UNIVERSIDADE REGIONAL INTEGRADA DO ALTO URUGUAI E DAS MISSES

URI CAMPUS DE SANTO NGELO

PR-REITORIA DE PESQUISA, EXTENSO E PS-GRADUAO
DEPARTAMENTO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS
MESTRADO EM DIREITO
Disciplina: Direitos Fundamentais e Tutela Jurisdicional.
Docente: Dr. Jos Francisco Dias da Costa Lyra.
Fichamento da obra: HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e
validade. 2 ed. Traduo de Flvio Beno Siebeneicheler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
2003, v. 1.
Acadmica: Simone Avila de Matos (aluna especial do 3 Quadrimestre da Turma 2011).
PREFCIO
Na Alemanha, a filosofia do direito no mais tarefa exclusiva dos filsofos. (p.9)
(...) Os conceitos bsicos da filosofia no formam uma linguagem prpria ou, pelo
menos, no constituem mais um sistema capaz de tudo incorporar: eles no passam de simples
meios para a apropriao reconstrutiva de conhecimentos cientficos. E o singular
poliglotismo da filosofia, que deriva de sua competncia em tornar transparentes os conceitos
fundamentais, permite-lhe descobrir coerncias surpreendentes a nvel metaterico. Por
conseguinte, as preposies fundamentais da teoria do agir comunicativo ramificam-se em
diferentes universos de discurso e contextos de argumentao nos quais elas tm que
comprovar-se. (p. 9/10)
(...) Nas controvrsias sobre a constituio jurdica da comunidade poltica, iniciadas
j no sculo XVII, articula-se uma autocompreenso prtico-moral da modernidade tomada
em seu todo. Ela tambm se expressa nos testemunhos de uma conscincia moral universalista
e nas instituies livres do Estado democrtico de direito. (p. 11)
"Com a critica ao Estado de direito burgus ... Marx desacreditou de tal maneira a
idia da juridicidade e a inteno do direito natural enquanto tal, dissolvendo
sociologicamente a base dos direitos naturais, que o liame entre revoluo e direito natural se
desfez. Os partidos de uma guerra civil internacionalizada dividiram o legado de modo
desastroso: um dos lados assumiu a herana da revoluo, o outro a ideologia do direito
natural". (As conferncias sobre Direito natural e revoluo, proferidas em outubro de
1962, foram publicadas IinI: HABERMAS, J. Theorie und Praxis. Frankfurt a/M., 1971, 89127, aqui cf. Cap. III, Seo I.) (p.12)

O colapso do socialismo de Estado e o final da "guerra civil mundial" colocaram em

evidncia a falha terica do partido fracassado: descobriu-se que ele confundira o projeto
socialista com o esboo - e a imposio forada - de uma forma de vida concreta. Todavia, se
entendermos "socialismo" como prottipo de condies necessrias para formas de vida
emancipadas, sobre as quais os prprios participantes precisam entender-se preliminarmente,
no difcil verificar que a auto-organizao democrtica de uma comunidade jurdica forma
o ncleo normativo desse projeto. De outro lado, o partido que se considera vitorioso no
pode comemorar o seu triunfo. Pois, no momento em que poderia assumir a herana indivisa
da autocompreenso prtico-moral da modernidade, ele desanima perante a tarefa ingente de
levar adiante a domesticao social e ecolgica do capitalismo no mbito de uma sociedade
mundial ameaada. E certo que ele se apressa a respeitar o sentido sistmico prprio de uma
economia orientada pelos mercados; e pelo menos est protegido contra uma dilatao
exagerada do mdium do poder de burocracias estatais. Entretanto, falta-lhe uma sensibilidade
semelhante para a fonte que propriamente est ameaada - uma solidariedade social a ser
recuperada e conservada em estruturas jurdicas. (p. 12/13)

DIREITO

COMO

CATEGORIA

DA

MEDIAO

SOCIAL

ENTRE

FACTICIDADE E VALIDADE
A modernidade inventou o conceito de razo prtica como faculdade subjetiva.
Transpondo conceitos aristotlicos para premissas da filosofia do sujeito, ela produziu um
desenraizamento da razo prtica, desligando-a de suas encarnaes nas formas de vida
culturais e nas ordens da vida poltica. Isso tornou possvel referir a razo prtica felicidade,
entendida de modo individualista e autonomia do indivduo, moralmente agudizada -
liberdade do homem tido como um sujeito privado, que tambm pode assumir os papis de
um membro da sociedade civil, do Estado e do mundo. No papel de cidado do mundo, o
indivduo confunde-se com o do homem em geral - passando a ser simultaneamente um eu
singular e geral. O sculo XIX acrescenta a esse repertrio de conceitos, oriundo do sculo
XVIII, a dimenso histrica: O sujeito singular comea ser valorizado em sua histria de vida,
e os Estados - enquanto sujeitos do direito intemaciona1 passam a ser considerados na
tessitura da histria, das naes. Coerentemente com essa linha, Hegel constri o conceito
"'esprito objetivo"'. Sem dvida, tanto Hegel como Aristteles esto convencidos de que a
sociedade encontra sua unidade na vida poltica e na organizao do Estado; a filosofia prtica
da modernidade parte da idia de que os indivduos pertencem sociedade como os membros

a uma coletividade ou como as partes a um todo que se constitui atravs da ligao de suas
partes. (p. 17)
Entrementes as sociedades modernas tomaram-se to complexas- ao ponto de essas
duas figuras de pensamento - a e uma sociedade centrada no Estado e a da sociedade
composta de indivduos - no poderem mais ser utilizadas indistintamente. A prpia teoria
marxista da sociedade convencera-se da necessidade de renunciar a uma teoria normativa do
Estado. Aqui, no entanto, a razo prtica deixa seus vestgios filosfico-histricos no conceito
de uma sociedade que se administra democraticamente a si mesma, na qual o poder
burocrtico do Estado deve fundir-se com a economia capitalista. O enfoque sistmico, no
entanto, renunciando a qualquer tipo de contedo normativo da razo prtica, no trepida em
apagar at esses derradeiros vestgios. O Estado passa a formar um subsistema ao lado de
outros subsistemas sociais funcionalmente especificados; estes, por sua vez, encontram-se
numa relao configurada como "sistema-mundo circundante", o mesmo acontecendo com as
pessoas e sua sociedade. Partindo da idia hobbesiana da auto-afirmao naturalista dos
indivduos, Luhmann elimina conseqentemente a razo prtica atravs da autopoiesis de
sistemas dirigidos auto-referencialmente. E tudo leva a crer que os esforos de reabllitao
formas empiristas retradas no conseguem devolver ao conceito de razo prtica a fora
explanatria que ele tivera no mbito da tica e da poltica, do direito racional e da teoria
moral, da filosofia da histria e da teoria da sociedade. (p. 17/18)
A razo comunicativa, ao contrrio da figura clssica da razo prtica, no uma fonte
de normas do agir. Ela possui um contedo normativo, porm somente na medida em que o
que age comunicativamente obrigado a apoiar-se em pressupostos pragmticos de tipo
contrafactual. Ou seja, ele obrigado a empreender idealizaes, por exemplo, a atribuir
significado idntico a enunciados, a levantar uma pretenso de validade em relao aos
proferimentos e a considerar os destinatrios imputveis, isto , autnomos e verazes consigo
mesmos e com os outros. E ao fazer isso, o que age comunicativamente defronta com o "ter
que" prescritivo de uma regra de ao e, sim, com o "ter que" de uma coero transcendental
fraca - derivado da validade deontolgica de um mandamento moral, da validade axiolgica
de uma constelao de valores preferidos ou da eficcia emprica de uma regra tcnica. Um
leque de idealizaes inevitveis forma a base contrafactual de uma prtica de entendimento
fctual, a qual pode voltar-se criticamente contra seus prprios resultados, ou transcender-se a
si prpria. Deste modo, a tenso entre idia e realidade irrompe na prpria facticidade de
formas de vida estruturadas linguisticamente. Os pressupostos idealizadores sobrecarregam,

sem dvida, a prtica comunicativa cotidiana; porm, sem essa transcendncia intramundana,
no pode haver processos de aprendizagem. (p. 20/21)
A razo comunicativa possibilita, pois uma orientao na base de pretenses de
validade; no entanto, ela mesma no fornece nenhum tipo de indicao concreta para o
desempenho e tarefas prticas, pois no informativa, nem imediatamente prtica. (...) (p. 21)
preciso levar em conta tais diferenas, ao considerar o conceito de razo
comunicativa, que situo no mbito de uma teoria reconstrutiva da sociedade. Nesse contexto
modificado o prprio conceito tradicional de razo prtica adquire um novo valor heurstico.
No funciona mais como orientao direta para uma teoria normativa do direito e da moral.
(...) (p. 21)
Nessa perspectiva, as formas de comunicao da formao poltica da vontade no
Estado de direito, da legislao e da jurisprudncia, aparecem como partes de um processo
mais amplo de racionalizaco dos mundos da vida de sociedades modernas pressionadas
pelos imperativos sistmicos. Tal reconstruo coloca-nos nas mos uma medidacrtica que
permite julgar as prticas de uma realidade constitucional intransparente. (p. 22)
(...) Ela toma como ponto de partida a fora social integradora de processos de
entendimento no violentos, racionalmente motlvadores, capazes de salvaguardar distncias e
diferenas reconhecidas, na base da manuteno e uma comunho de convices. (...) (p. 22)
(...) Teorias normativas expem-se suspeita de no levarem na devida conta os duros
fatos que desmentiram, faz tempo, a autocompreenso do moderno Estado de direito,
inspirada no direito racional. Pelo ngulo da objetivizao das cincias sociais, uma
conceituao filosfica que insiste em operar com a alternativa: ordem estabilizada atravs da
fora e ordem legitimada racionalmente, remonta a semntica de transio da baixa
modernidade, que se tornou obsoleta a partir do momento em que se passou de uma sociedade
estratificada para sociedades funcionalmente diferenciadas. (p. 22)
(...) E, ao optar por isso, envolve-se num problema: como explicar a possibilidade de
reproduo da sociedade num solo to frgil como o das pretenses de validade
transcendentes? O mdium do direito apresenta-se como um candidato para tal explicao,
especialmente na figura moderna direito positivo. .s normas desse direito possibilitam
comunidades extremamente artificiais, mais precisamente, associaes de membros livres e
iguais, cuja coeso resulta simultaneamente da ameaa de sanes externas e da suposio de
um acordo racionalmente motivado. (p. 25)

O conceito do agir comunicativo atribui s foras ilocucionrias da linguagem

orientada ao entendimento a funo importante da coordenao da ao. (p. 25)

i. Significado e verdade: sobre a tenso entre facticidade e validade no interior da

linguagem
Atualmente pouco importa saber at que ponto o conceito de razo se distanciou de
suas origens platnicas e o quanto ele foi afetado pela mudana dos paradigmas; uma coisa
certamente continua sendo constitutiva: a sua relao com a formao idealizadora de
conceitos, que circunscreve os limites atravs de contedos ideais ou de idias. (p. 26/27)
Os pensamentos articulam-se atravs de proposies. fcil obter clareza sobre isso,
tomando como exemplo a construo gramatical de proposies assertricas simples. No h
necessidade de me deter nesse ponto. O importante saber que podemos ler a estrutura dos
pensamentos observando a estrutura das proposies; e as proposies so as partes
elementares de uma linguagem gramatical, passveis de verdade. Dependemos, pois, do
mdium da linguagem quando queremos explicar a diferena entre os pensamentos e as
representaes. (p. 28)
A idealidade e a generalidade do conceito e do pensamento interligam-se com outro
tipo de idealidade, inteiramente diferente. O contedo de todo pensamento completo
determinado por um estado de coisas que pode ser expresso numa proposio assertrica,
Entretanto, todo pensamento exige, alm do contedo assertivo, uma determinao ulterior:
pergunta-se se ele verdadeiro ou falso. Sujeitos pensantes e falantes podem tomar posio
em relao a qualquer pensamento dizendo "sim" ou "no"; por isso, ao simples "ter um
pensamento" vem acrescentar-se um ato de apreciao crtica. Somente o pensamento
traduzido em proposies ou a proposio verdadeira expressam um fato. (p. 29)
A crtica semntica ao pensamento representador significa, por exemplo, que a
proposio: "Essa bola vermelha" no exprime a representao individual de uma bola
vermelha. Ela representa, ao invs disso, a circunstncia de que a bola vermelha. Isso
significa que um falante que afirma 'p' no modo assertrico, no est se referindo, com sua
afirmao ou apreciao afirmativa, existncia de um objeto, mas permanncia de um
estado de coisas correspondente. (p. 30)

