Una aproximacin al control de constitucionalidad de las reformas a la

Constitucin desde el positivismo de Luigi Ferrajoli.

Introduccin.
El fin de la Segunda Guerra Mundial es un lugar comn cuando se tratan temas sobre
cmo ha cambiado la concepcin del derecho tras los horrores del conflicto blico.
Particularmente, se esgrime una crtica muy fuerte en contra el positivismo jurdico por
tomar una postura acrtica frente al derecho y permanecer indiferentes frente al
contenido de las normas jurdicas por considerarlas vlidas por el hecho de ser creadas
conforme al procedimiento legislativo prescrito por las constituciones. Dicho de otra
manera, el hecho de que se adoptar una nocin formalista de la validez de las normas y,
por ende, que stas fueran aplicadas sin rechistar sobre el alcance de sus contenidos,
permiti que actos indignantes, atroces e injustos perpetrados contra la humanidad se
vieran arropados por un revestimiento de legalidad que, tras la finalizacin del conflicto
armado, fue duramente cuestionado y esto provoc que un nmero importante de
estudiosos abandonaran el iuspositivismo para analizar la experiencia jurdica a travs
de la ptica del iusnaturalismo.
Con el devenir de los aos, se fueron creando distintas teoras jurdicas, opuestas al
positivismo jurdico, que permitieran realizar un anlisis al derecho que permitiera dar
cuenta ya no solo de la cuestiones de forma, sino tambin de las de sustancia, de modo
que, a los ojos de estas concepciones, ya no solo resultan relevantes las condiciones
jurdicas, sino tambin las de carcter moral, por lo que algunos autores han sostenido
que existe un nexo necesario entre el derecho y la moral, materializado a travs de las
normas de derecho fundamental sancionadas en las constituciones, y que tienen la
funcin de operar como un puente entre el derecho positivo y la moral subyacente a
estas normas.
Esta visin del derecho ha dado pie a lo que se ha denominado como el modelo
argumentativo del derecho, donde la sujecin de los rganos estatales al derecho ya no
se reduce a la obediencia de las normas que prescriben las formas en las que debe
crearse el acto jurdico, sino que tambin los obliga a no actuar en contra de los
derechos fundamentales, lo cual propicia un contexto donde es necesario que se aduzcan
argumentos para justificar no solo la constitucionalidad de su decisin, sino adems, su
legitimidad.

Sin embargo, me parece que a travs de la teora de Ferrajoli aun es posible sostener una
forma de iuspositivismo que, en contraposicin con el modelo argumentativo del
derecho, parta de una clara distincin entre la esfera jurdica y la esfera moral, como
corolario del principal postulado del Estado de Derecho, que es el principio de
legalidad, y que aun as, pueda dar cuenta de problemas de contenido en las normas
jurdicas, aun de las normas producidas a travs del mecanismo de reforma
constitucional.

La tesis de la separacin entre derecho y moral.

Una de las principales crticas dirigidas contra el positivismo ferrajoliano es su
insistencia en la tesis de separacin entre derecho y moral, esto es, que no existe un
nexo necesario entre estos dos rdenes normativos. No obstante, me parece que si bien
no se puede llegar a tal abstracto de decir que derecho y moral son dos cosas
completamente distintas, puesto que las normas jurdicas expresan, cuando menos, la
moral del legislador y, por lo tanto, existen puntos de toque entre estas dos esferas,
tampoco puede sostenerse que existan puentes mediante los cuales existe una
denominada conexin conceptual.
Para ello habra que hacer una distincin en dos niveles; en el primero, el elemento
central es el principio de legalidad, el cual nos permite identificar cul es el derecho
vigente y, a su vez, impide que identifiquemos las normas jurdicas con la
materializacin de la justicia, puesto que el proceso de positivizacin de las normas
nicamente les otorga un carcter de juridicidad, mas no un valor intrnsecamente
bueno. De aqu se deriva el segundo nivel de distincin, ya que es precisamente a partir
del principio de legalidad que es posible evitar en confusiones que nos lleven a
identificar la vigencia con la justicia o la justicia con la validez, lo cual nos llevara, de
nuevo a lo que, en palabras de Prieto Sanchs, es tomar una actitud beata o
polticamente complaciente con la ley, al no cuestionar la validez de sus contenidos a la
luz de las normas materiales sobre su produccin contenidas en el rango constitucional.
Algunos autores partidarios de la tesis de la conexin entre derecho y moral han
sostenido que es en las normas que enuncian derechos fundamentales donde podemos
ver ms claramente esta conexin. Empero, me parece que estos autores parten de una
nocin axiolgica de derecho fundamental, o al menos le otorgan una carga de ese tipo a
la expresin, puesto que no necesariamente tienen que enunciar triunfos de la sociedad

