Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
JURDICO- PENAL
Carolina Villacampa Estiarte
Doctora en Derecho
Profesora de Derecho Penal
Universitat de Lleida
A la meua famlia
INDICE GENERAL
INTRODUCCIN ........................................................................................
6
8
9
13
15
16
17
19
27
31
32
39
46
51
103
105
111
113
117
118
123
130
132
136
137
137
150
160
160
165
180
182
182
189
197
205
II
231
231
234
237
238
244
313
III
246
248
250
254
270
271
285
303
308
313
315
316
321
327
333
340
341
347
353
363
377
383
385
393
395
405
409
422
425
429
434
435
439
442
444
447
448
454
454
459
465
IV
469
469
471
472
487
499
504
517
517
526
535
551
552
552
573
586
586
601
607
607
607
614
629
636
645
645
658
672
ABREVIATURAS .......................................................................................
699
INTRODUCCIN1
Las falsedades documentales han constituido tradicionalmente un grupo de
ilcitos que han suscitado una compleja labor interpretativa y una dificultosa y
oscilante aplicacin jurisprudencial. A la ausencia de acuerdo doctrinal sobre la
determinacin del contenido del injusto en estas figuras tpicas, pueden aadirse
cuestiones problemticas tales como la indefinicin del bien jurdico, el desacuerdo
acerca de la correccin o no del modelo legal de incriminacin o el discutido
tratamiento que ha de otorgarse a los ingentes problemas concursales que
plantean.
La aprobacin del Cdigo penal de 1995 en nuestro pas ha supuesto una
sustancial simplificacin de las tipologas falsarias. Sin embargo, no ha puesto
trmino a los problemas suscitados por la cuestiones arriba mencionadas. A ellas
pueden adjuntarse otras, generadas por la aprobacin del nuevo texto punitivo,
tales como la interpretacin del concepto de documento otorgado por el art. 26 CP.
El estudio del delito falsedad documental puede acometerse desde dos
distintas perspectivas: la que identifica falsedad con mudamiento de la verdad -con
sus posteriores variantes- y la que la relaciona directamente con la alteracin de las
funciones que el documento desempea. La primera de ellas plantea un grave
inconveniente, centrado en la amplitud del concepto de falsedad que suscita una
permanente tensin con los lmites tpicos que expresa la legislacin penal. La
segunda lnea interpretativa, que aqu se acoge, otorga relevancia a la
funcionalidad del documento en el trfico jurdico como caracterstica diferencial de
la prueba documental frente a otros medios probatorios e intenta determinar la
interpretacin del concepto legal de falsedad por esta va. Uno de los objetivos
centrales del presente trabajo de investigacin es la transposicin del expediente
de la triple funcin desarrollada por el documento en el trfico jurdico al concepto
mismo jurdico-penal de documento del art. 26 CP y a las modalidades comisivas
de la falsedad descritas en el art. 390 CP como criterio rector, al objeto de descubrir
los excesos y los defectos que la regulacin actual presenta con relacin a la
figuras tpicas de falsedad documental. Se intenta con ello dotar al concepto de
falsedad de una perspectiva funcional que lo desligue definitivamente de la obsoleta
identificacin con la contrariedad a la verdad y otorgue, en consecuencia, sentido
material propio a la relevancia penal de la conducta falsaria. Ello no significa que el
contenido esencial del trabajo se dirija a la formulacin de propuestas de polticacriminal. Antes bien, la triple funcin que el documento est llamado a desempear
se utiliza como principio rector en el anlisis dogmtico de la actual regulacin.
No cabe duda de que un enfoque predominantemente dogmtico de la
falsedad como el que aqu se adopta puede descuidar aspectos criminolgicos de
1
gran trascendencia en un grupo de delitos que, como las falsedades, tiene una gran
incidencia en la prctica forense. Por ello se ha procedido a abordar el anlisis de la
prctica totalidad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recada en las ltimas
dos dcadas, amn de algunas otras resoluciones anteriores de especial inters. La
aprobacin de un nuevo Cdigo penal plantea retos interpretativos que los
Tribunales son muchas veces los primeros en acometer; de ah que las falsedades
sobre placas de matrcula, la cualidad documental de las fotocopias o la calificacin
penal de la emisin de facturas por servicios inexistentes o no prestados, entre
otras muchas, constituyen cuestiones cuyo anlisis jurisprudencial y dogmtico no
poda omitirse en el presente trabajo.
A la complejidad intrnseca de la criminalidad falsaria, se aade la
relacionada con la problemtica concursal inherente a tipologas delictivas que,
como stas, tradicionalmente se han considerado formas comisivas especficas de
ulteriores delitos. No se nos oculta la importancia que un tratamiento en
profundidad de tales cuestiones hubiera tenido. No obstante, tambin es cierto que
el mismo hubiera sido motivo sufciente para justificar la confeccin de otra tesis
doctoral. Por tal razn, se ha optado por tratar al hilo de la exposicin del propio
delito de falsedad algunos de los problemas concursales con especficos ilcitos
falsarios ubicados en el Ttulo XVIII del Libro II CP o fuera de l o incluso con otros
de carcter no falsario sin confeccionar un captulo destinado a analizarlos
separadamente.
Metodolgicamente el trabajo se estructura en tres grandes captulos. El
primero dedicado al anlisis de cuestiones previas a las tipologas falsarias. En l,
adems de exponer las distintas concepciones del bien jurdico manejadas -que se
reflejan en el concepto de falsedad-, se analizan las tres funciones que el
documento desempea en el trfico jurdico cohonestndolas con la definicin
formulada en el art. 26 CP. Asmismo, se determinan conceptos como los de
documento oficial, pblico y mercantil, que constituirn el objeto o el producto de la
propia accin falsaria. No puede pasarse por alto la importancia de las nuevas
tecnologas de documentacin y los problemas que el prejuicio del documento
cartceo ha generado en relacin con ellas; por tal razn, a pesar de que el
documento informtico o telemtico no constituya una clase documental especfica,
se justifica su estudio separado en esta sede.
El segundo captulo va directamente destinado a la definicin del concepto
jurdico-penal de falsedad. A tal fin, se introduce el estudio de cuestiones
terminolgicas de carcter previo, como la diferencia entre falsedad y falsificacin y
entre falsedad material e ideolgica y la oportunidad de su mantenimiento. Se pasa
posteriormente al anlisis de la evolucin normativa del delito, con el fin de
determinar la imbricacin de las conductas tpicas previstas en anteriores Cdigos
penales en la actual tipologa. Finalmente, se expone la regulacin de la falsedad
en los Cdigos penales italiano, alemn, francs y portugus con el nico objetivo
de cotejarlos con nuestro Derecho vigente, y poder as posteriormente verificar
lagunas o excesos en la regulacin jurdico-positiva que ofrece el CP de 1995.
Una vez efectuadas estas consideraciones introductorias, se prodece a la
determinacin de la tipicidad propia de la falsedad documental, relacionando
directamente cada una de las conductas tpicas con la funcin documental a la que
directamente afectan. Al mismo tiempo, antes de proponer una definicin de la
falsedad jurdico-penal, se analizan cuestiones tradicionalmente problemticas
como la falsedad sobre documento invlido o falso, la admisibilidad de la comisin
CAPTULO I
CUESTIONES PREVIAS: BIEN JURDICO, CONCEPTO Y
CLASES DE DOCUMENTO
Excepcin hecha del Cdigo penal de 1822 que se refera a este grupo de ilcitos
como Delitos contra la fe pblica y del PLOCP de 1980, que utilizaba la misma rbrica.
2
Tal posicin no la comparte, sin embargo, toda la doctrina, de ah que se haya
acudido a formulaciones tan genricas del bien jurdico como la fe pblica o la seguridad en
el trfico. El especfico inters en encontrar un bien jurdico comn a todas las modalidades
falsarias resulta patente, v. gr., en la obra de PROTO, Il Problema dellantigiuridicit nel
falso documentale, S. F. Flaccovio Editore, Palermo, 1952, pp. 30-48. Que el indeterminado
concepto de fe pblica constituye un expediente susceptible de integrar el objeto de
proteccin de cualquier delito de los includos en el Tt. XVIII, Libro II CP, y cualquiera que
sea el objeto sobre el que la accin recaiga, lo demuestra que DE RIVACOBA Y
RIVACOBA, Objeto jurdico y sujeto pasivo de la falsificacin de moneda, en Doctrina Penal,
n 33/34, 1986, pp. 42 y ss., postula el mantenimiento de tal bien jurdico tambin en la
falsedad de moneda.
3
Cfr. LIZST/SCHMIDT, Deutsches Strafrecht. Lehrbuch des deutschen Strafrechts,
25. vollkommen durchgearbeitete und zum Teil umgestalte Auflage, Walter de Gruyter & Co.
Verlag, Berlin/leipzig, 1927, p. 739, mantiene que lo comn en las acciones falsarias
inclubles en el 267 StGB est en que las mismas recaen sobre el documento, en un
medio de prueba, siendo el mismo no el fin, sino el medio de ataque, por lo que el legislador
no protege el documento, sino aquellos bienes jurdicos para los que el documento resulta
de alguna importancia.
10
11
12
13
14
50
En tal sentido, PUPPE, Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 267,
nm. 10.
51
15
En tal sentido, resulta clarificador que SCHILLING, Der Strafrectliche Schutz des
Augenscheinsbeweises, op. cit., p. 142, se refiera, a la hora de determinar el bien jurdico, a
la norma contenida en el 267 como precepto central en el delito documental.
56
MOMMSEN, Derecho Penal Romano, traducc. P. Dorado, reimpresin, Ed. Temis,
Bogot, 1991, pp. 419-421. Una extenssima explicacin sobre la evolucin histrica de la
falsedad puede encontrarse en FINZI, I Reati di falso, Fratelli Bocca Editori,
Torino/Roma/milano, 1908, t. I, passim. Vid. tambin, LVAREZ SUREZ, Los orgenes de
la contratacin escrita, en AAMN, t. IV, 1948, pp. 9 y ss; QUINTANO RIPOLLS, La
falsedad documental, Ed. Reus, Madrid, 1952, pp. 27-43; NUEZ LAGOS, Falsedad civil en
documento pblico, en AAMN, t. IX, 1957, pp. 411 y ss y JIMNEZ ASENJO, Falsificacin,
en NEJ, t. IX, 1958, pp. 467-468, entre otros.
16
17
18
69
En este sentido vid. CRISTIANI, Fede Pubblica (delitti contro la), en Novissimo
Digesto Italiano, t. VIII, 1961, pp. 173-176; NAPPI, Falso e legge penale. Codice penale e
leggi speciale, Giuffr Editore, Milano, 1989, p. 17.
70
Vid. autores citados en nota inmediatamente anterior. Otros juristas se refieren a
las distintas acepciones de la fe pblica como objetiva o subjetiva. Cfr. GALIANI, La falsit
in scrittura privata, Casa Editrice Dott. A. Eugenio Jovene, Napoli 1979, p. 171; DINACCI,
Profili sistematici del falso documentale, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1979,
p.13; RODRGUEZ-PIERO y BRAVO-FERRER, La fe pblica como valor constitucional,
en RODRGUEZ-PIERO y otros, La fe pblica, Ed. Consejo General del Notariado, Madrid,
1994, p. 17. Sin embargo, consideramos preferible la denominacin utilizada en el texto,
puesto que la diferencia entre objetiva-subjetiva, sin ms precisin, puede llevar a
equvocos, dado que la fe impuesta por la norma bien puede serlo en consideracin al
depositario de la misma (subjetiva) o en atencin al valor del objeto-documento que l emita
(objetiva).
71
En este segundo sentido la fe pblica sera un concepto muy cercano al de la
buena fe. Vid. GALLARDO RUEDA, Fe pblica y seguridad jurdica, en Anuario de Derecho
Civil, 1949, fasc. I, p. 78, quien manifiesta que no debe confundirse la fe pblica con la
buena fe, pues son dos aspectos distintos de la institucin fe, ya que mientras la buena fe
es un estado psicolgico individual o colectivo, la fe pblica es tambin un estado de
creencia, pero no espontnea, que, al estar protegida, nos obliga a creer en los signos o
solemnidades que la configuran, en la veracidad de lo que a su amparo se declara.
72
En este sentido, implcitamente, CRISTIANI, Fede pubblica (delitti contro la), op.
cit. p. 174; expresamente, ECHANO BASALDA, El bien jurdico protegido en las
falsedades documentales, op. cit., pp. 100-102.
73
Vid. CARRARA, Programa de Derecho Criminal. Parte especial, vol VII, t. 9, 4
edicin revisada, traducc. de J. Ortega Toms y J. Guerrero, Ed. Temis, Bogot, 1978, pp. 1
y ss., 3355 y ss.
74
CARRARA, o. u. c., pp.1-2, 3355, donde afirma al ponerse el hombre en
contacto con sus semejantes, tiene en sus operaciones y contratos frecuente necesidad de
creer, l creer siempre, o inducido por sus sentidos, su experiencia o su juicio, llevado por
la confianza en el individuo que le asegura algn derecho determinado.
19
20
21
GALLARDO RUEDA, Fe pblica y seguridad jurdica, op. cit., pp. 76-77, afirma
que la fe pblica podra estimarse como presuncin que, fundndose en la propia
soberana del Estado, obliga provisionalmente a creer como autnticos determinados
signos, o como ciertos los documentos que reflejan determinados negocios formales, a fin
de servir al fin inmediato del derecho: la seguridad jurdica.
90
Que el orden de los factores no altera el producto queda claro cuando GALLARDO
RUEDA, o. u. c., p. 74, afirma que no encuentra antinomia o contradiccin entre la acepcin
objetiva o subjetiva de la fe pblica, puesto que no son sino aspectos distintos de una raz
comn al problema de la seguridad jurdica. Tambin queda esto claro cuando un autor que
haba defendido un concepto puramente objetivo de fe pblica, como es NUEZ LAGOS,
en su artculo Fe pblica especial, en Revista de Derecho Notarial, 1958, pp. 8 y ss, se
refiere a la fe pblica mercantil que la Ley otorga a los Agentes de Cambio y Bolsa y a los
Corredores de Comercio, la otorgada a los Registradores de la Propiedad o a los
Secretarios Judiciales en el mbito de la jurisdiccin ordinaria.
91
Cfr. GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1994, p. 81.
92
En este sentido, MIRTO, La falsit in atti, op. cit., p. 75, en que manifiesta que los
conceptos de fe y de coaccin son antitticos. En el mismo sentido, ETCHEBERRY, El
objeto jurdico en los delitos de falsedad documental, en Revista de Ciencias Penales, 1961,
p. 51; CUELLO CALN, Derecho penal, t. II (parte especial), vol. 1, 14 edicin revisada y
puesta al da por Csar Camargo Hernndez, Ed. Bosch, Barcelona, 1980, p. 256, en que
afirma que la fe no es una imposicin.
93
Cfr. MANIZINI, Trattato di Diritto penale italiano, vol. VI, Delitti contro il sentimento
religioso e la piet dei difunti. Delitti contro lordine pubblico. Delitti contro la pubblica
22
incolumit. Delitti contro la fede pubblica, 6 edizione aggiornata dai Professori P. Nuvolone
e G.D. Pisapia, Ed. Utet, Torino, 1962, p. 503, quien reconoce, en p. 437, que la fe pblica
constituye un inters colectivo, que es necesario garantizar del modo ms enrgico, as
mediante la tutela penal, contra aquellos hechos que no slo afectan a la confianza
individual, sino respecto de aquellos susceptibles de producir engao de la autoridad
pblica o de un nmero indeterminado de personas.
94
MANIZINI, o.u.c., p. 641.
95
MANZINI, o.u.c., p. 642, se refiere a la fe pblica en sentido subjetivo, como
efecto del ejercicio de la funcin pblica de certificacin por parte de un funcionario
pblico, es decir, se refiere con ello al concepto carrariano de fe pblica.
96
MANZINI, ibidem.
97
MANZINI, ibidem.
98
MANZINI, ibidem.
99
En este sentido, MANZINI, Ibidem; MIRTO, La falsit in atti, op. cit., p. 75, cuando
afirma que la sociedad es sujeto de una serie de necesidades, que son necesidades de la
existencia social y se distinguen de las necesidades individuales privadas y de las
necesidades pblicas.
100
Cfr. FINZI, I reati di falso. La natura giuridica dei reati di falso di fronte alla dottrina
e al Codice penale italiano, Ed. Fratelli Bocca, Milano/Torino/Roma, 1920, p. 503, quien
identifica fe pblica con fe general, fe de todos; MIRTO, La falsit in atti, op. cit., p. 82.
23
101
24
112
COBO DEL ROSAL, Esquema de una teora general de los delitos de falsedad,
en CPC, n 56, 1995, p. 434 asume la definicin de fe pblica propuesta por la Relacin
Ministerial al Anteproyecto de Cdigo penal italiano, que la concibe como la confianza que
pone la sociedad en una serie de objetos, de formas externas, a los que el ordenamiento
jurdico atribuye un valor importante, aunque advierte que esta nocin parte de un
presupuesto, la existencia de un precepto o un mandato de la autoridad que determine el
sealamiento de esa fe pblica en esos concretos objetos.
113
BENYTEZ MERINO, Bien jurdico protegido. Concepto de documento. El
documento pblico. Las conductas falsarias del art. 302 del C.P., en BENYTEZ MERINO y
otros, Las falsedades documentales, Libro-Homenaje a Enrique Ruz Vadillo, Ed. Comares,
Granada, 1994, p. 39, en que considera que la fe pblica, como confianza en los signos,
representa el lado subjetivo de la seguridad en las relaciones jurdicas, de traza puramente
objetiva.
114
ROMERO SOTO, La falsedad documental. Conforme al Nuevo Cdigo penal, 3
edicin, Ed. Carvajal, Colombia, 1982, pp. 32-33, para quien el bien jurdico en la falsedad
documental lo constituye la fe pblica, no entendida como creacin del Estado, sino como
una institucin nacida de las necesidades sociales, que constituye un sentimiento colectivo
de confianza.
115
En este sentido, por todos, MALINVERNI, Teoria del Falso documentale, op. cit.,
pp. 190 y 205, quien manifiesta la indeterminacin del concepto adems de criticar la tesis
de MANIZINI por parecidas razones a las de CARRARA, esto es, por permitir difcilmente en
su concepto la inclusin de los documentos privados; MALINVERNI, Il Falso autorizzato non
punibile, en RIDPP, 1957, pp. 74-75; GALIANI, La falsit in scrittura privata, op. cit., pp.
175-180, para quien un sentimiento slo puede ser individual, no colectivo, de manera que
la fe pblica como sentimiento colectivo es una ficcin; DINACCI, Profili sistematici del falso
documentale, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1979, pp. 15-18; DINACCI,
Realismo e concretezza in una recente pronuncia della cassazione sullessenza del falso
documentale, en La Giustizia penale, parte seconda, 1984, p. 550; MAZZA, Offensivit e
coscienza
dellantidoverosit
della
condotta
nel
falso
documentale,
en
DINACCI/LATAGLIATA/MAZZA, Riflessioni ed esperienze sui profili oggettivi e soggettivi
delle falsit documentali, op. cit., p. 14, para quien la consciencia o conviccin, difusa o
colectiva, no puede confundirse con la objetividad jurdica de la falsedad, porque el
sentimiento est fuera del derecho verdadero o propio; CAMPISI, Sul tentativo nei delitti di
falsit in atti, Archivio penale, parte seconda, 1973, p. 233.
116
De tal opinin FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. Parte speciale, vol. I, Ed.
Zanichelli, Bologna, 1988, p. 402, en que se utilizan los ejemplos de la bancarrota o de la
misma estafa.
117
En este sentido, GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., p. 88.
25
26
ANTOLISEI, Sullessenza dei delitti contro la fede pubblica, op. cit., p. 631. Parte
de un concepto de fe pblica de naturaleza piscolgico-naturalista, en el sentido de
confianza y seguridad en las relaciones jurdicas, advirtiendo, para defenderse de las
crticas que se han formulado al mismo, que no es ms indeterminado que muchos otros
que son admitidos por la doctrina.
123
ANTOLISEI, ibidem.
124
ANTOLIEI, ibidem, entiende que la fe pblica se ofende para lograr un fin ulterior
que constituye el verdadero punto de mira de la actividad criminal.
125
ANTOLISEI, o. u. c., p. 634.
126
ANTOLISEI, o. u. c., p. 632.
127
ANTOLISEI, o. u. c., p. 635, entendiendo que por esa necesidad de lesin o
puesta en peligro del inters particular se terminar con el formalismo con el que
tradicionalmente se han teido las falsedades, producindose una limitacin en la
relevancia penal de conductas que no suponen una verdadera amenaza para este bien
jurdico mltiple.
128
ANTOLISEI, o. u. c., p. 633. Sin embargo, tal argumento no tendra ningn
sentido en nuestro Ordenamiento jurdico porque, tal como establece el art. 109 CP, pueden
reclamar la responsabilidad civil derivada del delito los perjudicados, no slo los sujetos
pasivos. As, por ejemplo, en un delito de matrimonio ilegal, en que uno de los contrayentes
se encuentre ligado en matrimonio a otra persona, sin haberse disuelto an el vnculo,
sujeto pasivo del delito es el Estado, pero perjudicados y, por tanto, personas con
legimimacin activa para solicitar ser resarcidos del dao pueden serlo el primer esposo/a o
el segundo, que contrae matrimonio desconociendo que su cnyuge ya estaba casado. En
el delito de homicido consumado el sujeto pasivo es la vctima, aunque perjudicados
pueden serlo los familiares.
27
129
28
Cfr. BRICOLA, o.u. c. p. 16, quien entiende que para que pueda hablarse de
relevancia constitucional de un bien no basta simplemente con que no sea antittico a la
Constitucin, sino que ha de ser adems asumido entre los valores explcita o
implcitamente garantizados por la Constitucin, pues a pesar de que reconoce el carcter
amplio de la Constitucin italiana, afirma que hay valores que, sin ser antitticos a sta, no
asumen el rango de valores constitucionales.
138
Vid. BRICOLA, Ibidem, donde pone como ejemplo la seguridad en el trfico
jurdico en relacin con la vida o integridad de las personas.
139
En este sentido, FIANDACA, Il bene giuridico come problema teorico e come
criterio de poltica criminale, op. cit., p. 53, advierte que, asumiendo la concepcin
constitucionalista estricta de bien jurdico propugnada por BRICOLA, la fe pblica, privada
de dignidad constitucional explcita, podra ser concebida como instrumental respecto de la
tutela de otros bienes constitucionales, como el patrimonio, la economa, la Administracin
de justicia, etc.
140
En tal sentido, PROTO, Il problema dellantigiuridicit nel falso documentale, op.
cit., p. 93, en que advierte que se da un peligroso fragmentarismo contra el cual ANTOLISEI
mismo se haba manifestado.
141
De esta opinin, MALINVERNI, Teoria del falso documentale, op. cit., p. 161;
MAZZA, Offensivit e coscienza dellantidoversit della condotta nel falso documentale, en
DINACCI/LATAGLIATA/MAZZA, Riflessioni ed esperienze..., op. cit., p. 16, en que afirma
que la teora del delito pluriofensivo ha servido, en sustancia, para denunciar la
imposibilidad de reducir la fe pblica al objeto jurdico del delito de falsedad y buscar el
objeto de tutela en otra parte; FIORE, Il Falso autorizzato non punibile, en Archivio penale,
1960, p. 316, en que advierte de que el problema no es tanto identificar ese segundo bien
jurdico cuanto la fe pblica en s misma.
142
En este sentido, entre otros, DE MARISCO, Falsit in atti, op. cit., p. 562;
DINACCI, Realismo e concretezza in una recente pronuncia della cassazione sullessenza
del falso documentale, op. cit., p. 554; DINACCI, Bene giuridico e dolo nelle falsit
documentali, en DINACCI/LATAGLIATA/MAZZA, Riflessioni ed esperienze sui profili
oggettivi e soggettivi delle falsit documentali, op. cit., p. 29; ZUCCAL, Brevi considerazioni
29
30
pblica con referencias valorativas relativas al significado y funcin que corresponde a estos
objetos, signos o formas en el trfico jurdico, supone la sustitucin del inicial bien jurdico
por otro distinto. Un proceso paralelo al descrito por este autor se produce tambin en
aquel sector doctrinal que postula la proteccin de la seguridad y fiabilidad del trfico
jurdico.
146
Por trfico jurdico puede entenderse el conjunto de condiciones que facilitan la
comunicacin entre los individuos y sus relaciones de derecho, cfr. ROMERO SOTO, La
falsedad documental, op. cit., p. 26.
147
Vid. FRANK, Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich nebst dem
Einfhrungsgesetz, 18 neubeartbeitete Auflage, Verlag von J. C. B. Mohr (Paul Siebeck),
Tbingen/Leipzig, 1931, p. 607, para quien un documento tiene importancia para la
seguridad y fiabilidad del trfico jurdico cuando su contenido lo constituye un hecho con
relevancia jurdica inmediata o cuando conduce a la conclusin del mismo.
148
En Alemania, EBERMAYER, Urkundenflschung, en Festgabe fr R. v. Frank
zum 70. Geburstag, Band II, Verlag von J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1930, p. 418,
en que afirma que, tal como dice FRANK, los delitos de falsedad documental se dirigen
contra la seguridad y fiabilidad en el trfico jurdico; DREHER/TRNDLE, Strafgesetzbuch
und Nebengesetze, 47. Auflage, C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung, Mnchen, 1995, p.
1371, nm. 1, en que se refieren al trfico jurdico sin ms especificaciones, aunque hacen
mencin a la concepcin de KIENAPFEL de concebir al documento en s como objeto de
proteccin; SCHMIDHUSER, Strafrecht. Besonderer Teil, 2. ganz neu bearbeitete und
erweitere Auflage, J.C.B. Mohr Verlag (Paul Siebeck), Tbingen, 1983, p. 166, nm. 1, en
que afirma que se protege la seguridad y fiabilidad del trfico jurdico sin ms, aunque
advierte que la misma puede lesionarse por la accin falsaria en distintos aspectos. En
Espaa, QUINTANO RIPOLLS, Tratado de la parte especial del Derecho penal, op. cit., p.
558, manifestaba que el objeto protegido en la falsedad documental no es otro que la
seguridad del trfico jurdico; RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho penal
espaol. Parte especial, 16 edicin, Ed. Dykinson, Madrid, 1993, p. 977, acoge
expresamente la concepcin de FRANK; SERRANO GMEZ, Derecho penal. Parte
especial. II (2) Delitos contra la colectividad, Ed. Dykinson, Madrid, 1997, p. 733, en que se
refiere a la seguridad y autenticidad del trfico jurdico como objeto de tutela; SOTO NIETO,
Falsedad en documento pblico, oficial o mercantil. Humanizacin y realismo en la funcin
interpretativa, La Ley, Diario 4644, 1998, p. 16, en que sostiene la proteccin de la
seguridad en el trfico jurdico en el delito de falsedad documental..
31
igual que sta, del derecho a la verdad149; presupone la fe pblica como condicin
de un ordenado funcionamiento del trfico jurdico150.
Si bien la seguridad y fiabilidad en el trfico jurdico introduce un elemento
finalstico del que carece la fe pblica, como es la tendencia a la introduccin del
documento en el trfico, acabando en parte con el formalismo propio de la fe
pblica, no logra concretar el objeto de proteccin. Un entendimiento tan genrico
de la seguridad en el trfico no consigue desligarse de la misma fe pblica, como lo
demuestran aquellas tesis mantenidas por autores espaoles que ven, junto a la
proteccin de la fe pblica, la de esta seguridad en las transacciones negociales151.
Tal generalidad supone que, aun asumiendo que la seguridad en el trfico jurdico
es el inters tutelado, hayan surgido recientemente en nuestro pas concepciones
que tienden a limitar su ausencia de contornos apelando, casi al modo en que ya lo
hiciera ANTOLISEI, a la naturaleza pluriofensiva de estos delitos152.
149
En tal sentido, MALINVERNI, Fede pubblica (delitti contro la), op. cit., pp. 75-76.
En este sentido, ECHANO BASALDA, El bien jurdico protegido en las
falsedades documentales, op. cit., pp. 269-307, en que pone de manifiesto la estrecha
ligazn entre uno y otro bien jurdico; CONDE PUMPIDO/BURKHALTER THIBAUT, en
BENYTEZ MERINO y otros, Cdigo penal. Doctrina y jurisprudencia, t. III, Ed. Trivium,
Madrid, 1997, p. 3662.
151
En
tal
sentido,
ORTS,
en
VIVES
ANTN/BOIX
REIG/ORTS
BERENGUER/CARBONELL MATEU/GONZLEZ CUSSAC, Derecho penal. Parte especial,
Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, op. cit., p. 190, quien concibe que el bien jurdico
inmediatamente tutelado en la falsedad documental es la fe pblica y el valor probatorio
otorgado a los objetos que gozan de la misma, pero acepta que la seguridad en el trfico se
proteja de forma mediata, con la finalidad de evitar el excesivo formalismo que tie la
regulacin penal de este delito; sin embargo, ORTS, en VIVES ANTON (Coord.) y otros,
Comentarios al Cdigo penal de 1995, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 1738, ha
matizado su originaria opinin, advirtiendo que verdadero bien jurdico protegido lo
constituye el trfico jurdico, pues slo en la medida en que un documento entra en dicho
trfico o est destinado al mismo cobra su adulteracin trascendencia penal; QUERALT,
Derecho penal espaol (parte especial). Delitos contra los intereses individuales y
colectivos, 3 edicin conforme al Cdigo penal de 1995, Ed. Bosch, Barcelona, 1996, p.
500, cuando se refiere al bien jurdico como confianza social de ciertas relaciones que
permiten la fluidez del trfico jurdico; BENYTEZ MERINO, Bien jurdico protegido.
Concepto de documento. El documento pblico..., en BENYTEZ MERINO y otros, Las
falsedades documentales, op. cit., p. 39 afirma que las frmulas de la fe pblica y la
seguridad en las relaciones jurdicas son reductibles entre s, pues la fe pblica, como
confianza en los signos, representa el lado subjetivo de la seguridad en las relaciones
jurdicas, de traza puramente objetiva, de forma que una y otra se refieren a una realidad
inaprensible; GONZLEZ RUS, Falsificacin de sellos y marcas y falsedades
documentales, en Estudios Jurdicos en Memoria del Profesor Dr. D. Jos Ramn Casab
Ruz, Primer Volumen, Universitat de Valencia-Institut de Criminologia, Valencia, 1997, p.
936, cuando afirma que la fe pblica o la seguridad en el trfico jurdico constituyen bienes
jurdicos en los delitos de falsedad .
152
De dicha opinin, MORILLAS CUEVA/PORTILLA CONTRERAS, en COBO DEL
ROSAL (Dir. ) y otros, Manual de Derecho penal. Parte especial III. Delitos contra la
seguridad exterior e interior del Estado; de las falsedades, Ed. Revista de Derecho
Privado/Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1994, p. 476, para quienes adems de la
lesin de la fe pblica -que indentifican con el trfico jurdico- se produce, cuando menos, la
puesta en peligro de otros bienes singulares; MORILLAS CUEVA, en COBO DEL ROSAL
(Dir.) y otros, Curso de Derecho penal espaol. Parte especial II, Ed. Marcial Pons, Madrid,
1997, p. 210; COBO DEL ROSAL, Esquema de una teora general de los delitos de
falsedad, op. cit., quien, como los anteriores, identifica la fe pblica como seguridad en el
trfico jurdico, admitiendo que la falsedad documental es un delito complejo,
potencialmente pluriofensivo, que constituye una lesin para la fe pblica o el trfico
jurdico, pero que al mismo tiempo comporta una puesta en peligro concreta de singulares
bienes jurdicos; en el mismo sentido, FERNNDEZ PANTOJA, Delito de falsedad en
documento pblico, oficial y mercantil, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 73-77; CALLE
150
32
33
actual doctrina alemana, que aluden directamente a una o varias de las funciones
que el documento desempea como concrecin del indeterminado concepto de la
seguridad y fiabilidad del trfico jurdico. De tal manera, toman conciencia de la
importancia de las funciones que el documento realiza para fijar el concreto bien
jurdico tutelado por la falsedad documental. La generalidad de la seguridad en el
trfico jurdico se atempera atendiendo bien prioritariamente a la relacin jurdica o
espiritual que ha de existir en la declaracin documental entre el autor y su
declaracin, bien a la fijacin en el tiempo de la declaracin que el documento
supone, o bien a ambas.
Entre quienes limitan este concepto con ayuda de la relacin que ha de unir
al autor con la declaracin, tomando la funcin de garanta como la que ms
claramente caracteriza al documento, cabe incluir las opiniones de comentaristas
como CRAMER159 o LACKNER160. En parecido sentido, STEHLING, para quien el
tipo de la falsedad documental protege la fiabilidad de la prueba con documentos,
concretamente la confianza de la generalidad en la autenticidad del documento, la
formal correccin de su contenido y con ello su fuerza probatoria161. Segn
SIEBER, el bien jurdico protegido en la falsedad documental lo constituye la
seguridad del trfico jurdico y probatorio, sobre el que puede hablarse de
seguridad de los medios de prueba corporales, y precisando an ms, la seguridad
de la declaracin corporeizada imputada a una determinada persona162. Ms cerca
an que los citados autores de posturas puramente funcionalistas se encuentra
159
34
35
36
podra hablarse de proteccin del documento, aunque sea como medio que
garantiza esa seguridad. Con ello se ve claramente que esta tesis ha ido
acercndose paulatinamente a las tesis funcionalistas, lo que no significa que la
seguridad en el trfico jurdico no pueda considerarse fin o ratio de las normas
incriminadoras de la falsedad documental173.
No obstante, la mencin expresa a la seguridad en el trfico jurdico con
documentos puede tener en nuestra legislacin una virtualidad clarificadora de la
que carece en Derecho penal alemn, por la misma configuracin de los tipos, que
ya en su momento pusiera de manifiesto QUINTANO RIPOLLS al referirse al
excesivo formalismo en la regulacin de las falsedades documentales174. En el
Cdigo penal espaol se prevn en los arts. 390 y 392, respectivamente, las
falsedades comisibles por un funcionario en el ejercicio de sus funciones y las
comisibles por particular en documento pblico, oficial o mercantil, mientras en el
art. 394 se prev el uso del documento, a sabiendas de su falsedad, bien en
perjuicio de otro, bien presentndolo en juicio, por parte de quien no lo haya
falsificado con pena inferior en grado a la que corresponda a los falsificadores. Por
un lado, ni en el art. 390 ni en el 392 CP se hace referencia alguna a la intencin de
introduccin del documento en el trfico por parte del falsificador, a diferencia de lo
que ocurre en el 267 StGB175. Por otro, cuando ese documento falso es realmente
introducido en el trfico, con la comisin de la conducta prevista en el art. 394 CP,
la penalidad es sustancialmente inferior a la prevista para la accin falsaria.
Tenemos pues que una conducta que tan slo puede representar un riesgo para la
seguridad en el trfico jurdico, es decir, la mera falsificacin sin ulterior uso, tiene
una pena ms elevada que la que ms directamente atenta contra dicha seguridad,
el uso, que adems slo es jurdico-penalmente relevante en ciertos casos. De todo
ello resulta que, si la seguridad en el trfico jurdico se mantiene, al menos, como
fin de proteccin de la norma, pueden evitarse consecuencias formalistas en la
interpretacin de estos preceptos a las que se halla sustrada la regulacin
alemana. En primer lugar, la referencia al trfico supone que la falsificacin
documental ha de estar, como mnimo, preordenada al mismo para constituir ilcito
penal. En segundo lugar, tal consideracin sirve como expediente cuestionador de
la regulacin espaola de la falsedad, en tanto pena ms gravemente la accin
falsaria -sin exigir expresamente la intencin de introducir en el trfico lo falseadoque el uso mismo del objeto falso, y puede orientar una interpretacin restrictiva en
la fijacin del momento consumativo del delito.
B) La prueba como bien jurdico protegido en los delitos de falsedad: La
concepcin de BINDING
173
37
176
38
BINDING, o. u. c., pp. 113-114, en que afirma que la falsedad en este tipo de
pruebas ha de consistir en que la afirmacin o el signo ha de parecer como proveniente de
otra persona de aquella que efectivamente los ha creado.
181
BINDING, ibidem, afirma que con cada reconocimento legal de un signo de
prueba o de una declaracin probatoria se crea la condicin para el ataque criminal contra
la misma. As, cotejando la historia de la criminalizacin de las falsedades, se observa como
el reconocimiento legal del signo probatorio ha sido siempre condicin para la punicin de
su falsificacin.
182
BINDING, o. u. c., pp. 114-115, denuncia los errores a que ha llevado la
confusin entre proteccin de medio de prueba y de prueba en s misma considerada. Esta
confusin es la responsable de que con el acto falsario mismo se haya entendido que se
consuma el delito y de que la falsificacin de una prueba ya existente se haya considerado
un delito de lesin, al afectar a un documento o moneda autnticos, mientras la creacin de
una prueba falsa slo podra representar un delito de peligro. Con base en su propia
concepcin entiende, en p. 120, que la falsedad documental se consuma con el uso para la
prueba, por lo que se congratula de que la mayora de las falsedades se tipifiquen como
delitos de dos actos -o lo fueran en el momento en que BINDING formul su teora-, puesto
que para l la produccin de un medio de prueba inautntico no es ms que un acto
preparatorio.
183
BINDING, o.u.c., p. 115.
184
BINDING, o.u.c., p. 116.
185
BINDING, ibidem.
186
BINDING, ibidem.
187
BINDING, ibidem. De ah que, en p. 119, sostenga que las tres grandes
prohibiciones en la prueba consisten en: 1- probar la verdad o la inveracidad con medios de
prueba inautnticos; 2- probar la inveracidad con medios de prueba autnticos, 3- evitar la
prueba con la ocultacin de un medio de prueba autntico.
188
BINDING, o.u.c., p. 117.
189
BINDING, o.u.c., p. 119.
39
40
41
PROTO, Il problema dellantigiuridicit nel falso documentale, op. cit., pp. 99-100,
concibe el concepto extraprocesal de prueba como concepto cualificado por la realidad
jurdica, o lo que es lo mismo, que los hechos que la prueba se destina a probar tengan
relevancia jurdica.
204
PROTO, o. u. c., p. 100.
205
Cfr. CRISTIANI, Fede pubblica (delitti contro la), op. cit., p. 175.
206
CRISTIANI, ibidem.
207
CRISTIANI, ibidem. En el mismo sentido, CRISTIANI, Falsit in atti, en Novissimo
Digesto Italiano, t. VII, 1957, p. 4. Posteriormente, CRISTIANI, Fede pubblica (delitti contra
la), en Digesto delle Discipline Penalistiche, t. V, Ed. Utet, Torino, 1991, p. 181, matiza su
inicial concepcin, pues, aunque sigue manteniendo que objeto de proteccin es la funcin
probatoria de estos instrumentos, hace hincapi en la existencia de un bien o inters de la
sociedad a la seguridad de la prueba.
208
Vid. MOLARI, Sul tentativo nel reato di falso ideologico, en Rivista Italiana di
Diritto Penale, n 3-6, 1955, p. 1955, cuando manifiesta que objeto de proteccin en la
falsedad documental no es ya la fe pblica, sino la integridad de la prueba, condicionada a
la verdad del hecho representado en el documento.
209
Vid. SANTANIELLO, Manuale di Diritto penale, terza edizione rivedua e
aggiornata, Dott. A. Giuffr editore, Milano, 1967, pp.431-432, quien, sin abandonar la fe
pblica como objeto de proteccin, s considera que la falsedad es un atentado a la
veracidad y genuidad del medio de prueba.
210
CAMPISI, Sul tentativo nei delitti di falsit in atti, op. cit., pp. 234-235, para el que
el objeto de tutela es la integridad de la prueba mediante documentacin verdica o genuina
o la apariencia como manifestacin de una situacin relevante en el mbito de las
relaciones jurdicas judicales o extrajudiciales.
211
Vid. SPASARI, Fede pubblica e prova nel sistema del falso documentale, op. cit.,
passim, quien, aunque acoge un concepto publicstico-normativo de fe pblica, que refiere a
la fe garantizada por el estado en la verdad de los medios de prueba, realiza un estudio de
la tipicidad en clave probatoria, que atiende al valor probatorio reconocido en el
Ordenamiento jurdico a cada tipo de documento con la finalidad de determinar los lmites
de la criminalidad falsaria.
212
Cfr. MALINVERNI, Teoria del falso documentale, op. cit., pp. 225-267;
MALINVERNI, Fede pubblica (delitti contro la), op. cit., p. 80.
213
Vid. MALINVERNI, Teoria del falso documentale, op. cit., p. 234, en que advierte
que la verdad de la prueba, ms que un bien jurdico en s mismo, constituye un medio que
42
43
44
del
En este sentido, NAPPI, Falso e legge penale, op. cit., p. 26, en que advierte que
cuando se quiere fundamentar la lesividad de la falsedad documental sobre la relevancia
jurdica del hecho del que puede ser prueba, se termina por decir que la falsedad es
jurdicamente relevante cuando ofende a un inters jurdicamente relevante y se recae en la
teora de los delitos vagos o de objeto jurdico indeterminado, puesto que el inters
probatorio no puede determinarse generalmente. En el mismo sentido, GARCA
CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., p. 117.
235
En tal sentido, STS 27 mayo 1988 (RJ 4098).
236
Cfr. STS 26 noviembre 1990 (RJ 9162).
237
Cfr. SsTS 13 diciembre 1990 (RJ 9495), en parecido sentido a la sentencia citada
en la anterior nota; 27 junio 1991 (RJ 4832), en que se concepta el objeto de proteccin
como la fe pblica o la alteracin de los medios probatorios que afecte al trfico jurdico; 16
septiembre 1991 (RJ 6390), que habla de la fe pblica y de la confianza que la sociedad
tiene depositada en el valor probatorio de los documentos; 20 septiembre 1990 (RJ 6512);
18 noviembre 1991 (RJ 8593), en que se alude indistintamente a la seguridad en el trfico
jurdico y a la fe pblica como objetos de proteccin; 27 abril 1992 (RJ 3201), relativa a la
proteccin de la fides publica o la proteccin para la inmutabilidad o no alterabilidad de los
medios probatorios, evitando as atentados al trfico jurdico cuya seguridad y autenticidadd
resultan fundamentales para la vida de relacin en el campo del derecho; 17 junio 1992 (RJ
45
46
delitos; 14 marzo 1988 (RJ 2001); 7 febrero 1991 (RJ 899); 1 julio 1991 (RJ 5495) en que
advierte expresamente que esa diferencia de bienes jurdicos entre falsedad y estafa no se
produce cuando lo falsificado sea un documento privado; 4 abril 1994 (RJ 2871) donde se
manifiesta que en la falsedad en documento pblico, oficial o mercantil el objeto protegido
es la fe pblica, mientras en la estafa es el patrimonio; en el mismo sentido STS 24 mayo
1994 (RJ 3950); 15 febrero 1996 (RJ 876).
243
SsTS 3 junio 1983 (RJ 3083) que considera como bien jurdico protegido en el
art. 306 CP, la confianza de la sociedad en el valor probatorio de los documentos; 21 marzo
1989 (RJ 2727) que afirma que bien jurdico lo constituye la fe pblica, entendida como
confianza y credibilidad que el entorno social siente respecto a ciertos signos de los que
emana autenticidad y fiabilidiad en su certeza y veracidad; 19 abril 1989 (RJ 3417) que
como objeto de tutela concepta a la fe pblica y, en particular a la buena fe en las
transacciones propias del trfico mercantil al pblico en general; 11 octubre 1995 (RJ 7226)
en que se afirma que lo que se ataca o destruye es la confianza que la sociedad tiene
depositada en el valor de los documentos; 22 abril 1996 (RJ 2893) en que se afirma que lo
que se protege en este delito es la confianza social en la verdad de los documentos.
244
SsTS 28 febrero 1973 (RJ 892) en que se dice que la falsedad afecta a la
seguridad del trfico jurdico ligada a los signos fiduciarios; 3 mayo 1974 (RJ 2081); 28
febrero 1975 (RJ 649); 12 abril 1976 (RJ 1619); 12 marzo 1977 (RJ 1007); 29 septiembre
1978 (RJ 2949); 11 junio 1979 (RJ 2558); 17 noviembre 1980 (RJ 4510) en que se afirma
que la falsedad ha de afectar a la seguridad y autenticidad que son valores inapreciables
del trfico jurdico; 28 mayo 1983 (RJ 2796); 8 marzo 1985 (RJ 1601) referida a la seguridad
en el trfico mercantil; 27 septiembre 1985 (RJ 4461), tambin en relacin con el trfico
mercantil; 10 enero 1986 (RJ 121); 19 junio 1986 (RJ 3176) en relacin con la seguridad en
el trfico comercial comunitario; 30 abril 1988 (RJ 2920) que refiere la seguridad y fiabilidad
en el trfico jurdico sobre todo a los documentos pblicos, oficiales y mercantiles; 8 junio
1988 (RJ 4570); 11 diciembre 1991 (RJ 9133); 10 noviembre 1992 (RJ 9133); 17 noviembre
1992 (RJ 9351); 19 julio 1993 (RJ 6488); 15 febrero 1994 (RJ 1420); 27 abril 1995 (RJ
3086); 12 junio 1997 (RJ 4891) para la que la razn primordial de la incriminacin de tales
infracciones la constituye la proteccin de la autenticidad y seguridad del trfico mercantil;
26 mayo 1998 (RJ 4995); 8 junio 1998 (RJ 5155).
245
SsTS 9 febrero 1971 (RJ 563) en que se afirma que la falsedad no es inocua
cuando se produce un cambio cierto de la eficacia que el documento ha de desarrollar
dentro del trfico jurdico al que se dirige; 20 diciembre 1982 (RJ 7747) en que se dice que
la falsedad ha de tener potencia para producir un dao en el trfico jurdico o mercantil; 5
febrero 1983 (RJ 731), que ha de recacer la falsedad sobre extremos esenciales destinados
a dar fe en el trfico jurdico; 1 marzo 1983 (RJ 1743); 30 mayo 1986 (RJ 2905); 4 febrero
1987 (RJ 1190); 30 mayo 1987 (RJ 4058); 24 junio 1988 (RJ 5345); 4 junio 1990 (RJ 5115);
14 febrero 1991 (RJ 1063); 8 octubre 1992 (RJ 7950); 21 enero 1994 (RJ 84); 18 marzo
1994 (RJ 2343); 2 diciembre 1994 (RJ 10005); 19 diciembre 1994 (RJ 10595); 17 noviembre
1995 (RJ 8035); 10 julio 1996 (RJ 5955); 22 julio 1997 (RJ 5768).
47
de tutela246. Pero lo que podra ser un avance en la concrecin del bien jurdico se
ve contrarrestado por sentencias, algunas de ellas relativamente recientes, en que
se afirma que lo que la falsedad documental protege es la veracidad247, lo que casa
bien con la equiparacin que el alto Tribunal efecta entre falsedad e imitatio o
immutatio veritatis248.
En los ltimos aos se aprecia un importante cambio operado en un sector
de la doctrina del Tribunal, que centra el objeto de ataque en la falsedad en la
alteracin de una de las tres funciones que el documento desempea; esto es, las
funciones de perpetuacin, de garanta y probatoria. Sin embargo, eso no ha
supuesto que en la mayora de sentencias en que se hace referencia a estas
funciones se las concepte como propio bien jurdico, sino que ms bien
constituyen un nuevo expediente al que acude el Tribunal para determinar cundo
la alteracin del documento se ha producido en un elemento esencial, aplicado
generalmente a los supuestos en que un particular cometa la falsedad descrita en
el n 4 del art 302 CP de 1973 utilizando a un funcionario como instrumento249. Ello
no obsta a que cada vez se vaya haciendo ms generalizada la referencia a las
funciones del documento, aplicndola a otros casos, e incluso llegndose a admitir
como propio bien jurdico en alguna aislada sentencia250.
246
Vid. SsTS 6 marzo 1971 (RJ 868) en que la falsedad documental se considera
delito contra el inters pblico en que se destruye la fehaciencia y la vocacin probatoria de
las pruebas preconstitudas; 3 junio 1983 (RJ 3083) referida a la confianza de la sociedad
en el valor probatorio de los documentos; 27 mayo 1988 (RJ 1988) en que se identifica la fe
pblica con la confianza social en el valor probatorio de los documentos; 11 febrero 1991
(RJ 997) en que se refiere exclusivamente como bien jurdico a la confianza social en el
valor probatorio de los documentos.
247
Cfr. SsTS 18 octubre 1974 (RJ 3832) para la que el bien jurdico protegido en la
falsedad documental es la veracidad; 18 septiembre 1987 (RJ 6478), si bien aqu se alude a
la veracidad junto a la autenticidad y fehaciencia de los documentos; 23 marzo1990 (2599)
relativa a la defensa de la veracidad; 7 octubre 1991 (RJ 7014) en que se identifica el
ataque a la verdad genuina con el ataque a la fe pblica; 10 octubre 1994 (RJ 7888) para la
que objeto tutelado es la concordancia, cuando se trata de documentos pblicos, oficiales,
letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles, entre la verdad real y la formal; 24
octubre 1994 (RJ 8331) segn la que objeto de proteccin en la falsedad documental es la
verdad, que en el mundo del comercio alcanza una especial trascendencia jurdica; 22 abril
1996 (RJ 2893) en que se alude a la confianza social en la veracidad de los documentos.
248
Sobre el concepto que de falsedad mantiene el Tribunal Supremo vid. sentencias
citadas infra cap. II, apartado 1.1.
249
En tal sentido, vid. SsTS 11 abril 1991 (RJ 2607), 28 septiembre 1992 (RJ 7468),
12 marzo 1993 (RJ 2161), 6 mayo 1993 (RJ 3852), 15 julio 1994 (RJ 6454), 16 junio 1995
(RJ 4576), relativas todas ellas a la autora mediata por parte de particular de la conducta
descrita en el art. 302.4 CP de 1973; 24 febrero 1997 (RJ 1373); 31 mayo 1997 (RJ 5154);
13 junio 1994 (RJ 4895 y 4896).
250
As, en la STS 12 mayo 1994 (RJ 3692) se afirma que no hay falsedad si no se
alteran las funciones esenciales del documento; 15 febrero 1994 (RJ 1420) en que junto a la
seguridad en el trfico jurdico como bien jurdico se citan las tres funciones propias del
documento; 8 mayo 1996 (RJ 3803); 5 diciembre 1996 (RJ 8840) que determina los
elementos esenciales del documento a los efectos de establecer las alteraciones
penalmente relevantes en base a las tres funciones; de suma importancia en este aspecto
es la STS 3 abril 1996 (RJ 2871), en que se afirma que los documentos se protegen en
tanto medios de pueba, en tanto medio de imputacin de una declaracin de voluntad y
que slo en la medida en que afecte a una de las funciones se podr admitir que ha sido
alterado un elemento esencial o constatada una especial antijuricidad material lesiva de los
bienes jurdicos subyacentes en el documento. Configura pues la falsedad documental
como delito contra los medios de prueba documentales, contra la seguridad en el trfico
jurdico basada en pruebas documentales; tan trascendente como la anterior es la STS 24
junio 1997 (RJ 5163), para la que los delitos de falsedad documental protegen las
funciones jurdicas de los documentos y stas son la funcin probatoria, que se refiere a las
posibilidades jurdicas del documento de servir de prueba; la funcin de garanta,
48
relacionada con la seguridad que brinda el documento respecto del emisor de la declaracin
que contiene, y la funcin de perpetuacin, expresiva de la fijacin de la declaracin
documentada de tal manera que pueda ser conocida por terceros; en parecido sentido STS
26 febrero 1998 (RJ 1196) (caso Argentia Trust)..
251
Vid. SsTS 18 octubre 1969 (RJ 5095) en que adems de alterarse la fe pblica
que corresponde a determinados funcionarios, establece que se produce tambin un grave
quebranto del inters pblico y de las garantas de veracidad y proteccin que los servicios
pblicos ofrecen a los ciudadanos en la vida de relacin social; 23 mayo 1970 (RJ 2188)
que advierte que los delitos de falsedad cometidos por funcionarios pblicos son delitos
contra la sociedad, en los que lo que se sanciona es la falta de probidad y el grave
quebranto del inters pblico y de las garantas de proteccin y seguridad que los servicios
y actos oficiales ofrecen a los particulares en su vida de relacin entre s y con la
Administracin; 21 mayo 1984 (RJ 2665), en que se afirma que se protege la fe pblica,
pero que cuando el delito lo comete un funcionario existe una presuncin de veracidad, por
lo que el delito se establece para evitar el descrdito que supondra para la Administracin
la discordancia o contradiccin entre la verdad real y la oficialmente declarada; 17 junio
1992 (RJ 5402) segn la cual el art. 302 CP de 1973 protege dos bienes jurdicos: la
veracidad y seguridad en el trfico jurdico y complementariamente el cumplimiento de los
deberes anejos al cargo y empleo del funcionario. Vid. tambin la interesante sentencia de 1
junio 1966 (RJ 2819) para la que la falsa declaracin de particular ante funcionario que
produce una falsedad documental lesiona el bien jurdico protegido, que se concepta como
el funcionamiento legtimo de los rganos oficiales.
252
En este sentido, GMEZ BENTEZ, Sobre la teora del bien jurdico
(aproximacin al ilcito penal), en RFDUC, n 69, 1983, pp. 85-89, mantiene la superacin
de esta teora, la llamada espiritualista, con base en que permite justificar la criminalizacin
de conductas inmorales; ZUGALDA ESPINAR, Fundamentos de Derecho penal, 3 edicin,
Ed Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 45, en que desecha los planteamientos que, desde el
punto de vista de la tica social, afirman la daosidad social de un hecho cuando entra en
contradiccin con las normas tico-sociales fundamentales de la comunidad, por la
confusin entre el Derecho y la moral mayoritaria que ello podra suponer.
253
Vid., ampliamente sobre esta problemtica en el derecho actual y los fundadores
y seguidores de las mismas, SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal
contemporneo, Ed. Bosch, Barcelona, 1992, pp. 267 y ss; GARCA-PABLOS, Derecho
penal. Introduccin, Ed. Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho Universidad
Complutense, Madrid, 1995, pp. 265 y ss.; HORMAZBAL MALAREE, Bien jurdico y
Estado social y democrtico de Derecho (el objeto protegido por la norma penal), Ed. PPU,
Barcelona, 1991, pp. 93-131.
49
254
Sobre ambos conceptos del bien jurdico vid. HASSEMER, Il bene giuridico nel
rapporto di tensione tra Costituzione e Diritto naturale. Aspetti giuridici, en Dei delitti e delle
pene, 1984, n 1, pp. 104-105, en que se advierte que la concepcin sistemtica del bien
jurdico presupone la ley vigente en cada momento y se limita a interpretar la ley y su
sistemtica, valorando solamente la coherencia de la poltica-criminal, pero sin valorar los
contenidos de tal dogmtica, mientras las concepciones de carcter crtico trascienden al
propio Derecho positivo, pues consideran que el bien jurdico precede a la ley penal; en
parecido sentido MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, 4 edicin, Ed. PPU, Barcelona,
1996, pp. 134-135, cuando se refiere a la distincin entre concepto poltico-criminal y
dogmtico de bien jurdico. La diferencia entres estas dos concepciones, denominadas
tambin trascendentalista e inmaterialista, arrancan ya de las formulaciones del bien jurdico
que hicieron autores como BIRNBAUM o VON LISZT y BINDING respectivamente; sobre
esta cuestin vid. ampliamente, BUSTOS, Manual de Derecho penal. Parte general, 4
edicin anotada, corregida y puesta al da por Hormazbal Malare, Ed. PPU, Barcelona,
1994, pp. 108-121.
255
En este sentido, contra la distincin operada por Hassemer, AMELUNG,
Buchbesprechungen, en ZStW, n 87, 1975, p. 140, por entender que ambas concepciones
se refieren a la poltica y se diferencian slo en el aspecto temporal, pues mientras el
concepto de bien jurdico trascendente al sistema se refiere al futuro, el inmanente al
sistema se refiere a lo ya postivizado por la ley, que ha de ser reflexionado para que
contine operando la poltica-criminal, sin tener slo intereses sistemticos como manifiesta
HASSEMER.
256
Adoptan esta denominacin para la teora formulada por BRICOLA, GONZLEZ
RUS, Seminario sobre bien jurdico y reforma de la parte especial (Siracusa, 15-18 octubre
1981), en ADPCP, fasc. III, 1982, p. 706; HORMAZBAL MALAREE, Bien jurdico y Estado
social y democrtico de Derecho, op. cit., p. 126.
257
Vid. ALVAREZ GARCA, Bien jurdico y Constitucin, op. cit., pp. 5 y ss, en que
hace una defensa a ultranza de la tesis seguida por BRICOLA, advirtiendo que si
queremos establecer lmites -en sentido propio- al ius puniendi stos debern ser
proporcionados por el ordenamiento constitucional. Porque slo el poder constituyente y su
producto normativo que es la Constitucin, pueden condicionar la actividad de un poder
constitudo como es el legislativo en los ordenamientos donde se adopte un concepto formal
de ley (...). De parecida opinin, CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto y
principios constitucionales, 2 edicin, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 31-35, si
bien admite que el Derecho penal ha de tutelar los valores proclamados en la Constitucin y
los que de ellos se derivan.
258
Vid. supra apartado 1.2.1. B).
50
Cfr. BRICOLA, Teoria generale del reato, op. cit., p. 15, que llega a esta
conclusin teniendo en cuenta que, dado que la sancin penal vulnera un derecho
fundamental, como es la libertad, el individuo slo puede verse privado del mismo cuando, a
su vez, haya vulnerado otro derecho, sino del mismo rango constitucional, s al menos
dotado de relevancia constitucional. En parecido sentido, ANGIONI, Contenuto e funzioni
del concetto di bene giuridico, Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1983, pp. 167 y ss., para
quien el bien jurdico ha de venir dado por la Constitucin, distinguiendo en base a la misma
entre bienes jurdicos fundamentales, primarios y secundarios. Tambin este autor
establece una relacin de proporcionalidad entre la importancia del bien jurdico protegido
por la correspondiente infraccin penal y la sancin que deriva de su comisin, cfr. p. 168,
que slo podr ser privativa de libertad cuando el bien jurdico tutelado tenga la
consideracin de primario segn la Constitucin.
260
Tambin se le ha criticado a BRICOLA la indeterminacin a la que puede
conducir la admisin de bienes jurdicos implcitamente recogidos en la Carta Magna. Sobre
esta cuestin vid. LVAREZ GARCA, Bien jurdico y Constitucin, op. cit., pp. 35-36. Utiliza
asmismo la categora de los bienes constitucionales implcitos ANGIONI, Contenuto e
funzioni del concetto di gene giuridico, op. cit., pp. 195 y ss., para quien los bienes
reconocidos implcitamente en la Constitucin pueden ser protegidos por normas penales,
mientras que aquellos compatibles con dicha Norma pero que no estn implcitamente
recogidos en ella slo pueden ser tutelados por normas extrapenales (civiles o
administrativas).
261
BRICOLA, o. u. c., p. 16.
262
Cfr. BRICOLA, o. u. c., p. 16.
263
A diferencia de los delitos contra la seguridad en el trfico, el objeto de tutela de
la falsedad documental no lo constituye un bien jurdico intermedio o de referente individual.
Ampliamente sobre este concepto y sobre su plasmacin en determinados delitos
dependiendo de la regulacin de la concreta figura delictiva, vid. MATA Y MARTN, Bienes
jurdicos intermedios y delitos de peligro, Ed. Comares, Granada, 1997, en especial pp. 71 y
ss.
264
Pero tambin desde una perspectiva funcionalista ha habido quien ha
propugnado dicha consecuencia. En este sentido JAKOBS, Sociedad, norma y persona en
una teora de un derecho penal funcional, traducc. Cancio Mali y Feijo Snchez, Ed.
Civitas, Madrid, 1996, p. 49, quien, considerando el delito de falsedad documental como un
delito de peligro abstracto, establece que no ve posibilidad alguna de legitimar todos los
delitos enriquecidos subjetivamente que castigan casos de preparacin como si fueran de
consumacin -el ejemplo principal lo ofrece la falsificacin de documentos-. Anteriormente,
JAKOBS, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, en ZStW, n 97, 1985, pp.
51
implica que no pueda tenerse en cuenta la estrecha vinculacin que esta tesis
propugna entre el concepto de bien jurdico y el principio de proporcionalidad en
orden a postular el establecimiento de una sancin cualitativamente ms adecuada
que la privativa de libertad para este grupo de ilcitos.
Es ms, una de las crticas que con mayor fundamento que se ha vertido
contra esta teora, y que mayor sentido tiene para la falsedad documental, es
aquella que se refiere a que la Constitucin es una norma que se dirige a
establecer lmites al poder poltico estatal y a introducir criterios organizativos o
promover un determinado tipo de sociedad, pero no a disciplinar las relaciones
entre las personas265.
Para AMELUNG, uno de los mximos representantes de la concepcin
funcionalista del bien jurdico, el delito no consiste en la vulneracin de un bien,
sino que es un comportamiento socialmente daoso, una especial forma de
comportamiento disfuncional, el ms peligroso, en tanto que contradiccin con la
norma institucionalizada necesaria para el dominio de los problemas existentes en
la sociedad266. El concepto de daosidad social de una accin no lo establece en
funcin del significado individual de la accin, sino de que sta resulte perjudicial
para un proceso de interaccin concreto de significado funcional267. De ah que la
daosidad social no se mida por el dao producido a la persona, o desde la visin
del individuo, sino desde el prisma de la sociedad268. Y justamente de ah tambin
la gran crtica a esta concepcin, en tanto que puede llegar a justificar una
instrumentalizacin del individuo siempre y cuando esto pueda ser positivo para el
mantenimiento del sistema social establecido269. Por tal razn, otros autores que
772 y 785, haba matizado ms su opinin, en el sentido de que, concibiendo los delitos de
falsedad documental como de peligro abstracto, la modalidad de produccin de un
documento falso o de falsificacin de documento ya existente slo es conciliable con el
principio del hecho que informa a la legislacin penal cuando se destacan por el especial
peligro del comportamiento y no por el peligro de la especial conexin de plan con que el
comportamiento se encuentra o, lo que es lo mismo, cuando se ciminalizan meras
intenciones.
265
En este sentido, FIANDACA, Il bene giuridico come problema teorico e come
criterio de politica-criminale, op. cit., p. 58; MIR PUIG, Bien jurdico y bien jurdico-penal
como limites al ius puniendi, op. cit., p. 210.
266
Cfr. AMELUNG, Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft. Untersuchungen
zum
Inhalt
und
zum
Anwendungsbereich
eines
Strafrechtsprinzips
auf
dogmengeschichtlicher Grundlage. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der
Sozialzchdlichkeit des Verbrechens, Athenum Verlag, Frankfurt, 1972, p. 361.
267
AMELUNG, o. u. c. p. 387.
268
AMELUNG, o. u. c., p. 389, de lo que deduce que hay problemas en la existencia
de un sistema social que pueden solucionarse incluso a costa de la victimizacin de la
existencia de individuos concretos. Si bien el pp. 393 y ss. intenta armonizar su concepcin
con la del bien jurdico, atendiendo al individuo. No demasiado distinta de sta es la
concepcin de GMEZ BENTEZ, Sobre la teora del bien jurdico (aproximacin al ilcito
penal), op. cit., p. 105 y ss, quien admite, partiendo de un concepto social del bien jurdico,
que la legitimacin en la intervencin del Derecho penal se da cuando se produce un
perjuicio social, y en p. 111 afirma que el bien jurdico ha de ser en todo caso un concepto
de contenido social expresin directa de la funcionalidad.
269
En tal sentido, HASSEMER, Buchbesprechungen, en ZStW, n 87, p. 162, quien
fundamenta su crtica en la misma afirmacin de AMELUNG de que no puede haber ningn
sistema de interaccin sin personas; GMEZ BENTEZ, Sobre la teora del bien jurdico
(aproximacin al ilcito penal), op. cit., p. 99; MIR PUIG, Introduccin a las bases del
Derecho penal. Concepto y mtodo, Ed. Bosch, Barcelona, 1976, p. 138; ZUGALDA,
Fundamentos del Derecho penal, op. cit., p. 46; SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho
penal contemporneo, op. cit., p. 269, segn quien la alusin exclusiva a la
disfuncionalidad social encierra el peligro de raz totalitaria de atender a las necesidades del
conjunto social olvidando al individuo; GARCA-PABLOS, Derecho penal. Introduccin, op.
cit., p. 270. En parecido sentido CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto y
52
han mantenido concepciones sociales del bien jurdico han tenido ms cuidado en
dar al individuo la posicin que merece dentro de la proteccin del funcionamiento
de la sociedad, tal como lo demuestran las concepciones de HASSEMER270,
OTTO271, MIR PUIG272, QUINTERO OLIVARES273 o BUSTOS274, acercndose as a
aquellas otras concepciones que conectan la fundamentacin sociolgica del bien
jurdico con la constitucionalista.
Desde esta perspectiva s puede considerarse necesitada de proteccin
penal y, por tanto, legitimada la criminalizacin de la falsedad documental, en tanto
la seguridad en el trfico jurdico o la fe pblica, o cualquier denominacin que
pueda darse al inters protegido por la falsedad, suponen una condicin
indispensable para el funcionamiento del sistema social y condicionan las
posibilidades de participacin del individuo en el mismo275.
Sin embargo, aun manteniendo una teora mixta o constitucional-social, en
el sentido en que lo hacen FIANDACA276, o MORALES PRATS277 en Espaa, cabe
principios constitucionales, op. cit., p. 33, en cuya opinin las teoras sistemticas aplicadas
al Derecho penal, o bien tan slo suponen una transmutacin terminolgica -lo que sucede
cuando se parte de un sistema democrtico y se dan por supuestos los principios que de l
emanan-, o son explicaciones profundamente reaccionarias, en la medida en que no
permiten el cuestionamiento de los valores ni, por supuesto, del sistema mismo.
270
Para HASSEMER, Il bene giuridico nel raporto di tensione tra Costituzione e
Diritto naturale, op. cit., p. 106, los bienes jurdicos penalmente tutelados son los bienes
socialmente reconocidos, que el hombre puede ver/entender (vedere), y que se someten a
la tutela penal; considerando que las condiciones de incremento del reconocimiento social
de un bien son la frecuencia de la lesin del bien, la intensidad de la necesidad de
proteccin y la alarma social suscitada por su lesin.
271
Segn OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 4. Auflage,
Walter de Gruyter Verlag, Berlin/New York, 1992, p. 7, el bien jurdico es una determinada y
real relacin jurdica, descrita en los singulares tipos, de la persona con valores concretos
reconocidos por la comunidad jurdica -unidades funcionales sociales- en los que el sujeto
de derecho se desarrolla personalmente con la aprobacin del ordenamiento jurdico.
272
Segn MIR PUIG, Introduccin a las bases del Derecho penal, op. cit., pp. 135 y
ss, partiendo de la teora de CALLIESS, el concepto de bien jurdico ha de buscarse en el
terreno social, de manera que bienes jurdicos son las condiciones necesarias, segn la
observacin emprica, de un concreto funcionamiento de los sistemas sociales. Tales
condiciones han de traducirse en concretas posibilidades de participacin del individuo en
los procesos de interaccin y comunicacin social. No slo se tratar del fundamento
funcional de la defensa de la sociedad, sino tambin de las posibilidades de participacin
del individuo. En parecido sentido vid. MIR PUIG, Bien jurdico y bien jurdico-penal como
lmites del ius puniendi, op. cit., pp. 207-208; MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, op.
cit., p. 92.
273
Cfr. QUINTERO OLIVARES, Introduccin al Derecho penal. Parte general, Ed.
Barcanova, Barcelona, 1987, pp. 47-48, en que manifiesta que ha de tenerse presente la
existencia de un entramado social en el que los individuos y las cosas se relacionen entre s
formando una compleja red, en cuyo mantenimiento existe una voluntad mayoritaria pues de
ello depende la existencia misma del estado de Derecho.
274
Vid. BUSTOS, Manual de Derecho penal. Parte general, op. cit., p. 123, segn el
cual el bien jurdico no slo es un concepto fundamentador de la intervencin estatal, sino
al mismo tiempo garantizador del ciudadano y adems en definitiva deslegitimador de esa
propia intervencin, es un concepto dialctico en s.
275
En tal sentido ya AMELUNG, en el congreso sobre el bien jurdico celebrado en
Siracusa en 1981, afirm que en la fe pblica no se est en presencia de acciones
atentatorias de bienes jurdicos, sino de conductas que perturban el adecuado
funcionamiento de los subsistemas sociales. Vid. GONZLEZ RUS, Seminario sobre el
bien jurdico y reforma de la parte especial, op.cit., p. 712.
276
Vid. FIANDACA, Il bene giuridico come problema teorico e come criterio de
poltica-criminale, op. cit., pp. 65 y ss.
277
MORALES PRATS, en QUINTERO OLIVARES (Dir.), Manual de Derecho penal.
Parte general, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pp 286-287, afirma que el bien jurdico ha de
53
54
281
55
negarles por ello la condicin de tales bienes286. Esto es, que se afirme que objeto
de tutela en la falsedad documental no puede ser la seguridad en el trfico, sino la
de la totalidad de quienes intervienen en ese trfico jurdico y, con ello, la de los
interesados en la integridad de los instrumentos de prueba, como ha dicho
HASSEMER287, en ningn caso puede significar que se traslade el objeto de
proteccin del ilcito a intereses como el patrimonio, el honor, etc.288, tal como
postulan aquellos que caracterizan la falsedad de delito pluriofensivo en el sentido
antolisiano. Una vez tomada posicin acerca del concepto genrico de bien
jurdico, resulta necesario referirse a cul haya de considerarse el concreto bien
jurdico protegido en el delito de falsedad documental. Ya se afirm cmo la
evolucin de las sucesivas investigaciones en este terreno mostraba una progresiva
concrecin. De concepciones tan etreas como el derecho a la verdad, la fe
pblica, o la propia seguridad y fiabilidad en el trfico jurdico, se ha pasado a
considerar el documento, en tanto que medio de prueba, sobre todo a partir de
BINDING, el objeto protegido por la falsedad documental. La consideracin de las
especficas caractersticas que el documento tiene como medio probatorio es lo que
ha propiciado que los autores funcionalistas alemanes -SCHILLING, PUPPE o
SAMSON- hayan puesto el acento en una sola de estas funciones como objeto
tutelado por el ilcito. Sin embargo, tambien se subray que, a pesar de referirse
cada uno de ellos exclusivamante a una especfica funcin de las propias del
documento, acudan a las otras para perfilar su tesis. En puridad, pues, no puede
caracterizarse suficientemente el bien jurdico protegido en la falsedad documental
sin acudir a las tres funciones que el documento desempea en el trfico jurdico, lo
que acertadamente ha puesto de manifiesto GARCA CANTIZANO289y que ya haba
sido intudo por un sector de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en los ltimos
aos.
El documento desempea tres bsicas funciones en el trfico jurdico, las
llamadas de garanta290-que supone la recognoscibilidad en el documento de la
persona a la que se imputa la declaracin documentada-, de perpetuacin291 -en
virtud de la cual el documento permite la fijacin en el tiempo de una declaracin
sobre un soporte perdurable- y probatoria292-por la que el documento est
286
56
Cfr GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., p. 134, si bien esta
autora, cuando se refiere a la funcin probatoria, parece hacerlo en exclusiva en relacin
con la autenticidad de la declaracin y la perpetuacin de la misma, sin atender a la prueba
sobre el contenido de aquella.
294
En este sentido QUINTERO OLIVARES, Sobre la falsedad en documento
privado, op. cit., p. 37, segn quien slo cuando el bien jurdico ha sido delimitado se puede
resolver su significacin sobre todos los elementos de la figura delictiva, arrojando sobre
ellos la debida luz interpretativa, y nunca al revs.
57
58
tanto, que el tipo previsto en el art. 390 CP tiene un mayor contenido de injusto que
el de otros previstos en la misma seccin, lo que explica la pena agravada que en
l se establece con base en la afeccin a un ulterior bien jurdico, y nunca por la
mera infraccin de un deber extrapenal299.
Por ltimo, zafarse de una objecin que a una opcin semejante a la aqu
sostenida se ha efectuado, y que no es otra que la de confusin del objeto de
proteccin con el objeto material de la accin300. Ciertamente, referirse al
documento como objeto de proteccin en la falsedad documental puede llevar al
errneo entendimiento de que se identifica a este instrumento con una suerte de
objeto sacrosanto que debe protegerse a toda costa, lo que efectivamente podra
cargar de razn tal crtica301. Dicha confusin resulta ms fcilmente entendible
cuando, como en la falsedad, la proteccin penal recae sobre un objeto material302;
no obstante, que objeto de la accin y objeto de proteccin sean una misma
realidad material no lleva a confusin, por ejemplo, en el homicidio. Tampoco debe
llevar a ella en el caso de la falsedad, pues cuando se habla del normal
desenvolvimiento de las funciones documentales en el trfico jurdico como bien
jurdico, no se alude con esto al documento en tanto que entidad fsica, sino al
cometido que ste desempea y ello, entindase bien, slo para concretar la
indeterminacin de la seguridad y fiabilidad en el trfico jurdico.
59
60
62
63
jurisprudencial310, la doctrina vertida en aquel pas sobre este particular. Los juristas
alemanes parten de que es consustancial a todo documento la declaracin de
pensamiento, ya sea de voluntad o de conocimiento. De tal manera, el soporte que
la contiene ha de desempear tres funciones, por un lado ha de perpetuizarla, al
materializarla, de otro ha de atribuirla a un autor y, por ltimo, ha de tener una cierta
aptitud y determinacin probatorias para obtener la consideracin de documento.
Atendidos los rendimientos que el documento est llamado a cumplir -esto es, las
funciones de perpetuacin, de garanta y probatoria-, teniendo en cuenta que el
mismo ha de contener una declaracin, suele quedar definido como la declaracin
de pensamiento materializada que es idnea y est determinada para la prueba de
circunstancias jurdicamente relevantes y que hace recognoscible a su autor311.
Dicha concepcin representa lo que se ha venido en llamar concepcin tripartita del
documento, claramente mayoritaria entre los autores y la jurisprudencia germana,
aunque no unnime312. Tambin en nuestro estudio se asumir como premisa las
documentales, op. cit., pp. 135-219. Resulta obervable una ascendencia de la literatura
alemana sobre el particular tambin en ECHANO BASALDA, Falsedades documentales,
op. cit., pp. 297 y ss; ECHANO BASALDA, en BAJO FERNNDEZ (Dir.), Compendio de
Derecho Penal (Parte especial), vol. II, op. cit., pp. 770 y ss; NEZ CASTAO, La estafa
de crdito, op. cit., pp. 189 y ss; RODRGUEZ RAMOS, Las falsedades documentales como
actos preparatorios o ejecutivos criminalizados, op. cit., pp. 2 y ss.; CALLE RODRGUEZ,
Falsedades documentales no punibles, op. cit., pp. 124 y ss; LLORIA GARCA, El
documento como objeto material de los delitos de falsedad documental: su concepto y
naturaleza, en Estudios Jurdicos en Memoria del Profesor Dr. D. Jos Ramn Casab Ruz,
volumen segundo, op. cit., pp. 197 y ss.; LPEZ BARJA DE QUIROGA, La falsedad
ideolgica, en AP, 1998, n 22, pp. 424 y 425.
310
En determinadas sentencias del Tribunal Supremo se prescinde de la tradicional
concepcin jurisprudencial del documento como toda representacin grfica de un
pensamiento, plasmada generalmente por escrito y en papel, con fines de preconstitucin
probatoria y destinada a producir efectos en el trfico jurdico (STS 20 mayo 1983, RJ
2744; en el mismo sentido, entre otras, SsTS 27 junio 1983, RJ 3591; 14 mayo 1984, RJ
2611; 29 mayo 1985, RJ 2556; 5 junio 1987, RJ 4517; 15 marzo 1988, RJ 2025; 21 marzo
1989, RJ 2727), hacindose especial hincapi en las tres funciones que el documento
desempea en el trfico jurdico para definir el concepto. As en la STS 2 octubre 1990 (RJ
7634) se establece que el documento es una declaracin de voluntad corporizada,
destinada a servir de prueba y que permite reconocer al autor de la declaracin, advirtiendo
que los documentos ejercen tres funciones, desde el momento en que perpetan la
declaracin de voluntad de un sujeto, prueban su existencia y garantizan que la declaracin
pertenece al sujeto al que le es atribuda; en la STS 13 junio 1997 (RJ 4895), en relacin
con el concepto de documento del art. 26 CP, se establece que desde el punto de vista
funcional el documento despliega una eficacia probatoria, como instrumento de
preconstitucin de prueba, que viene acompaada de una funcin de perpetuacin de su
contenido y de otra de garanta, en cuanto en l ha de resultar una determinada persona
que asuma el contenido del documento. Del mismo significado, vid. SsTS 7 octubre 1991
(RJ 7014), 9 noviembre 1993 (RJ 8383), 8 mayo 1996 (RJ 3803), 5 diciembre 1996 (RJ
8840), 24 febrero 1997 (RJ 1373), 25 febrero 1997 (RJ 1737), 13 junio 1997 (4896) o 26
febrero 1998 (RJ 1196) (caso Argentia Trust), en que nominalmente se habla de las
funciones probatoria, perpetuante y de garanta como aquellas que ha de cumplir el
documento.
311
En este sentido vid., por todos, SAMSON, Systematischer Kommentar zum
Strafgesetzbuch, op. cit., 267, nm. 11; DREHER/TRNDLE, Strafgesetzbuch und
Nebengesetze, op. cit., p. 1371, nm. 2; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, op.
cit., p. 1141, nm. 2; CRAMER, Strafgesetzbuch Kommentar, op. cit., p. 2011, nm. 2;
TRNDLE, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar. Grokommentar, op. cit., 267, nm. 1.
312
KIENAPFEL reacciona contra esta concepcin y considera como documento la
declaracin escrita que hace recognoscible a su autor, manteniendo lo que l mismo ha
denominado como una concepcin bipartita del mismo que acerque los conceptos material y
procesal de documento. En este sentido vid. KIENAPFEL, Urkundenbegriff und
Rechtserheblichkeit, en ZStW, n 82, 1970, pp. 366 y ss; KIENAPFEL, Grundfragen des
64
65
66
67
68
69
70
71
En tal sentido vid. MUOZ SABAT, Tcnica probatoria. Estudios sobre las
dificultades de prueba en el proceso, Ed. Praxis, Barcelona, 1967, pp. 338- 339, quien
partiendo de la teora representativa en la concepcin del documento, entiende que la cinta
magnetofnica o la fotografa pueden incluirse dentro del concepto de documento;
NAVARRO HERNN, El documento autntico y la casacin civil y penal, op. cit., p. 78,
considera que la fotografa, la cinta magnetofnica o la fotocopia reproducen el hecho con
mayor exactitud que el documento escrito, por lo que han de incluirse dentro del concepto
de documento, ello a pesar de que los textos legales estn pensando en el documento
escrito; MONTN REDONDO, El valor probatorio de las grabaciones magnetofnicas, op.
cit., pp. 1004-1008, quien de lege lata incluye a las cintas magnetofnicas dentro de la
prueba documental, si bien de lege ferenda propone la creacin de un nuevo medio de
prueba, que denomina medios de reproduccin mecnica, en que adems de las sonoras
podran incluirse otras formas creadas por las ms modernas tcnicas de fijacin de
declaraciones; DE LA CUESTA RUTE, Las cintas magnetofnicas en la prueba. Comentario
a la STS 30 noviembre 1981, en La Ley, 1982-1, pp. 404-406, reconoce la condicin de
documento de las cintas magnetofnicas; MONTERO AROCA, Las cintas magnetofnicas
como fuentes de prueba, op. cit., pp. 43 y ss., quien admite que la grabacin magnetofnica
puede aportarse al proceso como prueba documental o de reconocimiento judicial, so pena,
en caso de no ser admitida, de vulnerar derechos fundamentales consagrados en el art. 24
CE tales como el de defensa o el de utilizar los medios de prueba pertinentes para la
defensa.
338
Sobre esta cuestin, POMARN BAGES, El vdeo como prueba, op. cit., pp.
756-757, quien entiende que el vdeo cumple las caractersticas de fijeza, permanencia e
inequivocidad que se le atribuyen al documento tradicional; CHOCLN MONTALVO, La
prueba videogrfica en el proceso penal: validez y lmites, en Poder Judicial, 2 poca, n
38, 1995, p.77, quien entiende que el vdeo, propuesto como prueba documental, tiene valor
probatorio siempre que est adverado; RAMOS MNDEZ, Derecho procesal civil, t. I, 4
edicin, Ed. Bosch, Barcelona, 1990, pp. 556-557, incluye todas aquellas formas de
documentacin ajenas al escrito sobre papel, como las cintas magnetofnicas, las pelculas,
las fotografas, las esculturas, las fichas o los discos de ordenador dentro del concepto de
piezas de conviccin, admitiendo que el concepto de documento trasciende al escrito;
GMEZ COLOMER, en MONTERO AROCA/ORTELLS RAMOS/GMEZ COLOMER,
Derecho jurisdiccional, t. II, Proceso civil, vol.1, 3 edicin, Ed. J. M. Bosch, Barcelona,
1993, p. 255, en el mismo sentido que RAMOS MNDEZ; ORTZ NAVACERRADA, La
prueba de documentos privados en el proceso civil, en Cuadernos de Derecho Judicial, t.
XXXIV, 1993, La prueba en el proceso civil, pp. 98-99 y 101, quien se adscribe a la
concepcin estricta del documento, no sin admitir que que los modernos medios de fijacin
de pensamientos pueden tener valor probatorio como objeto de reconocimiento judicial.
339
Cfr. DE LUCA, La registrazione sonora come mezzo di documentazione nel
processo penale, en RIDPP, 1962, p. 1266, quien reconoce a la grabacin sonora la misma
fuerza probatoria que al documento privado, pero niega esta equiparacin cuando de
documentos pblicos -en concreta referencia al acta del interrogatorio en el proceso- se
trata, si bien manifiesta que de iure condendo la grabacin magnetofnica podra tener en
tales casos una funcin de refuerzo del valor probatorio de la repesentacin documental sin
sustituirla; GIANTURCO, La registrazione magnetofonica come mezzo di prova e di
documentazione nel processo penale, en RIDPP, 1967, pp. 508-517, quien, en
contraposicin con De LUCA, le reconoce a la grabacin, ya en el Derecho vigente en Italia
en aquel momento, una funcin complementaria del acta redactada por el Secretario
judicial; DISA, Sulla disciplina dei documenti nel nuovo processo penale, en RIDPP, 1992,
72
73
74
347
75
76
77
hacindose aprehensible para los dems integrantes del cuerpo social. Tambin en
la doctrina espaola359 e italiana360 se ha seguido tal posicionamiento, aunque haya
habido autores que se hayan referido al documento como continente de un
pensamiento sin ms especificaciones361, como incorporacin de derechos y
obligaciones362, o bien como representacin de una declaracin de voluntad, sin
incluir a la de conocimiento363, e incluso quien ha negado la necesidad de
representacin de la declaracin de voluntad para hablar de documento364. Sin
embargo, es ms preciso hablar de declaracin de pensamiento -comprensiva tanto
de la declaracin de voluntad como testimonial-, en orden a determinar aquello que
el documento ha de perpetuizar, que referirse a conceptos tan etreos como el
pensamiento, que poco o nada dicen acerca del objeto de materializacin365. Ello
es as porque el concepto de declaracin ha sido objeto de un profundo estudio en
el mbito del derecho civil, en el que se han fijado las caractersticas de este
concepto jurdico, sobre todo por lo que se refiere a la declaracin de voluntad
dentro del mbito del anlisis del negocio jurdico, lo que puede constituir una
explicacin suficiente para que algunos autores se olviden de que el documento
tambin puede fijar una declaracin de conocimiento. Esto es, siendo que el
negocio jurdico es una figura mediante la cual los particulares establecen una
especfica regulacin jurdica para sus relaciones, la declaracin contenida en el
documento que articule uno de estos negocios ser siempre de voluntad, no de
conocimiento, lo que no obsta a que los objetos sobre los que se escrituren
declaraciones de conocimiento puedan considerarse documentos.
Para los civilistas, quienes han acuado el concepto de declaracin, sta
constituye una comunicacin social366. As, no basta con que la persona tenga un
359
GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., pp. 147 y ss; MUOZ
CONDE, Derecho penal. Parte especial, 11 edicin, op. cit. p. 627; ECHANO BASALDA,
en BAJO FERNNDEZ (Dir.), Compendio de Derecho Penal (Parte especial), vol. II, op. cit.,
pp. 772 a 774; CALLE RODRGUEZ, Falsedades documentales no punibles, op. cit., p. 96. .
360
Vid., por todos, PROTO, Il problema dellantigiuridicit nel falso documentale, op.
cit., pp. 131 -137.
361
En este sentido, RODRGUEZ MUOZ, Derecho penal, t.II, parte especial, op.
cit., p. 136, para quien es necesario que el documento tenga un contenido de pensamiento
corporeizado en el escrito; en el mismo sentido, RODRGUEZ DEVESA/SERRANO
GMEZ, Derecho penal espaol. Parte especial, op. cit., p. 975; BENYTEZ MERINO, Bien
jurdico protegido. Concepto de documento. El documento pblico. Las conductas falsarias
del art. 302 del CP, en BENYTEZ MERINO y otros, Las falsedades documentales, op. cit.,
p. 48, donde afirma que el documento es producto de una especfica accin humana que
consiste en la incorporacin de pensamientos o actos de voluntad; DE LA
OLIVA/FERNNDEZ, Derecho procesal civil II. Objeto, actos y recursos del proceso civil. El
proceso civil de declaracin, op. cit., p. 318. En Italia, MALINVERNI, Teoria del falso
documentale, op. cit., p. 33; MALINVERNI, Fede pubblica (delitti contro la), op. cit., pp. 8687; FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. Parte speciale, op. cit., p. 428, para quienes el
documento es cualquier objeto idneo para representar un pensamiento.
362
En tal sentido, CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., p.
779.
363
CAMARGO HERNNDEZ, Falsificacin de documentos pblicos, op. cit., p. 522;
BACIGALUPO, Estudios sobre la parte especial del Derecho penal, op. cit., p. 323. En Italia
MIRTO, Falsit in atti, op. cit., p. 112, a pesar de que se refiere a la declaracin de voluntad
del privado que determine una situacin de derecho objetivo o la constatacin de un hecho.
364
De esta opinin, ORTS, Derecho penal. Parte especial, op. cit., p. 222, para quien
documento es todo objeto que materialice un sentido, sin necesidad de que contenga una
declaracin de voluntad, como puede ocurrir en el caso de la filmacin de un evento.
365
De esta opinin, BACIGALUPO, Estudios de la parte especial del Derecho penal,
op. cit., p. 323, quien critica que Rodrguez Devesa utilice el trmino pensamiento por
entender que resulta demasiado amplio.
366
En tal sentido, DEZ PICAZO/GULLN, Sistema de Derecho civil. Vol. I.
Introduccin. Derecho de la persona. Autonoma privada. Persona jurdica, 8 edicin
78
79
80
digitales, pisadas, gotas de sangre, una rama rota, etc. Antao se haba afirmado
que estos objetos no prueban nada fuera de s mismos, a diferencia del documento,
que se refiere a un acontecimiento u objeto externo a l. No obstante, la falta de
aplicabilidad de este criterio a los llamados documentos dispositivos379 ha
provocado su abandono380, y se ha argido como razn fundamental de su
expulsin del concepto de documento el dato de que no representan una
declaracin humana381 y, por ende, no constituyen un acto de comunicacin. La
diferencia entre documento y objeto perceptible por los sentidos radicar entonces
en que, si la declaracin presupone que el declarante ha de tener libertad para
elegir los signos a travs de los cuales articular la comunicacin, esto no ocurrir en
los objetos perceptibles por los sentidos, en que no hay eleccin dentro del sistema
de signos382. Si la declaracin se concibe como un estado de cosas sobre el que se
deduce otro estado de cosas y tal deduccin es posible porque as lo establezcan la
ley, la costumbre o el acuerdo de los interesados, los objetos perceptibles por los
sentidos no corporeizan dicha declaracin, puesto que ellos representan un estado
de cosas que se relaciona con otro en virtud de lo que establecen las leyes de la
naturaleza383.
Por ausencia de declaracin de pensamiento puede determinarse tambin
ab initio la exclusin de la cualidad de documento de lo que el Cdigo penal alemn
denomina registros tcnicos384, definidos en el 268 StGB, y que consisten en una
representacion de datos, valores de medida o cuenta, situaciones o transcurso de
acontecimientos, que se efectan de manera total o parcialmente automtica a
travs de un aparato tcnico, que permite reconocer a la generalidad o a iniciados
el objeto del registro, y que se destina a la comprobacin de hechos jurdicamente
relevantes, ya sea desde la fabricacin o en un momento posterior385. Tampoco en
estos objetos puede admitirse que se incorpore una declaracin humana, puesto
que si bien estos aparatos, al igual que el documento, utilizan tambin un cdigo de
signos386, la persona no tiene el dominio de la informacin en estos casos, esto es,
379
81
En tal sentido PUPPE, Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 267,
nms. 28-29. Como dice KIENAPFEL, Urkunden und technische Aufzeichnungen, op. cit., p.
165, la diferencia entre registro tcnico y documento no depende tanto del grado de
automaticidad del proceso de produccin, sino que es valorable sobre la apariencia global
del producto saliente, de manera que slo la declaracin y la recognoscibilidad del autor
establecen la diferencia entre documento y registro tcnico, observndose una primaca del
concepto de documento sobre el de registro tcnico; en el mismo sentido, KIENAPFEL,
Urkunden und andere Gewhrschaftstrger, op. cit., pp. 171-172.
388
De esta opinin, SAMSON, Urkunde und Beweiszeichen, op. cit., p. 38; contra la
que reacciona SIEBER, Computerkriminalitt und Strafrecht, op. cit., p. 280, por entender
que existen registros tcnicos cuyo contenido es conocido por el productor y hay
documentos sobre cuyo contenido no ha sido informado el autor.
389
En tal sentido PUPPE, Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 267,
nms. 29 y 30, pues admite que entonces la persona tiene el dominio de la declaracin, al
poder decidir qu informacin asume e introduce en el trfico como emanada por l. En
parecido sentido, LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, op. cit., p. 1141, nm. 4;
TRNDLE, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar. Grokommentar, op. cit., 267, nm. 11.
390
De esta opinin, PUPPE, Die Flschung technischer Aufzeichnungen, op. cit., pp.
95 y ss, especficamente sobre los aparatos procesadores de datos vid. pp. 214-221. En
sentido divergente, SIEBER, Computerkriminalitt und Strafrecht, op. cit., p. 282, para quien
lo determinante no es tanto que el contenido de la declaracin lo haya determinado la
persona del librador, no es importante el momento de su nacimento, sino el momento de la
imputacin, bastando con que la declaracin le sea imputable.
391
Enmienda nm. 646 en el Senado, que resulta rechazada por el Grupo
Parlamentario Socialista con base en que al documento en blanco no se le puede dar
relevancia penal en tanto no est cumplimentado, puesto que sera como establecer una
presuncin iuris et de iure de falsedad, presuponiendo legal y apriorsticamente falsedad en
un documento que todava no est cumplimentado, ya que la falsedad se comete cuando el
documento se cubre, se rellena o se cumplimenta, pero no antes. Sobre esta cuestin vid.
Boletn Oficial de las Cortes Generales, Serie A, Senado-Comisiones, 10 octubre 1995, pp.
72-73, y Senado-pleno, 25 octubre 1995, p. 4857.
82
392
83
84
85
Sobre esta cuestin vid. KIENAPFEL, Urkunden im Strafrecht, op. cit., pp. 350393, quien, sin embargo, incluye dentro de los documentos escritos que preconiza a las
marcas del trfico, entre las cuales enumera los documentos de identificacin, las cartillas
de racionamiento, los tiquets de comedores universitarios, las entradas de espectculos,
etc.; KIENAPFEL, Urkunden und andere Gewhrschaftstrger, op. cit., pp. 105-139 y pp.
205-233, en que reconoce que tales signos no contienen declaraciones de pensamiento, y
que en muchas ocasiones no es necesaria su previsin en el Cdigo penal debido a la
proteccin que ya les otorgan normas especficas, aunque s reconoce la necesidad de
criminalizar la falsedad en el nmero de matrcula, en el de chasis y en el nmero de motor
de un automvil; KIENAPFEL, Neue Horizonte des Urkundenstrafrechts, op. cit., p. 442;
KIENAPFEL, Urkunden und Beweiszeichen, en FS fr Thomas Wurtenberger, Kultur,
Kriminalitt, Strafrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 1977, pp. 193-218, en que critica la
diferenciacin operada entre signos probatorios en sentido amplio y en sentido estricto, que
parte de Binding, siendo que los segundos se equiparan al documento, poniendo en
entredicho las formulaciones utilizadas por la jurisprudencia, como la del principio de la
parte integrante -Bestandteilsprinzip- para poder incluir las modificaciones operadas en
estos signos dentro de la falsedad documental, considerando, sin embargo, que tanto en las
firmas del pintor en un cuadro o otro tipo de artistas en sus obras existe una necesidad de
proteccin que ha de articularse no a travs de la falsedad documental, sino mediante un
eventual delito de falsedad de obras de arte; KIENAPFEL, Das neue liechestenische
Urkunden- und Beweiszeichenstrafrecht. Rechtsvergleichende Betrachtungen unter
Bercksichtigung des sterreichischen, deutschen und schweizerischen Strafrechts, en FS
fr Herbert Trndle zum 70. Geburstag, Walter de Gruyter, Berlin/New York, 1989, pp. 288836, en que elogia la regulacin de los 233 y ss del Cdigo Penal autraco por la
regulacin separada del documento, entendido en sentido estricto, y el signo probatorio,
acusando a la doctrina jurisprudencial alemana de borrar las fronteras entre lo que es y no
es documento.
405
A este respecto poco esclarecedor resulta el debate parlamentario del nuevo
Cdigo penal en orden a descubrir la voluntad de la ley. Por un lado, el PrCP de 1992,
dentro del precepto dedicado a la definicin de documento, el art. 376, inclua
expresamente, en su nm. 5, la matrcula, folio o registro de cualquier vehculo automvil,
embarcacin o aeronave. La redaccin de este precepto la acogi el Grupo Parlamentario
IU-IC quien plante, en el Congreso, la enmienda n 797, con la finalidad de incluir en el art.
367 PrCP de 1994 la enumeracin de documentos que inclua el art. 376 PrCP 1992, entre
los que se considera documento la placa de matrcula, aunque tal enmienda no lleg a su
debate en el Senado, pues fue rechazada sin ningn argumento clarificador en este sentido
en la misma Comisin. Vid. Diario de Sesiones de las Cortes Generales, Congreso de los
Diputados-Comisiones, 6 junio 1995, nm. 512, pp. 15635-15636.
406
La jurisprudencia alemana ha venido incluyendo dentro del concepto de
documento a la placa de matrcula. As puede observarse, entre otros, en el estudio
jurisprudencial realizado por JESCHECK, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof in
Strafsachen, en GA, 1955, p. 105.
86
407
87
En este sentido, PUPPE, Erscheinungsformen der Urkunde, op. cit., pp. 21-22,
manifesta que generalmente no corporeizan tal declaracin, puesto que slo sirven para
acreditar la inalterabilidad del cierre, aunque en ocasiones pueden ser portadores de una
declaracin de pensamiento, como cuando ponen de manifiesto la procedencia o cualidad
de un objeto, en cuyo caso son protegibles por medio de la falsedad documental; PUPPE,
Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 267, nms 37-38, afirma que los signos
de cierre no contienen declaracin alguna cuando slo demuestran la incolumidad del
objeto, puesto que, en su opinin, un signo slo contiene una declaracin de pensamiento
cuando la funcin de la colocacin del mismo consiste en que quien lo coloca responde
jurdicamente del significado otorgado al signo, lo que no ocurre en los signos de cierre;
SAMSON, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 267, nm. 20, afirma
que los precintos no contienen declaracin de pensamiento alguna; KIENAPFEL, Urkunden
im Strafrecht, op. cit., p. 378-380, acerca de los casos en que la jurisprudencia ha
considerado documentos a estos signos.
413
Aunque en una segunda acepcin lo considera sinnimo de documento,
testimonio o fundamento y, por ltimo, lo equipara a la representacin de una informacin
de manera adecuada para su tratamiento por ordenador.
414
Por narrar se entiende contar, referir lo sucedido, o un hecho o una historia
ficticios.
415
Segn FERNNDEZ PANTOJA, Delito de falsedad en documento pblico, oficial
y mercantil, op.cit., p. 136, por soporte material que incorpore datos, hechos o narraciones,
puede entenderse prcticamente todo, si bien las manipulaciones que sobre ellos se
realicen no sern todas falsarias, sino slo las que inciden en el aspecto probatorio que
ostente el documento o a la relevancia jurdica que de l pudiera derivarse.
416
En este sentido vid. QUERALT, Derecho penal espaol. Parte especial, op. cit., p.
506, para quien el dato, hecho o narracin ha de reconducirse a su procedencia humana.
417
Segn QUERALT, o. u. c.., p. 503, lo decisivo es que un hombre haya querido
plasmar tales datos, hechos o narraciones. Esta circunstancia resulta de especial inters en
los llamados documentos directos, como las grabaciones sonoras o las cintas
magnetofnicas, en que para poder hablar de documento ser necesario que la persona
88
exija que sta tenga valor probatorio o algn tipo de relevancia jurdica. Es decir,
una cosa es que se entienda que el documento debe fijar una declaracin de
pensamiento, y que adems la misma haya de albergar valor probatorio o algn tipo
de relevancia jurdica, y otra considerar que los trminos datos, hechos o
narraciones no significan lo mismo que declaracin de pensamiento de cualquier
contenido, viniendo slo seleccionados en virtud de la finalidad probatoria o la
relevancia jurdica que les corresponda418. Debe subrayarse que lo primero es ms
limitador que lo segundo, al excluir ab initio de la consideracin de documento, por
ejemplo, los objetos producidos por una mquina que en modo alguno pueda
entenderse que contienen una declaracin humana. Por ello, a pesar de que la
necesidad de declaracin de pensamiento en el art. 26 CP pueda inferirse de la
conexin entre el concepto ontolgico y el legal de documento, hubiera sido
preferible que el referido precepto incluyera expresamente tal requisito419.
2.1.2- Formas especiales de representacin de la declaracin
Existen una serie de supuestos ampliamente estudiados por la doctrina y
jurisprudencia alemanas cuya conceptuacin y tratamiento unitario ha sido
posteriormente importado a pases de la rbita latina en que la declaracin no
aparece fijada como lo es en la generalidad de los casos. La regla de fijacin de la
declaracin, por lo menos en la concepcin tradicional del documento como escrito
sobre papel, la constituye la documentacin de una declaracin completa sobre un
nico soporte fsico. Sin embargo, existen formas de corporalidad de la misma que
escapan a esta regla genrica. Tales son los casos en que la declaracin contenida
en el documento no se expresa sino a travs de la unin del mismo con un
determinado objeto, del que el documento toma referencia, que puede ser bien un
objeto perceptible por los sentidos u otro documento. Del mismo modo, existen
casos en que la declaracin no se encuentra fijada en un nico soporte, sino por la
unin de varios de ellos, que integran una declaracin nica, a pesar de tener un
determinado sentido declaratorio por separado. Por ltimo se dan supuestos en que
la declaracin no aparece completamente expresada en el soporte, sino slo
parcialmente.
Los primeros de estos casos excepcionales los integran los llamados
documentos compuestos -zusammengesetze Urkunden-, que para parte de la
doctrina han de denominarse ms correctamente documentos portadores de
referencia -trgerbezogene Urkunden-420. La especialidad de estas formas
objeto de la grabacin o filmacin sepa que est siendo grabada o filmada; sobre esta
cuestin vid. MONTN REDONDO, El valor probatorio de las grabaciones magnetofnicas,
op. cit., pp. 1007-1008.
418
En tal sentido QUINTERO OLIVARES, Comentarios al nuevo Cdigo penal, op.
cit., p. 294, considera que los datos, hechos o narraciones que contenga el soporte sern
anodinos o indiferentes para el Derecho penal si no son capaces de servir a la demostracin
de algo que pueda tener significacin jurdica, ya sea directa y expresa, ya sea funcional,
expresin de datos cuya significacin nace de su conexin potencial (cronolgica, personal
o material) con otros.
419
Consideran que la declaracin es consustancial al concepto de documento aun a
pesar de la definicin que del mismo otorga el art. 26 CP, GARCA CANTIZANO,
Falsedades documentales (en el Cdigo penal de 1995), op. cit., pp. 48 y ss; ECHANO
BASALDA, Falsedades documentales, op. cit., p. 302; ECHANO BASALDA, en BAJO
FERNNDEZ (Dir.), Compendio de Derecho Penal (Parte especial), vol. II, op. cit., pp. 772 y
ss.; BACIGALUPO, Cdigo penal. Doctrina y jurisprudencia, op. cit., p. 908; LASCURAIN
SNCHEZ, en RODRGUEZ MOURULLO (Dir.), Comentarios al Cdigo penal, Ed. Civitas,
Madrid, 1997, p. 166.
420
De esta opinin, SCHROEDER, Urkundenstraftaten an entwerteten Fahrkarten,
en JuS, 1991, p. 302, para quien la terminologa es errnea, puesto que la esencia de este
tipo de documentos no reside en el compuesto, sino en la referencia que el documento toma
89
90
Vid. LAMPE, Zusammengesetze und abhngige Urkunden, op. cit., pp. 1748,
quien tambin utiliza para ellos las denominaciones in Bezug gesetzen Urkunden, Bezug
nehmenden Urkunden o in Bezug genommenden Urkunden; TRNDLE, Strafgesetzbuch.
Leipziger Kommentar. Grokommentar, op. cit., 267, nms. 89-90; DREHER/TRNDLE,
Strafgesetzbuch und Nebengesetze, op. cit., p. 1375, nm. 13; LACKNER, Strafgesetzbuch
mit Erluterungen, op. cit., pp. 1142-1143, nm. 8; STEHLING, Die Urkundenflschung, op.
cit., p. 77.
428
Sobre las distintas posiciones de la doctrina en Alemania y el tratamiento de
algunos de estos supuestos por la doctrina del Tribunal Supremo, vid. infra cap. II, apartado
2.1.1.
429
Sobre el concepto vid., por todos, TRNDLE, Strafgesetzbuch. Leipziger
Kommentar. Grokommentar, op. cit., 267, nm. 80; ARTZ/WEBER, Strafrecht. Besonderer
Teil, op. cit., p. 185, nm. 488; MEZGER, Strafrecht II. Besonderer Teil, op. cit., p. 216;
OTTO, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, op. cit., p. 359; WESSELS, Strafrecht.
Besonderer Teil-1, op. cit., p. 171; KREY, Strafrecht. Besonderer Teil, op. cit., p. 294, nm.
686; GEPPERT, Zum Verhltnis der Urkundendelikte untereinander..., op. cit., p. 162;
STEHLING, Die Urkundenflschung, op. cit., p. 74.
430
Vid. CRAMER, Strafgesetzbuch Kommentar, op. cit., p. 2017, nms. 31-33;
TRNDLE, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar. Grokommentar, op. cit., 267, nms.
81-84; SAMSON, Systematischer Kommentar zum Stargesetzbuch, op. cit., 267, nms. 6268.
431
Como son la voluntad de todos los interesados de crear con el documento
complejo una unidad de declaracin y tener cada interesado el derecho, establecido por la
ley o por el acuerdo, de utilizarlo como prueba.
91
En tal sentido, CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., p.
785, admite la existencia de este tipo de documentos porque el Ordenamiento jurdico
positivo les atribuye a veces especficamente la cualidad de documento, como ocurre en los
nms. 4, 5 y 7 del art. 596 LEC.
433
Sobre esta cuestin vid. ms ampliamente infra. cap. II, apartado 2.1.1.
Manifiestan especial virulencia en el rechazo de esta creacin jurisprudencial, LAMPE, Die
sogennante Gesamturkunde und das Problem der Urkundenflschung durch den Aussteller,
en GA, 1964, pp. 323-332, en que afirma que al documento compuesto le faltan dos
elementos del concepto de documento: la determinacin del autor y la declaracin de
pensamiento, estableciendo que slo el legislador puede crear esta institucin, no la
jurisprudencia, y formulando una propuesta para la criminalizacin de estas conductas;
KIENAPFEL, Zur Abgrenzung von Urkundenflschung und Urkundenunterdrckung, op. cit.,
p. 192; PUPPE, Erscheinungsformen der Urkunde, op. cit., p. 22, segn quien esta
composicin no es adecuada para la perpetuacin de declaraciones, pues falta el dominio
de la declaracin por parte del declarante.
434
Sobre el concepto vid. SAMSON, Urkunde und Beweiszeichen, op. cit. pp. 73-79
y 89-91, quien diferencia entre acortaciones gramaticales (grammatische Verkrzungen) cuyo caso paradigmtico son las acortaciones estilo telegrama, las acortaciones simples
(einfache Verkrzungen)-, en que se omiten elementos necesarios para la completa
comunicacin, las referidas a situaciones (situationsbezogene Verkrzungen) en aquellos
supuestos en que hay acuerdo entre el receptor y el emisor sobre el objeto de la
comunicacin, y las referidas a representaciones (vorstellungsbezogene Verkrzungen), en
las que no es necesario nombrar un objeto que ya ha sido determinado con anterioridad;
BLEI, Strafrecht II. Besonderer Teil, op. cit., p. 313, quien incluye entre las mismas la firma
del pintor en un cuadro, o un sello de correos; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht. Eine
systematische Darstellung, op. cit., p. 403, quien slo les reconoce la condicin de
documento en tanto la ley o los usos de trfico les otorgen un contenido declarativo, pero no
cuando venga establecido por el acuerdo de los particulares; TRNDLE, Strafgesetzbuch.
Leipziger Kommentar. Grokommentar, op. cit., 267, nms. 78-79.
435
En tal sentido, LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, op. cit., p. 1142,
nm. 6; SAMSON, Grundprobleme der Urkundenflschung, op. cit., p. 372; SAMSON,
Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 267, nm. 26.
436
En este sentido; KIENAPFEL, Urkunden im Strafrecht, op. cit., p. 91; TRNDLE,
Strafgesetzbuh. Leipziger Kommentar. Grokommentar, op. cit., 267, nm. 78; WESSELS,
Strafrecht. Besonderer Teil-1, op. cit., p. 169, identifica a las acortaciones con los signos
probatorios.
92
Cfr. SAMSON, Urkunde und Beweiszeichen, op. cit., pp. 129-135, incluyendo
dentro del concepto de declaracin acortada, pp. 135-141, lo que l llama signos unidos con
una cosa -mit eine Sache verbundenen Zeichen- que no son ms que los signos de prueba
para la mayora de la doctrina; SAMSON, Grundprobleme der Urkundenflschung (1. Teil),
op. cit., p. 531.
438
En este sentido, FERRER SAMA, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 330 .
439
La ciencia jurdica es unnime en orden a afirmar que sin autor no puede
hablarse de documento, puesto que los autores bien expresamente, bien implcitamente
cuando no reconocen la condicin de documento al annimo, rechazan la condicin de
documentos a aquellos en que no se menciona un determinado autor .Vid., por todos,
ROMERO SOTO, La falsedad documental. Conforme al nuevo Cdigo penal, op. cit., p. 65;
NUEZ LAGOS, Concepto y clases de documentos, op. cit., p. 18; MUOZ SABAT,
Tcnica probatoria. Estudios sobre las dificultades de pueba en el proceso, op. cit., p. 339;
ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale. Parte speciale, op. cit., p. 595 ; BINDING, Lehrbuch
des Gemeinen Deutschen Strafrechts. Besonderer Teil, op. cit., p. 199; WELZEL, Das
deutsche
Strafrecht.
Eine
systematische
Darstellung,
op.
cit.,
p.
405;
MAURACH/SCHRDER/MAIWALD, Strafrecht. Besonderer Teil, op. cit., p. 180, nm. 477;
OTTO, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, op. cit., p. 358; SAMSON,
Grundprobleme der Urkundenflschung, op. cit., p. 373.
