ERICA MENDONA CINTRA

Advogada OAB/SP 205.440

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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA PRIMEIRA VARA DO
TRABALHO DA COMARCA DE RIBEIRO PRETO/SP.

Processo n. 0000655-30.2014.5.15.0004

DIEGO
RODRIGUES
DA
Reclamao Trabalhista que move em face de
ENCOMENDAS LTDA, atravs de sua procuradora
respeitosamente, ilustre presena de Vossa
sua

SILVA,
nos
autos
da
RODONAVES TRANSPORTES E
que esta subscreve, vem,
Excelncia, apresentar a

Impugnao contestao
apresentada pela parte reclamada, nos seguintes termos:

Do acmulo de funes
A reclamada contesta que o reclamante exerceu,
alm da funo de eletricista, tambm as funes de motorista e
auxiliar mecnico.
Nota-se
que
a
funo
de
motorista
est
evidenciada nos prprios documentos juntados pela defesa. o que se
v, por exemplo, do documento de fls. 63, no qual consta um termo de
responsabilidade de veculos. Com efeito, se o reclamante no
exercesse tambm a funo de motorista, no teria que assinar um
termo de responsabilidade de veculos.
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A funo de auxiliar mecnico, assim como a de
motorista, tambm confessa pela reclamada, pois deixou claro em
sua defesa que o reclamante pode ter ajudado um colega de cargo
diverso, especialmente um mecnico. Esquece a reclamada que para
exercer atividades diversas daquela desempenhada pelo obreiro
necessrio que haja treinamento, especialmente em se tratando da
funo de mecnico, cujo ofcio exige conhecimento tcnico.
Ademais, no h que se falar que o reclamante,
quando auxiliava um colega, deixava de exercer a funo principal,
tendo-se em vista que a carga horria do obreiro era diariamente
extrapolada.
Resta, pois, evidente que o reclamante exerceu
exatamente as atividades descritas em sede de inicial, de forma que
impugna-se veemente a defesa e reitera-se o pedido pela condenao
da reclamada ao pagamento do adicional por acmulo de funo.

Da Jornada de Trabalho e das Horas Extras (amostragens anexas)

A empresa Reclamada alega ter pagado todas as
horas extras trabalhadas pelo Reclamante, requerendo comprovar suas
assertivas atravs dos cartes de ponto e demonstrativos de
pagamentos juntados aos autos.
Primeiramente, insta ressaltar que em apenas
alguns poucos cartes de ponto constam assinatura do obreiro. ,
pois, evidente que jamais houve concordncia de que tais horrios
seriam aqueles efetivamente laborados pelo Reclamante. Nesse sentido:
RECURSO
DE
REVISTA.
CARTES
DE
PONTO
SEM
ASSINATURA. SMULA N 23 DO TST.23 Na forma
preconizada na Smula n 23 do TST, no se conhece
de recurso de revista ou de embargos se a deciso
recorrida resolver determinado item do pedido por
diversos fundamentos e a jurisprudncia transcrita
no abranger a todos. Na hiptese vertente, o
Regional reputou invlidos os cartes de ponto
alusivos ao perodo compreendido entre 1/1/1997 a
26/3/1998, em face da ausncia de assinatura do
autor, bem como por terem sido impugnados pelo
reclamante, alm de constar assinatura do empregado
nos cartes apresentados espontaneamente, com a
contestao, e no constar daqueles omitidos, em um
primeiro momento, e apresentados posteriormente
determinao judicial. Nesse contexto, os arestos
acostados revista que se limitam a tratar da
desnecessidade de assinatura nos cartes de ponto,
encontram bice na diretriz do verbete sumulado
supramencionado. Recurso de revista no conhecido.
(554008920015230004
55400-89.2001.5.23.0004,
Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento:
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01/04/2009,
07/04/2009).

Turma,

Data

de

Publicao:

