Dissertação de Mestrado-Direito Administrativo Sancionador

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN
CRISTINA KRUSSEWSKI
DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR:

APONTAMENTOS GERAIS SOBRE AS INFRAES ADMINISTRATIVAS
E ALGUNS ASPECTOS DE SUA RELAO COM O DIREITO PENAL
CURITIBA
2010
CRISTINA KRUSSEWSKI

Dissertao de Mestrado apresentada ao

Programa de Ps-Graduao em Direito,
como requisito parcial obteno do ttulo
de Mestre, rea de Concentrao em
Direito do Estado, da Universidade Federal
do Paran.
Orientadora:
Prof.a Dr.a Angela Cassia Costaldello
Co-orientador:
Prof. Dr. Fabio Andr Guaragni
CURITIBA
2010
TERMO DE APROVAO
CRISTINA KRUSSEWSKI

Dissertao aprovada como requisito parcial para a obteno do grau de

Mestre pelo Programa de Ps-Graduao em Direito, rea de concentrao de
em Direito do Estado, da Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Paran, pela seguinte banca examinadora:
Orientadora:
Prof.a Dr.a Angela Cassia Costaldello

Universidade Federal do Paran
Co-orientador: Prof. Dr. Fabio Andr Guaragni

UNICURITIBA Faculdades Curitiba
Prof. Dr. Luiz Alberto Blanchet

Pontifcia Universidade Catlica do Paran
Curitiba, 07 de junho de 2010.
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais e ao meu marido, pelo amor, carinho, apoio e

principalmente pela compreenso e incentivo durante todo o
tempo em que me dediquei ao programa de mestrado.
professora Angela Cassia Costaldello que, sempre muito
gentil e perspicaz, tornou essa jornada extremamente rica e
proveitosa.
Ao professor Fbio Andr Guaragni, que desde os primeiros
anos da Faculdade de Direito desperta com seus ensinamentos
a paixo pelo Direito e pelo ideal de justia.
RESUMO
O Direito Administrativo Sancionador uma matria nova na Cincia Jurdica e

apenas nos ltimos anos que despertou o interesse da doutrina brasileira. A partir
das caractersticas da sociedade ps-industrial e da chamada criminalidade
econmica, que tm conduzido tanto a sociedade quanto o direito a uma tendncia
sancionadora que pode ser observada, praticamente, no mundo todo, foi proposto
um estudo das infraes administrativas que aborda na perspectiva da dogmtica as
contribuies do enfoque zettico. Mediante uma postura crtica e considerando a
historicidade do direito brasileiro, pretendeu-se desvendar, com o auxlio da zettica,
a estrutura de poder encoberta pelas concepes jurdicas aparentemente neutras e,
dessa forma, nos momentos de abertura interpretativa da dogmtica, procurou-se
estabelecer limites ao poder sancionador estatal. A dissertao teve por objeto uma
aproximao entre as infraes administrativas e penais e passa pela crise
experimentada pelo Direito Penal neste momento de transio paradigmtica em
que o Direito Administrativo Sancionador aparece como uma das sadas para a
manuteno de um Direito Penal de tradio garantista e, ao mesmo tempo, como
instrumento apto a conferir uma maior sensao de segurana aos indivduos. No
trabalho foram apresentadas a Teoria Unitria do Poder Sancionador Estatal e as
construes dogmticas do Direito Penal de Polcia, Direito Administrativo Penal,
Infraes de Ordem, chegando-se ao Direito Administrativo Sancionador. Sobre este
novo ramo, ainda, foi abordada a sua relao com o Direito Penal, a Constituio
Federal de 1988 e algumas noes sobre seus princpios informadores.
Palavras-chave: Ilcito administrativo. Ilcito penal. Direito Administrativo Sancionador.
ABSTRACT
The Administrative Sanction Law is a new field of study in Law Science and only
recently has drawn the attention of the Brazilian Doctrine. Initiating from the
characteristics of the post industrial society and the so called economic criminality,
which have been veering the society and the law to a sanctioning approach, a study
of the administrative infractions is proposed. The proposed study encompasses the
dogmatic perspective the contribution from the zetetic point of view. By means of a
critic position, considering the history of the Brazilian law, the goal is to unveil, aided
by the zetetic approach, the structure of power hidden by conceptions of law
apparently neutral. This path, benefiting from moments of wider interpretation in the
dogmatic, aims to establish limits to the governments sanctioning power. This
dissertation has as objective to narrow the gap between the administrative and penal
infractions and discuss the actual crisis in the Criminal Law by a paradigmatic
transition period when the Administrative Sanction Law arises as one of viable crisis
ending paths in the maintenance of a classic Criminal Law, while at the same time
serves as the instrument which will provide a higher state of assurance to the
individuals. In this work were presented the Unitarian Theory of the Government
Sanctioning Power and the dogmatic constructions of the Enforceable Penal Law,
Administrative Penal Law, Order Infractions, all the way to the Administrative Sanction
Law. Within this new framework its relation to the Penal Law, the Brazilian Federal
Constitution of 1988 and some basic notions of its originating principles are discussed.
Keyword: Administrative ilicit. Criminal ilicit. Administrative Sanction Law.
SUMRIO
INTRODUO .....................................................................................................
1
ILCITO E SANO NA CINCIA DO DIREITO: NOES

INTRODUTRIAS .........................................................................................
12
1.1
ALGUMAS CONSIDERAES INICIAIS ..................................................
12
1.2
OS NGULOS DE ESTUDO DO DIREITO (THEODOR VIEHWEG) ........
23
1.2.1
Zettica jurdica .......................................................................................
23
1.2.2
Dogmtica jurdica ...................................................................................
24
1.2.3
A teoria e a postura crtica .......................................................................
26
O ORDENAMENTO JURDICO, NORMAS, ILCITOS E SANES.........
33
1.3.1
Ordenamento, normas e relaes jurdicas .............................................
33
1.3.2
Normas, regras e princpios .....................................................................
39
1.3.3
Normas de conduta e de estrutura, regras primrias e secundrias:
1.3
o Ilcito .....................................................................................................
42
1.3.4
As sanes jurdicas positivas e negativas no ordenamento...................
48
1.3.5
Coao e sano .....................................................................................
51
O ESTADO E O CONTROLE SOCIAL INSTITUCIONALIZADO ..................
53
2.1
A DINMICA ENTRE ESTADO, PODER E FORA .................................
53
2.2
DO ESTADO DE POLCIA AO ESTADO DE DIREITO .............................
56
2.2.1
Breve viso dos primrdios do Direito Administrativo e do Poder

de Polcia .................................................................................................
2.2.2
57
Direito Penal, Ius Puniendi e os grandes perodos de desenvolvimento

da soluo institucional............................................................................
71
CONFLITOS E CONTROLE SOCIAL ........................................................
75
2.3.1
Controle social difuso e institucionalizado ...............................................
75
2.3.2
O controle social institucionalizado do sistema penal e as teorias
2.3
2.3.3
2.4
quanto ao propsito da punio ..............................................................
78
As crticas da criminologia ao sistema punitivo ......................................
80
A "CRISE" DO DIREITO PENAL, A PROPOSTA DE UM "DIREITO DE

INTERVENO" E A CRIMINALIDADE ECONMICA .............................
84
2.4.1
A "crise" do Direito Penal e as vias de superao ...................................
84
2.4.2
Criminalidade econmica ........................................................................
96
ILCITOS ADMINISTRATIVOS: A VERTENTE SANCIONATRIA DO

DIREITO ADMINISTRATIVO OU O OBJETO DE UM NOVO RAMO DA
CINCIA DO DIREITO? ................................................................................
99
INFRAES ADMINISTRATIVAS E PENAIS: UMA APROXIMAO......
99
3.1.1
Relao jurdica administrativa e a imputao de sanes .....................
99
3.1.2
As manifestaes do poder punitivo estatal ............................................ 101
3.1.3
Infrao administrativa e penal: h uma diferena substancial? ............. 117
3.1.4
As consequncias da teoria unitria do ius puniendi ............................... 134
3.1
CONCLUSO ...................................................................................................... 146

REFERNCIAS .................................................................................................... 157
INTRODUO
O objetivo dessa dissertao de apresentar algumas das construes

dogmticas sobre o Direito Administrativo Sancionador, bem como as relaes entre
infraes administrativas e penais, utilizando-se da zettica para fazer algumas das
crticas s teorias aqui apresentadas, bem como para informar algumas das escolhas
dogmticas a partir das opes filosficas e sociolgicas trabalhadas.
Destaque-se, de antemo, que as crticas e consideraes aqui apresentadas
so as que melhor representam o atual posicionamento da mestranda quanto ao
tema, mas o tratamento aqui conferido ao assunto no tem a pretenso de ser
exaustivo, conclusivo, nem imutvel, pois como j disse Popper, aqueles que no esto
dispostos a expor suas idias aventura da refutao, no fazem parte do jogo da
cincia.
Ainda, diante do grande volume de material encontrado no direito espanhol1
sobre o tema, optou-se por deixar de abordar de forma exaustiva os textos legais
positivados brasileiros, bem como a jurisprudncia ptria e estrangeira, que so
trazidos, ao longo do trabalho, como exemplos.
Essa escolha ocorreu por duas razes.
A primeira leva em considerao que as teorias dogmticas que foram
construdas sobre o tema das infraes administrativas principalmente no que
O espanhol Alejandro Nieto contrrio larga utilizao de referenciais tericos estrangeiros em

construes dogmticas de direito administrativo sancionador, bem como de meros resumos de
obras clssicas, remetendo seu leitor aos originais. Entretanto, diferentemente da situao
espanhola, na produo dogmtica brasileira no h a mesma abundncia de materiais em sede
de direito administrativo sancionador. Tambm no possvel apenas sugerir a leitura dos
originais de James Goldschmidt e de Heinz Mattes complementada pelas obras dos espanhis
Suay e Lozano sobre Direito Penal Administrativo (MATTES, Heinz. Untersuchungen zur Lehre
Von den Ordnungswidrigkeiten: Gesschichte und Rechtsvergleichung "Investigaes sobre a teoria
das infraes de ordem. Histria e Direito comparado". Editorial Duncker & Humblot: Berlim, 1977;
GOLDSCHMIDT, James. Das Verwaltungsstrafrecht. Eine Untersuchund der Grenzgebiete
zwischen Strafrecht und Verwaltungsrecht auf rechtsgeschichtlicher und rechtvergleichender
Grundlage. Berlim, 1902), sem apresentar uma sntese das idias sobre o tema porque tais obras
ainda no foram traduzidas para o portugus, portanto, so acessveis maioria dos brasileiros
pelo intermdio de autores que se dedicaram ao estudo dos originais alemes ou de verses
traduzidas para outros idiomas. Das obras acima referidas, apenas o primeiro volume da obra de
Mattes foi traduzida para o espanhol: MATTES, Heinz; MATTES, Herta. Problemas de Derecho
Penal Administrativo: Historia y Derecho Comparado. Traduo e notas de Jos Mara
Rodrguez Devesa. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1979. Nela contada a histria
dogmtica e normativa do Direito Administrativo Sancionador.
concerne s poucas obras brasileiras observaram a metodologia pertinente a esse

tipo de abordagem e, portanto, obedeceram a regra de vinculao s normas, bem
como ao compromisso de resoluo dos conflitos e, destarte, j analisaram os textos
legais pertinentes e a jurisprudncia sobre o assunto, o que no implica, entretanto,
na impossibilidade de crticas.
A segunda reside na conscincia de que juristas incidem no equvoco, diante
do mtodo dogmtico, de confrontar suas teorias com a ordem jurdica positivada, e,
ante algumas inconsistncias que eventualmente sejam encontradas, acabam por
adaptar suas concepes tericas realidade de forma acrtica. A construo de
uma teoria dogmtico-jurdica deve guardar pertinncia com elementos da realidade,
bem como deve reformar e criar novos institutos para adequar a Cincia Jurdica ao
momento histrico e que realize essa tarefa de forma crtica e no meramente
encobridora de um sistema de dominao.
Outro ponto que h de se esclarecer a no delimitao da temtica a um
tipo especfico de infrao administrativa, o que se deu por trs fundamentos.
O primeiro diz respeito ao intuito de manter a fidelidade em relao a um dos
motivos que ensejaram o presente estudo: as dificuldades prticas que os operadores
do direito encontram quando se deparam com as infraes administrativas, uma vez
que estas carecem de sistematizao. Os ilcitos dessa natureza so tratados de
maneira pulverizada e desorganizada em nosso ordenamento jurdico e no h um
diploma que estabelea diretrizes gerais a serem observadas.
Assim, outro objetivo que se pretende alcanar com o trabalho o de trazer
alguns elementos dogmticos que auxiliem os operadores do direito a trabalharem
com as infraes administrativas, o que, destaque-se, no tem a pretenso de ser
uma teoria da infrao administrativa, mas uma contribuio ao seu estudo.
O segundo fundamento est baseado na crtica trazida por Alejandro Nieto
aos autores espanhis que, embora tenham pretendido estudar o tema do Direito
Administrativo Sancionador delimitando-o a um tipo especfico de infrao, acabaram na
contingncia de ter de construir uma Teoria Geral de Direito Administrativo
Sancionador e que essa teoria geral, dada a delimitao do tema a um tipo
especfico de infrao, o pode culminar em uma teoria "caolha", decorrente de uma
viso unilateral e tendenciosa do tema:
10
Mas claro que, em qualquer caso, deve-se iniciar pela "Parte Geral" cujo
contedo acaba de ser enunciado [as Teorias Poder Sancionador ou
Prerrogativa Sancionadora; da Infrao; da Sano, assim como um Direito
Processual prprio] , pois sem ela muito difcil desenvolver de maneira
congruente os diferentes captulos da Parte Especial do Direito Administrativo
Sancionador. E me refiro experincia. Nos ramos do Direito escassamente
desenvolvidos como o caso do Direito Administrativo Sancionador, ao
menos at pouco tempo os autores limitam-se a glosar os preceitos
sancionadores de qualquer ramo do Ordenamento positivo (montes2, guas,
urbanismo). Contudo, quando querem retornar ao geral para sair da
exegese literal encontram a enorme dificuldade de no contar com um ponto
de referncia de dogmtica geral (por exemplo, sobre a culpabilidade ou a
reserva de lei), com a consequncia de que acabam sendo forados a elaborar
por si mesmos os conceitos essenciais da Parte Geral e inclu-los em sua
exposio setorial. Tudo isso com um custo quanto claridade sistemtica e
o risco de elaborar uma Parte Geral tendenciosa ante a unilateralidade da
regulao do setor que lhe serviu de base para o estudo.3
Portanto, fazendo-se um paralelo guardadas as devidas propores com

as observaes de Hart acerca das respostas trazidas por advogados e juzes no
exerccio de suas atividades cotidianas sobre a natureza essencial do direito4, o estudo
Vocbulo "Monte" pode fazer referncia a algo que menor que uma montanha e/ou terra que
no utilizada pela agricultura e que coberta por rvores, arbustos ou matas. regulado na
o
Espanha pela Lei n. 43/2003 que conceitua monte como um terreno, no utilizado para a
agricultura, em que so encontradas rvores, arbustos ou espcies herbceas que sejam espontneas
ou resultado de semeadura ou plantao e que possam desempenhar funes ambientais, protetoras,
produtoras, culturais, paisagsticas ou recreativas.
Traduo livre de: "Pero claro es, en cualquier caso, que por donde haba que empezar era por la
"Parte General" cuyo contenido acaba de ser enunciado , pues sin ella resulta muy difcil
desarrollar congruentemente los diferentes captulos de la Parte Especial del Derecho
Administrativo Sancionador. Y a la experiencia me remito. En las ramas del Derecho escasamente
desarrolladas como es el caso del Derecho Administrativo Sancionador, al menos hasta hace
poco los autores se limitan a glosar los preceptos sancionadores de cualquier rama del Ordenamiento
positivo (montes, aguas, urbanismo). Ahora bien, cuando quieren remontar el vuelo y salir de la
exgesis literal se encuentran con la enorme dificultad de no contar con un punto de referencia
dogmtica general (por ejemplo, sobre la culpabilidad o la reserva de ley), con la consecuencia de
que se ven forzados a elaborarse por s mismos los conceptos esenciales de la Parte General e
incluirlos en su exposicin sectorial. Todo ello a costa de la claridad sistemtica y a riesgo de
elaborar una Parte General sesgada por la unilateralidad de la regulacin del sector que le sirve de
a
base." (NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4.ed. 2. reimp. Madrid: Tecnos,
2008. p.24).
"Yet these seemingly paradoxical utterances were not made by visionaries or philosophers
professionally concerned to doubt the plainest deliverances of common sense. They are the outcome of
prolonged reflection on law made by man who were primarily lawyers, concerned professionally
either to teach or practice law, and in some cases to administer it as judges. Moreover, what they
sad about law actually did in their time and place increase our understanding of it. For, understood
in their context, such statements are both illuminating and puzzling: they are more like great
exaggerations of some truths about law unduly neglected, than cool definitions. They throw a light
which makes us see much in law that lay hidden; but the light is so bright that it blinds us to the
remainder so leaves us still without a clear view of the hole." (HART, Herbert Lionel Adolphus. The
concept of law. 1.ed. reeimp. Oxford: Oxford University Press, 1970. p.02).
11
das infraes administrativas, a partir de um tipo especfico de ilcito administrativo ,

ao mesmo tempo, iluminador e enigmtico. Iluminador porque coloca em evidncia
exagerada uma determinada rea do Direito Administrativo Sancionador e
enigmtico porque acaba cegando os operadores quanto ao resto, no
possibilitando uma clara viso do todo.
O terceiro motivo tambm uma lio de Nieto: a necessidade de construo
de uma Parte Geral do Direito Administrativo Sancionador como instrumento de
segurana, pois mesmo que seja possvel questionar a construo de uma teoria
geral aplicvel a todas as manifestaes setoriais, essa possibilidade consignada
como pressuposto desse trabalho, pois:
[...] aqueles pases que contam com uma Parte Geral, as relaes jurdicas
de represso so incomparavelmente mais seguras, mais eficazes e mais
satisfatrias para os interessados que nos pases onde esse sistema no foi
implantado. E tanto melhor se essa Parte Geral conta com um texto
normativo de qualidade, como o caso da Alemanha e da Itlia. Ainda que
seja apenas por esse motivo, deve-se insistir na elaborao da Parte Geral
do Direito Administrativo Sancionador.5
Por fim, como no h uma lei especfica que regulamente o assunto no

Brasil e estabelecidos os objetivos e o tipo de abordagem do trabalho, mostra-se
pertinente o estudo das noes de ordenamento jurdico, norma, ilcito e sano da
Teoria do Direito e que so o objeto do primeiro captulo.
Traduo livre de: "[...] la correccin de 'um' Derecho Administrativo Sancionador frente a la alternativa
de un racimo de infracciones y sanciones administrativas materiales, tan heterogneas que no puedan
reconducirse a un mnimo comn denominador; como tambin frente a la alternativa de una
pluralidad de Derechos Administrativos Sancionadores fraccionados en Comunidades Autnomas." e
"Cualquiera de estas dos opciones es plausible y si yo me he inclinado por la primera ha sido, entre
otras razones que ahora sera ocioso explicar, por una tan sencilla como pragmtica: en aquellos
pases que cuentan con una Parte General, las relaciones jurdicas de represin son incomparablemente
ms seguras, ms eficaces y ms satisfactorias para los interesados que en los pases donde tal
sistema no se ha implantado. Y tanto mejor si esta Parte General cuenta con un texto normativo de
calidad, como es el caso de Alemania e Italia. Aunque slo fuera por esta, debiera insistirse en la
elaboracin de la Parte General del Derecho Administrativo Sancionador." (NIETO, 2008, p.25).
12
ILCITO E SANO NA CINCIA DO DIREITO: NOES INTRODUTRIAS
1.1
ALGUMAS CONSIDERAES INICIAIS
Antes de adentrarmos ao objeto propriamente dito deste estudo, so necessrias

algumas breves consideraes sobre as caractersticas do comportamento social no
momento histrico em que vivemos e que tm conduzido tanto a sociedade quanto o
direito a uma tendncia sancionadora que pode ser observada, praticamente, no
mundo todo.
Prestaro auxlio para o desenvolvimento dessa tarefa a obra "Introduo ao
Estudo do Direito" de Tercio Sampaio Ferraz Junior, bem como a lio de Hannah
Arendt sobre "A condio humana", pois este ensaio, consoante observa o autor acima
referido, embora no seja uma obra jurdica, traz elementos que contribuem de
sobremaneira para a compreenso da importncia cultural do direito (como fenmeno
decisrio, um instrumento de poder e que tem a Cincia Jurdica como tecnologia) em
nossa sociedade.6
Inicialmente, deve-se destacar que Hannah Arendt pretendeu designar a
partir da expresso vita activa trs atividades humanas fundamentais: labor, trabalho e
ao. De acordo com a autora, a diferena entre elas reside na relao que cada uma
dessas atividades guarda com as condies essencialmente humanas do nascimento/
natalidade e da morte/mortalidade, sendo o labor a atividade que visa assegurar a
sobrevivncia do indivduo e de toda a espcie; o trabalho aquela que tem por intuito
"Por outro lado, sem perder suas mltiplas dimenses histricas, procuramos focalizar o direito
como ele se manifesta hoje, no mundo burocratizado das sociedades ocidentais. A percepo
dessa circunstncia histrica o direito nem sempre est numa mesma circunstncia nos fez
escolher uma forma de abordagem capaz de mostrar uma peculiaridade da nossa poca e de
fazer-lhe a devida crtica: o direito como um fenmeno decisrio, um instrumento de poder e a
cincia jurdica como uma tecnologia. [...] talvez seja importante, desde j, esclarecer como o
direito adquiriu culturalmente, em nossa civilizao, esta caracterstica. Para isso valemo-nos de
algumas consideraes de Hannah Arendt cuja obra 'A Condio Humana', embora no tenha por
tema o direito, permite-nos fecundas incurses sobre a questo." (FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio.
Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 2.ed. So Paulo: Atlas, 1994. p.22).
13
proporcionar a maior durao possvel vida e, por fim, a ao, que ao fundar e
preservar corpos polticos, cria a condio para a lembrana, para a histria.7
Outro elemento relevante o fato de que a vida do indivduo na antiguidade
clssica poderia ser dividida em familiar e bios-politikos, as quais corresponderiam
ao que hoje conhecemos por esfera privada e pblica, porm, com um significado
muito distinto daquele que atualmente lhes atribumos.8
A esfera privada tinha o sentido de "ser privado de". Era o espao para a
prtica dos atos essenciais sobrevivncia humana, portanto, um lugar de "no
liberdade", uma vez que todos estavam sujeitos coao da necessidade. A vida
privada ocorria no mbito da casa (oikia ou domus), no lugar do animal laborans e
do "processo ininterrupto de bens de consumo"9, em que se realizava o labor.
Tambm era um espao de desigualdade nas relaes, baseadas no comando e na
obedincia "donde a idia do pater famlias, do pai, senhor de sua mulher, seus
filhos, seus escravos".10
J o indivduo que alcanava o privilgio de ser considerado "homem livre",
isto , que tinha assegurada sua sobrevivncia e no estava mais sujeito coao
da necessidade, era chamado cidado ou cive e encontrava seus pares na esfera
pblica da polis ou civitas, onde o politikon zoon, o animal poltico, praticava a
ao, ou seja, a atividade humana dignificadora caracterizada por sua ilimitao
e imprevisibilidade.11
Diante da instabilidade dos negcios humanos e da poltica, a construo de
um espao pblico por meio de leis mostra-se necessrio para o desenvolvimento da
atividade poltica.
Hannah Arendt registra que na acepo grega as leis assumem o contorno
de sustentculo, de alicerce necessrio construo e manuteno do espao
pblico, criando e preservando instituies e, consequentemente, acabam por
fomentar a prpria atividade poltica, diferentemente da concepo romana em que a
ARENDT, Hannah. A condio humana. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p.17-18.
FERRAZ JUNIOR, 1994, p.23.
Id.
10
Id.
11
Id.
14
atividade legislativa no era pr-poltica, mas a representao de um sistema de

alianas entre patrcios e plebeus.
Portanto, ambas as noes, como registra Celso Lafer12, foram relevantes para
formar a idia de fundao como o alicerce do agir conjunto, do poder das autoridades.
A ars ou tchne do direito a atividade legislativa assume um papel
relevante na criao e manuteno do espao pblico, consistindo no desenvolvimento
de um sistema legal positivo fundado na justia, no jus.13,14
12
"Precisamente porque o espao pblico frgil e suscetvel de desaparecer no vrtice de

imprevisibilidade dos fatos e dos acontecimentos que ele precisa ser preservado por meio de
instituies. Por isso, como observa Margaret Canovan, comentando um trecho de The Human
Condition, trata-se de um espao que precisa ser alicerado na lei. Neste sentido, Hannah Arendt
v a lei, na sua concepo grega, como uma atividade do homo faber, ou seja, como um
artesanato dedicado construo constitucional do espao pblico, estabelecendo, deste modo, o
vnculo entre a permanncia no tempo da vita activa e o empenho durvel dos objetos criados pelo
homo faber.
A ao poltica da vita activa requer, diz Hannah Arendt, a concordncia potencial dos outros. Esta
surge em virtude da estrutura dialgica da poltica, alicerada na verdade factual, tendo este dilogo
entre iguais, como objeto, dbia conflitiva, superveis pela persuaso que permite o agir conjunto.
por isso que Hannah Arendt chama a ateno para a acepo romana de lei que, ao contrrio
da grega, no era coeva fundao da polis. Para os romanos, de acordo com Hannah Arendt, a
atividade legislativa no era pr-poltica. O sentido original de Lex, aponta ela, era o de uma conexo
ntima, ou seja, uma relao que conecta duas coisas ou dois parceiros que circunstncias
externas juntaram. O prprio povo romano populus romanus devia a sua existncia no a uma
unidade orgnica, a uma etnia tribal, mas sim a uma aliana perptua entre patrcios e plebeus.
O imprio romano, por sua vez, no se esgotava na noo de imperium num sistema de alianas
em que o instrumento das leges foram utilizados para a celebrao de tratados, que ampliaram
para outras provncias e outras comunidades os socii, que formavam a Societas Romana.
Este esclarecimento das duas dimenses da atividade legislativa a da construo constitucional,
pelo homo faber, do espao pblico e da obteno poltica do acordo para o agir conjunto
permitiu a Hannah Arendt discutir a fundao, com a qual se inicia o agir conjunto, como o
fundamento que confere autoridade ao poder. Autoridade, lembra Hannah Arendt, deriva do verbo
augere (aumentar), e o que a ao poltica faz no espao pblico da palavra e da ao
acrescentar, atravs de feitos e acontecimentos, importncia fundao da comunidade poltica e
vida s suas instituies." (LAFER, Celso. Hannah Arendt: pensamento, persuaso e poder. Rio
de Janeiro: Paz e Terra, 1979. p.33-34).
13
14
"A ao se caracterizava em primeiro lugar pela sua ilimitao. Como se tratava de atividade
espontnea, como toda ao era concebida como criao de um fluxo de relaes polticas, no
havia como prever a ao. Agir, dizia-se, iniciar continuamente relaes. Por isso, alm da
ilimitao, [sic] ao era imprevisvel, no podendo suas conseqncias ser determinadas
logicamente de antemo. Isto explicava a inerente instabilidade dos negcios humanos, das
coisas da poltica de modo geral, cuja nica estabilidade possvel era aquela que decorria da
prpria ao, de uma espcie de virtude, como por exemplo o equilbrio e a moderao prpria da
prudncia. Da a necessidade da ars ou tchne. Para que essa estabilidade pudesse ser
alcanada, porm, eram necessrias certas condies: as fronteiras territoriais para a cidade, as
leis para o comportamento, a cerca para a propriedade, que eram consideradas limites ao,
embora a sua estabilidade no decorresse desses limites. Em outras palavras, a polis no era
propriamente um limite fsico e normativo, mas um conjunto fugaz de aes. Mas para que a polis,
enquanto teia de relaes surgisse, era no s necessria a delimitao fsica da cidade que era o
15
Porm, a partir da modernidade, a ao mudou seu significado e passou a

ser compreendida como uma atividade finalista, como meio para o alcance de um
fim, o que aproximou o conceito de ao da concepo clssica de trabalho, havendo a
"[...] correspondente reduo progressiva do jus lex, do direito norma"15. Assim, o
direito passou a ser concebido como um comando apto a atingir determinados fins e
sua legitimidade passou a depender desses fins a que ele se prope, refletindo,
dessa forma, sua insero na filosofia do homo faber16, ou seja, na racionalidade
instrumental, de acordo com a qual as coisas perdem seu significado intrnseco, prprio.17
Desta feita, o direito passou a ser considerado e estudado como um sistema
"neutro" que atua na realidade para atingir determinados objetivos "teis e desejveis",
como um produto dotado de valor de troca:
[...] na sociedade dominada pela idia da troca, o direito passa a ser considerado
como um bem que se produz. a identificao do jus com a lex. O bem
produzido por meio da edio de normas constitui ento um objeto de uso,
algo que se tem, que se protege, que se adquire, que pode ser cedido,
enfim, que tem valor de troca. Ora, como um mercado de trocas os homens
no entram em contato diretamente uns com os outros, mas com os produtos
produzidos, o espao da comunicao do homo faber um espao alienante
porque de certa maneira exclui o prprio homem.
trabalho do arquiteto, mas tambm a legislao, que era o trabalho do legislador, considerado uma
espcie de construtor da estrutura da cidade. [...] O trabalho tem em si, portanto, a nota da violncia,
pois uma atividade que transforma a natureza, ao domin-la: da rvore que se corta, se faz a
mesa. Assim, na Antiguidade pode-se dizer: a legislao enquanto trabalho do legislador no se
confundia com o direito enquanto resultado da ao. Em outras palavras, havia uma diferena
entre lex e jus na proporo da diferena entre trabalho e ao. Deste modo, o que condicionava o
jus era algo imanente ao: a virtude do justo, a justia." (FERRAZ JUNIOR, 1994, p.24).
15
Id.
16
"O homo faber de certo modo degrada o mundo, porque transforma o significado de todas as
coisas numa relao meio/fim, portanto numa relao pragmtica. Com isto, torna-se impossvel
para ele descobrir que as coisas possam ser valiosas por elas mesmas e no simplesmente
enquanto instrumentos, enquanto meios. A tragdia desta posio est em que a nica
possibilidade de se resolver o problema do significado das coisas encontrar uma noo que em
si paradoxal, ou seja, a idia de um fim em que no mais meio para um outro fim, um
paradoxo, porque todo fim nesta concepo deveria ser meio para um fim subseqente. A idia de
um fim em si mesmo foi formulada de uma forma muito digna por Kant, que tentou resolver o
dilema dessa tragdia. Kant nos colocou diante da idia de que o homem nesta concepo
utilitria afinal aquele que um fim em si mesmo. Da a sua famosa concepo de que o homem
nunca deve ser objeto de um outro homem. [...] No mundo do homo faber a esfera pblica, que na
Antiguidade era a esfera do homem poltico, passa a ser a esfera do mercador." (Ibid., p.25).
17
Ibid., p.24-26.
16
[...] O direito considerado objeto de uso o direito encarado como conjunto

abstrato de normas, conjunto abstrato de correspondentes direitos subjetivos,
enfim o direito, objeto de uso, um sistema de normas e direitos subjetivos
constitudos independentemente das situaes reais ou pelo menos considerados
independentemente destas situaes reais, mero instrumento de atuao do
homem. Est a a base de uma concepo que v no direito e no saber
jurdico um sistema neutro que atua sobre a realidade de forma a obter fins
teis e desejveis.18
Adverte Ferraz Junior, ainda, que no estgio da sociedade do animal

laborans as pessoas transformam-se em operrios indiferentes ao mundo,
preocupados apenas com sua sobrevivncia, o que, em uma etapa mais extrema,
leva automao dos indivduos, e tudo visto como descartvel, inclusive o
direito.19
O direito instrumentalizado a que se refere Trcio Sampaio Ferraz Junior
fruto da "razo tcnica instrumental", "[...] uma racionalidade que pondera, calcula e
ajusta os melhores meios a fins dados exteriormente ao agente".20,21
18
FERRAZ JUNIOR, 1994, p.25-26.
19
"Em suma, com o advento da sociedade do animal laborans, ocorre uma radical reestruturao do
direito, pois sua congruncia interna deixa de assentar-se sobre a natureza, sobre o costume,
sobre a razo, sobre a moral e passa reconhecidamente a basear-se na uniformidade da prpria
vida social, da vida social moderna, com sua imensa capacidade para a indiferena. Indiferena quanto
ao que valia e passa a valer, isto , aceita-se tranquilamente qualquer mudana. Indiferena
quanto incompatibilidade de contedos, isto , aceita-se tranquilamente a inconsistncia e se
convive com ela. Indiferena quanto s divergncias de opinio, isto , aceita-se uma falsa idia
de tolerncia, como a maior parte de todas as virtudes. Este afinal o mundo jurdico do homem
que labora, para o qual o direito apenas e to-somente um bem de consumo. [...] As sociedades
esto em transformao e a complexidade do mundo est exigindo novas formas de manifestao
do fenmeno jurdico. possvel que, no to distantemente no futuro, esta forma compacta do
direito instrumentalizado, uniformizado e generalizado sob a forma estatal de organizao venha a
implodir, recuperando-se, em manifestaes espontneas e localizadas, um direito de muitas
faces, peculiar aos grupos e s pessoas que os compem. Por isso, a conscincia da nossa
circunstncia no deve ser entendida como um momento final, mas como um ponto de partida.
Afinal, a cincia no nos libera porque nos torna mais sbios, mas porque nos tornamos mais
sbios que a cincia nos liberta. Adquirir a sabedoria no ato nem resultado da cincia e do
conhecimento, mas experincia e reflexo, exerccio do pensar. E para isso, por fim, que
convidamos o leitor: pensar o direito, refletir sobre as suas formas hodiernas de atuao,
encontrar-lhe um sentido, para ento viv-lo com prudncia, esta marca virtuosa do jurista, que os
romanos nos legaram, e que no desapareceu de todo na face da Terra." (Ibid., p.28-29).
20
NOBRE, Marcos. A teoria crtica. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004. p.51.
21
Istvn Mszros, filsofo marxista, um dos marcos tericos para quem estuda e procura combater
essa lgica destrutiva do capitalismo moderno, registra em "O desafio e o fardo do tempo
histrico" suas reflexes acerca do capitalismo positivado "[...] contra o coro dos que proclamam
que 'no h alternativa' para o sistema, Mszros reafirma que, na verdade, no h remdio capaz
de amenizar a gravidade extrema de suas contradies permanentes criadas e insolventes. [...]
Para o filsofo, as evidncias ameaadoras contra a humanidade emanadas dessa lgica
17
Mas em que pesem as crticas e as tentativas de superar o capitalismo, o

fato que ele, ainda hoje, o sistema econmico dominante, assim como o direito
instrumentalizado, uniformizado e generalizado, que tende a ser substitudo por
manifestaes mais espontneas22, de acordo com Tercio Sampaio Ferraz Junior, e
isso tudo deve ser considerado pelos juristas como ponto de partida para pensar o
direito.23
Ainda, pode-se trazer para contribuir com essa reflexo a afirmao de
Boaventura de Souza Santos de que estamos em um momento de "transio
paradigmtica". De acordo com socilogo portugus, os paradigmas socioculturais
nascem, crescem, desenvolvem-se e morrem, porm, trazem dentro de si o paradigma
que h de lhes suceder, sendo que desde o limiar do terceiro milnio estamos a
assistir ao culminar desse processo com o colapso da emancipao (ou libertao)
na regulao, o que caracteriza, de acordo com o autor, a crise final do paradigma
sociocultural da modernidade.24
Esse contexto de transio paradigmtica gera certa insegurana no corpo
social. Com o intuito de registrar esse "sentimento social" foram desenvolvidos
societria mantida sob o controle do capital, s podero ser verdadeiramente extirpadas numa
ordem social controlada pelos produtores livremente associados.
Baseado, ento, na atualidade clssica da concepo marxiana da histria, Mszros vem se
confirmando como um dos mais importantes tericos da revoluo e dos mais argutos idelogos dos
seus verdadeiros sujeitos histricos. Isso porque vem contribuindo decisivamente para a ativao do
potencial emancipatrio da classe trabalhadora reconfigurada pelas necessidades contingentes do
sistema de reproduo do capital que, das misrias atualmente impostas sobre ela, vm encontrando
novas e criativas formas de reorganizao e de reabertura da histria." (ANTUNES, Ricardo. Istvn
Mszros e sua ardorosa defesa da humanidade. Revista Cult, Edio comemorativa 10 anos,
ano 10, n.119, p.10, 2007).
22
Vide, nesse sentido, a filosofia da libertao em Henrique Dussel: "[...] implantao geopoltica da
prpria filosofia, medida que se encontra situada no 'centro' ou na 'periferia'. De fato, uma
filosofia 'da libertao' (genitivo objetivo: seu tema) parece que deveria antes de tudo partir de uma
libertao da 'prpria' 'filosofia' (genitivo subjetivo: o sujeito que a exerce e o prprio discurso
exercido)." (DUSSEL, Enrique. tica da libertao. 2.ed. Petrpolis: Vozes, 2002. p.67; bem
como ANIYAR DE CASTRO, Lola. Criminologia da libertao. Traduo de Sylvia Moretzsohn.
Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia: Revan, 2005).
23
24
SANTOS, Boaventura de Souza. A crtica da razo indolente. 4.ed. So Paulo: Cortez, 2002.
p.15 e 16.
18
estudos sociolgicos dentre os quais a Teoria da "Sociedade de Risco"25 de Ulrich

Beck e a "Modernidade Lquida"26 de Zigmundt Bauman.27
Constata-se atualmente que os antigos instrumentos que mantinham a
coletividade de seus membros, como a histria conjunta, o costume e as escolas,
ficam cada vez mais defasados na medida em que os anos passam, sendo uma
caracterstica no atual estgio de modernidade lquida o fornecimento de "arreios
com zper, e o argumento para sua venda a facilidade com que podem ser usados
pela manh e despidos noite (ou vice versa)"28, aparecendo o comunitarismo29
como "[...] uma reao espervel acelerada 'liquefao' da vida moderna".30
25
"A 'sociedade do risco' ou 'da insegurana' conduz, pois, inexoravelmente, ao 'Estado vigilante' ou
'Estado preveno'. E os processos de privatizao e de liberalizao da economia, em que nos
encontramos imersos, acentuam essa tendncia. Nesse contexto policial-preventivo, a barreira de
interveno do Estado nas esferas jurdicas dos cidados se adianta de modo substancial."
(SILVA SCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal. So Paulo: RT, 2002. p.127).
26
"'Fluidez' a qualidade de lquidos e gazes. O que os distingue dos slidos, como a Enciclopdia
britnica, com a autoridade que tem, nos informa, que eles 'no podem suportar uma fora
tangencial ou deformante quando imveis' e assim 'sofrem uma constante mudana de forma
quando submetidos a tal tenso."; "Os fludos se movem facilmente. Eles 'fluem', 'escorrem', 'esvaem-se',
'respingam', 'transbordam', 'vazam', 'inundam', 'borrifam', 'pingam'; so 'filtrados', 'destilados';
diferentemente dos slidos, no so facilmente contidos contornam certos obstculos, dissolvem
outros e invadem ou inundam seu caminho." E "Essas so razes para considerar a 'fluidez' ou
'liquidez' como metforas adequadas quando queremos captar a natureza da presente fase, nova
de muitas maneiras, na histria da modernidade." (BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida.
Traduo de Plnio Dantzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. p.07, 08 e 09, respectivamente).
27
BAUMAN, Zygmunt. Em busca da poltica. Traduo de Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 2000. p.02.
28
BAUMAN, 2001, p.194.
29
A falta de segurana une as trs principais fontes de ansiedade em relao ao presente: (1) o
desemprego; (2) as perspectivas incertas da velhice e (3) os infurtnios da vida urbana, sendo a
oferta de um porto seguro o principal apelo do comunitarismo. Esse tema foi objeto de estudo de
Bauman pela primeira vez no ltimo captulo da obra "Modernidade Lquida", datada de 2000 e foi
aprofundado no livro "Comunidade: a busca por segurana no mundo atual", sendo que a ideia
bsica dessa obra de 2003 a de que a ordem global precisa de muita desordem local para se
estabelecer, o que explicaria a crescente sensao de insegurana que recebe na obra "Em busca
da poltica" a identificao de Unsicherheit, termo alemo que reflete uma fuso de experincias e
que expressa incerteza, insegurana e falta de garantia. Assim, partindo do modelo global, Bauman
demonstra que em sua oposio est a comunidade, a qual seria uma utopia de um "novo paraso
perdido", com "subrbios verdejantes, condomnios cercados, carros blindados, cmeras de vdeo
e ausncia de estranhos", porm, o preo de viver no paraso perdido da comunidade a
ausncia de liberdade, o que alm, de sufocar quem nela est, culmina no redirecionamento dos
investimentos em sade, educao e previdncia social em armas e presdios, pois quanto maior
a nfase dada segurana, maior a sensao de risco. [BAUMAN, 2001, p. 194]
30
Ibid., p.195.
19
Thomas Mathiesen, utilizando-se da expresso cunhada por Steven Box e

Chris Hale, registra que os poderes Legislativo e Judicirio, como verdadeiros
"barmetros de ansiedade" (anxiety barometers) da sociedade, interpretam esse
sentimento de insegurana como uma crescente necessidade de disciplina.31
Considerando-se que nossos tempos esto repletos de sinais de inquietao
protestos polticos, conflitos com imigrantes, estagnao e at dissoluo de servios
de assistncia social e de suporte que, aliados aos sinais emitidos pela mdia de
aumento da violncia e do uso de drogas em que pesem os dados estatsticos no
comprovarem, de acordo com Mathiesen, essas escaladas possuem um efeito
amplificado. Isso culmina naquilo que o autor chamou de crise de legitimidade32, pois
juntos, os problemas reais e os majorados pela mdia, produzem uma maior ou menor
quebra na confiana das pessoas na tentativa estatal de solucionar problemas.33
Tambm afirma Mathiesen que por trs da crise de legitimidade h, em geral,
uma crise econmica, a qual temos observado nos ltimos anos e mais recentemente
com a crise mundial de 2008-2009, cujos efeitos ainda persistem em 2010 no
cenrio global.
A estagnao econmica em pases que apresentam um persistente e grande
desemprego visto como uma questo de confiana na soluo estatal para o problema34,
refletindo-se a crise de legitimidade no processo de tomada de deciso do poder
pblico. nesse contexto que surge a interpretao da insegurana social como
uma nova e maior necessidade de disciplina, em geral, em relao a certos grupos e
segmentos sociais, o que quer dizer, "Em outras palavras, [que] quando a confiana
em rgos e autoridades pblicas comea a falhar, essa falha aparece, do ponto de
vista dos legisladores e tribunais, em um aumento na necessidade de disciplina." 35
31
MATHIESEN, Thomas. Prision on Trial. London: Sage Publications, 1990. p.13.
32
Ibid., p.14.
33
Id.
34
Id.
35
Id.
20
Na obra "Globalizao: as conseqncias humanas", o socilogo polons

Zigmundt Bauman considera que a atual tendncia punitiva um fenmeno
praticamente universal e que pode ser atribudo ao "amplo quadro de transformaes
conhecidas pelo nome de globalizao"36. Compreende, na mesma linha de entendimento
de Mathiesen, que se trata de uma tentativa de compensao das incertezas37
decorrentes da insegurana existencial no plano da lei e da ordem, o que, como ser
visto mais adiante, culmina na formulao de teses de expanso e de funcionalizao
extrema da tutela penal que sero abordadas no segundo captulo do presente
trabalho , bem como no crescimento do mbito sancionador do Direito
Administrativo.38
36
BAUMAN, Zygmunt. Globalizao e as conseqncias humanas. Traduo de Marcus Penchel.

Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999. p.10-11.
37
Bauman, nesse captulo, observa que as leis trabalhistas protecionistas estabelecem entre
empregador e empregado uma relao social que visa redistribuio da riqueza, bem como
conferir algum poder de resistncia aos trabalhadores ante a dominao exercida pelos
empregadores. Essa relao camuflada sob a alegao de que se trata de um empecilho ao
desenvolvimento que conflita com um "princpio universal de sanidade econmica". Esse discurso
aceito, inclusive, pelos trabalhadores que, muito embora constatem as cada vez mais escassas
oportunidades de trabalho, aceitam essa condio, sem oferecer qualquer resistncia; alguns
apoiam tal circunstncia e, o que mais grave ainda, outros sequer esboam alguma reao,
mostram-se indiferentes. Isso tudo, gera mais insegurana ainda, como acentua o autor: "A
assimetria das condies manifesta-se nos graus respectivos de previsibilidade. O lado cuja gama
de opes comportamentais mais amplo introduz o elemento de incerteza na situao vivida
pelo outro lado, o qual, enfrentando uma liberdade de opo muito menor ou nenhum (sic) opo
em absoluto, no pode revidar. A dimenso global das opes dos investidores, quando
comparadas aos limites estritamente locais de opo do 'fornecedor de mo-de-obra', garante
essa assimetria, que por sua vez subjacente dominao dos primeiros sobre o segundo."
(Ibid., p.113). Diante disso, o socilogo traz tona a priso como fbrica de excluso e isolamento
da mo de obra excedente corroborando em alguma medida, ainda que no expressamente, o
pensamento de Dario Mellossi e Massimo Pavarini em "Crcere e fbrica: as origens do sistema
penitencirio (sculos XVI-XIX)" e que "Nas atuais circunstncias, o confinamento [priso] antes
uma alternativa ao emprego, uma maneira de utilizar ou neutralizar uma parcela considervel da
populao que no necessria produo e para a qual no h trabalho 'ao qual se reintegrar.
[...] A estratgia recomendada fazer os trabalhadores esquecerem, no aprenderem, o que
quer que pretendia ensinar-lhes a tica do trabalho nos dias dourados da indstria moderna. [...]
Os trabalhadores devem desaprender a dedicao ao trabalho duramente adquirida e o apego
emocional duramente conquistado ao local de trabalho, assim como o envolvimento pessoal no
conforto desse ambiente." (Ibid., p.119-120).
38
Sobre o aumento da punio, ensinou Carl Ludwig Von Bar que "Ali onde chovem leis penais
continuamente, onde por qualquer motivo surge entre o pblico um clamor geral de que as coisas
se resolvam com novas leis penais ou agravando as existentes, a no se vivem os melhores
tempos para a liberdade pois toda lei penal uma sensvel intromisso na liberdade, cujas
conseqncias sero perceptveis tambm para os que a exigiram da forma mais ruidosa -, ali se
pode pensar na frase de Tcito: pssima respublica, plurimae leges." (VON BAR. Geschichte des
deutschen Strafrechts um der Strafrechtstheorien. Berlim, 1988. Reimpr. Aalen, 1992. p.334 apud
SILVA SCHEZ, 2002 , p.19).
21
Nesse contexto de transio paradigmtica, crise de legitimidade aliada ou

no a crises econmicas e ao quadro de transformaes trazidas pela globalizao,
observa-se o flagrante recrudescimento do papel sancionador do Estado.
Em tom de crtica, Jess-Mara Silva Snchez observa que, embora seja
dotada de razo, ingnua a atribuio desse aumento do papel sancionador estatal
como "produto de uma espcie de perversidade do aparato estatal" que encontra no
Direito Penal a soluo mais fcil inquietao social por meio de sua funo simblica,
enquanto, na realidade, o problema deveria ser resolvido no mbito da proteo
efetiva dos bens jurdicos tutelados. Isso porque, para ele, h uma demanda social
unvoca39 por mais proteo e que no pode deixar de ser considerada. Porm,
adverte que h que se refletir sobre a interpretao dessa demanda por maior proteo
como necessidade de punio.40
39
Ressalta o autor que esse movimento de expanso do Direito Penal difere dos movimentos de "lei
e ordem" (law and order) da dcada de 1970, pois alm de referir-se s caractersticas do fim do
sculo XX e incio do sculo XXI, a atual tendncia, uma unanimidade, como observa: "Em
particular, e para evitar desde logo interpretaes equivocadas, convm ressaltar, sobre esse
aspecto, que a profundidade e a extenso das bases sociais da atual tendncia expansiva do Direito
Penal no tm nada a ver com as que na dcada de 70 e posteriores respaldavam o
movimento, inicialmente norte-americano, de law and order. Por isso seria errneo pretender analisar
sob esse prisma a expanso do Direito Penal caracterstica de nosso particular fin de sicle, cujas
'causas' se pretende esboar neste texto. Efetivamente, as propostas do movimento de lei e
ordem se dirigiam basicamente a reclamar uma reao legal, judicial e policial mais contundente
contra os fenmenos de delinqncia de massas, da criminalidade das ruas (patrimonial e
violenta). Assim as coisas, uns setores sociais para simplificar os acomodados, apoiavam tais
propostas; outros os excludos, mas tambm os intelectuais e os movimentos dos direitos
humanos se opunham a elas. Nesse particular o debate em torno do referido movimento constitui
seguramente o ltimo exemplo da concepo convencional do Direito Penal como instrumento de
restrio de direitos individuais, particularmente sofrido pelas classes 'emergentes', e a cuja
intensificao estas, assim como os movimentos de direitos civis e polticos, se opem
frontalmente. fundamental sublinhar que a representao social do Direito Penal que dimana da
discusso sobre o movimento de lei e ordem no era em absoluto unvoca, seno, pelo contrrio,
basicamente dividida." E "A representao social do Direito Penal que comporta a atual tendncia
expansiva mostra, pelo contrrio, e como se ver, uma rara unanimidade. A diviso social
caracterstica dos debates clssicos sobre o Direito Penal foi substituda por um consenso geral,
ou quase geral, sobre as 'virtudes' do Direito Penal como instrumento de proteo dos cidados.
Desde logo, nem as premissas ideolgicas nem os requerimentos do movimento de 'lei e ordem'
desapareceram: ao contrrio, se integram (comodamente) nesse novo consenso social sobre o
papel do Direito Penal. As pginas que seguem se dedicam a formulao de algumas hipteses sobre
o porqu da cristalizao desse consenso." (SILVA SCHEZ, 2002, p.24-25).
40
"No infreqente que a expanso do Direito Penal se apresente como produto de uma espcie
de perversidade do aparato estatal, que buscaria no permanente recurso legislao penal uma
(aparente) soluo fcil aos problemas sociais, deslocando ao plano simblico (isto , ao da declarao
de princpios, que tranqiliza a opinio pblica) o que deveria resolver-se no nvel da instrumentalidade
(da proteo efetiva). Sem negar que tal explicao possa atribuir-se alguma razo, creio que
seria ingnuo situar as causas mais profundas, que fundam suas razes no modelo social que vem
se configurando no decorrer, pelo menos, das duas ltimas dcadas, na conseqente mudana da
22
Diante disso, cabe ao jurista conscientizar-se das atuais caractersticas do

direito, hoje visto como um sistema "neutro" e apto a atender a determinados fins,
portanto, inserido na racionalidade instrumental da filosofia do homo faber, para que,
diante do clamor social por proteo e segurana e das ideologias que subjazem esse
sistema jurdico "neutro", possa desnudar algumas facetas da realidade mediante
uma postura crtica e que vise ao resgate dos valores que devem informar a ordem
jurdica, sob pena de desenvolver uma teoria jurdica meramente legitimadora.
Assim, a partir do pressuposto de que o direito um fenmeno decisrio
utilizado como instrumento de poder, o qual lana mo da Cincia Jurdica como
uma tecnologia41 a seu servio42, o estudioso do direito deve, ao pretender construir
ou aplicar uma teoria jurdica de forma consciente, crtica e funcional, levar em
considerao a relevncia de estudos interdisciplinares, no s entre um ramo
especfico da Cincia Jurdica e as disciplinas ditas propeduticas, mas entre os
vrios ramos do direito pois a separao entre ramos meramente didtica , bem
como deve procurar a dialtica, na medida do possvel, dos enfoques terico-jurdicos
da zettica e da dogmtica, residindo, neste ponto, a importncia do prximo item de
estudo.
expectativa que amplas camadas sociais tm em relao ao papel que cabe ao Direito Penal." E
"Realar esse ltimo aspecto me parece essencial. Com efeito, dificilmente poder interpretar a
situao de modo concreto e, em conseqncia, fixar as bases da melhor soluo possvel dos
problemas que suscita, se se desconhece a existncia no nosso mbito cultura de uma verdadeira
demanda social por mais proteo. A partir da, questo distinta que desde a sociedade se canalize
tal pretenso em termos mais ou menos irracionais como demanda de punio. Neste ponto,
provavelmente no seja demais aludir possvel responsabilidade que os formadores de opinio
possam ter em tal canalizao, dado o seu papel de mediadores." (SILVA SCHEZ, 2002, p.23).
41
Tecnologia tem o seguinte sentido aqui: "[...] a cincia dogmtica cumpre as funes tpicas de
uma tecnologia. Sendo um pensamento conceitual, vinculado ao direito posto, a dogmtica pode
instrumentalizar-se a servio da ao sobre a sociedade. Nesse sentido, ela, ao mesmo tempo, funciona
como um agente pedaggico junto a estudantes, advogados, juzes etc. que institucionaliza a
tradio jurdica, e como um agente social que cria uma 'realidade' consensual a respeito do direito, na
medida em que seus corpos doutrinrios delimitam um campo de soluo de problemas considerados
relevantes e cortam outros, dos quais ela desvia a ateno. [...] Nestes termos, um pensamento
tecnolgico , sobretudo, um pensamento fechado problematizao de seus pressupostos
suas premissas e conceitos bsicos tm de ser tomados de modo no-problemtico a fim de
cumprir sua funo: criar condies para a ao. No caso da cincia dogmtica, criar condies
para a decidibilidade de conflitos juridicamente definidos." (FERRAZ JUNIOR, 1994, p.87).
42
Ibid., p.22.
23
1.2
OS NGULOS DE ESTUDO DO DIREITO (THEODOR VIEHWEG43)
Theodor Viehweg44, professor da Universidade de Mainz, concebeu a dicotomia

entre a dogmtica e a zettica e que pode ser explicada a partir da constante tenso
entre as especulaes do perguntar e as respostas do ensinar, pois:45
Zettica vem de zetein que significa perquirir, dogmtica vem de dokein que
significa ensinar, doutrinar. Embora entre ambas no haja uma linha divisria
radical (toda investigao acentua mais um enfoque que o outro, mas sempre
tem os dois), a sua diferena importante.46
Assim, diante da importncia desses enfoques, eles sero analisados no item

seguinte, eis que so pressupostos necessrios ao esclarecimento da investigao
que se pretende construir.
1.2.1
Zettica jurdica
A zettica tem seu foco nas perguntas, portanto, tem funo especulativa e
pode ser representada pela pergunta "o que ?"47. No possui o compromisso de
encontrar respostas, que podem ficar em aberto at que seu enfrentamento seja
43
VIEHWEG, Theodor. Ideologie und Rechtdogmatik. In: Ideologie und recht. Frankfurt: Vittorio
Klostermann, 1969 apud FERRAZ JUNIOR, 1994.
44
VIEHWEG, Theodor. Ideologie und Rechtdogmatik. In: Ideologie und recht. Frankfurt: Vittorio
Klostermann, 1969.
45
FERRAZ JUNIOR, op. cit., p.i.
46
Ibid., p.41.
47
Id.
24
possvel, nem de manter suas premissas imutveis, pois estas podem ser adequadas,
redefinidas e at mesmo abandonadas ao longo da investigao.48
Destarte, a zettica no possui compromisso com a resoluo de conflitos, o
que a libera para a especulao, residindo, justamente neste ponto, a riqueza desse
enfoque49. Entretanto, so necessrios limites a essa reflexo caso contrrio, no
seria possvel terminar um estudo com esta abordagem
Como, porm, em toda a investigao zettica alguns pressupostos admitidos
como verdadeiros passam a orientar os quadros da pesquisa, possvel
distinguir limites zetticos. Assim, uma investigao pode ser realizada a
nvel emprico, isto , nos limites da experincia, ou de modo a ultrapassar
estes limites, ao nvel formal da lgica, ou da teoria do conhecimento ou da
metafsica, por exemplo. Alm disso, a investigao pode ter um sentido
puramente especulativo ou pode produzir resultados que venham a ser
tomados como base para uma eventual aplicao tcnica realidade.50
Muito embora as disciplinas zetticas sejam importantes para o estudo do

fenmeno jurdico e contribuam com importantes elementos de reflexo e de crtica,
a Cincia Jurdica stricto sensu, nos ltimos cento e cinquenta anos, tem sido
considerada uma cincia dogmtica e neste mote reside a relevncia de alguns
esclarecimentos acerca dessa abordagem no ponto subsequente.51
1.2.2
Dogmtica jurdica
A dogmtica o ponto central da Cincia Jurdica em sentido estrito e possui

uma funo eminentemente diretiva que pode ser representada pela pergunta "como
deve-ser algo?":52
48
"A zettica mais aberta porque suas premissas so dispensveis, isto , podem ser substitudas
se os resultados no so bons, as questes que ela prope podem at ficar sem resposta at que
as condies de conhecimento sejam favorveis. [...] se as premissas no servem, elas podem ser
trocadas." (FERRAZ JUNIOR, 1994, p.41).
49
Ibid., p.42.
50
Ibid., p.44.
51
Ibid., p.47.
52
Ibid., p.41.
25
A dogmtica mais fechada, pois est presa a conceitos fixados, obrigando-se

a interpretaes capazes de conformar os problemas s premissas e no,
como sucede na zettica, as premissas aos problemas. [...] se as premissas
no se adaptam aos problemas, estes so vistos como 'pseudo-problemas'
e, assim, descartados. Seu compromisso com a orientao da ao a impede
de deixar solues em suspenso.53
O princpio da inegabilidade dos pontos de partida54 ou da proibio da

negao55 rege a dogmtica e ao ser transposto para as investigaes que tm por
objeto o direito significa que este deve ser estudado e compreendido de tal forma
que seu resultado seja compatvel e aplicvel ordem jurdica vigente.
No significa, como bem pontua Ferraz Junior, que a zettica no seja
aplicvel ao direito e que a funo da dogmtica consista nesse referido princpio ou
que esteja limitada a "repetir dogmas pura e simplesmente"56. Paradoxalmente na
interpretao de sua vinculao aos dogmas que reside a liberdade desse enfoque
terico, pois ao se conferir um sentido aos dogmas que se abre um espao
controlado de incertezas "[...] de modo a tornar decidveis os eventuais conflitos"57
que permite a construo doutrinria, a qual deve ser compatvel com a "vinculao
a normas" e a "presso para decidir conflitos".
Alm dessa complexa tarefa, o jurista tambm se depara com o distanciamento
da realidade decorrente da "dupla abstrao" a que o estudo dogmtico do direito
est ligado:
53
54
Aqui Tercio Sampaio Ferraz Junior faz uma referncia obra de LUHMANN, Niklas. Rechtssystem
und Rechtdogmatik. Berlim: Kohlhammer, 1974. H uma verso em espanhol dessa obra chamada
"Sistema jurdico y dogmtica jurdica". Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983.
55
Um exemplo o princpio da legalidade: "Um exemplo de uma premissa desse gnero, no direito
contemporneo, o princpio da legalidade, inscrito na Constituio, e que obriga o jurista a
pensar os problemas comportamentais a partir da lei, conforme lei, para alm da lei mas nunca
contra a lei." (FERRAZ JUNIOR, op. cit., p.48).
56
Ibid., p.49.
57
Id. Ainda, como exemplo: "Por exemplo, a Constituio prescreve; ningum obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. O jurista conhece esta norma como o
princpio da legalidade. Prende-se a ele. Mas que significa a lei? Como que ele vai esclarecer
isto, cria-se para o jurista um certo mbito de disponibilidade significativa: lei pode ser tomado em
um sentido restrito, alargado, ilimitado etc." (p.50)
26
[...] toda comunidade elabora suas normas. Mas normas s no bastam.

Sua ambigidade e vagueza (afinal elas se expressam por palavras) exigem
tambm regras de interpretao. preciso saber dizer no s qual a
norma, mas tambm o que ela significa. Ora, as normas (ou dogmas da
ao) so, elas prprias, um produto abstrato e as regras sociais de
interpretao (dogmas que dizem como devem ser entendidas as normas)
so tambm um produto abstrato. Temos, pois, um produto abstrato, as
regras, que tm por objeto outro produto abstrato, as normas. Da a dupla
abstrao (no sentido de isolar normas e regras dos seus condicionamentos
zetticos). Pois bem, o objeto do conhecimento jurdico-dogmtico esta
dupla abstrao, que o jurista elabora num grau de abstrao ainda maior
(regras sobre as regras de interpretao das normas).58
Trata-se de uma abstrusa conciliao entre a realidade, a ordem jurdica

vigente com o cuidado de no construir uma teoria meramente legitimadora, o
grau de abertura a ser conferido quando da interpretao dos dogmas sem se
olvidar das contribuies das disciplinas jurdicas de enfoque zettico para que se
construa uma teoria do direito, residindo neste mote as contribuies crticas.
1.2.3
A teoria e a postura crtica
Como destaca Marcos Nobre, h muitos sentidos de crtica, at mesmo em

se tratando da prpria Teoria Crtica.
A crtica, em seu sentido fundamental, refere-se ao fato de que no se pode
vislumbrar as coisas como elas so sem observar suas potencialidades, ou seja,
sem analis-las sob o ponto de vista de como as coisas deveriam ser.59
Assim, a crtica possui dois sentidos principais, o ponto de vista crtico a partir
do qual se observa a realidade a partir daquilo que poder ser realizado e o caminho
a ser seguido, isto , a identificao dos obstculos que devero ser transpostos
para que as potencialidades existentes na realidade possam ser implementadas.60
58
59
"[...] 'crtica' significa, antes de mais nada, dizer o que em vista do que ainda no mas pode
ser." (NOBRE, 2004, p.09-10).
60
"[...] ponto de vista crtico [...] que v o que existe da perspectiva do novo que ainda no nasceu,
mas que se encontra em germe no prprio existente" e outro de que ela "[...] capaz de apontar e
analisar obstculos a serem superados para que as potencialidades melhores presentes no existente
possam se realizar". (Ibid., p.10).
27
Feitas essas consideraes, importante ressaltar que a expresso Teoria

Crtica poder referir-se a, pelo menos, trs coisas: (1) um campo terico; (2) um
grupo de intelectuais filiados a esse campo terico e que, inicialmente, estavam
vinculados ao Instituto de Pesquisa Social61 e (3) chamada "Escola de Frankfurt"62.
A primeira das concepes de Teoria Crtica encampadas pelos estudiosos
do direito surgiu no momento em que Horkheimer construiu o materialismo interdisciplinar em seus escritos da dcada de 1930: "[...] pesquisadores de diferentes
especialidades trabalhando em regime interdisciplinar e tendo como referncia
comum a tradio marxista"63.
Essa percepo diz respeito, em verdade, ao conceito amplo de Teoria
Crtica e que , ao mesmo tempo, seu critrio de demarcao fundamental: todo
cientista que desenvolve pesquisas a partir da obra de Marx faz Teoria Crtica, uma
vez que a anlise do capitalismo de Marx a matriz desse campo terico.
61
O Instituto de Pesquisa Social foi fundado em 1923 e resultou de um projeto de um grupo de

jovens intelectuais de classe mdia formado pelo economista Friederich Pollock (1894-1970), por
Max Horkheimer (1895-1973) e pelo o cientista poltico argentino Felix Weill (1898-1975).
O objetivo original dessa instituio era fomentar investigaes cientficas a partir da obra de Karl
Marx (1818-1883), portanto, ela teve como referenciais tericos, desde o incio, o marxismo e seu
mtodo, qual seja, o modelo da "crtica da economia poltica". Insta salientar a importncia da linha
de pesquisa visada pelo Instituto, formado em sua maioria por intelectuais judeus, numa poca em
que ocorria a ascendncia do nacional socialismo na Alemanha e a marginalizao do marxismo
na Universidade de Frankfurt e, porque no dizer, em praticamente toda a Europa. Os idealizadores do
projeto eram, poca, bastante jovens e para que esse Instituto fosse levado a efeito, teriam de
contar com a aprovao desse projeto pelo Ministrio da Educao alemo e com o apoio da
Universidade de Frankfurt para que o diretor do Instituto obtivesse uma cadeira de docente na
instituio. Assim, a fim de cumprir esses requisitos, aps o empreendimento ser viabilizado
financeiramente por uma doao da abastada famlia de Felix, cujo pai, Hermann Weill, era um
cerealista estabelecido na Argentina no final do sculo XX, o que garantiu ao Instituto um bom
perodo de independncia, cogitou-se o nome do socilogo Kurt Albert Gerlach (1886-1922) para
ser o primeiro a ocupar a cadeira de Diretor do Instituto. Porm, o referido socilogo faleceu no
ano de fundao do Instituto e, assim sendo, o primeiro Diretor do Instituto de Pesquisa Social foi
o historiador Carl Grnberg (1861-1940) que, devido a um acidente vascular cerebral, foi substitudo
em suas funes por Max Horkheimer por volta de 1928, porm, no oficialmente. A assuno do
cargo de Diretor do Instituto por Max Horkheimer s ocorreu em 1930, quando, ento, foi inaugurada
uma nova fase do Instituto de Pesquisa Social, segundo Marcos Nobre, marcada pelo desenvolvimento
do "materialismo interdisciplinar": novo programa de investigao e funcionamento do Instituto,
baseado no ensaio "Teoria Tradicional e Teoria Crtica", de Horkheimer, e no manifesto de
Marcuse "Filosofia e Teoria Crtica" em que foram lanadas as bases para um trabalho coletivo
interdisciplinar, sendo que para dar publicidade a essas pesquisas, Horkheimer fundou a "Revista
de Pesquisa Social" (Zeitschrift fr Sozialforschung).
62
NOBRE, 2004, p.21-22.
63
Ibid., p.15.
28
A partir disso, pode-se constatar, segundo Marcos Nobre, que a Teoria Crtica
diz respeito ao campo terico do marxismo, ou seja, a um campo de investigao
anterior prpria conceituao de Teoria Crtica proposta por Horkheimer em seu
artigo "Teoria Crtica e Teoria Tradicional".
E, como para todo conceito amplo h um conceito restrito, em relao
Teoria Crtica no poderia ser diferente.
A concepo estrita de Teoria Crtica diz respeito a uma teoria construda
com base em dois princpios fundamentais, quais sejam, o de (1) comportamento
crtico e o de (2) orientao para a emancipao.
Segundo Lus Srgio Repa, Horkheimer estabelece sua compreenso de
Teoria Crtica a partir de uma oposio entre ela e a Teoria Tradicional.64
A Teoria Tradicional analisada a partir das cincias da natureza e nela o
cientista mero observador, pois, desde Descartes, formulou-se a idia de que a
cincia uma cadeia dedutiva dotada de princpios gerais.65
O que o artigo de Horkheimer mostra que as cincias humanas tambm
buscaram sua afirmao utilizando-se do modelo cientfico das cincias naturais por
meio de um mtodo de investigao e de descrio dos fenmenos sociais que foi
construdo para implementar uma separao estanque entre "o que " e "o que deve
ser", pois na teoria social tradicional:
O cientista social pode estudar a efetividade dos valores sociais, mas no
pode compartilh-los enquanto pesquisador. Em correspondncia com isso,
os fenmenos sociais devem ser visto[sic] como fatos, como coisas que
tambm podem ser decompostas em seus elementos mais importantes e
recompostas segundo uma determinada perspectiva.66
64
REPA, Lus Srgio. Max Horkheimer: o formulador da teoria crtica e do programa de materialismo
interdisciplinar do Instituto de Pesquisa Social. Revista Mente, Crebro e Filosofia - Adorno,
Horkheimer, Fromm, Benjamin: o homem no caos do capitalismo moderno, v.7, p.10, 2008.
65
"[...] a teoria vista sempre como uma hiptese a ser testada por experincias artificiais, implementadas
em laboratrios. Se h uma contradio entre a hiptese e os dados da experincia, ento a teoria
deve ser corrigida ou as variveis consideradas na experincia devem ser revistas. Nessa atividade, o
papel do cientista consiste meramente em observar." (Ibid., p.11).
66
Id.
29
A partir da constatao de que, apesar das diferentes correntes doutrinrias, os

cientistas buscam essa separao entre objeto e pesquisador, tanto nas cincias naturais
quanto nas cincias humanas, comea a crtica de Horkheimer Teoria Tradicional.
A busca dessa pretensa neutralidade cientfica , para Horkheimer, reificada
e ideolgica: "Reificada porque parece ter caractersticas de uma coisa natural,
ideolgica porque oculta para si sua prpria realidade e tambm a realidade total."67
Ainda, nesse mesmo sentido, escreveu o jurista francs Georges Ripert que
nas cincias humanas no h a possibilidade de o cientista manter-se imparcial, pois
inerente ao sentimento humano, modificar as relaes sociais.68
Assim sendo, Luis Srgio Repa, espelhando a crtica de Horkheimer Teoria
Tradicional escreve que a teoria tradicional, desatenta para sua real funo social
acabava apenas por legitimar os processos de produo e reproduo da dinmica
social mediante uma pretensa neutralidade.69
Note-se que a perspectiva tradicional de teoria, ao pretender simplesmente
explicar o funcionamento da sociedade, acaba adaptando o pensamento realidade
existente em nome dessa pretensa neutralidade, resignando-se forma histrica atual
de dominao. Ocorre que a Teoria Tradicional ao fixar a separao entre teoria
e prtica:
[...] expulsa de seu campo de reflexo as condicionantes histricas de seu
prprio mtodo. Se todo conhecimento produzido , entretanto, historicamente
determinado (mutvel no tempo, portanto), no possvel ignorar essas
condicionantes seno ao preo de permanecer na superfcie dos fenmenos,
sem ser capaz, portanto, de conhecer por inteiro suas reais conexes na
realidade social.70
67
REPA, 2008, p.13.
68
"Nas cincias sociais ningum pode conservar a fria imparcialidade do sbio. As relaes entre
homens no so relaes necessrias derivadas da natureza das coisas; so criadas pelos homens
e podem ser modificadas por ele. A humanidade sonha sempre em modific-las." (RIPERT, Georges.
Aspectos jurdicos do capitalismo moderno. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947. p.12).
69
"Dessa maneira, a teoria tradicional cega para sua funo social real, a aplicao tcnica do saber
sob as condies sociais existentes. Sua autonomia e critrios de objetividade so aparentes e, ao
mesmo tempo, correspondem sua subordinao e aos interesses externos na sua aplicao nos
processos de produo e reproduo da sociedade. Enquanto o cientista no levar em conta o
papel social que cumpre sua atividade no conjunto da sociedade, ele permanecer cego para as
condies que determinam sua prpria atividade cientfica." (REPA, op. cit., p.12).
70
NOBRE, 2004, p.38.
30
Destarte, em sntese, o mtodo da teoria tradicional expurga o contexto histrico

da anlise cientfica transformando-a em uma teoria atemporal. Para combater essa
"a-historicidade", Horkheimer apresenta como primeiro princpio da teoria crtica o
comportamento crtico, o qual "[...] pretende conhecer sem abdicar da reflexo sobre
o carter histrico do conhecimento produzido"71 e demonstrar duas coisas: que a
produo cientfica tradicional parcial ao ignorar sua funo na sociedade e que
ela fica limitada aparncia criada pela lgica ilusria do capital que, ao mesmo
tempo que promete liberdade e igualdade, torna impossvel a realizao dessas
promessas, como j havia advertido Marx. Cabe Teoria Crtica eliminar a
parcialidade da Teoria Tradicional, dando a esta a conscincia de sua limitao a fim
de superar sua funo de legitimao da dominao.
A Teoria Crtica comporta-se criticamente no apenas em relao ao
conhecimento produzido sob condies capitalistas, mas tambm quanto prpria
realidade das condies sociais capitalistas, e nesse momento, que aparece o segundo
princpio crtico de Horkheimer, qual seja, o de orientao para a emancipao
relativamente dominao vigente, cuja busca, consiste em:
[...] interpretar todas as rgidas distines em que se baseia a Teoria
Tradicional (como "conhecer", "agir", "cincia", "valor" e tantas outras) como
indcios da incapacidade da concepo tradicional de compreender a realidade
social em seu todo. O mtodo tradicional, ao tomar essas cises como
dadas e no como produtos histricos de uma formao social, no capaz
de explicar satisfatoriamente porque elas seriam, afinal, necessrias. A
Teoria Crtica, ao contrrio, mostra que tais divises rgidas so
caractersticas de uma sociedade dividida, ainda no emancipada.72
Observe-se que a Teoria Crtica no pode ser confundida com a mera utopia,
pois esta, como projeto social irrealizvel "[...] refora a realidade existente por no
identificar nela as possibilidades reais da realizao almejada da justia e da liberdade".73
71
NOBRE, 2004, p.39.
72
Ibid., p.41.
73
REPA, 2008, p.13.
31
De acordo com a primeira gerao da Teoria Crtica, tambm conhecida

como Escola de Frankfurt74, as teorias das cincias humanas no podem ser
compreendidas como cadeias dedutivas dotadas de princpios gerais, em que o
cientista um mero observador75, e supor que h uma separao estanque entre
"o que " e "o que deve ser", bem como entre o objeto de estudo e o cientista sob a
alegao de que isso reflete uma pretensa neutralidade cientfica.
Isso porque uma teoria pode, na busca dessa suposta imparcialidade,
tornar-se "cega para sua funo social real", no caso de o cientista restringir suas
explicaes mera descrio do funcionamento da sociedade num dado contexto e
realidade, sem atentar para seu fundo histrico, o que pode culminar na
subordinao dessa teoria, ainda que de forma involuntria, a interesses externos
aos processos de produo e reproduo da sociedade.
Assim, para os tericos crticos, o cientista deve assumir seu papel social,
sob pena de resignar-se forma histrica de dominao de seu tempo. A partir disso
feita uma crtica chamada Teoria Tradicional quando esta fixa a separao entre
teoria e prtica.76
Na obra "Dialtica do Esclarecimento", Horkheimer e Adorno constatam que
houve uma mudana estrutural no funcionamento do capitalismo que, aps as fases
"liberal" ou "concorrencial" e a "monopolista", assumiu o contorno do que os autores
chamaram de capitalismo administrado ou mundo administrado. O velho mecanismo
da autorregulao do mercado substitudo por uma forma de dominao mais
imperceptvel em que o sistema econmico controlado politicamente e burocraticamente77, seguindo a racionalidade peculiar da burocracia. A essa racionalidade
74
De acordo com Marcos Nobre, no se pode confundir a etiqueta "Escola de Frankfurt" com a
acepo tradicional de "escola", pois esta significa "uma doutrina defendida por diversos pensadores"
e, no caso da Teoria Crtica, no se pode pretender homogeneizar e uniformizar essa que uma
das tradies de pensamento mais ricas e complexas da histria da filosofia e da teoria social,
porm, h que se destacar que existem aqueles que defendem essa unidade terica, como o
caso de Paul-Laurent Assoun na obra "A Escola de Frankfurt", fundamentando este posicionamento
sob a alegao de que todas essas teorias utilizam os princpios de Teoria Crtica de Horkheimer.
75
REPA, 2008, p.11.
76
NOBRE, 2004, p.38.
77
Expresso utilizada aqui no sentido weberiano.
32
burocrtica os autores chamaram de razo instrumental: "uma racionalidade que

pondera, calcula e ajusta os melhores meios a fins dados exteriormente ao agente"78.
Diante dessa razo instrumental, foi feita uma ampla investigao sobre a razo
humana, da a relao da Teoria Crtica com a psicanlise, a partir da qual se procurou
compreender por que a racionalidade humana no alcanou a emancipao, mas
bloqueou essa possibilidade e transformou os indivduos em engrenagens de um
mecanismo que no compreendem, porm, a ele se adaptam e se submetem sem
oferecer qualquer resistncia.
Horkheimer e Adorno, na referida obra, chegam concluso de que a razo
instrumental reflete no apenas a forma de pensamento dominante, mas uma nica
forma de racionalidade possvel no capitalismo administrado, o que os leva, no prprio
exerccio crtico, seguinte aporia79: "[...] se a razo instrumental a forma nica de
racionalidade no capitalismo administrado, bloqueando qualquer possibilidade real
de emancipao, em nome de que possvel criticar a racionalidade instrumental?"
Por fim, assumem conscientemente essa aporia e ressaltam que no capitalismo
administrado a possibilidade da crtica precria, porm, no impossvel.
Portanto, deve-se atentar para o carter histrico do conhecimento que, ao ser
transposto para o mbito do direito, pode levar interpretao de que as interminveis
crises do direito so, em verdade, reflexo de uma Cincia Jurdica "viva", dinmica,
mutvel e que est em constante transformao e reformulao, assim como a
sociedade por ele regulada.
Nesses termos, a investigao das razes histricas da ordem jurdica em um
dado momento histrico e em certo territrio, bem como das concepes jurdicas
que se apresentam como 'neutras' no direito instrumental, necessria para que se
desvende, com o auxlio da zettica, a estrutura do poder que est encoberta.
78
NOBRE, 2004, p.51.
79
DICIONRIO AURLIO Sculo XXI, verso 3.0: Aporia: 1. Filos. Dificuldade de ordem racional,
que parece decorrer exclusivamente de um raciocnio ou do contedo dele. [Cf. antinomia (3) e
paradoxo (4).] 2. Hist. Filos. Conflito entre opinies, contrrias e igualmente concludentes, em
resposta a uma mesma questo.
3. E. Ling. Figura pela qual o orador finge hesitar, ter dvidas, na escolha de uma expresso, de
um rumo para o discurso.
* Aporias de Zeno. Filos.
1. Aporias de Zeno de Elia (v. eleatismo) em que pela primeira vez na Histria se emprega o
raciocnio por absurdo (q. v.).
33
Isso porque h que se procurar uma conciliao entre zettica e dogmtica,

pois, ao mesmo tempo em que esta necessria, operacionalizao do sistema
legal, aquela necessria crtica.
1.3
1.3.1
O ORDENAMENTO JURDICO, NORMAS, ILCITOS E SANES
Ordenamento, normas e relaes jurdicas
H uma relao de interdependncia entre direito e sociedade uma vez que

"O Direito no tem existncia em si prprio. Ele existe na sociedade."80, assim como
a sociedade cria e necessita do Direito como pilar da justia e da segurana.81
Cumpre salientar que, segundo Tercio Sampaio Ferraz Junior, a palavra
direito guardou tanto o sentido de jus, pertinente Justia, ligada virtude moral,
quanto de derectum, concernente ao equilbrio da balana, pois esse mesmo termo
utilizado para designar o ordenamento vigente, como tambm para nos referirmos ao
"direito de algum" ou simplesmente para nos referimos ao seu significado moral.82
Herbert Lionel Adolphus Hart publicou a obra "O conceito de Direito" (The
concept of Law) em que traou como objetivo melhor compreender direito, coero e
moralidade como fenmenos sociais distintos, porm relacionados entre si.83
Logo no primeiro captulo dessa obra, ressaltou que "Poucas perguntas
concernentes sociedade humana tm sido formuladas com tanta persistncia e
respondidas por vrios pensadores em to diversas, estranhas e at mesmo paradoxais
formas como a questo 'O que direito?'."84
80
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 24.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p.31.
81
Ibid., p.21.
82
83
HART, 1970, p.vii.
84
HART, 1970, p.01.
34
Assim, para respond-la, Hart constatou a necessidade de conjugar trs

preocupaes principais, quais sejam, (1) a existncia do direito implica a
obrigatoriedade, em alguma medida, de certos comportamentos sociais; (2) a
relao entre direito e moral e (3) o direito como um sistema de normas.
A primeira foi considerada por ele a caracterstica mais proeminente e geral
que se atribui ao direito85. Entretanto, uma anlise mais atenta dessa caracterstica,
mesmo que restrita ao mbito penal, leva, para Hart, a distores e confuses entre
as concepes de obrigaes legais e ordens decorrentes de ameaas. 86
Para solucionar essa distoro necessrio recorrer ao que chamou de um
dos pontos cardeais para responder pergunta "o que o direito": a relao entre
direito e moral.
Tanto na moral quanto no direito, a pena de morte e a arbitrariedade no uso
da violncia so os exemplos mais bvios de coincidncia entre proibies morais e
legais. Porm, na idia de justia, para Hart, que se forma a unidade entre Direito
e Moral, pois a lei melhor compreendida quando vista como um brao, um ramo,
de moralidade e justia, concebendo-se, assim, que moral faz parte do conceito de
direito (o que o caracteriza como um terico do direito no exclusivista), cabendo
ressaltar que: 87
Essa [doutrina que aproxima Direito e Moral] a doutrina caracterstica no
apenas das teorias escolsticas do direito natural, mas de algumas teorias
legais contemporneas que fazem a crtica do 'positivismo' legal herdado de
Austin. No entanto, tambm as atuais teorias que fazem essa aproximao
entre direito e moral parecem, no fim, confundir um tipo de conduta obrigatria
com outra, deixando espao insuficiente para diferenciar regras legais de regras
morais e para as divergncias existentes entre essas obrigaes. Isso to
importante quanto a similaridade e a convergncia entre elas que podem
tambm vir a ser encontradas. Assim, a assertiva de que 'uma lei injusta
no lei' tem o mesmo tom de exagero e de paradoxo, seno falsidade, que
a afirmao de que 'leis no so direito' ou de que 'direito constitucional no
direito'. Isso caracterstico da oscilao entre extremos que faz avanar a
histria das teorias legais, em que aqueles que enxergaram na proximidade
85
Ibid., p.06. "The most prominent general feature of law at all times and places is that its existence
means that certain kinds of human conduct are no longer optional, but in some sense obligatory."
86
"But attractive as this reduction of the complex phenomena of law to this simple element may
seem, it has been found, when examined closely, to be a distortion and a source of confusion even
in the case of a penal statute where an analysis in these simple terms seems most plausible. How
then do law and legal obligation differ from, and how are they related to, orders backed by threats?
This at all times has been one cardinal issue latent in the question 'What is law?'" (Ibid., p.07).
87
Id.
35
entre direito e moral nada mais que uma interferncia decorrente do fato de
direito e moral compartilharem um vocabulrio comum de direitos e deveres,
devem ter protestado contra isso em termos igualmente exagerados e
paradoxais.88
A terceira preocupao, mais genrica, a de conceber o direito como um

sistema de regras. Porm, ainda que a questo, aparentemente, seja resolvida com
certa facilidade, ela enseja novas reflexes: "o que so regras?"; "O que significa
dizer que as regras existem?"; "As cortes realmente impem ou apenas simulam a
aplicao das regras?"89
Ainda, h muitos tipos de regras, como, por exemplo, de etiqueta, de linguagem,
de jogos, de clubes, e que alm de se originarem de formas bem diferentes, podem ter
diversas relaes quanto conduta a que se referem. Especificamente no caso do
Direito, observa Hart, que algumas regras so elaboradas pelo legislador e outras sequer
passam por um processo deliberativo; algumas demandam que as pessoas adotem
determinados comportamentos, outras, prescrevem procedimentos e formalidades.90
De acordo com Hart, as normas que prescrevem comportamentos podem
prever condutas proibidas, podendo-se a elas cominar uma penalidade, e outras que
estabelecem requisitos a serem cumpridos para que se possa gozar de um benefcio.91
88
Traduo livre de: "This is the doctrine characteristic not only of scholastic theories of natural law
but of some contemporary legal theory which is critical of the legal 'positivism' inherited from
Austin. Yet here again theories that make this close assimilation of law to morality seem, in the
end, often to confuse one kind of obligatory conduct with another, and to leave insufficient room for
differences in kind between legal and moral rules and for divergences in their requirements. These
are at least as important as the similarity and convergence which we may also find. So the
assertion that 'an unjust law is not a law' has the same ring of exaggeration and paradox, if not
falsity, as 'statutes are not law' or 'constitutional law is not law'. It is characteristic of the oscillation
between extremes, which make up the history of legal theory, that those who have seen in the
close assimilation of law and morals nothing more than an inference from the fact that law and
morals share a common vocabulary of rights and duties, should have protested against it in terms
equally exaggerated and paradoxical." (HART, 1970, p.07).
89
Ibid., p.08.
90
Ibid., p.08-09.
91
Em Hart, como possvel observar, so trabalhadas as noes tanto de sanes negativas quanto
positivas.
36
Isso porque, segundo ele, dizer que uma regra existe significa afirmar que
um grupo de pessoas, ou a maioria delas, comporta-se de determinada maneira e de
acordo com a regra se presentes todas as circunstncias. Mas da advm a questo
da diferena entre uma regra social e um comportamento convergente e que pode
ser explicada, segundo Hart, linguisticamente.
O comportamento convergente pode existir sem que haja uma regra que
demande essa conduta. J no caso das regras jurdicas essencial o comando
normativo de um "dever":
No caso das regras jurdicas muito comum que o elemento de diferena
crucial (o elemento do obrigar ou dever) consiste no fato de que desvios em
relao a certos tipos de comportamento iro provavelmente enfrentar uma
reao hostil, e que no caso das regras jurdicas consistir em uma punio
imposta pelas autoridades. No caso daquilo que podemos chamar de meros
hbitos coletivos, como ir semanalmente ao cinema, desvios no encontram
uma punio, nem sequer uma reprovao; mas onde houver regras que
exijam certas condutas, mesmo regras no jurdicas como requerer que os
homens no utilizem chapus e bons em suas cabeas na igreja, algo
semelhante a uma punio poder acompanhar um desvio. No caso das
regras jurdicas essa conseqncia prevista, definida e organizada oficialmente,
enquanto que no caso no jurdico, em que uma reao semelhante a uma
punio provvel, ela no organizada, nem definida.92
Destaca o autor que claro que a previso de uma punio ao desrespeito

da regra jurdica um importante aspecto do direito, mas h muitas objees a essa
caracterstica, uma em especial, que caracteriza uma escola escandinava de teoria
do direito e que merece ser observada. Trata-se do ceticismo em que a reprovao
no se refere ao carter obrigatrio intrnseco da norma, mas ao sentimento de
compulso que os indivduos experimentam e que os levam a se comportar de
acordo com a norma e de agir contra aqueles que violam as regras. Entretanto,
esses sentimentos no so reconhecidos pelos indivduos, mas so interpretados
92
Traduo livre de: "In the case of legal rules it is very often held that the crucial difference (the
element of 'must' or 'ought') consists in the fact that deviations from certain types of behaviour will
probably meet with hostile reaction, and in the case of legal rules be punished by officials. In the
case of what may be called mere group habits, like that of going weekly to the cinema, deviations
are not met with punishment or even reproof; but wherever there are rules requiring certain conduct,
even non legal rules like that requiring men to bare their heads in church, something of this sort is
likely to result from deviation. In the case of legal rules this predictable consequence is definite and
officially organized, whereas in the non-legal case, though a similar hostile reaction to deviation is
probable, this is not organized or definite in character." (HART, 1970, p.10).
37
como algo exterior, algo relativo lgica do universo e nesse mundo de fico, do
"dever ser", constri-se um "governo de regras e no de homens".93
Consequentemente, na viso de Hart, o aspecto preventivo94 no possui
relevncia quando da aplicao do direito o que muito diferente do relevo que se
atribui ao aspecto preventivo no Direito Penal e no Direito Administrativo Sancionador
hodiernamente, principalmente a partir das j mencionadas caractersticas da sociedade
ps-industrial no item 1.1.
Assim, destaca o autor que a corrente de ceticismo majoritria na Inglaterra
e nos Estados Unidos questiona um sistema legal inteiramente ou principalmente
constitudo por regras, pois no apenas as regras so incertas, mas a interpretao que
lhes conferida pelos julgadores pode ser no s autoritria, como final, isto , sem
possibilidade de mudana. Questiona se a concepo de direito como essencialmente
93
" assim se olharmos atentamente a atividade do juiz ou da autoridade quando punem as violaes s
regras jurdicas (ou a atividade daquelas pessoas que reprovam ou criticam as violaes s regras
no legais), veremos que o aspecto preventivo das regras est envolvido nessa atividade de uma
forma um tanto quanto inexplicvel. O juiz, ao punir, utiliza a regra como seu guia e a violao da
regra como sua razo e justificativa para a punio do ofensor. Ele no visualiza a regra como uma
declarao de que ele e os outros provavelmente puniro desvios, muito embora um espectador
possa enxergar a regra justamente dessa forma. O aspecto preventivo da regra (pensado de
maneira real) irrelevante, enquanto seu status de guia e justificativa essencial. O mesmo
verdade em relao s reprovaes informais administradas violao de regras no jurdicas.
Essas tambm no so meras reaes previsveis s violaes, mas algo em que a regra se pautada
e se justifica. Desta forma dizemos que reprovamos ou punimos um homem porque ele quebrou a
regra: e no apenas porque era previsvel [aspecto preventivo] que ns o reprovaramos ou
puniramos." Traduo livre de: "It is that if we look closely at the activity of the judge or official who
punishes deviations from legal rules (or those private persons who reprove or criticize deviations
from non-legal rules), we see that rules are involved in this activity in a way which this predictive
account leaves quite unexplained. For the judge, in punishing, takes the rule as his guide and the
breach of the rule as his reason and justification for punishing the offender. He does not look upon
the rule as a statement that he and the others are likely to punish deviations, thought a spectator
might look upon the rule in just this way. The predictive aspect of the rule (thought real enough) is
irrelevant to his purposes, whereas its status as a guide and justification is essential. The same is
true of informal reproofs administered for the breach of non-legal rules. These too are not merely
predictable reactions to deviations, but something which existence of the rule guides and is held to
justify. So we say that we reprove or punish a man because he has broken the rule: and not merely
that it was probable that we would reprove or punish him." (HART, 1970, p.11).
94
Muito embora o aspecto preventivo perfaa o objeto do segundo captulo do trabalho, importante
trazer aqui, a ttulo de ilustrao, a crtica feita por Alejandro Nieto (NIETO, 2008, p.31 e 34.) ao
enorme conjunto normativo em que esto previstos os ilcitos administrativos que inviabiliza ao
destinatrio dessas normas conhec-las todas, o que, evidentemente, prejudica o aspecto preventivo e
fomenta um sentimento social em que se deseja burlar a punio estatal que vista, nesses
casos, como uma verdadeira loteria, em que alguns "azarados" so sorteados e acabam sendo
punidos. Isso porque se as regras no so previsveis, no so passveis de absteno voluntria,
e, portanto, todos esto sujeitos a terem cometido algum ilcito, mesmo sem conhecimento de que
se tratava de uma conduta proibida. Destarte, nesse contexto no se opera o aspecto preventivo
da norma. Para que isso ocorra, Nieto sugere a retrao desse conjunto normativo de maneira tal
que seja compatvel com o aparato repressivo estatal.
38
uma questo de regras no um grande exagero, seno um erro e afirma que,

paradoxalmente, os diplomas legais so uma fonte de direito e no uma parte, uma
parcela desse direito.95
Porm, ao mesmo tempo, nessa incerteza e abertura das regras que se
constri a dogmtica, como exposto anteriormente com apoio na obra de Trcio
Sampaio Ferraz Junior.
Alis, trazer uma concepo, uma noo, uma definio96 e um conceito de
direito, ainda que apenas verbal, uma tarefa extremamente complexa e que tem
funo dupla: uma que a de delimitar e precisar seu significado, outra a de
demonstrar quais so os elementos que podem ser designados por essa mesma
palavra, consoante o prprio Hart pontua:
Simultaneamente confere um cdigo ou frmula que traduz a palavra em
outros termos melhor compreendidos e localiza o tipo de coisa em relao
qual a palavra utilizada para se referir, indicando a caracterstica que
compartilhada, que comum a uma maior famlia de coisas, bem como a
que a diferencia de outras coisas ainda que da mesma famlia. Na busca e ao
se chegar a essas definies estamos 'no apenas olhando para palavras...
mas tambm para as realidades em relao s quais utilizamos as palavras
para nos referir. Estamos usando um conhecimento aguado das palavras
para precisar nossa percepo do fenmeno.'97
95
Traduo livre de: "Scepticism about the character of legal rules has not, however, always taken
the extreme form of condemning the very notion of a binding rule as confused or fictitious. Instead,
the most prevalent form of scepticism in England an the United States invites us to reconsider the
view that a legal system wholly, or even primarily, consists of rules." E "To cap the tale sceptics
remind us that not only are the rules uncertain, but the court's interpretation of them may be not
only authoritative but final. In view of all this, is not the conception of law as essentially a matter of
rules a gross exaggeration if not a mistake? Such thoughts lead to the paradoxical denial which we
have already cited: 'Statutes are sources of law, not part of the law itself.'" (HART, 1970, p.11-12 e
13, respectivamente).
96
"Definio, como sugere a palavra, primeiramente uma questo de delimitar ou distinguir entre
uma coisa e outra, o que marcado, na linguagem, pela utilizao de palavras distintas para
design-las. A necessidade dessa delimitao experimentada por aqueles que esto vontade
com o uso comum da palavra, porm, no podem afirmar ou explicar as distines que, eles
sentem, que divide um tipo de coisa de outra." Traduo livre de "Definition, as the word suggests,
is primarily a matter of drawing lines or distinguishing between one kind of thing from another,
which language marks off bya a separate word. The need for such a drawing of lines is often felt by
those who are perfectly at home with the day-to-day use of the word in question, but cannot state
or explain the distinctions which, they sense, divides one kind of thing from another." (Ibid., p.13).
97
Traduo livre de: "It simultaneously provides a code or formula translating the word into other
well-understood terms and locates for us the kind of thing to which the word is used to refer, by
indicating the features which it shares in common with a wider family of things and those which
mark it off from others of that same family. In searching for and finding such definitions we 'are
looking not merely at words but also at the realities we use words to talk about. We are using a
sharpened awareness of words to sharpen our perception of the phenomena.'" (Ibid., p.14).
39
Feitas essas consideraes sobre a problemtica da definio, pode-se

trazer a lume que a palavra direito pode designar, tambm, ordenamento jurdico, o
qual pode ser concebido como um complexo de normas jurdicas que esto
relacionadas entre si, entretanto, Norberto Bobbio afirma que "[...] o Direito no
norma, mas um conjunto coordenado de normas, sendo evidente que uma norma
jurdica no se encontra jamais s, mas est ligada a outras normas com as quais
forma um sistema normativo."98,99
Ao tratar de normas, imperativo que se estabelea a diferena entre normas,
regras e princpios. Dessa forma, considera-se para os fins deste trabalho a concepo
de Alexy em que a norma o gnero e os princpios e as regras, espcies de normas,
sendo necessrio o estudo dessa classificao para aclarar a utilizao desses termos.
1.3.2
Normas, regras e princpios
Para ilustrar melhor a questo da diviso entre normas, regras e princpios,

observe-se o entendimento de Jos Afonso da Silva acerca do tema:
H quem conceba regras e princpios como espcies de norma, de modo
que a distino entre regras e princpios constitui uma distino entre duas
espcies de normas.100 A compreenso dessa doutrina exige conceituao
precisa de normas e regras, inclusive para estabelecer a distino entre
ambas, o que os expositores da doutrina no tm feito, deixando assim
obscuro seu ensinamento.101
98
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite
dos Santos. 6.ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1995. p.21.
99
O autor menciona que esse foi o grande mrito da Teoria do Direito como instituio e que tem
como principais representantes o italiano Santi Romano (1875-1947) e Maurice Hauriou (18561929), na Frana. Destaca Bobbio que o italiano foi o pioneiro dessa concepo com a obra
"L'Ordinamento Giuridico" O Ordenamento Jurdico cuja primeira edio data de 1917.
100
Contudo, Canotilho numa obra escrita em parceria com Vital Moreira, com edio do mesmo ano, a
doutrina diversa. Nela se afirma que a norma se distingue do princpio porque contem uma regra,
instruo, ou imposio imediatamente vinculante para certo tipo de questes. Vale dizer, ento, que a
distino e feita entre princpios e normas, e estas diferem daqueles porque contm uma regra.
101
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23.ed. So Paulo: Malheiros,
2004. p.92.
40
Tendo em vista que o objetivo do presente trabalho no se coaduna com a

apresentao dessa discusso doutrinria, a concepo que apresenta a norma
como gnero e os princpios e regras como suas espcies ser a acolhida, sendo
importante, ainda, trazer a distino entre princpios e regras.
Sobre o assunto, Humberto Bergmann vila infere que a definio de princpios
jurdicos e sua distino ante as regras depender do critrio distintivo empregado,
do fundamento terico utilizado e da finalidade para qual so realizadas.
Assim sendo, afirma que os princpios so instrumentos analticos abstratos,
ou seja, tm sua definio formulada linguisticamente o que culmina na dificuldade de
se estabelecer apenas uma definio do que seria um princpio, como bem acentua
Jos Afonso da Silva em sua obra. Portanto, neste mote, deve-se acatar o ensinamento
de Riccardo Guastini, segundo o qual no se deve buscar uma definio unitria, mas
sim, num primeiro momento, deve-se aceitar que alguns autores utilizam, algumas vezes,
a palavra com significados distintos e, em segundo lugar, compreender que o termo
princpio pode ser empregado em relao a vrios fenmenos e no necessariamente
a um s.102
vila faz uma importante observao de que as definies de Josef Esser,
Ernst Forsthoff, Hans Wolff, Otto Bachof, Otto Stober e Karl Larenz procuram distinguir
princpios de regras com base em dois critrios: (1) grau de abstrao e generalidade
da prescrio normativa e (2) o fundamento de validade. Com relao ao primeiro,
verifica-se que os princpios so dirigidos a um nmero indeterminado de pessoas e
circunstncias, enquanto as regras seriam menos gerais e conteriam mais elementos
concretos quanto conduta, permitindo a estruturao de uma hiptese e de uma
consequncia; e quanto ao segundo, a distino se d porque os princpios
decorrem da noo de Estado de Direito, ao passo que as regras so dedutveis dos
textos normativos.103
Para Boulanger a diferena entre princpio e regra tanto de importncia,
quanto de natureza. A generalidade da regra jurdica no a mesma do princpio,
pois aquela geral e estabelecida para um indeterminado nmero de atos e fatos,
102
VILA, Humberto Bergmann. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de

proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.215, p.154, jan./mar. 1999.
103
Ibid., p.155-156.
41
editada para abranger uma situao jurdica determinada. J o princpio, ao contrrio,