93
94
95
96
Pero, tampoco esta tesis ha estado exenta de objeciones, sobre todo en los
ltimos aos, y no ya en los pases del mbito latino que la han adoptado, sino
tambin en el mismo pas en el que surgi. Para los ms modernos estudiosos del
delito de falsedad documental en Alemania, la tesis de la espiritualidad presenta
una serie de inconvenientes en su formulacin originaria, por ello se va perfilando la
adopcin de una nueva concepcin, que sin perder de vista a esta teora, intenta
concretar ms el concepto de autor por ella otorgado. Entre las objeciones que han
precipitado su parcial abandono en los ltimos aos se sita la de la
indeterminacin del concepto de autor del documento, puesto que an no se han
establecido los criterios conforme a los cuales el documento procede
espiritualmente de su autor458. Se ha afirmado tambin que la denominacin teora
espiritual es engaosa, dado que lo que al trfico jurdico le interesa no es tanto
quin se encuentre detrs de la declaracin en espritu, sino a quin pueda
imputarse dicha declaracin459. Asmismo, se le ha objetado a esta concepcin que
conduzca a una consecuencia diametralmente opuesta a la que motiv su
surgimiento, ya que, si naci para limitar la tipicidad con base en el 267 StBG que
poda suponer la teora de la corporalidad, ha conseguido llevar a una interpretacin
extensiva del tipo en determinados casos de representacin abierta460. Por ltimo,
tampoco resulta admisible, segn un sector doctrinal, que haga depender el
concepto de autor de la voluntad, esto es, de que quien emite la declaracin se
sienta realmente ligado a ella461, lo que, adems de conducir a la indeterminacin
de la autora del documento, conlleva insolubles problemas probatorios.
C) Ulteriores formulaciones de la
normativizacin del concepto de autor.
teora
de
la
espiritualidad:
97
redactor material, se han buscado vas que consigan una mayor concrecin de los
parmetros que permitan imputar la declaracin a su autor. No se parte ahora tanto
de lo que podramos llamar imputacin espiritual de la declaracin a su autor,
cuanto de la imputacin jurdica. Esto es, el nexo que ha de existir entre autor y
declaracin no es tanto psicolgico o volitivo cuanto jurdico o normativo.
Para los defensores de la teora de la imputacin jurdica, quienes ms que
de autor del documento prefieren hablar de declarante, se ha de establecer una
clara diferencia entre la relacin de imputacin que une al declarante con su
declaracin y una segunda relacin, que trae causa de la primera, y que es aquella
que une a la persona para la que la declaracin tiene efectos jurdicos materiales
con la declaracin misma, puesto que ambas personas pueden coincidir o no, en
funcin de los casos, interesando slo la primera de ellas para fijar quin sea autor
del documento462. Sobre la base de que el productor espiritual de la declaracin
tanto como su causante material no interesan al trfico jurdico si no coinciden con
el declarante463, se afirma que declarante es aquella persona que est unida por
una especfica relacin jurdica con su declaracin, de forma que lo esencial es ese
especfico nexo jurdico, que seala a la persona que ha de considerarse autor del
documento. No ser tan determinante para fijar esa relacin la voluntad interna de
declaracin, sino lo que las normas civiles digan acerca de la imputacin de la
declaracin a su autor, debiendo acudirse por tanto a disciplinas extrapenales,
generalmente al Derecho civil o incluso al administrativo, para fijar si puede
hablarse de la existencia de esa especfica relacin jurdica que ha de producirse
entre autor y declaracin464. No ser la procedencia espiritual, equiparable con la
voluntad interna, la que determina quin sea autor de la declaracin documental,
sino la normativa extrapenal que establece reglas para la imputacin de una
declaracin a su declarante465.
462
98
99
100
101
102
483
103
104
Zusatzbezeichnungen, op. cit., pp. 135 y 140, en que critica a KIENAPFEL por la
consideracin que el mismo hace de que todo escrito que contenga el nombre de un
determinado autor ha de tener la consideracin de documento.
491
En tal sentido TRNDLE, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar.
Grokommentar, op. cit., 267, nm. 42.
492
De esta opinin, SEIER, Der Gebrauch falscher Namen und unzutreffender
Zusatzbezeichnugen, op. cit., pp. 135-140.
493
De esta opinin, KIENAPFEL, Urkunden im Strafrecht, op. cit., pp. 271-272,
segn l toda indicacin de un nombre, tambin la firma acortada o ilegible, produce la
impresin de que el escrito proviene de una determinada persona, por ello el escrito se ha
de considerar documento, que ser inautntico cuando el autor aparente no coincida con el
autor real del documento.
494
En este sentido, STEINMETZ, Der Echtheitsbegriff im Tatbestand der
Urkundenflschung ( 267 StGB), op. cit., pp. 95-102.
105
106
107
En este sentido, WELP, Die Urkunde und ihr Duplikat, op. cit., p. 512.
En Italia llegan a esta conclusin, CARNELUTTI, Falso in copia fotografica di
scrittura privata, en Rivista Italiana di Diritto Penale, 1953, pp. 355-357, admite la necesidad
de incriminar la falsedad cometida en reproducciones fotogrficas de documentos privados,
si bien concluye que no puede aplicarse el art. 485 CP italiano a estos objetos por impedirlo
el art. 2 del mismo cuerpo legal, aunque entiende que debera subsanarse tal vaco legal;
MALINVERNI, Teoria del falso documentale, op. cit., p. 61; MALINVERNI, Il falso in
riproduzione fotografica, en Rivista Italiana di Diritto Penale, 1956, pp. 112 y ss, considera,
con base en que la fotocopia reproduce exactamente al original, que la misma no debe valer
como copia, sino como duplicado, pues se corresponde con un segundo original del
documento al que reproduce; CANTARANO, Le falsit documentali nella Giurisprudenza,
op. cit., p. 141, establece la equivalencia de la fotocopia con el documento privado. En
Espaa, MORILLAS CUEVA/PORTILLA CONTRERAS, Manual de Derecho penal (Parte
especial) III, op. cit., p. 515, les reconocen la condicin de documentos; QUERALT, Derecho
penal espaol. Parte especial, op. cit., p. 508, considera que la afirmacin de que slo el
original es documento se ha de matizar cada vez ms, conceptuando que la fotocopia ha de
considerarse como tal cuando se presenta como original; BONE PINA, La falsedad y la
infidelidad en la custodia de documentos judiciales, op. cit., pp. 128-129, no slo considera a
la fotocopia como documento, sino que entiende que la misma acoge el carcter privado,
pblico u oficial del documento original; GRANADOS PREZ, Falsedad documental: nuevas
perspectivas, en AAMN, t. XXXV, 1996, p. 113, quien manifiesta que las fotocopias no
autenticadas tienen la consideracin de documentos privados; LLORCA GARCA, El
documento como objeto material de los delitos de falsedad documental: su concepto y
naturaleza, op. cit., pp. 198 y ss., quien admite que las fotocopias cumplen con las tres
funciones inherentes al documento, si bien considera documentos privados las fotocopias
presentadas al trfico como tales. En sentido contrario, por todos, MANZINI, Trattato di
Diritto penale italiano, op. cit., p. 713; GALIANI, La falsit in scrittura privata, op. cit., p. 304;
MIRTO, Falsit in atti, op. cit., p. 215; BACIGALUPO, Cdigo penal. Doctrina y
jurisprudencia, op. cit., p. 910, quien afirma que slo las fotocopias autenticadas son
documentos, careciendo de funcin probatoria aquellas que no lo han sido, en contradiccin
con parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo; BACIGALUPO, El delito de falsedad
documental, op. cit., pp. 13-14; CRDOBA RODA, Documento oficial por destino y
fotocopias de documentos en los delitos de falsedades, en La Ley, 1998, Diario 4666, pp. 1
y ss, considera que las fotocopias no tienen la condicin de documento, salvo que sean
autenticadas por un sujeto investido de fe pblica. En semejante sentido, aun sin
pronunciarse claramente, ECHANO BASALDA, en BAJO FERNNDEZ (Dir.), Compendio
de Derecho Penal (Parte especial), vol. II, op. cit., p. 777; CARRERAS, Los delitos de
falsedades documentales, op. cit., p.54, quien niega la cualidad de documento de la copia ni
autenticada.
504
108
jurisprudencia ha entendido que las mismas s pueden ser medio idneo para
cometer el delito de estafa505, aunque en la mayora de resoluciones ha optado por
considerar documento tanto las fotocopias adveradas como las no adveradas. En
estos ltimos casos ha habido fallos que diferencian la relevancia de las que
contienen la marca de adveracin y las que no506, pero generalmente han tendido a
reconocer a las fotocopias no adveradas la condicin de documento, mercantil u
oficial, e incluso pblico, en funcin de los distintos supuestos507.
505
En tal sentido, cfr. STS 7 octubre 1991 (RJ 7014) en que el Tribunal Supremo,
con clara influencia de la doctrina alemana en esta ocasin, cambia su propia
jurisprudencia, manifestando que la fotocopia no puede ser objeto de la falsedad por no
cumplir las tres funciones propias del documento, puesto que no contienen una declaracin
de voluntad, de manera que slo son documento cuando estn legalizadas, dado que esa
legalizacin es el documento mismo, aunque reconoce que cuando no lo estuvieran pueden
ser medio para cometer estafa; en el mismo sentido STS 14 abril 1992 (3046).
506
Cfr. SsTS 1 febrero 1989 (RJ 1327) en que se establece que la fotocopia
autenticada tiene valor documental idntico al del original, pero admite que la fotocopia en
general es instrumento idneo para la falsificacin; 31 marzo 1992 (RJ 2544) en que
reconoce la cualidad de documento especficamente a las fotocopias adveradas y a las
fotocopias no adveradas, pero sin fijar las diferencias entre ambas; 1 junio 1992 (4747) que
considera que la fotocopia no autenticada no puede ser documento oficial y slo puede
tener la consideracin de documento privado; 7 octubre 1992 (RJ 7813) entiende, como la
anterior, que la falsificacin de fotocopia no autenticada puede considerarse documento
privado; 6 mayo 1993 (RJ 3852) en que admite que la fotocopia que no est autenticada ha
de considerarse documento privado; 9 febrero 1996 (RJ 819), para la que las fotocopias de
tarjetas de transporte compulsadas por un funcionario de la respectiva Delegacin de
Transportes constituyen documentos privados; 25 febrero 1997 (RJ 1373), para la que la
fotocopia slo tiene carcter de documento cuando est certificada, en tanto que la
naturaleza intrnseca del documento exige se perpete y pruebe su contenido, garantizando
la identidad de quin ha emitido la declaracin de voluntad, razonando adems que la
naturaleza de documento oficial del original no se traslada a la fotocopia sino por
adveracin, aunque, con ciertos recelos, reconoce la cualidad de documento privado de la
fotocopia no adverada.
507
SsTS 3 junio 1982 (RJ 3460) en que considera documento pblico a la fotocopia
de un documento judicial al que se le aade el sello del juzgado; 24 febrero 1983 (RJ 1722)
en que considera documento oficial a las fotocopias de documentos oficiales,
concretamente de un permiso de conducir; 24 mayo 1983 (RJ 2792) que reconoce la
cualidad de documento a toda fotocopia sin hacer distingos; 27 septiembre 1983 (RJ 4587)
en que se afirma expresamente que la fotocopia adverada de un documento oficial ha de
considerarse documento oficial; 19 noviembre 1986 (RJ 6982) para la que la fotocopia de un
certificado de bachillerato ha de considerarse documento oficial; 18 julio 1987 (RJ 5555) que
considera a una fotocopia simple como documento mercantil; 11 septiembre 1987 (RJ 6331)
que reconoce implcitamente que las fotocopias pueden considerarse documento mercantil
u oficial; 9 febrero 1989 (RJ 1525) en que el Tribunal se plantea la naturaleza oficial de la
fotocopia de un documento oficial, y la acaba admitiendo por destino o incorporacin de la
citada fotocopia a un expediente oficial; 14 abril 1989 (RJ 3095) en que admite el carcter
de oficial de una fotocopia por haberla incorporado a un concurso de plazas pblicas; 16
marzo 1990 (RJ 2548) que considera que las fotocopias son instrumentos idneos para
llevar a cabo falsedades documentales sin hacer ms distingos; 1 abril 1991 (RJ 2543) que
considera documento mercantil las fotocopias de boletines de suscripcin de valores; 18
marzo 1992 (RJ 2361), en que se consideran documentos mercantiles a las fotocopias de
facturas y albaranes; 14 mayo 1992 (RJ 4033) en que se considera la fotocopia de un
documento creado por particular cuyo nico destino es ser incorporado a un expediente
pblico como documento oficial; 20 noviembre 1992 (RJ 9619) en que se consideran
documentos oficiales las fotocopias de recibos entregados por una Consejera de Sanidad,
Trabajo y Seguridad Social; 12 marzo 1993 (RJ 2158) en que el Tribunal Supremo no
discute la calificacin de documento oficial de la fotocopia de una certificacin acadmica
que haba efectuado la Audiencia Provincial cuya resolucin fue casada; 19 marzo 1994 (RJ
2371) en que se consideran documentos mercantiles las fotocopias a color de hojas de ruta
de un autobs; 31 marzo 1997 (RJ 2815) en que se condena por falsedad en documento
109
110
resultado del proceso mecnico, sin que el aparato haga nada ms que reproducir
el input514.
Sin embargo, ha de admitirse la cualidad documental de la fotocopia
siempre que la misma se presente como original515. Esto es, atendiendo a que las
mquinas fotocopiadoras actuales, incluyendo las de color, tienen tal calidad en la
impresin que en muchas ocasiones se hace difcil distinguir a la muestra de la
copia, siempre que la fotocopia se utilice como original cabr considerarla
documento. Lo mismo puede decirse cuando el autor del original haya autorizado la
emisin de la fotocopia, pues entonces no estamos tanto ante una copia como ante
un duplicado, lo que bien podr hacerse con un signo identificativo del autor puesto
en la fotocopia -como por ejemplo un sello o la firma- y determinar, al igual que en
el caso anterior, que la cualidad de pblico, oficial o mercantil del documento
original se transmitir a la fotocopia. El problema se produce cuando la fotocopia se
utilice como tal y no conste que su reproduccin la ha autorizado el inicial
declarante. En estos supuestos ha de tenerse en cuenta que, con las tcnicas
documentadoras utilizadas en la actualidad, se van desdibujando cada vez ms las
diferencias entre duplicado y copia516. Slo debe pensarse en las transmisiones
mediante telefax o con correo electrnico, en las que en la mayora de ocasiones no
podr asegurarse que la transmisin la hace quien en el documento consta como
autor. De modo que si se admite la cualidad de documentos de los soportes
anteriormente citados, como se ha defendido ya por algn autor alemn, resulta
ciertamente discutible negarle esa misma consideracin a las fotocopias que, lo
mismo que aquellos, son reproduccin exacta del original. La incriminacin de estos
ltimos supuestos, por el peligro de hipertrofia de la falsedad a esta situacin
inherente, nunca podr llegar tan lejos que transmita la condicin de pblico, oficial
o mercantil a la fotocopia que, como mucho, podr ser documento privado. Si bien
para apoyar esta conclusin, atendiendo a la disparidad de criterios existente en la
jurisprudencia, no estara de ms que el legislador hiciese alguna aclaracin al
respecto.
2.2.5- Omisin de la referencia al autor del documento en el art. 26 CP
Parte de la doctrina espaola ha denunciado ya, a pesar de la corta vigencia
de nuestro nuevo Cdigo penal, la ausencia de referencia en el art. 26 al autor de la
documentacin517. Se ha tildado tal omisin de un olvido del legislador518 y
514
En tal sentido PUPPE, Die Flschung technischer Aufzeichnungen, op. cit., pp.
70-78, en que afirma que no basta para hablar de registro tcnico con que se d lugar al
nacimiento de un producto maquinal segn un mtodo estandarizado, sino que ese producto
ha de derivarse de un determinado cdigo maquinal, lo que no ocurre en las fotocopias o las
fotografas, en que es quien utiliza la mquina el que decide el resultado ulterior.
515
En este sentido, por todos, ZACZYK, Kopie und Original bei
Urkundenflschung, op. cit., pp. 2516-2517, que establece la condicin de que la fotocopia
pueda producir la impresin de ser un original al observador ms o menos atento.
516
En este sentido, WELP, Die Urkunde und ihr Duplikat, op. cit., pp. 523-524,
establece que los aparatos copiadores modernos a color han alcanzado tal perfeccin que
la distincin de la fotocopia del modelo slo es posible con un anlisis de sus cualidades
materiales, el papel y el toner, de manera que la diferencia entre original y duplicado se
dificulta por la tcnica de reproduccin.
517
Vid. QUERALT, Derecho penal espaol. Parte especial, op. cit., p. 503, quien
denuncia que no se dice nada acerca de la procedencia humana del documento, con lo que
podra alcanzar esta consideracin un annimo; ECHANO BASALDA, Falsedades
documentales, op. cit., p. 299; GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales (en el
Cdigo penal de 1995), op. cit., pp. 75-76.
518
En este sentido, GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., pp.
197-198, quien efectu ya esta crtica en relacin con la definicin de documento contenida
en el art. 377 PrCP de 1992.
111
112
522
113
estricto o procesal525. El aspecto probatorio del documento que interesa para fijar el
objeto material del delito no ser pues tanto la fuerza probatoria que el mismo tenga
dentro de un contexto jurisdiccional cuanto en un mbito extraprocesal, en el trfico
jurdico en general. Esto lo demuestra el hecho de que el art. 26 CP, al definir el
documento, se refiere a datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o
cualquier otro tipo de relevancia jurdica.
Si bien es cierto que el documento entendido como prueba en sentido lato
se dirige a demostrar la existencia de una declaracin de pensamiento atribuible a
una determinada persona, tambin lo es que su finalidad es demostrar que la
mencionada declaracin tiene un determinado contenido. Por ello cabe retomar en
esta sede la diferenciacin que en su momento se hizo entre el aspecto material de
la declaracin, que fue objeto de estudio en el apartado dedicado a la funcin de
perpetuacin, y el aspecto sustancial o de contenido de la misma, cuyo anlisis
corresponde efectuar en este lugar526. El documento incorpora un determinado
contenido declarativo al que sirve de soporte, por ello se diferencia entre acto
(contenido) y documento (soporte), aunque la distincin no haya sido precisa en
Ordenamientos como el italiano, en que el Cdigo penal rubrica el captulo en que
regula las falsedades documentales como falsit in atti y utiliza el trmino atto
como sinnimo de documento, en especial al nombrar a los documentos
pblicos527. Es esta confusin la que explica que, a diferencia de la doctrina jurdicopenal en pases como Espaa528 o Alemania, en que no se ha dado importancia a la
distincin de ambos conceptos, en Italia los estudiosos se hayan afanado por
distinguirlos, generalmente bajo la consideracin de que mientras el acto es el
negocio, hecho o contenido inserto en el documento, el documento es su
continente529.
525
Vid., por todos, SPASARI, Fede pubblica e prova nel sistema del falso
documentale, op. cit., p. 19, quien diferencia entre prueba en sentido atcnico y prueba en
sentido tcnico-jurdico; concepta que la primera, en tanto medio simplemente
representativo tiene una extensin prcticamente ilimitada, mientras la prueba documental,
en cuanto expresin del poder de certificacin del que est investido el funcionario, no
puede ir ms all de ese poder.
526
Sobre esta cuestin, CASAS BARQUERO, Reflexiones tcnico-jurdicas sobre los
delitos de falsedades..., op. cit., p. 1066, distingue tenor y contenido de la declaracin,
entendiendo por tenor el texto de la misma y por contenido su valor intelectual;
FERNNDEZ PANTOJA, Delito de falsedad en documento pblico, oficial y mercantil, op.
cit., p. 136, habla de dos partes conformadoras del documento: el objeto u objeto material
que incorpora y el contenido, la eficacia probatoria y la relevancia jurdica.
527
Vid. arts. 476 y ss. CP italiano. Sobre la regulacin italiana de la falsedad
documental vid infra cap. II, apartado 1.3.1.
528
Exclusivamente en el mbito procesal, pero trasladable a la legislacin penal,
GMEZ ORBANEJA/HERCE QUEMADA, Derecho procesal civil, vol. I, Parte general, op.
cit., p. 341, afirman que nuestra legislacin procesal no llama actos a los documentos, como
hacen la francesa y la italiana.
529
En este sentido, MALINVERNI, Teoria del falso documentale, op. cit., pp. 37-39,
para quien resulta inaceptable la confusin entre acto y documento; LOASSES, Della falsit
documentale, op. cit., p. 523; CRISTIANI, Falsit in atti, op. cit., p. 5; PROTO, Il Problema
dellantigiuridicit nel falso documentale, op. cit., p. 118; CATELANI, I reati di falso, op. cit.,
p. 171, quien expresamente afirma que el legislador italiano debera hablar de falsedad en
documentos y no de falsit in atti; CANTARANO, Le falsit documentali nella
giurisprudenza, op. cit., p. 16; DINACCI, Profili sistematici del falso documentale, op. cit., pp.
62-63; SABATINI, Considerazioni sulla falsit ideologica in atti, en La Giustizia Penale,
1958, parte seconda, pp. 884-885, adems diferencia dentro del concepto de acto el acto
material y el documental, y considera como acto documental el que el documento en s
tambin es un hecho; FRASSATI, Elementi constitutivi della falsit in atti, en Rivista Penale,
vol. III, 1894-1895, p. 30, considera, a diferencia de la mayora de la doctrina en su pas,
que acto es aquello a lo que la ley civil le atribuye positivamente fuerza probatoria.
SANTANIELLO, Manuale di Diritto penale, op. cit., pp. 445-446, tambin con opinin
114
115
116
la
Cfr., por todos, WESSELS, Strafrecht. Besonderer Teil-1, op. cit., p. 167;
BOCKELMANN, Strafrecht. Besonderer Teil/3, op. cit., p. 93; KREY, Strafrecht. Besonderer
Teil, op. cit., p. 292, nm. 679; DREHER/TRNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, op.
cit., p. 1371, nm. 2; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, op. cit., p. 1141, nm. 2;
CRAMER, Strafgesetzbuch Kommentar, op. cit., p. 2012, nm. 8; STEHLING, Die
Urkundenflschung, op. cit., pp. 68 y ss; GEPPERT, Zur Urkundsqualitt von Durchschriften,
Abschriften und insbesondere Fotokopien, op. cit., p. 271.
544
As la denomina KIENAPFEL, Urkunden im Strafrecht, op. cit., pp. 192 y 210 y ss,
que contrapone con la frmula alternativa, que exige, segn los casos, la aptitud o la
determinacin probatoria, para caracterizar la funcin probatoria del documento.
545
Sobre esta cuestin vid. ampliamente, KIENAPFEL, o.u.c., op. cit., p.179- 208, en
que expone detalladamente la doctrina jurisprudencial y cientfica alemana por lo que se
refiere a la eleccin entre uno u otro principio.
546
Cfr., entre otros, CAMARGO HERNNDEZ, Falsificacin de documentos
pblicos, op. cit., p. 523; CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 781;
QUINTERO OLIVARES, Sobre la falsedad en documento privado, op. cit., pp. 33 y ss;
QUINTERO OLIVARES, Las falsedades documentales y la evolucin del Derecho positivo
espaol, en Cuadernos de Derecho Judicial, 1995, t. XI, Falsedad y defraudaciones, pp. 8688; BACIGALUPO, Estudios sobre la parte especial del Derecho penal, op. cit., pp. 324 y
325; GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., pp. 165 y ss. Tambin en la
doctrina latinoamericana, vid. ROMERO SOTO, La falsedad documental. Conforme al nuevo
117
118
desde el mismo momento de su nacimiento, esto es, aquel que se confecciona con
la finalidad de probar un determinado hecho -as las partes suelen escriturar los
contratos entre ellas celebrados, aun en casos en que la ley no exige ad
substantiam su escrituracin, justamente para poder demostrar su existencia-. Por
contra, documento ocasional es aquel cuyo autor no lo confeccion con esta
determinada finalidad y que, faltndole la misma determinacin probatoria, no ser
documento hasta el momento en que un tercero decida utilizarlo como prueba, lo
que generalmente suceder en el momento en que dicho tercero efecte sobre el
soporte una determinada accin falsaria para utilizarlo acto seguido como prueba pinsese en una carta de amor, ejemplo tpico desde BINDING de documento
ocasional, amaada y posteriormente utilizada como prueba en un proceso de
separacin-. La distincin documento intencional-documento ocasional, con origen
en BINDING550, generalmente admitida por la doctrina alemana551, italiana552
francesa553 y espaola554 ha sido, no obstante, objeto de mltiples objeciones,
algunas de las cuales se refieren a cuestiones terminolgicas, de menor
trascendencia, mientras que otras han llegado hasta el cuestionamiento de la
550
119
120
121
pues tal privilegio se concede slo ex lege y en relacin con determinado tipo de
documentos563. Por tales razones, segn KIENAPFEL no ser necesaria una
especfica determinacin probatoria para la existencia de un documento a efectos
penales; bastar con la existencia de una declaracin de pensamiento
materializada sobre un soporte que haga recognoscible a su autor. La citada
determinacin probatoria tiene virtualidad segn l slo en el tipo subjetivo de la
falsedad documental, a los efectos de comprobar la existencia de la intencin de
engao en el trfico jurdico que requiere el 267 StGB564. Pero de ello no deduce
KIENAPFEL la exclusin del documento ocasional del concepto jurdico de
documento, sino justamente su inclusin, sobre la base del manteniento de un
concepto objetivo de documento565 que tenga en cuenta la equiparacin que de
ambos tipos de documentacin se da en el mbito procesal a efectos probatorios566.
Ciertamente, de poco sirve la exigencia de la determinacin probatoria como
caracterstica del documento si junto a los documentos intencionales se incluyen
tambin los ocasionales567. A esta solucin slo puede llegarse bien admitiendo una
concepcin subjetiva de determinacin probatoria cambiante en funcin del tipo de
documento ante el que nos encontremos, bien objetivizando la determinacin
probatoria568; aunque esto ltimo no parece demasiado apropiado, desde el
momento en que tal objetivizacin desdibuja las diferencias de sta -que representa
el principio subjetivo- con la aptitud probatoria -que expresa el principio objetivo-.
Tambin es verdad que la admisin del documento ocasional puede
conducir a la ampliacin ms all de lo que sera deseable del concepto jurdicopenal de documento. Sin embargo, no puede admitirse una subjetivizacin absoluta
563
Cfr. KIENAPFEL, Absichtsurkunden und Zufallsurkunden , op. cit., pp. 205213, en que previamente, en pp. 199-203, haba expuesto los problemas de la
diferenciacin de uno y otro tipo de documento, centrados en la cuestin de la produccin,
la del momento en el tiempo en que se inicia la cualidad de documento, la cuestin de la
manifestacin y la de la determinacin probatoria contraria a la ley; KIENAPFEL, Urkunden
und andere Gewahrschaftstrger, op. cit., pp. 59-79.
564
Vid. KIENAPFEL, Absichtsurkunden und Zufallsurkunden, op. cit., pp. 213-214;
KIENAPFEL, Neue Horizonte des Urkundenstrafrechts -Zur Auslegung der 267, 268 und
274 I Ziff. 1 StGB-, op. cit., pp. 443-444. Vid. tambin KIENAPFEL, Urkunden im Strafrecht,
op. cit., pp. 193-197, en que advierte que la forma de observacin subjetiva se extiende
tambin al mbito de los documentos ocasionales.
565
en este sentido vid. KIENAPFEL, Neue Horizonte des Urkundenstrafrechts -Zur
Auslegung der 267, 268 und 274 I Ziff. 1 StGB-, op. cit., p. 440.
566
De esta opinin KIENAPFEL, o. u. c., p. 437; KIENAPFEL, Urkunden und andere
Gewahrschaftstrger, op. cit., pp. 72-73 y 187-188.
567
Entre otros, KAUFMANN, Die Urkunden- und Beweismittelflschung im Entwurf
1959, op. cit., p. 413, reconoce que tambin en los documentos ocasionales cabe hablar de
determinacin probatoria.
568
En tal sentido, BOCKELMANN, Strafrecht. Besonderer Teil/3, op. cit., p. 93,
establece que tanto la determinacin como la aptitud probatorias han de fijarse por criterios
objetivos, siendo suficiente con que la declaracin de pensamiento aparezca en forma de
declaracin, de un modo que la haga utilizable para hacer prueba, sin ser necesaria la
voluntad del autor, bastando con que el tipo de declaracin materializada se corresponda
con aquellas que por la opinin dominante en el trfico jurdico estn determinadas para
hacer prueba. Tambin MALINVERNI, Teoria del falso documentale, op. cit., pp. 294-302 y
320, refuta la necesidad de la determinacin probatoria entendida en sentido subjetivo y
adopta el concepto de destinabilidad probatoria, que concepta como la cualidad mnima
necesaria para que pueda hablarse de inters jurdico penalmente protegido, que consiste
en la verosimilitud de que el documento est destinado a la prueba, siendo que tal
destinacin no slo puede hacerla el propietario o el copropietario del documento, sino
cualquier titular de cualquier derecho que est representado en l, y que es de carcter
objetivo. Se refiere al juicio que un tercero formula, con base en las reglas de la experiencia,
acerca de la verosimilitud de que un determinado documento, en determinadas
circunstancias, vaya destinado a la prueba.
122
del concepto que lleve a excluir no slo el delito de falsedad, sino el mismo
concepto de documento, y ello por varias razones. La primera sera la relativa a que
el concepto de documento, por lo menos el positivizado en el art. 26 CP, no slo
resulta de aplicacin a los arts. 390 y ss CP, sino a otros grupos de delitos, como
por ejemplo los que atentan contra el buen funcionamiento de la Administracin de
justicia. De ello se infiere que resultar peligroso excluir de la consideracin de
documento al que, aun ocasional, puede ser prueba de cargo de la comisin de un
ilcito, por ejemplo, mxime cuando el art. 26 CP no requiere la determinacin
probatoria en su defincin del documento. En otro orden de cosas, razones de
poltica-criminal favorecen la consideracin de documentos de los ocasionales569,
sobre todo atendiendo a la inclusin de los soportes informticos dentro del
concepto de documento, pues fuera de los confeccionados en el mbito comercial,
pocas veces se realizarn con una determinada finalidad probatoria570. Es ms,
tampoco es necesario acudir a este expediente para excluir de la consideracin de
documento a los proyectos, pues en ellos lo que falta, como ya se dijo, es la
declaracin completa, con lo que no ha de acudirse a la ausencia de determinacin.
Debe tenerse tambin en cuenta que no siempre es previsible el uso probatorio que
de un documento pueda hacerse una vez que es emitido, con lo que si se cambia la
inicial determinacin probatoria del documento tambin nos encontraramos ante un
documento ocasional571.
Estas consideraciones abogan por la parificacin en proteccin de los
documentos intencionales y ocasionales, sin ninguna distincin a nivel de la
determinacin del concepto de documento572. Ha de adoptarse un concepto objetivo
de documento que slo tenga en cuenta la voluntad del autor a efectos de voluntad
de declaracin, que no se extiende ms all, como ya se dijo, de la consciencia de
estar materializando una determinada manifestacin sobre un especfico soporte573.
Fuera de esto, es indiferente para el concepto de documento quin determine la
inclusin del mismo en el trfico jurdico, cuestin que s tendr relevancia a los
efectos de determinar quin sea autor del correspondiente delito de falsedad si el
documento ha sido objeto de manipulacin, as como para comprobar la
concurrencia tanto del tipo objetivo como del subjetivo del mencionado ilcito.
B) La aptitud probatoria: su relacin con la relevancia jurdica
Por mor del principio objetivo, que se complementa con el subjetivo segn
sostiene la opinin mayoritaria en Alemania, el documento para cumplir su funcin
probatoria ha de ser idneo para la prueba de un hecho. Sin embargo, a diferencia
569
123
124
Vid. PROTO, Il problema dellantigiuridicit nel falso documentale, op. cit., p. 154,
quien, sin embargo, en pp. 145-146, haba afirmado que a los fines del Derecho no se exige
que el hecho representado en el documento sea realmente existente, sino que basta su
idoneidad para representarlo; MALINVERNI, Fede pubblica (delitti contro la), op. cit., p. 82,
quien enuncia tal opinin sin asumirla.
579
Cfr. CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., pp. 777 y 781;
BENYTEZ MERINO, Bien jurdico protegido, concepto de documento. El documento
pblico..., en BENYTEZ MERINO y otros, Las falsedades documentales, op. cit., p. 49. En
contra, GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., p. 156, quien entiende
que no puede reconducirse el contenido del documento exclusivamente a la constitucin,
modificacin o extincin de negocios o relaciones jurdicas, pero tampoco es admisible
cualquier idea humana como digna de constituirse en contenido del documento, pues con
ello se ira en contra del principio de intervencin mnima. Exigen tambin relevancia
jurdica, pero sin necesidad de que se refiera al nacimiento, mantenimiento o extincin de un
derecho o relacin jurdica, GUTIRREZ DE CABIEDES/CORDN MORENO, Comentarios
al Cdigo civil y Compilaciones forales, op. cit., p. 115, quienes se conforman con que el
documento tenga cualquier relevancia para el derecho, con la produccin de un efecto en el
mundo jurdico; NAVARRO HERNN, El documento autntico y la casacin civil y penal, op.
cit., p. 142.
580
En este sentido, ROMERO SOTO, La Falsedad documental. Conforme al nuevo
Cdigo penal, op. cit., p. 54, afirma que son documentos jurdicamente relevantes los que
contienen una declaracin de voluntad o una atestacin de verdad aptas para servir de
prueba; QUINTERO OLIVARES, Las falsedades documentales y la evolucin del Derecho
positivo espaol, op. cit., p. 88, afirma que la relevancia jurdica es perfectamente
complementaria con la funcin probatoria, en la medida en que toda alteracin mendaz de
una prueba potencial acaba incidiendo en la deseada normalidad de las relaciones humanas
que el derecho ha de resolver cuando derivan en conflicto; QUINTERO OLIVARES, Sobre la
falsedad en documento privado, op. cit., p. 39, estabece la siguiente relacin entre
relevancia jurdica y el carcter probatorio del documento: el documento privado slo tendr
relevancia jurdica en la medida en que su contenido de pensamiento pueda determinar una
prueba trascendente para el derecho; en parecido sentido GARCA CANTIZANO,
Falsedades documentales, op. cit., p. 157. En Italia CRISTIANI, Falsit in atti, op. cit., p. 5,
se refiere tambin a la relevancia jurdica en relacin con los fines de la prueba entendida
en sentido lato.
581
Niegan la operatividad de este criterio con base en este argumento, entre otros,
MAURACH/SCHRDER/MAIWALD, Strafrecht. Besonderer Teil, op. cit., p. 141, nm. 31;
SCHMIDHUSER, Strafrecht. Besonderer Teil, op. cit., p. 169, nm. 8, segn lo nico
importante es que el autor del documento lo quiera usar como medio de engao en el trfico
jurdico; OTTO, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, op. cit., p. 358, quien a pesar
de reconocer que es suprflua la caracterstica de la aptitud probatoria, reconoce que no
125
126
falsedades y la regulacin que de las mismas prevea el Cdigo penal alemn antes
de la reforma de 1943 explican segn este autor las distintas opiniones que acerca
de la necesidad de relevancia jurdica en el concepto de documento se dieran ya
desde los inicios, la contraposicin entre la llamada teora de la diferenciacin y la
teora de la definicin586.
Junto a la cuestin de si es necesaria o no la relevancia jurdica del
documento est la de en qu lugar del concepto de documento se ubica, si se exige
la relevancia del contenido o del hecho declarado o de la declaracin. KIENAPFEL
afirma que la mayora de autores y la jurisprudencia la incluyen dentro de la
cualidad de prueba del documento, en la funcin probatoria587. Conectado con este
problema se encuentra el de los posibles contenidos que pueda tener la expresin.
En este sentido, KIENAPFEL diferencia tres principios desarrollados bsicamente
por la jurisprudencia588: el principio de la evidencia, que supone que la relevancia
jurdica ha de ser recognoscible en el documento mismo, deducible del mismo
contenido del documento, con lo que habr de negarse ab initio la relevancia
jurdica, por ejemplo, de los documentos nulos o los ocasionales; el principio
abstracto, segn el cual lo importante para determinar la relevancia jurdica no es el
caso concreto, sino el hipotetizable, con lo que es jurdicamente relevante aquello
que de cualquier forma tenga efecto jurdico, lo que conduce a la misma negacin
del concepto; y el principio concreto, en que la relevancia jurdica se afirma segn la
situacin en el caso concreto, segn las circunstancias del mismo, sin tener en
cuenta si objetivamente sta se manifiesta de manera recognoscible en el
documento o no, aunque aqu el problema consiste en que no puede darse un
principio general que determine cuando el documento es relevante.
Tales consideraciones, aadidas a que segn KIENAPFEL la jurisprudencia
alemana ha deducido los elementos tpicos del concepto de documento -la
declaracin de pensamiento materializada y la recognoscibilidad de su autor- de la
relevancia jurdica, lo llevan a defender que la misma no constituye ya un elemento
conformador del concepto de documento con autonoma589. Esto es, la relevancia
probatoria se ha ido extinguiendo con los aos como caracterstica autnoma del
concepto de documento, por cuanto que los elementos que de ella se han
deducido, la declaracin de pensamiento materializada y la recognoscibilidad de su
autor, ya son elementos con autonoma propia. El autor reacciona ante lo que l
denomina concepto tripartito de documento y acoge un concepto bipartito, que
incluye como elementos del mismo los dos citados -la declaracin fijada y la
recognoscibilidad del autor-, renunciando a incluir la relevancia jurdica y la aptitud o
la determinacin probatoria en el mismo, tal como hacen los defensores del
586
Cfr. KIENAPFEL, Urkunden im Strafrecht, op. cit., pp. 54-54 y pp. 309-320,
denomina como teora de la diferenciacin a aquella que entiende includos dentro del
concepto de documento tanto a los que tienen relevancia probatoria como a los que no, por
lo que la relevancia probatoria no puede ser caracterstica del concepto de documento, est
fuera de l, por ello el concepto de documento que otorgan sus defensores es amplio. En
contraposicin, quienes sostienen la teora de la definicin consideran que todos los
documentos han de ser jurdicamente relevantes, pues si no lo son no puede hablarse de
documento, de manera que la relevancia probatoria pertenece al concepto de documento,
tanto si es pblico como privado, por lo que cuando sta se pierde, se termina con la
condicin de documento, con lo que otorgan una concepcin estricta del documento,
exigiendo esta caracterstica tanto para los documentos privados, en que el Cdigo penal
alemn exiga expresamente que fueran jurdicamente relevantes, como a los documentos
pblicos.
587
En este sentido, KIENAPFEL, Urkundenbegriff und Rechtserheblichkeit, op. cit.,
pp. 358-359.
588
Cfr. KIENAPFEL, Urkunden und andere Gewhrschaftstrger, op. cit., pp. 33-37;
KIENAPFEL, Urkundenbegriff und Rechtserheblichkeit, op. cit., pp. 360-365.
589
En tal sentido, KIENAPFEL, Grundfragen des Strafrechtlichen Urkundenbegriffs,
op. cit., p. 366-367; KIENAPFEL, Urkunden und andere Gewhrschafstrger, op. cit., p. 47.
127
concepto tripartito590. Abona esta conclusin, segn su opinin, que el Cdigo penal
alemn, tras la reforma operada por la Strafrechtsangleichungsverordnung de 23 de
mayo de 1943, no distingue ya entre documentos pblicos y documentos privados
jurdicamente relevantes, con lo que renuncia a ver en este expediente una
caracterstica del documento. Para el autor esto es demostrativo de que en la
regulacin penal actual en Alemania la relevancia jurdica coincide con la tipicidad
misma del documento591.
Sin embargo, que KIENAPFEL renuncie a la relevancia jurdica como
elemento independiente del concepto de documento, niegue que sta vaya ms all
de los dos elementos que l considera esenciales a dicho concepto, no supone que
renuncie a dotar de algn tipo de trascendencia a este ulterior entendimiento de la
misma, aunque lo haga en el tipo subjetivo del delito de falsedad documental.
Segn l la relevancia jurdica del documento tiene su mbito autnomo de
operatividad a los efectos de constatar si concurre el nimo especfico de engao
en el trfico jurdico que viene exigido en el 267 StGB592, siendo entonces cuando
la misma acta como filtro, de modo semejante a como lo hace el nimo de lucro en
la estafa593.
Pero que una parte no nfima de la doctrina alemana actual que se dedica al
estudio del delito de falsedad documental y, por extensin, al concepto de
documento, reconozca la escasa virtualidad limitadora de la aptitud probatoria y de
la relevancia jurdica como caractersticas del documento, no es suficiente para
negar cualquier tipo de operatividad a estas categoras, sobre todo porque ello
supone el reconocimiento implcito de que la funcin probatoria del documento se
extiende slo sobre la paternidad del mismo y sobre la cuestin de la fijacin de una
declaracin, sin que se dirija sobre cualquier aspecto del contenido del documento,
cuando ello en modo alguno es as. Por tal razn, si bien dichos conceptos no
suponen un lmite a la amplia concepcin del documento que perfila la doctrina
alemana y que recoge tambin el art. 26 CP, s pueden excluir ab initio la cualidad
de documento en ciertos grupos de casos, con base en la ausencia de funcin
probatoria autnoma.
No consideramos necesario deslindar la relevancia jurdica de la aptitud
probatoria en sentido lato594, esto es, todo aquel extremo del documento que no
590
128
tenga una fuerza probatoria legalmente tasada ser objeto de aptitud probatoria
equivalente a la fuerza probatoria entendida en sentido lato en tanto en cuanto
tenga algn tipo de relevancia jurdica. Esto lo demuestra tanto la regulacin de las
falsedades contenida en el Cdigo penal alemn antes de la reforma de 1943, que
diferenciaba entre documento pblico y documento privado jurdicamente relevante,
cuanto la actual definicin de documento que el art. 26 CP contiene, y que se sita
en la disyuntiva entre la eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia
jurdica595. Desde el momento en que el art. 26 contrapone ambos conceptos est
admitiendo que la eficacia probatoria, aquello que tiene valor de plena prueba en
virtud de leyes procesales, se contrapone con aquello otro que sin tener ese valor
de prueba legalmente tasado, s tiene, no obstante, un valor de prueba entendida
en sentido lato, y que es lo jurdicamente relevante.
Ahora bien, la relevancia jurdica no ha de confundirse con la eficacia
jurdica, con la efectiva causacin de efectos jurdicos. As lo demuestra la
tramitacin parlamentaria del PrCP de 1994, en que el Grupo Parlamentario
Popular enmend en el trmite del debate en Comisin en el Congreso, aun sin
haber formulado antes de ese momento enmienda, el art. 26 CP en el sentido de
que la locucin o cualquier otro tipo de relevancia jurdica fuese sustituida por la
expresin efectos jurdicos, por entender que una expresin ms acuada en los
conceptos bsicos de las instituciones jurdicas es que los hechos tengan o no
efectos en el mundo del Derecho596. En la ausencia de aprobacin de tal enmienda
subyace la intencin del legislador de no equiparar la relevancia jurdica a la real
produccin de efectos en el mundo del Derecho, sino de tratarla como algo
equivalente a la aptitud probatoria en sentido lato. As concebida la relevancia
jurdica, sinnima de la aptitud probatoria, puede concluirse, al modo en que ya lo
hiciera MALINVERNI, que la misma consiste en la relevante posibilidad de que el
documento sirva como prueba, en la verosimilitud de que con base en el mismo se
formule un determinado juicio, de manera que si parece del todo imposible que el
documento influya sobre el juicio que interesa o parece inverosmil que el juicio
pueda cambiar segn que el documento pueda o no ser conocido597, no podr
hablarse de documento a efectos penales, ni tampoco podr afirmarse la existencia
del mismo cuando no sea verosmil que ste tenga alguna incidencia en el mundo
del Derecho, aun cuando ello no suponga tanto como afirmar la necesaria eficacia
jurdica del documento598 .
relevancia jurdica, o bien la capacidad del documento para ser utilizado como prueba de
algo ante la Administracin o ante un eventual procedimiento judicial. Pero admite que la
diferencia entre ambas formas de entender la funcin probatoria es tan slo aparente.
595
critican la diccin del art. 26 al establecer esta dualidad, GARCA CANTIZANO,
Falsedades documentales (en el Cdigo penal de 1995), op. cit., pp. 55 y ss, para quien la
relevancia jurdica del documento se identifica con la eficacia probatoria ampliamente
considerada; NEZ CASTAO, La estafa de crdito, op. cit., p. 199; BACIGALUPO,
Cdigo penal. Doctrina y jurisprudencia, op. cit., pp. 908-909. Conecta esta doble referencia
del precepto con la distincin entre documento ocasional e intencional ECHANO
BASALDA, Falsedades documentales, op. cit., p. 303, quien identifica la eficacia
probatoria y la relevancia jurdica con la aptitud y la determinacin probatorias; en el mismo
sentido, ECHANO BASALDA, en BAJO FERNNDEZ (Dir.), Compendio de Derecho Penal
(Parte especial), vol. II, op. cit., p. 774.
596
Vid. Diario de Sesiones de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados,
Comisiones, nm. 494, Sesin nm. 58, p. 15018, en que el citado Grupo Parlamentario, por
medio del Sr. Padilla Carballada, afirma tambin que les parece ms afortunada la
expresin que ellos proponen.
597
En este sentido, MALINVERNI, Teoria del falso documentale, op. cit., p. 307.
598
De tal opinin, MALINVERNI, la rilevanza giuridica del documento nei reati di
falso, op. cit., pp. 253-254, en que afirma que no es necesario que el contenido de
pensamiento representado en el documento tenga efectiva relevancia jurdica sino que es
suficiente con que tal relevancia jurdica pueda configurarse: el inters probatorio
129
Por tanto, aunque dicho requisito no tenga una gran eficacia en orden a
limitar el concepto de documento, atendiendo al abstracto sentido que aqu se le ha
dado, s puede afirmarse que, partiendo de parmetros estrictamente objetivos,
puede excluirse la cualidad documental en los llamados documentos histricos599,
en los documentos literarios o artsticos600 -as, la firma del autor en un cuadro, que
la jurisprudencia alemana ha considerado documento-, en los documentos
claramente contradictorios601 o en aquellos evidentemente nulos602-aquellos en que
no sea verosmil que puedan tener eficacia jurdica-.
2.3.2- Consideraciones conclusivas acerca de la eficacia probatoria y la
relevancia jurdica en el art. 26 CP
Ya se ha apuntado como la relevancia jurdica, lejos de presuponer la real
eficacia jurdica del documento, lo que puede explicar la consideracin de
documento de los nulos (por lo menos de aquellos en que no resulta inverosmil la
produccin de efectos jurdicos), no se concibe aqu como algo distinto de la aptitud
probatoria en sentido amplio, conformada con base en parmetros puramente
objetivos. Esto es, la disyuntiva que plantea el art. 26 CP, que se refiere en primer
lugar a la eficacia probatoria y, en segundo lugar, a cualquier otro tipo de relevancia
jurdica no puede considerarse superflua o repetitiva, puesto que la expresin
eficacia probatoria puede interpretarse en sentido procesal603. Es decir, el art. 26
CP al incluir la locucin eficacia probatoria est pensando slo en aquellos datos,
hechos o narraciones que, por mor de lo establecido en las normas que en el
Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, tienen eficacia probatoria plena en un
proceso, lo que generalmente se predica slo de algunos aspectos de los
documentos pblicos y no en los privados, que slo tienen esa fuerza probatoria
plena cuando hayan sido reconocidos por la parte a quien perjudiquen. No otra
cosa explica que el legislador haya utilizado la expresin eficacia probatoria, lo
penalmente protegido debe tener por objeto un contenido de pensamiento al que le sea
verosmilmente atribuble la relevancia jurdica; MALINVERNI, Fede Pubblica (delitti contro
la), op. cit., pp. 82-83, en que afirma que lo esencial no es la existencia de una relevancia
jurdica real, sino que tal relevancia parezca existente. En el mismo sentido,
FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. Parte speciale, op. cit., p. 429.
599
De esta opinin, GUTIRREZ DE CABIEDES/CORDN MORENO, Comentarios
al Cdigo Civil y Compilaciones forales, op. cit., p. 115; MALINVERNI, La rilevanza
giurdica del documento nei reati di falso, op. cit., p. 254; MALINVERNI, Teoria del falso
documentale, op. cit., p. 285, aunque entienda que en tal caso no ocurre tanto que falte un
elemento esencial del concepto de documento cuanto la ausencia de ofensa al bien jurdico
protegido en la falsedad documental. En sentido contrario, KIENAPFEL, Neue Horizonte des
Urkundenstrafrechts -Zur Auslegung der 267, 268 und 274 I Ziff. 1 StGB, op. cit., pp. 446
y 450, quien tras admitir que la relevancia jurdica no forma parte del concepto de
documento, entiende que tienen la consideracin de documentos a efectos penales los
documentos histricos. BACIGALUPO, Estudios sobre la parte especial del Derecho penal,
op. cit., p. 324, justifica el mantenimiento de la relevancia jurdica como elemento del
documento justamente para excluir del concepto a los documentos histricos. En parecido
sentido, FERRER SAMA, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 328.
600
En tal sentido GUTIRREZ DE CABIEDES/CORDN MORENO, Comentarios al
Cdigo civil y Compilaciones forales, op. cit., p. 115; MALINVERNI, Teoria del falso
documentale, op. cit., p. 285.
601
De esta opinin, SAMSON, Grundprobleme der Urkundenflschung, op. cit., p.
373, para quien la aptitud probatoria falta slo en casos extremos, como en las
declaraciones contradictorias cuya contradiccin no pueda solventarse con la interpretacin.
602
Sobre la cuestin de la falsedad en documento efectado por vicio que determine
su ineficacia -la falsedad en documentos nulos-, vid. infra cap. II, apartado 2.3.
603
En sentido contrario, QUERALT, Derecho penal espaol. Parte especial, op. cit.,
p. 507, quien considera que esta expresin no puede circunscribirse slo al mbito procesal,
concluyendo que resulta suprfluo el ltimo inciso del art. 26 CP.
130
que equivale a aludir al valor o fuerza probatoria del documento, con distinto
significado, al ser ms estricto, que otras expresiones que pudieran haberse
utilizado, como aptitud, idoneidad o cualidad probatoria604. Por tal razn, el
ltimo inciso del art. 26 CP, alusivo a la relevancia jurdica, se est refiriendo en
puridad a la aptitud probatoria senso extenso del documento, que se dirige
bsicamente a los documentos privados, con la finalidad de restringir el concepto
excluyendo aquellos que sean absolutamente irrelevantes, en el sentido de que no
tengan trascendencia jurdica alguna, entendida en abstracto605. No resulta
perturbador que el legislador aluda a ambos conceptos si se considera su direccin
a la caracterizacin de distintos tipos de documentos, en referencia a la prueba
legal el primero y a la capacidad probatoria abstracta o extraprocesal el segundo.
No obstante, la inclusin de la necesidad de la eficacia probatoria y de la
relevancia jurdica, a los que la doctrina de otros pases ha reconocido poca
importancia, es de especial significacin en la definicin de documento que incluye
el art. 26 CP, con lo que en modo alguno puede considerarse que carecen de
relevancia para circunscribir el concepto jurdico-penal de documento. Ello es as,
como ya se puso de manifiesto en el epgrafe dedicado a la funcin de garanta del
documento, porque la citada definicin no incluye expresamente la necesidad de
que el documento tenga un autor conocido y, aunque sea cierto que tal imprecisin
podra paliarse teniendo en cuenta los modos comisivos falsarios que el art. 390 CP
introduce, tambin lo es que conviene ya en el mismo precepto dedicado a la
conceptuacin del documento solventar esta cuestin. Con la alusin a la eficacia
probatoria o a la relevancia jurdica el legislador exige implcitamente que el
documento ha de tener un determinado autor, puesto que la funcin probatoria del
documento, que vienen a positivizar tales expresiones, tiene por objeto la prueba de
la responsabilidad jurdica del declarante para con su declaracin, o lo que es lo
mismo, la prueba de la paternidad del documento606. El documento jurdicamente
relevante ha de hacer recognoscible a su autor, de ah que a pesar de que el art. 26
CP no mencione este extremo, la necesaria recognoscibilidad del autor pueda
entenderse nsita en el ltimo inciso del mencionado precepto.
604
131
132
3- CLASES DE DOCUMENTOS
Una vez fijadas las lneas maestras configuradoras del concepto de
documento, conviene a rengln seguido hacer referencia a las distintas clases de
documentos a las que el Cdigo penal se refiere en los arts. 390 y ss. El texto
punitivo, al regular las falsedades documentales, introduce distintas categoras
documentales sobre las que pueden operarse acciones falsarias, fijando
penalidades distintas en funcin del tipo de documento falsificado, as como, en
algunas ocasiones, modalidades de comisin ms o menos amplias segn la clase
de objeto material sobre el que la accin recae. Justamente por la incidencia que la
naturaleza del documento tiene en la configuracin del tipo respectivo y por la
distinta penalidad conviene detenerse en el estudio de cada una de estas
categoras documentales. Es ms, teniendo en cuenta los requiebros que en la
doctrina y la jurisprudencia, no slo de nuestro pas, sino de otros vecinos, y no
slo en el mbito penal, sino tambin en el civil, administrativo y mercantil, ha
originado la definicin de cada uno de estos tipos de documento, puede
considerarse que todava no se ha dicho la ltima palabra acerca de su concreta
configuracin, por lo que tiene sentido un tratamiento especfico, aun cuando sea
sucinto, de la cuestin.
Constituye una nota distintiva de nuestro Cdigo penal, arrastrada ya desde
el primer texto punitivo promulgado en nuestro pas, incluir dentro de las clases de
documentos que menciona categoras documentales no definidas en disciplinas del
Ordenamiento distintas de la penal. Es decir, junto a categoras documentales que
se hallan prefijadas y acotadas en cierta medida por otras ramas del Derecho,
como la tradicional distincin entre documentos pblicos y privados, el Cdigo
penal menciona otra serie de documentos que, pudiendo ser incluidos en uno de
los dos grupos citados, reciben mencin especial y tratamiento punitivo
especfico607; as los despachos telegrficos, los certificados, los documentos
mercantiles y los mismos documentos oficiales608. Adems de stas, existe una
607
discusiones, ya antiguas en otros pases, fue por lo que nuestro legislador, sin
relegar el telegrama a la consideracin de documento privado, cre un tipo
especfico privilegiado, incluido en la misma seccin que la falsificacin de
documentos pblicos y oficiales611.
En parecida situacin se encuentran los llamados certificados emitidos por
funcionarios cuya falsificacin se incluye en la seccin 3 del Capitulo dedicado a
las falsedades documentales. En dicha seccin, que consta de los arts. 397 a 399
CP, se prevn dos tipos de documentos; por un lado, los certificados emitidos por
facultativos, que son documentos privados y, por otro, los librados por autoridades
documento pblico, BAUER, Die Telegraphische Depesche als Gegenstand der
Urkundenflschung im deutschen Strafrecht, op. cit., pp. 36 y ss, para quien las marcas del
telgrafo han de reputarse documentos pblicos, sobre la base de que quien las efecta,
aun cuando sea un subalterno, es un funcionario que representa legtimamente a la
respectiva Administracin, estn dirigidas al trfico exterior a la propia Administracin, y
para la emisin de documentos pblicos no siempre se exigen formalidades especficas,
concluyendo que las marcas sobre el lugar de emisin, tiempo de emisin y de llegada de
los telegramas son documentos pblicos. En el mismo sentido, TRNDLE,
Strafgesetzbuch. Leipziger kommentar. Grokommentar, 267, nm. 90, considera que las
marcas administrativas sobre los telegramas de envo y de llegada son documentos
pblicos autnomos. En distinto sentido, FRANK, Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche
Reich, op. cit., p. 615, considera que el telegrama de envo es privado, mientras el de
llegada es pblico debido a la intervencin del funcionario pblico. En este mismo sentido,
RODRGUEZ MUOZ, Derecho penal. t. II. Parte especial, op. cit., p. 143; RODRGUEZ
DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho penal espaol. Parte especial, op. cit., p. 985.
611
Gran parte de la doctrina espaola que se pronuncia acerca de la naturaleza de
este tipo de documentos, adems de los autores citados en la nota antecedente, se decanta
por la consideracin del telegrama como documento oficial. De esta opinin, GROIZARD, El
Cdigo penal de 1870 concordado y comentado, op. cit., p. 891, quien afirma que no era
necesaria la creacin de un precepto especfico; QUINTANO RIPOLLS, Tratado de la
parte especial del Derecho penal, op. cit., p. 626; QUINTANO RIPOLLS, La falsedad
documental, op. cit., p. 138, llega incluso a decir, adems de que los despachos telegrficos
son documentos oficiales y, por tanto, incriminables conforme a la falsedad de tales
documentos si no fuera por la existencia del precepto especfico, que posiblemente hayan
de considerarse documentos oficiales y beneficiarios de la especial proteccin del art. 302 y
no del 305 del CP de 1973 los emitidos por organismos oficiales y referentes a actos del
servicio, aunque le parece ms dudoso que tal proteccin alcance a los despachos en que
dichos rganos actan como destinatarios; JIMNEZ ASENJO, Falsificacin de
documentos, op. cit., p. 478; CASAS BARQUERO, Reflexiones tcnico-jurdicas sobre los
delitos de falsedades..., op. cit., p. 1071; BACIGALUPO, Estudios sobre la parte especial del
Derecho penal, op. cit., pp. 332-333, afirma que no existe duda alguna acerca de la
naturaleza de documentos oficiales de los despachos telegrficos a la vista de lo
predispuesto en el art. 596.3 LEC, a lo que aade que no existe justificacin alguna para
imponer a la falsificacin de los mismos una pena ms beniga que la prevista para la
falsedad de documentos pblicos u oficiales, que slo encuentra explicacin en la menor
trascendencia probatoria del despacho telegrfico; BUSTOS, Manual de Derecho penal.
Parte especial, op. cit., p. 345; BENYTEZ MERINO, en LPEZ BARJA DE QUIROGA
(Coord.), Cdigo penal comentado, Ed. Akal, Madrid, 1990, p. 583. ROMERO SOTO, La
falsedad documental, op. cit., pp. 115-119, considera, sin embargo, que los telegramas de
llegada no son documento, pues constituyen la reproduccin del mensaje consignado en la
oficina despachadora y ni siquiera llevan la firma de su autor, afirmando que segn la
normativa colombiana el despacho telegrfico equivale a un escrito pero no se presume su
autenticidad, que ha de ser demostrada por los medios de prueba ordinarios. Por su parte,
QUERALT, Derecho penal espaol. Parte especial, op. cit., p. 510, critica que se sigan
considerando oficiales los despachos telegrficos cuando las comunicaciones en ellos
contenidas son privadas. Tambin el Tribunal Supremo, en STS 10 junio 1982 (RJ 3539) ha
manifestado que el telegrama es un documento oficial, y que su falsedad ha de penarse
conforme a los arts. 302 y 303 CP de 1973 cuando es falsificado por un particular (sic) y no
por un encargado de los servicios de telecomunicacin.
134
la ley619.
La lacnica redaccin de este precepto apunta, por lo menos, las tres
caractersticas definidoras del documento pblico, cuales son: que el documento
sea emitido por un funcionario, que el mismo sea legalmente competente para
emitirlo por razn tanto de la materia como del territorio y que en tal emisin
observe la forma prescrita para cada caso620. Ello con independencia de que el
contenido del documento est a su vez regido por normas de Derecho pblico,
constituyendo as un documento formal y sustancialmente pblico, o que ste
escriture cualquier declaracin, sea o no negocial, regida por el Derecho privado,
instrumentalizndose en ese caso un documento formalmente pblico pero
sustancialmente privado621. Sin embargo, la frmula incluida en el art. 1216 CC
resulta demasiado vaga y est pensada preferentemente para los documentos
619
notariales, al igual que los dems preceptos del Cdigo civil relativos a los
documentos pblicos, como luego se tendr ocasin de ver. Tal definicin del
documento pblico desoye la existencia de una ingente cantidad de documentos
emitidos por la Administracin pblica, que han ido multiplicndose en las ltimas
dcadas, al ir asumiendo el aparato del Estado nuevas competencias en todos los
sectores de la vida pblica y econmica; de tal forma, empieza ya a hablarse con
asiduidad de la fe pblica administrativa622, en la que no estaba pensando este
precepto, ideado para otorgar carcter pblico a la escritura pblica notarial, el
instrumento pblico por excelencia. No obstante, la importancia emergente de la
documentacin emitida por la Administracin no slo se reconoce por la doctrina,
sino que es la propia Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la que
en su art. 46.4 establece que tienen la consideracin de documento pblico
administrativo los documentos vlidamente emitidos por los rganos de las
Administraciones Pblicas.
Frente a la definicin de documento pblico de carcter descriptivo
establecida en el art. 1216 CC, el art. 596 LEC, formula una definicin de tipo
enumerativo, estableciendo un elenco de documentos pblicos. Reza este precepto
Bajo la denominacin documentos pblicos y solemnes se comprenden: 1. Las
escrituras pblicas otorgadas con arreglo a derecho. 2. Las certificaciones
expedidas por los Agentes de Bolsa y Corredores de Comercio, con referencia al
libro registro de sus respectivas operaciones, en los trminos y con las
solemnidades que prescriben el art. 64 del Cdigo de Comercio y leyes especiales.
3. Los documentos expedidos por los funcionarios pblicos que estn autorizados
para ello en lo que se refiera al ejercicio de sus funciones. 4. Los libros de actas,
estatutos, ordenanzas, registros, catastros y dems documentos que se hallen en
los archivos pblicos o dependientes del Estado, de las provincias o de los pueblos,
y las copias sacadas y autorizadas por los Secretarios y Archiveros por mandato de
la Autoridad competente. 5. Las Ordenanzas, Estatutos y Reglamentos de
Sociedades, Comunidades o Asociaciones, siempre que estuvieren aprobados por
Autoridad pblica, y las copias autorizadas en la forma prevenida en el nmero
anterior. 6. Las partidas o certificaciones de nacimiento, de matrimonio y de
defuncin dadas con arreglo a los libros por los Prrocos o por los que tengan a su
622
En tal sentido, el art. 144 del Reglamento Notarial establece que el instrumento
pblico comprende las escrituras pblicas, las actas y, en general, todo documento que
autorice el Notario, bien sea original, en copia o testimonio, afirmando en el prrafo
segundo que contenido propio de las escrituras pblicas son las declaraciones de voluntad,
los actos jurdicos que impliquen prestacin de consentimiento y los contratos de todas
clases, mientras segn el prrafo tercero del precepto la rbita de las actas notariales
afecta exclusivamente a hechos jurdicos que por su ndole peculiar no pueden calificarse
de actos o contratos, aparte de otros casos en que la legislacin notarial establece el acta
como manifestacin formal adecuada. Por su parte, el art. 197 del mismo cuerpo legal
establece que Los Notarios, a instancia de parte, extendern y autorizarn actas en que se
consignen los hechos y circunstancias que presencien o les consten, y que por su
naturaleza no sean materia de contrato, establecindose en los arts. 199 y ss. del
Reglamento los distintos tipos de actas, as las de presencia, de remisin de documentos
por correo, de notificacin y requerimiento, de exhibicin de cosas o de documentos, de
referencia, de notoriedad, de protocolizacin, de depsito ante Notario. En relacin con las
copias, el art. 221 del Reglamento Notarial precepta que se consideran tambin escrituras
pblicas las copias de la escritura matriz. Fuera del Captulo II del Reglamento, dedicado a
la regulacin del instrumento pblico, el Captulo III se dedica a la normativizacin de otros
documentos notariales, tales como testimonios o copias de documentos cuya matriz no est
en el protocolo, as como la legitimacin de firma -que es una forma especfica de
testimonio-, y las legalizaciones. Ms ampliamente sobre los distintos tipos de documentos
notariales NAVARRO HERNN, El documento autntico y la casacin civil y penal, op. cit.,
pp. 92-94, quien pone de manifiesto la llamada crisis de la diferencia entre actas y
escrituras notariales, pues en opinin de muchos Notarios las escrituras y actas no han de
considerarse como dos categoras dogmticas, sino como simples casos de observancia
de formalidades segn la mltiple variedad de supuestos a documentar; DE PRADA
GONZLEZ, Los sistemas documentales. El documento pblico y el instrumento pblico, en
Estudios sobre Derecho documental, Estudios de Derecho Judicial, 4, Ed. Escuela
Judicial/Consejo General del Notariado, Madrid, 1997, pp. 41-46.
626
Considera una muestra de la incongruencia entre las definiciones de documento
pblico otorgadas en la LEC y en el Cdigo civil la ausencia de referencia expresa a las
actas notariales en la primera, FERNNDEZ PANTOJA, Delito de falsedad en documento
pblico, oficial y mercantil, op. cit., p. 152.
627
Alude al cambio de denominacin de este conjunto de agentes mediadores URA,
Derecho Mercantil, 23 edicin, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 58, haciendo referencia
al Real Decreto de 8 de junio de 1930, que reorganiz al cuerpo, pasando a llamarlos
Corredores Intrpretes Martimos.
628
Ponen de manifiesto tal olvido CAMARGO HERNNDEZ, Falsificacin de
documentos pblicos, op. cit., p. 529; CRDOBA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op.
cit., p. 788; FERNNDEZ PANTOJA, Delito de falsedad en documento pblico, oficial y
mercantil, op. cit., p. 154, quien propone por este particular, adems de por otros, la
modificacin del art. 596 LEC.
629
En este sentido, BROSETA PONT, Manual de Derecho mercantil, 9 edicin, Ed.
Tecnos, Madrid, 1991, p. 162, afirma que tras la entrada en vigor de la mencionada Ley, los
141
fuere, lo cierto es que tal omisin ha provocado una cierta confusin, puesto que la
pliza, de no considerarse documento pblico, habra de serlo privado. La
consecuencia podra evitarse atendiendo a que el Cdigo penal equipara la
falsedad de documentos privados mercantiles a la de documentos pblicos, y la
pliza intervenida podra tener la consideracin de documento mercantil632, con lo
que la diferente consideracin no tendra efectos penolgicos en la mayora de
falsedades documentales imaginables, aunque supondra una gran dificultad a la
hora de aplicar a estos supuestos la modalidad falsaria prevista en el art. 390.1.4
CP. No tiene sentido que las plizas intervenidas, siendo el documento original, se
consideren documentos mercantiles -privados, por tanto-, cuando las mismas son
escrituradas en los libros registro de los Corredores, pudiendo expedirse
certificaciones de estos asientos, que son documentos derivativos, y que s tienen
expresamente reconocida en la Ley la naturaleza de documento pblico. La
conclusin que cabra extraer entonces es que las certificaciones tendran mayor
fuerza probatoria que el propio original, lo que carece de sentido, mxime teniendo
en cuenta que tales plizas constituyen ttulos que llevan aparejada ejecucin633.
Por tal razn, adems de porque la legislacin mercantil reconoce a los agentes
mediadores colegiados su condicin de Notarios -fedatarios- en el mbito mercantil,
sera deseable que se indicara expresamente en la ley la condicin pblica del
documento intervenido, ya sea de todo el complejo, ya, si as se prefiere, de la
concreta indicacin de intervencin del Corredor, pues aun cuando slo sea
equiparable la misma a la legalizacin de firma por parte de un Notario, no se duda
del carcter pblico de dicha legalizacin634.
desconexin con la legislacin mercantil, adems de haber sido argumento utilizado por un
sector notarial para negar la naturaleza de los documentos pblicos a las plizas
intervenidas. En sentido contrario, DEZ-PICAZO, Fe pblica y documento pblico, en
RODRGUEZ PIERO y otros, La fe pblica, op. cit., pp. 208 y 217-218, quien recoge la
opinin manifestada por Mucius Scaevola, que establece que no slo son documento
pblico las certificaciones expedidas por los Corredores de Comercio, sino tambin las
plizas por ellos intervenidas y considera que slo son documento pblico las
certificaciones por ellos emitidas y los asientos en sus libros, pero no los documentos por
ellos intervenidos, pues en stos el Corredor se limita a estampar su firma, lo que para el
autor guarda una notable similitud con los documentos privados en los que las firmas se
encuentran notarialmente legitimadas.
632
En tal sentido, la STS de 4 de abril de 1990 (RJ 3716) afirma que la pliza de un
contrato de crdito intervenida por un Corredor de Comercio es un documento mercantil,
negando su carcter de documento pblico u oficial; en el mismo sentido la STS de 26 de
enero de 1995 (RJ 680); mientras en STS de 16 de octubre de 1995 (RJ 7684) se afirma
que las certificaciones emitidas por los Agentes de Cambio y Bolsa han de considerarse
documentos pblicos habida cuenta de que funcionan como Notarios por mor del art. 93.1
Ccom.
633
Cfr. art. 1429.6 LEC, en virtud del cual (...) slo tendrn aparejada ejecucin los
ttulos siguientes: (...) 6. Las plizas originales de contratos mercantiles, firmadas por las
partes y por Agentes de Cambio y Bolsa o Corredores de Comercio colegiados que las
intervengan, con tal que se acompae certificacin en la que dichos agentes acrediten la
conformidad de la pliza con los asientos de su libro-registo y la fecha de stos.
634
En tal sentido, BLANQUER UBEROS, Documento pblico, en Enciclopedia
Jurdica Bsica, vol. II, op. cit., p. 2578, manifiesta que para que exista documento pblico el
funcionario ha de autorizar el documento, ha de ser su autor, pues si se limita a autorizar un
documento adicional, como en el caso de la legitimacin de firmas por parte del Notario o la
diligencia de intervencin de un Corredor de Comercio colegiado, slo ste tendr la
consideracin de documento pblico, y no el documento adicionado. De la misma opinin,
RODRGUEZ ADRADOS, Naturaleza documental de la pliza intervenida, en AAMN, t.
XXXV, 1996, pp. 51 y ss. y 87, segn quien la pliza intervenida es la yuxtaposicin de dos
documentos que no se confunden; uno pblico -la intervencin del Corredor- y otro privado la pliza de los contratantes-.
143
Por exceso peca el art. 596 LEC al introducir reiteraciones, tales como la
mencin expresa de los documentos extrados de asientos obrantes en el Registro
civil -en su nm. 6- que bien podran entenderse ya comprendidos en el nm. 4
del precepto635. Sin embargo, resulta todava ms criticable que considere pblicos
ciertos documentos que en modo alguno pueden calificarse como tales hoy en da,
as ocurre con algunos de los previstos en el nm. 6 del precepto, referido entre
otros a las partidas de nacimiento, matrimonio y defuncin emitidas por Prrocos636,
si bien tal disfuncin se explica teniendo en cuenta el momento histrico en que se
promulg la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se producen, no obstante, otra serie de desconexiones, difcilmente
solventables, no tanto por cuanto se refiere a la relacin del precepto de la Ley de
Enjuiciamiento Civil con la definicin de documento pblico ofrecida por el Cdigo
civil, cuanto por conciliar la enumeracin de documentos pblicos que el art. 596
LEC incorpora con la tipificacin de las falsedades sobre los distintos tipos de
documento que se contienen en nuestro Cdigo penal. Las dudas al respecto
aparecen en dos concretos mbitos: por un lado, en el otorgamiento de la
consideracin de documentos pblicos del artculo de la ley rituaria a determinadas
certificaciones y, por otro, por la redaccin del nm. 3 del citado precepto, en el que
tanto la doctrina como la jurisprudencia ha visto la definicin del documento oficial
en la terminologa utilizada por el Cdigo penal.
El art. 596 LEC alude en sus nmeros 2 y 6 a especficas certificaciones
incluyndolas dentro del documento pblico. Sin embargo, el Cdigo penal, en su
art. 398, otorga un trato privilegiado a la autoridad o funcionario pblico que libre
una certificacin falsa, sustrayendo la falsedad de este tipo de documentos del
mbito del art. 390 CP. El problema vendr determinado por qu deba entenderse
por certificacin y por la cuestin de si, a pesar de que la respectiva normativa
confiera a dichas certificaciones la cualidad de documento pblico, su falsificacin
habr de obtener un trato privilegiado en relacin con la falsificacin de otros
documentos pblicos.
No ha sido en Espaa suficientemente estudiado, por lo menos por la
doctrina penalista, el concepto de certificacin. Ello se explica por la anterior
regulacin del Cdigo penal, que slo otorgaba un trato punitivo privilegiado a
especficas formas de certificados que venan enumeradas en los arts. 311 y 312,
CP de 1973 y que eran las de enfermedad libradas por facultativos no funcionarios
y aquellas emitidas por funcionarios pblicos de mritos o servicios, de buena
conducta, de pobreza o de otras circunstancias anlogas, respectivamente. La
discusin se haba centrado en torno a si la falsificacin sobre otras certificaciones
distintas a stas haba de incluirse entre los delitos de falsedad en documento
pblico u oficial o privado en funcin del sujeto que las libraba, con especial
referencia a los certificados de defuncin emitidos por mdicos no funcionarios637.
635
p. 432; SABATINI, False interpretazioni in tema di falsit in atti, en La Giustizia Penale, parte
seconda, 1949, p. 351, manifiesta que el certificado de antecedentes penales, cuya
naturaleza de certificado o testimonio ha sido ampliamente discutida, ha de considerarse
testimonio, si bien admite que no puede negarse su entrada en la naturaleza de los
documentos certificativos.
641
Sobre tales conceptos vid., por todos, MIRTO, La falsit in atti, op. cit., pp. 197199, quien se refiere a ambos tipos de documentos con la denominacin genrica de actos
de autorizacin; MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano, op. cit., p. 812; ANTOLISEI,
Manuale di Diritto penale. Parte speciale, op. cit., p. 609; CRESPI/STELLA/ZUCCALA,
Commentario breve al Codice penale, op. cit., p. 910; CRISTIANI, Falsit in atti, op. cit., p. 8.
146
En tal sentido, la STS 15 octubre 1993 (RJ 7529) concepta la certificacin del
acta del pleno de un Ayuntamiento emitida por el Secretario de la corporacin como
documento oficial, equiparando su naturaleza a la de la copia del documento; en el mismo
sentido; la STS 8 de noviembre de 1995 (RJ 8092) califica de documentos pblicos tanto las
actas que extiende el Secretario de la corporacin local de las sesiones del pleno o la
comisin permanente del Ayuntamiento como las certificaciones de dichas actas, en base a
lo preceptuado en el art. 198 del Reglamento de Organizacin, Funcionamiento y Rgimen
Jurdico de las Corporaciones Locales; la STS 4 febrero 1996 (RJ 8240) considera
documento pblico la certificacin de un acta emitida por el Secretario de una corporacin
local con el visto bueno del Alcalde, a pesar de que la defensa invoc la falsedad en
certificado especfica del art. 398 CP; la de 13 febrero 1997 (RJ 1161) admite que la
certificacin emitida por un Agente de Cambio y Bolsa tiene la consideracin de documento
pblico; 31 marzo 1998 (RJ 2963) en que se considera documento pblico la certificacin
emitida por un Secretario de Administracin local en que se hacen constar un nmero de
plazas hoteleras existentes en el municipio que no se corresponden con las reales.
643
Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que algunas
certificaciones de este tipo constituyen documentos pblicos a los efectos de la falsedad
documental. Cfr. SsTS 25 abril 1995 (RJ 2874) en que el Tribunal, si bien se plantea si una
certificacin de la Tesorera de la Seguridad Social manifestando que una empresa se
encuentra al corriente del pago de los gastos de la Seguridad Social de sus trabajadores
haba de considerarse certificado emitido por funcionario, con la consiguiente reduccin
punitiva, acaba condenando por falsedad en documento oficial, basndose en que no
estaba expresamente includo en el art. 312 CP de 1973 este tipo de certificado y en que la
conducta era lo suficientemente grave como para no merecer privilegio; 8 marzo 1996 (RJ
2015) que califica de documento oficial las certificaciones de peonadas que un Alcalde
emite al objeto de justificar la realizacin de un nmero mnimo de stas para acceder al
147
Distinto del anterior es el problema suscitado por el nm. 3 del art. 596 LEC,
que califica de pblicos todos aquellos documentos emitidos por los funcionarios
pblicos que estn autorizados para ello en el ejercicio de sus funciones. Tal
precepto, que convierte la enumeracin prevista en el artculo en ejemplificativa y
superflua, ha sido visto por la doctrina y la jurisprudencia espaolas como el
continente de la definicin del documento oficial. La gran mayora de los estudiosos
de la falsedad en nuestro pas consideran que el concepto de documento oficial
incluido en los preceptos relativos a la falsedad documental en el Cdigo penal desconocido por otras ramas del Ordenamiento jurdico-644, es un tipo especfico del
documento pblico cuyo concepto se encuentra positivizado en este nmero 3 del
art. 596 LEC645. De tal modo, se ha tendido a dar jurisprudencialmente la
denominacin de documento oficial a todo aqul emanado por una Administracin
que no se encuentra nominalmente previsto en el art. 596 LEC, lo que propicia que
la cantidad de sentencias del Tribunal Supremo que condenan por falsedad en
documento oficial sea sustancialmente ms elevada que aquellas que lo hacen por
falsedad en documento pblico, denominacin sta que nuestra jurisprudencia
subsidio del Plan de Empleo Rural; 1 marzo 1997 (RJ 2325) que considera documento
oficial un certificado emitido por un mdico funcionario; 13 marzo 1997 (RJ 2012) para la
que los partes de alta y baja de la Seguridad Social, lo mismo que las certificaciones de
cotizaciones a este organismo, no son inclubles entre las previstas en los arts. 312 y 313
CP de 1973, por lo que su falsedad se incrimina en la de documentos oficiales; de la
doctrina sentada por esta ltima sentencia parece desprenderse que la falsedad especfica
en certificados se prev para aquellos que estn conectados exclusivamente con las
circunstancias personales de alguien, en las que caben apreciaciones subjetivas con mayor
o menor margen de error; 26 mayo 1997 (RJ 4134) para la que la certificacin emitida por
un Alcalde sobre la suspensin de un determinado espectculo es un documento pblico;
22 julio 1997 (RJ 5768) en que recibe la consideracin de oficial la certificacin de
finalizacin de obra emitida por un arquitecto municipal. En parecido sentido al defendido en
el texto, STS 10 febrero 1995 (RJ 6369, 1997) que incluye los certificados de peonadas
emitidos por los Alcaldes en las certificaciones de servicios a que se refiere el art. 312 CP
de 1973.
644
Excepcionalmente, algunos tratadistas de otras disciplinas jurdicas, como la
procesal, acogen, sin embargo, el concepto de documento oficial. En este sentido, DE LA
OLIVA/FERNNDEZ, Derecho Procesal civil II, op. cit., pp. 320-321, establecen que la
nocin del documento oficial es de cada vez ms importante, pues en su opinin no se trata
slo de una categora documental relevante en Derecho penal, sino de un tipo de
documento que se utiliza con creciente frecuencia en multitud de relaciones jurdicas. Para
estos autores posee virtualidades probatorias que no son ni las del documento pblico ni las
del documento privado, pues no tienen las garantas de autenticidad formales del
documento notarial, aunque estn provistos de algunos elementos que les hacen surtir en
juicio un efecto parecido a quien los aporta sin necesidad de compulsa con los originales,
de modo que tienen ms fuerza que el documento privado y casi tanta como el pblico.
645
De tal opinin, por todos, RODRGUEZ MUOZ, Derecho penal. t. II. Parte
especial, op. cit., p. 137; PUIG PEA, Derecho penal, t. III. Parte especial. vol. 1, op. cit., p.
206; FERRER SAMA, Comentarios al Cdigo penal, op.cit., p. 338; CAMARGO
HERNNDEZ, Falsificacin de documentos pblicos, op. cit., p. 529; CRDOBA RODA,
Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., p.p. 791-792; MUOZ CONDE, Derecho penal.
Parte especial, 11 edicin, op. cit., p. 629; ORTS, Derecho penal. Parte especial, op. cit., p.
225; CASAS BARQUERO, Reflexiones tcnico-jurdicas sobre los delitos de falsedades...,
op. cit., p. 1064; ORTS, Comentarios al Cdigo penal de 1995, op. cit., p. 1741;
BACIGALUPO, Estudios sobre la parte especial del Derecho penal, op. cit., p. 333;
QUINTERO OLIVARES, Comentarios al nuevo Cdigo penal, op. cit., p. 1734; BENYTEZ
MERINO, Bien jurdico protegido. Concepto de documento. El documento pblico..., en
BENYTEZ MERINO y otros, Las falsedades documentales, op. cit., p. 64; FERNNDEZ
PANTOJA, Delito de falsedad en documento pblico, oficial y mercantil, op. cit., pp. 159160; LASCURAIN SNCHEZ, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 1064; CALLE
RODRGUEZ, Falsedades documentales no punibles, op. cit., pp. 137 y ss.
148
646
En tal sentido, vid. SsTS 7 mayo 1984 (RJ 2476) en un supuesto de certificacin
de un acta de nacimiento, que considera documento pblico en base a lo preceptuado en
los arts. 1216 CC y 596.6 LEC; 7 noviembre de 1989 (RJ 8571) en que considera
documentos pblicos judiciales las diligencias de notificacin y ampliacin de embargo; 17
julio 1990 (RJ 6727) en que admite la naturaleza de pblico del auto emitido por un juzgado;
17 diciembre 1990 (RJ 9525) en que considera que son documentos pblicos las actas de
sesin de un Ayuntamiento, aunque admitiendo que slo prueban las manifestaciones
formuladas por los miembros del rgano y las decisiones que el mismo adopta, pero no la
regularidad en la consecucin de otros documentos o del procedimiento administrativo
seguido; 20 noviembre 1991 (RJ 8599) en que se considera un acta notarial de
requerimiento como documento pblico; 4 marzo 1992 (RJ 1733) en que considera
documento pblico una notificacin de embargo; 11 mayo 1993 (RJ 5078) respecto de una
escritura notarial de obra nueva; 1 febrero 1994 (RJ 1243) en referencia a una escritura
notarial de obra nueva; 7 febrero 1994 (RJ 706) respecto de un acta de expropiacin; 12
mayo 1994 (RJ 3692) en que considera documento pblico una escritura notarial de
hipoteca; 17 de noviembre de 1995 (RJ 8035) en que afirma la naturaleza de documento
pblico de un acta de matrimonio; 24 febrero 1997 (RJ 1372) en relacin con una escritura
de compraventa. Ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo, en la prctica
unanimidad de todas las resoluciones emitidas en que se planteaba la naturaleza de
escrituras pblicas notariales del tipo que fuera, ha afirmado sin vacilacin su naturaleza de
documento pblico. En este mbito son numerossimas las que afirman la naturaleza
pblica de las escrituras notariales de compraventa.
647
As la STS 5 junio 1987 (RJ 4517), que identifica al documento pblico con las
definiciones recogidas en el art. 1216 CC y 596.3 LEC, mientras que reserva la
denominacin de documento oficial a los documentos utilizados para el registro interno de
las oficinas pblicas y para el funcionamiento eficaz de los servicios de esa ndole.
648
La STS 17 marzo 1983 (RJ 2144) califica el certificado de nacimiento como un
documento oficial, a pesar de encontrarse expresamente mencionado en el art. 596 LEC; la
de 23 noviembre 1983 (RJ 5686), considera que la partida de bautismo librada por un
cannico es un documento pblico u oficial, sin necesidad de acudir a la legislacin civil,
atendiendo a la equiparacin punitiva que establece el art. 302 CP de 1973; la de 11
diciembre 1984 (RJ 6269), condena, en base al art. 302 CP de 1973, por la falsificacin de
un certificado de defuncin, pero sin pronunciarse acerca de su naturaleza pblica u oficial;
en la de 7 diciembre 1985 (RJ 6007) puede observarse como el confusionismo se ha
extendido a Tribunales inferiores, puesto que el Tribunal Supremo considera en esta
ocasin que la hoja de pedido de un Ayuntamiento con sello del organismo es un
documento oficial, cuando la Audiencia Provincial respectiva lo haba considerado
documento pblico; la de 4 diciembre 1987 (RJ 9531) califica al permiso de conducir de
documento pblico cuando en la mayora de ocasiones lo ha considerado un documento
oficial; en sentencia de 8 noviembre 1990 (RJ 9140) califica los libros-registro de los
Juzgados como documentos pblicos u oficiales, sin hacer mayores puntualizaciones; en la
de 31 de marzo de 1992 (RJ 2540) califica de documento pblico u oficial la certificacin de
haber realizado un determinado seminario; en sentencia de 18 marzo 1994 (RJ 2343)
califica de documento oficial una diligencia de embargo cuando en otras ocasiones lo haba
considerado documento pblico; 1 de marzo de 1995 (RJ 1903) en que califica, sin ms
distincin, de documento pblico u oficial, el impreso de un edicto de subasta y de
constitucin de la comisin judicial.
149
A este respecto FAUSTO MORENO, Documento, op. cit., p. 677, hacindose eco
de la opinin de Fernndez Casado, subdivide los documentos pblicos en oficiales -los
expedidos por una persona o corporacin perteneciente a la Administracin en todas sus
fases y esferas- y profesionales -los autorizados por funcionarios que, no dependiendo
directamente de la Administracin, tienen la facultad de certificar o dar testimonio de los
actos relativos a su profesin (Notarios, Agentes de Cambio y Bolsa, etc.)-.
650
En tal sentido vid., MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano, op. cit., pp. 689 y
ss, para quien los documentos pblicos en sentido estricto son aquellos, desde el punto de
vista subjetivo, en que en el documento ha de ser explicitada la especial funcin pblica de
certificacin, y del lado objetivo el documento ha de contener un testimonio de verdad
acerca de hechos producidos por el funcionario o acontecidos en su presencia, mientras los
documentos pblicos en sentido lato son los formados por funcionarios pblicos en la esfera
de su competencia que contienen manifestaciones o declaraciones de voluntad o de verdad
pero no tomadas en el ejercicio o con la finalidad especfica de funcin pblica de
certificacin o sujetos expresamente por la ley a la prueba en contrario; en el mismo
sentido, BOSCIA, Della falsit in atti, op. cit., p. 5; ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale.
Parte speciale, op. cit., pp. 599 y ss, quien concibe como documentos pblicos en sentido
estricto los emitidos por un funcionario pblico, en el el ejercicio de su funcin de atribuir fe
pblica al documento, compilado con las formalidades prescritas; en el mismo sentido,
SANTANIELLO, Manuale di Diritto penale, op. cit., pp. 447-448; DE MARISCO, Falsit in
atti, op. cit., p. 578, segn quien slo con un exhaustivo estudio de la legislacin especfica
puede averiguarse qu concretos funcionarios pueden atribuir fe pblica a un especfico
grupo de documentos; CANTARANO, Le falsit documentali nella giurisprudenza, op. cit.,
pp. 50-71; CATELANI, I delitti di falso, op. cit., p. 227-229, quien alude a dos caractersticas
para diferenciar al documento pblico con fe privilegiada, y que son la proveniencia de un
funcionario que tenga especialmente atribuida una potestad certificadora especfica o que
testimonie actos producidos por l o acontecidos en su presencia; NAPPI, Falso e legge
penale, op. cit., pp. 47 y ss. y 51 y ss., segn quien el documento en sentido lato es un
150
de tertium genus entre los documentos pblicos y los privados, que en ocasiones
ha recibido la denominacin de documentos cuasipblicos651.
Quien en Italia ha estudiado con mayor profundidad y mejores resultados la
diferenciacin entre los llamados documentos pblicos en sentido estricto y en
sentido lato es MALINVERNI, que se refiere a los segundos con el nombre de
documentos oficiales652. Expone el autor que las diferencias entre los documentos
pblicos investidos de fe privilegiada y aquellos que no gozan de la misma se han
buscado partiendo de criterios civilistas y administrativistas. Desde el punto de vista
del Derecho civil, critica los criterios empleados por querer sustituir la diferencia
claramente establecida en el Cdigo penal entre documentos que hacen fe pblica
y los que no la hacen, asumiendo una diferenciacin basada en conceptos
completamente diversos653. Tomando en cuenta las diposiciones de Derecho
concepto residual configurado por aquellos documentos pblicos que no son ni fehacientes
ni pueden considerarse certificados, autorizaciones o testimonios, aun cuando entiende que
no slo son documentos fehacientes aquellos que la ley expresamente disciplina y que tal
categora no se agota en los documentos descritos por los arts. 2699 y 2700 CC. italiano;
DINACCI, Profili sistematici del falso documentale, op. cit., pp. 72-74; RAMACCI, La falsit
ideologica nel sistema del falso documentale, op. cit., pp. 77 y ss., para quien los
documentos pblicos son aquellos que el funcionario realiza sin finalidad probatoria o
preconstituida a la prueba o cuando se testimonian hechos diferentes de los producidos por
el funcionario pblico o acontecidos en su presencia; MIRTO, La falsit in atti, op. cit., pp.
200 y ss, para quien los documentos pblicos en general son aquellos que no entran dentro
de la categora de documentos pblicos de registro, de certificacin, o documentos de
autorizacin, en que se comprenden todos los documentos emitidos por funcionario que
objetivan mediante el escrito el modo en el cual se manifiesta que se desarrolla una
determinada actividad del Estado; segn CRESPI/STELLA/ZUCCAL, Commentario breve
al Codice penale, op. cit., pp. 894-895, es necesario, para la existencia de un documento
pblico con fe privilegiada que el funcionario est investido de una especial potestad
documentadora atribuda por una ley o una norma reglamentaria an cuando sea interna,
en virtud de la cual el documento asuma una presuncin de verdad absoluta. En sentido
contrario, GRANDE, Falsit in atti, op. cit., pp. 57-58, considera que no puede diferenciarse
un doble concepto de documento pblico, sino que lo ser slo aquel que adquiera tal
consideracin conforme al Derecho civil, y por tanto slo el que hace plena fe, de manera
que no pueden considerarse documentos pblicos aquellos que la doctrina mayoritaria en
su pas ha llamado documentos pblicos en sentido amplio o lato.
651
Esta es la denominacin empleada por CARNELUTTI, Teora del falso, pp. 141 y
ss, quien, aunque parece referirse con ello a los certificados, no los diferencia de lo que l
llama documentos pblicos en sentido lato, que no estn definidos como tales documentos
pblicos dentro del Cdigo civil italiano.
652
Cfr. MALINVERNI, I documenti pubblici nei reati di falsit, op. cit., p. 562, quien en
esta denominacin comprende todos los documentos confeccionados por funcionarios
pblicos en el ejercicio de sus funciones, pero sin ninguna particular atribucin de las que
caracterizan al documento pblico en sentido estricto. Utilizan tambin la denominacin de
documentos oficiales para referirse a documentos pblicos en sentido lato, CRISTIANI,
Falsit in atti, op. cit., p. 7, quien incluye en la denominacin todo documento emitido por un
funcionario pblico aun cuando tenga como contenido una actividad de naturaleza no
esencial a las finalidades del ente que representa o se refieran a situaciones privatsticas de
los sujetos pblicos; tambin LOASSES, Della falsit documentale, op. cit., p. 527, utiliza tal
denominacin, aunque para nombrar documentos emitidos por funcionarios pblicos fuera
de su actividad creativa de documentos constitutivos de un derecho.
653
Cfr. MALINVERNI, o. u. c., pp. 546-553, en que considera que no sirve el criterio
de mantener que slo hacen fe pblica los documentos testimoniales y no los dispositivos,
pues tal diferencia est basada en un criterio indemostrable. Asmismo tampoco le parece
de recibo que haya de acudirse a la normativa referida a cada tipo de documento para ver
aquellos a los que la ley o una norma especfica les otorga fe pblica, pues as se
originaran disparidades, sin poder acudir tampoco a la aplicacin analgica por los
problemas que tal planteamiento llevara en el mbito de la documentacin de la
Administracin pblica.
151
152
660
es, aquellos que hayan sido confeccionados con una finalidad probatoria
especfica662.
Por lo que se refiere a la eficacia probatoria de los documentos pblicos, la
mayora de la doctrina civilista toma como referencia lo que establece el art. 1218
CP. Tal precepto, como todos los que el Cdigo civil dedica a la regulacin de los
documentos pblicos, est pensando en el documento notarial. Por esta razn,
aunque puedan extrapolarse con facilidad sus consecuencias a otros tipos de
documentos pblicos emitidos por fedatarios, no resulta fcil una traduccin a gran
cantidad de documentos emitidos por la Administracin que han de merecer
tambin la consideracin de pblicos663. En virtud del mencionado precepto Los
documentos pblicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su
otorgamiento y de la fecha de ste. En estos extremos consiste su fuerza
probatoria privilegiada, aun cuando en el mismo artculo, en su prrafo segundo, se
establece que tambin harn prueba contra los contratantes y sus causahabientes,
en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros. Es decir,
puede hablarse de la existencia de dos niveles de eficacia probatoria en los
documentos pblicos; un primer nivel, de eficacia reforzada, contra cualquier
tercero o tambin en favor de ste, erga omnes, por tanto -que alcanza a los
extremos contenidos en el primer prrafo del precepto-, y un segundo nivel, en el
que la fuerza probatoria del documento pblico se equipara a la del privado, desde
el momento en que alcanza slo a las partes intervinientes y no es oponible sin ms
contra tercero, y que se refiere al contenido de los extremos expresados en el
segundo prrafo del artculo. La prueba que otorga el documento en relacin con
contenidos pertenecientes a uno de ambos niveles es ms o menos difcilmente
destruible en funcin de su fuerza probatoria; la prueba de los extremos a los que
alcanza validez erga omnes slo podr neutralizarse mediante impugnacin de
falsedad, mientras que bastar la prueba en contrario para desvirtuar el efecto
probatorio de aquellos otros en que el documento pblico valga probatoriamente lo
mismo que uno privado664.
El mayor inconveniente consiste en determinar cules son aquellos
elementos en los que el documento pblico gana ese valor probatorio reforzado. En
relacin con el documento notarial, la doctrina civilista y procesalista ha
manifestado, a la vista de la locucin hecho que motiva su otorgamiento, que es la
ms difcil de precisar. Deben distinguirse dos aspectos en la declaracin que el
particular hace ante un funcionario que documenta aquello por l expresado: por un
lado, el hecho mismo de la emisin de la declaracin y, por otro, su contenido. La
eficacia probatoria privilegiada del documento pblico alcanza slo al primero de
ellos, pero no al segundo, al contenido de lo declarado, en que el documento
pblico valdr lo mismo que uno privado665. En este sentido, lo que procesalmente
662
De tal opinin BINDING, Ein Beitrag zur Lehre von dem Gebiete der
Urkundenflschung, op. cit., p. 7; en el mismo sentido, MAURACH/ SCHRDER/
MAIWALD, Strafrecht. Besonderer Teil, op. cit., p. 160, nm. 5.
663
De tal opinin, RODRGUEZ ADRADOS, Valor y efectos de la escritura pblica,
en Estudios sobre Derecho documental, op. cit., p. 90, afirma que el Cdigo civil sigue
pensando en la escritura pblica, por lo que la aplicacin de la normativa del mismo a otros
documentos notariales o a documentos pblicos no notariales muchas veces carece de
sentido y en otras exige difciles adaptaciones.
664
Acerca de las tachas de falsedad penal, de insinceridad civil, de falta de
integridad y de prueba mediante contradocumentos frente al documento pblico vid.
ROUCO RODRGUEZ, Eficacia de la escritura pblica en los procesos declarativos, en
Estudios sobre Derecho documental, op. cit., pp. 197-207.
665
En tal sentido vid. ROUCO RODRGUEZ, o. u. c., pp. 158-165; FAUSTO
MORENO, Documento, op. cit., p. 680; GARCA CARIDAD, Algunos problemas sobre la
prueba documental, op. cit., pp. 133-139; CARIOTA FERRARA, El negocio jurdico, op. cit.,
p. 371; BLANQUER UBEROS, Documento pblico, op. cit., pp. 2579-2581, quien
expresamente afirma que los juicios del autor sobre la realidad no sensible o sobre su
155
misma Ley la que fija su validez probatoria, cuestin que ha de observar el Juez,
pues en relacin con los elementos que gozan de validez probatoria erga omnes
no puede jugar su valoracin personal o conviccin interna. Sin embargo, el axioma
de origen jurisprudencial de la valoracin o apreciacin conjunta de la prueba ha
dado al traste en cierta medida con el valor de prueba tasada de ciertos tipos de
documentos667.
Cuestin distinta es la eficacia probatoria del documento pblico en juicio,
pues para ello la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una serie de requisitos,
concretamente en sus arts. 597 y 598668.
En relacin con las copias, para las de documento pblico emitidas por
funcionario pblico y, por tanto, legalizadas, el Cdigo civil prev una serie de
normas especficas que modifican su fuerza probatoria en relacin con la de los
restantes documentos pblicos. Se establece la necesidad de que sean cotejadas
con el documento original aquellas que hayan sido impugnadas por la contraparte
para tener fuerza probatoria669, adems de modularse segn distintos criterios como el ordinal670, el funcionario que las emite o la antigedad-, las copias que
667
Sobre este particular, el art. 1221 CC manifiesta (1) Cuando hayan desaparecido
la escritura matriz, el protocolo o los expedientes originales, harn prueba: 1. Las primeras
copias, sacadas por el funcionario pblico que las autoriza; 2. Las copias ulteriores,
libradas por mandato judicial, con citacin de los interesados; 3. Las que, sin mandato
judicial, se hubiesen sacado en presencia de los interesados y con su conformidad. (2) A
falta de las copias mencionadas, harn prueba cualesquiera otras que tengan la antigedad
de treinta o ms aos, siempre que hubiesen sido tomadas del original por el funcionario
que lo autoriz u otro encargado de su custodia. (3) Las copias de menor antigedad, o que
estuviesen autorizadas por funcionario pblico en quien no concurran las circunstancias
mencionadas en el prrafo anterior, slo servirn como un principio de prueba por escrito.
(4) La fuerza probatoria de las copias de copia ser apreciada por los Tribunales segn las
circunstancias. Sobre la regulacin de las copias vid. BLANQUER UBEROS, Copia, op. cit.,
pp. 1733-1734.
672
De tal opinin, GUTIRREZ DE CABEDES/CORDN MORENO, Comentarios al
Cdigo civil y Compilaciones forales, op. cit., pp. 175-177.
673
El concreto tenor del pfo. 1 del art. 601 LEC es A todo documento redactado en
cualquier idioma que no sea el castellano se acompaar la traduccin del mismo y las
copias de aqul y de sta. Dicha traduccin podr ser hecha privadamente, en cuyo caso, si
alguna de las partes la impugnare dentro del tercer da manifestando que no la tiene por fiel
y exacta, se remitir el documento a la Interpretacin de Lenguas para su traduccin oficial.
674
Al respecto, el art. 601 pfo. 2 LEC establece En cuanto a los documentos
redactados en el idioma propio de una Comunidad Autnoma, se estar a lo que dispone la
Ley Orgnica del Poder Judicial. Para lo que aqu interesa, los nms. 3 y 4 del art. 231 de
la mencionada Ley establecen 3. Las partes, sus representantes y quienes les dirijan, as
como los testigos y peritos, podrn utilizar la lengua que sea tambin oficial en la
Comunidad Autnoma en cuyo territorio tengan lugar las actuaciones judiciales, tanto en
manifestaciones orales como escritas. 4. Las actuaciones judiciales y los documentos
presentados en el idioma oficial de una Comunidad Autnoma tendrn, sin necesidad de
traduccin al castellano, plena validez y eficacia. De oficio se proceder a su traduccin
cuando deban surtir efecto fuera de la jurisdiccin de los rganos judiciales sitos en la
Comunidad Autnoma, salvo si se trata de Comunidades Autnomas con lengua oficial
propia coincidente. Tambin se proceder a su traduccin cuando as lo dispongan las
leyes o a instancia de parte que alegue indefensin.
675
El art. 600 establece textualmente Los documentos otorgados en otras naciones
tendrn el mismo valor en juicio que los autorizados en espaa si renen los requisitos
siguientes: 1. Que el asunto o materia del acto o contrato sea lcito y permitido por las leyes
de Espaa. 2. Que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal para obligarse con
arreglo a las leyes de su pas. 3. Que en el otorgamiento se hayan observado las formas y
solemnidades establecidas en el pas donde se han verificado los actos y contratos. 4. Que
el documento contenga la legalizacin y los dems requisitos necesarios para su
autenticidad en Espaa.
158
676
Enjuiciamiento Civil de 1855 y esta misma Ley, junto a los documentos pblicos y
privados678.
Aun cuando se hayan intentado buscar equivalencias a la figura del
documento oficial en nuestra propia legislacin, lo cierto es que se trata de una
figura importada que, como toda institucin ajena a un determinado Ordenamiento
jurdico, plantea problemas de adaptacin, mxime si su configuracin supone
consecuencias penolgicas y de estructura del ilcito de tanta trascendencia como
en este caso. Tanto es as que la doctrina espaola no se ha mostrado uniforme
acerca de la caracterizacin de dichos documentos como una clase de los pblicos.
A pesar de que la opinin mayoritaria en la actualidad es concebirlos, como ya se
apunt, en clave de especfica forma de documentos pblicos679, no puede obviarse
que ha habido quien ha intentado buscar diferencias entre esta clase documental y
la configurada por los documentos pblicos. En favor de esta tesis se ha
argumentado que si el Cdigo penal los prev expresamente junto a los pblicos y
su falsificacin esta punitivamente equiparada a la de stos, no tiene sentido
considerar idnticas tales categoras, pues esto supondra tanto como convertir en
superflua la mencin expresa a los documentos oficiales680. No han faltado tampoco
678
cuando ste procede de una persona que, teniendo segn el ordenamiento jurdico
extrapenal carcter oficial, no puede ser includa en la amplia definicin que del funcionario
pblico da el prrafo 3 del art. 119 CP de 1973. En el mismo sentido, la reciente sentencia
de 25 de mayo de 1995 (RJ 4501).
689
CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., pp. 789-790.
690
Cfr. CRDOBA RODA, ibidem.
691
Vid. CRDOBA RODA, ibidem. Tambin sobre esta cuestin, vid., ms
recientemente, CRDOBA RODA, Documento oficial por destino y fotocopias de
documentos en los delitos de falsedad, op. cit., pp.1 y 2.
692
A este respecto conviene tener presente que una ley de carcter constitucional, la
Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral General, recoge, en su art.
135.2, el concepto de documento oficial, situado en el Captulo VIII de la Ley, dedicado a los
delitos e infracciones electorales, lo que lo configura como una ley penal especial, en que
se afirma que, a los solos efectos del mencionado captulo, se considerarn documentos
oficiales el censo y sus copias actualizadas, las Actas, listas, certificaciones, talones o
credenciales de nombramiento de quienes hayan de intervenir en el proceso electoral y
cuantos emanen de personas a quienes la presente Ley encargue su expedicin.
163
las oficinas de toda clase que con arreglo a su institucin los expiden693.
Posteriormente, autores no menos ilustres, como FERRER SAMA, identifican el
documento oficial con aquella categora de documentos pblicos que MANZINI
llama documentos formalmente y substancialmente pblicos, esto es, aquellos
que no slo lo son por razn de la persona que los autoriza, sino tambin por la
materia. En distinto sentido, PUIG PEA, CUELLO CALN o CAMARGO
HERNNDEZ parten de la concepcin jurisprudencial de este tipo de documento
para su definicin694, aunque ms modernamente se haya acudido al nmero 3 del
art. 596 LEC para incluir en l una definicin normativa del mismo, cuando menos
por parte de aquellos autores que mantienen la equiparacin entre documentos
pblicos y oficiales.
B) El documento oficial segn la jurisprudencia del Tribunal Supremo: el
denominado documento oficial por destino.
A pesar de los intentos de distintos estudiosos por fijar las lneas
definidoras, las energas doctrinales se han centrado, en algunos casos, ms que
en otorgar una definicin precisa del concepto de documento oficial, en limitar la
amplitud de que la jurisprudencia ha dotado a esta clase de documento. Es pues la
doctrina del Tribunal Supremo la que se ha ocupado fundamentalmente de crear
una definicin que ha sido acogida por un sector doctrinal, tal como se ha visto. El
alto Tribunal, aun cuando no se haya mostrado constante sobre este extremo, ha
calificado los documentos oficiales de documentos parapblicos, cualidad de la
que en su opinin pueden hallarse revestidos bien por el autor del que emanan,
bien por el destinatario695. Sobre este particular, deben distinguirse dos
fundamentales clases de documento oficiales segn del sujeto que los emite: por
un lado, aquellos que el Tribunal Supremo ha llamado documentos oficiales en
sentido propio, emitidos por funcionarios pblicos696 y, por otro, aquellos cuya
condicin de oficiales no deriva del sujeto que los emite, que puede, por tanto, ser
un particular, sino de su destinacin especfica, de su creacin con la finalidad de
ser dirigidos a la Administracin, lo que se ha venido en llamar documentos
oficiales por destino. En aquellos emitidos por funcionario pblico, la calificacin de
oficial se otorga al documento segn dos claras lneas jurisprudenciales: o bien
porque la emisin del documento forme parte de las competencias atribuidas al
funcionario, o porque segn el contenido y finalidad del mismo pueda tildarse de
pblico. As, atendiendo a la competencia del emisor, el Tribunal Supremo
manifiesta que documento oficial es el expedido por las autoridades o funcionarios
pblicos espaoles en relacin con su legal competencia y con la funcin especfica
encomendada697. Atendiendo al contenido y funcin del mismo, se ha conceptuado
el documento oficial como las representaciones grficas del pensamiento,
693
164
generalmente por escrito y en papel, que se expiden en las oficinas pblicas para el
funcionamiento de las mismas o para la prestacin de servicios pblicos698.
No es constitutivo de disparidad absoluta el uso de dos criterios distintos
para delimitar el documento oficial emitido por funcionario, acudiendo unas veces a
que su emisin forme parte de las competencias que le son propias y otras al
contenido y finalidad que el documento representa, dado que las dos opciones se
complementan ms que excluirse. Esto es, la concepcin que podramos llamar
subjetiva -basada en la competencia-, y la objetiva - basada en el contenido- son
las dos caras de la misma moneda, desde el momento en que resulta previsible, por
regla general, que la normativa respectiva que dote de determinadas competencias
especficas de documentacin a un funcionario lo haga en atencin a la funcin
pblica que el mismo desempea. Difcilmente un documento oficial emitido por
empleado pblico dentro de los lmites de sus respectivas atribuciones ir destinado
a un fin distinto del cumplimiento un determinado servicio pblico. Ahora bien, la
alusin, junto al ejercicio del servicio pblico, de aquella documentacin cuya
emisin sea necesaria para el buen funcionamiento de los distintos rganos
administrativos plantea un posible problema, que no es otro que la introduccin
dentro del documento oficial de instrumentos que tengan slo un destino interno en
el rgano que los emite, sin ningn tipo de vocacin ad extra, lo que en Alemania
se ha llamado meros documentos administrativos, y que no deberan incluirse en
los documentos oficiales tal como ya se apunt en el apartado anterior. Un segundo
peligro al utilizar el criterio relativo al contenido lo constituye que la atencin al
contenido del documento desplace la de la necesaria emisin del mismo por parte
del funcionario pblico, propiciando que se incluyan dentro del concepto de oficiales
documentos que en puridad han de considerarse privados -salvo que sean objeto
de mencin especfica en el Cdigo penal-, como puede suceder cuando el Tribunal
Supremo se refiere a los documentos emitidos por entes o personas jurdico
pblicas699.
Tales riesgos en la ampliacin del concepto de documento oficial son, sin
embargo, nimios si se los compara con el segundo tipo de esta clase de
documentos que ha admitido el Tribunal Supremo, que llega a afirmar en
multiplicidad de sentencias el carcter oficial de un documento emitido por un
particular cuando ste tenga por destino ser presentado ante un ente administrativo
de cualquier clase o ser incorporado a un expediente administrativo. Se configura
de este modo el denominado documento oficial por destino o incorporacin, que
prescinde completamente del sujeto que emite el documento y tiene slo en cuenta
el mbito de uso previsible del mismo para caracterizarlo como oficial, equiparando
de este modo la penalidad de la falsedad de uno de estos documentos con la de la
falsedad en documentos oficiales propios o pblicos. Esta lnea interpretativa ha
desbordado completamente el concepto, borrando de facto toda similitud entre el
698
De este tenor, SsTS 15 diciembre 1986 (RJ 7916), 1 julio 1987 (RJ 5147) en que
los documentos oficiales se delimitan como los que provienen de las administraciones
pblicas (Estado, Comunidades Autnomas, Provincias o Municipios) para satisfacer las
necesidades del servicio o funcin pblica y de los dems entes o personas jurdicopblicas para cumplir sus fines institucionales. En parecido sentido cfr., por todas, SsTS 9
febrero 1989 (RJ 1529), 18 de enero de 1991 (RJ 149), 12 diciembre 1991 (RJ 9492), 10
noviembre 1993 (RJ 8496); 18 julio 1996 (RJ 6069).
699
Utilizando tal argumento el Tribunal Supremo ha considerado documentos
oficiales los cupones de la Organizacin Nacional de Ciegos, cfr. SsTS 28 septiembre 1983
(RJ 4593), 25 mayo 1990 (RJ 4452) o 18 enero 1991 (RJ 149); as como los documentos
emitidos por determinados colegios profesionales: en tal sentido, por ejemplo, la STS 22
septiembre 1993 (RJ 6825) considera que el visado del colegio profesional de arquitectos
otorga carcter oficial a un documento privado, a un proyecto, aun cuando el documento no
llegue a incorporarse a un expediente administrativo para conseguir una licencia municipal
de obras.