O status ideal que empresta aos pensamentos uma estrutura proposicional a salvo da
corrente das vivncias, garantindo aos conceitos e aos juzos contedos gerais; reconhecveis
intersubjetivamente e, deste modo, idnticos, sugere a idia de verdade. Porm, a idealidade
da validade veritativa no pode ser explicada nos mesmos termos que a idealidade da
generalidade do significado, lanando mo a.penas de invarincias gramaticais, ou seja, da
estrutura da linguagem em geral, que se configura atravs de regras. (...) (p. 31)
Peirce considera a comunicao e, em geral, a interpretao de sinais como o nervo
central das perfonnances linguisticas - Humboldt j pensara isso acerca do dilogo.E, ao
tomar esse modelo de prtica de entendimento, ele conseguiu explicar no somente o
momento da formao dos conceitos, que funda a generalidade, mas tambm o momento da
formao de juzos verdadeiros, que superam o tempo. (...) (p. 31)

ii. Transcendncia a partir de dentro: superao do risco de dissenso a nvel arcaico e

do mundo da vida
(...) ao explicarmos o significado de expresses lingisticas e a validade de preposies
assertricas, tocamos em idealizaes ligadas ao mdium da linguagem: a idealidade da
generalidade do conceito e do significado acesssvel a uma anlise pragmtica da
linguagem, utilizada para o entendimento. (...) (p. 35)
(...) O conceito do agir comunicativo, que leva em conta o entendimento lingistico
como mecanismo de coordenao da ao, faz com que as suposies contrafactuais dos
atores que orientam seu agir por pretenses de validade adquiram relevncia imediata para a
construo e a manuteno de ordens sociais: pois estas mantm-se no modo do
reconhecimento de pretenses de validade normativas. (...) (p. 35)
(...) Enquanto a linguagem utilizada apenas como mdium para a transmisso de
informaes e redundncias, a coordenao da ao passa atravs da influenciao recproca
de atores que agem uns sobre os outros de modo funcional. To logo, porm, as foras
ilocucionrias das aes de fala assumem um papel coordenador na ao, a prpria linguagem
passa a ser explorada como fonte primria da integrao social. E nisso que consiste o "agir
comunicativo". Neste caso os atores, na qualidade de falantes e ouvintes, tentam negociar
interpretaes comuns da situao e harmonizar entre si os seus respectivos planos atravs de
processos de entendimento, portanto pelo caminho da busca incondicionada de fins
ilocucionrios. (p. 36)

Entretanto, um outro grupo de problemas se coloca quando passamos a considerar os

pressupostos pretensiosos e contrafticos do agir comunicativo, que devem assegurar s
pretenses de validade o carter de incondicionalidade. Esse segundo nvel de idealizao
determina, inclusive, a constituio da realidade social, de tal modo que todo acordo obtido
comunicativamente e que torna possvel a coordenao de aes, bem como a estrutura
complexa de interaes e a interligao de seqncias de aes, mede-se pelo reconhecimento
intersubjetivo de pretenses criticveis, conferindo destarte uma funo-chave ao
funcionamento dos jogos de linguagem cotidianos e as tomadas de posio em termos de
sim/no, que se apiam numa dupla negao. Tais tomadas de posio carregam os fatos
sociais, criados por elas, com uma tenso ideal, pois reagem a pretenses de validade, as
quais, para serem justificadas, pressupem o assentimento de um auditrio idealmente
ampliado. (p. 38/39)
(...) O momento ideal de incondicionalidade est enraizado nos processos de
entendimento factuiais, porque as pretenses de validade pem a mostra a dupla face de Jano:
enquanto pretenses, elas ultrapassam qualquer contexto; no entanto elas tm que ser
colocadas e aceitas a aqui e agora caso contrrio no podero ser portadoras de um acordo
capaz de coordenar a ao - pois no existe para isso um contexto zero. A universalidade da
aceitabilidade racional asserida explode todos os contextos; entretanto, somente a aceitao
obrigatria in loco pode fazer das pretenses de validade trilhos para uma prtica cotidiana
ligada ao contexto. (p. 39)
A motivao racional para o acordo, que se apia sobre o "pder de dizer no, tem
certamente a vantagem de uma estabilizao no-violenta de expectativas comportamento.
Todavia, o alto risco de dissenso, alimentado a cada passo atravs de experincias, portanto
atravs de contingncias repletas de surpresas, tomaria a integrao social atravs do uso da
linguagem orientado pelo entendimento inteiramente implausvel, se o agir comunicativo no
estivesse embutido em contextos do mundo da vida, os quais fornecem apoio atravs de um
macio pano de fundo consensual. Os entendimentos explcitos movem-se, de si mesmos, no
horizonte de convices comuns no-problemticas; ao mesmo tempo, eles se alimentam das
fontes daquilo que sempre foi familiar. Na prtica do dia-a-dia, a inquietao ininterrupta
atravs da experincia e da contradio, da contingncia e da crtica, bate de encontro a uma
rocha ampla e inamovvel de lealdades, habilidades e padres de interpretao consentidos.
(p. 40)

Em instituies arcaicas, apresentam com uma pretenso de autoridade aparentemente

inatacvel, pode-se detectar uma fuso semelhante entre facticidade e validade no nvel do
saber disponvel tematicamente, portanto do saber que j passou pelo agir comunicativo,
porm numa figura inteiramente diferente, a qual tambm estabiliza expectativas de
comportamento. Em instituies de sociedades tribais protegidas por tabus, as expectativas
cognitivas e normativas solidificam-se, formando um complexo indiviso de convices, que
se liga a motivos e orientaes axiolgicas. A autoridade de instituies detentoras de poder
atinge os que agem no interior de seu mundo vital social. A partir da, este no mais descrito
na perspectiva pragmtico-formal do participante, como saber que serve de pano de fundo,
uma vez que objetivado na perspectiva do socilogo observador. O mundo da vida, do qual
as instituies so uma parte, manifesta-se como um complexo de tradies entrelaadas, de
ordens legtimas e de identidades pessoais - tudo reproduzido pelo agir comunicativo. (p. 42)
Nas pginas seguintes vou tomar como ponto de partida a situao de uma sociedade
profanizada onde as ordens normativas tem que ser mantidas sem garantias meta-sociais. E as
certezas o mundo da da vida, j pluralizadas e cada vez mais diferenciadas, no fornecem uma
compensao suficiente para esse dficit. Por isso, o fardo da integrao social transfere cada
vez mais para as realizaes de entendimento de atores para os quais a facticidade (coao de
sanes exteriores) e a validade (fora ligadora de convices racionalmente motivadas) so
incompatveis, ao menos fora dos domnios de ao regulados pela tradio e pelos costumes.
Se for verdade, como eu penso, seguindo Durkheim e Parsons, que complexos de interao
no se estabilizam apenas atravs a influncia recproca de atores orientados pelo sucesso,
ento a sociedade tem que ser integrada, em ltima instncia, atravs do agir comunicativo.
(p. 45)
Em tal situao, agudiza-se o seguinte problema: como integrar socialmente mundos
da vida em si mesmos pluralizados e profanizados, uma vez que cresce simultaneamente o
risco de dissenso nos domnios do agir comunicativo desligado de autoridades sagradas e de
instituies fortes? Aps a descrio dessa cena, parece que a necessidade crescente de
integrao, nas modernas sociedades econmicas, sobrecarrega a capacidade de integrao do
mecanismo de entendimento disponvel, quando uma quantidade crescente de interaes
estratgicas, imprescindveis para a estrutura social, so liberadas. (p. 46)
(...). A natureza paradoxal de tais regras pode revelar-se luz da premissa, segundo a
qual a facticidade e validade se separaram, na perspectiva dos prprios sujeitos agentes,
formando duas dimenses mutuamente excludentes. Para atores orientados pelo sucesso todos

os componentes da situao transformam-se em fatos, que eles valorizam luz de suas

prprias preferncias, ao passo que os que agem orientados pelo entendimento dependem de
uma compreenso da situao, negociada em comum, passando a interpretar fatos relevantes
luz de pretenses de validade reconhecidas intersubjetivamente. (p. 46/47)

iii. Dimenses da validade do direito

(...) Em nosso contexto interessa, em primeiro lugar, o conceito de legalidade, do qual
Kant se serve para esclarecer o modo complexo - de validade do direito em geral, tomando
como ponto de partida os direitos subjetivos., Na dimenso da validade do direito, a
facticidade interliga-se, mais uma vez, com a validade, porm no chega a formar um
amalgama indissolvel - como nas certezas do mundo da vida ou na autoridade dominadora
de instituies fortes, subtradas a qualquer discusso. No modo de validade do direito a
factifcidade da imposio do direito pelo Estado interliga-se com a fora de um processo de
normatizao do direito, que tem a pretenso de ser racional, por garantir a liberdade e fundar
legitimidade. A tenso entre esses momentos, que permanecem distintos, intensificada e, ao
mesmo tempo, operacionalizada, em proveito do comportamento. (p. 48)
(...) O paradoxo das regras de ao, que exigem apenas comportamento objetivamente
conforme a normas, sem levar em conta a possibilidade de seu reconhecimento moral, se
resolve com o auxlio do conceito kantiano da legalidade: normas do dirito so, ao mesmo
tempo e sob aspectos diferentes, leis da coero e leis da liberdade. (p. 49)
O duplo aspecto da validade do direito, que ns tentamos esclarecer com o auxlio de
conceitos da doutrina kantiana do direito, tambm pode ser ventilado na perspectiva da teoria
da ao. A coero e a liberdade, que so os dois componentes da validadeda direito, pem a
disposio dos destinatrios a escolha da perspectiva do ator. Para um modo de ver emprico,
a validade do direito positivo determinada, antes de tudo e tautologicamente, pelo fato de
que s vale como direito aquilo que obtm fora de direito atravs de procedimentos
juridicamente vlidos - e que provisoriamente mantm fora de direito, apesar da
possibilidade de derrogao, dada no direito. Porm, o sentido desta validade do direito
somente se explica atravs da referncia simultnea sua validade social ou ftica (Geltung)
e sua validade ou legitimidade (Gltigkeit). A validade social de normas do direito
determinada pelo grau em que consegue se impor, ou seja, pela sua possvel aceitao ftica
no circulo membros do direito. Ao contrrio da validade convencional dos usos e costumes, o

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direito normatizado no se apia sobre a factcidade de formas de vida consuetudinrias e

tradicionais, e sim sobre a facticidade artificial da ameaa de sanes definidas conforme o
direito e que podem ser impostas pelo tribunal. (p. 50)
Para o "arbtrio" de um ator que se orienta pelo sucesso pprio, a regra constitui um
empeclho ftico na expectativa da imposio do mandamento jurdico - com conseqncias
previsveis, no caso de uma transgresso da norma. Quando, porm, um ator deseja entenderse com outros atores sobre condies a serem preenchidas em comum para que tenha sucesso
em suas aes, a regra amarra a sua vontade livre" atravs de uma pretenso de validade
deontolgica. (p. 51)
Uma ordem jurdica no pode limitar-se apenas a garantir que toda pessoa seja
reconhecida em seus direitos por todas as demais pessoas; o ,"conhecimento recproco dos
direitos de cada um por todos os outros deve apoiar-se, alm disso, em leis legtimas que
garantam a cada um liberdades iguais, de modo que "a liberdade do arbtrio de cada um possa
manter-se junto com a liberdade de todos". (p. 52)
(...) No sistema jurdico, o processo da legislao constitui, pois, o lugar propriamente
dito da integrao social. (p. 52)
(...) Na medida em que os direitos de comunicao e de participao poltica so
constitutivos para um processo de legislao eficiente do ponto de vista da legitimao, esses
direitos subjetivos no podem ser tidos como os de sujeitos jurdicos privados e isolados: eles
tm que ser apreendidos no enfoque de participantes orientados pelo entendimento. que se
encontram numa prtica intersubjetiva de entendimento. (p. 53)
A idia da autonomia dos cidados ainda ser objeto de nossas consideraes. Em
primeiro lugar, ela se limita a chamar a ateno para a circunstancia de que as leis coercitivas
devem comprovar sua legitimidade como leis da liberdade no processo da legislao e
atravs do tipo de processo; e nessa positivizao do direito reproduz-se novamente a tenso
entre facticidade e validade, porm no do mesmo modo que na dimenso da validade das
normas legais.(p. 53)
Tais qualidades estruturais da socializao comunicativa explicam por que o mundo
vida - pr-estruturado simbolicamente e mediado atravs de interpretaes e convices - e o
tecido social em seu todo so perpassados por suposies de validade falveis. Elas permitem
entender por que no possvel estabilizar definitivamente expectativas de comportamentos
sociais, que dependem de suposies de validade falveis e precrias. Tal estabilidade