geral porque comporta uma srie indefinida de aplicaes.104
Na Teoria Normativa-Material Robert Alexy instituiu a distino entre regras
e princpios. Conjuga regras e princpios como duas modalidades pertencentes ao
conceito de norma, porquanto ambos se formulam com a ajuda de expresses
denticas105 fundamentais como mandamento, permisso e proibio. Ambos constituem
fundamentos para juzos concretos de dever, embora de espcies muito diferentes.
Alexy desenvolveu trs teorias acerca da distino entre regras e princpios, entendendo
como a mais correta aquela que estabelece um critrio gradualista-quantitativo para
diferenci-los, afirmando que entre essas duas espcies de normas no impera
apenas a distino de grau, mas tambm a de qualidade. O ponto determinante do
referido critrio, entendidos os princpios como "mandamentos de otimizao"
(Optimierungsgebot), o reconhecimento de que so normas.106
As normas jurdicas regulam relaes jurdicas, as quais se mostram como
outro elemento central de reflexo.
Uma relao no naturalmente jurdica, mas pode vir a ser considerada
juridicamente relevante no momento em que ela passa a ser regulada e prevista em
uma regra legal:
[...] no se pode determinar se uma relao jurdica com base nos interesses
em jogo; pode-se determin-la apenas com base no fato de ser ou no
regulada por uma norma jurdica. O problema da caracterizao do direito
no reside sobre o plano da relao; se encontra somente sobre o plano
das normas que regulam a relao. Em outras palavras: dado um vnculo de
interdependncia entre relao jurdica e norma jurdica, ns no diramos
que uma norma jurdica porque regula uma relao jurdica, mas sim que
uma relao jurdica porque regulada por uma norma jurdica.
104
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13.ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p.267.
105
Segundo o Dicionrio Aurlio Eletrnico Sculo XXI, verso 3.0 de novembro de 1999, o
verbete refere-se "deontologia", do grego "dontos", 'o que obrigatrio, necessrio', + -logia.]
1. O estudo dos princpios, fundamentos e sistemas de moral.
2. Tratado dos deveres.
106
BONAVIDES, op. cit., p.278.
42
No existe, na natureza, ou melhor, no campo das relaes humanas, uma

relao que seja por si mesma, isto , ratione materiae, jurdica: h relaes
econmicas, sociais, morais, culturais, religiosas, h relaes de amizade,
indiferena, inimizade, h relaes de coordenao, de subordinao, de
integrao. Mas nenhuma dessas relaes naturalmente jurdica. Relao
jurdica aquela que, qualquer que seja o seu contedo, tomada em
considerao por uma norma jurdica, subsumida por um ordenamento
jurdico, qualificada por uma ou mais normas pertencentes a um
ordenamento jurdico.107
Portanto, compreendido o direito como um conjunto de normas, as quais

esto relacionadas entre si e que, ao se referirem a certas relaes, estas passam a
ser consideradas juridicamente relevantes e, assim, passam a ser chamadas de
relaes jurdicas, mostra-se necessrio para o estudo das infraes administrativas
tratar, mais especificamente, da questo normativa naquilo que diz respeito s normas
de condutas.
1.3.3
Normas de conduta e de estrutura, regras primrias e secundrias: o Ilcito
Para facilitar a compreenso da estrutura e das caractersticas dos elementos

nucleares do ordenamento jurdico, as normas jurdicas, principalmente naquilo que
diz respeito s infraes administrativas, sero apresentadas as normas de estrutura
e de conduta e, em seguida, as normas primrias e secundrias.
No direito, as normas de estrutura dizem respeito criao, alterao e
dinmica das prprias normas jurdicas. As normas de conduta, criadas de acordo
com as formalidades estabelecidas pelas normas de estrutura, tm por objeto a
regulamentao das condutas humanas, dizendo o que "deve ser". Portanto, observa
Rafael Munhoz de Mello que "[...] a norma de conduta pode tornar um determinado
comportamento (i) proibido, (ii) permitido ou (iii) obrigatrio", entretanto, essa
escolha efetuada pela pessoa competente para estabelecer as normas de
107
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Bauru: Edipro, 2001. p.43-44.
43
conduta, de acordo com as disposies constantes das normas de estrutura, em

geral, o Poder Legislativo.108
De acordo com o critrio sinttico, concernente relevncia das normas,
estas podem ser dividas entre primrias e secundrias:
Quanto aos critrios sintticos, podemos classificar as normas pela relevncia,
pela subordinao, pela estrutura. Quanto relevncia falamos em normas
primrias e secundrias. Primitivamente esta ltima distino servia para
avaliar a importncia das normas: as primrias eram como que superiores, pelo
seu valor, s secundrias. Assim se dizia que eram primrias as normas que
estabeleciam um preceito para a ao, sendo secundrias as que previam a
sano. Kelsen, do seu ponto de vista norma jurdica a prescrio de
uma sano a um comportamento inverte o critrio e chama, em suas
primeiras obras, a norma sobre a sano de primria e a norma que contm
o mandamento de secundria. Atualmente a avaliao da importncia cedeu
lugar mera relao inclusiva: se uma norma tem por objeto outra norma,
ela secundria; se tem por objeto a prpria ao, primria. Assim, normas
secundrias so normas sobre normas.109
Hart tambm utiliza a diviso entre normas primrias e secundrias, porm,

com uma acepo um pouco diferente.
As primrias, para Hart, tambm preveem deveres. As secundrias
subdividem-se entre normas de cmbio, de adjudicao e de reconhecimento, e
conferem poderes ao mesmo tempo em que solucionam o problema de um conjunto
normativo esttico, ineficiente e incerto, que seria o resultado de um ordenamento
formado apenas por normas primrias.110,111
108
MELLO, Rafael Munhoz de. Princpios constitucionais de direito administrativo sancionador:

as sanes administrativas luz da Constituio Federal de 1988. So Paulo: Malheiros, 2008. p.35.
109
110
Id.
111
" verdade que a idia de regra no , de forma alguma, simples: como foi visto no Captulo III a
necessidade de que, se formos fazer justia complexidade do sistema jurdico, diferenciar dois
diferentes tipos de regras que esto entre si relacionadas. Nas regras que podem ser consideradas do
tipo bsico ou primrio, requer-se que as pessoas executem ou abstenham-se de certas aes,
independente do fato de essas pessoas quererem ou no agir dessa forma. Regras do outro tipo
so, em um sentido, parasitrias ou secundrias em relao ao primeiro tipo de regra; [...] Regras
do primeiro tipo impem deveres, regras do segundo tipo conferem poderes, pblicos ou privados.
Regras do primeiro tipo referem-se a aes que envolvem movimentos fsicos ou mudanas;
regras do segundo tipo fornecem [...] a criao ou variao de deveres ou obrigaes." Traduo
livre de "It is true that the idea of a rule is by no means a simple one: we have already seen in
Chapter III the need, if we are to do justice to the complexity of a legal system, to discriminate
between two different thought related types. Under rules of the one type, which may well be
44
Essa terminologia (normas primrias e secundrias) criticada por alguns

autores porque contm certa carga valorativa. 112,113
A partir disso, pode-se dizer que as regras punitivas materiais, sejam as de
Direito Penal ou as de Direito Administrativo Sancionador, so regras de conduta
complexas, isto , formadas ao menos usualmente por um preceito primrio, o
qual estabelece uma obrigao ou uma absteno em que se reflete o contedo da
norma que tutela determinado interesse que , ento, elevado categoria de bem
jurdico114 e, por um preceito secundrio, em que se estabelece a punio que ser
infligida quele que violar o preceito primrio.
considered the basic or primary type, human beings are required to do or abstain from certain
actions, whether they wish to or not. Rules of the other type are in a sense parasitic upon or
secondary to the first; [...]. Rules of the first type impose duties; rules of the second type confer
powers, public or private. Rules of the first type concern actions involving physical movement or
changes; rules of the second type provide [...] to the creation or variation of duties or obligations."
(HART, 1970, p.78-79).
112
"H quem prefira falar e normas de competncia (as que estabelecem poderes e procedimentos)
e normas de conduta (as que estabelecem obrigaes), como o caso de Alf Ross (1970:32).
Outros preferem falar em normas de organizao e normas de conduta (cf. Miguel Reale,
1974:105). De qualquer forma, a distino no rigorosa e mereceu de Bobbio (1977) um ensaio
ao qual remetemos o leitor." (FERRAZ JUNIOR, 1994, p.125).
113
Aqui, utilizo o mesmo recurso de Tercio Sampaio Ferraz Junior e fao referncia obra de
Norberto Bobbio: Dalla struttura All funzione. Milo: Edizione di Comunit, 1977.
114
O bem jurdico inserido aqui porque se trata de uma construo terica ainda necessria, como
aponta Juarez Cirino dos Santos: "Na verdade, o bem jurdico critrio de criminalizao porque
constitui objeto de proteo penal afinal, existe um ncleo duro de bens jurdicos individuais como
a vida, o corpo, a liberdade e a sexualidade humanas, que configuram a base de um Direito Penal
mnimo e dependem de proteo penal, ainda uma resposta legtima para certos problemas
sociais. Assim, evitar a criminalizao da vontade do poder, ou das expectativas normativas,
parece insuficiente para rejeitar o bem jurdico como objeto de proteo penal; alm disso,
admitir a proteo de bens jurdicos pela criminalizao no exclui a necessidade de relevncia
do bem jurdico para constituir objeto de proteo penal sempre subsidiria e fragmentria ,
nem implica incluir todos os bens jurdicos como objeto de proteo penal. Mas ainda, se a fonte
exclusiva de bens jurdicos selecionados para proteo a Constituio da Repblica o
fundamento poltico do moderno Estado Democrtico de Direito -, ento a criminalizao da
vontade do poder ou de meras expectativas normativas parece remota; ao contrrio, a rejeio do
bem jurdico como objeto de proteo fragmentria e subsidiria da criminalizao poderia criar
um vazio legal preenchvel pela vontade do poder, ou pelas expectativas normativas como objetos
de criminalizao sem falar na incmoda proximidade com a teoria sistmica de JAKOBS, que
despreza o bem jurdico tanto como objeto de proteo, quanto como critrio de criminalizao" E
"Na atualidade, juristas criminlogos crticos propem reservar o conceito de bem jurdico para os
direitos e garantias individuais do ser humano, excluindo a criminalizao (a) da vontade do
poder, (b) de papis sistmicos, (c) do risco abstrato, (d) ou dos interesses difusos caractersticos
de complexos funcionais como a economia,a ecologia, o sistema tributrio etc. Essa posio
reafirma os princpios do Direito Penal do fato, como leso do bem jurdico, e da culpabilidade,
como limitao do poder de punir, excluindo a estabilizao das expectativas normativas das
concepes autoritrias do funcionalismo de JAKOBS, por exemplo. Desse ponto de vista, consideradas
todas as limitaes e crticas, o conceito de bem jurdico, como critrio de criminalizao e como
objeto de proteo, parece constituir garantia poltica irrenuncivel do Direito Penal do estado
45
Para facilitar a visualizao dessa tcnica legislativa, segue a transcrio do

exemplo que consta na obra de Zaffaroni e Pierangelli quanto tutela da vida, em
que se esclarece que tanto a norma quanto o bem jurdico passam a ser
reconhecidos a partir da lei, porm, dela no fazem parte:
[...] o legislador encontra-se diante do ente 'vida humana' e tem interesse
em tutel-la, porque a valora (a considera positiva, boa, necessria, digna
de respeito etc.). Este interesse jurdico em tutelar o ente 'vida humana'
deve ser traduzido em uma norma; quando se pergunta 'como tutel-lo?', a
nica resposta : "proibido matar". Esta a norma proibitiva 'no matars'.
Esta norma deve ser expressa em leis e, com isto, a vida humana se
revelar como um bem jurdico. Assim, a vida humana um bem jurdico
luz das disposies constitucionais, civis (art.948 do CC/2002) etc. Sem
embargo, pode ser que no se contente com esta manifestao da norma e
requeira tambm uma tutela penal, ao menos para certas formas de leso
ao bem. a, ento, quando o legislador elabora o tipo penal que o bem
jurdico vida humana passa a ser um bem jurdico-penalmente tutelado
(art. 121 do CP).
Dessarte, o legislador vai do ente norma e desta ao tipo. Ns, ao
interpretarmos a lei penal a fim de determinar o seu alcance, devemos seguir
o caminho inverso: da lei (tipo legal: 'Matar algum ... pena') norma ('no
matars') e atravs da norma conhecemos o ente que afinal ser bem
jurdico (a vida humana).
O tipo pertence lei, mas nem a norma e nem o bem jurdico pertencem
lei, mas so conhecidos atravs do tipo legal e limitam o seu alcance. Assim
como uma rea geogrfica pode estar limitada por um rio a ela pertena, a
norma e o bem jurdico delimitam o proibido pela lei e so conhecidos atravs
dela, mas a ela no pertencem.115
Assim, importante anotar que a diviso entre normas primrias e secundrias

relevante na medida em que justamente no preceito primrio que encontramos o
cerne daquilo que se conhece por ilcito; noo esta que central para o desenvolvimento deste trabalho.
O ilcito uma categoria jurdica e um conceito lgico-jurdico, e tem por
elementos: "[...] ato ou omisso humanos, a infringncia norma legal116 do ramo
Democrtico de Direito, nas formaes sociais estruturadas sobre a relao capital/trabalho assalariado,
em que se articulam as classes sociais fundamentais do neoliberalismo contemporneo." (SANTOS,
Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3.ed. rev. ampl. Curitiba: ICPC: Lumen Juris, 2008b.
p.15-16 e 17-18, respectivamente).
115
ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. 8.ed. rev. atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. v.1. p.393.
116
Ver, sobre a infrao da norma como um recurso estilstico: BITTENCOURT, Terezinha Maria da
Fonseca Passos. A infrao da norma: um recurso estilstico. Niteroi, RJ: [s.n.], 1991.
46
considerado, o dano e a responsabilidade; em suma, algum causando desequilbrio na

ordem natural-legal da sociedade e, pelo seu restabelecimento, devendo responder."117
uma categoria jurdica118, como bem anotado por Edmir Netto de Arajo119
e constatado tambm por Daniel Ferreira120 porque se trata de uma "[...] expresso
adotada para designar as formas puras de conceituao jurdica, a partir das quais
possvel adicionar os elementos peculiares e especficos, para situ-las em qualquer
dos ramos em que o Direito se divide, e integr-las nas disciplinas correspondentes."121
Ademais, um conceito lgico-jurdico porque se mostra comum aos diversos
ordenamentos jurdicos do mundo e, portanto, universal e que independe do tempo e
do espao, como ensinou Geraldo Ataliba.122,123
O ilcito, portanto, gnero, do qual fazem parte suas vrias espcies, como
o penal, o administrativo, o civil, o tributrio etc.124
O ilcito administrativo , portanto, uma espcie do gnero ilcito. Isso explica,
em alguma medida, a dificuldade em diferenciar, por exemplo, o ilcito penal do
administrativo125, bem como as construes tericas que se baseiam na possibilidade
de aproveitamento de estudos desenvolvidos em outros ramos jurdicos sobre suas
respectivas espcies de ilcitos para compreender e auxiliar no desenvolvimento de
117
ARAJO, Edmir Netto de. O ilcito administrativo e seu processo. So Paulo: RT, 1994. p.23.
118
Sobre as categorias jurdicas, conferir o artigo: CRETELLA JUNIOR, Jos. As categorias jurdicas
e o direito pblico. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, ano 62,
n.2, p.214, 1967.
119
Algumas obras, por seus ttulos, parecem abordar as infraes administrativas de uma forma ampla,
porm, a partir dos conceitos que trabalham, acabam por restringir as infraes administrativas a
infraes disciplinares, como o caso de Edmir Netto de Arajo (op. cit.).
120
FERREIRA, Daniel. Teoria geral da infrao administrativa a partir da constituio federal de

1988. Belo Horizonte: Forum, 2009. p.77.
121
ARAJO, op. cit., p.22.
122
ATALIBA, Geraldo. Hiptese de incidncia tributria. 6.ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p.59.
123
MELLO, R. M., 2008, p.43.
124
ARAJO, op. cit., p.24.
125
Isso gerou na doutrina vrias discusses sobre os critrios de diferenciao dos ilcitos penais e
administrativos e que so objeto de anlise no captulo 3, inclusive, trabalhos que se dedicaram
exclusivamente a esta tarefa como a obra base para a anlise dessa questo neste trabalho que
a de Fernando Navarro Cardoso (Infraccin administrativa y delito: lmites a la intervencin
del derecho penal. Madrid: Editorial Colex, 2001).
47
uma teoria da infrao administrativa, em especial do Direito Penal. Exemplo de tal

afirmao o entendimento de Daniel Ferreira que em sua obra fez um paralelo com
a Teoria do Delito e o conceito estratificado de crime.126
Para concluir a idia sobre o ilcito, cumpre trazer colao o conceito de
infrao desenvolvido por Luciano da Silva Amaro:
[...] infrao um comportamento qualquer, por ao ou omisso, contrrio
a uma norma jurdica. uma conduta omissiva ou comissiva que infringe
um comando legal.
Essa infrao supe uma reao do Direito, porque o Direito no se queda
inerte diante da agresso sofrida. O Direito reage, e o faz atravs de remdios
legais, que por sua vez apresentam um espectro bastante grande. A reao
do Direito vai desde a reposio, ou reparao, da situao de quem sofreu
a leso, at uma sano, um castigo, que se aplica ao infrator.127
Destaque-se que no Direito Administrativo Sancionador128 h uma constante

tenso entre os doutrinadores sobre a relao entre o Direito Penal e o direito administrativo. H aqueles que defendem a transposio das construes garantistas
penais, alguns que institutos penais devem ser adaptados matizados e aplicados
ao Direito Administrativo Sancionador. Outros, por seu turno, consideram impossvel
adaptar os institutos penais, devendo-se elaborar uma construo prpria, com base
no direito pblico, de origem eminentemente administrativa.
Essa aproximao tambm se justifica sob o argumento129 de que as sanes
administrativa, penal e civil, so consideradas ontologicamente idnticas, no havendo
126
"Este livro visa a oferecer um modelo de Teoria Geral da Infrao Administrativa a partir da Constituio
Federal de 1988: um plexo terico de petrechos aptos a demonstrar a presena ou ausncia do
ilcito administrativo in concreto." E "Neste contexto, o ensaio no se fez indito, mas novidadeiro
em relao pretenso deliberadamente adotada de se firmar nos slidos argumentos e
experimentos da doutrina penal [...]" (FERREIRA, 2009, p.19).
127
AMARO, Luciano da Silva. Infraes tributrias. Revista de Direito Tributrio, So Paulo, n.67,
p.25, 1997.
128
O Direito Administrativo Sancionador dedica-se ao estudo dos ilcitos administrativos e a

vertente sancionadora da administrao pblica.
129
Um deles Rogrio Greco: "Temos ilcitos de natureza penal, civil, administrativa, etc. Ser que existe
uma diferena entre eles? Ou, numa diviso somente entre ilcitos penais e no penais, podemos
vislumbrar alguma diferena? Na verdade, no h diferena alguma. Ocorre que o ilcito penal,
justamente pelo fato de o Direito Penal proteger os bens mais importantes e necessrios vida em
sociedade, mais grave. Tambm aqui o critrio de distino poltico. O que hoje um ilcito
civil, amanh poder vir a ser um ilcito penal. O legislador, sempre observando os princpios que
norteiam o Direito Penal, far a seleo dos bens que a este interessam mais de perto, deixando
48
diferena substancial entre os ilcitos penais, administrativos, civis, tributrios etc.,

urgindo, assim, o tratamento das sanes jurdicas.130
1.3.4
As sanes jurdicas positivas e negativas no ordenamento
As sanes so a consequncia jurdica atribuda pelo ordenamento jurdico

a uma conduta legalmente regulada, podendo ser a sano, inclusive, um critrio
para a definio do carter jurdico de uma norma, conforme ensina Bobbio:
O critrio de clara enunciao: se uma norma prescreve o que deve ser e
se o que deve ser no corresponde ao que necessariamente, quando a
ao real no corresponde prevista, a norma violada. Essa violao, que
pode ser uma inobservncia ou uma inexecuo, exige uma resposta.
Assim, a sano definida como um expediente atravs do qual se busca,
num sistema normativo, salvaguardar a lei da eroso das aes contrrias.
Ou, mais brevemente, a sano a resposta violao da norma, sendo
que a sano 'jurdica' a resposta externa e institucionalizada.131
Porm, registre-se neste ponto a observao de Daniel Ferreira, apoiado na

doutrina de Lourival Vilanova, de que nem sempre h uma necessria sano como
consequncia de um ilcito:
Segue, aqui, uma advertncia: Vilanova j enfrentou e resolveu um problema, o
da falsa e sempre necessria sano como resposta ao cometimento do
ilcito. Como muito bem observado, nem sempre a conseqncia lgicojurdica do genrico descumprimento da norma a sano. Pense-se, por
exemplo, numa clusula contratual descumprida. O prejudicado poder
deixar de buscar junto ao Estado-Juiz uma interveno voltada imposio da
a proteo dos demais a cargo dos outros ramos do Direito." e acrescenta "A diferena entre ilcito
penal e o civil, obviamente observada a gravidade de um e de outro, encontra-se tambm na sua
conseqncia. Ao ilcito penal o legislador reservou uma pena, que pode at chegar ao extremo de
privar o agente de sua liberdade, tendo destinado ao ilcito civil, contudo, como sua conseqncia,
a obrigao de reparar o dano, ou outras sanes de natureza civil." (GRECO, Rogrio. Curso de
direito penal: parte geral. 11.ed. rev. amp. atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. v.1. p.141).
130
No mesmo sentido Rafael Munhoz de Mello e Luciano da Silva Amaro: "No h diferena ontolgica
entre sano civil, sano penal e sano administrativa. Seja na esfera do direito civil, seja na
esfera do direito penal, seja, ainda, na esfera do direito administrativo, sano jurdica sempre a
conseqncia negativa atribuda prtica de um ilcito." (MELLO, R. M., 2008, p.255).
131
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. O pensamento jurdico de Norberto Bobbio. In: BOBBIO,
Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos
Santos. 6.ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1995. p.09.
49
sano pactuada e poder faz-lo postulando a judicial coero no sentido do

cogente cumprimento da inadimplida obrigao (quem sabe relativamente a
uma obrigao de fazer: entregar a coisa).132
Pode-se afirmar, diante disso, que as sanes jurdicas, de acordo com

Norberto Bobbio: [...] so postas pelo ordenamento jurdico 'para obter' um dado
comportamento humano que o legislador considera desejvel."133, pois:
[...] a reflexo sobre a sano nos mostra que, se de um lado possvel
manter, com certeza, a teoria jurdica dentro das fronteiras do normativo e
das relaes de validade, uma vez que as normas no valem por causa da
sano, de outro lado, a noo de sano nos obriga a explicar o fenmeno
da fora e, em conseqncia, a enfrentar a questo da dimenso ftica dentro
da teoria jurdica.134
Mas nem sempre foi conferido esse enfoque sano positiva, isto ,
aquelas consequncias jurdicas que no possuem o sentido de punio, mas que
so recompensas.
Em Jhering135 e Kelsen conferia-se maior relevo s sanes negativas atribudas
ao infrator da lei , o que se explica, de acordo com Bobbio, pela predominncia da
forma repressiva do Estado no sculo XIX poca do Estado de Polcia, e isso no
significa, em absoluto, que as sanes positivas no fossem conhecidas.136
O Estado atual no mais exerce apenas uma funo de proteo e represso,
pois seu papel foi ampliado de forma que hoje se configura como "produtor de servios
de consumo social, regulamentador da economia e produtor de mercadorias"137,
desenvolvendo, para dar sustentculo a todas essas atribuies, um complexo sistema
132
FERREIRA, 2009, p.33, nota de rodap 23.
133
BOBBIO, Norberto. Dalla struttura alla funzione. Milo, 1977. p.71 apud FERRAZ JUNIOR, 1995. p.11.
134
135
A sano negativa em Jhering reproduzia a "[...] distino hegeliana entre sociedade civil e Estado e
a ciso entre interesses econmicos e a de interesses polticos, entre a condio de burgus e a de
cidado, tpica da sociedade industrial do sculo passado. Em princpio, nessa concepo, o Estado
assumia a funo de custodiador da ordem pblica e o Direito se resumia, particularmente, em
normas negativas (de proibio), com prevalncia obvia das sanes negativas." (Ibid., p.11-12).
136
Ibid., p.11.
137
Ibid., p.12.
50
tanto de sua organizao estrutural como de incentivos. E, nesse contexto, uma teoria
jurdica da sano restrita s sanes negativas mostra-se extremamente limitada.138
Bobbio, brilhante no desenvolvimento analtico da questo das sanes jurdicas,
justamente com o foco nessas novas funes estatais, chama a ateno para as tcnicas
tanto de encorajamento quanto de desencorajamento de condutas139, seja por meio
de medidas diretas, que visam conformar as condutas sociais com os comandos
normativos, seja por meio das indiretas, que dificultam os comportamentos indesejados.
O diferente relevo conferido pelo jurista italiano s sanes altera a abordagem
do tema na Cincia do Direito, pois esta no mais poder limitar-se ao estudo e
anlise da sano negativa e dos conceitos de obrigao e delito, devendo-se tambm
enxerg-la como uma 'promessa'.140
Assim, adota-se, para fins deste estudo, o conceito de sanes jurdicas de
Norberto Bobbio, pois, em que pese a crtica de Tercio Sampaio Ferraz Junior141,
trata-se da melhor noo diante das transformaes da sociedade moderna, visto
que o reforo da tica promocional do Direito a partir das sanes positivas que
vm crescendo e modificando a forma de controle social, como mencionou em sua
138
"Ora, nesse contexto, uma teoria jurdica da sano, limitada ao papel das sanes negativas e, pois,
ignorando o papel assistencial, regulador e empresarial do Estado, estaria destinada a fechar-se
num limbo, entendendo mais, porque entendendo limitadamente, a relao entre o Direito, o
Estado e a sociedade." (FERRAZ JUNIOR, 1995, p.12).
139
Para saber mais sobre os reflexos desse tipo de abordagem no comportamento humano,
recomenda-se a leitura das obras behavioristas ou comportamentalistas, em especial, de autoria
do alemo Burrhus F. Skinner.
140
FERRAZ JUNIOR, op. cit., p.13-14.
141
Assim, por exemplo, Bobbio observa que, no uso de sanes positivas, como se trata de comportamentos
'permitidos', o agente 'livre' para fazer, isto , livre para valer-se de sua prpria liberdade. A meu
ver, isso cria a impresso de que, no uso das sanes positivas, o agente sancionador restringe
sua prpria fora, uma vez que no ameaa, mas encoraja; 'embora', ao que parece, aqui se
colocasse [sic] a importante questo de se saber se, no caso das tcnicas de encorajamento, 'a
autonomia da vontade no estaria sendo sutilmente escamoteada', implicando o reconhecimento
de que o Estado com funo promocional desenvolve formas de poder ainda mais amplas que o
Estado protetor. Isto , ao prometer, via subsdios, incentivos e isenes, ele substitui, como disse, o
mercado e a sociedade no modo de 'controlar' (no sentido amplo da palavra) o comportamento."
(Ibid., p.14).
51
obra Gisele Mascarelli Salgado142 contrastam com as sanes negativas e o papel

coercitivo do Direito, muito marcantes na nossa sociedade, principalmente desde o
perodo do Estado de Polcia.
Portanto, tendo em vista que a noo de sano exige, principalmente por
conta das sanes negativas, uma explicao sobre a coao, h que se estabelecer
a relao e os limites entre coao e sano.
1.3.5
Coao e sano
De acordo com Sebastio Cruz, o direito est ligado a vrios smbolos e dentre
eles, um dos mais emblemticos a balana com dois pratos, assim como a espada.143
A deusa grega Dik, filha de Zeus e Themis, com os olhos bem abertos o
que representava a sapincia e a prudncia como um equilbrio entre a abstrao e
a realidade , segurava a balana na mo esquerda e munia-se de uma espada em
sua mo direita, pois, assim, mostra-se atenta aos fatos e realidade, declarava o
justo quando os pratos estavam em equilbrio, utilizando-se, por meio da espada, da
fora necessria para executar o direito (iudicare).144
142
"H uma constante tentativa de superao das teorias do Direito, para adapt-las as modificaes
da sociedade moderna. Uma dessas modificaes foi o que levou Bobbio a pensar em um outro
modo de pensar o Direito, atravs das sanes positivas e da funo promocional do Direito. Esse
conceito de sano positiva no era largamente utilizado, apesar de existir em jusfilsofos antes
de Bobbio. O Direito que era visto como primordialmente coercitivo ganha tambm um papel de
promover comportamentos.
Esse crescimento das sanes positivas decorre, segundo Bobbio, de uma nova posio do Estado,
que aprova leis que incentivam alguns tipos de conduta. Muda-se a forma de controle social, que
ocorre antes da realizao da conduta. A hierarquia das fontes do Direito, estruturada a partir de
um escalonamento, passa a ter menos relevncia e isso d fora a fontes que eram antes
consideradas menores, como os contratos. O poder econmico ganha relevncia e comea a ser
utilizado nas normas, incentivando comportamentos. O sujeito da norma passa a atuar diretamente e
inverte-se a relao dever/Direito nas normas com sano positiva. A validade da norma que era
o critrio utilizado pelo positivismo jurdico, perde cada vez mais fora para o critrio da eficcia,
que no um critrio facilmente verificvel pela lgica, mas que contempla uma maior complexidade."
(SALGADO, Gisele Mascarelli. Sano na teoria do direito de Norberto Bobbio. 2008. Tese
(Doutorado em Filosofia) - PUC-SP, So Paulo, 2008. p.262).
143
Sobre o conceito de direito e toda sua simbologia, conferir: CRUZ, Sebastio. Jus derectum
(directum). Coimbra: Coimbra Editora, 1971.
144
52
J a deusa romana Iustitia representada com uma venda nos olhos e

atitude firme, segurando com as duas mos a balana (com dois partos e o fiel no
meio) e sem o auxlio da espada. O foco no direito romano estava em dizer o direito
(juis-dicere), pois a atividade de execuo, do iudicare, era menos importante, sendo
realizada por um particular, geralmente, sem formao jurdica.145
Lourival Vilanova registra que o Estado-juiz possui um direito subjetivo, um
poder de coao, que retira dos cidados seu poder autotutela, culminando em uma
vedao geral ingerncia na vida privada dos indivduos e que no sendo legtima
qualquer forma de violncia esfera privada dos indivduos, salvo quando houver a
prtica de uma infrao e houver resistncia.146
Rafael Munhoz de Mello, nesse sentido, afirma que:
Deve-se destacar que a efetiva utilizao da fora, atravs da coao
exercida pelos entes estatais, um instrumento de execuo da sano,
que pode ser utilizado ou no, conforme a necessidade. Para que os meios
coercitivos sejam colocados em prtica indispensvel que a pessoa qual
se impe a sano resista sua aplicao, como bvio. Sano e coao,
portanto, no so sinnimos. O uso da coao potencial: no sendo a
sano cumprida de modo espontneo, utiliza-se a coao como meio de
execut-la. Tanto no so sinnimos que a coao estatal pode ser utilizada
em hipteses diversas da aplicao da sano [...].147
Portanto, essa fora ligada execuo o que chamamos de coao, a

qual um instrumento de que dispe o poder pblico para fazer valer as decises
dos entes estatais, sendo indispensvel, para a sua utilizao, que a pessoa
sancionada resista imposio dessa sano.
145
146
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. 4.ed. So Paulo: RT, 2000. p.195.
147
MELLO, R. M., 2008, p.40-41.
53
2.1
O ESTADO E O CONTROLE SOCIAL INSTITUCIONALIZADO
A DINMICA ENTRE ESTADO, PODER E FORA
De acordo com Marcello Caetano, a palavra "Estado" pode significar: (1) coletividade que possui originariamente o poder poltico em um determinado territrio;
(2) coletividade que detenha o poder poltico soberano em um dado territrio;
(3) sistema de rgos de uma coletividade que exerce o poder poltico no territrio
por ela assenhoreado e (4) pessoa coletiva, que tem por rgo o governo para fins
de relaes jurdicas de direito interno.148
Juarez Cirino dos Santos afirma que a criminologia radical149 trabalha com o
conceito de Estado como "organizao poltica do poder das classes econmicas",
sendo ele uma das bases do trabalho cientfico dessa criminologia, sendo visto como
controlador das relaes sociais "nos limites do modo de produo dominante na
formao social".150
Como ressalta Celso Ribeiro Bastos, Estado, fora, ordem jurdica, direito e
poder151 esto intimamente relacionados e esses vnculos tornam-se ainda mais
evidentes quando se observa a diferena entre fora fsica e poder:
148
CAETANO, Marcello. Manual de cincia poltica e direito constitucional. 4.ed. Lisboa: Coimbra
Editora, 1963. p.115.
149
"A Criminologia Radical tem por objeto geral as relaes sociais de produo (estrutura de
classes) e de reproduo poltico-jurdica (superestruturas de controle) da formao social, que
produzem e reproduzem seu objeto especfico de conhecimento especfico: o crime e o controle
social." (SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. 3.ed. Curitiba: ICPC: Lumen Juris,
2008a. p.125).
150
Ibid., p.127.
151
Adota-se aqui a noo de poder de Marcello Caetano: "5. O Poder. - Chama-se 'poder' a
possibilidade de eficazmente impor aos outros o respeito da prpria conduta ou de traar a conduta
alheia. Desde que a um grupo social reconhecida autoridade para estabelecer normas reguladoras
da conduta dos seus membros, que sejam obrigatrias sob pena de o desobediente ser compelido
a acat-las ou a sofrer determinado castigo, esse grupo possui poder sobre os seus membros.
O 'poder social' exercido por toda a coletividade, ou apenas por algum ou alguns dos membros
aos quais seja reconhecida qualidade para actuar em nome de todos. O exerccio do poder
consiste, portanto, em definir normas de conduta dos indivduos nas suas relaes entre si ou
com a colectividade e em fazer observar essas normas aplicando determinadas sanes previstas
para os desobedientes." (CAETANO, op. cit., p.4).
54
Toda vez que um homem ou um grupo de homens, uma classe ou mesmo

a totalidade do povo assumem o controle do Estado sinal de que eles
se encontram em condies de sufocar qualquer movimento rebelde s
suas ordens.
[...] quem quer que assuma o poder do Estado automaticamente o converte
em direito. As ordens expendidas deixam de ser cumpridas to somente
porque vm acompanhadas da sano coercitiva e passam a ganhar eficcia,
na verdade, porque vm seguidas da noo de que existe um dever de
obedincia. A esse fenmeno d-se o nome de institucionalizao da fora.
s por ele que se entende o funcionamento do Estado em que de um
incomensurvel nmero de atos imperativos s alguns necessitam, para sua
efetivao, do real exerccio da fora. bvio que se o Estado tivesse de
garantir com o seu aparato policial militar todas as circunstncias em que
sua autoridade pudesse ser posta em causa [no seriam] suficientes todos os
efetivos armados de que dispe (?). Na verdade, este recurso violncia152
feito em rarssimas ocasies se levarmos em conta a atuao ampla e
abrangente do Estado moderno.
O de que desfruta o Estado, portanto, no do mero monoplio da fora fsica,
mas sim da faculdade de expedir comandos genricos voltados a muitos
destinatrios, ordens estas denominadas leis. por este recurso, portanto,
pela utilizao do direito, enfim, que o Estado se viabiliza. Noutro dizer, ainda,
o Estado manifestao de um poder institucionalizado.153
Max Weber refora essa idia ao tratar da dominao legal154 puramente

burocrtica ou burocrtico-monocrtica que por ele considerada, formal e
experimentalmente, a espcie de dominao mais racional e que constitui "a clula
germinativa do moderno Estado ocidental". Afirmou esse autor que no sistema
burocrtico155, seja este adotado antes ou depois de uma revoluo, para conhecer
152
Sobre direito e violncia, conferir Walter Benjamin (Crtica da violncia. Disponvel em:
<http://www.nplyriana.adv.br/artigos1/critica_violencia.pdf>. Acesso em: 17 out. 2009) e a
dissertao de Bruno Meneses Lorenzetto (O silncio das sereias: tempo, direito e violncia na
modernidade. 2010. Dissertao (Mestrado) - Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal
do Paran, Curitiba, 2010).
153
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do estado e cincia poltica. 6.ed. So Paulo: Celso
Bastos, 2004. p.99-100.
154
Segue, para melhor esclarecer, uma sntese das principais ideias sob as quais se assenta a
dominao legal com quadro administrativo burocrtico: (1) Todo direito pode ser estatudo racionalmente
com o intuito de ser respeitado pelos membros de um grupo bem como por aqueles que realizem,
no mbito deste grupo, aes sociais tidas como relevantes; (2) Que todo direito um conjunto de
regras abstratas institudas com determinadas intenes e aplicadas pela magistratura aos casos
concretos, sendo que a administrao o cuidado racional de interesses do grupo, dentro dos
limites das normas e de acordo com os princpios estabelecidos, aceitos ou no reprovados pelos
membros do grupo; (3) O "superior" enquanto ordena, obedece a uma ordem impessoal pela qual
orienta suas decises e quem "obedece" s o faz porque "membro" de um grupo.
155
Ver sobre modelos de gesto do estado e burocracia weberiana: SCHIER, Adriana da Costa
Ricardo. Administrao pblica: apontamentos sobre os modelos de gesto e tendncias atuais.
In: GUIMARES, Edgar (Coord.). Cenrios do direito administrativo: estudos em homenagem
ao Professor Romeu Felipe Bacellar Filho. Belo Horizonte: Frum, 2004. p.21 -56.
55
quem est exercendo a dominao, basta descobrir quem domina o aparelho burocrtico
e, destarte, tambm detm o poder poltico. 156
Para Marcello Caetano, poder poltico pode ser definido como: "[...] a faculdade
exercida por um povo de, por autoridade prpria157 (no recebida de outro poder)
instituir rgos que exeram o senhorio de um territrio e nele criem e imponham
normas jurdicas, dispondo dos necessrios meios de coaco."158
Destaque-se que poder poltico no se confunde com poder disciplinar, nem
com soberania, como anota o constitucionalista portugus:
[...] o poder poltico distingue-se dos simples poderes disciplinares porque estes
so particularistas e cessam logo que o indivduo se separe ou seja expluso
do grupo social restrito a que respeitam; enquanto que o poder poltico um
poder de imposio e de domnio a que os indivduos no podem subtrair-se
por ser necessrio e irresistvel, ao menos dentro do territrio do Estado a
que respeita.
[...] A soberania significa, portanto, um poder poltico supremo e independente,
entendendo-se por poder supremo aquele que no est limitado por nenhum
outro na ordem interna e por poder independente aquele que a sociedade
internacional no tem de acatar regras que no sejam voluntariamente aceites
e est em p de igualdade com os poderes supremos dos outros povos.159
Assim, fica claro que sob o manto estatal que se desenvolvem institutos
ligados ao controle social formal e dinmica do poder, em especial, o poder de
polcia e o chamado ius (ou jus) puniendi.
Isso demanda uma anlise das razes histricas de tais institutos para que
possam ser melhor compreendidos e, por que no, repreendidos naquilo que diz
respeito s suas respectivas atuaes na sociedade ps-industrial por meio do
Direito Administrativo Sancionador e do Direito Penal, devendo-se, para isso,
investig-los a partir do momento histrico do Estado de Polcia.
156
WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Traduo de Regis

Barbosa e Karen Elsabe Barbosa. 3.ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1994. p.146.
157
Adverte o autor que a autoridade constituinte aqui referida originria, prpria, enquanto a
autoridade administrativa conferida pelo Estado a seus rgos e entes por meio da Constituio
ou das leis delegada.
158
CAETANO, 1963, p.108.
159
Id.
56
2.2
DO ESTADO DE POLCIA AO ESTADO DE DIREITO
Como j demarcado no primeiro captulo, deve-se atentar para o carter

histrico do conhecimento, inclusive no mbito do direito.
A partir disso, pode-se afirmar que as interminveis crises do Direito, um
fenmeno suscitado pelos doutrinadores h muitos anos , na verdade, um reflexo da
simples constatao de que a Cincia Jurdica "viva", dinmica, mutvel, ou seja,
algo que est em constante transformao e reformulao, assim como a sociedade.
Deve-se voltar os olhos para a importncia da Histria e, no nosso mbito de
estudo, para a Histria do Direito, porm, tomando o cuidado, consoante adverte Antnio
Manuel Hespanha160, de no estudar apenas a abordagem histrica do direito e dos
formalismos histricos, pois isso levaria a uma histria vista apenas de cima, ou seja,
sob o prisma exclusivo das instituies, o que leva a "uma histria sem rostos".
A Histria do Direito deve ser contada e interpretada por meio de suas fontes
primrias e a partir do casusmo, pois, assim, podem ser extradas as caractersticas
dominantes em certo perodo, porm, sem se olvidar da diversidade e dos detalhes que
se perdem no caminho para a generalizao e extrao do comportamento dominante
em determinado contexto.
Porm, como isso no poder, por ora, ser objeto deste item, pois sequer h
na doutrina brasileira, como muito bem pontuado por Daniel Ferreira em sua recente
obra intitulada "Teoria Geral da Infrao Administrativa a partir da Constituio Federal
de 1988", uma abordagem dos formalismos histricos das infraes administrativas.161
Portanto, pretende-se, nos itens subsequentes, traar algumas das caractersticas
histricas das infraes administrativas, bem como constatar a relao e conexo
dessa espcie de ilcito com institutos e figuras j presentes na poca do "Antigo
Regime", lembrando, ainda, que a Cincia do Direito, diferentemente das demais
160
HESPANHA, Antnio Manuel. Governo, elites e competncia social: sugestes para um

entendimento renovado da histria das elites. In: BICALHO, Maria Fernanda (Org.). Modos de
governar: idias e prticas polticas no Imprio Portugus (sculos XVI a XIX). So Paulo:
Alameda, 2005. p.39-44.
161
FERREIRA, 2009, p.24.
57
cincias, no apresenta uma histria separada do seu objeto, eis que a Cincia
Jurdica, ao mesmo tempo analisa e conforma o fenmeno por ela estudado.162
2.2.1
Breve viso dos primrdios do Direito Administrativo e do Poder de Polcia
Nesse tpico ser brevemente analisada a relao entre as concepes

histricas de Estado e o Poder de Polcia no perodo compreendido entre o Feudalismo
e o Iluminismo, levando em considerao a genealogia do Direito Administrativo,
bem como os significados da palavra polcia e da locuo poder de polcia.
Os Estados cujo exame importa ao estudo do Poder de Polcia, seguindo a
classificao de Celso Ribeiro Bastos163 proposta em relao ao momento histrico
em que ocorreram, so: Estamental, de Polcia e de Direito.
No incio do sculo XVI o Estado Estamental164 aparece como uma organizao
poltica de transio caracterizada pela dualidade poltica rei-estamentos. Na tentativa
de centralizao do poder, o rei detm o poder central e a legitimidade, porm, h
participao marcante e necessria dos estamentos (parlamentos e Cortes) na
organizao social, sendo que essa duplicidade no exerccio do poder manifesta,
segundo Jorge Miranda, o enlace entre Estado e sociedade.165
162
163
BASTOS, 2004, p.157.
164
Max Weber nota que a dominao estamental aquela em que determinados poderes de mando
e as respectivas oportunidades econmicas foram apropriados pelo quadro administrativo, seja
por uma parte desse quadro ou por um indivduo e que, a, a apropriao tem carter vitalcio, de
hereditariedade ou de propriedade livre. Destarte, de acordo com o autor, a dominao estamental
significa: a) sempre: limitao da livre seleo do quadro administrativo pelo senhor, em virtude
da apropriao dos cargos ou poderes de mando, por parte de uma associao, por parte de uma
camada social estamentalmente qualificada ou b) freqentemente: a apropriao dos cargos e,
portanto, eventualmente, oportunidades aquisitivas proporcionadas pela deteno destes; dos
meios materiais de administrao e dos poderes de mando por parte de cada membro individual
do quadro. O servidor estamental pode ser sustentado alimentando-se na mesa do senhor, por
emolumentos, por terras funcionais, oportunidades apropriadas de rendas, taxas ou impostos e
por feudos. (WEBER, 1994.)
165
BASTOS, op. cit., p.158.
58
Entre o sculo XVII e meados do sculo XIX tem-se o Estado do Polcia166,

encontra seu pice na segunda metade do sculo XVIII com o despotismo esclarecido167
e que a partir dos critrios de (1) fundamento do poder do monarca e (2) concepo
de soberania, pode ser dividido em duas fases, a seguir expostas.
Na primeira etapa, o monarca foi considerado o supremo defensor do avano
da civilizao e um representante de Deus na Terra, portanto, dotado de um poder
divino e, como tal, responsvel apenas perante Deus, eis que governava exclusivamente
por Sua graa, sendo uma das obras caractersticas desse perodo, de acordo com
Paulo BOonavides, o Leviat de Thomas Hobbes168.169
Na segunda fase, resultado da constante tenso170 entre o clero e os monarcas,
procurou-se secularizar171 o absolutismo mediante a adoo de um fundamento
166
Quanto nomenclatura, Jorge Miranda adverte que o Estado Absoluto parte da idia de que h
uma mxima concentrao de poder nas mos do monarca sozinho ou com seus ministros e
em que a vontade do rei lei, mas desde que expressa em conformidade com as regras jurdicas,
as quais so exguas, vagas e, em regra, no escritas, sendo prefervel falar-se em Estado de
Polcia para ficar evidente que a vontade do rei encontra uma pequena limitao ao exerccio de
seu poder (MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 7.ed. rev. e atual. Coimbra:
Coimbra Editora, 2003. p.79).
167
BASTOS, 2004, p.158-160
168
Conferir sobre Thomas Hobbes: CONDREN, Conal. Thomas Hobbes: Twayne's English authors series,
TEAS 559. New York: Twayne Publishers, 2000; JESSOP, T. E. Thomas Hobbes: Bibliographical
series of supplements to British Book News on writers and their work, n. 130. [London]: Published
for the British Council by Longmans, Green, 1960; DIETZ, Mary G. Thomas Hobbes and
Political Theory. Lawrence, Kan: University Press of Kansas, 1990; MARTINICH, Aloysius.
Thomas Hobbes: British history in perspective. New York: St. Martin's Press, 1997; BOBBIO,
Norberto. Thomas Hobbes and the Natural Law Tradition. Chicago: University of Chicago
Press, 1993; MARTINICH, Aloysius. The Two Gods of Leviathan: Thomas Hobbes on Religion
and Politics. Cambridge: Cambridge University Press, 1992; GAUTHIER, David P. The Logic of
Leviathan: The Moral and Political Theory of Thomas Hobbes. Oxford: Clarendon P., 1969;
KRAYNAK, Robert P. History and Modernity in the Thought of Thomas Hobbes. Ithaca, N.Y.:
Cornell University Press, 1990. Em portugus: BITTAR, Eduardo C. B.; SOARES, Fabiana de
Menezes. Temas de filosofia do direito: velhas questes, novos cenrios. Barueri: Manole,
2004. Para ir um pouco alm: MARTEL, James R. Subverting the Leviathan: Reading Thomas
Hobbes As a Radical Democrat. New York: Columbia University Press, 2007.
169
BASTOS, 2004, p.158-160 e BONAVIDES, Paulo. Teoria do estado. 5.ed. rev. e atual. So Paulo:
Malheiros, 2004. p.31-35.
170
Sobre tal tenso, esclarece Paulo Bonavides: "J na segunda fase a teoria do Absolutismo se
desata dos laos teolgicos e metafsicos que eram, no raro, um freio ao monarca, por dever
este respeito e fidelidade s hierarquias eclesisticas, com as quais o soberano de direito divino
havia selado aliana, nem sempre isenta de disputas e rivalidades de supremacia em determinadas
matrias em que, por circunstncias histricas, o poder temporal colidia eventualmente com o
poder da Igreja, cuja ascendncia no reino espiritual era, por sem dvida, incontestvel." (Ibid., p.32).
171
BASTOS, 2004, p.158-160 e BONAVIDES, 2004, p.31-35.
59
racional para o exerccio do poder pelo governante, isto , o Estado passou a ser
notado como uma organizao voltada para a realizao do interesse pblico, cabendo
ao monarca, o primeiro funcionrio desta estrutura, a faculdade e a liberdade de
escolher os meios necessrios para o alcance dessa finalidade, residindo, neste
mote, a idia central do poder de polcia, como acentua Celso Ribeiro Bastos172:
A idia de polcia responsvel por fazer residir no prncipe o sujeito legitimado
a promover o desenvolvimento material, o avano intelectual e artstico. Era
a prpria civilizao que, por suas mos, caminharia mais celeremente.
A nica criao dessa poca que cobe muito parcialmente o poder do
prncipe o instituto do fisco. Por esta entidade jurdica deixava-se de lado o
Estado e o prncipe como responsveis pelo patrimnio que era trasladado
para a titularidade do aludido fisco. Por este estratagema muitas relaes
at ento travadas com a Administrao passaram a ser regidas pelo direito
civil e a serem julgadas por Tribunais independentes. Portanto, ao menos no que
diz respeito s relaes patrimoniais, chegou-se a um equilbrio praticamente
perfeito, no extensvel ao resto da atuao estatal, que continuava a atuar
ilimitada e irresponsavelmente.173
Uma das teorias que d sustentculo a esse fundamento racional de