165
STS 3 abril 1982 (RJ 2073). En el mismo sentido, en STS 29 mayo 1985 (RJ
2556) considera que tienen la naturaleza de documento oficial las facturas falsas que
presenta un conductor de ambulancia o taxi que contrata con el INSALUD para transportar
enfermos y entrega a este organismo las mencionadas facturas a efectos de cobro. En STS
17 febrero 1987 (RJ 1260), se condena tambin por falsedad en documento oficial al
presentar facturas falsas de un hotel en un procedimiento judicial.
704
STS 27 junio 1983 (RJ 3591).
705
STS 25 enero 1984 (RJ 407).
706
STS 14 marzo 1984 (RJ 1820).
707
En tal sentido STS 20 enero 1986 (RJ 155).
708
Cfr. STS 12 noviembre 1986 (RJ 6941). Cabra citar aun otros muchos casos,
como el de la STS 3 julio 1987 (RJ 5159) en que se considera documento oficial el finiquito
confeccionado por un empresario y presentado a un procedimiento laboral; o STS 14 abril
1989 (RJ 3095) en que adquiere la consideracin de documento oficial la fotocopia de un
certificado de haber aprobado unos determinads cursos incorporada a un expediente
administrativo de provisin de plazas pblicas; 9 febrero 1990 (RJ 1364) para el supuesto
de la factura de un veterinario alterada incorporada a un juicio de faltas; 16 marzo 1990 (RJ
2548) en las solicitudes de prestaciones de la Seguridad Social y los partes de consulta,
que adquieren el carcter de documentos oficiales al incorporarse a un expediente
administrativo.
709
CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., pp. 790-791,
considera recusable que un documento privado pueda ser calificado como oficial por el
simple hecho de que su destino sea el de su posterior incorporacin a actuaciones de entes
pblicos; ms recientemente, CRDOBA RODA, Documento oficial por destino y fotocopias
de documentos en los delitos de falsedad, op. cit., pp. 2 y ss., por entender que la
falsificacin debe estar referida a la propia creacin del documento y no a un momento
posterior y por la vulneracin del principio de legalidad que supone tal doctrina del Tribunal
Supremo, adems de que la calificacin del documento segn la finalidad del mismo
supone para este autor una censurable tendencia subjetivizante en la aplicacin del
Derecho Penal; ORTS, Derecho penal. Parte especial, op. cit., pp. 225-226, para quien slo
merece la consideracin de oficial el documento que por razn de la materia y del sujeto
que lo emite merezca tal consideracin, sin incluir a aquellos emitidos por particulares, aun
cuando excepcionalmente, por accesin, puedan pasar a formar parte de un documento
oficial al imbricarse interrelacionadamante con l y trasladarle algn tipo de influjo, para lo
que no es suficiente su mera presentacin ante un organismo pblico; en parecidos
trminos, FENNDEZ PANTOJA, Delito de falsedad en documento pblico, oficial y
mercantil, op. cit., p. 163, por considerar que la sola presentacin del documento privado
falso no da lugar a poder considerarlo documento oficial, pues an no provoca dao real o
potencial para el trfico jurdico; QUINTERO OLIVARES, Comentarios al nuevo Cdigo
penal, op. cit., p. 1734, considera que los documentos oficiales por destino suponen una
extensin no autorizada del concepto de documento oficial, en detrimento del mbito de los
documentos privados; QUERALT, Derecho penal espaol. Parte especial, op. cit., pp. 511512, critica que la jurisprudencia considere documentos oficiales por destino a los escritos
167
clsicos, que, aun sin congratularse por la existencia de dicho criterio interpretativo,
se ahorraran ataques contra el mismo o se mostraran parcialmente de acuerdo con
l710. Quiz ha sido la crtica doctrinal ms o menos velada a esta construccin
jurisprudencial la que ha propiciado un cambio en la doctrina del Tribunal Supremo,
que ha modificado aparentemente su posicin sobre el particular. Dicho cambio en
la jurisprudencia se produce en el ao noventa, y constituye exponente del mismo
la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1990 (RJ 7992) a la que
posteriormente han seguido otras del mismo tenor711. En virtud de dicha resolucin,
por particulares sobre formularios oficiales, puesto que lo que determina la naturaleza del
documento no es el formulario utilizado, sino quin lo otorga; MARTNEZ-PEREDA
RODRGUEZ, Las falsedades en documentos oficiales, en BENYTEZ MERINO y otros,
Las falsedades documentales, op. cit., p. 117; ECHANO BASALDA, Falsedades
documentales, op. cit., p. 312, quien afirma que tal extensin del concepto es contraria al
principio de legalidad, adems de que tiende a entender los delitos de falsedad como delitos
contra los intereses de la Administracin que pueden ser menoscabados con este ilcito.
710
JIMNEZ ASENJO, Falsificacin de documentos, op. cit., pp. 481-482, considera
que los documentos pblicos pueden serlo por s mismos (originales o de creacin ex
novo), por transformacin (cuando el documento original privado se transforma en pblico)
o por incorporacin a un expediente o protocolo pblico o por destino cuando se aducen
para que surtan efectos probatorios en el carcter pblico, aun cuando advierte que en
todas las falsedades por accesin la obligatoriedad de destino e incorporacin es de difcil
tratamiento, debindose tener presente que slo es concebible la falsedad material efectiva
y no la ideolgica de manifestacin incierta, ya que entonces se confundira con el falso
testimonio; QUINTANO RIPOLLS, La falsedad documental, op. cit., pp. 93-97, quien
otorga al concepto de documento por destino una interpretacin mucho ms amplia que la
dada por la jurisprudencia, incluyendo tambin los supuestos en que en virtud de la
destinacin probatoria un no documento se convierte en documento, pero para lo que aqu
interesa le parece abusiva la prctica de asimilacin especialmente en las falsedades
documentales ideolgicas cuando se trata de meras utilizaciones o presentaciones de datos
inciertos ante autoridades u organismos oficiales, siendo slo concebible la falsedad
material en estos casos, de modo que el documento por destino slo puede ser valorado
criminalmente ms all de su genuina naturaleza en tanto que se incorpora voluntariamente
a otro que por s tenga tal cualidad hacindose material y trascendente; RODRGUEZ
MUOZ, Derecho penal. t II. Parte especial, op. cit., p. 137, nota 19, segn cuyo parecer es
criticable la doctrina jurisprudencial del documento oficial por destino, pero no por la razn
aqu aducida, sino por considerar que el documento oficial falsificado es el privado,
cuando lo que realmente hay es una falsificacin (ideolgica) del documento oficial en que
se refleja el privado; BUSTOS, Manual de Derecho penal. Parte especial, op. cit., p. 346,
admite que se puede considerar tambin documento pblico u oficial un documento privado
u otro objeto (foto, plano, croquis, dibujo, etc.) que aparezca incorporado y relacionado con
l; CASAS BARQUERO, Reflexiones tcnico-jurdicas sobre los delitos de falsedades..., op.
cit., expone la doctrina jurisprudencial sin manifestarse a favor o en contra.
711
Cfr. SsTS 25 octubre 1990 (RJ 8301), 15 febrero 1992 (RJ 1188) en que se
afirma que los boletines o comunicaciones de riesgos remitidos al Banco de Espaa no
tienen el carcter de documento oficial, sino privado, aunque vayan remitidos a un
organismo oficial, concretamente a la Oficina de Riesgos del Banco de Espaa, por haberse
abandonado la doctrina del documento pblico o mercantil por destino; 23 julio 1991 (RJ
6014) en que se declara que el impreso de denuncia es un documento privado, pues no es
lo mismo un impreso oficial -como el de denuncia- que un documento oficial, al haber
finalizado la doctrina del documento oficial por destino; 27 abril 1992 (RJ 3201); 20 julio
1992 (RJ 6715) en relacin con un contrato privado incorporado a un proceso laboral que
contina siendo privado; 2 septiembre 1992 (RJ 7080), en que afirma que un contrato de
arrendamiento ha de considerarse documento privado por el abandono de la citada lnea
interpretativa; 22 febrero 1993 (RJ 1396); 8 marzo 1993 (RJ 1989); 21 mayo 1993 (RJ
4242), en que la sentencia, acogiendo la nueva jurisprudencia de ausencia de documentos
oficiales por incorporacin, parece rechazar la consideracin de las recetas mdicas como
documento oficial; 28 mayo 1993 (RJ 4271) en que considera el contrato de trabajo como
documento privado a pesar de que luego se introduzca en un expediente administrativo en
una oficina del Instituto Nacional de Empleo; 20 marzo 1994; 22 abril 1994 (RJ 3156) en que
168
el Tribunal sostiene que (...) el tenor literal del artculo 306 del Cdigo Penal
contempla el supuesto de que las falsedades designadas en el art. 302 se cometan
en documento privado, mientras que en el artculo 303 se requiere que dichas
modalidades falsarias recaigan en documento pblico u oficial o en letra de cambio
u otra clase de documentos mercantiles, de manera que lo determinante es la
naturaleza del documento en el momento de soportar las manifestaciones a acoger
(....) , conservando su originaria naturaleza aun cuando se transmute despus en
pblico, oficial o mercantil, dado que lo que no se alterara nunca es la realidad de
que se alter un documento privado. Esto es, lo que ha de tenerse en cuenta para
determinar la clase de documento que se falsifica, segn la nueva doctrina del
Tribunal Supremo, es el carcter del mismo en el momento de producirse la
falsificacin. Nos encontramos ante una falsedad en documento privado si lo ha
emitido un particular, sin enriquecerse la infraccin con elementos forneos y
alejados en el tiempo, ello con independencia de que posteriormente, por su
incorporacin a un expediente pblico, pueda alcanzar la consideracin de pblico
u oficial712.
No ha tardado la doctrina cientfica en hacerse eco de esta nueva
jurisprudencia del Tribunal Supremo, felicitndose generalmente por el sustancial
cambio713. Sin embargo, dicho giro en la orientacin es mucho ms tmido de lo que
inicialmente pudiera parecer analizando, aun cuando sea someramente, la
jurisprudencia posterior del Tribunal Supremo en relacin con esta cuestin, sobre
todo a partir del ao noventa y cuatro. Si bien hasta ese momento la jurisprudencia
se mantuvo tajante, al no hacer ningn tipo de concesin al documento oficial por
destino o incorporacin, salvo en alguna contada excepcin714, la situacin ha
se afirma que documento privado es todo aquel en que se consignen obligaciones civiles
sin intervencin de funcionario pblico por haber sido abandonada la jurisprudencia del
documento oficial por destino.
712
A la razn de la naturaleza del documento en el momento de operarse la accin
falsaria para determinar de qu clase sea, SOTO NIETO, Las falsedades en documento
privado. El uso de documento falso como medio para cometer una estafa, en BENYTEZ
MERINO y otros, Las falsedades documentales, op. cit., p. 184, aade, parafraseando
sentencias del Tribunal Supremo, que el dolo falsario del agente se proyecta sobre un
documento privado, lo que trae como consecuencia que en estos casos en que el
documento ha de considerarse privado a pesar de su ulterior incorporacin a un expediente
administrativo, se perfeccionar el delito en el tiempo a partir de la concurrencia de los
elementos objetivos y subjetivos que son inherentes al delito de falsedad en documento
privado.
713
Vid., por todos, FERNNDEZ PANTOJA, Delito de falsedad en documento
pblico, oficial y mercantil, op. cit., p. 164; QUINTERO OLIVARES, Comentarios al nuevo
Cdigo penal, op. cit., p. 1734; ORTS, Comentarios al Cdigo penal de 1995, op. cit., p.
1741; MARTNEZ-PEREDA RODRGUEZ, Las falsedades en documentos oficiales, en
BENYTEZ MERINO y otros, Las falsedades documentales, op. cit., p. 117; CONDEPUMPIDO FERREIRO/BURKHALTER THIBAUT, Cdigo penal. Doctrina y jurisprudencia,
op. cit., pp. 3670, con abundante informacin jurisprudencial al respecto antes y despus
del cambio en la orientacin del Tribunal Supremo sobre este particular; GRANADOS
PREZ, Falsedad documental: nuevas perspectivas, en AAMN, t. XXXV, 1996, pp. 109-110.
714
En tal sentido, la 14 febrero 1991 (RJ 1063) concepta el escrito de recurso de
queja presentado por una de las partes ante un Tribunal como documento oficial; la de 7
marzo 1991 (RJ 1926) entiende que el modelo oficial presentado por un particular ante la
inspeccin de la Administracin de Aduanas es documento oficial porque se dirige a un
organismo pblico y es destinado a unirse a un expediente administrativo; STS 1 junio 1991
(RJ 4476) establece que la naturaleza del documento oficial no viene constreida a su
origen, sino a la finalidad que el documento persiga, por lo que son oficiales aquellos que
forman parte de actividades oficiales o se incorporen a expedientes pblicos o tomen
naturaleza oficial, o surtan efectos de carcter oficial, de cualquier clase que stos sean,
afirmando el carcter oficial de los certificados expedidos para obtener el permiso de
conducir por parte de un mdico de centro sanitario autorizado para este fin; 13 julio 1991
169
administrativo, aquellos creados por los particulares que por la espordica voluntad
de su tenedor o por alguna otra eventualidad se introduzcan en un expediente
administrativo, mientras que recobran su categora oficial aquellos otros cuya nica
finalidad, al crearlos, es su incorporacin a uno de estos expedientes.
Esta nueva interpretacin del Tribunal Supremo plantea verdaderos
problemas jurdicos. En primer lugar, porque no es tan nueva como parece, dado
que ya la citada sentencia de 5 de junio de 1962 (RJ 2578), en que la figura del
documento oficial por destino se encontraba en pleno auge, manifiesta,
exactamente con los mismos trminos con que lo hacen las ms recientes
sentencias del Tribunal Supremo, que han de considerarse oficiales por razn del
destinatario del documento, cuando se trata de aquellas declaraciones escritas, de
naturaleza recepticia, dirigidas por los particulares a un rgano pblico u oficial, que
sean susceptibles de producir un efecto jurdico de esta ndole. Ello da pista de
que podemos encontrarnos ante un retorno en toda regla a la denostada doctrina
del documento oficial por destino716. En segundo lugar, porque resulta difcil, a la
vista de las decisiones adoptadas por el Tribunal, conocer los criterios en que se
basa para dictaminar que una declaracin es recepticia y que su nico destinatario
es la Administracin. Junto a certificaciones de un arquitecto o un arquitecto tcnico
sobre una determinada obra dirigidas a la obtencin de licencias de ocupacin y
cdulas de habitabilidad, o a una carta dirigida por un particular a un determinado
ente administrativo para conseguir una modificacin del plan urbanstico, se ha
considerado tambin documento oficial sobre esta base al contrato de trabajo que
se incorpora a un expediente para obtener en Espaa el permiso de trabajo717,
cuando cabe imaginarse otras muchas finalidades anejas a la perfeccin de un
contrato de trabajo a la aqu relatada.
La nueva presentacin de la doctrina del documento oficial por destino
adolece del mismo defecto que la antigua, confundir la incorporacin a un
expediente o la presentacin ante un rgano administrativo de un documento
privado, con la naturaleza del documento que, a pesar de dicha inclusin, no deja
de ser emitido por un particular y, por tanto, privado. Esto supone que aun cuando
nos encontremos ante formularios emitidos por la Administracin para la
presentacin de instancias u otro tipo de declaraciones ante entes pblicos que
hayan de tomar una resolucin718, y a pesar de que su nica finalidad sea la
incorporacin a un determinado expediente, el documento habr de reputarse sin
lugar a dudas privado, por lo menos hasta el momento de su incorporacin. Ello es
716
Mantienen esta opinin, CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo penal, op. cit.,
p. 791, en que afirma que es distinto del supuesto del documento por destino el caso en que
el documento haya sido incorporado a un expediente de un organismo pblico y que con
posterioridad a dicha incorporacin incida la accin falsaria sobre aqul, pues entonces nos
encontramos ante un documento oficial; ORTS, Derecho penal. Parte especial, op. cit., p.
226, siguiendo a Crdoba. De la misma opinin, FERNNDEZ PANTOJA, Delito de
falsedad en documento, pblico, oficial y mercantil, op. cit., p. 164, en que afirma que, tras
la incorporacin del documento al expediente administrativo, muta ste su naturaleza,
puesto que a partir de ese momento ser cuando la circulacin del documento produzca
efectos potenciales o reales de lesin para el trfico jurdico; BON PINA, La falsedad y la
infidelidad en la custodia de documentos judiciales, op. cit., p. 132, manifiesta la necesidad
del mantenimiento de la teora del documento oficial por destino para aquellos casos en que
la falsificacin documental se produzca intra la Administracin, es decir, cuando sta se
realiza con participacin del funcionario que tiene a su cargo el expediente o, incluso, por un
particular que consigue acceder hasta l, dado que este documento adquiere por accesin
el carcter de oficial; ECHANO BASALDA, Falsedades documentales, op. cit., p. 313,
quien tambin sigue a CRDOBA en este extremo.
720
Cfr. la STS 17 mayo 1994 (RJ 3922) en que, afirmando el abandono de la
doctrina del documento oficial por incorporacin, considera que una vez el documento
privado ha sido incorporado a un expediente adquiere la condicin de oficial, lo que en el
concreto supuesto admite entendiendo que tiene tal naturaleza un documento firmado por
los vecinos de un municipio para pedir la trada de agua a la localidad.
721
sobre tal concepto vid. supra cap. I, apartado 2.1.2.
172
As en SsTS 10 febrero 1982 (RJ 645) entiende que son documento oficial las
nminas acreditativas de haber cobrado una pensin; 27 diciembre 1982 (RJ 7868)
considera documento oficial el certificado mdico necesario para poder celebrar una corrida
de toros; 26 abril 1983 (RJ 2307) en relacin con una gua de ganado; 24 mayo 1983 (RJ
2770) respecto de un mandamiento de libertad; 28 mayo 1983 (RJ 2796) en relacin con un
certificado del Ministerio de Industria y Energa respecto de un ciclomotor; 13 diciembre
1985 (RJ 6258) en un certificado de defuncin emitido por un funcionario pblico; 9 junio
1987 (RJ 4698) que califica de oficiales tanto las actillas o actas provisionales de las notas
de selectividad como las actas definitivas; 24 marzo 1988 (RJ 2090) en relacin con la
licencia de importacin de un producto; 22 noviembre 1990 (RJ 9140) en relacin con las
actas de aprehensin de productos de contrabando efectuadas por los miembros de
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; 2 octubre 1990 (RJ 7628) certificado de
estudios; 10 noviembre 1990 (RJ 8873) certificado de antecedentes penales; 17 mayo 1991
(RJ 3687) para el justificante de pago de la tasa sobre el juego; 27 mayo 1991 (RJ 3868)
para las matrices de viajeros que guardan los funcionarios de aduanas, que dan los talones
de tales matrices a los viajeros que la cruzan; 31 mayo 1991 (RJ 4016) registro de buques;
14 noviembre 1991 (RJ 9131) en relacin con los documentos llamados partes de traslado
y hospitalizacin; 11 marzo 1993 (RJ 2150) cartilla de la Seguridad Social; 9 diciembre
1993 (RJ 9269) licencia de transporte; 28 enero 1994 (RJ 289) guias de mquinas de juego;
25 abril 1994 (RJ 3437) en relacin con los cuadernos TIR utilizados por los servicios de
control de aduanas para reflejar el despacho de mercancas de lcito comercio a su entrada
y salida del territorio espaol y con el fin de comprobar esas entradas y salidas; 14
septiembre 1994 (RJ 7215) tarjetas de inspeccin de la ITV y certificados de caractersticas
de los vehculos; 18 noviembre 1994 (RJ 9021) documentos de aduanas y libros registro de
aduanas; 2 diciembre 1994 (RJ 10005) impresos de justificantes de ingresos a Hacienda,
modelo de impreso 110; 28 septiembre 1995 (RJ 6757) mandamientos de pago de un
Juzgado; 24 enero 1995 (RJ 160) notificacin oficial con sello y membrete del Ayuntamiento
que la efecta; 2 marzo 1995 (RJ 1790) para el libro de conocimiento de un Juzgado, que
es una de las nicas ocasiones en que el Tribunal se refiere a algn tipo de normativa
extrapenal -concretamente al art. 83.15 del Reglamento Orgnico del Cuerpo de
Secretarios de la Administracin de Justicia- para incluir a un documento dentro de la
categora de los oficiales; 10 marzo 1995 (RJ 1825) para los impresos oficiales acreditativos
del resultado de exmenes para la obtencin del permiso de conducir; 13 junio 1995 (RJ
4566) documentos en que se acredita la realizacin de peonadas del Plan de Empleo Rural;
21 noviembre 1995 (RJ 8317) documento de un Ayuntamiento de peticin de subvenciones
a otros entes pblicos; 1 diciembre 1995 (RJ 9031) licencia de armas, guas de pertenencia
y tarjeta de identificacin fiscal; 19 diciembre 1995 (RJ 9340) recibos de anticipo de dietas
confeccionados en formularios oficiales y que integran un expediente de cargos, que son
documentos destinados a la gestin de un sector de la Administracin pblica; 13 mayo
1996 (RJ 4537) relativa a los impresos-declaracin de incompatibilidades para obtener un
cargo pblico; 10 enero 1997 (RJ 819) orden de pago emitida por la Administracin para
pagar a una empresa de limpieza; 14 febrero 1997 (RJ 1284) ficha tcnica de realizacin de
la prueba terica para obtener un permiso de conducir. Independientemente de los
problemas de encuadre que puedan generar, en el nuevo Cdigo penal, algunos de los
certificados que hasta ahora la jurisprudencia del Tribunal haba venido incluyendo entre los
documentos oficiales, cuestin a la que se hizo referencia en el apartado anterior, conviene
efectuar una breve mencin a la jurisprudencia vertida ltimamente relativa a los
documentos de denuncia confeccionados por miembros de la Polica Nacional o de la
Guardia Civil, sobre todo por la justificacin que el Tribunal Supremo hace de su inclusin
dentro del concepto del documento oficial. Abstraccin hecha de la consideracin del pliego
de descargo de una denuncia como documento oficial sobre la base de que es un
documento particular que cuando ingresa en el expediente admnistrativo para el que ha
176
ente administrativo diligencia, ordena, controla o sella, sin convertirse por tal razn
en emisor del documento. La inclusin de estos supuestos en el Cdigo penal como
documentos diferenciados de los privados, que es lo que en puridad son, slo se
justificara con la creacin de un tipo ad hoc de gravedad punitiva intermedia entre
la falsedad de documentos pblicos u oficiales y la de los privados, que por fortuna
no ha introducido el Cdigo penal de 1995740.
C) Consideraciones conclusivas en torno al concepto de documento oficial
En conclusin, parece claro que slo han de incluirse en el concepto de
documento oficial los emitidos por funcionarios pblicos, que adems cumplan las
dems condiciones que en el apartado precedente se establecieron tanto para
stos como para los pblicos. Esto es, que se emitan por el funcionario
competente, aqul al que se le reconoce la funcin de emitir el concreto
documento, y que se cumplan en su confeccin las solemnidades previstas,
siempre y cuando se trate de documentos que la Admistracin emita ad extra, y no
meramente a efectos de funcionamiento interno del servicio. Por lo que a la fe
pblica se refiere, y derivada de ella a la especial fuerza probatoria que a los
documentos investidos de la misma se reconoce en el art. 1218 CC, ha de
advertirse que tan slo muy concretos funcionarios estn investidos de ella, y que el
mencionado precepto del Cdigo civil, como ya se dijo, est pensando en un
especfico tipo de documento notarial, por lo que no ser necesario que gocen de
tal fe para considerarse documentos pblicos. A este respecto ha tenerse en cuenta
que el concepto de documento pblico recogido en el Cdigo civil, ideado para los
documentos notariales, es obsoleto y no coincide con el establecido en el art.
596.3 LEC o el art. 46.4 de la Ley 30/92, que amplian el espectro, pues recogen un
amplio concepto del documento pblico que incluye todos los vlidamente
emanados por la Administracin741. No se nos escapa que la concepcin amplia del
documento pblico que aqu se mantiene, al ir ms all de los que gozan de fe
pblica, puede diluir en cierto modo los contornos del concepto, aun cuando se
entiende que lo contrario podra suponer el anclaje del trmino documento pblico
en una visin decimonnica que obviara los avances producidos en el campo de la
documentacin administrativa. Ello no obstante, falta en nuestro pas la formulacin
de una teora del documento pblico administrativo equiparable a la confeccionada
por la doctrina civil en relacin con el documento pblico fehaciente. La definicin
del documento pblico administrativo no es tarea del jurista penal, quien slo puede
operar con los elementos definidores del documento pblico fehaciente
adaptndolos a todos los emitidos por la Administracin para evitar el
desbordamiento del concepto. Han de ser la normativa y la doctrina
administrativista las que fijen qu tipos de estos documentos gozan de una eficacia
740
Sobre esta cuestin y la actual regulacin vid. infra cap. II, apartado 1.2.
Cfr. SsTS 25 enero 1984 (RJ 407); 16 julio 1984 (RJ 4056); 7 marzo 1985 (RJ
1596); 23 diciembre 1985 (RJ 6460) en relacin con la autorizacin temporal para conducir
vehculos de motor; 7 noviembre 1987 (RJ 8417); 29 febrero 1988 (RJ 1362); 4 julio 1988
(RJ 6476); 8 febrero 1989 (RJ 1509); 8 mayo 1989 (RJ 4149) en relacin con un permiso de
conducir alemn, que el Tribunal considera documento oficial por destino al incluirlo en un
expediente administrativo para cangearlo por uno espaol; 9 junio 1989 (RJ 5073) en que
clarifica que no puede degradarse a la categora de documento de identidad; 6 julio 1990
(RJ 6254) en relacin con los permisos de conducir y las autorizaciones temporales para
conducir vehculor de motor; 8 febrero 1991 (RJ 974); 4 junio 1991 (RJ 4502); 23 octubre
1992 (RJ 8438); 11 mayo 1993 (RJ 4069); 17 marzo 1994 (RJ 2327); 19 enero 1995 (RJ
570) en relacin con un permiso de conducir extranjero; 8 abril 1996 (RJ 2850); 18 julio
1996 (RJ 6069); 20 febrero 1997 (RJ 1562); 27 marzo 1998 (RJ 2814).
744
Vid. SsTS 10 noviembre 1983 (RJ 5473) en que se definen como documentos de
identidad los que acreditan el hecho calificatorio de ser la persona la misma que
representa, se supone o identifica por el documento respectivo, teniendo repercusin y
estando destinado al trfico jurdico en la convivencia general del pas; 10 febrero 1989 (RJ
1538) en que se expone la diferente naturaleza de los permisos de conducir y los
documentos de identidad; 17 mayo 1991 (RJ 3689) considerando documento de identidad
al pasaporte; 27 noviembre 1991 (RJ 8649) para la diferencia entre el permiso de conducir y
los documentos de identidad; 13 mayo 1992 (RJ 4018) sobre la misma diferenciacin; 26
mayo 1992 (RJ 4491) sobre la consideracin de documento de identidad de un pasaporte
extranjero; 29 febrero 1992 (RJ 1507) que concepta el pasaporte como un documento de
identidad; 8 abril 1995 (RJ 2862) en que condena por falsedad en documento de identidad
en la intervencin falsaria de un pasaporte no sin advertir que dichos documentos son, en
realidad, oficiales; 22 junio 1995 (RJ 4582) en relacin con el pasaporte. En sentido
contrario, STS 4 abril 1994 (RJ 2867) en que, a pesar de entender que el pasaporte es un
documento de identidad, condena por falsedad en documento oficial en un supuesto en que
en el pasaporte no se haba falseado nada relativo a la identidad de su titular, sino la hoja
ad hoc de ste en que se escrituran las entradas y salidas del territorio espaol de su titular.
En relacin con los Documentos Nacionales de Identidad vid., entre otras muchas, SsTS 10
noviembre 1983 (RJ 5473) en que el Tribunal entiende que ha de aplicarse el tipo especfico
de falsificacin de documentos de identidad a pesar de considerar que el DNI es un
documento oficial; 4 febrero 1985 (RJ 862); 25 marzo 1986 (RJ 1687); 4 diciembre 1987 (RJ
9531); 1 marzo 1988 (RJ 1515) en relacin con cartas de identificacin italianas; 3 mayo
743
179
haya sido sostenido que representan una categora intermedia entre aquellos y los
pblicos u oficiales748. Sin duda, los documentos mercantiles, en tanto que no son
emitidos por un funcionario en el ejercicio de su competencia especfica constituyen
documentos privados, atendiendo a que ni las normas de Derecho procesal
reguladoras de la prueba mediante documentos, ni las correspondientes al Cdigo
civil, ni siquiera las propiamente mercantiles se refieren a una categora documental
especfica en relacin con los documentos mercantiles. Se trata, por tanto, de
documentos privados, pues son particulares, aun cuando puedan tener la
consideracin de comerciantes, quienes los emiten. A salvo, por supuesto, de
aquellos documentos emitidos por los Agentes Mediadores del comercio, como las
certificaciones de Corredores de Comercio o las plizas por ellos intervenidas,
respecto de las que ya se afirm haban de merecer la consideracin de
documentos pblicos, en virtud de lo que en relacin con algunos de ellos establece
el art. 596.2 LEC749.
RAMOS, Reflexiones sobre el delito de falsedad en documento mercantil, en Poder Judicial,
2 poca, n 11, 1988, p. 112; ETCHEBERRY, El objeto material del delito de falsedad
documental: documentos y sus clases, op. cit., p. 238; FERNNDEZ PANTOJA, Delito de
falsedad en documento pblico, oficial y mercantil, op. cit., p. 173; MORILLAS
CUEVA/PORTILLA CONTRERAS, Manual de derecho penal (parte especial) III, op. cit., p.
517; MORILLAS CUEVA, Curso de Derecho penal espaol. Parte especial II, op. cit., p.
231; QUERALT, Derecho penal espaol. Parte especial, op. cit., p. 512; QUINTANO
RIPOLLS, La falsedad documental, op. cit., p. 120, se limita a hacer esa consideracin
slo en relacin con los libros de comercio, FARALDO CABANA, Los delitos societarios, op.
cit., pp. 340-341; LASCURAIN SNCHEZ, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 1063.
Tambin la doctrina procesalista que se refiere a la naturaleza de estos documentos los
califica de privados, cfr. MUOZ SABAT, Tcnica probatoria. Estudios sobre las
dificultades de prueba en el proceso, op. cit., p. 345; GMEZ COLOMER, Derecho
jurisdiccional, t. II. Proceso civil, vol. 1, op. cit., p. 264, en relacin con los libros de
empresarios; RAMOS MNDEZ, Derecho procesal civil. t. I, op. cit., p. 572, en el mismo
sentido.
748
De tal opinin, CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., p.
793, pueden conceptuarse como una tercera clase de documentos ni pblicos ni privados
que enturbian la regulacin del Cdigo penal de las falsedades documentales; LPEZ
GARRIDO/GARCA ARN, El Cdigo penal de 1995 y la voluntad del legislador, op. cit., p.
290, para quienes los documentos mercantiles se encuentran a caballo entre los pblicos y
los privados.
749
Para JIMNEZ ASENJO, Falsificacin de documentos, op. cit., p. 480, se registra
una notoria falta de exactitud terminolgica, pues el art. 596.2 LEC califica de pblicos
documentos que tienen la doble condicin de pblicos y mercantiles, por lo que la infraccin
aplicable ser la del art. 302 CP de 1973 si el autor es funcionario; segn CAMARGO
HERNNDEZ, Falsificacin de documentos pblicos, op. cit., p. 529, algunos documentos
mercantiles, como las certificaciones expedidas por los Agentes de Cambio y Bolsa y los
Corredores de Comercio son documentos pblicos; QUINTANO RIPOLLS, La falsedad
documental, op. cit., p.116, los documentos contemplados en el art. 596.2 LEC constituyen
una especie de duplicidad del objeto de infraccin penal: la de documento pblico u oficial y
mercantil, entendiendo que, en tal conflicto, la primera debe ser prevalente por su propia
prioridad jerrquica; BACIGALUPO, Estudios sobre la parte especial del Derecho penal, op.
cit., p. 336, considera una excepcin a la naturaleza privada de los documentos mercantiles
el supuesto de las certificaciones mencionada en el art. 596.2 LEC; para FERNNDEZ
PANTOJA, Delito de falsedad en documento pblico, oficial y mercantil, op. cit., p. 174, son
stos los nicos documentos realmente mercantiles que se erigen en pblicos por razn del
sujeto interviniente en su redaccin y su equiparacin a los Notarios; en el mismo sentido,
MORILLAS CUEVA/PORTILLA CONTRERAS, Manual de Derecho penal (parte especial) III,
op. cit., p. 518. Tambin ECHANO BASALDA, en BAJO FERNNDEZ (Dir.), Compendio
de Derecho Penal (Parte Especial), vol. II, op. cit., p. 787, y LPEZ BARJA DE QUIROGA,
La falsedad ideolgica, op. cit., p. 428, consideran que existen documentos mercantiles que,
por ser confeccionados por un fucnionario en ejercicio de sus funciones, tienen la condicin
de documentos pblicos u oficiales.
181
De esta opinin, por todos, MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 11
edicin, op. cit., p. 630; CASAS BARQUERO, El delito de falsedad en documento privado,
op. cit., pp. 240-241, en que afirma que la mayor penalidad obedece al mayor contenido de
desvalor y a la mayor trascendencia y gravedad de las consecuencias que tal falsedad
comporta; MORILLAS CUEVA/PORTILLA CONTRERAS, Manual de Derecho penal (parte
especial) III, op. cit., p. 517. En distinto sentido, uno de los comentaristas tradicionales del
Cdigo penal, VIADA, Cdigo penal reformado de 1870 concordado y comentado, op. cit., p.
419, en que aduce como razn de esta especial proteccin a la confianza como elemento
esencial en el mundo del comercio, de tal modo que los documentos que facilitan las
operaciones y permiten imprimirles la actividad y movimientos que les son tan esenciales
exigan por parte del legislador una proteccin especial, por lo que se ha castigado la
falsedad en este tipo de documentos con la misma pena que la falsedad que se comete en
documentos pblicos y oficiales.
751
En tal sentido, MORILLAS CUEVA, Curso de derecho penal espaol. Parte
especial II, op. cit., p. 231, quien sostiene que afirmar que los documentos mercantiles son
aquellos regulados o constitudos conforme al Cdigo de Comercio o las leyes especiales
en esta materia, supone una remisin en blanco poco aceptable.
182
As, QUINTANO RIPOLLS, La falsedad documental, op. cit., pp. 114-115, afirma
que la expresin documentos mercantiles parece, por lo total, desorbitada y fuera del ms
elemental espritu de la misma, adems de que la vaguedad del trmino no significa apenas
nada, pecando por plus, al asimilar a la falsedad en documento pblico u oficial la de otros
documentos que caracen de tal publicidad u oficialidad, adems de pecar por minus, al
excluir de tal concepto falsedades en otros documentos que, sin duda son mercantiles, pero
que estn especficamente previstas (en el Cdigo penal de 1973). CRDOBA RODA,
Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., p. 795, establece, por su parte, que, aunque el
documento mercantil no haya sido definido en ninguna norma jurdica, esto no justifica que
se considere mercantil todo documento en que se exprese un acto o derecho de esta
naturaleza, adems de no resultar comprensible que todos los documentos que tengan
naturaleza mercantil, siendo privados, queden sin ms equiparados a los pblicos u
oficiales.
753
En tal sentido, RODRGUEZ RAMOS, Reflexiones sobre el delito de falsedad en
documento mercantil, op. cit., p. 111, para quien la mencin especfica de la letra de cambio
junto a otros documentos mercantiles en el art. 303 del CP de 1973 constitua un argumento
ms que lo lleva a defender que slo han de merecer la consideracin de mercantiles a los
efectos penales los ttulos-valores. Este argumento vuelve a ser utilizado por el autor en
vigencia del CP de 1995, cfr. RODRGUEZ RAMOS, El documento mercantil como objeto
material del delito de falsedad, en La Ley, 1998, Diario 4541, p. 3, en que lo utiliza como
argumento histrico para limitar el concepto. En parecido sentido, FERNNDEZ PANTOJA,
Delito de falsedad en documento pblico, oficial y mercantil, op. cit., pp. 176-177.
754
De esta opinin ORTS, Comentarios al Cdigo penal de 1995, op. cit., p. 1742. A
esta clasificacin bipartita, RODRGUEZ RAMOS, El documento mercantil como objeto
material del delito de falsedad, op. cit., p. 1, aade una clasificacin tripartia que distingue
una interpretacin restrictiva que identifica el documento mercantil con los ttulos-valores,
una intermedia que se corresponde con la mayoriaria en la doctrina y una amplia referida a
la concepcin jurisprudencial del documento mercantil.
755
De tal parecer, CUELLO CALN, Derecho penal. t II (parte especial), op. cit., p.
260, acoge literalmente la definicin jurisprudencial; lo mismo que PUIG PEA, Derecho
183
762
Sobre este particular vid., por todas, SsTS 21 junio 1989 (RJ 5194) para la que
documentos mercantiles son los que expresan o incorporan un acto de comercio,
entendiendo por actos de comercio los comprendidos en el Cdigo de comercio y otros de
naturaleza anloga; 9 octubre 1993 (RJ 7303) que, apoyndose en la amplia concepcin
que del acto de comercio sostiene el Cdigo de comercio, asume un concepto amplio de
documento mercantil.
771
En tal sentido, SsTS 20 enero 1983 (RJ 28) o 30 mayo 1986 (RJ 2905).
772
21 de noviembre 1984 (RJ 5940). De parecido tenor SsTS 8 marzo 1985 (RJ
1524) en que se afirma que son expresin de operaciones comerciales, que sirven para
crear, desarrollar o extinguir derechos u obligaciones de tal significado; 2 enero 1986 (RJ
118) para la que el documento mercantil es el escrito expresivo o comprobante de un acto
inherente o comprensible del trfico mercantil; 10 junio 1986 (RJ 3130); 16 marzo 1987 (RJ
2166); 1 julio 1987 (RJ 5140); 18 julio 1987 (RJ 5555) en que lacnicamente se define el
documento mercantil como todo el que recoge una operacin de comercio; 15 noviembre
1988 (RJ 9166); 15 julio 1992 (RJ 6377).
773
Cfr. SsTS 22 febrero 1985 (RJ 1524); 17 mayo 1985 (RJ 2503); 6 julio 1985 (RJ
3990); 24 octubre 1985 (RJ 5052) en que se afirma que el hecho de que el documento
incluya una operacin de carcter mercantil, con independencia de su especfica previsin
en las leyes mercantiles, es lo que fundamenta que tenga una eficacia jurdica superior a la
de los documentos privados; 2 enero 1986 (RJ 118); 6 febrero 1986 (RJ 596) en relacin
con la costumbre o prctica del trfico mercantil; 19 junio 1986 (RJ 3176); 17 diciembre
1986 (RJ 7939); 17 febrero 1987 (RJ 1260); 17 marzo 1987 (RJ 2181) en que se afirma que
los documentos mercantiles constatan acuerdos entre particulares que adquieren la
naturaleza de mercantiles por reflejar actos de comercio o actos tpicos del trfico de la
empresa; 25 enero 1988 (RJ 472); 15 marzo 1988 (RJ 2025) que considera como
documentos mercantiles, en primer lugar, los regulados en el Cdigo de comercio o en
leyes especiales y, en segundo lugar, los innominados destinados a plasmar la estipulacin
de obligaciones y contratos de naturaleza comercial y los destinados a constatar la
ejecucin de los referidos contratos y de las dichas obligaciones; 20 abril 1988 (RJ 2827)
que hace referencia expresa a los usos comerciales; 23 diciembre 1988 (RJ 10302) en el
mismo sentido que la anterior; 8 mayo 1989 (RJ 4132) segn la cual son documentos
mercantiles tanto los documentos en que se reflejan contratos de tal naturaleza como todos
aquellos enmarcados en operaciones comerciales; 27 marzo 1990 (RJ 2634) con expresa
referencia a los documentos considerados mercantiles por los usos vigentes en el comercio;
18 abril 1990 (RJ 3271) en el mismo sentido que la anterior; 8 noviembre 1990 (RJ 8857)
que distingue tres clases de documentos mercantiles: los expresamente regulados en el
Cdigo de comercio y otras leyes mercantiles, los que plasman o acreditan la celebracin
de contratos o la asuncin de funciones de naturaleza mercantil aunque carezcan de
denominacin conocida en derecho y los requeridos para la consumacin o ejecucin de
contratos u operaciones mercantiles; 7 febrero 1991 (RJ 899); 16 mayo 1991 (RJ 3681); 16
junio 1991 (RJ 5397); 19 octubre 1992 (RJ 8350) en que menciona expresamente los usos
comerciales; 10 diciembre 1992 (RJ 10206); 19 marzo 1994 (RJ 2371); 10 octubre 1994
(RJ 7888); 11 octubre 1995 (RJ 7226); 19 diciembre 1995 (RJ 9380); 19 octubre 1996 (RJ
7565); 31 marzo 1997 (RJ 2356); 26 abril 1997 (RJ 3374); 8 mayo 1997 (RJ 4501), en
relacin con todos los documentos que se confeccionan por una empresa, en que se
188
776
por s tan amplio que los mismos podran haberse considerado mercantiles aun sin
ir al expediente conceptual del documento por incorporacin781.
Por cuanto se refiere a los grandes grupos de documentos que la doctrina
del Tribunal Supremo ha considerado mercantiles, atendiendo a los numerosos
fallos jurisprudenciales a que han dado lugar, conviene referirse a la documentacin
de entidades bancarias en general, a aquellos documentos cuya funcin es la
ejecucin de un contrato de carcter mercantil, a la documentacin relacionada con
entidades aseguradoras y a la distinta naturaleza -civil o mercantil- del contrato de
compraventa.
Han sido cuantiosas las resoluciones que se han pronunciado acerca de la
naturaleza de los documentos emitidos por entidades bancarias. Tanto es as que
el Tribunal Supremo, en alguna de sus sentencias, ha efectuado una declaracin
genrica en virtud de la cual todos los documentos emanadados por este tipo de
entidades ganan la consideracin de mercantiles. As, en la sentencia del Tribunal
Supremo de 13 de marzo de 1991 (RJ 2130) se afirma que todo lo que afecta a las
operaciones de entidades bancarias, activas y pasivas, es mercantil, y no slo la
contabilidad, sino tambin cuantos documentos sean necesarios para constatar y
acreditar las respectivas operaciones. En parecidos trminos, la sentencia del
mismo Tribunal de 10 de julio de 1992 (RJ 6660) en virtud de la cual es documento
mercantil toda la documentacin de una entidad bancaria; o la 28 de octubre de
1995 (RJ 7693), afirma que son documentos mercantiles aquellos en virtud de los
cuales se extraen cantidades de cuentas bancarias, depsitos o cartillas de ahorro
y todos los escritos, notas o impresos auxiliares o complementarios de la
contabilidad bancaria. Llega incluso a decir el Tribunal Supremo que cualquier
falsedad, material o ideolgica, relacionada con documentos bancarios, no puede
ser sancionada como falsedad en documento privado, esto aunque tales
documentos pudieran reputarse privados782. Partiendo de tales consideraciones han
merecido la cualificacin de mercantiles los avisos de adeudo de un banco783, las
fichas-registro de las cuentas corrientes y los partes mensuales que remiten las
sucursales a las oficinas centrales784, la solicitud de talonario escrita sobre un
impreso de una entidad bancaria785, los recibos de reintegro que emiten tales
781
Vid. SsTS 17 diciembre 1986 (RJ 7939); 17 marzo 1987 (RJ 2181) en relacin a
las autorizaciones de reintegro para extraer dinero de las cartillas de ahorro; 13 marzo 1991
(RJ 2130) relativas a los boletines de reintegro; 20 septiembre 1994 (RJ 7074).
787
SsTS 13 febrero 1987 (RJ 1250), que, junto a ellas, incluye tambin las fichas
registro de tales cuentas; 24 enero 1994 (RJ 274) que incluye solamente las fichas de
apertura de una cuenta corriente; 10 octubre 1994 (RJ 7888); 20 noviembre 1997 (RJ 8233)
que considera mercantiles los contratos de depsito con entidad bancaria.
788
STS 18 julio 1987 (RJ 5555); 17 diciembre 1997 (RJ 9179) en relacin con los
certificados de depsito emitidos por un banco.
789
STS 19 abril 1989 (RJ 3417).
790
STS 28 junio 1991 (RJ 4844).
791
STS 3 diciembre 1988 (RJ 9360).
792
Cfr. STS 21 enero 1994 (RJ 84).
793
3 marzo 1994 (RJ 1768), que incluye entre los documentos mercantiles tambin a
los partes que envan peridicamente las sucursales a la central; 31 marzo 1997 (RJ 2356).
794
STS 15 febrero 1995 (RJ 1044).
795
Sobre los albaranes afirma MUOZ SABAT, Tcnica probatoria, op. cit., p. 345,
que son documentos en los cuales se hace constar la naturaleza de las mercancas, su
cantidad, la fecha de entrega y el nombre del vendedor y comprador, el cual, al recibirlas,
pone el conforme en dicho documento que le entrega el portador de aqullas, con lo cual se
consigue la finalidad perseguida de tener una prueba de la entrega de tales mercancas.
796
En tal sentido, la STS 8 noviembre 1990 (RJ 8857) califica estas tres clases de
documentos como mercantiles sobre la base de que son requeridos para la ejecucin o
consumacin de contratos mercantiles.
797
Cfr. SsTS 19 septiembre 1983 (RJ 4554) que califica de mercantiles los
albaranes y recibos, advirtiendo que la palabra albarn procede de albal o documento de
vale o de entrega de alguna mercanca, que se devuelve firmado o sellado como justificante
del portador del mismo; 14 septiembre 1985 (RJ 4461) en relacin con los albaranes; 2
enero 1986 (RJ 118) que califica de mercantiles las facturas, recibos y albaranes; 14 mayo
1986 (RJ 2466) referida a las facturas; 10 junio 1986 (RJ 3130) para los recibos de pago o
de abono de cantidades expedidos por los comerciantes; 17 febrero 1987 (RJ 1260) en
referencia a facturas de hotel; 1 julio 1987 (RJ 5140) en relacin con las facturas en
general; 28 diciembre 1987 (RJ 9889) refierida a facturas de compra de madera; 23
diciembre 1988 (RJ 10302) en relacin con el recibo acreditativo del pago de una pulsera
vendida a un joyero; 21 junio 1989 (RJ 5194) que slo admite la naturaleza mercantil de la
factura cuando la compraventa que instrumentaliza sea mercantil, no cuando se trate de
compra de bienes para el propio consumo; 29 noviembre 1989 (RJ 9346) que califica de
mercantil la factura emitida por un taller de reparacin; 29 enero 1990 (RJ 530) que
entiende que los albaranes son, en general, documentos mercantiles; 27 marzo 1990 (RJ
2634) en el mismo sentido; 16 mayo 1991 (RJ 3681) coincidente con las dos antecedentes;
3 octubre 1992 (RJ 8320) en relacin con las facturas; 6 noviembre 1992 (RJ 9011) tambin
relativa a las facturas como documentos mercantiles; 9 octubre 1993 (RJ 7303) para los
albaranes; 7 febrero 1994 (RJ 712) que entiende que las facturas son documentos
mercantiles; 8 marzo 1994 (RJ 1828) en el mismo sentido que la anterior; 19 marzo 1994
(RJ 2371) del mismo tenor que las dos sentencias ltimamente citadas; 3 noviembre 1994
(RJ 8393) en relacin con los recibos; de igual opinin en relacin con las facturas: SsTS 18
octubre 1994 (RJ 8026), 29 octubre 1994 (RJ 8331), 15 noviembre 1994 (RJ 9012) que
192
802
Al contrato de compra y venta se dedica el Ttulo IV del Libro IV del Cdigo civil
(arts. 1445 a 1537). En concreto, sobre el concepto civil de este contrato, el art. 1445 CC
establece Por contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una
cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo
represente.
803
Sobre el contrato mercantil de compraventa vid. arts. 325 a 345 Ccom. En
concreto, el concepto de la compraventa mercantil viene fijado en el art. 325 del
mencionado cuerpo legal, en virtud del cual ser mercantil la compraventa de cosas
muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron o bien en otra
diferente, con nimo de lucrarse en la venta.
804
En tal sentido STS 21 abril 1992 (RJ 3168) en relacin con un contrato de
compraventa de joyas a plazos; del mismo tenor que la anterior, la STS 16 junio 1992 (RJ
5397); Sin embargo, la STS 15 noviembre 1991 (RJ 8303) haba calificado de mercantil el
contrato de compraventa de bienes muebles a plazos por el mero hecho de haberlo firmado
un empresario, sin interrogarse acerca de si la compra estaba o no destinada a la posterior
reventa como requieren estas otras sentencias.
805
As, por ejemplo, en la STS 14 mayo 1984 (RJ 2611) se consideran mercantiles
los documentos necesarios para realizar el sistema de pago denominado cash against
documents (C.A.D.); la de 2 enero 1986 (RJ 118) considera tal una orden de encargo; 16
noviembre 1987 (RJ 8520) entiende que el diario de navegacin de un buque ha de
considerarse documento mercantil; 5 abril 1990 (RJ 3170) en relacin con el carnet de la
Corporacin Metropolitana de Madrid para usar los transportes pblicos gratis; 7 mayo 1990
(RJ 3861) en que el Tribunal, aun cuando finalmente acaba considerndolos privados,
muestra sus recelos sobre si los partes de ventas de una gasolinera han de considerarse
mercantiles; 10 febrero 1995 (RJ 1037) en que se califica de mercantil el listado de
contribuyentes de un municipio efectuado por un recaudador de impuestos; o la STS de 8
mayo 1997 (RJ 4501) que califica de mercantil la correspondencia entre sociedades.
194
Dentro de este elenco cerrado, destacan las letras de cambio, cheques y pagars,
los ttulos al portador o nominativos que representen obligaciones vencidas, las
plizas originales de contratos mercantiles firmadas por el Agente de Cambio y
Bolsa o Corredor de Comercio colegiado que las intervenga -respecto de las cuales
ya nos pronunciamos acerca de su naturaleza de documentos pblicos- y los
certificados expedidos por las entidades encargadas de los registros contables
relativas a los valores representados mediante anotaciones en cuenta.
Por cuanto se refiere a las letras de cambio y, por extensin, a los otros dos
especficos ttulos-valores regulados en la Ley Cambiaria y de Cheque, ninguna
duda se ha planteado hasta ahora acerca de su naturaleza mercantil809, lo que
puede observarse con un rpido repaso de la jurisprudencia de los ltimos aos810.
Tampoco perece haberse planteado, de lege ferenda, ninguna objecin a su
inclusin dentro de este tipo documental especfico811, atendiendo a las garantas
de que se encuentran acompaados estos ttulos en su emisin segn lo dispuesto
en la Ley Cambiaria, y de que gozan de un procedimiento ejecutivo especfico para
1. La escritura pblica con tal que sea primera copia; o si es segunda, que est dada en
virtud de mandamiento judicial y con citacin de la persona a quien deba perjudicar, o de su
causante. 2. Cualquier documento privado que haya sido reconocido bajo juramento ante el
juez competente para despachar la ejecucin. 3. la confesin hecha ante Juez competente.
4. Las letras de cambio, pagars y cheques en los trminos previstos en la Ley Cambiaria y
del Cheque. 5. (1) Cualesquiera ttulos al portador o nominativos, legmitamente emitidos,
que representen obligaciones vencidas, y los cupones tambin vencidos de dichos ttulos,
siempre que los cupones confronten con los ttulos, y stos, en todo caso, con los
talonarios. (2) Resultando conforme la confrontacin, no ser obstculo a que se despache
la ejecucin la protesta de falsedad del ttulo que en el acto hiciere el director o la persona
que tenga la repesentacin del deudor, quien podr alegar en forma la falsedad como una
de las excepciones del juicio. 6. Las plizas originales de contratos mercantiles, firmadas
por las partes y por Agente de Cambio y Bolsa o Corredor de Comercio colegiado que los
intervengan, con tal que se acompae certificacin en la que dichos agentes acrediten la
conformidad de la pliza con los asientos de su libro-registro y la fecha de stos. 7. Los
certificados expedidos por las entidades encargadas de los registros contables respecto de
los valores representados mediante anotaciones en cuenta a los que se refiere la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, siempre que se acompae copia de la
escritura pblica de representacin de los valores o, en su caso, de la emisin.
809
Tan slo una puntualizacin a este respecto, puesta de manifiesto por CUELLO
CALN, La proteccin penal del cheque. Libramiento de cheques sin provisin. Retiro de
provisin. Bloqueo del cheque, etc., 3 edicin, Ed. Bosch, Barcelona, 1959, pp. 88-89,
quien afirma que la STS de 5 de mayo de 1887 declar que los talones de cuentas
corrientes contra un banco, no procediendo de verdaderas operaciones de comercio, no
puden tener el carcter de documentos mercantiles, sino el de documentos privados,
doctrina que l entiende explicable de acuerdo con el Cdigo de Comercio de 1829,
entonces vigente, pero no teniendo en cuenta que el art. 543 Ccom de 1885 les otorga
carcter mercantil.
810
A modo de muestra, por la ingente cantidad de sentencias que consideran
mercantiles tales documentos, vid. en relacin con la letra de cambio STS 6 febrero 1992
(RJ 1089); respecto del cheque SsTS 2 enero 1991 (RJ 5); 4 julio 1991 (RJ 5529) que
considera mercantiles incluso las matrices de talonarios de cheques, 13 octubre 1992 (RJ
8316) o 15 febrero 1994 (RJ 1420); declarando mercantil el pagar STS 3 abril 1996 (RJ
2871).
811
Antes al contrario, teniendo en cuenta, por ejemplo, las palabras de OMAR Y
GELP, Letra de cambio. La maliciosa tacha de falsedad en la aceptacin. Una solucin
para un viejo problema, en RJCat, 1950, vol. LXVII, pp. 523-524, segn quien la importancia
de la letra de cambio deriva de que no slo es utilizada comnmente por insdustriales, sino
tambin por quienes ejercen profesiones ajenas a las actividades mercantiles, adems de
realizar una importante funcin en la vida moderna, en la que sirve como instrumento de
cambio trayecticio al permitir el transporte de numerario, como instrumento de crdito y
como sustitutivo de la moneda, destacando que es tal su utilidad que su supresin
supondra un autntico colapso de la vida econmica.
196
Vid. SsTS 19 junio 1986 (RJ 3176) en que se consideran mercantiles no slo las
tarjetas de compra de grandes almacenes, sino tambin los recibos de compra de dichas
tarjetas; 16 julio 1987 (RJ 5541) en relacin con las tarjetas de crdito como documento
mercantil; 10 junio 1991 (RJ 4556) en que se considera documento mercantil el taln de
venta hecha con una tarjeta de crdito; 10 septiembre 1992 (RJ 7109) en que se proclama
la naturaleza mercantil de los cheques de viaje; 9 abril 1996 (RJ 2899) que califica de
mercantiles los eurocheques.
820
En virtud de este precepto a los efectos del artculo anterior se entiende por
moneda la metlica y papel moneda de curso legal. A los mismos efectos se considerarn
moneda las tarjetas de crdito, las de dbito y los cheques de viaje. Igualmente, se
equipararn a la moneda nacional, la de la Unin Europea y las extranjeras.
821
Sobre el concepto y caractersticas del cheque de viaje vid. ampliamente DE
ARRILLAGA, El cheque turstico, en Anuario de Derecho civil, 1961, fasc. I, pp. 59 y ss;
GALN CORONA, Cheques especiales, en Enciclopedia Jurdica Bsica, vol. II, pp. 1888 y
ss; JIMNEZ SNCHEZ, Tarjeta de garanta de cheques, en Enciclopedia Jurdica Bsica,
vol. IV, pp. 6472 y ss; BROSETA PONT, Manual de Derecho Mercantil, op. cit., p. 674.
822
Acerca del concepto, funcionamiento y diferencias entre tarjetas de crdito y
dbito vid. JIMNEZ SNCHEZ, Tarjeta de crdito, en Enciclopedia Jurdica Bsica, vol. IV,
pp. 6469 y ss.; RECALDE CASTELLS, Tarjeta de cajero automtico (tarjeta de dbito), en
Enciclopedia Jurdica Bsica, vol. IV, pp. 6465 y ss.; URIA, Derecho Mercantil, op. cit. p.
914; BROSETA PONT, Manual de Derecho mercantil, op. cit., p. 595.
823
Vid. BROSETA PONT, o.u.c., p. 595; cfr. arts. 567 a 572 Ccom en que se regulan
este tipo de ttulos.
199
adems, el art. 109.1.a) del Reglamento del Registro Mercantil establece que la facultad de
certificar actas y acuerdos de los rganos colegiados de las sociedades mercantiles
corresponde al Secretario y, en su caso, al Vicepresidente del rgano colegiado de
administracin, sea o no administrador. Las certificaciones se emitirn siempre con el Visto
Bueno del Presidente o, en su caso, del Viecepresidente.
828
En este sentido se haba ya pronunciado el Tribunal Supremo: cfr. SsTS 28 enero
1986 (RJ 193) referida al acta de una reunin de un consejo de administracin de una
sociedad annima y la certificacin de dicha acta expedida por el Presidente del Consejo de
Administracin; 10 junio 1991 (RJ 4549) en relacin con el acta de una Junta general de
accionistas de una sociedad annima; 11 mayo 1994 (RJ 4401) que considera documento
mercantil la certificacin emitida sobre el acta de una Junta general de accionistas; 19
diciembre 1995 (RJ 8729) referida al acta de la Junta de una sociedad mercantil.
829
En virtud de este precepto (1) Todo empresario deber llevar una contabilidad
ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronolgico
de todas sus operaciones, as como la elaboracin peridica de balances e inventarios.
Llevar necesariamente, sin perjuicio de los establecido en las leyes o disposiciones
especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario. (2) La contabilidad ser
llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas,
sin perjuicio de la responsabilidad de aquellos. Se presumir concedida la autorizacin,
salvo prueba en contrario.
830
El artculo establece que El valor probatorio de los libros de los empresarios y
dems documentos contables ser apreciado por los Tribunales conforme a las reglas
generales del Derecho.
831
Segn el art. 605 LEC Cuando hayan de utilizarse como medio de prueba los
libros de comerciantes, se practicar los que ordenan los artculos 51 y 52 del Cdigo de
Comercio, verificndose la exhibicin en el despacho o escritorio donde se hallen los libros.
Sobre el valor probatorio de los libros de comerciantes y su ausencia de valor probatorio
tasado, estando sometidos, como los dems privados, a la libertad en la apreciacin de la
prueba del Juez vid. GMEZ ORBANEJA, Derecho procesal civil. Vil I. Parte General, op.
cit., p. 264; RAMOS MNDEZ, Derecho procesal civil. t. I, op. cit., pp. 572-574; CORTS
DOMNGUEZ/ GIMENO SENDRA/ MORENO CATENA, Derecho procesal. Proceso civil,
op. cit., p. 202; DE LA OLIVA/FERNNDEZ, Derecho procesal civil II, op. cit., p. 312.
832
En tal sentido ya se pronunci QUINTANO RIPOLLS, La falsedad documental,
op. cit., pp. 118-120, en que manifiesta que resulta del todo inadecuada la asimilacin de la
falsedad de los libros de comercio a la de los documentos ms solemnes y autnticos; en el
mismo sentido, CALLE RODRGUEZ, Teora general de la falsedad documental y seleccin
de jurisprudencia sobre la falsedad documental con especial referencia al documento
mercantil, op. cit., pp. 708-709. En sentido contrario, defendiendo, por tanto, expresamente
la naturaleza mercantil de los libros de comercio en orden a la subsuncin en los delitos de
falsedad documental VIADA, Cdigo penal reformado de 1870 concordado y comentado,
op. cit., p. 419; LPEZ GARRIDO/GARCA ARN, El cdigo penal de 1995 y la voluntad del
legislador, op. cit., p. 290; QUERALT, Derecho penal espaol. Parte especial, op. cit., p.
201
militar843, as como delitos contra la intimidad o daos. No han sido, sin embargo,
uniformes las legislaciones a la hora de incorporar en los textos punitivos aquellas
conductas relacionadas con la informtica que tengan relevancia penal. En tal
sentido pueden diferenciarse dos sistemticas contrapuestas, que parten,
asmismo, de dos visiones confrontadas de la delincuencia informtica. Por un lado,
la que sostiene que los ilcitos relacionados con la informtica, sean del tipo que
fueren, forman un todo unitario, con un objeto nico de proteccin, de ah que estos
ilcitos se encuentren agrupados en un mismo captulo o ttulo dentro del Cdigo
penal. Este ha sido el sistema adoptado en Francia, en que la Ley num. 88-19, de 5
de enero de 1988, introdujo en el anterior Cdigo Penal francs un captulo ad hoc
rubricado De certains infractions en matire informatique844. Por otro lado, la
opinin mayoritaria, que lleva a una metodologa distinta a la antes apuntada,
sostiene que las posibles conductas que se realicen mediante o sobre aparatos
procesadores de datos que han de ser objeto de tipificacin no forman un grupo
compacto, sino que afectan a distintos bienes jurdicos en funcin del tipo de
conducta, Por consiguiente, estas conductas no requieren siquiera la creacin de
un tipo especfico, sino la adaptacin a la informtica de las redacciones legislativas
en relacin con delitos tradicionales, como pueden ser la estafa o la falsedad
documental845. De ah que en los pases donde se ha mantenido esta ltima
843
El art. 197.2 establece las mismas penas se impondrn al que, sin estar
autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de
carcter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes
informticos, electrnicos o telemticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro pblico
o privado. Iguales penas se impondrn a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier
medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un
tercero. El mismo precepto establece, en su pfo. 4 que si los hechos descritos en los
apartados 1 y 2 de este artculo se realizan por las personas encargadas o responsables de
los ficheros, soportes informticos, electrnicos o telemticos, archivos o registros, se
impondr la pena de prisin de tres a cinco aos, y si se difunden, ceden o revelan los
datos reservados, se impondr la pena en su mitad superior. Adems de ello, los medios
de los que puede captarse ilcitamente informacin son tan ampliamente enumerados en el
primer prrafo del citado precepto que bien podan incluir los datos contenidos en soportes
informticos, ya que habla expresamente de mensajes de correo electrnico o cualesquiera
otros documentos o efectos personales, o la interceptacin de cualquier seal de
comunicacin.
848
El prrafo segundo del art. 248 CP, cuyo primer epgrafe se dedica a la definicin
del delito de estafa en parecidos trminos a como lo haca el Cdigo penal de 1973,
establece Tambin se consideran reos de estafa los que, con nimo de lucro, y valindose
de alguna manipulacin informtica o artificio semejante consigan la transferencia no
consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.
849
As, el art. 255 CP, a diferencia del art. 536 CP de 1973, junto a la defraudacin
de energa elctrica, incluye la de gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energa o
fludo ajenos, empleando cualquier medio clandestino, adems de valerse de mecanismos
instalados para realizar tal defraudacin o alterar maliciosamente las indicaciones o
aparatos contadores. Asmismo, el art. 256 CP criminaliza al que hiciere uso de cualquier
equipo terminal de telecomunicacin, sin consentimiento de su titular, ocasionando a este
un perjuicio superior a cincuenta mil pesetas.
850
En tal sentido, el art. 264.2 CP establece la misma pena se impondr al que por
cualquier medio destruya, altere o inutilice o de cualquier otro modo dae los datos,
programas o documentos electrnicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas
informticos.
851
Pueden tambin citarse, a titulo de ejemplo, el art. 270 CP, que describe el tipo
bsico de los delitos relativos a la propiedad intelectual, que incluye (...)obra cientfica o su
transformacin, interpretacin o ejecucin artstica fijada en cualquier tipo de soporte o
comunicada a travs de cualquier medio(...), concepto en que cabe incluir los programas
de ordenador, o el art. 278 CP, que se refiere al descubrimiento y revelacin de secretos de
empresa aun cuando se incluya entre los delitos relativos al mercado y a los consumidores,
que admite el apoderamiento de datos, documentos escritos o electrnicos, soportes
informticos u otros objetos que se refieran al mismo o emplee algunos de los medios
sealados en el apartado 1 del artculo 197.
207
852
En este sentido, SIEBER, Computerkriminalitt und Strafrecht, op. cit, pp. 275 y
ss, critica la doctrina mayoritaria en Alemania en virtud de la cual slo podra hablarse de
existencia de una declaracin de pensamiento en un EDV (Elektronische
Datenverarbeitung) cuando input y output fuesen idnticos, esto es, cuando el aparato
funcionase como mera mquina de escribir, concluyendo que, dado que el bien jurdico
protegido por la falsedad documental no es la seguridad de la declaracin determinada por
un humano, sino la seguridad de una declaracin imputable a una persona y relevante
jurdicamente, es igual que el contenido de la declaracin lo haya determinado el librador o
la mquina, pues para la declaracin no es importante el momento de su nacimiento, sino el
de su imputacin, de ah que los outputs de EDV pueden ser tambin declaraciones
humanas; PUPPE, Urkundenflschung, op. cit., p. 136, afirma que en el caso de los
documentos producidos con medios tnicos, si la persona que usa el aparato determina la
seleccin de signos, como en el caso de uso de una mquina de escribir o con la
introduccin de datos en un EDV, existe una declaracin de pensamiento humana fijada con
ayuda de un medio tcnico, que puede ser una declaracin documental cuando se introduce
en el trfico por voluntad del declarante. De parecida opinin, ZIELINSKI,
Urkundenflschung durch Computer, en Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann, Carl
Heymanns Verlag KG, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 1989, pp. 608-610, segn quien no es
importante en el concepto de documento la forma de causacin de la informacin, sino slo
la voluntad del librador de comunicar los signos como propios. Siguiendo tales opiniones, en
Espaa, ROMEO CASABONA, Poder informtico y seguridad jurdica, op. cit., p. 81, afirma
que aun cuando los datos sean consecuencia de una actividad maquinal, constituyen
declaraciones de alguien que los asume; LVAREZ-CIENFUEGOS, Los delitos de falsedad
y los documentos generados electrnicamente, op. cit., p. 70, considera que incluso en
aquellos supuestos en que se celebran negocios jurdicos entre dos ordenadores, esto es,
en que los propios aparatos procesadores deciden en base a un programa, puede
hablarse de negocio jurdico en sentido estricto.
861
SCHMID, Zu den Begriffen der Daten, der Datenverarbeitung und der
Datenverarbeitungsanlage im neuen Vermgens- und Urkundestrafrecht, en Schweizerische
Zeitschrift fr Strafrecht, 1992, p. 327, duda de que el sistema de procesamiento de textos
electrnico pueda considerarse un aparato procesador de datos, al limitarse al
almacenamiento, procesamiento y expresin o impresin de textos.
862
GONZLEZ RUS, Aproximacin al tratamiento penal de los ilcitos patrimoniales
relacionados con medios o procedimientos informticos, op. cit., p. 134, incluye como
formas de memoria auxiliar los disquetes, cintas, cartuchos, discos rgidos, etc.
212
el uso de una clave o password868, o que el papel que se use para la impresin del
output refleje el nombre del autor, o bien que tal identidad se refleje con rdenes del
programa o por medio de alguna otra circunstancia concomitante869. A pesar de tal
flexibilizacin, existen nuevas tcnicas dentro del mbito informtico que permiten
otorgar al documento confeccionado mediante aparatos procesadores de datos de
un grado de autenticidad y de recognoscibilidad del autor equiparable al de los
documentos en sentido estricto, hasta el punto de que se ha generalizado la
denominacin de firma informtica en relacin con ellos. Se trata de los sistemas
de doble clave o procesos de codificacin asimtricos, en que el emisor de un texto
electrnico cuenta con una clave secreta distinta de aquella propia del receptor; de
tal modo, al recibir el texto an ilegible, el receptor ha de introducir su clave para
poder descodificarlo y slo en caso de que las dos claves -la del emisor y la del
receptor- hayan sido correctamente introducidas el texto podr leerse, sin que se
pueda visualizar el documento si el emisor no estaba en posesin de la clave
correcta o se ha modificado un bit870. Dicho sistema genera una gran seguridad, lo
que ha propiciado que en el mbito de la Unin Europea exista un Proyecto de
Directiva que pretende fijar un marco europeo para la firma digital871.
868
218
880
En este sentido vid. STS 19 abril 1991 (RJ 2813) en que se acoge un concepto
amplio de documento que incluye las cintas magnticas o discos duros de los ordenadores
o STS 10 julio 1996 (RJ 5955) que concepta el documento informtico contable de un
funcionario encargado de la contabilidad del Registro de la Propiedad como documento
privado, asumiendo una concepcin del documento amplia o material, y homologando los
ms adelantados y funcionales medios con los sistemas ms tradicionales imperantes hasta
ahora, teniendo ya en cuenta lo preceptuado por el art. 26 CP de 1995, y definiendo el
documento como cualquier soporte de los hoy conocidos o que en el futuro pueden
concebirse, con tal de que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia
probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurdica, de lo que deduce que lo decisivo
para la nocin de documento es la trascendencia jurdica que pueda derivar de la
informacin proyectada en el soporte u objeto material. Tras la aprobacin del CP de 1995,
el Tribunal Supremo admite que el concepto de documento del art. 26 CP incluye los
documentos informticos; cfr. SsTS 3 febrero 1996 (RJ 689), 28 octubre 1997 (RJ 7843)
(Caso FILESA); 30 junio 1998 (RJ 5605).
881
En tal sentido DE PRADA GUAITA, El documento informtico y la seguridad
social, op. cit., pp. 191 y ss, admite tan slo la existencia de documentos informticos puros
privados, pero no pblicos, dado que en ellos no se cumplira el requisito establecido en el
art. 1216 CC de autorizacin por Notario o fedatario pblico competente con las
formalidades exigidas por la ley, acudiendo al art. 154 RN, que no admite otro soporte que
no sea el papel, o aludiendo a la necesidad de que el Notario firme y rubrique el documento
(arts. 17 LN, 193 y 196 RN) adems de la necesaria presencia del Notario, aadiendo a
esto que las escrituras suelen extenderse en papel timbrado, aunque no lo diga la
legislacin vigente, y que se deduce de los arts. 154 y 155 RN que el papel o pliego ha de
escribirse por ambas caras.
882
DE PRADA GUAITA, o.u.c., pp. 200-201, acogindose a la redaccin dada al art.
152 RN tras el Decreto 2310/67, que advierte que los instrumentos pblicos podrn
otorgarse a mano, a mquina o por cualquier otro medio de reproduccin, admite la
confeccin mediante impresora. Advierte, sin embargo, que cualquier medio de impresin
ha de reunir las siguientes caractersticas: no hay exigencia en cuanto al color de impresin,
los materiales para imprimir no han de daar el papel, ha de ser legible, los caracteres
fijados en el papel han de ser indelebles, ha de asegurarse la conservacin del texto, que
ha de tener carcter duradero y resistente al paso del tiempo.
219
Leit motiv de esta norma, entre otros, lo constituye la regulacin de los problemas
de emisin, copia y almacenamiento de los documentos que llama automatizados desde
una ptica que persigue -con las necesarias cautelas y garantas- otorgar a dichos
documentos idntica validez y eficacia que a los comnmente reconocidos y aceptados: los
documentos en soporte papel, segn la exposicin inicial que contiene.
887
En el art. 3 letra a) se define el documento como entidad identificada y
estructurada que contiene texto, grficos, sonidos, imgenes o cualquier otra clase de
informacin que puede ser almacenada, editada, extrada e intercambiada entre sistemas
de tratamiento de la informacin o usuarios como una unidad diferenciada.
888
A este respecto, el art. 4 RD 263/96 se dedica a las garantas generales en la
utilizacin de soportes, medios y aplicaciones electrnicas, informticas y telemticas,
estableciendo en su apdo. 2 que cuando se utilicen los soportes, medios y aplicaciones
referidos en el apartado anterior, se adoptarn las medidas tcnicas y de organizacin que
aseguren la autenticidad, confidencialidad, integridad, disponibilidad y conservacin de la
informacin con la finalidad de garantizar, segn el apdo. 3 del precepto: a) La restriccin
de su utilizacin y del acceso a los datos e informaciones en ellos contenidos a las
personas autorizadas. b) La prevencin de alteraciones o prdidas de los datos e
informaciones. c) La proteccin de los procesos informticos frente a manipulaciones no
autorizadas.
889
Los soportes los define el art. 1 letra a) del RD263/96 como objeto sobre el cual
o en el cual es posible grabar y recuperar datos.
890
Por medio entiende el art. 1 letra b) del RD 263/96 mecanismo, instalacin,
equipo o sistema de tratamiento de la informacin que permite, utilizando tcnicas
electrnicas, informticas o telemticas, producir, almacenar o transmitir documentos, datos
e informaciones.
891
Se concepta la aplicacin en el art. 1 letra c) RD 263/96 como programa o
conjunto de programas cuyo objeto es la resolucin de un problema mediante el recurso a
un sistema de tratamiento de la informacin.
892
A este respecto, el art. 6 del RD 263/96, en su apdo. 1, pfo. primero, establece
que Los documentos emitidos por los rganos y entidades del mbito de la Administracin
General del Estado y por los particulares en sus relaciones con aqullos, que hayan sido
producidos por medios electrnicos, informticos y telemticos en soportes de cualquier
naturaleza sern vlidos siempre que quede acreditada su integridad, conservacin y la
identidad del autor, as como la autenticidad de su voluntad, mediante la constancia de
cdigos u otros sistemas de identificacin, y en el pfo. segundo menciona que En los
producidos por los rganos de la Administracin General del Estado o por sus entidades
vinculadas o dependientes, dichos cdigos o sistemas estarn protegidos de forma que
nicamente puedan ser utilizados por las personas autorizadas por razn de sus
competencias o funciones.
893
En el art. 7 RD 263/96, adems de admitirse en su apdo. 2 la posibilidad de
efectuar comunicaciones y notificaciones a los administrados por estos medios siempre y
221
898
De tal opinin, ASS ROIG, o. u.c., p. 156 y ss, segn cuyo parecer existen cuatro
grandes mbitos sobre los que se proyecta la implantacin de las tcnicas informticas a la
actividad administrativa: 1-requisitos jurdicos de validez de documentos generados
mediante el uso de tecnologas de la informacin; 2- requisitos de la comunicacin con los
ciudadanos por estos medios; 3-conservacin de la documentacin informtica; 4- ejercicio
a travs de aplicaciones informticas.
899
As, en el 348 StGB, que tipifica la falsa documentacin por parte de funcionario
en el Cdigo penal aleman, y en el 271 del mismo texto punitivo, referido a la falsa
documentacin mediata de particulares cometida en documentos pblicos, se incluy por
parte de la 2. WiKG el trmino Dateien (traducible por archivos o ficheros) que la mayora
de la doctrina alemana considera que han de equipararse a los documentos de naturaleza
pblica a todos los efectos. Cfr., por todos, MHRENSCHLAGER, El nuevo Derecho penal
informtico en Alemania, op. cit., pp. 123-124; DREHER/TRNDLE, Strafgesetzbuch und
Nebengesetze, op. cit., p. 1632, nm. 1; SAMSON, Systematischer Kommentar, op. cit.,
271, nm. 17a; PUPPE, Nomos Kommentar zum Strafgestezbuch, op. cit., 271, nm. 6;
CRAMER, Strafgesetzbuch Kommentar, op. cit., p. 2046, nm. 14a), quien se plantea si tales
ficheros llenan las condiciones del documento pblico, concluyendo que tal sera el caso
cuando en su percepcin visual pudiesen representar un documento pblico, esto es,
cuando el aparato procesador se encuentre bajo la tutela de un funcionario documentador
segn prescripcin del 415 ZPO, aunque no sea necesario que lo maneje l
personalmente.
223
Cfr. STS 19 abril 1991 (RJ 2813) en que reconoce la naturaleza de documento
mercantil a los asientos contables informticos de una entidad bancaria. Sobre esta
cuestin RUZ VADILLO, Falsedad y defraudaciones por abuso informtico, op. cit., p. 183,
considera que en las falsedades en documento mercantil el hecho de que el documento
est ligado a la informtica no hace cambiar el carcter de la infraccin penal, esto es, que
la condicin de mercantil de los documentos no puede ponerse en duda atendida la nocin
jurisprudencial de los documentos mercantiles.
901
En tal sentido, La Ley del Mercado de Valores permite la confeccin de ttulos de
acciones de sociedades annimas mediante anotaciones en cuenta, a las que la Ley de
Enjuiciamiento criminal reconoce valor ejecutivo. Sobre esta cuestin vid. ms ampliamente
supra cap. I, apartado 3.2.
902
No plantea excesivos problemas la admisin del documento informtico como
documento privado, atendiendo a la ausencia de requisitos formales en su emisin
conforme a la normativa civil. Ni siquiera la perfeccin de contratos celebrados por medios
informticos encuentra obstculos insalvables en el Cdigo civil, que en su art. 1255
reconoce el principio de autonoma de la voluntad en la perfeccin de los contratos. Sin
embargo, esto no ha evitado el surgimiento de tentativas para dotar de reconocimiento
general al documento informtico en el mbito privado. Al respecto, vid. LVAREZCIENFUEGOS, Los delitos de falsedad y los documentos generados electrnicamente, op.
cit., pp. 76 y ss.
903
Segn este precepto la repercusin del impuesto deber efectuarse mediante
factura o documento anlogo, que podr emitirse por va telemtica, en las condiciones y
con los requisitos que se determinen reglamentariamente.
904
El art. 1.1 de la Orden define la factura electrnica como un conjunto de registros
lgicos, almacenados en soportes susceptibles de ser ledos por equipos electrnicos de
procesamiento de datos, que documenten las operaciones empresariales o profesionales,
con los requisitos exigidos en el RD 2402/1985, de 18 de diciembre. Ampliamente sobre tal
diposicin y las caractersticas de las facturas emitidas en este formato vid. PERALES
VISCASILLAS, La factura electrnica, en Actualidad Informtica Aranzadi, n 24, 1997, pp. 7
y ss.; LVAREZ-CIENFUEGOS, Banca electrnica, op. cit., pp. 3 y ss.
224
226
CAPTULO II
El CONCEPTO JURDICO- PENAL DE FALSEDAD: ESTUDIO
DEL TIPO OBJETIVO DE LA FALSEDAD EN DOCUMENTO
PBLICO, OFICIAL Y MERCANTIL
1Vid.
4MALINVERNI, Teoria del falso documentale, op. cit., pp. 325-326, manifiesta "Per
"falso documentale" in senso lato si pu dunque intendere ogni comportamento che,
operando sui documenti, produce cose non vere dalla aparenza vera". En parecido sentido,
algunos de nuestros comentaristas clsicos definen la falsedad como mudamiento de la
verdad, con base en la definicin que de ella daban las Partidas; as PACHECO, El Cdigo
Penal Concordado y Comentado, op. cit., p. 258, o GOIZARD, El Cdigo Penal de 1870
Concordado y Comentado, op. cit., pp. 768-769, quien reconoce que "El precepto moral que
nos aconseja no faltar la verdad, convirtese, en algunos casos, en exigencia jurdica que
el Poder pblico impone bajo penas los ciudadanos, obligndoles coactivamente su
cumplimiento". No resulta extrao, incluso en la doctrina ms moderna, la identificacin de
la falsedad con mendacidad; cfr., por todos, LASCURAIN SNCHEZ, Comentarios al
Cdigo penal, op. cit., p. 1054, para quien el rasgo que, en consecuencia, comparten los
diferentes bienes jurdicos penales del Ttulo es la veracidad de aquellas apariencias cuya
autenticidad resulta imprescindible para el adecuado desenvolvimiento de la vida social y
del trfico jurdico y econmico; CARRERAS, Los delitos de falsedades, op. cit., p. 81, para
quien la falsedad es toda alteracin fraudulenta de la verdad .
5El Tribunal Supremo, por su parte, en STS de 20 de enero de 1983 (RJ 28) define
la falsedad como "toda inveracidad, mendacidad o mutatio veritatis material o ideolgica,
recayente sobre puntos esenciales y no sobre extremos inocuos o inanes, perpetrada de
alguno de los modos enumerados en el art. 302". En parecido sentido, entendiendo que el
ncleo de la falsedad lo constituye la alteracin o mudamiento de la verdad, vid. SsTS 27
junio 1983 (RJ 3591), 8 marzo 1985 (RJ 1601), 25 junio 1985 (RJ 3049), 8 julio 1986 (RJ
3900), 30 mayo 1987 (RJ 4058), 14 febrero 1991 (RJ 1063), 5 marzo 1992 (RJ 1736), 5
octubre 1992 (RJ 7950), 17 noviembre 1992 (RJ 9351), 4 febrero 1994 (RJ 706), 29
octubre 1994 (RJ 8331), 28 septiembre 1995 (RJ 6757), 31 enero 1996 (RJ 95), 25 marzo
1996 (RJ 2191), 22 julio 1997 (RJ 5768); 21 enero 1998 (RJ 28); 20 febrero 1998 (RJ
1181). En este sentido, la importante STS de 28 octubre 1997 (RJ 7843) (caso Filesa)
considera que objetivamente el delito de falsedad requiere la materializacin concreta de
esa inveracidad, cuando la misma sea seria, importante o trascendente, recurriendo al
expediente de la mutatio veritatis.
6Conforme a la Exposicin de Motivos de este texto articulado, se pretenda ofrecer
una definicin de falsedad que acabase con el formalismo que ha caraterizado
tradicionalmente a la legislacin espaola en materia de falsedades y que no es sino
herencia de la regulacin casustica que contemplaba el Cde penal de 1810, fuente de
nuestro Derecho en lo que a tantos delitos se refiere, entre ellos el de falsedades.
232
(RJ 4832).
20Critica tambin QUINTANO RIPOLLS, La falsedad documental, op. cit., p. 25, la
concepcin de PACHECO, advirtiendo que en el lenguaje actual puede tacharse una accin
de falsedad, con lo que sta no ha de ir necesariamente referida a las personas.
21En este sentido, vid. CASAS BARQUERO, El delito de falsedad en documento
privado, op. cit., p. 10. GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., pp. 231232, para quien "slo, desde un punto de vista gramatical o de uso del lenguaje, tiene
sentido realizar tal distingo; en cambio, en el plano de la descripcin tpica carece de
cualquier utilidad. A este respecto hay que sealar que la razn que justifica que en la
terminologa utilizada por el legislador penal se emplee indistintamente falsedad y
falsificacin, hay que encontrarla dentro de los mrgenes de discrecionalidad que le puede
conferir el correcto uso del lenguaje"; MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, op.
cit., p. 305; MORILLAS CUEVA, Curso de Derecho penal espaol. Parte especial II, op. cit.,
p. 211, para quien el Cdigo emplea la doble expresin sin un criterio legal bien definido;
NEZ CASTAO, La estafa de crdito, op. cit., p. 234, en cuya opinin la distincin se
encuentra ya superada.
236
sistematizacin que aminorase el casusmo del que hacan gala los Cdigos
penales que tomaban como modelo el Code pnal francs de 1810 en la tipificacin
de las falsedades -como el Cdigo penal espaol-, cuanto a la definicin de
conceptos que algunos de ellos incluyen en el propio articulado -como ocurre con el
Cdigo penal italiano-. Tal forma de agrupacin de los distintos modos comisivos de
la falsedad se predica tradicionalmente de la falsedad de documentos, en que
puede diferenciarse la declaracin en ellos contenida del soporte que la contiene,
pero no se ha operado en otros objetos sobre los que puede recaer la falsedad,
como en la moneda.
Fueron los mismos juristas franceses los primeros en estudiar ambos
conceptos, puesto que el citado Cdigo francs fue el primero en positivizar la
diferenciacin. El criterio utilizado en un principio para operar la distincin fue el de
la visibilidad de la falsedad. Se sostena que la falsedad material comportaba una
modificacin del documento capaz de ser reconocida a simple vista, mientras que la
intelectual22 supona alteracin del contenido del documento que no poda ser
reconocida por ningn signo palpable o material23. Era, por tanto, la
recognoscibilidad o no de la falsedad por los sentidos lo que determinaba si sta
haba de considerarse intelectual o material. Tambin en Espaa hubo autores que,
parafraseando a los franceses, sostuvieron, como CUELLO CALN, que "mientras
la falsedad material es perceptible por algn signo fsico exterior, la ideolgica no
puede ser apreciada por seales o indicios materiales"24, acogiendo la visibilidad
de la falsificacin al menos como uno de los criterios a utilizar en la clasificacin de
las falsedades.
No obstante, el mero atender a la posible percepcin por los sentidos de la
actividad falsaria no es un criterio que merezca la consideracin de completo,
22Conviene
puesto que hay casos de falsedad material en que resulta francamente difcil la
visibilidad del falseamiento, pinsese por ejemplo en la creacin ex novo de un
documento falso25, como podra ser el supuesto de quien, para cobrar una cierta
cantidad de dinero, libra una letra de cambio en la que aparece como tomador
simulando las firmas del librador y del acepto, o el de aquel que para conseguir
heredar una determinada propiedad y sabiendo que no le ha sido otorgada por el
causante en el testamento, confecciona un testamento falso posterior al autntico,
falseando la firma del testador, en el que se instituye a s mismo heredero.
Junto a la tesis de la visibilidad, que puede considerarse la ms primitiva,
van apareciendo, sobre todo en Italia, ulteriores estudios que tienden a establecer
criterios de clasificacin ms elaborados entre ambos tipos de falsedad, con la
finalidad de clarificar ambos conceptos, que aparecen explcitamente recogidos en
la regulacin italiana de la falsedad.
A) Diferenciacin en funcin del aspecto del documento afectado
La opinin mayoritaria en Italia en orden a la diferenciacin entre la falsedad
material y la ideolgica ha sido el aspecto del documento que se ve afectado por la
accin falsaria. La mayora de los autores parte de que el documento tiene distintos
elementos estructurales, cada uno de los cuales puede verse afectado por la
falsedad26. As, se habla de falsedad material cuando se altera la materialidad o
forma del documento, mientras que se habla de falsedad ideolgica cuando lo que
se altera es su contenido o substancia. La diferencia entre ambos tipos de falsedad
radica en que la accin falsaria recaiga sobre la materialidad del documento, sobre
el soporte mismo, o bien sobre las ideas que en l se encuentran plasmadas27.
La dicotoma forma-substancia del documento como componentes del
mismo que se ven afectados por las distintas modalidades de falsedad ha sido
acogida en Espaa por comentaristas y autores clsicos. As, para JIMNEZ
ASENJO, la falsedad material "consiste en la mutacin o alteracin parcial o total
de los elementos materiales de un documento", mientras que la ideolgica "afecta
al fondo o contenido del documento, haciendo constar en l algo que no es
verdadero"28.
25Tal crtica a los sostenedores de la teora de la visibilidad la efectuaron ya, entre
otros, MIRTO, La falsit in atti, op. cit., p. 278, para quien la creacin de un documento
enteramente falso no es falsedad visible siendo material o MALINVERNI, Teoria del falso
documentale, op. cit., p. 335, para quien slo la falsedad material por alteracin es visible,
mientras no lo es la formacin integral de un documento falso o el abuso de firma en blanco,
de manera que este criterio de distincin es para l una mera precisin escolstica acerca
de los modos mediante los cuales el delito puede producirse. En parecido sentido, vid.,
GUERRINI, Aspetti problematici della falsit ideologica descritta all'art. 483 C.P., en L'indice
Penale, 1985, p. 684; FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. Parte speciale, op. cit., p. 433.
26En este sentido CRISTIANI, Falsit in atti, op. cit., p. 10.
27Para SANTANIELLO, Manuale de Diritto penale, op. cit., pp. 448-449, se produce
la forma de la falsedad material "ogni qualvolta la immutazione del vero (che, come si gi
visto, e l'essenza del reato di falso in genere) cade materialmente sulla scritura", mientras
existe falsedad ideolgica "quando il falso cade non sulla materialit ma sul contenuto ideale
dell'atto", en definitiva cuando son falsas las ideas que en el documento se quieren afirmar
como verdaderas. De la misma opinin: CRISTIANI, Falsit in atti, op. cit., p. 10; DINACCI,
Profili sistematici del falso documentale, op. cit., p. 82; para una exposicin de la
jurisprudencia italiana que admite que la falsedad ideolgica recae sobre el contenido ideal
del documento, cfr. CRESPI/STELLA/ZUCCAL, Commentario Breve al Codice Penale.
Complemento Giurisprudenziale, op. cit., p. 915.
28JIMNEZ ASENJO, Falsificacin de documentos, op. cit., p 485. En parecidos
trminos FERRER SAMA, Comentarios al Cdigo Penal, op. cit., p. 335 establece que
"mientras en la falsedad material el documento es falso en s mismo, en la falsedad ideal o
238
falsedad ideolgica slo podr cometerse por aquellas personas que tengan la
obligacin jurdica de decir la verdad, que suelen ser los funcionarios pblicos,
razn que justifica la no inclusin de la falsedad ideolgica cuando de documentos
privados se trata33.
En contraposicin, el documento falseado materialmente es el no genuino,
pero procede precisar qu se entiende por no-genuidad del documento. En este
sentido, ANTOLISEI afirma que para que pueda hablarse de genuidad han de darse
dos condiciones: en primer lugar que el documento proceda de aqul que figura ser
autor, es decir, que coincidan autor aparente y autor real, y en segundo lugar, que
el documento no haya sufrido alteraciones tras su creacin34. Tal concepto de
genuidad del documento trae cuenta de la derivacin que los autores italianos
hacen de la forma o exterioridad del documento, es decir, la genuidad no se
concreta solamente en la mera procedencia del documento del autor que aparece
como tal en el mismo, sino tambin en cualquier otro signo externo del soporte que
contiene la declaracin, de cualquier elemento de la materialidad del documento.
Se configura aqu una diferencia sustancial entre el concepto de genuidad que se
ha mantenido tradicionalmente por los tratadistas italianos y el de autenticidad
sostenido mayoritariamente en la actualidad en Alemania, referido exclusivamente a
la coincidencia entre autor aparente y real del documento35.
La derivacin del trmino genuidad directamente de todo aquello que
configura la materialidad de un documento lleva a que en Italia se haya aceptado
que aquello a lo que afecta la falsedad material es a los signos de identidad del
documento, esto es, al autor y a las circunstancias de tiempo y de lugar36. De este
sin la previa existencia de un trabajo hermneutico de estudio de las posibilidades
normativas de falsedad no puede llegarse a un correcto entendimiento de en qu consisten,
cosa que frecuentemente ha olvidado la doctrina cuando se ha dedicado a dar opiniones
sobre lo que sea falsedad material e ideolgica sin tener en cuenta lo que dice la Ley penal.
En el mismo sentido vid. FILI, Ancora in tema di differenze tra falso materiale e falso
ideologico, en RIDPP, 1983, pp. 1150 y ss.
33En este sentido, vid., por todos, ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale. Parte
speciale, op. cit., p. 607.
34ANTOLISEI, o. u. c., p. 605.
35BUSTOS, Manual de Derecho penal. Parte especial, op. cit., p. 338, ya pone tal
circunstancia de manifiesto cuando afirma que la autenticidad del documento "puede ser
considerada desde un punto de vista espiritual (que depende de su creador), o bien desde
un punto de vista corporal (lo fundamental es el acto fsico de ejecucin del documento). Si
bien en algunos mbitos jurdicos, como el alemn, ha sido dominante la teora espiritual, en
el Derecho penal espaol la configuracin de los delitos de falsedades dice relacin con
ambos aspectos. Aunque en relacin con algunos documentos hay un mayor acento en el
aspecto espitirual". Partiendo de un concepto de autenticidad entendido como
correspondencia entre autor aparente y real de la declaracin, existen en Alemania autores
que han defendido que no ha de incluirse en el 267 StGB la modificacin posterior de
documento efectuada por el mismo librador, cfr. PUPPE, Urkundeflschung, op. cit., p. 639;
PUPPE, Die neue Rechtsprechung zu den Flschungsdelikten-Teil 1, op. cit., p. 944;
KAUFMANN, Die Urkunden- und Beweismittelflschung im Entwurf 1959, op. cit., p. 411;
LAMPE, Die sogennante Gesamturkunde und das Problem der Urkundenflschung durch
den Aussteller, op. cit., p. 330; SAMSON, Grundprobleme der Urkundenflschung, op. cit.,
p. 375; KIENAPFEL, Zur Abgrenzung von Urkudenflschung und Urkundenunterdrckung,
op. cit., p. 185; FREUND, Grundflle zu den Urkundendelikten. 2. Teil, op. cit., p. 34.
36En este sentido, CARNELUTTI, Teoria del falso, op. cit., p. 154 y ss., lo que lo
lleva a admitir dos formas de contrafaccin, la de proveniencia y la de fecha, con lo que
concluye que es falso el documento en el que coinciden autor aparante y real pero que
resulta ante o postdatado. Si bien la mayora de la doctrina italiana no sostiene la posibilidad
de falsedad material por contrafaccin de fecha, sino tan slo la de proveniencia, la que
hace aparecer como autor aparente a quien no lo es en un documento. DE MARISCO,
Falsit in atti, op. cit., p. 583, afirma tambin que los elementos sobre los que acta la
240
falsedad material son los de proveniencia del documento -esto es, el autor, fecha y lugar de
formacin- puesto que son esenciales para garantizar su genuidad. En el mismo sentido,
NAPPI, Falso e legge penale, op. cit., p. 69 y ss.
37Vid. CRISTIANI, Falsit in atti, op. cit., p. 10; ANTOLISEI, Manuale di Diritto
penale. Parte speciale, op. cit., p. 605; MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano, op. cit., p.
786 y ss. En parecido sentido, FINZI, I Reati di falso, 1920, op. cit., pp. 436 y ss, que,
aunque admite como falsedad material tanto la contrafaccin como la alteracin, sostiene
que "con la creazione di una cosa falsa, si attenta alla genuinit, con la alterazione di una
cosa genuina si atenta a la inalteratezza", considerando que la genuidad se refiere a la
autenticidad de la proveniencia, esto es, a la correspondencia entre autor aparente y
efectivo, mientras la inalterabilidad se refiere a la integridad del documento.
38CARNELUTTI, Teoria del falso, op. cit., pp. 49 y ss.
39CARNELUTTI, o. u. c., p. 150.
40CARNELUTTI, o. u. c., p. 50, donde adems expone que no acoge la terminologa
falsedad material e ideolgica porque en la falsedad material no se incluyen todas las
especies de falsedad externa, dejndose fuera la supresin y no estando claramente
conenida la contrafaccin, adems de resultar aplicable solamente a la falsedad documental
y no al falso testimonio, del que s puede predicarse que sea falso externamente.
41QUINTANO RIPOLLS, La falsedad documental, op. cit., pp. 188-189, entenda
que la mayor sintetizacin en la sistematizacin de las nueve modalidades falsarias que
prevea el art. 302 CP de 1973 poda conseguirse agrupndolas en funcin de que se
tratase de falsedades materiales, que afectasen, por tanto, a la genuidad de documento o
falsedades ideolgicas, esto es, las que atacan a la veracidad. Entre las primeras caba
incluir las previstas en los nmeros 1, 5, 6, 8 y 9 del art. 302 CP de 1973 y entre las
segundas las de los nmeros 2 y 3 del mismo artculo, constituyendo las tipificadas en los
nmeros 4 y 7 formas mixtas que podan perpetrarse de ambas maneras. En el mismo
sentido, incluso la propia jurisprudencia haba reconocido que el excesivo casusmo del art.
302 CP de 1973 conduca a la superfluidad de algunas de sus figuras por su redundancia,
por la equivalencia entre ellas y por su intercambiabilidad, cfr. STS 21 de abril de 1989 (RJ
3481).
241
242
artculo no se correspondera con lo postulado por esta teora, ya que segn ella
nos encontraramos ante un caso de falsedad ideolgica46.
Ciertamente, resulta difcil trasladar esta ltima crtica al Derecho positivo
espaol, puesto que ninguno de nuestros cdigos histricos se ha referido
expresamente a los conceptos de falsedad material o ideolgica, sino que la
adopcin de estas categoras por la doctrina y la jurisprudencia espaolas ha
obedecido ms a un afn simplificador de la hipertrofia regulativa en las falsedades
documentales en los sucesivos Cdigos penales vigentes en nuestro pas que a
una necesidad impuesta por el Derecho positivo. Sin embargo, s resulta
trasladable al Derecho espaol la crtica que puede efectuarse al concepto de
genuidad en la falsedad material. Los defensores de esta teora sostienen que la
falsedad material afecta a la genuidad del documento, y concretan las formas de
falsedad material en la contrafaccin, es decir, en la creacin total de un documento
falso, en el que el autor aparente no se corresponde con el real47, y en la
alteracin, en cualquier modificacin posterior de un documento una vez ste ha
sido ya totalmente confeccionado, sea por un tercero o por su originario autor.
Partiendo de esta base, no puede decirse simplemente que la falsedad material
afecta a la genuidad sin ms, puesto que el concepto de genuidad que se mantiene
es distinto en el supuesto de contrafaccin -donde slo se refiere a la identidad del
autor- del supuesto de alteracin, donde los elementos que configuran la genuidad
son, adems del autor, los otros signos de identidad del documento -el tiempo y el
lugar de confeccin-. Slo advirtiendo esta dualidad conceptual puede explicarse
que el documento alterado por el mismo autor de la declaracin una vez ha salido
de su mbito de poder es no-genuino. Por otra parte, si se sostiene que la genuidad
se refiere siempre a todos los signos de identificacin del documento, es decir, si se
mantiene tanto para la contrafaccin como para la alteracin un concepto amplio de
genuidad48, carece de sentido la tipificacin separada de ambos modos comisivos,
pues en los dos supuestos el resultado de la accin falsaria sera un documento en
el que se ha alterado la relacin autor-declaracin, o bien se han mutado el lugar o
fecha de confeccin.
B) La tesis monista de CARRARA
Dicho autor elabor una tesis ciertamente innovadora referida al binomio
falsedad material e ideolgica, si bien no ha sido seguida por la doctrina mayoritaria
en Italia, a pesar de que fuera uno de los iniciadores de la clasificacin de las
falsedades en materiales e ideolgicas. Parte de la consideracin de que slo
constituye falsedad documental la falsedad material, mientras que la ideolgica
tiene segn l la naturaleza de fraude49. Ahora bien, lo realmente caracterstico de
este autor es la amplitud con que concibe la falsedad material, pues considera que
no han de confundirse verdad y veracidad del documento, que para l son dos
46Cfr. FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. Parte speciale, op. cit., p. 434, lo que les
sirve para criticar la superposicin de esquemas dogmticos apriorsticos a los datos
legislativos.
47Si bien algunos entienden que formacin total de documento falso tambin lo es
aqul en el que el autor aparente coincide con el real pero la fecha en el documento es
distinta a la real. Cfr. supra nota 35.
48Al hablar de genuidad en sentido amplio se pretende hacer refencia a aquella que
incluye todos los signos de procedencia del documento, es decir, el autor, el lugar y el
tiempo de confeccin, mientras que genuidad en sentido estricto o autenticidad en el
sentido que le da la doctrina alemana moderna mayoritaria tiene nicamente como referente
la concordancia entre autor aparente y real del documento.
49CARRARA, Programa de Derecho criminal. Parte especial, op. cit., pp. 288,
3660, y 292, 3663.
243
cosas distintas50, de manera que slo la falta de verdad puede constituir falsedad
documental51.
Fundamenta esta conclusin sobre la base de que la verdad es siempre
material. Ello es as porque identifica verdad con escritura, que puede ser verdad
desde un punto de vista intrnseco o subjetivo, en el sentido de que el autor del
documento es quien aparenta ser -autenticidad, por tanto-, o en un sentido
extrnseco u objetivo, pues "para ser verdadera -dice-, debe representar todos los
hechos materiales que se efectuaron ante el notario, del modo genuino como se
efectuaron", de manera que si la escritura es falsa desde cualquiera de estas dos
vertientes nos encontraremos siempre ante una falsedad material52.
En consideracin con el papel del Notario al redactar documentos pblicos,
entiende que el presente tiene existencia material, de manera que cuando el
Notario declara falsamente sobre el presente comete siempre falsedad material.
Considera el presente tanto en el tiempo como en el espacio, es decir, que el
acontecimiento se est produciendo en la actualidad y que lo perciban los sentidos
del Notario53; de tal manera, las partes pueden cometer falsedad ideolgica pero
no los Notarios que testimonian54. Esto es, entiende que el Notario o los
funcionarios que dan copias de determinados documentos cometen falsedad
material y no ideolgica cuando escrituran algo distinto de lo que las partes
manifiestan o de lo que el documento original contiene, porque el carcter material
de la falsedad no ha de buscarse aqu en la escritura -que para l es siempre
material- sino en el relato, que en este caso es material, y no ideal, dado que no se
altera en estos casos una idea, sino "un estado del hecho del que deba ser espejo
el documento pblico, as como las copias deben ser espejo de los originales"55.
De esto deduce que tanto los casos de falsedad caligrfica -como l llama a la
material en sentido estricto-, como los de falsedad personal o los de la falsedad
impropiamente llamada ideolgica entran dentro de la falsedad material56.
En puridad, para CARRARA se produce falsedad material "siempre que la
materialidad del escrito resulta diferente a otra materialidad a que el escrito se
refiere, y que en este deba producirse tal cual es, de acuerdo con la verdad; y hay
falsedad ideolgica nicamente cuando la materialidad del escrito es la que en
verdad deba estar escrita, pero registra algo contrario a una verdad extraa a la
materialidad representada por el documento"57.
A pesar de la aparente originalidad de su tesis, CARRARA no ofrece una
modificacin fundamental en el sistema de las falsedades. La amplitud que le
otorga al concepto de falsedad material le permite incluir en l a todos los
supuestos que el Cdigo Penal italiano califica como de falsedad ideolgica58. Al
50CARRARA,
considerar como falsedades materiales todos los casos en que la materialidad del
documento no es la que debiera ser y referir esa materialidad al presente de lo que
ocurre en tiempo y lugar ante el funcionario documentador est calificando de
materiales las falsedades que inciden en la veracidad del documento. El
funcionario, en base a los deberes de exactitud respecto de determinados aspectos
de los documentos pblicos que la ley establece, ha de escriturar fielmente sobre
tales extremos; de no hacerlo, comete una de las falsedades que la doctrina ha
venido calificando de ideolgicas59. En definitiva, poco importa que se afirme que
la falsedad ideolgica no es incriminable como delito de falsedad cuando el
concepto de falsedad material se extiende tanto que llega a absorber a aquella.
C) La consideracin de la falsedad segn el momento de su produccin y la
obligacin jurdica violada: la tesis de MALINVERNI
Partiendo de la insuficiencia de las teoras expuestas para explicar la
diferencia entre falsedades materiales e ideolgicas, ha habido autores que han
puesto el acento en el momento en que se efecta la accin falsaria para deslindar
ambos tipos de falsedad. Entre ellos, ha habido quien se ha basado nica y
exclusivamente en el tiempo de comisin de la accin como criterio que explica
suficientemente la diferenciacin. En tal sentido, BOSCIA60, quien con base en la
teora de la genuidad y veracidad y, para evitar las objeciones que a la misma
pueden efectuarse, establece que sta ha de integrarse con el criterio temporal61.
Por consiguiente, ha de tenerse en cuenta si la falsedad se produce en el momento
de la redaccin del documento o sucesivamente, y as, siempre que la falsedad se
produzca en un momento posterior al de la redaccin nos encontraremos ante una
falsedad material, aunque quien la efecte sea el mismo autor del documento
cuando ha perdido ya la facultad de introducir modificaciones62. Por contra, cuando
la falsedad sea coetnea a la misma redaccin del documento, caben dos
posibilidades; o bien nos encontraremos ante una falsedad material cuando sta
afecte a la genuidad del documento -que BOSCIA entiende en sentido amplio, esto
es, tanto referida al autor como al lugar o tiempo de formacin del documento-, o
bien se tratar de falsedad ideolgica cuando afecte al contenido narrativo o a la
veracidad63.
59MALINVERNI,
incluya una firma falsa, o bien sucesivamente, alterando el documento ya creado, mientras
la falsedad ideolgica puede cometerse slo en el momento de la formacin del documento.
64Cfr. MALINVERNI, Teoria del falso documentale, op. cit., p. 350 y ss.
65MALINVERNI, o. u. c., p. 356.
66MALINVERNI, o. u. c., p. 350.
246
o. u. c., p. 351.
ibidem.
69MALINVERNI, ibidem.
70MALINVERNI, o. u. c., pp. 351-352. Tambin sostiene MALINVERNI su tesis de la
diferenciacin de la falsedad ideolgica y material en funcin del tipo de obligacin
vulnerada en, Fede publica (delitti contro la), op. cit., p. 79.
71Este estudio ms concienzudo de la diferencia entre ambas formas de falsedad y
la concusin a la que llega es lo que ha propiciado que haya habido autores en Italia que
hayan reconocido la mayor oportunidad de su teora, aunque esto no suponga que no
puedan encontrarse incongruencias en la misma. Vid, en este sentido, GUERRINI, Aspetti
problematici della falsit ideologica descritta all'art. 483 C. P., op. cit., pp. 686-687.
72MALINVERNI, o. u. c., p. 352.
73RAMACCI, La falsit ideologica nel sistema del falso documentale, op. cit., p. 14
afirma tambin que en contraposicin con MALINVERNI que "se vero che il dovere di non
sopprimere n alterare documenti rientra per definizione ne l'obbligo di lasciare immutato lo
stato di cose attinente ai documenti, gli artt. 476, 478 e 479 C.p. ci dicono che il dovere di
non formare documenti che in procedenza non esistevano, lungi dal costituire una
specificacione peculiare dell'obbligo di non modificare la situazione documentale
preesistente, rientra allo stesso modo nel dovere di attestare il vero nei documenti, e quindi
lo si pu rinvenire anche nelle hipotesi di falsit ideologica, il che vuol dire che almeno sotto
questo aspetto il criterio di distinzione tutt'altro che inequivoco".
68MALINVERNI,
247
248
250
La falsit in atti, op. cit., pp. 278 y ss, que justifica su rotunda afirmacin
sobre la base de que el delito de falsedad exige un objetividad material, y toda accin
falsaria que recaiga sobre un documento pblico o privado es falsedad material, puesto que
todo documento es falso en el contenido, en la sustancia o en la materia, cualquiera que
sea la modalidad de la accin falsaria. Para l todo contenido no verdadero expresado en
un determinado documento convierte en falso al documento mismo, de manera que la
concepcin de falsedad ideolgica carece de carcter cientfico, ya que cualquier modo de
consumar la falsedad incide sobre el contenido del documento, adems aunque la distincin
falsedad material-ideolgica fuese tericamente exacta, no lo es la distincin legislativa, que
denomina falsedades materiales a hechos que pueden calificarse de falsedad ideolgica.
FIANDACA/ MUSCO, Diritto penale, parte speciale, op. cit., p. 435, lejos de infravalorar la
distincin entre ambos tipos de falsedad, reconocen que la obra del intrprete no puede
consistir en definir categoras prejurdicas en las que pueda encuadrarse la conducta
falsaria, sino ver si sta presenta todos los elementos de los tipos especficamente definidos
en el Cdigo penal, ya que lo contrario puede llegar a ser peligroso y desviante, adems de
intil.
84CASAS BARQUERO, El delito de falsedad en documento privado, op. cit., pp. 24
y 430, reconoce que "la distincin entre falsedad material e intelectual no est en trminos
dogmticos plenamente superada", a pesar de admitir que desde un punto de vista prctico
se da un diferente contenido de ambas formas que afectan o bien a la genuidad o bien a la
autenticidad del documento, adhirindose as a la posicin mayoritaria. GARCA
CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., p. 297 y ss, afirma que "la falsedad
material y la ideolgica representan una construccin del delito hasta cierto punto ms
teorizante que prctica" de ah que "los mltiples intentos para obtener criterios claros de
diferenciacin de un supuesto de otro, no han pasado de ser buenas intenciones, carentes
de un contenido sustancial" lo que la lleva a concluir, tomando como modelo la regulacin
del Cdigo penal alemn, que deberan incluirse entre los delitos contra la Administracin
pblica los casos de falta de verdad en la constatacin del contenido de documentos
realizada por funcionarios pblicos, permaneciendo slo entre las falsedades documentales
los supuestos de falsedad en documentos privados en los que se lesiona la autenticidad del
documento y, con limitaciones, las falsas declaraciones de particulares en documentos
pblicos, esto es, cuando stos abusan de la potestad certificadora del funcionario.
