Robert Cover

Nomos e narrazione

traduzione italiana di Marco Goldoni

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Indice
.

Presentazione di Marco Goldoni:

Un costituzionalismo impegnato

p. 3

I.

Introduzione

p. 8

II.

Mondi normativi e significati giuridici

p. 16

A) Giusgenesi
B) Lo spessore del significato giuridico
C) La creazione del significato costituzionale
1) Lorigine dei significati giuridici nelle comunit interpretative
2) Il costituzionalismo abolizionista.

D) Corti giuspatiche

III.

Impegno

p. 52

A) Interpretazioni non ufficiali

1) Il caso particolare della disobbedienza civile
2) Limpegno e il problema della violenza

B) Limpegno dal punto di vista dei giudici: la giurisdizione come testo

secondario

IV.

Le virt imperiali

p. 69

Marco Goldoni
Presentazione
Un costituzionalismo impegnato

La densit teorica e la vivacit intellettuale del saggio di Robert Cover qui tradotto sono
provate dalle numerose declinazioni ed applicazioni di cui stato fatto oggetto in ambiti
disciplinari fra loro diversi. Dalla filosofia politica1 alla teoria del diritto2, dal multiculturalismo3
al diritto del lavoro4 per citare solo alcuni fra gli ambiti pi importanti le idee contenute in
Nomos e narrazione hanno conosciuto una notevole fortuna nel dibattito americano. Daltronde,
larticolo di Cover, oltre a fornire unoriginale serie di strumenti di analisi dei mondi normativi,
possiede una notevole carica suggestiva dovuta, da un lato, al ricorso a fonti e ad un linguaggio
solitamente estranei al discorso giuridico, dallaltro lato, ad una figura di intellettuale che
godeva gi di una ampia influenza nellaccademiastatunitense5.
Come ogni anno, la Harvard Law Review chiese ad un autorevole studioso delle
facolt giuridiche statunitensi di commentare una sentenza del precedente Term della Corte
Suprema6. Il caso scelto dallautore riguardava il regime di esenzione fiscale per una scuola
privata cattolica che proibiva gli appuntamenti o i matrimoni fra studenti di razze diverse. La
controversia presentava alcuni aspetti congeniali per ragionare, nel contesto americano, sul
plesso formato da costituzionalismo e pluralismo, poich essa coinvolgeva la scuola e il suo
ruolo di formazione ed integrazione sociale, lautonomia di un gruppo religioso rispetto alle
norme dello Stato e il delicato tema del razzismo. A partire dallanalisi di questo caso, Cover
*Il saggio qui tradotto apparso originariamente come Nomos and Narrative, in Harvard Law Review, 97,
1983, pp. 4-68. Si ringrazia Diane Cover per aver autorizzato la pubblicazione della traduzione.
1 F. Michelman, Laws Republic, in Yale Law Journal, 97, 1988, pp. 1493-1537.
2 M. Minow, Interpreting Rights: An Essay for Robert Cover, in Yale Law Journal, 96, 1987, pp. 1860-1915.
3 S. Benhabib, I diritti degli altri (2004), Raffaello Cortina, Milano, 2006. Benhabib fonda il concetto di
iterazione democratica sullidea di giusgenesi di Cover. Si veda, inoltre, riguardo al concetto di nomos, A.
Shachar, Multicultural Jurisdictions. Cultural Differences and Womens Rights, Cambridge University Press,
Cambridge, 2001, p. 2.
4 J. Pope, Labors Constitution of Freedom, in Yale Law Journal, 106, 1997, pp. 941-1031.
5 Cover muore nel 1986, allet di 44 anni. Tuttavia, la sua reputazione di intellettuale attivo aveva gi
conosciuto una grande diffusione. Oltre ad un impegno diretto nel movimento per i diritti civili, Cover organizz
il movimento anti-apartheid nella stessa facolt di legge di Yale. Si veda il ricordo di S. Wizner, Tribute to
Robert Cover, in Yale Law Journal, 96, 1987, p. 1701.
6 Sullimportanza dei commenti ad una sentenza della Corte Suprema pubblicati allinizio di ogni annata dalla
Harvard Law Review si sofferma A. Vespaziani, Il costituzionalismo americano allinizio del nuovo secolo, in
Quaderni costituzionali, 3, 2005, pp. 605-626.

enuncia una teoria del pluralismo normativo in grado di rendere conto di un universo giuridico
in cui lasse portante non rappresentato dallo Stato, ma dal costituzionalismo. Allinterno di
questo spazio possono vivere proprio perch legittimati dal costituzionalismo i vari nomoi
dei gruppi culturali, sociali e religiosi7.
Nel proporre la sua concezione del costituzionalismo, Cover affronta svariati nuclei
tematici di particolare rilevanza per la realt contemporanea. Fra i passaggi pi importanti (
impossibile rendere giustizia allo spessore del saggio in poche righe, quindi vengono segnalati
solo alcuni fra i molteplici percorsi di lettura), va ricordato anzitutto quello della creazione del
significato costituzionale, a cui corrisponde una netta separazione fra autorit e significato 8. Per
lautore, il significato costituzionale non mai monopolio dellautorit (sia essa rappresentata
dal Parlamento, dalla Corte Suprema o dallamministrazione statale), ma viene generato
anzitutto nelle comunit culturali o religiose e nei movimenti sociali9. Pertanto, lassenza
(rectius, limpossibilit) di un controllo statale perfetto sul significato d luogo ad unattivit di
costante ridefinizione delle pratiche sociali che Cover chiama con uno dei tanti neologismi
presenti nel lavoro dellautore giusgenesi (jurisgenesis)10. Linteresse per il valore
costituzionale delle pratiche sociali di coloro che vivono al di fuori dellamministrazione
burocratico-giuridica di uno Stato (funzionari e giudici) apre ad una prospettiva costituzionale
di impronta pluralista. Non a caso, lesempio utilizzato da Cover quello delle piccole
comunit religiose insulari. Ogni nomos si pu sviluppare al di fuori dello Stato (da Cover
considerato soprattutto come unagenzia che detiene i pi efficaci mezzi di controllo sociale11),
poich sostenuto da quelle che Cover definisce forze potenti perch derivanti da pratiche
sociali concrete. Quello descritto dallautore un pluralismo di valori incommensurabili12
costitutivamente esposto al conflitto fra i mondi normativi che esprimono questi valori.
Pertanto, per poter convivere fra loro, i diversi nomoi hanno bisogno di forze in grado di
mantenere la pace. Queste sono generalmente rappresentate dai tribunali e da quella dimensione
7 Per Cover un nomos un universo normativo culturalmente specifico, formato da precetti, norme e pratiche
che delimitano lorizzonte di coloro al cui interno vivono.
8 P. Kahn, Legitimacy and History, Yale University Press, New Haven, 1992, pp. 196-200.
9 Si veda la ripresa della teoria di Cover nei recenti lavori di Reva Siegel: cfr., in particolare, Constitutional
Culture, Social Movement Conflict and Constitutional Change: The Case of the de facto ERA, in California Law
Review, 94, 2006, pp. 1323-1419.
10 Si traduce il termine jurisgenesis con la forma pi appropriata, per la lingua italiana, di giusgenesi. In questo
senso, una precedente traduzione del termine era gi presente in L. Baccelli, Critica del repubblicanesimo,
Laterza, Roma-Bari, 2003, p. 128.
11 La sfiducia verso le capacit giusgenetiche dello Stato certamente uno dei punti pi deboli del ragionamento
di Cover: lo nota, fra gli altri, R. Post, Whos Afraid of Jurispathic Courts? Violence and Public Reason in Nomos
and Narrative, in Yale Journal of Law and Humanities, 17, 2005, pp. 9-16.
12 Sulla nozione di valori incommensurabili ha scritto pagine importanti J. Raz, The Morality of Freedom,
Clarendon, Oxford, 1986, cap. 13; cfr. Gf. Zanetti, Joseph Raz e i valori condivisi, in id., Ragion pratica e diritto,
Giuffr, Milano, 2002, pp. 247-264.