secularizao a filosofia do absolutismo iluminista de Christian Freiherr von Wolff.
O autor, tambm conhecido por Wolfius, desenvolve suas ideias a partir da teoria de
Gottfried Wilhelm Von Leibnitz174 para criar um Estado promotor da felicidade e do
172
BASTOS, 2004, p.158-160 e BONAVIDES, 2004, p.31-35.
173
BASTOS, op. cit., p.160.
174
De acordo com Jos Maria Arruda, Wolff deturpa de tal modo as ideias de Leibnitz que alguns
argutos estudiosos, como Kant e Hegel, sequer diferenciam o pensamento de um e de outro autor,
consoante anota: "Uma segunda razo para a interpretao confusa e errnea do pensamento de
Leibniz ao longo do sculo XVIII reside no fato de que sua filosofia foi associada indissoluvelmente
com a filosofia de C. Wolff, com quem Leibniz se correspondeu de 1704 at 1716, ano de sua
morte. Atravs da filosofia de Wolff, o pensamento de Leibniz encontra uma intensa divulgao no
meio filosfico, por outro lado, suas idias aparecem a de modo to distorcido que quase no se
torna mais possvel reconhec-las. Podemos com todo rigor falar em uma wollfianizao das
teses de Leibniz, que teve um efeito ambguo: ao mesmo tempo em que ajudou a preservar o
nome de Leibniz no cenrio filosfico, essa wollfianizao impediu o acesso prpria obra de
Leibniz." E um pouco adiante: "A alcunha de Metaphysica Leibnitio-Wolffiana, que denuncia essa
mistura e desfigurao, surgiu provavelmente no ano de 1725 e se imps tanto entre os adversrios
quanto entre os entusiastas da filosofia de C. Wolff, tendo se consolidado ao longo dos anos to
fortemente na cena filosfica alem, que mesmo um estudioso arguto como Kant, em sua crtica
filosofia alem, no fazia nenhuma distino entre o pensamento de Leibniz e o sistema de Wolff.
Na mesma direo, Hegel chegou a afirmar que a filosofia de Wolff constitua uma sistematizao
da filosofia de Leibniz, e por isso era correta a alcunha de filosofia leibniz-wolffiana. Para Hegel,
no existe nenhuma diferena de contedo, mas somente de forma entre as filosofias de Leibniz
e Wolff. Ele afirma em suas lies da histria da filosofia: 'A filosofia de Wolff , em seu contedo
geral, apenas filosofia de Leibniz em sua forma sistemtica'. Esta interpretao do trabalho de
60
bem-estar social, valendo-se, nas palavras de Paulo Bonavides, da "[...] 'salus publica'
como pretexto para reforo dos laos de autoridade e consolidao do poder",
colocando-se o Estado acima do direito e cerceando as liberdades civis, pois, de acordo
com esse terico, o prprio Estado est em melhores condies de compreender as
necessidades individuais dos governados e assume uma posio protecionista de
direitos e interesses individuais, exprimindo a vontade dos indivduos em nome deles.175
Na obra intitulada enciclopdia de cincias sociais, Koppel S. Pinson descreve
Wolff como filsofo mais emblemtico do iluminismo alemo. Observa que ele construiu
um sistema filosfico, social e poltico lgico, de preciso matemtica, marcado por
um otimismo e eudemonismo176 utilitarista177 baseado em uma crena nos princpios
da razo, da lei e da religio naturais e que, diferente de Hobbes, concebeu um
estado de completa liberdade individual regulada por princpios de direito natural, a
partir de um contrato racional, cujo propsito assegurar aos cidados o maior bemestar e segurana.178
Enquanto a Glckseligkeit felicidade do povo era a preocupao central de
Wolff, o cameralista179 Johann Heinrich Gottlob von Justi180 sectrio do pensamento
Wolff, como aquele que conseguiu dar uma ordem sistemtica e coerente s idias fundamentais
de Leibniz, encontrou um assentimento geral por todo o sculo XVIII. O que estranho que os
estudiosos no se deram o mnimo trabalho de confirmar essa coincidncia de contedos entre as
duas filosofias checando os prprios escritos de Leibniz publicados at ento. No se lia Leibniz,
mas sim Wolff." (ARRUDA, Jos Maria. Leibniz e o idealismo alemo. Cadernos UFS - Filosofia,
v.10, p.21, 2008).
175
BONAVIDES, 2004, p.130.
176
"Eudemonismo: Teoria moral fundada na idia da felicidade concebida como bem supremo."
(Dicionrio online: http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx?pal=eudemonismo).
177
"Utilitarismo: Sistema de moral que coloca no interesse particular ou geral a regra das nossas
aces." (Dicionrio online: http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx?pal=utilitarismo).
178
PINSO, Koppel S. New York: McMillan, 1935, v.15, p.435 apud BACKHAUS, Jrgen G. The
Beginnings of Political Economy. Nova Iorque: Springer, 2009.
179
"A Cincia Cameral Kameralwissenschaft ou Cameral-Wissenschaft preocupa-se com os

meios necessrios para o aumento dos recursos, ou seja, visa conferir uma melhoria geral na
receita estatal, para que possam ser utilizados na manuteno dos bens pblicos de tal forma que
todos os anos estejam presentes recursos excedentes.", o que traduo livre de: "The 'CameralWissenschaft' concerns itself with the means of raising revenues for the "Lands-Frst, their
general improvement and utilization in the maintenance of the commonweal [gemeinen Wesens]
so that every year a surplus remains." (DITHMAR, Justus Christoph. Einleitung in die
Oeconomische Policey Und Cameralwissenschaften. Frankfurt, 1745, p.225 apud TRIBE, Keith.
Cameralism and the Science of Government. The Journal of Modern History, Chicago, v.56, n.2,
p.263-284, jun. 1984).
61
de Wolff acrescenta o critrio da utilidade de uma medida, sendo ambos os conceitos,

de acordo com Jrgen G. Backhaus, importantes para a cincia do Estado. 181
A partir dos princpios de Wolff, Justi desvenda uma cincia econmica em
que o Estado o protagonista, porm, no o nico ator. Trata-se do incio daquilo que
hoje conhecemos por cincia da administrao pblica chamada de Policeywissenschaft
(cincia do policiamento) e que era fundada em trs pilares: (1) o Mercado e a
interveno/atuao Estatal na economia; (2) o prprio Estado e (3) a tecnologia
disponvel tanto para o Estado quando para o Mercado.182
Note-se que no Antigo Regime encontram-se os rudimentos de importantes
reas do conhecimento ligadas atividade estatal, como o Direito Administrativo e a
cincia da administrao pblica.183
Ainda, importante destacar que no Estado de Polcia, diferente do Estado
de Direito, o cidado considerado mero sdito, servo, vassalo184, portanto, objeto
do poder estatal e no um sujeito de direitos perante o prncipe.185
Com o advento da Revoluo Francesa, a assuno do poder pela burguesia e
a instituio do Estado de Direito, inaugurou-se uma nova fase em resposta
interferncia estatal na esfera privada dos agora cidados. O poder do monarca
180
Justi nasceu em 1702 na Prssia e estudou Direito e Cincias Camerais, porm teve que deixar
os estudos para servir ao exrcito prussiano. Embora capturado pelos austracos durante a
Guerra de Sucesso Austraca, conseguiu escapar para Leipzig, onde estudou mineralogia. Em
1750 foi apontado pela rainha e imperadora Maria Theresa para lecionar Cincias Camerais e
Retrica na recm-criada Academia Teresina de Cavaleiros, em Vienna. Em 1762 Frederico II da
Prssia nomeou-o para o mais alto cargo de superviso de minas e superviso geral das
atividades fisco-minerais, sendo acusado em 1768 de desfalque e antes de provar sua inocncia
o culpado pelo crime foi seu assistente, responsvel pela escriturao faleceu em 1771.
181
BACKHAUS, Jrgen G. From Wolff to Justi. In: _____. The Beginnings of Political Economy.
Nova Iorque: Springer, 2009. p.1-18.
182
Introduction. In: _____. The Beginnings of Political Economy. Nova Iorque: Springer, 2009.
183
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19.ed. So Paulo: Atlas, 2006. p.23 e
GORDILLO, Augustn. Pasado, presente y futuro del Derecho Administrativo. In: _____. Tratado
de Derecho Administrativo. Tomo 1. p.01. Disponvel em: <http://www.gordillo.com/Pdf/1-8/18II.pdf>. Acesso em: 01 fev. 2009.
184
DI PIETRO, op. cit., p.23.
185
GORDILLO, op. cit., p.01.
62
passou a ser submetido lei, descobrindo-se um novo ramo do Direito, ainda no

ou pouco legislado at ento: o Direito Administrativo.186
Pouco legislado porque, como observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no
significa que at o surgimento do Direito Administrativo como disciplina autnoma
no existissem normas administrativas, eis que, onde h Estado, existem rgos que
exercem funes administrativas e, destarte, normas administrativas. Ocorre que
estas estavam atreladas ao jus civile, o chamado Direto Comum que regulava as
relaes de direito privado,187 sendo no mesmo sentido o ensinamento de Celso
Antnio Bandeira de Mello:
[...] as normas do Direito at ento existentes disciplinavam as relaes
entre particulares, inadaptadas, pois, para reger vnculos de outra ndole, ou
seja: os intercorrentes entre o Poder Pblico e os administrados, j agora
submissos todos a uma ordem jurdica. Tais vnculos, consoante se
entendia, demandavam uma disciplina especfica, animada por outros
princpios, que teriam que se introduzir em normas que viriam a ser
qualificadas como 'exorbitantes' porque exorbitavam dos quadros do
Direito at ento conhecido, o 'Direito Comum'.188
Como fruto do Estado de Direito e da Revoluo Francesa, estruturado

sobre o princpio da legalidade e da separao dos poderes, a relao do Direito
Administrativo com o direito privado nos pases europeus mais prxima ou distante,
consoante a necessidade de ruptura com o sistema anterior:189
No se afigura verdadeira a tese de que o Direito Administrativo s existia
nos sistemas europeus formados com base nos princpios revolucionrios
do sculo XVIII. O que verdadeiro o fato de que nem todos os pases
tiveram a mesma histria nem estruturaram pela mesma forma o seu poder;
em conseqncia o Direito Administrativo teve origem diversa e desenvolvimento
menor em alguns sistemas, como o anglo-americano. Mesmo dentro dos
'direitos' filiados ao referido sistema europeu existem diferenas que valem
a pena assinalar, uma vez que, quanto menos desenvolvido o Direito
Administrativo, maior a aplicao do direito privado nas relaes de que
participa o Estado.190
186
DI PIETRO, 2006, p.126 e MELLO, Celso Bandeira de. Curso de direito administrativo. 23.ed.
So Paulo: Malheiros, 2007. p.39.
187
188
MELLO, C. B., op. cit., p.39.
189
190
Ibid., p.25.
63
Assim sendo, na Frana, como havia uma grande necessidade de ruptura com o
Antigo Regime, foi criado o Conselho de Estado191 que passou a desempenhar, a partir
de sua criao em 1799, um papel primordial na construo dos princpios e concepes
que forjaram o Direito Administrativo. At hoje, tem fundamental papel no Direito
Administrativo francs192, sendo considerado "[...] o rgo responsvel pela formulao
das bases tericas do Direito Administrativo, as quais se espraiaram pelos pases
continentais europeus e, por via destes, aos por eles culturalmente influenciados."193
Tambm foi na Frana que a puissance publique surgiu como critrio
aglutinador a partir do qual se reconhecia uma situao regida pelo Direito
Administrativo, separando a competncia do Conselho de Estado e da Justia
comum.
Nessa esteira, Celso Antnio Bandeira de Mello, ao comentar as bases
ideolgicas do Direito Administrativo concebendo-o como "um conjunto de deveres da
Administrao em face dos administrados"194, esclarece a noo de puissance
publique:
[...] os que se ocuparam do Direito Administrativo na Frana, pas onde nasceu
esse ramo do Direito, buscavam encontrar um 'critrio', ou seja, uma idia
bsica, central, a partir da qual fosse possvel reconhecer quando se deveria
considerar presente uma situao a ser regida pelo Direito Administrativo,
isto , situao que despertasse a aplicao dos princpios e regras pertinentes
a este nascente ramo do Direito, e, pois, que em situaes conflituosas fosse
da alada do Conselho de Estado, e no da Justia comum. Pois, bem, a
idia base inicialmente considerada como fator de desencadeamento do Direito
Administrativo e plo aglutinador de seus vrios institutos foi a idia de
puissance publique, isto , da existncia de poderes de autoridade detidos
pelo Estado e exercitveis em relao aos administrados. Compreende-se,
ento, vista das razes enunciadas, que houvesse irrompido a impresso de
que o Direito Administrativo seria um direito armado ao propsito de investir
191
A concepo de tripartio dos poderes francesa, aliada preveno dos revolucionrios iluministas
quanto ao Poder Judicirio considerado conservador e invasor de competncias administrativas,
fazendo, muitas vezes, o papel de administrador culminou na interpretao de que o controle
dos atos do Poder Executivo pelo Poder Judicirio configuraria uma grave ofensa a esse
princpio. Assim sendo, para solucionar esse problema, instituiu-se poca e mantm-se, at
hoje o Conselho de Estado francs. Trata-se de um rgo do Poder Executivo competente para
decidir sobre os conflitos existentes nas relaes travadas entre Administrao e administrados e
que se constitui em uma verdadeira jurisdio administrativa. Em que pese sua natureza
jurisdicional, o Conselho de Estado no possui vinculao com o Poder Judicirio.
192
MELLO, C. B., 2007, p.39.
193
Ibid., p.42.
194
Id.
64
o Estado, os detentores do Poder, na posse de um instrumental jurdico

suficientemente poderoso para subjugar os administrados.195
Lon Duguit desenvolveu tempos depois outro critrio, rechaando a abordagem

de que o "poder" o "ncleo aglutinante" deste ramo jurdico, bem como a perspectiva
autoritria, para delimitar o mbito do Direito Administrativo: o conceito de servio pblico,
como sendo "[...] toda atividade cujo cumprimento assegurado, regulado e controlado
pelos governantes, por ser indispensvel realizao da interdependncia social, e de
tal natureza que no pode ser assumida seno pela interveno da fora governante".196
Entretanto, em que pese a contribuio do jurista francs, ainda permanecem
na doutrina jurdica as explicaes sobre os institutos de Direito Administrativo a
partir da tica do poder, dentre os quais um dos mais emblemticos e de maior
relevncia para o estudo aqui proposto o poder de polcia.
O vocbulo polcia advm do grego politeia e era originalmente utilizado
para "[...] designar todas as atividades da cidade-estado197 (polis), sem qualquer relao
com o sentido atual da expresso198,199, sendo que sua significao foi alterada ao
longo da histria: "A noo e a palavra 'polcia' submetem-se a uma evoluo rica em
mudanas. A palavra grega [politia] significa Constituio da cidade,
Constituio do Estado, e, aps uma sucesso de significados, administrao do
Estado, governo."200
No sculo XIV aparece na lngua francesa "la police" a polcia que designava
em sentido lato os fins e a atividade estatal e em um sentido estrito referia-se boa
ordem, ao feito de um estado bem ajustado.201
195
Ibid., p.44.
196
DUGUIT, Leon. Trait de Droit Constitutionnel. 2.ed. Fontemoing, 1923. v.. p.55 apud MELLO,
Celso Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27.ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p.45.
197
O termo cidade-estado remete organizao poltica da Grcia na Antiguidade sculo XVII a.C.
at o sculo V d.C.
198
O sentido atual da expresso pode ser encontrado no captulox do presente trabalho.
199
DI PIETRO, 2006, p.126.
200
FLEINER, Fritz. Les principes gnraux du Droit Administratif allemand. Traduo de Ch.
Eisenmann. Paris: Librarie Delagrave, 1933. p.235.
201
Id.
65
Fritz Fleiner destaca que no fim do sculo XV a Alemanha empresta a noo

francesa de polcia e a ela acrescenta, sob a designao de jus politiae, o sistema
de direitos soberanos dos prncipes:
Quando, no sculo XVI, a teoria do jus reformandi fornece a justificao
para a interveno dos prncipes nos assuntos eclesisticos, o jus politiae
confere a frmula legal com a qual se afere o crculo de extenso das
atividades estatais que foram fundadas sob domnio secular. Se o Estado
medieval limitou-se manuteno da paz jurdica, o jus politiae forneceu ao
Estado dos sculos XVI e XVII o direito de zelar, com o auxlio da coao202
estatal, pelo "bem-estar comum". O jus politiae fornece aos prncipes o
poder de editar todas as medidas que iro realizar a felicidade terrena dos
indivduos. Ele conferiu ao Estado a possibilidade de fazer valer seu poder
sobre todas as atividades individuais dos habitantes, e tornou-se fundador
do poder absoluto do Estado de impor a sua autoridade. O "Estado de
polcia" d lugar ao Estado absolutista. "Polcia" e administrao do Estado
tornaram-se conceitos idnticos.203
O jus politiae, portanto, compreendia um grande grupo de normas editadas

pelo prncipe, que dispunha de amplos poderes de ingerncia, inclusive na vida privada,
religiosa e espiritual dos indivduos com o pretexto de alcanar o bem-estar coletivo
202
Aqui, coao substituiu a palavra contrainte, a qual tem a seguinte definio em francs: "Contrainte:
Dans le vocabulaire quotidien, la 'contrainte' est une violence physique ou morale exerce sur une
personne. Dans le droit judiciaire actuel, le mot dsigne un type de titre excutoire, pris soit, par
l'Administration fiscale pour le recouvrement de certains impts soit, par les les organismes
sociaux (Caisses primaires d'assurance maladie, URSSAF, Caisses de retraite des professions
librales) pour le recouvrement des cotisations, des pnalits et des majorations pour retard dues
par les assurs et par les entreprises dont les cotisations sont impayes. Lorsque les sommes
sont dues un organisme de scurit sociale, l'affili ou le cotisant dispose d'une action dite
'opposition contrainte' qui est de la comptence exclusive du Tribunal des affaires de scurit
sociale. L'opposition en arrte l'excution, mais cette excution est reprise si le Tribunal rejette le
recours. recouvrer les prestations indues par voie de contrainte. Bibliographie Lamy, Protection
o
sociale, Recouvrement forc-Action civile en rcouvrement- La contrainte n. 1322 et s. d. Lamy."
(http://www.dictionnaire-juridique.com/definition/contrainte.php).
203
Traduo livre de: "Lorsque, au seizime sicle, la thoric du jus reformandi fournit la justificacion
de l'intervention des princes dans les affaires eclsiastiques, le jus politiae donna la formule
juridique l'aide de laquelle l'extension du cercle des tches tatiques dans le domaine sculier
fut fonde. Si l'tat mdival s'tait limit au maintien de la l'tat des seizime et dix-septime
sipaix juridique, le jus politiae fournit la justificacion do l'intervention des princes dans les affaires
eclsiastiques, le jus politiae donna la formule juridique l 'aide de laquelle l'extension du cercle
des tches t atiques dans le domaine sculier fut fonde. Si l'tat mdival s'tait limit au
maintien de la paix juridique, le jus politiae fournit l'tat des seizime et dix-septime sicles le
droit de veiller galement, l'aide de la contrainte tatique, au 'bien-tre commun'. Le jus politiae
fournit aux princes le pouvoir d'dicter toutes les mesures qui devaient raliser le bonheur
terrestre des sujets. Il confra ainsi l 'Etat la possibilit de faire valoir son pouvoir sur toutes les
activitas individuelles des habitants, et devint ainsi le fundateur de la puissance absolute de
l'Etat. L' 'Etat de police' fit place l'Etat absolutiste. 'Police' et gouvernment de l'Etat devinrent des
notions identiques." (FLEINER, 1933, p.234-235).
66
e a segurana, e que estavam fora do alcance do Poder Judicirio. Entretanto, de

acordo com Di Pietro, logo ocorre a ciso entre as idias de polcia e justia culminando
em algumas restries a esse poder, o qual passa a ser atrelado idia de coao:
[...] a primeira [polcia] compreendia normas baixadas pelo prncipe,
relativas Administrao, e eram aplicadas sem possibilidade de apelo dos
indivduos aos Tribunais; a segunda [justia] compreendia normas que
ficavam fora da ao do prncipe e que eram aplicadas pelos juzes. Esse
direito de polcia do prncipe foi sofrendo restries em seu contedo,
deixando de alcanar, paulatinamente, primeiro as atividades eclesisticas,
depois as militares e financeiras, chegando a um momento em que se
reduzia a normas relativas atividade interna da Administrao.
Posteriormente, ainda, passou-se a ligar a polcia idia de coao; nesse
momento, comeou-se a distinguir a atividade de polcia das demais
atividades administrativas, hoje chamadas de servio pblico e fomento.204
Assim, trazidas algumas balizas sobre as origens do Direito Administrativo e

do "poder de polcia" ao qual ser conferido um tratamento dogmtico mais extenso
no prximo captulo , mostra-se relevante trazer tambm algumas caractersticas
do Direito durante o antigo regime no Brasil.
Nessa poca, no "ultramar", ocorria o conflito de competncia suscitado em
1647 entre o Conselho Ultramarino, o qual teve como defensor mais representativo
Joo Delgado Figueira, e outros rgos da administrao da Coroa, principalmente
em relao ao Desembargo do Pao, patrocinado por Tom Pinheiro da Veiga, como
anota Pedro Cardim no incio de seu texto chamado "Administrao e Governo: uma
reflexo sobre o vocabulrio do Antigo Regime".205
Esse autor destaca que chama a ateno, em um primeiro momento, o fato
de que esse conflito de competncia refere-se a rgos da administrao da Coroa
que se autorrepresentam como Tribunais o que, hoje, para ns, inconcebvel, uma
vez que discutem suas atuaes em reas que conhecemos atualmente como
"governo" e "administrao", searas que considera-se, na estrutura que se conhece,
incompatveis com esse tipo de rgo e aqui que se pode constatar uma
204
DI PIETRO, 2006, p.126.
205
CARDIM, Pedro. Administrao e Governo: uma reflexo sobre o vocabulrio do antigo regime. In:
BICALHO, Maria Fernanda (Org.). Modos de governar: idias e prticas polticas no imprio
portugus (sculos XVI a XIX). So Paulo: Alameda, 2005. p.45-51.
67
caracterstica desse perodo: no h, propriamente, uma separao estanque entre

as funes estatais que hoje conhecemos.206
Ainda, governo e administrao nessa poca so vocbulos que possuem
acepo diferente da hodierna:
Antes de mais, importante olhar para esta querela jurisdicional como um
evento ocorrido num tempo em que a 'administrao' e o 'governo' eram
realidades muito diferentes daquilo que hoje designado por essas mesmas
palavras. Essa diferena desde logo notria na semntica da poca. O termo
'administrao', por exemplo, era sempre usado com um complemento e s
raramente surge isolado. Assim, falava-se em administrar a casa, administrar
um sacramento, administrar uma cidade, administrar a justia, um dote, o
reino ou um patrimnio. Quanto palavra 'governo', sabido que actualmente
designa a actividade executiva levada a cabo por um determinado sector do
Estado, actividade essa eminentemente tcnica e de 'gesto'. 'Governo
denota tambm a presena de uma aco de comando, de uma intervano
activa e obedecendo a uma dimenso projectual, aco essa confiada a um
conjunto bem individualizado de rgos estatais.207
Nesse perodo o corpo social constitua-se de uma soma de grupos corporativos

que, entre si, eram muito diferentes e que funcionavam sem qualquer relao com a
Coroa, a qual, por sua vez, tambm era um "agregado de rgos e de interesses pouco
articulados entre si".208
A Coroa, como adverte o autor, era uma universitates universitorium e no se
caracterizava como um rgo homogneo e centralizado, at porque era constituda
tambm por vrias entidades que se originavam de suas prprias auto-organizaes,
ou seja, no eram criadas por um ato especfico do rei, mas originavam-se em si
mesmas, o que tambm explica, segundo Cardim, a existncia de inmeros conflitos
de competncia entre esses rgos.
O poder jurisdicional, para o historiador citado, uma potestas unitria por
meio da qual se exerciam as funes judiciais, normativas ou administrativa.209
206
CARDIM, 2005, p.51.
207
Ibid., p.51-52.
208
Ibid., p.53-54.
209
Ibid., p.54.
68
Nesse aspecto, cumpre trazer algumas consideraes sobre a iurisdictio:

[...] como assinala Daniela Frigo, a palavra iurisdictio remetia para o exerccio
da autoridade vinculado, nas suas manifestaes, aos contedos da justia e
s formas do juzo. A jurisdio era, fundamentalmente, o poder exercido no
espao 'pblico', qualitativo que, na poca, remetia para o terreno exterior ao
mbito domstico, pois dentro da famlia no imperava a lgica jurisdicional.
Contudo, para alm de ser um poder 'pblico', iurisdictio caracterizava-se,
tambm, por ser o poder considerado 'legtimo', ou seja, era uma forma de
coaco diferente das relaes de poder 'de facto', nascidas do simples
arbtrio da vontade de um 'poderoso'. Estas ltimas eram as relaes que se
realizavam margem do ius, do direito, eram as relaes que no estavam
de acordo com o que se considerava recto, direito e justo. Negava-se,
assim, a condio jurisdicional a todo e qualquer acto do poder exercido por
algum que no estivesse investido de todos os efeitos de tal poder, e
negava-se tambm a legitimidade aos actos do titular de jurisdio que se
situassem fora das fronteiras do juridicamente admissvel.210
Dentre os vrios agentes administrativos, um era o almotacel ou almotac

que, pelo dicionrio, definido da seguinte maneira:
Al.mo.ta.c. (Antigo) oficial municipal encarregado da fiscalizao das
medidas e dos pesos e da taxao dos preos dos alimentos e de distribuir
ou regular a distribuio, dos mesmos em tempos de maior escassez. 1882.
ASSIS, Machado de. O alienista. In: _____. Papis avulsos. So Paulo:
Editora Martin Claret, 2007. p.42.211
No entanto, isso no to simples, pois, de acordo com o historiador Norton

Frehse Nicolazzi Junior, no artigo chamado "Sobre os almotacs, introduo"212 e
que, ao que tudo indica, a introduo de sua dissertao de mestrado:
O cargo de almotac, ou al muhtasib, em rabe, foi trazido para a Pennsula
Ibrica durante o perodo islmico. Responsveis pela administrao das cidades
portuguesas no perodo da Reconquista, mantiveram as mesmas atribuies
que detinham durante a ocupao muulmana, quando eram responsveis
pela Hisba.
A Hisba mulumana tinha como funo cuidar de vrios aspectos do
ordenamento urbano, que podem, grosso modo, ser agrupados em trs ramos
da administrao da cidade: o construtivo, o mercado e o sanitrio.
210
CARDIM, 2005, p.55.
211
Disponvel na internet: <http://pt.wiktionary.org/wiki/almotac%C3%A9. Acesso em: 01 ago. 2009.
212
http://pessoal.educacional.com.br/up/20021/1111376/t1325.asp
69
As Ordenaes Filipinas, no Livro I, ttulo LXVIII "Dos Almotacs", a ttulo de

ilustrao no que concerne s infraes administrativas, trouxe algumas previses de
comportamentos socialmente reprovveis e para os quais estava prevista a cominao
de uma sano, em geral, pecuniria:
5. E para saberem se os Carniceiros pesam bem a carne, ponha-se a balana
e pesos do Concelho, em que se pese, e vejam se he bem pesada e os
pesos fiis, e o pesador at ahi sempre residente, sob pena de pagar
para o Conselho quarenta ris por cada dia, que hi no estiver.
6. E o Carniceiro, ou pessoa, que gado matar, tanto que decepar a rez, a
mate e esfole logo, e alimpe dos debulhos, de modo que no se st
tempo algum decepada, sem ser de todo limpa. E a pessoa, que o assi
no fizer, perder a dita rez, ou rezes, e pagar por cada huma dous mil
ris, a metade do dito dinheiro e rezes para os Captivos, e a outra para
quem o accusar.
7. Outrosi a rez, que houverem de matar para vender, no a corram sem
necessidade no curral, nem fora delle, por que tal correr se apostema a
carne, e o fazem para pesar mais, sob as ditas penas, as quaes sero
demandadas dentro em quatro mezes smente, depois que nellas
incorrerem.
8. E quando no tiverem Carniceiros, Pdeiras, Regateiras, e as que vendem
meudos, Mostardeiras e Almoereves, que hajo de servir ao Concelho,
requeiro aos Vereadores, que lhos dm: e assi Jurados, quando os no
houver, ou na terra houver dano por falta de guarda.
9. E constrangero aos Carniceiros e Pdeiras, depois que se obrigarem ao
Concelho, que sirvam at hum anno, e que se no siam da obrigao,
at que o anno seja cumprido para o que os podero obrigar pelas
pessoas e fazendas.
10. E como entrarem, dm peso s Pdeiras e aos que fazem, ou vendem
candeas, e depois saibam se vendem pelo peso, que lhes foi dado. (sic)
e se acharem menos, pola primeira vez paguem para o Concelho cem
ris: e pla segunda duzentos, e pla terceira quinhentos. E alm destas
penas perdero para os presos todo o po e candeas, que lhes for
achado menos peso do que lhes foi dado. E esta pena haver o
Carniceiro, se pesar mal a carne, e a Regateira, que no guardar a taxa,
que lhe Fo posta, e os que mal pesarem, ou medirem. E se o carniceiro
pesar per falso peso, ou a Medideira ou Medido medirem per falsa
medida, sejam presos, e faa-se delles direito e justia. E alm disso os
sobreditos hajam as penas, que so contedas no Ttulo 18: Do
Almotac Mr.
11. Outrosi os Capateiros, Alfaiates, Ferreiros, Ferradores e todos os outros
Officiaes, a que for posta taxa sobre suas obras, se no guardarem as
posturas, paguem para o Concelho pola primeira vez cem ris; e pola
segunda duzentos; e pola terceira quinhentos. E se mais forem achados
em culpa, seja-lhes defeso, que no usem mais desse mester; e se mais
usarem, sejam presos, e proceda-se contra elles, como parecer justia.213
213
ORDENAES FILIPINAS. Disponvel em: <http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/ l1p162.htm>.

Acesso em: 08 set. 2009.
70
Assim sendo, como pontua Magnus Roberto de Mello Pereira214, ao se examinar

os livros de registros dos Termos e Audincias dos Almotacs disponveis na Cmara
Municipal de Curitiba, possvel constatar que a atuao dos almotacs concentrava-se,
principalmente, no controle do mercado, que parece ser um reflexo da organizao
administrativa da poca e que mescla aquilo que hoje conhecemos por fiscal de
Defesa do Consumidor, de Pesos e Medidas, Tributrio, de Vigilncia Sanitria ao
mesmo tempo em que tambm era o responsvel pela concesso de licenas para o
exerccio de determinadas atividades econmicas.
As sanes que poderiam ser imputadas aos infratores dos preceitos
camarrios eram, segundo Magnus Pereira: multas, discursos moralizantes e at
mesmo a priso, o que se confirma pela transcrio retirada pelo citado historiador
dos arquivos pblicos da Cmara Municipal de Curitiba:
Aos Vinte e dois dias do ms de Julho de mil e Setecentos e quarenta e trs
nesta Vila de Nossa Senhora da luz dos Pinhais de Curitiba saiu de correio o
Almotacel o Capito Miguel Rodrigues Ribas pelas Ruas publicas desta Vila
correndo todas as casas de vendas [...] e ofcios de Sapateiros e Alfaiates e
condenou a Antunes Rodrigues dos Santos em um tosto por no ter tacha
de seu oficio de Alfaiate e condenou tambm a Manoel Pereira Vidal em dez
tostes a saber em cinco tostes de no ter registado dois escritos de
aferio e em cinco tostes de no ter Almotaado um pouco de toucinho e
condenou tambm a Manoel Rodrigues Porto em seis tostes a saber em
cinco tostes por no ter Almotaado sal e em um testam por no ter taxa
das obras de seu ofcio de sapateiro e em cuja advertncia tinha posto aos
ditos oficiais por um edital que mandou passar o qual se publicou pelas
Ruas desta Vila e assim mais condenou a Antnio Gomes e Setuvel em
cinco tostes por no ter registado os escritos de aferies e assim mais
condenou a Francisco da Cunha em seis tostes a saber em cinco tostes
por no ter registado um escrito de aferio e em um tosto por no mostrar
tacha do seu oficio de sapateiro e assim mais condenou a Frutuoso da
Costa Braga em seis tostes a saber em cinco tostes por no ter registado
dois escritos de aferies dos seis meses passados e em um tosto por no
ter procurado da Cmara a tacha das obras de seu oficio de sapateiro e
assim mais condenou a Francisco. Furtado em cinco tostes por no ter
ainda a revista da petio de licena pelos os oficiais da Cmara dos seis
meses ltimos do ano e assim mais condenou a Jos Nunes [...] em cinco
tostes por no ter almotaado sal e bem assim achando-se o dito na casa
do Concelho adonde esse dito Almotacel o mandou vir e aos mais
sobreditos condenados para os exortar com seus ofcios e vendas publicas
nesta Vila para viverem com elas e seus ofcios como Deus manda e a
obrigao da Justia para assim observarem falando o dito Jos Nunes na
presena desse dito Almotacel o mandou meter na enxovia [...].215
214
PEREIRA, Magnus Roberto de Mello. Almuthasib: consideraes sobre o direito de almotaaria

nas cidades de Portugal e suas colnias. p.2. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/rbh/
v21n42/a06v2142.pdf>. Acesso em: 02 set. 2009.
215
Ibid., p.2-3.
71
Portanto, a almotaaria remonta a um perodo em que o poder poltico

plural e representado como "articulao (hierarquizada) de mltiplos crculos autnomos
de poder (corpora, communitates), como as famlias, as cidades, as corporaes, os
senhorios, os reinos, o Imprio" e que poderiam ser equiparados aos rgos de um
ser vivo, pois embora desiguais entre si so essenciais ao funcionamento de um
todo e sem pretenses de igualdade.216
Os almotacs parecem ser, portanto, o rudimento dos fiscais administrativos
e, em alguma medida, da polcia administrativa tambm, e sua atuao no antigo
regime deve receber a ateno de historiadores e juristas porque se mostram como
personagens importantes na histria do Direito Administrativo brasileiro, porm, so
desconhecidos pela maior parte dos administrativistas ao menos no constam em
seus manuais, comprovando, assim, a lacuna que existe na abordagem histrica das
infraes administrativas.
Dito isso, mostra-se oportuna, para dar seguimento ao trabalho, a anlise da
Direito Penal e do Ius Puniendi no perodo do antigo regime at o advento do Estado
de Direito, objeto do prximo item.
2.2.2
Direito Penal, Ius Puniendi e os grandes perodos de desenvolvimento da

soluo institucional
Na histria das instituies, h dois grandes perodos em que o sistema penal

alcanou um grande desenvolvimento, bem como a priso217 passou a desempenhar
um papel central na poltica criminal.
Para abordar esses dois perodos ser utilizada como referncia principal a
obra de Tomas Mathiesen "Prison on Trial" em que ele questiona se estamos a
adentrar em uma nova etapa do sistema punitivo.218
216
PEREIRA,2009, p.14.
217
Sobre a aplicao de penas: BUSATO, P. C. Por que, afinal, aplicam-se penas?. In: SCHMIDT,
Andrei Zencker Schmidt (Org.). Novos rumos do direito penal contemporneo. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006. (Livro em Homenagem ao prof. Dr. Cezar Roberto Bitencourt). p.511-524.
218
MATHIESEN, 1990, p.10.
72
O primeiro grande perodo em que houve um aumento da soluo institucional

para problemas sociais ocorreu no fim do sculo XVI e durante o sculo XVII219 (que
coincide com o perodo histrico do Estado de Polcia).
Com a quebra da ordem social feudalista baseada na distribuio de terras
pelo senhor aos seus vassalos, a Europa encontrou-se, nesse momento histrico,
superpovoada por "desempregados pedintes e desocupados andarilhos"220 que se tornou
um problema para o comrcio e o modo de produo mercantilista e, o seu controle,
questo poltica. A soluo para esse problema foi a institucionalizao desse grupo, ao
lado dos criminosos comuns, formando, assim, o primeiro estgio de desenvolvimento
das instituies sancionatrias para a resoluo de novos problemas sociais.221
A institucionalizao justificou-se a partir do expressivo nmero de desocupados
e pedintes nas cidades e nos centros europeus, pois os antigos mtodos de punio
sozinhos no surtiriam efeito. Assim, esse grupo foi identificado e preso, e uma vez
institucionalizados (hospitais na Frana; zuchthusern na Alemanha; tuichthuisen na
Holanda; correctional houses na Inglaterra e tukthus na Noruega) os indivduos foram
colocados para trabalhar em uma atividade que fosse a mais lucrativa possvel, o
219
Sobre esse primeiro perodo, Mathiesen recomenda a leitura das seguintes obras: (1) RUSCHE,
Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punishment and social structure. New York: Columbia University
Press, 1939 tem uma verso dessa obra em portugus que foi editada pela Revan na Coleo
Pensamento Criminolgico (RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social.
2.ed. Traduo de Gizlene Neder. Rio de Janeiro: Revan, 2004); (2) COLE, Charles Woosley.
Colbert and a century of french mercantilism. New York: Columbia University Press, 1939;
(3) SELLIN, Thorsten. Pioneering in penology: the Amsterdam Houses of Correction in the
sixteenth and seventeenth centuries. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1944;
(4) FOUCAULT, Michel. Madness and civilization. London: Tavistock, 1967; (5) WILSON,
Charles. The other face of mercantilism. In: COLEMAN, D. C. (Ed.). Revisions in mercantilism.
London: Methuen, 1969. p.18-139. (6) OLAUSSEN, Leif Petter. Avspeiler fengselsstraffen
arbeidsmarkedssituasjonen? (Does the use of imprisionment mirror the labour market situation?).
Sociologi I dag, n.4, p.32-9, 1976; (7) MATHIESEN, Thomas. Rett og samfunn (law and
society). 2.ed. rev. Oslo: Pax, 1977.
220
No original "unemployed beggars and vagrants", expresso que foi traduzida como "desempregados
pedintes e desocupados andarilhos" porque a definio de "beggars" em ingls aproxima-se da
ideia de pedinte, mendigo e "vagrant" tem por definio ser a) aquele que no tem residncia fixa
e vagueia ociosamente de um lugar para outro sem meios legais ou visveis de suporte; b) aquele
cuja conduta constitua "crime de vadiagem".
221
MATHIESEN, 1990, p.11. O autor, ainda, esclarece que se instaurou um grande debate acerca
das causas do aumento das instituies punitivas em mil e seiscentos aps a edio de "Punio
e estrutura social" de Rusche e Kirchheimer em que enfatizaram as mudanas ocorridas no
mercado de trabalho como causa desse aumento, porm, como esses debates no eram o foco
de sua obra, assim como no o do presente trabalho, ser utilizada a mesma sada proposta
pelo autor: fazer referncia s obras que se dedicaram ao estudo desse perodo, e que foram
o
mencionadas na nota n. 219, para maiores esclarecimentos.
73
que se coadunava inteiramente com a autossuficincia dessas instituies, o que

era uma caracterstica da filosofia mercantilista da economia da poca.222
A segunda etapa ocorreu em mil e oitocentos, quando a maioria dos pases
europeus estava entrando no modelo de produo verdadeiramente capitalista, o da
linha de produo, e que originou uma classe trabalhadora indigente, formalmente
livre e improvisada.223
O crime, ento, estava enraizado na pobreza material e os mtodos de punio
fsica no poderiam ser utilizados, pois "Parecia sem sentido utilizar espetaculares e
arbitrrias mutilaes quando as pessoas estavam para ser adaptadas a pretensiosas e
detalhadas disciplinas de trabalho agora necessrias na indstria." 224
Assim, as novas e verdadeiras prises disciplinares to bem descritas por
Foucault com base na obra Panopticon de Jeremy Benthan225, datada de 1791
222
MATHIESEN, 1990, p.11-12.
223
Id.
224
Ibid., p.12. Traduo livre de: 'It seemed senseless to use spectacular and arbitrary mutilations
when people were to be adapted to the pedantic an detailed types of disciplined work now
necessary in production."
225
"Jeremy Bentham publica o Panopticon em 1791. Foucault considera esse projeto como o modelo
de priso. Sob o Antigo Regime, a lei se baseava na soberania divina ou real. J. Benthan (17481832) renovou a teoria jurdica fundamentando a lei no princpio de utilidade (ou de nocividade):
assim como, num mercado livre, o dinheiro mede o prazer, do mesmo modo a lei regulamenta as
trocas entre os indivduos. Os que no respeitam a lei vo para a priso."; "Na periferia do
Panopticon, uma construo em forma de anel, comportando clulas com duas janelas: de uma
torre central, um vigilante observa os prisioneiros sem ser visto. Eles esto separados uns dos
outros por paredes entre as clulas; esto sempre visveis. O preso 'objeto de uma informao,
jamais sujeito de uma comunicao' [FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Traduo de Raquel
Ramalhete. Petrpolis: Vozes, 1977. p.202]. O essencial no que ele seja realmente observado,
mas que possa s-lo, por qualquer um e por qualquer motivo. A nova arquitetura da priso
reiventa ou reproduz o modelo da menageire [*Menageire: local em que eram expostos animais
raros ou exticos] que Le Vaux construra em Versalhes, com a pequena diferena de que o salo
do rei se transformou na torre do vigia e que 'o animal substitudo pelo homem' [FOUCAULT,
Michel. Vigiar e punir. Trad. Raquel Ramalhete. Petrpolis: Vozes, 1977. p.168]"; "H esse
modelo e a priso que existe historicamente... No Rasphuis de Amsterd (1596), a durao da
deteno determinada em funo do comportamento, o trabalho obrigatrio e o emprego do
tempo rigorosamente definido. Em Grand, o trabalho penal organizado em torno de imperativos
econmicos; o 'reformatrio' de Hanway (1775) acrescenta o isolamento na Filadlfia (Walnut
Street, 1790), os quacres acrescentam a no publicidade das penas, uma exortao religiosa e
um trabalho junto alma do detento. A priso um aparelho de saber, cujo campo de referncia
no tanto o crime cometido quanto a alma do preso. Como o asilo de Pinel, a priso de
Bentham encarcera para normalizar." (BILLOUET, Pierre. Foucault. Traduo de Beatriz Sidou.
So Paulo: Estao Liberdade, 2003. p.130-131).
74
surgiram como mtodo para disciplinar os indivduos mais pobres da nova classe
trabalhadora e traz-los para a linha de trabalho. 226
Conclui Thomas Mathiesen que possvel constatar trs pontos em comum
entre esses dois perodos e que tambm podem ser visualizados em nosso tempo e,
portanto, sugerem que estamos em uma terceira etapa no uso da soluo institucional
penal, quais sejam: (1) o aumento da populao carcerria em longo prazo227;
(2) aumento do significado da soluo institucional como componente da poltica
criminal e (3) aumento na necessidade de disciplinar segmentos ou grupos da populao.
A busca pela soluo institucional fez surgir na doutrina aquilo que se
convencionou chamar de ius puniendi, ou jus puniendi, que passou a ser invocado
como fundamento para a utilizao do Direito Penal para a resoluo de conflitos.
Consiste em um poder-dever de punio que emana para o Estado, seu titular
exclusivo, da norma penal incriminadora e que consiste no direito e dever de exigir
dos cidados que obedeam a essas normas, sendo limitado pela prescrio, pela
decadncia e pela perempo e que ser abordado com mais vagar no prximo captulo.
226
MATHIESEN, 1990, p.12-13.
227
Esse aumento da populao carcerria pode sofrer uma queda diante de novas condies
histricas e foi caracterstico nos dois primeiros estgios. Quanto nomenclatura "etapa"
esclarece Mathiesen: "O conceito de etapa aqui utilizado no implica que o encarceramento
chegar a um novo e mais alto patamar que nas etapas anteriores, muito embora isso tenha sido
sugerido como uma possibilidade para alguns pases (sobre os Estados Unidos, ver a obra de
Austin e Krisberg, 1985 [AUSTIN, James; KRISBERG, Barry. Incarceration in the United States:
the extent and the future of the problem. Annals of American Political and Social Science, n.478,
p.15-30, 1985]. O conceito de etapa sugere que um aumento dramtico e de longo termo
aparea." Traduo livre de: "The concept of stage used here does not imply that incarceration
reaches a new and higher plateau than earlier stages, although this has been suggested as a
possibility for some countries (for the United States, see Austin and Krisberg, 1985 [AUSTIN,
James; KRISBERG, Barry. Incarceration in the United States: the extent and the future of the
problem. Annals of American Political and Social Science, n.478, p.15-30, 1985]). The concept of
'stage' only implies that a dramatic and long-term increase takes place."
75
2.3
CONFLITOS E CONTROLE SOCIAL
2.3.1
Controle social difuso e institucionalizado
Com apoio na doutrina de Fernando Navarro Cardoso, o estudo aqui consignado

tem por premissa que o controle social necessrio, pois todo processo de socializao
demanda que existam normas de conduta e sanes negativas aplicveis na hiptese
de violao dessas normas, acrescendo-se, ainda, a nosso ver, as sanes positivas
que fomentam a prtica de determinadas condutas, e tudo isso pressupe a existncia
de um sistema jurdico que viabilize a preveno e a resoluo pacfica de conflitos.228
Em situaes de conflito, a soluo institucional apenas uma das possveis,
como possvel demonstrar a partir do exemplo de cinco estudantes que moram
juntos e um deles golpeia e quebra a televiso e cada um deles responde a esse
fato de uma maneira diferente e que representam as solues punitiva, reparatria,
teraputica e conciliatria:
Um, furioso, declarar que no quer mais viver com o primeiro [que quebrou
o televisor]; outro reclamar que pague o dano ou compre outro televisor
novo; outro afirmar que seguramente no est em seu perfeito juzo; e o
ltimo observar que, para que tenha lugar um fato desta natureza, algo
deve andar mal na comunidade, o que exige um exame comum de
conscincia (HULSMAN).229
O controle social reflete a estrutura do poder em uma sociedade e, ao estudar-se

o controle social, descobre-se qual essa estrutura. Diante da extenso e complexidade
desse fenmeno, de acordo com a utilizao de meios mais ou menos difusos de
controle social que se descobre se uma sociedade mais ou menos autoritria, no
apenas em vista do controle social institucionalizado.230
228
CARDOSO, 2001, p.26-27.
229
ZAFFARONI; PIERANGELI, 2009, p.57.
230
Ibid., p.59.
76
Portanto, h solues formais e informais que podem ser diferenciadas a

partir de certos critrios, em cujo mbito pode-se optar por uma resposta punitiva,
reparatria, teraputica e conciliatria.
Os meios de massa, famlia, modas etc. realizam o controle social difuso e o
institucional pela igreja, polcia, pelos tribunais, pelos hospitais psiquitricos, orfanatos,
asilos, pelas instituies de ensino etc.
Ainda, o controle social institucionalizado pode ser no punitivo (o direito
privado um exemplo); punitivo com discurso no punitivo (prticas psiquitricas,
institucionalizao de velhos etc) e punitivo com discurso punitivo (sistema penal).231
Dentre os sistemas formais, destaca-se, de acordo com Navarro Cardoso, o que
chamou de sistema jurdico-sancionador que tem como caractersticas fundamentais
e margem de discusses mais ou menos terminolgicas ser institucional, formal
e dinmico232. Um sistema institucional porque se caracteriza como um rgo de
controle que tem como atividade principal, quando no nica, o exerccio monopolizado
desse controle; formal porque h um conjunto de normas escritas que regulam o
exerccio da atividade de controle e, por ltimo, dinmico porque h uma integrao
entre os distintos sistemas de controle social, de sorte que cada um deles constitui
uma "pea da engrenagem".233,234
Para os espanhis, esse sistema jurdico-sancionador possui como manifestaes
o Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal que, como expresses de um
mesmo sistema,235 compartilham, em essncia, os mesmos objetos de tutela.236,237
231
232
CARDOSO, 2001, p.27
233
Id., nota 46.
234
Sobre o sistema jurdico-sancionador, devem ser consultados para maiores esclarecimentos:

BUSTOS RAMRES, J.; HORMAZBAL MALAR, H. Lecciones de Derecho Penal. Madrid:
Trotta, 1997. v.1. p.18-19; MIR PUIG, S. Derecho Penal: parte general. 4.ed. Barcelona: Bosch,
1996. p.5.
235
Essa ideia ser retomada e desenvolvida com mais vagar no prximo captulo quando forem apresentadas
as diferenas entre infraes administrativas e penais e as teorias unitrias do ius puniendi.
236
A concepo de que o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador compartilham o mesmo

objeto de tutela apresentada aqui exemplificativamente e no constituiu, neste momento, um
posicionamento da autora sobre o tema que ser abordado no prximo captulo, ao analisar-se a
questo do bem jurdico e sua eventual relao com os direitos fundamentais e os valores constitucionais.
237
CARDOSO, op. cit., p.27
77
Esse posicionamento explica-se, em parte, porque o artigo 25.1 da Constituio

