Paula Vanesa Romeo

CRITERIOS DE OPORTUNIDAD PROCESALES BAJO UNA TEORA AGNSTICA DE

LA PENA
I.- INTRODUCCION.
La actual complejidad del Estado Moderno y las crecientes desigualdades sociales que
se vienen gestando en Latinoamrica han provocado que dichos pases posean una
realidad propia y diametralmente diferente de los pases continentales europeos, de los
cuales hemos heredado la estructura de nuestros sistemas legales.
Esta situacin exige que al observar esta realidad, por dems difcil y compleja,
postulemos soluciones a nuestros conflictos de manera autctona sin importar
mecanismos jurdicos que no sean adaptables a nuestra cultura y realidad poltica.
Cabe destacar que los pases latinoamericanos, entre los cuales mi pas, la Repblica
Argentina se encuentra, tienen su historia penal signada por el modelo de
enjuiciamiento inquisitivo, propio de sistemas polticos autoritarios.
Asimismo, desde hace 10 aos, los Cdigos Procesales Penales Latinoamericanos se
fueron modificando para que en mayor o menor medida adopten un sistema acusatorio,
en algunos casos un sistema mixto (como presenta el Cdigo Procesal Penal de
competencia federal en la Argentina). Pero, en ningn caso se ha logrado desterrar ese
sistema de enjuiciamiento.
Estos cambios hacia el sistema acusatorio, han sido motivados por la instauracin de
gobiernos democrticos, los cuales propugnan un mayor respeto a las Constituciones
Polticas del estado, que en su mayora responden a criterios liberales, garantizadoras
de los derechos individuales de los habitantes de cada nacin.
Tomando como base la Teora Agnstica de la Pena, recomendaremos los institutos
procesales que se adapten a la filosofa que encierra la misma, para concluir que el
Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento Penal con algunos cambios que lo hacen ms
abierto aun, sera el ms funcional al marco terico que adscribo.
Aun con Nuevos Cdigos Procesales, observamos que en Amrica Latina falta mucho
camino por recorrer para llegar a la institucionalizacin del sistema acusatorio de
enjuiciamiento penal, considerado como "moderno" frente al sistema inquisitivo,
considerado como "clsico". Ya que todos los ordenamientos procesales mantienen
algn vestigio inquisitorial y asimismo, los operadores judiciales aun arrastran las
costumbres y vicios derivados de tantos aos de mantener ese sistema.
El presente trabajo intentar analizar desde la instauracin y aplicacin de Criterios de
Oportunidad Procesal, la manera de reducir al mximo el poder punitivo estatal que,
como es conocido, solo suspende -en el mejor de los casos- el conflicto que presenta la
violacin de leyes penales y su consecuente aplicacin del poder punitivo estatal, para
dar lugar, en cambio, a formas alternativas de resolucin de conflictos, y minimizar as
la irracionalidad que conlleva la aplicacin de una pena en las condiciones que nos
plantea la vida moderna latinoamericana.
Asimismo, se tomar especial atencin en las formas filosficas de adquirir el
conocimiento, las cuales dieron origen a las formas procesales conocidas, para concluir
en la recomendacin de una nueva forma de saber: el dialogus.
Este dialogus implica un cambio profundo a nivel cultural de toda la sociedad y un
reconocimiento del hombre como sujeto, para dejar atrs su concepcin como objeto
del conocimiento.
Este movimiento discursivo implicar una nueva forma de concebir el poder, el cual
bajo esas premisas ya no podr ser imaginado como poder punitivo.
Por todo esto, y mientras sobrevivimos a la "transicin imprevisible"(1) de la actual
concepcin de poder hacia otra concepcin que hoy se nos plantea desconocida, a los

efectos de minimizar la feroz aplicacin del poder punitivo e implementar instrumentos

