44
Citado por Yuri Vega, op. Cit.

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8. En la Constitucin de 1979 se reconoci el rgimen de gananciales a fin de evitar que

el aporte realizado por la pareja durante la convivencia sea apropiado por uno de ellos,
en desmedro del otro.
9. En la Constitucin de 1979 se habla de sociedad de bienes.
10. En la Constitucin de 1993 tambin se habla de comunidad de bienes.
11. En la Constitucin de 1979 se hablaba solo de Concubinato propio.
12. En la Constitucin de 1993 se habla tanto de Concubinato propio como de impropio.
13. En la Constitucin de 1979 la unin de hecho solo es generadora de efectos
patrimoniales.
14. En la Constitucin de 1993 la unin de hecho no solo es generadora de efectos
patrimoniales, sino tambin de efectos personales.
15. En la Constitucin de 1979 hablaba para la unin de hecho, solo mencionaba por el
tiempo y en las condiciones que seala la ley.
16. En la Constitucin de 1993 no menciona plazo para la unin de hecho.
17. En la Constitucin de 1979 esta prohibida la separacin de patrimonios.
18. En la Constitucin de 1993 tambin se prohbe la separacin de patrimonios.
19. La Constitucin de 1979 no ha abordado los problemas alimentario, hereditario o
indemnizatorio.
20. La Constitucin de 1993 tampoco ha abordado los problemas alimentario, hereditario o
indemnizatorio.
V.

CONCLUSIONES:
1. Nuestra legislacin ha regulado al concubinato o unin de hecho en su concepcin
restringida, es decir, como la unin estable de varn y mujer libres de impedimento
matrimonial, para cumplir deberes y finalidades semejantes a las del matrimonio.
2. Segn el articulo 326 del Cdigo Civil, son requisitos para que exista la unin de
hecho:
Que sea una unin heterosexual (varn y mujer).
Que sea voluntariamente realizada y mantenida.
Que el varn y la mujer se encuentren libres de impedimento matrimonial.
Que la unin tenga por objeto alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a
los del matrimonio.
Que la unin dure por lo menos dos aos continuos.
3. Son efectos de la unin de hecho:
Origina una sociedad o comunidad de bienes a la que se aplican las normas del
rgimen patrimonial de sociedad de gananciales en lo pertinente.
La posibilidad de obtener indemnizacin o pensin alimenticio al ser abandonado
por el concubino.
4. La existencia de una unin de hecho que origina una sociedad o comunidad de bienes
que se sujeta a las normas del rgimen de sociedad de gananciales en lo que fuere
pertinente, constituye una incertidumbre jurdica que corresponde eliminar al juez al
interior de un proceso, en aplicacin de lo prescrito por el articulo III del Titulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
5. Deben replantearse los fundamentos de instituciones como el patrimonio familiar, la
curatela, la proteccin del honor e intimidad del consorte fallecido, as como en la
legislacin de transplantes de rganos para dar lugar o cabida a los convivientes,
siempre que cumplan las condiciones del artculo 326 del Cdigo Civil.
BIBLIOGRAFA
1. VEGA MERE, Yuri. Sobre el derecho de los convivientes a ordenar su patrimonio
mediante acuerdos de separacin de bienes y la urgencia de definir la llamada
sociedad de bienes del concubinato y sobre la necesidad de modificar la
jurisprudencia de la Corte Suprema. En DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA.
Gaceta Jurdica. N 60, septiembre 2003.

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2. PLACIDO V., Alex. El principio de reconocimiento integral de las uniones de hecho

segn el Tribunal Constitucional. Tema de fecha 21 de abril. Disponible en la pgina
Web: http://blog.pucp.edu.pe/item/22146.
3. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo II,
primera edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Catlica del Per, 1999.
4. PAZ SOLDAN, Jos Pareja. Derecho Constitucional Peruano y la Constitucin de 1979.
Tomo II, 6ta edicin Lima 1980.
5. RUIZ-ELDREDGE, Alberto. La Constitucin Comentada. Lima, Per, 1979.
6. SANABRIA VIVAS, Luis. Comentarios a la nueva Constitucin de la Republica del Per
1979 concordada y comentada 2da edicin, editorial LUAN, Lima-Per, 1980.
7. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. El Derecho de Familia y los Contratos en La Familia
en el Derecho Peruano. Libro Homenajes al Dr. Hctor Cornejo Chvez. 2da edicin.
Lima, PUCP, 1992.
8. VEGA MERE, Yuri. Cdigo Civil Comentado. Tomo II Derecho de Familia primera parte.
Segunda edicin, Gaceta jurdica, 2007.
9. PERALTA ANDIA, Javier Rolando. Derecho de familia en el cdigo civil. Segunda
edicin, editorial IDEMSA, 1995.
10. Dialogo con la Jurisprudencia. Numero 54, Ao 9, marzo 2003.
11. Dialogo con la Jurisprudencia. Numero 53, Ao 9, febrero 2003.
12. SALVATIERRA VALDIVIA, Gloria Amparo. A Propsito de la adquisicin de bienes por
las uniones de hecho. En Dialogo con la Jurisprudencia. Numero 86. ao 11, noviembre
2005.
13. PLACIDO V. Alez. Cul es el modelo de familia en la Constitucin de 1993? Articulo
de 12 de marzo, disponible en el blog: http://blog.pucp.edu.pe/item/20346.
14. PLACIDO V. Alex. El principio de reconocimiento integral de las uniones de hecho
(efectos personales de la unin de hecho) Articulo de 09 de abril, disponible en el blog:
http://blog.pucp.edu.pe/item/20346.
15. PLACIDO V. Alex. El principio de reconocimiento integral de las uniones de hecho
(efectos patrimoniales de la unin de hecho) Articulo de 10 de abril, disponible en el
blog: http://blog.pucp.edu.pe/item/20346.
16. VEGA MERE, Yuri. Comentando el artculo 5 de la Constitucin Poltica de 1993 en la
Constitucin Comentada anlisis articulo por artculo. Tomo I, primera edicin, Editorial
Gaceta Jurdica, 2005.
Autor:
Miguel Angel Alegre Rubina
malegrerubina@yahoo.es
Abogado USMP
Maestra en Derecho Procesal (concluido)
Maestra en Derecho Civil (I semestre)
Per
Junio 2008

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