Espanhola de 1978 atualmente em vigor prev que ningum poder ser
condenado ou sancionado por ao ou omisso que, no momento em que forem
cometidas, no constituam um delito, uma falta ou uma infrao administrativa, de
acordo com a legislao em vigor. 238
O sistema de controle social institucional tpico o sistema penal. Mas antes
de adentrar na questo dos seus discursos, deve-se destacar que ele possui duas
acepes, sendo uma mais ampla e outra mais restrita, podendo ser definido, de
acordo com Zaffaroni e Pierangeli, da seguinte maneira:
Chamamos 'sistema penal' ao controle social punitivo institucionalizado, que
na prtica abarca a partir de quando se detecta ou supe detectar-se uma
suspeita de delito at que se impe e executa uma pena, pressupondo uma
atividade normativa que cria a lei que institucionaliza o procedimento, a
atuao dos funcionrios e define os casos e condies para esta atuao.
Esta a idia geral de 'sistema penal' em um sentido limitado, englobando a
atividade do legislador, do pblico, da polcia, dos juzes, promotores e
funcionrios e da execuo penal.
Em um sentido mais amplo, entendido o sistema penal tal como temos
afirmado como 'controle social punitivo institucionalizado', nele se incluem
aes controladoras e repressoras que aparentemente nada tm a ver com
o sistema penal.239
Ainda, como formalmente punitivo, importa registrar aqui os propsitos da

punio infligida pelo Direito Penal, de acordo com a Teoria Penal Clssica e que, em
alguma medida, podero ser aplicveis em sede de Direito Administrativo Sancionador,
se considerarmos a possibilidade de, eventualmente, existir um sistema jurdicosancionador que abarque tanto o Direito Penal quanto o Direito Administrativo
Sancionador, como j se reconhece no direito espanhol.
238
Traduo livre de: "25.1.Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que
en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la
legislacin vigente en aquel momento."
239
78
2.3.2
O controle social institucionalizado do sistema penal e as teorias quanto ao

propsito da punio
Para impor sanes negativas como conseqncias jurdicas atribuveis aos

sujeitos que cometem condutas vedadas pelo ordenamento jurdico, a Teoria Penal
Clssica desenvolveu construes quanto ao propsito da punio e que podem ser
divididas em dois grandes grupos: as teorias de defesa social e as de retribuio.
De acordo com as Teorias Penais de Defesa Social, a punio no possui
um valor em si mesma, mas apenas se utilizada como defesa social, ou seja, como
meio de proteo da sociedade contra o crime, sendo essa a razo de serem chamadas
de teorias penais relativas. Podem ser divididas em dois subgrupos de teorias: as de
preveno geral e as de preveno especial ou individual.240
As teorias retributivas consideram que a punio tem um valor intrnseco e,
por isso, so chamadas de teorias penais absolutas. H dois tipos de teoria de
retribuio: aquelas que consideram que a punio deve ser estabelecida entre o mal
causado e a punio em questo, em que reina a Lei de Talio, e aquelas baseadas
na culpa moral e a punio deve ser reflexo de um princpio moral mais compreensivo,
imperando o princpio da culpabilidade.241
As teses de preveno geral e especial recebem muitas crticas, inclusive de
Eugenio Ral Zaffaroni e de Jos Henrique Pierangeli, e, apesar delas, podemos
identificar que tanto a preveno geral como a preveno especial podem se apresentar
de forma positiva ou negativa.
Em linhas gerais, a preveno penal geral fundada em mecanismos
inconscientes da multido annima como explicam os supracitados autores:
[...] o homem respeitador do direito sente que reprimiu tendncias que o
outro no reprimiu, que se privou do que outro no se privou, e experimenta
inconscientemente como intil o sacrifcio de uma privao a que o outro
no se submeteu. Inconscientemente, quem se reprimiu clama por vingana,
e da que o passo da preveno geral vingana nunca seja de todo claro e
que a preveno geral sempre encerre um contedo vingativo.242
240
MATHIESEN, 1990, p.17.
241
Ibid., p.17-18.
242
79
Na preveno geral negativa, tambm chamada de preveno geral de

intimidao, as penas servem para assustar as pessoas, com a ameaa das penas em
abstrato para que no cometam crimes, tendo como representantes desta ideologia
Beccaria e Feuerbach.
J a preveno geral positiva, que pode ser chamada de preveno geral de
integrao, prega que as penas cominadas em abstrato devem reforar o sentimento
de crena na vigncia e validade do Direito de acordo com o pensamento de Durkheim,
Jakobs e Figueiredo Dias.
A preveno especial a que se opera com a pessoa que desrespeitou a
norma de natureza penal. " a alternativa que resta frente rejeio da finalidade de
preveno geral" sendo a preveno penal um sinnimo de preveno especial e
no uma classe qualquer desta.243
Zaffaroni e Pierangeli apontam quanto preveno especial que:
a) Em princpio, a preveno especial penal no pode consistir em qualquer
constrangimento fsico, como a chamada "pena de morte", as mutilaes,
os controles eletrnicos ou qumicos, o encarceramento como mero
constrangimento etc. [...]
b) Tampouco pode consistir em nenhuma reeducao" nem em um "tratamento"
que pretenda visualizar o homem como um ser carente em sentido "moral"
ou "mdico" (sentidos que costumam confundir-se, porque o "tratamento"
psiquitrico costuma ter um contedo moralizante, ainda que encoberto
pela terminologia tcnica). O criminalizado uma pessoa com plena
capacidade jurdica, qual no se pode olhar "de cima", e sim em um
plano de igualdade frente dignidade da pessoa, que no pode ser
afetada por conceito algum. O direito penal de um Estado respeitoso dos
Direitos Humanos de modo algum pode considerar o criminalizado como
um ser em condies de inferioridade, o que seria sempre causa de uma
ingerncia desmedida em sua pessoa.
c) Dado que cada delito tem um significado social diferente e que a
criminalizao produto de um processo seletivo, a preveno especial
penal no pode ser rgida, mas deve traduzir-se em uma pluralidade de
objetivos concretos, que devem adequar-se a cada situao.
Socialmente, cada criminalizao uma forma de manifestar um conflito
e cada conflito tem particularidades prprias. A preveno especial deve
ser um meio prtico de resolver tais conflitos, pois toda rigidez apodctia
tende a cair na fico e a mascarar o conflito.
d) A plasticidade da preveno especial penal deve permitir uma pluralidade de
solues que possibilite selecionar o sentido mais adequado s caractersticas
do conflito manifestado na criminalizao.244
243
ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
parte geral. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.108.
244
Id.
80
Na preveno especial tambm se pode falar em positiva e negativa, sendo

que esta consiste na eliminao do criminoso por meio da pena de morte ou por
meio de uma restrio na sua liberdade para coibir a possibilidade de que ele volte a
cometer crimes, sendo que a pena de morte, embora condenada pelos autores
acima referidos, mantida em vrios pases do mundo como os Estados Unidos, a
China, a Tailndia, Singapura, dentre outros. J naquela, tambm chamada de
preveno especial de reintegrao, a condenao em pena de priso ou outra e
muito em especial a execuo da pena devem ter como objetivo fundamental a
reintegrao do delinquente na sociedade.
2.3.3
As crticas da criminologia ao sistema punitivo
Juarez Cirino dos Santos observa que o Direito uma "relao social objetiva"
que possui uma funo ideolgica aparente, de acordo com a qual sua atribuio a
de traar os contornos da igualdade e da liberdade, e funes reais ocultas de "[...]
instituio e reproduo das relaes sociais de produo: a desigualdade das
relaes de classe (explorao) e a coao das relaes econmicas (dominao)
o contedo institudo e reproduzido pela forma livre e igual do Direito."245
Isso posto, a criminologia radical trabalha com a identificao dos objetivos
reais e ocultos do sistema punitivo, diferenciando-os dos objetivos ideolgicos aparentes
e que levam s hipteses de seu trabalho terico sobre o crime e o controle social,
quais sejam:
A insero metodolgica da poltica de controle do crime nas relaes estruturais
da formao social permite erigir as seguintes hipteses radicais de trabalho
terico: a) todo sistema de produo adota o sistema de punio que
corresponde s suas relaes produtivas, ou inversamente, todo o sistema
punitivo se enraza no sistema de produo da estrutura econmica da
245
SANTOS, J. C., 2008a, p.129.
81
sociedade; b) o mercado de trabalho a principal categoria explicativa do

sistema punitivo, mostrando que em situao de fora de trabalho insuficiente
os sistemas econmico e punitivo a preservam; ao contrrio, em situao de
fora de trabalho excedente os sistemas econmico e punitivo a destroem.246
Para a criminologia radical, o sistema punitivo formado pela polcia, pela

justia e pela priso considerado o mais importante aparelho de controle social e
"reproduz as condies de produo da fbrica, baseadas na separao trabalhador/
meios de produo", enquanto as outras formas de controle social buscam a formao
de uma massa de trabalhadores que seja adequada aos processos de produo.247
Juarez Cirino dos Santos consigna que as transformaes que hoje observamos
no sistema de controle social so fruto das contradies entre esse sistema e a estrutura
de classes, pois a priso, ao praticamente abandonar a ideologia do tratamento,
mostra-se como um instrumento de terror que se amplia para os setores produtivos
da sociedade.248
Portanto, foi desenvolvida pela criminologia radical uma poltica criminal
alternativa que prope, dentre outras coisas249, a penalizao da criminalidade econmica
e poltica250 e a despenalizao da criminalidade patrimonial251.
246
SANTOS, J. C., 2008a, p.128.
247
Ibid., p.130-131.
248
Ibid., p.131.
249
"A poltica criminal alternativa da Criminologia Radical, como meio de reduzir as desigualdades de
classes no processo de criminalizao e de limitar as conseqncias de marginalizao social do
processo de execuo penal, distingue a criminalidade das classes dominantes, entendida como
articulao funcional da estrutura econmica com as superestruturas jurdico-polticas da sociedade,
de um lado, e a criminalidade das classes dominadas, definida como resposta individual inadequada
de sujeitos em posio social desvantajosa, de outro lado, propondo o seguinte:
a) No processo de criminalizao, (1) a penalizao da criminalidade econmica e poltica das
classes dominantes, com a ampliao do sistema punitivo e (2) a despenalizao da criminalidade
tpica das classes e categorias sociais subalternas, com contrao do sistema punitivo e substituio
de sanes estigmatizantes por no-estigmatizantes;
b) No processo de execuo penal, mediatizada pela mais ampla extenso das medidas alternativas
da pena e pela abertura do crcere para a sociedade, a abolio da priso: se o crime resposta
pessoal de sujeitos em condies sociais adversas, a correo do criminoso e a preveno do
crime depende do desenvolvimento da conscincia de classe e da reintegrao do condenado
nas lutas econmicas e polticas de classe.
So tarefas complementares da poltica criminal alternativa da Criminologia Radical (a) conjugar
os movimentos de presos com as lutas dos trabalhadores, (b) inverter a direo ideolgica dos
processo de formao da opinio pblica pela intensificao da produo cientfica radical e
difuso de informaes sobre a ideologia do controle social; (c) coordenar as lutas contra o uso
capitalista do Estado e a organizao capitalista do trabalho e (d) desenvolver o contrapoder
proletrio." (Ibid., p.131-132).
82
A teoria criminolgica da rotulao252, interacionista ou da reao social,

tambm conhecida por sua designao americana de "labelling approach"253, parte
do pressuposto de que todos no corpo social tm impulsos e realizam condutas que
violam os parmetros normativos e elabora uma "concepo do mundo" dualista: h
250
Sobre a criminalizao das classes dominantes: (1) BIGAUT, Christian. La Responsabilit Pnale
des Hommes Politiques. 1.ed. 1996. (Coleo: SYSTEMES); (2) CASTILHO, Ela Wiecko de. O
o
controle penal nos crimes contra o sistema financeiro nacional: Lei n. 7.492, de 16 de junho
de 1986. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
251
Silva Sches escreveu que, muito embora no seja um tema novo, de tempos em tempos esse
tema volta a ser discutido na doutrina. Trata-se da despenalizao das faltas (que traduzo como
correspondente s contravenes, pois possuem a mesma estrutura de um delito, porm, em
vista de sua menor gravidade, so "rotuladas" pelo legislador como faltas e, como consequncia,
so atribudas penas de menor gravidade como a de multa e as restritivas de direitos), assim
como as imprudncias leves como uma das formas de desafogar a jurisdio penal. O autor
preocupa-se, principalmente no que concerne aos delitos de imprudncia que a sua despenalizao
deles culmine na diminuio do aspecto preventivo, ainda que entre em cena o Direito Administrativo
Sancionador combinado com um Direito Civil de danos, alm de que, na perspectiva processual a
carga probatria seja menos rigorosa que no Direito Penal, da perspectiva da vtima, que alm de
no mais contar com o aparato estatal para defend-la inclusive no que diz respeito produo
probatria , estar sozinha contra a outra parte, que no caso, provavelmente, ser uma
companhia de seguros. Assim, questiona se a combinao do Direito Administrativo com o Direito
civil de danos poder ser um equivalente funcional do Direito Penal nessas situaes, registrando,
por fim, que a despenalizaco das imprudncias leves precisa de um debate mais profundo do
que apenas servir de efeito de esvaziar a administrao da justia penal. (SILVA SNCHEZ,
Jess-Mara. Despenalizacin de las imprudencias leves? Disponvel na internet:
<http://www.raco.cat/index.php/InDret/article/view/141385/192896>).
252
A concepo de crime como produto de normas (criao do crime) e de poder (aplicao das
normas) define a lei e o processo de criminalizao como 'causas' do crime, rompendo o esquema
terico do positivismo e dirigindo o foco para a relao entre estigmatizao criminal e formao
de carreiras criminosas: a criminalizao inicial produz estigmatizao que, por sua vez, produz
criminalizaes posteriores (reincidncias). O rtulo criminal, principal elemento de identificao
do criminoso, produz as seguintes conseqncias: assimilao das caractersticas do rtulo pelo
rotulado, expectativa social de comportamento do rotulado conforme as caractersticas do rtulo,
perpetuao do comportamento criminoso mediante formao de carreiras criminosas e criao
de subculturas criminais atravs de aproximao recproca dos indivduos estigmatizados
(ANIYAR [DE CASTRO, Lola. Criminologia de la reaccin social. Maracaibo: Universidad del
Zulia]1977, p.111-114). De certa forma, a estigmatizao penal a nica diferena entre comportamentos
objetivamente idnticos, porque a condenao criminal depende, alm das distores sociais de
classe, de circunstncias de sorte/azar relacionadas a esteretipos criminais, que cumprem funes
sociais definidas: o criminoso estereotipado o 'bode expiatrio' da sociedade, objeto de agresso
das classes e categorias sociais inferiorizadas, que substitui e desloca a sua revolta contra a
opresso e explorao das classes dominantes (Chapman, [Dennis. Sociology and the stereotype
of the criminal. Londres: Tavistock Publications] 1968, p.1997)." (SANTOS, J. C., 2008a, p.20).
253
"Labelling" corresponde, em portugus, ao verbo "etiquetar" e que possui dois significados, de

acordo com a consulta do dicionrio online Priberam desse vacbulo: "1.pr etiqueta ou rtulo
em" e "2-Atribuir uma designao ou uma caracterstica definidora a, geralmente de maneira
redutora". Disponvel na internet: http://www.priberam.pt/DLPO/default.aspx?pal=etiquetar. J o
"approach" algo como um ato de aproximao; corresponde aos passos preliminares em busca
de um objetivo em particular (traduo nossa, baseada na consulta do vocbulo "approach" no
dicionrio online disponvel na internet: <http://www.merriam-webster.com/dictionary/approach%
5B2%5D>).
83
as pessoas definidas como desviantes e as que definem o que o comportamento

que diverge do padro estabelecido e que, por sua vez, estabelecem o que esse
padro254, "selecionando a clientela do sistema penal a pretexto de suas
condutas"255, e construda a partir de dois conceitos principais:
1) a existncia do crime depende da natureza do ato (violao da norma) e
da reao social contra o ato (rotulao): o crime 'no uma qualidade
do ato, mas um ato qualificado como criminoso por agncias de controle
social'(Becker, [Howard. Outsiders studies in the sociology of deviance.
New York: Free Press] 1963, p.8.);
2) no o crime que produz o controle social, mas (freqentemente) o
controle social que produz o crime: a) comportamento desviante
comportamento rotulado como desviante; b) um homem pode se tornar
desviante porque uma infrao inicial foi rotulada como desviante; c) os
ndices de crime (e desvio) so afetados pela atuao do controle social
(Lemert, [Edwin. Human deviance, social problems and social control.
New York: Free Press] 1964). A teoria da rotulao distingue entre
desvio primrio, um processo de natureza 'poligentica' excludo do
esquema explicativo das teoria, e o desvio secundrio, uma resposta
seqencial criminalizao pelo desvio primrio, que marca o
comprometimento do criminalizado em uma 'carreira desviante', como
impacto pessoal de reao oficial na verdade, o ponto de incidncia
das anlises da teoria.256
Assim sendo, os delitos penais e por que no dizer, os ilcitos administrativos

no existem sociologicamente se no utilizarmos, para lhes conferir certa "unidade',
a caracterstica de que se tratam de conflitos solucionados institucionalmente:
[...] 'o delito' no existe sociologicamente se prescindirmos da soluo institucional
comum. Na realidade social existem condutas, aes, comportamentos que
significam conflitos que se resolvem de um modo comum institucionalizado, mas
que isoladamente considerados possuem significados completamente diferentes.
No s isso o que observamos, mas, tambm em relao s mesmas
condutas que geram conflitos com solues institucionais idnticas, vemos
que as instituies operam de forma diferente [...] [e] na imensa maioria dos
casos a soluo comum institucional no se justifica [...].257
254
SANTOS, J. C., 2008a, p.18.
255
Frase muito utilizada por Juarez Cirino dos Santos no curso de Especializao em Direito Penal e
Criminologia promovido pelo Instituto de Criminologia e Poltica Criminal e Universidade Federal
do Paran durante o ano de 2007.
256
SANTOS, J. C., op. cit., p.19-20.
257
84
Portanto, pode-se dizer que os delitos e as infraes administrativas tm

como caracterstica a temporalidade, ou seja, determinadas condutas so consideradas
socialmente indesejveis em um dado perodo histrico, um determinado territrio e
em relao a pessoas que possuem uma certa formao cultural, pois aquilo que hoje
se considera inadmissvel, poder, "amanh", ser considerado perfeitamente legal.
Assim, o aumento da necessidade de proteo na sociedade ps-industrial
culmina na alterao das tcnicas legislativas e gera problemas estruturais no Direito
Penal de tradio garantista258 e que sero abordados no item subsequente.
2.4
A "CRISE" DO DIREITO PENAL, A PROPOSTA DE UM "DIREITO DE

INTERVENO" E A CRIMINALIDADE ECONMICA
2.4.1
A "crise" do Direito Penal e as vias de superao
De acordo com Winfried Hassemer, observa-se hoje no Direito Penal um

fenmeno batizado por Horkheimer e Adorno como a "dialtica da ilustrao"259 que
pode ser concebida como a "dialtica da modernidade". Tal fenmeno expressa
um Direito Penal moderno que se desenvolveu at um ponto em que se tornou
contraproducente, anacrnico.260
258
Sobre garantismo e funcionalismo ver BUSATO, P. C. Modernas teorias do delito: Funcionalismo,

significado e garantismo. In: BITENCOURT, Cezar Roberto (Org.). Direito penal no terceiro
milnio: estudos em homenagem ao Prof. Francisco Muoz Conde. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007. v.1. p.605-638.
259
Para saber mais sobre a dialtica da ilustrao, mais conhecida por dialtica do esclarecimento,
ver as obras: (1) ADORNO, Theodor; HORKHEIMER, Max. Dialtica do esclarecimento. Rio de
Janeiro: Zahar, 2006 e (2) NOBRE, 2004, p.48-52.
260
HASSEMER, Winfried. Caractersticas e crises do moderno direito penal. Revista de Estudos

Criminais, ano 2, n.8, p.54, 2003.
85
O Direito Penal clssico tem tradio na filosofia poltica do Iluminismo, pois

fora desenvolvido a partir do Direito Natural e no seio das Teorias Contratualistas261
baseadas na obra de Rousseau. Esse direito possui um centro ideal, ao qual
pertencem as tradies democrticas da determinao e da subsidiariedade do
Direito Penal. No clssico, o crime de dano a forma normal de comportamento
delitivo, enquanto o moderno mbito desta cincia afasta-se do referido centro ideal
numa velocidade crescente, levando o Direito Penal a problemas especficos, como,
por exemplo, algumas implicaes no princpio da legalidade que sero abordadas
neste item.262
Trs importantes consequncias e limites estabelecidos para o Direito Penal
apareceram nesta tradio iluminista, quais sejam:
1) Somente pode valer como ato punvel a leso s liberdades asseguradas
pelo contrato social. O bem jurdico conserva um lugar sistemtico como
critrio negativo de criminalizao legtima: sem uma leso palpvel a
um bem jurdico, no h ato punvel.
2) Os limites da renncia liberdade contratual devem ser compostos de
modo absoluto. As revises posteriores destes limites interveno
social ou executiva nos pactos sociais devem ser renunciadas sob todas
as circunstncias. Inclusive os limites da renncia recproca liberdade
no podem depender da fora da interpretao de um terceiro, nem do
Judicirio e nem do Executivo. Com isso alimenta-se a tradio do
positivismo legalista, declaram-se, contemporaneamente, proibies s
interpretaes e aos comentrios; e a exigncia de determinao do
Direito Penal adquire seu sentido pleno.
3) O Estado uma instituio derivada dos direitos dos cidados e deve
fundamentar-se e limitar o seu poder pelos direitos dos cidados. O
contrato social no comporta nenhum poder originrio e usurpador. Por
isso, o poder do Estado, particularmente no Direito Penal - onde se
mostra de modo particularmente ntido deve se vincular e se conceber,
em princpio, pelos direitos do indivduo: eles o postergam, A partir da
declaram-se. Por exemplo, princpios jurdico-penais como o in dbio pro
reo, o direito ao recurso, defesa, ao silncio, princpios como o da
subsidiariedade ou da proporcionalidade.
Pela concepo clssica, o Direito Penal , na verdade, um meio violento,
mas ao mesmo tempo um instrumento da liberdade civil. , por isso,
irrenuncivel para o convvio dos homens, e deve, sem dvida, ser colocado na
corrente, pois no pode se tornar independente. No nenhum passaporte,
mas apenas o ltimo meio (ultima ratio) de soluo dos problemas sociais.263
261
Segundo as Teorias Contratualistas baseadas no pensamento de Jean-Jacques Rousseau de

que o Estado criado pelos homens por meio de um contrato social para que ele seja um
instrumento de garantia dos direitos inatos (ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social: ou
princpios do direito poltico. Traduo de Pietro Nassetti. Coleo a obra-prima de cada autor.
So Paulo: Martin Claret, 2000).
262
HASSEMER, 2003, p.55.
263
Ibid., p.57.
86
J o Direito Penal atual tem atuao e pensamento jurdico-penal dirigidos a

concepes metafsicas, uma metodologia emprica e orientao pelas consequncias.
Favorece ideias terico-preventivas e retributivas, bem como tenta vincular o legislador
penal tornando suas decises controlveis por princpios como, por exemplo, o da
proteo do bem jurdico e o da legalidade.264
Tendo em vista isso tudo, constata-se um paradigma com razes no
pensamento filosfico ocidental moderno, a partir do sculo XVII. Tais razes podem
ser vislumbradas no racionalismo cartesiano e no individualismo liberal, sendo que,
por outro vrtice, no mbito jurdico-penal, deve ser reivindicada a filiao deste
paradigma a muitas das teses pertencentes ao Movimento do Iluminismo Penal, em
particular, s da funo exclusivamente protetiva do Direito Penal.
As trs principais teses que consubstanciam essencialmente o paradigma
penal da transio do sculo, segundo o portugus Jorge de Figueiredo Dias, so a
atribuio de um papel de destaque poltica criminal ao definir aquilo que deve ou
no ser objeto de proteo; que a proteo penal dedica-se tutela exclusiva de
bens jurdico-penais fundamentais vida comunitrias e que a pena deve ser
imputada dentro do limite mximo permitido pela culpa.265
264
HASSEMER, 2003, p.55.
265
"1. tese ("A aplicao de penas e de medidas de segurana visa a proteco de bens jurdicos e
a reintegrao do agente na sociedade") Na inter-relao das trs disciplinas que formam a
"cincia conjunta do direito penal" correspondente a um entendimento renovado da gesamte
Dtrafrechtswissenschaft de que h um sculo falou v. Liszt o primeiro e indisputvel lugar deve
ser concedido poltica criminal. Por duas razes principais: porque poltica criminal que
pertence hoje definir o se e o como da punibilidade, isto , nesta acepo, os seus limites; e
porque (de algum modo, conseqentemente) os conceitos bsicos da doutrina do facto punvel,
muito para alm de serem "penetrados" ou "influenciados" por consideraes poltico-criminais,
devem pura e simplesmente ser determinados e cunhados a partir de proposies polticoa
criminais e da funo que por estas lhes assinalada no sistema. [...] 2. tese ("Em caso algum a
pena pode ultrapassar a medida da culpa") Funo do direito penal , exclusivamente, a
proteco subsidiria de bens jurdicos. Devendo sublinhar-se que no se trata da tutela de
quaisquer bens jurdicos, mas s de bens jurdico-penais, entendendo por tais os bens jurdicos
fundamentais vida comunitria e ao livre desenvolvimento da pessoa e que, por isso mesmo,
ho-de encontrar refraco no texto e na intencionalidade da Constituio, em matria de direitos
a
individuais, seja de direitos sociais, seja de organizao poltica e econmica. [...] 3. tese
("A medida de segurana s pode ser aplicada se for proporcionada gravidade do ilcito e
periculosidade do agente") A aplicao de pena e medidas de segurana comandada
exclusivamente por finalidades de preveno, nomeadamente da preveno geral positiva ou de
integrao e da preveno especial positiva ou de socializao; a culpa segundo a funo que lhe
poltico-criminalmente determinada, constitui somente condio necessria de aplicao de
pena e limite inultrapassvel da sua medida. Dentro do limite mximo permitido pela culpa, a pena
deve ser determinada no interior de uma "moldura de preveno geral positiva", cujo limite
superior oferecido pelo ponto ptimo de tutela dos bens jurdicos e cujo limite inferior
87
Esse novo paradigma leva aos seguintes questionamentos:

Estar ele (novo paradigma) destinado a acompanhar-nos no novo sculo e
no novo milnio? Ou haver j no horizonte sinais da necessidade de uma
nova revolutio nas concepes bsicas, nomeadamente no que toca ao
modo de produo da legislao penal, funo deste ramo de direito no
sistema social e s finalidades a assinalar aplicao dos seus instrumentos
naturais, as penas e as medidas de segurana? E conseqentemente, sinais
de uma "nova" poltica criminal e de uma "nova dogmtica jurdico-penal?266
Essas mudanas so um reflexo daquilo que o socilogo Ulrich Beck267

chama de "sociedade de risco" e que leva o Direito Penal a problemas novos e que
considera como incontornveis268. Aponta o socilogo uma mudana radical naquela
sociedade industrial, protegida por um Direito Penal liberal e antropocntrico, em que
os riscos para a existncia, individual ou comunitria, advinham apenas de fatos
naturais contra os quais nada se podia fazer ou de aes humanas prximas e
definidas que podiam ser contidas pela tutela penal dos bens jurdicos clssicos
como a vida, o corpo, a sade, o patrimnio, a propriedade, por outra sociedade
excessivamente tecnolgica, massificada e global, na qual a ao humana muitas
vezes annima, podendo causar riscos globais, com capacidade de ocorrerem num
tempo e lugar amplamente distanciados269 da ao que lhes deu causa, podendo ter
como consequncia, inclusive, a extino da vida.270
constitudo pelas exigncias mnimas de defesa do ordenamento jurdico; dentro desta moldura
de preveno geral positiva a medida da pena ser encontrada em funo de exigncias de
preveno especial, mxime, de socializao." (DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas bsicos da
doutrina penal. Portugal: Coimbra Editora, 2001. p.155-157).
266
Ibid., p.157.
267
BECK, 1986 apud Ibid., p.158.
268
Id.
269
Conferir, a este respeito, o artigo de: GAUER, Ruth M. Chitt. Conhecimento e acelerao: mito,
verdade e tempo. Separata de: Revista de Histria das Idias, v.23. Faculdade de Letras da
Universidade de Coimbra, 2002. p.85-96.
270
DIAS, op. cit., p.158.
88
Posto isso, questiona Figueiredo Dias:

Como pode continuar a manter-se a idia que todavia, uma vez mais,
parece implantada mesmo no cerne do princpio da culpa de que o delito
doloso de aco constitui a forma "normal" e paradigmtica de
aparecimento do crime, quando a conteno dos grandes riscos exige, pelo
contrrio, uma criminalizao expansiva dos delitos de negligncia e de
omisso? Como podero finalmente para no alargar em demasia o rol
das dificuldades manterem-se os princpios que presidem definio da
autoria singular, quando, como ficou para trs assinalado, existir as mais
das vezes uma radical distncia temporal e espacial entre a aco e o
resultado (trate-se de resultado de dano ou de resultado de perigo) em que
se consubstanciam e se exprimem os grandes riscos?271
E assim sendo, em relao ao paradigma penal atual, Figueiredo Dias aponta

algumas vias de superao do paradigma penal atual e suas respectivas crticas.
a) A restrio da funo penal tutela de direitos individuais
A primeira via de superao do paradigma penal atual a da restrio da
funo penal tutela de direitos individuais272. Esta a postura dos Tericos Crticos
do Direito Penal, que defendem a necessidade de o Direito Penal atuar apenas em
seu mbito clssico de tutela de direitos individuais juntamente com seus critrios
experimentados de aplicao. Isto porque o Direito Penal no pode ser um
instrumento de tutela perante os riscos da sociedade atual, sob pena de nada
ganhar em uma proteo pessoal e social efetiva e se perder a defesa dos direitos,
das liberdades e das garantias to inerentes ao Iluminismo Penal. Recusam,
portanto, a construo do "Direito Penal de Risco", sendo que as condutas de risco
devem ser tuteladas por outros ramos jurdicos. A alternativa de outro ramo jurdico
sugerida para tutelar tais riscos inerentes sociedade ps-industrial seria a criao
de um novo ramo jurdico chamado "direito de interveno".273,274
271
DIAS, 2001, p.160/161.
272
Os direitos individuais referidos dizem respeito queles constitucionalmente assegurados, pois o

trabalho tem como pressuposto terico o movimento de constitucionalizao do Direito Penal.
273
DIAS, 2001, p.164/165.
274
Em nota de rodap afirma o autor que a posio estampada neste pargrafo uma sntese das
ideias defendidas por muitos autores, dentre eles W. Hassemer e F. Herzog.
89
Esse "direito de interveno", na verdade, seria um novo ramo da Cincia

Jurdica situado entre o Direito Civil e o Direito Pbico275, visto que a tutela jurdicopenal no pode funcionar na primeira linha de combate a condutas ilcitas devendo,
por seu carter de fragmentariedade, surgir subordinada a uma exigncia de que
abarque apenas as ofensas inadmissveis e, por isso, esteja sujeita a uma estrita
assessoriedade, o que tambm no pode ser confundido com a atribuio de sanes
administrativas, ainda que intensificadas, a condutas que se mostrem socialmente
inadmissveis, o que poderia desvirtuar completamente o princpio da subsidiariedade
penal, conforme explica Jorge de Figueiredo Dias276:
[...] at um ponto em que uma tal soluo significara nada menos que por o
princpio jurdico-penal da subsidiariedade ou de ultima ratio "de pernas pro
ar", ao subtrair tutela penal precisamente as condutas socialmente to
gravosas que pem simultaneamente em causa a vida planetria, a
dignidade das pessoas e a solidariedade com as outras pessoas as que
existem e as que ho de vir.277
Afirma Winfried Hassemer que a Teoria Crtica do Direito Penal tem como
base trs exposies literrias: a tese de doutorado de Felix Herzog e dois estudos
de Hassemer: um sobre preveno, publicado na revista Jus Ensino Jurdico em
1987, e outro sobre a natureza simblica do Direito Penal, que fora publicado na
Nova Revista de Direito Penal, em 1989.
Stratenwerth aponta duas consideraes sobre a via de superao
apresentada pelos Tericos Crticos do Direito Penal: o no reconhecimento da
necessidade de superao da razo tcnico-instrumental na ps-modernidade e o
que ele denomina de "ndole moral":
[...] no valer a pena, nem sequer ser socialmente aceitvel, o cultivo de
um direito penal que, seja em nome de que princpios for, se desinteresse
275
SILVA SNCHEZ, 2002, p.140.
276
DIAS, op. cit., p.166/167.
277
Id.
90
da sorte das geraes futuras e nada tenha para lhe oferecer perante o
risco existencial que sobre elas pesa.278
Alm das consideraes feitas acima, h que se observar que o prprio

princpio da subsidiariedade e fragmentariedade da interveno penal estabelece um
papel fundamental a meios no penais e mesmo no jurdicos no controle dos riscos
que pesam sobre a humanidade. Porm no se pode admitir uma postura que
esquea que para isso so necessrias normas de comportamento aplicveis aos
casos mais graves para que se opere uma preveno minimamente eficaz por meio
da punio criminal das suas violaes, afinal, este o papel do Direito Penal.
No entanto, h que se atentar para o fato de que muito embora em determinados
casos outros ramos do direito so ineficazes para coibir determinadas condutas, mas
h outros em que uma sano administrativa mais eficaz que o prprio Direito
Penal, pois este a ultima ratio, a conteno do sistema jurdico quando mais nada
capaz de coibir condutas eleitas como nocivas ao convvio social.
Portanto, notvel a ideia de Hassemer do Interventionsrecht, do direito de
interveno, algo como um Direito Administrativo Sancionatrio ou Sancionador,
acerca do qual ainda no se tem uma clareza quanto atuao, extenso e
instrumentos, pois "... estes instrumentos os de 'Interventionsrecht' esto ainda
em gestao e tm de ser desenvolvidos, inclusive teoricamente."279
278
DIAS, 2001, p.166/167.
279
Ibid., p.166.
91
b) Funcionalizao extrema da tutela penal

Outra proposio a funcionalizao extrema da tutela penal (o Direito
Penal do Risco) que apresenta uma diversidade de propostas e ensaios para a
soluo da questo penal, porm, todas convergindo no sentido de que necessria a
alterao do modo de produo da legislao penal devendo-se retirar uma parcela
da reserva de competncia dos rgos parlamentares atribuindo-a aos executivos
por meio das normas penais em branco; a tutela penal operando antes de uma
eventual leso de interesse socialmente significativo, "[...] at o ponto em que se
perde, ao menos para a generalidade dos destinatrios das normas, toda a ligao
entre a conduta individual e o bem jurdico que em definitivo se intenta
proteger"280,281; extenso do mbito da tutela penal em assumida contradio
poltica criminal de interveno mnima ou moderada como consequncia das alteraes
propostas na dogmtica jurdico-penal que visam enfraquecer a atuao de princpios
clssicos do Direito Penal.
Para Jorge de Figueiredo Dias, no se pode adotar este Direito Penal de
funcionalizao extrema. Nem em partes e muito menos no todo. Isso porque se
deve ter em vista que a referida concepo apresenta uma cegueira diante da
necessidade de superao da razo tcnica instrumental, da mesma forma que a
Escola de Frankfurt, pois a doutrina do Direito Penal apega-se a ela e, se possvel,
prega sua intensificao, sob a forma de uma razo calculadora ou "actuarial" at
o ponto de a se falar numa actuarial justice282, segundo Pedro Caieiro.
280
DIAS, 2001, p.167.
281
"[...] sem prejuzo de crena (justificada) nos benefcios que um pensamento funcional traz a
doutrina jurdico-penal, no deve ver-se nele o alfa e o omega da concepo penal, antes importa
reafirmar que e na preservao da dignidade da pessoa da pessoa do delinqente e dos outros
"que radica o axioma onto-antropolgico de todo o sistema penal". (Ibid., p.168).
282
"[...] o propsito da 'actuarial justice' no seria mais o de atuar sobre a vida de pessoas
individuais, propondo-se definir a sua responsabilidade, fazendo os culpados 'pagar pelos seus
crimes' ou transformando-os, mas o de regular certos grupos (de pessoas 'perigosas') como parte
de uma estratgia de gesto dos riscos." (Ibid., p.169).
92
Nesse sentido, Figueiredo Dias anota que se deve recusar a qualquer

concepo penal de extenso da criminalizao:
Por isso se tem de recusar uma "evoluo" do paradigma penal que passe
por pr em causa a defesa consistente e efectiva dos direitos humanos, o
pluralismo ideolgico e axiolgico, a secularizao. Por isso, numa palavra,
deve-se manter a recusa de qualquer concepo penal baseada na extenso
da criminalizao, onde o direito penal se transforme num instrumento dirio
de governo da sociedade e em promotor ou propulsor de fins de pura
poltica estadual. Seria o agora to apregoado Estado-Inteveno ou EstadoPreveno que aqui reapareceria estranhamente (ou talvez no!), o
mesmo Estado que a dita Escola de Frankfurt tambm advoga, desde que
ele seja radicalmente afastado do campo do direito penal e exclusivamente
imputado ao mbito do direito administrativo.283
Isso tudo conduziria a uma radical substituio do paradigma penal cuja

base de legitimao agora procurada na mxima eficincia do sistema de reduo
de danos globais referentes aos crimes pela redistribuio dos riscos tanto no plano
da preveno como da represso284, o que condenvel, pois a eficincia no pode
ser base de legitimao democrtica e no possvel visualizar como um sistema de
justia atuarial possa eximir-se a cair numa nova e ainda mais condenvel justia de
classes, substituindo os antigos explorados por novos excludos.285
c) Expanso do Direito Penal
Entre as duas posies extremas acima expostas, h outras tentativas de
solucionar o problema por uma via intermediria que corre sob o desgnio geral de
expanso do Direito Penal e que possui, basicamente, trs concepes tericas,
sendo elas: o Direito Penal de Duas Velocidades, o Direito de Mera Ordenao
Social e o Direito Penal Secundrio.
283
DIAS, 2001, p.169.
284
Id.
285
FRANCO apud Id.
93
i)
Direito Penal de Duas Velocidades
Tem como representante Jess-Mara Snchez, cujas ideias possuem a

simpatia de Alberto Silva Franco, e que faz prope uma poltica criminal e uma
dogmtica jurdico-penal duais ou dualistas consubstanciadas num Direito Penal de
Duas Velocidades. Neste, h um ncleo de Direito Penal em que valeriam, sem
quaisquer modificaes, os princpios de Direito Penal clssico, isto , um "ncleo
duro" dirigido proteo de bens jurdicos individuais, com individualizao da
responsabilidade, da culpa e autoria, sendo que a pena privativa de liberdade seria
aplicvel exclusivamente a esses casos. Na periferia ou no "mbito lateral" deste
ncleo central est outro tipo de Direito Penal, especificamente direcionado aos
grandes e novos riscos da sociedade atual, em que os princpios clssicos de Direito
Penal liberal devem estar amortecidos ou mesmo transformados, dando lugar a
outros significados aos princpios j existentes ou criao de novos princpios.286
A doutrina do Direito Penal de Duas Velocidades consiste nos dizeres do
prprio Jess-Mara Silva Snchez:
Uma primeira velocidade, representada pelo Direito Penal "da priso", na
qual haver-se-iam de manter rigidamente os princpios poltico-criminais
clssicos, as regras de imputao e os princpios processuais; e uma
segunda velocidade, para os casos em que, por no tratar-se (sic) j de
priso, seno de penas de privao de direitos ou pecunirias, aqueles
princpios e regras poderiam experimentar uma flexibilizao proporcional a
menor intensidade da sano.287
Portanto, Silva Schez ao propor duas velocidades de Direito Penal, prev,

em certa medida, um Direito Penal garantista, pertencente "ao ncleo duro", para as
penas privativas de liberdade, as quais, com a interveno da criminologia radical e
da poltica criminal, devero ser adstritas criminalidade violenta no que concerne
violao de direitos individuais constitucionalmente tutelados288, como a vida, a
286
DIAS, 2001, p.171/172.
287
SILVA SNCHEZ, 2002, p.148.
288
Aqui foi inserida a referncia a direitos individuais constitucionalmente tutelados, muito embora
no seja a terminologia utilizada por Winfried Hassemer, um dos expoentes da via de superao do
paradigma penal atual pela restrio da tutela penal a direitos individuais e pelo desenvolvimento
de um direito de interveno, devido ao movimento crescente na doutrina, na qual se desta Juarez
Cirino dos Santos, de constitucionalizao do Direito Penal e que, para a autora, essencial,
principalmente no que concerne definio dos direitos individuais como bens jurdico-penais.
94
integridade fsica etc. e que se assemelha, neste mote, proposta de restrio

da tutela penal a direitos individuais, ao mesmo tempo em que o "mbito lateral"
deste ncleo duro garantista assemelha-se ao direito de interveno proposto por
Hassemer, diferenciando-se dele ao ter como tarefa a imposio de uma sano de
natureza criminal.
ii)
Direito de Mera Ordenao Social
O Direito de Mera Ordenao Social pertence ao sistema jurdico portugus

e uma forma integrada de descriminalizao e que se coaduna com o princpio da
subsidiariedade do Direito Penal. Trata-se de um programa poltico-criminal que
criou a figura dos "ilcitos contra-ordenacionais", assim definidos por conta da pequena
importncia das infraes por ele abarcadas, reconduzindo-as a um puro Direito
Penal de bagatelas, e atribuindo, inclusive, competncia para a apreciao dessas
infraes a tribunais mais cleres e simplificados.289
Esses ilcitos so uma resposta sancionatria especfica do Estado a
determinadas reas de interveno que no poderiam mais ser deixadas sem um
controle efetivo por conta de sua importncia social, como, por exemplo, a tutela do
meio ambiente, aspectos diversos da economia nacional, interveno preventiva no
direito dos consumidores, mas que no justificavam uma resposta de tutela penal de
acordo com as valoraes ento dominantes.290
Porm apartir dos anos noventa houve um alargamento das reas de
interveno do Direito de Mera Ordenao Social a setores para os quais ele no
era destinado, em particular os circuitos econmicos e tecnolgicos de grande
complexidade. E o problema disso que esta tendncia no fora acompanhada por
qualquer evoluo nos delitos contraordenacionais como, por exemplo, "[...]
princpios de flexibilizao controlada assentes na proteo antecipada de
interesses coletivos mais ou menos indeterminados, sem espao, nem tempo, nem
289
CORREIA, Eduardo. Direito penal e direito de mera ordenao social. In: INSTITUTO DE DIREITO
PENAL ECONMICO E EUROPEU DA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE
COIMBRA. Direito penal econmico e europeu: textos doutrinrios. Coimbra: Coimbra Editora,
1998a. v.1. p.5.
290
CORREIA, 1998a, p.5 e 212.
95
autores, nem vtimas, definidos ou definveis e por conseguinte, numa palavra, de

menor intensidade garantstica."291
iii) Direito Penal Secundrio
O Direito Penal Secundrio tem como autor principal o portugus Jorge de
Figueiredo Dias. Ao contrrio do que pensam muitos, o Direito de Mera Ordenao
Social e o Direito Penal Secundrio so coisas distintas como infere o citado autor:
[...] o direito de ordenao constitui uma espcie de limite negativo de todo
o direito penal, neste, includo o direito penal administrativo; por outro lado,
a de que, se o direito penal secundrio , na sua essncia e no seu mbito,
direito penal administrativo, ele no direito de mera ordenao, e, sim,
verdadeiro direito penal.292
No direito das contra-ordenaes, diferentemente, esto em causa advertncias

sociais, sanes ordenativas ou coimas que, ainda quando possam igualmente
dizer-se "administrativas", no constituem penas mas nedidas[sic] sancionatrias
de carter no penal. [...] Fica assim revelada a sem-razo da doutrina
dominante, que v no direito penal administrativo o antecessor do direito
das contra-ordenaes.293
De acordo com Dias, no mbito da ilicitude material das condutas, na

indiferena tica das condutas consideradas como ilcitas. Nos delitos de ordenao
social a conduta em si mesma, e no o ilcito, que axiologicamente294 neutra. A
conduta contraordenacional uma vez divorciada da proibio legal uma conduta
axiologicamente neutra. Ele chama estas diferenas de "critrio material de distino"
elegendo-o como o mais importante para fundamentar a distino, porm o que no
significa repudiar a necessidade de critrios adicionais em zonas limtrofes onde a
distino entre os ilcitos penais e contraordenacionais perdem seus contornos.
291
DIAS, 2001, p.171/172.
292
DIAS, Jorge de Figueiredo. Para uma dogmtica do direito penal secundrio. In: INSTITUTO DE
DIREITO PENAL ECONMICO E EUROPEU. Direito penal econmico e europeu: problemas
gerais. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. v.1. p.48.
293
Id.
294
Segundo o Dicionrio Aurlio Eletrnico Sculo XXI, verso 3.0 de novembro de 1999, o
verbete Axiolgico um adjetivo filosfico que : 1. Concernente a, ou que constitui uma
axiologia; 2. Concernente a, ou que constitui um valor.
96
possvel descortinar, na aparente multiplicidade e diversidade do direito

penal extravagante e, hoc sensu, secundrio conexes fundantes de
sentido que permitem reconduzi-lo, sobretudo no que toca ao direito penal
econmico e social, a um mbito especfico do direito penal. Este mbito
revela-se uma espcie de entreposto se bem que pertencente ainda ao
direito penal entre o direito penal clssico codificado e o direito das contraordenaes e corresponde ao modo-de-ser actual do tradicionalmente
chamado direito penal administrativo.
Daqui se pode concluir que, ao lado do novo Cdigo Penal e da lei-quadro
o
vigente do direito das contra-ordenaes (DecretoLei n. 433/82), o
ordenamento jurdico-penal portugus do futuro deve ver-se dotado de uma
lei-quadro sobre o direito penal econmico e social. Desta lei dever
esperar-se que clarifique a aplicao do direito penal secundrio, vigente e
futuro, e que ponha limites implcitos futura actividade legislativa penal
extravagante, vinculando-a aos princpios validos na matria, evitando a
inflao incriminatria e facilitando a reflexo sobre a constitucionalidade
das leis penais avulsas.295
A partir do exposto possvel identificar nos meios de comunicao e em

diplomas legislativos brasileiros, como a lei de crimes ambientais, os crimes
tributrios e previdencirios, por exemplo, que h uma tendncia adoo como via
de superao do paradigma penal atual a funcionalizao extrema do Direito Penal
com a consequente flexibilizao de princpios clssicos de Direito Penal
transformando-os em novos princpios ou atribuindo-lhes novos contedos, que
tenham menor intensidade garantstica, o que culmina no "afrouxamento" da atuao
de princpios fundamentais to caros ao Direito Penal.
2.4.2
Criminalidade econmica
Para o norte-americano Edwin Sutherland, a criminalidade econmica

"caracterizada por ser praticada por pessoas de respeitabilidade e elevado estatuto
social, no decurso de sua profisso."296 O problema do referido conceito que est
atrelado concepo de criminalidade econmica, ou seja, ao conceito tipolgico de
agente. Alm disso, existem vrias condutas que ferem regras da ordem econmica
e que so praticadas por "homens de colarinho branco", mas que, entretanto, no
295
DIAS, 1998, p.72-73.
296
SUTHERLAND, Edwin H. White collar crime. New York: The Dryden, 1961. p.47 e seguintes, e
219 e seguintes.
97
constituem crimes. Em contrapartida existem muitas aes violadoras da ordem

econmica que so praticadas por homens de inferior classe social297.
As concepes de criminalidade econmica de Clinard e Quinney so no sentido
de que se trata de uma delinquncia ligada profisso: o chamado occupation crime.
Utilizam somente uma parte da concepo de Sutheland, mas, ainda assim, tais
compreenses mostram-se estreitas, tendo em vista que h crimes a sistematizar,
dentre os econmicos, que no esto ligados a uma ocupao profissional, como,
por exemplo, a emisso de cheques sem fundo.298
Hans Joachim Schneider elaborou uma teoria quanto criminalidade econmica
no sentido da existncia de uma teia criminosa, tecida por um fio criminoso com o
objetivo de desencadear uma lucratividade astronmica num projeto racional de
dominao econmica criminosa internacional, fundado em trs grupos de atuao
independente, na tripartio organizacional, mas que possuem muitas ramificaes e
conexes ativas entre si. Um dos grupos o central ou nuclear que tem como
principal atribuio aprovisionamento, o transporte e a distribuio dos bens ilegais,
normalmente por meio da coao e corrupo. Um segundo grupo tem como funo
a proteo institucional de toda a rede chamando para ela a poltica, a economia, a
justia, criando bolsas e espaos para sua atuao poltica. E, por fim, um terceiro
grupo com a finalidade de estabelecer meios para lavar o dinheiro conseguido de
forma ilegal, operando ligaes com instituies bancrias, cassinos e outras
sociedades legalmente constitudas.299
Para lidar com a criminalidade econmica300, segundo Jos de Faria Costa,
devemos delimit-la e perceb-la mediante critrios que observem a racionalidade
297
Sobre o conceito de classe elevada, mdia e inferior, cf. RIMANN e ZIRPIS-TERSTEGEN, 1973 apud
SILVA, Luciano Nascimento. O moderno direito penal econmico: a cincia criminal entre o
econmico e o social. Disponvel em. <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 24 maio 2004.
298
CORREIA, 1998a, p.309.
299
SCHNEIDER, 1998 apud COSTA, Jos de Faria. O fenmeno da globalizao e o direito penal
econmico. In: PODVAL, Roberto (Org.); vrios autores. Temas de direito penal econmico.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.17.
300
Sobre o Direito Penal Enonmico, ver: (1) CARVALHO, Mrcia Dometila de. Da fundamentao
constitucional do direito penal econmico e da relevncia do crime econmico e ambiental.
Tese (Doutorado em Direito Penal) - Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo FADUSP, So Paulo, 1990; (2) CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal econmico. Revista
de Direito Penal e Criminologia, Rio de Janeiro, n.33, p.197-201, jan./jun. 1982.
98
de custos e benefcios econmicos. O comportamento tipico dessa criminalidade,

segundo o autor, envolve o lucro a qualquer preo, a presena de aes violentas e
inesperadas, ainda que este seja o preo pela continuidade dos "negcios", sendo
um comportamento marcado pela ausncia de qualquer tipo de "cdigo de honra" ou
"cdigo de conduta". As organizaes criminosas so assumidas como empresas de
alto risco cuja atividade fundamental a prtica organizada de atividades criminosas
que possibilitem lucros fabulosos, onde a relao entre o capital investido e o lucro
obtido quase infinitamente favorvel no sentido do lucro. Isto porque no investimento
de um capital relativamente pequeno h forte expectativa de lucro fabulosamente alto.301
Diante dos reflexos que a penalizao da criminalidade econmica pode trazer
ao Direito Penal de tradio garantista e tendo em vista que o Direito Administrativo
Sancionador pode auxiliar na tarefa de conferir uma maior segurana sociedade,
seja por meio de sanes negativas seja por sanes positivas, o estudo dos ilcitos
administrativos e sua relao com os ilcitos penais torna-se relevante.
301
COSTA, 2000, p.18/19.
99
ILCITOS ADMINISTRATIVOS: A VERTENTE SANCIONATRIA DO DIREITO