85Justifican expresamente la nesidad de delimitacin entre falsedad ideolgica y
material, entre otros DE MARISCO, Falsit in atti, op. cit., p. 582, para quien la investigacin
de este tema tiene un gran inters tcnico, al igual que prctico, dada la diferencia de
penalidad que puede aplicarse a un particular que comete falsedad en documento pblico
segn la definicin que se d a tal falsedad; RAMACCI, La falsit ideologica nel sistema del
falso documentale, op. cit., p. 9; GRANDE, Falsit in atti, op. cit., p. 60, admite la
importancia de la subsistencia de la clasificacin all donde la pena para la falsedad
ideolgica sea inferior a la material. Para QUINTANO RIPOLLS, Tratado de la parte
especial del Derecho penal, op. cit. , p. 666, la distincin ha de mantenerse, pues ambas
formas de falsedad revelan distinta perversidad y voluntad criminal.
251
86de
87El
finalidad de crear un documento falso, y lo mismo cabe decir de los sellos que
pertenecen a determinadas personas o entidades pblicas, colocados
generalmente en los documentos justamente para identificar al autor de los
mismos. No cabe duda, pues, de que en estos casos habr de acudirse a la
falsedad documental, bien consumada, si el documento falso ha logrado
completarse, o en grado de tentativa en los dems supuestos. Ya se afirm que la
supresin en el Cdigo penal de 1995 del art. 279 bis CP de 1973, referido a la
falsificacin de la placa de matrcula, no necesariamente ha de suponer que las
conductas aqu includas hayan de quedar impunes, y lo mismo cabe decir en
relacin a las tipicidades del art. 275 -falsificacin de los sellos de los fieles
contrastes- que podrn reconducirse a la falsedad documental habida cuenta del
amplio concepto jurdico-penal de documento positivizado en el art. 26 CP, siempre
que se entienda que materializa una declaracin de pensamiento humana89.
En relacin con las conductas previstas en los arts. 281 y 282 CP de 197390
que, como antes se ha indicado, no se encuentran ya entre las falsedades, pueden
considerarse incluidas en el grupo de delitos previstos en el Captulo XI del Ttulo
XIII CP, relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los
consumidores, concretamente en los ilcitos que atentan contra la propiedad
industrial91. Esto sin perjuicio de que si se falsifica alguno de aquellos signos
89Vid., ampliamente sobre la consideracin documental de la placa de matrcula,
supra cap. I, apartado 2.1.1. El art. 279 bis CP de 1973 estableca La falsificacin,
sustitucin, alteracin u omisin de la placa de matrcula legtima de un vehculo automvil
ser castigada con las penas de arresto mayor o multa de 100.000 a 500.000 pesetas. El
art. 275 CP de 1973, por su parte, deca la falsificacin de las marcas y sellos de los fieles
contrastes ser castigada con las penas de prisin menor y multa de 100.000 a 500.000
pesetas.
90El art. 280 CP de 1973 rezaba "La falsificacin de sellos, marcas, billetes o
contraseas que usen las Empresas o establecimientos industriales o de comercio, ser
castigada con la pena de prisin menor" y el art. 281 del mismo cuerpo legal "Ser
castigado con las penas de arresto mayor y multa de 100.000 a 500.000 pesetas el que
expendiere objetos de comercio sustituyendo en ellos la marca o el nombre del fabricante
verdadero por la marca o el nombre de otro".
91En especial el art. 274 CP puede acoger estas conductas, pues en su virtud se
castiga al que "con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un
derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislacin de marcas, y con
conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique, o de cualquier otro modo utilice un
signo distintivo idntico o confundible con aqul, para distinguir los mismos o similares
productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad
industrial se encuentra registrado", establecindose la misma penalidad para quien "a
sabiendas posea para su comercializacin, o ponga en el comercio, productos o servicios
con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artculo, suponen una
infraccin de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de
productos importados del extranjero". Acabndose as con la polmica relacin concursal
que exista entre los arts. 281 y 534 CP de 1973, referido el ltimo a las infracciones contra
la propiedad industrial. La duplicidad de regulaciones haba llevado a los distintos autores a
sostener que la diferenciacin entre uno y otro delito se basaban, conforme haba
establecido la Circular de la Fiscala del TS de 20 de mayo de 1901, en la aplicacin del art.
280 CP de 1973 cuando la falsificacin constituyera una reproduccin exacta de la marca
registrada y que proceda acudir al art. 534 cuando se tratara de una imitacin o semejanza
fraudulenta capaz de inducir a error o equivocacin. En este sentido vid. RODRGUEZ
DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho penal espaol, parte especial, op. cit., pp. 953-954,
quienes, no obstante, en nota 14, manifiestan que dicha Circular tena escasa relevancia
puesto que era anterior a la Ley de Propiedad Industrial de 1902; CASAS BARQUERO,
Reflexiones tcnico-jurdicas sobre los delitos de falsedades..., op. cit., p. 1033; ORTS,
Derecho penal, parte especial, pp. 202-203; MORILLAS CUEVA/PORTILLA CONTRERAS,
Manual de Derecho penal (parte especial) III, op. cit., pp. 489-490. La jurisprudencia del TS
254
utilizados en el trfico por las empresas para crear un documento apcrifo pueda
acudirse a la falsedad documental.
Una segunda evidencia de la tarea de simplificacin efectuada por el Cdigo
penal de 1995, tambin fuera de la propia falsedad documental, la constituye la
refundicin en uno slo de los anteriores captulos II y III del Ttulo III, relativos, el
primero de ellos, a la falsificacin de moneda y, el segundo, a la de documentos de
crdito, papel sellado, sellos de telgrafos y correos y dems efectos timbrados
cuya expendicin est reservada al Estado, que han pasado a integrarse en el
Captulo I del ttulo XVIII en el actual Cdigo penal, rubricado "de la falsificacin de
moneda92 y efectos timbrados". Con ello el legislador ha suprimido la tipificacin
expresa de las falsedades de documentos de crdito -arts. 291 a 298 CP de 1973-,
con el entendimiento de que tales conductas han de pasar a integrar falsedades en
documento mercantil -como ya se dijo93-, a fin de evitar la doble tipificacin de las
mismas, solventando as los problemas concursales que tal tcnica haba
acarreado. No obstante, esto que no supone que no puedan continuarse
planteando en los casos en los que se falsifiquen papeles sellados sobre los que se
escrituren, a su vez, declaraciones documentales tambin falsas, sobre todo
teniendo en cuenta que algunos de los documentos de crdito cuya falsificacin
prevea especficamente el Cdigo penal de 1973 fuera de las falsedades
documentales genricas son efectos timbrados, como ocurre con la letra de
cambio.
Por lo que se refiere en concreto a la regulacin de las falsedades
documentales establecida en el Cdigo penal de 1995, la misma no es obra de la
casualidad, sino el resultado de la amalgama de los diferentes cdigos que antes
del actual han tenido vigor en nuestro pas y de las revisiones crticas que a los
mismos se han efectuado. Puede afirmarse que desde el Cdigo penal de 1822 a la
actualidad la tarea fundamental que han cumplido los sucesivos legisladores en las
falsedades ha sido la de depuracin del casusmo existente, ello a falta de un
Cdigo que cambiara estructuralmente el sistema de tipificacin previsto.
Como antecedente del primer Cdigo penal vigente en nuestro pas puede
citarse el Proyecto de Cdigo Criminal de 1787, que fue el primer Proyecto de
Cdigo penal existente en Espaa, y que inclua, dentro de su Ttulo VII, esto es, de
los delitos contra la fe pblica, un conjunto dispar de materias, como la
malversacin del Erario Real y caudales pblicos por quienes los tenan a su cargo,
abuso de la firma o Sello Real por los que tienen a su cargo la estampilla y sellos
del Rey, escribanos falsarios y otras personas pblicas en asuntos pertenecientes a
su empleo, falsificacin de instrumentos y documentos pblicos, fraude del tutor en
perjuicio de su pupilo y bancarrotas fraudulentas94.
ha mantenido idntica solucin que la doctrina en esta cuestin, cfr. SsTS 14 noviembre
1974 (RJ 4330), 13 octubre 1988 (RJ 7912), 2 febrero 1990 (RJ 1047), 13 diciembre 1993
(RJ 9427).
92Un inciso respecto de la falsedad de moneda, cuya casustica se ha reducido
tambin en el Cdigo penal de 1995, desapareciendo la modalidad comisiva de alterar o
cercenar moneda legtima, antes prevista en el art. 283.2 CP de 1973, dado que era una
forma de comisin de la falsedad pensada para monedas metlicas con valor intrnseco,
difcilmente conciliable con los modernos sistemas monetarios, por lo menos en lo que al
cercenamiento se refiere, aunque no resulta tan clara la exclusin de la alteracin, que no
es difcil de imaginar en alguno de los nuevos objetos que el Cdigo penal ha includo en la
definicin de moneda del art. 387 CP, as las tarjetas de crdito, dbito o los cheques de
viaje, cuya alteracin no ser tpica si no se reconducen a la falsedad documental.
93Ms ampliamente sobre esta cuestin, supra cap.I, apartado 3.2.
94Vid. ampliamente sobre el citado Proyecto, LASSO GAITE, Crnica de la
Codificacin espaola, t. V, La codificacin penal, vol. I, Ministerio de Justicia, Secretara
General Tcnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1970, pp.17 y ss.
255
es as que para Garca Goyena este cuerpo legal no era ms que un calco
del Code pnal francs; cfr. LASSO GAITE, o. u. c., p. 147.
96Resulta especialmente interesante la rbrica del Ttulo en este Cdigo, puesto
que es el nico en nuestra historia que se refiere al bien jurdico protegido en estos ilcitos,
ya que el Cdigo penal de 1850 los incluye bajo la denominacin "de las falsedades",
poniendo el acento en el medio falsario, que ser la que aparecer en los sucesivos textos
penales vigentes en Espaa desde ese momento. nicamente el Proyecto de Cdigo penal
de 1980 encabez el Ttulo IX del Libro II con la locucin "delitos contra la fe pblica",
aunque esta orientacin no la siguieron ni la posterior Propuesta de 1983 ni el Proyecto de
1992.
97El Cdigo penal de 1822 contiene nueve captulos en su Ttulo V, a saber: I "de la
falsificacin y alteracin de moneda"; II "de los que falsifican los sellos de las Crtes, del
Rey, de las autoridades y oficinas del Gobierno, las actas resoluciones de las Crtes,
las cdulas, ttulos, despachos y decretos reales, el papel-moneda, los crditos contra el
Estado contra otros establecimientos pblicos; III "De las falsedades, supresiones y
omisiones que se cometan en escrituras, actas judiciales, otros documentos pblicos de
comercio"; IV "de las falsedades en documentos privados, sellos, marcas y contraseas de
los particulares", V "de la falsificacin alteracin en los pesos y medidas, y de la falsedad
en la venta de metales, pedrera otros efectos"; VI " de los que violen el secreto que les
est confiado por razn del empleo, cargo profesin pblica que ejerzan, y de los que
abran o supriman indebidamente cartas cerradas"; VII "de los acusadores, denunciadores y
testigos falsos; de los perjurios, y demas que en juicio oficialmente falten la verdad"; VIII
"de la sustraccin, alteracin destruccin de documentos efectos custodiados en
archivos, oficinas u otras depositaras pblicas, de la apertura ilegal de testamentos
cerrados; y del quebrantamiento de secuestros, embargos o sellos puestos por autoridad
legtima" y IX "de los que se suponen con ttulos facultades que no tienen, usan de
condecoraciones distintivos que no les estn concedidos".
98El art. 398 estableca "Cualquier funcionario pblico, civil eclesistico militar, que
ejerciendo sus funciones cometa alguna de las falsedades siguientes: Primera: estender
autorizar sabiendas escritura pblica y autntica que sea falsa, o testimonio, acta judicial,
partida de casamiento, muerte, nacimiento bautismo, acuerdo de autoridad pblica de la
misma clase. Segunda: alterar algn documento verdadero de los que quedan espresados,
arrancando, borrando o variandolo que en l estaba escrito, intercalando lo que no lo
256
105En
dos grados -la concreta reduccin se deja al arbitrio del Tribunal- y la conmutacin
de la pena de presidio en prisin cuando la falsedad "no ocasionare perjuicio
efectivo y considerable tercero, ni hubiere producido grave escndalo". Puede
verse en l un claro antecedente del art. 318 del CP de 1944, con el que el
legislador pretendi al parecer paliar el formalismo de que adoleca la regulacin de
las falsedades108.
El Cdigo penal de 1870, que surge de la necesidad de crear un texto
punitivo que se adaptara al nuevo sistema de valores positivizado por la
Constitucin revolucionaria de 1868, no incorpora novedades de gran calado en
relacin a las falsedades documentales, aunque introduce una serie de mejoras
tcnicas dignas de mencin. La estructura bsica de la regulacin de la falsedad
documental contina siendo la misma, esto es, enumeracin de las conductas
constitutivas de falsedad comisibles por funcionarios pblicos y remisin in totum a
este precepto tanto en las falsedades en documentos pblicos, oficiales o
mercantiles cometidas por particular cuanto en las falsedades en documento
privado. No obstante, se aprecian diferencias en el art. 314, relativo a las
falsedades de funciario. De un lado, en el nmero octavo del citado precepto no se
tipifican ya los casos de ocultacin de documento oficial en perjuicio del Estado o
de un particular, sino la intercalacin de escritura en un protocolo, libro o registro
oficial. De otro, se incluye un segundo prrafo en este artculo en el que se
equipara a la penalidad de funcionario pblico que obra con abuso de oficio la del
Ministro eclesistico que cometa falsedad "respecto actos documentos que
puedan producir efectos en el estado de las personas en el orden civil".
Por otra parte, la seccin primera del Captulo IV pasa a denominarse "de la
falsificacin de documentos pblicos, oficiales y de comercio y de los despachos
telegrficos", lo que da pista de la inclusin en la misma de un nuevo precepto, el
art. 317, en el que se tipifican acciones falsarias en despachos telegrficos109,
posiblemente como intento de acoger en el texto una innovacin tcnica cuyo uso
an no se haba generalizado en el momento de promulgarse el Cdigo penal de
1950110.
108Segn
parte especial, op. cit., p. 985, quienes, acogiendo la opinin de FRANK, sostienen que el
telegrama de salida es documento privado, mientras que el despacho telegrfico
propiamente dicho, esto es, el que la Administracin entrega al destinatario o telegrama de
llegada, tiene la naturaleza de documento oficial por mor de la intervencin del funcionario
pblico; a pesar de que QUINTANO RIPOLLES, La falsedad documental, op. cit., p. 51,
sostuvo que la falsificacin de este tipo de documentos tena una sustantividad propia,
ajena a la del documento pblico, oficial o mercantil, de modo que se trataba de una
especie intermedia entre stos y el documento privado.
111El art. 316, en relacin con los documentos pblicos, oficiales o de comercio dice
"El que sabiendas presentare en juicio usare, con intencin de lucro, un documento
falso de los comprendidos en los artculos precedentes, ser castigado con la pena inferior
en dos grados la sealada los falsificadores", mientras el art. 319, refirindose a los
documentos privados preceptuaba "El que sin haber tomado parte en la falsificacin
presentare en juicio hiciere uso, con intencin de lucro o con perjuicio de tercero y
sabiendas, de un documento falso de los comprendidos en el artculo anterior, incurrir en
la pena inferior en un grado la sealada los falsificadores". Puede observarse como el
uso se prev paradjicamente con mayor extensin en el art. 319 que en el 316, puesto que
en el primero puede ser con intencin de lucro o con perjuicio de tercero, mientras en el
segundo slo es relevante juridico-penalmente cuando se verifique con perjuicio de tercero.
Por todos, en orden a la crtica de tal descoordinacin, vid. CRDOBA RODA, Comentarios
al Cdigo penal, t. III, op. cit., p. 950
112Vid. sobre esta cuestin, LASSO GAITE, Crnica de la codificacin espaola, op.
cit., p. 731 y ss.
262
las falsedades relativas al Derecho de sufragio, previstas en los arts. 368 y 369113
-extradas de la Ley electoral-, las falsedades en materia de emigracin -en el art.
370-114, o las acciones falsarias en exmenes, oposiciones y concursos -reguladas
en el art. 371-115.
Tal exhaustividad en la regulacin de conductas se hace tambin patente en
las falsificaciones, ahora ya denominadas, de documentos de identidad y
certificados. Respecto de los primeros, los arts. 374 y 375 tipifican acciones que
tienen como objeto pasaportes y cdulas personales, pero tambin cualquier otro
documento de identidad anlogo, adems de criminalizar el uso de uno de esos
documentos que, aunque verdadero, ha sido expedido en favor de otra persona. En
relacin con los certificados, los arts. 378 a 381 regulan con excesiva profusin
diferentes supuestos en que los facultativos pueden emitir certificaciones falsas116,
si bien el art. 383 establece lmites para que estos hechos puedan ser punibles, que
suponen la necesidad de que los mismos se ejecuten con nimo de lucro, en
perjuicio de la causa pblica o de un tercero, o con nimo de causrselo, o de
obtener un beneficio para s o para un tercero117.
El casusmo en la regulacin de las falsedades no condujo en este Cdigo
ms que a la doble criminalizacin de conductas. La duplicidad poda apreciarse,
por ejemplo, en las falsedades relativas al Derecho de sufragio, donde no se
tipificaban ms que falsedades en documentos oficiales que bien podran haberse
incluido en el art. 361. Se tipificaban asmismo conductas que muy difcilmente
pueden conceptuarse como falsedades documentales; as la previsin, contenida
en el art. 367, de la suplantacin fraudulenta de una persona en conferencia
telefnica118. Por tales razones, ha sido positivo, en orden a una regulacin ms
racional de las falsedades documentales, que los Cdigos penales ulteriores no
hayan tomado al de 1928 como modelo, sino que se hayan basado en el de 1870,
tal como sucedi con el Cdigo penal de 1932, promulgado durante la II Repblica,
que adapt, a modo de solucin transitoria hasta la promulgacin de un Cdigo
propio adaptado a la Constitucin de 1931, el de 1870.
113Se
265
modalidades falsarias previstas en el actual art. 390 CP traen cuenta de las tres
previstas en el art. 410 PrCP 1980, con la salvedad de que en ste se regulaban
conjuntamente en el nmero 2 del prrafo primero el faltar a la verdad en la
narracin de los hechos o de otro modo que afecte al contenido o efectos del
documento o a las personas que en l intervengan, mientras en el actual Cdigo se
criminaliza, de un lado, en el art. 390.1.3 el suponer en un acto la intervencin de
personas que no la han tenido o atribuir a las que lo han hecho manifestaciones
diferentes de las efectuadas, mientras en el nmero 4 del mismo artculo se incluye
el faltar a la verdad en la narracin de los hechos. Tal desdoblamiento en las
formas de comisin de la tradicional falsedad ideolgica no obedece ms que a la
voluntad del legislador de deslindar las que slo pueden cometerse por funcionario
de las tambin comisibles por particular. Es justamente en esta limitacin en la
posible comisin del faltar a la verdad en la narracin de los hechos en lo que
consiste la gran novedad del Cdigo de 1995126. Adems de ello, el CP de 1995,
no se refiere, como haca el art. 419 PrCP 1980, en su art. 390 al abuso de oficio
por parte del funcionario, sino al ejercicio de sus funciones.
La posible comisin imprudente de la falsedad por funcionario o autoridad,
contenida en el art. 391 CP, se prevea ya y en casi los mismos trminos, aunque
con distinta penalidad, en el Proyecto de 1980127. No admiten la comisin
imprudente, por tanto, ninguna otra de las falsedades previstas en el Captulo II del
Ttulo XVIII128, tanto si el tipo exige la concurrencia de un elemento subjetivo del
injusto -as en la falsedad de documento privado, que ha de producirse "para
perjudicar a otro"-129 como si no lo exige la redaccin tpica.
por el art. 377 de aquel Proyecto, al preferir la contenida en el art. 390 CP 1995 -equivalente
a la del art. 367 PrCP 1994- y de la regulacin que el PrCP 1992 daba al uso de documento
falso, pues propusieron la misma redaccin que la establecida en el art. 393 CP 1995 - igual
a la del art. 370 PrCP 1994- con el aadido "sin connivencia con el falsificador". Vid. Boletn
Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. Serie A, nm. 77-6, pp. 304 a
307, enmiendas n 796 a 803.
126Tanto en el art. 392 CP, relativo a la comisin de falsedad por particular en
documento pblico, oficial o mercantil, como en el art. 395 CP, referido a la falsedad en
documento privado, la remisin que se hace al art. 390 CP en orden a establecer las
conductas tpicas no incluye la conducta prevista en el nmero 4 de ste, es decir, la falta
de verdad en la narracin de los hechos, mientas que el PrCP de 1980 y la PANCP de
1983, establecan una remisin in totum a la falsedad cometida por funcionario pblico para
determinar las conductas falsarias en documento pblico, oficial mercantil cometida por
particular o a la falsedad en documento privado; vid. arts. 421 y 424 PrCP 1980 y arts. 354 y
358 PANCP.
127El texto del art. 420 del Proyecto de 1980 rezaba "el funcionario pblico que por
negligencia inexcusable incurriere en alguna de las falsedades previstas en el artculo
anterior o diere lugar a que otro las cometiere ser castigado con pena de prisin de seis
meses a dos aos o con multa de seis a doce meses, segn sea la importancia del
documento o la del acto documentado en el mismo". En parecido sentido y con una
redaccin mucho ms similar a la del art. 391 CP vid. art. 353 PANCP.
128El PrCP de 1980 recoga otra posible forma de comisin imprudente de la
falsedad documental no includa en el nuevo Cdigo penal, la tipificada en el art. 426
referido a la falsificacin de documentos de identidad cometida por funcionario pblico con
abuso de su oficio "o por negligencia inexcusable. En el mismo sentido vid. art. 359.2
PANCP. La no inclusin de esta forma especial de falsedad documental imprudente resulta
del todo lgica, puesto que el Cdigo penal de 1995 no establece una previsin especfica
para la falsificacin de documentos de identidad, que han de considerarse includos en los
documentos oficiales, con lo que tambin respecto de ellos puede aplicarse la falsedad
imprudente prevista en el art. 391 CP.
129Con la exigencia del mero nimo de perjudicar a otro en el art. 395 el Cdigo
penal de 1995 se separa tanto del de 1973, que estableca en su art. 306 la disyuntiva "con
266
las
conductas
falsarias
documentales
en
133Sobre
1994 y al Cdigo penal portugus de 1995, que tienen un especial inters por su
reciente aprobacin.
Merece destacarse, sin embargo, que los esquemas regulativos de las
falsedades en estos cuerpos normativos pueden reducirse a dos grandes grupos.
De un lado, lo que podra denominarse estructura francesa, que adoptan los
cdigos que se inspiran en el Code pnal francs de 1810, y que entre los aqu
comentados son tanto el Cdigo penal francs de 1994 como el italiano, cuyas
caractersticas bsicas son: a) el casusmo135; b) la inclusin de las falsedades
ideolgicas junto a las materiales; c) como consecuencia de lo anterior, la diferente
conceptuacin de la falsedad en funcin del tipo de documento . Por otra lado,
aparece un segundo modelo, el germnico, del que formaran parte tanto el Cdigo
penal alemn cuanto el portugus, cuyas notas en comn son: a) la definicin de un
nico concepto de falsedad independientemente del tipo de documento sobre el
que sta recaiga; b) la regulacin, dentro de las falsedades documentales, de
conductas falsarias comisibles sobre soportes no documentales; c) la clara escisin
entre las falsedades documentales, que mayoritariamente se refieren slo a
conductas falsarias materiales, y las falsedades documentales comisibles por
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, ubicadas entre los delitos de
funcionarios.
A pesar de la existencia de estos dos modelos diferenciados de regulacin,
el orden de estudio que aqu se sigue obedece a un criterio cronolgico. De tal
modo, se proceder, en primer lugar, al anlisis del Cdigo penal italiano promulgado el 19 de octubre de 1930-, se seguir con el Cdigo penal alemn -en
la redaccin de su promulgacin de 10 de marzo de 1987-, el Cdigo penal francs
-cuya entrada en vigor se produjo el 1 de marzo de 1944- y, por ltimo, el Cdigo
penal portugus -vigente desde el 1 de octubre de 1995-.
A) Cdigo penal italiano
La regulacin de las falsedades documentales en el Cdigo penal italiano se
contiene en el Ttulo VII del Libro II, referido a los delitos contra la fe pblica,
concretamente en su captulo III, tras las falsedades de moneda y las de sellos,
instrumentos o signos de autenticacin136. La propia rbrica del Ttulo es una
consecuencia pero tambin una causa que explica por qu la tesis tradicional de la
doctrina italiana, salvo algunas excepciones137, ha sido considerar que el bien
jurdico protegido en este grupo de delitos es la fe pblica, en cualquiera de sus
acepciones.
El texto punitivo italiano presenta una particularidad, ya mencionada, que
aclara la razn por la que la diferencia entre falsedad material e ideolgica ha sido
de tan profuso estudio en Italia. A diferencia de lo que ha ocurrido en otros pases,
como el nuestro, el mismo encabezamiento de los artculos dedicados a la falsedad
de documentos califica de material o ideolgica la conducta falsaria que describe a
135MALINVERNI, Fede pubblica (delitti contro la), op. cit., p. 88, critica el excesivo
nmero de tipos que ha construdo el legislador de 1930 para evitar la falta de incriminacin
de conductas falsarias que, contrariamente a lo propuesto, ha hecho surgir lagunas de
punicin.
136El Ttulo dedicado a los delitos contra la fe pblica se compone en este cuerpo
legal de cuatro captulos, rubricados della falsit in monete, in carte di pubblico crdito e in
valori di bollo el primero, della falsit in sigilli o strumenti o segni di atenticazione,
certificazione o riconoscimento el segundo, della falsit in atti el tercero, y della falsit
personale el cuarto.
137Los autores que no han seguido en este particular a la opinin mayoritaria han
tomado como objeto jurdico a proteger en estos delitos opciones que ya se haban
apuntado en Alemania. Vid. ms detenidamente supra, cap. I, apartado 1.
269
152De
delito especial cuyo nico sujeto activo puede ser un funcionario158. Los
documentos a los que puede afectar, segn se deduce de la redaccin del art. 479,
son los pblicos conceptuados en sentido amplio, esto es, tanto los fehacientes
como los no fehacientes159. A diferencia de la falsedad material, que se admite
que puede recaer tanto sobre documentos intencionales como ocasionales, la
falsedad ideolgica slo puede cometerse sobre documentos destinados a la
prueba desde su formacin, o lo que es lo mismo, documentos intencionales160.
En atencin a las falsedades que el particular, el no funcionario o el
funcionario que acta fuera del ejercicio de sus funciones, pueden cometer, el art.
482 establece la reduccin en un tercio de las penas previstas para los funcionarios
cuando de estos sujetos activos se trate. Sin embargo, la remisin que el precepto
efecta a los artculos reguladores de la falsedad de funcionario no es in totum, sino
solamente a los que establecen las falsedades materiales comisibles por
funcionario161. Es decir, de la regulacin del Cdigo penal italiano se deduce que
no puede aceptarse la comisibilidad genrica de la falsedad ideolgica por
particular, lo que parece del todo lgico, pues resulta difcil fundamentar el deber de
veracidad o de documentacin fiel de personas no investidas de potestad
documentadora especfica. A pesar de esto, se ha admitido que no siempre debe
aplicarse el art. 482 cuando el sujeto activo sea un particular que realiza cualquier
tipo de manipulacin falsaria en un documento pblico, sino que puede acudirse a
la autora mediata por parte del particular respecto del delito de funcionario cuando
aqul lo utiliza como instrumento162.
El que no se efecte una remisin genrica en el art. 482 a todas las
falsedades realizables por funcionario no supone que el particular no pueda
cometer falsedad ideolgica en documento pblico, a la vista de lo postulado por el
art. 483163. La hiptesis de comisin falsaria ideolgica por particular en
amministrative, fatti dei quali latto destinato a provare la verit, punito con la reclusione
da tre mesi a due anni.
158En este sentido cfr. CANTARANO, Le falsit documentali nella giurisprudenza,
op. cit., p. 180. No obstante, se admite que por va excepcional los particulares puedan
cometer falsedades ideolgicas, aunque es difcil fundamentar el deber de veracidad
cuando de particulares se trate, en este sentido vid. ms ampliamente infra referencia al art.
483.
159RAMACCI, La falsit ideologica nel sistema del falso documentale, op. cit., p. 90,
reconoce esta posibilidad, pero advierte que los empleados pblicos encargados de un
servicio pblico slo pueden cometer falsedad ideolgica en documentos pblicos no
fehacientes.
160En este sentido, vid. MALINVERNI, Teoria del falso documentale, op. cit., p. 361;
RAMACCI, La falsit ideologica nel sistema del falso documentale, op. cit., p. 91, quien
habla de documentos preconstitudos con el fin de prueba.
161Esto es, los artculos a que se remite son el 476, el 477 y el 478. El problema
consiste en que ya se ha mencionado que gran parte de la doctrina italiana considera que la
rbrica del art,. 478 est equivocada, puesto que prev una falsedad ideolgica, lo que ha
llevado a algunos autores, como CANTARANO, Le falsit documentali nella giurisprudenza,
op. cit., p. 176, a considerar que de la remisin efectuada por el art. 482 ha de entenderse
excluda la referencia al art. 478 CP italiano.
162De esta opinin, CATELANI, I delitti di falso, op. cit., p. 288, donde defiende que
si el particular usa al funcionario como medio, engandolo, responde del delito de
funcionario y no por el art. 482, que para l es un delito autnomo y no privilegiado en
relacin con las falsedades materiales de funcionario.
163Segn este precepto, (Falsit ideolgica commessa dal privato in atto pubblico).(1) Chiunque attesta falsamente al publico ufficiale, in un atto pubblico, fatto dei quali latto
destinato a provare la verit, punito con la reclusione fino a due anni. (2) Se si trata di
false attestazioni in atti dello stato civile, la reclusione non pu essere inferiore a tre mesi.
275
276
168En tales supuestos, MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano, op. cit., p. 846,
defiende siempre la aplicacin del art. 483, puesto que en estos casos la declaracin de la
cualidad personal no implica algo separable de la declaracin del mismo hecho.
169Vid. supra nota 139, que contiene el texto del art. 485 CP italiano.
170Vid., por todos, ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale. Parte speciale, op. cit., p.
620.
171En este sentido BRICOLA, Il problema del falso consentito, op. cit., p. 275;
MIRTO, La falsit in atti, op. cit., p. 301, admite la posibilidad de penar la falsedad ideolgica
en documento privado en los casos de redaccin o compilacin falsa slo en el contenido
siempre que la ley imponga una razn jurdica para la necesidad de afirmacin o
declaracin de verdad en un determinado documento.
172Art. 481 CP italiano: (Falsit ideologica in certificati comessa da persone
esercenti un servizio di pubblica necessit).- (1) Chiunque, nellesercizio di una professione
sanitaria o forense, o di un altro servizio di pubblica necessit, attesta falsamente, in un
certificato, fatti dei quali latto destinato a provare la verit, punito con la reclusione fino a
un anno o con la multa da lire centomila a un milione. (2) Tali pene si applicano
congiuntamente se il fatto comesso a scopo di lucro.
173En este sentido CARNELUTTI, Teoria del falso, op. cit., pp. 145 y 158, quien, sin
embargo, admite que la falsedad que l llamaba externa -y que conceptualmente coincide
con la que el resto de los autores denominan falsedad material- entraba dentro de la masa
de los documentos privados. De parecida opinin, DE MARISCO, Falsit in atti, op. cit., p.
588, para quien slo se aplica el art. 481 cuando el documento no sea destinado a probar la
verdad, porque cuando as sea se ha de considerar documento pblico; DINACCI, Profili
sistematici del falso documentale, op. cit., pp. 105-107, quien manifiesta sus dudas de que
un documento privado pueda estar destinado probar la verdad de un hecho, puesto que esa
es caracterstica privativa de los documentos pblicos.
277
278
179El
art. 486 establece: (Falsit in foglio firmato in bianco. Atto privato).- (1)
Chiunque, al fine di procurare a s o ad altri un vantaggio o di recadere ad altri un danno,
abusando di un foglio firmato in bianco, del quale abbia il possesso per un titolo che importi
lobbligo o la facolt di riempirlo, vi scrive o fa scrivere un atto privatto produttivo di effetti
giuridici, diverso da quello a cui era obbligato o autorizzato, punito, se del foglio faccia uso
o lasci che altri ne faccia uso, con la reclusioni da sei mesi a tre anni. (2) Si considera
firmato in bianco il foglio in cui il sottoscrittore abbia lasciato bianco un qualsiasi spazio
destinato a essere riempito.
180Segn el art. 487 (Falsit in foglio firmato in bianco. Atto pubblico).- Il pubblico
ufficiale, che, usando di un foglio firmato in bianco, del quale abbia il possesso per ragione
del suo officio e per un titolo che importa lobbligo o la facolt di riempirlo, vi scrive o vi fa
scrivere un atto pubblico diverso da quelo a cui era obbligato o autorizzato, soggiace alle
pene rispettivamente stabilite negli articoli 479 e 480.
181Por mor del art. 488 (Altre falsit in foglio firmato in bianco. Applicabilit delle
disposizioni sulle falsit materiali).- Ai casi di falsit su un foglio firmato in bianco diversi da
quelli preveduti dai due articoli precedenti, si applicano le disposizioni sulle falsit materiali
in atti pubblici o in scritture private.
182ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale. Parte speciale, op. cit., p. 631-632, quien
entiende que en el verdadero supuesto de abuso de firma en blanco -cuando el sujeto tiene
el poder de rellenar el documento-, no se da ni falsedad material, porque tiene un mandato
ad scribendum, ni falsedad ideolgica, porque puede escribir una cosa verdadera,
penndoselo en realidad por cometer un fraude.
183CARNELUTTI, Teoria del falso, op. cit., p. 164.
184En este sentido RAMACCI, La falsit ideologica nel sistema del falso
documentale, op. cit., p. 159, mientras l considera, pp. 210-211, que consiste en un mal
uso de los poderes documentales de los cuales el sujeto est legitimado para servirse, a
travs de lo que resulta la desviacin del documento de los fines a los que legtimamente
deba estar dirigido.
185Vid., por todos, MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano, op. cit., pp. 885 y 891;
DE MARISCO, Falsit in atti, op. cit., p. 593; NAPPI, Falso e legge penale, op. cit., pp. 100103, aunque con alguna salvedad, como la consideracin de falsedad material y no
ideolgica, es decir, la aplicacin del art. 488, cuando a pesar de tener potestad de llenar el
documento, quien lo hace pone una fecha o un lugar de emisin falso, siendo con esto
coherente con su admisin de la teora de CARNELUTTI sobre la contrafaccin de fecha;
279
vid. tambin en esta obra pp. 102-103 sobre la relevancia para la calificacin de la ilicitud
del mandato; DINACCI, Profili sistematici del falso documentale, op. cit., p. 124.
186El relleno por particular de un documento pblico firmado por funcionario ha de
considerarse siempre falsedad material y criminalizarse por el art. 488 segn MANZINI,
Trattato di diritto penale italiano, op. cit., p. 890, o CATELANI, I delitti di falso, op. cit., p. 315.
187De esta opinin, MIRTO, Falsit in atti, op. cit., p. 298-299, que considera que en
los casos donde no existe ttulo que habilite a completar el documento, no estamos ante un
abuso de folio firmado en blanco, sino que cambia la naturaleza del delito, que en este caso
es de falsedad, aunque el modo de comisin de la falsedad es idntico en ambos casos,
puesto que objetivamente la razn de la incriminacin es la no veracidad, de lo que deduce
que el legislador califica de falsedades materiales supuestos de mera falsedad ideolgica.
En parecido sentido, CRISTIANI, Fede pubblica (delitti contro la), Digesto delle Discipline
Penalistische, op. cit., p. 189.
188MALINVERNI, Teoria del falso documentale, op. cit., p. 330, quien, con clara
influencia de la doctrina alemana tambin en esta cuestin, disiente de la opinin
mayoritaria con un razonamiento impecable, segn el cual la falta de correspondencia entre
autor aparente y declaracin, o lo que es lo mismo, la diferencia entre autor real y aparente
del documento, suponen siempre la existencia de una falsedad material, puesto que en
todos los casos el suscriptor -autor aparente- haba cedido su firma para que a la misma se
adjuntara una declaracin distinta a la que finalmente la acompaa.
280
Resta por referir una conducta falsaria que el Cdigo penal italiano regula en
el art. 490, tras el uso de documento falso189, constituida por la supresin,
destruccin u ocultacin de documentos verdaderos190. Tambin respecto de ella
se han manifestado dudas acerca del acierto de incluirla entre las falsedades
documentales, con base en la consideracin de que no atenta contra la genuidad o
veracidad del documento como ocurre con las dems modalidades falsarias191.
Por contra, un sector doctrinal justifica expresamente su pertenencia a la falsedad
documental rebatiendo esta opinin192.
En cuanto a las diferentes conductas previstas en el art. 490, la destruccin,
que puede ser total o parcial, supone la material eliminacin del documento, se
produzca con el medio que sea, como por ejemplo mediante laceracin o
combustin. La supresin, por su parte, significa eliminar el documento con medios
diversos de su material destruccin. Frente a ella, la ocultacin se produce cuando,
a falta de destruccin o supresin, el documento se esconde temporalmente o se
impide su lectura mediante superposicin193. El documento sobre el que se
189El uso se tipifica en los siguientes trminos: art. 489 (Uso di atto falso).- (1)
Chiunque, senza essere concorso nella falsit, fa uso di un atto falso soggiace alle pene
stabilite negli articoli precedenti, ridotte in un terzo. (2) Qualora si tratti di scritture private, chi
commette il fatto punibile soltanto se ha agito al fine di procurare a s o ad altri un
vantaggio o di recadere ad altri un danno.
190Por mor del art. 490 (Soppresione, distruzione e occultamento di atti veri).- (1)
Chiunque, in tutto o in parte, distrugge, sopprime od occulta un atto pubblico o una scrittura
privata veri soggiace rispetivamente alle pene stabilite negli articoli 476, 477, 482 e 485,
secondo le distinzioni in essi contenute. (2) Si applica la disposizione del capoverso
dellarticolo precedente.
191En este sentido, ANTOLISEI, Manuale di Diritto penal. Parte speciale, op. cit., p.
490, para quien con estas conductas se afecta a la integridad y a la posibilidad de utilizar
los medios probatorios; MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano, op. cit., p. 910, a pesar
de entender justificada la inclusin de estos delitos entre las falsedades documentales, las
califica como falsedades impropias, porque segn l el culpable nada falsifica, ni material ni
ideolgicamente.
192MALINVERNI, Teoria del falso documentale, op. cit., p. 332, para quien la
supresin ocultacin o destruccin constituye falsedad material, sosteniendo que si se
abandona la distincin entre genuidad y veracidad cae la nica razn que an puede inducir
a tener separada la supresin de la formacin o alteracin de documentos; para DE
MARISCO, Falsit in atti, op. cit., p. 595, es innegable que con estas conductas se altera
una situacin documental existente; segn CRISTIANI, Falsit in atti, op. cit., p. 18, el
resultado de este delito es el mismo que el de una falsedad material, cual es la modificacin
de la realidad probatoria en sentido negativo, conceptundola como una conducta que es
expresin negativa de la falsedad material.
193Sobre la definicin de estas acciones, vid., por todos, FIANDACA/MUSCO, Diritto
penale. Parte speciale, op. cit., p. 452. No obstante, no para todos los autores la supresin
es una forma particular de conducta, sino que algunos la conciben como un gnero cuyas
especies son la destruccin y la ocultacin, en este sentido, CARNELUTTI, Teoria del falso,
op. cit., p. 43, MALINVERNI, Teoria del falso documentale, op. cit., p. 384; de opinin
contraria, MIRTO, La falsit in atti, op. cit., p. 322. Para MANZINI, Trattato di Diritto penale
italiano, op. cit., pp. 916 y 917, la ocultacin equivale a la supresin, que l concibe tambin
como la puesta fuera de la disponiblidad de quien tiene derecho de manera permanente,
constituyendo la nica disparidad entre ambos el carcter no necesariamente permanente
del efecto en la ocultacin. Tampoco esta ltima modalidad es concebida por todos con la
misma amplitud: para NEPPI, Falso per occultamento e reato impossibile, en RIDPP, 1967,
p. 1307, la formulacin tcnica de la misma es imperfecta, puesto que deja abierta la
posibilidad de la verificacin de situaciones en las que, cumplindose el tipo, no se produce
la lesin del inters tutelado, supuestos estos que han de considerarse delito imposible;
para MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano, op. cit., p. 917, y CATELANI, I delitti di
falso, op. cit., p. 323, se comete ocultacin cuando se incumple el deber jurdico de exhibir
281
no son tpicas, con base en la ausencia de remisin del art. 490 al art. 478 CP
italiano199.
Para terminar con el sucinto anlisis de las tipicidades falsarias
documentales en este texto jurdico-penal, tan slo mencionar la condicin de
perseguibilidad prevista en el art. 493 bis200, referida a la falsedad en documento
privado y al abuso de firma en blanco o uso de documento falso cuando tengan por
objeto un documento privado. Estas acciones falsarias slo pueden perseguirse
mediando querella del ofendido, salvo que se trate de testamento olgrafo, en que
cabe proceder de oficio. A sensu contrario, en los casos en que nos encontremos
ante otros documentos privados equiparados a los pblicos en el art. 491 distintos
de este tipo de testamento se hace necesaria la querella para proceder.
B) Cdigo penal alemn
La estructura de los delitos falsarios establecida por el Cdigo penal alemn
se caracteriza fundamentalmente por establecer una clara separacin entre lo que
constituyen falsedades documentales, reguladas en el Captulo vigsimotercero,
con la rbrica Urkundenflschung -en las que se contemplan acciones falsarias
que afectan a la autenticidad del documento-201, y las acciones que constituyen
ataques contra la veracidad de los documentos. stas ltimas configuran, salvo
excepciones202, delitos especiales propios de funcionarios que, como tales, no se
encuentran tipificadas dentro del captulo dedicado a las falsedades documentales,
sino en el captulo vigsimonoveno, rubricado Straftaten im Amt -regulador de los
ilcitos propios de funcionarios-, concretamente en el 348 StGB. De ello se
deduce que el Cdigo penal alemn protege siempre la autenticidad del
documento, pero de manera slo fragmentaria la veracidad de determinados tipos
de los mismos.
Como segunda caracterstica de este cuerpo legal puede enunciarse que los
objetos protegidos en el captulo dedicado a las falsedades documentales no lo son
slo los documentos, entendidos en sentido estricto203. Los avances tcnicos han
hecho surgir la necesidad de proteccin de otros medios de prueba, que, sin ser
documentos, bien por no tener la caracterstica de visibilidad -como ocurre con los
datos contenidos en soportes informticos-, bien por no incluir declaraciones
humanas, sino plasmaciones de procesos maquinales -como en el caso de los
registros tcnicos-, s han de tener algn tipo de proteccin penal frente a las
199Vid.,
por todos, GALIANI, La falsit in scrittura privata, op. cit., p. 303, que para l
constituye una laguna de puncin, que no se da en las copias que sustituyen a los
originales equiparadas a los documentos pblicos y privados en el art. 492 CP italiano.
200El precepto dispone (Casi di perseguibilit a querela).- (1) I delitti previsti dagli
articoli 485, 486 e quelli previsti dagli articoli 488, 489 e 490, quando concernono una
scrittura privata, sono punibili a querela della persona offessa. (2) Si procede dufficio, se i
fatti previsti dagli articoli di cui al precedente comma riguardano un testamento olografo.
201Tal afirmacin ha de considerarse referida a la falsedad documental genrica,
regulada en el 267 StGB, puesto que en el mismo captulo se prevn conductas que
atentan contra la veracidad del documento. As, por ejemplo, en los 271, 272 y 278
StGB, en que a los documentos respecta, sin tener en cuenta las conductas relacionadas
con determiados objetos perceptibles por los sentidos, como son los registros tnicos, cuya
proteccin penal se articula por medio del 268, y respecto de los que resulta ms
complejo afirmar que se protege su autenticidad. Vid. infra comentarios a estos preceptos.
202Las previstas en los 271, 272 y 278 StGB.
203Al referirnos al concepto de documento en sentido estricto debe entenderse
comprendido el escrito, con exclusin de todos aquellos soportes que, incorporen o no una
declaracin humana, no utilicen la escritura como medio de transmisin del pensamiento.
Vid., ms ampliamente sobre esta cuestin supra cap. I, apartado 2.1.
283
la penalidad entre unos y otros sujetos activos y cualquiera que sea el tipo de
documento sobre el que la accin recaiga, esto es, sin diferenciar entre
documentos pblicos o privados.
Tres son las modalidades de accin falsaria previstas en este tipo. De un
lado la falsedad -Flschung- o produccin de un documento inautntico y la
falsificacin -Verflschung- y, de otro, el uso del documento falso Gebrauchmachen-207. Cualquiera de las tres formas de comisin basta para que el
delito se consume; la penalidad prevista es la misma tanto para quien produce un
documento falso, para quien falsifica uno autntico o para quien, sin haber tomado
parte en estas conductas, tan slo lo utiliza. Nos encontramos pues ante un tipo
mixto alternativo208, una vez que la Strafrechtsangleichungverordnung de 23 de
mayo de 1943 acabase con la estructura de delito en dos actos que antes tena el
ilcito previsto en el 267 StGB, en virtud de la cual no slo era necesario que el
sujeto activo confeccionara un documento inautntico o alterara otro autntico, sino
que adems haba de usarse tal documento para que el delito se consumase209.
La primera de las formas de comisin previstas en el 267 StGB es la
produccin de un documento inautntico, entendindose por tal aqul en el que el
autor aparente de la declaracin no coincide con el real o, lo que es lo mismo, la
emisin de una declaracin que en realidad no procede de quien aparece en ella
como autor210. La doctrina alemana es, por tanto, unnime en entender que lo
esencial en esta forma de falsedad es el engao en la identidad.
Consecuentemente, la autenticidad del documento se predica tan slo respecto de
la identidad del autor de la declaracin y no de otros elementos identificadores del
documento, como el lugar o la fecha de emisin, tal como defenda parte de la
doctrina italiana.
No obstante, los autores alemanes se han afanado en establecer una
tajante diferencia entre el engao en la identidad -Identitatstuschung-, constitutivo
segundo, suprimido por esta Ley, se refera a la falsificacin y la ocultacin de documentos
pblicos cometida por funcionario pblico, con lo que los supuestos de falsificacin de
documento ejecutada por funcionario, antes de 1974, deban reconducirse al 348.2 StGB
y no al 267 StGB, precepto en el que ahora se encuadran.
207 267. Urkundenflschung. (1) Wer zur Tuschung im Rechtsverkehr eine
unechte Urkunde herstellt, eine echte Urkunde verflscht oder eine unechte oder verflschte
Urkunde gebraucht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fnf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar. (3) In besonders schweren Fllen ist die Strafe Freiheitsstrafe
nicht unter einem Jahr.
208En este sentido, vid. MAURACH/SCHRDER/MAIWALD, Strafrecht. Besonderer
Teil, op. cit., p. 147, nm. 56, lo que los lleva a concebir las dos primeras modalidades como
actos preparatorios del engao, constituyendo el uso del documento falsificado la tentativa
del mismo; TRNDLE, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar. Grokommentar, op. cit.,
267, nm. 118.
209Sobre las concepciones doctrinales acerca de las falsedades vlidas antes de
las modificaciones del Cdigo penal alemn operadas por reforma de 1943 vid. FRANK,
Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich, op. cit., p. 626; BINDING, Lehrbuch des
Gemeinen Deutschen Strafrechts. Besonderer Teil, op. cit., pp. 226 y ss; LENZ,
Flschungsverbrechen in dogmatischer und rechtsvergleichender Darstellung, op. cit., pp.
142 y ss. y 173 y ss.
210Vid., por todos, SCHMIDHUSER, Strafrecht. Besonderer Teil, op. cit., p. 169,
nm. 7; WESSELS, Strafrecht. Besonderer Teil-1, op. cit., p. 172; OTTO, Grundkurs
Strafrecht. Die einzelnen Delikte, op. cit., p. 361; BLEI, Strafrecht II. Besonderer Teil, op. cit.,
p. 314; DREHER/TRNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, op. cit, p. 1378, nm. 20;
LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, op. cit., p. 1145, nm. 17; CRAMER,
Strafgestezbuch Kommentar, op. cit., p. 2020, nm. 48; SAMSON, Grundprobleme der
Urkundenflschung, op. cit., p. 374; PUPPE, Die Neue Rechtsprechung zu den
Flschungsdelikten, op. cit., p. 938.
285
Systematischer Kommentar zum Strafgestzbuch, op. cit., 267, nm. 73, para quien la
modificacin del documento por el mismo autor es una mentira escrita no punible;
SAMSON, Grundprobleme der Urkundenflschung (2. Teil), op. cit., p. 662; SAMSON,
Grundprobleme der Urkundenflshung, op. cit., p. 375; KIENAPFEL, Zur Abgrenzung von
Urkundenflschung und Urkundenunterdrckung, op. cit., pp. 191-193; LAMPE, Die
sogenannte Gesamturkunde und das problem der Urkundenflshung durch den Aussteller,
op. cit., p. 330; FREUND, Grundflle zu den Urkundendelikten. 2. Teil, op. cit., p. 34.
GEPPERT, Zum Verhltnis der Urkundelikte untereinander, insbesondere zur Abgrenzung
von Urkundenflschung und Urkundenunterdrckung ( 267 und 274 I Nr. 1 StGB), op. cit.,
p.160, critica a esta opinin minoritaria porque no consigue fundamentar la razn de que el
267 incluya una modalidad, como la falsificacin, que ellos consideran superflua.
214Vid., con ms detenimiento, infra cap. II, apartado 2.1.1.
215Vid.,
por todos, TRNDLE, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar.
Grokommentar, op. cit., 267, nm. 171.
216acoge un concepto sustantivo de uso STEHLING, Die Urkundenflschung, pp.
84-85, segn quien no todo engao es punible, sino slo aquel que lleva consigo la
posibilidad de que el engaado realice un comportamiento jurdicamente relevante, ni la
finalidad de engao en el trfico jurdico es irrelevante en esta modalidad de la accin
falsaria.
217Para LENCKNER, Zum Begriff der Tuschungabsicht in 267 StGB, en NJW,
1967, p. 1983, no ha de hacerse diferencia entre si el autor persigue el engao o lo ve como
una consecuencia necesaria de su accin, la punibilidad ha de existir en ambos casos, esto
es, tanto si hay dolo directo de primer o segundo grado, puesto que en ambos el sujeto es
igualmente peligroso.
218Sobre la determinacin probatoria del documento vid. supra cap. I, apartado
2.3.1.A).
287
concreta representacin sobre su uso posterior, bastando con que quiera crear un
medio probatorio219.
Discutida ha sido tambin, posiblemente por el cambio de estructura de
delito de dos actos a tipo mixto alternativo que el ilcito contenido en el 267 StGB
sufri en 1943, la relacin que debe existir entre la distintas alternativas previstas
en este precepto. Generalmente se acepta que cuando el mismo falsificador del
documento lo utiliza posteriormente, pero existiendo intencin de hacerlo desde el
momento mismo de la falsificacin, ha de defenderse la existencia de unidad de
accin y, por consiguiente, un nico delito de los previstos en el 267. Es distinto el
supuesto en que el falsificador, una vez creado el documento inautntico o
falsificado el autntico, decide posteriormente utilizarlo, en que podr defenderse la
independencia de ambas acciones y, por tanto, la existencia de un concurso real de
delitos220. Se sostiene, del mismo modo, la unidad de accin cuando en el
momento de falsificar el sujeto activo se representa la posibilidad de efectuar varios
usos del documento falso que luego lleva a cabo, pero no cuando tras el inicial uso
el sujeto toma una ulterior decisin de volver a utilizar el documento221.
Junto a la salvaguarda de los documentos respecto de las acciones falsarias
que sobre ellos puedan efectuarse, el Cdigo penal alemn protege tambin, como
se ha anunciado, a los registros tcnicos, es decir, a las materializaciones de datos
que no contienen una declaracin humana, sino que son el resultado del proceso
efectuado por una mquina. El concepto de registro tcnico, a diferencia del de
documento, es normativo, pues viene expresamente definido en el 268, pfo. 2,
StGB, como ya se dijo222. A pesar de que la intencin del legislador al introducir
este precepto fue la de colmar vacos de punicin protegiendo objetos que no
podan incluirse dentro del 267 por no poderse considerar documentos, al no
contener una declaracin humana, la virtualidad aplicativa del mismo ha sido
escasa y ello por varias razones. En primer lugar, no puede decirse que aqu, a
pesar de contenerse acciones tpicas idnticas a las contenidas en el 267 StGB,
se proteja la autenticidad del registro. Esto es as porque no hay libradores o
autores de los registros tcnicos, pues no corporeizan la declaracin de un
humano. Por ello, aunque pueda afirmarse y, de hecho as haya sido, que el
registro autntico es aqul que procede de un aparato procesador de datos libre de
219CRAMER,
223En este sentido PUPPE, Die Flschung technischer Aufzeichnungen, op. cit., pp.
180 y ss, donde afirma la autenticidad de un documento tiene un significado independiente
de la veracidad, pero la autenticidad del registro tcnico prevista en el Proyecto es slo
presupuesto de su veracidad; en el mismo sentido PUPPE, Urkundenflschung, op. cit., p.
631; KIENAPFEL, Urkunden und andere Gewhrschaftstrger, op. cit., p. 164, reconoce,
basndose en el principio de los portadores de garanta diferenciados que l mismo acua,
que documentos y registros tcnicos no estn en una misma lnea. De tal manera, en el
268 StGB no se protege ni la autenticidad ni la veracidad del registro, sino la institucin del
registro tcnico como tal, de la confianza en que un objeto que se presenta en el trfico
jurdico como tal registro haya surgido del aparato productor sin maquinaciones en el
mismo.
224En este sentido vid., por todos, WESSELS, Strafrecht. Besonderer Teil-1, op. cit.,
p. 183; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, op. cit., p. 1152, nm. 4; TRNDLE,
Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar. Grokommentar, op. cit., 268, nms. 23 y 24.
225PUPPE, Die Flschung technischer Aufzeichnungen, op. cit., p. 221, quien sobre
la base de que en los registros tcnicos no basta con que sea utilizado un producto
maquinal segn un mtodo estandarizado, sino que adems es necesario que surjan del
especfico cdigo empleado por la mquina, entiende que los aparatos procesadores de
datos no son registros tcnicos, puesto que en ellos los valores de partida no se producen
con receptores y direcciones de codificacin automticos, sino que se introducen por los
humanos.
226SIEBER, Computerkriminalitt und Strafrecht, op. cit., p. 301 y ss. y p. 312 y ss.,
para quien la exclusin que PUPPE efecta de los aparatos procesadores de datos es
contraria al texto del 268 StGB, que, con la inclusin de la expresin datos y valores de
medida pretende acoger las mquinas calculadoras y los aparatos de registro de datos,
entendiendo que, salvo aquellos supuestos en los que se trata de meros programas de
impresin, esto es, donde el aparato no incluye informacin nueva a la introducida por el
humano, en todos los dems casos el resultado de uno de estos aparatos ha de
considerarse protegido por el 268 StGB.
289
227En
este sentido, TRNDLE, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar.
Grokommentar, op. cit., 268, nm. 25.
228Sobre esta cuestin vid. PUPPE, Die Flschung technischer Aufzeichnungen, op.
cit., pp. 101 y ss; SIEBER, Computerkriminalitt und Strafrecht, op. cit., pp. 314 y ss.
229Vid. PUPPE, Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 268, nm. 24.
230No obstante, respecto de estos concretos aparatos contadores ha habido quien
como SAMSON, Systematischer Kommentar zum strafgestzbuch, op. cit., 268, nm. 12 o
CRAMER, Strafgesetzbuch Kommentar, op. cit., p. 2031, nm. 9, los consideran registros
tcnicos sobre la base de que en ellos no se pierde el valor ya fijado en una operacin, sino
que a ste se le suma otro cuando el aparato vuelve a utilizarse, por lo que entienden que
tienen la suficiente perdurabilidad.
231Vid. TRNDLE, Strafgesetzbuch. Systematischer Kommentar. Grokommentar,
op. cit., 268, nm. 29; DREHER/TRNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, op. cit., p.
1386, nm. 11a; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, op. cit., p. 1153, nm. 7; para
SIEBER, Computerkriminalitt und Strafrecht, op. cit., pp. 322 y ss, el proceso de obtencin
de informacin es lo fundamental para decidir cundo un registro tcnico es inautntico.
ste se caracteriza porque de una determinada informacin de partida -que l llama A- y
una regla de trabajo especfica -denominada R- se produce una nueva informacin, de
manera que el registro es inautntico cuando la informacin de salida A, la regla de proceso
R o la informacin final E que parecen proceder del registro no coinciden con los valores
realmente procesados A, R o E; de este modo, la inautenticidad del registro puede
resumirse en la siguiente frmula matemtica: As. Rs. Es. (valores aparentes) /= At. Rt. Et.
(valores reales).
290
291
por todos, ARTZ/WEBER, Strafrecht. Besonderer Teil, op. cit., p. 196, nm.
519.
238En este sentido vid. WESSELS, Strafrecht. Besonderer Teil-1, op. cit., p. 186;
SIEBER,
Computerkriminalitt
und
Strafrecht,
op.
cit.,
p.
2/41;
MAURACH/SCRDER/MAIWALD, Strafrecht. Besonderer Teil, op. cit., p. 156, nm. 89,
incluyen tambin los datos registrados pticamente siempre y cuando no sean directamente
legibles; DREHER/TRNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, op. cit., p. 1390, nm. 3.
Para LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, op. cit., p. 1156, nm. 4, los datos son
relevantes para la prueba cuando estn destinados para probar hechos jurdicamente
relevantes en el trfico jurdico. PUPPE, Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit.,
269, nm. 5, pone de manifiesto que se echa en falta una remisin del 269 al concepto
legal
de
dato
contenido
en
el
202a,
pfo.
2
StGB,
si
bien
MAURACH/SCRDER/MAIWALD, Strafrecht. Besonderer Teil, p. 155, nm. 89, consideran
que el concepto de datos del 269 StGB es ms amplio que el dado por el 202a StGB,
pues el ltimo slo incluye los datos registrados y transmitidos, mientras el primero se
refiere tambin a la introduccin o input de datos.
239De esta opinin, LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, op. cit., p. 1157,
nm. 9.
240El 270 reza: Tuschung im Rechtsverkehr bei Datenverarbeitung. Der
Tuschung im Rechtsverkehr steht die flschliche Beeinflussung einer Datenverarbeitung im
Rechtsverkehr gleich.
241En este sentido, SIEBER, Computerkriminalitt und Strafrecht, op. cit., p. 2/43; lo
que viene a suponer segn LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, op. cit., p. 1159,
nm. 1, el reconocimiento expreso de la discutida posibilidad de engaos que no se hacen
directamente a una persona, sino mediante la influencia falsa en un proceso de datos.
242Sobre las dificultades aplicativas de tal regla en los distintos casos vid. PUPPE,
Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 269, nms. 2 y ss.
292
Dejando de lado los tipos tuteladores de los datos relevantes para la prueba,
cabe afirmar que la proteccin de los documentos en el Cdigo penal alemn es
siempre en referencia con su autenticidad, incluso en los casos en los que no se
protegen documentos, esto es, los pargrafos en los que se tutelan registros
electrnicos o datos relevantes para la prueba, la voluntas legis es siempre la
proteccin de la autenticidad, sobre todo atendiendo a la similitud de los 268 y
269 con el 267 StGB. Ello a pesar de que no siempre sea pacfico hablar de
autenticidad en los ilcitos previstos en los 268 y 269 StGB. Sin embargo, se
contienen tambin en el captulo vigsimotercero del StGB una serie de normas que
tienen como fin la proteccin de la veracidad del documento. Para el legislador
alemn la exigencia de veracidad en la documentacin es algo que slo al
funcionario, por razn del oficio que el es asignado, incumbe. Por tal motivo, la
incriminacin genrica de la falsedad ideolgica se produce fuera del captulo
dedicado a las falsedades documentales, en el 348 StGB, entre los delitos contra
la Administracin, bajo la rbrica falsa documentacin en la Administracin243,
cuyo sujeto activo ha de ser necesariamente un funcionario. No obstante, cabe
imaginar casos en los que el particular participe de alguna forma en el delito
cometido por funcionario, lo que llevar a la calificacin de instigador o cmplice del
348 StGB con la correspondiente reduccin de pena prevista en el 28.1 StGB.
Pero la sola existencia del 348 StGB no podra resolver aquellos casos en los que
el particular utiliza al funcionario como instrumento, esto es, se convierte en autor
mediato de la falsa documentacin que aqul efecte, porque le faltan las
condiciones para ser sujeto activo del delito. Para llenar posibles lagunas de
punicin en aquellas ocasiones en las que el particular utiliza a un funcionario que
acta de buena fe como instrumento para documentar algo inveraz en un
documento pblico es para las que se cre el 271 StGB244. Bajo la rbrica falsa
documentacin mediata, el precepto disciplina los supuestos en que el particular
provoca que el funcionario competente documente falsamente un hecho245. La
accin ha de suponer la documentacin de algn tipo de inveracidad de las que el
271 StGB menciona, en un documento, libro, registro o fichero246 pblicos. Tal
243El
nm. 7.
248De
253En
este sentido vid. ARTZ/WEBER, Strafrecht. Besonderer Teil, op. cit., p. 220,
nm. 608; DREHER/TRNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, op. cit., p. 1398, nm. 1,
quienes ponen de manifiesto que la doctrina mayoritaria ha defendido esa interpretacin
amplia contra el propio tenor del precepto.
254Cfr. CRAMER, Strafgesetzbuch Kommentar, op. cit., p. 2054, nm. 5.
255El texto del 275 StGB concretamente establece Vorbereitung der Flschung
von amtlichen Ausweisen. (1) Wer eine Flschung von amtlichen Ausweisen vorbereitet,
indem er 1. Platten. Formen, Druckstze, Druckstcke, Negative, Matrizen oder hnliche
Vorrichtungen, die ihrer Art nach zur Begehung der Tat geeignet sind, 2. Papier, das einer
solchen Papierart gleicht oder zum Verwechseln hnlich ist, die zur Herstellung von
amtlichen Ausweisen bestimmt und gegen Nachahmung besonders gesichert ist, oder 3.
Vordrucke fr amtliche Ausweise herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feihlt,
verwarhrt, einem anden berlt oder einzufhren oder auszufhren unternimmt, wird mit
Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) 149 Abs. 2 und 3 gilt
entsprechend.
256En este sentido vid. TRNDLE, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar.
Grokommentar, op. cit., 275, nm. 9; SAMSON, Systematischer Kommentar zum
Strafgesetzbuch, op. cit., 275, nm. 4.
295
en el 275 StGB sea subsidiario respecto del 267 StGB, con lo que la solucin
ms adecuada ser la del concurso ideal257.
El segundo de los preceptos que especficamente protegen a los
documentos de identidad es el 276, introducido en el StGB, al igual que el 276a,
por la VerbrBekG, que criminaliza tambin especficos actos preparatorios en
relacin con documentos de identidad administrativos. Las conductas ya no tienen
por objeto los utensilios necesarios para falsificarlos, sino los propios documentos
de identidad inautnticos o inveraces258, cuya posesin, importacin o exportacin
o entrega a otra persona se pena especficamente en este precepto.
Las conductas previstas en los dos ltimos pargrafos mencionados no slo
son punibles en relacin con los documentos de identidad administrativos, sino
tambin cuando tienen por objeto documentos referentes al derecho de residencia
o a los automviles, por mor de lo establecido en el 276a StGB, que los equipara
en proteccin259, presumiblemente para luchar contra el robo internacional de
vehculos260.
Existe an otro precepto del Cdigo penal alemn que se dedica a la
salvaguarda de documentos de identidad, pero que no constituye, en realidad,
ningn atentado contra la veracidad o autenticidad del documento mismo, ni un
acto preparatorio de una accin que atente contra alguno de estos elementos. Se
ha mantenido que no se trata en realidad de un delito de falsedad, sino del uso de
un medio de prueba autntico para engaar en el trfico jurdico261. El tipo en
cuestin es el incluido en el 281 StGB, rubricado abuso de documentos de
identidad -Mibrauch von Ausweispapieren-262, en el que se tipifican dos distintas
257CRAMER,
296
dice ser, esto es, un mdico o personal sanitario autorizado, que libra uno de tales
documentos con indicaciones falsas sobre el estado de salud de la persona objeto
del certificado, conociendo la falsedad de su manifestacin, y con la finalidad de
que el mismo sea utilizado para engaar a una Administracin o una compaa de
seguros268. No obstante, el 348 StGB se considera por la doctrina mayoritaria un
tipo especial en relacin con el que aqu se comenta, lo que determina que en los
casos en que el mdico que emita el certificado inveraz sea, a su vez, un
funcionario habr de acudirse al 348, que desplaza al 278 StGB269.
Por ltimo en relacin con los certificados de salud, el 279 StGB penaliza
el uso de uno de estos documentos siempre y cuando se efecte con la finalidad de
engaar a una Administracin o una compaa de seguros sobre el estado de salud
de quien presenta el certificado o de otra persona distinta de quien lo usa270.
Fuera de la proteccin de la autenticidad o veracidad del documento, el
274 StGB271 tutela lo que se ha denominado incolumidad o intangibilidad del
documento272. Para gran parte de la doctrina lo que en l se protege es un inters
probatorio individual, lo que hace que este ilcito se diferencie del resto de injustos
previstos en el captulo vigsimotercero del StGB, en el sentido de que aqu puede
tener eficacia el consentimiento del interesado, que excluye la antijuricidad273. La
268El
Para concluir con este breve estudio de las tipicidades falsarias en el Cdigo
penal alemn, cabe tan slo hacer mencin al 282 StGB, dedicado al comiso de
los instrumentos utilizados en la falsificacin en los 267, 268, 273, 275, 276 y
276a StGB278, lo que supone una ampliacin de las posibilidades de comiso
previstas en el 74. El precepto incluye objetos pasivos de los distintos ilcitos que
no pueden considerarse instrumenta o producta sceleris, nicos para los que la
norma general contenida en el 74 admite el comiso279
C) Cdigo penal francs
Poco tiene que ver el texto punitivo francs vigente en la actualidad con
aquel Code Pnal de 1810 que sirviera de modelo a los codificadores espaoles
en la regulacin de las falsedades. El casusmo, nota definitoria de los
ordenamientos que, como el nuestro, siguieron al francs en la codificacin de las
falsedades, se ha reducido tambin notablemente en el texto penal galo. Para
percatarse de esa evolucin no resulta necesario acudir a los orgenes de la
codificacin en Francia, basta con comparar la extensin de la regulacin que para
los delitos falsarios dedica el actual Cdigo penal francs -en vigor desde el 1 de
mayo de 1994- con la que a los mismos dedicaba el anterior texto punitivo de aquel
pas, que en virtud de la Loi dadaptation, Ley n 92-1336, de 16 de diciembre de
1992, queda derogado el mismo da de la entrada en vigor del cuerpo legal antes
referido.
El nuevo Cdigo penal francs de 1994 tipifica las falsedades en los arts.
441-1 y ss, dentro del Ttulo cuarto del Libro cuarto, bajo la rbrica de los
atentados a la confianza pblica280. El pargrafo con el que se inicia la regulacin
de las falsedades contiene, a diferencia del Cdigo penal francs derogado, una
nueva definicin de falsedad, de la que careca el anterior Cdigo, que constituye, a
librador (= 267 StGB), con lo que la intencin de quien realiza la accin se convierte en el
criterio diferenciador bsico entre ambos ilcitos, si bien admite que en algunos casos cabe
concurso real o ideal entre ambos.
277En este sentido, SCHILLING, Reform der Urkundenverbrechen, Athenum
Verlag, Fankfurt a. M., 1971, pp. 27 y ss, quien admite el concurso ideal entre falsificacin
del 267 y dao del 274 siempre que otra persona distinta de quien realiza la accin
tenga derecho a utilizar el documento como prueba. En parecido sentido, SAMSON,
Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 274, nm. 7.
278 282 Einziehung. Gegenstnde, auf die sich eine Straftat nach den 267, 268,
273, nach 276, auch in Verbindung mit 276a, oder nach 279 bezieht, knnen
eingezogen werden. In den Fllen des 275, auch in Verbindung mit 276a, werden die
dort bezeichneten Flschungsmittel eingezogen.
279Vid., por todos, CRAMER, Strafgesetzbuch Kommentar, op. cit., p. 2057, nm. 1.
280El libro cuarto, en el que se insertan las falsedades, se titula de los crmenes y
de los delitos contra la nacin, el Estado y la paz pblica. La rbrica paz pblica no
constituye ahora la inmediata de los delitos de falsedades -como ocurra con el anterior
Code Pnal, en el Captulo cuarto, del Ttulo primero del Libro tercero, que se rubricaba
crimes et dlits contre la paix publique-, sino que la rbrica de referencia inmediata, que
puede utilizarse como criterio para determinar el bien jurdico protegido, es la includa en el
Ttulo cuarto del Libro cuarto, que habla de los atentados contra la confianza pblica, lo
que parece mucho ms adecuado con cul sea el objeto de tutela en las falsedades que la
paz pblica. Tal Ttulo se divide, a su vez, en cuatro captulos, con el ttulo des faux el
primero de ellos -en el que se regulan las falsedades documentales genricas-, de la
fausse monnaie el segundo, de la falsification des titres ou altres valeurs fiduciaires
mises par lautorit publique el tercero y de la falsification de marques de lautorit el
cuarto.
300
281El
funcionario obrase en ejercicio de sus funciones era elemento constitutivo del ilcito y no
slo circunstancia agravante.
289La Circular de 14 de mayo de 1993, en Code Pnal. Nouveau Code Pnal, op.
cit., p. 2199, justifica la inclusin de este precepto por la finalidad de acabar con el trfico de
documentos administrativos falsos.
290Art. 441-3 (1) La dtention frauduleuse de lun des faux documents dfinis
larticle 441-2 est punie de deux ans demprisonnement et de 200 000 F damende. (2) La
peine est porte cinq ans demprisonnement et 500 000 F damende en cas de dtention
frauduleuse de plusieurs faux documents.
291El tenor del art. 441-5 es como sigue:(1) Le fait de procurer frauduleusement
autrui un document dlivr par une administration publique aux fins de constater un droit,
une identit ou une qualit ou daccorder una autorisation est puni de cinq ans
demprisonnement et de 500 000 F damende. (2) Les peines sont portes sept ans
demprisonnement et 700 000 F damende lorsque linfraction est commise: 1 Soit par une
personne dpositaire de lautorit publique ou charge dune mission de service public
agissant dans lexercice de ses fonctions ; 2 Soit de manire habituelle; 3 Soit dans le
dessein de faciliter la commission dun crime ou de procurer limpunit son auteur.
292El art 441- 6 establece concretamente (1) Le fait de se faire dlivrer indment
par une administration publique o par un organisme charg dune mission de service public,
par quelque moyen frauduleux que ce soit, un document destin constater un droit, une
identit ou une qualit ou accorder une autorisation est puni de deux ans
demprisonnement et de 200 000 F damende. (2) Est puni des mmes peines le fait de
fournir une dclaration mensognre en vue dobtenir dune administration publique o dun
organisme charg dune mission de service public une allocation, un paiement ou un
avantage ind.
303
293El
art. 441-7 reza (1) Indpendamment des cas prvus au prsent chapitre, est
puni dun an demprisonnement et de 100 000 F damende le fait: 1 Dtablir une attestation
ou un certificat faisant tat de faits matriellement inexacts; 2 De falsifier une attestation ou
un certificat originairement sincre; 3 De faire usage dune attestation ou dun certificat
inexact ou falsifi. (2) Les peines sont portes trois ans dempresonnement et 300 000 F
damende lorsque linfraction est commise en vue de porter prjudice au Trsor public ou au
patrimonie dautrui.
294El art. 441-8 establece (1) Est puni de deux ans demprisonnement et de 200
000 F damende le fait, par une personne agissant dans lexercice de sa profession, de
solliciter ou dagrer, directement ou indirectement, des offres, promesses, dons, prsents
ou avantages quelconques pour tablir une attestation ou un certificat faisant tat de faits
matriellement inexacts. (2) Est puni des mmes peines le fait de cder aux sollicitations
prvues laline prcdent ou duser de voies de fait ou de menaces ou de proposer,
directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des prsents ou des
avantages quelconques pour obtenir dune personne agissant dans lexercice de sa
profession quelle tablisse une attestation ou un certificat faisant tat de faits inexacts. (3)
La peine est porte cinq ans demprisonnement et 500 000 F damende lorsque la
personne vise aux deux premiers alinas exerce une profession mdicale ou de sant et
que lattestation faisant tat de faits inexats dissimule ou certifie faussement lexistence
dune maladie, dune infirmit ou dun tat de grossesse, ou fournit des indications
mensognres sur lorigine dune maladie ou dune infirmit ou sur la cause dun dcs.
295Segn el art. 441-10 (1) Les personnes physiques coupables des crimes et
dlits prvus au prsent chapitre encourent galement les peines suivantes: 1
Linterdiction des droits civiques, civils et de familie suivant les modalits prvues par larticle
131-26; 2 Linterdiction dexercer une fonction publique ou une activit de nature
professionelle ou sociale selon les modalits prvues par larticle 131-27; 3 Lexclusion des
marchs publics; 4 La confiscation de la chose qui ha servi ou tait destine commettre
linfraction ou de la chose qui en est le produit, lexception des objets susceptibles de
restitution.
304
296Art. 441-11 Linterdiction du territoire franais peut tre prononce dans les
conditions prvues par larticle 131-30, soit a titre dfinitif, soit pour une dure de dix ans au
plus, lencontre de tout tranger coupable de lune des infractions dfinies au prsent
chapitre.
297En virtud del art. 441-12 (1) Les personnes morales peuvent tre dclares
responsables pnalement, dans les conditions prvues par larticle 121-2, des infractions
dfinies au prsent chapitre. (2) Les peines encourues par les personnes morales sont: 1
Lamende suivant les modalits prvues par larticle 131-38; 2 Les peines mentionnes
larticle 131-39. (3) Linterdiction mentionne au 2 de larticle 131-39 porte sur lactivit dans
lexercice de laquelle linfraction a t commise.
298Para su confeccin segn MAIA GONALVES, Cdigo penal portugus.
Anotado e comentado e legislao complementar, 7 edio, 1994, Almedina, Coimbra,
1994, p. 549, se aprovecharon las disquisiciones de la doctrina alemana.
299El art. 255, letra a), establece Documento: a declarao corporizada em escrito,
ou registrada em disco, fita gravada ou cualquer outro meio tcnico, inteligvel para a
generalidade das pessoas ou para um certo crculo de pessoas, que, permitindo reconhecer
o emitente, idnea para provar facto juridicamente relevante, quer tal destino lhe seja
dado do momento da sua emisso quer posteriormente; e bem assim o sinal materialmente
feito, dado ou posto numa coisa para provar facto juridicamente relevante e que permite
reconhocer generalidade das pessoas ou a um certo circulo de pessoas o seu destino e a
prova que dele resulta.
305
306
307
313
314
315
CUELLO CALN, Derecho penal, t. II (parte especial), op. cit., p. 264, defenda
ya en el anterior Cdigo penal la aplicacin del nm 6, esto es, de la alteracin genrica en
estos casos.
319
Aunque aparentemente tal conducta constituira una modalidad de alteracin de
un documento complejo, ha sido lo suficientemente problemtico el tratamiento de este tipo
de falsedades en Alemania como para que se le dedique ms adelante un mnimo de
atencin. Ya JIMNEZ ASENJO, Falsificacin de documentos, op. cit., p. 484, inclua dentro
del concepto de alteracin los nms. 5, 6 y 8 del art. 302 CP de 1973. Para QUINTERO
OLIVARES, Comentarios al nuevo Cdigo penal, op. cit., p. 1736, dentro del art. 390.1.1 se
incluye, adems de los supuestos previstos en los nms. 5, 6, y 8 CP de 1973, el
contrahacer y fingir firma.
320
En este sentido vid., por todos, CARRARA, Programa de Derecho criminal. Parte
especial, pp. 274 y ss, 3648 y ss, quien incluye entre las falsedades materiales la
fabricacin de un documento falso y la alteracin de documento verdadero; ANTOLISEI,
Manuale di Diritto penale. Parte speciale, op. cit., p. 605; para QUINTANO RIPOLLS,
Tratado de la parte especial del Derecho penal, op. cit, p. 661, el nm 6 del art. 302 CP de
1973 consignaba una mera definicin de la falsedad material, que poda servir de modelo a
todas ellas y que haca superflua la casustica precedente y subsiguiente. Pero en ningn
caso ha de otorgarse al concepto de alteracin del art. 390.1.1 CP un sentido tan amplio
como el dado a la misma por GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., p.
309, en que considera tambin alteraciones las intervenciones ideolgicas, y que ella utiliza
como criterio aglutinador de los modos comisivos de la falsedad en el art. 302 CP de 1973.
Puede observarse una cierta restriccin del concepto de alteracin que actualmente
mantiene esta autora en GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales (en el Cdigo
penal de 1995), op. cit., p. 114.
321
As CARNELUTTI, Teoria del falso, op. cit., p. 44, para quien la alteracin tena
esta naturaleza intermedia en virtud de que supone la supresin de una prueba que debera
existir y pone en su lugar otra diversa, resultando de la combinacin de una supresin y una
contrafaccin parcial; de parecida opinin, CRISTIANI, Falsit in atti, op. cit., p. 12, para
quien la contrafaccin y la supresin constituyen dos polos, positivo y negativo, de un
comportamiento material sobre el instrumento de prueba, en relacin con los cuales la
alteracin es la figura intermedia.
322
La estrecha relacin de la modalidad falsaria de la alteracin con la materialidad
del documento se evidencia en aquellos estudios existentes sobre tcnicas de falsificacin
orientados especficamente a esta modalidad (adems de a la simulacin). Un amplio
316
317
las dos operaciones mencionadas, esto es, suprimiendo o destruyendo una parte
del documento que es, a su vez, sustituida por otra distinta. sta ltima constituye,
en definitiva, la forma ms comn de alteracin documental, como lo demuestra la
praxis jurisprudencial, en los numerosos casos en los que la conducta del falseador
consiste en la sustitucin de la fotografa del titular de un documento de identidad o
de un permiso de conducir genuino326 -con eventual modificacin de los datos
personales del beneficiario- o aquellos otros en los que se alteran cantidades
consignadas en distintos ttulos valores -como cheques, talones, pagars o letras
de cambio327-, adems de otros muchos supuestos imaginables328.
La alteracin por supresin de partes del documento no slo ha de hacerse
extensiva a aquello que constituya el tenor del documento, o sea, a aquello que se
326
En este sentido, cfr. SsTS 14 junio 1983 (RJ 3416), 24 febrero 1983 (RJ 1722), 8
julio 1985 (RJ 3996), 27 enero 1986 (RJ 186), 17 marzo 1986 (RJ 1650), 25 marzo 1986
(RJ 1687), 9 febrero 1988 (RJ 984), 29 febrero 1988 (RJ 1362), 22 marzo 1988 (RJ 2074),
25 marzo 1988 (RJ 2097), 4 julio 1988 (RJ 6476), 12 julio 1988 (RJ 6565), 28 octubre 1988
(RJ 8242), 15 febrero 1989 (RJ 1576), 10 marzo 1989 (RJ 2601), 23 diciembre 1989 (RJ
9766), 10 abril 1989 (RJ 3417), 18 febrero 1989 (RJ 1596), 4 febrero 1991 (RJ 741), 17
mayo 1991 (RJ 3689), 27 mayo 1991 (RJ 3872), 31 octubre 1991 (RJ 7478), 29 febrero
1992 (RJ 1507), 17 marzo 1994 (RJ 2327), 3 mayo 1994 (RJ 3646), 24 octubre 1994 (RJ
8172), 19 enero 1995 (RJ 570), 22 junio 1995 (RJ 4582); 18 julio 1996 (RJ 6069); 22 enero
1997 (RJ 45); 23 marzo 1998 (RJ 2814). Dado el tratamiento punitivo unitario que ahora
tienen las falsedades en documentos de identidad y permisos de conducir, que la
jurisprudencia del TS ha considerado tradicionalmente documento oficiales, es por lo que en
las sentencias arriba enumeradas se han includo, sin distingos, las alteraciones efectuadas
en los dos tipos de documentos.
327
En este sentido, cfr., entre otras, SsTS, 22 noviembre 1989 (8695) y 4 mayo 1990
(RJ 3848) sobre el cambio de cuanta en un taln, 13 diciembre 1990 (RJ 1990), respecto
de una letra de cambio en blanco en la que se altera la cifra puesta, 10 julio 1992 (RJ 6666)
en que se cambia la cantidad por la que se haba librado un cheque. Si bien en los casos en
los que, no modificndose la cantidad originariamente establecida, sino aadindose a la
misma un dgito en la cantidad establecida en nmeros y una palabra en la cantidad
establecida en letras nos hallaremos ante un caso de alteracin por adicin (as en el
supuesto enjuiciado por la STS 1 julio 1991 (RJ 5495), en el que se aaden la palabra
ciento y el dgito 1 a las cantidad en cifras y en letras de un cheque). Tambin se incluirn
aqu los supuestos en los que se altere el nmero de un billete de lotera, por ejemplo, que
aunque en algunas ocasiones el TS haba calificado como de falsedad por alteracin en
documento del art. 303 CP de 1973, lo haba hecho no sin interrogarse sobre la posible
aplicacin al caso del art. 291 CP de 1973, dedicado a la falsificacin de tulos al portador.
Vid. tambin sobre el cambio de nmero en un cupn de la ONCE verdadero la STS de 18
enero 1991 (RJ 149), que lo califica como falsedad del art. 302.6 en relacin con el art. 303
CP de 1973.
328
A modo de ejemplo caben los siguientes supuestos extrados de la jurisprudencia
del TS: cambiar el nombre y fecha de nacimiento del titular y la fecha de expendicin de un
permiso de conducir, calificado por el TS como falsedad en documento oficial del art. 303
CP de 1973 en relacin con el art. 302.6, en STS de 23 marzo 1983 (RJ 2167); alterar el
segundo apellido en una partida de bautismo para poder contraer segundo matrimonio sin
estar an disuelto el primero, STS de 23 noviembre 1983 (RJ 5686);cambiar en una
certificacin del acta de nacimiento el nombre real por otro distinto, en la STS de 7 mayo
1984 (RJ 2476); sustituir en un documento las palabras orden de pedido por las de
factura provisional, que el TS, en sentencia de 2 de enero de 1986 (RJ 118) calific de
falsedad en documento mercantil del art. 302.6 en relacin con el art. 303 CP de 1973; el
supuesto en que un funcionario auxiliar, no miembro de un tribunal de pruebas de acceso a
la univerisidad modific en las actas las calificaciones obtenidas por distintos alumnos, STS
9 junio 1987 (RJ 4698)); el cambio en una receta de la Seguridad Social del nombre del
medicamento que el mdico indic en ella por otro distinto, STS de 18 mayo 1993 (RJ
4168); o la sustitucin, en un automvil, de la placa de matrcula legtima por otra distinta,
que el Tribunal Supremo califica como falsedad por alteracin en STS 27 marzo 1998 (RJ
4015).
318
incorpore sobre la base fsica que le sirve de soporte -lo que conformar el texto en
los documentos escritos-, sino tambin a aquellas conductas en que se dae la
misma base fsica sobre la que la declaracin humana se plasma, siempre que con
ello se altere la declaracin329. As, constituirn alteraciones documentales los
casos en los que se rasgue parte del papel en el que se contiene una determinada
manifestacin, o en los que de una declaracin, contenida en varios folios, se
separe uno o varios de ellos, se destruyan stos o no, y cuando con ello no se
impida reconocer al autor de la parte de declaracin que queda inalterada. Y esto
por la sencilla razn de que, si bien en los documentos escritos es relativamente
fcil distinguir entre lo que constituya destruccin parcial del soporte, por un lado, y
destruccin parcial de la declaracin, por otro, en otro tipo de soportes
documentales aparecidos con las nuevas tecnologas, resulta ms difcil operar tal
disociacin. Pinsese, como muestra, en las cintas magnetofnicas, en las que,
aunque cabe borrar parte de la cinta sin alterar la misma, es complicado cortar una
porcin sta sin que con ello se afecte a la propia declaracin, y lo mismo cabra
decir de los documentos electromagnticos contenidos en disquetes de ordenador.
Ahora bien, tal interpretacin del concepto alteracin no puede hacernos
llegar tan lejos que permita incluir en el art. 390.1.1 CP supuestos de destruccin u
ocultacin total del documento330. No se discute que son tanto o ms atentatorios
que la destruccin por alteracin parcial contra la funcin de perpetuacin del
documento; sin embargo, nuestro legislador no ha pretendido incluirlos en las
falsedades documentales, a pesar de que otros Ordenamientos Jurdicos s lo
hayan hecho331. Operar con un concepto tan amplio de alteracin que criminalizara
estos supuestos va falsedad supondra una interpretacin extensiva de la Ley
penal contraria al reo. El resultado de estas conductas no consiste en la
subsistencia de una declaracin en el trfico de distinto tenor al de la inicialmente
otorgada, sino en la desaparicin de la declaracin misma332
La caracterstica fundamental de la alteracin y la razn por la cual se
considera que afecta fundamentalmente a la funcin de perpetuacin del
documento la constituye la necesidad de que se opere sobre un documento ya
existente completo, que tenga todos los elementos esenciales para poder ser
considerado documento en virtud de lo que dispone el art. 26 CP. La previa
existencia del documento constituye, a su vez, la diferencia bsica entre la
alteracin por adicin y la simulacin parcial de documento, pensada para
supuestos en los que el documento no se halla completamente confeccionado333.
329
CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., p. 837, admite que
la alteracin de documento puede producirse por supresin alguna de sus partes incluso
no escritas. En el mismo sentido, VILLACAMPA ESTIARTE, Sobre la tipificacin de las
falsedades documentales en el Cdigo penal de 1995, op. cit., p. 56.
330
En sentido contrario, BACIGALUPO, La reforma de las falsedades, op. cit., p. 3,
quien, partiendo de que alterar es sinnimo de daar, considera que en la alteracin del art.
390.1.1 CP caben los casos de destruccin o dao de un documento.
331
As el art. 259 CP portugus, el art. 490 CP italiano o el 274 StGB.
332
En el mismo sentido, GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales (en el
Cdigo penal de 1995), op. cit., p. 115; ECHANO BASALDA, Falsedades documentales,
op. cit., p. 317.
333
En tal sentido CATELANI, I delitti di falso, op. cit., p. 221, entenda que la
diferencia entre alteracin y contrafaccin consiste en el hecho de que la contrafaccin se
produce sin que exista antes un documento genuino, mientras que la alteracin viene
efectuada sobre un documento, no importa si genuino o, a su vez, falso; MALINVERNI,
Teoria del falso documentale, op. cit., p. 381, hace tambin hincapi en que la alteracin
presupone la existencia de un documento o de una representacin de pensamiento fijada
sobre una base, lo que justamente diferencia a la alteracin de la supresin; en el mismo
sentido, MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano, op. cit., p. 790. CASAS BARQUERO,
Reflexiones tcnico-jurdicas sobre los delitos de falsedades..., op. cit., p. 1061,
consideraba, sin embargo, includo en el anterior art. 302.6 CP de 1973 el supuesto de
319
Es decir, el incluir una nueva clusula en un contrato ya finalizado y firmado por las
partes ser subsumible en el art. 390.1.1 CP, mientras que si el contrato no est
an del todo confeccionado, pero es ya individualizable su autor -por la firma o
porque as se desprenda del escrito-, la misma adicin de la clusula no se
criminalizar como falsedad por alteracin, puesto que no se halla escriturada una
declaracin completa cuya funcin de perpetuacin pueda resultar afectada. Cabr
entonces acudir al art. 390.1.2 CP, al afectarse a la funcin de garanta, desde el
momento en que se atribuye a unas determinadas personas, los otorgantes del
contrato, una declaracin que stos no hayan efectuado.
La misma jurisprudencia del Tribunal Supremo ha exigido tambin que la
alteracin debe operar sobre un documento ya existente al que se cambie su
sentido334. A pesar de ello no siempre ha respetado la premisa por ella misma
aceptada, condenando por la modalidad comisiva del art. 302. 6 CP de 1973 en
casos en los que la actividad falsaria tena lugar sobre un documento no concluido
o en el mismo momento de efectuarse la documentacin335, con lo que en puridad
no puede hablarse de alteracin.
En conclusin, puede decirse que la falsedad por alteracin es la nica de
las modalidades falsarias que presupone la existencia de un documento perfecto
que se modifica, haciendo aparecer como otorgada por el inicial autor una
declaracin distinta de la que realmente efectu. En contraposicin, las dems
modalidades comisivas previstas en el art. 390 CP consisten en conductas que se
producen en el momento de efectuarse la documentacin, ya afecten
fundamentalmente a la funcin de garanta o a la probatoria del documento.
creacin o formacin parcial falsa, puesto que, segn su parecer, no poda reconocerse
como vlida la hiptesis de documento parcialmente formado sin que se integrase esta
formacin en un documento preexistente.
334
La STS 22 de marzo 1992 (RJ 2587) establece que la modalidad comisiva del
art. 302.6 CP de 1973 presupona la existencia de un documento verdadero en el que se
llevase a cabo la alteracin que cambiase sustancialmente su sentido.
335
Cfr. SsTS de 1 junio 1984 (RJ 3497), en la que se condena por el art. 302.6 CP
de 1973 a unos funcionarios encargados de la venta de impresos oficiales que incrementan
en nmero de impresos nulos apropindose del precio de venta y liquidando ms impresos
como nulos de los realmente existentes en el parte que diariamente remiten al Ministerio de
Justicia; 15 febrero 1984 (RJ 1135), en el supuesto en que una persona que recibe recetas
de la Seguridad social con la firma del mdico ya falsificada las rellena a su nombre y con
determinado frmaco, en que se condena por la falsedad ideolgica del nm. 2 del art. 302
CP de 1973 junto a la modalidad de alteracin de documento; 29 mayo 1985 (RJ 2556), en
que se condena por el art. 303 CP de 1973 en relacin con el art. 302.4 y 6 a un conductor
de ambulancia contratado por el INSALUD que presenta a este organismo facturas por
mayor kilometraje y mayor cuanta que los realmente efectuados con los pacientes; por los
mismos preceptos que esta ltima castiga la STS 16 diciembre 1987 (RJ 9786) a un
funcionario que elabora una lista que sirve de base a la lista definitiva de beneficiarios del
servicio especial de autnomos de la Seguridad Social incluyendo a personas no afiliadas;
28 febrero 1991 (RJ 1567) en el que el TS condena por el art. 303 en relacin con el 302.6
a una persona que vende una finca y consigna un precio superior al real para evitar que
opere el retracto de un vecino; 5 marzo 1992 (RJ 1735) en que un empresario incluye en un
boletn de cotizacin de la Seguridad Social ms trabajadores de los que realmente tena
para obtener una subcontrata; STS 2 diciembre 1994 (RJ 10005) en que se califica por los
nms. 4, 6, 7, y 9 del art. 302 CP de 1973 la conducta de una persona que se hace con
impresos 110, justificantes de ingresos en delegaciones de Hacienda, en los que aparece el
sello legtimo de la seccin de recepcin de documentos de Hacienda y rellena el impreso
haciendo ver que ha ingresado determinadas cantidades confiadas a l para el pago de
impuestos de las que se ha apropiado; y la misma calificacin haba dado en ocasiones al
abuso de firma en blanco, as en STS de 29 septiembre 1987 (RJ 6600), en un documento
privado en el que el mandatario deba consignar una renuncia de los firmantes al cobro de
ciertas comisiones que les pertenecan y en el que aade, contra el mandato, un
reconcocimiento de deuda de stos a su favor.
320
321
322
323
324
359
BACIGALUPO, ibidem.
Vid. SsTS 24 junio 1988 (RJ 5346), en que se reconoce expresamente que los
documentos privados no hacen prueba de la fecha de emisin salvo lo establecido en el art.
1227 CC; 4 abril 1991 (RJ 2573), en que se considera aspecto esencial de los documentos
pblicos su fecha de libramiento. La acccin de mutacin de la fecha incluble en esta
modalidad comisiva es slo aquella que se produce una vez que el documento ya est
formado, otra cosa ser el supuesto en que se consigne, en el momento de efectuarse la
documentacin de una declaracin una fecha que no sea la real, caso en el que no se
efectar a las funciones de perpetuacin y probatoria del documento, sino slo a esta
ltima. Vid. sobre la diferencia entre ambos supuestos, QUINTANO RIPOLLS, Tratado de
la parte especial del Derecho penal, op. cit., p. 660.
360
325
326
327
un documento autntico -el que contena la declaracin en su estado inicial-; por tal
razn, no ha de incluirse dentro del 267, sino en el 274.I.1 StGB, que es el
encargado de tipificar las ocultaciones de documento autntico369. Sin embargo,
tampoco la opcin de no incluir estos casos en el 267 StGB llega a un absoluto
acuerdo, pues parte de estos autores sostienen que la modificacin hecha por el
librador del documento una vez perdido el poder de disposicin sobre el mismo no
ha de tener relevancia como ilcito documental, pues no supone ms que una
mentira escrita370.
Por otra parte, para quienes defienden la posible inclusin de la modificacin
ulterior del librador en la falsificacin -Verflschung-, la existencia de esta
modalidad comisiva junto a la produccin de un documento inautntico en el 267
StGB se justifica precisamente por tener como finalidad recoger estos casos371, no
los de modificaciones en un documento ya acabado producidas por persona distinta
de quien lo emite. Estos ltimos, como se ha dicho, no son ms que una forma de
produccin de un documento inautntico, por lo que se encuentran ya incluidos en
la primera alternativa comisiva del 267 StGB. Sin embargo, quienes sostienen la
opinin contraria han argido frente a la concepcin mayoritaria que con ella se
mantiene un doble concepto de autenticidad372; el que podra denominarse estricto,
que incluye nicamente el engao sobre la identidad del autor del documento,
utilizado para la primera modalidad comisiva del 267 StGB -produccin de un
documento inautntico- y el amplio, el sostenido cuando de alteraciones efectuadas
por el mismo librador se trata, que no suponen engao en la identidad. Para este
sector doctrinal, la alteracin posterior del documento por su autor implica todo lo
ms engaos sobre la declaracin o sobre la fecha de emisin de la misma, que no
369
De esta opinin, PUPPE, Urkundenflschung, op. cit., p. 639; PUPPE, Die neue
Rechtsprechung zu den Flschungsdelikten-1. Teil, op. cit., p. 945; PUPPE, Nomos
Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 267, pp. 45-46, nms. 86-88; CRAMER,
Strafgesetzbuch Kommentar, op. cit., p. 2024 , nm. 68; SCHMIDHUSER, Strafrecht.
Besonderer Teil, op. cit., p. 172, nm. 20; OTTO, Die Probleme der Urkundenflschung (
267) in den neuen Rechtsprechung und Lehre, op. cit., p. 768; SCHILLING, Der
Strafrechtliche Schutz des Augenscheinsbeweises, op. cit., p. 113; KIENAPFEL, Zur
Abgrenzung von Urkundenflschung und Urkundenunterdrckung, op. cit, p. 193;
KAUFMANN, Die Urkunden- und Beweismittelflschung im Entwurf 1959, op. cit., p. 409 y
ss.
370
En este sentido, SAMSON, Grundprobleme der Urkundenflschung, op. cit., p.
375, para quien no se engaa sobre la identidad del librador, sino sobre el momento de la
dacin de la declaracin, lo que constituye una mentira escrita impune; segn LAMPE, Die
sogennante Gesamturkunde und das Problem der Urkundenflschung durch den Aussteller,
op. cit., pp. 328 y ss, que critica la posicin jurisprudencial de admitir la posible falsificacin
por el librador cuando existe el inters de un tercero en la incolumidad del documento
porque el concepto de inters jurdico es demasiado confuso y porque resulta demasiado
estricta la admisin de que el derecho a la modificacin del librador se pierde por la mera
pretensin de incolumidad del documento de un tercero, solamente en los casos en los que
se protege la veracidad puede prohibirse tal modificacin.
371
En este sentido, LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, op. cit., p. 1147,
nm. 21, en que reconoce que la segunda modalidad comisiva del 267 StGB slo tiene
significado independiente cuando el autor es l mismo quien falsifica el documento. Vid.,
adems OTTO, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, op. cit., p. 364; BLEI, Strafrecht
II. Besonderer Teil, op. cit., p. 315.
372
Cfr. CRAMER, Strafgesetzbuch Kommentar, op. cit., p. 2024, nm. 68; PUPPE,
Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 267, nm. 86, para quien con la admisin
de tal posible modificacin no se estn sosteniendo slo distintos conceptos de
autenticidad, sino distintos bienes jurdicos a proteger en cada una de las modalidades
comisivas del 267 StGB; SAMSON, Grundprobleme der Urkundenflschung. (2. Teil), op.
cit., p. 662; OTTO, Die Probleme der Urkundenflschung ( 267) in der neueren
Rechtsprechung und Lehre, op. cit., p. 769.
328
Vid. OTTO, ibidem; SCHILLING, Reform der Urkundenverbrechen, op. cit., p. 44.
En este sentido SAX, Probleme des Urkundenstrafrechts, op. cit., pp. 150-151,
parte de la diferenciacin de dos momentos en el tiempo; el que l denomina momento x
en el que el librador tiene an la disponibilidad absoluta sobre el documento que ha
realizado y en el que la modificacin no sera punible como falsedad, y el momento y, en
que el documento se ha introducido ya en el trfico jurdico y no puede modificarlo. A cada
uno de estos momentos corresponden dos libradores o autores distintos, el autor X e Y
respectivamente, que son la misma persona. Ello no obsta a que cuando el autor Y
modifica el documento en el momento y, en el documento aparece como si tal
modificacin estuviera ya hecha en el momento x y por el autor X, por tanto, a pesar de
ser fsicamente la misma persona, jurdicamente son personas distintas.
375
As STEHLING, Die Urkundenflschung, op. cit., p. 83, para el que un documento
es autntico no slo cuando el librador aparente y el autntico son la misma persona, sino
que adems ha de agregarse que la declaracin corporeizada ha de permanecer en su
redaccin original, tal como se configur en su creacin. Lo que, en definitiva, recuerda a
las definiciones de genuidad sostendidas por algunos autores italianos, vid. ANTOLISEI,
Manuale di Diritto penale. Parte speciale, op. cit., p. 605, quien sostiene que la genuidad del
documento requiere dos condiciones, por una parte que el documento provenga de aqul
que figura en el mismo como autor y, por otra, que no haya sufrido alteraciones.
376
Cfr. GEPPERT, Zum Verhltnis der Urkundendelikte untereinander..., op. cit., p.
160. En efecto, para quienes defienden que la alteracin posterior por parte del autor del
documento no atenta en modo alguno contra la autenticidad del mismo, sino contra su
existencia -razn por la cual han de reconducirse al 274 StGB-, la falsificacin del 267
es superflua, pues los restantes modos de falsificacin no opeados por el autor suponen la
creacin de un documento inautntico. En este sentido vid., por todos, PUPPE, Nomos
Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 267, p. 43, nm. 81.
377
En este sentido TRNDLE, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar.
Grokommentar, op. cit., 267, nm. 158, quien adems afirma que es difcil incluir estos
casos en el 348 StGB. Por consiguiente, siguiendo a la doctrina minoritaria, los
documentos pblicos no se protegeran frente a la falsificacin del mismo autor si no se
hubiese obrado con intencin de causar un perjuicio -elemento subjetivo del injusto exigido
por el 274 StGB-. Sobre los elementos tpicos de este ltimo pargrafo vid. supra
comentario a la regulacin alemana de las falsedades documentales.
374
329
documentos, a salvo de la primera modalidad comisiva del art. 390 CP. Por tal
razn, y en ausencia de tipificacin en nuestro texto punitivo de un precepto similar
al recogido en el 274 StGB, deberemos conformarnos con incluir estos casos
entre las alteraciones documentales378. sta y no otra es la causa por la que se ha
admitido que la primera forma de falsedad establecida en el art. 390 CP afecta
fundamentalmente a la funcin de perpetuacin del documento; pues, aunque sea
cierto que las modificaciones de un documento completo efectuadas por alguien
distinto de la persona que en l aparece como autor atentan tambin a la funcin de
garanta, el denominador comn de todas las alteraciones realizadas por cualquiera
que sea el sujeto activo -incluido el real autor del documento- es la afectacin a la
funcin de perpetuacin del mismo.
La inexistencia de un precepto que en nuestro Ordenamiento jurdico-penal
tutele de forma completa la funcin de perpetuacin es lo que nos aboca a defender
la subsuncin de las alteraciones realizadas por el autor del documento en el art.
390.1.1 CP, ante la alternativa de dejarlas impunes. Por lo menos en los casos en
que, a la vez, se vea afectada la funcin probatoria del documento, lo que
generalmente suceder en los documentos pblicos, que por mor del art. 1218 CC
hacen prueba de la fecha en que fueron emitidos. Tal solucin coincide con la
defendida por la doctrina alemana mayoritaria en cuanto a la subsuncin de la
conducta, a pesar de parecernos ms correcta la sostenida por la opcin
minoritaria, que presupone un deslinde claro entre las distintas funciones del
documento -en concreto las de garanta y perpetuacin-. La coincidencia con la
posicin mayoritaria en Alemania se produce, pues, por distintos motivos; no por
sostener un concepto amplio de autenticidad que podra suponer una ampliacin
considerable del tipo de la simulacin de documento prevista en el art. 390.1.2,
sino ante la ausencia de un precepto que tutele directamente la funcin de
perpetuacin del documento.
En definitiva, el Cdigo penal espaol no incluye entre los delitos relativos a
la falsedad documental un precepto que criminalice las destrucciones, supresiones
y ocultaciones de documentos, tanto parciales como totales, que constituyen
atentados en toda regla contra una de las funciones que el documento desempea
en el trfico jurdico. El legislador de 1995 ha establecido tan slo una proteccin
378
330
fragmentaria de esta especfica funcin del documento, sin incluir una norma que
penalice las conductas que la alteren completamente. Desprecia as una
oportunidad difcilmente repetible a corto plazo para introducir un precepto, que
bien poda ser el mismo art. 390.1.1, dedicado a la tutela de la perpertuacin de los
documentos379. Estableciendo un paralelismo con la funcin de garanta: de la
misma manera en que sta puede alterarse totalmente con la creacin ex novo de
un documento completamente falso o parcialmente con la introduccin de una
alteracin o con una simulacin parcial, tambin la funcin de perpetuacin del
documento puede afectarse en parte -mediante la alteracin del mismo autor o
daando en parte el documento-, y globalmente por medio de la destruccin del
mismo, rasgndolo, quemndolo, etc. La nica diferencia viene determinada porque
mientras en relacin con la funcin de garanta se protege el ataque total o parcial a
la misma, respecto de la de perpetuacin se tutela lo menos pero no lo ms
mediante la falsedad documental. La destruccin total o la ocultacin de un
documento resultarn atpicas en tanto que falsedades documentales, lo que no
prejuzga que no existan otros preceptos en el Cdigo penal -as los arts. 250.4,
264.2, 413, 416 465- que protejan de una forma indirecta la mencionada
funcin380.
Las distintas tipificaciones afectantes a la funcin de perpetuacin del
documento diseminadas en distintos captulos del Cdigo penal demuestran que el
legislador infravalora tal funcin respecto de las otras que el documento
desempea381. Esta es la causa de que los atentados a la misma slo en
determinados contextos tengan relevancia penal, aunque no por suponer la lesin
de la incolumidad del documento, sino en cuanto tiendan a afectar al patrimonio o al
buen funcionamiento de la Administracin Pblica o de Justicia. De lo que resulta
379
331
En este sentido, JIMNEZ ASENJO, Falsificacin de documento, op. cit., pp. 484485, se congratulaba de que nuestro Cdigo penal no incluyera entre las falsedades estas
conductas, pues, en su opinin, no eran ms que formas negativas de falsedad material que
no constituan autnticas falsedades, dado que presupuesto indispensable para que haya
falsedad documental es la existencia de un escrito falso.
383
CRAMER, Strafgesetzbuch Kommentar, op. cit., p. 2025, nm. 72, considera que
estos supuestos han de incluirse en el 274 StGB.
384
Vid. sobre el concepto de documento complejo, supra cap. I, apartado 2.1.2.
385
De distinta opinin , ORTS, Comentarios al Cdigo penal de 1995, op. cit., p.
1758, considera que esta modalidad es la que suscita ms dudas de ubicacin en el actual
art. 390 CP, si bien la acaba incluyendo en el nm. 2, esto es, como forma de simulacin.
No obstante, la doctrina espaola ha venido admitiendo desde antiguo que tal modalidad
comisiva no era ms que una forma especfica de alteracin, cfr. QUINTANO RIPOLLS, La
falsedad documental, op. cit., p. 187; QUINTANO RIPOLLS, Tratado de la parte especial
del Derecho penal, op. cit., p. 663; JIMNEZ ASENJO, Falsificacin de documentos, op. cit.,
p. 484; BENYTEZ MERINO, Cdigo penal comentado, op. cit., p. 557, explica la escasa
332
333
accin se lesionan dos bienes jurdicos; por un lado, la autenticidad del documento
complejo y, por otro, la intangibilidad o indemnidad del documento.
390
La doctrina espaola no ha mantenido una posicin unnime sobre esta cuestin,
pues mientras hay quien ha defendido que la escritura intercalada a la que aluda el art.
302.8 deba ser necesariamente falsa, otros sostienen que el concepto de escritura incluye
tanto las verdaderas como las falsas. De la primera opinin, vid. CUELLO CALN, Derecho
penal, t. II (parte especial), op. cit., p. 270. En el segundo sentido, cfr. FERRER SAMA,
Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 346; CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo
penal, t. III, op. cit., p. 842; CASAS BARQUERO, El delito de falsedad en documento
privado, op. cit., p. 287.
391
SAMSON, Grundprobleme der Urkundenflschung (2. Teil), op. cit., p. 661, an
solventando las supuestas alteraciones de documento complejo sin atender a la institucin
en cuanto tal, y calificando las conductas en orden al modo en que afecten al documento
singular que se introduce o sustrae del conjunto, no ofrece solucin para este supuesto. Se
limita a decir que la doctrina mayoritaria en Alemania lo concepta como una falsificacin de
documento compuesto y que tendr escasa incidencia prctica, dado que sern contadas
las ocasiones en que un no autorizado incluya en los complejos documentos autnticos.
392
Segn SAMSON, o.u.c., pp. 661-662, este es el supuesto en el que la doctrina
alemana, conjugando la figura del documento complejo con la admisin de la alteracin del
documento por el mismo librador, ha admitido que la conducta es punible, como
falsificacin, conforme al 267 StGB. Sin embargo, tal solucin no podra admitirse sin
tener en cuenta el complejo mismo, esto es, considerando solamente la accin falsaria en
relacin con el singular documento al que afecta, lo que, por ejemplo, en el caso en que se
efecte un asiento en un determinado libro depender de si se admite que es un documento
simulado porque la fecha no coincide con la real, o bien que se ha faltado a la verdad en la
narracin de los hechos al mentir justamente sobre el momento de emisin del documento,
conducta falsaria que, conforme al Cdigo penal de 1995, slo pueden efectuar los
funcionarios pblicos que acten en el ejercicio de sus cargos.
334
335
Grundprobleme der Urkundenflschung (2. teil), op. cit., p. 661; SAMSON, Urkunde und
Beweiszeichen, op. cit., pp. 134-141; SAX, Probleme des Urkundenstrafrechts, op. cit.,
passim, para quien el objeto no forma parte de la declaracin y la opinin contraria supone
una ampliacin de la interpretacin que va contra la Norma Fundamental alemana.
398
Segn SCHILLING, Der strafrechtliche Schutz des Augenscheinsbeweises, op.
cit., p. 113, la subsuncin del cambio del objeto de referencia en la falsificacin del 267
supone una ampliacin de la punicin de la falsedad no aceptable, puesto que en derecho
alemn la falsificacin de objetos perceptibles por los sentidos no es punible, y con tal
calificacin se criminalizara a travs de de considerarlo falsificacin de la declaracin que
se refiere al objeto.
399
De esta opinin, SAMSON, Grundprobleme der Urkundenflschung, op. cit., p.
375.
400
SCHILLING, Der strafrechtliche Schutz des Augenscheinsbeweises, op. cit., p.
117.
401
Cfr., entre otras muchas, SsTS 24 febrero 1983 (RJ 1722), 8 julio 1985 (RJ 3996),
29 febrero 1988 (RJ 1362), 4 julio 1988 (RJ 6476), 12 julio 1988 (RJ 6565), 15 febrero 1989
(RJ 1576), 19 abril 1989 (RJ 3417) relativa al cambio de fotografa en un pasaporte que el
TS califica excepcionalmente como falsedad en documento oficial, pues generalmente lo ha
considerado documento de identidad; 19 enero 1995 (RJ 570); 8 diciembre 1996 (RJ 8840);
22 enero 1997 (RJ 45); 20 febrero 1997 (RJ 1562); 14 abril 1998 (RJ 3776).