Alm da ausncia de assinaturas visualizada em

vrios cartes de ponto juntados pela reclamada, nota-se outras
irregularidades nos documentos. o caso, por exemplo, de marcaes
mpares (fls. 76 20/10/2010); labor sem intervalo intrajornada ou
com intervalos aqum do mnimo legal (presente em todos os cartes);
labor em alguns sbados e feriados sem a devida marcao, mas to
somente com a marcao da quantidade de horas inscritas no campo
extras (fls. 78, 84); pagamento de adicional de 50% nos feriados
laborados, quando o correto seria de 100% (fls. 78, 84).
Diante de tantas irregularidades, foroso se
faz reconhecer a nulidade dos cartes de ponto apresentados,
especialmente aqueles
sem
assinatura do obreiro e, via
de
consequncia, h de se considerar como horrio laborado aquele
informado na inicial, conforme desde j se requer.
De outra senda, ainda se as marcaes tivessem
sido lanadas corretamente, verifica-se que nem mesmo as horas extras
constantes dos holerites foram corretamente pagas ao reclamante.
Apenas a ttulo de amostragem, cuja apurao
segue anexa, no perodo de 20/03/2011 a 19/04/2011 (fls. 81) consta
que o reclamante deveria ter auferido R$485,31 a ttulo de horas
extraordinrias noturnas. Porm, observa-se que a reclamada pagou
apenas a quantia R$355,92 (fls. 113), fazendo o reclamante jus, no
tocante a tal perodo, da importncia de R$129,39.
Tambm a ttulo de amostragem, no perodo de
20/01/2012 a 19/02/2012 (fls. 91) consta que o reclamante deveria ter
auferido R$646,03 a ttulo de horas extraordinrias. Porm, observase que a reclamada pagou apenas a quantia R$366,22 (fls. 123) fazendo
o reclamante jus, no tocante a tal perodo, do saldo devedor de
R$279,81.
Por fim, ainda a ttulo de amostragem, no
perodo de 20/07/2012 a 19/08/2012 (fls. 97) consta que o reclamante
deveria ter auferido a quantia de R$693,55 a ttulo de horas
extraordinrias, mas recebeu apenas a quantia de R$598,88 (fls. 129),
fazendo jus a uma diferena de R$94,67.
Assim, percebe-se que a quantidade de horas
extras laboradas pelo Reclamante ultrapassam, em muito, a quantidade
apontada pela empresa. E isso, sem contar a supresso do intervalo
intrajornada, que no foi considerada no clculo das amostragens
anexas.
Assim, como se pode ver, havia uma srie de
irregularidades praticadas pela reclamada, de forma que haver de ser
responsabilizada pelos ilcitos contratuais cometidos.
Diante do exposto, impugna-se veemente a
defesa e pugna-se pelo reconhecimento da jornada informada em sede
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de inicial ou, caso no seja esse o entendimento de Vossa
Excelncia, pugna-se pelo reconhecimento de horas extras suprimidas
a partir das anotaes nos cartes de ponto, nos termos demonstrados
nas amostragens anexas.

Do Intervalo Intrajornada
A empresa alega que o Reclamante gozava de
intervalo para refeio e descanso, requerendo a improcedncia do
pedido, contudo, mesmo no concordando com as anotaes nos cartes
de ponto, pois no apresenta a verdade, verifica-se que outra vez a
Reclamada se vicia com sua defesa escrita.
Nota-se, salvo rarssimas excees, que no
houve concesso de intervalo de no mnimo 1:00 e, em alguns dias,
houve a supresso total de tal garantia. Tal fato, visualizado nos
cartes, foi corroborado no momento da percia tcnica, conforme se
constou no laudo (fls. 190).
Preceitua o disposto do Artigo 71 da CLT que em
qualquer trabalho contnuo, cuja durao exceda a seis horas,
obrigatria a concesso de um intervalo para repouso e alimentao,
que ser de no mnimo uma hora.
Apesar de existir nos autos alguns poucos
cartes que apontam o intervalo intrajornada de 1:00 hora de
refeio, tal intervalo jamais foi efetuado pelo Reclamante, bem como
referidas anotaes.
Portanto, restando comprovada a supresso do
intervalo intrajornada, requer seja deferido ao obreiro o intervalo
integral de uma hora por dia, por todo o pacto laboral, nos termos da
Orientao jurisprudencial n. 307 do C. Tribunal Superior do
Trabalho.
Considerando ainda a projeo do intervalo
suprimido na jornada de trabalho do obreiro, existe diferena de
horas extras a favor do reclamante.
Assim,
conforme
demonstrado,
e
diante
da
juntada de documentos onde foram suprimidas as marcaes do horrio
de refeio, pugna o Reclamante pela inverso do nus da prova, nos
termos do item III, da smula 338.
Ainda importa ressaltar que, ao contrrio do
alegado em defesa, possui natureza salarial a parcela prevista no
art. 71, 4, da CLT, com redao introduzida pela Lei n. 8.923,
de 27 de julho de 1994, quando no concedido ou reduzido pelo
empregador
o
intervalo
mnimo
intrajornada
para
repouso
e
alimentao, repercutindo, assim, no clculo de outras parcelas
salariais.