della comunit civile e statale fondata, per Cover, su impegni interpersonali meno forti, ma per
tale ragione pi adatti alla conservazione dei mondi normativi. In tale ottica, la dissociazione fra
autorit e significato serve da guida allautore per proporre unoriginale teoria della
giurisdizione, sensibile non solo alla gerarchia delle fonti, ma anche alle interpretazioni
costituzionali proposte dai gruppi e dai movimenti13.
Il secondo tema strettamente legato al primo, poich la giusgenesi processo di
formazione del significato giuridico pu aver luogo solo attraverso il medium culturale che
determina le visioni del futuro a partire da una determinata realt. Cover lega la creazione del
significato ad una pratica dellimpegno (commitment). Ci vuol dire che il ragionamento
giuridico deve essere basato non solo su qualit logiche, ma su un preciso impegno da parte di
un gruppo a vivere secondo le implicazioni interpretative del proprio nomos. Linterpretazione
quindi vincolata allimpegno che un gruppo vuole e pu mettere nella realizzazione della
visione che la sua ermeneutica genera14. Alla luce di queste considerazioni, Cover definisce il
nomos come un ponte fra una realt e ci che si vorrebbe che questa realt divenisse (una
visione del futuro). I materiali con i quali si costruisce questo ponte sono di natura narrativa (di
qualsiasi genere essi siano, dalle motivazioni di una sentenza ad un testo sacro)15. Limpegno
per sostenere il ponte che lega realt e visione, ossia la volont di transitare da uno stato di cose
ad un altro, rappresenta, a sua volta, il fondamento degli obblighi comunitari16.
Infine, il terzo tema riguarda linfluenza dellebraismo (e pi in generale delle comunit
religiose) nella formulazione di una teoria costituzionale17. Lo stile e le idee di Cover diedero
vita ad un nuovo genere di incroci disciplinari in cui poteva riconoscersi, come ricorda Suzanne
Last Stone, il merito di aver reso accessibile e legittimo lutilizzo di fonti provenienti dal diritto
ebraico18. Cover riteneva che il sistema giuridico sviluppato dallebraismo nel corso di due
13 Sulla giurisdizione si veda anche R. Cover, The Folktales of Justice: Tales of Jurisdiction, in Capital
University Law Review, 14, 1985, pp. 179-203; ora raccolto in M. Minow, M. Ryan, A. Sarat (eds.), Narrative,
Violence, and the Law. The Essays of Robert Cover, The University of Michigan Press, Ann Arbor, 1993, pp.
173-202. Una proposta di giurisdizione internazionale ispirata alla teoria di Cover viene da P. Berman, The
Globalization of Jurisdiction, in University of Pennsylvania Law Review, 151, 2002, pp. 151-267.
14 Sul concetto di commitment nel diritto costituzionale si veda lanalisi di J. Rubenfeld, Revolution by Judiciary.
The Structure of American Constitutional Law, Harvard University Press, Cambridge Mass., 2005, pp. 71-98;
cfr., inoltre, M. Schweber, The Language of Liberal Constitutionalism, Cambridge University Press, Cambridge,
2007, pp. 135-196.
15 R. Garet, Meaning and Ending, in Yale Law Journal, 96, 1987, p. 1801.
16 Cfr. R. Cover, Obligation. A Jewish Jurisprudence of the Social Order, in Journal of Law and Religion, 5,
1987, pp. 65-74; raccolto in M. Minow, M. Ryan, A. Sarat (eds.), Narrative, Violence, and the Law. The Essays
of Robert Cover, cit., pp. 239-248.
17 Per un approccio simile (ma a partire da una prospettiva sensibile al cristianesimo) si rinvia a H. Jefferson
Powell, The Moral Tradition of American Constitutionalism. A Theological Interpretation, Duke University Press,
Durham and London, 1993.
18 S. Last Stone, The Pursuit of the Counter-Text, in Harvard Law Review, 106, 1993, pp. 813-894; ad una
rinata tradizione giuridica unitaria dellebraismo americano dedica diverse pagine J. Auerbach, Rabbis and
Lawyers: The Journey from Torah to Constitution, Indiana University Press, Bloomington, 1990.