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devida a realizaes da integrao social, as quais afastam constantemente o perigo atual de

uma desestabilizao atravs do dissenso fundamentado. (p. 57)
(...) A integrao social, que se realiza atravs de normas, valores e entendimento, s
passa a ser inteiramente tarefa dos que agem comunicativamente na medida em que normas e
valores forem diludos comunicativamente e expostos ao jogo livre de argumentos
mobilizadores, e na medida em que levarmos em conta a diferena categorial entre
aceitabilidade e simples aceitao. (p. 58)
De um lado, a garantia estatal da normatizao do direito oferece um equivalente
funcional para a estabilizao de expectativas atravs de uma autoridade sagrada. Enquanto as
instituies apoiadas em imagens de mundo fixam as convices que comandam o
comportamento atravs de limitaes comunicao, o direito moderno permite substituir
convices atravs de sanes, na medida em que libera os motivos que acompanham a
obedincia a regras, porm impe respeito. (p. 59)
Sociedades modernas so integradas no somente de valores, normas e processos de
entendimento, mas tambm sistematicamente, atravs de mercados e do poder administrativo.
Dinheiro e poder administrativo constituem mecanismos da integrao social, formadores de
sistema, que coordenam as aes de forma objetiva, como que por trs das costas dos
participantes da interao, portanto no necessariamente atravs da sua conscincia
intencional ou comunicativa. A "mo invisvel" do mercado constitui, desde a poca de Adam
Smith, o exemplo clssico para esse tipo de regulamentao. Ambos os meios ancoram-se nas
ordens do mundo da vida, integrados na sociedade atravs do agir comunicativo, seguindo o
caminho da institucionalizao do direito. (p. 61)
Entretanto, os limites autolegitimao do direito so tanto mais estreitos quanto
menos o direito, tomado como um todo, pode apoiar-se em garantias metassociais e se
imunizar contra a critica. verdade que um direito, ao qual as sociedades modernas atribuem
o peso principal da integrao social, alvo da presso profana dos imperativos funcionais da
reproduo social; ao mesmo tempo, porm, ele se encontra sob uma certa coero idealista
de legitim-los. As realizaes sistmicas da economia e do aparelho do Estado, que se
realizam atravs do dinheiro e do poder administrativo, tambm devem permanecer ligadas,
segundo a autocompreenso constitucional da comunidade jurdica, ao processo integrador da
prtica social de autodeterminao dos cidados. A tenso entre o idealismo do direito
constitucional e o materialismo de uma ordem jurdica, especialmente de um direito

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econmico, que simplesmente reflete a distribuio desigual do poder social, encontra o seu
eco no desencontro entre as abordagens filosficas e empricas do direito. (p. 62/63)

II CONCEITOS DA SOCIOLOGIA DO DIREITO E DA FILOSOFIA DA JUSTIA

Durante a evoluo social, o agir comunicativo permite liberar o potencial de
racionalidade da linguagem e mobiliz-lo para funes da integrao social. E direito
moderno infiltra-se nas lacunas funcionais de ordens sociais que carregam o fardo da
integrao social. (p. 65)
De um lado, necessrio que o direito continue insistindo que os sistemas dirigidos
pelo dinheiro e pelo poder administrativo no fujam inteiramente a uma integrao social
mediada por uma conscincia que leva em conta a sociedade como um todo; de outro lado,
parece que essa pretenso vtima do desencantamento sociolgico do direito. E, h muito
tempo, as pesquisas sobre a ideologia e a critica do poder tentam entender de que modo a
sociedade assimila tal contradio. Seguirei a linha de uma crtica do direito que confronta
entre si a pretenso e a realidade1, levando em conta a objeo radical segundo a qual um
direito que j se tomou perifrico tem que despir-se da aparncia de normatividade, caso
pretenda continuar preenchendo suas funes no mbito da crescente complexidade social. (p.
65/66)

i. O desencantamento do direito por obra das cincias sociais

Enquanto crtico da economia poltica, .Marx reconhece na anatomia da sociedade
burguesa apenas estruturas nas quais o processo de auto-aproveitamento do capital se
distancia dos indivduos que se alienam a si mesmos, a fim de produzir formas cada vez mais
drsticas de desigualdade social. De um conjunto de condies autorizadoras, que
possibilitam liberdade, e sob as quais os indivduos se associam com conscincia e vontade,
podendo submeter o processo social sob o seu controle comum, a sociedade burguesa
transforma-se num sistema que domina anonimamente, sem levar em conta as intenes dos
indivduos, obedecendo apenas sua prpria lgica e submetendo a sociedade global aos
imperativos econmicos. (p. 68)
Parece que a reproduo da vida social por demais complexa, no se prestando a
uma apreenso por parte das figuras normativas rgidas do direito racional. E se comea a

13

pensar que os prprios mecanismos da integrao social so de natureza no-normativa. A

anatomia da sociedade burguesa, vertida em conceitos da economia poltica, possui um efeito
desmascarador : revela que o esqueleto que mantm coeso o organismo social no mais o
conjunto das relaes de direito, e sim, o das relaes de produo. (p. 69)
As antigas controvrsias sobre doutrinas da sociedade natural e doutrinas do direito
natural, que vm desde o sculo XVIII e alcanam o estruturalismo e a teoria do sistema,
parecem revelar que a reflexo no mbito das cincias sociais mina irrevogvelmente a
interveno prescritivista e racionalista das teorias contratualistas na sociedade como tambm
a idia de que o direito em geral constitui uma categoria central da teoria da sociedade. (p. 72)
O direito entendido aqui somente sob o ponto de vista funcional da estabilizao de
expectativas e comportamento. Em sociedades funcionalmen1te diferenciadas, ele se
especializa em generalizar consensualmente expectativas na dimenso temporal, social e
objetiva, permitindo uma soluo de conflitos contingentes, de acordo com o seguinte cdigo
binrio: lcito, ilcito. (p. 72)
Como primeira conseqncia desse conceito, o sistema jurdico, monadicamente
aberto e fechado, desengatado de todos os demais sistemas de ao. O sistema jurdico,
agora autnomo, no consegue mais manter uma troca direta com seus mundos circundantes,
nem influir neles de modo regulatrio. Na base da construo de ambientes prprios, o
contato com eventos situados alm dos limites do sistema, produzido pela observao, oferece
apenas ocasies para o sistema jurdico fechado autopoieticamente influir sobre si mesmo. Ele
no pode assumir funes de orientao na sociedade como um todo. Quando muito, o direito
pode "regular" a sociedade num sentido metafrico: na medida em que se modifica a si
mesmo, apresenta a outros sistemas como um mundo circundante modificado, em relao ao
qual os outros podem "reagir" do mesmo modo indireto. (p. 73)
Na medida em que a funo integradora do direito descrita como realizao
sistmica, passa a ser assimilada ao modelo de uma socializao no-internacional. (p. 75)

ii. Retorno do direito racional e impotncia do dever-ser

A partir dos anos 70, o ataque das cincias sociais ao normativismo do direito racional
desencadeou uma reao surpreendente. E a filosofia do direito, seguindo a esteira da
reabilitao geral de questionamentos da filosofia prtica, deu uma guinada, passando a
revalorizar, de uma forma por demais direta, a tradio do direito racional. Quando surgiu a

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"Teoria da justia", de.John Rawls (1971), o pndulo oscilou para o outro lado. Entre
filsofos e juristas, inclusive entre economistas, introduziu-se um discurso ingnuo que
retoma teoremas do sculo XVII e XVIII, como se no fosse preciso tomar cincia do
desencantamento do direito, levado a cabo pelas cincias sociais. (p. 83)
E seguindo um modelo contratualista, Rawls sugere que os dois princpios supremos
da justia sejam fundamentados, seguindo um procedimento que pode ser interpretado como a
explicao do ponto de vista da avaliao imparcial de questes da justia poltica, detentoras
de um contedo moral. No "estado primitivo", os partidos envolvidos no processo de
justificao esto submetidos s limitaes (especialmente a igualdade, independncia e
desconhecimento de sua prpria posio no interior de uma sociedade futura) que garantem,
ou melhor, fazem com que todos os acordos fundados em consideraes de ordem teleolgica
sejam simultaneamente do interesse de todos, portanto justas ou corretas no sentido
normativo. (p. 84)
Nos discursos prticos, preciso levar em conta, alm disso, que as questes da vida
boa, mesmo quando tratadas sob condies ideais, somente podem encontrar uma resposta
racional no horizonte configurado por um esboo de vida j pressuposto como vlido.
Entretanto, uma teoria da justia, talhada conforme as condies da vida moderna, precisa
contar com uma variedade de formas e planos de vida coexistentes e que encontram a mesma
justificativa; na perspectiva de diferentes tradies e histrias de vida, perdurar um dissenso
racional sobre essas formas e planos. (p. 87/88)
O projeto de Dworkin pe a descoberto o dilema no qual se enreda necessariamente
qualquer tica que pretende validade universal no contexto do pensamento ps-metafsico. Na
medida em que ela profere enunciados substanciais, suas premissas ficam presas ao contexto
de surgimento de determinadas interpretaes do mundo, ou at de auto-interpretaces
pessoais; to logo ela se formaliza, sua substncia passa residir apenas na explicao do
procedimento dos discursos ticos de auto-entendimento. (p. 92)

iii. Parsons versus Weber: a funo social integradora do direito

Por isso, Durkheim postulou um consenso.preliminar sobre valores e a orientao dos
participantes atravs de valores reconhecidos intersubjetivamente, a fim de explicar a
formao e a estabilidade de padres de comportamento. A seguir, preciso explicar como
atores que so livres em suas decises se ligam a normas em geral, isto , se submetem a

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normas para a realizao de valores correspondentes. Os atores.no sentiro a coero tnue

de pretenses normativas como violncia imposta a partir de fora se se apropiarem dela como
coero moral, isto , se a traduzirem para motivos prprios. Durkheim esfora-se em traduzir
a autonomia kantiana, que fundamenta a ligao a ordens supra-pessoais sobre o
discernimento pessoal, o que a transforma em algo mais do que simples liberdade de escolha.
(p. 95)
Max Weber faz jus a esse nexo interno entre princpio de ordenao e de
fundamentao no nvel da teoria da ao, na medida em que ele analisa o agir regulado pelo
direito seguindo o modelo do consrcio que se apia num regulamento racionalmente
acordado. Nele se pressupe um acordo de legalidade, que rene em si, de modo "ideal
tpico, dois.momentos: o regulamento vale porque foi estabelecido positivamente e
racionalmente acordado em conformidade com o direito de associao. A racionalidade
especfica de tal estatuto consiste no fato de que os membros se sujeitam coerao de regras
sancionadas pelo Estado, apoiando-se num consenso fundamentado. Weber pensa que as
ordens legais no so legtimas enquanto se apoiarem apenas na suposio de tal
assentumento racionalmente obtido: preciso que haja tambm uma imposio - e
docilidade - na base de uma dominao de homens sobre homens, tida como legtima. (p.
101)
Uma vez que o direito estatal assume as feies especficas de um sistema de direito, a
deciso terica weberiana de compreender o direito como parte do sistema poltico parece
plausvel. Menos plausvel, no entanto, o passo que Luhmann dra seguir e que consiste em
desmembrar novamente o direito da poltica transformando-o num subsistema prprio,
independente, ao lado da administrao, da economia, da famlia, etc. Parsons, que v o
desenvolvimento do direito da mesma maneira que Durkheim, acoplado evoluo do
sistema da comunidade, assume uma outra perspectiva. Esse sistema se transforma, em
sociedades modernas, numa sociedade civil, que se desliga inclusive do envolvimento com o
comrcio econmico capitalista (pressuposto no conceito hegeliano "sociedade burguesa").
Da precedente "societal community" a "civil society" herda a funo de um lugar-tenente para
a integrao social da sociedade em seu todo. (p. 104)
E a universalizao de um status de cidado institucionalizado pblica e juridicamente
forma o complemento necessrio para a juridicao potencial de todas as relaes sociais. O
ncleo dessa cidadania formado pelos direitos de participao poltica que so defendidos
nas novas formas de intercmbio da sociedade civil, na rede de associaes espontneas