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Nesse
sentido
firmou-se
a
pacfica do Tribunal Superior do Trabalho, que
Orientao Jurisprudencial n. 354 da SBDI-I.

jurisprudncia
se traduz na

Diante de todo o exposto, fica claro que o

autor faz jus ao recebimento de 01:00 hora ao dia at a data da
resciso, acrescido do adicional devido de 60%, alm dos reflexos em
frias + 1/3, 13 salrio, DSR, FGTS + 40%, aviso prvio, verbas
rescisrias, por todo o perodo laboral. Impugna-se a defesa.

Do ambiente insalubre e periculoso

Alega a reclamada que o reclamante no ficou
exposto aos ambientes insalubre e periculoso porque tais condies
no lhe so peculiares. Ocorre que, na contramo do que alega, a
percia tcnica concluiu pela exposio a ambiente periculoso, em
funo das atividades desenvolvidas no posto de abastecimento de
leo diesel.
Nota-se que a percia tcnica no concluiu
pela exposio tambm ao ambiente insalubre, pois considerou que o
reclamante utilizava todos os EPIs necessrios, em que pese a
informao ao Sr. Perito, do prprio obreiro, de que no utilizava
os EPIs (fls.191).
Assim, restando comprovado que no houve o uso
dos devidos EPIs, h de se considerar que o reclamante tambm
laborou em ambiente insalubre, j que suas atividades envolviam,
entre outros, a manipulao de hidrocarbonetos, agente qumico
extremamente danoso para a sade humana.
J no tocante periculosidade, tem-se que a
concluso do Sr. Perito incontestvel, pois o reclamante, ao
permanecer prximo a rea de abastecimento de lquido inflamveis,
ficava exposto a rea de risco.
Corroborando
o
laudo
pericial,
entendimento publicado no informativo do Colendo TST:

segue

Adicional
de
periculosidade.
Motorista.
Abastecimento do veculo. Regularidade do contato.
A permanncia habitual na presena de inflamveis,
ainda que por poucos minutos, caracteriza exposio
intermitente, para efeito de pagamento de adicional
de
periculosidade.
O
tempo
de
exposio

irrelevante, havendo perigo de evento danoso tanto

para o empregado que permanece por longo tempo na
rea de risco quanto para o que permanece por tempo
reduzido, dada a imprevisibilidade do sinistro. Com
base nesse entendimento, a SBDI-I, por unanimidade,
conheceu
dos
embargos
do
reclamante,
por
divergncia jurisprudencial, e, no mrito, deu-lhe
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provimento para condenar a reclamada ao pagamento
do adicional de periculosidade e reflexos. Vencidos
os Ministros Ives Gandra Martins Filho, Aloysio
Corra da Veiga e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi.
Na espcie, consignou-se que o reclamante, no
exerccio da funo de motorista, abastecia, s
vezes pessoalmente, o veculo por ele utilizado,
demandando um tempo mdio de dez minutos. TST-E-EDRR-1600-72.2005.5.15.0120,
SBDI-I,
Min.
Joo
Batista Brito Pereira, 20.9.2012. (Observao:
Publicado no Informativo n 22 do TST)

Adicional
de
periculosidade.
Motorista.
Abastecimento do
veculo e
acompanhamento do
abastecimento realizado por outrem. Exposio a
inflamveis.
Possui
direito
ao
adicional
de
periculosidade
o
motorista
responsvel
pelo
abastecimento do veculo, por um perodo de tempo
no eventual ou espordico. O referido adicional
ser indevido, entretanto, se o motorista somente
acompanhar o abastecimento realizado por outrem.
In casu, o reclamante permanecia em rea de
risco, abastecendo ou acompanhando o abastecimento
do veculo, duas a trs vezes por semana, por dez a
quinze minutos. Concluiu o relator, com base no
Quadro 3 do Anexo 2 da NR 16 do MTE, que, na
hiptese em que o empregado abastece o automvel, a
exposio ao risco decorre das prprias atividades
por ele desenvolvidas, j que est em contato
direto com inflamveis, de forma no eventual ou
espordica. Por outro lado, no caso em que o
motorista se atm a acompanhar o abastecimento do
veculo, prevalece, tambm com base no Quadro 3 do
Anexo 2 da NR 16 do MT, o mesmo fundamento que
levou esta Corte a pacificar entendimento no
sentido de ser indevido adicional de periculosidade
aos tripulantes que permaneam no interior da
aeronave durante o seu abastecimento. Com esse
posicionamento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu
dos embargos por divergncia jurisprudencial e, no
mrito, por maioria, deu-lhes parcial provimento
para restringir a condenao ao pagamento do
adicional de periculosidade queles perodos em que
o prprio reclamante abastecia o seu veculo,
excludos os momentos em que ele apenas acompanhava
o abastecimento, conforme se apurar em sede de
execuo. Vencidos, em parte, os Ministros Ives
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Gandra Martins Filho e Aloysio Corra da Veiga, que
davam
provimento
integral
aos
embargos,
e,
totalmente, os
Ministros Jos Roberto Freire
Pimenta, Augusto Csar Leite de Carvalho e Delade
Miranda Arantes, que negavam provimento ao recurso.
TST-E-RR-123300-19.2005.5.15.0054,
SBDI-I,
rel.
Min.
Renato
de
Lacerda
Paiva,
25.10.2012.
(Observao: Publicado no Informativo n 27 do TST)