millenni avesse il merito di definire il diritto non in riferimento allautorit dello Stato, ma ad
un impegno volontario della comunit verso alcune obbligazioni (mitzvoth) condivise19. Egli
credeva di aver trovato in alcune idee di base dellebraismo una fonte per risolvere i dilemmi
del costituzionalismo americano, mantenendo allo stesso tempo un ordinamento giuridico
stabile e rispettoso del pluralismo. Inoltre, la dimensione dellebraismo risultava congeniale a
Cover per motivi biografici, sia in termini di formazione personale20 che di impegno
professionale21. A conferma dellattenzione verso la cultura giuridica ebraica, deve essere
ricordato che prima della sua scomparsa Cover stava traducendo in inglese lo Shulhan Arukh,
uno dei codici pi autorevoli di diritto ebraico redatto dal rabbino sefardita Joseph Karo22. Oltre
alla fondazione dellordinamento sul concetto di obbligazione, la presenza in Nomos e
narrazione di uninfluenza dellebraismo viene testimoniata dal titolo stesso, probabile
traslitterazione della coppia Halachah-Aggadah23, ossia dei due pilastri che sostengono la
formazione ebraica: il codice normativo e i racconti e le leggende che ne animano
linterpretazione24.
Nella chiusura del saggio, laddove lautore invita a fare del costituzionalismo la pietra di
paragone di una societ pluralista e ad accettare nuovi mondi normativi affinch essi possano
arricchire la vita sociale, si trova sintetizzato il senso ultimo del lavoro di Cover. In esso risuona
la stringente attualit di Nomos e narrazione, a cui, a oltre venti anni dalla sua pubblicazione,
vengono ancora dedicati numeri monografici di riviste25, a riprova di una teoria che pu
19 Sono diversi gli autori di origine ebraica ad aver posto come essenziale il tema dellobbligazione. Nellambito
filosofico-politico si pensi alla riflessione di Michael Walzer sul tema dellobbligo, su cui si vedano le
considerazioni sviluppate in Th. Casadei, Il sovversivismo dellimmanenza. Diritto, morale e politica in
Michael Walzer, Polistampa, Firenze, 2007, cap. 2; anche in una pensatrice come Simone Weil il primato viene
attribuito allobbligo; questo tema viene analizzato nelle pagine di T. Greco, La bilancia e la croce. Diritto e
giustizia in Simone Weil, Giappichelli, Torino, 2006, pp. 143-153.
20 Sullo studio del Talmud negli anni giovanili di Cover si veda quanto scritto dal suo maestro J. Lukinsky, Law
in Education, in Yale Law Journal, 96, 1987, pp. 1836-1837. Sulla formazione ebraica di Cover cfr., inoltre,
N. Stolzenberg, Un-covering the Tradition of Jewish Dissimilation: Frankfurter, Bickel, and Cover on Judicial
Review, in Southern California Interdisciplinary Law Journal, 3, 1994, pp. 855-865.
21 Sul ruolo dellebraismo nella vita di Cover, si veda J. Lukinsky, R. Abramson, Robert Cover: A Jewish Life, in
Conservative Judaism, 45, 1993, pp. 4-10 (tutto il numero della rivista dedicato a Cover).
22 Karo fu rabbino a Safed nel corso della prima met del cinquecento. Nel 1538 egli tent, sotto la guida del
rabbino Jacob Berab, di rinnovare la Semikhah, ossia lordinazione divina dei giudici. Per Cover questo tentativo
rappresentava unesperienza importante in grado di illuminare alcuni aspetti di una teoria della giurisdizione. Su
Karo si rinvia alla monografia di riferimento di R. Worblewski, Joseph Karo. Mystic and Lawyer, Oxford
University Press, Oxford, 1962.
23 Diversi autori hanno notato la vicinanza fra Nomos and Narrative e la coppia Halachah/Aggadah: S. Lavine,
Halacha and Aggada: Translating Robert Covers Nomos and Narrative, in Utah Law Review, 1998, pp. 465504; J. Lukinsky, R. Abramson, Robert Cover: A Jewish Life, cit., p. 11; G. Tucker, The Sayings of the Wise Are
Like Goads: An Appreciation of the Work of Robert Cover, in Conservative Judaism, 45, 1993, pp. 21-22.
24 C. Bialik, Halachah e Aggadah. Sulla legge ebraica (1916/1917), Bollati Boringhieri, Torino, 2006.
25 Dedicati a Nomos and Narrative sono apparsi, di recente, il numero monografico dello Yale Law Journal of
Humanities, 1, 2005, pp. 1 ss.; si veda, inoltre, il numero della rivista elettronica Issues in Legal Scholarship, 1,
2006, consultabile allindirizzo www.bepress.com.

illuminare le vicende degli ordinamenti giuridici contemporanei posti di fronte alle complesse e
delicate sfide del multiculturalismo e del pluralismo religioso.

Nomos e narrazione*

A. Un ordine violento un disordine e

B. Un grande disordine un ordine. Queste due cose sono una (pagine di
illustrazione).
Wallace Stevens26

I. Introduzione

Noi abitiamo un nomos, ovvero un universo normativo. Creiamo e manteniamo

costantemente un mondo fatto di bene e di male, di legalit ed illegalit, di validit ed
invalidit27. Lo studente di diritto pu giungere ad identificare il mondo normativo con i
parafernalia professionali del controllo sociale. Le regole e i principi di giustizia, le istituzioni
formali del diritto e le convenzioni dellordine sociale sono, indubbiamente, importanti per
questo mondo. Essi, tuttavia, costituiscono solo una piccola parte delluniverso normativo e di
quanto dovrebbe attirare la nostra attenzione. Nessun insieme di istituzioni o di prescrizioni
giuridiche pu esistere al di fuori delle narrazioni che lo colloca in uno spazio e lo dota di
* Desidero ringraziare Boris Bitter, Robert Burt, Harlon Dalton, Mirjam Damaska, Perry Dane, Owen Fiss, Jack
Getman, Paul Gewirtz, Michael Graetz, Henry Hansmann, Geoffrey Hazard, Leon Lipson, Jerry Mashaw, Peter
Schuck, Avi Soifer, Harry Wellington, Stan Wheeler, Steve Wizner, per la loro assistenza nel corso delle varie
fasi di redazione di questo lavoro. Inoltre, ho tratto grande vantaggio dai commenti dei colleghi della Yale Law
School nel corso di un seminario permanente. Sono grato a Suhn-Kyoung Hong e Elyn Saks per il loro lavoro di
ricerca nella preparazione di questo saggio.
26 W. Stevens, Connaisseur of Chaos, in id., Collected Poems, Vintage, New York, 1954, p. 215: A. A violent
order is a disorder and B. A great disorder is an order. These two things are one (Pages of illustrations).
27 Sullidea di costruzione di un mondo con le relative implicazioni normative, si rinvia, ad esempio, a P.
Berger, La sacra volta: elementi per una teoria sociologica della religione (1967), SugarCo, Milano, 1984; P.
Berger, T. Luckmann, La realt come costruzione sociale (1966), Il Mulino, Bologna, 1969; J. Gager, Kingdom
and Community, Prentice Hall, Englewood Cliffs N.J., 1975; K. Mannheim, Ideologia e utopia (1936), Il Mulino,
Bologna, 1999; cfr. P. Berger, La sacra volta, cit., p. 30 (invoca lidea di un nomos o di un ordine significativo).