cuya base filosfica sea el dialogus, se advertir la conveniencia de incorporar en las
legislaciones procesales penales, en especial en la que regula el procedimiento en el
orden federal en la Argentina, institutos cuya finalidad es evitar la aplicacin de la pena
estatal. Para ello, se tomarn como ejemplo algunas instituciones ya reguladas en
Cdigos de pases latinoamericanos recientemente modificados.
II. ACTUAL FUNCION DEL DERECHO PENAL DESDE LA PERSPECTIVA DE UNA
TEORIA AGNOSTICA DE LA PENA.
Para introducirnos en el tema, debemos inicialmente establecer el marco terico en el
cual se basa el presente trabajo y su importancia discursiva.
Es inevitable al hablar de Derecho Procesal Penal, al concebirse a este como "Derecho
Constitucional reformulado" y el cual tiene como fin la realizacin del Derecho Penal,
introducir la concepcin de Derecho Penal que adscribo, como as tambin es ineludible
incorporar la idea sobre la Pena que conlleva dicha definicin.
Realizada esta fundamental aclaracin, comenzar por indicar que no considero que Ley
Penal sea sinnimo de Derecho Penal, como formulan algunos doctrinarios.
Me inclino por aceptar la definicin que postula el Dr. Zaffaroni en su ltima obra
mediante la cual expresa que el DERECHO PENAL es "... la rama del saber jurdico que,
mediante la interpretacin de las leyes penales, propone a los jueces un sistema
orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el
progreso del estado constitucional de derecho."(2)
Esta definicin considera que la PENA es un mero instrumento de poder, sin funcin
reparadora ni restitutiva y tampoco es coaccin administrativa directa.
Al no poder encontrar una funcin de la pena que sea demostrable con datos nticos, y
determinando que las teoras positivas contienen discursos falsos del contraste con la
realidad fctica (3), no queda otra alternativa que adscribir a una TEORIA NEGATIVA o
AGNOSTICA DE LA PENA.
Por lo tanto, la aplicacin de una PENA por parte del ESTADO siempre ser irracional y
obedecer a un simple acto de poder.
Por ello se contempla al Derecho Penal como un sistema de filtros a efectos de evitar al
mximo el paso del poder punitivo estatal por definicin irracional, permitiendo -ante la
imposibilidad de abolir el derecho penal en la realidad que nos ocupa- el paso del poder
punitivo menos irracional.
Con esta base terica y atendiendo a la principal funcin poltica asignada al Derecho
Penal que es la de acotar el poder punitivo estatal, observamos que el sistema de
enjuiciamiento penal que ms se adapta a dicha finalidad poltica es el Sistema
Acusatorio, el cual en mayor medida se muestra como respetuoso de las garantas
constitucionales.
Esta afirmacin surge porque en el Sistema Acusatorio el titular de la accin es el Fiscal,
asegurando de alguna manera un mnimo de imparcialidad del Juez Natural; a diferencia
del sistema inquisitivo en donde el mismo juez que investiga (juez instructor) es el que
juzga.
A su vez, el nuevo Ministerio Pblico en Amrica Latina, en mayor o menor grado se
mantiene independiente de los otros poderes y en varios pases posee facultades
discrecionales para decidir la no persecucin de algunos hechos, derivando su atencin
en los que contengan mayor relevancia social. Estas facultades del Agente Fiscal se
corresponden con un Derecho Penal de filtros, los cuales a travs de estructuras lgicoracionales (en orden al respeto de los derechos individuales de todos) reducen al
mximo la cantidad de poder punitivo a ejercer por parte del Estado.(4)
Y en tercer lugar, porque en los sistemas acusatorios se le otorga mayor participacin a
la Vctima del conflicto en las decisiones que adopte el rgano jurisdiccional o el

Ministerio Pblico, posibilitando que en algunos casos se repare en cierta medida el

dao sufrido.
III.- NUESTRA HISTORIA INQUISITIVA.
Como se expresara anteriormente, la historia penal latinoamericana est marcada
desde sus inicios por el sistema inquisitivo. Esto provoca en la actualidad que todos
contengamos arraigado en nuestros psicologismos ese modelo de saber basado en la
interrogacin y el cual se encuentra enraizado y asimilado en la mayora de nuestras
instituciones.
En todos esos modelos siempre hay un "sujeto" que interroga, el cual se considera
superior frente a una persona que cumple el papel de "objeto" de conocimiento, a quien
se considera inferior.
Lo que termin habilitando que el Estado confiscara los conflictos de los particulares
como si fueran propios, decidiendo por ellos, convirtindose l en la vctima de los
males sociales.
Este modelo ("inquisitio") como su opuesto ("disputatio") originados en los sistemas
procesales de resolucin de conflictos que se sucedieron histricamente en forma
pendular, dio origen a modelos de saber con la misma base terica que marc al resto
de las ciencias de cada poca.
Cabe aclarar que la "disputatio" se vio plasmada en el derecho germnico de la edad
media y consista en la resolucin del conflicto con una lucha entre las partes (ofensor y
ofendido), en las cuales el estado no participaba, y en cuanto tuvo alguna injerencia (a
travs de la figura del juez) solamente fue como rbitro para que el proceso se
desarrollara segn las reglas preestablecidas.
A efectos de erradicar la venganza pblica se creo el sistema inquisitivo, en el cual un
sujeto que representaba al poder poltico o soberano, excluy los intereses de la
vctima, para satisfacer los intereses del poder. As el Juez, dej de ser rbitro para ser
un funcionario que "decide" los conflictos (sin resolverlos), cuya finalidad procesal era
conocer la verdad y ese conocimiento partira del procesado el cual estara sometido a
un interrogatorio violento, o sea que, si no confesaba por propia voluntad, era torturado
para hacerlo hablar.
Actualmente, nuestros cdigos procesales latinoamericanos contienen ms de una
clusula que encierra este modelo: aun existe la figura del juez instructor (afectando la
imparcialidad propia del juez natural), o la posibilidad de que el juez modifique el
dictamen del fiscal que pide medidas a favor del imputado, la existencia de la famosa
declaracin indagatoria (que aunque se la enuncia con distintos nombres sigue siendo
obligatoria y en la prctica no se utiliza como un acto de defensa), la imposibilidad de
suspender la accin penal pblica aun cuando la vctima se retracte de la denuncia o
presente un acuerdo con el imputado, etc.
Lo ideal seria que existiera una legislacin procesal penal que incorpore modelos
alternativos no punitivos de soluciones efectivas del conflicto, haciendo participar a la
vctima y teniendo en cuenta sus intereses.
El modelo que este trabajo intenta plantear es una nueva manera de conocimiento: el
dialogus.
Esta forma de saber, se caracteriza por "el razonar entre dos", entre el humano y la
cosa. El dialogus est preparado a escuchar, para responder y preguntar, est abierto a
la respuesta.
Pero, como ste no es hoy el saber que legitime el discurso poltico hegemnico, sino
que lo que se pretende desde las agencias polticas es mantener la falsa idea de que el
Derecho Penal puede resolver las emergencias sociales a travs de ms leyes penales y
la elevacin de las penas de las leyes ya existentes, jerarquizando ms aun el Estado de
Polica sobre el Estado de Derecho; lo nico que nos queda a las agencias judiciales,
hasta tanto se revierta el discurso legitimante del poder punitivo estatal (tarea sta que