ADMINISTRATIVO OU O OBJETO DE UM NOVO RAMO DA CINCIA DO
DIREITO?
3.1
INFRAES ADMINISTRATIVAS E PENAIS: UMA APROXIMAO
3.1.1
Relao jurdica administrativa e a imputao de sanes
Como afirma Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o enfrentamento do conceito

de Direito Administrativo feito por meio de variados enfoques, os quais podem ser
aglutinados em dois grandes grupos: o grupo limitatrio (de conceitos limitativos) e o
ampliativo (de conceitos ampliativos).302
No primeiro est, segundo o referido autor, a Escola Francesa, a Escola Italiana
e a Escola dos Servios Pblicos. J no segundo, temos trs subgrupos: (1) os
teleolgicos, entre os quais se inserem a Escola do Interesse Pblico, a Escola do
Bem Pblico e a Escola dos Interesses pblicos303; (2) os fenomenolgicos, nos
quais podemos acomodar a Escola Funcional e a Escola Subjetiva e, por fim, (3) os
integrativos, em que se enquadram as Escolas Contemporneas.304
Neste momento do presente trabalho, poderiam ser apresentados os
conceitos de Direito Administrativo na histria da disciplina, porm, tendo em vista
que este no o foco principal, optou-se por trazer a lume os conceitos dessa
disciplina consagrados na doutrina ptria.
Dito isso, deve-se destacar que, para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o Direito
Administrativo tem por objeto "[...] os rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas
302
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutria, parte
geral e parte especial. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.43.
303
Sobre o conceito de interesse pblico: BORGES, Alice Gonzales. Interesse pblico: um conceito a
determinar. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n.205, jul./set. 1996.
304
MOREIRA NETO, op. cit., p.42.
100
que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce

e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica."305
De acordo com Jos F. F. Tavares, trata-se do cabedal de normas que
regem o setor ou domnio social da Administrao Pblica306: sua organizao,
funcionamento, atividades, sujeitos e relaes jurdicas que envolvem os rgos ou
entidades do Poder Pblico.307
Hely Lopes Meirelles concebeu esse ramo do direito como o "[...] conjunto
harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades
pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados
pelo Estado."308
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, "[...] o direito administrativo o ramo
do direito pblico que disciplina a funo administrativa e os rgos que a exercem."309
Conforme Diogo Freitas do Amaral, deve ser definido como "[...] o ramo do
direito pblico constitudo pelo sistema de normas jurdicas que regulam a organizao
e o funcionamento da Administrao Pblica, bem como as relaes por ela
estabelecidas com outros sujeitos de direito no exerccio da actividade administrativa
de gesto pblica."310
Dessas concepes possvel extrair que para se ter a noo de Direito
Administrativo h a necessidade de mesclar os seguintes elementos: (1) as pessoas
jurdicas ou entes que pertencem ao Poder Pblico; (2) a(s) funo(es) ou
305
DI PIETRO, 2006. p.66.
306
Administrao Pblica uma expresso que pode ser compreendida de duas formas que se
complementam: h o sentido orgnico ou subjetivo, segundo o qual a Administrao Pblica
consiste no agrupamento de pessoas jurdicas de direito pblico, seus respectivos rgos e
servios e que desenvolvem uma funo ou atividade administrativa, e tambm o mbito material
ou objetivo em que se reconhece a Administrao Pblica pelo exerccio da atividade
administrativa. Nesse sentido, conferir: TAVARES, Jos F. F. Administrao pblica e direito
administrativo. 3.ed. Coimbra: Almeidina, 2000. p.32 e 33.
307
Ibid., p.32.
308
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34.ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p.40.
309
MELLO, C. A. B., 2007, p.37.
310
AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de direito administrativo. 2.ed. Coimbra: Almeidina, 2001.
v.1. p.130.
101
atividade(s) que so exercidas por esses sujeitos e (3) as relaes jurdicas em que
estejam presentes esses sujeitos.
No que concerne a esse terceiro elemento, o das relaes jurdicas travadas
entre ou perante a Administrao Pblica, a que mais interessa para este estudo a
que decorre do poder/prerrogativa que autoriza o Estado a imputar sanes.
Trata-se, portanto, de uma rea de penumbra no sistema jurdico em que h
uma inter-relao entre Direito Administrativo, Direito Econmico, Direito Ambiental,
Direito Tributrio, Direito Financeiro e Direito Penal, todos ramos do chamado Direito
Pblico, em que ocorre a imputao de sanes pelo Poder Pblico, o que leva
indagao acerca da existncia ou no de um nico Poder Punitivo Estatal.
3.1.2
As manifestaes do poder punitivo estatal
Partindo-se das concepes de sanes jurdicas positivas e negativas,

pode-se dizer que o monoplio do poder de punir do Estado, ao vedar a autotutela e
a vingana privada, cria para o ente estatal o dever de proteger o cidado. Essa
proteo deve ocorrer de duas formas. Primeiro, deve-se estabelecer quais normas
devem regular a convivncia social e, uma vez escolhidas, devem ser transformadas
em regras jurdicas positivas. Nessas regras devem estar previstas as condutas
proibidas e fomentadas pelo direito, bem como as formalidades que devem ser
observadas para a atribuio das consequncias jurdicas pertinentes, seja na
hiptese de violao, seja na observncia da conduta fomentada pelo ordenamento.311,312
311
Englobando-se, aqui, a noo de sano positiva. Sobre o tema interessante registrar o

chamado "soft law".
312
"O monoplio do poder de punir do Estado, com a proibio da vingana privada nas sociedades
modernas, implica desdobramentos necessrios. Primeiro, o monoplio do poder de punir cria
para o Estado o dever de proteger os cidados contra fatos criminosos, mediante normas legais
materiais e processuais de definio de crimes e de punio dos autores. Segundo, o monoplio
do poder punitivo do Estado reduz a insegurana social, mas aumenta o risco de condenar
acusados inocentes ou adversrios polticos do poder. Terceiro, a proteo de inocentes contra
abusos do poder punitivo pressupe a criao de garantias constitucionais e legais, sintetizadas
no conceito de processo legal devido do moderno Estado Democrtico de Direito tambm
expressas no princpio nulla poena sine culpa." (SANTOS, 2008b, p.671).
102
ao Direito Administrativo (principalmente pelas manifestaes do poder de

polcia, disciplinar e hierrquico) e ao Direito Penal que a grande maioria dessas
manifestaes do ordenamento jurdico dirigida, o que leva a uma concepo
terica que reconhece a unidade do ius puniendi, o qual engloba tanto as normas
penais quanto as administrativas (principalmente as de carter repressivo).
Alejandro Nieto, assim como Fbio Medina Osrio, anota que a concepo
de um poder punitivo estatal nico, advindo das normas de direito pblico, uma
idia marcante na doutrina.
A partir disso, pretende-se identificar a existncia ou no de alguns pontos
de congruncia e, eventualmente, de distanciamento entre o ius puniendi caracterstico
da seara penal e a prerrogativa sancionadora da Administrao Pblica, para que se
possa afirmar ou no tal unidade, bem como demonstrar suas consequncias e
apresentar as crticas que se mostrem pertinentes. 313314
a) Ius puniendi
O ius puniendi abordado nas primeiras lies das doutrinas penal e processual
penal que apresentam noes dessa prerrogativa mais adaptadas s cincias
jurdicas criminais.
Na obra de Jos Jlio Lozano Jnior o ius puniendi, compreendido como poder
de punir estatal, dividido em duas fases. Na primeira, que pode ser chamada de
etapa do ius puniendi em abstrato, opera-se a preveno geral e o Estado soberano
estabelece quais condutas sero reguladas pelo direito e, dentre elas, quais sero
eleitas pelo Direito Penal e tratadas a partir da tcnica legislativa do tatbestand315.
Na segunda, o ius puniendi manifesta-se concretamente, ocasio da preveno especial,
313
OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. 2.ed. So Paulo: RT, 2005. p.120.
314
NIETO, 2008, p.26.
315
"A doutrina do Tatbestand representa na dogmtica penal 'a verso tcnica do apotegma poltico
nullum crimen sine lege', como quer M. Jimnez Huerta, ou 'o precipitado tcnico do princpio da
legalidade', para lembrarmos da expresso de G. Bettiol. Vale dizer que o tatbestand traduz, em
termos tcnicos jurdicos, a exigncia de certeza na configurao das figuras delituosas, limitando
o arbtrio dos governantes e, principalmente, daqueles que julgam." (LUISI, Luis. O tipo penal e a
teoria finalista da ao. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1987. p.13).
103
em que o Estado manifesta seu poder soberano punindo o infrator da lei anteriormente
prevista no ordenamento jurdico.316
Quando o Estado se depara com uma infrao norma penal, o ius puniendi,
at ento abstrato, passa a ser concreto, estabelecendo-se a relao jurdico-punitiva
entre o Estado e o infrator, tambm chamada de punibilidade.317,318
Aps o estabelecimento dessa relao in concreto, devem ser observadas
as formalidades processuais para que se verifique a ocorrncia ou no do delito.
Constatados todos os nveis do conceito estratificado do delito, ou seja, a ocorrncia
de uma conduta humana, tpica, antijurdica e culpvel, impe-se mediante deciso
judicial transitada em julgado a sano penal correspondente. Essa deciso transforma
o ius puniendi concreto em ius executionis, isto , no poder-dever de se fazer cumprir
tal deciso319.
importante observar que Jos Frederico Marques ensina que o ius puniendi
um direito de coao indireta, o que o diferencia, substancialmente, portanto, do
Poder de Polcia.320 O ius puniendi s pode ser aplicado ao infrator da norma penal
se precedido do devido procedimento jurisdicional (nulla poena sine judicio),
portanto, mediante a interveno do Poder Judicirio, no podendo ser imposta
diretamente pelo Estado-Administrao.321,322
316
LOZANO JUNIOR, Jos Jlio. Prescrio penal. So Paulo: Saraiva, 2002. p.2.
317
Sobre punibilidade e pretenso punitiva, deve-se esclarecer que: "Cometido o delito e nascendo a
punibilidade, surge o tema da pretenso punitiva. Pretenso, segundo Carnelutti, a exigncia de
subordinao de um interesse alheio ao interesse prprio. Pretenso punitiva a exigncia de
que o poder-dever de punir do Estado subordine o direito de liberdade do cidado. Se a pretenso
punitiva do Estado a exigncia de punio, e se a punibilidade, que a possibilidade jurdica de
imposio da sano penal, surge do direito concreto de punir, confundem-se os conceitos de
punibilidade e de pretenso punitiva." (JESUS, Damsio de. Prescrio penal. 18.ed. So Paulo:
Saraiva, 2009. p.3-4).
318
Ibid., p.1-3.
319
Sobre a execuo das sanes administrativas: BORES, Alfonso Ybarra. La ejecucin de las
sanciones administrativas en el mbito de la Unin Europea. Sevilla: Junta de Andaluca.
Consejeria de la Presidencia, 2006.
320
A partir dessa concepo, pode-se afirmar que, ainda que indiretamente, Jos Frederico Marques
no concebe a unidade do ius puniendi.
321
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller,

1997. v.1. p.26.
104
Mas esse ius puniendi, como um poder-dever estatal de punir, sofre a

limitao, alm do princpio da legalidade, inafastvel em um Estado Democrtico de
Direito, de dois institutos que conferem certo contorno a esse "direito de punir" e que
so a prescrio323 e a decadncia324.
Feitas essas consideraes sobre o poder punitivo pelo vis penal, sero
trazidas na sequncia algumas consideraes sobre as manifestaes repressivas
no mbito do Direito Administrativo, quais sejam, os "poderes" da Administrao
Pblica, adiante abordados.
322
Ainda, neste ponto, cabe registrar que para que sejam imputadas sanes administrativas deve
ser observado um prvio procedimento administrativo.
323
Especificamente sobre os fundamentos e a natureza jurdica da prescrio penal, registre-se as

consideraes de Fbio Andr Guaragni: "O estabelecimento dos fundamentos da prescrio
tema cuja discusso se perpetua, no mbito da doutrina penal h mais de dois sculos, sem
contudo haver-se chegado a um consenso." "Em suma, a prescrio ontologicamente idntica
no direito penal e no direito civil, representando o apagar dos efeitos do direito pelo transcurso do
tempo, possuindo a mesma ratio essendi em qualquer ramo do ordenamento jurdico. O motivo
que faz com que se apaguem os efeitos jurdicos do direito (direito reparatrio e jus puniendi)
associa-se ao desgaste dos fundamentos do prprio direito pelo decurso do tempo. Portanto, no
que a prescrio seja um instituto diverso segundo atue em mbito civil ou penal, e sim, que as
relaes jurdicas sobre as quais incide tm caractersticas diversas." e "Ora, a natureza jurdica
de um instituto qualquer se define a partir dos campos onde produz efeitos, sendo que a
irradiao destes no se concreta, necessariamente, aos fundamentos em que est alicerado.
Neste diapaso, a prescrio penal possui natureza mista, pois obsta tanto o exerccio da ao ou
da execuo da pena, como veda o exerccio do direito de punir (impor a pena no caso concreto) e o
direito de executar (jus executionis), fazendo-o simultaneamente e irradiando seus efeitos em seara
penal e processual penal." (GUARAGNI, Fbio Andr. Prescrio penal e impunidade: crtica ao
sistema prescricional brasileiro. Curitiba: Juru, 2000. p.25, 33 e 50-51, respectivamente).
324
"Decadncia Perecimento, perda ou extino, de um direito material em razo do decurso do

tempo, por no o ter seu titular exercido durante o prazo que a lei estipula. Tambm se diz
caducidade. A petio inicial ser indeferida se o juiz verificar a decadncia ou a prescrio. [...]
No se confunde com a prescrio extintiva, na qual ocorre a perda de uma pretenso, de
exercitar uma ao; na decadncia, o que se perde o prprio direito material. Alm disso, a
prescrio precisa ser alegada pelo interessado para que se produzam efeitos judiciais; j a
decadncia pode ser declarada de ofcio pelo juiz. A decadncia relaciona-se com direitos cujo
exerccio est limitado no tempo, isto , ou so exercidos no prazo da lei ou desaparecem. O
prazo, desde que iniciado, no pode ser suspenso ou interrompido, segue at o final; j o da
prescrio admite suspenso ou interrupo. Outra diferena bsica que a decadncia
oponvel contra todos ('erga omnes'), e a prescrio no o com relao aos menores de 16 anos
ou portadores de doenas mentais." (GUIMARES, Deocleciano Torrieri. Dicionrio tcnico
jurdico. 6.ed. rev. atual. So Paulo: Rideel, 2004. p.231).
105
b) O Poder de Sancionador da Administrao Pblica e as relaes de

sujeio geral e especial325,326
O "poder" de sancionar (potestad sancionadora) da Administrao Pblica
est, em geral, atrelado na doutrina administrativa aos chamados "poderes" de polcia,
hierrquico e disciplinar.
Na dogmtica do Direito Administrativo, eles esto ao lado dos poderes
normativo ou regulamentar327, discricionrio e vinculado328, porm os dois ltimos
no podem ser considerados poderes autnomos.
Como adverte Di Pietro o poder vinculado no diz respeito a uma prerrogativa
estatal, mas sim, a uma restrio aos ditames da lei, uma ausncia de liberdade,
cabendo autoridade administrativa a emisso "automtica" do ato administrativo
uma vez que se constate a situao descrita no texto legal. J no poder discricionrio
h uma ideia de prerrogativa que tambm no pode ser confundida com
arbitrariedade em que o legislador confere um espao de liberdade para a
autoridade administrativa avaliar certos aspectos do caso concreto. 329
325
As relaes especiais de sujeio so consideradas por Miriam Wimmer "uma categoria anacrnica,
desnecessria e perigosa" e que carece que construes doutrinrias que justifiquem a sua utilizao.
(WIMMER, Miriam. As relaes de sujeio especial na administrao pblica. Revista de Direito
Pblico, n.18, p.51, out./nov./dez. 2007). Mas observe-se que se utiliza aqui a expresso para
caracterizar um especfico elo entre o sujeito e a Administrao Pblica que caracteriza uma
relao diferenciada entre esses sujeitos, mas sem significar uma maior restrio aos direitos
fundamentais dos envolvidos.
326
Sobre as relaes de sujeio especial, conferir: (1) Ibid., p.31-54; (2) HERRARTE, Iaki
Lasagabaster. Las relaciones de sujecion especial. Madrid: Civitas, 1994; (3) BENITEZ, Marian
Lopez. Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de
sujecin. Madrid: Civitas, 1994; (4) MACHO, Ricardo Garca. Las relaciones de especial
sujecin en la constitucin espaola. Madrid: Editorial Tecnos, 1992.
327
Sobre o tema, destaque-se: (1) ALCZAR, M. Baena del. Instrucciones y circulares como fuente del
derecho administrativo. Revista de Administracin Pblica, n.48, p.107-126, 1965. Disponvel em:
<http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/1965_048_107.PDF>.; ARVALO, Francisco
Clavero. La doctrina de los principios generales del derecho y las lagunas del ordenamiento
administrativo. Revista de Administracin Pblica, n.07, p.51-104, 1952. Disponvel em:
<http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/1952_007_051.PDF>.
328
DI PIETRO, 2006. p.101.
329
"O chamado 'poder vinculado', na realidade, no encerra 'prerrogativa' do Poder Pblico, mas, ao
contrrio, d idia de restrio, pois, quando se diz que determinada atribuio da Administrao
vinculada, quer-se significar que est sujeita lei em praticamente todos os aspectos.
O legislador, nessa hiptese, preestabelece todos os requisitos do ato, de tal forma que, estando
eles presentes, no cabe autoridade administrativa seno edit-lo, sem apreciao de aspectos
concernentes oportunidade, convenincia, interesse pblico, eqidade. Esses aspectos foram
106
Antes de adentrar ao exame dos poderes, cumpre registrar, como o fez

Di Pietro, que muito embora o vocbulo "poder" transparea a ideia de que se trata
de uma faculdade, esse termo empregado, em verdade, no sentido de poderdever, isto , de uma prerrogativa irrenuncivel da Administrao Pblica e que deve
ser exercida dentro dos limites legais.330
No mesmo sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello critica as concepes
terico-administrativas que arrolam poderes da Administrao Pblica, e esclarece
que esse tipo de organizao metodolgica exalta uma concepo autoritria do
Direito Administrativo. Este acaba sendo representado como um ramo do direito
aglutinador de "poderes desfrutveis pelo Estado em sua feio administrativa" em
lugar de ser concebido como fruto do Estado de Direito, como "[...] um conjunto de
limitaes aos poderes do Estado ou muito mais acertadamente como um conjunto
de deveres da Administrao em face dos administrados."331
Porm, tendo em vista que "poder" um termo consagrado na dogmtica
administrativa, para facilitar a abordagem do tema, ele continuar sendo utilizado,
porm, no sentido de poder-dever, prerrogativa competncia.
Alm das ressalvas quanto ao uso da palavra poder para arrolar as prerrogativas
da administrao publica, acima referidas, especificamente quanto expresso
poder de polcia h mais algumas consideraes que devem ser registradas com o
fito de evitar qualquer sorte de mal entendido.
O uso da expresso "Poder de Polcia" no mbito do Direito Administrativo
evoca, em alguma medida, como anota Bandeira de Mello, a pretrita poca do
Estado de Polcia apresentado no primeiro captulo do trabalho. Este momento
histrico remete s prerrogativas do prncipe, e que podem, equivocadamente, ser
atribudas ao Poder Executivo, culminando em uma racionalidade que considera que
h uma "[...] 'natural' titularidade de poderes em prol da Administrao e como se
previamente valorados pelo legislador." E "A discricionariedade, sim, tem inserida em seu bojo a
idia de prerrogativa, uma vez que a lei, ao atribuir determinada competncia, deixa alguns
aspectos do ato para serem apreciados pela Administrao diante do caso concreto; ela implica
liberdade a ser exercida nos limites fixados na lei. No entanto, no se pode dizer que exista como
poder autnomo; o que ocorre que as vrias competncias exercidas pela Administrao com
base nos poderes regulamentar, disciplinar, de polcia, sero vinculadas ou discricionrias,
dependendo da liberdade, deixada, ou no, pelo legislador Administrao Pblica." (DI PIETRO,
2006, p.101).
330
Id.
331
MELLO, C. A. B., 2007, p.42.
107
dela emanasse intrinsecamente, fruto de um abstrato 'poder de polcia'."332. Outro

equvoco decorrente dessa mentalidade do Estado de Polcia considerar que o
Poder Executivo pode agir sem supedneo legal.333
Celso Antnio Bandeira de Mello, ao lado de Maral Justen Filho334,
considera mais adequado o tratamento do "Poder de Polcia" sob o ttulo de
limitaes administrativas liberdade e propriedade335, porm tendo em vista o
uso "consagrado" dessa expresso, continua a utiliz-la em seu curso, assim como
ela tambm ser utilizada na abordagem aqui pretendida, porm, tomando os
cuidados necessrios quanto carga histrica dessa expresso.
O Poder de Polcia336 "atividade estatal de condicionar a liberdade e a
propriedade ajustando-as aos interesses coletivos"337; "o conjunto de interveno da
Administrao que tende a impor livre ao dos particulares a disciplina exigida
pela vida em sociedade"338 e que possui um significado lato, que abrange os atos do
poder Executivo e Legislativo mais amplos, como os regulamentos, e um mais
restrito, que corresponde polcia administrativa e que concerne s situaes mais
concretas como as autorizaes, licenas e injunes, por exemplo.
A distino entre polcia administrativa e judicial realizada, de acordo com
Maral Justen Filho, a partir do critrio da funo exercida, sendo a polcia administrativa
preventiva e a judiciria repressiva. A justificativa para a adoo desse critrio reside
332
MELLO, C. A. B., 2007, p.791.
333
Id.
334
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. p.385.
335
Observa Celso Antnio que esta uma nomenclatura utilizada notadamente pelos pases europeus,
exceto pela Frana.
336
Tambm sobre poder de polcia: (1) ALTAMIRA, Pedro Guillermo. Polica y poder de polica:
derecho penal administrativo, derecho penal disciplinario, poder de polica comunal. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1963.
337
MELLO, C. A. B., 2010, p.822.
338
RIVERO, Jean. Droit administratif. 3.ed., 1965. p.368 apud Ibid., p.823.
108
na afirmao de que um critrio material no mais pode ser utilizado aps a

multiplicao das atividades da polcia administrativa.339
Essa concepo merece uma crtica porque h, em verdade, uma predominncia
da funo preventiva nas atividades de polcia administrativa e repressiva na de
polcia judiciria, sem que isso signifique ausncia de controle preventivo por parte
da polcia judiciria (como os crimes de perigo abstrato, por exemplo) e repressivo
por parte da polcia administrativa (a aplicao de multa administrativa pela no
observncia de formalidades necessrias para a instalao de uma fbrica, verbi gratia).
Portanto, considera-se adequado o conceito registrado por Bandeira de Mello:
A atividade conhecida entre ns como 'Polcia Administrativa' hoje estudada,
preferencialmente sob a designao de 'Limitaes Administrativas
liberdade e propriedade' corresponde ao administrativa de efetuar
os condicionamentos legalmente previstos ao exerccio da liberdade e da
propriedade das pessoas, a fim de compatibiliz-lo com o bem estar social.
Compreende-se, ento, no bojo de tal atividade, a prtica de atos preventivos
(como autorizaes, licenas), fiscalizadores (como inspees, vistorias,
exames) e repressivos (multas, embargos, interdio de atividade, apreenses).340
O fundamento para o exerccio do poder de polcia, para Celso Antnio

Bandeira de Mello, reside no dever de a Administrao Pblica implementar as leis
de cunho administrativo de "supremacia geral", ou seja, aquelas normas oponveis a
todos os administrados.341
339
"Alguns propugnam que a atividade de polcia administrativa preventiva, enquanto a polcia

judiciria teria atuao repressiva. A distino no satisfatria. O mago da diferenciao reside
em que a polcia judiciria desempenha atuao conexa e acessria em relao funo
jurisdicional. Por essa razo que se costumava afirmar que a atuao da polcia administrativa
seria mais diretamente vinculada preveno de ilcitos, especialmente de natureza penal.
A multiplicao de atividades de polcia administrativa conduziu impossibilidade de fundar a
distino em face da polcia judiciria num critrio material, relacionado com a natureza das
atividades. Como resultado, o critrio adotado se relaciona vinculao da atividade ao
desempenho da funo." (JUSTEN FILHO, 2005, p.390).
340
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Servio pblico e poder de polcia: concesso e delegao.
Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, n.7, p.06, jul./ago./set. 2006. Disponvel em:
<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 13 set. 2006.
341
"O poder expressvel atravs da atividade de polcia administrativa o que resulta de sua
qualidade de executora das leis administrativas. a contraface de seu dever de dar execuo e
estas leis. Para cumpri-lo no pode se passar de exercer autoridade nos termos destas mesmas
leis indistintamente sobre todos os cidados que estejam sujeitos ao imprio destas leis. Da a
'supremacia geral' que lhe cabe." (MELLO, C. A. B., 2010, p.823).
109
Fernando Navarro Cardoso considera, a partir de uma viso unitria do

sistema jurdico que ser objeto de anlise na sequncia e do artigo 10.1 da
Constituio Espanhola342, que a proteo dos direitos fundamentais o fundamento
e a finalidade do exerccio do poder sancionador da administrao, pois neles reside
o fundamento da ordem poltica e da paz social, sendo os direitos fundamentais o
substrato dos bens jurdicos tutelados.343
Porm, no so todas as regras administrativas que se aplicam coletividade,
ou seja, que constituem regras de supremacia geral, na nomenclatura utilizada por
Fritz Fleiner.344
H grupos especficos, como o de funcionrios pblicos, pessoas fsicas e
jurdicas que firmam contratos com o Poder pblico, estudantes de escolas pblicas
e presos, por exemplo, que em decorrncia desses vnculos peculiares que possuem
com a Administrao pblica esto sujeitos ao poder sancionador da Administrao
Pblica em uma condio diferenciada que, na doutrina alem, italiana, tal qual a
espanhola, chamada de relao de especial sujeio, sujeio especial, poder
especial ou relao especial.
342
"Artculo 10. 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento
del orden poltico y de la paz social.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin
reconoce se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa."
343
"[...] a tutela dos direitos fundamentais a razo ultima que justifica a existncia de um sistema
sancionador. S porque necessrio proteg-los que existe tal sistema sancionador. Daqui
segue-se que, na realidade, o sistema sancionador engloba outros mbitos jurdicos distintos do
administrativo e do penal, envolvendo outros ramos e instrumentos necessrios para ter xito na
adequada tutela dos mesmos. Essa idia cobra no presente trabalho, em particular, na Cincia
Penal em geral, uma especial transcendncia por ocasio do processo de expanso do Direito
Penal. A anlise e valorao do dito processo requer uma compreenso do sistema penal em
sua globalidade. Nesse sentido, recupera hoje plena vigncia a idia de Von Liszt de 'gesamte
Strafrechtwissenschaft', de Cincia global del Derecho Penal." (CARDOSO, 2001, p.24).
344
Fritz Fleiner refere-se s regras de supremacia geral e supremacia especial com as expresses
puissance gnral e puissance particulier: "Mais Il y a de numbreuses obligations publiques qui ne
provienneat pas de ce rapport de puissance general, mais d'un rapport de puissance particulier.
Le citoyen qui devient fonctionnaire par exemple ou celui qui entre dans un tablissement public
(cole, arme, prison) ou qui tombe sous le coup d'une surveillance fiscale particulire entrent
dans un rapport de puissance particulier. Pouvoir hirarchique (Dienstgewall), pouvoir institutionnel
(Anstaltgewalt), pouvoir de surveillance (Uberwachungsgewalt), sont les principaux exemples de
rapports de puissance particulier." (FLEINER, 1933, p.107).
110
Essas relaes podem ser notadas por meio da identificao de algumas

caractersticas, que podem se apresentar com uma maior ou menor intensidade, como
demonstra Alfredo Gallego Anabitarte: (1) uma acentuada situao de dependncia,
da qual emanam obrigaes; (2) um estado de liberdade limitada; (3) uma relao de
cunho pessoal; (4) a impossibilidade de estabelecer de antemo a extenso e o contedo
das prestaes, assim como a intensidade das intervenes coativas; (5) a sujeio
do indivduo s ordens que emanam da lei; (6) que essa situao seja justificada em
razo de um determinado fim administrativo; (7) aluso a um elemento de voluntariedade
nessa situao de submisso e (8) admitir, expressa ou tacitamente, que a justificativa
dessa relao reside na necessidade de eficincia e produtividade administrativa. 345
Portanto, as relaes especiais, por suas particularidades, esto fora do campo
da supremacia geral, onde reside o Direito Administrativo Sancionador. Da porque
no sero abordados neste trabalho os matizes prprios derivados das relaes
especiais de sujeio, como aqueles pertinentes ao poder disciplinar346,347,348 e ao
hierrquico.349,350
345
ANABITARTE, Alfredo Gallego. Las relaciones especiales de sujeccin y el principio de la

legalidad de la Administracin. Revista de Administracin Pblica, n.34, p.25, 1961.
346
Sobre poder disciplinar, ilcitos administrativos e penais, conferir as obras: (1) TARAJANO, Francisco
Eugenio beda. Sanciones disciplinarias de derecho pblico: las relaciones entre ilcitos administrativos
y penales en el marco constitucional. Boletn de informacin del Ministerio de Justicia,
Espanha, ao 61, n.2033, p.985-1030, 2007. Disponvel em: <http://www.mjusticia.es/cs/Satellite?
blobcol=urldescarga&blobheader=application%2Fpdf&blobkey=id&blobtable=Boletin&blobwhere=
1161677921179&ssbinary=true>. Acesso em: 24 fev. 2010; (2) ARAJO, 1994. Conferir tambm:
(1) BARROS FILHO, Mrio Leite de. Direito administrativo disciplinar da polcia. 2.ed. rev.
atual. ampl. So Paulo: Edipro, 2007; (2) BONILHA, Ciro de Arajo Martins; BARROS FILHO,
Mario Leite de. Direito administrativo disciplinar. So Paulo: Edipro, 2006. (Coleo Concurso
Delegado de Polcia de So Paulo); (3) LUZ, Egberto Maia. Direito administrativo disciplinar:
teoria e prtica. 3.ed. So Paulo: RT, 1994.
347
Sobre a diferena entre o ilcito disciplinar e o penal, conferir a opinio de Cerezo Mir: "Entre o
ilcito disciplinar e o penal s h diferena de grau. O legislador estende a ameaa da pena s formas
mais graves de ilcito disciplinar. A sano disciplinar e a pena no se distinguem essencialmente.
[...] A sano disciplinar h de ser tambm justa, adequada gravidade da infrao e necessria.
A sano disciplinar, no entanto, dentro do limite fixado pela justia, leva em conta no s os fins
de preveno geral e a preveno especial, mas tambm as exigncias de prestgio e de bom
funcionamento da Administrao. As sanes penais e s(sic) disciplinares so, por isso,
independentes." e "A menor gravidade do ilcito disciplinar frente ao ilcito penal explica porque no
Direito Disciplinar as condutas no estejam reguladas, com freqncia em uma Lei [em sentido
estrito], mas em disposies de carter regulamentar, com uma simples habilitao legal. Sua
definio no costuma ser exaustiva, nem vem vinculada expressamente a cada uma delas uma
sano determinada. As sanes disciplinares no so aplicadas, pelo mesmo motivo, pela
jurisdio ordinria, mas pelas autoridades administrativas em resolues, em geral, revogveis."
(CEREZO MIR, Jos. Sanes penais e administrativas no direito espanhol. Revista Brasileira
de Cincias Criminais, So Paulo, ano 1, n.2, p.33-34, abr./jun. 1993).
111
Ainda, as aes de polcia administrativa esto ligadas, de acordo com

Maral Justen Filho, realizao dos direitos fundamentais, conferindo contorno aos
direitos individuais de forma a otimizar o convvio coletivo, ressaltando que deve ser
retirada a subordinao dessa competncia a conceitos imprecisos como "ordem
pblica", "bem comum", "interesse pblico"351 que em lugar de satisfazer os direitos
fundamentais, buscam atender aos interesses dos governantes.352
Um precedente francs relevante na temtica do poder de polcia como
instrumento de proteo dos direitos fundamentais o "caso do arremesso de anes"
de 1995353 e, a partir, dele, Maral Justen Filho faz a aproximao do poder de polcia
348
O poder disciplinar tambm decorre da relao de hierarquia, porm, esses institutos no se

confundem. No disciplinar no h que se falar, como no poder hierrquico, da distribuio e
priorizao das atividades, mas apenas no cumprimento das atribuies prprias do servidor ou
do particular em colaborao com o poder pblico no exerccio de suas funes.
349
"Hierarquia pode ser definida como o vnculo de autoridade que une rgos e agentes, atravs de
escales sucessivos, numa relao de autoridade, de superior a inferior, de hierarca a subalterno.
Os poderes do hierarca conferem-lhe uma contnua e permanente autoridade sobre toda a
atividade administrativa dos subordinados." e "Tais poderes consistem no (a) poder de comando,
que o autoriza a expedir determinaes gerais (instrues) ou especficas a um dado subalterno
(ordens), sobre o modo de efetuar os servios; (b) poder de fiscalizao, graas ao qual
inspeciona as atividades dos rgos e agentes que lhe esto subordinados; (c) poder de reviso,
que lhe permite, dentro dos limites legais, alterar ou suprimir as decises dos inferiores, mediante
revogao, quando inconveniente ou inoportuno o ato praticado, ou mediante anulao, quando
se ressentir de vcio jurdico; (d) poder de punir, isto , de aplicar as sanes estabelecidas
em lei aos subalternos faltosos; (e) poder de dirimir controvrsias de competncia, solvendo os
conflitos positivos (quando mais de um rgo se reputa competente) ou negativos (quando
nenhum deles se reconhece competente), e (f) poder de delegar competncias ou de avocar,
exercitveis nos termos da lei." (MELLO, C. A. B., 2010, p.150-151, original sem destaques).
350
CARDOSO, 2001, p.18.
351
Essas expresses remetem viso clssica do poder de polcia como instrumento da segurana e
da ordem pblica, conceito este que passou a adquirir novos significados a partir da incorporao
de novos valores, como o da dignidade da pessoa, como destacou Gilles Lebreton.
352
"A atividade de poder de polcia se orienta a produzir a realizao de direitos fundamentais dos
demais integrantes da coletividade. Traduz a concepo de que a convivncia social acarreta a
necessidade de limitao dos direitos individuais, de modo a evitar que a mxima liberdade de
cada um produza a reduo da liberdade alheia." e " necessrio afastar a subordinao dessa
competncia a clusulas abstratas, destitudas de contedo preciso, tal como 'ordem pblica',
'Bem Comum', 'interesse pblico', que propiciam a utilizao do aparato estatal para fins que
satisfazem antes o interesse do governante do que os direitos fundamentais." (JUSTEN FILHO,
2005, p.386).
353
"Uma discoteca promovia uma espcie de 'competio, consistente em 'arremeso de anes

distncia'. No havia risco integridade fsica dos interessados, os quais se prestavam a
participar da atividade mediante remunerao. A municipalidade proibiu a atividade, invocando o
poder de polcia. O Conselho de Estado reconheceu que o poder de polcia orientado, tambm,
proteo da dignidade humana." (Ibid., p.388-389).
112
do instituto do servio pblico, o qual tambm est relacionado com esse valor e,
portanto, ambos os institutos possuem finalidades qualitativamente semelhantes.354
O poder de polcia, tal qual a prpria Administrao Pblica, subordina-se
ao princpio da legalidade, e por que no dizer, juridicidade. Isso porque no se
trata de submisso apenas legalidade formal, mas sistemtica de princpios e
normas constitucionais.
Sob a tica da norma de conduta, o poder de polcia classicamente atrelado a
um non facere, uma absteno, eminentemente de carter preventivo.355
Ainda, como ressalta Fritz Fleiner, no exerccio do poder de polcia devem ser
utilizadas apenas as medidas necessrias para a manuteno da segurana pblica,
atendendo-se proporcionalidade entre as circunstncias e a medida aplicada,
salientando que o emprego das medidas mais enrgicas deve ser considerado como
ultima ratio.356
Alejandro Nieto, expressando um entendimento um pouco diferente, considera
que o objetivo do princpio repressivo fundamental alcanar o cumprimento das
normas estabelecidas no ordenamento jurdico de forma que no seja necessria a
imputao de sanes. Isso tem como consequncia outro preceito fundamental
menos conhecido, mas segundo o qual a sano negativa a ltima medida a ser
adotada pelo Estado e que utilizada apenas quando todos os outros meios de
coibir as condutas indesejadas se mostrem insuficientes ou falhos. Nesse sentido, o
recurso ao Direito Penal deve ser a ltima tentativa de coibir as aes indesejadas, e
dentre essas outras alternativas, a sano administrativa negativa deve ser utilizada
como "penultima" ratio.357
354
JUSTEN FILHO, 2005, p.386.
355
Id.
356
"Il rentre dans la fonction de la police de prendre les 'mesures ncessaires' pour le maintien de la
scurit publique. La restriction la libert individuelle ne doit pas employer des canons pour lirer
sur des moineaux. Si par exemple un aubergiste vend de l'alcool contrairement aux clauses de
l'autorisation d'exploiter un dbit qui lui a t donne, la police n'a pas le droit de fermer purement
et simplement le dbit ; elle dispose d'abord de moyens plus doux (peine d'execution, peine de
police). Le moyen le plus nergique doit toujurs rester l'ultima ratio. L'intervention de la police doit
tre adequate aux circonstaunces, elle doit rtre proportione." (FLEINER, 1933, p.246).
357
"El principio represivo fundamental (o sea, el de que objetivo real de la potestad sancionadora es
no tener que sancionar) se traduce inevitablemente en otro no menos conocido: la sancin es la
'ultima ratio' del Estado, quien slo debe acudir a ella cuando no se puedan utilizar otros medios
ms convincentes para lograr que los particulares cumplan las rdenes y las prohibiciones." e "Yo
113
Esse poder sancionador da Administrao Pblica, tal qual o ius puniendi

criminal, tambm alcanado pela prescrio358 e pela decadncia, como anota Luis
Alfredo de Diego Des. A vontade do rgo administrativo em abdicar ou renunciar,
ainda que implicitamente, ao exerccio de seu poder/dever de sancionar359, no pode
ser considerada como embasamento da prescrio, eis que sua pedra angular, para esse
autor, , em sede administrativa, a segurana jurdica e a interdio da arbitrariedade.360
A prescrio possui duas perspectivas no Direito Administrativo Sancionador: a
do potencial sancionado e a da Administrao Pblica. Para o cidado, ela uma
garantia de segurana, pois "o administrado tem direito a ter certeza at que momento
passvel de persecuo o ilcito que cometeu, sendo um interregno entre o cometimento
do ilcito e a aplicao da sano"361.
no ignoro, desde luego, que lo que nicamente suele admitirse es que la pena sea la ultima ratio,
mas no la infraccin y sancin administrativas. Es decir, que se supone que el legislador slo ha
de acudir al Cdigo Penal cuando resultan intiles las dems medidas (incluida la legislacin
administrativa sancionadora) adoptadas o imaginadas para evitar determinadas conductas de los
ciudadanos. Lo cual es cierto y correcto; pero dentro de esas 'dems medidas' o medidas no
penales hay que dejar las sanciones administrativas para el ltimo lugar." (NIETO, 2008, p.35).
358
Sobre prescrio: BARROSO, Lus Roberto. A prescrio administrativa no direito brasileiro antes
o
e depois da Lei n. 9.873/99. Cincia Jurdica, v.18, n.118, p.20-45, jul./ago., 2004.
359
DES, Luis Alfredo de Diego. Prescripcin y caducidad en el Derecho Administrativo Sancionador.

Barcelona: Bosch, 2006. p.26.
360
Ibid., p.25 e 26. Traduo livre: "A prescrio supe a atribuio ao mero transcurso de um
perodo de tempo, previamente determinado, o radical efeito de extinguir a possibilidade de que
os poderes pblicos declarem ou imputem responsabilidade ao infrator. Surge, a prescrio, como
uma limitao ao exerccio tardio do direito sancionador, em beneficio da segurana jurdica [...].
Sua fundamentao reside mais em razes de segurana jurdica que consideraes de justia
material; sua justificao ultima por um fim a uma situao de incerteza, contrria aos princpios
da segurana jurdica e interdio de arbitrariedade (art. 9.3 da Constituio Espanhola).". No
original: "La prescripcin supone atribuir al mero transcurso de un perodo de tiempo, previamente
determinado, el radical efecto de extinguir la posibilidad de que por parte de los poderes pblicos
se declare o se reprima la responsabilidad del infractor. Surge, la prescripcin, como una
limitacin al ejercicio tardo del derecho sancionador, en beneficio de la seguridad jurdica [...]. Su
fundamentacin radica ms en razones de seguridad jurdica que en consideraciones de estricta
justicia material; su justificacin ltima es poner fin a una situacin de incertidumbre, contraria a
los principios de seguridad jurdica e interdiccin de la arbitrariedad (art. 9.3 de la CE)."
361
Ibid., p.27-28. "Para el primero [ciudadano], la prescripcin supone una garanta de seguridad
jurdica: el administrado tiene derecho a conocer con certeza hasta qu momento es perseguible
el ilcito que cometi y se traduce en una contigidad o inmediacin temporal entre la comisin de
la infraccin y la imposicin de la sancin."
114
J para a Administrao Pblica um "virar a pgina" para que haja um foco

nas novas infraes cometidas, muito embora o foco do poder pblico seja, muitas
vezes, parar o andamento dos processos ficando restrita aos antigos expedientes,
atravancando o andamento dos novos processos administrativos.362
c) A relao entre ius puniendi e poder sancionador administrativo
H uma corrente doutrinria que defende a unidade do poder punitivo estatal,
do qual emanam tanto o poder punitivo penal quanto o poder sancionador administrativo.
Trata-se da Teoria Unitria do Poder Punitivo Estatal ou do ius puniendi.
Defendem essa concepo terica Eduardo Garca de Enterra e TomsRamn Fernandez363, Fernando Navarro Cardoso364, Rafael Munhoz de Mello365;
entretanto, esses autores no deixam de apresentar crticas sobre esse dogma,
especialmente porque o direito uma cincia humana, portanto, no exata.
362
DES, 2006, p.28. "Para la Administracin, la prescripcin es una exigencia derivada del principio
de eficacia administrativa; as la prescripcin responde a la necesidad de 'pasar pgina', pues la
Administracin no puede estar pendiente de lo que sucedi aos atrs (mxime cuando, como es
sabido, las infracciones administrativas no despiertan, por lo general, la alarma social propia de un
delito); adems, los plazos de prescripcin desmesurados slo consiguen que la Administracin
tenga que estar casi ms pendiente de interrumpir tales prazos que de ejercer su potestad
sancionadora, de manera que el esfuerzo en mantener vivos los casos ms antiguos estorba y
entorpece la rpida persecucin de las infracciones recientes."
363
ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNANDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho administrativo.