16

protegidas por direitos fundamentais, bem como nas formas de comunicao de uma esfera
pblica poltica produzida atravs da mdia. (p. 105)
Parsons entende o direito moderno como uma correia de transmisso abstrata e
obrigatria, atravs da qual possvel passar solidariedade para as condies annimas e
sistemicamente mediadas de uma sociedade complexa, portanto para as estruturas
pretensiosas de reconhecimento recproco, as quais ns descobrimos nas condies de vida
concretas. (p. 107)
(...) Certamente, tanto as liberdades subjetivas como as garantias sociais, como uma
base jurdica para a autonomia social que torna possvel uma defesa efetiva de direitos
polticos. (p. 109)
A sndrome do privativismo da cidadania e o exerccio do papel de cidado na linha
dos interesses de clientes tornam-se tanto mais plausveis, quanto mais a economia e o Estado,
que so institucionalizados atravs aos mesmos direitos, desenvolvem um sentido sistemtico
prprio, empurrando os cidados para o papel perifrico de meros membros da organizao.
Os sistemas da economia e da administrao tm a tendncia de fechar-se conta seus mundos
circundantes e de obedecer unicamente os imperativos do dinheiro e o poder administrativo.
(p. 109)
(...) De outro lado, no se pode renunciar a um princpio da teoria do sistema, de
provenincia parsoniana ou luhmanniana, pagando o preo de uma recada numa concepo
holstica da sociedade. O povo do Estado" ou a "associaco de parceiros livres" so
construes inevitveis do sistema jurdico, porm, ao mesmo tempo, inadequadas como
modelos para a sociedade tomada como um todo. (p. 111)
Nesta medida, a linguagem do direito pode funcionar como transformador na
circulao da comunicao entre sistemas e mundo de vida, o que no o caso da
comunicao moral, limitada esfera do mundo da vida. (p. 112)

III PARA A RECONSTRUO DO DIREITO (I): O SISTEMA DOS DIREITOS

(...) No artigo 4 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789,
podemos ler o seguinte: "A liberdade consiste em poder fazer tudo o que no prejudica a um
outro. O exerccio dos direitos naturais de um homem s tem como limites os que asseguram
aos outros membros da sociedade o gozo de iguais direitos. Esses limites s podem ser

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estabelecidos atravs de leis. Kant apia-se neste artigo, ao formular o seu princpio geral do
direito, segundo o qual toda ao eqitativa, quanto sua mxima permite uma convivncia
entre a liberdade de arbtrio de cada um e a liberdade de todos, conforme uma lei geral. (p.
113/114)
De outro lado, o processo legislativo democrtico precisa confrontar seus participantes
com as expectativas normativas das orientaes do bem da comunidade, porque ele prprio
tem que extrair sua fora legitimadora do processo de um entendimento dos cidados sobre
regras de sua convivncia. Para preencher a sua funo de estabilizao das expectativas nas
sociedades modernas, o direito precisa conservar um nexo interno com a fora socialmente
integradora do agir comunicativo. (p. 115)
Em ambos os casos as dificuldades podem ser explicadas, no somente a partir de
premissas da filosofia da conscincia, mas tambm a partir de uma herana metafisica do
direito natural, ou seja, a partir da subordinao do direito positivo ao direito natural ou
moral. Entretanto, o direito positivo e a moral ps-convencional desenvolveram-se cooriginalmeme a partir das reservas da eticidade substancial em decomposio. (p. 115)

i. Autonomia privada e pblica, direitos humanos e soberania do povo

(...) No entanto, medida que a reflexo prossegue, cresce o valor intrnseco atribudo
ao direito privado; "o direito no sentido subjetivo" legtimo por si mesmo, porque ele,
partindo da invulnerabilidade da pessoa, da aplicao livre da vontade individual, garante
"uma regio de_dominao jndependente". Para I Puchta, o direito essencialmente direito
subjetivo: "O direito o reconhecimento da liberdade que advm em gual medida aos
homens como sujeitos que detm o poder da vontade. Nesta linha de interpretao, direitos
subjetivos so direitos negativos que protegem os espaos da ao individual, na medida em
que fundamentam pretenses, reclamveis judicialmente, contra intervenes ilcitas na
liberdade, na vida e na propriedade. (p. 116)
(...) Segundo Kant, os partidos no entregam a competncia de legislar a um soberano;
o contrato social no tem, por sua natureza, um contedo especial, pois ele constitui em si
mesmo o modelo para uma socializao sob o domnio do princpio do direito. Ele estatui
performativamente as condies sob as quais uma ordem legtima pode obter validade. Pois
o direito e a limitao da liberdade de cada um condio de sua concordncia com a
liberdade de todos, na medida em que esta possvel segundo uma lei geral". (p. 126)

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(...) Uma vez que a pergunta acerca da legitimidade das leis que garantem a liberdade
precisa encontrar uma resposta no interior do direito positivo, o contrato da sociedade faz
prevalecer o principio do direito, na medida em que liga a formao poltica da vontade do
legislador a condies de um procedimento democrtico, sob as quais os resultados que
apareceram de acordo com o procedimento expressam per se a vontade consensual ou o
consenso racional de todos os participantes. Desta maneira, no contrato da sociedade, o direito
dos homens a iguais liberdades subjetivas, fundamentado moralmente, interliga-se com o
principio da sobernia do povo. (p. 127)
Os direitos do homem_fundamentados. na autonomia moral dos indivduos, s podem
adquirir uma figura positiva atravs da autonomia poltica dos cidados. O princpio do direito
parece realizar uma mediao entre o princpio da moral e o da democracia. (p. 127)
(...) Em sntese, a exigncia abstrata de uma apropriao consciente e autocrtica, de
aceitao responsvel da prpria histria de vida individual, insubstituvel e contigente,
substitui cada vez mais as instrues exemplares para uma vida virtuossa e os modelos bemsucedidos de conduta de vida, recomendados para imitao. (p. 129/130)
A irrupo da ref1exo em histrias de vida e tradies culturais promove o
individualismo dos projetos de vida individuais e um pluralismo de formas de vida coletivas.
Ao mesmo tempo, as normas da convivncia tomam-se reflexivas e impem-se orientaes de
valores universalistas. (p. 131)
(...) Ao mesmo tempo, cresce a necessidade de legitimao, a qual, sob condies do
pensamento ps-metafsico, s pode ser satisfeita atravs de discursos morais. Estes esto
voltados ao regulamento imparcial de conflitos de ao. Ao contrrio das consideraes
ticas, que esto orientadas pelo telos de minha e/ou nossa vida boa ou no-fracassada, as
consideraes morais exigem uma perspectiva distanciada de todo ego ou etnocentrismo. Sob
o ponto de vista moral do igual respeito por cada um e de uma considerao simtrica dos
dos interesses de todos, as pretenses normativas de relaes interpessoais legitimamente
reguladas passam a ser problematizadas. No horizonte de uma fundamentao ps-tradicional,
o indivduo singular forma uma conscincia moral dirigida por princpios e orienta seu agir
pela idia da autodeterminao. A isso equivale, no mbito da constituio de uma sociedade
justa, a liberdade da e poltica do direito racional, isto , da autolegislao democrtica. (p.
131)

19

Os direitos humanos e o principio da soberania do povo formam as idias em cuja luz

ainda possvel justificar o direito moderno; e isso no mera casualidade. (p. 133)
Kant extrai o princpio geral do direito" da aplicao do princpio moral "relaes
externas" e inicia sua doutrina do direito com o direito a liberdades subjetivas iguais,
equipadas com a permisso de coero a qual compete ao homem "graas sua humanidade".
Esse direito primordial regula o "meu e teu interior"; a aplicao ao "meu e teu exterior"
produz os direitos privados subjetivos (os quais Savigny e a dogmtica alem do direito civil,
seguindo Kant, tomaram como ponto de partida). (p. 135)
Rousseau parte da constituio da autonomia do cidado e introduz a fortiori um nexo
interno entre a soberania popular e os direitos humanos. (p. 135)
Todavia, se discursos (e, como veremos, negociaes, cujos procedimentos so
fundamentados discursivamente) constituem o lugar no qual se pode formar uma vontade
racional, a legitimidade do direito apia-se, em ltima instncia, num arranjo comunicativo:
enquanto participantes de discursos racionais os parceiros do direito devem poder examina se
uma norma controvertida encontra ou poderia encontrar o assentimento de todos os possveis
atingidos. Por conseguinte, o almejado nexo interno entre soberania popular e direitos
humanos s se estabelecera, se o sistema dos direitos apresentar as condies exatas sob as
quais as formas de comunicao - necessrias para uma legislao poltica autnoma- podem
ser institucionalizadas juridicamente. (p. 138)

ii. Normas morais e jurdicas: Sobre a relao de complementaridade entre moral

racional e direito

positivo

Eu penso que no nvel de fundamentao ps-metafisico, tanto as regras morais como

as jurdicas diferenciam-se da eticidade tradicional, colocando-se como dois tipos diferentes
de normas de ao, que surgem lado a lado, complemetando-se. Em conformidade com isso,
a conceito de autonomia precisa ser delineado abstratamente para que possa , assumir, no
somente a figura do princpio moral, mas tambm a da principio da democracia. (p. 139)
(...) Atravs dos componentes de legitimidade da validade jurdica, o direito adquire
uma relao com a moral. Entretanto, essa relao no deve levar-nos a subordinar o direito
moral, no sentido de uma hierarquia de normas. A idia de que existe uma hierarquia de leis
faz parte do mundo pr-moderno do direito. A moral autnoma e o direito Ppositivo, que

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depende de fundamentao, encontram-se numa relao de complementao recproca . (p.

141)
(...) Todavia, mesmo tendo pontos em comum, a moral e o direito distinguem-se prima
facie, porque a moral ps-tradicional representa apenas uma forma do saber cultural, ao
passo que o direito adquire obrigatoriedade tambm no nvel institucional. O direito no
apenas um sistema de smbolos, mas tambm um sistema de ao. (p. 141)
(...) Em questes morais, a humanidade ou uma suposta repblica dos cidados forma
o sistema de referncia para a fundamentao de regulamentaes que so do interesse
simtrico de todos. As razes decisivas devem poder ser aceitas, em princpio, por todos. Em
questionamentos tico-polticos a forma de vida "de nossa respectiva" comunidade poltica
constitui o sistema de referncia para a fundamentao de regulamentaes que valem como
expresso de um auto-entendimento coletivo consciente. Os argumentos decisivos tm de
poder ser aceitos, em princpio, po todos os membros que compartilham "nossas" tradies e
valoraes fortes. Antagonismos de interesses necessitam de um ajuste racional entre
interesses e enfoques axiolgicos concorrentes. (p. 143)
A fim de obter critrios precisos para a distino entre princpio da democracia e
princpio moral, parto da circunstancia de que o princpio da democracia destina-se a amarrar
um procedimento de normatizao legitima do direito. Ele significa, com efeito, que somente
podem pretender validade legtima as leis jurdicas capazes de encontrar o assentimento de
todos os parceiros do direito, num processo jurdico de normatizao discursiva. O princpio
da democracia explica, noutros termos, o sentido performativo da prtica de autodeterminao
de membros do direito que se reconhecem mutuamente como membros iguais e 1ivres de uma
associao estabelecida livremente. Por isso, o princpio da democracia no se encontra no
mesmo nvel que o princpio moral. (p. 145)
Enquanto este ltimo funciona como regra de argumentao para a deciso racional de
questes morais, o princpio da democracia pressupe preliminarmente a possibilidade e da
deciso racional de questes prticas, mais precisamente, a possibilidade de todas as
fundamentaes, a serem realizadas em discursos (e negociaes reguladas pelo
procedimento), das quais depende a legitimidade das leis. (p. 145)

iii. Fundamentao dos direitos bsicos pelo caminho da teoria do discurso: princpio do
discurso, forma do direito e princpio da democracia