nos compete pero debemos reconocer que su implementacin ser en forma lenta y
difcil), es aplicar los principios descriptos en el marco legal actual, amparndonos en
normas constitucionales que dan fundamento a dichas decisiones, aun cuando sean en
contra de la ley ritual.
De qu manera se puede implementar el discurso deslegitimante del poder punitivo en
la legislacin procesal penal actual?
Como este discurso tiene una base liberal reformulada desde la incorporacin de datos
nticos sociales que sirven como lmite a las conceptualizaciones jurdicas, es primordial
utilizar como base jurdica para las decisiones judiciales la Constitucin Poltica del
Estado y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos.
Se debe utilizar a ultranza el PRINCIPIO DE LESIVIDAD, mediante el cual se establece
que "ningn derecho puede legitimar una intervencin punitiva cuando no media por lo
menos un conflicto jurdico, entendido como la afectacin de un bien jurdico total o
parcialmente ajeno, individual o colectivo".(5)
Y bajo este supuesto terico, desestimar la denuncia o pedir el sobreseimiento por
atipicidad de la conducta bajo examen, atento no configurar un pragma conflictivo por
ausencia de dao efectivo, por insignificancia del mismo, consentimiento de la vctima
u otros supuestos.
En realidad, esta solucin no abarcara un criterio de oportunidad (entendido ste como
la discresionalidad que posee el rgano que tiene a cargo la persecucin penal para
decidir no continuar con dicha persecucin); sino que sera la aplicacin lisa y llana de
la teora del delito, cuyo sistema de filtros frente al avance del poder punitivo estatal
nunca se ha puesto en duda.
IV.- CRITERIOS DE OPORTUNIDAD COMO EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE
OFICIALIDAD PROCESAL.
El Cdigo Penal de la Repblica Argentina establece como principio de mxima la
LEGALIDAD PROCESAL (6), sin que nada al respecto mencione nuestra Constitucin
Nacional.
Los Cdigos Procesales Penales Latinoamericanos, como por ejemplo el de Chile,
Ecuador, Bolivia, Per, Venezuela, tambin tienen como regla el principio de legalidad
procesal trado de la cultura europea continental. Pero como ya analizaremos, muchos
de ellos poseen excepciones a este principio legisladas en el mismo cuerpo legal y en
total consonancia con el mismo.
Ntese que, a diferencia de otros estados latinoamericanos en donde contienen un solo
ordenamiento procesal penal, en la Argentina al mantener un estado federal, siendo
materia no delegada al Estado Federal el dictado de la legislacin procesal, cada
provincia tiene su Cdigo Ritual, el cual debe respetar los principio enunciados en la Ley
Penal que es dictada para todo el Estado por el Poder Legislativo Central (Congreso
Nacional).
Por ende, no es inocua la observacin respecto de qu Ley (en este caso la ley penal)
regula la oficialidad de la persecucin penal. Debido a que limita a los estados
provinciales en un tema tan neurlgico como la disponibilidad de la accin penal
pblica, materia de carcter eminentemente procesal que no fue delegada
constitucionalmente al poder central.
Algunos opinan que el principio de Legalidad no debe confundirse con el de Oficialidad.
Segn esta observacin, los criterios de Oportunidad seran opuestos al principio de
Oficialidad de la accin penal, pero en modo alguno afectara la legalidad, ya que el
Fiscal acta por conveniencia al no perseguir determinadas acciones pero amparado en
el marco legal que lo condiciona, y siempre que se contemple un control jurisdiccional
(para asegurar la racionalidad de los actos de gobierno), se estara actuando dentro de
la legalidad.(7)
Este punto de vista resulta interesante al momento de incorporar en la legislacin