significato28. Per ogni costituzione c unepica, per ogni decalogo una scrittura29. Una volta
compreso nel contesto delle narrazioni che gli attribuiscono significato, il diritto diviene non
solo un sistema di regole da osservare, ma un mondo nel quale viviamo.
In questo mondo normativo, il diritto e la narrazione sono inscindibilmente legati fra
loro. Ogni prescrizione esige di essere collocata allinterno di un discorso ossia di essere
fornita di una storia e di un destino, di un inizio e di una spiegazione30. Allo stesso modo, ogni
narrazione esige di essere compresa da una prospettiva prescrittiva. La storia e la letteratura non
possono sfuggire alla loro collocazione in un universo normativo31, n pu la norma, anche
quando incorporata in un testo giuridico, sottrarsi alla sua origine (e al suo fine) nellesperienza,
o, in altri termini, alle narrazioni che sono proiettate sulla realt materiale dalle nostre visioni
(imaginations)32.
Questo nomos compone il nostro mondo alla stessa maniera delluniverso fisico della
massa, dellenergia e del tempo. Infatti, la comprensione delle strutture del mondo normativo
non meno importante per la nostra vita dellapprezzamento delle strutture della realt fisica.
Cos come lo sviluppo di risposte sempre pi complesse agli attributi fisici del nostro mondo
28 Non intendo sostenere che vi sia un canone ufficiale privilegiato di narrazioni. Infatti, sebbene alcuni canoni,
come la Bibbia, integrino materiali giuridici con testi narrativi, i testi giuridici moderni (con leccezione di
alcune opinioni delle corti) non adottano questo metodo. il carattere diffuso e non privilegiato delle narrazioni
nel mondo moderno, assieme alla loro indispensabilit nella ricerca di significato, a costituire uno dei centri
focali di questo saggio.
29 I testi prescrittivi cambiano il loro significato a seconda delle narrazioni che scegliamo per renderli rilevanti.
Ogni versione della redazione di una costituzione crea, in questo senso, un nuovo testo. Quando il testo si
dimostra incapace di adattarsi ai significati di nuove narrazioni che risultano essere di primaria importanza, il
popolo crea dei nuovi testi costituzionali esso emenda la costituzione. Ladozione del Tredicesimo,
Quattordicesimo e Quindicesimo Emendamento pu essere interpretata come la creazione di nuovi testi ospitali
nei confronti di una nuova epica costitutiva. Tuttavia, vi possono essere forme meno ufficiali, ma pi
pericolose di creazione del testo. Una profonda divisione fra epiche costitutive potrebbe condurre alladozione di
testi precettivi secessionisti ossia a prescrizioni fra loro in competizione che vanno di pari passo con narrazioni
alternative. Cfr. Costituzione Americana degli Stati Confederati, art. IV, 2, cl. 1 (dispone che uno schiavo non
diventi libero in virt del suo passaggio su un territorio libero) con la Costituzione degli Stati Uniti, art. IV, 2,
cl. 3 (clausola sugli schiavi fuggitivi). Per il contesto narrativo di questo conflitto prescrittivo si rinvia a R.
Cover, Justice Accused, Yale University Press, New Haven, 1975, pp. 86-88, 284 n. 10.
30 Questo punto simile, se non identico, a quanto sosteneva Lon Fuller, The Law in Quest of Itself, Foundation
Press, Chicago, 1940.
31 H. White, Il valore della narrazione nella rappresentazione della realt (1980), in id., Forme di storia,
Carocci, Roma, 2006, p. 57 (La richiesta di conclusione nel racconto storico unesigenza, a mio avviso, di
significato morale, una richiesta affinch le sequenze di eventi reali siano valutate secondo la loro rilevanza
come elementi di un dramma morale), e p. 60 (dove lautore sostiene che la richiesta di una chiusura nella
rappresentazione di eventi reali derivi dal desiderio che gli eventi reali manifestino la coerenza, lintegrit, la
pienezza e la conclusione di unimmagine di vita che e pu essere solo immaginaria).
32 Ogni situazione morale si inscrive in una spessa contestualit. Cfr. C. Geertz, Interpretazione di culture
(1973), Il Mulino, Bologna, 1987, p. 5. Per una discussione dei testi sociali che formano questi contesti si rinvia
a C. Geertz, Negara, Princeton University Press, Princeton, 1980; O. Fiss, Objectivity and Interpretation, in
Stanford Law Review, 34, 1982, pp. 739-763. Sulle circostanze agonistiche di ogni interpretazione si veda H.
Bloom, Langoscia dellinfluenza (1973), Feltrinelli, Milano, 1983. Lo spessore contestuale delle teorie letterarie
e politiche viene esaminato da Q. Skinner, Le origini del pensiero politico moderno (1978), Il Mulino, Bologna,
1989. Sul posto centrale occupato dalla storia e dalla persona umana in ogni descrizione del diritto si rinvia a J.
Noonan, Persons and the Masks of the Law, Farar, Straus, and Giroux, New York, 1976.

inizia con la nascita, lo stesso avviene per il parallelo sviluppo delle risposte allalterit
personale che definiscono luniverso normativo33.
Le grandi civilt giuridiche sono state caratterizzate da qualcosa di pi della virtuosit
tecnica nel trattamento dei casi pratici, dalleleganza o dalla retorica del potere contenuta
nellelaborazione dei loro testi o, persino, dalla genialit dellinvenzione di inedite forme per
nuovi poteri. La grandezza di una civilt giuridica viene misurata sulla base della ricchezza del
nomos nel quale essa si situa e che, allo stesso tempo, contribuisce a formare34. I materiali
complessi e variegati di questo nomos stabiliscono i paradigmi per lobbedienza,
lacquiescenza, la contraddizione e la resistenza. Tali materiali non sono solo corpi di regole o
dottrina in attesa di essere interpretati, ma mondi da abitare. Abitare un nomos significa saper
vivere al suo interno35.
Il problema del significato giuridico ossia dellermeneutica giuridica viene
comunemente associato al pi ristretto quadro di questioni che coinvolgono gli ufficiali e coloro
che cercano di predire, controllare o trarre profitto dal comportamento di questi ultimi36. Una
33 Si vedano, ad esempio, E. Erikson, Infanzia e societ (1950), Armando, Roma, 1968; L. Kohlberg, The
Philosophy of Moral Development, Harper and Row, New York, 1981; J. Piaget, Il giudizio morale nel fanciullo
(1932), Giunti-Barbera, Firenze, 1972; id., Play, Dreams and Imitation in Childhood, Norton, New York, 1962.
Per una esauriente definizione teoretica delle implicazioni dellalterit si veda J. Bowlby, Attaccamento e perdita
(1969-1980), 3 voll., Bollati Boringhieri, Torino, 1995-2000; in particolare il primo volume. interessante
notare la similarit strutturale delle teorie dello sviluppo, come quelle di Piaget, Erikson, Bowlby e Kohlberg che
includono componenti sociali, morali ed emotive. Tutte queste teorie mettono in luce un sistema in cui lo
sviluppo va da una dipendenza o interdipendenza somatica e fisiologica ad una consapevolezza degli artefatti
culturali e ideali. Uno sviluppo di questo genere viene ben illustrato nel caso dellacquisizione di un concetto
come quello di spazio. Si veda J. Piaget, B. Inhelder, La rappresentazione dello spazio nel bambino (1967),
Giunti-Barbera, Firenze, 1981.
34 Le tradizioni giuridiche greca ed ebraica sono da noi ricordate primariamente per il loro formidabile uso della
narrazione per esplorare le grandi problematiche normative in relazione alle quali il possesso di precise capacit
tecniche diveniva una questione di secondaria importanza. Si veda, infra, il paragrafo II.B (discussione dei testi
biblici). Per un punto di vista (a volte idiosincratico) sullintegrazione degli ideali greci di diritto e giustizia con
altri grandi risultati culturali dellantica Ellade, si rinvia a W. Jaeger, Paideia (1939), La Nuova Italia, Firenze,
1978.
35 Intendo suggerire una corrispondenza approssimativa fra la comprensione kuhniana della scienza intesa
non come insieme di proposizioni o come metodo che riguarda il mondo, ma come paradigmi che integrano
metodi, credenze e proposizioni la scienza come un fare: T. Kuhn, La struttura delle rivoluzioni scientifiche
(1962), Einaudi, Torino, 1969; M. Polanyi, Conoscenza personale (1958), Rusconi, Milano, 1990.
36 I problemi tradizionali vengono sottolineati da W. Bishin, C. Stone, Law, Language and Ethics, Foundation
Press, New York, 1972. Persino coloro che hanno sviluppato il concetto di ermeneutica hanno spesso ridotto
linterpretazione giuridica alla risoluzione di un insieme di problemi tecnici. Si veda, ad esempio, H. G.
Gadamer, Verit e metodo (1960), Bompiani, Milano, 2001; Gadamer, commentando una pratica che suppongo
egli ritenesse caratteristica del sapere e della dottrina giuridica praticata nella sua forma continentale, scrive (p.
671): In questo quadro [quello della dottrina generale dellinterpretazione e spiegazione dei testi, ndt] non
rientrerebbe lermeneutica giuridica, in quanto essa non ha per scopo linterpretazione di certi testi, ma vuol
servire solo come ausiliaria della prassi giudiziaria, in vista di colmare quella che appare come una lacuna e
uninsufficienza della dogmatica giuridica. Lintera trattazione dellermeneutica giuridica in Verit e metodo si
rivela di un riduzionismo disarmante sotto diversi aspetti. In primo luogo, essa totalmente legata ad una
prospettiva statale e pertanto non solleva la questione dei problemi peculiari a tutti i sistemi di testi normativi
oggettivi (statali o meno). Essa affronta, inoltre, in maniera inadeguata la questione della distruzione
dellermeneutica nellesercizio di funzioni necessariamente apologetiche di unistanza statale. Infine, in Verit e
metodo, il problema dellapplicazione viene considerato centrale. Cos, mentre nega la possibilit di