402
Cfr., a modo de ejemplo, SsTS 14 junio 1983 (RJ 3416), cambio de fotografa en
DNI; 8 julio 1985 (RJ 3996), cambio de fotografia en DNI; 27 enero 1986 (RJ 186), cambio
de fotografa en carta de identidad y pasaporte; 25 marzo 1986 (RJ 1687), en relacin con
las huellas dactilares en DNI; 22 marzo 1988 (RJ 2074), sustitucin de fotografa en DNI; 10
marzo 1989 (2601), referida a las huellas dactilares en DNI; 28 abril 1989 ( RJ 3559),
relativa al cambio de fotografa en DNI; 7 junio 1990 (RJ 5154), sobre la mutacin de
fotografa en DNI; 4 febrero 1991 (RJ 741), sobre la incorporacin de la fotografa del
inculpado en documento de identidad extranjero; 24 octubre 1994 (RJ 8172), sustitucin de
fotografa en DNI; 22 junio 1995 (RJ 4582), en relacin a un pasaporte en el que se haba
sustitudo la fotografa y se haba alterado la fecha de nacimiento; 18 julio 1996 (RJ 6069);
23 marzo 1998 (RJ 2814). Una reciente y residual jurisprudencia del Tribunal Supremo
considera que la falsificacin de DNI no es tpica conforme al Cdigo Penal de 1995 tras la
desaparicin del art. 309 CP de 1973 (cfr. SsTS 27 abril 1998 (RJ 3817), 18 julio 1998 (RJ
5687)). Sin embargo, dicha doctrina no pasar posiblemente de constituir una ancdota,
puesto que tras la entrada en vigor del CP de 1995 la jurisprudencia ha considerado
mayoritariamente tpicas las falsificaciones operadas sobre documentos de identidad.
403
STS 11 octubre 1995 (RJ 7229).
336
persona distinta del titular del documento404. No constituir, pues, ilcito falsario la
sustitucin que el titular efecte por una fotografa en la que est ms favorecido.
La doctrina, por su parte, ha mantenido tambin que la fotografa en este
tipo de documentos es elemento esencial cuya mutacin constituye falsificacin405.
El cambio de la misma, a pesar de no suponer una modificacin fsica de la parte
escrita de este tipo de documentos, s altera la declaracin, por cuanto que la
autoridad competente para emitirlo declar que los datos identificativos contenidos
en el documento se corresponden con la imagen de una persona que no es la que
aparece en el documento tras la alteracin. Lo mismo puede decirse de las huellas
dactilares, que constituyen uno de los elementos identificadores del individuo por
excelencia406.
La figura del documento compuesto adquiere especial relevancia con la
aprobacin del nuevo Cdigo penal, debido a la incriminacin jurisprudencial de las
falsedades relacionadas con placas de matrcula de automviles en el art. 390 y ss.
CP407. La placa de matrcula unida a un automvil puede tener la consideracin de
documento compuesto siempre que se entienda que la misma placa contiene una
declaracin de pensamiento. Por ello, de cambiarse el objeto de referencia -en ese
caso el vehculo- se altera la declaracin referida a l. Podrn as incriminarse sin
excesivos problemas en el art. 390 o 392 CP algunas de las conductas antes
previstas en el art. 279 bis CP de 1973. No ser, sin embargo, necesario acudir a la
figura del documento compuesto para criminalizar las falsificaciones o las
alteraciones de la placa, que ya de por s suponen la simulacin o la alteracin de
un documento. S tendr utilidad esta figura para incriminar los supuestos de
sustitucin, en que la modificacin del objeto de referencia implica la alteracin de
la declaracin de pensamiento que la placa contiene. Sin embargo, ser ms
discutible la inclusin en el concepto de alteracin de la omisin de la placa, que
tambin tipificaba como delito el anterior Cdigo penal. A pesar de que un sector de
la doctrina alemana ha considerado que constituye falsificacin de documento
compuesto cualquier conducta que tienda a la ruptura de la relacin entre
declaracin y objeto, lo cierto es que el desprendimiento de la placa de un vehculo
no implica la modificacin del objeto hasta que es colocada en otro.
El principio de que la sustitucin del objeto de referencia implica la
modificacin de la declaracin a l referida puede hacerse extensivo a las
404
En este sentido, la STS de 19 enero 1995 (RJ 569), que casa la sentencia dictada
por la Audiencia que haba condenado al procesado por uso de documento de identidad
falso -art. 310 CP de 1973- al no cerciorarse de si la fotografa includa en el pasaporte
corresponda o no con la del titular, pues la alteracin material de documento, en particular,
el cambio de la fotografa, es totalmente insuficiente si no se altera con ello la relacin
autntica entre lo declarado por la autoridad y la persona identificada.
405
Vid. CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., p. 962, si bien
critica que la jurisprudencia haya aplicado el art. 309 CP de 1973 en caso de mutacin de
elementos que no cumplen la funcin de identificar al titular del documento, como la edad, el
cambio de fecha de nacimiento o la profesin, en lo que coincide su opinin con la de
GROIZARD, El Cdigo penal de 1870 concordado y comentado, op. cit., p. 940, para quien
en las cdulas de vecindad no eran circunstancias esenciales la fecha de expendicin o la
edad del titular. MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 8 edicin, op. cit., p. 558,
sin referirse en concreto a la fotografa, entiende que circunstacia esencial del art. 309.2 CP
de 1973 es aquella que es decisiva para la identificacin de una persona.
406
En tal sentido, Cfr. STS 17 febrero 1997 (RJ 2207) en que se condena -por el art.
308 CP de 1973- al funcionario pblico que confecciona un DNI a nombre de una persona
impresionando en el mismo la huella dactilar de otra.
407
Cfr. SsTS 31 enero 1997 (RJ 881) en que se condena por falsedad en documento
oficial a la persona que modifica los nmeros de matrcula y bastidor de un automvil; 26
febrero 1997 (RJ 1387) que otorga la misma calificacin en un supuesto en que se sustituye
la placa de matrcula; 12 mayo 1997 (RJ 3805); 27 noviembre 1997 (RJ 8224); 9 diciembre
1997 (RJ 8741); 27 marzo 1998 (RJ 4015)..
337
408
LAMPE, Zusammengesetzte und abhngige Urkunden, op. cit., p. 1748, que son
aquellos cuyo contenido depende del de otros documentos a los que stos se refieren y que
se encuentran firmemente unidos a ellos, como las letras de cambio o el documento de aval
en relacin con aquel en el que se reconoce una deuda.
409
En tal sentido, GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales (en el Cdigo
penal de 1995), op. cit., p. 63, quien manifiesta que conductas como la manipulacin de
bases de datos, la alteracin de programas de computadoras o el acceso mediante la red
de correo electrnico a sistemas de informacin tienen difcil acogida en los arts. 390 y ss.
CP; CORCOY/JOSHI, Delitos contra el patrimonio cometidos por medios informticos, op.
cit., p. 686, para quienes, en vigencia del anterior Cdigo, eran difciles de incluir entre las
falsedades las manipulaciones informticas producidas dentro del sistema (en lenguaje
mquina), debido a que los tipos de los arts. 302 y ss. CP de 1973 slo pensaban en la
alteracin de escritos, no en las manipulaciones realizadas sobre impulsos magnticos y
perforaciones; GUTIRREZ FRANCS, Fraude informtico y estafa, op. cit., pp. 597-598 y
621. En contraposicin, consideran suficiente la modificacin del concepto tradicional de
documento para incluir estas formas de criminalidad, ROMEO CASABONA, Poder
informtico y seguridad jurdica, op. cit., p. 120, para quien cualquier iniciativa legislativa
debera ir dirigida, ms que a la modificacin del concepto de documento, a su
complementacin. Aade este autor, en p. 83, que nada hay de especfico, en lo
concerniente a las modalidades falsarias del art. 302 CP de 1973, en relacin con los
documentos informticos, a salvo de que por la propia naturaleza de estos documentos le
parecan difciles de cometer las previstas en los nms. 7 y 8 del mencionado precepto.
PREZ VALLEJO, La informtica y el Derecho penal, en Actualidad Informtica Aranzadi, n
19, 1996, p. 11, quien slo se plantea problemas de inclusin de manipulaciones
informticas en las falsedades por el tradicional concepto de documento, que desaparecen
con la introduccin del art. 26 CP; en semejante sentido, DAVARA RODRGUEZ, Manual de
Derecho informtico, op. cit., pp. 321 a 323..
410
Vid. LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, op. cit., p. 1157, nm. 9;
SAMSON, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 269, nm. 31;
MAURACH/SCHRDER/MAIWALD, Strafrecht. Besonderer Teil, op. cit., p. 156, nm. 43,
quines consideran que tales supuestos pueden incluirse en la ocultacin de documento
prevista en el 274 StGB. En distinto sentido, MHRENSCHLAGER, El nuevo Derecho
penal informtico en Alemania, op. cit., p. 121, para quien la modalidad de alteracin
338
339
As, por ejemplo, en todas aquellas sentencias en las que el TS condenaba por
falsedad del art. 302.1 CP de 1973, generalmente en relacin con el art. 303, en los casos
de estampamiento de firmas del librador falsas en letras de cambio, cheques o talones,
cheques de viaje o eurocheques o de aceptaciones falsas en letras de cambio, vid. SsTS,
12 febrero 1982 (RJ 653), 16 febrero 1982 (RJ 667), 16 junio 1982 (RJ 3537), 26
septiembre 1983 (RJ 4578), 2 noviembre 1984 (RJ 5424), 13 noviembre 1984 (RJ 5482), 29
junio 1984 (RJ 3710), 26 diciembre 1984 (RJ 6644), 6 diciembre 1985 (RJ 6003), 10 enero
1986 (RJ 121), 21 enero 1986 (RJ 164), 6 febrero 1986 (RJ 569), 14 abril 1986 (RJ 1968),
30 mayo 1986 (RJ 2905), 27 abril 1987 (RJ 2621), 25 mayo 1987 (RJ 3124), 30 mayo 1987
(RJ 4058), 25 marzo 1988 (RJ 2097), 7 abril 1988 (RJ 2752), 20 abril 1988 (RJ 2827), 10
junio 1988 (RJ 4696), 24 abril 1989 (RJ 3481), 28 abril 1989 (RJ 3556), 27 junio 1989 (RJ
5236), 20 septiembre 1989 (RJ 6759), 17 octubre 1989 (RJ 8461), 7 junio 1990 (RJ 5157),
29 junio 1990 (RJ 5741), 13 julio 1990 (RJ 6702), 16 enero 1991 (RJ 121), 7 febrero 1991
(RJ 899), 10 abril 1991 (RJ 2592), 21 junio 1991 (RJ 4787), 16 septiembre 1991 (RJ 6198),
29 junio 1992 (RJ 5550), 6 julio 1992 (RJ 6128), 12 octubre 1992 (RJ 8232), 18 noviembre
1992 (RJ 9600), 20 enero 1993 (RJ 133), 31 mayo 1993 (RJ 5082), 26 octubre 1993 (RJ
7961), 9 abril 1996 (RJ 2899), 26 abril 1996 (RJ 2999); respecto de la falsa firma en el aval
de una letra de cambio cfr., entre otras, STS 8 marzo 1985 (RJ 1601); sobre la firma al
dorso de un cheque equivalente al endoso vid. STS 24 mayo 1993 (RJ 4235); respecto del
recib en cheques, STS 2 marzo 1995 (RJ 4787); 15 febrero 1996 (RJ 876); 6 febrero 1997
(RJ 656); 12 junio 1997 (RJ 4891). Vid. tambin, sobre supuestos en que se condena por la
misma modalidad falsaria por la imitacin de la firma del mdico en recetas del INSALUD o
de otros centros mdicos oficiales o bien en relacin con aquellos medicamentos cuya
dispensa necesita de receta, por todas, SsTS 11 junio 1982 (RJ 3520), 6 noviembre 1986
(RJ 6810), 21 marzo 1988 (RJ 2055), 20 abril 1990 (RJ 3282), 13 marzo 1992 (RJ 2089), 3
abril 1993 (RJ 3022), 22 marzo 1993 (RJ 2430); 19 diciembre 1996 (RJ 9496).
415
No debe olvidarse que el anterior art. 302.1 se refera a dos posibles acciones
tpicas, a saber: contrahacer y fingir, que para CRDOBA, Comentarios al Cdigo penal, t.
III, op. cit., p. 812, se caracterizaban, el contrahacer, por hacer una cosa tan parecida a la
otra que con dificultad se distingan, y el fingir en simular o aparentar la firma, la letra o la
rbrica, concluyendo que ambas modalidades ostentaban idntica significacin. En el
mismo sentido, JIMNEZ ASENJO, Falsificacin de documento, op. cit., p. 482; CASAS
BARQUERO, El delito de falsedad en documento privado, op. cit., p. 272. Sin embargo,
para BENYTEZ MERINO, Bien jurdico protegido, concepto de documento..., en
BENYTEZ MERINO y otros, Las falsedades documentales, op. cit., pp. 51 y 52, la
contrafaccin supone imitar, mientras el fingimiento tiene una significacin distinta, que
supone la simulacin o engao para que una cosa parezca diversa de lo que es, en el
sentido de que la direccin de la accin es opuesta a la de la imitacin, con ella se busca la
disimilitud, lo que permite incluir aqu la desfiguracin de la propia firma. En parecido
sentido, la STS 30 mayo 1985 (RJ 2566), en la que el contrahacer se caracteriza como el
hacer una cosa tan parecida a otra que con dificultad se pueda distinguir, mientras el fingir
supone dar a entender lo que no es cierto.
416
En relacin con la introduccin en el Cdigo penal de 1944 de la novena
modalidad comisiva, ya FERRER SAMA, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., pp. 346-347,
advirti que aunque tal artculo no existiese la conducta nunca resultara atpica, puesto que
quien simulase un documento en condiciones que pudiesen inducir a error sobre su
autenticidad siempre incurrira en la conducta descrita en el primer apartado del art. 302 CP.
340
Vid., por todos, JIMNEZ ASENJO, Falsificacin de documentos, op. cit., p. 482;
CASAS BARQUERO, Reflexiones tcnico-juridicas sobre los delitos de falsedades..., op.
cit., p. 1064.
418
Vid. CRISTIANI, Falsit in atti, op. cit., p. 12; sobre el concepto de contrafaccin
vid. asmismo, DELVAL, Faux et fraudes, op. cit., p. 67, en que identifica contrafaccin con
imitacin de un original.
419
En este sentido, por todos, TRNDLE, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar.
Grokommentar, op. cit., 267, nm. 126; CRAMER, Strafgesetzbuch Kommentar, op. cit., p.
2020, nm. 48; MAURACH/SCHRDER/MAIWALD, Strafrecht. Besonderer Teil, op. cit., p.
145, nm. 45; OTTO, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, op. cit., p. 360; KREY,
Strafrecht. Besonderer Teil, op. cit., p. 301, nm. 703.
420
En este sentido, MIRTO, La falsit in atti, op. cit., p. 291, quien afirma que la
contrafaccin es una especificacin de la formacin.
421
GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., p. 319, para quien tal
distincin parte de una concepcin ya superada de la falsedad como imitacin de la verdad.
422
Dicha previsin normativa no se introduce por primera vez en el Cdigo penal de
1995. Tanto el Proyecto de 1980, en su art. 419.3, la PANCP de 1983, en su art. 352, como
el Proyecto de 1992, en su art. 377, incluan ya la simulacin parcial de documento.
341
342
art. 390 CP -la alteracin-, que es la que procede aplicar. Como ya se apunt, la
diferencia fundamental entre alteracin y simulacin consiste justamente en que la
primera opera sobre la base de un documento completo, mientras la segunda se
lleva a cabo en el momento de la documentacin428.
La dificultad en encontrar un mbito aplicativo a la simulacin parcial ha
llevado a postular la innecesariedad de su previsin especfica429. Sin embargo, no
debe olvidarse que existen documentos en los que hay mltiples declarantes, que
pueden hacer una misma declaracin de forma conjunta o distintas declaraciones.
El primero de los casos se produce en los contratos, en los que los intervinientes
son siempre dos como mnimo, de forma que la fingida intervencin de uno de ellos
y la falsificacin de su firma al final del documento convierten al documento en
totalmente inautntico y fcilmente seran tpicos como falsedad documental an a
falta de la previsin especfica de la simulacin parcial, pues la declaracin se
atribuye siempre, mancomunadamente, a las dos partes intervinientes. En el
segundo de los casos, en que las declaraciones son distintas, puede ocurrir que la
simulacin de una de ellas no convierta en inautntico a todo el documento. Tal
supuesto lo reflejan aquellos documentos pblicos en los que interviene un
funcionario documentador que recoge las declaraciones que efectan los
otorgantes de un determinado acto o negocio con relevancia jurdica. De un lado,
los intervinientes efectan declaraciones relativas al negocio que celebran, mientras
el funcionario declara transcribir esas manifestaciones conforme se han realizado y
por parte de quien se afirman realizadas. En los casos en los que, por ejemplo, una
persona otorga testamento pblico suplantando la identidad de otra y firmando
como esa otra, resultara un tanto forzado admitir que todo el documento es
inautntico. Desde el momento en que el efectivo autorizante -autor- de la escritura
sea un determinado Notario que firma con su propio nombre, aunque la declaracin
del causante sea la principal en el documento, no puede hablarse de inautenticidad
global del documento. Aun resultar ms difcil admitirla cuando se suponga la
intervencin de un testigo430 en el testamento y se suplante su firma al final del
documento. Justamente para estos supuestos en los que la suplantacin de la firma
o del signo de identificacin perteneciente a uno de los intervinientes y en los que,
por tanto, se vea afectada la funcin de garanta del documento, adems de la
probatoria, puede tener sentido la previsin especfica de la simulacin parcial. No
se nos oculta que en tales casos puede cometerse, asmismo, la falsedad prevista
428
Por tal razn, los casos en los que MANZINI habla de simulacin parcial
producidos sobre un documento anterior exitente, o bien seran alteraciones si el aadido
no tiene en s la consideracin de documento, o bien constituiran simulaciones totales
cuando los mismos renan a su vez las caractersticas necesarias para ser documento - as
en el caso del endoso en una letra de cambio- aunque tomen como referencia al documento
genuino inicial.
429
En este sentido, GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., p.
316, quien en relacin con el art. 377 PrCP 1992 establece que que la simulacin parcial de
un documento no se diferencia en nada de la intervencin intelectual que aquel precepto
inclua dentro de la definicin de falsedad, puesto que ambas se producen en el momento
de creacin del documento, de forma que la simulacin parcial como forma autnoma da
lugar a la redundancia de la ley. En el mismo sentido, pero ya en relacin con el art.
390.1.2 CP, GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales (en el Cdigo penal de
1995), op. cit., p. 116.
430
Entre otros, el art. 685 CC prev la posible intervencin de dos testigos en
testamento otorgado ante Notario cuando ste no conozca la identidad del testador. El art.
697 CC precepta la necesaria presencia de dos testigos idneos cuando el testador
declare que no sabe o no puede firmar el testamento, cuando, an pudiendo hacerlo, sea
ciego, declare que no sabe o no puede leer por s el documento, o cuando testador o
Notario lo soliciten.
343
344
345
346
347
446
Vid., por todos, WESSELS, Strafrecht. Besonderer Teil-1, op. cit., p. 173, para
quien la cuestin de la autenticidad depende slo de la autora del documento Urheberschaft-, no de la veracidad de la declaracin; BOCKELMANN, Strafrecht.
Besonderer Teil/3, op. cit., p. 100, quien afirma que la esencia de la falsedad est en el
engao en la persona del autor del documento y no en la incorreccin de su contenido;
BACIGALUPO, Simulacin de negocio jurdico y falsedad documental, en La Ley, 1998,
Diario 4524, p. 3; BACIGALUPO, El delito de falsedad documental, op. cit., p. 22.
447
En este setido PUPPE, Zur Abgrenzung von Urkunden- Echtheit und
Urkundenwahrheit in Fllen von Namenstuschung, op. cit., p. 22.
448
TRNDLE, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar. Grokommentar, op. cit.,
267, nm. 125 o CRAMER, Strafgestezbuch Kommentar, op. cit., p. 2021, nm. 54, excluyen
expresamente que las falsas indicaciones sobre el tiempo o el lugar de emisin de un
documento lo conviertan en inautntico.
449
Vid., por todos, BINDING, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts.
Besonderer Teil, op. cit., p. 209; LISZT/SCHMIDT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, op.
cit., p. 743; FRANK, Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich, op. cit., pp. 620 y ss.;
LENZ, Flschungsverbrechen in dogmatischer und rechtsvergelichender Darstellung, op.
cit., pp. 150 y ss.; MEZGER, Strafrecht II. Besonderer Teil, op. cit., p. 216; WESSELS,
Strafrecht. Besonderer Teil-1, op. cit., p. 172; ARTZ/WEBER, Strafrecht. Besonderer Teil,
op. cit., p.187, nm. 494; SAMSON, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, op.
cit., 267, nm. 77; DREHER/TRNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, op. cit., p.
1378, nm. 20; BOCKELMANN, Strafrecht. Besonderer Teil/3, op. cit., p. 102; BLEI,
Strafrecht II. Besonderer Teil, op. cit., pp. 313-314.
450
Cfr., entre otros, FINZI, I reati di falso, 1920, op. cit., p. 437; ANTOLISEI,
Manuale di Diritto penale. Parte speciale, op. cit., p. 620; CATELANI, I delittti di falso, op.
cit., p. 220; CANTARANO, Le falsit documentali nella giurisprudenza, op. cit., p. 152;
BOSCIA, Della Falsit in atti, op. cit., p. 7.
451
CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., p. 846;
BACIGALUPO, Estudios sobre la parte especial del Derecho penal, op. cit., p. 329;
BACIGALUPO, La reforma de las falsedades documentales, op. cit., p. 2; BACIGALUPO, El
Delito de falsedad documental, op. cit., pp. 22 y 38 y ss; GARCA CANTIZANO, Falsedades
documentales, op. cit., pp. 232 y ss; COBO DEL ROSAL, Esquema de una teora general de
los delitos de falsedad, op. cit., p. 435; ECHANO BASALDA, Falsedades documentales,
op. cit., p. 305; NEZ CASTAO, La estafa de crdito, op. cit., pp. 235 y ss;
348
349
350
459
351
mientras el uso del nombre propio puede llevar a que el documento sea inautntico.
La doctrina alemana no es unnime en orden a determinar en qu grupos de
casos puede admitirse que el cambio de nombre lleve a la inautenticidad o en qu
circunstancias el documento ser autntico a pesar de usarse un nombre distinto al
propio. La opinin de los autores, simplificando, puede reducirse a dos grandes
posiciones marco. De un lado, la de quienes separan netamente el engao en el
nombre del engao en la identidad462 y, de otro, la de quienes, partiendo de la
consideracin de que el nombre es signo identificativo por excelencia, consideran
que el cambio del nombre lleva generalmente a la inautenticidad y el uso del propio
nombre conduce a la autenticidad del documento463.
Para quienes establecen una tajante separacin entre ambos engaos
puede ocurrir que, a pesar de usarse un nombre que no coincida con el real, no se
convierta el documento en inautntico. Esto ocurre en los supuestos en que se usa
un pseudnimo, un nombre artstico, o un nombre falso bajo el que el autor ha
vivido largo tiempo. Tambin cuando, a pesar de que el nombre no coincida con el
legal, el emisor quiera realmente responder de su declaracin o el receptor de la
declaracin no tenga inters alguno en conocer la identidad del emitente o bien por
otras circunstancias presentes en el documento pueda deducirse la verdadera
identidad de su autor464.
En los casos de uso de pseudnimo conocido generalmente o los de uso de
un nombre artstico o incluso aquellos en los que el autor firma con un nombre falso
bajo el que ha vivido gran parte de su vida, existe prctica unanimidad en la
doctrina alemana en que no acarrean la inautenticidad del documento -tambin
para quienes no separan nombre e identidad-465. Sin embargo, aquellos en los que
462
352
353
468
354
355
356
16 marzo 1988 (RJ 2031), en que se subsume en el art. 303 en relacin con los
arts. 302.2 y 9 CP de 1973 al hijo que acepta en nombre del padre una letra de cambio,
pero sin imitar la firma de aqul; 21 abril 1989 (RJ 3481) en que el Tribunal admite que
cuando se firman talones sustrados al titular de la cuenta por persona distinta al mismo, el
hecho se subsume en el art. 302.1 CP de 1973 si se hace imitando la firma y en el art. 302.2
CP de 1973 si se estampa la firma de aqul sin imitarla; 17 septiembre 1990 (RJ 7612), en
que se condena por el art. 302. 2 en relacin con el 303 en el caso en que se libre un
cheque a nombre del titular de una cuenta de la que no se puede disponer pero sin
contrahacer su firma; 15 febrero 1996 (RJ 876) en que se condena por falsedad del art.
302.2 en relacin con el 303 CP de 1973 en un caso en que se falsifica la firma de un
cheque bancario; 10 abril 1997 (RJ 2773) en que el Tribunal viene a defender la
intercambiabilidad absoluta de las modalidades comisivas de los nms. 1, 2 y 4 del art. 302
CP de 1973 y las aplica al empleado de un banco que unas veces imit la firma de sus
clientes y otras les atribuy declaraciones diferentes de las realizadas. De la misma opinin,
CASAS BARQUERO, El delito de falsedad en documento privado, op. cit., p. 272.
481
En este sentido, algunos de los autores que se haban planteado la relevancia
penal de estos supuestos lo han hecho siempre en relacin con el nm. 1 del art. 302 CP
de 1973, pero no en relacin con el nm. 2. Cfr. QUINTANO RIPOLLS, La falsedad
documental, op. cit., p. 176 y CRDOBA RODA, Comentarios al cdigo Penal, t. III, op. cit.,
p. 813, quienes niegan que cupiese en esa modalidad falsaria. Sin embargo, CRDOBA, o.
u. c., p. 844, admite que el nm 9 del art. 302 CP de 1973 puede suponer una ampliacin
del tipo delictivo, pues de su tenor se deduce que no es necesario que la firma se imite. Que
la imitacin de la firma -su contrafaccin- constituye el modo usual de simulacin
documental lo demuestra que gran parte de los desarrollos de la grafologa forense estn
centrados en la identificacin de las firmas falsas; sobre las tcnicas de deteccin vid.
PIRONE, Il falso in scritture, op. cit., pp. 111 y ss.
482
El Tribunal Supremo ha llegado incluso a condenar por simulacin -art 302.9 CP
de 1973- en casos en los que una persona rellena un cheque sustrado o encontrado y
estampa su propia firma, sobre la base de que en tales casos se produce una incorporacin
del derecho al documento, de forma que el librado est obligado si el ttulo est
regularmente obtenido, aunque no hay irregularidad mayor que el libramiento por parte de
quien no es titular de la provisin, de tal forma, un ttulo extrnsecamente real y autntico
firmado por el no titular afecta a la totalidad del documento. Adems, la identidad del
librador se conoce por los dgitos que contiene el ttulo, pero tal serie slo la conocen el
librador y su banco, con lo que resulta fcil inducir a error sobre la autenticidad. Cfr. SsTS
15 diciembre 1988 (RJ 9515), en que se condena por la falsedad del art. 303 en relacin
con el 302.9 CP de 1973; 11 diciembre 1989 (RJ 9515) en que el mismo supuesto se
357
subsume en el art. 302.2 y 3 CP de 1973; 11 diciembre 1989 (RJ 9520), en que se condena
con base en el art. 302.2 CP de 1973 a quien acepta dos letras de cambio con la propia
firma cuando el librado no era l, sino el hermano; 7 marzo 1990 (RJ 2049) en que se
califica por el art. 302.4 en relacin con el 303 a quien libra un taln con la propia firma sin
ser titular de la cuenta; 14 enero 1991 (79) en que se subsume en el art. 302. 9 CP de 1973
en relacin con el art. 303 a quien estampa la propia firma en cheque ajeno sin
consentimiento del titular de la cuenta, ante la imposibilidad de aplicar el 302.1 al no
contrahacerse la firma; 18 septiembre 1993 (RJ 6773) en que por el mismo razonamiento se
considera documento simulado el cheque que contiene la firma como librador de una
persona que no es titular de la cuenta.
483
En este sentido, TRNDLE, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar.
Grokommentar, op. cit., 267, nm. 127; MAURACH/SCHRDER/MAIWALD, Strafrecht.
Besonderer Teil, op. cit., p. 148, nm. 58.
484
Cfr. SsTS 21 enero 1989 (RJ 64) en que se condena por falsedad en documento
mercantil a la persona que firma el acepto de una letra de cambio con una firma ilegible, con
base en el art. 303.2 en relacin con el 303 CP de 1973; 6 julio 1989 (RJ 6101), en que se
califica igual que en el caso anterior el mismo supuesto, con la consideracin de que no
cabe aplicar el art. 302.1 al no imitarse la firma de nadie; 25 abril 1995 (RJ 2874) en que se
condena por falsedad en documento oficial del art. 303 CP de 1973 al ordenanza de la
Seguridad Social que rellena con una mquina de escribir y un impreso con membrete de la
Tesorera Territorial de la Seguridad Social un certificado conforme al cual una determinada
empresa se hallaba al corriente del pago de prestaciones de sus trabajadores a este
organismo y firm con firma ilegible. Vid. tambin CRESPI/STELLA/ZUCCAL,
Commentario Breve al Codice penale, op. cit., p. 891, en que se menciona que la
jurisprudencia italiana ha admitido que puede cometerse el delito de formacin de
documento falso -art. 476 CP italiano- cuando en el documento se consigne una firma
ilegible, puesto que en tal caso el documento aparecer escrito por otra persona y no por el
verdadero firmante.
485
En este sentido, STEINMETZ, Der Echtheitsbegriff im Tatbestand der
Urkundenflschung ( 267 StGB), op. cit., p. 96, para quien cuando se usa el rasgo
individual de otro entonces el documento puede ser falso aunque la firma sea ilegible.
358
359
360
Por esta razn no es de recibo el razonamiento del Auto del TS de 24 julio 1995
(RJ 5614), relativo al fax de extradicin de Roldn remitido a Laos por el Ministro de Justicia
e Interior, en que se afirma que slo cabe el delito de falsificacin de la propia firma cuando
quien lo realiza niega posteriormente su autenticidad para perjudicar a quien ha confiado en
ella.
494
GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., p. 204, s admite la
falsedad cuando se trate de firmas registradas o reconocidas ante determinados
organismos o instituciones, como puedan ser las de los Notarios o las de administradores
de sociedades ante las instituciones bancarias; en el mismo sentido, ECHANO BASALDA,
Falsedades documentales, op.cit., p. 319; ECHANO BASALDA, en BAJO FERNNDEZ
(Dir.), Compendio de Derecho Penal (Parte especial), vol. II, op. cit., p. 792.
495
Para afirmar aqu la inautenticidad ha de tenerse en cuenta que, por mor de los
arts. 25 a 34 LCCH, el nico sujeto que puede aceptar una letra de cambio es el librado.
496
CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., p. 811, consider,
en relacin con el CP de 1973 que los trminos firma o rbrica del art. 302.1 CP de 1973
no incluan las huellas dactilares; en parecido sentido, ECHANO BASALDA, Falsedades
documentales, op. cit., p. 304; CALLE RODRGUEZ, Falsedades documentales no punibles,
op. cit., p. 402.
497
En el mismo sentido, CASAS BARQUERO, El delito de falsedad en documento
privado, op. cit., p. 270; ORTS, Derecho penal. Parte especial, op. cit., p. 234; en contra,
QUINTANO RIPOLLS, La falsedad documental, op. cit., p. 179, quien admite que, junto a
las huellas dactilares, tambin la cruz sirve para identificar a una persona; MANZINI,
Trattato di Diritto penale italiano, op. cit., p. 666, considera que la cruz equivale a la
suscripcin en los casos expresamente previstos por la Ley, pero no en los dems casos,
salvo que la autentique un Notario.
361
determinado autor; que se identifique, por ejemplo, por la huella digital adems de
por el nombre.
D) La simulacin en los supuestos de representacin: la falsedad
consentida.
Antes de comenzar con el estudio de esta cuestin debe hacerse una previa
puntualizacin que justifique el tratamiento de la llamada falsedad consentida junto
a la representacin. Los supuestos de representacin, segn la doctrina civilista
alemana, pueden ser de actuacin en nombre de otro -Handeln im fremden Namen, tambin llamada representacin abierta -offene Stellvertretung-, o de actuacin
bajo nombre de otro -Handeln unter fremdem Namen-, tambin denominada
representacin encubierta -verdeckte Stellvertertung-. En los primeros, el
representante, que acta en nombre del representado, hace recognoscible a la otra
parte su condicin de representante. Frente a ello, en los segundos el
representante acta directamente en nombre del representado sin dar a conocer su
condicin de tal, esto es, asumiendo la personalidad del representado y firmando
directamente con el nombre de ste, cual si fuera l mismo498. Sin embargo, ni la
doctrina civilista espaola, ni tampoco la italiana, se refieren al actuar bajo nombre
de otro como un caso especfico de representacin, y exigen que el representante
que acta en nombre del representado haga recognoscible a la otra parte
contratante que acta por otra persona, el representado499. No ha de confundirse,
por otra parte, lo que la doctrina alemana llama actuacin bajo nombre de otro o
representacin encubierta con la representacin indirecta u oculta, que es aquella
en la que el representante acta en su propio nombre, sin dar a conocer a la otra
parte que acta por cuenta de su representado y cuya admisin como forma de
representacin ha sido muy discutida en la doctrina civilista espaola500. No
498
Vid. sobre ambos tipos de representacin, LARENZ, Derecho Civil. Parte general,
Traduccin y notas de Miguel Izquierdo y Macas-Picavea, Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1959, pp. 786, quien admite como especfica forma de representacin el actuar bajo
nombre de otro cuando quien lo hace obra con voluntad de actuar por la persona cuyo
nombre utiliza; BROX, en ERMAN y otros, BGB. Handkommentar zum Brgerlichem
Gesetzbuch, 1. Band, 9. neubearbeitete Auflage Aschendorf/Mnster, 1993, p. 390, nm. 8,
para quien si el negocio puede cerrarse con el actuante sin que ello dependa de su
indentidad, no hay representacin, sino un negocio propio del actuante, pero si el uso del
nombre falso puede producir a la otra parte una representacin incorrecta sobre la identidad
del actuante, entonces se equipara la actuacin bajo nombre de otro a la representacin,
dependiendo para los efectos de la declarcin si el actuante tena o no poder de
representacin; tambin pertenece a esta forma de representacin el caso de la firma de un
documento con el nombre del representante, que se admite si se tiene poder de
representacin. En sentido contrario, LEHMANN, Tratado de Derecho civil, vol I. Parte
general, traduccin de Jos M Navas, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p.
445, considera que la actuacin bajo nombre de otro no puede ser verdadera
representacin, por faltar la declaracin de obrar por cuenta de otro.
499
En este sentido, DIEZ-PICAZO/GULLN, Sistema de Derecho civil, vol. I,
Introduccin. Derecho de la persona. Autonoma privada. Persona jurdica, op. cit., p. 593,
para quien el actuar en nombre ajeno supone: 1, revelacin por el representante que acta
en tal calidad e identificacin plena de la persona en quien recaern los efectos jurdicos de
lo actuado; 2, aceptacin por el tercero de esa disociacin entre quien acta y quien va a
recibir sus efectos. De parecido tenor vid. DEZ-PICAZO, La representacin en el Derecho
privado, Ed. Civitas, Madrid, 1979, pp. 241 y ss; PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho
civil, t. I, vol. I. Segunda parte. Parte general: Sujeto y objeto del derecho, Casa Editorial
Bosch, Barcelona, 1979, pp. 917 y ss; ALBALADEJO, Derecho civil I. Introduccin y parte
general. vol. 2, op. cit., p. 397; LACRUZ BERDEJO/ LUNA SERRANO/ RIVERO
HERNANDEZ, Elementos de derecho civil I, op. cit., pp. 308-309.
500
Con base en el art. 1717 CC, en virtud del cual (1) Cuando el mandatario obra en
su propio nombre, el mandante no tiene accin contra las personas con quienes el
362
363
364
Sin embargo, PUPPE, Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 267,
nm. 73, que mantiene que en la representacin abierta el declarante lo es el representante,
afirma tambin que en los casos en que la indicacin del autor en un documento resulta
ambigua, como en los de representacin de grandes organizaciones o de personas
jurdicas, ha de tenerse en cuenta el inters del receptor de la declaracin o de la otra parte
de contratar con la organizacin y no con la persona fsica que por la misma acta, que
generalmente ser desconcida, por ello estas hiptesis se acercan a las de actuacin bajo
nombre de otro, y la atribucin de un falso poder de representacin conduce a la
inautenticidad del documento aunque adems del nombre del representado se incluya el de
la persona fsica que acta por l.
507
Llegan a esta conclusin, tanto si quien acta como representante tiene algn
tipo de actividad dentro de la persona jurdica como si no, SAMSON, Grundprobleme der
Urkundenflschung, op. cit., p. 375, para quien las personas jurdicas no pueden ser autores
de los documentos; en el mismo sentido, OTTO, Die Probleme der Urkundenflschung (
267) in der neueren Rechtsprechung und Lehre, op.cit., pp 765-766, quien establece que
para poder considerarse como falsedad documental estos casos tan slo puede solventarse
con la creacin, por parte del legislador, de un tipo frente a los ataques contra la veracidad
del documento.
508
En este sentido, STEINMETZ, Der Echtheitsbegriff im Tatbestand der
Urkundenflschung ( 267 StGB), op. cit., pp. 60 y ss, quien afirma que para estos casos no
ha de acudirse a la teora de la espiritualidad para negar la inautenticidad del documento.
509
Cfr. STEINMETZ, o. u. c., pp. 76 y ss.
510
Efectan esta crtica a la teora de la espiritualidad ARTZ/WEBER, Strafrecht.
Besonderer Teil, op. cit., p. 183, nms. 483-484, para quienes quien aparece como
representante y en las relaciones externas sobrepasa su poder de representacin realiza
365
jurdicas -ya se rijan por normas de Derecho privado o pblico-, pues los
contratantes en el trfico tienen relaciones jurdicas con este tipo de figuras
jurdicas en tanto que instituciones y no por las personas fsicas que por cuenta de
ellas actan. Parece, por tanto, lgico afirmar la incriminacin conforme al art.
390.1.2 CP de los casos en los que un determinado sujeto se atribuya poderes de
representacin que no le pertenecen, por lo menos en los supuestos en los que no
tengan ningn tipo de relacin contractual con dicho organismo511. Otra cosa ser
que en estos ltimos supuestos se excluya la falsedad por falta de dolo, pero ha de
entenderse cumplido el tipo, sin que sirva para excluirlo el argumento de que las
personas jurdicas no pueden ser declarantes512.
una declaracin que espiritualmente no es imputable al aparente representado, lo que
extiende mucho el tipo del 267 StGB.
511
La jurisprudencia del TS, por su parte, ha condenado por falsedad documental en
los casos de inexistencia de poder en las personas que presuntamente obran por cuenta de
personas jurdicas, pero sin aplicar siempre la misma modalidad comisiva de la falsedad.
Cfr. SsTS 11 junio 1984 (RJ 3538), en que se condena por el art. 302.1 en relacin con el
art. 303 CP de 1973 a la persona que compra viviendas a nombre de una sociedad
inexistente, pero cambiando adems su apellido; 14 marzo 1988 (RJ 2002), en que se
califica por la modalidad comisiva del art. 302.9 CP de 1973 al representante de una
empresa que no tena poder para librar cheques y los libra con la antefirma de la sociedad,
donde nos encontramos con la consideracin como simulacin de documento en un caso
de extralimitacin del poder de representacin; 28 octubre 1988 (RJ 8242), en que se
condena por el art. 302.1 CP de 1973 a quien falsifica la firma del librador en varios talones
con el tampn de la empresa a la que representaba falso, aunque aqu no nos encontramos
estrictamente ante un caso de simulacin de un poder de representacin; 19 diciembre
1989 (RJ 1545) en que se condena por el art. 303.2 en relacin con el art. 303 a quien firma
talones como representante de una entidad cuando carece de tal categora; 12 febrero 1992
(RJ 1125), en que se califica conforme al art. 302.4 CP de 1973 al abogado que se pone de
acuerdo con el gerente de una sociedad, que haba sido ya despedido de la misma, para
que acepte una letra de cambio como gerente de la empresa, librada por el abogado y
fechada en un momento anterior al del despido; 12 febrero 1993 (RJ 1101) en que se
condena por falsedad documental a quien firma cheques como representante de una
empresa despus de haber presentado la dimisin; 1 febrero 1996 (RJ 809) persona que
como representante de una sociedad firma el aval en una letra de cambio sin el
consentimiento de la entidad, en que la conducta se califica por el art. 302.2 en relacin con
el 303 CP de 1973. Pero adems de condenar por falsedad documental en los casos de
fingimiento de poder de representacin de persona jurdica, el TS ha admitido tambin que
constituyen falsedades documentales los supuestos en los que lo que se simula es el
apoderamiento de una persona fsica. Vid. STS 13 noviembre 1992 (RJ 9657), en que se
condena por el art. 302.4 CP de 1973 a quien ostenta un poder de representacin de su
hermano, pero que se encontraba ya revocado, y vende con l un inmueble pro indiviso en
un escrito privado de compraventa que luego se eleva a escritura pblica; 30 abril 1993 (RJ
3301), en que se subsume en el art. 306 en relacin con el art. 302.2 y 4 al conserje de un
inmueble que firma por orden a la duea de uno de los pisos un contrato de arrendamiento
sin estar autorizado; 29 noviembre 1995 (RJ 8382), que ha de diferenciarse claramente de
los dems, pues aqu no se finge tan slo la existencia de representacin, sino que se
confecciona una falsa escritura notarial de otorgamiento de poder, que el Tribunal califica
por el art. 302.1, 4 y 9 CP de 1973; 7 octubre 1997 (RJ 7076) persona que imita la firma del
padre -previa peticin de ste- en un documento de reconocimiento de deuda y en varias
letras de cambio a peticin, en que el Tribunal Supremo condena por falsedad del art. 302.
9 en relacin con el 303 CP de 1973. Sin embargo, la STS 4 marzo 1997 (RJ 1830)
absuelve del delito de falsedad documental a la persona que acepta una letra de cambio a
nombre de su hermano estando apoderado para hacerlo en un documento que haba sido
impugnado en el proceso; considera el Tribunal que no parece que firmase por poder, sino
en nombre propio.
512
En este sentido, TRNDLE, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar.
Grokommentar, op. cit., 267, nm. 38, para quien como la relacin entre autor y
declaracin es espiritual, admite que pueden serlo las personas fsicas, las jurdicas o las
366
367
Cfr., por todos, MEZGER, Strafrecht II. Besonderer Teil, op. cit., p.217; CRAMER,
Strafgesetzbuch Kommentar, op. cit., p. 2021, nms. 57 y 58; SAMSON, Systematischer
Kommentar
zum
Strafgesetzbuch,
op.
cit.,
267,
nms.
55
y
ss.;
MAURACH/SCHRDER/MAIWALD, Strafrecht. Besonderer Teil, op. cit., p. 146, nm. 50;
BOCKELMANN, Strafrecht. Besonderer Teil/3, op. cit., pp. 101-102; WESSELS, Strafrecht.
Besonderer Teil-1, op. cit., p. 174; BLEI, Strafrecht II. Besonderer Teil, op. cit., p. 315;
SEIER, Der gebrauch falscher Namen und unzutreffender Zusatzbezeichunngen, op. cit., p.
138.
515
De esta opinin, PUPPE, Zur abgrenzung von Urkunden- Echtheit und
Urkundenwahrheit in Fllen von Namenstuschung, op. cit., p. 26.
516
Cfr. PUPPE, Urkundenechtheit bei Handeln unter fremden Namen und Betrug in
mittelbarer Tterschaft, op. cit., p. 361.
517
En este sentido, SAMSON, Grundprobleme der Urkundenflschung, op. cit., p.
375, quien, a pesar de acoger la teora espiritual, entiende que la tercera condicin es
contradictoria con el postulado bsico de la misma, puesto que ella afirma la autenticidad
del documento en funcin de la persona de la que espiritualmente procede la declaracin, y
no de quien efecta efectivamente la corporeizacin. En el mismo sentido, SAMSON,
Grundprobleme der Urkundenflschung (2. Teil), op. cit., p. 660; PUPPE,
Urkundenflschung, op. cit., p. 639, establece que con la tercera de las condiciones se
equiparan determinadas condiciones para la eficacia de una declaracin con su misma
existencia; PUPPE, Unzulssiges Handeln unter fremden Namen als Urkundenflschung,
op. cit., p. 444, donde afirma que con la proteccin penal de la formalidad que la exigencia
de la autografa supone, la doctrina mayoritaria le ha encomendado al tipo de la falsedad
documental una funcin que el mismo no debe desempear, como es la salvaguarda de las
necesidades de forma o eficacia de las declaraciones.
368
De esta opinin, FIORE, Il Falso autorizzato non punibile, op. cit., p. 331 y ss,
quien partiendo de la nocin de autor de la teora de la espiritualidad alemana, y admitiendo
las tres condiciones que la misma postula, niega la misma tipicidad en estos casos, sobre la
base de que el documento es autntico y no se engaa a la generalidad, y ello tanto si se
trata de documentos privados como pblicos, si bien para estos ltimos acude tambin a la
adecuacin social; DINACCI, Profili sistematici del falso documentale, op. cit., pp. 37 y ss,
niega tambin la inautenticidad del documento tanto si la autorizacin a suscribir se refiere a
documento pblico como a privado; FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. Parte speciale, op.
cit., p. 436; PROTO, Il Problema dellantigiuridicit nel falso documentale, op. cit., p. 162,
establece que el documento vlidamente suscrito por el autorizado es an genuino, con lo
que estamos fuera de las causas de exclusin de la antijuricidad, siempre y cuando se trate
de documentos privados; tambin CASSINELLI, La falsa sottoscrizione autorizzata, en
Scuola Positiva, nuova serie, parte seconda, 1929, vol. 9, p. 431, sin apoyo en la teora de
la espiritualidad, afirma que en el mandato a suscribir la firma no es objetivamente falsa,
sino verdadera; En Espaa, CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit.,
p. 860 y ss., postula la exclusin de la tipicidad en los casos en que no se cumplan todas las
condiciones tpicas, lo que ocurre con el mandato a suscribir cuando haya una concreta
autorizacin para la firma de un determinado documento, siendo insuficiente la autorizacin
para la gestin de negocios ajenos; GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, op.
cit., p. 201, admite que no cabe hablar aqu de falsedad, pues falta el engao, lo que
supone la traslacin del problema al Derecho civil o administrativo; ORTS, Comentarios al
Cdigo penal de 1995, op. cit., p. 1750, considera que la simulacin de la firma de otro con
su autorizacin no debera dar lugar a la apreciacin del delito de falsedad, en la medida en
que el voluntariamente suplantado se responsabiliza del documento y el trfico jurdico no
sufre merma; ECHANO BASALDA, Falsedades documentales, op. cit., p. 320, quien
asume claramente los postulados de la teora de la espiritualidad; ECHANO BASALDA, en
BAJO FERNNDEZ (Dir.), Compendio de Derecho Penal (Parte especial), vol. II, op. cit., p.
793, apostillando que en los documentos pblicos no cabe delegacin de firma; CALLE
RODRGUEZ, Falsedades documentales no punibles, op. cit., p. 397, quien tambin asume
la teora de la espiritualidad. En Colombia, ROMERO SOTO, La falsedad documental.
Conforme al nuevo Cdigo penal, op. cit., p. 76.
519
El precepto -que regula la eficacia del consentimiento- establece No puede
penarse a quien lesiona o pone en peligro un derecho con el consentimiento de la persona
que puede disponer de l vlidamente.
520
Cfr. MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano, op. cit., p. 664, quien, partiendo
de que el funcionario pblico no puede disponer de su cualidad ni delegar en otro actos de
su funcin sin que la Ley lo autorice, no admite el mandato a suscribir en los documentos
pblicos; en el mismo sentido, PROTO, Il problema dellantigiuridicit nel falso documentale,
op. cit., p. 166; DE MARISCO, Falsit in atti, op. cit., p. 573 y ss., quien afirma que cabe
predicar de la firma su disponibilidad relativa, que no se da en los documentos pblicos ni
en aquellos documentos privados en los que se da tal fuerza probatoria que induce al
legislador a equiparar penolgicamente su falsedad a la de los pblicos -los contemplados
en el art. 491 CP italiano-, pero s cabe en los restantes documentos privados; FOSCHINI,
La rilevanza penale del mandato a sottoscrivere, op. cit., pp. 468 y ss, para el que el
369
370
371
372
373
Cfr. PUPPE, Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 269, nms. 1718, para quien el empresario ha de correr con los riesgos del mal funcionamiento del
aparato procesador o de la mala fe de los trabajadores asumiendo la declaracin aun
cuando los inputs introducidos por stos sean contrarios a la voluntad del empresario;
MHRENSCHLAGER, Tendencias de politica criminal en la lucha contra la delincuencia
relacionada con la informtica, en Delincuencia informtica, op. cit., p. 59, segn quien
cuando el empleado en una empresa o un ente administrativo sea quien introduce datos
falsos en el ordenador estando facultado para ello, el autor de la declaracin lo ser el
mandante titular del negocio, y los datos sern falsos nicamente en cuanto a su contenido,
pero no inautnticos; SIEBER, Computerkriminalitt und Strafrecht, op. cit., p. 294.
534
SIEBER, o.u.c., pp. 294 y 297, en cuya opinin slo el personal no autorizado de
la empresa puede introducir en el ordenador informacin inautntica, no el autorizado que
introduce informacin inveraz, puesto que no se protege el trfico interno de la empresa,
sino el trfico jurdico; ZIELINSKI, Urkundenflschung durch Computer, op. cit., pp. 618-620,
puntualiza que no slo el personal interno no autorizado puede producir documentos
informticos inautnticos, sino tambin el personal autorizado que vulnera algn tipo de
control o medida de seguridad establecida por la empresa. En distinto sentido, SCHMID,
Streitgegenstand Computerurkunde..., op. cit., p. 107, en cuya opinin la inautenticidad de
los documentos registrados no slo cabe predicarla de los supuestos en que los introduzcan
personas externas a la empresa o internas que vulneran los mecanismos de control, sino
tambin personal interno autorizado, como en el supuesto de transaccin realizada por
personal de una entidad financiera autorizado para acceder al sistema pero que es
realizada contra la voluntad de la entidad.
535
SIEBER, Computerkriminalitt und Strafrecht, op. cit., pp. 294-297, que admite la
inautenticidad del documento informtico en manipulaciones operadas por personal externo
mediante programas privados del autor -en la fase de proceso-, o bien en la fase de output;
PUPPE, Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 269, nms. 32-34, quien admite
la comisin del tipo previsto en el 269 StGB cuando una persona externa entra en un
sistema ajeno falseando la clave e introduciendo alguna informacin o cuando utiliza a un
trabajador de la empresa para hacerlo (en ese ltimo caso, en autora mediata). En sentido
parcialmente discordante, ZIELINSKI, Urkundenflschung durch Computer, op. cit., p. 619,
quien, a pesar de admitir que un programador externo a la empresa puede introducir rutinas
374
375
En Italia, por otra parte, a salvo de las dudas que en la doctrina haya
suscitado la misma naturaleza falsaria del abuso de firma en blanco540, el tenor de
los arts. 486, 487 y 488 CP italiano541 determina la opinin de la doctrina
mayoritaria. Se consideran falsedades ideolgicas los abusos de firma en blanco en
los que la persona que confecciona el documento tena el poder o la facultad para
hacerlo. Por contra, comete falsedad material quien no tuviese tal potestad, bien
por haber sustrado el papel con la firma, bien por poseerlo legtimamente pero sin
permiso del firmante para rellenarlo542. Aunque tal diferenciacin no se ha seguido
por todos los autores, dado que un sector de la doctrina concibe los abusos de
firma en blanco siempre como falsedades materiales sobre la base de la
desconexin entre el autor aparente de la declaracin y la declaracin misma543.
En Espaa, sin embargo, la inexistencia de algn precepto que vincule el
abuso de firma en blanco con la falsedad documental clarifica poco cmo deban
calificarse estos supuestos. Antes bien, la tradicin legislativa en nuestro pas ha
sustrado del mbito falsario este tipo de conductas, pues ya antes de la
modificacin operada en el Cdigo penal por la Ley de Reforma Urgente y Parcial
de 25 de junio de 1983, el abuso de firma en blanco se inclua como un tipo
agravado de estafa, concretamente la prevista en el art. 529.5. Tras la citada
reforma, la regulacin de esta figura delictiva no cambi en demasa y continu
incriminndose como la estafa agravada del art. 529.3 CP. El mismo tratamiento
penal se le da en el actual Cdigo penal, en su art. 250.4 544.
PUPPE, Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 267, nm. 80, afirma que la
doctrina mayoritaria, que ve siempre en el abuso de firma en blanco la creacin de un
documento inautntico, no considera la diferencia entre la extralimitacin del poder en las
relaciones externas y las rdenes en las relaciones internas, ni la posible responsabilidad
del autor aparente en virtud de la apariencia creada.
540
Vid. supra cap. II, apartado 1.3.1.
541
Vid. supra cap. II, apartado 1.3.1., el texto de los preceptos
542
Cfr. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale. Parte speciale, op. cit., pp. 631-632, si
bien cuestiona la naturaleza falsaria del abuso de firma en blanco, esto es, cuando el que
rellena el documento ha sido apoderado para hacerlo; MIRTO, La falsit in atti, op. cit., pp.
308 y ss, para quien si el documento se rellena conforme a la verdad, an contraviniendo
las rdenes del mandatario, el hecho debe permanecer impune, pues no hay ninguna ley
penal que sea tan formalistamente concebida como para penar por falso un hecho
verdadero; NAPPI, Falso e legge penale, op. cit. pp. 101-103, para quien si el mandato es
nulo y se rellena el documento con l, el mandatario comete, en concurso con el mandante,
una falsedad que ser material si las falsas indicaciones afectan a la fecha o lugar e
ideolgica si se refiere al hecho documentado, mientras que si se rellena el documento,
existiendo un mandato ilcito, conforme a la verdad, el mandatario viola el mandato y
comete el delito del art. 488; CATELANI, I delitti di falso, op. cit., pp. 309 y ss.;
CANTARANO, Le falsit documentali nella giurisprudenza, op. cit., pp. 333-337; DINACCI,
Profili sistematici del falso documentale, op. cit., pp. 123-124; MANZINI, Trattato di Diritto
penale italiano, op. cit., pp. 882 y ss, para quien el privado que obtiene un documento
firmado por funcionario y lo rellena, haya sido o no apoderado, comete siempre la falsedad
material del art. 488 CP italiano; RAMACCI, La falsit ideologica nel sistema del falso
documentale, op. cit., pp. 130-131; SANTANIELLO, Manuale di Diritto penale, op. cit., p.
458; CRISTIANI, Falsit in atti, op. cit., op. cit., p. 17.
543
MALINVERNI, Teoria del falso documentale, op. cit., pp. 330-331, para el que el
abuso supone la documentacin de un pensamiento que no proviene del autor aparente y la
vulneracin de la obligacin de dejar inalterada la situacin probatoria documental existente.
Por consiguiente, la falsedad material existe aun cuando tenga el autor potestad para
rellenar el documento. Son idnticas, por tanto, las conductas de confeccionar un
documento utilizando una firma en blanco, existiendo o no poder para hacerlo.
544
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el actual art. 250.4 no habla
estrictamente del abuso de firma en blanco, como haca el anterior art. 529.3, sino de que
la estafa se perpetre abusando de firma de otro. A pesar de esto, no implica un cambio
fundamental respecto de la anterior situacin, en tanto que se considera que el actual art.
376
377
papel firmado en blanco547, aunque no siempre haya sido consecuente con este
planteamiento548. Pero an en los casos en que el abuso de firma en blanco se
califica como falsedad documental, el Tribunal Supremo tampoco ha sido constante
en orden a la inclusin de la conducta en una determinada de las modalidades
comisivas de la falsedad documental549.
Dejando de lado la cuestin de la relacin concursal entre la falsedad
documental y la estafa agravada de abuso de firma en blanco, conviene dilucidar si
el abuso de firma en blanco constituye una falsedad documental y, en caso de
serlo, cul de las modalidades falsarias previstas en el art. 390 CP es la indicada
para subsumir en ella estos casos. Parece claro que el abuso de firma en blanco
atenta fundamentalmente a la funcin de garanta que el documento desempea,
adems de que eventualmente pueda hacerlo contra la funcin probatoria del
mismo, esto es, supone la creacin de un documento inautntico. Sin embargo, la
autenticidad o no del documento depender de la concepcin de autor de la que se
parta. Como ya se ha mencionado, la teora de la corporalidad lleva a la inadmisible
consecuencia de que siempre que se rellena un papel firmado por otro, aunque sea
con su permiso y conforme a sus indicaciones, el resultado es un documento
547
Cfr. STS 30 septiembre 1986 (RJ 4864), STS 1 marzo 1983 (RJ 2201), en que se
condena por la estafa agravada de abuso de firma en blanco a la persona que consigui
que un trabajador le entregase unos recibos firmados en blanco para pagar un crdito oficial
y luego los present como justificante de que haba pagado al trabajador en un proceso.
Vid. tambin, LUZN CUESTA, Las falsedades en documentos mercantiles, de identidad y
certificados, en BENYTEZ MERINO y otros, Las falsedades documentales, op. cit., p. 138,
quien expone la doctrina jurispudencial en relacin con las letras de cambio en blanco, en
que se distinguen tres casos. El primero, cuando el documento ha sido confiado para
rellenarlo; el segundo, cuando se ha confiado sin la facultad de rellenarlo; y el tercero,
cuando se ha sustrado o encontrado. La jurisprudencia califica slo como estafas
agravadas del art. 529.3 los supuestos de entrega voluntaria de la letra, y admite el
concurso ideal entre sta y la falsedad documental en los supuestos de apoderamiento de
la misma. No obstante, cuando una falsedad de este tipo se cometa en documento privado,
la doctrina del alto Tribunal, coherente con su inamovible postura en las relaciones
concursales entre falsedad en documento privado y estafa, defiende que la estafa agravada
de abuso de firma en blanco absorbe al delito de falsedad documental (cfr. STS 12 febrero
1957, RJ 255).
548
vid. STS 29 septiembre 1987 (RJ 6600) en que se condena por el art. 306 en
relacin con el art. 302.6 CP de 1973 al mandatario que, debiendo redactar una renuncia de
los firmantes al cobro de determinadas comisiones que les pertenecan, aade adems un
reconocimiento de deuda de los mismos a su favor. Conforme a la premisa sentada por el
mismo Tribunal Supremo, tal accin hubiera debido de calificarse como una estafa
agravada por abuso de firma en blanco, puesto que el papel firmado en blanco haba sido
entregado voluntariamente por los firmantes.
549
Cfr. SsTS 25 mayo 1984 (RJ 2683) en que se califica por el art. 306 en relacin
con el art. 302. 2 y 4 CP de 1973 de la conducta de la persona que en documento firmado
en blanco por otra escribe un contrato de cesin a su favor; 14 marzo 1985 (RJ 1647), en
que se subsume en el art. 306 en relacin con el art. 302.2, 3, 4 y 9 CP de 1973 al caso del
empresario que, en documentos firmados en blanco por sus trabajadores, escribe despus
una liquidacin de finiquito no pactada como contenido del documento; 30 septiembre 1986
(RJ 4864) en el caso de la sustraccin de tres cheques firmados en blanco que se rellenan
por quien los sustrae, en que se condena por falsedad del art. 303 en relacin con el art.
302. 4 y 6 CP de 1973; 2 abril 1990 (RJ 3036), en que se condena por el art. 303 en
relacin con los arts. 302.3 y 4 a quien gira talones para fines propios contra una cuenta no
propia y de la que no puede disponer haciendo firmar al presidente los talones en blanco;
19 mayo 1992 (RJ 4178), en que se incrimina como falsedad del art. 302.2 en relacin con
el 306 CP de 1973 al comportamiento de la persona que se aprovecha de la firma en blanco
de su mujer para presentar escritos privados falsos ante un Notario que le sirven para hacer
escrituras pblicas mendaces; 13 julio 1994 (RJ 6375), en que se afirma que ha de
calificarse conforme al art. 302.9 CP de 1973 el abuso de firma en blanco.
378
PUPPE, Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 267, nm. 80,
advierte que el abuso de firma en blanco en los casos de existencia de poder, son un actuar
inadecuado bajo nombre de otro en los que se da una extralimitacin del poder por parte del
representante. vid., asmismo, LARENZ, Derecho civil. Parte general, op. cit., pp. 834-835,
quien incluye la autorizacin para cumplimentar un papel firmado en blanco dentro de la
representacin. Tambin en Italia se ha considerado que el abuso de firma en blanco
supone un incumplimiento del mandato ad scribendum; cfr. MANZINI, Trattato di Diritto
penale italiano, op. cit., p. 882; CATELANI, I delitti di falso, op. cit., p. 309.
551
Cfr. ALBALADEJO, Derecho civil, t. I, vol. 2, op. cit., p. 383, donde afirma que es
distinto el obrar por otro que el obrar bajo el nombre de otro. En un caso hay
representacin; en el otro, falsificacin o suplantacin. Sin embargo, GORDILLO, La
representacin aparente, op. cit., p. 164, se refiere a la firma en blanco confiando al
apoderado la fijacin definitiva, en todo o en parte, del contenido del negocio a celebrar,
como un supuesto de apariencia representativa, lo que habra de conducir, a sensu
contrario, a la conclusin de que existe representacin no aparente cuando se le dan
instrucciones concretas al representante de cmo ha de concluirse el negocio.
552
En este sentido, STS 13 julio 1994 (RJ 6375).
379
del firmante. Se producir entonces una extralimitacin por parte del apoderado,
que nunca conducir a la produccin de un documento inautntico, sino a la de un
documento que puede ser inveraz. Tampoco podr afirmarse en estos casos, si de
un particular se trata, la concurrencia de la modalidad comisiva prevista en el art.
390.1.3 CP. Como en su momento se expondr, esta previsin normativa
separada de la del nm. 4 del mismo precepto slo tiene autonoma si se la liga a
un conjunto muy concreto de supuestos. Nada impide, sin embargo, que estas
conductas puedan reconducirse a la estafa agravada prevista en el art. 250.4 CP
cuando se den todos los elementos del tipo553.
A pesar de que la solucin que aqu se propone sea la ms adecuada
tcnicamente teniendo en cuenta las previsiones del Derecho civil, tiene un
complicado anclaje en el Cdigo penal. La estafa del art. 250.4 CP tiene prevista
una pena privativa de libertad superior a la falsedad en documento pblico, oficial o
mercantil del art. 392 CP. De subsumir el abuso de firma en blanco en los arts. 390
o 392 CP cuando falta el poder, tendramos que las penas resultantes del concurso
medial de delitos entre la falsedad y la estafa bsica seran inferiores a las de la
estafa agravada -esto cuando se use el abuso de firma en blanco para cometer una
estafa-. Por otro lado, no podra aplicarse a estos supuestos el concurso de
falsedad documental y estafa agravada si se considera que esta ltima slo incluye
los abusos de firma en blanco en que se produce extralimitacin en las facultades
del representante. Si, aun as, se acudiese a estos dos preceptos para calificar la
conducta, podra vulnerarse el bis in idem. Un mismo hecho -el abuso de firma en
blanco- producido por el mismo sujeto y previsiblemente con idntico fundamento
sera tenido en cuenta doblemente para agravar la penalidad. Por tales razones, ha
de concluirse que el abuso de firma en blanco por parte de quien no tiene poder
utilizado como medio para cometer una estafa habr de subsumirse tambin en la
modalidad agravada de estafa que prev el art. 250.4 CP, lo mismo que el
cometido por el representante que se extralimita en sus facultades554.
Ello no obsta a que cuando estas conductas no persigan una finalidad
defraudatoria patrimonial pueda continuarse a acudiendo a la simulacin de
documento para incriminarlas. Tambin cabe imaginar la vuelta a la vida del
precepto preterido -la falsedad documental- cuando la estafa quede en grado de
tentativa y, por tanto, con penalidad inferior a la prevista en el art. 392 CP. Pese a
todo, la disfuncionalidad de penalidades entre las estafas agravadas que implican
conductas falsarias no siempre tpicas y la falsedad documental slo podrn
solventarse con una reforma legislativa. Sera deseable, para respetar el principio
de proporcionalidad, que a la estafa cometida mediante un documento simulado en el sentido del art. 390.1.2 CP- le correspondiera mayor sancin que a la estafa
para la que se utiliza un documento inveraz -con falsedad no relevante-. Esto
podra conseguirse, bien suprimiendo la agravacin del abuso de firma en blanco
en la estafa, bien fijando una sancin para este supuesto -que incluira entonces
slo las extralimitaciones de poder- intermedia entre la correspondiente a la estafa
553
380
bsica y la resultante de aplicar las reglas del concurso medial entre sta y falsedad
documental.
F) La suscripcin de un documento mediante engao o fuerza
Para concluir con el estudio de la segunda modalidad comisiva, resta slo
por hacer referencia a la importancia que pueda tener el concepto de autor que se
mantenga en aquellas declaraciones obtenidas mediante engao o violencia. La
mayora de la doctrina alemana considera que en los casos en que la suscripcin
de un documento se producen mediante vis absoluta, vis compulsiva o amenaza, o
con error sobre el hecho mismo de la declaracin, suponen la produccin de un
documento inautntico555. Para ello se basan en que autor del documento lo es
aqul de quien la declaracin procede espiritualmente. De tal manera, cuando al
autor se le engaa sobre el hecho mismo de firmar una declaracin -utilizando
papel de calco, por ejemplo-, no sobre el contenido de la misma, o la violencia
proyectada sobre el mismo es tal que acta como mero instrumento, no coinciden
autor real y aparente de la declaracin y el documento es inautntico. Puede
entenderse que existe una falsedad documental en la que el hombre de atrs, el
autor mediato, es el verdadero emisor del documento556.
Sin embargo, tambin aqu la adopcin de la evolucin ulterior de la teora
de la espiritualidad, esto es, la tesis de la imputacin jurdica, puede servir, segn
ha demostrado SCHROEDER557, para limitar la admisin de la autora mediata de
falsedad documental en tales casos. Para este autor, los casos de vis absoluta no
se sitan entre los de autora mediata, pues son autnticas autoras inmediatas. Por
contra, en los de vis compulsiva, amenaza o engao, en tanto el documento es
meramente impugnable segn el 123 BGB, no sera inautntico558. Se ha
objetado a esta construccin que basa la inautenticidad del documento en las
categoras de la nulidad y anulabilidad civiles, cuya diferenciacin no est siquiera
clara para la doctrina civil559.
555
381
382
De esta opinin, MALINVERNI, Teoria del falso documentale, op. cit., p. 351, para
quien la falsedad ideolgica puede cometerla la persona que realiza el documento en el
mismo momento de la documentacin; en el mismo sentido, BOSCIA, Della falsit in atti, op.
cit., p. 8.
383
384
385
debe tenerse en cuenta que esta labor interpretativo-restrictiva llevada a cabo por la
jurisprudencia se ha circunscrito a la posible comisin por el particular de la
modalidad ahora prevista en el art. 390.1.4 CP, sin hacer excesivas
consideraciones acerca de si el deber de veracidad del funcionario alcanza a todo
el contenido del documento. Incluso en relacin con las posibles inveracidades de
las que los particulares puedan ser autores en los documentos pblicos, las
resoluciones del alto Tribunal no son unnimes. El criterio de la esencialidad del
elemento afectado por la inveracidad es lo suficientemente amplio y flexible para
que en determinadas sentencias se consideren tpicos los mismos hechos para los
que otras declaran la atipicidad574.
No obstante, las dificultades que entraa la utilizacin del concepto de
veracidad como esencia de la tradicionalmente denominada falsedad ideolgica no
terminan aqu. En primer lugar, el recurso a la misma recuerda excesivamente a la
postura doctrinal que se refiri a un supuesto derecho a la verdad, con su
correlativo deber de veracidad, como bien jurdico protegido en la falsedad
documental, y que tan criticado ha sido desde todos los frentes. En segundo lugar,
deber concretarse qu se entienda por veracidad, esto es, si la misma ha de
concebirse como verdad ontolgica, con lo que toda inexactitud presente en un
documento conducir inexorablemente a la tipicidad de la conducta, o bien como lo
que se ha denominado veracidad documental o jurdica575. La primera de estas
concepciones lleva a una amplitud ilimitada de la tipicidad, sobre todo tomando
como referente la modalidad comisiva prevista en el art. 390.1.4 CP, lo que
conduce necesariamente a una concepcin de falsedad como lo opuesto a la
verdad material, que es preciso limitar576. Si, para evitar la excesiva amplitud del
Tribunal Supremo, ECHANO BASALDA, Falsedad ideolgica de particular en escritura
pblica? (Revisin de la doctrina jurisprudencial), op. cit., pp. 254 y ss.
574
No hay ms que comparar, a modo de ejemplo, las SsTS 4 abril 1991 (RJ 2573) y
11 abril 1991 (RJ 2607), en la primera de ellas se condena por falsedad del art. 303 en
relacin con el 302.4 CP de 1973 a quien vende un piso mediante escritura pblica de
compraventa manifestando que estaba libre de cargas cuando no era as, mientras en la
segunda se absuelve al particular que constituye escritura notarial de hipoteca aadiendo
que la finca se hallaba libre de cargas cuando sobre ella pesaba una anotacin preventiva
de embargo.
575
En este sentido, GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., pp.
240 y ss, para quien la esencia de tal concepcin de la verdad hay que buscarla en el seno
de la relacin que se entabla entre el documento y uno de los aspectos que comporta el
bien jurdico protegido en la falsedad documental: su funcin como medio de prueba;
GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales (en el Cdigo penal de 1995), op. cit., p.
95; ECHANO BASALDA, Falsedades documentales, op. cit., p. 320; NEZ CASTAO,
La obtencin fraudulenta de crdito, op. cit., pp. 289-290. Hay que tener en cuenta que ya
CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., p. 826, manifiesta que la falta
de veracidad constitutiva del nm. 4 del art. 302 CP de 1973 equivale a la discrepancia
entre los hechos narrados en el documento y aquellos de los que, conforme a las normas
pertinentes, debe dar cuenta el sujeto del respectivo documento, de forma que cuando esto
se da no puede surgir esta modalidad comisiva por incumplimiento de los requisitos tpicos.
576
MIRTO, La falsit in atti, op. cit., pp. 35 y ss., manifiesta que el derecho a la
verdad es una de las necesidades fundamentales que determina el deber social, como el
derecho a la libertad, pero constituye el derecho base para la explicacin de muchas
condiciones de la actividad humana, aunque slo se afirma la necesidad de sancin penal
en aquellos casos en los que la actividad jurdica del Estado se hace mediante una
particular funcin a la investigacin de la verdad material. Fuera de ellos, cuando el derecho
a la verdad se formula en su aspecto naturalstico o fenomnico, la violacin de la verdad no
da lugar a un ilcito penal. En el mismo sentido limitador, BETTIOL, Ancora in tema di falsit
ideologica, en Archivio Penale, 1961, p. 249, establece que las normas de falsedad no
tutelan una verdad filosfica, abstracta o formal, sino una verdad histrica, aquello que
conforme a las necesidades de la vida haya de considerarse verdadero, aunque quiz no lo
sea, de manera que no toda falsedad ontolgica es falsedad jurdica. De no establecerse un
386
387
identifica con la de esa fuerza probatoria especfica580. Lo que importa para que las
conductas que mutan el contenido que el tenor de un documento debiera tener
sean tpicas no es tanto su desconexin con lo realmente ocurrido, cuanto la
ausencia de consignacin o la incorreccin en la consignacin de aquellos aspectos
que segn nuestro Ordenamiento Jurdico gozan de una especial relevancia
probatoria en determinados tipos de documentos.
El objeto de comparacin segn el que pueda afirmarse la incorreccin o no
del contenido de una declaracin no viene dado necesariamente por la verdad
ontolgica, sino por aquellos conceptos que segn la legislacin aplicable a cada
tipo de documentacin hayan de consignarse en el documento. De esta forma se
evitan las inseguridades a que conduce la referencia a la esencialidad del elemento
del contenido documental que resulte alterado, y que tanta arbitrariedad han
producido en la doctrina del Tribunal Supremo. El modelo de comparacin, tal como
dijera CRDOBA581, ha de buscarse en leyes extrapenales, las que se dirigen a la
regulacin de las distintas actividades documentadoras.
Ahora bien, la funcin probatoria a la que aqu se hace referencia no ha de
entenderse en sentido lato. Si bien para que un escrito sea documento basta con
que el mismo tenga aptitud probatoria, no es suficiente para que la alteracin del
contenido del documento sea penalmente relevante. No todos los documentos ni
todo contenido de los documentos es susceptible de una accin falsaria de este
tipo, pues si afirmramos eso poco habramos avanzado en la limitacin de la
tipicidad. Aquello que puede verse afectado en el contenido documental con efectos
para el Derecho penal es lo que en el documento tenga una relevancia probatoria
ms elevada, frente a todos y no slo entre las partes. Por mor del art. 1218 CC los
documentos pblicos hacen prueba del hecho que motiva su otorgamiento y de la
fecha contra terceros, aunque slo hacen prueba inter partes de las declaraciones
que en ellos hayan hecho los contratantes, lo mismo que los documentos privados
reconocidos legalmente del art. 1225 CC582. Sern pues estos dos elementos, el
hecho en virtud del cual el documento emana y la fecha de emisin, aquellos
susceptibles de ser alterados con la consideracin de falsedad documental.
No obstante, el Cdigo civil, como ya se dijo, est pensando exclusivamente
en el documento notarial, concretamente en la escritura notarial, para caracterizar
la fuerza probatoria del documento pblico583. Por tal razn, la concrecin de qu
580
388
389
narracin de los hechos, a lo que el senador CASAS CASAS contest en el Senado que no
era asumible (...) por cuanto que un particular no puede cometer o no puede faltar a la
verdad narrando hechos en un documento pblico como autor, porque quien interviene,
quien da fe, quien redacta, quien acta, en ese documento pblico ha de ser,
necesariamente, un funcionario y no un particular. Es un delito especial, un delito de propia
mano. El particular podra ser inductor, cooperador necesario, cmplice, etctera, cfr.
Boletn oficial de las Cortes Generales, Senado, 26 de octubre de 1995, Serie A, nm. 94,
p. 4857.
587
En relacin con la interpretacin que haya de drsele al trmino acto, parece
ms adecuada la estricta, que lo identifica con la situacin en que una persona con funcin
documentadora haya de efectuar la descripcin de un acto. No es, sin embargo, necesaria
una descripcin tout court del mismo, aunque s se requiere que ese alguien tenga el
cometido de documentar de forma ms o menos sinttica lo que otros le manifiestan. En
distinto sentido, CRDOBA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., p. 822, quien
desecha esta interpretacin y considera bastante la conducta de quien se limita a fingir la
intervencin, sin necesidad de que tenga reconocida la funcin de documentar; en el mismo
sentido que este autor, FERNNDEZ PANTOJA, Delito de falsedad en documento pblico,
oficial y mercantil, op. cit., pp. 194-195.
390
588
391
del art. 390 CP, cuando el sujeto activo sea un funcionario590. No obstante, la
posibilidad de que los privados puedan ser autores inmediatos de esta accin
falsaria no deja de ser contradictoria con la menor fuerza probatoria que los
documentos privados tienen en relacin con los pblicos. Por tal razn, la
interpretacin que de ella se haga ha de tener carcter absolutamente restrictivo,
reconducindose su aplicacin solamente a aquellos casos en los que el privado
documente declaraciones que otros emiten, anlogos a aquellos en que los
fedatarios pblicos lo hacen respecto de las manifestaciones que otros les
transmiten; as los secretarios que levantan acta de las juntas de accionistas en una
sociedad annima591.
A pesar de ello, para los supuestos en que las personas cuyas
declaraciones se escrituren hayan de firmar tambin al final del documento, no
sera necesario acudir a esta modalidad comisiva si aquella firma se ha imitado.
Cabra entonces aplicar la modalidad comisiva prevista en el art. 390.1.2 CP -la
simulacin parcial del documento-, que justamente aqu puede encontrar autonoma
en relacin con la simulacin total. Tal interpretacin podra reducir el mbito de
aplicabilidad del precepto cuando las firmas se hayan de estampar. En el caso de
los particulares, su campo operativo puede limitarse an ms teniendo en cuenta
que las actas de reuniones de asambleas o de otros rganos colegiados de una
sociedad pueden constituir documentos que reflejen la situacin jurdica o
econmica de la entidad a los efectos del art. 290 CP592.
La accin descrita en el art. 390.2.3 CP refunde en un mismo nmero las
antes contenidas en los nms. 2 y 3 art. 302 CP de 1973, que, a pesar de su
estrecha conexin, son sustancialmente distintas, por lo que se procede a su
estudio por separado.
590
392
593
Para CRDOBA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., p. 817, suponer
equivale a fingir; asmismo, FERNNDEZ PANTOJA, Delito de falsedad en documento
pblico, oficial y mercantil, op. cit., p. 193; CALLE RODRGUEZ, Falsedades documentales
no punibles, op. cit., p. 433.
594
En tal sentido CASAS BARQUERO, El delito de falsedad en documento privado,
op. cit., p. 276, la accin incluye tanto la suposicin de personas en sentido estricto, esto es,
la suposicin de persona que no ha intervenido, cuanto la sustitucin de personas, o la
indicacin en el acto de otra persona distinta de la que realmente ha tomado parte.
595
En este sentido vid. art. 89 Ccom., en que se reconoce que estn investidos de fe
pblica los Corredores de Comercio Colegiados, adems de a los Agentes de Cambio y
Bolsa -que en virtud de la Diposicin Adicional segunda de la Ley del Mercado de Valores
se integran en el Cuerpo de Corredores de Comercio Colegiados-. Tambin el art. 93 Ccom
reconoce a los Agentes Colegiados el carcter de Notarios en cuanto se refiere a la
contratacin de efectos pblicos, valores industriales y mercantiles, mercaderas y dems
actos de comercio comprendidos en su oficio, en la plaza respectiva, adems de establecer
el art. 95.1 Ccom su obligacin de asegurarse de la identidad y capacidad legal para
contratar de las personas en cuyos negocios intervengan, y, en su caso, de la legitimidad de
las firmas de los contratantes. Vid. adems sobre la funcin de fedatarios de los corredores
de comercio, DOMINGO GONZLEZ, La funcin notarial de los corredores de comercio
colegiados, op. cit. , pp. 1 y ss, en que afirma la equiparacin entre notarios y corredores
como fedatarios pblicos.
596
En sentido contrario, STAMPA BRAUN, Sobre la fe pblica extrajudicial de los
Corredores de Comercio y la falsedad documental ideolgica, en La Ley, Diario 3739,
1995, pp. 1 y ss, quien, criticando una Circular de rgimen interno de la Junta Central de
Colegios Oficiales de Corredores de Comercio de 1969, segn la cual poco menos que
quedaba suprimida la necesidad de stos de personarse en el acto de estampacin
personal de la firma en las plizas, admite la incriminacin en el art. 302.2 CP de 1973 del
Corredor que manifiesta que las firmas se hicieron con mi intervencin cuando eso no
hubiere sido cierto. En el mismo sentido, vid. la STS, citada por este autor, de 4 de abril de
1990 (RJ 3167), en que se condena por falsedad imprudente al Corredor de Comercio que
autoriz firmas estampadas en tres plizas de crdito, que luego resultaron ser falsas, sin
estar presente el Corredor en el momento de llevarse a cabo el acto de la intervencin. En
parecido sentido, vid. SsTS 14 diciembre 1990 (RJ 9511) y 21 enero 1994 (RJ 84).
393
El art. 184 del Reglamento Notarial establece que los testigos de conocimiento
slo tienen como misin identificar a los otorgantes a quienes no conozca directamente el
Notario, advirtiendo el art. 185 de este cuerpo legal que el Notario ha de dar fe de que
conoce a los testigos de conocimiento. El TS, en sentencia 12 julio 1983 (RJ 4155) calific
conforme al art. 302.2 en relacin con el 303 el caso en que en una escritura pblica de
constitucin de hipoteca sobre el bien de una determinada persona, otra firm en su lugar,
concretamente, el marido de la mujer propietaria del bien hizo firmar a una empleada
suplantando a la esposa; cfr. tambin STS 7 octubre 1986 (RJ 5566) en que se condena por
el art. 302.2 en relacin con el art. 303 a quien se hace pasar por la duea de una finca,
habiendo falsificado previamente el DNI, y la vende mediante escritura pblica otorgada
ante Notario.
598
El art. 92.3.a) de la Ley de Bases de Rgimen Local establece que la Secretara
es comprensiva de la fe pblica y del asesoramiento legal preceptivo; vid., en el mismo
sentido el art. 162.1.b) del Texto Refundido aprobado por RDL 781/1986, de 18 de abril.
Cfr., asmismo, en relacin con las actas, el art. 50 de dicho RDL, en virtud del cual de
cada sesin se extender acta por el Secretario de la Corporacin o, en su caso, del rgano
correspondiente, haciendo constar, como mnimo, la fecha y hora de comienzo y fin; los
nombres del Presidente y dems asistentes; los asuntos tratados; el resultado de los votos
emitidos y los acuerdos adoptados. En las sesiones plenarias debern recogerse
sucintamente las opiniones emitidas.
599
Vid. sobre esta cuestin arts. 692 y 693 LEC, segn los que el acta, tanto si las
partes llegan a un cuerdo como si no, ha de ir firmada por los intervientes, el Juez y el
Secretario. Cfr. tambin arts. 279 a 282 LOPJ, en que se regulan las funciones atribuidas a
los secretarios y los distintos documentos que pueden emitir, concretamente el art. 281.1,
por mor del que el Secretario es el nico funcionario competente para dar fe con plenitud
de efectos de las actuaciones judiciales, correspondindole tambin la facultad de
documentacin en el ejercicio de sus funciones, ostentando el carcter de autoridad, o el
art. 473 LOPJ, en que se reconoce el ejercicio de la fe pblica judicial por parte de estos
funcionarios. Cfr. asmismo el art. 2 RD 429/1988, de 29 de abril, Reglamento Orgnico de
los Secretarios Judiciales, en que se afirma Los Secretarios judiciales, con el carcter de
autoridad, ejercen con autonoma e independencia la fe pblica judicial (...), as como el art.
6, en que se enumeran sus funciones como titulares de la fe pblica judicial.
600
El art. 25 de la Ley 30/92 establece que los rganos colegiados tendrn un
secretario que podr ser un miembro del propio rgano o una persona al servicio de la
Administracin pblica correspondiente. El mismo es el encargado de levantar acta de
cada una de las sesiones que celebra el rgano, as como de la emisin de certificaciones
sobre el contenido de las actas, en virtud de lo que establece el art. 27 de esta Ley.
601
En este sentido vid. SsTS 28 enero 1986 (RJ 193) en que se condena por
falsedad documental a quien extiende acta correspondiente de una Reunin del Consejo de
Administracin de una Sociedad Annima donde se simula la intervencin de consejeros
que no la tuvieron; 29 noviembre 1993 (RJ 8898) en que se se condena por el art. 302.2 en
relacin con el 303 CP de 1973 a quien levanta acta de una Junta en una SL como si
hubieran estado presentes todos los participacionistas sin ser cierto; el TS, sin embargo,
394
absuelve de la falsedad del art. 302.2 en relacin con el 303 CP de 1973, en sentencia 11
mayo 1994 (RJ 4401), a quien emite certificacin de una junta de accionistas de una SA
donde se afirma que estaba presente todo el capital social sin estarlo, en base a que falta el
dolo falsario.
602
En sentido contrario, STS 25 noviembre 1991 (RJ 8545), en que se condena por
falsedad documental del art. 303 en relacin con el 302.4 y 5 a tres socios de una sociedad
que celebran una junta general extraordinaria y acuerdan disolver la sociedad afirmando no
haber deuda alguna cuando deban treinta millones de pesetas.
603
Sobre esta cuestin QUINTERO OLIVARES, Comentarios al nuevo Cdigo penal,
op. cit., p. 1373, afirma que la manera de producirse esta modalidad puede provocar la
concurrencia, segn l tcnicamente irrelevante, de otras modalidades comisivas, como la
firma al final del documento. Para BENYTEZ MERINO, Bien jurdico protegido. Concepto
de documento. El documento pblico. Las conductas falsarias del art. 302. CP, en
BENYTEZ MERINO y otros, Las falsedades documentales, op. cit., p. 53, puede que en
estos supuestos sea necesario imitar la firma de la persona cuya intervencin se supone,
con lo que ambas acciones, las previstas en los nms. 1 y 2 CP de 1973, constituyen una
nica falsedad documental; ECHANO BASALDA, Falsedades documentales, op. cit., pp.
320-321, considera como aqu, que los supuestos en que la firma se suplante pueden
incluirse en el art. 390.1.2 CP; ECHANO BASALDA, en BAJO FERNNDEZ (Dir.),
Compendio de Derecho Penal (Parte especial), op. cit., p. 794..
604
CRDOBA, Comentarios al Cdigo Penal, t. III, op. cit., p. 817, afirma, en este
sentido, que el trmino intervencin tiene el significado de accin o de efecto de
participar, lo que supone que el sujeto ha de tener una significativa presencia, criticando a
la jurisprudencia en los casos en que el fingir una pura y simple presencia se haya
considerado constitutivo de la modalidad comisiva del art. 302.2 CP de 1973, as en el de
los testigos en un determinado proceso o de la notificada de la resolucin de un
Ayuntamiento. En relacin con esta cuestin, ya QUINTANO, La falsedad documental, op.
cit., p. 180, consider que la falsedad era irrelevante por inocua cuando la intervencin de
ciertas personas no era necesaria para la validez del documento ni til para su mejor
prueba, como los casos de testigos superfluos, adems de los precisos, en un documento
notarial.
395
396
Derecho penal. t. III. Parte especial. vol. 1, op. cit., p. 214; CRDOBA, Comentarios al
Cdigo penal, t. III, op. cit., pp. 819-820, para quien suponer en el acto la intervencin de
personas inexistentes tiene menor gravedad; ORTS, Derecho penal. Parte especial, op. cit.,
p. 236, establece que las personas han de tener existencia real, por lo menos el cargo que
aparezcan representando ha de ser real, pues en caso contrario, el desconocimiento por
parte de los destinatarios de los otorgantes imaginarios del documento no ha de inspirarles
la confianza o las expectativas que de un documento, en principio, se desprenden, en gran
medida por el crdito de que gozan sus intervinientes; FERNNDEZ PANTOJA, Delito de
falsedad en documento pblico, oficial y mercantil, op. cit., p. 198, para quien falta el
efectivo o potencial perjuicio para el trfico jurdico, al no verse tampoco afectada la
veracidad del documento (sic).
610
Cfr. QUINTANO RIPOLLS, La falsedad documental, op. cit., p. 180 JIMNEZ
ASENJO, Falsificacin de documentos, op. cit., p. 485; CASAS BARQUERO, El delito de
falsedad en documento privado, op. cit., p. 277; BENYTEZ MERINO, Bien jurdico
protegido. Concepto de documento. El documento pblico. Las conductas falsarias del art.
302 CP, en BENYTEZ MERINO y otros, Las falsedades documentales, op. cit., p. 53,
admite que pueda darse esta modalidad falsaria aun suponiendo la intervencin de
personas irreales cuando aparecen con absoluta fungibilidad, como ocurre en el caso de los
testigos de un testamento; MORILLAS CUEVA, Curso de Derecho penal espaol. Parte
especial II, op. cit., p. 237; SERRANO GMEZ, Derecho penal. Parte especial. II (2) Delitos
contra la colectividad, op. cit., p. 779; ECHANO BASALDA, Falsedades documentales, op.
cit., p. 321; GRANADOS PREZ, Falsedad documental: nuevas perspectivas, op. cit., p.
102; CALLE RODRGUEZ, Falsedades documentales no punibles, op. cit., p. 435.
611
Cfr., a modo de ejemplo, SsTS 4 octubre 1992 (RJ 3863), 30 abril 1988 (RJ
2920), 2 diciembre 1989 (RJ 9376), 27 marzo 1990 (RJ 2635), 16 septiembre 1991 (RJ
6198), 3 noviembre 1994 (RJ 8393); 27 septiembre 1997 (RJ 6698).
612
Doctrina tradicional del Tribunal Supremo en relacin con esta cuestin fue la
exigencia de la existencia real de quienes toman parte en el acto. Sobre esta cuestin vid.,
entre otros, QUINTANO RIPOLLS, La falsedad documental, op. cit., p. 180; MARTNEZPEREDA RODRGUEZ, La falsedad documental en el mbito de la funcin pblica, op. cit.,
p. 116. Constituye un reflejo de esta tradicional postura la STS 30 mayo 1985 (RJ 2566),
segn la cual el suponer del art. 302.2 CP de 1973 constituye una accin de fingimiento
especial, el dar por supuesta la intervencin de personas de carcter fsico y real en un
acto en que no la han tenido.
613
A favor de tal posibilidad, por todos, vid. MORILLAS CUEVA, Curso de Derecho
penal espaol. Parte especial II, op. cit., p. 237; FERNNDEZ PANTOJA, Delito de falsedad
en documento pblico, oficial y mercantil, op. cit., p. 199. En el mismo sentido, la STS 19
septiembre 1997 (RJ 6925) condena por el art. 302.2 CP de 1973 en relacin con el 303 del
mismo cuerpo legal al asesor fiscal que efecta declaraciones de impuestos que no se
397
398
399
casos en los que se falsifica la firma del acepto en una letra de cambio o un
cheque, imitando la del librado -cuando se trata de letra de cambio619- o la del
librador en el cheque. Esto no tiene ms importancia en los casos en los que se
imite la firma de quien deba haber emitido el documento, pues la calificacin
conforme al nm. 3 o al 2 del art. 390 CP no implica en modo alguno una distinta
firma del jefe de la seccin; 14 marzo 1988 (RJ 2001) para la falsificacin de la firma del
titular de la cuenta en un taln; 28 abril 1989 (RJ 3559) en que un profesor de autoescuela
imita firmas de sus alumnos en documentos de la Jefatura General de Trfico; 3 julio 1989
(6016) en que se falsifica una denuncia policial de robo utilizando un impreso oficial con el
sello de la comisara; 21 abril 1989 (RJ 3481) en que se afirma que poner la firma de otro en
un taln sin imitarla es falsedad del nmero 2 del art. 302 CP de 1973; 28 marzo 1990 (RJ
2637) en que un funcionario de juzgado falsifica la firma del responsable en una diligencia
de notificacin; 30 abril 1990 (RJ 3396) en que se crea un certificado mdico apcrifo; 20
abril 1990 (RJ 3282) en que se crea una receta falsa imitando la firma del mdico; 18
diciembre 1990 (RJ 9562) para la falsificacin de la firma en una carta de porte; 15 julio
1991 (RJ 5931) abrir dos cuentas corrientes a nombre de personas inexistentes imitando las
supuestas firmas de los mismos; 19 mayo 1992 (RJ 4178) utilizar la firma de su esposa
para redactar un documento que lo apodera para disponer de sus bienes; 13 marzo 1992
(RJ 2089) en la falsificacin de recetas expedidas por un mdico inexistente; 19 octubre
1992 (RJ 8350) abrir cuenta en entidad bancaria a nombre de persona distinta, imitando su
firma; 15 julio 1992 (RJ 6377) para la confeccin de una pliza de seguro a todo riesgo
falsa; 3 diciembre 1992 (RJ 9914) falsificacin de recetas; 25 enero 1993 (165) en el caso
del empleado de un banco que enva una carta a un cliente falsificando la firma del
apoderado; 22 marzo 1993 (RJ 2430) falsificar la firma del mdico en una receta; 8 marzo
1993 (RJ 2372) en el caso de un administrativo de una sociedad que se apodera de talones
firmados en blanco por los apoderados rellenndolos; 26 octubre 1993 (RJ 7961) al falsificar
las firmas del librador y del acepto en una letra de cambio; 17 mayo 1994 (RJ 3922) en el
supuesto en que un administrativo de un Ayuntamiento utiliza firmas de unos vecinos para
efectuar una determinada peticin; 3 marzo 1994 (RJ 1768) para el caso del empleado de
una entidad bancaria que abre libretas sin comunicarlo a la entidad y falsificando la firma del
apoderado; 10 octubre 1994 (RJ 7888) apertura de cuenta corriente a nombre de otra
persona y falsificando su firma; 2 noviembre 1994 (RJ 8393) para la confeccin de recibos a
nombre de personas inexistentes cuya firma se falsifica; 2 marzo 1995 (RJ 1787) en el caso
de quienes falsifican la firma de otra persona en el recib de varios cheques; 6 noviembre
1995 (RJ 8729) en el supuesto en que un director de sucursal bancaria realiza dos plizas
de crdito incluyendo como avalistas a dos personas que no tenan conocimiento de las
mismas y falsificando sus firmas; 26 abril 1996 (RJ 2999) en que un empleado de banco
libra cheques imitando las firmas de diversos titulares de cuentas corrientes de la entidad
para retirar fondos; 2 febrero 1996 (RJ 827) personas que falsifican impresos para justificar
el pago con aposicin del sello legtimo de una entidad bancaria que haban conseguido; 15
febrero 1996 (RJ 876) falsificar firma en cheque bancario; 24 enero 1997 (RJ 469)
Secretario de Ayuntamiento que emite una carta de pago firmando como tal y suplantando
la firma del depositario; 27 abril 1997 (RJ 3374) imitacin de firmas de personas que no
haban intervenido en la emisin de documentos para demostrar que determinadas
mquinas recreativas haban estado ya en los locales a que se vendan cuando no era as;
5 mayo 1997 (RJ 3627) director de sucursal bancaria que, para apropiarse de fondos de la
entidad, dispone la cancelacin de depsitos de determinados clientes; 4 junio 1997 (RJ
5239) Alcalde que imita la firma de otra persona en un mandamiento de pago, en que el
Tribunal aclara que podra incriminarse la conducta con base en el art. 302.1 CP de 1973,
pero tambin en el nm. 2 del mismo precepto, al atribuirse la intervencin en el acto de una
persona que no la ha tenido; 12 junio 1997 (4891) suplantacin de firmas en aceptos de
letras de cambio; 20 noiembre 1997 (RJ 8233) para la falsificacin de contratos bancarios
en los que el director de la sucursal simula la firma del interventor; 6 marzo 1998 (RJ 774)
tambin en un supuesto de libramiento de letras de cambio con supuestos librados y
aceptantes falsificando sus firmas.
619
El acepto de la letra de cambio puede considerarse documento en s mismo,
aunque sea dependiente de la emisin de la letra. Por ello, falsificar la firma del aceptante
ser simulacin de documento.
400
penalidad para el sujeto activo620. Sin embargo, s tiene gran importancia en los
supuestos en que el presunto autor de la falsedad firma con su propio nombre, sin
imitar la firma de nadie, en que tambin el Tribunal Supremo ha condenado por
falsedad con base en el nm. 2 del art. 302 CP de 1973621.
En estos ltimos supuestos, la interpretacin extensiva que del nm. 2 del
art. 302 CP de 1973 ha mantenido el Tribunal Supremo, no limitada a los casos en
los que un documentador recoja declaraciones emitidas por otros ante l, puede
contribuir a criminalizar conductas que, de otro modo, no tendran relevancia como
falsedades. Esto es, cuando la declaracin nica contenida en un documento se
atribuye a una persona distinta de quien la ha efectuado, la calificacin correcta de
la conducta es la de simulacin de documento. Ahora bien, el Cdigo penal
requiere expresamente en la simulacin la capacidad para inducir a error sobre la
autenticidad del documento. Cuando alguien distinto del librado firma el acepto de
la letra o cuando alguien distinto del titular de la cuenta corriente firma un cheque
con su propia firma, aquella induccin a error puede aparecer, pues de la
legislacin mercantil aplicable se deduce que aceptante de la letra puede serlo slo
el librado y librador del cheque ha de serlo necesariamente el titular de la cuenta
con cargo a la cual se emite el ttulo622. Pero, por esta va, pueden tambin
subsumirse en las falsedades documentales supuestos en los que es ms dudosa
la capacidad para inducir a error sobre la autenticidad necesaria para que el
documento se considere simulado; as aquellos en los que se emiten letras contra
librados imaginarios, an sin aceptar y que son llevadas al descuento, adems de
otros muchos supuestos en los que el Tribunal Supremo ha recurrido a la aplicacin
de este nmero obviando los requisitos precisos para que pueda hablarse de
simulacin documental623.
Lo que se pretende poner de manifiesto con estas observaciones es que la
exgesis ampliatoria de esta modalidad comisiva operada por la jurisprudencia
puede convertir en un espejismo la destipificacin de las falsedades ideolgicas
cometidas por particular en el nuevo Cdigo penal. No cabe duda de que cuando se
620
401
624
En diferente sentido, CRDOBA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., pp.
820-823, en cuya opinin, cumple el tipo del 302.2 CP de 1997 quien pone el nombre y
apellidos en una letra de cambio -considera que es intervencin en el acto mercantil-, no
cuando se pone el nombre y apellidos en un documento emanado exclusivamente por el
sujeto. Sin embargo, no tiene en cuenta que las distintas declaraciones incluidas en una
letra de cambio pueden concebirse como documentos autnomos cada una de ellas, pues
ni siquiera es necesario que se produzcan en un mismo momento en el tiempo, ya que la
letra puede aceptarse, endosarse o avalarse en un momento posterior al de su libramiento.
625
Vid. arts. 97 y ss. del Reglamento del Registro Mercantil.
626
CRDOBA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., p. 823, establece que
para la concurrencia del nm. 3 art. 302 CP de 1973 son necesarios dos requisitos: a) que
exista una persona que haya intervenido en el acto al que en el nm. 2 del art. 302 CP de
1973 hace referencia; b) que dicha persona haya efectuado en l indicado acto
declaraciones o manifestaciones. Ms explcitamente para lo que aqu interesa, ORTS,
Derecho penal. Parte especial, op. cit., p. 237, establece como presupuestos de esta
accin: 1- la existencia de un acto que conste documentalmente, 2- en el que haya
intervenido cuando menos una persona distinta del funcionario, 3- que esa persona haya
formulado manifestaciones o declaraciones, 4- que el funcionario las altere, 5- que la
alteracin gravite sobre puntos esenciales y que vare, sustancialmente, el sentido del
documento. BENYTEZ MERINO, Bien jurdo protegido. Concepto de documento. El
documento pblico..., en BENYTEZ MERINO y otros, Las falsedades documentales, op.
cit., p. 53, sostiene que los supuestos ms notables son aquellos en los que los
funcionarios pblicos que tienen, como depositarios de la fe pblica judicial o extrajudicial,
la funcin de documentar las declaraciones realizadas ante ellos.
402
627
Ha de interpretarse, cuando el art. 390.1.3, segundo inciso, reza a las que han
intervenido en l que est aludiendo al acto inmediatamente antes referido. Se trata tan
slo de evitar una reiteracin. La palabra acto deber tener, por consiguiente, el mismo
significado en ambos casos. Es de la misma opinin, ECHANO BASALDA, Falsedades
documentales, op. cit., p. 321, para quien la diferencia con la modalidad anterior radica en el
objeto de la documentacin, que aqu no es ya la intervencin, sino las declaraciones o
manifestaciones realizadas por los intervinientes.
628
Sobre esta cuestin, como muestra, el art. 1 del Reglamento Notarial establece,
en su pfo. 3 Como funcionarios ejercen la fe pblica notarial, que tiene y ampara un doble
contenido: a) en la esfera de los hechos, la exactitud de los que el Notario ve, oye o percibe
por los sentidos, b) Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria de las
declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento pblico redactado conforme a las
leyes.; en el art. 97 del Reglamento del Registro Mercantil se establece que en las actas de
las Juntas o Asambleas han de constar, entre otras, estas circunstancias 5 un resumen de
los asuntos debatidos y de las intervenciones de las que se haya solicitado constancia, 6
el contenido de los acuerdos adoptados. Cuando este tipo de actas las efecte un notario,
generalmente a peticin de una determinada parte de los socios, dar fe, entre otras
circunstancias, segn el art. 102 Reglamento del Registro Mercantil, 2 De la declaracin
del presidente de estar vlidamente constituda la junta y el nmero de socios con derecho
a voto que concurren personalmente o representados y de su participacin en el capital
social, 3 de que no se han formulado por los socios reservas o protestas sobre las
anteriores manifestaciones del Presidente y, en caso contrario, del contenido de las
formuladas, con indicacin de su autor, 4 De las propuestas sometidas a votacin y de los
acuerdos adoptados, con transcripcin literal de unas y otros, as como de la declaracin
del Presidente de la junta sobre los resultados de las votaciones, con indicacin de las
manifestaciones relativas al mismo cuya constancia en acta se hubiera solicitado; 5 De las
manifestaciones de oposicin a los acuerdos y otras intervenciones cuando as se solicite,
consignando el hecho de la manifestacin, la identificacin del autor y el sentido general de
aquella o su tenor literal si se entregase al notario texto escrito, que quedar unido a la
matriz. El art. 109.1 ROF, en relacin con los secretarios de corporaciones locales,
establece que en las actas han de constar: letra g) asuntos que examinen, opiniones
sintetizadas de los grupos o miembros de la corporacin que hubiesen intervenido en las
deliberaciones e incidencias de stas.
629
En tal sentido, BACIGALUPO, La reforma de las falsedades documentales, op.
cit., p. 3, quien pone de manifiesto la necesidad de distinguir el hecho de la declaracin y la
verdad de lo declarado; CONDE PUMPIDO/BURKHALTER THIBAUT, Cdigo penal.
Doctrina y jurisprudencia, op. cit., p. 3678. Cfr. asmismo SsTS 3 mayo 1996 (RJ 3798); 24
febrero 1997 (RJ 1373); 13 junio 1997 (RJ 4895).
403
404
635
En este sentido CRDOBA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., p. 823.
El art. 147, pfo. 4, Ley Notarial establece que En el texto del documento, el
Notario consignar, en su caso, que aqul ha sido redactado conforme a minuta y, si le
constare, la parte de quien procede sta y si la misma obedece a condiciones generales de
su contratacin.
637
Vid. CRDOBA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., p. 823; CASAS
BARQUERO, El delito de falsedad en documento privado, op. cit., p. 279; FERNNDEZ
PANTOJA, Delito de falsedad en documento pblico, oficial y mercantil, op. cit., p. 201.
638
El Notario autorizante del testamento pblico introduce una determinada
condicin para que el heredero pueda adquirir la herencia cuando el causante no la haba
formulado.
639
Por ejemplo, en el supuesto en que el fedatario, cuando las partes le han dicho
que queran celebrar una compraventa, escritura una donacin.
640
El autorizante no se refiere a la manifestacin, realizada por la parte vendedora al
otorgar una escritura pblica de compraventa, que no era propietaria nica del objeto de la
venta, sino copropietaria junto con un pariente, por lo que slo poda enajenar su parte del
inmueble objeto de venta, al carecer de poder para disponer por el otro condmino.
641
En tales casos habr de plantearse la posibilidad de comisin del art. 390.1.4
CP.
636
405
STS 26 septiembre 1983 (RJ 4580), en que la conducta se califica por el art. 306
en relacin con el 302, 1, 2, 3, 4, y 9 CP de 1973.
643
STS 14 marzo 1985 (RJ 1647) que el Tribunal subsume en el art. 306 en relacin
con el art. 302. 3, 4 y 9. Ms recientemente vid. SsTS, 2 abril 1990 (RJ 3036), en que se
subsume en este nmero al acusado que gira talones contra cuenta no propia y de la que
no puede disponer, haciendo firmar los titulos en blanco al presidente de la empresa,
autorizado para disponer de los fondos con cargo a los cuales se giran los talones; 8
noviembre 1990 (RJ 8857) en el supuesto en que se ponen en recibos y albaranes
cantidades ms altas que las realmente debidas para apropiarse del sobrante; 13 octubre
1992 (RJ 8316) al poner en un cheque una cantidad superior a la debida; 3 abril 1993
(3022) al confeccionar recetas falsas, supuestamente emitidas por facultativos que no las
libraron; 24 mayo 1993 (RJ 4235) en que se califica conforme al art. 303 en relacin con el
302.2 y 3 CP de 1973 poner una firma falsa al dorso del cheque, lo que equivale a endoso,
en que el Tribunal reconoce expresamente que se afecta a la funcin de garanta que el
documento desempea.
644
Como muestra: arrendar un piso del que no se es propietario con el nombre
autntico, no supone engaar en la identidad, no constituir una simulacin de documento,
pero tampoco podr incluirse en el nm 3 del art. 390.1 CP, pues no se supone la
intervencin de una persona distinta de la que intervino y, adems, dicho nmero no est
pensando en esta situacin. Arrogarse la condicin de propietario cuando se carece de ella
y disponer del bien es una forma de estafa especficamente prevista en el art. 251 CP, entre
las denominadas estafas documentales, no una falsedad documental.
645
En este sentido, QUINTANO RIPOLLS, La falsedad documental, op. cit., pp.
182-183, quien lo califica como una especie de definicin sucinta de la falsedad ideolgica,
cuya amplitud es tan desmedida que por s sola puede excluir las restantes del artculo e
incluir otras mendacidades que no pueden constituir delito; FERRER SAMA, Comentarios al
Cdigo penal, op. cit., p. 343; CASAS BARQUERO, El delito de falsedad en documento
privado, op. cit., p. 280; BENYTEZ MERINO, Cdigo penal comentado, op. cit., p. 555;
ORTS, Derecho penal. Parte especial, op. cit., p. 238; QUINTERO OLIVARES, Comentarios
al nuevo Cdigo penal, op. cit., p. 1738; MORILLAS CUEVA/PORTILLA CONTRERAS,
Manual de Derecho penal (parte especial), t. III, op. cit., p. 524; ECHANO BASALDA, en
BAJO FERNNDEZ (Dir.), Compendio de Derecho Penal (Parte especial), vol. II, op. cit., p.
795..
646
Ya GROIZARD, El Cdigo penal de 1870 concordado y comentado, op. cit., p.
903, afirm que hubiera sido preferible introducir en Espaa frmulas como las contenidas
en los Cdigos penales de algunos cantones suizos, de forma que los funcionarios no
respondiesen por las inveracidades que los particulares les manifestaban, sino slo por los
hechos que certifican como ciertos, constndoles su falsedad.
406
No debe olvidarse, sin embargo, lo dispuesto en el art. 397 CP, que pena con
multa de tres a doce meses al facultativo que librare certificado falso. Teniendo en cuenta
el antecedente de este precepto, contenido en el art. 311 CP de 1973, referido solamente al
facultativo que librare certificado falso de enfermedad o lesin, la conducta descrita va
destinada a tipificar inveracidades que se contengan en aquellos hechos que cualquier
certificado sea el destinado a probar. Si bien en el CP de 1973, por el mismo tenor del art.
311, facultativo era slo el mdico, la amplitud con que ahora se describe la conducta
abarca no slo a los profesionales de la sanidad, sino tambin a cualquier otro titulado que
libre certificacin sobre cualquier aspecto atinente a su profesin. As, por ejemplo, caben
aqu los falsos certificados de muerte o de nacimiento que emita un mdico, las falsas
certificaciones de obra de un arquitecto, las de un veterinario sobre el estado de los
animales que examine, las de los ingenieros sobre la correccin de todo tipo de instalacin,
etc. Cfr. QUINTERO OLIVARES, Comentarios al nuevo Cdigo penal, op. cit., pp. 17491750. Resulta, sin embargo, criticable, la ampliacin de que ha sido objeto tal precepto,
pues, a diferencia del anterior, no se exige ahora ninguna finalidad especfica perseguida
por el facultativo para acotar la tipicidad de la conducta, lo que no deja de suponer una
amplia excepcin al principio de no comisibilidad de falsedades ideolgicas por particular
que se desprende del Cdigo penal.