procesal penal determinados criterios de oportunidad sin que se derogue el principio de

legalidad ya establecido y funcionando como excepciones a la obligacin del Estado de
perseguir todos los delitos que lleguen a su conocimiento.
A mi criterio, el principio de legalidad procesal o de oficialidad debera ser dejado de
lado, ya sea paulatinamente (utilizando cada vez ms excepciones -criterios de
oportunidad-) o abrptamente (modificando directamente los artculos de los cdigos
procesales y/o penales que lo contienen). Porque, en realidad, su fundamento no es
racional, est asentado en una base falsa: debido a que dice proteger el derecho de
igualdad, pero como ya veremos, el ejercicio del poder penal es tan selectivo que este
principio se afectara de cualquier manera, en cualquier poca y en cualquier sociedad.
Ya que no existe estado alguno que pueda perseguir todos los delitos que llegan a su
conocimiento.
VI.- EL POR QU DE LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD.
Como acabo de mencionar: es sabido y ha sido contrastado empricamente que ningn
Estado est capacitado para perseguir "todos" los delitos que se cometen en la
sociedad. En ninguna poca existi tal efectividad. Por lo tanto, no reconocer este dato
de la realidad sera afirmar postulados falsos como la vigencia del principio de
oficialidad procesal.
Ms aun en la actualidad se debe aplicar este sinceramiento, en tanto la incesante
creacin de nuevos tipos penales (panpenalismo) ha causado que sea imposible llevar a
cabo dicho programa en toda su magnitud.(8)
Debemos recordar que el principio de Oficialidad obedece a un marco terico sobre la
PENA como RETRIBUCIN, que no se encuentra en la actualidad amparado por ningn
Pacto Internacional de Derecho Humanos ni por las Constituciones de origen liberal.
Por ello, tambin hay que hacer mencin de las consecuencias que dicho imperativo ha
provocado en la aplicacin del Derecho Penal a travs de sus operadores judiciales.
La cantidad de recursos humanos con los que cuentan los sistemas penales de
enjuiciamiento con relacin a la cantidad de hechos que suceden a diario ha originado
que se produzca una natural selectividad de casos a investigar.
Sin mencionar la cifra negra del delito, la primera agencia que realiza la seleccin ms
grosera y decide prcticamente cules son los hechos que ingresarn en el sistema
penal es por excelencia LA AGENCIA POLICIAL.
Esta institucin, perteneciente al poder ejecutivo, burocratizada y cuyos operadores son
tambin seleccionados de las clases ms bajas de la sociedad, y cuya retribucin
salarial est devaluada respecto de la funcin que deben cumplir, es la que tiene el
mayor poder poltico en decidir sobre la criminalizacin secundaria de sujetos, los
cuales son elegidos por haber realizado "obras toscas", de fcil investigacin.
Normalmente, son casos de flagrancia, prioritariamente delitos contra la propiedad.
La Polica selecciona en base a "estereotipos", generalmente son personas que no
tienen acceso al poder o a las comunicaciones, por ello son ms "vulnerables" a la
criminalizacin secundaria.
Se ha vinculado discursivamente al principio de Oficialidad con el principio de Igualdad
(Art. 16 de la Constitucin Argentina), pero es evidente que la selectividad estructural
de cualquier sistema penal antes mencionada, pone en jaque dicho principio, aun bajo
la vigencia de la obligatoriedad de perseguir todos los delitos.
Una visin acertada a favor del principio de oportunidad como opuesto al principio de
oficialidad, es recordar que las garantas son en favor del criminalizado frente al poder
del Estado, y por ende, como los criterios de oportunidad pretenden evitar la imposicin
de una pena, no estaran afectando ninguna garanta del imputado por el slo hecho de
ser una excepcin a la oficialidad de la persecusin penal pblica.

Pero, si bien adhiero a la implementacin de criterios de oportunidad en la ley procesal