frente al Estado como son los derechos civiles, sociales o polticos, sino que tambin
pueden asegurar privilegios que pueden no resistir un anlisis tico, como son la
Segunda Enmienda a la Constitucin de Estados Unidos o incluso el artculo 10 de
nuestra Constitucin Poltica, puesto que protegen el derecho a portar armas, el cual,
dado el contexto social en nuestro pas, puede y debe ser cuestionado desde un punto de
vista moral, desde donde podra considerarse por algunos como un derecho fundamental
injusto.
En este orden de ideas, me parece que una nocin axiolgica de lo que debe entenderse
por derecho fundamental no se ajusta a la realidad jurdica de esta clase de normas y
mucho menos implica la existencia de una conexin de lo jurdico con lo moral. Por
ello, una nocin formal de derecho fundamental, como la que es propuesta por Ferrajoli
se ajusta ms a la manera a la realidad jurdica, puesto que no nos dice cules son esos
derechos o cules deberan ser, sino que, nicamente, su definicin seala que podemos
identificarlos como derechos subjetivos consistentes en expectativas positivas o
negativas que le corresponden a los seres humanos en razn de que posea el status de
persona, ciudadano o capaz de actuar.
De lo anterior se desprende que, si bien puede existir un nexo entre la moral y el
derecho, ese nexo no es necesario y mucho menos puede generalizarse que exista a
travs de los derechos fundamentales. Como se dijo ms arriba, esta tesis debe
matizarse: las normas jurdicas, ya sean normas de derecho fundamental, normas de
derecho penal o de derecho civil, expresan cuando menos la moral del legislador que las
crea, por lo que no debe llegarse al extremo de sostener que las normas jurdicas no
contienen una dimensin moral, pues esa dimensin moral consiste, precisamente, en lo
que ese legislador considera moral. Por ello, es necesario tener siempre en cuenta que si
lo perteneciente a la esfera moral llega a penetrar en la esfera de lo jurdico, ser por
medio de un proceso de positivacin y no por que sea algo intrnsecamente bueno, por
lo que la obligacin de respetar esa norma ser de carcter jurdico y no moral, ya que
de otra forma caeramos en lo que Ferrajoli ha denominado como la falacia
iusnaturalista, que identifica la validez con la justicia, o en la falacia legalista,

ampliamente aceptada en el modelo argumentativo del derecho 1, que identifica la

justicia con la validez.

Una concepcin crtica de validez.