648
SsTS 3 abril 1982 (RJ 2073), en el caso de un titular de un taller de reparaciones
que, para resarcirse de los desperfectos sufridos en su negocio, crea facturas de reparacin
aprcrifas, condenado por el art. 302.4 en relacin con el 303, considerando tales
documentos oficiales por incorporacin, al pasar a un expediente instrudo por el
Consorcio de Compensacin de Seguros y por la Cmara Oficial de Comercio e Industria; 2
enero 1983 (RJ 28) en que se condena por faltar a la verdad en la narracin de los hechos
en documento mercantil al empleado de banco que se apropia de cantidades cobradas a los
clientes e incluye en la contabilidad la recepcin de menor cantidad de dinero de la
realmente ingresada; 25 mayo 1983 (RJ 2777) en que se condena por el 303 en relacin
con el art. 302.4 CP de 1973 al particular que simula un un prstamo, en el que l es
deudor, realizado presuntamente por un conocido y otorga escritura pblica de hipoteca
como garanta de dicho prstamo; 31 mayo 1984 (RJ 2665) para el caso en que el jefe de
equipo del Instituto Nacional de Previsin incluye en un listado de pensionistas un nombre
imaginario para quedarse con esa pensin, que resulta condenado por falsedad en
documento oficial del art. 302.4 en relacin con el 303 CP de 1973; 25 enero 1984 (RJ 407),
en que se califica conforme a esta modalidad al particular que solicita la expendicin de un
nuevo permiso de conducir alegando haber perdido el anterior cuando no era cierto; 29
mayo 1985 (RJ 2556) para el supuesto en que el conductor de una ambulancia que tiene un
contrato con el INSALUD presenta a este organismo facturas por mayor kilometraje que el
realmente efectuado; 16 marzo 1987 (RJ 2166) en que se comete falsedad ideolgica en
una pliza de seguro al contratar con la empresa aseguradora la pliza de un determinado
barco empleando las caractersticas tcnicas de otro buque distinto; 7 octubre 1987 (RJ
7246) en que se produce una declaracin mendaz de bienes a una entidad bancaria para
obtener un prstamo; 25 enero 1988 (RJ 472) en que se confecciona un parte de accidente
apcrifo, para cobrar de una compaa aseguradora los desperfectos ocasionados por un
accidente nunca acaecido; 15 marzo 1988 (RJ 2025) en que se condena por falsedad en
407
La
documento pblico del art. 302. 4 en relacin con el 303 CP de 1973 a los dos socios de
una sociedad que crean una junta general de accionistas falsa en que se aprueba una
ampliacin de capital no inscrita en el libro de actas, efectan una certificacin mendaz y la
elevan a escritura pblica ante Notario; 24 marzo 1988 (RJ 2090) en que se solicita una
licencia de importacin de un producto que no era el que se pretenda importar; 29
noviembre 1989 (RJ 9346) en una factura de un taller de reparacin de automviles en que
se incluyen trabajos no realizados; 25 mayo 1990 (RJ 4442) en que el cotitular de una
cuenta corriente declara en documento bancario que an viva el otro titular para disponer
de fondos de la cuenta cuando no era as; 22 febrero 1991 (RJ1354) en que una persona
realiza una declaracin de bienes falsa ante un banco para obtener un crdito; 19 abril 1991
(RJ 2823) en el caso en que un empleado de banco se apropia de parte del dinero de los
depsitos de clientes efectuando asientos falsos en la contabilidad; 14 junio 1991 (RJ 4716)
en el supuesto en que una empresa hace un envo a otra de producto distinto al pactado y
para cobrar el envo presenta al banco un documento librado por la compaa que sirve el
material afirmando que se manda lo pactado; 20 noviembre 1991 (RJ 8599) para el
supuesto en que un miembro de una comunidad de propietarios libra una certificacin
afirmando que en la junta de propietarios se haba tomado un acuerdo sin ser cierto; 9 junio
1992 (RJ 6560) para la presentacin a una entidad bancaria de una declaracin de bienes
falsa con la finalidad de obtener un crdito; 23 octubre 1992 (RJ 8438) en que se condena
por el 302.4 en relacin con el 303 CP de 1973 al particular que, habiendo sido condenado
a pena de privacin del permiso de conducir, va a renovarlo afirmando que lo ha perdido; 8
marzo 1993 (RJ 1989) en que se condena por el art. 302.4 en relacin con el 303 a quien
inscribe en el Registro civil un hijo como natural cuando no era as; 14 mayo 1993 (RJ 4144)
para un subdirector de una oficina bancaria que pone en el reverso de un taln presentado
al cobro que no hay fondos cuando s los haba en la cuenta; 7 febrero 1994 (RJ 712) en
que se efectan facturas por cantidades ms elevadas que las reales; 18 octubre 1994 (RJ
8026) para facturas que no obedecen a operaciones reales; 15 noviembre 1994 (RJ 9012)
tambin para el caso de facturas que no responden a una operacin real; 17 julio 1995 (RJ
6827) en el caso en que un instalador elctrico autorizado que, en la inspeccin de un local
publico, a pesar de haber deficiencias en la instalacin, certifica el buen estado tcnico en el
boletn de reconocimiento; 19 diciembre 1995 (RJ 9380) en que se emite una certificacin
sobre una junta de accionistas que no se celebr nunca y donde supuestamente se
aprobaron las cuentas anuales; 15 enero 1996 (RJ 75) escriturar en una letra de cambio un
aval que no corresponde a operacin real alguna; 20 enero 1996 (RJ 185) trabajadora de
una residencia de ancianos que declara a preguntas de los inspectores de sanidad su
condicin de ATS cuando no lo era; 8 marzo 1996 (RJ 2015) personas en favor de las
cuales se emiten certificaciones falsas de peonadas; 17 mayo 1996 (RJ 4537) persona que
en impreso-declaracin sobre incompatibilidades y actividades y en impreso declaracin de
bienes patrimoniales oculta que era contratista, en que el Tribunal condena por falsedad del
art. 302.4 en relacin con el 303 CP de 1973 a pesar de reconocer que la conducta sera
atpica al entrar en vigor el CP de 1995; 19 octubre 1996 (RJ 7565) empleado de entidad
bancaria que se apropia de fondos y lo oculta mediante anotaciones falsas en la hoja de
arqueo; 7 marzo 1997 (RJ 3253) certificaciones del Instituto Nacional de la Marina de Santa
Paola que afirman que un determinado barco se encontraba al corriente del pago de cuotas
de la Seguridad Social sin ser cierto.
649
Cfr., entre otras, SsTS 20 diciembre 1982 (RJ 7751), en que en un proceso de
separacin se presenta como prueba documental un informe en el que se afirma el
lesbianismo de una mujer apoyndose en los testimonios de tres personas que en proceso
niegan esa declaracin, en que se condena por el art. 302.4 en relacin con el 306 CP de
1973; 4 diciembre 1986 (RJ 7900) en que se condena por el 302.4 en relacin con el 306 a
quien en un contrato privado de compraventa afirma ser dueo de los bienes vendidos
cuando era el receptor de los mismos; 27 abril 1988 (RJ 2896) en que se condena por el art.
302.4 en relacin con el 306 CP de 1973 a quien confecciona una certificacin de obras
afirmando que se ha efectuado ms trabajo del realmente realizado; 21 junio 1988 (RJ
5514) en que se absuelve de falsedad documental del art. 302.4 en relacin con el 306 CP
de 1973 a quien hace una declaracin de bienes, esta vez considerada documento privado
por el TS, para obtener un crdito; 26 octubre 1988 (RJ 8398) en que se condena por el art.
302. 4 y 5 en relacin con el 306 CP de 1973 a quien efecta un contrato privado de
408
solucin adoptada por el nuevo Cdigo penal solventa as, en gran parte, la
problemtica posibilidad de que los particulares fuesen sujetos activos de la
modalidad prevista en el art. 302.4 CP de 1973. En relacin con la posibilidad de
que un particular incurriera en esta conducta al efectuar declaraciones ante un
funcionario, la jurisprudencia, segn exponen sentencias del Tribunal Supremo650,
haba mantenido una postura poco unvoca. Sostena tres posiciones al respecto: la
minoritaria de aquellas decisiones judiciales que no admitan tal posibilidad,
basadas en que el particular no tena deber jurdico de decir la verdad, la de las que
admitan en todo caso la posible incriminacin y, por ltimo, la eclctica, segn la
que el privado slo puede ser sujeto activo de este delito en los casos en que utilice
al funcionario como mero instrumento, en que sea autor mediato de la falsedad
documental. Es esta ltima, la que en la actualidad prevalece, sobre todo tras la
desincriminacin de la conducta para el particular651.
compraventa fijando un precio superior al real y antedatando el documento para perjudicar
los derechos de retracto y tanteo del aparcero de la finca; 23 enero 1989 (RJ 77) en que se
hace una declaracin falsa de bienes a un banco por la que se concede un crdito luego
impagado, que es calificada esta vez como falsedad en documento privado del art. 302. 4
en relacin con el 306 CP de 1973; 11 noviembre 1989 (RJ 9661) en que se falsean los
datos de un parte de accidente laboral; 7 mayo 1990 (RJ 3861) en que se falsean partes de
una gasolinera por quienes expendan la gasolina, al consignar en los mismos menos
dinero del recibido, apropindose del resto; 9 noviembre 1990 (RJ 8871) en que se condena
por falsedad ideolgica en documento privado de compraventa en que se entrega parte del
precio y no se reciben los bienes; 16 mayo 1991 (RJ 3811) para el procesado que vende
mediante contrato privado de compraventa un piso manifestando ser el dueo de la cosa
cuando no poda disponer al ser copropietario; 31 enero 1991 (RJ 619) en que se manifiesta
expresamente que cabe en documento privado la falsedad del art. 302.4 CP de 1973; 27
abril 1992 (RJ 3021) en que se celebra un contrato de arrendamiento antedatado; 24 abril
1992 (RJ 4054) para la persona que arrienda en documento privado un inmueble
arrogndose potestades dominicales; 2 septiembre 1992 (RJ 7080) en que se falta a la
verdad en la narracin de los hechos en un contrato de arrendamiento privado; 14 octubre
1992 (RJ 8191) en que se afirma en un contrato de compraventa que el inmueble tena
licencia de obras cuando el Ayuntamiento la haba revocado; 25 julio 1994 (RJ 6717) en
contratos privados de compraventa en los que se cobra el precio ntegro de las viviendas
sin manifestar el vendedor que hay una hipoteca que las grava; 15 febrero 1995 (RJ 860) en
que un constructor y un arquitecto efectan un proyecto de edificacin en que se incluye la
parcela propiedad del constructor y se coge parte del terreno de la plaza del pueblo y
terrenos afectados a huertas, como terrenos a edificar, para aumentar as la edificabilidad
del solar.
650
Vid. SsTS 8 marzo 1990 (RJ 2417), 13 diciembre 1990 (RJ 9495), 11 abril 1991
(RJ 2607), 28 septiembre 1992 (RJ 7468), 16 junio 1995 (RJ 4576), en que se exponen
ampliamente las tres tendencias, citando jurisprudencia relativa a cada una de ellas. En
este sentido, la STS 26 abril 1983 (RJ 2307) afirma que, por falsedad ideolgica o
intelectual se entiende la constatacin de una circunstancia falsa en un documento pblico
hecho a sabiendas por un funcionario pblico o la simple manifestacin engaosa de un
particular que provoca el que el funcionario, como mero instrumento, d contenido falso a
un documento ignorando tal circunstancia, actuando entonces el particular como autor
mediato, valindose del funcionario, alcanzando a aqul la responsabilidad como si hubiese
ejecutado l mismo el hecho tpico. La STS 10 noviembre 1990 (RJ 8873) establece, por su
parte, que el nm. 4 art. 302 CP de 1973 es comisible por particular que, aunque no puede
ejecutar la accin tpica de documentacin que corresponde al funcionario, puede vulnerar
el bien jurdico mediatamente.
651
Un tratamiento amplio de estas tres posiciones y de su actual acogida por el
Tribunal Supremo puede verse en SsTS 24 febrero 1997 (1373), 31 mayo 1997 (RJ 5154),
13 julio 1997 (RJ 4895), 9 julio 1997 (RJ 5489); 21 enero 1998 (RJ 28); 27 abril 1998 (RJ
3788); 26 mayo 1998 (RJ 4995); 20 julio 1998 (RJ 5844). Ha tenido gran importancia la
destipificacin de estas conductas en el nuevo CP a los efectos de limitar el mbito
aplicativo de la modalidad. As lo demuestran las SsTS que hacen referencia al nuevo CP
para limitar ya la aplicacin del anterior: adems de las sentencias ya mencionadas, cfr.
409
410
En tal sentido, por ejemplo, la STS 4 abril 1984 (RJ 2315) absuelve de falsedad a
quien reconoce en testamento notarial a una hija extramatrimonial sin ser cierto, con base
en que no es elemento esencial del documento.
654
Cfr. SsTS 20 diciembre 1982 (RJ 7747) en el caso en que un el propietario de
una barca falsifica la firma de un marinero que haba dejado el puesto en el libro de
inscripcin martima; 30 septiembre 1986 (RJ 4864) para el supuesto en que una persona
sustrae de un domicilio cheques firmados en blanco y los rellena, presentndolos al cobro;
17 febrero 1987 (RJ 1260) para la falsificacin de faturas de un hotel presentadas a juicio
para justificar la deuda de uno de los litigantes; 16 septiembre 1987 (RJ 6468) en el caso de
un taln sustrado, rellenado y firmado con el nombre del titular de la cuenta; 6 junio 1989
(RJ 5662) para el caso en que la persona, que haba sido dejada temporalmente al frente
de una administracin de lotera, se apropia parte de los fondos y libra un cheque imitando
la firma del titular del negocio; 7 marzo 1990 (RJ 2409) en que se firma un taln con cargo a
cuenta no propia pero con la propia firma -tal conducta ser constitutiva de simulacin
documental siempre y cuando pueda inducir a error sobre la autenticidad del documento, no
siendo as es atpica en tanto que falsedad documental-; 9 abril 1990 (RJ 3217) en que el
director de un banco falsifica la firma del interventor en varios talones; 7 febrero 1991 (RJ
899) en que un contable de empresa falsifica la firma en varios talones, con la finalidad de
encubrir que se ha apropiado de dinero de la entidad; 26 diciembre 1991 (RJ 9640) en que
una persona, que encuentra en la calle recetas firmadas por un facultativo, las rellena a su
nombre con los medicamentos que le parecen oportunos; 15 noviembre 1991 (RJ 8303) en
que una empresaria falsifica un contrato de venta de cosa mueble -mquina- a plazos con el
fin de evitar que los trabajadores de la empresa la embarguen para resarcirse de las
crditos que les corresponden en concepto de salario; 28 diciembre 1992 (RJ 10332) en
que un sujeto confecciona facturas de hoteles falsas para cobrar dietas; 16 marzo 1993 (RJ
2312) al falsificar la firma del padre en distintos talones; 29 mayo 1993 (RJ 4289) para la
falsificacin del acepto en una letra de cambio; 2 julio 1993 (RJ 5690) en que se falsifica la
firma de un trabajador en el libro de matrcula del personal de una empresa y en el contrato
de trabajo; 29 noviembre 1995 (RJ 8328) en que se condena por el art. 303 en relacin con
los nms. 1, 4, 9 art. 302 CP de 1973 al particular que simula un documento notarial de
otorgamiento de poder; 26 abril 1996 (RJ 2999) en que un empleado de banco libra
cheques imitando las firmas de los titulares de diversas cuentas corrientes para retirar
fondos; 6 marzo 1998 (RJ 1744) en que se incluye entre las falsedades de los nms. 3 y 4
CP de 1973 la falsificacin de firmas de librados y aceptantes de letras de cambio y en que
el mismo Tribunal Supremo muestra su extraeza por acudir de dichos nmeros, y no a la
modalidad prevista en el nm. 1 del art. 302 CP de 1973.
655
Por todas, SsTS 31 mayo 1984 (RJ 2708) en que se otorga ante Notario una
escritura pblica de compraventa manifestando falsamente ser propietario de los bienes
vendidos y establecindose un precio de venta simulado; en relacin con el mismo caso,
STS 24 octubre 1984 (RJ 5040); 4 octubre 1985 (RJ 1985) en el supuesto en que una
persona manifiesta ante Notario ser propietario de un piso inexistente vendindolo en
escritura pblica; 31 diciembre 1995 (RJ 6477) en que se condena por falsedad documental
a quien declara ante Notario que el piso que vende en escritura pblica de compraventa
estaba libre de cargas cuando exista un contrato de arrendamiento; 4 febrero 1987 (RJ
1190) en que se vende un piso en escritura pblica como propio cuando era un bien
ganancial de un matrimonio separado de hecho; 25 noviembre 1987 (RJ 8606) en que se
condena por falsedad imprudente del art. 302.4 en relacin con el 303 CP de 1973 a la
otorgante de una escritura pblica de hipoteca que manifiesta que dos vehculos son de su
propiedad cuando estaban sometidos a reserva de dominio; 12 septiembre 1989 (RJ 6632)
en que el Tribunal, a pesar de reconocer que el acta notarial no prueba la propiedad de las
acciones de una SA, condena al particular que ante Notario manifiesta ser suyos estos
ttulos habiendo sido ya vendidos en parte, con el fin de que haga requerimiento notarial
para que en el libro de la sociedad se apunten esas acciones como suyas; 4 abril 1990 (RJ
411
412
que de la misma se han mantenido, sino por la propia dinmica de ejecucin de los
distintos actos de documentacin, o lo que es lo mismo, el concepto de verdad no
puede ser el mismo en una escritura pblica que en un acta de presencia de un
Notario657. La verdad que toma como referencia el documento vara en los distintos
tipos de documentacin: unas veces el modelo lo constituir la realidad fctica y
otras lo que una persona declare. La esencialidad en la mutacin de la verdad, a
la que han apelado la doctrina y la jurisprudencia, no tendr tanto que ver con que
el contenido del documento no se corresponda con la verdad cuanto con que su
incorreccin afecte a la funcin probatoria que el mismo desempea.
Tal exigencia determina, de un lado, que tan slo los llamados documentos
intencionales, los realizados con finalidad probatoria, sern susceptibles
falseamiento conforme a esta modalidad falsaria658; por otro, que slo respecto de
aquellos aspectos en que el documento tenga una fuerza probatoria tasada, que
generalmente coinciden con aquellos cuya veracidad est destinado a probar, cabe
admitir la aplicacin del art. 390.1.4 CP659. De tal forma, en esta modalidad falsaria
pueden acogerse conductas que el anterior Cdigo penal tipificaba de forma
separada. Podrn subsumirse en el nm. 4 los documentos pblicos antedatados o
postdatados, antes incluibles en el art. 302.5, pues en virtud del art. 1218 CC, stos
hacen prueba frente a tercero de la fecha de su otorgamiento660. Por la misma
razn, las copias fehacientes que autoricen los funcionarios pblicos de
documentos inexistentes o que diverjan del original -constitutivos de la denominada
falsedad transcriptiva, contemplada en el art. 302.7 CP de 1973- sern ahora
documentos falsos segn lo establecido en el art. 390.1.4 CP661. Tal subsuncin
cabr hacerla tanto si de lo que se trata es de emitir copia de un documento
inexistente, como si la misma dice algo distinto de lo que el original establece662, ya
657
413
414
finalidad probar la verdad de los hechos que contienen son los que pueden ser
objeto de la falsedad prevista en el num. 4. Sin duda, caben inveracidades tpicas
en todos los documentos emitidos por fedatarios pblicos respecto de los extremos
del documento sobre los que se extiende su fe pblica, que son, en definitiva, los
que gozan de fuerza probatoria reforzada. As, en los emitidos por Secretarios
judiciales, Notarios, Secretarios de corporaciones locales o Corredores de
comercio, respecto de los que las normas que regulan su funcin establecen
expresamente los elementos de los que el documento hace prueba667. A ellos
pueden aadirse los Jueces encargados del Registro civil y los Registradores de la
propiedad y mercantiles, a pesar de que stos ltimos no sean calificados como
fedatarios pblicos por la Ley Hipotecaria o el Reglamento del Registro Mercantil,
aunque sus asientos en dichos registros hacen prueba de una serie de extremos668.
Queda claro, pues, que cuando de los funcionarios documentadores por excelencia
se trata, son las propias normas que disciplinan los distintos documentos que ellos
emiten las que fijan los extremos cuya falta de verdad atenta a la funcin probatoria
del documento. Se concreta as la genrica previsin del art. 1218 CC. El nm. 4
del art. 302 se estructura de esta forma como una norma penal en blanco669 en la
que, para determinar cuales sean las conductas tpicas, deber acudirse a la
normativa extrapenal reguladora de aquella especfica forma de documentacin,
con el fin de contrastar sobre qu concretos extremos del documento da fe el
funcionario. Esto no tanto para establecer un deber de veracidad del sujeto
actuante cuanto para determinar conforme a qu concretos hechos se destina la
prueba reforzada que ese documento contiene670.
Debe, por tanto, existir una norma que determine los hechos cuya falaz
consignacin da lugar a este tipo de falsedad. No obstante, la funcin certificadora
de los funcionarios no se agota en los documentos que emanen de los fedatarios
pblicos, sino que existe todo un entramado de relaciones entre el ciudadano y la
667
BENYTEZ MERINO, o.u.c., pp. 45-46 menciona entre los fedatarios pblicos a
los Secretarios judiciales, los Corredores de Comercio colegiados y los Corredores
Intrpretes Martimos, los Jueces encargados del Registro civil y otras personas
excepcionalmente, como las previstas en el art. 716 CC, en relacin con el testamento
militar que puede otorgarse en tiempo de guerra ante un oficial que tenga al menos la
categora de Capitn y los arts. 722 y ss CC, en el caso de testamento martimo ante el
otorgado ante el contador del buque de guerra.
668
En este sentido, cfr. art. 2 Ley del Registro Civil, en virtud del cual el Registro
civil constituye la prueba de los hechos inscritos. Vid. asmismo arts. 41, 69 y 81 que
expresan los extremos sobre los que hacen fe las inscripciones de nacimiento, matrimonio y
defuncin respectivamente. En relacin con la fuerza probatoria de las inscripciones en el
Registro de la Propiedad, resulta muy significativa la presuncin establecida en el art. 38.1
Ley Hipotecaria, en virtud de la cual A todos los efectos legales se presumir que los
derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma
determinada por el asiento respectivo. Respecto del Registro Mercantil, el art. 13 de su
Reglamento establece que el mismo estar a cargo de Registradores de la propiedad y
mercantiles, y conforme su art. 8.2 se entendern adquiridos conforme a Derecho los
derechos que se adquieran en virtud de acto o contrato que resulte vlido con arreglo al
contenido del Registro
669
De esta opinin PUPPE, Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 271,
nms. 4 y 5, en que admite esta naturaleza en relacin con los 271 y 348 StGB,
advirtiendo que la concreta ley reguladora es la que debe decir los aspectos sobre los que
se extiende el deber de veracidad del funcionario.
670
Sobre esta cuestin, GUERRINI, Aspetti problematici della falsit ideologica
descritta allart. 483 CP, op. cit., p. 693, establece que habr que ver en cada norma que
regulan los documentos pblicos sobre qu concretos hechos hace prueba el documento,
esto no para establecer el deber de veracidad, sino para ver si concurre una especfica
destinacin probatoria del documento pblico en relacin con los hechos que el documento
declara. De la misma opinin, CARACCIOLI, Osservazioni in tema di struttura e rilevanza
giuridica del falso ideologico, en RIDPP, 1964, pp. 1155 y ss.
415
Administracin que genera la produccin de documentos671. Tales documentos que la Ley 30/92 denomina documentos pblicos administrativos- son, en definitiva,
todos los emitidos por los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones.
Pinsese, por ejemplo, en un atestado policial o en una licencia o permiso
administrativo. El problema que respecto de los mismos se plantea es que toda la
actividad documentadora de la Administracin es susceptible de ser calificada de
oficial y, por tanto, toda ella potencialmente puede ser objeto de la falsedad
consistente en el faltar a la verdad en la narracin de los hechos. Sin embargo,
tambin en estos casos habr de acudirse a la normativa sectorial respectiva que
regule cada tipo de documento para ver sobre qu concretos hechos hace prueba
el mismo. Esto es, no todo documento calificable como oficial -conforme al Cdigo
penal- es susceptible de ser objeto de este tipo de falsedad, sino slo aquellos que
se emiten con la especfica finalidad de probar un determinado extremo, siempre y
cuando la normativa aplicable reconozca explcita o implcitamente que as es672.
Slo por esta va, atendiendo a la funcin probatoria, puede limitarse la absoluta
amplitud que la falta de verdad en la narracin de los hechos podra alcanzar en los
documentos oficiales, pues, a diferencia de lo que ocurre en otros Cdigos penales
de nuestro entorno jurdico, de las falsedades ideolgicas no se excluyen
expresamente los documentos que no hagan fe de su contenido para y contra
todos673, o que no estn especficamente destinados a probar la verdad de los
hechos674. Esto es, si en relacin con los documentos pblicos slo aquellos
aspectos a los que alcanza la fe pblica del funcionario pueden ser susceptibles de
falsedad documental, el criterio no puede ser ms laxo cuando de documentos
oficiales se trate, pues de otro modo la amplitud de la falsedad tradicionalmente
llamada ideolgica podra ser mucho ms amplia en los documentos oficiales que
en los pblicos.
A los documentos oficiales, que la doctrina mayoritaria considera que son
los previstos en el art. 596.3 LEC, pudiera parecer que cabe aplicarles lo
671
Vid. ampliamente sobre los documentos que pueden emanarse en virtud de tales
relaciones Administracin-administrado, MARTNEZ JIMNEZ, La funcin certificante del
Estado, op. cit., pp. 83 y ss.
672
En tal sentido, por ejemplo, el art. 1 Decreto 196/76, de 6 de febrero, del
Documento Nacional de Identidad, cuyo prrafo 1 fue modificado por el RD 1245/85, de 17
de julio, reza, tras la modificacin (1) El documento nacional de identidad es el documento
pblico que acredita la autntica personalidad de su titular, constituyendo el justificante
completo de la identidad de la persona. (2) Ser imprescindible para justificar por s mismo y
oficialmente la personalidad de su titular, haciendo fe, salvo prueba en contrario, de los
datos personales que en l se consignen. (3) Ser obligatorio y gozar de la proteccin que
a los documentos pblicos y oficiales otorguen las leyes penales y el presente Decreto.
673
En este sentido, el 348 StGB se refiere como sujetos activos nicamente a los
funcionarios que tienen la funcin de recibir -Aufnahme- documentos pblicos, que la
doctrina alemana mayoritaria ha interpretado como aquellos que hacen fe para y contra
todos -fr und gegen jedermann. En este sentido vid., por todos, TRNDLE,
Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar. Grokommentar, op. cit., 271, nm. 18 y 19;
CRAMER, Strafgesetzbuch Kommentar, op. cit., 348, nm. 8; SAMSON, Systematischer
Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 271, nm. 6; PUPPE, Nomos Kommentar zum
Strafgesetzbuch, op. cit., 271, nm. 7.
674
De esta forma, el Cdigo penal italiano, en su art. 479, se refiere expresamente a
que el documento ha de estar destinado a probar la verdad. Sobre la definicin de
documento pblico por la doctrina penal italiana vid. ampliamente, MALINVERNI, I
documenti pubblici nei reati di falsit, op. cit., pp. 546 y ss. Sin embargo, parte de la doctrina
italiana ha entendido que las conductas previstas en el art. 479 pueden cometerse no slo
en documentos pblicos fehacientes, sino tambin en los que no lo sean, por la remisin a
las penas del art. 476 CP italiano que el precepto prev, y que se regulan segn se trate de
documento que haga prueba de la verdad salvo querella de falsedad o prueba en contrario.
Cfr. NAPPI, Falso e legge penale, op. cit., pp. 86 y ss.
416
establecido en el art. 1218 CC, que hacen prueba frente a terceros del hecho que
motiva su otorgamiento, pues la LEC no los diferencia de los documentos pblicos.
No ha de olvidarse que el precepto del Cdigo civil est pensando en documentos
autorizados por Notario. No ser, pues, trasladable a los documentos oficiales que
no hagan fe pblica el contenido del art. 1218 CC sin ms. Al igual que para los
documentos pblicos, ser tambin necesario para aqullos que una norma
establezca los extremos a los que se extiende esa prueba privilegiada675, so pena,
si as no se hiciera, de incriminar cualquier inveracidad cometida por un funcionario
como falsedad documental676. Si tal regulacin no existe, como es previsible que
ocurra en determinados casos, no bastar el recurso al art. 1218 CC para
fundamentar la subsuncin en la falsedad, pues el Ordenamiento penal no puede
erigirse en garante de la correccin de documentos que ni siquiera las normas de
otras ramas del Derecho, encargadas de regularlos, contemplan. No puede
675
417
418
cualquier relacin, esto es, aquellos en que las partes otorgan ante el fedatario un
contrato total o parcialmente simulado680. La posible incriminacin de la simulacin
civil como falsedad documental tan slo puede plantearse con base en el nm. 4
del art. 390 CP, tal como en alguna ocasin ha hecho el Tribunal Supremo681, pues
el no declarar la verdadera voluntad contractual no puede incriminarse conforme a
ninguna de las otras modalidades comisivas del art. 390. Es ms, slo puede
plantearse esta cuestin en relacin con las declaraciones de este tipo que los
particulares efectan ante los fedatarios pblicos, ya que los privados no pueden
ser autores inmediatos de esta modalidad falsaria.
La simulacin civil no siempre ha sido una institucin que se haya separado
netamente de la falsedad ideolgica. Se haba afirmado que la falsedad ideolgica
es una simulacin punible682, e incluso algn autor en nuestro pas admiti que
deba incriminarse como falsedad documental683. Sin embargo, modernamente la
doctrina ha diferenciado ambas figuras, admitindose generalmente que la
simulacin dar lugar, en su caso, a la estafa, concretamente a la prevista en el art.
251.3 CP cuando de ello pueda resultar perjuicio para un tercero, pero no a la
falsedad documental684.
Los argumentos barajados para diferenciar ambas figuras han sido
fundamentalmente la distinta naturaleza de las declaraciones en que la simulacin
680
419
De esta opinin, CARNELUTTI, Teoria del falso, op. cit., p. 49, la falsedad
interna, forma en que l se refiere a la falsedad tradicionalmente denominada ideolgica, se
diferencia de la simulacin en que en ella la mentira se refiere a las declaraciones de
verdad, mientras que las simulacin se predica de las declaraciones de voluntad;
CARACCIOLI, Osservazioni in tema di struttura giuridica del falso ideologico, op. cit., p.
1158; CASAS BARQUERO, El delito de falsedad en documento privado, op. cit., pp. 183 y
188; CASAS BARQUERO, Reflexiones tcnico jurdicas sobre los delitos de falsedades...,
op. cit., p. 1062.
686
CUELLO CALN, Derecho penal. t. II (Parte especial), op. cit., p. 266; JIMNEZ
ASENJO, Falsificacin de documentos, op. cit., p. 485, quien afirma que en el faltar a la
verdad en la narracin de los hechos se sanciona una forma de simulacin en cuanto se
tiende a encubrir la verdad concertada, aunque considera que no es falsa la escritura en
que se documenta lo que las partes han dicho, a pesar de que lo dicho no concuerde con la
realidad, LEYVA Y SUREZ, El instrumento pblico y la justicia penal, op. cit., p. 133;
MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano, op. cit., p. 835; CANTARANO, Le falsit
documentali nella giurisprudenza, op. cit., p. 193; CATELANI, I delitti di falso, op. cit., p. 269;
MIRTO, La falsit in atti, p. 287, implcitamente, cuando afirma que la no verdad querida del
acto se afirma como verdad frente a los terceros, donde la falta de verdad no tiene eficacia,
debiendo ser tomado y valorado como verdadero respecto a quien ha sido extrao a la
manifestacin de la inveracidad.
687
Expone tales diferencias CAMARGO HERNNDEZ, Hurto impropio y
otorgamiento de contrato simulado, en ADPCP, 1964, fasc. II, p. 1964.
420
funcionario es inveraz. Por tal razn, el nico argumento definitivo es el que excluye
la simulacin civil de la falsedad con base en la funcin probatoria del documento
notarial. Desde este prisma, el valor probatorio reforzado que ostenta el documento
pblico se extiende solamente a lo que el funcionario declare bajo su
responsabilidad, circunscrito a que ha odo a las partes efectuar determinadas
declaraciones, independientemente de que las mismas coincidan con su verdadera
voluntad.
La nica forma, por tanto, de acabar definitivamente con la confusin
generada entre la simulacin y la modalidad comisiva prevista en el art. 390.1.4 CP
es prescindir tambin aqu de un concepto de veracidad que tenga que ver con la
verdad absoluta, y centrarse en la funcin probatoria que el documento desempea
en el trfico. La voluntad que cuenta, aquella que ha de documentar el Notario, es
la declarada, no la interna, y slo de la concordancia de tal voluntad declarada con
la escriturada hace prueba frente a terceros la escritura pblica.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha practicado en los ltimos tiempos
una diferenciacin tajante entre el delito previsto en el art. 251.3 CP y la falsedad
documental del nm. 4 del art. 390.1 CP688. La causa del deslinde ha de buscarse
en que cada vez ms se acude al expediente de la triple funcin del documento
para caracterizar la falsedad documental. Sin embargo, el nivel de exigencia que
presenta la jurisprudencia para admitir la tipicidad de inveracidades manifestadas
ante funcionario documentador no la traduce a los supuestos de creacin de
documentos con contenido completamente inveraz -las facturas emitidas por
servicios no prestados-. La inobservancia de los requisitos que para la falsedad se
derivan de la funcionalidad del documento puede conducir de nuevo a la
incriminacin de conductas en que la voluntad manifestada no se corresponda con
la real; aunque en esta ocasin subsumindolas en la simulacin de documento
del art. 390.1.2. CP.
B.b) La narracin de hechos y la falsedad ideolgica en documento
dispositivo
La lacnica descripcin que de la conducta tpica hace el nm. 4 del art.
390 CP contiene, sin embargo, una referencia clara, pues se hace mencin a la
narracin de los hechos. Esto supone que la falta de verdad slo puede
cometerse cuando el acto de documentacin consista en el dar cuenta de unos
determinados hechos. Por hechos cabe entender, como dijera CRDOBA689, los
datos de la realidad, que no slo son conductas humanas, sino tambin, por
ejemplo, la descripcin de las caractersticas de un determinado inmueble690. O lo
que es lo mismo, ha de tratarse de constataciones que impliquen juicios sobre el
ser de las cosas, de carcter naturalstico, y no de valores que pertenecen al
688
Tanto es as que, por ejemplo, en la STS 9 julio 1997 (RJ 5489) se absuelve del
delito de falsedad documental a un Secretario Judicial que autoriza varios matrimonios
blancos conociendo que lo eran, sobre la base de que no se ha afectado a ninguna de las
tres funciones documentales, casando la sentencia de la Audiencia Provincial, que haba
condenado por falsedad del art. 302.4 CP de 1973; o la STS 25 marzo 1997 (RJ 1951), que
considera, con la misma argumentacin, que el libramiento de una letra de favor no
constituye falsedad. Son supuestos en que no puede hablarse estrictamente de contrato
simulado, pero s de acuerdo entre dos personas para manifestar declaraciones que
disienten de su voluntad interna.
689
CRDOBA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., p. 824; en el mismo
sentido, CASAS BARQUERO, El delito de falsedad en documento privado, op. cit., p. 280.
690
Con respecto a ellas, el art. 170 Reglamento Notarial establece que su
descripcin la harn los Notarios, de lo que se infiere que s son cubiertas por la prueba
privilegiada de la escritura notarial.
421
En tal sentido, MALINVERNI, Teoria del falso documentale, op. cit., p. 362.
En opinin del TS, manifestada en STS 5 mayo 1995 (RJ 3617), que dice
textualmente que no se refiere a calificaciones jurdicas, concretamente a si un
determinado negocio es o no una donacin; en el mismo sentido, ECHANO BASALDA, en
BAJO FERNNDEZ (Dir.), Compendio de Derecho Penal (Parte especial), vol. II, op. cit.,
795.
693
En tal sentido, el art. 167 Reglamento Notarial, estableceel Notario, en vista de la
naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la
capacidad de las personas, har constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto en
que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se
trate. La capacidad se determina segn el juicio del notario, no como una afirmacin
categrica.
694
De esta opinin NUEZ LAGOS, Estudios sobre el valor jurdico del documento
notarial, op. cit., p. 446.
695
En parecido sentido, CALLE RODRGUEZ, Falsedades documentales no
punibles, op. cit., p. 459; ECHANO BASALDA, en BAJO FERNNDEZ (Dir.), Compendio
de Derecho penal (Parte Especial), vol. II, op. cit., p. 796.
696
Vid. ms ampliamente sobre este cuestin supra cap. I, apartado 2.3.1.A). Puede
tenerse tambin en cuenta la discutible conclusin a la que llega PROTO, Il problema
dellantijuricit nel falso documentale, op. cit., pp. 130-131, quien partiendo de que lo que
caracteriza al documento narrativo es constatar un determinado estado de cosas, no es
necesario que contenga la indicacin de un autor para adquirir la condicin de documento.
No obstante, tal conclusin no es de recibo, la condicin de documento de un escrito
determina la posibilidad de que sea objeto material de una conducta falsaria, si para adquirir
la condicin de documento no es necesaria la recognoscibilidad del autor de la declaracin
nos encontraremos con que el objeto puede ser susceptible de falsedad del nm. 4 del
390.1 CP, pero nunca del nm. 2, pues exige la induccin a error sobre la autenticidad.
697
Sobre la jurisprudencia alemana en esta materia vid. PUPPE, Nomos Kommentar
zum Strafgesetzbuch, op. cit., 271, nm. 28, 348, nm. 22, donde se pone de manifiesto
que para los Tribunales alemanes los documentos dispositivos pblicos no pueden ser
692
422
423
424
425
art. 302 CP de 1973, por lo menos en las modalidades que l denomina parcialmente
omisionales, en las que se oculta slo un extremo del texto; QUINTANO RIPOLLS,
Tratado de la parte especial del Derecho penal, op. cit., p. 668; si bien, el mismo
QUINTANO RIPOLLS, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 635, reconoce que la
falsedad omisional ha de corresponder a un deber concreto de veracidad o de obrar
positivamente, por lo que tiene especial inters para las modalidades de funcionarios;
FERRER SAMA; Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 344; PUIG PEA, Derecho penal,
t. III.. Parte especial, vol. 1, op. cit., pp. 213-214, segn quien cuando la omisin maliciosa
causa la alteracin de la verdad, afecta a los efectos del documento, hay falsedad
documental; RODRGUEZ MUOZ, Derecho penal. t II. Parte especial, op. cit., p. 139,
quien admite la comisin por omisin en los delitos de falsedad cuando proviene de persona
obligada a no omitir lo que en el documento falta, como el caso de omitir en un Registro la
inscripcin de un documento que hace que el Registro, como documento complejo, sea
falso, o en libros de contabilidad el no sentar alguna partida que deba constar; de la misma
opinin, RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho penal espaol. Parte
especial, op. cit., p. 981; CASAS BARQUERO, Reflexiones tcnico-jurdicas sobre los
delitos de falsedad..., op. cit., p. 1064, quien postula la admisin de la comisin por omisin
cuando haya un deber jurdico de actuar por parte de quien omite; BUSTOS, Manual de
Derecho penal.Parte especial, op. cit., p. 347, quien admite la omisin para el funcionario, a
quien se le reconoce un deber especial de actuar en el ejercicio de su funcin, aunque
niega tal posibilidad en determinadas modalidades comisivas de las previstas en el art. 302
CP de 1973, as en los nms. 1, 6, 8 de dicho artculo; GARCA CANTIZANO,
Falsedades documentales, op. cit., pp. 312-313, que asume la incriminabilidad en comisin
por omisin cuando el sujeto omitente est obligado a la constatacin documental de
determinadas situaciones, debiendo estar sometido a una determinada obligacin que le
impela al cumplimiento correcto de la documentacin que lleva a cabo, pudiendo ser
determinados particulares los omitentes; en parecido sentido, MUOZ CONDE, Derecho
penal. Parte especial, 11 edicin, op. cit., p. 634, que se muestra favorable a la admisin
de la comisin por omisin en las falsedades que consisten en la constatacin falsa de un
hecho; MARTNEZ-PEREDA RODRGUEZ, La falsedad documental en el mbito de la
funcin pblica, op. cit., p. 119, con expresa referencia a los casos de omisin en registros y
libros de contabilidad; FERNNDEZ PANTOJA, Delito de falsedad en documento pblico,
oficial y mercantil, p. 212, en que admite que cabe la comisin por omisin en el nm. 4 del
art. 390.1 CP cuando el sujeto deja de consignar datos, hechos, circunstancias o cualquier
otro extremo esencial estando obligado a ello y con conocimiento no slo de que tal es su
obligacin, sino que de tal omisin derivan efectos para el trfico jurdico; NEZ
CASTAO, La estafa de crdito, op. cit., pp. 258-259; CONDE PUMPIDO/BURKHALTER
THIBAUT, Cdigo penal. Doctrina y jurisprudencia, op. cit., p. 3678, quienes admiten la
omisin en el faltar a la verdad en la narracin de los hechos; MORILLAS CUEVA, Curso de
Derecho penal espaol. Parte especial II, op. cit., p. 236, implcitamente, pues slo niega la
posibilidad de omisin en el nm. 1 del art. 390.1. CP; CALLE RODRGUEZ, Falsedades
documentales no punibles, op. cit., pp. 277 y ss. Tambin en Italia y Alemania se ha
admitido la posibilidad de omisin; vid. MIRTO, La falsit in atti, op. cit., p. 289; MANZINI,
Trattato di Diritto penale italiano, op. cit., p. 835, quien slo admite falsedades ideolgicas
por omisin; TRNDLE, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar. Grokommentar, op. cit.,
348, nm. 14; BINDING, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts. Besonderer Teil,
op. cit., p. 286.
710
En este sentido, claramente, JIMNEZ ASENJO, Falsificacin de documentos,
op. cit., p. 492. Tambin en Italia diversos autores se han pronunciado en contra de admitir
la omisin en las falsedades, as CRISTIANI, Fede pubblica (delitti contro la), op. cit., p. 177,
para quien tanto en la falsedad material o ideolgica el precepto penal consiste en indicar
una obligacin de no hacer, siendo la conducta de naturaleza comisiva siempre; MANZINI,
Trattato di Diritto penale italiano, op. cit., p. 788, tan slo en la falsedad material excluye la
omisin.
426
427
428
429
lugar a que otro las cometa721, permite afirmar, con base en el principio a maiore
ad minus, que todas y cada una de las conductas previstas en el art. 390 CP son
comisibles por omisin722.
2.3- Las falsedades sobre documento invlido y falso
La incriminabilidad de las alteraciones efectuadas sobre un documento nulo
es, a diferencia de la anteriormente planteada, una cuestin que se ha suscitado
preferentemente en relacin a los supuestos de alteracin de documento. Lo
problemtico en este punto se centra en dilucidar si aquellas manipulaciones que
se operen sobre un documento nulo o anulable, en funcin de las categoras de
invalidez fijadas por el Derecho civil, han de tener algn tipo de relevancia penal.
ntimamente relacionada con esta cuestin se encuentra la admisibilidad de la
falsificacin de documento falso, que no constituye ms que una especificidad de la
misma.
La conexin del tema objeto de estudio casi en exclusiva con la de la
alteracin de documento se justifica porque plantearse la posibilidad en relacin
con las otras modalidades falsarias en que el documento falso aparece ex novo
entraara el peligro de considerar atpicas todas las conductas falsarias. Siempre
que el documento resultado de la accin fuese nulo, lo que generalmente ocurrir
cuando de documento falso se trate, habramos de plantearnos la admisibilidad de
la falsedad723. La absurda conclusin a la que por tal va se llegara explica por qu
la doctrina se ha interrogado sobre la falsedad en documento invlido en exclusiva
referencia a aquellas conductas falsarias que suponen algn tipo de intervencin
sobre un documento ya existente. Dicha caracterstica la cumple slo la modalidad
comisiva prevista en el art. 390.1.1 CP, lo que no obsta a que, por razn de la
importancia que a este tema han concedido los juristas, no pueda ser objeto de un
tratamiento separado.
El problema se centra, en concreto, en dilucidar si las alteraciones que se
efecten sobre un documento invlido pueden incriminarse como falsedades
documentales. Es decir, debe determinarse si el documento invlido, ya sea nulo o
anulable, tiene la consideracin jurdico-penal de documento. De lo contrario,
deber postularse la existencia de un delito imposible de falsedad documental por
inexistencia de objeto.
Para solucionar esta compleja cuestin la doctrina ha partido de dos
planteamientos distintos, que sern desarrollados a continuacin: en primer lugar,
aquel que toma como referente necesario las categoras civiles de invalidez para
conceder a un objeto la condicin penal de documento y, en segundo trmino,
aquellas que resuelven la cuestin con parmetros estrictamente penales,
prescindiendo de las categoras civiles.
2.3.1- Atencin a las categoras civiles de invalidez
La doctrina que podramos denominar clsica, sobre todo en Italia, se ha
basado en los distintos grados de invalidez fijados por la literatura iusprivatista para
721
Ms ampliamente sobre este precepto vid. infra cap. III, apartado 2.2.2.
Para QUERALT, Derecho penal espaol. Parte especial, op. cit., p. 517, si el
funcionario est situado en concreto en posicin de garante, cualquier modalidad del art.
390 CP es comisible por omisin.
723
En tal sentido, MALINVERNI, Teoria del falso documentale, op. cit., p. 272, critica
la exclusin de la falsedad por falta de objeto en toda actividad realizada sobre documentos
cuyo contenido no sea jurdicamente relevante, con base en que si la relevancia jurdica del
pensamiento representado se considera como requisito del bien jurdico, los documentos
falsos nunca seran documentos vlidos, tampoco en el caso de falsedad por formacin.
722
430
724
431
Entre los vicios que determinan la anulabilidad, la doctrina suele establecer los
negocios celebrados por incapacitados, menores o menores emancipados sin el
complemento de su capacidad o la concurrencia de los denominados vicios de la voluntad
contractual. Cfr. DEZ-PICAZO/GULLN, Sistema de Derecho civil, op. cit., p. 574; LACRUZ
BERDEJO/LUNA SERRANO/RIVERO HERNNDEZ, Elementos de Derecho civil, I. Parte
general del Derecho civil, op. cit., p. 283; ALBALADEJO, Derecho civil, I, op. cit., p. 470.
728
En este sentido, DEZ-PICAZO/GULLN, Sistema de Derecho civil, op. cit., p.
568.
729
De esta opinin, DEZ-PICAZO/GULLN, o.u.c., p. 569; LACRUZ
BERDEJO/LUNA SERRANO/RIVERO HERNNDEZ, Elementos de Derecho civil, I.Parte
general del Derecho civil, op. cit., p. 280. En distinto sentido, ALBALADEJO, Derecho civil I,
op. cit., pp. 450 y 453-454, admite la referencia a la inexistencia en contraposicin con la
nulidad absoluta cuando de lo que se trata es de que exista tan slo una apariencia de
negocio o que ste sea incompleto, como ocurre en los casos de compraventa sin
aceptacin o en los de prstamo sin entrega de la cosa. La doctrina administrativista, aun
sin mostrarse tan reacia como un sector de la civilista a admitir el concepto de inexistencia,
s ha considerado en ocasiones que sta no es ms que una subforma de nulidad absoluta,
cfr. PAREJO ALFONSO/JIMNEZ BLANCO/ORTEGA LVAREZ, Manual de Derecho
administrativo, op. cit., p. 581. Debe tenerse en cuenta, a fin de comprender la polmica
suscitada en torno al concepto de inexistencia del negocio que el mismo fue creado por la
doctrina francesa para resolver el problema planteado por el matrimonio celebrado por dos
personas del mismo sexo, sobre el que la Ley nada deca acerca de su nulidad. De ah que,
para evitar que pudiese producir efectos, la doctrina advirti que tal matrimonio era algo
ms que nulo, se trataba de un matrimonio inexistente.
730
CARRARA, Programa de Derecho criminal, op. cit., pp. 319-320, 3682, advierte
que no es lo mismo la falsedad en documento nulo que anulable, pues cuando del primero
se trata, admite que quien por medio de aqul obtiene un lucro injusto en perjuicio ajeno es
un defraudador, pero no un falsificador de documento pblico, pues en el documento
absolutamente nulo no puede haber dao universal ni ofensa a la fe pblica. Sin embargo,
en p. 320, 3682, admite que cuando la nulidad sea sobrevenida, esto es, se verifique tras
la consumacin de la falsedad, no se modifica en nada el delito ya realizado. Por otro lado,
cuando el documento pblico nulo tenga eficacia en el campo civil como documento
privado, considera, en p. 322, 3683, que cabe falsedad en documento privado. Por el
contrario, cuando el documento sea meramente rescindible o anulable, admite
expresamente que cabe la falsedad documental, p. 322, 3684.
432
En este sentido, vid. NAPPI, Falso e legge penale, op. cit., pp. 136-138, que
concepta como falsedad imposible por inexistencia de objeto los casos de documentos
inexistentes, poniendo como ejemplo justamente el caso del matrimonio celebrado entre
personas del mismo sexo; CATELANI, I delitti di falso, op. cit., pp. 185 y ss, quien slo
excluye la falsedad cuando el documento sobre el cual la conducta falsaria se efecte sea
inexistente, lo que no prejuzga que el documento sea nulo o anulable, pues la inexistencia
no es, segn l, categora que pueda circunscribirse a una de aquellas dos; CANTARANO,
Le falsit documentali nella giurisprudenza, op. cit., pp. 371-377, para quien slo se excluye
la falsedad en documentos jurdicamente inexistentes, pero no en los nulos o anulables,
poniendo como ejemplo de documento inexistente el redactado por un funcionario al que le
falta la firma que la norma precepta; RAMACCI, La falsit ideologica nel sistema del falso
documentale, op. cit., p. 242; RANIERI, Manuale di Diritto penale. Parte speciale, op. cit., p.
647; MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano, op. cit., pp. 672-674, quien afirma la
ausencia de relevancia penal de la conducta falsaria que afecta al documento inexistente que relaciona siempre con la existencia de vicios atinentes a la forma, de aquellos ms
graves que no determinen la mera anulabilidad-, mientras cuando se trate de vicios
sustanciales entiende que hay que diferenciar los que afecten a la existencia del documento
como bien jurdico por s mismo, como objeto de tutela penal, y aquellos que conciernan al
negocio pblico o privado documentado mediante la escritura, de manera que slo los
primeros y los segundos en el exclusivo caso de que la nulidad del negocio provenga de la
ilicitud de la relacin llevan a la inexistencia del documento; DE MARISCO, Falsit in atti,
op. cit., pp. 579-580, quien mantiene, con carcter general, la irrelevancia de la falsedad en
documento inexistente y la relevancia en documento anulable, salvo cuando el vicio del que
deriva la anulabilidad es tal que condiciona la ineptitud para concurrir a probar una
apariencia diforme de aquella que se liga al documento genuino o verdico; PANNAIN, I
problemi del falso innocuo, inutile o superfluo e del falso consentito, op. cit., p. 123, excluye
la falsedad en documento inexistente y la admite en el documento nulo o anulable;
CRESPI/STELLA/ZUCCAL, Commentario breve al Codice penale, op. cit., p. 893. En
Francia, DONNEDIEU DE VABRES, Essai sur la notion de prjudice dans la theorie
gnrale du faux documentaire, op. cit., pp. 183 y ss., acoge tambin la distincin civil entre
inexistencia nulidad y anulabilidad, advirtiendo que en estos casos se excluye la posibilidad
de perjuicio objetivo en el delito; no obstante, considera que entonces la posibilidad de
perjuicio pasa al elemento subjetivo, sin que el dolo quede excluido por esta circunstancia.
732
Vid. FRASSATI, Elementi constitutivi della falsit in atti, op. cit., pp. 102-107,
quien rechazando la distincin civil entre documentos nulos o anulables, entiende que lo
fundamental es comprobar si estos documentos ostentan fuerza probatoria para un derecho
o relacin jurdica, lo que lo lleva a negar la fuerza probatoria en ambos casos y a postular
en ellos la inexistencia de falsedad. No obstante, admite que cuando el documento pblico
nulo lo es por omisin de las formalidades necesarias, siempre que ste valga como
documento privado, la falsedad que recaiga sobre el mismo ser falsedad en documento
privado.
733
FERRER SAMA, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., pp.. 328-329, quien
concibe el documento nulo como aquel que contiene un negocio que contradice una
disposicin legal de inters pblico o le falta alguno de los elementos esenciales para su
existencia jurdica, admitiendo excepcionalmente la irrelevancia de la falsedad sobre
documento nulo que, a pesar de serlo, puede ocasionar un perjuicio de cualquier ndole a
otra persona.
433
CASAS
BARQUERO737
FERNNDEZ
Cfr. QUINTANO RIPOLLS, La falsedad documental, op. cit, pp. 102-103, para el
que no hay sustancialidad alguna ni es factible la falsedad en documento nulo, pero que
admite que en determinadas ocasiones quepa hablar de falsedad en documento nulo,
siempre y cuando ste siga siendo documento y lo nico que determine la nulidad sea una
degradacin de su eficacia. Advierte, adems, que el principio de la ausencia de relevancia
penal de la falsedad en documento nulo hay que entenderlo acompasado con la falsedad
material del propio objeto, pero no a su posible utilizacin a modo de falsedad ideolgica o
para incorporarlo por destino a otro documento capaz de engendrar consecuencias
jurdicas, como ocurrira con la escritura de compraventa nula que se eleva a escritura
pblica que sea falsa, en que la nulidad del documento privado no es bice para afirmar la
aplicabilidad de la falsedad. En el mismo sentido vid. QUINTANO RIPOLLS, Tratado de la
parte especial del Derecho penal, op. cit., p. 647.
735
Vid. CUELLO CALN, Derecho penal. t. II ( Parte especial), op. cit., pp. 258-259,
segn quien si el documento falsificado carece de capacidad para producir efectos jurdicos
no constituye falsedad documental punible, aunque para ello es necesario que el
documento sea sustancialmente nulo. Esto es, que aun cuando fuesen verdaderos no
puedan ser fundamentos de ningn derecho. En contraposicin, son susceptibles de
falsificacin los documentos anulables, que han de reputarse como existentes mientras una
sentencia no declare su nulidad.
736
JIMNEZ ASENJO, Falsificacin de documentos, op.cit., pp. 477-478, quien, sin
embargo, admite que es indiferente que el documento sobre el que se afecta la alteracin
tenga la consideracin civil de nulo o anulable, pues lo que importa es la existencia de una
declaracin judicial de nulidad, por lo que hasta ese momento el documento ser vlido y,
por tanto, la falsificacin existir. En parecido sentido, LPEZ GARRIDO/GARCA ARN, El
cdigo penal de 1995 y la voluntad del legislador, op. cit., p. 171, establecen que los
documentos nulos pueden ser objeto de falsificacin, puesto que en tanto no se establezca
su nulidad pueden producir determinados efectos jurdicos.
737
CASAS BARQUERO, El delito de falsedad en documento privado, op. cit., pp.
315-318, quien acoge, sin ms, que la nulidad absoluta conduce a la irrelevancia penal de
la falsedad, mientras la nulidad relativa no es bice para que la conducta falsaria sobre l
operada se concepte como falsedad.
738
Vid. FERNNDEZ PANTOJA, Delito de falsedad en documento pblico, oficial y
mercantil, op. cit., pp. 143-144, quien expresamente se refiere a las leyes civiles y
procesales en orden a la determinacin de la nulidad o anulabilidad del documento.
739
De esta opinin, ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale. Parte speciale, op. cit., p.
597, considera que la validez o no del documento no tiene nada que ver con su existencia,
lo que no supone que la eventual nulidad del documento sea indiferente a los fines
generales, pues sta podr venir en consideracin a travs del perfil general de la
relevancia jurdica de la falsedad, que entiende la posibilidad de dao como elemento
esencial de la falsedad. De parecida opinin, CAMPISI, Sul tentativo nei delitti di falsit in
atti, op. cit., p. 248, para quien, en los casos de falsedad sobre documento nulo, o bien
existe posibilidad de dao y el delito ya se halla consumado, o bien falta tal posibilidad y nos
434
435
436
Vid. KIENAPFEL, Urkunden und andere Gewhrschaftstrger, op. cit., pp. 87-88,
de tal forma, que documento, segn el autor, seran escritos o marcas escritas cuando ellos
contengan declaraciones que permitan reconocer a su autor.
748
Cfr. KIENAPFEL, ibidem. En el mismo sentido, KIENAPFEL, Grundfragen des
Strafrechtlichen Urkundenbegriffs. Betrachtungen aus Anla der Entscheidung der BGH
vom 18.8.1970, op. cit., p. 396, en que comenta una sentencia del BGH que condena a una
persona por falsificacin documental al establecer un barrado en un cheque ineficaz,
mostrndose conforme con la decisin del Tribunal, pero discrepando en la
fundamentacin. Para l la falsedad no es relevante no porque, a pesar de ser el barrado
nulo, el mismo tenga relevancia jurdica, sino porque el concepto de documento no exige la
relevancia jurdica como elemento del mismo; KIENAPFEL, Neue Horizonte des
Urkundenstrafrechts -zur Auslegung der 267, 268 und 274 I Ziff. 1 StGB-, op. cit., p. 448,
donde afirma que las declaraciones escritas nulas o impugnables que hacen recognoscible
a su autor cumplen siempre el concepto penal de documento (y tambin el procesal), por lo
que el recurso a conceptos como la aptitud o determinacin probatorias y la relevancia
jurdica slo da lugar a problemas.
749
KIENAPFEL, Urkunden und andere Gewhrschaftstrger, op. cit., pp. 88-89,
afirma que, con la introduccin de este elemento subjetivo del injusto a travs de la
Verangleichungsverordnung de 1943 en el 267 StGB, la relevancia jurdica, que como tal
ya no es elemento integrante del concepto de documento, resulta necesaria para poder
afirmar la concurrencia de la intencin de engaar en el trfico jurdico.
437
NAPPI, Falso e legge penale, op. cit., p. 138; GARCA CANTIZANO, Falsedades
documentales, op. cit., pp. 252-253, para quien nos hallamos ante apariencias formales de
documento, cuya falsedad constituye tentativa absolutamente irreal o inidnea por ausencia
de objeto, equiparable al supuesto en que alguien dispara sobre un cadver creyndolo
vivo. Debe advertirse que para estos autores, as como para algunos citados en las dos
notas siguientes la solucin es la misma en cualquiera que sea la extensin de la falsedad
en el documento.
751
MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano, op. cit., pp. 790-791, quien, sin
embargo, admite la falsedad por alteracin en el caso de que el documento falso haya
adquirido al posteriormente la condicin de genuino; MIRTO, La falsit in atti, op. cit., p. 313;
MAURACH/SCHRDER/MAIWALD, Strafrecht. Besonderer Teil, op. cit., p. 150, nm. 67,
admiten que la falsificacin de documento inauttico es impune salvo que se use el
documento falso; FERNNDEZ PANTOJA, Delito de falsedad en documento pblico, oficial
y mercantil, op. cit. p. 139, para quien no tiene sentido hablar de falsedad en estos casos,
pues no puede falsificarse lo que ya es falso.
752
BINDING, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts. Besonderer Teil, op.
cit., p. 231, lo que lo lleva a considerar que la ulterior falsificacin de un documento
inautntico se equipara a la produccin de uno inautntico. Coinciden con BINDING,
TRNDLE, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar. Grokommentar, op. cit., 267, nm.
163, que lo hace extensivo a los casos en que se falsifica ulteriormente la misma parte ya
falsificada del documento; CRAMER, Strafgesetzbuch Kommentar, op. cit., p. 2023, nm. 66;
SAMSON, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 267, nm. 79;
WESSELS, Strafrecht. Besonderer Teil-1, op. cit., p. 176.
753
DE MARISCO, Falsit in atti, op. cit., pp. 580-581, quien entiende que por tal
razn el documento ulteriormente falsificado tiene una individualidad propia, independiente
de su legalidad.
754
De esta opinin, MALINVERNI, Teoria del Falso documentale, op. cit., p. 288, que
pone como condicin para la admisin de tal ulterior falsificacin que la misma suponga un
contraste entre entre los derechos representables por el documento ulteriormente falsificado
y los representables por el documento verdadero o la situacin documental verdadera, de
manera que no se configura la segunda falsedad cuando no surja el mencionado contraste.
755
En este sentido, TRNDLE, Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar.
Grokommentar, op. cit., 267, p. 85, nm. 162; SAMSON, Systematischer Kommentar zum
Strafgesetzbuch, op. cit., 267, p. 20, nm. 79; CRAMER, Strafgesetzbuch Kommentar, op.
cit., p. 2023, nm. 66; MAURACH/ SCHRDER/MAIWALD, Strafrecht. Besonderer Teil, op.
cit., p. 150, nm. 67; MIRTO, La falsit in atti, op. cit., p. 313; MANZINI, Trattato di Diritto
penale italiano, op. cit., p. 791; NAPPI, Falso e legge penale, op. cit., p. 83, quien admite la
criminalizacin de la alteracin de un documento ya alterado cuando la conducta consista
en la sustitucin de la falsedad por otra o bien en la adicin de una nueva falsedad bien a
ttulo de alteracin o de uso.
438
439
cualquier otro tipo de relevancia jurdica, resulta ciertamente difcil acoger la tesis
de KIENAPFEL. Sin prejuzgar a estas alturas el acierto en la inclusin de la
necesaria relevancia jurdica como elemento del concepto jurdico-penal de
documento, es demasiado forzado, atendido el propio tenor del art. 26 CP, asumir
un concepto bipartito de documento al modo en que lo haca aquel autor760. A pesar
de ello, la exigencia de relevancia jurdica no tiene porqu suponer una toma de
postura del legislador en orden a excluir a los documentos invlidos como hipottico
objeto de falsificacin. La solucin al problema, sin duda, depender de lo que se
entienda por relevancia jurdica761. Si por ella se concibe la aptitud inherente a toda
clase de documento de producir prueba tambin fuera de un proceso, tal meta bien
pueden conseguirla documentos absolutamente nulos cuando dicha nulidad no se
evidencie. En aquellos supuestos en que el vicio de que el documento adolece no
sea manifiesto, los documentos afectados de nulidad pueden desarrollar incluso la
especfica eficacia jurdica que determin su otorgamiento. Evidentemente, cuando
el documento sea slo anulable o impugnable, ser mucho ms difcil excluir desde
un principio la relevancia jurdica del mismo.
Por tales razones, puede concluirse que lo fundamental a tener en cuenta
para solventar la posibilidad de falsificacin de un documento invlido no es la
calificacin que segn el Ordenamiento respectivo -civil o administrativo- quepa
otorgar al vicio, sino atender a la concreta eficacia que el documento haya tenido,
ya sea conforme con su naturaleza y origen o no. Lo esencial ser, en definitiva, la
aptitud del documento para crear una apariencia de tal, para engaar sobre su
eficacia jurdica, tenga o no correspondiente con una determinada realidad
jurdica762.
No muy distinta puede ser la solucin cuando nos hallemos ante
falsificaciones de documento falso. Tambin en estos casos lo esencial ser que el
documento cree la apariencia de normalidad en el desarrollo de sus funciones763.
Las razones que cabe aducir en favor de esta posicin son esencialmente dos: la
ausencia de referencia en el art. 390.1.1 CP a la veracidad del documento y la
relacin entre las modalidades comisivas de la alteracin y la simulacin
documental.
En cuanto a la primera de ellas, resulta significativo que el Cdigo penal de
1995 no incluya la necesidad de que el documento alterado sea verdadero, a
diferencia de lo que ocurra en el art. 302.6 CP de 1973. Este adjetivo haba sido ya
suprimido en el art. 367.1.1 PrCP de 1994, sin que en la tramitacin del Proyecto
hubiera intervencin de cualquier Grupo Parlamentario relacionada con esta
cuestin764. Tal omisin implica que la previa existencia de un documento requerida
760
440
para que concurra la alteracin puede entenderse en un sentido amplio, esto es,
como la manipulacin de un soporte que tenga apariencia documental.
Sin embargo, la segunda de las razones, relativa al juego aplicativo de las
modalidades comisivas previstas en los nms. 1 y 2 art. 390.1 CP, es la ms
decisiva. Ya dijimos que los supuestos de alteracin efectuados por persona
distinta del librador del documento, adems de afectar a la funcin de perpetuacin,
afectan a la funcin de garanta que el mismo desempea. Si negamos la
posibilidad de incriminacin de la falsedad sobre documento falso va alteracin,
siempre podemos subsumirla en la simulacin. En tanto la simulacin supone la
creacin de un documento que se atribuye falsamente a un determinado autor, la
alteracin de un documento falso por persona distinta del autor no se distingue de
la simulacin documental. En ambos casos se crea una apariencia de documento,
en que se atribuye una declaracin a quien no la ha emitido. De no mantener esta
opinin, llegaramos al absurdo de incriminar como simulaciones las creaciones de
documentos inautnticos -de documentos falsos, en definitiva-, mientras que
afirmaramos la atipicidad de las alteraciones sobre stos, que no son ms que la
creacin de un nuevo documento inautntico -distinto del anterior ya falso-. La
inadecuacin de este posicionamiento se evidencia aun ms teniendo en cuenta
que el legislador de 1995 podra haber suprimido la alteracin como forma comisiva
separada de la simulacin, tal como postula aquel sector de la doctrina alemana
que la considera superflua.
En conclusin, afirmar la atipicidad de la alteracin de un documento falso
por persona distinta del autor e incriminar la simulacin documental supone otorgar
un tratamiento privilegiante injustificado a la primera de las conductas. Siempre
cabr pues, de negarse la admisibilidad de la alteracin de documento falso,
afirmar la concurrencia de simulacin765. nicamente cuando el documento no sea
capaz de engaar en el trfico jurdico acerca de su normalidad funcional cabr
hablar de atipicidad, aunque en razn a la tosquedad de la falsedad. La falsedad
constituye as la creacin de una apariencia documental susceptible de inducir a
engao, tanto si se parte de la nada -cuando el falsario confecciona completamente
el objeto- como si se utiliza un documento preexistente.
2.4- Supuestos tradicionales de limitacin de la tipicidad en la
doctrina y la praxis forense
La amplitud en la tipificacin de las falsedades, sobre todo en pases como
Italia o Espaa, ha generado el nacimiento de una serie de criterios que justifican la
ausencia de relevancia penal de la falsedad. Se han buscado expedientes mediante
los cuales atemperar, en la medida de lo posible, el formalismo en la configuracin
legal de estos delitos. En palabras de nuestro Tribunal Supremo, los tipos de
siguiente tenor ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos quien, para
perjudicar a un tercero o en perjuicio de la seguridad o del trfico jurdico, cometiere
falsedad: 1. Alterando cualquier elemento de un documento o simulndolo total o
parcialmente para inducir a error sobre su autenticidad. (...), parece, no obstante, que el
adjetivo autenticidad se refiere en el propuesto precepto no a la conducta de alteracin,
sino a la de simulacin total o parcial de documento, con lo que tampoco cuestiona la falta
de referencia expresa a la veracidad o autenticidad del objeto en el que se efecta la
alteracin. Cfr. Boletn Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. 6 de
marzo de 1995. Serie A. Nm. 77-6.
765
De esta opinin, ECHANO BASALDA, Falsedades documentales, op. cit., p.
317, quien a pesar de afirmar que la alteracin presupone la existencia de un documento
autntico -no se otorga pues proteccin a una apariencia documental que crea una
situacin probatoria que no se corresponde con la realidad- considera que tal actividad
puede ser una de las formas a travs de las que se logre una simulacin total o parcial del
documento comprendida en el art. 390.1.2 CP.
441
766
Cfr., estre otras muchas, SsTS 18 junio 1990 (RJ 5562), referido a la
interpretacin restrictiva de la falsedad contenida en el art. 302.4 CP de 1973; 15 enero
1994 (RJ 15) en que se afirma que por parte de la doctrina cientfica y del Tribunal Supremo
se ha producido un proceso de limitacin acusada del tipo de la falsedad documental por
varios caminos, entre ellos el del dolo y la exigencia de que la inveracidad haya de recaer
sobre un extremo esencial o sustancial del documento; 22 abril 1994 (RJ 3158), en que se
afirma que la jurisprudencia configura los delitos de falsedad como ilcitos de hermenutica
restrictiva al exigir un plus sobreaadido a la simple descripcin tpica, cual es el de los
bienes jurdicos protegidos y subyacentes al documento amparado por la fe pblica y
estimando carentes de antijuricidad material, pese a su adecuacin tpica, aquellos
comportamientos no incidentes en la vida jurdica en forma de lesin o de peligro; 20 mayo
1994 (RJ 9344) donde el Tribunal vuelve a referirse a que los tipos de falsedad son de
hermenutica restrictiva, entendindose carentes de antijuricidad material los
comportamientos no incidentes en la vida jurdica en forma de lesin o, al menos, de peligro
para el bien jurdico protegido; 21 noviembre 1995 (RJ 8317) en que se indica la necesidad
de operar una interpretacin restrictiva del tipo que impida criminalizar como falsedades
documentales, al no concurrir la antijuricidad material, aquellas conductas formalmente
tpicas que no lesionen o pongan en peligro los bienes jurdicos protegidos. Con especial
referencia a la antijuricidad material, vid., por todas, SsTS 11 abril 1985 (RJ 2086), en el
sentido de que la antijuricidad material supone que la immutatio veritatis ha de afectar a la
esencia o genuidad, en sus extremos esenciales, del documento, con cambio efectivo o
potencial en la eficacia que los documentos hubieran de desarrollar en el trfico jurdico; 27
mayo 1988 (RJ 4098) que supone que para que la falsedad sea materialmente antijurdica
ha de afectar a la fe pblica o a la confianza de la sociedad en el valor probatorio de los
documentos, lo que supone la necesidad de que se varen extremos esenciales del
documento; 27 abril 1995 (RJ 3086) en que la antijuricidad material del delito se centra en
que el dato alterado en el documento ha de alcanzar la suficiente entidad como para causar
dao o poner en peligro la seguridad jurdica en el mbito en que el documento est
destinado a proyectarse; 31 enero 1996 (RJ 95) en que se afirma que la falsedad ha de
tener la entidad suficiente para perturbar la legitimidad y la veracidad del documento; 3
mayo 1996 (RJ 3798) para la que los tipos de falsedad -de hermeneutica restrictiva- exigen
que a la descripcin tpica se aada siempre un plus constitudo por la consideracin a los
bienes jurdicamente protegidos y subyacentes al documento amparado por la fe pblica,
estimando as carentes de antijuricidad material, pese a su adecuacin tpica, aquellos
comportamientos no incidentes en la vida jurdica en forma de lesin o, al menos, de peligro
para aquellos bienes jurdicos tutelables.
442
443
De esta opinin, MALINVERNI, Teoria del falso documentale, op. cit., pp. 286-
287.
774
Cfr. GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., p. 257, para quien
la falsedad inocua, a diferencia de la superflua o intil, es la que se muestra incapaz para
influir sobre ninguna decisin, es aquella que resulta incapaz para afectar los intereses
probatorios consagrados en el documento.
775
En este sentido, existen autores que no diferencian uno y otro tipo de falsedad;
para PILLA, In tema di non punibilit del falso in atto pubblico, op. cit., p. 279, la falsedad
intil o superflua, ms que una categora autnoma, constituye un criterio de averiguacin
de la falsedad inocua.
776
Vid. DINACCI, Profili sistematici del falso documentale, op. cit., pp. 30-35; del
mismo tenor, DINACCI, Realismo e concretezza in una recente pronuncia della cassazione
sullessenza del falso documentale, op. cit., pp. 554-556. Como ejemplo de falsedad intil
establece la falsificacin de un documento que contenga la novacin o la confirmacin de
una obligacin natural, y como ejemplo de la inocua la falsificacin de un poder en virtud del
cual se haya realizado un contrato o negocio en nombre y por cuenta de otro, cuando ste
ltimo se haya mostrado de acuerdo en que el aparente representante haga ese negocio y
posteriormente lo haya ratificado.
777
Cfr. DE MARISCO, Falsit in atti, op. cit., p. 582. Coincide con este autor NAPPI,
Falso e legge penale, op. cit., p. 140, quien se muestra conforme con que la relevancia de la
inocuidad de la falsedad se reconduzca al mbito del dolo. Sobre esta cuestin,
FERNNDEZ PANTOJA, Delito de falsedad en documento pblico, oficial y mercantil, op.
cit., pp. 146-147, manifiesta no estar de acuerdo con la va elegida para excluir la relevancia
penal de estas conductas, porque se produce una confusin entre los planos de la
antijuricidad y la culpabilidad, por lo que postula que se acuda a una conjuncin entre la
idoneidad del medio y la ausencia de voluntad, sin llegar a una confusin entre lo objetivo y
lo subjetivo.
444
relevancia penal de la falsedad. Por tal razn, se han calificado de intiles las
falsedades realizadas sobre escrituras que no son documento, porque el mismo
sea jurdicamente irrelevante o porque sea formalmente inexistente, como ocurre
con los documentos nulos778. En el supuesto de la falsedad intil, fuera de los casos
en que la conducta incida sobre un objeto que nunca alcanzar la categora de
documento, lo que se pretende es excluir la relevancia de aquellas conductas que
no modifican el sentido probatorio del documento, es decir, aquellas que no inciden
en sus aspectos esenciales o sustanciales. Cuando de falsedad inocua se trate, de
lo que carece el documento as falseado es de la potencialidad daina.
Esto es, con excepcin de los casos en que la falsedad intil se utiliza para
calificar manipulaciones falsarias sobre objetos que nunca podran ser documento en que un sector de la doctrina habla de delito imposible por inexistencia de objeto-,
los dems supuestos de falsedad intil e inocua pueden plantear la cuestin de la
tentativa inidnea por inidoneidad de los medios o de la accin. Tal punto en comn
acerca ambas categoras y provoca que las diferencias entre ellas se desdibujen.
Todava otra consideracin coadyuva a la identificacin de ambos conceptos: si el
referente necesario de la falsedad intil es la esencialidad de la misma y el de la
falsedad inocua es la aptitud para provocar dao parece que tal argumento podra
bastar para diferenciarlas, aunque ello depender de qu sentido se le otorgue al
trmino dao.
Sabido es que en la definicin medieval de falsedad, junto a la immutatio
veritatis y el dolus, se incluy el praejudicim alterius como elemento del concepto.
La aptitud para daar que queda excluida en la falsedad inocua puede entenderse
de dos maneras: bien como potencialidad para lesionar el bien jurdico protegido en
la falsedad779 o bien como la eventualidad de que puedan lesionarse intereses
probatorios especficos que se encuentren ligados con el documento falseado u
otros bienes jurdicos de terceros780, por aplicacin del principio falsitas quae
nemini nocet non punitur. Lo ms adecuado es acoger la primera de las opciones,
pues la antijuricidad material de la falsedad se produce desde el momento en que
se lesiona el bien jurdico que la misma trata de tutelar, sin esperar a ulteriores
lesiones de otros intereses que nada tienen que ver con la falsedad. Lo contrario
supondra admitir que la misma es un ilcito que carece en s de contenido de
778
445
injusto, que slo es relevante en tanto que infraccin instrumental781. Con esto no
pretende afirmarse que cualquier manipulacin falsaria en un documento haya de
considerarse falsedad documental, pues el bien jurdico que aqu se sostiene en la
falsedad documental -las funciones que el documento desempea como medio que
garantiza la seguridad del trfico jurdico- ya determina que no todas las conductas
que a priori puedan considerarse tpicas lo lesionan o ponen en peligro. Ya en el
estudio de las modalidades tpicas se ha puesto de manifiesto como, con una
interpretacin funcionalista de las mismas, puede excluirse la tipicidad de
conductas falsarias que en ocasiones nuestros Tribunales han considerado
penalmente relevantes.
Que la posibilidad de perjuicio o dao se refiera al mismo objeto que se
tutela en la falsedad y no a ulteriores intereses significa que la falsedad, para no
considerarse inocua, debe afectar a una de las funciones del documento, que
constituyen su esencia misma. Por consiguiente, tanto falsedad inocua como intil
tienen el mismo referente, la esencialidad o sustancialidad de aquello que se haya
alterado en el documento.
La similitud entre ambas figuras se hace an ms patente con un sucinto
examen de la doctrina que el Tribunal Supremo ha mantenido al respecto. El alto
Tribunal se refiere a la existencia de elementos esenciales del documento, que
deben ser los alterados para que pueda hablarse de falsedad tpica. Solamente con
su modificacin, segn el Tribunal, se consigue afectar al bien jurdico protegido
con potencial dao al trfico jurdico782, contrariamente a lo que sucede con la
afeccin a elementos inocuos, inanes o intrascendentes783. Como se observa,
781
446
447
448
mercantil, privado, etc. no es relevante desde el punto de vista de la funcin probatoria del
documento.
790
Sobre el concepto vid., entre otros, CARRARA, Programa de Derecho criminal,
op. cit., p. 311, 3678; FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. Parte speciale, op. cit., p. 406;
CRISTIANI, Fede Pubblica (delitti contro la), op. cit., p. 179; DE MARISCO, Falsit in atti,
op. cit., p. 582; PANNAIN, I problemi del falso innocuo, inutile o superfluo e del falso
consentito, op. cit., p. 126; ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale. Parte speciale, op. cit., p.
611; GALIANI, La falsit in scrittura privata, op. cit., pp. 245-246; PROTO, Il problema
dellantigiuridicit nel falso documentale, op.cit., p. 106; PILLA, In tema di non punibilit del
falso in atto pubblico, op. cit., p. 277. Admite un distinto concepto de falsedad burda, no
relacionada con el engao, MALINVERNI, Teoria del falso documentale, op.cit., p. 318,
quien afirma que puesto que la falsedad no consiste en el engao ni el bien jurdico se
encuentra en el derecho a la verdad, interesa ver si la tosquedad de la falsedad es tal que
convierta al documento en inidneo para efectuar aquella especfica prueba a la que era
destinable. En el mismo sentido que este ltimo, CRISTIANI, Fede pubblica (delitti contro la
), op. cit., p. 179.
791
De esta opinin NAPPI, Falso e legge penale, op. cit., p. 134, quien admite, a
pesar de reconocer que suele apreciarse en las falsedades de carcter material, que puede
apreciarse tambin en las ideolgicas; En sentido contrario, CATELANI, I delitti di falso, op.
cit., p. 196, que la concibe como ms especficamente referida a conductas de
contrafaccin y alteracin.
792
Cfr. CRESPI/STELLA/ZUCCAL, Commentario breve al Codice penale, op. cit.,
p. 889, y jurisprudencia all citada.
793
No obstante, CRESPI/STELLA/ZUCCAL, Commentario breve al Codice penale,
op. cit., p. 917, citan sentencias en las que se reconoce la posibilidad de que la falsedad
tosca acontezca en tipos falsarios ideolgicos.
449
Cfr. STS 25 octubre 1982 (RJ 5683); 24 abril 1997 (RJ 4285) en que se define la
falsedad burda como aquella que no alcanza a provocar el error que el tipo de falsedad
requiere.
795
Vid. STS 5 junio 1987 (RJ 4517).
796
STS 17 marzo 1994 (RJ 2327).
797
STS 25 octubre 1982 (RJ 5683), en que se condena por falsedad documental.
798
STS 4 diciembre 1989 (RJ 9515), en que se absuelve del delito de falsedad.
799
STS 17 noviembre 1992 (RJ 9351), en que tambin se produce la absolucin por
falsedad documental.
800
Vid STS 9 diciembre 1987 (RJ 9735), para el caso de un representante de una
empresa extranjera en Espaa que se apropia de fondos de la entidad y manifiesta, en
cartas enviadas a la central, que pagar la deuda contrada por la empresa cuando se
hubiese cancelado el aval bancario, siendo que el mismo ya lo estaba. La absolucin del
delito de falsedad es por razn de que la falsedad no era idnea para causar engao a la
sociedad representada, que poda comprobarlo fcilmente.
801
Vid. sobre esta evolucin MIRTO, La Falsit in atti, op. cit., p. 331, GARCA
CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., p. 265.
802
Respecto de esta cuestin, MIRTO, La falsit in atti, op. cit., p. 335, afirma que la
tosquedad en la falsedad no tiene nada que ver con el tema de la imitatio veri, sino con la
idoneidad de la accin, de manera que la inidoneidad excluyente de la accin es la
inidoneidad absoluta, la manifestacin exterior de la conducta que hace imposible el
resultado.
803
FINZI, I reati di falso, 1920, op. cit., p. 462, afirma que el engao es el elemento
de unin entre los tres tipos de comisin de la falsedad que l considera existentes, a saber,
450
451
la parcela del trfico jurdico a que el documento est destinado; CALLE RODRGUEZ,
Falsedades documentales no punibles, op. cit., p. 535, quien tambin concibe la idoneidad
del engao referida a la generalidad.
810
Cfr. STS 19 abril 1989 (RJ 3417) en que se afirma que el delito de falsedad
documental exige entidad suficiente para entrar en el trfico jurdico y cierta idoneidad de la
legitimidad aparente del documento y de su veracidad para inducir a error a un hombre
medio (strandardmann), sin ser necesario exigir una perfeccin en la falsedad que slo
pueda engaar a expertos en falsificacin; en el mismo sentido, SsTS 10 octubre 1991 (RJ
7056), 14 abril 1992 (RJ 3046), 17 noviembre 1992 (RJ 9351).
811
CASAS BARQUERO, El delito de falsedad en documento privado, op. cit., p. 311,
admite implcitamente tal relativismo al afirmar que la falsedad grosera slo excluye la
penalidad cuando sea absolutamente inidnea para engaar.
812
Acerca de la admisibilidad de la relevancia penal de la tentativa relativamente
inidnea y del delito relativamente imposible y de la necesidad de separarlos de la tentativa
idnea segn diferentes opciones doctrinales, vid. infra cap. III, apartado 1.2.2.
813
QUINTANO RIPOLLS, Tratado de la parte especial del Derecho penal, op. cit.,
p. 646, considera que las falsedades groseras, de patente inidoneidad, no son incriminables
a no ser que se acuda a la turbia e indirecta va de la delincuencia imposible o que se salte
a la tipicidad falsaria de la estafa o fraude; DAZ PALOS, El delito de falsedad documental,
op. cit., p. 87; CRDOBA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., p. 855; ORTS,
Derecho penal. Parte especial, op. cit., p. 232; GARCA CANTIZANO, Falsedades
documentales, op. cit., p. 253, para quien las falsedades burdas son casos de tentativa
irreal o absolutamente inidnea.
814
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien generalmente considera atpicos
tales supuestos, en algunas resoluciones admite su relevancia penal. Entre ellas la de 17
marzo 1994 (RJ 2327), que castiga como tentativa de falsedad en documento oficial el
supuesto en que se confecciona un permiso de conducir falso, en el que los agentes de
trfico se aperciben de su falsedad. En relacin a la doctrina, CUELLO CALN, Derecho
penal. t II (Parte especial), op. cit., p. 274, que las considera supuestos de frustracin;
BACIGALUPO, Estudios sobre la parte especial del Derecho penal, op. cit., p. 330;
FERNNDEZ PANTOJA, Delito de falsedad en documento pblico, oficial y mercantil, p.
306, quien, a pesar de admitir que en los casos de falsedad burda podemos encontrarnos
ante un supuesto de atipicidad, entiende que apreciar tentativa inidonea en algunos de
estos supuestos; QUERALT, Derecho penal espaol. Parte especial, op. cit., p. 518, quien
admite que, a priori, tales conductas podran incriminarse como tentativas inidneas,
plantea la posible exclusin de la penalidad por el juego de la penalidad del art. 390 con el
art. 400 CP; BONE PINA, La falsedad y la infidelidad en la custodia de documentos
judiciales, op. cit., p. 137, aplaude a la jurisprudencia que considera las falsedades burdas
como tentativas inidneas del art. 52 CP de 1973; ECHANO BASALDA, en BAJO
FERNNDEZ (Dir.), Compendio de Derecho penal (Parte Especial), vol. II, op. cit., p. 797,
considera que la falsedad burda es un supuesto de tentativa acabada.
452
Acerca de esta cuestn MIRTO, La falsit in atti, op. cit., p. 335, afirma que la
idoneidad al engao ha de apreciarse de modo objetivo abstraccin hecha de la posibilidad
de engaar al hombre medio y de condiciones normales de inteligencia o atencin, y
abstraccin hecha de que la falsedad burda pueda lesionar otros bienes jurdicos, por lo
que considera contradictorio mantener que pueda existir una falsedad burda susceptible de
producir engao. De parecida opinin, CATELANI, I delitti di falso, op. cit., pp. 195-196,
pues exige que la falsedad pueda ser perceptible por todos; DE MARISCO, Falsit in atti,
op. cit., p. 582, en que tambin exige que la imposibilidad de engao ha de predicarse en
relacin con cualquier sujeto.
816
Se admite que la palabra falsum est en el verbo latino fallere, que significa
engao. Vid., por todos, ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale. Parte speciale, op. cit., p.
561.
453
En este sentido CARNELUTTI, Teora del falso, op.cit., pp. 68-70, consideraba
que la falsedad es un requisito constitutivo de la estafa, por lo que, cuando no se daban los
requisitos constitutivos de la falsedad podra aprecirse estafa en muchas ocasiones.
818
El parecido morfolgico entre ambos delitos, la necesidad de engao, puede
ofrecer un nuevo enfoque al tratamiento concursal de falsedad-estafa que destierre en parte
la tradicional doctrina jurisprudencial. Para la jurisprudencia del TS cabe afirmar la
posibilidad de concurso medial de delitos entre la falsedad en documento pblico, oficial o
mercantil y la estafa provocada con el uso del documento falso, atendiendo a la diferencia
de bienes jurdicos en ambos ilcitos y a la inexigencia legal de perjuicio en la falsedad. Por
contra, considera que la relacin ha de ser de concurso de normas cuando para la
causacin del engao en la estafa se utiliza un documento privado. En este segundo caso
afirma que el perjuicio se encuentra nsito en la falsedad -que exige nimo de perjudicar-,
por lo que se decide por la aplicacin de la estafa o del ilcito falsario en funcin de criterios
como los de consuncin, especialidad, o alternatividad, que en vigencia del CP de 1973
solan determinar la aplicacin de la falsedad en documento privado por su mayor
penalidad. Cfr., entre otras muchas, SsTS 4 enero 1982 (RJ 91); 10 febrero 1982 (RJ 645);
12 febrero 1982 (RJ 653); 29 octubre 1982 (RJ 5708); 3 marzo 1984 (RJ 1698); 21 mayo
1984 (RJ 2665); 6 julio 1985 (RJ 3990); 2 enero 1986 (RJ 118); 21 enero 1986 (RJ 164); 10
junio 1986 (RJ 3131); 19 junio 1986 (RJ 3176); 5 junio 1987 (RJ 4517); 3 julio 1987 (RJ
5159); 14 marzo 1988 (RJ 2001); 24 marzo 1988 (RJ 2084); 22 abril 1989 (RJ 3500); 17
octubre 1989 (RJ 8461); 6 febrero 1990 (RJ 1173); 22 noviembre 1990 (RJ 9070); 7 febrero
1991 (RJ 899); 1 julio 1991 (RJ 5495); 15 octubre 1992 (RJ 8003); 7 febrero 1994 (RJ 712);
4 abril 1994 (RJ 2871); 19 septiembre 1996 (RJ 6925), que mantiene este posicionamiento
tambin en relacin con el CP de 1995. Partiendo del engao como elemento comn a la
falsedad y la estafa, GARCA CANTIZANO, De la relacin concursal entre los delitos de
estafa y falsedad documental (nuevas soluciones a un viejo problema), en Cuadernos de
Derecho Judicial, t. XI, 1995, Falsedad y defraudaciones, pp. 233 y ss., y GARCA
CANTIZANO, Falsedades documentales (en el Cdigo penal de 1995), op. cit., pp. 161 y
ss., propone un tratamiento alternativo de la relacin concursal entre el delito de falsedad en
documento pblico, oficial y mercantil y estafa en funcin de cmo opera el engao. La
relacin ser, segn su opinin, de concurso ideal cuando el documento se presente como
objeto sobre el que recae el engao propio de la estafa -admite aqu la unidad de accin-,
mientras que ser de concurso real -propio o medial- cuando la falsedad no sea ms que un
punto de apoyo para consolidar el engao del delito patrimonial. Sin embargo, admite que la
estafa absorbe siempre a la falsedad en documento privado. Defienden tambin la
existencia de concurso aparente de leyes entre falsedad en documento privado y estafa,
DEL ROSAL, De la relacin concursal entre falsificacin y estafa, en ADPCP, 1949, fasc. II,
pp. 283 y ss y MUOZ CUESTA, Estafa a pluralidad de personas y falsedad documental, en
La Ley, 1991-1, pp. 1102 y ss., entre otros.
819
En tal sentido, ANTOLISEI, Sullessenza dei delitti contro la fede pubblica, op. cit.,
pp. 626-627, establece que la posibilidad de llevar a engao al pblico en general, que
diferencia a la falsedad de la estafa, deriva del hecho de que lo falso concierne a algo que
en la comunidad social goza de particular crdito, pues la actividad del falsario se desarrolla
sobre cosas o con declaraciones que en la comunidad social gozan de un particular crdito,
son atentados a la genuidad o veracidad de los medios probatorios. Tambin sobre esta
cuestin, NAPPI, Falso e legge penale, op. cit., p. 6, que afirma que el engao propio de la
falsedad es el producido mediante una comunicacin.
454
En este sentido DAZ PALOS, El delito de falsedad documental, op. cit. p. 86,
quien considera que la exigencia explcita en la simulacin se halla tambin implcita en los
casos de alteracin porque se ha credo innnesario formularla expresamente; PUIG PEA,
Derecho penal, t. III. Parte especial, vol. 1, op. cit., p. 216; BACIGALUPO, Estudios sobre la
parte especial del Derecho penal, op. cit., p. 330, que configura la idoneidad al engao
como elemento del tipo objetivo de la falsedad documental; GARCA CANTIZANO,
Falsedades documentales, op. cit., p. 271; ECHANO BASALDA, Falsedades
documentales, op. cit., p. 315; NEZ CASTAO, La estafa de crdito, op. cit., pp. 234 y
ss.
821
ANTN ONECA, Estafa, op. cit., p. 61, considera que la conducta engaosa
consiste en una simulacin o disimulacin capaz de inducir a error a una o varias
personas, BAJO FERNNDEZ, en COBO DEL ROSAL (Dir.), Comentarios a la Legislacin
penal, t. V, vol. 2, p. 1165, define el engao como falta de verdad en lo que se dice o se
hace de modo bastante para producir error e inducir a un acto de disposicin patrimonial.
822
En este sentido VALLE MUIZ, El delito de estafa. Delimitacin jurdico-penal con
el fraude civil, Ed. Bosch, Barcelona, 1987, pp. 163-172, propone alejarse de la utilizacin
de criterios de causalidad adecuada que venan siendo empleados por el Tribunal Supremo,
y exigir una relacin de causalidad, en el sentido de la teora de la condicin, entre el
engao y la disposin patrimonial perjudicial, utilizando, a continuacin, los criterios de la
imputacin objetiva -el juicio de adecuacin, el incremento del riesgo permitido y la esfera
de proteccin de la norma- para afirmar el carcter tpico de la conducta engaosa. Cfr.
tambin, GMEZ BENTEZ, Funcin y contenido del error en el tipo de estafa, en ADPCP,
1985, p. 338, en que afirma que el marco dogmtico correcto es el de la imputacin objetiva;
BAJO FERNNDEZ/PREZ MANZANO, Manual de Derecho penal. Parte especial. Delitos
patrimoniales y econmicos, 2 edicin, Ed. Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid,
1993, pp. 273-279; PREZ MANZANO, en BAJO FERNNDEZ (Dir.), Compendio de
Derecho Penal (Parte especial), vol. II, op. cit., p. 453.
823
GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., pp. 272-279, que
utiliza las evoluciones doctrinales de la determinacin del engao en la falsedad
documental, aunque reconoce que la diferencia entre estafa y falsedad se produce en que
mientras en la primera la utilizacin del engao es la conducta tpica descrita por el
legislador para cuya ejecucin no se especifica ninguna forma especial de obtencin, en la
segunda la accin tpica se constituye en una alteracin de las condiciones que determinan
la autenticidad y veracidad del documento, artificio mediante el cual, adems, se va a
inducir a errror a terceros.
455
Cfr. VALLE MUIZ, El delito de estafa, op. cit., p. 166; VALLE MUIZ, en
QUINTERO OLIVARES (Dir.), Comentarios al nuevo Cdigo penal, op. cit., p. 1131. Sobre
esta cuestin, GMEZ BENTEZ, Funcin y contenido del error en el tipo de estafa, op. cit.,
p. 338, afirma que el error no es un elemento autnomo genrico en los tipos de estafa,
pues no siempre stos exigen que el engao haya conseguido producir error en la persona,
sino que es ms una capacidad de accin, una posibilidad ms que un estado efectivo,
constituyndose en el punto de referencia que permite afirmar la imputacin objetiva del
perjuicio patrimonial a la accin engaosa.
825
En este sentido BAJO FERNNDEZ/PREZ MANZANO, Manual de Derecho
penal. Parte especial, op. cit., p. 275-276.
826
Sobre esta cuestin, en relacin exclusiva con la estafa, VILA MAYO,
Consideraciones acerca del engao en la estafa, en La Ley, 1984-3, p. 969, advierte que el
engao es por su propia naturaleza es de carcter subjetivo, de modo que los supuestos
ms burdos pueden producir en la vctima un juicio falso acerca de algo. Sin embargo,
segn l, ha de entederse en el mbito penal en trminos objetivos, exigiendo diligencia por
parte del sujeto pasivo.
456
827
De distinta opinin, MALINVERNI, Teoria del falso documentale, op. cit., p. 318,
para quien la falsedad burda, en tanto en cuanto se fija en funcin de que haga inidneo el
documento para efectuar la especfica prueba a que se destina, se determina segn los
destinatarios. As, una falsedad absolutamente burda confrontada por personas analfabetas
ser falsedad, pero una falsedad no tan burda destinada a que un perito la examine no ser
falsedad.
828
El 267 StGB, cuando incluye la locucin zur Tuschung im Rechtsverkehr
positiviza un elemento perteneciente a la parte subjetiva del tipo de la Urkundenflschung,
lo que para la generalidad de los autores supone que el sujeto agente debe obrar con dolo
directo de provocar el error en el destinatario del documento. En este sentido vid, por todos,
LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, op. cit., p.1149, nm. 25;
DREHER/TRNDLE, Strafgestezbuch und Nebengesetze, op. cit., p. 1381, nms. 28-29;
SAMSON, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 267, nm. 85;
CRAMER, Strafgesetzbuch Kommentar, op. cit., pp. 2027-2028, nms. 84-93; ARTZ/WEBER,
Strafrecht.
Besonderer
Teil,
op.
cit.,
pp.
189-190,
nms.
502-503;
MAURACH/SCHRDER/MAIWALD, Strafrecht. Besonderer Teil, op. cit., pp. 151-152, nms.
73-77; OTTO, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, op. cit., p. 365.
829
En este sentido, como antes se ha mencionado, vid. RAMACCI, La falsit
ideologica nel sistema del falso documentale, op. cit., p. 246. Crtico con tal posicionamiento
se muestra tambin, CASAS BARQUERO, El delito de falsedad en documento privado, op.
cit., p. 311, para quien la investigacin sobre lo grosero de la falsedad ha de efectuarse
exclusivamente sobre el objeto de la falsedad, con exclusin de las intenciones del sujeto.
830
Vid. BACIGALUPO, Estudios sobre la parte especial del Derecho penal, op. cit.,
p. 330, en que afirma que el autor debe ser consciente de la idoneidad para engaar de la
falsedad y adems haber querido la falsedad con esta aptitud para engaar.
457
831
458
459
460
461
462
CAPTULO III
CUESTIONES DOGMTICAS COMUNES A LOS DISTINTOS
TIPOS
As, por ejemplo, en el delito de detenciones ilegales y secuestros, en que los arts.
163 a 166 CP prevn las conductas de particular, mientras, tras ellos, el art. 167 establece
un tipo agravado para el funcionario que, fuera de los casos en que la Ley lo permita y, sin
mediar causa por delito, cometa alguno de los hechos all descritos. Si bien con distinta
ubicacin sistemtica, concretamente entre los delitos cometidos por los funcionarios
pblicos contra la libertad individual, los arts. 530 y 531 CP regulan las detenciones ilegales
practicadas por autoridad o funcionario cuando medie causa por delito. Parecida situacin
presentan algunos ilcitos contra la libertad sexual, en que el prevalimiento de la condicin
de funcionario pblico, agente o autoridad determina una agravacin de la pena impuesta al
particular -en los arts. 187.2 y 188.2-, los delitos contral a intimidad (art.197 con relacin a
particulares y art.198 CP como tipo agravado de funcionarios) o el allanamiento de morada
o del domicilio de personas jurdicas, segn dispone el art. 204, o el art. 222 para los
469
captulo dedicado a este delito se abre con el precepto que regula la conducta del
funcionario, utilizndose posteriormente la remisin para fijar la conducta de los
particulares2. La estructura del captulo puede inducir as a pensar que la falsedad
de funcionario configura el tipo bsico, mientras que el delito de falsedad comn
constituye un tipo privilegiado. No tiene mayor importancia determinar si el tipo
bsico del delito lo constituye la falsedad de funcionario o la de particular,
configurando en este segundo caso el delito de funcionario como un tipo agravado.
Hablar de tipos agravados o privilegiados depende en definitiva del parmetro de
que se parta como trmino de comparacin. Sin embargo, lo realmente
trascendente es la determinacin de la relacin que media entre los artculos 390 y
392 CP, pues ello s tiene trascendencia para la solucin de los problemas de
autora y participacin en ambos delitos. No existe duda de la condicin de delito
especial de la falsedad prevista en el art. 390 CP, al circunscribir el sujeto activo a
los funcionarios o autoridades que obren en ejercicio de sus funciones; por el
contrario, la incertidumbre se centra en la consideracin de delito especial propio o
impropio del descrito en el art. 390 en relacin con el del art. 392 CP.
Al objeto de establecer la naturaleza de delito especial propio o impropio del
previsto en el art. 390 CP debe tenerse en consideracin la descripcin del sujeto
activo que efecta el precepto. Asmismo, para optar por soluciones definitivas en
esta cuestin conviene tener en cuenta que, a diferencia del anterior Cdigo penal,
la remisin que el art. 392 efecta al 390 CP con miras a determinar la conducta
tpica del particular no es in totum, sino que excluye la conducta prevista en el
nmero 4 - faltar a la verdad en la narracin de los hechos-. Con ello el Cdigo
penal viene a establecer el principio general de ausencia de relevancia penal de las
falsedades ideolgicas cometidas por los particulares e, implcitamente, fija un
doble concepto de falsedad en funcin de que quien la cometa sea un particular o
un sujeto cualificado3. El establecimiento de la remisin parcial supone un cierto
alejamiento del Cdigo penal de 1995 con respecto al modelo
francs,
acercndose con ello al modelo germnico4, en que la llamada falsa documentacin
-Falschbeurkundung- es un delito propio de funcionario regulado en captulo
separado del resto de falsedades comisibles tanto por funcionario como por
educadores, facultativos, autoridades o funcionarios realicen un delito de suposicin de
parto o de alteracin de la paternidad, estado o condicin del menor, por citar algunos.
2
A este respecto QUINTANO, Tratato de la parte especial del Derecho penal, op.
cit., p. 639, critica que no se haya seguido el sistema germnico, que incluye los delitos de
falsedad cometidos por funcionarios entre los delitos de fucionarios, sino el sistema francs,
que supone la creacin de un tipo bsico referido al funcionario, creando subtipos
atenuados para el particular. Segn este autor no existe razn convincente para
caracterizar el tipo bsico del delito por una cualidad accesoria y excepcional.
3
En este sentido, BACIGALUPO, La reforma de las falsedades documentales, op.
cit., p. 2, para quien el legislador, al excluir en forma expresa la falsedad ideolgica del
particular en documentos pblicos, oficiales, mercantiles y privados, ha tratado de
establecer un concepto distinto de falsedad en ambos tipos: el tipo de la falsificacin de un
documento cometida por particular o por un funcionario -ya que aqu no tiene relevancia el
carcter de sujeto activo del delito- y el tipo de documentacin falsa por parte de un
funcionario; BACIGALUPO, El delito de falsedad documental, op. cit., pp. 5 y 20. De distinta
opinin ECHANO BASALDA, Falsedades documentales, op. cit., p. 306, para quien el
legislador utiliza el mismo concepto de falsedad para el particular que para el funcionario.
4
Sobre la regulacin de las falsedades documentales en Alemania vid. supra cap. II,
apartado 1.3.2, en concreto 348 StGB. Advierte tal parecido del modelo espaol con el
alemn y con otros positivizados en otros Ordenamientos europeos, BACIGALUPO, La
reforma de las falsedades documentales, op. cit., p. 2, al afirmar que el concepto comn de
falsedad para funcionario o particular se comete con dos acciones, a saber: falsificar un
documento autntico (alterar un documento en sus elementos esenciales) y confeccionar un
documento inautntico (simular un documento, en todo o en parte, de manera que induzca
a error sobre su autenticidad).
470
particular. Nuestro Cdigo penal, a diferencia del alemn, ubica entre los delitos de
falsedades documentales conductas falsarias que slo el funcionario puede
cometer5.
Nada hay que objetar a que las conductas que atentan contra las funciones
que el documento desempea en el trfico jurdico cometidas por funcionarios se
regulen junto a aquellas cometidas por particulares. Ya se afirm en el momento
correspondiente que el bien jurdico primordialmente protegido en la falsedad
documental lo constituyen las tres funciones caractersticas del documento, sin que
ello sea bice para que el delito de funcionario constituya un tipo pluriofensivo, al
contradecir adems el buen funcionamiento de la Administracin6. Parece correcto
que el legislador tome esta opcin sistemtica atendido el objeto primordial de
proteccin en el ilcito, evitando as que la inclusin de la falsa documentacin entre
los delitos propios de funcionarios pudiera llevar a su configuracin como delito de
infraccin de deber, tal como ha ocurrido en Alemania. Lo que ya no parece tan
correcto desde el punto de vista sistemtico es que conductas que atentan contra la
funcin de perpetuacin del documento se encuentren desgajadas del captulo
dedicado a las falsedades, tipificadas unas veces como infidelidades en la custodia
de documentos, y otras como delito de daos, o como delito contra la
Administracin de Justicia.
1.1.1- Falsedad documental cometida por autoridad, funcionario o
responsable de una confesin religiosa: sujeto activo del art. 390 CP
El art. 390 CP, que describe un delito especial, distingue en sus dos
numerales sendos sujetos activos. Por un lado, el nm. 1 se refiere a la autoridad o
funcionario pblico que cometa falsedad en ejercicio de sus funciones7 y, por otro,
5
autenticidad los nombres de los votantes en cualquier acto electoral. c) Cambiar, ocultar o
alterar, de cualquier manera, el sobre o papeleta electoral que el elector entregue al
ejercitar su derecho. d) Realizar con inexactitud el recuento de electores en actos referentes
a la formacin o rectificacin del Censo, o en las operaciones de votacin y escrutinio. e)
Efectuar proclamacin indebida de personas. f) Faltar a la verdad en manifestaciones
verbales que hayan de realizarse en algn acto electoral, por mandato de esta Ley. g)
Consentir, pudiendo evitarlo, que alguien vote dos o ms veces o lo haga sin capacidad
legal, o no formular la correspondiente protesta. h) Imprimir, confeccionar o utilizar
papeletas o sobres electorales con infraccin de las normas establecidas. i) Cometer
cualquier otra falsedad en materia electoral, anloga a las anteriores, por alguno de los
modos sealados en el artculo 302 del Cdigo Penal. El concepto de funcionario viene
fijado en su art. 135.1, segn el cual A los efectos de este Captulo son funcionarios
pblicos los que tengan esta consideracin segn el Cdigo Penal, quienes desempeen
alguna funcin pblica relacionada con las elecciones, y en particular los Presidentes y
Vocales de las Juntas Electorales, los Presidentes, Vocales e Interventores de las Mesas
Electorales y los correspondientes suplentes.
8
De tal opinin, COBO DEL ROSAL, Examen crtico del prrafo tercero 3 del
artculo 119 del Cdigo penal espaol (sobre el concepto de funcionario pblico a afectos
penales), en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1962, vol. I, p. 225. En
sentido contrario, QUERALT, El concepto penal de funcionario pblico, en CPC, n 27, p.
481, quien considera que el concepto de funcionario est utilizado en el Cdigo penal
meramente como trmino, en el sentido usual del idioma. Para VALEIJE LVAREZ,
Reflexiones sobre los conceptos penales de funcionario pblico, funcin pblica y personas
que desempean una funcin pblica, en CPC, n 62, 1997, pp. 444-445, el art. 24 CP no
otorga un concepto de funcionario, constituye una norma interpretativa contextual autntica.
9
DEL TORO MARZAL, en CRDOBA RODA y otros, Comentarios al Cdigo penal,
t II (arts. 23-119), Ed. Ariel, Barcelona, 1972, p. 726 establece que en el art. 119 CP de
1973 - correspondiente al actual art. 24, no se definen los conceptos de autoridad o
funcionario, sino que se establece una regla slo para las necesidades de interpretacin del
propio Cdigo, afirmando en la p. 728 que es en cada uno de los tipos de la parte especial
donde ha de verse si se dan las condiciones para ser funcionario pblico. En el mismo
sentido, QUERALT, El concepto penal de funcionario pblico, op. cit., p. 484.
472
Establece este precepto que 1. A los efectos penales se reputar autoridad al que
por s slo o como miembro de alguna corporacin, tribunal u rgano colegiado tenga
mando o ejerza jurisdiccin propia. En todo caso, tendrn la consideracin de autoridad los
miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas legislativas de las
Comunidades Autnomas y del Parlamento Europeo. Se reputar tambin autoridad a los
funcionarios del Ministerio Fiscal. 2. Se considerar funcionario todo el que por disposicin
inmediata de la Ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad competente participe
en el ejercicio de funciones pblicas.
11
De esta opinin, por todos, DEL TORO, en Comentarios al Cdigo penal, t. II, p.
727, para quien resulta ms difcil negar la condicin de funcionario pblico a efectos
penales a quien es funcionario segn el Derecho administrativo; COBO, Examen crtico del
prrafo 3 del artculo 119 del Cdigo penal espaol, op. cit., pp. 225 y 236, quien lo deduce
del mismo tenor del precepto; QUINTERO OLIVARES, Comentarios al nuevo Cdigo penal,
op. cit., p. 291; MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 11 edicin, op. cit., p. 830;
QUERALT, El concepto penal de funcionario pblico, op. cit., p. 479; LVAREZ GARCA, El
delito de desobediencia de los funcionarios pblicos, Ed. Bosch, Barcelona, 1987, p. 131;
VALEIJE LVAREZ, El tratamiento penal de la corrupcin del funcionario: el delito de
cohecho, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1996, p. 55; REBOLLO VARGAS, La
revelacin de secretos e informaciones por funcionario pblico, Ed. Cedecs, Barcelona,
1996, pp. 78-79; CUGAT MAURI, La desviacin del inters general y el trfico de
influencias, Ed. Cedecs, Barcelona, 1997, p. 175; OLAIZOLA FUENTES, Concepto de
funcionario pblico a efectos penales, en ASA BATARRITA (Edicin a cargo de), Delitos
contra la Administracin Pblica, pp. 77-78.
12
En relacin nicamente con sentencias recadas en los ltimos aos por falsedad
documental de funcionario puede verse esta lnea jurisprudencial. Cfr., entre otras, SsTS 19
diciembre 1990 (RJ 9567) que reconoce la condicin de funcionario, a los efectos del art.