21

(...) O mdium do direito, enquanto tal, pressupe direitos que definem o status de
pessoas jurdicas como portadoras de direitos em geral. Esses direitos so talhados segundo a
liberdade de arbtrio de atores singularizados e tipificados, isto , respeitando as liberdades de
ao subjetivas, admitidas condicionalmente. (p. 155)
Elas garantem uma autonomia privada, que tambm pode ser descrita como liberao
das obrigaes da liberdade comunicativa. Seguindo Klaus Gnther, eu entendo a "liberdade
comunicativa" como a possibilidade - pressuposta no agir que se orienta pelo entendimento de tomar posio frente aos proferimentos de um oponente e s pretenses de validade ai
levantadas, que dependem de um reconhecimento intersubjetivo. (p. 155)
(...) Normas jurdicas devem poder ser seguidas com discernimento. (p. 158)
A idia da autolegislao de cidados no pode, pois, ser deduzida da autolegislao
moral de pessoas singulares. A autonomia tem que ser entendida de modo mais geral e
neutro. Por isso introduzi um princpio do discurso, que indiferente em relao moral e ao
direito. Esse princpio deve assumir - pela via da institucionalizaojurdica a figura de um
princpio da democracia, o qual passa a conferir fora legitimadora ao processo de
normatizao. (p. 158)
Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances, em processos de
formao da opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica e
atravs dos quais eles criam direito legtimo. (p. 159)
(...) luz do princpio do discurso, possvel fundamentar direitos elementares da
justia, que garantem a todas as pessoas igual proteo jurdica, igual pretenso a ser ouvido,
igualdade da aplicao do direito, portanto o direito a serem tratadas como iguais perante a
lei, etc. (p. 162)
(...) Pois, enquanto sujeitos do direito, eles s conseguiro autonomia se se
entenderem e agirem como autores dos direitos aos quais desejam submeter-se como
destinatrios. Enquanto sujeitos do direito eles no podem mais escolher o mdium no qual
desejam realizar sua autonomia. Eles no podem mais dispor da linguagem: o cdigo o direito
dado preliminarmente aos sujeitos do direito como a nica linguagem na qual podem
exprimir a sua autonomia. (p. 163)
(...) De acordo com o princpio do discurso, podem pretender validade as normas que
poderiam encontrar o assentimento de todos os potencialmente atingidos, na medida em que
estes participamde discursos racionais. Os direitos polticos procurados tm que garantir, por

22

isso, a participao em todos os processos de deliberao e de deciso relevantes para a

legislao, de modo a que a liberdade comunicativa de cada um possa vir simetricamente
tona, ou seja, a liberdade de tomar posio em relao a pretenses de validade criticveis. (p.
164)
O princpio do discurso e a forma jurdica de relaes interativas no so suficientes,
por si mesmos, para a fundamentao de qualquer tipo de direito. O princpio do discurso s
pode assumir a figura de um princpio da democracia se estiver interligado com o mdium do
direito, formando um sistema de direitos que coloca a autonomia pblia numa relao de
pressuposio recproca. E, vice-versa, qualquer exerccio da autonomia poltica significa, ao
mesmo tempo, uma interpretao e configurao desses direitos, em princpio no-saturados,
atravs de um legislador histrico. Isso vale tambm para os direitos polticos fundamentais
que entram nesse contexto. O princpio segundo o qual todo o poder do Estado emana do
povo tem que ser especificado conforme as circunstancias, na forma de liberdades de opinio
e de informao, de liberdades de reunio e de associao, de liberdades de f, de conscincia
e de confisso, de autorizaes para a participao em eleies e votaes polticas, para a
participao em partidos polticos ou movimentos civis,.etc. (p. 165)

IV PARA A RECONSTRUO DO DIREITO (2): OS PRINCPIOS DO ESTADO DE

DIREITO
A reconstruo do direito situa-se no plano de uma explicao do significado. (p. 169)

i. A relao interna entre direito e poltica

Na tica de sua funo estabilizadora de expectativas, o direito apresenta-se como um
sistema de direitos. Os direitos subjetivos s podem ser estatudos e impostos atravs de
organismos que tornam decises que passam a ser obrigatrias para a coletividade. E viceversa, tais decises devem a sua obrigatoriedade coletiva forma jurdica da qual se revestem.
Esse nexo interno do direito com o poder poltico reflete-e nas implicaes objetivas e
jurdicas do direito subjetivo, consideradas mais acima. (p. 170)
A razo deveria substituir a fonte sagrada do direito, que estava secando. O direito
racional, que ficara preso ao encanto dogmtico da construo tradicional de um poder de
dominao autorizado por um direito superpositivo, no conseguiu sobrepujar a idia de um

23

antagonismo primordial entre direito e poder. A imploso da abbada do direito sagrado

deixou para trs as runas de duas colunas, a saber: a do direito instaurado politicamente e a
do poder utilizvel instrumentalmente; impunha-se a busca de um substituto racional para o
direito sagrado, que se autorizava por si mesmo, capaz de recolocar a verdadeira autoridade
nas mos do legislador poltico, entendido como um detentor do poder. (p. 185)
Mesmo que ela no seja mais do que a pequena fora motivadora que est presente nos
bons argumentos, pode-se afirmar que o uso pblico de liberdades comunicativas , sob este
aspecto, um gerador de potenciais de poder. Isso pode ser ilustrado atravs do modelo das
tomadas de posio em termos de sim/no em relao oferta de um simples ato de fala. A
convico comum entre falante e ouvinte, que produzida ou simplesmente reforada atravs
do reconhecimento intersubjetivo de uma pretenso de validade, significa a aceitao tcita de
obrigaes relevantes para ao; nesta medida, ela cria uma nova realidade social. (p. 186)
(...) "O poder nasce da capacidade humana de agir ou de fazer algo, de se associar com
outros e de agir em afinao com eles"! .Tal poder comunicativo s pode formar-se em
esferas pblicas, surgindo de estruturas da intersubjetividade intacta de uma comunicao no
deformada. Ele surge em lugares onde h lima formao da opinio e da vontade, a qual, junto
com a liberdade comunicativa que permite a cada um fazer uso pblico de sua razo em
todos os sentidos", faz valer a produtividade de um "modo de pensar mais amplo". Este tem
por caracterstica "que cada um atm o seu juzo ao juzo de outros possveis, e se coloca no
lugar de cada um dos outros"! (p.187)
ii. Poder comunicativo e formao legitima do direito
O principio do discurso tem inicialmente o sentido cognitivo de filtrar contribuies e
temas, argumentos e informaes, de tal modo que os resultados obtidos por este caminho tm
a seu favor a suposio da aceitabilidade racional: o procedimento democrtico deve
fundamentar a legitimidade do direito. Entretanto, o carter discursivo da formao da opinio
e da vontade na esfera pblica poltica e nas corporaes parlamentares implica, outrossim, o
sentido prtico de produzir relaes de entendimento, as quais so isentas de violncia", no
sentido de H. Arendt, desencadeando a fora produtiva da liberdade comunicativa. O poder
comunicativo de convices comuns s pode surgir de estruturas da intersubjetividade intacta.
E esse cruzamento entre normalizao discursiva do direito e formao comunicativa do
poder possvel, em ltima instncia, porque no agir comunicativo os argumentos tambm
formam motivos. Tal cruzamento se faz necessrio, porque comunidades concretas que
desejam regular sua convivncia com os meios do direito no conseguem separar as questes

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de regulamentao de expectativas de comportamento das questes referentes colocao de

fins comuns, o que seria possvel numa comunidade idealizada de pessoas moralmente
responsveis. As questes polticas distinguem-se das morais. (p. 191)
No caso de conflitos de ao, quando se impem determinados problemas que
precisam ser enfrentados cooperativamente ou solucionados consensualmente, uma
coletividade confrontada com a pergunta: "o que devemos fazer?" O tratamento racional
dessas questes exige uma formao da opinio e da vontade que leva a resolues
fundamentadas sobre a persecuo de fins coletivos e sobre a regulamentao normativa da
convivncia. No primeiro caso, a coletividade se compreende como um quase-sujeito capaz
de agir teleologicamente; no segundo, como uma comunidade de indivduos que se entendem
sobre o comportamento que eles podem esperar legitimamente uns dos outros. (p. 199)
At agora consideramos processos de uma formao poltica racional da vontade sob
dois aspectos. Em primeiro lugar, as deliberaes servem para a ponderao e o discernimento
de fins coletivos, bem como para a construo e a escolha de estratgias de ao apropriadas
obteno desses fins; em segundo lugar, o horizonte de orientaes axiolgicas, no qual' se
colocam essas tarefas de escolha e de realizao de fins, pode ser introduzido no processo da
formao racional da vontade pelo caminho de um auto-entendimento que se apropria de
tradies. Em discursos pragmticos, ns examinamos se as estratgias de ao so adequadas
a um fim, pressupondo que ns sabemos o que queremos. Em discursos tico-polticos, ns
nos certificamos de uma configurao de valores sob o pressuposto de que ns ainda no
sabemos o que queremos realmente. Em discursos desse tipo, possvel fundamentar
programas, na medida em que eles so adequados e, num sentido amplo, bons para ns. No
entanto, uma boa fundamentao precisa levar em conta um outro aspecto - o da justia. Antes
de querer ou aceitar um programa, preciso saber se a prtica correspondente igualmente
boa para todos. Com isso desloca-se, mais uma vez, o sentido da pergunta: "o que devemos
fazer?". (p. 202)
O princpio da universalizao obriga os participantes do discurso a examinar normas
controversas, servindo-se de casos particulares presvisivelmente tpicos, para descobrir se elas
poderiam encontrar o assentimento refletido de todos os atingidos. Para superar esse teste as
regras morais tm que assumir lima verso geral, completamente descontextualizada; por isso,
elas s podem encontrar uma aplicao descontextualizada naquelas situaes standart, cujo
componente "se" j foi levado em conta preliminarmente. Como, porm, nos discursos de
fundamentao, no se pode levar em conta ex ante todas as possveis constelaes de casos

25

singulares futuros, a aplicao da norma exige um esclarecimento argumentativo sui generis.

Em tais discursos de aplicao, a imparcialidade do juzo no garantida atravs de um novo
princpio de universalizao, e sim atravs de um princpio da adequao. Eu retomarei essa
proposta de Klaus Gnther, quando tratar da anlise da prtica da deciso judicial. (p. 203)
(...) A fundamentao depende, em primeira linha, de uma interpretao correta
situao da descrio adequada do problema que se tem pela frente, da influencia de
informaes relevantes e confiveis, da elaborao correta dessas informaes, etc. Nesse
primeiro estgio da formao da opinio e da vontade, torna-se necessrio u certo saber
especializado, que naturalmente falvel e raras vezes neutro do ponto de vista valorativo,
sendo, portanto, controverso. (p. 206)
Em caso ideal, e esse o nosso ponto de partida, as decises so tomadas no nvel em
que a controvrsia deve ser prosseguida com argumentos. O modo como se decide depende
do aspecto sob o qual a matria a ser regulamentada e acessvel a um esclarecimento
posterior. H trs alternativas. Quando se trata diretamente de um questionamento
moralmente relevante - como o caso de questes do direito penal referentes ao aborto e
prescrio, ou do direito do processo penal referentes proibio de certos mtodos de
levantamento de provas, ou ainda de questes da poltica social, do direito tributrio, da
organizao do sistema educacional e da sade, que dizem respeito distribuio da riqueza
social, das chances de viver e de sobreviver em geral - ento preciso lanar mo de
discursos que submetem os interesses e orienta6es valorativas conflitantes a um teste de
generalizao

no

quadro

do

sistema

de

direitos

interpretados

configurados

constitucionalmente. (p. 206/207)

Entretanto, em sociedades complexas e at mesmo sob condies ideais, nem sempre
essas duas alternativas estaro abertas, especialmente quando se constata que todas as
regulamentaes tocam de vrias maneiras diferentes interesses, sem que se possa
fundamentar um interesse universalizvel ou a primazia inequvoca de um determinado
valor. Nesses casos, resta a alternativa de negociaes que exigem evidentemente a disposio
cooperativa de partidos que agem voltados ao sucesso. Negociaes naturais ou no-reguladas
apontam para compromissos aceitveis pelos participantes sob trs condies. Tais
compromissos prevem um arranjo que : a) vantajoso para todos; b) que exclui pingentes que
se retiram da cooperao; c) exclui explorados que investem na cooperao mais do que
ganham com ela. Processos de negociao so adequadas para situaes nas quais no
possvel neutralizar as relaes de poder, como pressuposto nos discursos racionais. Os