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS EM RECURSO DE

REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CONTATO COM
INFLAMVEIS. ABASTECIMENTO DE CAMINHO. MOTORISTA.
SMULA N 364 DO TST. A e. 4 Turma - depois de
repetir a premissa ftica do c. TRT da 12 Regio
segundo a qual o Autor, motorista de caminho,
expunha-se a inflamveis de quatro a seis vezes por
ms, quando abastecia pessoalmente aquele veculo
na sede da Empresa R ou na filial localizada no
Chile - expressamente afastou o carter eventual
(bem como a configurao do tempo extremamente
reduzido) daquela exposio e deu provimento ao
recurso de revista do Autor. Nesse contexto, o
deferimento do adicional de periculosidade, ao
contrrio do que alega a empresa, est, na verdade,
em consonncia com a Smula n 364 do TST. Por fim,
estando a deciso embargada em conformidade com
enunciado de smula desta Corte, revela-se invivel
a admissibilidade do recurso de embargos, nos
termos do art. 894, II, da CLT. Agravo no provido.
TST-AgR-E-ED-AIRR
e
RR-370400-13.2008.5.12.0038,
Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte,
Subseo I Especializada em Dissdios Individuais,
22/11/2013.
Pelo exposto, impugna-se a defesa e reitera-se
a inicial, pugnando-se pelo reconhecimento da exposio a ambiente
insalubre, devido falta de EPI, bem como pela exposio a ambiente
periculoso nos termos do laudo tcnico.

Dos descontos nas verbas rescisrias

Insurge-se a reclamada quanto ao alegado pelo
reclamante quanto ao desconto do exato valor do crdito que teria
dado em relao s verbas rescisrias, mas no explica como se
chegou aos valores ali descritos.
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A simples anlise do TRCT demonstra que tanto o
clculo dos crditos quanto o clculo dos dbitos esto errados, e,
surpreendentemente, a reclamada chegou ao resultado zero.
Com efeito, a reclamada considera a ttulo de
frias to somente 6/12, suprimindo as frias anteriores, uma vez
que no gozadas totalmente. Com efeito, nota-se de fls. 66, que a
reclamada comprova que as frias referentes ao perodo aquisitivo de
18/10/2010 a 17/10/2011 foram gozadas entre 09/04/2012 a 28/04/2012.
Comprova, ademais, em dito documento, que o reclamante solicitou no
converter em abono pecunirio 1/3 de suas frias.
Se considerar que houve gozo de 30 dias de
frias e no de 20 dias, como constou no aviso de frias, foroso
reconhecer que no houve o pagamento deste 1/3, ainda que o obreiro
tenha sido contrrio converso. Ocorre que, pelo que se v dos
autos, no houve concesso e nem converso, j que o reclamante
recebeu to somente por 20 dias de frias referente a tal perodo.
O mesmo se deu no perodo concessivo seguinte
(fls. 68), no qual consta que o reclamante teria gozado frias entre
04/03/2013 a 23/03/2013. Ocorre que no houve a converso em pecnia
de 1/3 de frias restante, de forma que tambm quanto a este perodo
h saldo de frias a ser quitado.
Em que pese tais fatos, a reclamada no
considerou as frias ainda devidas e no concedidas e nem
indenizadas quando do clculo das verbas rescisrias do reclamante,
mas to somente as frias proporcionais referente ao perodo de
18/10/12 a 04/04/13.
Alm da supresso das frias no pagas, a
reclamada lanou no TRCT, no campo outros descontos (no
especificados), o valor de R$ 159,27, porm nada explica em sua
contestao acerca do que seria tal desconto.
Como se no bastasse, lanou como desconto o
valor de R$69,34 a ttulo de hipotticas faltas injustificadas, mas
no se visualiza, no carto de ponto de fls. 105, referente ao
ltimo ms laborado, a ocorrncia de uma falta sequer.
Mas o pior ardil ainda est por vir: a
reclamada descontou o aviso prvio do empregado no incrvel valor de
R$ 1.941,86, sendo que considerou como ltima remunerao para fins
de clculo o valor de R$ 1.377,99. Ainda que se considerasse a
proporcionalidade do aviso, que acresceria verba o montante de 6
dias, no se chegaria a tal valor. Mas isso se diz apenas para fins
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de argumentao, pois sabe-se que a proporcionalidade
prvio no pode ser aplicado em prol do empregador.