302 CP de 1973, al supervisor de una estacin de inspeccin tcnica de vehculos
dependiente de la Consejera de Industria y Comercio del Principado de Asturias, que
estaba integrado en el personal laboral al servicio de la Comunidad Autnoma; 15 julio 1991
(RJ 5931) en que se considera funcionario a efectos de la falsedad documental a un
suboficial militar, sobre la base de que (...) el funcionario pblico militar, como la Autoridad
de este carcter, es equiparable al anlogo civil pero ambos expresamente comprendidos
en el concepto de funcionario, a efectos penales, que describe el art. 119 CP ya que el
suboficial militar cumple el requisito de la integracin -nombramiento de la autoridad
competente, cumplidos los requisitos legales- y el de la participacin en la funcin pblica,
al serlo cuantas cumplen las Fuerzas Armadas; 6 febrero 1995 (RJ 711) que considera a
un Alcalde como funcionario a efectos penales con la consideracin de que (...) el concepto
de funcionario pblico contenido en el art. 119 CP no coincide exactamente con el que es
propio de la dogmtico jurdico-administrativa, pero como ha sealado la mayora de la
doctrina cientfica, se trata de una norma que sirve para integrar uno de los elementos
normativos del tipo en los delitos atribuidos a los funcionarios pblicos. No debe olvidarse
que el precepto penal se desmarca de los estrictos trminos de la ciencia administrativa
para establecer la enumeracin de las circunstancias que atribuyen este carcter a
determinadas personas se hace a efectos penales. Por tanto aunque se trate de un cargo
electivo designado por eleccin popular, no pierde este carcter funcionarial en virtud de
sus actuaciones una vez que se encuentra en el ejercicio del cargo; 25 de mayo de 1996
(RJ 2191) segn la que se es funcionario pblico, a estos efectos penales, cuando se
participa en el ejercicio de funciones pblicas siempre que ello se haga as por disposicin
inmediata de la ley, por eleccin democrtica preestablecida o por nombramiento de
autoridad competente. Debiendo tenerse presente a) que esta determinacin de conceptos
responde a una concepcin meramente interpretativa, nunca constitutiva; y b) que tal
definicin se refiere nicamente al exclusivo planteamiento penal, mucho ms estricto que
el supuesto administrativo en el que por razn del sujeto, de la actividad que se desarrolla y
por los destinatarios de la funcin, se origina un mayor mbito competencial, de manera tal
que para esta resolucin el recaudador contratado por un Ayuntamiento se ha de considerar
que acta como intermediario o mediador de la Administracin que le otorg la oportuna
legitimacin funcionarial, por lo que lo condena por el art. 302 CP de 1973; 4 noviembre
473
1996 (RJ 8240) en que se considera que tanto el Alcalde como la Secretaria de un
Ayuntamiento, partiendo de la determinacin conceptual de funcionario pblico a los efectos
penales contenida en el art. 119 CP de 1973, gozan de la consideracin penal de
funcionario pblico. Sin embargo, la autonoma del concepto penal de funcionario pblico en
relacin con el administrativo no puede llevar a la consideracin de funcionario a personas
que no gozan de ttulo habilitador para el ejercicio de funciones pblicas de los enumerados
en el art. 119 CP de 1973 o 24 CP; 10 octubre 1997 (RJ 7601) en que se afirma que el
Presidente de un Colegio Profesional de Diplomados en Enfermera es funcionario a efectos
penales con base en que sus decisiones son recurribles ante la Jurisdiccin contenciosoadministrativa; 3 abril 1998 (RJ 2677) en que se considera que el concepto penal de
funcionario pblico incluye tanto a los de carrera como a los de empleo, aunque no a
quienes, sin una relacin de dependencia, presten servicios para la Administracin por
contrato de arrendamiento de los mismos. En este sentido, la STS 23 febrero 1990 (RJ
2096) niega que el personal contratado en una Cmara Agraria tenga tal consideracin,
argumentando que la Sala no puede compartir interpretaciones analgicas del art. 119 CP
de 1973 contrarias al principio de legalidad, ya que el art. 119 CP establece que la calidad
de funcionario requiere en primer lugar un nombramiento proveniente de fuentes
determinadas (ley, eleccin o autoridad) y la participacin en el ejericio de funciones
pblicas. En el caso que ahora se juzga el empleado no fue nombrado ni por ley
directamente, ni por eleccin, ni por autoridad, as como tampoco particip en funciones
pblicas. Las Cmaras agrarias deben su existencia a la iniciativa de personas privadas y
tienen, consecuentemente, carcter privado en la medida en que no forman parte de los
organismos del Estado. El personal de estas corporaciones, por lo tanto, es designado por
las autoridades de la misma y stas no revisten carcter de autoridades del Estado.
13
Vid., por todos, en relacin especfica al concepto de funcionario en la falsedad
documental, QUINTANO, La falsedad documental, op. cit., p. 146; FERNNDEZ PANTOJA,
Delito de falsedad en documento pblico, oficial y mercantil, op. cit., p. 82; CALLE
RODRGUEZ, Teora general sobre la falsedad documental y seleccin de jurisprudencia
sobre la falsedad documental con especial referencia al documento mercantil, op. cit., p.
722. En contra, sin embargo, la STS 22 julio 1997 (RJ 5769) establece que la definicin
penal de funcionario pblico subordinada al ejercicio de funciones pblicas por disposicin
inmediata de la ley, por eleccin democrtica preestablecida o por nombramiento de
autoridad competente se refiere nicamente al planteamiento penal, mucho ms estricto
que el supuesto administrativo, en que por razn del sujeto, de la actividad que se
desarrolla y por los destinatarios de la funcin se origina un mayor mbito competencial.
14
As lo afirma, COBO, Examen crtico del prrafo tercero 3 del artculo 119 del
Cdigo penal espaol, op. cit., p. 228, al poner el acento sobre la misma inestabilidad e
incerteza del concepto administrativo de funcionario y la ausencia de unanimidad en la
definicin. En el mismo sentido, VALEIJE LVAREZ, Reflexiones sobre los conceptos
penales de funcionario pblico..., op. cit., p. 440, quien expone que la ausencia de acuerdo
en la determinacin del concepto de funcionario ha llevado a los administrativistas a hablar
de personal al servicio de la funcin pblica.
15
Sobre las notas caractersticas del concepto de funcionario en Derecho
administrativo vid. COBO, o.u.c , pp. 226 a 234..
16
En la doctrina administrativa pueden verse caracterizaciones del concepto
alusivas al modo de incorporarse al ejercicio de la actividad administrativa as como al
estatuto jurdico de los funcionarios en PAREJO ALFONSO/JIMNEZ BLANCO/ORTEGA
LVAREZ, Manual de Derecho Administrativo, vol. 2, op. cit., pp. 1-31; MORELL OCAA,
474
habilitadora sea la Ley sin interposicin de otro trmite, como ocurre en el supuesto
de los funcionarios de carrera24. La alusin a la eleccin - que no se exige que sea
popular desde el Cdigo penal de 1944- permite la consideracin de funcionarios
pblicos a efectos penales a quienes participen en el ejercicio de funciones pblicas
por sufragio directo o indirecto25, a aquellos que acceden a sta por procedimientos
polticos26. Frente a ello, la referencia al nombramiento de autoridad competente
aprehende a efectos penales el llamado personal de confianza poltica, o lo que
es lo mismo, aquellas personas que son objeto de libre designacin, as como los
funcionarios interinos, y el personal contratado por la Administracin ya lo sea
laboral o administrativamente27.
Debe advertirse, no obstante, que la descripcin en el art. 24 CP de tres
ttulos habilitadores para la inclusin de un sujeto en el concepto penal de
funcionario ha sido tildada de superflua por un sector no desdeable de la doctrina.
Se ha considerado que existe un ttulo comprensivo de todos, cual es la disposicin
inmediata de la Ley28, que han de observar tanto los supuestos de acceso mediante
solamente la disposicin que lo sea formalmente, sin que quepa incluir al Reglamento u otra
disposicin de rango inferior; de parecida opinin, QUERALT, El concepto penal de
funcionario pblico, op.cit., p. 467, para quien, como mximo, pueden equipararse a la ley
normas con fuerza de ley, incluyendo no slo a la ley formal, sino tambin a la material, ya
sea estatal o autonmica; ms amplio es el sentido que otorga a la expresin DEL TORO,
en Comentarios al Cdigo penal, t. II, op. cit., p. 734.
24
De esta opinin, VALEIJE LVAREZ, El tratamiento penal de la corrupcin del
funcionario: el delito de cohecho, op. cit., pp. 64 a 66, para quien esta expresin constituye
una referencia descriptiva al acto de nombramiento de funcionarios de carrera, al participar
ellos en el ejercicio de funciones pblicas por virtud de un nombramiento legal.
25
En tal sentido, QUERALT, El concepto penal de funcionario pblico, op. cit., p.
488, para quien la supresin del adjetivo popular permite incluir en el concepto penal de
funcionario por va de eleccin a aquellos sujetos que son escogidos por eleccin
secundaria e incluso terciaria. As los Alcaldes, los Diputados provinciales, los Presidentes
de corporaciones provinciales y los Senadores representantes de las Cmaras Legislativas
Autonmicas; de la misma opinin, REBOLLO VARGAS, La revelacin de secretos e
informaciones por funcionario pblico, op. cit., pp. 87-88.
26
Por lo que cualquier representante de los ciudadanos, un miembro de una cmara,
por ejemplo, obtiene la condicin de funcionario a efectos penales. cfr. VALEIJE LVAREZ,
El tratamiento penal de la corrupcin del funcionario: el delito de cohecho, op. cit., p. 69,
para quien aunque la posicin jurdica del parlamentario no es la del empleado pblico, ni
tampoco la de un rgano de una persona jurdica, s forma parte de un cuerpo colegial que
es titular de uno de los poderes fundamentales del Estado(...), por lo que tambin el
parlamentario es funcionario pblico.
27
Vid. VALEIJE VAREZ, El tratamiento penal de la corrupcin del funcionario: el
delito de cohecho, op. cit., p. 67; OLAIZOLA FUENTES, Concepto de funcionario pblico a
efectos penales, op. cit., p. 81.
28
De esta opinin, DEL TORO MARZAL, en Comentarios al Cdigo penal, t. II, op.
cit., pp. 735-736, para quien (...) la enumeracin no es afortunada. Toda disposicin
inmediata de la ley que permite adscribir un sujeto al ejercicio de funciones pblicas
contiene bien un nombramiento bien una eleccin. Contrariamente no es aceptable que el
nombramiento o la eleccin se realicen sin que exista una disposicin legal que legitime
tales prodecimientos. En el mismo sentido, MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte
especial, 11 edicin, op. cit., p. 830; ORTS, Comentarios al Cdigo penal de 1995, op. cit.,
p. 27; FERNNDEZ PANTOJA, Delito de falsedad en documento pblico, oficial y mercantil,
op. cit., pp. 85-86; De contraria opinin, QUERALT, El concepto penal de funcionario
pblico, op. cit., p. 487, para el que no es de recibo que que el funcionario pblico en
sentido penal lo sea el dependiente de eleccin o nombramiento, por disposicin inmediata
de la ley, pues con ello la triple fuente de habilitacin se convertira en doble, cuando la ley
no dice eso pese a su poca claridad de expresin; OLAIZOLA FUENTES, Concepto de
funcionario pblico a efectos penales, op. cit., p. 80, considera que la diferencia entre el
primero y los restantes ttulos consiste en que en estos ltimos, a pesar de que el origen se
477
Por ltimo, las de carcter mixto, que combinan ambos criterios y que incluyen
entre las funciones pblicas las manifestaciones de la actividad del Estado que
consisten en legislar, juzgar y ejecutar y mediante las cuales el Estado persigue sus
fines33. Sin embargo, esta ltima orientacin tiene ms en comn con una visin
teleolgica o material de la funcin pblica, aunque concretando conceptos tan
vagos como el inters pblico o el bien comn, que con la visin formal de tal
actividad.
Sea cual sea el concepto de funcin pblica que se adopte, ha de
efectuarse una puntualizacin en relacin con el concreto concepto de funcionario
en el mbito de las falsedades documentales. Partiendo de un concepto de funcin
pblica netamente formal -que inevitablemente tome como modelo primordial el
concepto administrativo de funcionario vinculado con el rgimen estatutario- existe
el peligro de que sujetos cuya condicin de funcionarios no ha sido nunca discutida
en el mbito de este delito, hayan de pasar a considerarse particulares por causa
del rgimen especial funcionarial del que gozan, cual ocurre con los Notarios34. No
puede obviarse que elemento esencial del concepto penal de funcionario lo
constituye la participacin en el ejercicio de funciones pblicas, debiendo ir pues
dirigida a tal elemento material la interpretacin del elemento formal o subjetivo.
Justamente de ello deriva el dato de que para hablar de funcionario a efectos
penales no sea necesaria la incorporacin del sujeto a una entidad administrativa
en rgimen de Derecho pblico, o que baste con una dedicacin temporal a la
funcin pblica sin necesidad de que se d la nota de permanencia35, llegndose
colectivos o sociales, si bien admite que la amplitud de dichos conceptos puede mitigarse
acudiendo a la calidad pblica del rgano de gestin que los persigue. MUOZ CONDE,
Derecho penal. Parte especial, 11 edicin, op. cit., p. 831, quien describe la funcin pblica
como la proyectada al inters colectivo o social, al bien comn y realizada por rganos
estatales o paraestatales.
33
Cfr. COBO, Examen crtico del prrafo 3 del artculo 119 del Cdigo penal
espaol, op.cit., p. 230; OCTAVIO DE TOLEDO, La prevaricacin del funcionario pblico,
op. cit., passim., en especial, pp. 141 a 143, 299-300, y 332, en que parte de un concepto
de Administracin-persona, como prestadora de servicios, concepcin democrtica de la
Administracin diametralmente opuesta a la concepcin autoritaria que se refleja en la
Adminstracin-funcin, sustituyendo la vaga referencia a las funciones de la Administracin
por las actividades de legislar, juzgar y administrar. Adopta tambin una concepcin mixta,
aun cuando otorgando mayor preeminencia al aspecto formal -siguiendo a VIVES- ORTS,
Derecho penal. Parte especial, op. cit., p. 438, que caracteriza la funcin pblica por la
concurrencia de tres elementos: subjetivo (funcin pblica es la actividad llevada a cabo por
un ente pblico), objetivo (funcin pblica es la actividad realizada mediante actos
sometidos a derecho pblico); y teleolgico (funcin pblica es aquella en que se persiguen
fines pblicos); de esta opinin vid. tambin FERNNDEZ PANTOJA, Delito de falsedad en
documento pblico, oficial y mercantil, op. cit., p. 87.
34
Dicha concepcin ha llevado a afirmar que en el art. 388 CP de 1973 - que se
corresponde con el art. 422 CP de 1995-, dentro del delito de cohecho, se incluyen una
serie de sujetos que participan en el ejercicio de la funcin pblica no sin que medie una
relacin jurdica con el Estado, sino que sta no se establece con arreglo a alguno de los
ttulos que describe el prrafo 3 del artculo 119 CP. Se entiende que se equipara con ello
a los funcionarios a efectos penales a profesionales privados que ejercen actividades que,
por haber adquirido un significado pblico especial el Estado ha asumido como pblicas y a
aquellos otros profesionales que, aun desempeando actividades privadas, por las
condiciones en que las realizan llevan aadida la utilizacin de potestades administrativas,
como ocurre con el ejercicio de la autoridad o la fe pblica, as los Notarios. De esta
opinin, VALEIJE LVAREZ, El tratamiento penal de la corrupcin del funcionario: el delito
de cohecho, op. cit., pp. 70-71.
35
Cfr. COBO, Examen crtico del prrafo 3 del artculo 119 del Cdigo penal
espaol, op. cit., pp. 237 y 238, quien admite la condicin de funcionario pblico a efectos
penales del colaborador de la Administracin. Si bien desde otra perspectiva se ha negado
479
se advierte por la redaccin del art. 1 de la Ley del Notariado43 y en el art. 1 pfo. 2
del Reglamento de la Organizacin y Rgimen del Notariado44. Si las dos
condiciones exigidas en el Ordenamiento penal para la consideracin de
funcionario pblico se producen, no existe razn alguna para excluir a los Notarios
de tal consideracin45.
Slo un entendimiento excesivamente formal del concepto penal de
funcionario que lo identificara con el funcionario estatutario del Derecho
administrativo, y desnaturalizador, por tanto, de la esencial condicin funcional del
concepto penal y de su autonoma en relacin con otras ramas del Ordenamiento
pblico, podra conducir a negar la condicin de funcionario a efectos penales a los
Notarios. No solamente a ellos alcanzara esta exclusin, sino tambin a otra clase
de fedatarios pblicos, los llamados fedatarios mercantiles -Corredores de
Comercio colegiados- que, al igual que los Notarios, gozan tambin de un rgimen
mixto funcionarial y privado46 y que han sido considerados por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo sujetos activos de la falsedad propia de funcionario prevista en el
art. 302 CP de 1973 o 390 CP47.
43
Segn este (1) El Notario es el funcionario pblico autorizado para dar fe,
conforme a las leyes de los de los contratos y dems actos extrajudiciales. (2) Habr en el
Reino una sola clase de estos funcionarios, previnindose en los arts. 10 a 16 de la
mencionada Ley los requisitos para obtener y ejercer la fe pblica.
44
El pfo. 2 del mencionado precepto establece Los Notarios son a la vez
profesionales del Derecho y funcionarios pblicos, correspondiendo a este doble carcter la
organizacin del Notariado. Como profesionales del Derecho tienen la misin de asesorar a
quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurdicos ms adecuados para el
logro de los fines lcitos que aquellos se proponen alzanzar. Establece el pfo. 3 del mismo
artculo que como funcionarios ejercen la fe pblica notarial, que tiene y ampara un doble
contenido (...). Las condiciones para el ingreso en el Notariado, as como la forma de
celebrase la oposicin, la investidura y el nombramiento del Notario, la fianza que han de
prestar, la toma de posesin y el cese en la condicin vienen regulados en los Captulos I y
II del Ttulo Primero del Reglamento Notarial (arts. 5 a 42).
45
En el mismo sentido, QUINTANO RIPOLLS, La falsedad documental, op. cit., p.
146; QUERALT, Derecho penal espaol. Parte especial, op. cit., p. 517, segn quien el
Notario y el Agente comercial colegiado tienen la condicin de funcionarios pblicos pese a
su carcter liberal y autnomo, en la medida de que disponen de fe pblica; FERNNDEZ
PANTOJA, Delito de falsedad en documento pblico, oficial y mercantil, op. cit., pp. 100105; QUINTERO OLIVARES, Comentarios al nuevo Cdigo penal, op. cit., p. 291. Se
condena al Notario que incluye una fecha falsa en una escritura pblica por el art. 302 CP
de 1973 en STS 4 abril 1991 (RJ 2573).
46
Del mismo modo que los Notarios pueden considerarse concesionarios de esta
funcin pblica especfica, de ah que pueda admitirse que participan en el ejercicio de
funciones pblicas. El ttulo legitimador de tal ejercicio, adems de lo previsto en el art. 93
CCom, se encuentra en diposiciones del Decreto nm. 853/59, de 27 de mayo de 1959,
modificado por el Decreto nm. 3110/68, de 5 de diciembre de 1968, del Reglamento de
Rgimen Interior de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio, y que incluyen el
estatuto del Corredor. En concreto, el art. 1 de dicho cuerpo legal establece los Corredores
Colegiados de Comercio son los Agentes mediadores que, con arreglo a los preceptos del
Cdigo de Comercio y dems disposiciones vigentes, dan fe con el carcter de Notarios, y
cuando para ello fueren solicitados, de los actos y contratos mercantiles cuya intervencin
sea propia de su oficio. Tambin el acceso a dicha actividad se produce mediante
oposicin libre, cuyas condiciones vienen fijadas en los arts. 2 a 15. La colegiacin y toma
de posicin se regulan en los arts. 16 a 19 del mencionado Decreto y la prestacin de la
correspondiente fianza en los arts. 20 a 28 de dicho cuerpo legal.
47
Cfr., entre otras, SsTS 4 noviembre 1989 (RJ 8554); 13 febrero 1997 (RJ 1161),
que considera, en base al art. 93 Ccom., que los Agentes de Cambio y Bolsa estaban
dotados de fe pblica, por lo que la falsedad en sus certificaciones ha de incluirse en el art.
302 CP de 1973.
482
Al respecto, el art. 1.2 del Real Decreto nm. 429/1988, de 29 de abril, por el que
se aprueba el Reglamento Orgnico de los Secretarios Judiciales, establece que Los
Secretarios judiciales, con el carcter de autoridad, ejercen con autonoma e independencia
la fe judicial, y desempean las funciones de direccin de la Oficina Judicial y ordenacin
del proceso que les atribuye la Ley Orgnica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial y el presente Reglamento. Al respecto, el art. 472 LOPJ establece Los
Secretarios Judiciales integran un solo Cuerpo, que se regir por lo establecido en esta Ley
y en las normas reglamentarias orgnicas que la desarrollen y el art. 473 del mismo cuerpo
legal postula que 1. Los Secretarios judiciales ejercen la fe pblica judicial y asisten a los
Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con lo establecido en
esta Ley y en las leyes procesales. 2. Les corresponde ostentar la jefatura directa del
personal de la Secretara de que son titulares, sin perjuicio de la superior direccin de
Jueces y Presidentes. 3. A los Secretarios corresponde la guarda y depsito de la
documentacin, su archivo, y la conservacin de los bienes y objetos afectos a los
expedientes judiciales, as como responden del debido depsito, en las instituciones
legales, de cuantas cantidades y valores, consignaciones y fianzas se produzcan. 4.
Igualmente estar a su cargo la confeccin de la estadstica judicial. Tambin el art. 281
LOPJ considera al Secretario judicial nico depositario de la fe pblica judicial.
49
El art. 92.2 de la Ley de Bases del Rgimen Local establece son funciones
pblicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a personal sujeto al Estatuto
funcionarial, las que impliquen el ejercicio de la autoridad, las de fe pblica y asesoramiento
legal perceptivo(...). Asmismo, el nm. 3 del mencionado precepto establece son
funciones pblicas necesarias en todas las Corporaciones locales, cuya responsabilidad
administrativa est reservada a funcionarios con habilitacin nacional. a) La de Secretara,
comprensiva de la fe pblica y asesoramiento legal preceptivo.(...). En el Texto Refundido
de las Diposiciones Legales Vigentes en Materia de Rgimen Local, aprobado por RDL
781/1986, de 18 de abril, las funciones de la Secretara en las corporaciones locales se
incluyen en los arts. 162 a 164, dentro del Captulo III, dedicado a las disposiciones
especficas para los funcionarios con habilitacin de carcter nacional, adems de regularse
las condiciones de los funcionarios de carrera en el mbito local en el captulo II del
mencionado texto refundido.
50
En tal sentido, RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho penal
espaol. Parte especial, op. cit., p. 1128; COBO, Examen crtico del prrafo 3 del artculo
119 del Cdigo penal, op. cit., p. 244; DEL TORO MARZAL, en Comentarios al Codigo
penal, t. II, op. cit., p. 730; QUERALT, El concepto penal de funcionario pblico, op. cit., pp.
490-491, para quien existe un doble concepto de funcionario: el amplio, comprensivo de
todas las variantes y especificaciones de partcipes en funciones pblicas y otro ms
restringido, referente a una clase de partcipe, al funcionario en sentido estricto, que no es
ni autoridad ni agente de la autoridad; QUINTERO OLIVARES, Comentarios al nuevo
Cdigo penal, op. cit., p. 289; MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 11 edicin,
op. cit., pp. 831-832; ORTS, Comentarios al Cdigo penal de 1995, op. cit., p. 272;
REBOLLO VARGAS, La revelacin de secretos e informaciones por funcionario pblico, op.
cit., p. 100; CUGAT MAURI, La desviacin del inters general y el trfico de influencias, op.
483
el art. 390 CP, puesto que en este precepto la exigencia del ejercicio de las propias
funciones tiene la virtualidad de limitar el posible sujeto activo de la falsedad
documental. Por consiguiente, el nico que puede lesionar el bien jurdico
especfico protegido en el tipo es aquel que, teniendo entre los cometidos de su
cargo redactar determinados tipos de documento, efecta una de las conductas
descritas en el art. 390 CP afectando a alguna de las funciones nicamente de
aquellos documentos que pueda confeccionar71.
Segn la interpretacin aqu sostenida, la expresin contenida en el art. 390
CP est limitando el crculo de posibles autores de la falsedad especfica de
funcionario72, desde el momento en que presupone la existencia de un vnculo
funcional entre el autor de la falsedad y el documento sobre el que la misma se
opera73. De aqu puede derivarse una doble consecuencia: de un lado, con la
limitacin al ejercicio de las propias funciones no se est exigiendo que el
funcionario use mal o efecte un ejercicio ilegtimo de sus cometidos, como
usualmente se ha postulado74; no se prejuzga acerca de la legimitidad o ilegitimidad
en el desempeo del cargo como luego se ver. De otro lado, no se circunscribe el
sujeto activo del delito, a priori, a un determinado grupo de funcionarios75. Si bien
parece que el precepto est pensando en una determinada categora de
funcionarios, lo cierto es que no establece dicha limitacin, de modo que cualquier
funcionario puede ser autor de una falsedad documental cualificada, pero no en
71
objetivado del abuso en la funcin condujo a ciertos autores a admitir que incluso
caba entender cumplido el elemento en supuestos en que la accin falsaria
determinara el nacimiento de un documento inautntico, en aquellos casos en que
el funcionario agente tena atribuida la funcin de custodiar los documentos sobre
los que la falsedad se operaba79.
Para resolver esta cuestin debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que
cualquiera de las formas comisivas falsarias previstas en el art. 390 CP implican
necesariamente el ejercicio ilegtimo de una funcin, pues de contrario no seran
consideradas delictivas. Esto es, cuando el funcionario, ejercitando su competencia
de modo contrario a lo que las normas reguladoras de la misma establecen, altera
alguna de las funciones que el documento desempea, cumple ilegtimamente los
cometidos de su cargo; y esto tanto si la falsedad consiste en recoger
distorsionadamente una declaracin que tiene la funcin de documentar
exactamente, como si manipula un documento ya confeccionado. En segundo
lugar, la expresin en el ejercicio de sus funciones no presupone valoracin
alguna acerca de la licitud o no de dicho ejercicio, sino que centra el mbito de
sujetos activos en relacin con tipos documentales concretos. Ahora bien, que el
funcionario acte en ejercicio de sus funciones no supone tanto como actuar con
ocasin del mismo. En consecuencia, slo se encuentran en situacin de ser
sujetos activos de este delito aquellos funcionarios que, en virtud de la competencia
que tienen atribuida, podan emitir el documento de que se trate,
independientemente de que en el concreto supuesto cumplieran todos los requisitos
que la competencia territorial y material exigen.
La competencia o facultad para emitir un determinado documento ha de
entenderse as en sentido abstracto80, o lo que es lo mismo, el vnculo funcional
entre sujeto y objeto material debe establecerse con parmetros relacionales que
tengan en cuenta slo el tipo de documento y si ste puede emitirse por la
categora funcionarial a la que pertence el sujeto en cuestin segn normas
borra una cifra en un documento confeccionado por otro, pero s lo hace cuando el
funcionario que tiene atribuida la competencia de redactar el documento altera su contenido
al hacerlo; QUERALT, Derecho penal espaol. Parte especial, op. cit., p. 516, para quien
dentro de las competencias del funcionario no est la de alterar; FERNNDEZ PANTOJA,
Delito de falsedad en documento pblico, oficial y mercantil, op. cit., p. 112, quien partiendo
de que la nueva locucin ejercicio de sus funciones no ha desterrado la idea de abuso,
admite la imposibilidad de que algunas de las conductas sean realizadas por un funcionario
en el ejercicio de su cargo, al faltar el requisito de legitimidad; LASCURAIN SNCHEZ,
Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 1066; Implcitamente, CALLE RODRGUEZ,
Falsedades documentales no punibles, op. cit., p. 259.
79
As CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., pp. 807-808,
quien, aun admitiendo que existan modalidades de falsarias del art. 302 CP de 1973 ms
ligadas con el abuso de la funcin que otras -as las de los nms. 2, 3, 4, 5 y 7- y otras que
lo estaban menos -como las mencionadas en los nms. 1 y 9-, adverta que tambin en
estas ltimas caba la falsedad con abuso de la funcin en el caso del funcionario que era
competente para otorgar el documento y falsificaba una de las firmas o en el del encargado
de la custodia del mismo que lo modificaba; ORTS, Derecho penal. Parte especial, op. cit.,
p. 231, admita la posible aplicacin del precepto cuando el funcionario no haba expedido el
documento y, sin embargo, era el encargado de su custodia, como cuando un Secretario
Judicial modifica documentos obrantes en un sumario; de parecida opinin, ECHANO
BASALDA, Falsedades documentales, op. cit., pp. 308 y 316, no sin advertir, en p. 307,
que las falsedades especficas de las autoridades y funcionarios que actan en ejercicio de
sus funciones son las ideolgicas.
80
Lo que supone una mera apariencia de legitimidad formal, sin necesaria exigencia
de plenitud. Cfr. QUINTANO RIPOLLS, Tratado de la parte especial del Derecho penal,
op. cit., p. 640. En parecido sentido, CONDE PUMPIDO/BURKHALTER THIBAUT, Cdigo
penal. Doctrina y jurisprudencia, op. cit., p. 3668, para quienes la competencia ha de
apreciarse de forma general, sin tener en cuenta las circunstancias del caso concreto.
490
En tal sentido, FERRER SAMA, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 340;
JIMNEZ ASENJO, Falsificacin de documentos, op. cit., p. 488, quien para apoyar esta
interpretacin parte de que el trmino abuso del oficio es ms amplio que abuso del cargo,
de manera que se puede abusar del oficio y no del cargo, lo que resulta inconcebible en
sentido contrario; MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 11 edicin, op. cit., p.
633; BUSTOS, Manual de Derecho penal. Parte especial, op. cit., p. 346; QUERALT,
Derecho penal espaol. Parte especial, op. cit., p. 516, para el que el funcionario
relativamente incompetente, el que tiene cierta posicin de dominio en el actuar
administrativo, sigue siendo autor idneo del delito; ORTS, Comentarios al Cdigo penal de
1995, op. cit., p. 1740; MARTNEZ-PEREDA RODRGUEZ, La falsedad documental en el
mbito de la funcin pblica, op. cit., p. 113; BON PINA, La falsedad y la infidelidad en la
custodia de documentos judiciales, op. cit., p. 134; ECHANO BASALDA, Falsedades
documentales, op. cit., p. 309. De opinin contraria GARCA CANTIZANO, Falsedades
documentales, op. cit., p. 335, que, interpretando el trmino oficio como potestad o
facultad conferida al funcionario legtimamente constitudo en su cargo rechaza la
aplicacin del art. 302 CP de 1973 a los supuestos de incompetencia relativa. Cfr.
asmismo, GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales (en el Cdigo penal de 1995),
op. cit., p. 129, LASCURAIN SNCHEZ, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., pp. 10651066.
82
En sentido contrario, CUELLO CALN, Derecho penal. t II (Parte especial), op.
cit., p. 262, segn quien el funcionario que comete falsedad en documentos expedidos fuera
del distrito de su jurisdiccin tampoco comete la falsedad del art. 302 CP de 1973, pues
considera que fuera de su jurisdiccin no obra en el desempeo de sus funciones. De la
misma opinin, PUIG PEA, Derecho penal. t III. Parte especial, op. cit., p. 209.
491
83
Secretario judicial que modifique una resolucin judicial, sin actuar en el ejercicio de
sus funciones, s aprovechar generalmente su condicin de funcionario y las
facilidades que la misma le brinda para acceder al documento que falsea. Por tal
razn, si bien responder por el ilcito previsto en el art. 392 CP, podr aplicrsele
la agravante 7 del art. 22 CP. Pero ni siquiera en todos los supuestos en que el
sujeto activo de la falsedad sea un funcionario incompetente para emitir el tipo de
documento especfico puede hablarse de prevalimiento del carcter pblico pinsese, v.gr., en el caso del Notario que redacta una sentencia judicial, que ni
por lo que no existi abuso o utilizacin indebida de sus especficas funciones (...). Sin
embargo, el acusado utiliz su condicin de funcionario y su actividad en la oficina judicial
para confeccionar un documento amparado por la fe pblica judicial (...) por lo que se
prevali del carcter pblico; 3 noviembre 1993 (RJ 8398) en el supuesto de una auxiliar de
clnica que confecciona documentos de altas y bajas mdicas falsos utilizando impresos y
sellos que haba sustrado aprovechando las facilidades que para ello le daba el ejercicio de
su funcin no abus de su cargo, ya que los documentos no los expidi en el ejercicio fuera jurdico, fuera del facto- del mismo, sino que se prevali de l para cometer con
mayor facilidad algo que, al ser ejecutado fuera del ejercicio de su funcin, tambin poda
haber realizado un particular, por lo que s concurre la agravante 10 del art. 10 CP de
1973; 4 noviembre 1996 (RJ 8240) para la que el abuso del oficio supone tanto como que
la mutacin de la verdad se realice dentro de la correspondiente actividad funcionarial y, por
tanto, dentro de las tareas atribudas a los mismos, sobrepasando los deberes de su cargo
y vulnerando las funciones que le han sido atribudas. En contraposicin, el TS ha
considerado que el funcionario actuaba con abuso de su cargo y le ha aplicado la penalidad
prevista en el art. 302 CP, entre otras, en SsTS 4 abril 1991 (RJ 2573) para el caso de un
Notario que altera la fecha en una escritura de compraventa; 15 octubre 1993 (RJ 7529)
para el Secretario de un Ayuntamiento que emiti una certificacin en la que manifest algo
distinto de lo que contena el documento original; 13 diciembre 1993 (9291) en supuesto
semejante al anterior,aunque aqu condenando tambin como coautor al Alcalde; 24 enero
1995 (RJ 160) en que el Alcalde de una corporacin local realiza una notificacin oficial en
la que simula la negativa a firmar su recepcin por parte del destinatario; 4 noviembre 1996
(RJ 8240) en que se condena por falsedad del art. 302.4 CP de 1973 a la Secretaria de una
Corporacin local y al Alcalde que emiten una certificacin y dan el visto bueno
respectivamente de un acta que no se corresponda con el original, sino con dos actas
existentes en el libro cuyos contenidos modifican en la certificacin; 1 marzo 1997 (RJ
2325) para el mdico funcionario que certifica la existencia de un estado agudo de
bronquitis sin realizar comprobacin alguna acerca de la veracidad de las manifestaciones
de su paciente, en que la conducta se subsume en el art. 302.4 CP de 1973; 16 junio 1997
(RJ 4837) en un supuesto en que el Secretario de un Concejo emite una certificacin para
la constitucin de un coto privado de caza en que se hace constar que todos los
propietarios estaban de acuerdo cuando no era cierto, otorgando el visto bueno el Alcalde
pedneo; 31 marzo 1998 (RJ 2963) para el Secretario de Ayuntamiento que emite una
certificacin inveraz; 22 abril 1998 (RJ 3787) en un supuesto en que el Alcalde de un
Ayuntamiento remite al Jurado Provincial de Expropiacin un informe en el que hace constar
afirmaciones inveraces.
En resumen, para el Tribunal Supremo no basta con que el sujeto activo sea
funcionario para la aplicacin del art. 302 CP de 1973, ni tampoco es suficiente que cuando
comete la falsedad lo haga con el carcter de funcionario y prevalindose del ejercicio de la
funcin pblica que por su cargo desempea. Es necesario adems que por las normas
reguladoras de la funcin pblica o por disposicin administrativa de la autoridad
competente, le est encomendado al funcionario el despacho, expedicin, confeccin,
certificacin, etc..., del concreto documento. Si la falsedad no la comete en el ejercicio de la
actividad concreta que tiene asignada, podr, sin embargo, aplicarse la agravante 10.10
CP de 1973 al tipo cometido -el previsto en el art. 303 CP de 1973- cuando la comisin de la
falsedad se vea favorecida por el desempeo del cargo. Cfr. SsTS 15 febrero 1990 (RJ
1934); 4 abril 1994 (RJ 2867); 25 abril 1994 (RJ 3437); 18 noviembre 1994 (RJ 9021); 25
abril 1995 (RJ 2874); 5 junio 1995 (RJ 4519); 3 febrero 1997 (RJ 689); 26 mayo 1997 (RJ
4134).
494
Existen incluso autores que se refieren slo a su condicin de delito especial sin
pronunciarse acerca de su consideracin de propio o impropio. cfr. QUINTANO RIPOLLS,
Tratado de la parte especial del Derecho penal, op. cit., p. 641; ORTS, Comentarios al
Cdigo penal de 1995, op. cit., p. 1751; MARTNEZ-PEREDA RODRGUEZ, La falsedad
documental en el mbito de la funcin pblica, op. cit., p. 121; SERRANO GMEZ, Derecho
penal. II (2). Delitos contra la colectividad, op. cit., p. 777; ECHANO BASALDA,
Falsedades documentales, op. cit., p. 324; ECHANO BASALDA, en BAJO FERNNDEZ,
Compendio de Derecho penal (Parte especial), vol. II, op. cit., p. 78; CALLE RODRGUEZ,
Falsedades documentales no punibles, op. cit., pp. 261-262.
87
CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., p. 303; QUERALT,
Derecho penal espaol. Parte especial, op. cit., p. 315; MORILLAS CUEVA, Curso de
Derecho penal espaol. Parte especial II, op. cit., p. 233; CONDE PUMPIDO/BURKHALTER
THIBAUT, Cdigo penal. Doctrina y jurisprudencia, op. cit., p. 3667; LASCURAIN
SNCHEZ, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 1066. Tambin en estudios generales
acerca de la participacin en delitos especiales: cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y
cmplice en Derecho penal, Ed. Seccin de Publicaciones e Intercambio de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Madrid, Madrid, 1966, p. 252; QUINTERO OLIVARES, Los
delitos especiales y la teora de la participacin en Derecho penal espaol, Ed. Cymis,
Barcelona, 1974, p. 52; BOLDOVA PASAMAR, La comunicabilidad de las circunstancias y
la participacin delictiva, Ed. Civitas/ Prensas Universitarias de Zaragoza, Madrid, 1995, p.
360; LPEZ BARJA DE QUIROGA, Autora y participacin, Ed. Akal, Madrid, 1996, p. 170.
Tambin la STS 23 febrero 1990 (RJ 2096) o la de 19 diciembre 1990 (RJ 9567) afirma
desde luego el delito contemplado por el art. 302 es especial, ya que el sujeto activo del
hecho tpico ha de tener la consideracin de funcionario pblico, y especial impropio, pues
el art. 303 prev la misma conducta realizada por particular. Sin embargo, la STS 1 marzo
1995 (RJ 1903) se refiere a la postura que lo considera especial propio, sin que el Tribunal
tome abiertamente partido por ella. En STS 3 febrero 1997 (RJ 689) el Tribunal alude a la
naturaleza especial sin hacer ms distingos. En STS 1 marzo 1997 (RJ 2325) se dice que
es delito especial propio de funcionario.
495
En tal sentido, BUSTOS, Manual de Derecho penal. Parte especial, op. cit., p. 348,
sobre la base de que autor de este delito slo puede serlo un funcionario pblico, jams un
particular; GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., p. 339; cfr. de la
misma autora, en relacin con el nuevo Cdigo penal, GARCA CANTIZANO, Falsedades
documentales (en el Cdigo penal de 1995), op. cit., p. 133.
89
De esta opinin, por todos, QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales y la
teora de la participacin en Derecho espaol, op. cit., p. 32; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y
cmplice en derecho penal, pp. 252-253; MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, 4
edicin, op. cit., pp. 206-207; GMEZ BENTEZ, Teora jurdica del delito. Derecho penal.
Parte General, op. cit., pp. 155-156, Ed. Civitas, Madrid, 1984; LUZN PEA, Curso de
Derecho penal. Parte general I, op. cit., pp. 304-305; MUOZ CONDE/GARCA ARN,
Derecho Penal. Parte General, Ed. Tirant lo Blanch, 3 edicin, Valencia, 1998, p. 290. En la
doctrina alemana, como muestra, vid. JESCHECK, Tratado de Derecho penal. Parte
general, op. cit., p. 240; JAKOBS, Derecho penal. parte general. Fundamentos y teora de la
imputacin, traducc. Cuello Contreras/Serrano Gonzlez de Murillo, Ed Marcial Pons,
Madrid, 1995, p. 214, que distingue los delitos especiales en propios o impropios segn que
el deber especial fundamente o slo agrave la penalidad; ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner
Teil. Band I. Grundlagen der Aufbau der Verbrechenslehre, Verlag. C. H. Beck, Mnchen,
1992, pp. 211-212, quien, como es sobradamente conocido, denomina a los delitos
especiales delitos de deber -Pflichtdelikte-, y los considera propios o impropios segn que
la cualidad del autor fundamente la imposicin de la pena o slo le otorque mayor rigor o la
agrave; OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, op. cit., p. 41.
90
Cfr. COBO/VIVES, Derecho penal. Parte general. 2 edicin, Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1987, pp. 268-269; dichos autores mantienen su opinin tambin en la 4 edicin
de su manual, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 326-327, en que admiten que pueda
496
otras pocas histricas por los prrocos o capellanes- explica las escasas
variaciones que ha sufrido la diccin del precepto en relacin al objeto material, y
su subsistencia en parte del Derecho proyectado anterior a la aprobacin del
Cdigo penal de 199595. Sin embargo, s se opera una modificacin en el art. 390
CP en relacin con el 302 CP de 1973 al describir al sujeto activo. El nuevo Cdigo
penal deja de designarlo con la expresin ministro eclesistico, pasando a
llamarlo responsable de cualquier confesin religiosa.
El cambio producido, que para algunos salva la probable
inconstitucionalidad del art. 302, pfo. 2, CP de 197396, se ha visto forzado por la
identificacin entre la locucin ministro eclesistico con aqul que lo era de la
religin catlica97. El sostenimiento de esta interpretacin resultaba inconciliable
con la configuracin del Estado espaol como estado laico, con el reconocimiento
de la libertad ideolgica, religiosa y de culto como derechos fundamentales en
nuestra Constitucin, as como con lo previsto en la Ley Orgnica de Libertad
Religiosa98 y en la normativa que de ella ha derivado99. No obstante, que la nueva
frmula sea comprensiva del responsable de cualquier culto no se deduce tanto del
uso de la palabra responsable cuanto del adjetivo cualquier aplicado a
confesin, dado que en los acuerdos de cooperacin entre el Estado y distintas
104
109
115
CRDOBA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., p. 810, criticaba que el
art. 302, pfo. 2, CP de 1973, no incluyese asmismo la locucin abusando de su oficio,
para evitar que eclesisticos que no tuviesen relacin con el documento en cuestin
pudiesen considerarse autores del mismo.
116
Parece tambin defender una intrepretacin restrictiva del precepto similar a esta
ORTS, Derecho penal. Parte especial, op. cit., p. 232, cuando dice que (...)han de concurrir
en las falsedades producidas por los Ministros eclesisticos idnticos requisitos a los
recabados para los funcionarios pblicos.
117
Esta posibilidad se plantea porque constituyen documentos dirigidos
generalmente a fundamentar una inscripcin registral o al levantamiento de un acta de
protocolizacin, que s constituyen documentos pblicos.
502
122
En tal sentido, CRDOBA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., pp. 889 y
890; ORTS, Derecho penal. Parte especial, op. cit., p. 248, quien advierte que en estos
casos puede irse a otros delitos, como la estafa, y aun cuando la conducta quede impune
no puede suplirse el descuido del legislador por el aplicador de la ley.
129
Cfr. ORTS, ibidem.
130
Tampoco la jurisprudencia ha tenido ninguna duda a la hora de calificar por el art.
302.9 CP de 1973 los supuestos de creacin ex novo de documentos falsos, ya fueran
pblicos, oficiales o mercantiles. A ttulo de ejemplo, vid. SsTS, 21 noviembre 1984 (RJ
5940) en un supuesto en que se crea un taln bancario falso; 22 marzo 1985 (RJ 2019) en
un caso en que se crea una certificacin apcrifa acreditativa de haber satisfecho cuotas de
la Seguridad social; 12 noviembre 1986 (RJ 6941) en que se confecciona un permiso de
conducir falso; 7 octubre 1987 (RJ 7251) en que se crean recetas falsas de la Seguridad
Social; 30 abril 1988 (RJ 2920) para la creacin de un certificado falso de antecedentes
penales; 24 mayo 1989 (RJ 4252) en un supuesto en que se crea un certificado de
caractersticas tcnicas apcrifo de un vehculo para conseguir la matrcula del mismo; 6
febrero 1990 (RJ 1173) creacin de un certificado apcrifo supuestamente emitido por la
Tesorera General de la Seguridad Social acerca del pago de unas cuotas adeudadas por
un empresario; 18 octubre 1991 (RJ 7303) para la confeccin de un certificado de estudios
falso, en que el Tribunal se pronuncia expresamente sobre la posibilidad de comisin de
esta conducta por particular sobre la base de que no es querido por la Ley el hecho de que
una alteracin en un determinado documento pueda provocar el nacimiento de un delito de
falsedad mientras la confeccin del mismo documento enteramente falso sea un hecho
penalmente atpico, de ah que baste la construccin de un documento aparencialmente
pblico; 29 junio 1992 (RJ 5557), en que el Tribunal vuelve a pronunciarse expresamente
sobre la posible comisin por particular; 26 noviembre 1993 (RJ 8824) en la falsificacin de
un permiso de conducir; 2 diciembre 1994 (RJ 10095) para la falsificacin de impresos
justificantes de haber efectuado ingresos con el sello legtimo de la seccin de recepcin de
506
Sobre esta cuestin vid. infra tratamiento autora mediata del extraneus en la
falsedad.
137
509
ausencia, pues, de este deber jurdico de decir la verdad, a salvo de que el mismo
se presuponga en especficos supuestos como el falso testimonio, determin que la
mayora de autores se decantaran por la admisibilidad slo en aquellas ocasiones
en que el particular fuese autor mediato de la falsedad cometida por el
funcionario144. Restringan con ello la interpretacin del precepto en vigencia del
anterior Cdigo penal, que formalmente admita la autora directa del particular.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, por su parte, ha mantenido
tradicionalmente una interpretacin amplia del precepto, admitiendo la comisin de
la modalidad prevista en el art. 302.4 CP de 1973 incluso en documentos privados.
No obstante, en los ltimos aos ha tendido, por lo menos formalmente, a una
limitacin en la interpretacin de esta modalidad, llegando a admitir este tipo de
falsedades slo en los supuestos en que el particular actuase como autor mediato
utilizando al funcionario como mero instrumento145.
No cabe duda de que, partiendo de la amplia interpretacin jurisprudencial
del precepto cuando el sujeto activo era un particular, el mantenimiento de esta
forma de falsedad tal como la regulaba el anterior Cdigo penal supona el peligro
de una aplicacin desmesurada. Sin embargo, la forma de concebir esta forma de
falsedad, circunscrita por la doctrina a aquellos supuestos en que el particular
declara ante un funcionario, ha llevado a equvocos en su tratamiento y quiz a una
premurosa supresin. En primer lugar, la conexin de esta modalidad falsaria al
deber de veracidad en lugar de a la funcin probatoria que el documento
desempea en el trfico jurdico ha conducido a tildarla de falso testimonio
extrajudicial que no deba tener una penalidad mayor que el falso testimonio
propio, habida cuenta de que ste se comete siempre ante la autoridad judicial146.
falsedades..., op. cit., p. 1063; QUINTERO OLIVARES, Sobre el delito de falsedad en
documento privado, op. cit., p. 50, para quien la posible falsedad ideolgica de documento
privado no se exclua de lege data -segn la regulacin del anterior Cdigo penal-, pues,
como dice si la norma penal pretende evitar que se creen falsas pruebas o, dicho de otra
manera, que escritos mendaces puedan funcionar como prueba y se admite que en las
relaciones jurdicas los documentos privados pueden cumplir esa funcin, ocurrir que lo
esencial ser que la prueba sea falsa y tal prueba falsa pueda lograrse tanto con falsedad
material como con falsedad ideolgica, y ambas son formas posibles del delito. Tambin en
la doctrina italiana ha habido quien, como SABATINI, Considerazioni sulla falsit ideologica
in atti, op. cit., p. 888, admiten dicha posibilidad.
144
En tal sentido, CRDOBA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., pp. 887;
MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 8 edicin, op. cit., p. 553; ORTS, Derecho
penal. Parte especial, op. cit., p. 247.
145
Sobre la evolucin de la doctrina jurisprudencial sobre este concreta modalidad
delictiva vid. supra cap. II, apartado 2.1.3.B). Vid asmismo el amplio anlisis doctrinal
efectuado por ECHANO BASALDA, Falsedad ideolgica de particular en escritura
pblica?, op. cit., pp. 253 y ss, en que concluye que ninguna de las orientaciones seguidas
por la jurisprudencia es suficientemente convincente.
146
En tal sentido, QUINTANO, Tratado de la parte especial del Derecho penal, op.
cit., p. 667, quien propugnaba la interpretacin restrictiva de la modalidad prevista en el art.
302. 4 CP de 1973 cuando el sujeto activo fuese un particular arguyendo que, en otro caso
se llegara al absurdo de que la infraccin de falso testimonio resultara de menor entidad
siendo judicial que no perpetrndose ante una autoridad administrativa de inferior rango
jurisdiccional; CONDE PUMPIDO/BURKHALTER THIBAUT, Cdigo penal. Doctrina y
jurisprudencia, op. cit., p. 3677, para quienes con esta modalidad se est trasladando al
tercero no emisor del documento el deber de veracidad que incumbe a quien lo emite y es
responsable de su carcter fidedigno y se le da el tratamiento de falsedad a lo que, de
producirse ante un Juez y reflejarse en un documento judicial, slo sera constitutivo de
falso testimonio castigado con menor pena; CALLE RODRGUEZ, Falsedades
documentales no punibles, op. cit., pp. 484 y 518. En realidad, tal idea parte de la doctrina
italiana, cfr., adems de los autores citados en la siguiente nota, ANTOLISEI, Manuale di
diritto penale. Parte speciale, op. cit., p. 617; DINACCI, Profili sistematici del falso
documentale, op. cit., p. 110; CRISTIANI, Falsit in atti, op. cit., p. 17. Esta concepcin
513
falsedad
Cfr., entre otras, SsTS 16 junio 1982 (RJ 3537); 27 septiembre 1983 (RJ 4587);
13 noviembre 1984 (RJ 5482); 4 diciembre 1984 (RJ 6150); 25 junio 1985 (RJ 3049); 12
abril 1986 (RJ 1964); 1 julio 1987 (RJ 5154); 31 diciembre 1987 (RJ 9915); 7 octubre 1988
(RJ 7717); 3 marzo 1989 (RJ 2479); 20 septiembre 1989 (RJ 6759); 16 noviembre 1989 (RJ
8656); 15 marzo 1990 (RJ 2489); 28 junio 1990 (RJ 5729); 17 julio 1990 (RJ 6727); 16
enero 1991 (RJ 121); 7 febrero 1991 (RJ 899); 23 febrero 1991 (RJ 1405); 20 mayo 1991
(RJ 3729); 29 junio 1992 (RJ 5550); 14 mayo 1992 (RJ 4037); 13 octubre 1992 (RJ 8316);
22 febrero 1993 (RJ 1396); 30 abril 1993 (RJ 3301); 29 mayo 1993 (RJ 4284); 14 junio 1993
(RJ 4998); 26 noviembre 1993 (RJ 8824); 14 septiembre 1994 (RJ 7215); 12 mayo 1997 (RJ
3804); 28 octubre 1997 (RJ 7843) (caso Filesa). La intercambiabilidad de estas categoras
se ve claramente en aquellos casos en que se procesa a quien est en posesin de un
documento de identidad o permiso de conducir falso al que est incorporada su fotografa:
vid. SsTS 2 marzo 1985 (RJ 1571); 5 marzo 1985 (RJ 1576); 8 julio 1985 (RJ 3996); 27
enero 1986 (RJ 186); 18 julio 1987 (RJ 5559); 29 febrero 1988 (RJ 1362); 1 febrero 1989
(RJ 1327); 10 marzo 1989 (RJ 2601); 9 junio 1989 (RJ 5073); 5 abril 1990 (RJ 3170); 27
diciembre 1990 (RJ 10094); 4 febrero 1991 (RJ 741); 27 mayo 1991 (RJ 3872); 3 mayo
1994 (RJ 3646); 22 junio 1995 (RJ 4582); 29 enero 1996 (RJ 54); 26 septiembre 1996 (RJ
6930); 5 diciembre 1996 (RJ 8840); 22 enero 1997 (RJ 45); 27 abril 1998 (RJ 3814). En
estas ltimas resoluciones suele admitirse que la mera circunstancia de que el documento
falso porte la fotografa de una persona es ya indicio suficiente de su induccin o
cooperacin necesaria, al haber facilitado su fotografa para la falsificacin.
155
Se adopta mayoritariamente en nuestro pas el principio de accesoriedad media o
limitada, que supone que, para que la participacin sea punible es necesario que el hecho
principal sea tpico y antijurdico, de lo que se deduce la irrelevancia penal de la
participacin en hecho justificado. Sobre esta cuestin vid., por todos, PEARANDA, La
participacin en el delito y el principio de accesoriedad, Ed. Tecnos, Madrid, 1990, pp. 237 y
ss; QUINTERO OLIVARES (Dir.), Manual de Derecho penal. Parte general, op. cit., pp. 617
y ss.; MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, 4 edicin, op. cit., pp. 390 a 396.
156
La doctrina mayoritaria en Espaa critica dicha concepcin con base en que, a
pesar de su aparente sencillez, no est claro el significado que ha de darse al animus
auctoris. La dificultad de prueba, la polivalencia de los argumentos -que son incapaces de
otorgar seguridad jurdica-, su incompatibilidad con el Derecho positivo espaol, y el
recurso, en ocasiones a criterios objetivos para determinar al autor llevan a su abandono.
Una exposicin amplia de las distintas teoras subjetivas -tanto la del dolo como la del
inters- puede encontrarse en DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en Derecho penal,
Ed. PPU, Barcelona, 1991, pp. 289 a 332. Sobre las crticas a estas teoras vid. en especial,
516
Sobre este particular puede decirse que es cierto que la teora del dominio
del hecho es una concepcin que permite explicar con mayor comodidad que la
teora objetivo-formal la estructura de la autora mediata - que ha sido incorporada
expresamente como forma de autora principal en el art. 28 CP161- y que sintetiza
ms grficamente el vnculo material existente entre el autor y el hecho que la
sino objetivo-subjetivo, lo que se denomina determinacin objetiva del hecho, que consiste
en el control del acontecer tpico o del curso causal, que permite hablar del dominio del
hecho en el delito imprudente y permite admitir tambin formas de participacin en la
imprudencia; MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho penal. Parte general, 3 ed., op.
cit., pp. 48 y ss; LPEZ BARJA DE QUIROGA, Autora y participacin, op. cit., p. 38, para
quien la regulacin del nuevo Cdigo penal, que no contiene una disposicin equivalente a
la del art. 14.1 CP de 1973, refuerza la admisin de dicha teora; HERNNDEZ
PLASENCIA, La autora mediata en Derecho penal, Ed. Comares, Granada, 1996, pp. 62 y
ss; DE LA MATA BARRANCO, La participacin del funcionario pblico en delitos comunes y
especiales. Autora y cooperacin. Toma de decisiones en rganos colegiados, en ASA
BATARRITA (edicin a cargo de), Delitos contra la administracin Pblica, p. 98; MIR PUIG,
Derecho penal. Parte general, 4 edicin, op. cit., p. 366, si bien parte de la teora del
dominio del hecho, considera que el control material del hecho es un criterio que ha de
conjugarse con el de la imputacin, de lo que extrae el criterio de la pertenencia, que
supone que sern autores quienes, reuniendo las condiciones requeridas por el tipo,
aparezcan como protagonistas del mismo. La concepcin de este autor, por la relacin que
supone entre autora e imputacin, recuerda a la elaborada por JAKOBS, Derecho penal.
Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, op. cit., pp. 740 y ss., que partiendo
del dominio del hecho conjugado con las posibilidades de divisin del trabajo, deduce varios
principios: el dominio del hecho formal -vinculado al tipo y que aparece cuando se realiza la
accin ejecutiva-, el dominio del hecho material como dominio de la decisin -en el que el
dominio del hecho est presente a travs de la decisin sobre si se realiza el hecho-, y el
dominio del hecho material como dominio de la configuracin, que supone el dominio del
hecho a travs de la configuracin del hecho. Para l la autora se define como dominio al
menos en uno de los mbitos de la configuracin, sin que sea relevante el dominio del
hecho per se, sino en tanto que fundamente una plena responsabilidad por el hecho. La
imputacin tambin est presente en la teora de JAKOBS en la participacin, pues, en
puridad, la inclusin dentro de la imputacin del comportamiento de la institucin de la
prohibicin de regreso supone la conexin directa de la teora de la participacin con la
imputacin objetiva del comportamiento, al conducir a la negacin de la imputacin objetiva
de la conducta del autor al partcipe; en tal sentido, PEARANDA RAMOS/SUREZ
GONZLEZ/CANCIO MELI, Consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnther
Jakobs, en JAKOBS, Estudios de Derecho penal, traducc. de PEARANDA/SUREZ
GONZLEZ/CANCIO MELI, Ed, Civitas y UAM Ediciones, Madrid, 1997, pp. 60-61. Sobre
la repercusin de la tesis de Jakobs en la autora mediata cuando el instrumento obra con
error, que slo puede construirse en el caso de que en el hombre de atrs concurra
competencia y sea por ello a l imputable el comportamineto del instrumento, vid. JAKOBS,
La autora mediata con instrumentos que actan por error como problema de imputacin
objetiva, traducc. Cancio Meli, en Cuadernos de conferencias y artculos nm. 15,
Universidad Externado de Colombia, Centro de investigaciones de Derecho penal y
Filosofa del Derecho, Bogot, 1996, en especial pp. 16 y ss.
161
Con la inclusin expresa de la autora mediata junto a la inmediata y la coautora,
el legislador ha tomado posicin en el sentido de incluir esta forma entre las de autora
principal, despejando as las dudas que se haban suscitado sobre su naturaleza. Sobre la
necesidad, manifestada por un importante sector doctrinal, de que el Cdigo reconociese
expresamente la autora mediata, vid., entre otros, RODRGUEZ MOURULLO, en
Comentarios al Cdigo penal, t. I, op. cit., pp. 803-804, quien admita ya en vigencia del
anterior Cdigo penal la autora mediata; RODRGUEZ MOURULLO, El autor mediato en
Derecho penal espaol, op. cit., p. 464; GIMBERNAT, Autor y cmplice en Derecho penal,
op. cit., pp. 222 y ss, quien slo admita la autora mediata en los delitos comunes o
especiales de resultado, no en los delitos de medios determinados, en que la autora
mediata no poda incluirse directamente en el tipo, habiendo de acudirse al art. 14.2 o 14.3
CP; QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales y la teora de la participacin en
Derecho penal espaol, op. cit., pp. 91 y ss.
519
165
Vid ROXIN, Tterschaft und Tatherrschaft, op. cit., pp. 335 y ss, en especial, pp.
352 y ss, en que expone que cuando el tipo se configura en funcin de que el autor sea un
funcionario, seala ya con ello una condicin de la autora, de manera que slo el intraneus
puede ser autor del delito. Constituye la lesin voluntaria de ese deber lo que fundamenta la
autora en tales casos. El deber en que la autora se fudamenta, segn la concepcin de
este autor, no es aquel que impone toda norma penal con la prohibicin implcita de cometer
el delito, puesto que ese deber se vulnerara al cometer cualquier delito, sino que se trata de
la lesin de un deber que tiene su fuente en una norma extrapenal. Semejante a la divisin
de Roxin entre delitos de dominio y delitos de deber es la operada por Jakobs entre delitos
en vitud de una competencia de organizacin y delitos en virtud de una competencia
institucional, respecto de los que el autor deduce semejantes consecuencias para la
autora y participacin que Roxin en relacin con los delitos de deber, Cfr.
PEARANDA/SUREZ GONZLEZ/CANCIO MELI, Consideraciones sobre la teora de la
imputacin de Gnther Jakobs, op. cit., p. 35; JAKOBS, Derecho penal. Parte general.
Fundamentos y teora de la imputacin, op. cit., pp. 791 y 792, en que denomina a los
delitos de infraccin de deber de Roxin delitos con deber que elude la accesoriedad.
166
En tal sentido, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, La prevaricacin del
funcionario pblico, op. cit., pp. 224 y ss y pp. 239 y ss., en que rechaza que los delitos
propios de funcionario se dirijan a la proteccin de deberes subjetivos tales como la
infidelidad, la deslealtad o el ataque a la dignidad del Estado por constituir manifestaciones
de un Estado autoritario. Segn este autor no toda infraccin del deber subjetivo -que altera
la relacin entre el funcionario y el estado- ha de suponer la infraccin del deber que afecta
al orden general, objeto de proteccin de la norma. Para l, segn la concepcin de
Administracin de la que parte El deber que autnticamente es relevante para el Derecho
penal en punto al bien jurdico de los tipos de delitos de funcionarios referidos a la
Administracin pblica es el deber de sta y, por tanto, de las personas fsicas que la
componen (funcionarios) de servir a los que administran. Mas esto ya no es un deber en
sentido tcnico, sino que se dibuja como el contenido esencial de la antijuricidad de los
tipos de referencia. No es admisible pues que deberes derivados del cargo, y desligados
de la posible vulneracin de bienes jurdicos, adquieran el rango de nueva categora junto a
los bienes jurdicos, configurndose con ello un modelo de Administracin no como
servidora social, sino seora de la sociedad.
521
comisin del delito167. Esto es, segn la tesis sostenida por Roxin, el funcionario
que tiene cualquier tipo de intervencin en un delito propio de funcionario puede
considerarse autor del delito aun cuando materialmente no haya ms que realizado
una actividad coadyuvante de quien ostentaba el dominio del hecho. No parece
admisible que pueda fundamentarse la condicin de autor sobre la mera existencia
de la infraccin del deber, abstraccin hecha de la efectiva intervencin en la
ejecucin del hecho. Tampoco que haya de mantenerse para la falsedad
documental propia del funcionario un concepto de autor distinto que para la del
particular, habida cuenta de la extensin del concepto de autor en el primero que
ello supondra. Ninguna duda hay acerca de que el autor del art. 390 CP ha de
serlo necesariamente un funcionario que obre en ejercicio de sus funciones. Pero
tambin en el delito propio de funcionario el sujeto activo ha de realizar total o
parcialmente la conducta tpica, teniendo el dominio del hecho caracterstico de la
forma de autora de que se trate. Cuando el particular sea quien ejecuta la accin,
el funcionario que coadyuva a la realizacin del hecho con una actividad no tpica
ser partcipe, y su participacin habr de considerarse punible cuando la conducta
del particular autor sea tpica -suponga la ejecucin de alguna de las modalidades
comisivas del art. 390 a las que el art. 392 CP remite- adems de antijurdica.
Ms problemas que la autora nica en el delito especial tipificado en el art.
390 CP puede plantear aquella situacin en la que coautores materiales de un
mismo ilcito lo sean funcionario y particular, no aquellos en que ambos sean
funcionarios que obran en ejercicio de sus funciones o sujetos activos slo
inclubles en el art. 392 CP. En este sentido, se ha afirmado que si la falsedad
prevista en el art. 390 CP se considera delito especial propio el particular jams
podr ser considerado autor -o coautor- debiendo calificarse de participacin su
intervencin, mientras que si se considera delito especial impropio la conducta del
particular podr reconducirse al art. 392 CP168. En puridad, y segn la concepcin
de la autora aqu sostenida, autor del delito de falsedad del art. 390 CP, en
cualquiera de sus modalidades, slo puede serlo el funcionario pblico. La
condicin del autor viene fijada en este delito por una circunstancia referida al
sujeto que slo ostenta quien tiene la condicin de funcionario. Otra cosa ser que
la conducta del particular se considere constitutiva de coautora, en cuyo caso
podr acudirse al art. 392 CP, si como particular puede ser autor de la conducta
tpica169, o habr de calificarse como forma de participacin cuando tal modalidad
comisiva no est prevista para el particular, evitando as su impunidad170. Ello salvo
167
En tal sentido, GIMBERNAT, Autor y cmplice en Derecho penal, op. cit., p. 289;
QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales y la teora de la participacin en Derecho
Penal espaol, op. cit., pp. 101-103; RODRGUEZ MOURULLO, El autor mediato en
Derecho penal espaol, op. cit., p. 473, quien, adems de criticar la contradiccin que
supone esta concepcin con el principio de legalidad, critica tambin que con ella, en tanto
en relacin con los extranei no se distingue entre autores y partcipes, acaba
propugnndose un concepto extensivo de autor; OCTAVIO DE TOLEDO, La prevaricacin
del funcionario pblico, op. cit., p. 229.
168
En este sentido, GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., pp.
337 y 338 en relacin con los arts. 302 y 303 CP de 1973; sostiene la misma opinin en
vigencia del nuevo Cdigo penal, cfr. GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales (en
el Cdigo penal de 1995), op. cit., p. 131 y 132.
169
As las SsTS de 13 febrero 1991 (RJ 1020) que rompe el ttulo de imputacin,
aplicando el art. 302 CP de 1973 a la funcionaria coautora que abusa del cargo y el art. 303
del mismo cuerpo legal al particular coautor; 17 diciembre 1991 (RJ 9534) que aplica el art.
302 CP de 1973 al funcionario y el art. 303 al particular director de una autoescuela que en
rgimen de coautora falsificaban permisos de conducir.
170
Consideran que en caso de coautora de intraneus y extraneus en delito especial
impropio el extraneus responder como autor del delito comn, RODRGUEZ MOURULLO,
en Comentarios al Cdigo penal, t. I, op. cit., p. 839, para quien si el coautor extraneus lo es
de un delito especial podr ser considerado autor del delito comn por mor del art. 14.1 CP
522
declarado la jurisprudencia175, cabe esta posibilidad. Podr, por tanto, ser autor
mediato de la falsedad documental del art. 392 CP el funcionario pblico que utilice
a un particular o a un funcionario instrumento para ejecutar algn tipo de actividad
falsaria en un documento que la normativa aplicable le conceda la potestad de
emitir. Del mismo modo, el particular que utilice como instrumento a un funcionario
o a otro particular podr ser autor mediato de la falsedad documental prevista en el
art. 392 CP siempre y cuando la conducta activa realizada por el instrumento sea
de aquellas comisibles por particular.
Los problemas de autora mediata en la falsedad documental vienen
determinados por aquellos casos en que el funcionario efecta la falsedad
utilizando a un particular o a un funcionario absolutamente incompetente que obran
con dolo, pero que nunca podran haber sido sujetos activos de la falsedad prevista
en el art. 390 CP. Tambin en aquellos otros en que el autor mediato sea un
particular que utiliza como instrumento a un funcionario que realiza una modalidad
previsto en el art. 392 CP; aun cuando el problema que inmediatamente se plantea
es determinar qu sucede en aquellos casos en que el particular utiliza como
instrumento a un funcionario para cometer una falsedad documental de la que l
nunca podra ser autor directo.
Ya en otro momento se ha indicado que existen distintos supuestos en que
el particular puede inducir a engao a un funcionario hacindole documentar un
hecho no veraz sobre el que el documento confeccionado tenga fuerza probatoria
reforzada. Estos supuestos no se limitan, como propugnaban aquellos que
conceban este tipo de falsedad como falso testimonio extrajudicial, a los casos en
que la declaracin se efecta, oralmente o por escrito, ante un funcionario. Son
imaginables situaciones en las que se instrumentalice al intraneus presentando, por
ejemplo, documentos falsos que provocarn una actividad documentadora por parte
del funcionario que tenga como resultado un documento con funcin probatoria
alterada. Pinsese en supuestos como el del otorgante de una escritura pblica que
presente a un Notario un documento de identidad falso, consiguiendo as que en el
documento pblico conste como interviniente una persona con identidad distinta de
quien realmente ha intervenido182. Asmismo, aquellos en que se presente a un
encargado del Registro Civil un parte mdico de nacimiento o defuncin falso a los
efectos de que se inscriba un nacimiento o defuncin que no ha acaecido o que lo
ha hecho en hora distinta a la indicada, o en que el sexo del nacido no se
corresponde con el real, o incluso en que la filiacin del nacido no sea la
verdadera183. Cabe pensar tambin en el supuesto en que se presente
182
nueva regulacin, que impide que el particular pueda cometer la modalidad prevista
en el nm. 4 del art. 390.1 CP; en este supuesto habra de defenderse, pues, la
unidad del ttulo de imputacin para evitar la impunidad del partcipe.
La doctrina vertida con posterioridad critic la aplicacin de las reglas sobre
la comunicabilidad de las circunstancias -contenidas en el art. 60 CP de 1973 y 65
CP- a la participacin en los delitos especiales, por entender que se estaba
trayendo a colacin un precepto dirigido a disciplinar la comunicabilidad de las
circunstancias modificativas de la responsabilidad genricas -las previstas en los
arts. 21, 22 y 23 CP- a supuestos para los que no estaba pensado, para pasar a ser
proyectado a circunstancias genricas contenidas en la descripcin tpica -lo que
constituye los llamados delitos circunstanciados- y a autnticos elementos
constitutivos de la infraccin penal -en los delitos especiales-194. Partiendo de que el
partcipe contribuye a la realizacin del delito -hecho de otro195-, de que el tipo
cometido por l se forma por el juego de las clsusulas generales establecidas en
el Libro I del Cdigo penal en relacin con el tipo del Libro II196, de los problemas
que podra generar la ruptura del ttulo de imputacin en la participacin en los
delitos especiales propios197, as como de que las normas penales se dirigen a
impropios habra de irse a la figura del delito comn respectiva, los partcipes en delitos
especiales propios, o bien habran de ser castigados conforme al delito que comete el
intraneus -lo que sera contradictorio con la solucin propugnada para el delito especial
impropio- o bien deberan restar impunes.
198
En tal sentido, QUINTERO OLIVARES, o.u.c., op. cit, pp.. 35 y ss, en que analiza
la teora de los delitos de deber, que considera que existen determinados deberes que
obligan solamente a determinadas personas, que son las nicas obligadas pues al
cumplimiento del precepto, contraponiendo a ella que el Derecho penal cuya
fundamentacin se basa en la proteccin de bienes jurdicos lo hace con independencia del
sujeto que contra ellos atente. De tal manera, la norma superior que late en los
denominados delitos de deber va dirigida a todos, pudiendo observarse menor intensidad
en el injusto del partcipe, pero sin que ello sea motivo bastante para romper el ttulo de
imputacin.
199
Cfr. QUINTERO OLIVARES, o.u.c., op. cit., pp. 70-71; GIMBERNAT, Autor y
Cmplice en Derecho penal, op. cit., pp. 276 y ss, quien a pesar de defender una postura
intermedia atemperando la penalidad resultante para el partcipe extraneus en delito
especial -que ha de ser superior a la del sujeto que colabora en un delito comn e inferior a
la del intraneus que lo hace en delito especial- parte del principio de unidad en el ttulo de
imputacin. -vid. el cuadro de soluciones para la participacin de extraneus en parricidio e
infanticidio y para la participacin de intraneus en homicidio que propone en pp. 286 y 287-,
lo que se evidencia cuando traslada su teora a los delitos especiales de funcionario. En
ellos las resultas de la aplicacin de la regla de la unidad del ttulo de imputacin no pueden
atemperarse con la circunstancia agravante de no estar vinculado por el deber propio del
funcionario, puesto que el Cdigo penal no la recoge, si bien admite que cuando el
funcionario participa en un delito comn podr agravrsele la pena acudiendo a la
agravante de prevalimiento del carcter pblico; GMEZ BENTEZ, Teora jurdica del
delito, op. cit., pp. 503 y ss., quien, sin embargo, admite que la teora de la unidad en el
ttulo de imputacin puede llevar a soluciones poco deseables en los casos de partcipe
intraneus en el delito especial impropio privilegiante, pues entonces respondera ms
gravemente si es partcipe que si es autor, aun cuando admite que el defecto no es tanto de
la teora de la accesoriedad en la participacin cuanto la propia existencia de tales tipos
privilegiados; MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, op. cit., 11 edicin, p. 833;
LPEZ BARJA DE QUIROGA, Autora y participacin, op. cit., p. 192, si bien admite una
rebaja de la pena para el partcipe extraneus semejante a la establecida en el 28 .I StGB;
DE LA MATA BARRANCO, La participacin del funcionario pblico en delitos comunes...,
op. cit., p. 111, si bien considera que el particular podr ser tanto partcipe del delito
especial como autor del delito comn, admitiendo la coautora en delitos especiales propios;
MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho penal. Parte general, 3 ed., op. cit., pp. 498 y
ss.
200
CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., pp. 901-902,
aunque reconoce que tal posibilidad supone penar ms al partcipe extraneus que
considerarlo autor del delito contenido en el art. 303 CP de 1973; BUSTOS, Manual de
Derecho penal. Parte especial, op. cit., p. 348; MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte
especial, 11 edicin, op. cit., p. 636; CASAS BARQUERO, Reflexiones tcnico-jurdicas
sobre los delitos de falsedades..., op. cit., p. 1070; GARCA CANTIZANO, Falsedades
documentales, op. cit., p. 339; GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales (en el
Cdigo penal de 1995), op. cit., pp. 131-133; FERNNDEZ PANTOJA, Delito de falsedad en
documento pblico, oficial y mercantil, op. p. 323, si bien mantiene -coincidiendo en ello con
la tesis mantenida por GIMBERNAT- que cuando el funcionario participe en el delito previsto
en el art. 392 CP podr aplicrsele la agravante de prevalimiento; SERRANO GMEZ,
Derecho penal. Parte especial. II (2) Delitos contra la colectividad, op. cit., p. 778;
QUERALT, Derecho penal espaol. Parte especial, op. cit., p. 515; MARTNEZ-PEREDA
535
figura delictiva, tambin sirven para modular la intensidad del injusto que el delito
comn entraa, por lo que tal caracterstica tpica puede seguirse considerando
materialmente circunstancia224. Esto justificara su no accesoriedad y la
consiguiente aplicacin al partcipe de la penalidad prevista en el tipo bsico. Segn
este autor, en los supuestos de participacin en delitos especiales impropios
subyace un concurso de leyes que ha de ser resuelto en sentido valorativopersonal225. Dicho concurso, que no se produce en los supuestos en que el
intraneus participa en el delito que comete el extraneus226, s acontece cuando el
extraneus participa en el delito especial del intraneus (el extraneus puede ser
considerado partcipe del delito comn o del delito especial), y ha de resolverse
teniendo en cuenta que ha de prevalecer la calificacin que ajuste y acepte en
mayor medida el contenido de injusto personal que se enjuicia. Considera as ms
especfica para el partcipe extrao la calificacin por el delito comn que por el
delito cualificado227, consiguindose con ello la consecucin del trmino medio
ideal228.
Un intento del Tribunal Supremo, posiblemente influido por las ltimas
corrientes doctrinales, de modular la pena del partcipe extraneus en el delito
cometido por el intraneus, concretamente en los delitos cometidos por funcionario,
puede observarse en resoluciones emitidas por este rgano jurisdiccional a partir
del ao 1994. A diferencia, sin embargo, de lo que estas corrientes propugnan, no
se basa el Tribunal Supremo en el carcter personal del tipo de injusto, sino que
aplica al partcipe extraneus una circunstancia atenuante analgica,
fundamentndose en el contenido del art. 60 CP de 1973 y en el principio de
proporcionalidad -la de no ser funcionario- con apoyo en lo establecido en el art.
9.10 CP de 1973229, que ya ha sido tildada de impropia por algn autor230. Es
224
BOLDOVA PASAMAR, o.u.c., pp. 339, de ah deduce que (...) aunque tales
circunstancias se traten de elementos del tipo de lo injusto, fundamentadores de lo injusto
especfico y, por tanto, esenciales para el tipo, en virtud de su asmismo demostrado
carcter circunstancial, estar autorizado que tenga lugar respecto a ellos un tratamiento no
accesorio(...).
225
Cfr. BOLDOVA PASAMAR, o.u.c., p. 346.
226
En tal sentido, BOLDOVA PASAMAR, o.u.c., pp. 350-351, entiende que en estos
casos slo es reconocible participacin en delito comn, pero no en delito especial, ya que
no se ha producido propiamente la autora del delito especial -el autor es extraneus- con lo
que la participacin del intraneus habr de entenderse referida al delito comn.
227
BOLDOVA PASAMAR, o.u.c., pp. 352-353, pues, si bien es cierto que en
abstracto, y en concreto para el autor, la calificacin a la que conducen las reglas generales
de solucin en el concurso de leyes penales es la calificacin por el delito especial, (...) en
relacin al partcipe, por un lado, el objeto del concurso es distinto: no son dos autoras,
sino dos participaciones las que convergen; y, por otro, tambin difiere el sujeto al que dicho
concurso afecta. Abstractamente es ms especial la calificacin de partcipe en parricidio
que la de partcipe en homicido, pero si en el caso concreto aadimos a esto que el
partcipe no posee la cualidad personal definida en el tipo, resultar ms especfica desde el
punto de vista del contenido de lo injusto del partcipe la calificacin por homicidio. Permite,
sin embargo, el aumento de pena del partcipe por el juego de las reglas 4 y 7 del art. 61 si
se considera que es mayor la gravedad del hecho por conocer la infraccin del deber por
parte del autor.
228
BOLDOVA PASAMAR, o.u.c., pp. 354-355, busca, en la solucin del concurso
que propone, llegar a una calificacin de la conducta del partcipe que permita la
consecucin del trmino medio ideal que GIMBERNAT propona y que, segn l, este autor
slo consigue en los casos de participacin del intraneus en el delito comn, en que aplica
al partcipe la agravante de poarentesco, pero no en los opuestos.
229
En concreto, la STS 24 junio 1994, que trata de la participacin de un particular
en un delito de prevaricacin administrativa, establece que nunca el extraneus podr
considerarse autor del delito en base al art. 14.1 CP de 1973, por faltar en l la condicin de
funcionario, aunque advierte que la solucin es distinta en los supuestos de induccin y
cooperacin necesaria de un extrao respecto de un autor en que s concurren las
540
impropio minoritaria preconizada por COBO y VIVES, que conducira -segn la tesis
aqu mantenida-, a la consideracin de delito especial propio de la falsedad
documental y a la necesaria unidad del ttulo para la participacin del extraneus236.
En tercer y ltimo lugar, porque admite que las reglas generales del concepto de
accesoriedad por l defendido -plasmadas en la regulacin positiva de la
comunicabilidad de las circunstancias modicativas de la resposabilidad criminal a
los partcipes- permiten aplicar al partcipe extraneus la figura cualificada agravada
o privilegiada de referencia cuando tambin a l alcanza el fundamento material de
la cualificacin o agravacin. Esto es, en trminos del art. 65 CP, cuando tambin
en el partpe concurre, de un modo correspondiente, la caracterstica vinculada en
principio al autor237. Si de lo hasta aqu dicho se deduce -como parece que ha de
hacerse- que la condicin de funcionario no constituye un elemento altamente
personal del injusto, el autor no pone lmite a su accesoriedad, con lo que podra
defenderse la unidad del ttulo de imputacin conforme a su concepcin.
La segunda de las teoras propuestas para resolver estos casos es la del
concurso de normas penales. Para trasladarla al delito de falsedad es necesario,
sin embargo, que pueda afirmarse la existencia de un autntico concurso de
normas entre la falsedad descrita en el art. 390 y la descrita en el art. 392 CP. Slo
con la constatacin de tal extremo puede admitirse que el intraneus autor de la
falsedad comete a la vez ambos ilcitos - entre los que se establecera una relacin
de especialidad entendida como relacin lgica de inclusin- y se permitira la
aplicacin para el partcipe del precepto inaplicado al resolver el concurso de
normas. El problema que aqu puede plantarse para la admisin de tal relacin es
la propia diccin de ambos preceptos, que en lugar de referirse al funcionario, en el
delito especial, y a un sujeto indeterminado, como suelen hacer los delitos comunes
-generalmente con la locucin el que-, se refiere el art. 390 al particular. Cabra
preguntarse si en lugar de hallarnos ante un supuesto de especialidad entendida en
sentido lgico-formal, no nos hallaremos ante una relacin de las denominadas de
exclusin formal. La especialidad en sentido propio implica que el desvalor del tipo
general no slo est enteramente cubierto por el tipo especial, sino que adems
ste supone la concrecin, en la rbita del tipo genrico, de un plus o un minus,
bien de injusto o de culpabilidad, en relacin con determinados hechos (species)
del genus representado por el tipo ms amplio, como dice GARCA ALBERO238.
Por contra, la relacin de exclusin formal se deriva de que el supuesto de hecho
de la ley pretendidamente recurrente muestra ya algn elemento que es
altamente personal, incluyendo en la nota 122, a aquellos autores que lo consideran tipo
cualificado por concurrir mayor culpabilidad. Lo mismo ocurre con el infanticidio, en p. 356,
que constituye un tipo privilegiado basado en una disminucin sustancial de la capacidad
de motivarse de acuerdo con la norma. Esto es, o bien se refiere con la expresin
elemento altamente personal a elementos de la culpabilidad o a elementos del tipo que se
encuentran muy cercanos a la misma. Parece con ello identificar el concepto de elementos
altamente personales con el de elementos subjetivos de JAKOBS, Derecho penal. Parte
general. Fundamentos y teora de la imputacin, op. cit., pp. 824 a 830, que diferencia los
elementos subjetivos, que son personalsimos y, por tanto no accesorios -el dolo o los
elementos subjetivos del injusto- de los elementos relativos a lo que denomina deberes
institucionales, que son aquellos que ostentan, entre otros, los funcionarios, y que s son
limitadamente accesorios.
236
Vid. PEARANDA RAMOS, La participacin en el delito y el principio de
accesoriedad, op. cit., pp. 344-349, quien slo critica la tesis de estos autores en los
supuestos de participacin de intraneus en el delito comn del extraneus, en que propugnan
que la pena del partcipe se determine conforme al delito especial, no al comn, que es el
nico cometido por el autor.
237
PEARANDA RAMOS, o.u.c., p. 354.
238
Cfr. GARCA ALBERO, Non bis in idem material y concurso de leyes penales,
op. cit., p. 321.
544
244
En tal sentido, las SsTS 14 julio 1984 (RJ 3889) en que se condena por
cooperacin necesaria del art. 303 CP de 1973 a una funcionaria encargada de la custodia
de talonarios de recetas de MUFACE que entrega a los falsificadores talonarios en blanco
de tales documentos; 24 mayo 1989 (RJ 4252) para el funcionario que da hojas en blanco
de certificados en las que consta el correspondiente sello oficial al particular para que
confeccione un certificado falso, en que la cooperacin necesaria del intraneus tambin se
subsume en el art. 303 CP de 1973; 3 julio 1989 (RJ 6016) en que se condena por
cooperacin necesaria del mismo delito al polica que da un impreso en blanco de denuncia
con sello de la comisara a un particular para que confeccione una denuncia falsa.
246
En tal sentido, BUSTOS, Manual de Derecho penal. Parte general, op. cit., p. 455,
establece (...)excepcionalmente (porque el legislador anticipa la punibilidad), si el delito
est referido slo a la puesta en peligro del bien jurdico, ya no se puede extender
nuevamente la punibilidad, pues sera la puesta en peligro de una puesta en peligro (en el
fondo, formalmente, la no ejecucin de la no ejecucin)(...). Reacciona contra la
imposibilidad de admitir la tentativa en los delitos de peligro, pues para l no suponen
tentativa de una tentativa, MOLARI, Sul tentativo nel reato di falso ideologico, op. cit., por
considerar que en tales casos se sanciona la actividad no en cuanto tentativa de una
tentativa, sino por representar la posible actualizacin de la lesin antijurdica del
ordenamiento tenida presente en el estado de hecho simplemente peligroso.
251
Sobre la distincin entre consumacin material y formal, vid., por todos,
QUINTERO OLIVARES (Dir.), Manual de Derecho penal. Parte general, op. cit., pp. 599 y
ss.; COBO/VIVES, Derecho penal. Parte general, 4 edicin, op. cit., pp. 659-660; MIR
PUIG, Derecho penal. Parte general, 4 edicin, op. cit., p. 345, quien se refiere al
agotamiento con el vocablo terminacin; FARRE TREPAT, La tentativa de delito. Doctrina
y jurisprudencia, op. cit., pp. 233 y ss, quien se refiere asmismo al agotamiento como
terminacin; BUSTOS, Manual de Derecho penal. Parte general, op. cit., pp. 454-455;
RODRGUEZ MOURULLO, en Comentarios al Cdigo penal, t.I, op. cit., pp. 69-73;
MAURACH/GSSEL/ZIPF, Derecho penal. Parte general, op. cit., pp. 11-15.
549
En tal sentido, CARRARA, Programa de Derecho criminal. Parte especial, op. cit.,
p. 356, 3722; FINZI, I reati di falso, op. cit., p. 387, quien, sin embargo, apoya su decisin
en que el dao propio de la falsedad en documento pblico se da ya con la propia
falsificacin, sin que sea necesario el uso; MIRTO, La falsit in atti, op. cit., p. 342;
CANTARANO, Le falsit documentali nella giurisprudenza, op. cit., p. 384; MALINVERNI,
Teora del falso documentale, op. cit., p. 385; DINACCI, Profili sistematici del falso
documentale, op. cit., p. 100; CATELANI, I delitti di falso, op. cit., p. 317; MANZINI, Trattato
di Diritto penale italiano, op. cit., pp. 793 y 796; ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale. Parte
speciale, op. cit., pp. 611 y 616; RANIERI, Manuale di Diritto penale. Parte speciale, op. cit.,
p. 653; CRISTIANI, Falsit in atti, op. cit., p. 13; CRESPI/STELLA/ZUCCAL, Commentario
breve al Codice penale, op. cit., pp. 909, 912, 923 y 936, en que advierten que en la
falsedad en documento pblico no es necesario el uso por suponer ya la propia accin
falsaria una lesin de la fe pblica; BRICOLA, Considerazioni esegetiche sul dolo specifico
del reato di falso in scrittura privata, op. cit., p. 73; cuando afirma que mientras en la
falsedad en documento pblico el legislador se desinteresa de las ulteriores consecuencias
y del concreto dao o ventaja con ella obtenidos, en la falsedad en documento privado dicho
sucesivo proceso viene considerado relevante en la proyeccin psquica; BOSCIA, Della
falsit in atti, op. cit., p. 9. Por su parte, BENINCASA, Falso ed imitazione nella problematica
giuridica ed estetica, en RIDPP, 1984, pp. 314 y ss., considera que la falsificacin no
consiste tanto en la alteracin, sino en el uso.
253
Sobre la fijacin del momento consumativo en la anterior regulacin de la
falsedad documental en el StGB vid. LISZT/SCHMIDT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts,
op. cit., p. 746, que consideran que la falsedad se consuma con el uso; FRANK, Das
Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich, op. cit., pp. 623, 626 y 635, que exiga el uso para
la consumacin, entendido como el hacer accesible el documento a aquel a quien se va a
engaar, sin que sea necesario que ste llegue a conocer el documento ni que haya
finalidad de engao; en contraposicin, es la falsedad prevista en el 271 -falsa
documentacin mediata- la consumacin aconteca con la finalizacin de la documentacin,
cifrada en el momento de la firma del documento en aquel que lo precisara, sin necesidad
de uso; BINDING, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts. Besonderer Teil, op. cit.,
pp. 228-229 y 247-253, quien caracteriza el delito como de dos actos, que se consuma con
el uso porque lo que viene protegido no es el medio de prueba -cuya lesin se producira
con la falsedad- sino la prueba en s, lesionada al usar el documento, sin que ello suponga
que la consumacin exija que llegue a operarse efectivamente el engao; bastando que el
autor cree un proceso de cercana entre aqul que va ser vctima del engao de forma tal
550
Ciertamente, la diccin del art. 390 CP, tanto como la del art. 392, que se
ocupa tan slo de la descripcin de la conducta tpica sin otra exigencia, permite
adoptar cualquiera de las dos posiciones, la consumacin de la falsedad con la
mera editio falsi o con la introduccin del documento en el trfico jurdico. Sin
atender a la posicin aqu adoptada por lo que hace al bien jurdico protegido en la
falsedad documental, bien podra defenderse que basta la ejecucin de la maniobra
falsaria sobre el documento para entender formalmente consumada la falsedad,
posicin que no compartimos. Adems de la misma diccin del precepto271, la
concepcin tradicional de las falsedades en general como delitos contra un
supuesto derecho o deber a la verdad -la imitatio o immutatio veritatis- abonaran tal
conclusin. No otra cosa que la asuncin de dicha concepcin tradicional puede
verse cuando un sector de la doctrina tradicional en nuestro pas se refiere al uso
del documento falso como falsedad impropia272, denominacin bajo la que
subyace la autonoma del tipo de uso respecto del de falsedad. Sin embargo, con la
asuncin de dicha concepcin difcilmente puede justificarse que el caso en que el
falsificador sea l mismo quien use el documento haya de solventarse con base en
el concurso de normas en favor de la falsedad documental por mor del principio de
consuncin273, sobre todo cuando el art. 393 CP no dice expresamente que haya de
documento, sin que el mismo llegue a verificarse, aunque aplica la rebaja de penalidad
prevista en el art. 318 CP de 1973, para un caso de falsificacin de recetas mdicas que no
haban llegado a trascender en el trfico jurdico; 18 octubre 1994 (RJ 8026) en que se
afirma que no basta para la consumacin del delito previsto en el art. 302 CP de 1973 la
mera alteracin de la verdad, sino que tal alteracin ha de afectar a algn elemento
sustancial de trfico jurdico, de manera que pueda producir alguna incidencia negativa en
el trfico jurdico al que va destinado, sin que sea necesario que que exista incidencia del
documento falso en dicho trfico, bastando con el dao potencial, dado que el legislador ha
querido adelantar las barreras de proteccin punitivas en atencin a la importancia que
concede al bien jurdico protegido. Aun cuando afirma categricamente que puede ocurrir
que el documento as falsificado quede en la rbita del propio falsificador (en su casa, en su
oficina, etc) sin manifestarse al exterior, en cuyo caso, ante la necesidad de huir de una
concepcin meramente formalista de esos delitos, estimndose que entonces no hay ni
siquiera peligro para el bien jurdico protegido, la seguridad en el trfico, habramos de
entender que el delito an no se habra consumado.
271
En tal sentido, GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., pp.
324-325, quien, aun admitiendo que el uso es parte natural del hecho falsario y es
necesario para que se produzca la efectiva lesin del bien jurdico, renuncia, sin embargo, a
exigir en el tipo objetivo la inclusin en el trfico jurdico del documento falso porque con ello
se estara exigiendo una condicin que no menciona expresamente el legislador penal en la
tipificacin del delito, conceptuando el uso del documento por el propio falsificador como
acto de agotamiento del delito para respetar as los postulados del principio de legalidad; en
parecido sentido, ECHANO BASALDA, Falsedades documentales, op. cit., p. 323, quien,
sin embargo, no exige la concurrencia de elemento subjetivo del injusto alguno.
272
En tal sentido, por todos, FERRER SAMA, Comentarios al Cdigo penal, op. cit.,
p. 350, segn cual el uso no es una conducta propiamente de falsificacin, sino que se nos
ofrece con posterioridad al hecho de la falsificacin misma y de manera independiente de
ella. Tambin GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales (en el Cdigo penal de
1995), op. cit., p. 118, a pesar de no identificar falsedad con inveracidad.
273
En tal sentido, cfr. SsTS 12 marzo 1969 (RJ 1451); 28 junio 1990 (RJ 5729) y 14
septiembre 1992 (RJ 7129). Tambin en este sentido se pronuncian, CUELLO CALN, El
nuevo Cdigo penal espaol (exposicin y comentario), op. cit., p. 194, quien, si bien
concibe el uso de documento falso como delito independiente de la propia falsedad,
considera sin embargo, que cuando el falsificador usa el documento falso ambas conductas
constituyen la ejecucin sucesiva de una misma resolucin criminal preparada con la
falsificacin e intentada o consumada con el uso; RODRGUEZ MUOZ, Derecho penal. t.II.
Parte especial, op. cit., p. 331; RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho penal
espaol. Parte especial, op. cit., p. 985; ORTS, Derecho penal. Parte especial, op. cit., p.
249; ORTS, Comentarios al Cdigo penal de 1995, op. cit., p. 1755; CASAS BARQUERO,
558
Reflexiones tcnico-jurdicas sobre los delitos de falsedades..., op. cit., p. 1089; ECHANO
BASALDA, Falsedades documentales, op. cit., p. 296; ECHANO BASALDA, en BAJO
FERNNDEZ (Dir.); Compendio de Derecho Penal (Parte especial), vol. II, op. cit., p. 806;
LASCURAIN SNCHEZ, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 1070; GARCA
CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., p. 325, al referirse a que el uso del
documento privado falso ha de considerarse un hecho posterior copenado por el delito de
falsedad documental; QUERALT, Derecho penal espaol. Parte especial, op. cit., p. 527;
MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 11 edicin, op. cit., p. 638; CONDEPUMPIDO/BURKHALTER THIBAUT, Cdigo penal. Doctrina y jurisprudencia, op. cit., p.
3732; GARCA ALBERO, Non bis in idem material y concurso de leyes penales, op. cit., p.
398, nota 279, menciona como supuesto de consuncin pacfico, junto a las inhumaciones
ilegales en relacin con los delitos contra la vida, el uso del documento falsificado por el
falsificador.
274
Se ha dicho por un sector doctrinal que en cualquier delito, tambin en la falsedad
documental, el momento consumativo ha de establecerse atendiendo al bien jurdico
protegido. En este sentido, QUINTERO OLIVARES, Comentarios al nuevo Cdigo penal,
op. cit., p. 1739, segn quien en las falsedades la consumacin no depende tanto de la
estructura comisiva como de la plenitud de la ofensa al bien jurdico; ROMERO SOTO, La
falsedad documental. Conforme al nuevo Cdigo penal, op. cit., p. 184, para quien el
momento consumativo vara en funcin de la concepcin del bien jurdico que se sostenga.
559
Supuesta esta primera razn, parece difcil admitir que entre la falsedad que
se considera formalmente consumada con la editio falsi y el uso exista una relacin
de consuncin. La relacin de consuncin como regla resolutiva del concurso
aparente de normas penales presupone que el tipo preterido -delito consumido- ha
de aparecer como el aprovechamiento o aseguramiento de la conducta delictiva
principal275. Asmismo, el hecho posterior ha de dirigirse contra el mismo bien
jurdico vulnerado en el delito principal, con la condicin de que la ulterior afeccin
que supone el Nachtat no implique un aumento del dao producido por el hecho
precendente276. Atendiendo a que la introduccin del documento en el trfico
jurdico supone mayor perjuicio para el bien jurdico protegido que la mera accin
falsaria sobre el documento, el uso de la falsedad no puede entenderse copenado
por la subsuncin de la conducta en el art. 390 392 CP cuando se considere que
tales ilcitos no exigen para la consumacin la introduccin del documento en el
trfico jurdico, y ello aunque se sostenga que la intencin de usar el documento
constituye elemento subjetivo del injusto277. De concebirse la falsedad documental
formalmente, en aquellos supuestos en que el falsificador usara el documento
presentndolo en juicio o con la intencin de perjudicar a otro -nicos en que el uso
de lo falso sin precedente accin falsaria es tpico segn el art. 393 CP- la conducta
habra de calificarse como concurso real de delitos278 -cuando no exista unidad
natural de accin- o como uso de documento falso -ms benignamente penado que
la produccin del objeto apcrifo-279. De ah que la solucin tcnicamente ms
correcta para determinar la calificacin jurdica de aquellos casos de falsificacin y
uso subsiguiente sea considerar que el delito de falsedad exige para la
consumacin la introduccin del documento en el trfico jurdico. Puede entonces
sostenerse sin problema que el desvalor inherente a este supuesto -el ms comn
275
En tal sentido GARCA ALBERO, Non bis in idem material y concurso de leyes
penales, op. cit., p. 394.
276
Cfr. GARCA ALBERO, o.u.c., p. 395, lo que presupone que slo puede hablarse
de Nachtat cuando representa un minus cualitativo frente al hecho principal, de ah que no
quepa la copunicin del hecho posterior cuando pese a ajustarse a la lesin individual del
Vortat, intensifica el resultado producido por este ltimo.
277
Puesto que, como afirma GARCA ALBERO, o.u.c., pp. 397-398, no basta, para
admitir la concurrencia de una relacin de consuncin con la mera realizacin de la
intencin inherente al normal desarollo delictivo, sino que tal relacin tpica de normalidad
se ve limitada por la exigencia de que el dao precedente no resulte cualitativa o
cuantitativamente desbordado por el postfactum.
278
Ello a salvo de que se considere que la relacin entre la falsedad y el
subsiguiente uso viene caracterizada por la subsidiariedad tcita. Sin embargo, tampoco
con dicha interpretacin acabaran los problemas. Supuesta la relacin de subsidiariedad
como aquella entablada al pensamiento maius-minus en relacin con las formas de
agresin a un mismo bien jurdico -cfr. GARCA ALBERO, o.u.c., pp. 343 y ss.- el precepto
preterido por el concurso de normas sera el que incrimina la conducta falsaria, puesto que
es el uso del documento el que representa un mayor grado de afeccin al bien jurdico
protegido. Se producira con ello la indeseable consecuencia de que se penara ms
levemente la conducta del falsificador que inmediatamente despus usa el documento que
la de aqul que no lo usa o lo introduce en el trfico por alguna va no enumarada en el art.
393 CP.
279
La aplicacin del principio de consuncin, de entender que la falsedad del art.
390 o 392 CP se consuma con la editio falsi, conducira a la aplicacin del tipo de uso del
documento falso. Intentando evitar dicha consecuencia, la STS 2 octubre 1990 (RJ 7634)
advierte que cuando la falsificacin ha sido cometida por quien usa el documento falso se
debe aplicar el art. 302 CP de 1973 en lugar del 304 del mismo, aadiendo que (...) el uso
de un documento falso no debe desplazar la punibilidad por la realizacin de la falsedad del
documento. De lo contrario, resultara menos punible el falsificador que adems usa el
documento. Una relacin de consuncin entre los tipos penales de los arts. 302 y 304 CP
no es posible sobre la base del desplazamiento del tipo penal ms grave en favor del
menos riguroso (...).
560
561
consumacin del hecho principal -aqu la falsedad documental de los arts. 390 o
392 CP- en el momento en que el documento se introduce en el trfico jurdico
evitara muchos de estos problemas.
De lo hasta ahora manifestado, se deriva que la opcin aqu mantenida
aboga por la fijacin, ya de lege lata, del momento consumativo de la falsedad
cuando quien ha efectuado la falsificacin se desprenda de la declaracin
escriturada, esto es, la introduzca en el trfico jurdico. Ello sin perjuicio de
proponer -de lege ferenda- la exigencia expresa en el tipo de que tal resultado
acontezca. Con esto la falsedad documental viene a configurarse como un delito de
dos actos, conformado por una primera accin tpica consistente en la confeccin
del documento falso -mediante cualquiera de las modalidades que el art. 390.1 CP
enumera- y su ulterior introduccin en el trfico jurdico.
La fijacin de este momento consumativo determina, por una parte, el
tratamiento punitivo que ha de otorgarse a determinados supuestos en los que el
autor de la falsedad introduce posteriormente el documento en el trfico jurdico.
Cuando esto acontezca, siguiendo la interpretacin que se preconiza, no existe
duda acerca de la aprehensin total del desvalor de la conducta mediante su
subsuncin en los arts. 390 o 392 CP. En puridad, no nos hallamos ms que ante la
consumacin de uno de estos delitos284. Tambin en relacin con aquellos
supuestos en que el autor falsifica varios documentos que utiliza de una sola vez o
falsifica un slo documento que utiliza en varias ocasiones, la opcin consumativa
que se sostiene implica un determinado tratamiento jurdico del concurso de
falsedades documentales que pudiera plantearse en el primer caso y del concurso
de falsedad con varios usos que pudiera plantearse en el segundo. Si quien falsea
varios documentos, los introduce de una sola vez en el trfico jurdico, habra de
considerarse autor de varios delitos de falsedad documental en concurso real eventualmente en la modalidad de delito continuado- de postularse la consumacin
de la falsedad con la mera editio falsi285. No obstante, de sostenerse -como aqu se
hace- que la consumacin de la falsedad aparece con el uso del documento falso,
no existe inconveniente en admitir la funcionalidad del uso como abrazadera de las
concurso de leyes, ni en el instituto de la vuelta a la vida del precepto preterido, sino por la
aplicacin de ulteriores criterios hermenuticos que revelen o no la voluntad del precepto
prevalente en erigirse, adicionalmente, en fundamento excluyente de la valoracin del
hecho - para lo que aqu interesa, dicho criterio vendra determinado por la extensin de la
causa del levantamiento de la punibilidad o el obstculo procesal al precepto preterido-.
284
En parecido sentido, la doctrina alemana mayoritaria califica como un slo delito
de falsedad la falsificacin de un documento y su posterior uso siempre y cuando el autor
tuviera, ya al falsificar el documento, intencin de introducirlo en el trfico jurdico. No
obstante, cuando la decisin del uso aparece despus de falsificado el documento o el
concreto uso no se corresponde con el inicialmente planeado, postulan la existencia de un
concurso real de delitos entre la falsedad documental de una de las dos primeras
alternativas del 267 StGB y de la tercera alternativa -uso- del mismo precepto. Cfr.
LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erluterungen, op. cit., p. 1150, nm. 27;
DREHER/TRNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, op. cit., p. 1382, nm. 35;
WESSELS, Strafrecht. Besonderer Teil-1, op. cit, p. 179; OTTO, Grundkurs Strafrecht. Die
einzelnen Delikte, op. cit., p. 366; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, op. cit., p. 412;
ARTZ/WEBER, Strafrecht. Besonderer Teil, op. cit., p. 188, nm. 498; BOCKELMANN,
Strafrecht. Besonderer Teil/3, op. cit., p. 105; SAMSON, Systematischer Kommentar zum
Strafgesetzbuch, op. cit., 267, nms. 92 y 93; PUPPE, Nomos Kommentar zum
Strafgesetzbuch, op. cit., 267, nm. 105; STEHLING, Die Urkundenflschung, op. cit., p. 78;
FREUND, Grundflle zu den Urkundendelikten. 2. Teil, op. cit., p. 128; GEPPERT, Zum
Verhltnis der Urkundendelikte untereinander, insbesondere zur Abgrenzung von
Urkundenflschung und Urkundenunterdrckung ( 267 und 274 I Nr 1 StGB), op. cit., p.
163.
285
Cfr. ECHANO BASALDA, Falsedades documentales, op. cit., p. 325.
562
dejado duda acerca de que sujeto activo del delito nunca podra serlo el falsificador. Una
segunda razn que viene a confirmar dicha hiptesis la constituye que en el uso de
documento privado en el CP de 1995 -art. 396- a diferencia del art. 307 CP de 1973, no se
incluya la locucin sin haber tomado parte en la falsificacin. Ha de tenerse en cuenta, no
obstante, que aunque el Cdigo penal actual no exija expresamente que sujeto activo del
delito de uso no lo sea el falsificador -aun cuando al determinar la pena del que usa
establece la pena inferior en grado sealada a los falsificadores-, tanto la doctrina como la
jurisprudencia lo han venido entendiendo tradicionalmente as. Cfr., por todos, FERRER
SAMA, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., pp. 350-351; CRDOBA, Comentarios al
Cdigo penal, t. III, op. cit., p. 908; QUINTANO, Tratado de la parte especial del Derecho
penal, op. cit., p. 722; CASAS BARQUERO, Reflexiones tcnico-jurdicas sobre los delitos
de falsedades..., op. cit., p. 1075; RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho
penal espaol. Parte especial, op. cit., p. 990; MUOZ CONDE, Derecho penal. Parte
especial, 11 edicin, op. cit., p. 638; GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, op.
cit., pp. 320-321. En este sentido, vid SsTS 11 octubre 1985 (RJ 4981); 6 marzo 1987 (RJ
1874); 12 febrero 1989 (RJ 1339); 30 abril 1990 (RJ 3396); 16 septiembre 1991 (RJ 6390);
12 diciembre 1991 (RJ 9303); 14 septiembre 1992 (RJ 7129); 28 mayo 1993 (RJ 4271); 19
enero 1995 (RJ 569); 2 febrero 1998 (RJ 1736).
291
En parecido sentido, para la relacin existente entre la tenencia y la expendicin
de moneda falsa, GARCA ALBERO, Non bis in idem material y concurso de leyes
penales, op. cit., p. 175, nota 89, afirma lo que materialmente se presenta como infraccin
progresiva puede reflejarse, desde la perspectiva de la relacin entre tipos, como una
relacin de especialidad, pues toda expendicin presupone conceptualmente la previa
tenencia de moneda falsa.
292
La aplicacin de cualquiera de estas dos reglas, de concebirse que la falsedad se
consuma con la mera editio falsi, habra de conducir a la aplicacin de los arts. 393 o 396
CP cuando el falsificador usa el documento. Por el contrario, si se sigue la opcin que aqu
se propone, el grado de afeccin al bien jurdico protegido es el mismo tanto en la falsedad
de documento como en el uso de documento falsificado, con lo que ninguna de estas dos
reglas permitiran la fijacin de un precepto prevalente.
293
Sobre la operatividad de este principio en la fijacin del precepto preferente en el
concurso de leyes vid. GARCA ALBERO, Non bis in idem material y concurso de leyes
penales, op. cit., pp. 401 y ss., quien admite su utilizacin no slo en supuestos de relacin
de identidad entre preceptos, originados por olvidos o errores del legislador, sino tambin
en aquellos en que la relacin entre tipos es de interferencia pero no cubierta por la relacin
de subsidiariedad o consuncin.
294
Cuando quien usa el documento ha intervenido en la previa falsedad, comete los
delitos previstos en los arts. 390 y 392 CP. En este sentido, aunque en relacin con la
falsedad en documento privado en el Cdigo penal italiano, cfr. OLIVERO, Primo uso si
scrittura privata falsa, en RIDPP, 1959, pp. 574 y ss.
564
295
puede fcilmente observarse cuando se afirma, con afn generalizador, que los
delitos de peligro abstracto son delitos de mera actividad, y los delitos de peligro
concreto de resultado; o en parecidos trminos, que los delitos de peligro abstracto
son ilcitos sin resultado308.
Pese a la concurrencia de una estrecha relacin entre ambos conceptos, la
mayora de la doctrina los diferencia -por lo menos apriorsticamente- de forma
neta. Se considera que la clasificacin entre delitos de peligro o lesin, por un lado,
tiene que ver con el desvalor de resultado como cofundamentador del injusto para
aquellos que mantienen una concepcin dual del mismo. Atae, pues, a la relacin
de mayor o menor proximidad entre la accin tpica y la pretensin de respeto al
valor protegido por la norma. Por otro lado, la condicin de delitos de resultado
puede predicarse slo respecto de algunos tipos penales en los que se produce un
efecto perceptible en el mundo exterior separado espacio-temporalmente de la
accin. En contraposicin, seran delitos de mera actividad aquellos en que el tipo
de injusto se agota en una accin del autor, sin que sea preciso un resultado en el
sentido de un efecto exterior diferenciable espacio-temporalmente de la accin309.
misma y concibe el resultado estructural o tpico del delito como concepto estrechamente
unido con el del bien jurdico, esto es, como la lesin o puesta en peligro del bien jurdico que coincide esencialmente con el concepto de desvalor de resultado en la concepcin
dualista del injusto que ella sostiene-. La autora renuncia a la tesis mayoritaria que parte de
dos criterios distintos e introduce un contnuo basado en un criterio nico que es la
intensidad del efecto exigido sobre el bien jurdico. De modo tal que puede distinguirse entre
delitos de lesin, delitos de peligro concreto y peligro abstracto, sin mantener la categora
de los delitos de simple actividad.
308
Vid. MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, 4 edicin op. cit., p. 210, para
quien expresamente los delitos de peligro concreto son delitos de resultado de peligro
mientras los delitos de peligro abstracto son delitos de mera actividad (peligrosa);
RODRGUEZ RAMOS, El resultado en la teora jurdica del delito, en CPC, n1, 1977, p.
57, para quien los delitos de resultado concreto suelen ser de lesin, mientras los de peligro
abstracto de mera conducta; QUINTERO OLIVARES (Dir.), Manual de Derecho penal. Parte
general, op. cit., p. 330, para quien los delitos de resultado de peligro se sitan a medio
camino entre los delitos de actividad y de resultado material; ROXIN, Derecho penal. Parte
general. t. I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, op. cit., pp. 404 y 407, en
que afirma que los delitos de peligro concreto son delitos de resultado, pues suponen que
se ha de haber creado un resultado de peligro concreto, extremo que no exigen los delitos
de peligro abstracto; JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la
imputacin, op. cit., p. 206, para quien el peligro concreto constituye un resultado porque es
algo ms que la ejecucin de una accin en una determinada situacin subjetiva; si bien en
p. 209, llega incluso a admitir que los delitos de mera actividad no pueden ser tajantemente
separados de los delitos de resultado de conducta limitada, pues tambin en los primeros la
ejecucin de la accin ostenta un aspecto externo y un resultado. En distinto sentido
BARBERO SANTOS, Contribucin al estudio de los delitos de peligro abstracto, en ADPCP,
1973, fasc. III, p. 490, para quien los delitos de peligro abstracto pueden ser tanto de mera
actividad como de resultado.
309
En tal sentido, por todos, QUNTERO OLIVARES (Dir.), Manual de Derecho penal.