26

compromissos obtidos em tais negociaes contm um acordo que equilibra interesses

conflitantes. Enquanto um acordo racionalmente motivado se apia em argumentos que
convencem da mesma maneira todos os partidos, um compromisso pode ser aceito por
diferentes partidos por razes diferentes, verdade que a corrente discursiva de uma
formao racional da vontade romperia com o elo de um tal compromisso, caso o principio do
discurso no pudesse valer, ao menos indiretamente, em tais negociaes. (p. 207/208)

iii. Princpios do Estado de direito e lgica da diviso dos poderes

No princpio da soberania popular, segundo o qual todo o poder do Estado vem do
povo, o direito subjetivo participao, com igualdade de chances, na formao democrtica
da vontade, vem ao encontro da possibilidade jurdico-objetiva de uma prtica
institucionalizada de autodeterminao dos cidados. Esse princpio forma a charneira entre o
sistema dos direitos e a construo de um Estado de direito. Interpretado pela teoria do
discurso (a), o princpio da soberania popular implica: (b) o princpio da ampla garantia legal
do indivduo, proporcionada atravs de uma justia independente; (c) os princpios da
legalidade da administrao e do controle judicial e parlamentar da administrao; (d) o
principio da separao entre o Estado e sociedade, que visa impedir que o poder social se
transforme em poder administrativo, sem passar antes pelo filtro da formao comunicativa
do poder. (p. 212/213)
(...) Em primeiro lugar, a diferena lgica e argumentativa entre fundamentao e
aplicao de normas reflete-se nas formas comunicativas de discursos de fundamentao e de
aplicao, que. precisam ser institucionalizados juridicamente, de diferentes maneiras. (p.
215)
(...) O poder social tanto pode possibilitar como restringir a formao do poder
comunicativo. No primeiro caso, h condies materiais necessrias para uma assuno
autnoma de liberdades comunicativas ou de ao, formalmente iguais. Em negociaes
polticas, por exemplo, os partidos envolvidos tm que conseguir credibilidade para suas
promessas ou ameaas atravs do poder social. No segundo caso, a disposio sobre o poder
social abre a chance de influenciar no processo poltico, o qual consegue precedncia para
interesses prprios, para alm do espao dos direitos de igualdade dos cidados. Atravs deste
modo interventor, empresas, organizaes e associaes conseguem, por exemplo,
transformar o seu poder social em poltico, seja diretamente, atravs da influncia na

27

administrao, ou indiretamente, atravs de intervenes e manobras na esfera pblica

poltica!". (p. 219)
Os princpios do Estado de direito, desenvolvidos de a) at d) se juntam numa
arquitetnica construda sobre a seguinte idia: a I I organizao do Estado de direito deve
servir, em ltima instncia, auto-organizao poltica autnoma de uma comunidade, a qual
se constituiu, com o auxlio do sistema de direitos, como uma associao de membros livres e
iguais do direito. As.instituies do Estado de direito devem garantir um exerccio, efetivo da
autonomia poltica de cidados socialmente autnomos para que o poder comunicativo de
uma vontade formada racionalmente possa surgir, encontrar expresso em programas legais,
circular em toda a sociedade atravs da aplicao racional, da administrativa de programas
legais e desenvolver sua fora de integrao social - atravs da estabilizao de expectativas e
da realizao de fins coletivos. (p. 220)
(...) Devido ao seu elevado grau de racionalidade, a pratica da deciso judicial
constitui o caso mais bem analisado de uma interligao entre dois tipos de procedimento, ou
seja, entre o procedimento jurdico institucionalizador e um processo de argumentao que se
subtrai, em sua estrutura interna, institucionalizao jurdica. Neste cruzamento de
procedimentos, se revela que o universo do direito pode abrir-se, a partir de dentro, para
argumentaes, atravs das quais argumentos pragmticos, ticos e morais tm acesso
linguagem do direito, sem suspender, de um lado, o jogo da argumentao e sem detonar, de
outro lado, o cdigo jurdico. (p. 222)
A clssica diviso de poderes explicada atravs de uma diferenciao das funes do
Estado: enquanto o legislativo fundamenta e vota programas gerais e a justia soluciona
conflitos de ao, apoiando-se nessa base legal, a administrao responsvel pela
implementao de leis que necessitam de execuo. Ao decidir autoritariamente no caso
particular que direito e o que no , a justia elabora o direito vigente sob o ponto de vista
normativo da estabilizao das expectativas de comportamento. A realizao administrativa
elabora o contedo teleolgico do direito vigente, na medida em que este confere forma de lei
a polticas e dirige a realizao administrativa de fins coletivos. Sob pontos de vista da lgica
da argumentao, os discursos jurdicos servem para a aplicao de normas, ao passo que a
racionalidade da atividade administrativa assegurada atravs de discursos pragmticos. (p.
232)
Pois na perspectiva da teoria do poder, a lgica da diviso dos poderes s faz sentido
se a separao funcional garantir, ao i mesmo tempo, a primazia da legislao democrtica e a

28

retro-ligao do poder administrativo ao comunicativo. Para que os cidados politicamente

autnomos possam ser considerados autores do direito, ao qual esto submetidos enquanto
sujeitos privados, necessrio que o direito legitimamente estatudo por eles determine a
direo da circulao do poder poltico. (p. 233/234)
Se o direito deve ser normativamente fonte de legitimao e no simples meio ftico
da organizao do poder, ento o poder administrativo tem que ser retroligado ao poder
produzido comunicativamente. Essa retroligao do poder administrativo teleolgico ao poder
comunicativo, que produz o direito, pode realizar-se atravs de uma diviso funcional dos
poderes, porque a tarefa do Estado de direito democrtico consiste, no apenas em distribuir
equilibradamente o poder poltico, mas tambm em despi-lo de suas formas de violncia
atravs da racionalizao. A domesticao jurdica do poder poltico natural no pode, no
entanto, ser entendida como disciplinao de um poder contingente da vontade, incontrolvel
em sua substancia. (p. 235)
Por esta razo, o conceito de lei constitui o elemento bsico nas construes do Estado
de direito burgus. Quando se entende a lei como uma norma geral que obtm validade
atravs do assentimento da representao popular num procedimento caracterizado pela
discusso e ela esfera pblica, nela se unem dois momentos: o do poder de uma vontade
formada intersubjetivamente e o da razo do processo legitimador. (p. 235)
Todavia, a diviso liberal dos poderes apia-se numa interpretao estreita desse
conceito de lei. Ela caracteriza a lei atravs de princpios semnticos gerais e abstratos e
considera preenchido o princpio da legalidade da administrao, quando a execuo
administrativa se limitar rigorosamente a uma concretizao o contedo normativo geral de
modo adequado s circunstncias, Na linha dessa interpretao, a lei no deve a sua
legitimidade ao processo democrtico, mas sua forma gramatical. (p. 236)

V INDETERMINAO DO DIREITO E RACIONALIDADE DA JURISDIO

O direito formal burgus e o direito materializado do Estado social constituem os dois
paradigmas jurdicos mais bem-sucedidos na moderna histria do direito, continuando a ser
fortes concorrentes. Interpretando a poltica e o direito luz da teoria do discurso, eu pretendo
reforar os contornos de um terceiro paradigma do direito, capaz de absorver os outros dois.
(p. 242)

29

Para sistemas jurdicos modernos, recomenda-se uma dupla delimitao. Ao direito,

enquanto sistema de ao, podemos subordinar a totalidade das interaes reguladas atravs
de normas. Luhmann, por exemplo, define o direito, nesse sentido mais amplo, como sistema
social parcial, especializado na estabilizao de expectativas de comportamento. Ele se
compe de todas as comunicaes sociais formuladas tendo como referncia o direito. (p.
242)
(...) A teoria do direito abrange, no somente a legislao e a administrao, portanto
todos os sistemas parciais que se ocupam reflexivamente da produo e reproduo do direito
o, mas tambm o sistema jurdico, em sentido mais amplo. Ela se distingue da dogmtica
jurdica atravs da pretenso de produzir uma teoria da ordem jurdica em sua totalidade. (p.
244)

i. Hennenutica, realismo e positivismo

(...) De um lado, a pretenso legitimidade da ordem jurdica implica decises as
quais no podem limitar-se a concordar com o tratamento de casos semelhantes no passado e
com o sistema jurdico vigente, pois devem ser fundamentadas racionalmente, a fim de que
possam ser aceitas como decises racionais pelos membros direito. (p. 246)
(...) Quando se parte da idia de que a opo do direito natural, que simplesmente
subordinava o direto vigente a padres suprapositivos, no esta mais aberta, oferecem-se trs
alternativas para o tratamento dessa questo central da teoria do direito, a saber: (a) a da
hermenutica jurdica; (b) a do realismo; (c) a do positivismo jurdico. (p. 247)
O direito passa a valer, ento, como um instrumento do controle do comportamento a
ser acionado para fins racionais, isto , fins polticos fundamentados utilitaristicamente de
acordo com bem-estar econmico. (p. 249)
Naturalmente a moral, no papel de uma medida para o direito correto, tem a sua sede
primariamente na formao poltica da vontade do legislador e na comunicao poltica da
esfera pblica. Os exemplos apresentados para uma moral no direito significam: apenas que
certos contedos morais so traduzidos para o cdigo do direito e revestidos com um outro
modo de validade. Uma sobreposio dos contedos no ~modifica a diferenciao entre
direito e moral, que se introduziu irreversivelmente no nvel de fundamentao psconvencional e sob condies do moderno pluralismo de cosmovises. Enquanto for mantida
a diferena das linguagens, a imigrao de contedos morais para o direito no significa uma

30

moralizao do direito. Quando Dworkin fala de argumentos de princpios que so tomados

para a justificao externa de decises judiciais, ele tem em mente, na maioria das vezes,
princpios do direito que resultam da aplicao do princpio do discurso no cdigo jurdico. O
sistema dos direitos e os princpios do Estado de direito so, certamente, devidos razo
prtica, porm, na maioria das vezes, figura especial que ela assume no principio da
democracia. O contedo moral de direitos fundamentais e de princpios do Estado de direito
se explica pelo fato de que os contedos das normas fundamentais do direito e da moral, s
quais subjaz o mesmo principio do discurso, se cruzam. (p. 256)
No entanto, o positivismo chega a uma falsa tese da autonomia, porque entende o
direito como um sistema fechado de regras especificas e aplicao, as quais tornam
necessria, em caso de coliso, uma deciso em termos de "tudo ou nada" por parte do juiz.
Ora, a representao unidimensional do direito, como um sistema de regras destitudo de
princpios, impe a seguinte concluso: colises entre regras geram uma indeterminao da
situao jurdica, que s pode ser superada decisionisticamente. Entretanto, quando se admite
princpios - e a justificao da aplicao de normas luz de princpios - e se os reconhece
como componentes normais do discurso jurdico, no temos mais o problema do fechamento
do sistema de regras, nem o da no-solucionabilidade de conflitos de regras. (p. 259)
(...) O momento da indisponibilidade, que se afirma no sentido de .validade
deontolgica dos direitos, aponta, ao invs disso, para uma averiguao racional- orientada
por princpios das "nicas decises corretas". (p. 259)

ii. Dworkin e a teoria dos direitos

Segundo Dworkin, princpios jurdicos e determinaes de objetivos polticos do
legislador que combinam com tais princpios, pem disposio os meios argumentativos
para se reconstruir a massa do direito vigente durante o tempo que for preciso para que ele
valha como normativamente justificado. Dworkin exige a construo de uma teoria do direito,
no de uma teoria da justia. A tarefa no consiste na construo filosfica de uma ordem
social fundada em princpios da justia, mas na procura de princpios e determinaes de
objetivos vlidos, a partir dos quais seja possvel justificar uma ordem jurdica concreta em
seus elementos essenciais de tal modo que nela se encaixem todas as decises tomadas em
casos singulares, como se fossem componentes coerentes. (p.263)