penal, es necesario que los mismos se uniformen a travs de su regulacin en la ley
formal.
Esto se recomienda atento que se observa en la prctica el ejercicio discresional de
criterios informales de oportunidad que ponen de manifiesto la arbitrariedad del
sistema y traen aparejado la irracionalidad de las decisiones judiciales. Situacin sta
que considero no deseada si queremos mantener el respeto de un Estado de Derecho.
A su vez, como hemos desarrollado, la PENA no tiene un fin conocido. Por lo tanto, sera
aconsejable concluir los procesos penales con otros mtodos alternativos que tiendan a
la resolucin o composicin del conflicto y no a su suspensin.(9)
V.- CUL SERA EL CAMBIO A PROPONER EN LA LEY PROCESAL PENAL?
La determinacin de los criterios de oportunidad que considero viables dentro de una
legislacin procesal penal respetuosa del Estado de Derecho -ya recomendada su
introduccin por una investigacin del ILANUD-(10), ser analizada con relacin al
Cdigo Procesal Penal de la Nacin Argentina, el cual en la actualidad carece de dichos
institutos, salvo la implementacin de la Suspensin del Procedimiento a Prueba y el
cual est legislado para que abarque un nmero nfimo de casos.(11)
A su vez, para la eleccin de los institutos que entiendo aconsejable implementar en
nuestra legislacin procesal, proceder a analizar crticamente los que se encuentran
vigentes en otros Cdigos Procesales latinoamericanos.
Los aqu desarrollados se eligieron por ser los ms ejemplificativos, pero no significa
que con su enunciacin se agoten las posibilidades de implementar otros. De hecho,
dejo planteado por este medio, el debate para consensuar que otras estructuras
alternativas se pueden planetera en el proceso penal actual.
1) CONVERSIN DE LA ACCIN
Cmo primera observacin, aconsejara implementar el sistema conocido como de la
CONVERSIN DE LA ACCIN.(12) Este instituto permite que a pedido de la vctima del
delito, se "convierta" la accin penal pblica en privada, dejando as fuera de escena al
Acusador pblico, y dependiendo la misma de la actividad del ofendido que- por el
principio dispositivo de la accin privada- es ms factible que termine el proceso por
composicin antes de aplicarse una pena.
Atento el carcter acusatorio que se le quiere imponer a nuestro cdigo procesal,
estimo que la CONVERSIN DE LA ACCIN no debera tener restricciones y poder ser
solicitada para cualquier tipo de delitos, a efectos de posibilitar la inclusin de la
verdadera vctima, que se muestre interesada en la resolucin del conflicto, sin que
participe coadyubando el Agente Fiscal.
Esta solucin es concordante con efectiva realizacin de una de las garantas procesales
que posee el imputado: como es la "igualdad de armas en el proceso". Ya que en caso
de que se permita , como sucede en el Cdigo Procesal Penal en el mbito Federal de la
Argentina, la coexistencia del Acusador Privado con el Acusador Pblico, estaramos
frente a una desigualdad entre las partes, incompatible tanto con el principio acusatorio
como con el principio de igualdad. Situacin que se subsanara con la implementacin
de la Conversin de la Accin para toda clases de delitos.
Asimismo, se postula que dicha legitimacin sea extendida para todas aquellas
instituciones, ONG o asociaciones de usuarios, etc., que acrediten defender derechos de
personas perjudicadas por las consecuencias de algn delito.
Los Cdigos Procesales Penales de Ecuador y de Bolivia, excepcionan el uso del
presente instituto en caso de existir "un inters pblico gravemente comprometido".
Esta redaccin poco feliz puede dar lugar a decisiones discrecionales en contra del
instituto, colocando nuevamente al Estado, como poseedor de todos los bienes jurdicos
y justifica todas sus intervenciones en orden al "inters pblico", que no es ms que el

inters del propio Estado de mantener su poder. Considero que no es necesaria la citada
aclaracin, atento a que si la vctima quiere perseguir por s misma, en un sistema
netamente acusatorio, qu legitimidad tiene el Estado para negarle esa posibilidad?
Estimo que ninguna.
2) INSIGNIFICANCIA Y FALTA DE LESIVIVIDAD.
Otra forma de impedir el avance de la persecucin es la aplicacin del PRINCIPIO DE
LESIVIDAD. En el caso de Bolivia (13), se prescinde de la Accin ante hechos de mnima
daosidad o "escasa relevancia social".
Como ya se expusiera, esta forma de oportunidad se considera mal entendida, ya que
es la mera aplicacin pura y simple de la Teora del Delito, en la cual no se cumple uno
de los requisitos de la Tipicidad Objetiva, determinada por la necesidad de la Lesividad
para configurar el pragma conflictivo.
Este criterio lo admiten los Cdigos Procesales de Per, de Bolivia, de Chile (redactado
en forma genrica y no especfica).
3) PENA NATURAL.
Cuando una persona que caus un delito sufre un dao ms grave que la pena
dispuesta para el mismo, ya sea fsico (Ej: dao en la salud de carcter permanente) o
moral (Ej.: fallecimiento de un ser querido a causa de su accionar delictivo), es
aconsejable no perseguir ese hecho, debido a que el agente ya sufri en forma natural
las consecuencias del mismo.
Se encuentra este criterio en los Cdigos Procesales de Bolivia y de Per. En este ltimo
ordenamiento, se agrega como consecuencia del delito un dao grave de carcter
econmico sufrido por el autor del hecho y de Bolivia.
4) ACUERDOS REPARATORIOS.
Una de las formas para establecer la formalizacin de acuerdos reparatorios entre la
vctima y el imputado es regularlo como condicin para la aplicacin del Instituto de la
Suspensin del Procedimiento a Prueba. Como sucede en el Cdigo de la Argentina
(Penal) , en el Cdigo Procesal de Bolivia.
Sin embargo, otra modalidad es como se ve en el art. 241 del Cdigo Procesal de Chile,
en el cual se regula en forma autnoma y abarca todo tipo de conciliaciones, con
control jurisdiccional. En esta legislacin procede para el caso de investigaciones sobre
delitos culposos, de lesiones que no sean graves y delitos de carcter patrimonial.
Pero en Chile se ve limitado este instituto tambin en caso de observarse
(discrecionalmente) un "inters pblico prevalente", ejemplificando al mismo como la
reiteracin delictiva del agente.
Sigo insistiendo que estas limitaciones desnaturalizan los institutos alternativos,
estableciendo normativamente la posibilidad de aplicar la discresionalidad del rgano
decisor en contra de la composicin del conflicto.
Asimismo, estimo que debe redactarse este criterio de manera que pueda abarcar tanto
reparaciones de orden econmico como composiciones de otra ndole. Porque de otra
forma, tambin estaramos seleccionando a los ms pudientes en sentido econmico
para otorgarles el beneficio, y la accin continuara contra aquellos que puedan afrontar
la reparacin material.
Tambin considero que es importantsimo escuchar a las vctimas que en muchos casos
son ms imaginativas que el propio operador del sistema para que se soluciones su
conflicto.
OPINION DE LA VICTIMA.
Para algunos ordenamientos la opinin de la vctima NO es vinculante para la decisin