Parte general, op. cit., pp. 317-318; MORALES PRATS, en QUINTERO OLIVARES (Dir.),
Manual de Derecho penal. Parte general, op. cit., p. 294, en que advierte que no debe
confundirse el desvalor de resultado con el resultado del delito, puesto que el desvalor de
resultado existe tanto en los delitos de mera actividad como en los de resultado;
RODRGUEZ RAMOS, El resultado en la teora jurdica del delito, op. cit., pp. 50-53,
quien, despus de descartar una concepcin jurdica del resultado y la concepcin mixta
naturalista-jurdica, adopta una concepcin naturalista que lo concibe como una
modificacin del mundo exterior verificable, distinta en las coordenadas de espacio y
tiempo de la conducta, pero conectada causalmente con ella y trascendente en el mbito
jurdico penal; COBO/VIVES, Derecho penal. Parte general, 4 edicin, op. cit., pp. 273 y
ss. y 409, en que se tratan separadamente ambos conceptos del resultado; LUZN PEA,
Curso de Derecho penal. Parte general I, op. cit., pp. 348-349, en que distingue el resultado
en sentido jurdico -que ostenta todo delito- del resultado en sentido material o formal,
569
concreto320. Con miras al delito que aqu nos ocupa, conviene subrayar la
persistencia de un mal endmico que conduce irremisiblemente al tratamiento de la
falsedad como delito de peligro. El error en relacin con la falsedad se arrastra ya
desde que los prcticos la definieran con base en los tres elementos de imitatio vel
immutatio veritatis, dolus y praejudicium alterius, y ha consistido en referir el dao
propio del delito a finalidades ulteriores al mismo321. Se dice que la tipificacin de la
falsedad documental constituye un adelantamiento en la barrera punitiva322, pero
cuando esto se hace se est pensando en bienes jurdicos de carcter individual
que pueden verse puestos en peligro con la falsedad. Esto es, no suele concebirse
el dao propio del delito como dao social, estableciendo a partir de esa
constatacin si su consumacin supone una puesta en peligro o lesin del objeto de
proteccin. Por contra, el referente para establecer tal relacin suele constituirlo la
lesin de un determinado bien jurdico de carcter individual323, y no hay para ello
320
338
exigira una consecuencia real, espacial y temporalmente distinta del mero comportamiento
descrito en el tipo; VARGAS CABRERA, La culpabilidad en las falsedades documentales.
La incriminacin a ttulo de imprudencia, en BENYTEZ MERINO y otros, Falsedades
documentales, op. cit., p. 210; CALLE RODRGUEZ, Falsedades documentales no punibles,
op. cit., p. 272; MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano, op. cit., pp. 793-794, en que
caracteriza los delitos de falsedad como infracciones formales; BATTAGLINI, Osservazioni
sul dolo nella falsit in atti pubblici, op. cit., pp. 456-457, que tambin los caracteriza como
delitos formales.
344
En el mismo sentido se pronuncian algunos de los autores que establecen el
momento consumativo de conformidad con lo que aqu se sostiene. Cfr. ORTS, Derecho
penal. Parte especial, op. cit., p.246; quien reafirma este extremo en ORTS, Comentarios al
Cdigo penal de 1995, op. cit., p. 1751; QUERALT, Derecho penal espaol. Parte especial,
op. cit., p. 518; CONDE PUMPIDO/BURKHALTER THIBAUT, Cdigo penal. Doctrina y
jurisprudencia, op. cit., p. 3679.
345
Al respecto, por todos, FARR TREPAT, La tentativa de delito. Doctrina y
jurisprudencia, op. cit., pp. 123 y ss., en que expone las distintas opiniones existentes y
acaba concluyendo la improcedencia de la admisin de tal tipo de tentativa, que ha
solventarse acudiendo a la tipificacin de delitos de peligro; FARR TREPAT, Dolo
eventual, imprudencia y formas de imperfecta ejecucin, op. cit., p. 263; Sobre la admisin
de la tentativa con dolo eventual vid. supra nota 248.
581
En concreto, por lo que a las falsedades se refiere, la ausencia, en los arts. 390 y
ss CP, de cualquier alusin a la incriminacin de los actos preparatorios includos en los
arts. 17 y 18 CP supone que no es tpica la conspiracin, proposicin o provocacin para
cometer falsedad.
347
Ampliamente sobre el fundamento en la punicin de la tentativa vid. FARR
TREPAT, o. u. c., pp. 3 y ss.
348
Esta opcin en nuestro pas se sigue por COBO/VIVES, Derecho penal. Parte
general, 4 edicin, op. cit., pp. 273 y ss y 640-641; VIVES, Comentarios al Cdigo penal de
1995, op. cit., pp. 98 y 371; RODRGUEZ DEVESA, Derecho penal espaol. Parte general,
op. cit., pp. 405 y ss, y 783.
349
En nuestro pas, sin embargo, dicha fundamentacin ha encontrado escaso eco,
tan slo SUREZ MONTES, El delito imposible de aborto en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, en ADPCP, 1966, pp. 226 y ss., la ha adoptado, aun cuando no absolutamente,
pues exige la traduccin al exterior de la voluntad contraria a la norma; y BACIGALUPO,
Principios de Derecho penal. Parte general, op. cit., pp. 94 y ss. y 193-194, para quien, aun
partiendo de un concepto personal del injusto que pone el acento en el desvalor de
resultado, la existencia en el CP de 1973 del art. 52.2 constituye base para la adopcin de
un fundamento subjetivo de la tentativa.
350
En tal sentido, JESCHECK, Tratado de Derecho penal. Parte general, op. cit., pp.
209 y ss, en que concibe la norma con doble naturaleza, y construye la antijuricidad tanto
sobre el desvalor de accin como de resultado, y pp. 464 y ss, en que acoje como
fundamento de la tentativa la teora de la impresin, que define como una teora subjetivoobjetiva que fundamenta la punicin de la tentativa en la voluntad contraria a la norma de
conducta y atempera este subjetivismo con la exigencia de que ha de exteriorizarse tal
voluntad en una conducta que pueda perturbar profundamente la confianza de la
colectividad en la vigencia del Ordenamiento jurdico, as como el sentimiento de seguridad
jurdica y, en consecuencia, resultar menoscabada la paz pblica. La concepcin dual del
injusto es ampliamente seguida en Alemania, as, por ejemplo ROXIN, Derecho penal. Parte
general. t. I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, op. cit., pp. 319 y ss, aun
cuando parte de una concepcin unitaria de la norma como norma de determinacin;
MAURACH/ZIPF, Derecho penal. Parte general, op. cit., pp. 271 y ss, en consecuencia
MAURACH/GSSEL/ZIPF, Derecho penal. Parte general, op. cit., pp. 28-29, se adhieren a
la teora de la impresin; asmismo JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y
teora de la imputacin, op. cit., pp. 199 y ss., asume una concepcin dual del injusto
582
Adems de la tesis objetiva de MIR PUIG, que ha sido objeto de sucinto anlisis
supra nota 351, otros autores en nuestro pas han adoptado semejantes posturas. En tal
sentido, FARR TREPAT, La tentativa de delito. Doctrina y jurisprudencia, op. cit., pp. 385 y
ss, para quien el juicio de peligrosidad ha de efectuarlo ex ante un espectador objetivo que
tenga todos los conocimientos que tena el autor del hecho. Tambin, SOL RECHE, La
llamada tentativa inidnea de delito, op. cit., pp. 176 y ss. y p. 245, quien relativiza la
distincin entre tentativa idnea e inidnea sobre la base de que ambas, para ser punibles,
han de ser ex ante peligrosas. De tal manera, el fundamento de la sancin de la tentativa
es la realizacin dolosa de una conducta peligrosa, aunque el bien jurdico protegido por la
ley penal no corra peligro concreto; basta pues con la realizacin de un plan ex ante
idneo, debiendo efectuarse el juicio de peligrosidad desde una perspectiva ex ante y
teniendo en cuenta los datos cognoscibles por un hipottico observador objetivo medio. De
parecida opinin, aun cuando acudiendo al binomio ex ante facto-ex post facto, que tiene
sentido distinto al binomio ex ante-ex post, desde el momento en que este tlimo toma en
consideracin lo que el agente poda o no conocer antes de la realizacin del hecho,
BALD LAVILLA, Estado de necesidad y legtima defensa, Ed. Bosch, Barcelona, 1994, pp.
116-117. Para este autor la tentativa inidnea se caracteriza 1.Por una representacin
subjetiva del peligro ex ante facto; 2. Por una apariencia de peligrosidad ex ante facto; y 3.
Por una objetiva ausencia de peligrosidad real ex ante facto-conforme a reglas cientficas
vlidas para todo espectador, incluso los que no se hallen en la posicin del autor. Desde
una perspectiva ex ante, pero sin tener solamente en cuenta los conocimientos de un
espectador objetivo situado en la posicin del autor, efecta un sugerente anlisis acerca de
la peligrosidad de la tentativa SILVA SNCHEZ, El nuevo Cdigo penal: cinco cuestiones
fundamentales, op. cit., pp. 127 y ss. Segn Silva la diferencia entre lo real y lo putativo es
de grado, puesto que lo que se denomina real expresa un determinado grado de consenso
social respecto a la efectiva existencia de aquello de lo que se trata. De ah que aquellas
tentativas ex ante y ex post peligrosas segn todos los integrantes del cuerpo social
constituyen la llamada tentativa real, mientras que las tentativas ex ante peligrosas segn
un observador objetivo en la posicin del autor pero ex post no peligrosas suponen un
menor consenso respecto de su peligrosidad, que an disminuye ms en los casos en que
el peligro ex ante slo surgira para un observador con menos conocimientos de los
normales y que prcticamente no compartira nadie en la tentativa absolutamente irreal.
Cabe para Silva que quepa punir la tentativa en supuestos previstos en los dos primeros
casos e incluso en el tercero cuando pueda existir fundamento segn la comunidad para
sancionar esos hechos en vistas a la seguridad jurdica de los bienes jurdicos.
356
Cfr. TORO, Indicaciones para una concepcin dualista de la tentativa, op. cit., p.
178.
357
En tal sentido, VIVES, Comentarios al Cdigo penal de 1995, op. cit., p. 98;
QUINTERO OLIVARES, Comentarios al nuevo Cdigo penal, p. 115, quien ve en la nueva
regulacin del art. 16 CP una confirmacin de la tesis mixta objetivo-subjetiva por l
mantenida, que requiere siempre de la existencia de desvalor de resultado, aun cuando sea
inferior a la consumacin, con lo que se excluye la punicin de la tentativa absolutamente
585
en sede de parte general del Derecho penal368. Por otra parte, la desaparicin en el
nuevo Cdigo penal de la distincin entre tentativa y frustracin y la necesidad de
acudir al plan del autor para delimitar la tentativa acabada e inacabada, podra
hacer incluso viable la admisin tambin en los delitos de mera actividad del primer
tipo de tentativa. Aunque se sostuviera que esto ltimo es imposible, la
admisibilidad exclusiva de la tentativa inacabada no habr de suponer una menor
penalidad en relacin con la acabada, a tenor de lo que dispone el art. 62 CP369.
Abstraccin hecha de la exigencia de un resultado separable espaciotemporalmente de la accin en las falsedades documentales, se han aducido
tambin argumentos relacionados con la imperfeccin del objeto material antes de
una escritura para sorprender a su principal, que habr de firmarlo, y no logra la firma de
ste, que se apercibe de la maniobra. En el mismo sentido, DAZ PALOS, El delito de
falsedad documental, op. cit., p. 92; FERNNDEZ PANTOJA, Delito de falsedad en
documento pblico, oficial y mercatil, op. cit., pp. 305 y 306, quien admite tanto la tentativa
acabada como la inacabada a pesar de concebir el delito como de mera actividad, ello
sobre la base de que los planteamientos rgidos en el iter crminis en este delito pueden
llevar a criminalizar conductas que no deberan serlo o incluso a indebidas lagunas de
punibilidad en otros casos; MORILLAS CUEVA/PORTILLA CONTRERAS, Manual de
Derecho penal (parte especial) III, op. cit., pp. 527-528. Existen otros autores que,
consecuentes con su conceptuacin de la falsedad como delito de resultado admiten la
tentativa (inacabada) y la frustracin (tentativa acabada). Al respecto, CRDOBA RODA,
Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., p. 876, quien admite la frustracin en casos de
falsedad material, en que la persona que redacta un documento con los hechos alterados y
lo pasa a la firma del superior, descubriendo ste la maniobra falsaria; ECHANO
BASALDA, Falsedades documentales, op. cit., pp. 323-324, que coincide con Crdoba;
ECHANO BASALDA, en BAJO FERNNDEZ (Dir.), Compendio de Derecho penal (Parte
especial), vol. II, op. cit., pp. 797-798; CASAS BARQUERO, El delito de falsedad en
documento privado, op. cit., p. 412, en exclusiva referencia a aquellas acciones falsarias
acontecidas sobre documentos privados; BENYTEZ MERINO, Bien jurdico protegido.
Concepto de documento. El documento pblico..., en BENYTEZ MERINO y otros, Las
falsedades documentales, op. cit., p. 67; ORTS, Derecho penal. Parte especial, op. cit., p.
246; ORTS, Comentarios al Cdigo penal de 1995, op. cit., p. 1751; CONDE
PUMPIDO/BURKHALTER THIBAUT, Cdigo penal. Doctrina y jurisprudencia, op. cit., p.
3679. Tambin existe en nuestro pas quien, coherentemente con su caracterizacin del
delito como de mera conducta, niega la posibilidad de frustracin, aunque admite la
tentativa, vid. FERRER SAMA, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 331.
368
Con carcter general en la doctrina se sostiene que en los delitos de mera
actividad no cabe la frustracin, puesto que la realizacin de todos los actos necesarios
para la perfeccin del delito llevan irremisiblemente a la consumacin. Vid., por todos,
FARR TREPAT, La tentativa de delito. Doctrina y jurisprudencia, op. cit., pp. 250-253;
RODRGUEZ MOURULLO, Comentarios al Cdigo penal, t. I, op. cit., p. 106; RODRGUEZ
RAMOS, El resultado en la teora jurdica del delito, op. cit., p. 57, quien, sin embargo,
admite abiertamente la posibilidad de tentativa. Existen incluso autores que niegan la
posibilidad de tentativa en tales delitos, cfr. QUINTERO OLIVARES, Comentarios al nuevo
Cdigo penal, op. cit., p. 117. La inadmisiblidad generalizada de la frustracin en los delitos
de mera actividad no se traduce, sin embargo, a la tentativa acabada o frustracin
inidneas, vid., por todos, GMEZ BENTEZ, Teora jurdica del delito, op. cit., p. 266;
FRISCH, La atenuacin del marco penal en la tentativa, op. cit., p. 187.
369
Ello no osbtante, comienza a hacerse ostensible ya en la misma doctrina un cierto
automatismo en la rebaja de la pena en uno o dos grados en funcin de que nos hallemos
ante una tentativa acabada o inacabada respectivamente. Vid. GONZLEZ CUSSAC,
Comentarios al Cdigo penal de 1995, op. cit., p. 374, para quien en general puede
decirse, que la tentativa acabada comportar un mayor peligro, justificando slo la rebaja
de la pena en un grado, mientras que la tentativa inacabada supondr un peligro menor,
que permitir la aplicacin de la pena inferior en dos grados. Esta postura no tiene en
cuenta que la mxima puede aplicarse tan slo a los delitos de resultado, pero no a los
delitos de mera actividad, cuando son imaginables supuestos de tentativa inacabada de uno
de estos ilcitos ms peligrosos que otros homlogos en relacin con delitos de resultado.
589
la consumacin para excluir la tentativa. Esto es, concibiendo que para poder
hablar de documento es necesaria la firma o, por lo menos, la ntegra redaccin, se
ha negado la existencia de conducta jurdico-penalmente relevante antes del
momento de la consumacin370. Dicho argumento resulta difcilmente sostenible,
teniendo en cuenta que podra trasladarse a cualquier otro delito con la misma
finalidad. Podra as afirmarse que no existe conducta relevante anterior a la
causacin misma de la muerte en el homicidio. Es ms, debe tenerse en cuenta
que, segn el concepto de documento aqu delineado, la firma no es un elemento
esencial.
Ni siquiera todos aquellos autores que admiten las formas imperfectas de
ejecucin en la falsedad documental -ya sea solamente la tentativa inacabada, ya
se trate de ambas clases de tentativa- han observado una amplitud homognea en
la posible imperfeccin ejecutiva. Se han establecido diferencias segn el tipo de
falsedad, segn nos hallemos ante falsedades de las llamadas ideolgicas o
materiales. Tampoco en esta concreta cuestin las posturas son uniformes, se
muestran cambiantes en funcin de los autores y de los pases -en este segundo
caso claramente influidas por la regulacin de la respectiva norma punitiva-. Cabe
observar al respecto opiniones proclives a admitir con mayor facilidad la tentativa
en falsedades ideolgicas que en materiales371 y, a la inversa, aquellas otras
mayoritarias que la admiten preferente o nicamente en la material372.
370
ante el funcionario la declaracin mendaz; CATELANI, I delitti di falso, op. cit., pp. 42-45,
quien, si bien admite sin problemas la tentativa en la falsedad material en documento
pblico, por considerar que la incomplitud o irregularidad del documento no puede equivaler
a la inexistencia material de la falsedad, entiende que en la falsedad ideolgica la
posibilidad de tentativa se excluye, pues hasta que el documento sea completo en todos sus
elementos no se puede hablar de una actividad que sea idnea y unvocamente directa a la
realizacin de una falsedad ideolgica; RANIERI, Manuale di Diritto penale. Parte speciale,
pp. 665, 668 y 670, quien admite la tentativa en la falsedad material o ideolgica; sin
embargo, la excluye cuando se trata de falsedad mediata de particular ante funcionario,
porque el delito se consuma con la mera emisin de la declaracin falsa; CRISTIANI, Falsit
in atti, op. cit., pp. 13-16, que admite sin duda la tentativa de falsedad material o de emisin
de copia falsa, pero no en la falsedad ideolgica de funcionario regulada en el art. 479 CP
italiano; CAMPISI, Sul tentativo nei delitti di falsit in atti, op. cit., pp. 240-243, que adems
de no admitir la tentativa en la falsedad ideolgica directa, la niega tambin en la mediata de
particular, cuestiona la posibilidad de ejecucin imperfecta en la falsedad material por
formacin, admitindola en las conductas de alteracin. En Alemania, es opinin mayoritaria
en la doctrina que la tentativa resulta posible tanto en el 267 StGB, como en los 271 y
348 StGB, porque as lo afirma el Cdigo penal alemn en cada uno de estos delitos. Sin
embargo, se admiten diferentes momentos de inicio de la tentativa en todos ellos que hacen
que sea ms fcil imaginarla en la falsedad documental del 267 StGB y en la falsa
documentacin mediata del 271 StGB, y ms difcilmente constatable en la falsa
documentacin del 348 StGB. Vid. SCHMIDHUSER, Strafrecht. Besonderer Teil, op. cit.,
p. 173, nm. 24, 266, nm. 22 y 26, para quien la tentativa en la falsedad del 267 StGB
comienza con la produccin del documento inautntico, en el 271 StGB cuando se acta
sobre el funcionario con intencin de engaarlo, aunque en el 348 StGB no puede
hablarse de tentativa cuando existe un mero proyecto de documento, pues el objeto aun no
esta destinado al trfico jurdico; DREHER/TRNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze,
op. cit., pp. 1397, nm. 17 y 1633, nm. 8, para quienes la tentativa del delito previsto en el
271 StGB comienza con la influencia sobre el funcionario, mientras en el 348 StGB slo
es imaginable la tentativa cuando se comienza la desposesin del documento, habiendo
antes
slo
preparacin;
TRNDLE,
Strafgesetzbuch.
Leipziger
Kommentar.
Grokommentar, op. cit., 267, nm. 203, 271, nm. 62, 348, nm. 20, para quien la
tentativa del 267 StGB comienza con la inmediata diposicin en la produccin del
documento, en el 271 StGB comienza cuando el autor empieza a influir sobre el
funcionario documentador o sobre sus ayudantes con el fin de conseguir la falsa
documentacin, y en el 348 StGB con el comienzo del deshacerse del documento, pues
antes de ello no hay tentativa, sino slo actos preparatorios impunes; SAMSON,
Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 271, nm. 23, para quien la
tentativa en la falsa documentacin mediata comienza cuando el particular se dispone a
incluir en el funcionario y no cuando ste inicia la redaccin del documento; PUPPE, Nomos
Kommentar zum Strafgesetzbuch, op. cit., 271, nm. 36 y 348, nm. 31, quien sostiene
que en la falsa documentacin mediata la tentativa comienza con la influencia engaosa del
particular sobre el funcionario y termina con ella, aun cuando el funcionario confeccione el
documento mucho despus; por contra, en el 348 StGB cabe calificar de tentativa slo las
acciones que se dirigen al negociado del documento, siendo actos preparatorios las de
mera redaccin, aunque la autora puntualiza que slo podr hablarse de preparacin en la
redaccin del documento cuando entre entre la produccin de ste y su introduccin en el
trfico haya transcurrido mucho lapso de tiempo; OETKER, Zur Urkundenlehre im
Strafrecht, op. cit., p. 81, para quien la tentativa de la falsedad documental comienza con el
inicio de la produccin del documento falso con intencin de uso y no en el momento de la
hipottica perfeccin del mismo; OTTO, Die Probleme der Urkundenflschung ( 267) in der
neueren Rechtsprechung und Lehre, op. cit., p. 770, segn quien la tentativa empieza con el
inicio inmediato de la produccin del documento falso, aun cuando este autor critica a la
jurispudencia del BGH, que ve ya la existencia de tentativa en la produccin de formularios
o impresos que van a ser posteriormente soportes sobre los que se escrituren documentos
falsos. Advierte que slo admite tal posibilidad si, segn el plan del autor, se prodecer
inmediatamente a la posterior confeccin del documento inautntico, es decir, si ambos
momentos estn en conexin espacio-temporal estrecha.
591
De esta opinin, MOLARI, Sul tentativo nel reato di falso ideologico, op. cit., pp.
480-485, quien, sobre la base de considerar que la falsedad documental no es delito
unisubsistente, pues no slo forma parte de su iter criminis la firma del documento, sino su
total confeccin, reacciona contra aquellos que ven en el delito de falsedad uno de carcter
unisubsistente, ya que el tracto comisivo implica una actividad extendida en el tiempo a
travs de una serie de actos; en parecido sentido, CARRARA, Programa de Derecho
criminal, op. cit., pp. 356-359, 3722 y 3724; ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale. Parte
speciale, op. cit., pp. 611-612 y 621; CATELANI, I delitti di falso, op. cit., p.41;
CANTARANO, Le falsit documentali nella giurisprudenza, op. cit., p. 382; MIRTO, La falsit
in atti, op. cit., pp. 345-353, quien rotundamente afirma que cabe imaginar tentativa siempre
que por circunstancias independientes a la voluntad del autor no pueda acabarse de
confeccionar el documento; en contra, CAMPISI, Sul tentativo nei delitti di falsit in atti, op.
cit., pp. 236, quien, a pesar de admitir limitadamente la tentativa en la falsedad documental
y considerar que las acciones falsarias son normalmente fraccionables, advierte que la
consideracin de la falsedad como delito plurisubsistente no sirve para esclarecer la
posibilidad de tentativa. En Espaa, entre otros, FERNNDEZ PANTOJA, Delito de
falsedad en documento pblico, oficial y mercantil, op. cit., p. 302, en que admite que la
conducta es fraccionable tanto en la falsedad material como en la ideolgica, siendo posible
la admisin de la falsedad en grado de tentativa siempre que el autor sea interrumpido o
sorprendido mientas efecta la actividad falsaria. En Colombia, ROMERO SOTO, La
falsedad documental. Conforme al nuevo Cdigo penal, op. cit., pp. 187, 191-192.
592
400 CP no debe, en modo alguno, conducir a que aquellas conductas que no llegan
ni siquiera a la cumplimentacin del documento aparentemente perfecto puedan
tener idntica punicin a la falsedad consumada. Ello supondra la conversin de la
falsedad en un delito de emprendimiento de amplitud desmesurada. Tampoco la
punicin de este acto preparatorio ha de suponer un grave impedimento a la
irrelevancia penal de las conductas anteriores a la completa redaccin del
documento, sobre todo si se preconiza una interpertacin restrictiva del mismo. Si
lo que presumiblemente mueve al legislador a la tipificacin de conductas en fases
anteriores a las ejecutivas es el peligro inherente a las mismas, lgico es que se
exija para la comisin del tipo objetivo -independientemente de que se precise la
concurrencia de cualquier elemento subjetivo de tendencia interna trascedente- la
posibilidad de grave trascendencia de la accin preparatoria. No resulta aplicable el
art. 400 CP a la adquisicin de un pequeo nmero de folios o de escasa cantidad
de tinta especial para falsificar un documento, pero s al establecimiento de una
importante infraestructura necesaria para llevar a cabo determinadas falsedades a
gran escala. El principio de insignificancia debe jugar as un importante papel en la
interpretacin del precepto, evitando la incriminacin de conductas que, por nimias,
ni siquiera ponen en peligro abstracto el bien jurdico protegido. Ntese que el
artculo resulta de aplicacin a las falsedades de moneda, que requieren
generalmente de un complejo proceso de preparacin y tecnificacin y que suelen
llevarse a cabo por organizaciones criminales con un cierto peso especfico379. Esta
forma de criminalidad no se manifiesta generalmente en las falsedades
documentales, quiz salvando algunos supuestos de maniobras falsarias
informticas380. Por tal razn, no hubiera estado de ms que el legislador
introdujese en el precepto algn criterio fundamentador de la interpretacin
restrictiva, permitiendo con ello la exclusin de su aplicacin en la gran mayora de
falsedades de documento.
B) Supuestos de tentativa inidnea en la falsedad documental
Ya se ha advertido al inicio del estudio de las formas de imperfecta
ejecucin en la falsedad documental cmo en el actual Cdigo penal, a pesar de la
definicin de tentativa contenida en el art. 16 CP, es posible criminalizar aquellas
tentativas que suponen un peligro potencial para el bien jurdico protegido, las
tentativas relativamente inidneas. Dicha conclusin hace preciso pues que se
analicen, siquiera sea someramente, los grupos de supuestos que tradicionalmente
preparatorio de art. 400. Para evitar la vulneracin del principio de proporcionalidad que ello
supondra, viene a proponer la exclusiva penalidad de los actos preparatorios con base en
el art. 400 CP. Tal interpretacin plantea un posible peligro, que es la retroaccin de la
tentativa a la preparacin tpica del art. 400 CP para subsumirla en este precepto. En contra
de este autor, CONDE PUMPIDO/BURKHALTER THIBAUT, Cdigo penal. Doctrina y
jurisprudencia, op. cit., pp. 3679-3680, para quienes la existencia del precepto no impide la
punicin de la tentativa en la falsedad documental, sino que lo nico que revela es la
desigualdad punitiva entre la misma y aquellos actos preparatorios, generalmente justificada
por la peligrosidad intrnseca de los previstos en el citado art. 400 CP.
379
Fenmeno que fundamenta algunos aspectos de la regulacin conductas
falsarias relacionadas con el numerario, como ocurre con la admisin de la reincidencia
internacional en el art. 388 CP.
380
De semejante opinin, GARCA ALBERO, Non bis in idem material y concurso
de Leyes penales, op. cit., p. 355, nota 127, quien, en relacin con el art. 314 CP de 1973
estableca Cabra incluso considerar dicho precepto como un delito de peligro abstracto,
siempre que se interpretara que dicha fabricacin, introduccin o facilitacin de los medios
ha de ostentar una especial relevancia no susceptible de ser agotada con una puntual
falsedad, y reveladora de una cierta profesionalidad o capacidad amplia de falsificar. En
parecidos trminos, LASCURAIN SNCHEZ, Comentarios al Cdigo penal, op. cit., p. 1077,
se refiere a la particular potencialidad lesiva del comportamiento.
595
390
Sobre esta cuestin vid. ampliamente supra cap. II, apartado 2.3.
Semejante dilema propone PUPPE, Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, op.
cit., 348, nm. 34, en los supuestos de falsa documentacin mediata previstos en el 348
StGB, que slo incluyen los documentos pblicos -y que en el Cdigo penal alemn no son
penalmente relevantes cuando la conducta recae sobre documentos privados-. En tales
casos admite que hay tentativa inidnea por error de tipo al revs cuando el autor cree
errneamente que el documento est destinado al trfico externo, aunque habr de
calificarse de delito imposible la conducta cuando el autor, conociendo cual es la direccin
final del documento, la considera como trfico jurdico externo y no como de servicio interno
de la Administracin.
391
599
600
390
En tal sentido, por todos, JESCHECK, Tratado de Derecho penal. Parte general,
op. cit., p. 271; MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, 4 edicin, op. cit., p. 247; LUZN
PEA, Curso de Derecho penal. Parte general I, op. cit., p. 423.
401
En tal sentido, JESCHECK, Tratado de Derecho penal. Parte general, op. cit., p.
269, para quien el dolo eventual significa que el autor considera seriamente como posible
la realizacin del tipo y se conforma con ella, esto es, la advertencia seria del peligro por
parte del autor y su conformacin -que no aceptacin- de la realizacin del tipo; ZUGALDA
ESPINAR, La demarcacin entre el dolo y la culpa: El problema del dolo eventual, op. cit.,
pp. 398-399, para quien la teora mixta o eclctica, que combina la conciencia de la
peligrosidad de la accin con un momento voluntativo, y que afirma la concurrencia del dolo
eventual cuando se acta pese a haberse tomado seriamente en cuenta la posibilidad de
lesin del bien jurdico. Es decir, cuando el autor cuenta seriamente con ella y se conforma
con la misma, es la que menos problemas plantea. Acogen formulaciones semejantes para
el dolo eventual, QUINTERO OLIVARES (Dir.), Manual de Derecho penal. Parte general,
op. cit., pp. 340-343; MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, 4 edicin, op. cit., pp. 247 y
ss, para quien basta el querer como aceptar o conformarse con, que no supone tanto
como desear, perseguir, aprobar o consentir con agrado; BACIGALUPO, Principios de
Derecho penal. Parte general, op. cit., p. 126. Contra esta concepcin, LUZN PEA,
Curso de Derecho penal. Parte general I, op. cit., pp. 424 y ss, para quien no siempre es
posible la coincidencia de criterios y resultados entre las teoras del consentimiento y de la
probabilidad, de ah que asuma como correcta la teora restringida del consentimiento o la
aceptacin, si bien interpretando la aceptacin mediante una valoracin objetivo-normativa,
que supone que la misma slo se excluye por una confianza mnimamente fundada
objetivamente, aunque errnea, en que no se produzca el hecho.
402
En tal sentido, CORCOY BIDASOLO, En el lmite entre dolo e imprudencia
(comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1983), en ADPCP,
1985, fasc. III, pp. 979 y ss., quien, partiendo de que toda imprudencia supone error, admite
que la conducta ha de considerarse imprudente siempre que exista error sobre la
posibilidad que el autor se representa de evitar el resultado en aquellos casos en que el
mismo tiene un control sobre el curso causal, mientras en aquellos otros en que dicho
control no acontezca, cabe admitir la imprudencia cuando el autor yerra sobre la real
peligrosidad de su conducta.
610
En tal sentido, FRISCH, Vorsatz und Risiko, Carl Heymanns Verlag KG,
Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 1983, pp. 300 y ss., para quien no es necesario afirmar un
substrato psicolgico del dolo, desde el momento en que el mismo -normativamente
entendido- se encuentra ya nsito en el elemento cognoscitivo, que FRISCH concibe como
el conocimiento por parte del autor de que la accin que realiza contiene aquella dimensin
que la convierte en comportamiento tpicamente relevante.
404
FRISCH, o.u.c., p. 58.
405
FRISCH, o.u.c, p. 58.
406
FRISCH, o.u.c. pp. 93 y ss.
407
FRISCH, o.u.c., pp. 96 y ss, en que el autor afirma der grundstzliche Inhalt des
tabestandsmigen Verhaltens offen zutage liegt, ist die Adquitt des tatbestandsmigen
Verhaltens als mageblicher Wissensgegenstand mit Hnden zu greifen. Para la
determinacin del tipo de riesgo cuyo conocimiento integra la esencia del dolo FRISCH,
o.u.c., pp. 159 y ss, afirma que un comportamiento arriesgado slo es tpicamente relevante
o adecuado al tipo cuando su ejecucin, sobre la base de las circunstancias reconocibles ex
ante de la concreta situacin, aumenta el riesgo de lesin de un bien jurdico del modo en
que el concreto tipo establezca. Por ello no pueda afirmarse que acta dolosamente quien,
a pesar de conocer el riesgo de su accin, pretende reducir el peligro de lesin del bien
jurdico o quien conoce slo abstractamente el riesgo de su accin, pero sin conocer las
concretas circunstancias de su actuacin.
408
En tal sentido, FRISCH, o.u.c., p. 411, en que afirma que dicha postura slo
podra sostenerse de admitir la existencia de un elemento volitivo en el dolo que l rechaza.
409
Cfr. FRISCH, o.u.c., pp. 496 y ss.
410
Abiertamente, SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo,
op. cit., pp. 400 y ss, quien establece como nico elemento del dolo el cognoscitivo,
asumiendo que la voluntariedad se ha de entender como elemento de la accin tanto de los
delitos dolosos como imprudentes, mostrndose conforme con considerar arquetipo del dolo
al eventual. Con mayor moderacin, MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, 4 edicin,
op. cit., pp. 247 y ss. quien, sin renunciar al elemento volitivo del dolo, concibe el elemento
cognoscitivo como el conocimiento de la concreta capacidad de la conducta para producir el
resultado fuera del marco del riesgo permitido, entendiendo que el dolo se exige como
elemento de la conducta peligrosa ex ante, sin incluir el resultado. En relacin con la
progresiva normativizacin del elemento subjetivo de justificacin vid. VALLE MUIZ, El
elemento subjetivo de justificacin y la graduacin del injusto penal, op. cit., pp. 79 y ss.,
quien, en consonancia con la tesis que FRISCH defiende para el dolo, postula lo inacertado
de exigir para el elemento subjetivo de justificacin una especial finalidad -en forma de
motivo o intencin o de voluntad final de actuar conforme a Derecho- , afirmando que el
611
En tal sentido, HASSEMER, Los elementos caractersticos del dolo, traducc. Daz
Pita, en ADPCP, 1990, fasc. III, p. 915.
417
Cfr. HASSEMER, o.u.c., p. 917.
418
Vid. HASSEMER, o.u.c., p. 918.
419
Cfr. HASSEMER, o.u.c., pp. 925 y ss., en que afirma que ha de haber varios
indicadores -no slo uno- y que adems no pueden determinarse absolutamente a priori.
Admite que los indicadores externos que caracteriza el dolo se ordenan en tres secuencias:
peligro (externo), representacin interna del peligro (interna) y decisin (interna) a favor de
la realizacin, de las que slo la primera puede ser descrita, habiendo de aprehenderse las
dos siguientes de forma mediata a travs de indicadores.
420
En tal sentido, el mismo ROXIN, Derecho penal. Parte general. t. I. Fundamentos.
La estructura de la teora del delito, op. cit., p. 440, afirma que la tesis de FRISCH coincide
en puntos esenciales con su concepcin, a saber: en el esfuerzo por fundamentar polticocriminalmente la diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente, en explicarla a partir
de su distinta necesidad de pena; en que se fija en la decisin en contra del bien jurdico y
en la aplicacin de los criterios de tomarse en serio y de confiar en; aun cuando ROXIN
considera que el elemento volitivo que existe en la propia toma de postura del sujeto no ha
de incluirse dentro del elemento cognitivo, si bien advierte que la distinta formulacin
conceptual no modifica en nada la coincidencia material de las teoras por ambos
mantenidas.
421
Cfr. FRISCH, Vorsatz und Risiko, op. cit., p. 98, pues para este autor, de forma
similar a como dijera ROXIN, quien acta conociendo el riesgo tpico de su comportamiento,
decide el conflicto de intereses segn un varemo distinto al del ordenamiento jurdico, con lo
que su decisin de actuar supone decisin contraria al bien jurdico.
422
En tal sentido, NUEZ CASTAO, La estafa de crdito, op. cit., pp. 265 y ss,
quien parte del concepto de dolo eventual preconizado por Daz Pita, considera que la
interpretacin del dolo al amparo de esta teora unitaria permite la admisin del dolo
eventual en la falsedad documental, por lo menos en la de funcionario, en relacin con la
cual se positiviza la comisin imprudente. En contraposicin, GARCA CANTIZANO,
Falsedades documentales, op. cit., pp. 366-367, en cuya opinin la voluntad de provocar
engao a terceros slo puede apreciarse de concurrir dolo directo de primero o segundo
grado.
613
En tal sentido, CARRARA, Programa de Derecho criminal, op. cit., p. 307, 3675;
ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale. Parte speciale, op. cit., p. 577, para quien la
asuncin de dicha teora constituira un autntico anacronismo y un retorno a las
concepciones de las pocas primitivas en las cuales la represin penal se basaba
exclusivamente sobre la materialidad de hecho; MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano,
op. cit., p. 800; CATELANI, I delitti di falso, op. cit., p. 27; DINACCI, Profili sistematici del
falso documentale, op. cit., p. 50, segn quien dicha teora contrara la regla esencial de un
Estado de Derecho ninguna pena sin culpabilidad; DINACCI, Bene giuridico e dolo nelle
falsit documentali, en DINACCI/LATAGLIATA/MAZZA, Riflessioni ed esperienze..., op. cit.,
p. 30; FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. Parte speciale, op. cit., p. 407; SANTANIELLO,
Manuale di Diritto penale, op. cit., p. 430; FOSCHINI, Rilevanza penale del mandato a
sottoscrivere, op. cit., p. 464-465. Tambin en Espaa ha sido mayoritaria la crtica a este
posicionamiento: cfr. DAZ PALOS, El delito de falsedad documental, op. cit., pp. 93 y 96,
quien advierte, crticamente, que la concepcin misma de falsedad postulada por Antn
Oneca como argumento para negar la incriminacin imprudente de la falsedad recuerda
demasiado a esta denostada tesis; CAMARGO HERNNDEZ, Falsificacin de documentos
pblicos, op. cit., p. 523; COBO DEL ROSAL, Esquema de una teora general de los delitos
de falsedad, op. cit., p. 443; CASAS BARQUERO, El delito de falsedad en documento
privado, op. cit., p. 369; GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., pp. 355357; FERNNDEZ PANTOJA, Delito de falsedad en documento pblico, oficial y mercantil,
op. cit., pp. 250 y ss.; CALLE RODRGUEZ, Teora general sobre la falsedad documental y
seleccin de jurisprudencia sobre la falsedad documental con especial referencia al
documento mercantil, op. cit., pp. 713-714.
426
En tal sentido, FRASSATI, Elementi constitutivi della falsit in atti, op. cit., p. 110,
quien expone que los autores que mantuvieron dicha concepcin admitan la prueba
contraria de la buena fe, con lo que se creaba una presuncin iuris que podra ser destruida
con prueba contraria; PABN GMEZ, El tipo subjetivo en los delitos contra la fe pblica,
en Nuevo Foro Penal, 1991, n 51, pp. 46 y 47, para quien constituye una presuncin in
malam partem o presuncin de daosidad, que supone la aplicacin de criterios
sancionatorios de responsabilidad objetiva, criminalizando conductas carentes de dolo.
427
Para CRISTIANI, Fede pubblica (delitti contro la), op. cit., p. 179, dicha teora
puede suponer una inversin de la carga de la prueba desde el momento en que el
elemento tpico del dolo, que debera iluminar la materialidad de la conducta, encontrara en
la conducta misma su prueba.
428
En tal sentido MIRTO, La falsit in atti, op. cit., p. 469, en que afirma que el dolus
in re ipsa es un concepto jurdicamente inconcluyente, pues el carcter del dolo
objetivamente deducido no es dolo, sino un criterio prctico para determinar el dolo de la
manifestacin del hecho; as CRISTIANI, Fede pubblica (delitti contra la), op. cit., pp. 179180, afirma que esta opinin ha de ser descartada por ser inconcluyente desde el punto de
vista cientfico, pues se resuelve en la elusin de la cuestin conceptual, dado que, aun
cuando existan dificultades procesales para probar el dolo, el intrprete tiene siempre
obligacin de determinar, en concreto, la subsistencia del elemento psicolgico, necesidad
que se impone abstraccin hecha de cuestiones de prctica procesal.
429
Claramente, CRISTIANI, Fede pubblica (delitti contro la), en Digesto delle
Discipline Penalistiche, op. cit., p. 194, cuando afirma que tal doctrina constituye un criterio
elaborado con finalidad ms prctica, ms incidente sobre el plano procesal, que sustancial,
615
para resolver los problemas de prueba y de la valoracin del dolo en el caso concreto. No
obstante, no es absolutamente inimaginable la traduccin al Derecho penal material de esta
teora, segn se desprende de las palabras de BRICOLA, Il problema del falso consentito,
op. cit., p. 289, nota 53, quien afirma que con la expresin dolus in re ipsa, bien se alude a
una cuestin de prueba, y es indudable que tanto el dolo genrico como el especfico han
de ser probados, o bien se alude a una cuestin de orden sustancial relativa a la
insuficiencia de la tradicional nocin del dolo en los delitos formales y al mismo tiempo se
resucita toda al problemtica relativa a la estructura del dolo.
430
Cfr. MIRTO, La falsit in atti, op. cit., p. 470.
431
De esta opinin, CATELANI, I delitti di falso, op. cit., pp. 33 y ss. y 242-243, en
cuya opinin no constituye la aplicacin de un rigorismo formal anacrnico la exigencia de
que en la falsedad documental el dolo consista en el conocimiento y voluntad de formar en
todo o en parte un objeto, un signo o un documento jurdicamente relevante con la
consciencia de su no conformidad a la verdad. Para este autor la ampliacin del dolo en el
delito de falsedad ms all del conocimiento y voluntad de la immutatio veri termina por
abocar a la incertidumbre de los lmites en la aplicabilidad de la norma, por lo que concluye
que ha de afirmarse la suficiencia del dolo genrico tanto en la falsedad ideolgica como en
la material de documento pblico; MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano, op.cit., pp.
799, 817 y 837, quien, si bien exige inicialmente la voluntad de engao para afirmar el dolo
en la falsedad de documento pblico, posteriormente admite que para la imputacin
subjetiva del delito es suficiente el dolo genrico, o la voluntad consciente y libre y la
intencin de cometer el hecho en s, sabiendo que se acta sin derecho, sin que sea
necesaria la intencin de obtener provecho para s o para otro o de daar a un tercero, pues
el delito de falsedad documental no exige la produccin de dao pblico o privado y, aun en
caso de que lo hiciese, se tratara de una condicin objetiva de punibilidad (sic) respecto de
la cual la opinin del autor es irrelevante; CANTARANO, Le falsit documentali nella
giurisprudenza, op. cit., p. 215, para quien el dolo est constitudo por la voluntad y la
consciencia de la falsedad en orden a hechos de los cuales el documento es destinado a
probar la verdad, sin necesaria concurrencia de animus nocendi o decipiendi; ZUCCAL,
Brevi considerazioni sui delitti contro la fede pubblica, en DINACCI/LATAGLIATA/MAZZA,
Riflessioni ed esperienze..., op. cit., pp. 50-52, para quien exigir la consciencia del resultado
significa lo mismo que exigir la consciencia de antijuricidad en el dolo, lo que ira contra el
art. 5 CP italiano, por lo que basta para el dolo con que el agente sea consciente de la
subsistencia de lo escriturado con la verdad; CRESPI/STELLA/ZUCCAL, Commentario
breve al Codice penale, op. cit., pp. 907 y 918; BRICOLA, Il problema del falso consentito,
op., cit., p. 290, para quien negando el criterio del dolus in re ipsa se acaba considerando
sustancialmente el dolo como conocimiento y voluntad de la immutatio veri, para tal
concepcin el dolo se construye como consciencia y voluntad de falsificar con consciencia
de ofender a la fe pblica y consciencia (con aceptacin del relativo riesgo: dolo eventual) al
menos de poner en peligro los intereses garantizados por la genuinidad de los medios de
prueba; BATTAGLINI, Falsit innocua o irrelevante in testamento publico, op. cit., p. 1068,
quien, a pesar de afirmar que la voluntad de la falsedad no es meramente la del movimiento
corporal, considera suficiente para caracterizar el dolo la consciencia y voluntad de
perpetrar la falsedad, no porque con ello se considere bastante la voluntariedad de la
accin, sino para que haya de investigarse adems la voluntariedad del dao social en s o
de otro dao posterior.
616
CARNELUTTI, Teoria del falso, op. cit., p. 38, considera, partiendo de tal
exigencia, que la falsedad es un delito causal, desde el momento, en que tres son las
causas que el legislador exige para su punicin: la causa decipiendi, la causa nocendi y la
fraudandi.
437
Tal exigencia causal se distingue segn el autor de la causa decipiendi -o
voluntad de engaar- y de la causa nocendi- ms grave que la anterior, consistente en el
nimo de daar- en relacin con las cuales es todava ms cualificada la causa fraudandi,
pues en ella el dao perseguido ha de ser en todo caso ilcito. Cfr. CARNELUTTI, Teoria del
falso, op. cit., pp. 31 y ss, en que se argumenta que la falsedad se pena slo en tanto se
produce un dao de especial gravedad, cual el presente en la causa fraudandi. Sobre las
tres formas causales en la falsedad documental vid. NAPPI, Falso e legge penale, op. cit.,
pp. 123-125.
438
Aun cuando CARNELUTTI, Teoria del falso, op. cit., pp. 29 y ss, parte de la
equiparacin entre falsedad y engao, deducida del concepto de dolo civil, utiliza la
identificacin como paso previo a la exigencia de intencin de dao, sobrepasando el lmite
que la causa decipiendi introduce.
439
Para este autor no basta la posibilidad de producir un dao justo o injusto - causa
nocendi- sino que el dao o ventaja deben ser necesariamente injustos. De ah su crtica al
tenor del art. 485 CP italiano, al no exigir que la ventaja que el autor del documento privado
se procura sea con dao de otro, admitiendo como suficiente la causa nocendi. Para el
autor sera ms correcto que el precepto dijera con el fin de provocar a otro un dao, o con
el fin de procurar a s o a otro una ventaja con dao de otro. Cfr. CARNELUTTI, Teoria del
falso, op. cit., pp. 34 y 35.
440
Para CARRARA, Programa de Derecho criminal, op. cit., p. 300, 3670, ambos
conceptos han de diferenciarse. Mientras la intencin de hacer dao expresa una condicin
de la voluntad, la direccin por la cual la falsedad es puesta en ejecucin con el fin preciso
de causar dao a otro, el nimo de hacer dao expresa una condicin del entendimiento
unida a una condicin ms limitada de la voluntad, o sea, que el agente tiene la previsin de
620
para la concurrencia del dolo con que el autor haya previsto la posibilidad de
acarrear un dao a otro con su accin falsaria, aun cuando tal causacin no
constituyese finalidad esencial en su comportamiento441.
No slo estos, sino tambin otros autores en la doctrina italiana han
preconizado interpretaciones del dolo segn las cuales no basta con la mera
consciencia de la immutatio veri, sino que, al decir de ANTOLISEI, resulta tambin
necesario que el autor se haya representado la posibilidad de producir dao a otro,
es decir, de lesionar o poner en peligro intereses que no son de su competencia o
incumbencia442. La concepcin de ANTOLISEI -coherente con su consideracin de
la falsedad documental como delito pluriofensivo-, al igual que las sostenidas por
CARNELUTTI o CARRARA, no ha encontrado muchos seguidores en la doctrina443,
ello a pesar de que quienes sostienen que la falsedad constituye un delito de
peligro puedan acercarse a tales planteamientos444. Cabe encontrar en la literatura
que el hecho, aunque no est dirigido al fin del mal ajeno, puede eventualmente convertirse
en ocasin de mal y, a pesar de ello, quiere obrar de ese modo.
441
En tal sentido, CARRARA, Programa de Derecho Criminal, op. cit., p. 301, 3671
y p. 302, 3672, en que afirma que cuando conste que no hubo previsin de dao, la
falsedad no puede imputarse. Cuando el dao puede considerarse como actualmente
previsto, la falsedad documental es siempre imputable, aunque el fin del agente no fuera
precisamente el de ocasionar ese dao. Vale para el autor, p. 303, 3673, el dolo
indeterminado en la falsedad documental, en el sentido de que la intencin a la falsedad ha
de ser siempre determinada, a pesar de que puede ser no determinada para el dao.
442
Cfr. ANTOLISEI, Manuale di Diritto penale. Parte speciale, op. cit., pp. 578 y ss.,
para quien la falsedad se ha de negar, por no concurrencia del dolo: a) cuando uno falsifica
una orden de la autoridad para gastar a otro una inocentada; b) cuando se imita la firma de
otro exclusivamente para demostrar la habilidad caligrfica; c) en la reproduccin de una
moneda con finalidad estricta de estudio artstico; d) o en el caso en que una industria
falsifique unas pocas cartas filigranadas slo a modo de experimento.
443
Asumen, sin embargo, la concepcin de ANTOLISEI, MONTANARA, Il dolo nei
delitti di falso, en DINACCI/LATAGLIATA/MAZZA, Riflessioni ed esperienze...,op. cit., p. 75,
para quien slo con la exigencia de la intencin de poner en peligro o lesionar los intereses
de un tercero puede superarse la doctrina del dolus in re ipsa y negar el dolo en casos de
falsedad en que slo se pretende demostrar la propia habilidad caligrfica. En parecido
sentido, BOSCIA, Della falsit in atti, op. cit., p. 10, quien slo por esa va logra excluir el
tipo subjetivo en la falsedad cometida por juego o por estudio; RANIERI, Manuale di Diritto
penale. Parte speciale, op. cit., p. 654. En la doctrina latinoamericana, ROMERO SOTO, La
falsedad documental. Conforme al nuevo Cdigo penal, op. cit., pp. 178, 181 y 251-252,
establece que el dao es fin ltimo de la intencin en la falsedad documental, y como quiera
que el dao no puede ser ocasionado a la fe pblica, porque ese es elemento de la voluntad
por fuerza, hay que llegar a la conclusin de que el delito de falsedad es intencional cuando
el agente se propone causar un dao a un bien jurdico particular distinto de la fe pblica,
sin que baste la voluntad de daar a la fe pblica, pues la misma constituye un bien
abstracto cuya existencia no se presenta de un modo autnomo, sino siempre ligado a otros
bienes. El dolo de la falsedad ha de trascender siempre a la intencin de lesin de derechos
particulares, tanto si la falsedad es material como ideolgica; PABN GMEZ, El tipo
subjetivo de los delitos contra la fe pblica, op. cit., pp. 49, 50 y 51, quien, sin asumir
explcitamente tal opcin, considera que en el tipo subjetivo de la falsedad ha de encontrar
acomodo la voluntad de ocasionar un dao o posibilidad de perjuicio, a los efectos de no
incriminar falsedades inocuas. En Espaa, haba sostenido ya la tesis de Carrara,
VILLANUEVA SANTAMARA, El dolo en el delito de falsedad, op. cit., p. 213 y ss; en tal
sentido admita que el nico Cdigo penal que haba supuesto en nuestro pas un avance
en la configuracin del dolo falsario era el de 1928, que di entrada al mvil en los delitos de
falsificacin. En nuestro pas, sostiene recientemente una tesis del dolo semejante a la
antolisiana CALLE RODRGUEZ, Falsedades documentales no punibles, op. cit., pp. 314 y
ss.
444
En tal sentido, DELITALA, Il dolo nel reato di falsit in bilanci, en Revista Italiana
di Diritto Penale, 1934, pp. 315-316, quien, partiendo de que la falsedad en documento
pblico constituye un delito de peligro, no considera necesario que el delito vaya dirigido al
621
consideracin de indeterminado, con todos los riesgos que tal concepto acarrea. En
la inseguridad a que tal posicionamiento podra conducir puede encontrarse la
explicacin de que autores que en nuestro pas sostienen el carcter pluriofensivo
de la falsedad no hayan seguido a los italianos hasta sus ltimas consecuencias, y
no consideren necesaria la intencin de lesionar bienes jurdicos individuales para
la construccin del tipo subjetivo en este delito446.
Otro de los graves escollos que no pueden salvar estas teoras atendiendo
al Derecho positivo espaol- sobre todo tras la aprobacin del Cdigo penal de
1995- es la distincin positiva entre los delitos de falsedad en documento pblico,
oficial o mercantil y privado. Si ya para los delitos previstos en el los arts. 390 y 392
CP se exige un nimo de daar especfico, no se entiende la razn por la cual el
legislador incluye expresamente el nimo de perjuicio en el art. 395 CP para la
falsedad en documento privado. La aparente contradiccin podra entenderse
salvada de exigir el tipo de la falsedad en documento privado la causacin efectiva
del perjuicio -que en el art. 306 CP de 1973 s se prevea alternativamente al nimo
de producirlo-. Tal circunstancia no aparece, sin embargo, en nuestro Derecho
vigente, con lo que la necesidad de incluir ese especfico nimo se tornara
inexplicable447, mxime teniendo en cuenta la interpretacin amplia que tanto
doctrina como jurisprudencia sostienen del trmino perjuicio. En este concepto se
incluye no slo al menoscabo econmico, sino tambin el moral. La distincin, en
cuanto a elementos subjetivos del injusto se refiere, entre la regulacin de la
falsedad en documento pblico, oficial y mercantil y la falsedad en documento
privado puede ser otra de las razones de peso que explique que en nuestro pas
prcticamente no haya encontrado eco esta tesis.
op. cit., p. 326, para quien el dolo de falsedad como voluntad del resultado consiste en la
voluntad de engao producido a la generalidad acerca de la subsistencia y el contenido de
la situacin jurdica incorporada al documento, sin que la voluntad del resultado incluya
tambin la voluntad de determinar el perjuicio concreto de un bien-inters especficamente
puesto en peligro por la falsedad; en parecidos trminos, BATTAGLINI, Falsit innocua o
irrelevante in testamento pubblico, op. cit., p. 1068; BATTAGLINI, Osservazioni sul dolo
nella falsit in atti pubblici, op. cit., p. 457, en que afirma que no hay duda de que no se
requiere en este tipo de falsedad animus nocendi, aun cuando ello no signifique que no se
requiera un dolo consistente en la voluntad dirigida a lesionar la fe pblica y la integridad del
medio probatorio constitudo por el documento pblico; AMATO, Osservazioni in tema di
evento e di dolo: in particolare per quanto concerne i reati di falso, op. cit., p. 725. En
Espaa, GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., pp. 358-359, considera
que la concepcin que incluye en el dolo la intencin o nimo de perjudicar no es ms que
un reflejo de aquella que ve en el delito de falsedad documental un mecanismo para la
lesin o puesta en peligro de intereses particulares.
446
No se nos escapa, sin embargo, que otra razn para explicar tal divergencia
pueda constituirla el debate doctrinal existente en nuestro pas -antes de la aprobacin del
nuevo Cdigo penal- sobre la admisin de la falsedad imprudente, que no se ha producido
en Italia. Cfr. COBO DEL ROSAL, Esquema de una teora general de los delitos de
falsedad, op. cit., p. 444, para quien el dolo en este delito quedara configurado por un
elemento subjetivo del injusto -que el autor no concreta- y que alejara la posibilidad de
incriminar la falsedad culposa, pese a no desconocer el especial deber objetivo de cuidado
que gravita sobre autoridades y funcionarios pblicos a efectos penales, y que podra
sustanciarse tan slo con la nulidad del documento y con la suspensin de empleo o cargo
pblico; FERNNDEZ PANTOJA, Delito de falsedad en documento pblico, oficial y
mercantil, op. cit., pp. 254-256, para quien no puede hablarse de dao o perjuicio porque
nuestro Cdigo penal no lo exige aunque s de menoscabo o transtorno que la falsedad
provoca en el bien jurdico colectivo que se protege -obsrvese que no en derechos
individuales447
En tal sentido GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., p. 359,
para quien tal posicionamiento hara difcil explicar la exigencia expresa del nimo de
perjudicar en determinados delitos de falsedad, que se convertira en redundante.
623
448
consecuencia de que el destinatario del engao realice una actividad u omisin con
relevancia jurdica452.
El mayor problema que se ha planteado en la doctrina alemana en relacin
con la especfica intencin es si la misma ha de entenderse en sentido tcnico, esto
es, si slo cabe concurriendo dolo directo de primer grado -clase de dolo al que el
StGB denomina en ocasiones intencin-, o si cabe tambin con dolo directo de
segundo grado453. La mayora de la doctrina se inclina por esta segunda posibilidad,
atendiendo a que el engao constituye la verdadera vulneracin del bien jurdico
protegido en la falsedad454, y a que la primera opcin impedira la incriminacin de
los falsificadores profesionales455. De identificarse intencin de engao con
452
documental imprudente por parte del funcionario, que dificlmente podra hacerse
conciliable con un tipo subjetivo de carcter marcadamente anmico, ello con
independencia de los problemas que la admisin del ilcito falsario imprudente
pueda plantear aun sin asumir la existencia de dicho elemento subjetivo del tipo457.
En tercer lugar, porque al desarrollar el concepto penal de falsedad ya se advirti,
dentro del tipo objetivo, la necesidad de que el documento fuese idneo para el
engao en el trfico jurdico. Este aspecto s debe ser abarcado por el dolo, pero
sin necesidad de que se integre como elemento de tendencia interna separado del
mismo458. Por ltimo, y ms importante, porque el tipo objetivo de la falsedad
documental, segn la opcin aqu asumida, no se agota con la mera confeccin del
documento falso, sino que requiere tambin la introduccin del producto en el
trfico jurdico. Siendo que el momento consumativo est cronolgicamente mucho
ms cercano al engao -que en muchas ocasiones se producir instantneamenteno se ve la necesidad de configurar como elemento subjetivo del injusto
trascendente aquello que puede abarcarse con el mismo dolo, al constituir parte del
tipo objetivo. Esto es, la exigencia de un elemento de tendencia interna
trascendente como el mencionado viene propiciada en el Derecho penal alemn
por la reforma de 1943, que acaba con la naturaleza de delito de dos actos de la
falsedad documental -ya no es necesario el uso para la consumacin-. En tanto,
segn se desprende de los argumentos desarrollados en el apartado dedicado al
iter crminis, la falsedad de los arts. 390 y 392 CP se consuma con el uso,
desaparece la necesidad de construir dicho elemento subjetivo del tipo459.
457
Las dificultades en este orden son fcilmente constatables en las tesis planteadas
por autores, como VARGAS CABRERA, La culpabilidad en las falsedades documentales.
Incriminacin a ttulo de imprudencia, en BENYTEZ MERINO y otros, Las falsedades
documentales, op. cit., p.234-241 y 265, quien considera que en el delito de falsedad
documental, adems de la consciencia de que se est alterando la verdad, es necesaria la
concurrencia de un elemento subjetivo del injusto implcito -derivado del trmino cometer
falsedad- consistente en la intencin de engaar o de inducir a error en el trfico jurdico.
Para este autor, la accin tpica falsaria incorpora no slo el elemento anmico genrico de
la consciente alteracin de la verdad, sino tambin el especfico de la intencin de engaar
en el trfico jurdico, que es un verdadero elemento subjetivo del injusto tpico. En distinto
sentido BACIGALUPO, Estudios sobre la parte especial del Derecho penal, op. cit., pp. 332
y ss, quien, a pesar de exigir, junto al dolo propio de la falsedad, la intencin de engaar en
el trfico jurdico, no ve en ello escollo alguno (sic) para admitir la falsedad imprudente.
458
Conviene al respecto remarcar que la doctrina alemana mayoritaria no incluye en
el tipo objetivo dicha necesidad, de ah que el tipo subjetivo tenga una gran importancia en
este mbito a los efectos de limitar el abanico de conductas tpicas. Distinta es la situacin
en nuestro Ordenamiento Jurdico, en que, al describir las modalidades falsarias, el art.
390.1.2 exige que la simulacin se haga de manera que induzca a error sobre su
autenticidad. En sintona con lo que se acaba de exponer GARCA CANTIZANO,
Falsedades documentales, op. cit., pp. 360-361, afirma que puede observarse una doble
faceta del engao: que la conducta falsaria sea objetivamente idnea para causar error y
que sea necesario que el sujeto quiera efectivamente inducir a error. Para esta autora, pp.
361-363, existe an otro peligro en la consideracin de la intencin de engaar como
elemento subjetivo del tipo separado del dolo, que consiste en la confusin del error con la
perturbacin del trfico, con lo que en el contenido del dolo se incluira la consciencia de
antijuricidad, tratndose como dolus malus -desde una perspectiva causalista- inconciliable
con la finalista por ella asumida.
459
En tal sentido, resultan clarificadoras las palabras de STEHLING, Die
Urkundenflschung, op. cit., p. 89 , en que afirma si como uso entendemos el uso
adecuado para engaar en el trfico con un medio de engao, el dolo ha encontrado su
expresin externa en la modalidad de uso. En contraposicin, no se acomodan en la
produccin del documento la accin externa y la voluntad de engao. Tambin en p. 261,
en que dice que en la modalidad de produccin del documento inautntico del 267 StGB,
si se quieren adelantar a este momento las barreras de proteccin penal, se ha de exigir la
concurrencia del elemento subjetivo del engao que trasciende a la conducta objetiva,
627
461
En tal sentido, DINACCI, Fede pubblica (delitti contro la), op. cit., p. 180, para
quien ha de existir consciencia de alteracin de la verdad, pero no de cualquier aspecto de
la verdad, sino de aquella verdad en funcin de la cual el objeto exista antes de la
falsificacin y que el sujeto agente debe haber querido alterar, sabiendo que con la
continuacin de la conducta la realidad probatoria nsita en el documento habra sido, por lo
menos, perjudicada. En los mismos trminos, CASAS BARQUERO, El delito de falsedad en
documento privado, op. cit., p. 371. En parecido sentido, QUINTERO OLIVARES, Sobre la
falsedad en documento privado, op. cit., p. 40, que exige para el dolo en la falsedad la
finalidad de creacin de un falso medio de prueba.
462
En tal sentido, DINACCI, Profili sistematici del falso documentale, op. cit., pp. 4849, para quien el dolo en el delito de falsedad incluye la voluntad de engao, que significa el
conocimiento del agente de turbar el trfico jurdico, la consciencia del valor del documento
y la consciencia de una concreta y especfica agresin o turbacin del bien jurdico; MIRTO,
Falsit in atti, op. cit., p. 494, para quien el dolo en la falsedad se define como la previsin y
la voluntad de producir un engao sobre una determinada situacin jurdica que tiene
eficacia respecto al contenido del documento como consecuencia de una voluntad
consciente y voluntariamente cometida en un documento pblico; DE MARISCO, La falsit
in atti, op. cit., pp. 598-599, para quien el engao en el tipo subjetivo en la falsedad implica
un doble momento intelectivo del dolo, la consciencia de la conducta y del peligro, que
define como la consciente voluntad de crear una falsa situacin documental o de alterar
una situacin documental preexistente, con la consciencia del peligro que se crea para el
normal desarrollo del trfico jurdico, para lo que basta con que el el autor sepa que la
situacin que surgir del documento tenga o pueda tener relevancia para la esfera jurdica;
ms claramente acerca de la necesidad de la consciencia de engao, DE MARISCO, Il dolo
nei reati di falsit in atti, op. cit., p. 444; FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. Parte speciale,
op. cit., p. 407, para quienes lo esencial para el dolo del delito es que el agente sea
consciente de que provoca una modificacin dotada de relevancia jurdica y potencialmente
idnea para engaar en el trfico jurdico; FOSCHINI, Rilevanza penale del mandato a
sottoscrivere, op. cit., pp. 465-466; FIORE, Il falso autorizzato non punibile, p. 326, aun
cuando la opinin de este ltimo autor se encuentra muy prxima a la de la doctrina
alemana mayoritaria; PABN GMEZ, El tipo subjetivo en los delitos contra la fe pblica,
op. cit., pp. 31 y 49-51, si bien sin posicionarse acerca de si el engao es parte integrante
del dolo o constituye un elemento subjetivo del tipo separado del mismo. En Espaa,
GARCA CANTIZANO, Falsedades documentales, op. cit., pp. 364-365, para quien lo ms
acertado es considerar incluida en el dolo la consciencia segura de que puede tener lugar la
provocacin del error en terceros, desde el momento en que sea usado el documento en el
trfico jurdico; en parecidos trminos, ECHANO BASALDA, Falsedades documentales,
op. cit., p. 322, quien exige que se acte con conocimiento y voluntad de que el documento
falso es capaz de inducir a error, de ser tenido por autntico o verdadero en el trfico
jurdico, y de que puede desplegar sus efectos en cuanto medio de prueba y dar lugar a que
las relaciones jurdicas se conformen de acuerdo con la falsa situacin probatoria creada;
ECHANO BASALDA, en BAJO FERNNDEZ (Dir.), Compendio de Derecho Penal (Parte
especial), vol. II, op. cit., p. 796.
629
del mdico para tranquilizar al amigo que padece una grave enfermedad, en que el
dolo no abarcar la introduccin del documento en un mbito relacional en el que
desempee una determinada relevancia jurdica468.
Sin embargo, la exclusin del dolo en este tipo de falsedades no ha de
confundirse con la consideracin de los mviles en orden a la conformacin del
dolo en la falsedad documental469. Esto es, si el dolo propio de la falsedad
documental supone el conocimiento y voluntad de la introduccin de un documento
con sus funciones alteradas en el trfico jurdico, con previsibilidad del engao
acerca de la misma funcionalidad, habr de excluirse el dolo -e incluso en
ocasiones el mismo tipo objetivo- en aquellos supuestos en que el agente no
pretenda introducir el documento en un mbito relacional con sentido jurdico, sino
slo en el mbito de una relacin intersubjetiva de carcter social. La exclusin del
dolo no tiene entonces nada que ver con su exclusin por consideracin a
cuestiones ajenas a la decisin contra el bien jurdico conociendo todos los
elementos de la parte objetiva del tipo. No cabr, pues, negar la concurrencia del
dolo por razn de que el agente persiga una finalidad supuestamente altrusta con
la falsedad, como haba hecho la jurisprudencia del Tribunal Supremo en aquellos
casos en que se reconoca como hijo legtimo a uno que no lo era en el Registro
Civil470. Slo tienen virtualidad atenuatoria o de exclusin de la pena aquellos
mviles con valoracin jurdica positiva que conformen el tipo subjetivo de una
La distincin entre error de tipo y error de prohibicin, sea cual sea la teora
que se asuma para su tratamiento, no plantea problemas cuando la errnea
representacin del sujeto se refiere a elementos descriptivos del tipo -como el
concepto de persona- pues en tales casos las categoras del error de tipo y de
prohibicin se corresponden con aquellas obsoletas del error de hecho y de
derecho -penal o extrapenal-. Sin embargo, los problemas surgen en tanto el error
que sufra el agente se refiera a un elemento normativo del tipo o bien a uno de
aquellos elementos que se contienen en la descripcin tpica aunque referidos a la
antijuricidad. En los tipos de falsedad documental previstos en los arts. 390 y 392
CP podemos encontrar elementos de las dos clases: cuando el art. 390 CP
menciona al funcionario que obra en ejercicio de sus funciones incluye, segn
algunos, un elemento referido a la antijuricidad476, si bien se acercara ms al
la culpabilidad. De esta opinin, COBO/VIVES, Derecho penal. Parte general, 4 edicin,
op. cit., pp. 595 y 611, para quienes el ltimo apartado del art. 14 puede ser entendido
conforme a la teora del dolo si se concibe la atenuacin como forma de tratamiento
especfico de la culpa iuris y no como atenuacin aplicada al delito doloso; RODRGUEZ
DEVESA, Derecho penal espaol. Parte general, op. cit., p. 634, bajo la consideracin de
que el pfo. 3 del art. 6 bis a) CP de 1973, se refera solamente a causas de justificacin
putativas, pero no a los errores de prohibicin directos; RODRGUEZ RAMOS, Error sobre
el tipo y error de prohibicin en el Proyecto de Cdigo penal, en La Ley, 1980-1, pp. 1072 y
ss, en que critica el sistema diferenciador regulativo del error en el art. 20 PrCP de 1980, y
se adhiere a la teora de la culpabilidad por un argumento ms de justicia material que
tcnico, aludiendo a la improdecencia de castigar siempre un comportamiento de cuya
ilicitud no sea consciente su autor (sic), salvo aquellos casos en que le sea reprochable su
error o ignorancia. En contraposicin con esta opinin, la mayora de la doctrina en nuestro
pas se muestra conforme con el tratamiento diferenciado de ambos tipos de error,
asumiendo la teora de la culpabilidad, si bien las opiniones difieren en cuanto a la asuncin
de la misma en su molidad estricta o limitada. Cfr. CRDOBA RODA, El conocimiento de la
antijuricidad en la teora del delito, Ed. Bosch, Barcelona, 1962, pp. 115 y ss., en que acoge
la teora estricta de la culpabilidad, aunque, al no existir regulacin penal del error en
aquellos momentos, propone la punicin como delito imprudente del error de prohibicin
vencible; QUINTERO OLIVARES (Dir.), Manual de Derecho penal. Parte general, op. cit.,
pp. 433 y ss., en que acoge la teora estricta de la culpabilidad; GMEZ BENTEZ, Teora
jurdica del delito, op. cit., p. 490, en el mismo sentido; BACIGALUPO, en COBO DEL
ROSAL (Dir.), Comentarios a la Legislacin Penal. La Reforma del Cdigo penal de 1983, t.
V, vol 1, pp. 77 y ss, de la misma opinin; BUSTOS, Manual de Derecho penal. Parte
general, op. cit., pp. 430 y ss., quien asume la teora restringida de la culpabilidad aun sin
aceptar la teora de los elementos negativos del tipo; MIR PUIG, Derecho penal. Parte
general, 4 edicin, op. cit., pp. 559 y ss, quien acoge una posicin cercana a la de la teora
restringida de la culpabilidad; LUZN PEA, Curso de Derecho penal. Parte general I, op.
cit., pp. 462, quien, con plena coherencia, dado que asume la teora de los elementos
negativos del tipo, defiende la teora limitada de la culpabilidad. Interesante es el
planteamiento efectuado por MUOZ CONDE, El error en Derecho penal, Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1989, pp. 43 y ss, quien, tras haber analizado las ventajas e
inconvenientes de las teoras tradicionales sobre el tratamiento del error, acaba
proponiendo una teora del error orientada a las consecuencias, desligada de los prejuicios
de las analizadas, que tenga en consideracin las consecuencias poltico-criminales, y que,
sin asumir todos los postulados de la teora estricta de la culpabilidad, lo conduce al
tratamiento del error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de
justificacin como error de prohibicin.
476
Segn BACIGALUPO, en Comentarios a la Legislacin penal, t. V, vol 1, p. 66, el
concepto de funcionario en todos los delitos de funcionarios constituye un elemento que
aparace en la descripcin del comportamiento que el legislador realiza pero que se refiere a
la antijuricidad. No es en la falsedad propia de funcionario el mero concepto de tal lo que se
refiere a la antijuricidad, sino la relacin que del tipo se deriva entre el funcionario y el
documento que confecciona -segn se desprende de la exigencia tpica del obrar en
ejercicio del cargo-, puesto que es justamente esa conexin entre el funcionario y el
documento que emite la que determina el contenido de injusto propio de ese delito. Para
636
la esfera del profano acerca del concepto de documento implica tan slo el
conocimiento de que se trata de una declaracin de pensamiento de una persona
determinada fijada sobre un soporte perdurable. No es necesario que el sujeto
conozca exactamente la validez jurdica del escrito, puesto que ste es un tema
que ni siquiera desde un punto de vista jurdico ha sido completamente resuelto. Lo
esencial ser la consciencia de la virtualidad del documento para la utilizacin como
prueba en el trfico jurdico. De ah que el conocimiento del concepto de documento
est intimamente ligado con la consciencia de la idoneidad para el engao de la
actividad falsaria desarrollada, ms que con la relevancia jurdica del documento en
s. Resulta difcil afirmar la existencia de error de tipo, por ejemplo, cuando el autor
altera un documento informtico y alega creer que slo constituyen documento los
cartceos, o cuando hace lo propio con una grabacin contenida en una cinta
magnetofnica cuyo autor resulta recognoscible.
Para el dolo propio de la falsedad en documento pblico, oficial o mercantil
no basta con que el autor conozca la condicin de documento del objeto, sino que
es adems preciso que sepa que el mismo es de una de aquellas clases. Tambin
en este supuesto ser suficiente la valoracin paralela en la esfera del profano y,
del mismo modo, el desconocimiento sobre tal circunstancia deber determinar el
tratamiento como error de tipo487. Ahora bien, volvemos a encontrarnos en este
supuesto con que el sujeto que falsifica un documento, desconociendo que su
falsificacin est especialmente protegida por el Derecho penal, no deja de ser
consciente de estar alterando la funcionalidad de un documento -aun cuando lo
considere privado-. Por tal razn, a los efectos de evitar la impunidad de una accin
que puede tener el mismo contenido doloso que la falsedad en documento privado,
cabr acudir al art. 395 CP, por lo menos cuando el sujeto activo sea un particular,
tratando el supuesto como un error sobre elemento no esencial de la infraccin,
siempre y cuando concurra el nimo de perjudicar que el tipo exige. Menos
problemas plantea este supuesto cuando quien sufre el error sobre la clase de
documento es un funcionario, en que cabe acudir al art. 391 CP en caso de
vencibilidad -al subsistir la imprudencia en relacin a la clase de documento- y
siempre tambin al art. 395 CP en el supuesto de invencibilidad, en que, aun
cuando no haya ni dolo ni imprudencia en relacin con la clase especial de
documento, subsiste el dolo de estar alterando la funcionalidad del gnero
documento.
Que la idoneidad para engao -y consiguiente error- forma parte del tipo
legal de la falsedad documental es un extremo que en este trabajo no se pone en
duda, por lo que tambin como error de tipo habrn de tratarse los supuestos en
que el sujeto yerra sobre este extremo al desarrollar la accin falsaria488. En este
diferenciadamente: DREHER/TRNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, op. cit., p.
1381, nm. 28, para quienes se ha de dar el tratamiento del error de tipo cuando el autor
desconce alguno de los elementos del documento, pero habr de considerarse como error
de prohibicin el caso de quien, a pesar de conocer las caractersticas del documento, no
va contra l al efectuar la accin falsaria. En la doctrina espaola tambin hay quien ha
tratado diferenciadamente los supuestos de error recayentes sobre el objeto material, as
CALLE RODRGUEZ, Falsedades documentales no punibles, op. cit., pp. 353-354,
considera invencible el error que recae sobre la falta de los elementos esenciales para la
existencia del documento, si bien afirma la concurrencia de error vencible cuando se acta
sobre documento autntico en la creencia errnea de que no es tal.
487
En distinto sentido, MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano, op. cit., p. 800,
para quien no tiene importancia que el agente supiera o no que el documento por l
contrahecho o alterado tuviera la consideracin de pblico o privado, pues la tutela penal de
los documentos pblicos no se ve condicionada por la opinin del falsario acerca de la
naturaleza jurdica del documento que falsifica, y entonces el error no recae sobre el
hecho que constituye el delito, sino sobre la naturaleza jurdica del documento falsificado.
488
En tal sentido, NAPPI, Falso e legge penale, op. cit., p. 122, en que admite la
posibilidad de ausencia de dolo en los casos en que el falsario haya actuado en la errnea
641
492
Ello a pesar de que QUINTANO RIPOLLS, La falsedad documental, op. cit., pp.
163-164, utilizase como argumento a favor de la incriminacin imprudente de la falsedad la
existencia de Cdigos penales modernos con incriminacin cerrada que prevean tal
posibilidad entre los delitos especficos de funcionarios: as el Cdigo Penal suizo, el
polaco, el ruso, el sueco, o el alemn, que en su 163 incrimina el perjurio, que es
morfolgicamente muy semejante a la falsedad documental segn este autor. En Alemania
la doctrina ni siquiera se plantea tal posibilidad y en Italia los escasos autores que lo han
hecho la han negado unnimemente. Cfr. MANZINI, Trattato di Diritto penale italiano, op.
cit., p. 799; MIRTO, La falsit in atti, op. cit., pp. 466-468, segn el cual la culpa es una
forma excepcional de imputacin que slo puede darse en aquellos casos de particular
importancia del bien jurdico, lo que no parece ocurrir con la fe pblica en el caso de
conducta imprudente; RANIERI, Manuale di Diritto penale, op. cit., p. 660; CRISTIANI, Fede
pubblica (delitti contro la), op. cit., p. 179; BATTAGLINI, Osservazioni sul dolo nella falsit in
atti pubblici, op. cit., p. 456; GRANATA, Falso in atto pubblico e responsabilit penale dei
notai, op. cit., pp. 399-400. Tambin contra la incriminacin de la falsedad imprudente, en la
doctrina colombiana, ROMERO SOTO, La falsedad documental. Conforme al nuevo Cdigo
penal, op. cit., pp. 182-183.
496
Al respecto, QUINTANO RIPOLLS, La humanizacin del delito de falsedad y su
posible incriminacin culposa, op. cit., pp. 143 y ss; QUINTANO RIPOLLS, La falsedad
documental, op. cit., pp. 158 y ss.
644
497
Cfr. JIMNEZ ASENJO, Falsificacin de documentos, op. cit., pp. 487 y ss.
Vid. DAZ PALOS, El delito de falsedad documental, op. cit., pp. 94 y ss.
Conforme con la doctrina desarrollada por este autor, CALLE RODRGUEZ, Teoria general
sobre la falsedad documental y seleccin de jurisprudencia sobre la falsedad documental
con especial referencia al documento mercantil, op. cit., pp. 716 y 717.
499
PUIG PEA, Derecho penal. t III. Parte especial, vol 1, op. cit., pp. 209 y ss.
500
Cfr. RODRGUEZ MUOZ, Derecho penal. t II. Parte especial, op. cit., p. 141.
501
Vid. CUELLO CALN, Derecho penal. t. II (Parte especial), vol. 1, op. cit., pp.
272-273, quien no acaba de mostrarse disconforme con la doctrina jurisprudencial en
relacin con la falsedad imprudente.
502
Vid. RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho penal espaol. Parte
especial, op. cit., pp. 981-982.
503
Cfr. BACIGALUPO, Estudios sobre la parte especial del Derecho penal, op. cit., p.
332 y 337.
504
En tal sentido, QUINTANO RIPOLLS, La humanizacin del delito de falsedad y
su posible incriminacin culposa, op. cit., pp. 145 y ss, en que defiende el sistema de
numerus apertus previsto en el CP de 1973 para la regulacin de la imprudencia, as como
la posibilidad de criminalizacin imprudente en aquellos delitos falsarios que no exigan un
dolo reduplicado, excluyendo esta posibilidad en los delitos falsarios previstos en los arts.
306, 307 -en que es necesaria la doble volicin de falsear y perjudicar-, en el art. 304 -uso
de documento pblico oficial o mercantil falso con intencin de lucro- y 311- falsedad de
certificados de facultativos-, sin excluir dicha posibilidad en los delitos incriminados en los
arts. 302 y 302 CP de 1973, perfiladas con una tcnica formalista y objetiva, sin contenido
finalstico actual alguno; en el mismo sentido, QUINTANO RIPOLLS, La falsedad
documental, op. cit., pp. 158-160; DAZ PALOS, El delito de falsedad documental, op. cit., p.
95; RODRGUEZ MUOZ, Derecho penal. t. II. Parte especial, op. cit., pp. 141 y 147.
505
Cfr. ANTN ONECA, Las formas de la culpabilidad en las falsedades
documentales, op. cit., p. 98, en que acoge la interpretacin del dolo preconizada por los
autores y la jurisprudencia francesa.
506
ANTN ONECA, o. u. c., pp. 101 y ss, lo que le conduce a afirmar que en el dolo
propio de la falsedad han de considerarse nsitos el conocimiento de los hechos includos
en la figura delictiva, el de los elementos normativos tambin includos en la misma y la
consciencia de atacar un inters que est protegido por el Derecho penal.
498
645
existen delitos, como la falsedad, que llevan nsito el dolo507. La necesariedad del
dolo se deduce en la falsedad documental del propio orgen etimolgico del
trmino, derivado de falsum, que proviene de fallere, y que significa engaar,
seducir, hacer traicin, disimular, ocultar, disfrazar, fingir, simular508. De ello se
infiere que falsificar, segn el uso vulgar, es cambiar la verdad por la mentira
conscientemente: falsificar no es equivocarse509. Por tal razn, se deca, no era
necesario incluir en el tipo la expresin a sabiendas, que sera superflua, habida
cuenta de que la accin en este delito incorpora en s misma la idea de intencin510.
La utilizacin de argumentos semnticos, relacionados con el propio
significado del trmino falsificar, e histricos, derivados del origen etimolgico de
la palabra, no terminan, sin embargo, con los acabados de mencionar, esgrimidos
por ANTN ONECA. Otros autores han utilizado motivaciones semejantes. As
FERRER SAMA, para quien las conductas descritas en el art. 302 CP de 1973 no
podan interpretarse sino refirindolas al concepto de falsedad, que las preside511, y
que es sinnimo de mendacidad, que se opone al error que entraa toda conducta
negligente512. Segn este autor, el tipo no slo exige la produccin del resultado
falta de verdad, sino que el mismo se origine en ejecucin de una falsedad,
excluyndose con ello aquellos casos en que el mismo se produce por un error o
por falta de cuidado513. En conclusin, parece admitir la postura sostenida por cierto
sector de la doctrina italiana en consonancia con la cual el dolo propio de la
falsedad exige el animus ius laedendi, que lo convierte en dolo malo514, adems
de admitir que el deber conculcado en la falsedad imprudente es distinto de aquel
que fundamenta la incriminacin de la conducta515.
507
646
Cfr. CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit., pp. 866-867,
para quien la accin cometiere falsedad requiere, como cualquier otra accin, la existencia
de una voluntad o finalidad del sujeto proyectada sobre la alteracin de la verdad,
constitutiva de la parte objetiva del hecho falsario. No obstante, la exigencia de tal elemento
subjetivo no est en situacin de ofrecer base para excluir la posibilidad de comisin
imprudente, dado que no es la finalidad o dolo dirigida a la parte objetiva del
correspondiente hecho tpico, sino nicamente los elementos subjetivos proyectados sobre
una meta trascendente a dicha parte objetiva los que pueden conducir a descartar, en los
delitos comprensivos de esta ltima clase de elementos, la admisibilidad de la ejecucin del
hecho por imprudencia. Segn su parecer, a la vista de la actual regulacin de la falsedad
en documento pblico, no puede admitirse la existencia de un tal elemento subjetivo
trascendente, a pesar de que la jurisprudencia se haya empecinado en ocasiones en
destacarlo.
520
En tal sentido, ORTS, Derecho penal. Parte especial, op. cit., p. 244, quien a los
argumentos semnticos aade la exigencia tpica de abuso de oficio. De todo ello deduce
que en las falsedades por la existencia de un elemento subjetivo del injusto, comn a todas
ellas, y reforzado en muchas por el conjunto de la descripcin tpica, o sustitudo por otras
(a sabiendas, en connivencia) la comisin por imprudencia es impensable, por su intrnseca
incompatibilidad con un acontecer no intencional. No descarta el autor que de lege ferenda
pueda incriminarse la conducta imprudente, aunque manifiesta su incompatibilidad con la
regulacin contenida en el CP de 1973. En parecido sentido, COBO DEL ROSAL, Esquema
de una teora general de los delitos de falsedad, op. cit., p. 444.
521
Vid. supra cap. III, apartado 2.1.2.
522
De esta opinin, GONZLEZ CUSSAC, Falsedad documental e imprudencia, op.
cit., pp. 241-242, quien, aun a pesar de exigir este elemento subjetivo admite la posibilidad
de que el delito se cometa con dolo eventual.
523
Una opinin semejante a la que aqu se critica sostienen LPEZ
GARRIDO/GARCA ARN, El Cdigo penal de 1995 y la voluntad del legislador, op. cit., p.
171, cuando afirman que la previsin del delito imprudente en el nuevo Cdigo penal
permite llegar a la conclusin de que en el texto se sostiene un concepto objetivo de
648
Vid. JIMNEZ ASENJO, Falsificacin de documentos, op. cit., p. 486, para quien
dicha expresin slo subraya una calificacin moral condenatoria del acto a quien falta a
sus deberes profesionales, determinando con ello la reprobacin normativa de su accin.
531
En tal sentido, RODRGUEZ DEVESA/SERRANO GMEZ, Derecho penal
espaol. Parte especial, op. cit., p. 928, nota 14, para quien debe hacer reflexionar que
para el particular no se requiera abuso alguno, por lo que la conclusin que se podra inferir
del art. 302 no es susceptible de ser generalizada a todas las formas de falsedad
documental. A esto se aade que, siendo el art. 565 aplicable a los particulares, seran
entonces de peor condicin que los funcionarios, de lo que deduce que el trmino abuso
se refiere a la relacin del documento expedido con el oficio que desempea el funcionario,
con lo que se encuentra en este aspecto al mismo nivel que el particular.
532
En tal sentido, BACIGALUPO, Estudios sobre la parte especial del Derecho
penal, op. cit., p. 332.
533
De esta opinin CRDOBA RODA, Comentarios al Cdigo penal, t. III, op. cit.,
pp. 897-898, ello aun cuando el art. 303 CP de 1973 no se refiera al abuso de oficio, pues,
de otro modo, se incurrira en el contrasentido de rechazar la responsabilidad penal del
funcionario por imprudencia y afirmarla, en cambio, para el particular, lo que representara
una aplicacin desmesurada del art. 565 CP de 1973, como la preconizada por la
jurisprudencia; DAZ Y GARCA, Son punibles las falsedades imprudentes en documento
pblico u oficial?, op. cit., p. 93; GONZLEZ CUSSAC, Falsedad documental e imprudencia,
op. cit., p. 242.
534
Rebate con este argumento la tesis de BACIGALUPO, GONZLEZ CUSSAC,
Falsedad documental e imprudencia, op. cit., p. 242, quien adems afirma, en contra de
este autor, que no es que el elemento subjetivo est estrechamente ligado al dolo, sino en
todo caso al revs. Y por eso mismo, los tipos que requieren elementos subjetivos no
pueden realizarse directamente por culpa, sino tan slo por dolo; VARGAS CABRERA, La
culpabilidad de las falsedades documentales. Incriminacin a ttulo de imprudencia, en
BENYTEZ MERINO y otros, Las falsedades documentales, op. cit., p. 265.
535
En tal sentido, QUINTANO RIPOLLS, La falsedad documental, op. cit., pp. 162163, quien aade que el funcionario que comete una falsedad imprudente infringe un deber
no ya genrico de cuidado, sino el especfico preestablecido en normas que precisan una
necesidad de defensa eficaz.
650
COBO DEL ROSAL, Esquema de una teora general de los delitos de falsedad
documental, op. cit., pp. 441 y 443, consideraba criticable, ya en el PrCP de 1994 y en el
Derecho proyectado anterior, la ausencia de tipificacin de la falsedad imprudente de
certificados, tanto de facultativos como de funcionarios. En los mismos trminos, en relacin
con el Cdigo penal de 1995, FERNNDEZ PANTOJA, Delito de falsedad en documento
pblico, oficial y mercantil, op. cit., p. 283.
561
Cfr. QUINTERO OLIVARES, Las falsedades documentales y la evolucin del
Derecho positivo espaol, op. cit., p. 94 y ss., para quien no resultaban inimaginables
conductas negligentes por parte de determinados funcionarios que dieran lugar a la
documentacin de inveracidades, ni criticaba la posibilidad de incriminacin de tales
conductas desde el punto de vista poltico-criminal; sin embargo, consideraba que deban
incluirse como delitos contra la funcin pblica, y no como delitos de falsedad documental,
al constituir conductas con las que no se enturbia el sentido jurdico que han de tener las
falsedades documentales y porque son afines a las que atentan contra la funcin pblica.
En parecido sentido, COBO DEL ROSAL, Esquema de una teora general de los delitos de
falsedad, op. cit., pp. 441 y 444, en que consideraba razonable la incriminacin de la
falsedad imprudente de funcionario en la PANCP de 1983 -muy semejante a la del actual
CP-, en razn del especial deber de cuidado que gravita sobre un funcionario pblico que
en el ejercicio de su cargo emite un documento producto de la participacin en la funcin
pblica, lo que requiere de una mayor diligencia que el particular. No descartaba la futura
incriminacin de tales conductas, que para l constituiran excepciones para aquellos
funcionarios pblicos sobre los que pesa un deber especial de cuidado. La ratio de
incriminacin, segn su opinin, no habra que verla en la configuracin de un documento
falso, sino en el abandono y el mal funcionamiento de su participacin en la funcin pblica.
En parecido sentido, para el actual delito de falsedad imprudente, GARCA CANTIZANO,
Falsedades documentales (en el Cdigo penal de 1995), op. cit., pp. 149-150, en que
establece la ntima relacin de la infraccin de la norma de cuidado propia del delito
imprudente con la infraccin del deber profesional al que est sometido el funcionario.
562
En tal sentido, DAZ Y GARCA, Falsedad imprudente en certificado mdico de
defuncin, op. cit., p. 254, estableca que slo si el abuso de oficio pudiera interpretarse
objetivamente como el ejercicio de su oficio podra castigarse la conducta culposa,
reconociendo que la utilizacin de esta ltima expresin en la PANCP de 1983 supona un
entendimiento del requisito desligado de toda carga subjetiva. Asmismo, ECHANO
BASALDA, Falsedades documentales, op. cit., p. 326, considera que en el ejercicio de
sus funciones es de corte netamente objetivo.
658
563
imprudente del que otro es autor, pues entonces se extendera en demasa el tipo y los
deberes que le sirven de base, entrndose en contradiccin con el principio de
accesoriedad, que exige que el hecho principal sea doloso; FERNNDEZ PANTOJA, Delito
de falsedad en documento pblico, oficial y mercantil, op. cit., p. 282, para quien se
equipara a una autora de falsedad imprudente una forma participativa en una falsedad
dolosa cometida por otro; SERRANO GMEZ, Derecho penal. Parte especial, op. cit., pp.
659-660; ECHANO BASALDA, Falsedades documentales, op. cit., p. 328; MOYNA
MNGUEZ, Las falsedades documentales, op. cit., p. 1322, quien tan slo apunta la
posibilidad.
575
Segn CUERDA RIEZU, Estructura de la autora en los delitos dolosos,
imprudentes y de omisin en Derecho Penal espaol, en ADPCP, 1992, fasc. II, pp. 504 y
ss, en que admite que tanto en los casos de participacin imprudente en delito doloso
como de participacin dolosa en delito imprudente es posible que los tipos de autor y
partcipe sean dispares, constituyendo excepciones a la regla justificadas por el principio de
responsabilidad subjetiva, al que en estos casos se dotara de preeminencia en relacin con
el principio de accesoriedad, con el que entra en conflicto.
576
En nuestro pas, a diferencia de Alemania, un amplio sector de la doctrina se
muestra partidario de la distincin de formas de autora y participacin en el delito
imprudente. Vid., en este sentido, RODRGUEZ MOURULLO, El autor mediato en Derecho
penal espaol, op. cit., pp. 480 y ss.; RODRGUEZ MOURULLO, en Comentarios al Cdigo
penal, t. I, op. cit., p. 815; LUZN PEA, La determinacin objetiva del hecho.
Observaciones sobre la autora en delitos dolosos e imprudentes de resultado, op. cit.,
passim, en que asume un concepto objetivo del dominio del hecho, que l denomina
determinacin objetiva del hecho, que permite distinguir tambin en sede de imprudencia
conductas de autora y de participacin; DAZ Y GARCA CONLLEDO, La autora en
Derecho penal, op. cit., passim, en que asume un concepto predominantemente objetivo del
dominio del hecho, lo mismo que Luzn Pea; FEIJO SNCHEZ, La imprudencia en el
Cdigo Penal de 1995 (cuestiones de lege data y de lege ferenda), op. cit., p. 330;
OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho penal. Parte general. Teora jurdica
del delito, op. cit., pp. 628-629, para quienes cabe la participacin en el delito imprudente,
aunque niegan la posibilidad de participacin imprudente en delito doloso o participacin
dolsa en delito imprudente; CUERDA RIEZU, Estructura de la autora en los delitos dolosos,
imprudentes y de omisin en el Derecho Penal espaol, op. cit., pp. 101-102; RODRGUEZ
DEVESA, Derecho penal espaol. Parte general, op. cit., p. 819; SILVA SNCHEZ, El
nuevo Cdigo penal: cinco cuestiones fundamentales, op. cit., pp. 105-109. Mantienen, sin
embargo, la imposibilidad de distinguir autora y participacin en delito imprudente en
nuestro pas, entre otros, QUINTERO OLIVARES (Dir.), Manual de Derecho penal. Parte
general, op. cit., p. 364; CEREZO MIR, La polmica en torno al concepto finalista de autor
en la ciencia del Derecho penal espaola, en Problemas fundamentales del Derecho penal,
op. cit., p. 172; GMEZ BENTEZ, Teora jurdica del delito, op. cit., p. 509; LPEZ BARJA
DE QUIROGA, El delito imprudente en el Cdigo penal de 1995, op. cit., p. 238.
663
una de las falsedades ideolgicas contenidas en el art. 390 CP, se est afirmando
la derogacin tcita del polmico art. 23 Ley del Notariado. Es decir, aunque la
Disposicin Derogatoria nica del Cdigo penal no se refiera expresamente a este
precepto, un artculo precente contrario a una Ley Orgnica posterior ha de
considerarse implcitamente derogado por esta ltima577. Con ello termina el trato
privilegiante de que haban sido objeto los Notarios en relacin con otros fedatarios,
sin necesidad de mayores disquisiciones578, al poderse incriminar su conducta va
art. 391 CP. Esto no significa que el Notario no pueda quedar exento de toda
responsabilidad penal en aquellos supuestos en que incurra en un error de tipo
invencible. As, por ejemplo, cuando uno de los otorgantes le presente un
documento de identidad falso de cuya autenticidad no dudara cualquier integrante
del cuerpo de Notarios, ser difcil construir la falsedad imprudente. Ahora bien, que
la conducta del instrumento imprudente -utilizado por autor mediato doloso- sea
incriminable mediante la segunda modalidad comisiva del art. 391 CP no significa
que los casos de autora mediata con instrumento doloso no cualificado puedan
incluirse aqu. No tendra sentido incriminar como delito imprudente la conducta del
funcionario que se sirve de un particular no cualificado que obra dolosamente como
autor inmediato; la conducta del funcionario sera entonces dolosa. Configurndose
la segunda modalidad comisiva como forma de participacin, hay quien ha exigido
que la conducta del autor principal sea tpica579. Sin embargo, que el Cdigo
criminalice expresamente una forma de participacin implica la ruptura de lo que
PEARANDA denomina lmite negativo de la accesoriedad580. Esto es, la
relevancia penal de la conducta del partcipe no depende de la del autor cuando la
Ley lo establece as expresamente. En tal caso, la participacin del funcionario ser
tpica conforme al art. 391 CP a pesar de que el particular sea autor de una
577
conducta falsaria en relacin con la que el art. 392 no remita al 390.1 CP (as el
faltar a la verdad en la narracin de los hechos).
La posibilidad de incriminacin de comportamientos imprudentes del
funcionario o autoridad encargado de realizar el acto de documentacin no se
agotan, sin embargo, en los supuestos arriba mencionados. Efectuando un repaso
por los distintos preceptos incriminadores de conductas relacionadas con
funcionarios -ya sea dentro o fuera del Ttulo dedicado a los delitos contra la
Administracin Pblica- no cuesta encontrar supuestos en que la diccin del
respectivo precepto, tipifica, junto a la conducta del funcionario que directamente
comete el delito, aquella otra permisiva de ste en consideracin a la de un tercero
que directamente lo ejecuta581, y que han sido conceptuados generalmente como
supuestos de comisin por omisin582. De todos ellos, el que presenta una
formulacin ms semejante a la prevista en el art. 391 CP es el especfico delito de
revelacin de secretos que afectan a la seguridad nacional contenido en el art. 601
CP. Pese a no prever una doble posibilidad comisiva, s incluye la expresin dar
lugar583, que se ha entendido lo suficientemente amplia como para incluir
supuestos de comportamiento activo u omisivo584.
Si el dar lugar a que otro cometa el delito se interpreta como la creacin de
una situacin que es utilizada por un tercero que, de manera activa, s produce el
581
Vid. arts 176, dentro del delito de torturas, en relacin con la autoridad o
funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas...; 415,
entre los delitos de infidelidad en la custodia de documentos, en relacin con la autoridad o
funcionario pblico no comprendido en el artculo anterior que, a sabiendas y sin la debida
autorizacin, accediera o permitiera acceder a documentos secretos...; 432.1, delito de
malversacin, que describe la conducta de la autoridad o funcionario pblico que, con
nimo de lucro, sustrajera o consintiera que un tercero, con igual nimo, sustraiga...; o el
art. 471, en el quebrantamiento de condena, que incrimina la conducta del funcionario
pblico encargado de la conduccion o custodia de un condenado, preso o detenido... que
proporciona su evasin.
582
En tal sentido, aun sin referirse especficamente a los delitos de funcionarios,
BACIGALUPO, Conducta precedente y posicin de garante en el Derecho penal, en
ADPCP, 1970, fasc. I, p. 39, considera que los casos en que la ley penal misma se refiere a
omisiones equivalentes a actos positivos y ubicando ambos bajo la misma pena, el omitente
aparece puesto por el ordenamiento jurdico en una determinada posicin de proteccin
respecto al bien jurdico que o bien se trata de a) proteccin de un determinado bien
jurdico frente a los peligros que pueden emanar de cualquier fuente de riesgos, o bien de b)
proteccin de los bienes jurdicos que pueden verse afectados por una fuente de riesgos
cuyos cuidados y custodia incumben al autor. En relacin con los ilcitos mencionados en la
anterior cita, admiten que incluyen supuestos de comisin por omisin, respectivamente,
TAMARIT SUMALLA, en QUINTERO OLIVARES (Dir.), Comentarios al nuevo Cdigo
penal, op. cit., p. 868; MORALES PRATS/RODRGUEZ PUERTA, en o.u.c., p. 1821;
MORALES PRATS/MORALES GARCA, en o.u.c, p. 1893 y GARCA ALBERO, en o.u.c., p.
2011; DE LA MATA BARRANCO, La participacin del funcionario pblico en delitos
comunes y especiales..., op. cit., p. 42, considera que en los arts. 432 y 415 CP la
incriminacin del permitir que otro cometa el delito implica la elevacin a la categora de
autor de determinados comportamientos que son participaciones en hechos ajenos.
583
En virtud de tal artculo El que, por razn de su cargo, comisin o servicio, tenga
en su poder o conozca oficialmente objetos o informacin legalmente calificada como
reservada o secreta o de inters militar, relativos a la seguridad nacional o la defensa
nacional, y por imprudencia grave d lugar a que sean conocidos por persona no autorizada
o divulgados, publicados o inutilizados, ser castigado con la pena de prisin de seis meses
a un ao.
584
De esta opinin, SEGRELLES DE ARENAZA, Proteccin penal del secreto de
Estado (artculo 135 bis a) al 135 bis d) del Cdigo penal), Ed. Edersa, Madrid, 1994, op.
cit., pp. 286 y ss.; MORALES GARCA, en QUINTERO OLIVARES (Dir.), Comentarios al
nuevo Cdigo penal, op. cit., pp. 2267-2268.
665
585
Cfr. SEGRELLES DE ARENAZA, Proteccin penal del secreto de Estado, op. cit.,
p. 286, afirmando, en p. 289, que con el dar lugar se castiga la creacin de esa situacin,
siempre que se produzca el resultado de que el tercero llegue a conocer.
586
Ya TORO, Lmites polticos criminales del delito de comisin por omisin, en
ADPCP, 1984, fasc. III, pp. 693 y ss., pone de manifiesto el progresivo acercamiento que se
va dando entre las dos instituciones a medida que se abandona la visin causalista del
delito. En tal sentido, JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la
imputacin, op. cit., p. 949, en que afirma que la distincin materialmente ms significativa
no es, pues, la que separa comisin y omisin, sino la que atiende al fundamento de la
responsabilidad: entre responsabilidad en virtud de incumbencia por la organizacin y
responsabilidad en virtud de incumbencia institucional. En relacin con esta misma
cuestin, JAKOBS, La imputacin penal de la accin y de la omisin, traducc. Javier
Snchez-Vera Gmez-Trelles, en Cuadernos de Conferencias y Artculos n 12, Universidad
Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho penal y Filosofa del
Derecho, Bogot, 1996, p. 59, afirma que Tanto respecto de la accin como de la omisin
se trata de la misma competencia por organizacin o del mismo fundamento jurdico
especial, esto es, en definitiva, de la misma institucin irrenunciable; por ello se debe
afirmar una completa congruencia de la responsabilidad por accin como la de la omisin.
La concepcin de equivalencia de ambas formas comisivas preconizada por este autor tiene
tambin su anclaje en la concepcin de la accin por l sostenida, que puede verse en
JAKOBS, El concepto jurdico-penal de accin, traducc. Cancio Meli, en Estudios de
Derecho penal, op. cit., pp. 100 y ss, en que sostiene que la accin es solo la causacin
imputable, esto es, que la accin jurdico-penal se halla determinada por la imputacin,
resolvindose as la tradicional separacin entre accin u omisin. Mantiene en Espaa la
identidad estructural entre la comisin y la omisin desde un punto de vista normativo
justamente sobre la base de la imputacin del resultado, SILVA SNCHEZ, El nuevo
Cdigo penal: cinco cuestiones fundamentales, op. cit., p. 57 nota 14 y p. 62, quien se
muestra parcialmente conforme con la teora de la omisin desarrollada por JAKOBS,
aunque no comparte con este autor la consideracin de la comisin por omisin en virtud de
una incumbencia institucional. Un intento, en la doctrina espaola, de superar el divorcio
entre los conceptos ontolgicos de la accin y la omisin, reunidos en el supraconcepto
ontolgico- a diferencia de JAKOBS- del comportamiento puede verse en GIMBERNAT,
Sobre los conceptos de omisin y de comportamiento, en ADPCP, 1987, fasc. III, pp. 579 y
ss. En contra de la equivalencia estructural, HUERTA TOCILDO, Principales novedades de
los delitos de omisin en el Cdigo Penal de 1995, op. cit., p. 32, nota 25, para quien la
misma existencia del art. 11 CP supone la prueba de la ausencia de identidad entre ambas
formas de comportamiento.
587
En tal sentido GIMBERNAT, Causalidad, omisin e imprudencia, en ADPCP,
1994, fasc. III, pp. 21 y ss, en que sostiene que cuando en el acontecimiento intervienen
varias personas, los encargados de vigilar que el foco de peligro causante del resultado
tpico no rebase el riesgo permitido respondern cuando no cumplen con su obligacin y por
esa inactividad, por un delito imprudente en comisin por omisin.
666
588
669
CONCLUSIONES
-ILas tesis que postulan que la fe pblica, la seguridad y fiabilidad en el
trfico jurdico o la pureza de la prueba constituyen el objeto jurdico de
tutela en la falsedad documental no pueden sustentarse. Bien por no ser
capaces de dotar a los delitos de falsedad de una unidad teleolgica, bien
por su indeterminacion o por su vinculacin con la idea de un derecho a la
verdad deben ser rechazadas. Partiendo de los postulados establecidos por
los autores funcionalistas alemanes y de una concepcin sociolgica
constitucionalmente orientada del bien jurdico, puede afirmarse que el
objeto jurdico de proteccin del delito analizado queda delimitado en el
normal desenvolvimiento de las funciones de perpetuacin, de garanta y
probatoria que el documento desempea como medio para asegurar el
correcto funcionamiento del trfico jurdico. Desde una perspectiva
constitucionalista de mnimos, el Derecho penal puede tutelar bienes
jurdicos que no sean contrarios a las previsiones constitucionales; si bien
resulta difcilmente justificable la proporcionalidad de una pena privativa de
libertad cuando el objeto protegido no se deduzca directamente del texto de
la Constitucin.
Atendiendo al Derecho positivo espaol, en la falsedad documental no
slo se protegen la funcin de perpetuacin y la de garanta, sino tambin la
funcin probatoria del documento. Esta ltima, sin embargo, debe ser
entendida en sentido tcnico, cuando va referida exclusivamente al
904
905
de documento en estos ltimos supuestos siempre que se designe al autor aunque sea mediante un apellido comn-, de forma que la aplicacin de los
criterios a los que acude la doctrina mayoritaria ha de diferirse al analizar la
concurrencia del tipo objetivo y subjetivo de la falsedad.
- VII La ausencia de designacin del autor de la declaracin y la misma
ausencia
de
materializacin
de
la
declaracin
determinan
la
no
909
documento
mercantil
mencionado
como
clase
documental
de
una
obligacin
normativa
de
documentacin
que
914
se incluyen las tarjetas de crdito y dbito, los cheques de viaje y las cartasrdenes de crdito.
- XVII El Cdigo penal no incluye expresamente el documento informtico o
telemtico dentro del concepto jurdico-penal de documento del art. 26 CP, a
pesar de que la descripcin que el precepto efecta es lo suficientemente
amplia como para considerar nsitas en l estas formas de documentacin.
Aunque las funciones propias del documento, pensadas para el cartceo,
producen ciertos problemas al ser trasladadas al documento informtico, no
existe obstculo para entender que algunas de estas formas documentales
las cumplen. Asmismo pueden tambin ostentar la consideracin de
documento pblico, oficial o mercantil siempre que la normativa sectorial
respectiva lo permita.
- XVIII No tiene utilidad establecer un concepto prejurdico de falsedad
desligado de las especficas conductas que el Cdigo tipifica como
falsedades
jurdico-penalmente
relevantes.
Los
intentos
de
definir
en relacin del bien jurdico protegido con la conducta tpica, evidencia que
cada una de las formas de accin va especficamente dirigida a la lesin de
una concreta de las funciones que el documento desempea en el trfico
jurdico. Ello no obsta a que la alteracin esencial de una de las funciones no
pueda asmismo afectar a las otras dos; sin embargo, la alteracin de stas
timas se produce de forma mediata, como consecuencia de la modificacin
inmediata de la esencialmente afectada. Por un lado, la alteracin de
documento -prevista en el art. 390.1.1 CP- afecta esencialmente a la
funcin de perpetuacin. Por otro, la simulacin total o parcial del documento
-art. 390.1.2 CP- se dirige fundamentalmente contra la funcin de garanta.
Por ltimo, la suposicin en un acto de la intervencin de personas que no la
han tenido o la atribucin a las que lo han hecho de declaraciones o
manifestaciones diferentes de las que hubieran efectuado -art. 390.1.3 CPas como el faltar a la verdad en la narracin de los hechos -art. 390.1.4 CPafectan primordialmente a la funcin probatoria que el documento
desempea. Slo una interpretacin de las modalidades tpicas que atienda
a la funcionalidad propia del documento, lograr discriminar la tipicidad de la
atipicidad falsaria a los efectos penales y facilitar la formulacin de un
concepto de falsedad jurdico-penal.
- XX La alteracin supone la modificacin -mediante adicin, supresin o
sustitucin- de un documento ya acabado. Por ello afecta esencialmente a la
funcin de perpetuacin que el documento desempea en el trfico jurdico.
El objeto sobre el que opera ha de tener apariencia de documento completo,
lo que diferencia a esta modalidad comisiva de la simulacin parcial de
documento, y del resto de modalidades comisivas que prev el art. 390 CP,
que han de efectuarse en el mismo momento de la confeccin del
documento. Constituye alteracin la destruccin de una parte del soporte del
documento, cuando con ello se altere la declaracin que contiene. Sin
embargo, no puede concebirse con tanta amplitud que incluya supuestos de
destruccin total del documento, pues ello supondra una interpretacin
extensiva de la ley penal contra reo.
917
que
otros
manifiestan
en
su
presencia.
Cualquier
927
modificar por s solo -la falsedad integra una de las modalidades de los nms
1, 2 y 3 art. 390.1 CP-, lesiona slo (en tanto que participa en el delito de
funcionario) el otro de los bienes jurdicos que la falsedad documental de
funcionario protege, por lo que la pena debera ser menor que en el primer
supuesto a pesar de sostener la unidad del ttulo de imputacin. Y un tercer
nivel en que el injusto del particular es an de menor entidad, lo que debera
traducirse en la correspondiente menor penalidad sin romper el ttulo de
imputacin, cuando el extraneus no podra por s solo lesionar ninguno de
los intereses que la falsedad especfica protege, ni la funcin probatoria del
documento
propiamente
dicha
ni
el
buen
funcionamiento
de
la
939
pero
destierra
la
posibilidad
942
de
mantener
uno
basado
que
no
tenga
las
condiciones
necesarias,
ni
siquiera
946
947
funcionalidad
alterada.
El
precepto
supone,
en
definitiva,
la
950
ABREVIATURAS
AAMN
ADPCP
AP
apdo.
BGH
CC
Ccom
cfr.
CP
CPC
Ed.
fasc.
FCI
FEREDE
FS
ibidem
Jura
JuS
JZ
LCCH
LEC
LECrim
Ley 30/92
LFCE
LMRFP
Funcin Pblica
LOPJ
NEJ
NJW
nm.
o.u.c.
op. cit.
p/pp.
PANCP
passim
pfo.
PLOCP
PrCP
RFDUC
RG
RIDPP
699
RJ
RJCat
s/ss
StGB
STS/SsTS
t.
TS
vid.
vol.
Wistra
ZPO
ZStW
700