31

Uma vez que os juzes, que so seres de carne e osso, ficam aqum da figura ideal de
um Hrcules, a recomendao de orientar-se por eles no trabalho dirio nada mais , na
verdade, do que o reflexo do desejo de uma confirmao da prtica de deciso, que sempre
determinada atravs de interesses, enfoque poltico, parcialidade ideolgica ou outros fatores
externos. Juzes escolhem princpios e objetivos, construindo a partir dai teorias jurdicas
prprias, a fim de "racionalizar" decises, isto , dissimular preconceitos com os quais
compensam a indeterminao do direito. (p. 266)
(...) Que uma norma valha prima facie significa apenas que ela foi fundamentada de
modo imparcial; para que se chegue deciso vlida de um caso, necessria a aplicao
imparcial. A validade da norma no garante por si s a justia no caso singular. (p. 270)
A aplicao imparcial de uma norma fecha a lacuna que ficara aberta quando da sua
fundamentao imparcial, devido imprevisibilidade das situaes futuras. Em discursos de
aplicao, no se trata da validade e sim da relao adequada da norma situao. (p. 270)

iii. Sobre a teoria do discurso jurdico

As objees at aqui levantadas contra o sentido e a viabilidade de uma teoria do
direito ideal, capaz de proporcionar a melhor interpretao judicial dos direitos e deveres, da
histria institucional, da estrutura poltica e de uma comunidade constituda segundo o
direito do Estado constitucional, partiram da premissa de que essa teoria possui um nico
autor - o respectivo juiz, que escolheu Hrcules como seu modelo. Ora, as prprias respostas
que Dworkin deu, ou poderia dar, a seus crticos levantam as primeiras dvidas com relao
possibilidade de se manter esse princpio monolgico. Pois o ponto de vista da integridade, sob
o qual o juiz reconstri racionalmente o direito vigente, expresso de uma idia do Estado
de direito que a jurisdio e o legislador poltico apenas tomam de emprstimo ao ato de
fundao da constituio e da prtica dos cidados que participam do processo constitucional.
Dworkin oscila entre a perspectiva dos cidados que legitima os deveres judiciais e a
perspectiva de um juiz que tem a pretenso de um privilgio cognitivo, apoiando-se apenas
em si mesmo, no caso em que a sua prpria interpretao diverge de todas as outras (...) (p.
276)
O princpio monolgico toma-se especialmente insustentvel, quando se tem como
necessrios paradigmas jurdicos redutores de complexidade como o caso de Gnther. Pois a
pr-compreenso paradigmtica do direito em geral s pode colocar limites indeterminao

32

do processo de deciso iniciado teoricamente e garantir uma medida suficiente de segurana

jurdica, se for compartilhada intersubjetivamente por todos os parceira; do direito e se
expressar uma autocompreenso constitutiva para a identidade da comunidade jurdica. Isso
vale tambm, mutatis mutandis,, para uma compreenso procedimentalista do direito, que
conta antecipadamente com uma concorrncia discursivamente regulada entre diferentes
paradigmas. Por esta razo, necessrio um esforo cooperativo para enfraquecer a suspeita
de ideologia que se levanta em relao ao pano de fundo de tal compreenso. O juiz singular
tem que conceber sua interpretao construtiva como um empreendimento comum, sustentado
pela comunicao pblica dos cidados. Nesse sentido, F. Michelman critica a concepo
monolgica de Dworkin acerca do processo de deciso judicial (...) (p. 278)
(...) Mesmo que esse problema no tenha sido solucionado, ele levado a srio por
uma teoria discursiva do direito, a qual analisa a aceitabilidade racional dos juzos dos juzes
sob o ponto de vista da qualidade dos argumentos e da estrutura do processo de
argumentao. Ela apia-se num conceito forte de racionalidade procedimental, segundo o
qual as qualidades constitutivas da validade de um juzo devem ser procuradas, no apenas na
dimenso lgico-semntica da construo de argumentos e da ligao lgica entre proposies
mas tambm na dimenso pragmtica do prprio processo de fundamentao. (p. 281)
Quando desejamos convencer-nos mutuamente da validade de algo, ns nos confiamos
intuitivamente a uma prtica, na qual supomos uma aproximao suficiente das condies
ideais de uma situao de fala especialmente imunizada contra a represso e a desigualdade uma situao de fala na qual proponentes e oponentes, aliviados da presso da experincia e
da ao, tematizam uma pretenso de validade que se tornou problemtica e verificam, num
enfoque hipottico e apoiados apenas em argumentos, se a pretenso defendida pelo
proponente tem razo de ser. A intuio bsica que ligamos a esta prtica de argumentao
caracteriza-se pela inteno de conseguir o assentimento de um auditrio universal para um
proferimento controverso, no contexto de uma disputa no-coercitiva, porm regulada pelos
melhores argumentos, na base das melhores informaes. E fcil descobrir por que o princpio
do discurso promove esse tipo de prtica para a fundamentao de normas e decises
valorativas. Para saber se normas e valores podem encontrar o assentimento racionalmente
motivado de todos os atingidos, preciso assumir a perspectiva, intersubjetivamente ampliada
da primeira pessoa plural, a qual assume em si, de modo no-coagido e no-reduzido, as
perspectivas da compreenso do mundo e da autocompreenso de todos os participantes. Para
uma tal assuno ideal de papis, praticada em comum e generalizada, recomenda-se a prtica

33

da argumentao. Como forma reflexiva do agir comunicativo, ela se caracteriza, por assim
dizer, atravs de uma reversibilidade completa de todas as perspectivas dos participantes,
liberando a intersubjetividade mais alta da coletividade deliberativa. Atravs disso, o
universal concreto, hegeliano, sublimado na forma de uma estrutura comunicativa
purificada de todos os elementos substanciais. (p. 283/284)
(...) Por isso, as interpretaes de casos singulares, que so feitas luz de um sistema
coerente de normas, dependem da forma comunicativa de um discurso constitudo de tal
maneira, do ponto de vista social-ontolgico, que as perspectivas dos participantes e as
perspectivas dos parceiros do direito representadas atravs de um juiz imparcial, podem ser
convertidas umas nas outras. Essa circunstncia explica tambm por que o conceito de
coerncia, utilizado para interpretaes construtivas, alheio a caracterizaes semnticas
apontando para pressupostos pragmticos da argumentao. (p. 285)
Se aceitamos a compreenso deontolgica do direito, de Dworkin, e seguimos as
consideraes da teoria da argumentao de autores como Aarnio, Alexy e Ginther, temos
que admitir duas teses. Em primeiro lugar, o discurso jurdico no pode mover-se autosuficientemente num universo hermeticamente fechado do direito vigente: precisa manter-se
aberto a argumentos de outras procedncias, especialmente a argumentos pragmticos, ticos
e morais que transparecem no processo de legislao e so enfeixados na pretenso de
legitimidade de normas do direito. Em segundo lugar, a correo de decises judiciais medese pelo preenchimento de condies comunicativas da argumentao, que tomam possvel
uma formao imparcial do juzo. Ora, seria natural encaminhar a teoria discursiva do direito
conforme o modelo da tica do discurso, melhor elaborada. (p. 287)
Quando nos apoiamos numa teoria procedimental, a legitimidade de normas jurdicas
mede-se pela racionalidade do processo democrtico da legislao poltica. Como j foi
mostrado, esse processo mais complexo que o da argumentao moral, porque a
legitimidade das leis no se mede apenas pela correo dos juzos morais mas tambm pela
disponibilidade, relevncia, pertinncia e escolha de informaes, pela fecundidade da
elaborao das informaes, pela adequao das interpretaes da situao e pelas colocaes
de problemas, peta racionalidade de decises eleitorais, pela autenticidade de valoraes
fortes, principalmente pela eqidade dos compromissos obtidos, etc. E verdade que discursos
jurdicos podem ser analisados seguindo o modelo de discursos morais, pois, em ambos os
casos, se trata da lgica de aplicao de normas. Porm a dimenso de validade mais
complexa das normas do direito probe equiparar a correo de decises jurdicas validade

34

de juzos morais e, nesta medida, consider-la como um caso especial de discursos morais. As
mximas de interpretao e princpios jurdicos, canonizados na metodologia, s sero
atingidos satisfatoriamente por uma teoria do discurso, quando tivermos conseguido analisar
melhor doque at hoje a rede de argumentaes, negociaes e comunicaes polticas, na
qual se realiza o processo de legislao. (p. 290/291)
(...) As ordens dos processos judiciais institucionalizam a prtica de deciso judicial de
tal modo que o juzo e a fundamentao do juzo podem ser entendidos como um jogo de
argumentao, programado de uma maneira especial. (p. 292)
(...) Embora no processo penal o tribunal por dever de ofcio e para pesquisar a
verdade, tenha que estender o levantamento de provas a todos os fatos e provas relevantes
para a deciso" (Parag. 244, alnea 2), os papis da participao no processo so definidos de
tal maneira que o levantamento de provas no est estruturado discursivamente no sentido de
uma busca cooperativa da verdade. Porm, como acontece no processo do jri anglo-saxo, os
espaos da ao estratgica esto organizados de tal forma que possivelmente todos os fatos
relevantes para a constituio do estado de coisas so tematizados. O tribunal apia neles a
sua avaliao dos fatos e seu julgamento jurdico. (p. 293)
(...) Alm disso, o cortejo de instncias, com sua concentrao da jurisdio em
tribunais cada vez mais altos at chegar ao tribunal supremo, leva uniformizao
absolutamente necessria e ao aperfeioamento do direito. (p. 295)

VI JUSTIA E LEGISLAO: SOBRE O PAPEL E A LEGITIMIDADE DA

JURISDIO CONSTITUCIONAL
(...) No entanto, ainda no foi resolvida a seguinte questo: de que modo tal prtica de
interpretao, que procede construtivamente, pode operar no mbito da diviso de poderes do
Estado de direito, sem que a justia lance mo de competncias legisladoras (o que a faria
soterrar a ligao estrita que deve haver entre a administrao e a lei)? (p. 297)

i. Dissoluo do paradigma liberal do direito

Na viso da teoria do discurso, a lgica da diviso de poderes exige uma assimetria no
cruzamento dos poderes do Estado; em sua atividade, o executivo, que no deve dispor das
bases normativas da legislao e da justia, subjaz ao controle parlamentar e judicial, ficando

35

excluda a possibilidade de uma inverso dessa relao, ou seja, uma superviso do outros
dois poderes atravs do executivo. (p. 300)
No modelo liberal, a ligao estrita da justia e da administrao lei resulta no
clssico esquema da diviso de poderes, que deveria disciplinar, atravs do Estado de direito,
o arbtrio do poder I estatal absolutista. A distribuio das competncias entre os poderes do
Estado pode ser entendida como cpia dos eixos histricos de decises coletivas: A prtica de
deciso judicial entendida como agir orientado pelo passado, fixado nas decises do
legislador poltico, diludas no direito vigente; ao passo que o legislador toma decises
voltadas para o futuro, que ligam o agir futuro e a administrao controla problemas que
surgem na atualidade. Esse modelo parte da premissa segundo a qual a constituio ao Estado
de direito democrtico deve repelir primariamente os perigos que podem surgir na dimenso
que envolve o Estado e o cidado, portanto nas relaes entre o aparelho administrativo que
detm o monoplio do poder e as pessoas privadas desarmadas. Ao passo que as relaes
horizontais entre as pessoas privadas, especialmente as relaes intersubjetivas, no tm
nenhuma fora estruturadora para o esquema liberal de diviso dos poderes. Nisso se encaixa
a representao positivista do direito, que o tem na conta de um sistema de regras fechado
recursivamente. (p. 305)
(...) As normas de princpio, que ora perpassam a ordem jurdica, exigem uma
interpretao construtiva do caso concreto, que seja sensvel ao contexto e referida a todo o
sistema de regras. Nos domnios a ao no-formalizada, a possibilidade de contextualizao
de uma aplicao de normas, dirigida totalidade da constituio, pode fortalecer a liberdade
e a responsabilidade dos sujeitos que agem comunicativamente; porm, no interior do sistema
de direito, ela significa um crescimento de poder para a justia e uma ampliao do espao de
deciso judicial, que ameaa desequilibrar a estrutura de normas do Estado clssico de direito,
s custas da autonomia dos cidados. (p. 306)
Nas sociedades complexas, com sistemas parciais diferenciados horizontalmente e
interligados, o efeito protetor dos direitos fundamentais no atinge apenas o poder
administrativo, mas tambm o poder social de organizaes superiores. Alm do mais, o
efeito protetor no pode mais ser entendido como algo meramente negativo, como defesa
contra ataques, uma vez que fundamenta tambm pretenses a garantias positivas. Por isso, as
decises do Tribunal Constitucional Federal qualificam os direitos fundamentais como
princpios de uma ordem jurdica geral, cujo contedo normativo estrutura o sistema de
regras em seu todo. A partir dai, a dogmtica alem dos direitos fundamentais ocupa-se