10

decisione deve essere presa sullincidenza di uno strumento giuridico: un aeroplano o una
carrozzina rientrano nel significato del termine veicolo al quale una legge proibisce di entrare
nel parco? Limposizione per legge di un minimo salariale costituisce una violazione di
libert o propriet senza giusto processo? Secondo un sapere convenzionale una determinata
conseguenza viene causata dalla classificazione di una cosa come X. Sui criteri corretti di
classificazione sussiste, naturalmente, una disputa37. Peraltro, i problemi che sorgono
nellapplicazione ufficiale dei precetti legali formano un importante corpo di questioni
riguardanti il significato giuridico. In questa sede, tuttavia, vorrei mettere in luce una serie di
temi controversi di natura profondamentediversa.
Luniverso normativo viene tenuto insieme dalle forze degli impegni interpretativi
alcuni piccoli e privati, altri enormi e pubblici. Questi impegni di ufficiali statali, ma anche di
altri soggetti non legati allo Stato determinano sia il significato del diritto sia che cosa la legge
dovrebbe divenire38. Se esistessero due ordini giuridici con eguali precetti e identiche modalit
organizzative della forza pubblica, essi sarebbero comunque differenti se in uno dei due ordini i
precetti venissero universalmente riconosciuti come validi e rispettati mentre nellaltro fossero
considerati come profondamente ingiusti39.
Mi preme sottolineare che quanto vado descrivendo non corrisponde alla distinzione fra
law in action e law in books. Una legge potrebbe certamente essere applicata pur essendo
attivamente rifiutata. un fatto del nostro mondo che molti cittadini ritengono che con Roe v.
Wade40 la Corte Suprema abbia autorizzato luccisione di esseri umani innocenti. Altri
ritengono che Furman v. Georgia41 abbia dato inizio ad un periodo di esecuzioni di Stato.
Anche se il dolore ed il risentimento provato da queste persone non ha trovato alcuna
espressione nelle decisioni della Corte e nella loro applicazione, il significato del mondo
unapplicazione automatica delle leggi generali ai fatti, Gadamer discute il problema dellermeneutica
giuridica in questi termini si veda ad esempio, nellappendice alledizione inglese Truth and Method, Seabury
Press, New York, 1975, p. 471: La distanza fra luniversalit della legge e la concreta situazione giuridica in un
caso particolare di per s incolmabile.
Molti dei problemi esaminati in questo saggio sono stati trattati in maniera feconda da James Boyd
White, anzitutto in The Legal Imagination, University of Chicago Press, Chicago, 1973, ed in un secondo
momento in Law as Language: Reading Law and Reading Litterature, in Texas Law Review, 60, 1982, pp.
415-444. Sono debitore al professor White per il modo in cui ha esplorato lampiezza delle funzioni costitutive
del significato nel discorso giuridico.
37 W. Bishin, C. Stone, Law Language and Ethics, cit., (raccoglie casi e materiali).
38 Sulla nozione di impegno si veda infra (capitolo III).
39 Di solito esprimiamo e a volte confondiamo il senso di questa differenza attraverso la proiezione cronologica
di una distinzione ontologica. Si definisce decadente o in rovina un ordine giuridico pensando che questa
qualit far la differenza ovvero causer un cambiamento nel corso del tempo. La proiezione cronologica
potrebbe implicare una predizione seria, ma ritengo che si tratti spesso di una metafora (le proposizioni sono cos
vaghe che non possono mai essere realmente testate) per una mancanza che attribuiamo ad uno stato di cose.
40 410 U.S. 113 (1973).
41 408 U.S. 238 (1972).

11

normativo mutato dopo questi eventi. Sia per gli oppositori dellaborto, sia per gli
abolizionisti della pena di morte il principio nessuna persona dovrebbe essere privata del
diritto alla vita senza un giusto processo ha assunto una venatura ironica. Il futuro di questo
particolare precetto ora marcato dallironia tanto quanto lo sono le sentenze Roe e Furman.
Cos come il significato del diritto viene determinato dai nostri impegni interpretativi,
anche le nostre azioni possono essere comprese solo in relazione ad una norma. Le prescrizioni
ed i principi giuridici non sono solamente richieste rivolte a noi dalla societ, dal popolo, dal
sovrano o da Dio. Essi sono segni attraverso i quali comunichiamo. Rimanere a letto la
domenica non equivale al rifiuto dei sacramenti42, mangiare uno snack pu avere un valore
diverso dal mancato rispetto del digiuno di Yom Kippur43, incassare un assegno non
corrisponde al rifiuto di pagare le tasse sul reddito. In ciascuno di questi casi, un atto significa
qualcosa di nuovo e considerevole quando lo interpretiamo in riferimento ad una norma.
questa caratteristica di certe violazioni della legge che d luogo ad alcune speciali
rivendicazioni della disobbedienza civile. La capacit del diritto di dotare (imbue) lazione di
significato non si limita alla resistenza o allobbedienza. Il diritto una risorsa di senso che
permette di compiere una vasta gamma di azioni, dalla sottomissione44, al gioire, al
combattere45, al pervertire, al prendersi gioco46, allumiliare o allonorare47. Lidea per cui noi
costruiamo il nostro mondo normativo non si esaurisce quando specifichiamo il contenuto dei
problemi che esso ci impone, anche se per ciascuno disponibile la spiegazione di Ercole, in
grado di dare a tutti una risposta dotata di coerenza interna48. Noi costruiamo il significato del
42 W. Stevens, Sunday Morning, in Id., Collected Poems, cit., pp. 66-70.
43 Il punto viene ben spiegato nella descrizione di Irving Howe del radicalismo Yiddish nel Lower East: Il fatto
che gli anarchici e alcuni socialdemocratici abbiano scelto di dimostrare il loro affrancamento da ogni
superstizione organizzando balli e feste durante la notte di Yom Kippur, il momento pi sacro nellanno ebraico,
non dimostra solamente la loro insensibilit, ma anche a quale punto coloro che negano la fede tradizionale siano
dominati da essa; I. Howe, The World of Our Fathers, Harcourt, Brace, Harcourt, Jovanovich, New York, 1976,
p. 106.
44 Sulla dominazione e la sottomissione si rinvia a D. Hay, Property, Authority, and the Criminal Law, in D.
Hay, P. Linebaugh, J. Rule, E. Thompson, C. Winslow, Albions Fatal Tree, Allen Lane, London, 1975, p. 17.
45 Si veda, fra altri, R. Kluger, Simple Justice, Vintage, New York, 1975.
46 La storia di Gary Gilmore rappresenta un esempio potente delluso del diritto per dileggiare: N. Mailer, The
Executioners Song, Vintage, New York, 1979.
47 La gamma di espressione del diritto molto ampia e, come capita con altre risorse del linguaggio, la relazione
fra il contenuto esplicito della legge e il suo significato spesso complicata. Si pensi alla questione del ricorso
alla pena capitale per esprimere la dignit e il valore fondamentale della vita umana: la concezione dellunicit
e supremazia della vita umana ha unaltra conseguenza. Essa colloca la vita al di l degli altri valori. Lidea che
la vita sia misurabile con il denaro [] viene esclusa. Ogni genere di compensazione fuori considerazione. La
colpa dellassassino infinita poich la vita dellucciso non pu essere valutata [] Leffetto di questa
concezione certamente paradossale: poich la vita umana non pu essere apprezzata, prenderla comporta la
pena di morte. Tuttavia, il paradosso non dovrebbe renderci ciechi di fronte al giudizio di valore che il diritto
cerca di incarnare: M. Greenberg, Some Postulates of Biblical Criminal Law, in J. Goldin (ed.), The Jewish
Expression, Bantam Books, New York, 1970, p. 26.
48 Cover si riferisce al giudice Ercole, immaginato da Ronald Dworkin nellambito della polemica con Hart
[ndt].