5.ed. Madrid: Civitas, 1995. v.2. p.163
364
"El sistema jurdico-sancionador, como sistema de control social formal de reacin, tiene como
caractersticas fundamentales: estar dirigido a las condutas desviadas ms graves y, por tanto,
hacer uso de los mecanismos ms graves. Su fundamento principal se halla en el artculo 25 de la
Constituicin, que consagra, en su apartado primero, dos formas diferentes de manifestarse el
mencionado sistema: bien pueden calificarse ciertas conductas como infracciones administrativas
(Derecho Administrativo sancionador), o bien pueden apreciarse como delitos y faltas (Derecho
Penal)." (CARDOSO, 2001, p.23).
365
Rafael Munhoz de Mello traz como pressuposto de sua dissertao de mestrado a concepo
unitria do poder punitivo estatal: "O poder punitivo estatal, portanto, pode se manifestar atravs
das sanes penais e das sanes administrativas, as primeiras impostas no exerccio de funo
jurisdicional, as segundas no exerccio de funo administrativa. dizer, tanto a sano penal
como a administrativa so manifestaes de um mesmo poder estatal como a administrativa so
manifestaes de um mesmo poder estatal, o ius puniendi. Da se falar em unidade do poder
punitivo estatal, poder que abrange tanto as sanes penais (direito penal) como as sanes
administrativas (direito administrativo sancionador)." (MELLO, R. M., 2008, p.45).
115
No que concerne s crticas, importante o posicionamento doutrinrio de

Alejandro Nieto que anota que, muito embora a unidade do ius puniendi consista em
uma premissa dogmtica na doutrina e na jurisprudncia espanholas366 e que tem
por consequncia o estabelecimento de um sistema punitivo aparentemente completo e
harmnico367, h alguns pontos de escurido nesse "radiante panorama" que devem
ser observados.
Muito embora Medina Osrio368 considere como consequncia mais relevante
dessa concepo a aplicao dos princpios de Direito Penal ao Direito Administrativo
Sancionador, reforando-se as garantias individuais, Nieto aponta uma incongruncia
nesse dogma.
Para Alejandro Nieto, no o Direito Penal a matriz do Direito Administrativo
Sancionador, mas sim o Direito Pblico estatal, o que explica a aproximao desse
ramo jurdico com o direito criminal, porm sem a completa transposio dos
princpios garantistas.369
366
"Aceptada genricamente la existencia de la potestad sancionadora de la Administracin, doctrina

y jurisprudencia se han puesto de acuerdo en la tesis que hoy es absolutamente dominante, a
saber: la potestad penal de los Tribunales, de un ius puniendi superior del Estado, que adems es
nico, de tal manera que aqullas no son sino simples manifestaciones concretas de ste. El
enorme xito de tal postura elevada ya a la categora de dogma incuestionable se debe en
parte por razones ideolgicas, ya que as se atempera el rechazo que suelen producir las
actuaciones sancionadoras de la Administracin de corte autoritario y, en parte, a razones
tcnicas, en cuanto que gracias a este entronque con el Derecho pblico estatal se proporciona al
Derecho Administrativo Sancionador un suporte conceptual y operativo del que antes careca."
(NIETO, 2008, p.26).
367
"La consecuencia de este modo de pensar ha sido el estabelecimiento de un sistema represivo

singularmente completo y armonioso, superador de viejas contradicciones y capaz de resolver por
s mismo las dificultades tericas y prcticas que todava existen o que pueden ir surgiendo." (Id.).
368
"A mais importante e fundamental conseqncia da suposta unidade do ius puniendi do Estado
a aplicao de princpios comuns ao Direito Penal e ao Direito Administrativo Sancionador,
reforando-se, nesse passo, as garantias individuais. O objetivo fazer, de imediato, uma incurso
terica e histrica na formulao doutrinria posteriormente incorporada jurisprudncia das
Cortes Constitucionais europias em torno aos paradigmas da unidade do Direito Pblico
Punitivo." (OSRIO, 2001, p.120).
369
"Porque una vez integrada la potestad sancionadora de la Administracin en el ius puniendi del
Estado, lo lgico sera que aqulla se nutriera de la sustancia de la potestad matriz, y, sin embargo, no
sucede as, sino que la potestad administrativa a quien realmente se quiere subordinar es a la
actividad de los Tribunales penales y de donde se quiere nutrir al Derecho Administrativo
Sancionador es del Derecho y no Del Derecho pblico estatal." (NIETO, op. cit., p.26).
116
As chamadas "matizaes" que os princpios penais sofrem no Direito

Administrativo sancionador so uma deliberada flexibilizao da formulao penal
inicial, servindo os princpios de Direito Penal clssico de inspirao e parmetro
mximo em termos de garantias individuais.370,371
Observe-se, ainda, que os ilcitos que, no raro, esto na rea fronteiria entre
Direito Penal e Direito Administrativo, como bem observa Cardoso, referem-se a setores
estratgicos do ponto de vista socioeconmico, quer pela atividade socioeconmica
por si, quer pelos instrumentos necessrios para o desenvolvimento dessa atividade,
residindo justamente na importncia deles o crescente interveno sancionadora. Na
medida em que um interesse digno de tutela ou no, o problema da ordenao do
Direito Administrativo traz a lume e a um primeiro plano o debate acerca dos bens
jurdicos: quais interesses so dignos de tutela jurdico-sancionadora, em geral, e
jurdico-penal em particular, lembrando que essa proteo deve se dar mediante o
critrio positivo de criminalizao e negativo de limite criminalizao.372
Lorenzo Morillas Cueva373 considera a atividade sancionadora da Administrao
como mera auxiliar da atividade penal e que deve ser restrita a certas infraes de
trnsito, delitos de pouca gravidade e s faltas.
370
"En definitiva, nos encontramos, por tanto, con unos principios blandos o rebajados que se
distancian deliberadamente de la dureza caracterstica de su formulacin inicial." e que "[...] tomar
a prstamo las tcnicas garantistas del Derecho Penal, pero a conciencia de que no son siempre
adecuadas al Derecho Administrativo Sancionador." (NIETO, 2008, p.47 e 27, respectivamente).
371
No caso do Direito Administrativo Sancionador, assim como no chamado Direito Penal Econmico, h
uma dificuldade na elucidao dos tipos dos ilcitos por conta da farta utilizao de elementos
normativos, bem como em razo da utilizao de normas em branco, tipos penais abertos,
clusulas gerais, que, em conjunto, dificultam uma precisa identificao das vedaes a que se
refere aquele tipo de ilcito pelo destinatrio dessa norma. Corroborando este entendimento de
que a existncia de leis indeterminadas, que descrevem vagamente a conduta ilcita, impedem a
determinao da real abrangncia do preceito normativo, Francisco de Assis Toledo leciona no
que os tipos no podem deixar margem a dvidas, precipuamente em matria penal, mas que,
dada a semelhana entre ilcitos penais e administrativos, tambm a estes se aplica, pois os
ilcitos, independentemente de sua natureza, devem desempenhar uma funo pedaggica
motivando o comportamento humano, sendo inteligvel por todos e no apenas pelos juristas.
(TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5.ed. So Paulo: Saraiva,
1994. p.29.)
372
CARDOSO, 2001, p.13-14.
373
MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Apuntes sobre las relaciones entre el Derecho Penal y las dems
ramas del ordenamiento jurdico. Revista de la Faculdad de Derecho de la Universidad de
Granada, n.11, p.85-122, 1986.
117
J Cardoso considera complementares a atividade sancionadora da Administrao

e a atividade penal e afirma que "com todas as adaptaes necessrias, onde no
deve chegar o Direito Penal, deve faz-lo o Direito Administrativo sancionador"374;
portanto, afirma que tanto ilcito penal quanto o administrativo protegem basicamente
a mesma coisa, sendo necessrio, entretanto, verificar se concretamente tutelam
o mesmo.
Para isso, necessrio abordar as teorias sobre a dissenso entre ilcitos
penais e administrativos desenvolvidas pela doutrina, tais como o Direito Penal de
Polcia, o Direito Penal Administrativo, as infraes de ordem e o Direito Administrativo
Sancionador, pois as teorias do Direito de Mera Ordenao Social, Direito Penal
Secundrio e Direito de Interveno j foram abordadas no captulo dois do trabalho.
3.1.3
Infrao administrativa e penal: h uma diferena substancial?
Alejandro Nieto opta por no abordar o Direito Administrativo Sancionador

sob a tica do direito comparado, utilizando-se de referncias estrangeiras apenas
nos pontos em que as considerou absolutamente necessrias e teis375, o que
tambm pode ser explicado pela grande produo doutrinria espanhola sobre o
tema. Porm, tendo em vista que a situao da doutrina brasileira bem diferente da
espanhola, o direito comparado mostra-se um importante instrumento para o
presente estudo, motivo pelo qual sero apresentadas na sequncia, de forma bem
374
375
"Lo que el lector, en cambio, echar en falta ser la bibliografa extranjera y, como su ausencia es
deliberada, precisa de explicacin. He renunciado, en efecto, a utilizar sistemticamente el
llamado Derecho comparado por varias razones. En primero trmino, por ser de ordinario
bastante conocido entre nosotros a partir, sobre todo, de la traduccin del primer volumen de la
obra de MATTES, complementada luego cronolgicamente por los estudios de SUAY y LOZANO.
En segundo lugar, para reducir en lo posible la extensin de una obra que ya ha resultado, sin
mayores citas, excesivamente voluminosa. Y, tercer lugar, porque he credo que ningn valor se
aadira con un acopio de erudicin superflua. El resultado han sido unas referencias bibliogrficas
extranjeras prcticamente testimoniales y unas alusiones doctrinales tan breves como
espordicas, reducidas a los casos en que me han parecido verdaderamente tiles. El Derecho
comunitario europeo se maneja, en cambio y por razones obvias, con cierta extensin a lo largo
de toda la obra." (NIETO, 2008, p.21-22).
118
sinttica, as teorias do Direito Penal de Polcia, Direito Penal Administrativo at

chegar-se ao Direito Administrativo Sancionador.
a) Do Direito Penal de Polcia ao Direito Administrativo Sancionador376 e os
critrios de diferenciao
A partir da obra de Mattes so identificveis trs grandes perodos de
desenvolvimento do que hoje chamamos de Direito Administrativo Sancionador.
O primeiro o do Estado de Polcia, inerente ao Estado Absolutista377, o segundo, j
no momento histrico do Estado Liberal com o Direito Penal Administrativo de
Goldschmidt, at as contravenes de ordem, que ainda vigoram no Direito Alemo
e que sero sucintamente abordados a seguir.
No incio do sculo XX houve o crescimento do papel do Estado na vida
social o que, ao lado da vinculao do exerccio do ius puniendi ao princpio da
legalidade, culminou, como j visto no Captulo 2, no aumento da atuao do Direito
Penal e, consequentemente, no trabalho dos tribunais, tornando relevante a distino
entre ilcito penal e administrativo, uma vez que as penalidades administrativas
poderiam e podem ser aplicadas diretamente pela Administrao Pblica.378
Nesse contexto desenvolveu-se a doutrina do Direito Penal de Polcia, que
a primeira tentativa de diferenciar materialmente um ilcito penal de um
administrativo.
376
Sobre Direito Administrativo Sancionador: (1) CANO CAMPOS, Toms. Derecho administrativo
sancionador: Es resea de: Derecho administrativo sancionador Alejandro Nieto Garca. Tecnos,
1994. Revista Espaola de Derecho Constitucional, ano 15, n.43, p.339-348, 1995. Disponvel
em: <http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/6/REDC_043_328.pdf.>. Acesso em: 03 jul. 2007;
(2) CARRETERO PREZ, Adolfo; SNCHEZ, Adolfo Carretero; SNCHEZ, Santiago Carretero;
MANZANO, Pablo Garca. Derecho administrativo sancionador. Madrid: Edersa, 1995; (3) CASTRO
LORA, Juan Carlos. Derecho administrativo sancionador y garantas constitucionales. San
Jos: Editorial Jurdica FPDP, 2006; (4) CORDOBA, Juan Pablo Leyva Y. Derecho sancionador
administrativo. Mxico: Univeridad Nacional Autonoma de Mexico, 1963.
377
MATTES; MATTES, 1979, p.76.
378
"Com o advento do liberalismo social no final do sculo passado e o crescimento constante da

atividade administrativa do Estado, o problema da distino entre o ilcito administrativo e o penal
adquiriu uma importncia cada vez maior. O Estado no podia renunciar aos meios coativos para
impor a realizao de sua atividade administrativa. Com isso, surgia, todavia, o perigo de uma
hipertrofia do Direito Penal. Esta extenso desmesurada do Direito Penal era censurvel de um
ponto de vista material, ao dar lugar incluso em seu mbito de condutas no punveis e de um
ponto de vista prtico, pois conduzia a um excesso de trabalho dos tribunais." (CEREZO MIR,
1993, p.27
119
Inicialmente concebido por Feuerbach que, influenciado pelo jusnaturalismo

racionalista da poca, procurou diferenciar o "ilcito autntico, 'natural', de um simples
ilcito de polcia"379, e assim, estabelecer a diferena entre o Direito Penal Judicial ou
criminal e o Direito Penal de Polcia.
Max Ernest Mayer superou a concepo jusnaturalista de Feuerbach e props
que a diferena entre os delitos de polcia e os crimes reside na contrariedade s
normas de cultura, que so, para ele, pr-estatais.
Ambos os critrios foram superados por Goldshmidt na Teoria do Direito
Penal Administrativo380, resultado da obra "Direito Penal Administrativo" (no original:
Das Verwaltungsstrafrecht381), lanada em 1902, em que esse autor dedicou-se
diferenciao material entre o ilcito penal e administrativo a partir da posio dos
indivduos na sociedade, ou seja, como ser humano e detentor de direito individuais
esfera privada e como administrado e membro da comunidade, sujeito a um
dever de colaborao com a Administrao Pblica em favor da coletividade. 382
Na teoria de Goldschmidt os ilcitos administrativos diferenciam-se dos
penais a partir de sua caracterstica de "antiadministratividade", isto , pela falta de
apoio s funes da Administrao.383
379
CEREZO MIR, Jos. Sanes penais e administrativas no direito espanhol. Revista Brasileira de
Cincias Criminais. So Paulo: RT, Ano 1, n. 2, abril-junho-1993. p.34.
380
Sobre o Direito Penal Administrativo conferir: (1) ALEXANDER, Foerster M. Gerhard; FLREZ,
Andrs Garca. La sancin administrativa y el derecho penal administrativo. Santaf de
Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, 1991; (2) ARENAS, Eduardo Silva. Derecho penal
administrativo. Bogot: Edit. Omnia, 1955; (3) CARSOLIO ZAYAS, Gabriel. Derecho penal
administrativo. Ciudad Universitaria, 1959; (4) AFTALIN, Enrique R. Derecho penal
administrativo. Buenos Aires: Ediciones Aray, 1955.
381
Obra original: GOLDSCHMIDT, James. Das Verwaltungsstrafrecht. Berlim: Carl Heymanns

Verlag, 1902.
382
"O damnum emergens consistiria em uma 'insurreio de um portador de vontade contra a vontade
geral' (die Auflehnung eines Willenstrger gegen den allgemeinen Willen). Uma realidade em que
teramos, por um lado, um dano 'esfera de poder' (Machtphre) de um outro portador de vontade,
expressa juridicamente em um efetivo dano ao bem jurdico tutelado, e, por outro, a leso
vontade geral representada pela prpria norma. Ou ainda, de forma simples, duas precisas
dimenses, uma formal e outra material, ofendidas simultaneamente atravs da violao conjunta
tanto do preceito normativo, quanto do seu objeto de proteo. E somente aqui, na presena de
um damnum emergens, que poderamos falar em um ilcito de dignidade penal." (AVILA, Fabio
Roberto d'. Direito penal e direito sancionador: sobre a identidade do direito penal em tempos de
indiferena. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v.14, n.60, p.14, maio/jun. 2006).
383
MATTES; MATTES, 1979, p.191.
120
Para Goldschmidt, Wolf, Lang, Bockelmann e Michels, os delitos penais

eram "naturais", "de Direito Natural", enfim, "metapositivos", j os administrativos so
"artificiais", "criados s pela vontade do Estado", o que considerado por Cerezo Mir
inadmissvel com fundamento em Welzel, pois a historicidade " to inseparvel da
essncia do Direito como da essncia homem", motivo pelo qual no se pode falar
em "delitos naturais".384
Lange, por sua vez, rebateu a crtica de Welzel afirmando que essa distino
no se funda no jusnaturalismo, mas que em um dado momento histrico possuem
um valor tico-social, um significado social. O ilcito administrativo ento, para esse
autor, "irrelevante para a tica social ou culturalmente indiferente". 385
Essa concepo no corroborada por Schmidt, Michels e Mezger-Blei
porque esses tericos consideram que o ilcito administrativo puramente formal,
isto , no est relacionado com a defesa de um bem jurdico, mas somente
proteo de um interesse da Administrao. 386
O prprio Cerezo Mir consigna que a partir do ncleo central do Direito Penal
at as infraes administrativas h uma linha de ilcito material que no chega a
desaparecer, ressaltando que normas sem qualquer fundamento material devem ser
excludas do Direito:
No Direito Penal espanhol, inclusive as aes constitutivas de contravenes
contra a ordem pblica, os interesses gerais e o regime urbanstico tm sempre
uma relevncia tico-social ou cultural maior ou menor. [...] Em alguns
casos, o ilcito material pode ser, inclusive, mais grave que em certos delitos.
[...] No seio da regulao jurdica pode haver normas puramente arbitrrias ou
criadas exclusivamente pela vontade do Estado. Este o caso, por exemplo,
dentro da regulamentao do trfego, da norma que dispe que os veculos
devem circular pela direita. Nestes casos somente a existncia de uma
ordenao est materialmente fundada, mas indiferente o sentido da mesma.
384
CEREZO MIR, 1993, p.28.
385
Id.,
386
"[...] no estaria constitudo pela leso ou perigo concreto a um bem jurdico, mas somente pela
leso de um interesse da Administrao. O perigo aos bens jurdicos, , em suma, a ratio legis da
punio destas condutas. Esta distino qualitativa entre o ilcito administrativo e o criminal teria
logo sua repercusso na diversa funo e estrutura da sano administrativa e da pena criminal.
A sano administrativa no teria outro fim que chamar o desobediente e lembrar-lhe seus
deveres." (Id.).
121
Com efeito, os veculos poderiam circular perfeitamente pela esquerda

(como na Inglaterra). Estas normas so sempre, todavia, parte integrante de
uma disposio jurdica mais ampla e fundamentada materialmente. O Direito
de trnsito, por exemplo, tende, sem dvida, a proteger a vida humana, a
integridade corporal e a propriedade. Um tratamento jurdico arbitrrio, sem
fundamento material algum, seria puramente desptica (sic) e deveria ser
estirpada (sic) do nosso Direito.387
Tambm critica essa concepo terica na medida em que no h fundamento

para a retirada do conceito de bem jurdico do chamado Direito Penal Administrativo,
pois no h um critrio para estabelecer uma diferena entre os interesses da
Administrao Pblica e os restantes bens jurdicos, pois o delito penal e o de polcia
ou administrativo tm semelhante contedo e idntica estrutura lgica, encontrando
alguma diferena quanto gravidade da pena e da sano, ou seja, uma diferena
quantitativa. Assim, aps afastar o critrio filosfico-jurdico de Wolf388, conclui que
"At o momento no foi possvel encontrar um critrio que permita [sozinho] destacar
a diferena qualitativa entre o ilcito penal e o administrativo."389
Na Alemanha, aps a doutrina do Direito Penal de Polcia e a lei de
contravenes de 1968, aparecerem na doutrina as chamadas contravenes de
ordem390 ou Direito Penal de Ordem, que pode ser concebido a partir do critrio de
ataque ordem moral. O delito penal dotado dessa violao; j as infraes de
ordem possuem uma reprovabilidade moral insignificante, devendo ser excludas do
387
CEREZO MIR, 1993, p.28-29.
388
"O critrio filosfico-jurdico sugerido por Wolf para a distino entre o ilcito penal e o administrativo
no tampouco convencedor. Conforme esse autor, seria possvel estabelecer uma diferenciao
mediante a referncia aos valores pelos quais devem se orientar a Administrao e o Direito, quer
dizer, no primeiro caso o bem estar e no segundo a justia. possvel admitir, no entanto, que a
Administrao no deve se orientar pelo valor de justia? Toda a atividade do Estado, observa,
com razo, H. Mayer, inclusive, quando gira em torno de interesses temporais da Administrao,
vai dirigida ao fim unitrio de criar uma ordem justa e til. O Estado, como legislador, disse
Mattes, no pode preservar quaisquer fins, mas-somente [sic] os assinalados pelo bem comum e
estes encerram um valor geral de justia." (Ibid., p.29).
389
Id.
390
Sobre infraes de ordem, conferir: (1) ARAGONS BELTRN, Emilio. Infracciones y sanciones en
el orden social: derecho sustantivo, procedimiento, procesos jurisdiccionales. 6.ed. Barcelona:
Illustre Consell de Collegis Oficials de Graduats Socials de Catalunya, 2003.
122
mbito penal por se tratar de uma mera infrao de ordem, pertencente a um

especial Direito Penal de Ordem.391
Esse Direito Penal de Ordem no se aplica ao Direito Espanhol porque o
desenvolvimento da matria nesse pas foi diferente. Muito embora os espanhis
tenham passado pela fase do Direito Penal de Polcia e do Direito Penal Administrativo,
a partir deste houve praticamente um salto para o Direito Administrativo Sancionador392,
de caractersticas prprias e cujo grande objetivo explicar a existncia da prerrogativa
sancionadora da Administrao, que embora seja diferente, muito prxima do
poder-dever estatal de aplicar sanes por meio do Direito Penal, e que deve dotar
essa prerrogativa de meios tcnico-jurdicos para que se respeitem as garantias
individuais dos cidados.393
Ressalta Cerezo Mir que na Espanha no ocorreu uma hipertrofia do Direito
Penal, tal como na Alemanha, Frana e Itlia, mas sim, o desenvolvimento de
"um desmesurado poder sancionatrio da Administrao" e que demandou uma
"desadministrativizao" da atividade sancionadora do poder pblico ou a sujeio a
princpios fundamentais de Direito Penal.394
Isso explica o motivo pelo qual na Espanha possvel identificar dois ciclos
tericos em relao potestad sancionadora.
391
"El delito sera, segn esto, um ataque al orden moral; se quera ver em l no ya la lesin de
bienes jurdicos, sino un acto tico-moralmente reprochable, en el que se manifesta la voluntad
(anticomunitaria, mala) criminal (derecho penal de voluntad), la lesin de un deber." e "Tales
acciones com 'inmoralidad em s insignificante', que no afectan de modo inmediato a la
comunidad jurdica, deberan ser excluidas, como 'meras infracciones del orden', del derecho
penal criminal y recogerse en un particular derecho penal de orden." (MATTES; MATTES, 1979,
p.214 e 215).
392
"Porque si puede afirmarse que la primera etapa histrica (del Derecho Penal de Polica) ha sido
sensiblemente igual en ambos pases [Espanha e Alemana] y si en Espaa tambin ha habido
una fase de Derecho Penal Administrativo (siquiera breve y simplesmente doctrinal), entre
nosotros se ha llegado, casi por salto, a un Derecho Administrativo Sancionador de caracteres
originales y en nada tributario del Derecho extranjero." (NIETO, 2008, p.177).
393
"El gran objetivo, sustancialmente logrado, de este Nuevo Derecho consiste en explicar la existencia
de una potestad sancionadora de la Administracin, distinta de la penal aunque muy prxima a
ella, y adems en dotar a su ejercicio de medios tcnico-jurdicos suficientes, potenciando, al
efecto, las garantas del particular." (Id.).
394
123
De acordo com Vicen Aguado I Cudol, a potestad sancionadora tem

experimentado um notvel desenvolvimento na Administrao Pblica espanhola a
partir do primeiro tero do sculo XX e desde ento foi tratada pela doutrina e
jurisprudncia espanholas quase exclusivamente sob a tica "de la exorbitancia y del
poder", o que resultou em uma construo doutrinria focada na elaborao de um
sistema eminentemente garantista e que comeou a ser implementado a partir da
renovao dogmtico-cientfica trazida para o Direito Administrativo espanhol395 pela
gerao da Revista de Administrao Pblica e da qual Eduardo Garcia de Enterra
um dos expoentes.396
Houve esforo dos autores e da jurisprudncia por uma "juridicionalizao"
do procedimento administrativo, visando as garantias individuais, e com a entrada em
vigor da Constituio Espanhola de 1978 essas garantias passaram a ser albergadas
na interpretao constitucional.397
Mas, passada essa fase garantista, que era uma consequncia lgica no
contexto de arbitrariedades at ento vivido, anota Vicen Aguado I Cudol uma
tendncia jurisprudencial de flexibilizao por parte do Tribunal Constitucional
Espanhol. Este tem aplicado os princpios e as garantias penais s situaes que
envolvem o Direito Administrativo Sancionador de forma mais restritiva e at mesmo
excluindo certas garantias processuais com fundamento na sua incompatibilidade com a
natureza do procedimento administrativo.398
395
Sobre a histria doutrinria do Direito Administrativo na Espanha, consultar: PAREJO ALFONSO,

L; JIMNEZ BLANCO, A; ORTEGA ALVAREZ, L. Manual de Derecho Administrativo. 2.ed.
Barcelona, 1992. p.17-39.
PAREJO ALFONSO, L. Crisis y renovacin en el Derecho Publico. Col. Cuadernos y Debates,
Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, n.30, p.29-39, 1991.
396
AGUADO I CUDOL, Vicen. La presuncion de certeza em el derecho administrativo

sancionador. Madrid: Editorial Civitas, 1994. p.19-20.
397
Ibid., p.20.
398
"Ahora bien, uma vez pasada esta fase eminentemente garatista, como consecuencia lgica de
lgica de la reaccin a la situacin jurdica existente en el rgimen anterior, se puede observar
una tendencia jurisprudencial del TC de carter ms restrictivo por cuanto reconduce la plena
aplicacin de las garantas del artculo 24.2 a su mbito natural el proceso -, mientras que
excluye la vigencia de algunas de ellas en el procedimiento administrativo sancionador en base a
su incompatibilidad respecto a la natureza de ste." (Ibid., p.21).
124
Feitos esses esclarecimentos, a expresso Direito Penal Administrativo foi

substituda, h muitos anos de acordo com Alejandro Nieto, por Direito Administrativo
Sancionador. No se trata, porm, de uma questo meramente de nomenclatura,
mas sim de deliberada ruptura com o passado, abandonando o campo da Polcia e
do Direito Penal para assentar a disciplina no Direito Administrativo; um "smbolo"
e uma "confisso doutrinria"399, significando um Direito Administrativo enraizado no
Direito Pblico e no uma derivao do Direito Penal.400
Ainda, a partir do regime jurdico aplicvel a um determinado tipo de sano
podem-se distinguir os ilcitos administrativos e penais.
Os italianos que se debruaram sobre a diferenciao a partir das teses do
"interesse administrativo" ou "interesse pblico especfico" de Benvenuti, Pagliaro y
Travi; do "ordenamento particular da Administrao" de Ottaviano e A. M. Sandulli e
da sano administrativa como "direito subjetivo da Administrao", enquanto a
penal um "dever", de Zanobini.401
Registre-se, por fim, que o Direito Administrativo Sancionador tambm est
relacionado com as teses do Direito Penal Secundrio e Direito de Mera Ordenao
Social402, bem como do Direito de Interveno, consoante j apontado no segundo
captulo, ao qual remetemos para maiores esclarecimentos, passando-se, agora,
aos critrios quantitativo e formal que buscam diferenciar os ilcitos administrativos
dos penais.
399
"La utilizacin de esta denominacin implica, pues, una ruptura deliberada con concepciones del
pasado: se abandonan los campos de la Polica y del Derecho Penal para asentarse en el
Derecho Administrativo. La expresin adquiere as el valor de un emblema y de una confesin
doctrinal." (NIETO, 2008, p.172).
400
"Em definitiva, contra viento y marea hay que afirmar que el Derecho Administrativo Sancionador
es, como su proprio nombre indica, Derecho Administrativo engarzado directamente en el
Derecho pblico estatal y no un Derecho Penal vergonzante; de la misma manera que la potestad
administrativa sancionadora es una potestad aneja a toda potestad atribuida a la Administracin
para la gestin de los intereses pblicos. No es un azar, desde luego, que hasta el nombre del
viejo Derecho Penal Administrativo haya sido sustituido desde hace muchos aos por el ms
proprio de Derecho Administrativo Sancionar." (Ibid., p.27).
401
No mesmo sentido: CARDOSO, 2001, p.75).
402
AVILA, 2006, p.9-35.
125
O critrio quantitativo procura diferenciar o ilcito penal do administrativo a

partir da gravidade da sano aplicada e o formal leva em considerao o regime
jurdico aplicvel. Ambos partem do pressuposto de que no h uma diferena qualitativa
entre ambos.
Isso decorre de uma interpretao conferida ao artigo 25 da Constituio
Espanhola pelo Tribunal Supremo de que se as relaes de Direito Administrativo
so menos severas que aquelas que so prprias do Direito Penal, as condutas
objeto do primeiro deveriam ser menos graves que as objeto do segundo, cabendo
ao legislador trazer uma dissimilaridade quantitativa por meio da escolha de uma
penalidade administrativa ou penal para a proteo de um bem jurdico, o que
culmina, tambm em uma diferena valorativa.403
Ocorre que, como anota Cerezo Mir, o critrio quantitativo, embora considere
apto para diferenciar ambos os ilcitos, no tem sido eficiente na prtica para distinguir
as sanes pecunirias porque multas administrativas j superaram em muitos casos
as penas pecunirias criminais.404
Um exemplo disso no direito brasileiro a multa prevista na Lei n.o 9.605/1998
(artigo 18, combinado com artigo 75) que pode chegar a R$ 50.000.000,00
(cinquenta milhes de reais), enquanto o limite mximo da multa penal (artigo 49
combinado com artigo 60, ambos do Cdigo Penal) de R$ 4.212.000,00 (quatro
milhes, duzentos e doze mil reais).
A ausncia de limites claros para a fixao de multas pela Administrao
Pblica traz a preocupao de que haja um carter confiscatrio nessas medidas,
principalmente naquelas de cunho tributrio, como para Garca de Enterra e Fernndez
Rodrguez405, para quem o artigo 33 da Constituio Espanhola, combinado com o
artigo 17 da Declarao dos Direitos Humanos, reconhece e protege a propriedade
privada, portanto, probe o confisco (no excluda, entretanto, a penalidade de perdimento
de bens).406
403
404
405
GARCA DE ENTERRA, E.; FERNNDEZ, T. R. Curso de Derecho Administrativo. 6.ed.

Madrid: Civitas, 1999. T. II. p.192.
406
CARDOSO, 2001, p.20-21.
126
De acordo com Cardoso, a realidade legislativa espanhola mostra que existem

sanes administrativas mais severas e, portanto, mais temidas que as sanes
penais como, por exemplo, no Direito Aeroespacial, na Seguridade Social e no
Direito Urbanstico.407
Desse modo, Cerezo Mir refora a utilidade do critrio quantitativo e chama
a ateno para a necessidade de o legislador manter a coerncia do sistema jurdico
ao respeitar essas diferenas entre ilcitos penais e administrativos antes de levar
em considerao critrios poltico-criminais de rapidez e eficcia da sano.408
No mesmo sentido o entendimento de Fernando Navarro Cardoso ao
mencionar, naquilo que concerne multa, que "[...] uma sano no penal, qualquer
que seja a sua natureza, deve ter como limite mximo a sano penal, quando
ambas confluirem em um mesmo setor econmico."409
O critrio quantitativo tem utilidade na medida em que para alguns autores,
como Benthan e Nelson Hungria, que consideram todas as leis podem ser dispostas
em um mesmo plano por conta de sua identidade substancial e que carecem,
portanto, de uma diferena ontolgica. O que varia, para Hugria, a maior ou menor
medida de gravidade ou imoralidade existente em cada tipo de ilcito, assegurando,
assim, que o "ilcito administrativo um minus em relao ao ilcito penal" e insistir
em uma diferenciao qualitativa persistir, nos dizeres de Kukula, em uma 'estril
especulao'.410
407
408
" urgente um reexame por parte do legislador dos limites entre o Direito Penal e o Direito Administrativo.
Entre o ilcito penal e o administrativo, penal e sano administrativa, cabe estabelecer, unicamente,
diferenas quantitativas e a demarcao h de ser traada pelo legislador. Na redistribuio da
matria, deve ser levado em conta, primordialmente, a gravidade das infraes, do ponto de vista
material (desvalor tico-social e cultural) e, somente em um segundo momento, consideraes de
poltica criminal (a rapidez e a eficcia da sano)." (CEREZO MIR, 1993, p.31).
409
Traduo livre de: "[...] uma sancin no penal, de la natureza que sea, debe tener limite como
lmite mximo la sancin penal, cuando ambas confluyan em um mismo sector econmico."
(CARDOSO, 2001, p.21).
410
HUNGRIA, Nelson. Ilcito administrativo e ilcito penal. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, Edio Histrica, v.1, p.15, jan. 1945.
127
Por fim, h que se falar do critrio formal, pertinente ao regime jurdico estabelecido para cada tipo de ilcito, para diferenciar um ilcito administrativo de um penal.
Os autores brasileiros que trataram do tema do Direito Administrativo
sancionador sob o enfoque da supremacia geral que no fizeram uma abordagem
setorial ou pertinente a uma relao especial de sujeio so unnimes em adotar
o critrio formal.
Fbio Medina Osrio escreve: "[...] quais os verdadeiros critrios dogmticos
que separam as sanes administrativas das penais? J disse que se trata do formal
sancionamento que indica, no fundo, a natureza penal ou extrapenal de um dado
tipo proibitivo [...]"411
Daniel Ferreira assinala que "A diferenciao entre os ilcitos penal e administrativo
est no especfico regime jurdico a que se subordina a sano correspondente."412
Rafael Munhoz de Mello considera que a utilizao de um critrio metajurdico,
alheio ao direito positivo, no se presta para uma anlise jurdica de diferenciao
entre um crime e uma infrao administrativa. Para esse autor, "[...] ao jurista no
importa a natureza das coisas, mas sim a forma como elas so disciplinadas pelo
direito positivo."413
Apresentados os critrios de diferenciao dos ilcitos administrativos, inclusive
a partir das sanes impostas, mostra-se necessrio retornar s caractersticas da
categoria jurdica sano, porm, especificamente quanto ao enfoque da espcie
sujeita ao regime jurdico administrativo.
411
OSRIO, 2005, p.169.
412
FERREIRA, Daniel. Sanes administrativa. So Paulo: Malheiros, 2001.p.189.
413
MELLO, R. M., 2008, p.57.
128
b) As sanes administrativas414 e o aspecto da preveno geral415

A cominao de penas prtica de determinadas condutas consideradas
ilcitas pelo ordenamento jurdico uma forma de coao estatal direta416.
O ramo do direito que habitualmente comina penas a determinadas condutas
que so consideradas reprovveis pelo direito o Direito Penal, o qual tem por
caractersticas precpuas a subsidiariedade e fragmentariedade na proteo de
bens jurdicos.417
Porm, como visto ao longo desta dissertao, na sociedade ps-industrial
houve um aumento na utilizao do Direito Administrativo em sua vertente sancionadora.
O Direito Administrativo Sancionador passou a ser visto, ao mesmo tempo, como uma
resposta alternativa funcionalizao extrema da tutela penal, diante da demanda
por segurana advinda da sociedade que interpretada como necessidade de
414
Para aprofundar o tema da sano administrativa, conferir: (1) ALEXANDER, Foerster M.

Gerhard; FLREZ, Andrs Garca. La sancin administrativa y el derecho penal administrativo.
Santaf de Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, 1991; (2) BACIGALUPO, Enrique. Sanciones
administrativas: (derecho espaol y comunitario). Madrid: Colex 1991. (Series: Biblioteca jurdica
de bolsillo, 5.); (3) BAQUER, Lorenzo Martn-Retortillo. Las sanciones administrativas em relacin
con la defensa de los consumidores, con especial referencia a la publicidad de las mismas.
Revista de administracin pblica, n.126, p.133-188, 1991. Disponvel em: <http://www.cepc.es/
rap/Publicaciones/Revistas/1/1991_126_133.PDF>. Acesso em: 08 fev. 2010; (4) BAQUER,
Lorenzo Martn-Retortillo. Multas administrativas. Revista de administracin pblica, n.79, p.9-65,
1976. Disponvel em: <http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/1976_079_009.PDF>.
Acesso em: 08 fev. 2010; (5) BERMDEZ SOTO, Jorge Andrs. Elementos para definir las
sanciones administrativas. Revista Chilena De Derecho, 1998.
415
No direito comunitrio: COMISIN EUROPEA. The system of administrative and penal sanctions
in the Member States of the European Communities. Luxembourg Office for Official Publications of
the European Communities 1994-1995.
416
Especificamente sobre coao administrativa direta, conferir a obra de AGIRREAZKUENAGA,

Iaki. La coaccin administrativa directa. Madrid: Civitas, 1990.
417
"[...] a proteo de bens jurdicos realizada pelo Direito Penal de natureza subsidiria e fragmentria
e, por isso, se diz que o Direito Penal protege bens jurdicos apenas em ultima ratio: por um lado,
proteo subsidiria porque supe a atuao principal de meios de proteo mais efetivos do
instrumental scio-poltico e jurdico do Estado; por outro lado, proteo fragmentria porque no
protege todos os bens jurdicos definidos pela Constituio da Repblica e protege apenas parcialmente
os bens jurdicos selecionados para proteo penal.
A proteo de ultima ratio de bens jurdicos pelo Direito Penal limitada pelo princpio da
proporcionalidade, que probe o emprego de sanes penais desnecessrias ou inadequadas em
duas direes opostas: a) primeiro, leses de bens jurdicos com mnimo desvalor de resultado
no podem ser punidas com penas criminais, mas constituir contraverses ou permanecer na
rea da responsabilidade civil, como pequenos furtos em lojas, indstrias ou empresas em geral;
b) segundo, leses de bens jurdicos com mximo desvalor de resultado no podem ser punidas
com penas criminais desproporcionais ou absurdas como ocorre com os chamados crimes
hediondos, esse grotesco produto da imaginao punitiva do legislador brasileiro." (SANTOS, J. C.,
2008b, p.6).
129
maior punio e como instrumento de preservao do princpio da subsidiariedade

e da interveno mnima do Direito Penal, preservando na medida do possvel a
concepo clssica garantista e iluminista deste ramo do direito.
Nesse contexto o instituto da sano administrativa passa a ter maior relevncia
no estudo do direito, motivo pelo qual sero apresentadas, a seguir, algumas noes
sobre o assunto.
A cominao de uma sano consequncia da atribuio de uma infrao
a algum, o que leva Celso Antnio Bandeira de Mello a afirmar que "[...] infrao e
sano administrativa so temas indissoluvelmente ligados."418
Tambm no que concerne sano, instaura-se a discusso acerca de uma
diferena substancial entre as administrativas e as penais, afirmando Celso Antnio
Bandeira de Mello419 e Heraldo Garcia Vitta que no h qualquer distino substancial,
sendo possvel identificar apenas um nico elemento que define o tratamento jurdico
a ser dado infrao, se administrativo ou penal, e que acaba por apart-las: a
autoridade competente para impor a sano, o que leva ao conceito de infrao
administrativa como "[...] o descumprimento voluntrio de uma norma administrativa
para o qual se prev sano cuja imposio decida por uma autoridade no exerccio de
funo administrativa ainda que no necessariamente aplicada nesta esfera."420
Diante disso, apresenta Celso Antnio Bandeira de Mello um conceito de
infrao administrativa em que um dos elementos identificadores exatamente o fato
de sua imposio ser decidida por uma autoridade no exerccio da funo administrativa.421
Na Espanha a doutrina majoritria segue a concepo de Garca de Enterra
e considera sano administrativa "qualquer mal infligido pela Administrao a um
administrado como conseqncia de uma conduta ilegal"422.423
418
MELLO, C. A. B., 2007, p.816.
419
Ibid., p.817.
420
Id.
421
Infrao administrativa : "[...] o descumprimento voluntrio de uma norma administrativa para o

qual se prev uma sano cuja imposio decidida por uma autoridade no exerccio de
funo administrativa ainda que no aplicada nesta esfera." (Id.).
422
ENTERRA, Eduardo Garca de. El problema jurdico de las sanciones administrativas. Revista
de Derecho Administrativo, n.10, p.399, 1976.
423
130
Uma concepo ainda mais ampla de sano administrativa propugnada

por uma corrente doutrinria italiana que tem como partidrios Ardizzone424 e
Bobbio425 que engloba qualquer meio do qual se utilize a Administrao no exerccio
de suas funes para garantir a realizao de seus fins.426
Fbio Medina Osrio acrescenta definio de sano administrativa (de
carter eminentemente negativo) a retributividade dessa consequncia jurdica atribuvel
a uma violao da norma de conduta desencorajada pelo ordenamento jurdico e
destinada a toda a coletividade ou s pessoas sujeitas a uma relao de especial
sujeio perante o Estado.427
O referido autor, ao ressaltar a finalidade repressiva como elemento teleolgico
da sano negativa administrativa, pontua que isso no significa que sano administrativa
e disciplinar sejam sinnimos, pois, em verdade, a sano disciplinar uma espcie
de sano administrativa.428
A idia de a sano administrativa possuir um carter retributivo majoritria
na Itlia, desde a Lei n.o 689/1981429, na Alemanha, cujo sistema de inspirao
italiana430 e na Espanha.431
424
ARDIZZONE, U. Sanzione amministrative. Nuovo Digesto Italiano. Torino, 1939. T. XI. p.1085 e segs.
425
BOBBIO, Norberto. Sanzzione. Novissimo Digesto Italiano. Torino, 1969. v.16. p.530 e segs.
426
427
"Consiste a sano administrativa, portanto, em um mal ou castigo, porque tem efeitos aflitivos,
com alcance geral e potencialmente pro futuro, imposto pela Administrao Pblica, materialmente
considerada, pelo Judicirio ou por corporaes de direito pblico, a um administrado, jurisdicionado,
agente pblico, pessoa fsica ou jurdica sujeitos ou no a especiais relaes de sujeio com o
Estado, como conseqncia de uma conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com uma finalidade
repressora ou disciplinar, no mbito de aplicao formal e material do Direito Administrativo.
A finalidade repressora, ou punitiva, j inclui a disciplinar, mas no custa deixar clara essa incluso,
para no haver dvidas." (OSRIO, 2005, p.104).
428
"Descabe conceituar sano administrativa como uma medida com carter ou finalidade puramente
repressiva. Melhor, nesse passo, anda a doutrina francesa, que salienta que a sano administrativa
no ostenta natureza necessariamente disciplinar, o que no significa, por bvio, que no possa
ser disciplinar. Em realidade, tal definio abarca as medidas disciplinares, mas no as torna
imprescindveis sano administrativa. As sanes disciplinares se integram nas sanes administrativas;
so, por certo, sanes administrativas cujos objetivos e caractersticas possuem algumas especificidades,
mas nem de longe esgotam o conceito de sano administrativa." (Ibid., p.101-102).
429
TRAVI, A. Sanzioni amministrative e pubblica amministrazione. Padova: CEDAM, 1983. p.58
430
CARDOSO, op. cit., p.18.
431
Nesse sentido Id. e PALMA DEL TESO, ngeles de. El principio de culpabilidad em el derecho
administrativo sancionador. Madrid: Tecnos, 1996. p.42-44.
131
Munhoz de Mello registra que as sanes administrativas so medidas

aflitivas que podem ter tanto carter retributivo quanto ressarcitrio, destacando que,
embora sejam espcies de um mesmo gnero, sujeitam-se a regimes jurdicos distintos,
aplicando-se os princpios de Direito Administrativo Sancionador apenas s hipteses de
sanes retributivas. Refora que a sano administrativa retributiva, ainda que se
esgote na imposio de um castigo ao infrator e no tenha a pretenso de reestabelecer
o status quo ante, tem uma finalidade preventiva.432
Sendo assim, ponto relevante de anlise em sede de sanes administrativas
a chamada preveno geral433, que largamente utilizada pelo Poder Legislativo como
justificativa para a imposio de sanes negativas no Direito Administrativo Sancionador.
A esse respeito, cabe trazer a lio introdutria da obra de Alejandro Nieto
que, embora se refira experincia espanhola, mostra-se perfeitamente aplicvel ao
caso brasileiro.
Nieto afirma que essa pretendida tarefa da preveno geral, em verdade, no
se opera, pois o nmero de infraes previstas em leis em sentido estrito, regulamentos,
regimentos, instrues, torna impossvel a tarefa de o cidado conhecer todas elas
materialmente. Trata-se, inclusive, de uma tarefa rdua para os prprios juristas, pois:
O repertrio de ilcitos comunitrios, estatais, autnomos, municipais e
coorporativos ocupa bibliotecas inteiras. No h cidado ou jurista, por mais
estudioso e experiente que seja, capaz de conhecer as infraes que podem vir
a cometer a cada dia. Nessas condies, o requisito da reserva legal e da
publicidade das normas sancionadoras so uma burla, pois sequer fisicamente
h tempo de l-las e ainda que sejam lidas, sejam compreendidas pelo potencial
infrator de cultura mdia.434
432
MELLO, R. M., 2008, p.75-81.
433
Sobre a preveno da infrao administrativa: BONILHA, Ciro de Arajo Martins. Da preveno

da infrao administrativa. So Paulo: Edipro, 2008. p.269 (se refere infrao disciplinar).
434
"El repertorio de ilcitos comunitarios, estatales, autonmicos, municipales y corporativos ocupa

bibliotecas enteras. No ya un ciudadano cualquiera, ni el jurista ms estudioso ni el profesional
ms experimentado son capaces de conocer las infracciones que cada da pueden cometer. En
estas condiciones, el requisito de la reserva legal y el de la publicidad de las normas sancionadoras
son una burla, dado que ni fsicamente hay tiempo de leerlas ni, ledas, son inteligibles para el
potencial infractor de cultura media." (NIETO, 2008, p.29).
132
Segundo Nieto, as sanes administrativas negativas so um instrumento de

legitimao da violncia estatal que pode ser utilizado pela Administrao Pblica de
maneira arbitrria, como algo muito prximo de uma loteria em que os cidados
contam com a sorte, pois "se a Administrao quiser, encontrar infraes e infratores
sem dificuldade alguma".435 E, diante da "inevitabilidade das infraes e a
arbitrariedade na persecuo", resta ao administrado apenas aguardar e esperar
pela sorte de no ser surpreendido pela vontade estatal de sancion-lo.436
Nesse panorama ressalta esse autor que no h espao para a defesa em
face das infraes administrativas, o que as torna um instrumento mais arbitrrio
ainda. Em sua opinio, algumas doutrinas tambm vistas na prtica jurdica do
Direito Administrativo brasileiro como a da impossibilidade de invocar a igualdade
em situaes jurdicas ilegais ou de escusar-se na irregularidade dos demais,
chamada por ele de "doctrina de la no invocabilidad de la igualdad":
O cidado mdio no pode defender-se: em parte porque sabe que infrator e
em parte porque os gastos com a defesa, ordinariamente, so mais elevados
que a multa. Por isso os nicos que apresentam defesas so os perseguidos,
os desesperados e os pleiteadores de vocao. A partir de seu sacrifcio e s
expensas da pacincia dos Tribunais tem prosperado, passo a passo, o
Direito Administrativo Sancionador, mas sem melhorar a prtica administrativa,
visto que a Administrao ltimo e mais indignante dos sarcasmos desse
sistema deixa escapar certamente os beneficirios da deciso, porm, no
deixa de sancionar aqueles que se encontram nas mesmas circunstncias e
que deixaram de recorrer. Ou seja, que a Administrao deixou-se contagiar
pelo esprito social ldico de que antes aludiu-se e ao sancionar tambm
est jogando no sentido de que o infrator no recorra aos Tribunais. O que
acontece que esta loteria estatstica sempre ganha, ainda que se percam
todos os recursos, j que estes percentualmente so muito escassos.437
435
"Ahora bien, para las Administraciones pblicas ofrece el Derecho Administrativo Sancionador una
cobertura ideal para el abuso y la arbitrariedad, para las represalias polticas y personales y para
la extorsin ms descarnada. Tal como ya he adelantado, la potestad sancionadora cuando
quiere y puede ejercerse no es otra cosa que la legitimacin de la violencia del Poder." e "El
ciudadano tal como se ha explicado antes sabe perfectamente que est en falta y su castigo
depende exclusivamente del azar y del capricho de la Administracin. El espaol juega cada da a la
lotera negativa [...], cuyos premios y sanciones hay que buscar (o esquivar) con entusiasmo y
aceptar con resignacin." e ainda, "Porque es sabido que, si la Administracin quiere, encuentra
infracciones e infractores sin dificultad alguna." (NIETO, 2008, p.31, 32 e 29, respectivamente).
436
Ibid., p.29.
437
"El ciudadano medio no puede defenderse: en parte porque se sabe infractor y en parte porque
los gastos de la defensa son de ordinario ms elevados que la multa. Por ello nicamente se
defienden los acosados, los desesperados y los pleitistas vocacionales. Con su sacrificio y a
133
Advertncia, multa, interdio de local ou estabelecimento, inabilitao temporria

para certa atividade, extino de relao jurdica estabelecida com o Poder Pblico e
a apreenso ou destruio de bens so modalidades de sanes administrativas.438
Discute-se, inclusive, se as consequncias acessrias do delito pertenceriam ao
regime jurdico administrativo por serem "prximas s sanes administrativas"439.
A possibilidade de aplicao de uma pena privativa de liberdade em lugar
de uma sano penal pecuniria um elemento de diferenciao entre um ilcito
administrativo e um penal. Trata-se do "arresto substitutrio", isto , da uma
responsabilidade pessoal subsidiria em que se estabelece um dia de privao de
liberdade para cada duas quotas dirias no satisfeitas da pena pecuniria (artigo
53.1 do Cdigo Penal espanhol) e que duramente criticado por constituir uma
espcie de priso por dvida com o Estado, pois configura tratamento discriminatrio
quanto condio socioeconmica do apenado, incompatvel com uma concepo
de Direito Penal Democrtico. Este entendimento, entretanto, no corroborado
costa de la paciencia de los Tribunales ha ido prosperando paso a paso el Derecho

Administrativo Sancionador, pero en nada mejora la prctica administrativa, puesto que la
Administracin ltimo y ms sangrante de los sarcasmos del sistema deja escapar
ciertamente a los beneficiarios de una sentencia, pero no por ella deja de sancionar a los que se
encuentran en las mismas circunstancias y no han recurrido. O sea, que la Administracin se ha
dejado contagiar por el espritu social ldico a que antes he aludido y al sancionar tambin est
jugando a que el infractor no acuda a los Tribunales. Lo que sucede es que este Lotero
estadsticamente siempre gana aunque pierda todos los recursos, ya que stos porcentualmente
son muy escasos." (NIETO, 2008, p.31).
438
"Sano administrativa a providncia gravosa prevista em caso de incurso de algum em uma

infrao administrativa cuja imposio da alada da prpria Administrao. Isto no significa,
entretanto, que a aplicao da sano, isto , sua concreta efetivao, possa sempre se efetuar
por obra da prpria Administrao. Com efeito, em muitos casos, se no for espontaneamente
atendida, ser necessrio recorrer via judicial para efetiv-la, como ocorre, por exemplo, com a
multa, a qual, se no for paga, s poder ser judicialmente cobrada.
Sendo muito variadas as relaes de Direito Administrativo, so tambm muito variadas as
modalidades de sano. Assim, existem: a) advertncia; b) sanes pecunirias isto , multas;
c) interdio de local ou estabelecimento como o fechamento de uma fbrica por poluir as
guas; d) inabilitao temporria para certa atividade como a suspenso do direito de licitar, ou
da carteira de habilitao do motorista; e) extino de relao entretida com o Poder Pblico
como as cassaes de licena de funcionamento ou a decretao de caducidade de uma
concesso de servio pblico; f) apreenso ou destruio de bens como, respectivamente, de
equipamentos de pesca ou de caa utilizados fora das normas e de edificao construda em
desobedincia legislao editalcia. Hoje no mais se admite a figura da priso administrativa,
o
sano considerada pelo STF como inconvivente com o art. 5. , LV e LVI, da Constituio
Federal." (MELLO, 2007, p.818).
439
LOZANO CUTANDA, B. La extincin de las sanciones administrativas y tributarias. Madrid:

Marcial Pons, 1990.
134
pelo Tribunal Constitucional Espanhol, consoante a sentena 19, de 16 de fevereiro

de 1988.440
Cumpre destacar que no se observa na doutrina qualquer meno
possibilidade de a Administrao Pblica impor uma pena privativa de liberdade.
Trata-se de um verdadeiro limite negativo ao Direito Administrativo Sancionador;
porm, no se deve esquecer que a Administrao pode fechar uma empresa, o que
equivale a uma 'pena de morte' de uma pessoa jurdica, sem mencionar as graves
repercusses que esse ato geraria para os direitos dos trabalhadores.441
Sobre a suspenso do exerccio de direitos fundamentais e de liberdades
pblicas, Cardoso afirma que s podem ocorrer no mbito penal. Entretanto, do ponto
de vista prtico, isso pode ocorrer no mbito das sanes administrativas na Espanha.
Um exemplo disso era a lei que regulamentava a contratao com a Administrao
Pblica espanhola e que vedava os indivduos indiciados ou processados de contratar
com o poder pblico, em clara ofensa ao princpio da presuno de inocncia. Mesmo
havendo a posterior alterao deste diploma, permanece em aberto o debate sobre
a possibilidade de uma sano administrativa suspender liberdades pblicas.442
3.1.4
As consequncias da teoria unitria do ius puniendi
a) Princpios de Direito Administrativo sancionador