36

principalmente com o contedo essencial direitos intocveis e as simples leis; com "os
limites imanentes dos direitos humanos", que atingem tambm os direitos pblico-subjetivos
absolutamente vlidos; com a "irradiao" dos direitos fundamentais para todas as esferas do
direito; com os encargos da ao, deveres de proteo e de preveno do Estado, que podem
ser inferidos do carter jurdico objetivo dos direitos fundamentais, como princpios
elementares de ordem; finalmente, com a "proteo dinmica do direito fundamental" e com o
processo que liga o contedo subjetivo e objetivo do direito fundamental. (p. 307)
Mesmo partindo de um diagnstico semelhante, Bckenfrde chega a um juzo
totalmente diferente sobre a jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal. Enquanto
Denninger constata uma tendncia, apoiando-se em decises singulares do tribunal, a qual
poderia revelar a passagem perigosa do poder legal de feio liberal para um "poder na base
de uma legitimidade sancionada judicialmente, Bckenfrde v nisso um dilema inevitvel.
Ele de opinio que a passagem do Estado parlamentar legislativo para o Estado de jurisdio
constitucional ser incontornvel, caso no se consiga restaurar uma compreenso liberal do
direito. (p. 309)
(...) "Quem deseja manter a funo do parlamento escolhido pelo povo, determinante
para a formao do direito e evitar a remodelao. progressiva da estrutura constitucional em
benefcio de um Estado jurisdicional apoiado na jurisdio constitucional, tem que aceitar
tambm que os direitos fundamentais - reclamveis judicialmente so 'apenas' liberdades
subjetivas em relao ao poder do Estado e no simultaneamente normas objetivas
(obrigatrias) de princpios para todos os domnios do direito". (BCKENFRDE apud
HABERMAS, 1991. p. 704-709) (p. 310)
certo que o paradigma do direito fornecido pelo Estado social no consegue mais
convencer plenamente. Mesmo assim, as dificuldades desse novo paradigma, que
Bckenfrde analisa com grande acuidade, no constituem razo suficiente para a restaurao
do antigo. (p. 312)
O paradigma liberal do direito expressou, at as primeiras dcadas do sculo XX, um
consenso de fundo muito difundido entre os especialistas em direito, preparando, assim, um
contexto de mximas de interpretao no questionadas para a aplicao do direito. Essa
circunstncia explica por que muitos pensavam que o direito podia ser aplicado a seu tempo,
sem o recurso a princpios necessitados de interpretao ou a "conceitos-chave" duvidosos.
De fato, toda a ordem jurdica que se justifica, a partir de princpios, depende de uma

37

interpretao construtiva e, desta maneira, daquilo que Sunstein qualifica como "normas de
fundo". (p. 313)
Tal considerao no esclarece se o recurso inevitvel a tais normas de fundo no abre
ao tribunal constitucional porta para uma criao do direito inspirada politicamente, a qual,
segundo a lgica da diviso de poderes, deveria ficar reservada ao legislador democrtico. (p.
314)

ii. Normas versus valores: Critica a uma autocompreenso metodolgica falsa do

controle da constitucionalidade
Princpios ou normas mais elevadas, em cuja luz outras normas podem ser justificadas,
possuem um sentido deontolgico, ao passo que os valores tm um sentido teleolgico.
Normas vlidas obrigam seus destinatrios, sem exceo e em igual medida, a um
comportamento que preenche expectativas generalizadas, ao passo que valores devem ser
entendidos como preferncias compartilhadas intersubjetivamente. Valores expressam
preferncias tidas como dignas de serem desejadas em determinadas coletividades, podendo
ser adquiridas ou realizadas atravs de um agir direcionado a um fim. Normas surgem com
uma pretenso de validade binria, podendo ser vlidas ou invlidas; em relao a
proposies normativas, como no no caso de proposies assertricas, ns s podemos tomar
posio dizendo sim" ou no, ou abster-nos do juzo. Os valores, ao contrrio, determinam
relaes de preferncia, as quais significam que determinados bens so mais atrativos do que
outros; por isso, nosso assentimento a proposies valorativas pode ser maior ou menor. (p.
316)
Do ponto de vista da anlise conceitual, a distino terminolgica entre normas e
valores somente perde seu sentido nas teorias que pretendem validade universal para os bens e
valores supremos - como o caso das verses clssicas da tica dos bens. Esses principios
ontolgicos objetivam bens e valores, transformando-os em entidades que existem em si
mesmas; sob condies do pensamento ps-metafisico, no entanto, elas no so mais
defensveis . Em teorias contemporneas desse tipo, os pretensos bens ou valores universais
assumem uma forma a tal ponto abstrata, que possvel reconhecer facilmente nelas
princpios deontolgicos, tais como dignidade humana, solidariedade, auto-realizao e
autonomia. (p. 318)

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(...) Normas e princpios possuem uma fora de justificao maior do que a de valores,
uma vez que podem pretender, alm de uma especial dignidade de preferncia, uma
obrigatoriedade geral, devido ao seu sentido deontolgico de validade; valores tm que ser
inseridos, caso a caso, numa ordem transitiva de valores. E, uma vez que no h medidas
racionais para isso, a avaliao realiza-se de modo arbitrrio ou irrefletido, seguindo ordens
de precedncia e padres consuetudinrios. (p. 321)
Uma jurisprudncia orientada por princpios precisa definir qual pretenso e qual ao
deve ser exigida num determinado conflito - e no arbitrar sobre o equilbrio de bens ou
sobre o relacionamento entre valores. certo que normas vlidas formam uma estrutura
relacional flexvel na qual as relaes podem deslocar-se segundo as circunstncias de cada
caso; porm esse deslocamento est sob a reserva da coerncia, a qual garante que todas
normas se ajuntam num sistema afinado, o qual admite para cada caso uma nica situao
correta. A validade jurdica do juzo tem o sentido deontolgico de um mandamento, no o
sentido teleolgico daquilo que atingvel no horizonte dos nossos desejos, sob
circunstncias dadas. Aquilo que o melhor para cada um de ns no coincide eo epso com
aquilo que igualmente bom para todos. (p. 323)
(...) Ento preciso perguntar se a delegao parlamentar dos juizes constitucionais
suficiente para satisfazer a exigncia de uma legitimao democrtica da percepo .judicial
de uma funo, que tem que ser entendida- na arquitetnica da constituio e na lgica da
diviso de poderes - como uma delegao do autocontrole do legislador ao tribunal
constitucional. (p. 325)
Apoiado em tal compreenso procedimentalista da constituio, Ely deseja
fundamentar "judicial self- restraint. Em sua opinio, o tribunal constitucional s pode
conservar sua imparcialidade, se resistir tentao de preencher seu espao ele interpretao
com juzos de valores morais. O ceticismo de Ely discorda, no somente de uma
jurisprudncia de valores, como tambm de uma interpretao dirigida por princpios, no
sentido da interpretao construtiva de Dworkin. Ora, tal atitude no conseqente, na
medida em que Ely tem que pressupor a validade de princpios procedimentais dotados de
contedo normativo. (p. 328)

iii. O papel da jurisdio constitucional na viso da poltica liberal, republicana e

procedimenta1

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(...) Com isso, a arquitetnica liberal do Estado e da sociedade submetida a uma

modificao importante: ao lado da instncia reguladora hierrquica do poder supremo do
Estado e da instncia regulado descentralizada do mercado, portanto, ao lado do poder
administrativo e do interesse prprio individual, entram a solidariedade e a orientao do bem
comum como uma terceira fonte da integrao social. Essa formao poltica horizontal da
vontade que depende de entendimento ou consenso obtido comunicativamente deve ter a
primazia, tanto do ponto de vista gentico como normativo. (p. 333)
(...) Nesta medida, o processo poltico no serve apenas ao controle da atividade do
Estado atravs de civis, os quais, no exerccio de seus direitos privados e liberdades prpolticas, j adquiriram urna autonomia social preliminar. Tampouco ele preenche uma funo
de charneira entre o Estado, e a sociedade, pois o poder administrativo no constitui um poder
autctone ou algo j dado. Ele resulta muito mais do poder produzido comunicativamente na
prtica de autodeterminao de cidados e se legitima pelo fato de proteger essa prtica
atravs da institucionalizao da liberdade pblica. (p. 335)
No entendimento republicano, a formao poltica da opinio e da vontade, na esfera
pblica e no parlamento, no obedece s estruturas de processos do mercado, mas as prprias
de uma comunicao pblica orientada pelo entendimento. Para a poltica no sentido de uma
prtica de autodeterminao de cidados, o paradigma no o do mercado, mas o do dilogo
(...). (p. 338)
A compreenso republicana da poltica lembra o nexo interno entre o sistema de
direitos e a autonomia poltica dos cidados. Nesta perspectiva, o tribunal constitucional
precisa utilizar os meios disponveis no mbito de sua competncia para que o processo da
normatizao jurdica se realize sob condies da poltica deliberativa, que fundam
legitimidade. Esta, por sua vez, est ligada aos pressupostos comunicativos pretensiosos de
arenas polticas, que no se limitam formao da vontade institucionalizada em corporaes
parlamentares, estendendo-se tambm esfera pblica poltica, bem como ao seu contexto
cultural e sua base social. (p. 340)
Contrapondo-se a isso, uma interpretao apoiada numa teoria do discurso insiste em
afirmar que a formao democrtica da vontade no tira sua fora legitimadora da
convergncia preliminar de convices ticas consuetudinrias, e sim de pressupostos
comunicativos e procedimentos, os quais permitem que, durante o processo deliberativo,
venham a tona os melhores argumentos.( p. 345)

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A discusso sobre o tribunal constitucional - sobre seu atavismo ou automodstia - no

pode ser conduzida in abstracto. Quando se entende a constituio como interpretao e
configurao de um sistema de direitos que faz valer o nexo interno entre autonomia privada e
pblica, bem-vinda uma jurisprudncia constitucional ofensiva (offensiv) em casos nos quais
se trata ela imposio do procedimento democrtico e da forma deliberativa da formao
poltica da opinio e da vontade: tal jurisprudncia at exigida normativamente. (p. 346/347)
(...) certo que discursos de auto-entendimento tambm constituem um componente
importante da poltica, pois neles os participantes desejam obter clareza sobre a sua condio
de membros de uma determinada nao, de uma comuna ou de um Estado, de habitantes de
uma determinada regio, etc., ou querem saber quais tradies eles esto cultivando, como
eles se tratam mutuamente, como tratam as minorias, os grupos marginais, numa palavra: em
que tipo de sociedade eles querem viver. Porm tais questes esto, como vimos,
subordinadas a questes morais e ligadas a questes pragmticas. Tem primazia a questo:
como possvel regular uma matria no interesse simtrico de todos? A normatizao
encontra-se originariamente sob o ponto de vista da justia e se mede por princpios que
definem o que simetricamente bom para todos. As questes da justia, ao contrario das
questes ticas, no so naturalmente referidas forma de vida de uma determinada
coletividade. Para ser legtimo, o direito de uma comunidade jurdica concreta, normatizado
politicamente, tem que estar, ao menos, em sintonia com princpios morais que pretendem
validade geral, ultrapassando a prpria comunidade jurdica. (p. 350/351)
A diferenciao entre tica e poltica, que o republicanismo no desenvolve
suficientemente, no chega a ameaar a compreenso intersubjetivista do direito e da poltica.
certo que a poltica deliberativa s permanece engrenada internamente com o contexto de
tradies de determinada comunidade histrica, na medida em que se desenrola num discurso
tico ampliado. Enquanto auto-entendimento tico, a poltica consegue trazer para a
conscincia o lao de eticidade substancial, que mantm a fortiori coesos os cidados que
participam da controvrsia discursiva. (p. 353).
So Luiz Gonzaga, 6 de dezembro de 2011.