12

nostro mondo normativo usando lironia della giurisdizione49, la commedia delle maniere del
malum prohibitum50, lepistemologia surreale del giusto processo (due process)51.
Una tradizione giuridica pertanto parte integrante di un complesso mondo normativo.
La tradizione include non solo un corpus iuris, ma anche un linguaggio ed un mito narrazioni
nelle quali il corpus iuris viene collocato da coloro le cui volont agiscono su di esso. Questi
miti stabiliscono il paradigma per il comportamento. Essi formano le relazioni fra luniverso
materiale e quello normativo, fra i vincoli della realt e le domande delletica. Attraverso tali
miti si stabilisce un repertorio di comportamenti un lessico di azioni normative che potrebbe
essere combinato in una struttura di significato ereditata dal passato. Il significato normativo
inerente ai modelli del passato pu essere ritrovato nella storia della dottrina giuridica ordinaria
che si occupa degli affari quotidiani, o negli slanci messianici o utopici in cui appaiono forme
immaginarie date ad una realt meno resistente o, infine, nelle apologie del potere e del
privilegio, nelle critiche che potrebbero essere rivolte alle giustificazioni delle norme
giuridiche.
Il diritto pu essere concepito come un sistema di tensioni o un ponte che lega una
concezione della realt ad una prospettiva alternativa ovvero come un connettivo fra due stati
di cose che possono essere rappresentati nel loro significato normativo solo attraverso
dispositivi narrativi52. Pertanto, un elemento costitutivo di un nomos il fenomeno che George
Steiner ha definito alternit (alternity), il diverso dalle cose come stanno, le proposizioni
controfattuali, le immagini, le forme della volont e dellevasione di cui carichiamo la nostra
esistenza mentale e tramite cui edifichiamo lambiente mutevole, in larga misura fittizio, della
nostra esistenza e di quella sociale53.
Il concetto di nomos non si riduce alla sua alternit; esso, infatti, non n utopia, n
pura visione. Un nomos, in quanto mondo giuridico, implica lapplicazione della volont umana
ad uno stato di cose esistenti cos come la presenza delle nostre visioni di futuri alternativi. In
altri termini, un nomos un mondo presente costituito da un sistema di tensione fra realt e
visione.
49 Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803). Marbury rappresenta un esempio considerevole di un pi generale
fenomeno. Ogni diniego di giurisdizione da parte di una corte costituisce unasserzione del suo potere di
determinare la giurisdizione e quindi di costituire una norma.
50 Con il riconoscimento, gi presente nel pensiero dellantica Grecia, della relativit e del carattere
essenzialmente contingente di gran parte del materiale precettivo di una societ, si sviluppa la possibilit di
prendersi gioco di alcuni specifici comandi e, in particolare, degli enormi investimenti in strutture dautorit
come fatto privo di legami necessari (malum in se) con i grandi conflitti potenzialmente tragici del bene e del
male. Quando il diavolo di nostra creazione diviene comico.
51 G. Gilmore, The Ages of American Law, Yale University Press, New Haven, 1977, p. 111 (Allinferno non ci
sar altro che diritto e le regole giurisdizionali verranno applicate scrupolosamente).
52 H. White, Il valore della narrativit nella rappresentazione della realt, cit.,
53 G. Steiner, Dopo Babele (1975), Garzanti, Milano, 1994, p. 270.

13

Le nostre visioni mostrano la realt come qualcosa di irredento (unredeemed). Di per s,

i mondi alternativi prefigurati dalle nostre visioni il leone che giace insieme allagnello, il
creditore che rimette i debiti ogni settimo anno, lo Stato totalmente dissolto e scomparso non
determinano alcun particolare insieme di (o sforzi per le) trasformazioni. Il diritto, tuttavia,
dona alle visioni una profondit di campo, esponendo una parte di esse alla luce delle richieste
immediate e pressanti, mentre laltra parte viene respinta sotto lombra del millennio. Il diritto
ci che autorizza alcune trasformazioni con il sangue mentre ne legittima altre solo tramite il
consenso unanime. Pertanto, il diritto pu essere pensato come una forza, pari a quella di
gravit, attraverso la quale i nostri mondi esercitano uninfluenza luno sullaltro, una forza che
investe il corso delle cose allinterno dello spazio normativo. Infine, il diritto ci che tiene la
nostra realt distinta dalle nostre visioni, salvandoci cos dallescatologia, ossia dalla collisione
in questo mondo sociale e materiale fra le costruzioni della nostra mente.
I codici che legano il sistema normativo alle nostre costruzioni sociali della realt e alle
nostre visioni di ci che il mondo potrebbe divenire hanno una natura narrativa. La stessa
imposizione di una forza normativa su uno stato di cose, reale o immaginario che sia, consiste
nellatto di creare una narrazione. I vari generi della narrazione storia, romanzo, tragedia,
commedia sono simili nella loro condizione di racconto di uno stato di cose investito da un
campo di forza normativo. Vivere in un mondo giuridico richiede che non si conoscano solo i
suoi precetti, ma anche le connessioni fra questi ed altri possibili e plausibili stati di cose. Esso
richiede che si integri non solo lessere con il dover essere, ma pi precisamente lessere, il
dover essere e il potrebbe essere. La narrazione il materiale che integra fra loro questi
domini. Le narrazioni sono modelli attraverso i quali studiamo ed esperiamo le trasformazioni
che si verificano quando un dato stato di cose viene fatto passare attraverso il campo di forza di
un altrettanto semplificato insieme di norme.
Lintelligibilit del comportamento normativo deriva dal carattere comune delle
narrazioni che forniscono il contesto di quellagire. Ogni persona che vivesse una vita
normativa interamente idiosincratica diverrebbe per forza di cose pazzo. La parte che noi
scegliamo di recitare potrebbe essere eccentrica, ma il fatto che la possiamo collocare in un
copione comune la rende sana una garanzia del fatto che condividiamo un nomos54.
Nella seconda parte di questo saggio, pongo prima in contrasto una forma ideale di
creazione del nomos ovvero di un mondo giuridico concepito come puro sistema di significati
legali con la pi familiare concezione del diritto come controllo sociale. Successivamente
54 La garanzia del carattere sano limitata al valore della normalit dei processi sociali che la generano. Si
pu comunque rilevare una differenza fra gli atti di violenza collettiva che talvolta definiamo folli e quelli
idiosincratici di un individuo.