del Ministerio Pblico o del Juez respecto de la suspensin de la persecucin penal o la

implementacin de algn instituto alternativo a la pena.(14) Pero, para otras
legislaciones procesales, no es posible la aplicacin de algn criterio de oportunidad sin
el consentimiento del ofendido por el delito.(15)
A mi entender, la opinin de la vctima debe ser tenida en cuenta a los efectos de fijar
el monto de la posible indeminizacin o reparacin del dao producido por el delito, y
tambin debe ser escuchada a los efectos de obtener otras propuestas de solucin que
impliquen la composicin del conflicto sin que exista un resarcimiento econmico.
Pero, en modo alguno debe considerarse vinculante a los efectos de decidir sobre la
factibilidad de suspender la persecucin por criterios de oportunidad, debido a que es
sobre el imputado (aun amparado por su estado de inocencia) que recaer la carga del
proceso penal sobre sus espaldas, hasta lograr el pronunciamiento definitivo, situacin
que tambin es estigmatizante.
La nica salvedad respecto del carcter NO vinculante de la opinin de la vctima, es
cuando se presente solicitando la conversin de la accin (antes analizada), y siempre
que no sea procedente simultneamente, alguno de los mecanismos que suspendan la
prosecusin del juicio existentes en la legislacin de que se trate.
VI.- CONCLUSIN.
A modo de sntesis y para finalizar, quiero dejar asentado las principales ideas y
conclusiones esbozadas en el presente trabajo:
1.- En Amrica Latina se est produciendo un fenmeno de avance del poder punitivo
estatal en detrimento del Estado de Derecho y a favor de un Estado de Polica,
mediante mecanismos polticos como la creacin constante de nuevas leyes penales o
el aumento significativo de las penas ya prescriptas en delitos existentes
(panpenalismo).
2.- A efectos de reducir y controlar al mximo el poder punitivo estatal por definicin
irracional adscribir a los postulados de una teora agnstica o negativa de la pena.
3.- Estos postulados servirn de base para disear un nuevo derecho penal de lmites
en concordancia con un derecho procesal fundado en un sistema acusatorio, debido a
que ambos son los saberes que ms se adecuan a un Estado de Derecho que respete
los derechos individuales de todos los individuos, en consonancia con las normas de las
Constituciones Polticas de los Estados y los Pactos Internacionales de Derechos
Humanos suscriptos por los mismos.
4.- Que aun con ltimas modificaciones, los Cdigos Procesales de Amrica Latina, en
especial el Cdigo Procesal de aplicacin federal de la Argentina, siguen conteniendo
normas con resquicios inquisitivos.
5.- Que una de ellas es la vigencia del principio de oficialidad en la persecusin penal
pblica.
6.- Que se propone seguir trabajando dentro de la judicatura, el ministerio pblico o
fomentando cambios legislativos para implementar como principio rector de los
ordenamientos procesales a los Criterios de Oportunidad reglados.
7.- Que a partir de esta propuesta, se aconseja implementar en las legislaciones los
institutos de la CONVERSION DE LA ACCION, LA FALTA DE LESIVIDAD O
INSIGNIFICANCIA, LA SUSPENSION DE LA PERSECUSION ANTE CASOS DE PENA
NATURAL, O ACUERDOS REPARATORIOS ENTRE VICTIMA E IMPUTADO, y seguir
trabajando para la creacin de otros nuevos sistemas reparadores no punitivos.
8.- Se debe tomar especial atencin a al opinin de la Vctima, la cual debe ser
escuchada por el rgano decisor, al momento de determinar la composicin del dao
por ella sufrido, y respetando sus intereses, e intentando aplicar modelos de solucin
propuestos por el propio damnificado aunque no se encuentren contemplados en la
legislacin.