do

aviso

Pelo exposto, impugna-se veemente a defesa e

pugna-se para que este E. Juzo a condenao da reclamada ao
pagamento das frias suprimidas, com as devidas dobras, bem como que
exclua
do
clculo
das
verbas
rescisrias
o
desconto
no
especificado, o desconto por faltas e o excedente do avido prvio
indevidamente descontado.
Diante dos ilcitos cometidos pela reclamada,
que burlou os clculos das verbas rescisrias para que o reclamante
nada recebesse a tal ttulo, foroso reconhecer que a reclamada
devedora da multa prevista no artigo 477 da CLT, o que fica desde j
reiterado.

Dos honorrios advocatcios - perdas e danos

Improcedem
os
argumentos
expostos
pela
Reclamada no que atine a possibilidade da indenizao por dano
material devido aos gastos oriundos com honorrios advocatcios.
Ressalte-se que cabe a referida indenizao
tendo em vista a necessidade de reparao integral do dano sofrido
pelo Reclamante, uma vez que restaria to somente ao autor os custos
relacionados com sua patrona, o que no exprime a Justia
pretendida, j que a necessidade de se propor uma ao originou-se
da desdia a Reclamada em cumprir com suas obrigaes patronais.

Da assistncia judiciria gratuita

A reclamada requer o indeferimento do pedido de
Justia Gratuita, alegando que o obreiro no preenche os requisitos
legais exigidos para a concesso.
Ora, pela
evidente que o Reclamante no
despesas da demanda.

prpria situao apresentada

rene condies de arcar com as

de se salientar que, de acordo com a dico

do artigo 4 do referido diploma legal, basta a afirmao de que no
possui condies de arcar com custas e honorrios, sem prejuzo
prprio e de sua famlia, na prpria petio inicial ou em seu
pedido, a qualquer momento do processo, para a concesso do
benefcio, pelo que nos bastamos do texto da lei, in verbis:
Art.
4
A
parte
gozar
dos
benefcios
da
assistncia judiciria, mediante simples afirmao,
na prpria petio inicial, de que no est em
condies de pagar as custas do processo e os

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honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de
sua famlia.
1 Presume-se pobre, at prova em contrrio, quem
afirmar essa condio nos termos da lei, sob pena
de pagamento at o dcuplo das custas judiciais.

Ou seja, nos termos da lei, apresentado o

pedido de gratuidade e acompanhado de declarao de pobreza, h
presuno legal que, a teor do artigo 5 do mesmo diploma analisado,
o juiz deve prontamente deferir os benefcios ao seu requerente
(cumprindo-se a presuno do art. 4 acima), excetuando-se o caso em
que h elementos nos autos que comprovem a falta de verdade no
pedido de gratuidade, caso em que o juiz deve indeferir o pedido.
Desta forma, entende-se que, alegando a defesa
que o Reclamante efetivamente tem condies de arcar com as custas
do processo, cabe a ela (defesa) comprovar tais alegaes, o que no
fez, se limitando a tecer frgeis comentrios.
Diante
do
exposto,
impugna-se
reiterando-se o pedido de Gratuidade Processual.

defesa,

Concluso
Impugna-se finalmente, a defesa da Reclamada em
sua ntegra, inclusive todos os documentos por ela juntados.
Ex positis, espera o Reclamante que esta MM.
Vara d pela PROCEDNCIA da presente lide trabalhista, como forma de
demonstrar a justa aplicao do DIREITO.
Termos em que pede e aguarda deferimento.
Franca, 24 de setembro de 2014.

ERICA MENDONA CINTRA

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