14

elaboro lidea non diffusa di nomos proponendone unampia illustrazione attraverso luso di
testi biblici. Ho scelto questo materiale perch la Bibbia costituisce un corpus
convenzionalmente circoscritto di materiale prescrittivo e narrativo che ben si presta come
modello artificialmente semplificato. Le sezioni che seguono applicano il modello ai pi
complessi problemi della creazione di significato costituzionale problemi che incontriamo nel
nostro mondo concentrandosi sulla formazione di tale significato al di fuori delle corti statali.
In questa sezione, due distinte versioni del nomos insulare e redentrice (redemptive)
vengono esplorate. Il terzo capitolo introduce il ruolo speciale dellimpegno (commitment) nel
vivere in accordo ad un significato giuridico; in questo capitolo vengono opposte la natura degli
impegni necessari da parte delle comunit che sostengono uno specifico significato giuridico a
quella degli impegni caratteristici dei giudici statali. Il quarto capitolo conclude il saggio
offrendo una critica, basata sui principi e i metodi sviluppati nelle parti precedenti, della
pronuncia della Corte Suprema Bob Jones v. United States55.

55 103 U.S. 2017 (1983).

15

II. Mondi giuridici e significati legali

Il nomos che ho descritto non richiede necessariamente uno Stato. Infatti, la tesi
proposta in questo saggio afferma che la creazione di significato giuridico giusgenesi
(jurisgenesis) abbia sempre luogo attraverso un medium essenzialmente culturale56. Sebbene
lo Stato non sia necessariamente lunico creatore di significati giuridici, il processo di creazione
risulta essere sempre collettivo o sociale. Nella sezione seguente, sostengo che affinch il
processo di giusgenesi abbia luogo occorre una base sociale, cos come questa si rivela
indispensabile per il processo opposto, quello che distrugge il significato giuridico nellinteresse
del controllo sociale.
A. Giusgenesi
Secondo una delle tradizioni rabbiniche pi antiche:
Simeone il giusto (200 a.c.) disse: Su tre cose riposa il mondo: sulla Torah, sui servizi divini
del Tempio e sugli atti di generosit57.
56 Lo Stato diviene centrale in questo processo non perch sia ben adatto alla giusgenesi, n perch i processi
culturali che attribuiscono significato allattivit normativa scompaiano in presenza dello Stato. Lo Stato risulta
centrale perch, come sosterr nel terzo capitolo, limpegno costituisce un aspetto centrale del significato
giuridico. E il ricorso alla violenza costituisce comunque un test estremamente importante per misurare
limpegno.
57 Mishnah, Aboth I:2. Lesatta identit di Simeone il Giusto e le sue date di nascita e di morte non sono
conosciute. Molti studiosi ritengono che egli fosse in realt il Grande Prete Simeone II figlio di Onias II che
sostenne il tentativo dei Seleucidi di togliere la Giudea al dominio tolemaico. Si veda Encyclopedia Judaica,
MacMillan Co., New York, 1972, vol. 14, pp. 1566-1572. Per uno studio critico e storico dellaforisma di
Simeone il Giusto si veda J. Goldin, The Three Pillars of Simeon the Righteous, in Academy for Jewish
Research Process, 27, 1958, p. 43.
La parola ebraica Torah venne tradotta con il greco nomos nella versione dei Settanta e nelle scritture in
greco; in inglese la parola stata resa con The Law. Torah, come nomos e the Law, espressione
riconducibile ad unampia gamma di significati che servono sia ad arricchire il termine che ad oscurarne
lanalisi. In particolare, tutti e tre i termini rimandano alla polemica di Paolo contro la Legge. La parola ebraica
Torah si riferisce, in primo luogo, al diritto nel senso di un corpo di regole e, per estensione, al corpus di tutti i
materiali normativi ad esso collegati; in secondo luogo, essa indica linsegnamento e lapprendimento delle fonti
primarie e secondarie. In questo secondo senso pi ampio, il termine abbraccia la vita stessa, o almeno la sua
dimensione normativa. Torah espressione usata con una simile estensione figurativa nella tarda letteratura
rabbinica. Per unanalisi di questi significati del termine Torah si rinvia a E. Urbach, The Sages, Harvard
University Press, Cambridge Mass., 1979, p. 286. La parola Torah connota, inoltre, un canone di materiali
aventi autorit normativa e il loro studio. Per un richiamo al fatto che a dispetto delluso del termine nelle fonti
scritte pi antiche, il termine Torah viene sempre utilizzato al singolare negli scritti deuteronomici in
conformit ad una nozione di Torah canonizzata si veda M. Weinfeld, Deuteronomy and the Deuteronomic
School, Clarendon, Oxford, 1972, p. 338. La comparsa, negli scritti postbiblici, del termine Torah al plurale
rivestita di un potere espressivo straordinario ed inusuale. Si veda, ad esempio, The Beraitha of Rabbi Jose, in

16

Il mondo di cui Simeone il Giusto parla il nomos, luniverso normativo. Trecento

anni pi tardi, dopo la distruzione del Tempio i cui servizi costituivano uno dei pilastri sui quali
il mondo di Simeone il Giusto riposava, il Rabbino Simeone ben Gamaliel afferma che
sopra tre cose il mondo continua ad esistere: giustizia, verit, e pace58.
Questi due aforismi paralleli sono riportati allinterno di un singolo capitolo nel trattato
talmudico Aboth e ne costituiscono la cornice entro la quale si iscrivono i contenuti del capitolo.
Di tali aforismi, il grande codificatore, commentatore e mistico del sedicesimo secolo, Joseph
Karo, scrisse:
Questo poich Simeone il Giusto scriveva nel contesto della sua generazione, quando il
Tempio era ancora intatto, mentre Rabbi Simeone ben Gamaliel scriveva nel contesto della sua
generazione, dopo la distruzione di Gerusalemme. Rabbi Simeone ben Gamaliel insegnava che anche
se il Tempio non esisteva pi, cos come non vi erano pi servizi di preghiera e anche se il fardello
dellesilio impediva di impegnarsi [nello studio della legge divina e nellinsegnamento della] Torah,
tanto quanto nelle buone opere desiderabili, nondimeno luniverso normativo continuava ad esistere in
virt di queste tre cose [la giustizia, la verit e la pace] che sono molto simili alle prime tre. In effetti,
c differenza fra la [forza necessaria per la] preservazione di ci che gi esiste e la [forza necessaria
per la] realizzazione iniziale di ci che in precedenza non esisteva [] Cos, in questo caso, sarebbe
stato impossibile creare il mondo sui tre principi di Rabbi Smeon Ben Gamaliel. Ma dopo che il
mondo stato creato sui tre pilastri di Simeone il Giusto esso pu continuare ad esistere sulle tre basi
di Rabbi Simeone ben Gamaliel59.