Ya que se ha dicho que lo justo no debe confundirse con lo valido, tanto en el sentido
iusnaturalista como en el legalista, debe aclararse cmo es que debe entenderse en
trminos de lo expuesto en el apartado anterior.
Algunos autores, como Bobbio o el propio Kelsen, desarrollaron una nocin formalista
de validez, es decir, consideraron que una norma jurdica tena el carcter de vlida por
haber sido promuldada siguiendo el procedimiento prescrito para su formacin y por el
hecho de que ste acto fuera realizado por el sujeto legitimado para tales efectos,
dejando al margen la cuestin relativa al contenido, pues, en palabras de Bobbio, esto se
resuelve en un juicio de valor.
Por otra parte, si bien Kelsen acept que la inconstitucionalidad (invalidez) de una
norma podra actualizarse por razones de contenido, tambin sostuvo que esa invalidez
podra superarse si la forma de esa norma era cambiada. En otras palabras, una ley
inconstitucional puede volverse constitucional si es ya no es creada como norma legal si
no como constitucional y al ser incuestionable, al menos para Kelsen, la
constitucionalidad de una norma constitucional, de nuevo, el problema del contenido de
la norma escapa de la crtica.
A pesar de lo anterior, me parece que tomando como punto de partida la argumentacin
de Kelsen es posible elaborar una crtica a la validez del derecho en razn de su
contenido a partir de lo que algn sector de la doctrina ha denominado las normas sobre
la produccin jurdica. Estas normas se ubican en rango constitucional y prescriben, en
la dimensin formal, el procedimiento de creacin, determinando a su vez cul es el
rgano legitimado para llevar a cabo tal proceso adems de condicionar la validez, en
sentido sustancial, los contenidos de las normas que sern creadas por el citado
mecanismo, esto es lo que Ferrajoli ha denominado como principio de mera legalidad,
relativo a la dimensin formal de la produccin de las normas, y principio de estricta
legalidad, relativo a la dimensin sustancial o de contenidos.
1 Ferrajoli ha criticado la idea de Zagrebelsky de que las constituciones actuales representan una suerte
de positivacin del derecho natural. Paralelamente, Alexy y Dworkin sostienen que los derechos
fundamentales, garantizados en las constituciones, se configuran como el puente que constituye el nexo el
derecho y la moral.

Por un lado, las normas formales sobre la produccin se identifican con lo que
conocemos como procedimiento legislativo, y su observancia nos permite diferenciar la
distincin que opera entre el concepto de existencia y vigencia de una norma, esto es
validez formal. Por otra parte, las normas sustanciales son aquellas normas de rango
constitucional, como los derechos fundamentales o los principios supremos del
ordenamiento, que en razn de su jerarqua supraordenada frente a la legislacin
secundaria, se configura como un parmetro de regularidad constitucional. En este
punto, no debe perderse de vista que las normas sustanciales sobre la produccin son
vinculantes en razn de su jerarqua normativa y no en virtud de que sean justas o
intrnsecamente buenas, sin perjuicio de que incorporen contenidos morales que pueden
considerados como buenos o justos por los miembros de la sociedad en la que operan.
As las cosas, la validez, desde la ptica del iuspositivismo ferrajoliano, es concebida
como la observancia tanto de las normas formales como de las sustanciales sobre la
produccin jurdica, de modo que incorpora el problema del contenido en el concepto de
validez sin caer en el escollo que enunciaba Bobbio en su Teora General del Derecho ni
contradecir con su nocin de la validez la tesis de la distincin entre derecho y moral.

El control de constitucionalidad.
El control de constitucionalidad es una idea derivada de la ubicacin de la Constitucin
en la cspide de la jerarqua de fuentes y consiste en la verificacin jurisdiccional de
validez de las normas. Independientemente de si se aplica en el modelo americano o en
el europeo continental su objeto es, parafraseando a Prieto Sanchs, impedir que las
normas sobre la produccin jurdica, tanto formales como sustanciales, que conforman
una suerte de deber ser constitucional en razn del contenido de el resto del
ordenamiento, se vean frustradas por el ser legal del derecho.
Esta institucin parte de la aceptacin de que la Constitucin es una autntica norma
jurdica y no un simple programa poltico a desarrollar por el grupo que se encuentre en
el gobierno, por lo que su fuerza vinculante se despliega, de manera directa, frente a los
rganos del Estado, esto es, a la totalidad de las manifestaciones del poder estatal,
incluso el poder legislativo, lo cual permite que la ley est tambin condicionada a
observar las prescripciones constitucionales de forma y contenido y no slo a ser
condicionante de la validez de las normas que integran el ordenamiento jurdico. De esta