9.- La continua aplicacin de estos institutos, los que e progresivamente deben ser
ampliados a mayor cantidad de casos, tienden a concientizar a la sociedad que existen
otras maneras que no son punitivas de resolucin de conflictos sociales, y asimismo, se
empezar a notar la diferencia entre imponer una pena que no beneficia a nadie y solo
en el mejor de los casos suspende el conflicto el que se termina diluyendo por causas
naturales, y entre consensuar un acuerdo en donde la vctima tenga participacin y sea
escuchada, evitando tambin sufrir la publicidad del juicio y el imputado pueda evitar la
carga del proceso penal y la eventual amenaza de pena privativa de libertad, con el
efecto estigmatizante que el propio procedimiento y la pena conllevan.
10.- Esta concientizacin contribuir a forjar una nueva forma de adquirir el
conocimiento: el dilogus, por medio del cual se establecern modelos reparadores de
solucin de conflictos, y el poder ser concebido con escaso o nulo poder punitivo, sin
imaginar discriminaciones, selectividades o guerras. Esto requiere un gran cambio
cultural.
11.- Para concluir quiero terminar con la cita de una frase del Dr. Zaffaroni que expresa:
"Aunque la total realizacin de la funcin manifiesta del modelo reparador o restitutivo
sea utpica, es indudable que el avance hacia esa meta mejorara la coexistencia, en
tanto que el avance de la criminalizacin secundaria hacia la imposible realizacin total
del programa de criminalizacin primaria aniquilara la coexistencia."(16)
(1) ZAFFARONI, Eugenio Ral, "La Criminologa como curso", en AAVV Poltica criminal ,
derechos humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI. Ed. Depalma, Bs.As. 2001, pg.
952,
punto
58.
(2) ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal Parte
General",
Editorial
Ediar,
2000,
Pg.
4
punto
3.
(3) Un buen trabajo sobre la realidad de los discursos sobre la pena que existieron en la
historia de la humanidad en ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR,
Alejandro, "Derecho Penal - Parte General", Editorial Ediar, 2000, Pg. 53 a 70.
(4) ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal Parte General", Editorial Ediar, 2000, Pg. 152 punto 2: "Aun derecho penal limitador o
de garantas, corresponde un derecho procesal penal acusatorio, y aun derecho penal
autoritario
un
procesal
inquisitorio."
(5) ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal Parte
General",
Editorial
Ediar,
2000,
Pg.
121,
punto
5.
(6) Art. 71 del Cdigo Penal Argentino: "Debern iniciarse de oficio todas las acciones
penales..."
En concordancia con este principio, el art. 274 del Cdigo Penal Argentino sanciona al:
"...funcionario pblico que, faltando a la obligacin a su cargo, dejare de promover la
persecucin
y
represin
de
los
delincuentes..."
(7) GONZALEZ ALVAREZ, Daniel (Magistrado de Casacin Penal de Costa Rica), "El
Principio De Oportunidad En El Ejercicio De La Accin Penal" en la REVISTA DE LA
ASOCIACIN DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA, JULIO 1993 AO 5, N 7.
(8) ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal Parte General", Editorial Ediar, 2000, Pg. 7: "Las agencias de criminalizacin
secundaria, dada su pequea capacidad frente a la inmensidad del programa que
discursivamente se les encomienda, deben optar entre la inactividad o la seleccin.
Como la primera acarreara su desaparicin, cumplen con la regla de toda burocracia y
proceden
a
la
seleccin."
(9) ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal Parte General", Editorial Ediar, 2000, Pg. 45 punto 3: "La pena podra perder algo de
ilegitimidad como sancin reparadora si se la redujese a una coaccin que obligase a la
reparacin.".
(10) ILANUD, "El Ministerio Pblico en Amrica Latina", San Jos Costa Rica, 1992, Pg.
178/179: "En Amrica Latina rige, en general, el principio de legalidad. Convendra
introducir algunos criterio de oportunidad, regulados por la ley, que atenen ese rigor,
tendientes a evitar la penalizacin de conductas insignificantes, que provocan un costo
social mayor con la aplicacin de la ley penal, que el prescindir de ella, y en general,
incorporar soluciones ms correctas de los conflictos sociales, que aquella que se
produce aplicando el sistema represivo. En este sentido, preferir la reparacin, antes
que la pena, en cientos mbitos delictivos (ej.: en los delitos leves o de mediana
gravedad), resulta aconsejable. La suspensin de la persecucin penal a prueba, con