A Teoria Unitria do Ius Puniendi, dependendo do enfoque que lhe conferido,
pode ter duas consequncias principais: resultar na transposio de princpios e
garantias penais para o Direito Administrativo Sancionador, ao se reconhecer que a
origem desse novo ramo reside no Direito Penal ou na inspirao da dogmtica
administrativa sancionadora, derivada do Direito Pblico, no Direito Penal.
440
441
Ibid., p.22.
442
Ibid., p.19.
135
Aps estudar o desenvolvimento da potestad sancionadora na Espanha

constatar-se, principalmente a partir das lies de Alejandro Nieto, que passada uma
primeira fase eminentemente garantista observa-se na doutrina e jurisprudncia
espanholas uma flexibilizao das garantias penais aplicveis aos ilcitos administrativos.
So as chamadas "matizaes" que tm por finalidade adaptar os princpios de
Direito Penal ao regime jurdico sancionador administrativo e que, em alguns casos,
como o referido autor anota em sua obra, forma um novo princpio que tem muito
pouco em comum com a formulao original no mbito penal.
A proximidade entre ilcitos penais e administrativos que leva doutrinadores
como Cerezo Mir a afirmar que devem ser aplicados s infraes administrativas
alguns princpios fundamentais de Direito Penal, como o princpio da legalidade
(e tipicidade, retroatividade da lei mais favorvel), o ne bis in idem entre penas e
sanes administrativas, culpabilidade e institutos como a prescrio e o efeito
suspensivo em recurso contra a imposio de uma sano administrativa.443
Os princpios so elementos nucleares de um sistema jurdico444, porm, nos
ramos jurdicos, em geral, como acentua Nieto, tem ocorrido um exagero no seu emprego,
deturpando a sua natureza ao empregar como princpios meros critrios acidentais:
[...] quando tudo so princpios, ou, o que o mesmo, quando se denomina
principio qualquer critrio, embora concernente a um aspecto meramente
acidental, nada mais princpio, o que se traduz em uma certa confuso
quanto idia ou s poucas idias originrias da instituio da qual se trata.445
Neste ponto reside a importncia de se ter delimitado no primeiro captulo do

trabalho a diferena entre princpios e regras, a qual ser retomada, aqui, especificamente
quanto ao Direito Administrativo Sancionador nas palavras de Alejandro Nieto:
443
CEREZO MIR, 1993, p.32-33.
444
Conferir, sobre principios: (1) ARVALO, 1952, p.51-104 e (2) COMA, Martn Bassols. Los
principios del Estado de derecho y su aplicacin a la Administracin en la Constitucin. Revista
de
Administracin
Pblica,
n.87,
p.133-159,
1978.
Disponvel
em:
<http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/1978_087_133.PDF>. Acesso em: 03 jul. 2007.
445
Traduo livre de: "[...] cuando todo son principios o, lo que es igual, cuando se denomina
principio a cualquier criterio, aunque se refiera a un aspecto meramente accidental, resulta que ya
nada es principio, lo que se traduce en una completa confusin acerca de la idea o de las pocas
ideas originarias de la institucin de que se trate." (NIETO, 2008, p.44).
136
Uma norma completa (ou perfeita) se contm todos os elementos

necessrios para sua efetividade, pois no se trata apenas de ser inteligvel,
mas que, ainda, deve ser potencialmente operacional. Ordinariamente, no
obstante, estes elementos somente aparecerem em normas diferentes e por
isso pode-se dividi-las entre:
- normas primrias, que contm uma prescrio, isto , a imposio de uma
conduta, cujo destinatrio precisamente quem deve adotar essa conduta;
- as normas secundrias estabelecem as conseqncias do no cumprimento
da conduta imposta e esto dirigidas aos rgos estatais (em ltimo caso
aos juzes) encarregados de impor essas conseqncias;446
- as normas tercirias, por fim, estabelecem as regras pertinentes ao
procedimento e competncia para assegurar a execuo das mencionadas
conseqncias.447
Ainda, de acordo com Nieto, no Direito Administrativo Sancionador que a

temtica dos princpios atinge seu momento culminante em que, efetivamente, tudo
so princpios, pois so eles que conferem a coeso sistemtica necessria s diferentes
normas sancionadoras de natureza administrativa.448
Esse fato refletido tambm na produo cientfica sobre o Direito Administrativo
Sancionador falando-se, aqui, da produo espanhola, pois a brasileira ainda
muito tmida sobre o tema em relao s situaes de supremacia geral em que
predomina o tratamento das questes doutrinrias concernentes aos princpios.
446
Lembrar de que tambm aqui que se opera a preveno geral, portanto, as normas secundrias,
de acordo com os tericos penais da defesa social, abordados no segundo captulo, tambm so
direcionadas aos possveis infratores e no apenas aos agentes pblicos que aplicam as conseqncias
do descumprimento da norma.
447
Traduo livre de: "Una norma es completa (o perfecta) si contiene todos los elementos necesarios
para su efectividad, puesto que no se trata slo de que sea inteligible sino que, adems, ha de ser
potencialmente operativa. De ordinario, no obstante, estos elementos suelen aparecer en normas
distintas y por ello se distingue tradicionalmente entre:
- las normas primarias, que son las que contienen una prescripcin, es decir, la imposicin de una
conducta, y cuyo destinatario es precisamente quien ha de adoptar tal conducta;
- las normas secundarias establecen las consecuencias del incumplimiento de la conducta
impuesta y estn dirigidas a los rganos estatales (en ltimo extremo a los Jueces) encargados
de imponer tales consecuencias;
- las normas terciarias, en fin, establecen las reglas de procedimiento y competencia para
asegurar la ejecucin de las consecuencias dichas." (NIETO, 2008, p.44).
448
Nesse sentido a lio de Muz Quiroga: "[...] no Direito Administrativo Sancionador, em que se
aplicam normas elaboradas em tempos distintos e obedecem a mentalidades diferentes, que junto
a interesses gerais tm defendido interesses setoriais, o nico meio de conferir coeso ao
ordenamento aplicar princpios permanentes, cuja vigncia reforada quando abarcados pelos
preceitos constitucionais." Traduo livre de: "[...] en el Derecho Administrativo Sancionador, donde
se aplican normas elaboradas en tiempos distintos y que obedecen a mentalidades diferentes, en
las que junto a intereses generales se han defendido intereses sectoriales, el nico medio de dar
cohesin al ordenamiento es la aplicacin de principios permanentes, cuya vigencia se refuerza al
ser incardigados en los preceptos constitucionales." (MUOZ QUIROGA, A. El principio non bis in
idem. Revista Espaola de Derecho Administrativo, n.45, p.132, 1985).
137
Alejandro Nieto destaca que a transformao de critrios acidentais em

princpios decorre do equvoco de chamar de princpios normas ou regras de carter
geral que no esto previstas em um texto positivo. Um exemplo no direito espanhol,
a vedao ao estabelecimento de mais de uma sano administrativa em relao a
um mesmo direito que no foi formulada como princpio, mas como regra geral em
vrias leis setoriais.449
Levando-se em considerao o enfoque crtico do Direito, aliando-o pertinente
preocupao de Nieto acima referida e as exigncias da dogmtica, a identificao
dos princpios de Direito Administrativo Sancionador a partir da Constituio Federal
mostra-se como uma soluo apta a conferir ao Direito Administrativo Sancionador
no apenas um aspecto temporal, como tambm um limite material de contedo
dinmico refiro-me s mutaes constitucionais que possibilitam uma abertura na
dogmtica que, com o auxlio da zettica, pode construir princpios sancionadores
crticos e no meramente legitimadores.
No direito brasileiro h, nesse sentido, a obra de Rafael Munhoz de Mello450,
cujo objeto foi especificamente a temtica dos princpios de Direito Administrativo
Sancionador luz da Constituio Federal de 1988.
Nessa obra Munhoz de Mello arrola os princpios da legalidade (incorporando
tambm os postulados da tipicidade e irretroatividade da lei mais gravosa),
culpabilidade451, non bis in idem452, devido processo legal453 (e presuno de
449
Traduo livre de: "Es muy posible que esto se deba al extendido error de denominar principios a
las normas o reglas de carcter general que no estn consignadas en un texto positivo. En el
Derecho Administrativo Sancionador sucede que, por ejemplo, la prohibicin de la duplicidad de
sanciones por un mismo hecho no haba sido formulada con carcter general como principio sino
que se encontraba especificada en varias leyes sectoriales." (NIETO, 2008, p.44).
450
Nesse sentido, especificamente no direito brasileiro, h que se conferir a obra de MELLO, R. M., 2008.
451
"No direito administrativo sancionador deve ser observado o princpio da culpabilidade, que veda
a imposio de sano administrativa retributiva a sujeito que agiu sem dolo ou culpa stricto
sensu. [...] O princpio da culpabilidade tem como corolrio o princpio da pessoalidade da sano
administrativa [...] [retributiva que] deve ser imposta to-somente a quem, com dolo ou culpa
stricto sensu, realiza a infrao administrativa, sendo vedada a punio por fato de outrem.
A incidncia do princpio da culpabilidade no mbito do Direito Administrativo Sancionador torna
relevante o erro, que em certas circunstncias pode afastar a culpa do agente que pratica a
conduta tpica, tornando incabvel a imposio da sano." (Ibid., p.261 e 262).
452
Rafael Munhoz de Mello anota que "O princpio do non bis in idem veda a acumulao de
sanes administrativas pela ocorrncia de uma mesma conduta [...] [porm] no impede a
cumulao de sano administrativa com sano penal. Prevalece no Brasil o entendimento de
que so independentes as instncias administrativa e penal, de modo de que a concluso do
138
inocncia)454, mas consoante anota Alejandro Nieto o princpio da legalidade455 um

dos mais relevantes em sede de Direito Administrativo Sancionador.456
No caso do Direito Administrativo Sancionador, assim como no chamado
Direito Penal Econmico, h uma dificuldade na elucidao dos tipos dos ilcitos por
conta da farta utilizao de elementos normativos, bem como em razo da utilizao
de normas em branco, tipos penais abertos, clusulas gerais, que, em conjunto,
dificultam uma precisa identificao das vedaes a que se refere aquele tipo de
ilcito pelo destinatrio dessa norma.
processo administrativo pode ser diversa da concluso do processo penal. A independncia,

todavia, no absoluta, devendo a Administrao Pblica observar a deciso judicial que absolva
o ru pelo reconhecimento da (i) inexistncia do fato ou (ii) da negativa da autoria." (MELLO, R.
M., 2008, p.262). Ainda sobre esse princpio na doutrina espanhola conferir CANO CAMPOS,
Toms. Non bis in idem, prevalencia de la va penal y teora de los concursos en el Derecho
administrativo sancionador. Revista de Administracin Pblica, n.156, p.191-250, 2001.
Disponvel em: <http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/1/2001_156_191.PDF>. Acesso
em: 03 jul. 2007.
453
"O princpio do devido processo legal exige que a Administrao Pblica instaure um processo
antes de praticar ato que atinja a esfera jurdica dos particulares, tal qual ocorre com a sano
administrativa. Mas o princpio no atendido apenas com a instaurao de um processo prvio,
impondo tambm a observncia de garantias processuais necessrias a impedir a atuao
arbitrria do poder estatal. No se trata de qualquer processo, portanto, mas, sim, do devido
processo. No curso do processo administrativo sancionador devem ser observadas as seguintes
garantias processuais: (i) ampla defesa e contraditrio; (ii) igualdade; (iii) publicidade; (iv)
motivao; (v) autoridade administrativa natural; (vi) revisibilidade das decises administrativas.
Sem a observncia de tais garantias h um simulacro de processo administrativo." (MELLO, R. M., op.
cit., p.262 e 263).
454
Sobre a presuno de inocncia ver: (1) BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. O direito fundamental
presuno de inocncia no processo administrativo disciplinar. A&C Revista de Direito
Administrativo e Constitucional, v.37, p.11-55, jul./set. 2009; (2) CARMONA RUANO, Miguel.
Prueba de la infraccin administrativa y derecho fundamental a la presuncin de inocencia.
Jueces para la democracia, n.9, p.22-30, 1990. Disponvel em: <http://osu.worldcat.org/wcpa/
oclc/279486574?page=frame&url=http%3A%2F%2Fdialnet.unirioja.es%2Fservlet%2Foaiart%3Fc
odigo%3D2531910%26checksum%3Dfab152d73ba2fe6c0c371826c9de2263&title=&linktype=digit
alObject&detail=>. Acesso em: 26 jan. 2010.
455
Sobre esse princpio: (1) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. O princpio da legalidade e
algumas de suas conseqncias para o direito administrativo sancionador. Revista LatinoAmericana de Estudos Constitucionais, Fortaleza, v1, p.61-75, 2003; (2) CASINO RUBIO,
Miguel. El principio de la legalidad en el Derecho Administrativo sancionador: a vueltas con
la Ley de Orden pblico. Disponvel em: <http://hdl.handle.net/10016/1417>. Acesso em: 26 jan.
2010; (3) CAVALCANTI, Themstocles Brando. O princpio da legalidade e o desvio de poder.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 85, p.1-7, jul./set. 1966.
456
NIETO, 2008, p.27.
139
Corroborando este entendimento de que a existncia de leis indeterminadas,

que descrevem vagamente a conduta ilcita, impedem a determinao da real
abrangncia do preceito normativo, Francisco de Assis Toledo457 leciona que os tipos
no podem deixar margem a dvidas, precipuamente em matria penal, mas que,
dada a semelhana entre ilcitos penais e administrativos, tambm a estes se aplica,
pois os ilcitos, independentemente de sua natureza, devem desempenhar uma
funo pedaggica motivando o comportamento humano, sendo inteligvel por todos
e no apenas pelos juristas.
A norma que prescreve o ilcito deve precisar a esfera do ilcito, conferindo
exatido delimitao do tipo, coibindo, dessa maneira, uma aplicao elstica do
dispositivo para alm dos limites legais, estando sua eficcia condicionada tcnica
legislativa adotada para sua criao.458
As tcnicas aplicadas na tipificao dos ilcitos administrativos, ao contrrio
do que em regra ocorre nos ilcitos penais, preferem empregar normas em branco,
tipos de perigo (concreto ou abstrato), elementos normativos, clusulas gerais, bem
como comandos de supresso de qualificadoras do elemento subjetivo do tipo459, o
que configura uma necessria flexibilizao do princpio da legalidade nos ilcitos
administrativos quando cotejado com sua concepo garantista iluminista, clssica
no mbito penal.
Observe-se que as normas em branco so compatveis com o ordenamento
jurdico-administrativo moderno como com o ps-industrial. Tais normas, como j
mencionado, consistem num mero comando, pois a sua complementao dada ou
por uma norma de mesma natureza ou de natureza diversa, tendo por objetivo
abarcar, com uma maior rapidez, condutas que se mostrem lesivas Administrao
Pblica e ao interesse pblico, de acordo com as alteraes que ocorrem na sociedade.
457
TOLEDO, 1994, p.29.
458
FRANCO, Alberto Silva et al. Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 7.ed. So
Paulo: RT, 2001. p.6.
459
SALOMO, Helosa Estellita. Tipicidade no direito penal econmico. Revista dos Tribunais, So
Paulo, v.725, p.407-423, mar. 1996.
140
Mas tendo em vista a delimitao do tema, por questes didticas, ser

apresentada apenas a distino atribuda a Tiedmann na doutrina alem e a Garcia
Aran na doutrina espanhola e que se refere distino entre leis penais em branco e
elementos normativos do tipo que tambm pode se aplicada aos ilcitos administrativos
com a mesma tcnica legislativa. De acordo com essa concepo, a lei em branco
a remisso a outra norma, de outra fonte normativa, em que se determina de forma
precisa o elemento tpico e onde est contida a infrao. Os elementos normativos
tambm podem fazer remisses expressas a outras normas, mas neles h uma
mera remisso interpretativa a outra norma para fixar o contedo do elemento tpico,
o qual j est contido na prpria lei em branco.460
Essa tcnica legislativa favorece a abordagem dos ilcitos administrativos na
medida em que o seu elemento normativo pode ser modificado por meio de um
processo de elaborao muito mais simples e clere, pois o trmite exigido para a
elaborao de uma instruo normativa ou portaria incomparavelmente mais simples
que o processo legislativo ordinrio, mesmo com a aplicao analgica da vacatio
legis, podendo-se, com isso, acompanhar as constantes mutaes que ocorrem na
sociedade de risco ps-industrial.
Nessa esteira, tambm se deve mencionar as clusulas gerais. Estas so
diferentes das normas em branco, pois tornam indefinida e imprecisa a delimitao
tpica do comportamento humano ou do ao tipo as chamadas "margens alargadas",
transformando o juiz em legislador e conferindo um espao para que a arbitrariedade
judicial possa campear solta sem qualquer limitao.461
O intuito da adoo de clusulas gerais na tipificao das condutas pertencentes
ao mbito do Direito Administrativo evitar lacunas e ao mesmo tempo deixar de
limitar a orientao da poltica nesta matria, sendo possvel constatar, desde logo,
que se trata de uma tcnica legislativa muito mais aberta que as normas penais em
branco.462
460
Traduo livre de PEREZ, Carlos Martinez-Bujn. Derecho penal econmico: parte general.
Valencia: Tirant lo blanch, 1998. p.125 e 126.
461
FRANCO et al., 2001, p.7.
462
Conferir, sobre o assunto: COSTA, Jos de Faria; ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre a concepo e
os princpios do direito penal econmico: notas a propsito do colquio preparado dela AIDP
141
Nas clusulas gerais h a renncia ao estabelecimento de regras de valorao

das condutas, sendo atribuio do juiz a escolha de um mtodo para a aplicao
da norma. Ele deve, ento, aplicar a norma com base em suas prprias convices
subjetivas.463 Elas consistiriam, pois, na utilizao de uma tcnica legislativa excessivamente ampla, que mescla conceitos que, penalmente, deveriam receber tratamentos
diversos, obrigando o juiz a realizar a tarefa de diferenci-los, o que, em verdade,
seria competncia do Poder Legislativo.
So conceitos sem limitaes exatas, mas de natureza normativa cuja valorao
deve ser feita por meio de critrios extrajurdicos. Para Madrid Coesa, essa liberdade
para a deciso subjetiva do juiz uma "lagoa intra legem", o que equivale a decidir
que no h norma aplicvel ao caso.464
A adoo das referidas clusulas supramencionadas supe uma vulnerao
ao que Pilar Gmez Pavn chama de "mandato de determinacin" que equivaleria ao
princpio da taxatividade corolrio do princpio da legalidade, eis que as clusulas
gerais podem vir a gerar tratamentos diversos para casos e pessoas supostamente
iguais, quebrando, a seu ver, o princpio da igualdade, da segurana jurdica, e
consequentemente, da legalidade, pois se perde a certeza na aplicao da lei.
Entretanto, considera-se mais acertado no contexto social em que vivemos o
posicionamento de Rafael Munhoz de Mello, que considera perfeitamente concilivel com
o Direito Administrativo Sancionador a utilizao de conceitos jurdicos indeterminados,
desde que respeitada a tipicidade; a tcnica de tipificao indireta e das normas
em branco.465
(Friburg, setembro de 1982) In: Roberto Podval (Org.). Temas de direito penal econmico. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.99-120.
463
PAVN, Pilar Gmez. Cuestiones actuales Del derecho penal econmico. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, ano 12, n.48, p.158, maio/jun. 2004.
464
Ibid., p.159.
465
"O princpio da tipicidade no veda a utilizao de conceitos jurdicos indeterminados, mas, por
outro lado, seu uso no afasta a exigncia de tipicidade. Permanece sendo necessrio, quando
utilizando conceito indeterminado, que o comportamento proibido seja descrito com clareza e
objetividade, de modo a que os particulares possam evitar a aplicao da sano administrativa.
admitida no direito administrativo sancionador a tipificao indireta. Na tipificao indireta o
dispositivo legal que prev a infrao administrativa faz referncia a outro dispositivo, no qual foi
estipulada uma obrigao ou proibio, cuja inobservncia caracteriza ilcito administrativo. Desde que
seja possvel identificar a conduta proibida, a tipificao indireta no viola o princpio da tipicidade.
A tipificao global ou residual, atravs da qual se pretende tipificar como conduta sujeita
aplicao de sano administrativa todo e qualquer descumprimento de norma jurdica, sem
142
Assim, trazidas algumas caractersticas dos princpios em sede de Direito

Administrativo Sancionador em muito inspirados nos princpios Penais, cabe traar,
para finalizar esta anlise, algumas consideraes sobre a possibilidade de se
adaptar a teoria do crime para o Direito Administrativo Sancionador.
b) Aplicabilidade do conceito estratificado de delito e da Teoria do Crime ao
Direito Administrativo Sancionador
O tema dos ilcitos administrativos tratado no ordenamento jurdico brasileiro
de forma desordenada. No possvel visualizar claramente a linha mestra sob a qual
esto delineados os pressupostos para a responsabilizao administrativa concernente.
Portanto, para que se tenha uma maior segurana quando da imposio das
sanes administrativas, devem ser identificados critrios racionais que funcionem,
seja na doutrina, seja na jurisprudncia, como pressupostos para a atribuio de uma
infrao administrativa a algum e aplicao da consequncia jurdica pertinente.
A sistematizao desses critrios em um esboo do conceito analtico contribui
como um critrio de racionalidade apto a assegurar um mnimo de segurana
jurdica necessria aos destinatrios das normas administrativas sancionatrias em
um Estado Democrtico de Direito.
Uma pesquisa dessa natureza envolve o levantamento de dados de decises
judiciais, bem como de atos administrativos emitidos em que so imputadas sanes
administrativas, como os Tribunais de Contas e as agncias reguladoras, por exemplo;
porm, a doutrina brasileira ainda carece de uma investigao prpria sobre
esses critrios.
qualquer especificao, vai de encontro ao princpio da tipicidade. Na tipificao global utiliza-se

uma clusula onicompreensiva,que abrange todos os comportamentos que violem dispositivo
normativo qualquer dispositivo.
No h bice no direito administrativo sancionador edio das chamadas normas em branco
[...]." (MELLO, R. M., 2008, p.260).
143
Outra forma de procurar sistematizar a aplicao das sanes administrativas

pode se dar pelo aproveitamento da Teoria do Crime e do conceito analtico de delito
desenvolvidos pelo Direito Penal, diante da semelhana entre os ilcitos estudados pela
cincia criminal e os de natureza administrativa, na dogmtica do Direito Administrativo
Sancionador, como props Daniel Ferreira, justificando tal abordagem, dentre outros
motivos, na inutilidade de "reinventar a roda".466
Ferreira define analiticamente a infrao administrativa como conduta, tpica,
antijurdica e administrativamente reprovvel, e na ausncia de qualquer um desses
elementos no se estar diante de um ilcito administrativo.467
A retirada do termo "humana" do primeiro item do conceito analtico na
Teoria do Crime o primeiro elemento a conduta humana468 - deve-se inteno de
abarcar como potencial infrator no s as pessoas fsicas, como tambm as jurdicas.
O autor tambm opta pela utilizao da palavra comportamento em lugar de conduta,
por consider-la mais adequada ao fim proposto, bem como adota o posicionamento
finalista, considerando o comportamento, tal qual Welzel, como um fazer final, um
comportamento destinado a um fim, no podendo ser considerado um ato ilcito um
comportamento originrio de um estado de inconscincia ou coao fsica irresistvel.469
O primeiro grau de desvalor do comportamento administrativamente reprovvel
a tipicidade que significa antinormatividade, "contradio entre a conduta tpica e a
pretenso contida na regra de direito"470. O autor divide esse elemento em duas partes.
A primeira o tipo objetivo, que obrigatrio e corresponde ao preceito primrio da
norma de conduta; tem por ncleo o verbo nele descrito e pode, dependendo do tipo
de infrao, exigir uma modificao no mundo exterior (um resultado naturalstico).
466
"No preciso reinventar a roda. Para que se propicie a adequada e precisa constatao do ilcito
administrativo, basta empregar, adaptando, a ferramenta do Direito Penal, que vem se
aperfeioando h sculos. Desta feita, adotar e aplicar um modelo de 'Teoria Geral da Infrao
Administrativa' facilitar o trabalho de todos os operadores do direito envolvidos com a
investigao e a represso do eventual descumprimento da lei, ou de ato normativo nela fundado,
no mbito do interesse da administrao pblica." (FERREIRA, 2009, p.19 e 360).
467
Ibid., p.364.
468
Sobre as teorias da conduta, ver GUARAGNI, Fabio Andre. As teorias da conduta em direito
penal: um estudo da conduta humana do pr-causalimo ao funcionalismo ps finalista. 2.ed. rev.
e atual. So Paulo: RT, 2009. (Coleo Direito e Cincias afins, v.2).
469
FERREIRA, op. cit., p.233-243 e p.365.
470
FERREIRA, Daniel. Teoria Geral da Infrao Administrativa. p.366.
144
A segunda o tipo subjetivo que facultativo, pois, em geral, se exige apenas a

voluntariedade471 do comportamento, e que pode aparecer por fora do dispositivo
legal que exigir dolo ou culpa na realizao do comportamento tipificado.472
A antijuridicidade vai alm da antinormatividade e significa a contrariedade
do comportamento em relao ao ordenamento jurdico na sua totalidade, podendo
ser afastada se constatada alguma causa de justificao, como a legtima defesa, o
estado de necessidade, o estrito cumprimento de dever legal e o exerccio regular de
um direito, assim sendo, "A antijuridicidade um 'plus' sobre a antinormatividade,
porque a conduta tpica e antijurdica tem, ainda, de se mostrar desconforme o
Direito para que se possa cogitar de sua censurabilidade.473
O ltimo elemento a reprovabilidade do comportamento e deve ser verificada
no caso concreto. Podem afast-la a obedincia hierrquica, a coao moral
irresistvel e o erro de proibio invencvel, isto , um problema na compreenso do
tipo objetivo descrito na norma proibitiva que no poderia ser superado por aquele
que praticou o comportamento vedado. Serve, ainda, de parmetro do quantum da
sano, quando essa margem deixada ao arbtrio da autoridade sancionadora.474
Anote-se que uma Teoria Geral da Infrao administrativa um instrumento
de operacionalizao do Direito Administrativo Sancionador que permite a identificao
e o afastamento de uma infrao administrativa, facilitando e tornando mais clara e
menos arbitrria a imputao de sanes administrativas no caso concreto.
Uma concepo dessa natureza permite a riqueza no enfoque dogmtico,
abrindo espaos para a edificao de conceitos e interpretaes. Isso tudo dever
ser trabalhado com muita ateno pelos juristas que devero conscientizar-se da
captao do aparelho estatal pelas classes sociais dominantes e de sua utilizao
para manuteno do status quo e em seu favor.
A racionalidade instrumental que permeia todo o sistema punitivo deve ser
utilizada para tornar menos atrativa a conduta desencorajada pelo ordenamento
471
Considera que o termo voluntariedade deve ser empregado de forma restrita: "[...] como um
'querer algo' e 'ativo'." (FERREIRA, 2009, p.366).
472
Ibid., p.243-284 e 366.
473
Ibid., p.367.
474
Ibid., p.286-293 e p.367-368.
145
jurdico, como, por exemplo, o clculo das multas deve ser efetuado de tal forma que
a conduta proibida deixe de ser atrativa ao destinatrio da norma em vista da
punio econmica que lhe atribuda na penalidade cominada em abstrato.
Tambm deve ser refutada a aparncia "neutra" que se procura conferir ao
sistema legal, bem como h que se estabelecer limites atuao da prerrogativa
sancionadora. Esse limite deve ser a Constituio Federal que, alm de conferir a
temporalidade ao direito, atribuindo a historicidade ao conceito estratificado de infrao
administrativa, constitui tambm uma fronteira material aos bens jurdicos, aos valores
constitucionalmente protegidos que, ao mesmo tempo, so objeto da tutela estatal e
constituem o fundamento para a existncia da prerrogativa sancionadora em um
Estado Democrtico de Direito.
146
CONCLUSO
1. A partir da lio de Hannah Arendt identifica-se que o ser humano,

quando no tem asseguradas condies mnimas de sobrevivncia, deixa
em segundo plano a poltica. A manuteno da prpria existncia passa
a ser a prioridade e, por conta disso, a participao poltica no
completamente livre.
2. O espao pblico , por si, frgil, e deve ser mantido e institudo por
meio das leis e instituies, que tm o papel de mediar um sistema de
alianas entre classes dominantes e dominadas.
3. Tambm por meio da lei que se estabelecem limites ao exerccio do
poder e que as classes dominantes, as quais se apropriam do aparato
estatal, comandam o exerccio do controle social institucionalizado.
4. Na lgica instrumental do capital (a razo tcnica instrumental), o direito
apresenta-se como um sistema neutro, destinado ao alcance de determinados
fins e que ajusta os melhores meios para o alcance das finalidades que lhe
so atribudas externamente. Porm, o direito no um sistema neutro e
neste ponto que reside o problema da adoo de critrios jurdicos
exclusivamente formais e de construes dogmticas legitimadoras da
ordem jurdica positivada.
5. Para que haja a participao das classes dominadas no debate poltico, o
Estado deve ter dentre suas atividades essenciais a promoo e proteo
dos direitos fundamentais, para que se afaste dos indivduos a coao
da necessidade e propicie-se um espao de liberdade para o exerccio
da atividade poltica.
6. Muito embora Horkheimer e Adorno tenham afirmado que o capitalismo
administrado levou a um sistema fechado que bloqueia estruturalmente
qualquer possibilidade de ao genuinamente transformadora e que
autores, como o filsofo marxista Istvn Mszros, procurem combater
esse fechamento, o fato que essa lgica autodestrutiva est presente
na sociedade atual. O capitalismo o sistema dominante, portanto, h
que se lidar com os problemas que dele surgem at que se estabelea
um novo paradigma sociocultural.
147
7. Nas palavras de Boaventura de Souza Santos, estamos em um momento

de transio paradigmtica e que gera inseguranas na sociedade.
Trata-se da crise final do paradigma sciocultural moderno em que a
emancipao colapsa na regulao.
8. Por conta desse momento de transio paradigmtica h um sentimento
coletivo de insegurana, caracterstico da sociedade de risco e da
modernidade lquida. Constata-se um clamor social por mais segurana,
que interpretado pelos barmetros da ansiedade social como uma
crescente necessidade de disciplina. Assim sendo, o Estado utiliza a
funo simblica do Direito Penal em lugar de resolver o problema na
efetiva proteo dos bens jurdicos, em especial, os que tm por
substrato os direitos fundamentais.
9. Essa crescente necessidade de segurana, refletida no aumento de
disciplina, reverbera na doutrina jurdica por meio de construes
tericas que, de um lado, buscam a expanso e a funcionalizao
extrema da tutela penal e, de outro, propem a utilizao do mbito
sancionador do Direito Administrativo (que se convencionou chamar de
Direito Administrativo Sancionador).
10. Nesse contexto, os estudos com enfoque zettico, assim como os
estudos interdisciplinares, contribuem de sobremaneira para uma
abordagem crtica das teorias dogmticas.
11. A postura crtica fundamental, cabendo ao jurista atentar para a
historicidade do direito e para a necessidade de desvendar a estrutura
do poder que subjaz o ordenamento jurdico, principalmente no que
concerne ao controle social.
12. A Dogmtica Jurdica deve conciliar a realidade, a ordem jurdica vigente
com o cuidado de no construir uma teoria meramente legitimadora , o
grau de abertura a ser conferido quando da interpretao dos dogmas,
assim como as contribuies de outras disciplinas jurdicas no s das
disciplinas dogmticas, mas tambm daquelas com enfoque zettico ,
para que se construa uma teoria crtica do direito.
13. O direito uma cincia viva, dinmica, mutvel e que est em constante
transformao e reformulao, assim como a sociedade que ele regula.
148
14. Partindo-se da Teoria do Direito destaca-se, para o estudo das infraes

administrativas, a noo de ilcito como categoria jurdica e conceito
lgico-jurdico.
15. No ilcito predomina a idia de contrariedade norma de conduta que regula
o comportamento social desejado, sendo a sano negativa a
consequncia jurdica imputada pela violao desta norma. Mas h
certas condutas que so encorajadas e fomentadas pelo ordenamento
jurdico que, quando realizadas, tm como consequncia jurdica um
benefcio, conhecido por sano positiva ou premial. Esse enfoque das
sanes positivas e negativas, a partir de Hart e de Norberto Bobbio, foi o
escolhido porque melhor se coaduna com as transformaes da
sociedade moderna. Ele facilita uma tica promocional do Direito e muda
a viso legal em relao s sanes jurdicas que no mais so vistas
apenas como obrigaes, mas tambm como promessas.
16. De acordo com o ceticismo no h um carter obrigatrio intrnseco da
norma,
mas
um
sentimento
de
compulso
que
os
indivduos
experimentam e que os leva a agir de acordo com a norma e a voltar-se

contra aqueles que a violam. Este sentimento interpretado por meio de
um sistema de regras, em cuja incerteza e abertura que se constri a
dogmtica e surge o espao para a crtica do ordenamento jurdico
positivado.
17. O ilcito administrativo est relacionado com as normas de conduta que
estabelecem se um determinado comportamento proibido, permitido,
fomentado ou obrigatrio. Essas normas podem ser complexas, isto ,
formadas por um preceito primrio, em que se define a conduta,
geralmente, proibida, e, por um preceito secundrio, em que se comina
a penalidade em abstrato. Mas, essas normas de conduta tambm
podem prever no preceito primrio um comportamento que fomentado
pelo Estado e que tem por recompensa um benefcio previsto no
preceito secundrio, o qual passa a ser uma obrigao para o poder
pblico, uma vez comprovada a ocorrncia da hiptese legal.
18. Coao e sano no se confundem, pois o uso da fora por parte do
poder pblico, isto , da coao, s ocorre quando houver resistncia do
sujeito imposio de uma sano ou ao cumprimento de uma obrigao.
149
19. Desde o Estado de Polcia podem ser observados dois grandes perodos de
ampliao do poder punitivo estatal e em que houve um aumento na utilizao
da soluo institucional para os conflitos sociais. A partir das
caractersticas destes dois perodos, Mathiesen chama a ateno para
sinais de que estaramos adentrando, com a sociedade ps-industrial,
em um terceiro e novo perodo.
20. Com apoio nos ensinamentos de Antnio Manuel Hespanha, destacouse a importncia da Histria do Direito e do casusmo, pois a diversidade
e alguns importantes detalhes perdem-se no caminho para a
generalizao e expresso de um comportamento dominante em certo
contexto histrico.
21. No Brasil, durante o Antigo Regime, havia o direito de almotaaria por
meio do qual se imputavam de sanes de cunho administrativo pelos
almotacs, uma espcie rudimentar de fiscal. Esse direito mostra-se
como um campo de investigao valoroso para o Direito Administrativo
brasileiro, mas que ainda no foi propriamente averiguado.
22. A partir da anlise da origem do Direito Administrativo e da histria institucional
do ius puniendi na sua vertente penal, verifica-se uma semelhana entre
o poder punitivo do Estado enquanto administrador pblico e enquanto
detentor do poder-dever de punir aqueles que violam as normas penais.
23. O primeiro perodo na histria das instituies em que a priso desempenhou
um papel fundamental no controle social ocorreu no fim do sculo XVI e
durante o XVIII momento que coincide com o Estado de Polcia. Com a
quebra da ordem social feudal, a Europa estava superpovoada de
desocupados, pedintes e andarilhos, o que era um problema para o
comrcio. Diante de um nmero expressivo de pessoas pertencentes a
este grupo, a institucionalizao foi a sada encontrada para fazer com que
esses indivduos fossem inseridos no modo de produo mercantilista.
Uma vez institucionalizados, eram colocados para trabalhar em uma
atividade que fosse a mais lucrativa possvel, o que se coadunava com a
filosofia mercantilista da poca e com a autossuficincia dessas
instituies.
24. A segunda etapa em que priso tornou-se o elemento central da poltica
criminal ocorreu por volta de mil e oitocentos, quando a maioria dos pases
150
europeus estava entrando no modelo de produo verdadeiramente

capitalista, o da linha de produo. Isso originou uma classe trabalhadora
indigente, formalmente livre e improvisada. O crime estava enraizado na
pobreza material. Diante disso, os mtodos de punio fsica, como as
mutilaes, no poderiam mais ser empregadas, pois isso retiraria a
aptido da classe trabalhadora de seguir as pretensiosas e detalhadas
disciplinas de trabalho, agora necessrias na indstria. Foi assim que
apareceram as prises disciplinares (Foucault e Benthan) como forma
de disciplinar os indivduos mais pobres da nova classe trabalhadora e
traz-los para a linha de trabalho.
25. A partir da anlise dos dois perodos em que a priso passou a desempenhar
um papel central na poltica criminal, Thomas Mathiesen registra que
possvel constatar trs pontos em comum entre esses dois perodos e que
podem ser visualizados em nosso tempo, quais sejam: (1) o aumento da
populao carcerria em longo prazo; (2) aumento do significado da soluo
institucional como componente da poltica criminal e (3) aumento na
necessidade de disciplinar segmentos ou grupos da populao. A conjugao
dessas caractersticas levam previso de que estamos adentrando em
uma nova etapa do sistema punitivo.
26. Diante da possibilidade de estarmos em uma nova etapa do sistema
punitivo, investigou-se a relao entre os conflitos e o controle social.
Com apoio na doutrina de Fernando Navarro Cardoso foi possvel
afirmar que o controle social institucionalizado necessrio. Todo processo
de socializao demanda que existam normas de conduta e sanes
negativas aplicveis na hiptese de violao dessas normas, acrescendose, ainda, a nosso ver, as sanes positivas que fomentam a prtica de
determinadas condutas e, tudo isso, pressupe a existncia de um
sistema jurdico que viabilize a preveno e a resoluo pacfica de
conflitos.
27. O controle social tambm reflete a estrutura do poder em uma sociedade
e, ao estudar-se o controle social, descobre-se qual essa estrutura.
28. H construes na Teoria Penal Clssica que intentam explicar o propsito
da punio e que podem ser divididas em teorias de defesa social e de
retribuio.
151
29. As teorias retributivas consideram que a punio tem um valor intrnseco

e, por isso, so chamadas de teorias penais absolutas.
30. As teorias de defesa social tm por subgrupos as teorias de preveno
geral e as de preveno especial ou individual.
31. A preveno geral negativa ou de intimidao considera que a cominao
de penas em abstrato tem uma funo de intimidao. J para a preveno
geral positiva as penas cominadas reforam o sentimento de crena na
vigncia e validade do Direito.
32. A preveno especial negativa consiste na eliminao do criminoso por
meio da pena de morte ou por meio da restrio de sua liberdade,
visando coibir a possibilidade de que ele volte a cometer crimes. Na
preveno especial positiva, tambm chamada de preveno especial de
reintegrao, a condenao em pena de priso ou outra e a execuo da
pena devem ter como objetivo fundamental a reintegrao do delinquente
na sociedade.
33. Dentre as teorias criminolgicas, destacam-se a criminologia radical e o
labelling aproach. Ambas denunciam a seleo de uma clientela do
sistema penal a pretexto de suas condutas, havendo, de um lado,
aqueles que so definidos como desviantes e, de outro, os que
estabelecem qual o comportamento padro.
34. No contexto de transio paradigmtica, de uma modernidade lquida, o
direito tem que se adaptar s mudanas sociais e nessa tentativa h um
choque entre as concepes clssicas e aquelas que procuram adaptar o
direito ao contexto atual. Assim, o modelo do Direito Penal de tradio
iluminista, como um sistema de garantias do cidado frente ao Estado e
que tem no crime de dano a forma habitual de comportamento delitivo,
conflita com a orientao pelas conseqncias, o crime de perigo como
forma usual delitiva e o favorecimento de ideias terico-preventivas e
retributivas, marcantes no Direito Penal atual.
35. Como formas de conciliar as mudanas desse contexto social ao Direito
Penal so apontadas pela doutrina as seguintes vias de superao do
paradigma penal atual: a restrio da funo penal tutela de direitos
individuais, a funcionalizao extrema da tutela penal, a expanso do
152
Direito Penal (Direito Penal de Duas Velocidades, o Direito de Mera

Ordenao Social e o Direito Penal Secundrio).
36. Os Tericos Crticos do Direito Penal que propugnam que o Direito Penal
deve permanecer restrito ao seu mbito clssico, de tutela de direitos
individuais, apresentam como alternativa para a tutela dos riscos
inerentes sociedade ps-industrial um novo ramo jurdico chamado de
direito de interveno e que se pode chamar de Direito Administrativo
Sancionatrio ou Sancionador.
37. No Direito Penal de Duas Velocidades h um ncleo de Direito Penal em
que valeriam, sem quaisquer modificaes, os princpios de Direito
Penal clssico, isto , um ncleo duro dirigido proteo de bens
jurdicos individuais, com individualizao da responsabilidade, da culpa e
autoria, sendo que a pena privativa de liberdade seria aplicvel
exclusivamente a esses casos. Na periferia ou no mbito lateral deste
ncleo central est outro tipo de direito sancionador.
38. Conclui-se a partir desta dissertao que o Direito Administrativo
Sancionador deve ser direcionado aos grandes e novos riscos da
sociedade atual, em que os princpios clssicos de Direito Penal liberal
devem estar amortecidos ou mesmo transformados, dando lugar a
outros significados aos princpios j existentes ou criao de novos
princpios.
39. O Direito de Mera Ordenao Social pertence ao sistema jurdico portugus
e uma forma integrada de descriminalizao que se coaduna com o
princpio da subsidiariedade do Direito Penal. Trata-se de um programa
poltico-criminal que criou a figura dos ilcitos contra-ordenacionais,
assim definidos por conta da pequena importncia das infraes por ele
abarcadas, reconduzindo-as a um puro Direito Penal de bagatelas. Porm,
houve um alargamento das reas de interveno do Direito de Mera
Ordenao Social a setores para os quais ele no era destinado, em
particular os circuitos econmicos e tecnolgicos de grande complexidade.
E o problema disso que esta tendncia no fora acompanhada por
qualquer evoluo de ndole garantista.
40. A criminalidade econmica faz parte de uma teia criminosa que visa o
lucro por meio da prtica de atividades ilegais. Deve ser combatida com
153
a utilizao de critrios que observem a racionalidade entre os custos e

os benefcios econmicos advindos dessas atividades. Diante disso, as
sanes pecunirias e restritivas de direitos aparecem tambm como
medidas eficazes de coibir esses comportamentos da criminalidade
econmica, tornando relevante o estudo das infraes administrativas e
da sua relao com os ilcitos penais.
41. A semelhana existente entre as infraes penais e administrativas, assim
como uma similaridade que se observa entre o ius puniendi ilustrado na
dogmtica penal e a combinao dos poderes-deveres da Administrao
Pblica, leva a uma construo terica de unidade do poder punitivo estatal.
42. Conclui-se que a Teoria da Unidade do ius puniendi deve ser adotada no
sentido proposto por Alejandro Nieto, qual seja, o de que se trata de um
poder punitivo que tem por matriz o Direito pblico estatal, o que
significa que o Direito Administrativo Sancionador no advm do Direito
Penal, mas guarda com este ramo jurdico uma grande proximidade.
Isso denota que os princpios penais no so diretamente aplicveis ao
Direito Administrativo Sancionador, mas lhe servem de inspirao, o que
explica as chamadas matizaes que os princpios penais sofrem no
Direito Administrativo Sancionador e que consistem em uma deliberada
flexibilizao da formulao penal inicial.
43. Essa primeira reao de atrelar o Direito administrativo Sancionador a
uma tradio garantista foi essencial para o incio da sistematizao do
Direito Administrativo Sancionador. Sem ela, no seria possvel
descobrir as nuances que os princpios assumem quando da imputao
de sanes administrativas e que acabaram por inaugurar um novo
ramo jurdico.
44. A partir da obra de Heinz e Herta Mattes destacam-se as doutrinas
alems do Direito Penal de Polcia, do Direito Penal Administrativo e das
infraes de ordem.
45. No incio do sculo XIX desenvolveu-se na doutrina a primeira tentativa
de diferenciar materialmente os ilcitos penais e administrativos com
Feuerbach. Influenciado pelo jusnaturalismo, diferenciou o ilcito natural
(penal) do ilcito de polcia (administrativo). Com Mayer, superou-se a
154
concepo jusnaturalista pelo critrio de contrariedade s normas de

cultura (apenas os ilcitos penais contrariavam estas normas).
46. O Direito Penal de Polcia deu lugar Teoria do Direito Penal
Administrativo de James Goldshmidt, que se dedicou diferenciao
material entre ilcito penal e administrativo. O critrio utilizado foi a
posio dos indivduos na sociedade, ou seja, enquanto ser humano e
detentor de direitos individuais esfera privada e enquanto
administrado e membro da comunidade, sujeito a um dever de
colaborao com a Administrao Pblica em favor da coletividade. Os
delitos penais eram naturais, metapositivos e os administrativos
artificiais, criados s pela vontade do Estado.
47. Na sequncia aparece a doutrina alem do Direito Penal de Ordem. Este
considera as infraes penais violadoras da ordem moral, enquanto as
infraes de ordem possuem uma reprovabilidade moral insignificante, o
que as exclui do mbito penal.
48. O Direito Penal de Ordem no se aplica ao direito espanhol porque o
desenvolvimento da matria nesse pas foi diferente. Muito embora os
espanhis tenham passado pela fase do Direito Penal de Polcia e do
Direito Penal Administrativo, a partir deste houve praticamente um salto
para o Direito Administrativo Sancionador. Isso porque, na Espanha, no
ocorreu uma hipertrofia do Direito Penal, tal como na Alemanha, Frana e
Itlia, mas sim, o desenvolvimento de um desmesurado poder sancionatrio
da Administrao e que demandou uma desadministrativizao da
atividade sancionadora do poder pblico ou a sujeio a princpios
fundamentais de Direito Penal. A expresso Direito Penal Administrativo
foi substituda, h muitos anos, de acordo com Alejandro Nieto, por Direito
Administrativo Sancionador.
49. No h critrios que possam, sozinhos, estabelecer a diferena
substancial, e at mesmo quantitativa, entre infraes administrativas e
penais, como visto nesta dissertao. O critrio mais seguro apenas o
formal, a partir do regime jurdico aplicvel. Entretanto, isso no significa
que os critrios qualitativos e quantitativos devam ser descartados, pois
podem e devem ser utilizados pelo legislador como parmetros de
sistematizao do ordenamento positivo, visando a coerncia do sistema
155
jurdico sancionador. Alm disso, tambm devem ser conjugados os

critrios de rapidez e eficcia da sano em sede de poltica criminal.
50. Dentre os critrios que buscam diferenciar infraes penais de administrativas
est a proteo de um bem jurdico ou de um interesse da
Administrao Pblica. Este critrio foi criticado por Cerezo Mir pela
impossibilidade de estabelecer um critrio apto a distinguir os interesses do
Poder Pblico, resguardados pelo Direito Administrativo Sancionador, dos
outros bens jurdicos, tutelados pelo Direito Penal. Porm, isso no
significa que a concepo de bem jurdico seja desnecessria ao
tratamento das infraes administrativas. Muito pelo contrrio.
51. Constatou-se a importncia de o jurista e o legislador trabalharem
conjuntamente, principalmente no que diz respeito produo cientfica
jurdica voltada atividade legislativa.
52. Na sociedade ps-industrial houve um aumento do emprego do Direito
Administrativo em sua vertente sancionadora. O Direito Administrativo
Sancionador passou a ser visto, ao mesmo tempo, como uma resposta
alternativa funcionalizao extrema da tutela penal, diante da demanda
por segurana advinda da sociedade. Esta necessidade interpretada como
necessidade de maior punio, e como instrumento de preservao do
princpio da subsidiariedade e da interveno mnima do Direito Penal,
resguardando, na medida do possvel, a concepo clssica garantista e
iluminista deste ramo do direito.
53. No Estado Democrtico de Direito no h a possibilidade de a Administrao
Pblica impor uma pena privativa de liberdade. Trata-se de um verdadeiro
limite negativo ao Direito Administrativo Sancionador.
54. A suspenso do exerccio de direitos fundamentais e de liberdades pblicas
no deve ocorrer em sede de Direito Administrativo Sancionador.
55. No Direito Administrativo Sancionador a temtica dos princpios atinge
seu momento culminante em que, efetivamente, tudo so princpios, pois
so eles que conferem a coeso sistemtica necessria s diferentes
normas sancionadoras de natureza administrativa.
56. Levando-se em considerao o enfoque crtico do Direito e as exigncias
da dogmtica, a identificao dos princpios de Direito Administrativo
Sancionador a partir da Constituio Federal mostra-se como uma soluo
156
apta a conferir ao Direito Administrativo Sancionador no apenas um

aspecto temporal, como tambm um limite material que dinmico
refiro-me, aqui, s mutaes constitucionais e que possibilitam uma
abertura na dogmtica que, com o auxlio da zettica, pode construir
princpios sancionadores crticos e no meramente legitimadores.
57. Corrobora-se o posicionamento de Rafael Munhoz de Mello, que considera
perfeitamente concilivel com o Direito Administrativo Sancionador a
utilizao de conceitos jurdicos indeterminados, desde que respeitada a
tipicidade; a tcnica de tipificao indireta e as normas em branco.
58. As
atividades
sancionadora
da
administrao
penal
so
complementares.
59. Quanto eficincia, a utilizao de sanes positivas, de incentivos,
desonera o aparelho estatal na medida em que incentiva o controle das
condutas pelos prprios interessados que buscam o benefcio oferecido.
No h necessidade de fiscalizao. espontneo. Fica dentro dos
limites de atuao do Estado.
60. Por fim, h que ser refutada a aparncia neutra que se procura conferir
ao sistema legal, bem como h que se estabelecer limites atuao da
prerrogativa sancionadora. Este limite deve ser a Constituio Federal
que, alm de conferir a temporalidade ao direito, atribuindo a historicidade
ao conceito estratificado de infrao administrativa, constitui tambm uma
fronteira material aos bens jurdicos, aos valores constitucionalmente
protegidos, especialmente os direitos fundamentais, que, ao mesmo tempo,
so objeto da tutela estatal e constituem o fundamento para a existncia
da prerrogativa sancionadora em um Estado Democrtico de Direito.
157
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Sites consultados
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http://www.dictionnaire-juridique.com/definition/contrainte.php
http://pt.wiktionary.org/wiki/almotac%C3%A9
http://pessoal.educacional.com.br/up/20021/1111376/t1325.asp
http://www.merriam-webster.com/dictionary/approach%5B2%5D
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Dissertação de Mestrado-Direito Administrativo Sancionador

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