manera, el control de constitucionalidad se configura como una garanta de legalidad de

las leyes, por decirlo de alguna forma.
Si bien el espectro garantista del control de constitucionalidad se ha extendido desde el
control de validez de las leyes hacia el control de actos de autoridad,
independientemente de la rama del Estado a la que estn adscritos, a travs de figuras
jurdicas como la controversia constitucional o las distintas modalidades del amparo, me
parece que todava le queda una costa muy importante por conquistar y esa es la del
control de validez de las reformas.
Pese a que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, despus de las reformas al poder
judicial en 1994, adquiri materialmente el status de tribunal constitucional, nunca se ha
pronunciado sobre la invalidez de una reforma a la Constitucin, aun cuando ha
conocido de amparos, controversias constitucionales y acciones de incostitucionalidad
cuya materia versaba sobre la eventual irregularidad de la reforma.
Sin embargo, en el amparo en revisin 186/2008, bajo la ponencia del ministro Cosso
Daz, en un obiter dicta el Tribunal sostuvo que someter al rgano reformador de la
Constitucin a un control de validez de sus actos en sede jurisdiccional es una
posibilidad abierta puesto que entre ste y el poder constituyente hay una relacin de
asimetra en lo que concerniente a la naturaleza jurdica de cada rgano, lo cual
constituye un precedente que ha permitido la discusin en sede terica sobre la
necesidad de un instrumento que permita un control de estas caractersticas y sobre la
idoneidad de los mecanismos existentes en la justicia constitucional mexicana.
No obstante, la Corte no pudo soslayar que la va intentada no era la adecuada y, dicho
sea de paso, un instrumento de tales caractersticas sigue siendo un pendiente para el
derecho constitucional mexicano.

Conclusiones.
Independientemente de la evidente necesidad de un mecanismo jurisdiccional de control
de validez de las reformas a la Constitucin o de la posible institucin de un tribunal
constitucional en sentido formal en el futuro que lleve a cabo esta funcin, me parece
que la visin del positivismo crtico propuesto por Ferrajoli es la base terica ms
adecuada para realizar un control de las caractersticas antes enunciadas, puesto que en
todo momento se parte de una distincin entre derecho y moral, lo cual permite que
siempre sea posible emitir una crtica sobre el derecho vigente, aun del derecho

constitucional, al no asignarle el carcter de normas justas por el hecho de ser normas

jurdicas, a diferencia del constitucionalismo argumentativo que, finalmente, tiende a
sostener que las constituciones representan la positivacin del derecho natural en virtud
del nexo conceptual entre derecho y moral, el cual, como se demostr anteriormente, no
es conceptual sino contingente.
Asimismo, la concepcin de validez del autor, que permite considerar a una norma
jurdica como existente antes de que entre en vigencia, en contraste con la concepcin
kelseniana que homologa existencia y validez. De esta manera, es posible enjuiciar una
reforma a la Constitucin antes de que entre en vigor y, por ende, antes de que adquiera
rango constitucional2, lo cual en la concepcin de Requejo Pags, implica la
imposibilidad su enjuiciamiento.
En vista de lo anterior, no podemos dejar atrs el positivismo jurdico, al menos no en
esta versin y ms cuando se configura como una herramienta que puede ayudarnos a
construir un instrumento que contribuya al perfeccionamiento del Estado de Derecho en
nuestro pas, pues al ser un poder constituido ms, el poder reformador de la
Constitucin no puede escapar de la doble vinculacin al derecho a la que se encuentran
sometidos los rganos estatales y mucho menos permanecer ajeno a la justicia
constitucional.

2 En su voto particular en el amparo 2021/2009, Arturo Zaldvar seal que si existen vicios en el
proceso de formacin de la nueva norma constitucional no es posible alegar el carcter de norma suprema
como impedimento para enjuiciar su eventual invalidez, ya que, en sentido tcnico, no es norma
constitucional.