condiciones que incluyan la reparacin, sistema ensayado con xito, p.ej. en Venezuela,
es uno de los medios para posibilitar esta solucin. Dado el elevado nmero de casos
que pueden ser abarcados por estas soluciones, ello repercutir, directamente, en la
descongestin del sistema judicial, que se podr ocupar, entonces, de los casos ms
graves e importantes que ingresan a l, revirtiendo la forma de seleccin que
actualmente
predomina."
(11) Se aplica a aquellos delitos de penas menores a 3 aos de prisin y en caso de ser
procedente la condena condicional. Adems, se encuentra vigente el fallo plenario
"KOSUTA" de la Cmara de Casacin Penal de la Nacin, dictado el 17/08/1999, que
limita aun ms la interpretacin legal del instituto mencionado, a saber: "1) La pena
sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el artculo 76 bis
y siguientes del Cdigo Penal es la de reclusin o prisin cuyo mximo en abstracto no
exceda de tres aos. 2) No procede la suspensin del juicio a prueba cuando el delito
tiene prevista pena de inhabilitacin como principal, conjunta o alternativa. 3) La
oposicin del Ministerio Pblico Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentaci6n
por parte del rgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio. 4)
El querellante tiene legitimacin autnoma para recurrir el auto de suspensin del juicio
a prueba a fin de obtener un pronunciamiento til relativo a sus derechos. " (Cabe
aclarar que algunos Tribunales Orales de la Capital Federal aplican con criterio amplio la
Suspensin del Procedimiento a Prueba, luego de declarar la inconstitucionalidad de la
obligatoriedad
de
los
fallos
plenarios).
(12) Vase la forma en que se encuentra regulado en el Cdigo Procesal de Bolivia
(1999): Artculo 26.- (Conversin de acciones). A pedido de la vctima, la accin penal
pblica podr ser convertida en accin privada en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de un delito que requiera instancia de parte, salvo las excepciones
previstas
en
el
Artculo
17
de
este
Cdigo;
2. Cuando se trate de delitos de contenido patrimonial o de delitos culposos que no
tengan por resultado la muerte siempre que no exista un inters pblico gravemente
comprometido;
y,
3. Cuando se haya dispuesto el rechazo previsto en el Artculo 304 o la aplicacin del
criterio de oportunidad previsto en el numeral 1) del Artculo 21 de este Cdigo y la
vctima
o
el
querellante
hayan
formulado
oposicin.
En los casos previstos en los numerales 1) y 2) la conversin ser autorizada por el
Fiscal de Distrito o por quien l delegue, autorizacin que ser emitida dentro de los
tres das de solicitada. En el caso del numeral 3) la conversin ser autorizada por el
juez
de
la
instruccin.
Otro Cdigo con la misma regulacin es el Cdigo Procesal Penal de Ecuador: Art. 37.Conversin.- Las acciones por delitos de accin penal pblica pueden ser transformadas
en acciones privadas, a pedido del ofendido o de su representante, siempre que el
Fiscal lo autorice, cuando considere que no existe un inters pblico gravemente
comprometido,
en
los
casos
siguientes:
a) En cualquier delito contra la propiedad. Si hubiere pluralidad de ofendidos, es
necesario el consentimiento de todos ellos, aunque slo uno haya presentado la
acusacin
particular;
y,
b)
En
los
delitos
de
instancia
particular.
(13) Cdigo Procesal Penal de Bolivia (1999): Artculo 21.- (Obligatoriedad). La Fiscala
tendr la obligacin de ejercer la accin penal pblica en todos los casos que sea
procedente. No obstante, podr solicitar al juez que prescinda de la persecucin penal,
de uno o varios de los hechos imputados, respecto de uno o algunos de los partcipes,
en los siguientes casos: 1.- Cuando se trate de un hecho de escasa relevancia social por
la
afectacin
mnima
del
bien
jurdico
protegido;
(14) Vase lo regulado por el Art. 21 del Cdigo Procesal de Bolivia, en donde se
requiere como condicin un acuerdo reparatorio entre el imputado y la vctima, pero no
es la nica forma de que se conceda el beneficio. Atento que puede existir reparacin
del dao o afianzamiento de la obligacin de reparar, ms all de que consienta o no la
vctima.
Otro caso similar se da en el Cdigo Procesal en el mbito federal de Argentina: en su
art. 76 bis: Suspensin del Juicio a Prueba. "... La parte damnificada podr aceptar o no
la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso, si la realizacin del juicio se suspendiere,
tendr
habilitada
la
accin
civil
correspondiente."
En el ordenamiento procesal de Per, se manifiesta este criterio en forma expresa.
Vase lo normado en las Instrucciones a los Fiscales: "... La oposicin de la vctima a la
aplicacin del Art. 2o. del Cdigo no impide que se dicte la resolucin de abstencin del
ejercicio
de
la
accin
penal."

(15) Vase lo normado por el art. 170 del Cdigo Procesal Chileno (2000): "Principio de
oportunidad... Tambin la dejar sin efecto cuando, dentro del mismo plazo, la vctima
manifestare de cualquier modo su inters en el inicio o en la continuacin de la
persecucin
penal."
(16) ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal Parte General", Editorial Ediar, 2000, Pg. 44, punto II, 1, in fine