Il punto di vista sviluppato da Karo qui rilevante. Le virt universaliste che noi siamo
giunti ad identificare con il liberalismo moderno, i grandi principi del nostro diritto, sono forze
essenzialmente deboli di mantenimento del sistema. Esse sono virt che si giustificano in
base al bisogno di assicurare la coesistenza di mondi contraddistinti da forti significati
normativi. I sistemi di vita normativa che queste virt conservano sono i prodotti di forze
potenti: modelli specifici di una cultura dal significato particolaristico. Queste forze potenti
per Karo, la Torah, il culto e gli atti di generosit creano i mondi normativi nei quali il
diritto anzitutto e in maniera predominante un sistema di significato piuttosto che un
sistema di imposizione della forza.
Talmud babilonese, Sinedrio, 88b.
58 Mishnah, Aboth I:18.
59 J. Karo, Beit Yosef at Tur: Hoshen Mishpat (tradotto da Cover in inglese, ndt) p. 1. Un solido studio biografico
su Karo quello di R. Werblowsky, Joseph Karo. Lawyer and Mystic, Oxford University Press, Oxford, 1962.
Sul significato di Beit Yosef si veda Encyclopedia Judaica, MacMillan, New York, 1971, vol. 5, pp. 195-196.

17

Il commento di Karo e le massime sulle quali si basa suggeriscono due ideal-tipi per la
combinazione di corpus, discorso e impegno interpersonale nel processo di formazione di un
nomos. Il primo di questi modelli, secondo Karo quello creatore di un mondo, lo definir
paideico perch il termine evoca: (1) un corpo comune di precetti e narrazioni, (2) un modo
condiviso e personale di essere educati allinterno di questo corpus, nonch (3) un senso di
direzione o crescita che si forma mentre lindividuo e la sua comunit elaborano le implicazioni
della loro legge. Il diritto in quanto Torah uno strumento pedagogico. Esso richiede sia la
disciplina dello studio sia la proiezione della comprensione nel futuro che equivale, poi,
allattivit di interpretazione. Lobbedienza costituisce il correlato della comprensione. Il
discorso risulta essere formativo, celebrativo, espressivo e performativo, piuttosto che critico e
analitico. Gli impegni interpersonali sono caratterizzati dal riconoscimento reciproco che gli
individui hanno bisogni particolari e obbligazioni forti nel rispondere alle richieste specifiche
delle persone. Una tale visione, chiaramente, non risulta essere n unicamente propria del
mondo rabbinico, n di per s antica60. La visione di una comunit solida legata da obbligazioni
condivise stata al centro di ci che i Cristiani intendono per Chiesa.
Il secondo modello ideal-tipico, la cui pi piena espressione si trova nella comunit
civile, tende alla conservazione del mondo61. Chiamer questo secondo modello
imperiale62. Al suo interno, le norme sono universali e applicate dalle istituzioni. Esse non
hanno bisogno di essere insegnate, almeno fintantoch si rivelano efficaci. Il discorso, in questo
modello, basato sulloggettivit, ovvero sopra ci che rimane esterno al discorso stesso. Gli
impegni interpersonali sono deboli, fondati solo su un obbligo minimo di astenersi dalla
60 Si potrebbe in effetti mettere in discussione lapplicazione di ci che alcuni studiosi considerano un concetto
tipicamente greco ad una diversa civilt come quella dellantico Israele. Cfr. W. Jaeger, Early Christianity, and
Greek Paideia, Harvard University Press, Cambridge Mass., 1961 (dove si discute delle influenze incrociate fra
la tradizione intellettuale greca e quella ebraica nel corso della prima cristianit). Per unapplicazione del termine
paideia alla civilt ebraica centrata sulla Torah si veda B. Septimus, Hispano-Jewish Culture in Transition: The
Career and Controversies of Ramah, Harvard University Press, Cambridge Mass., 1982, p. 3 (dove si descrive
Ramah come una figura nata nella antica aristocrazia dellAndalusia ed educata nella migliore tradizione della
paideia giudaico-arabica).
61 Ho preso in prestito lespressione, ma non il concetto, da Berger; cfr. P. Berger, La sacra volta, cit., p. 40.
Berger suppone una funzione di controllo sociale che permetta la realizzazione di un mondo socialmente
costruito. Il mondo precario viene minacciato dallegoismo e dallottusit delluomo (ibidem). Senza voler
entrare in confronto, in questa sede, con la teoria di Berger, mi preme sottolineare il fatto che la tesi che intendo
sostenere un po differente. Le basi sociali della costruzione di un mondo sono ristrette e noi costruiamo pi
mondi. Il problema del mantenimento di questi mondi riguarda la coesistenza fra universi differenti e la
regolamentazione dei mondi che si dividono.
62 Il termine imperiale potrebbe forse non essere appropriato. Con esso intendo suggerire lidea di
unorganizzazione di entit nomiche distinte, cos come un impero presuppone sotto-unit con gradi diversi di
autonomia giuridica e culturale. Il pluralismo rappresenta una condizione molto vicina a quella che sto
descrivendo. Ma il pluralismo potrebbe riguardare anche gli interessi. Esso non implica necessariamente n
suggerisce un pluralismo di significati giuridici. La vicinanza con gli aspetti pi violenti associati al termine
imperiale invece qui voluta. Intendo riconoscere il valore delle virt di giustizia, verit e pace, ma
desidero anche suggerire il prezzo che deve essere pagato per limposizione dei limiti sullautonoma
realizzazione di significati normativi.

18

coercizione e dalla violenza, fatti che renderebbero impossibile sia articolare il discorso in
modo oggettivo, sia lapplicazione imparziale e neutrale delle norme.
Karl Barth, scrivendo a proposito della comunit cristiana e di quella civile, sottolineava
lassenza allinterno della seconda di grandi forze in grado di costruire un mondo normativo
come quello che prende forma allinterno della Chiesa e, aggiungerei, nelle altre comunit
paideiche:
La comunit civile comprende infatti tutti i cittadini della sua giurisdizione. E cos essa non
possiede una coscienza a tutti comune del suo rapporto con Dio. Questo rapporto non pu dunque
costituire un elemento dellordinamento giuridico eretto in essa ed in essa valevole. Non possibile, in
tale sfera, appellarsi n alla Parola n allo Spirito di Dio. In s la comunit civile spiritualmente cieca
e ignorante. Essa non ha n fede, n amore, n speranza. Essa non ha alcuna professione di fede, n
alcun messaggio da trasmettere. In essa non si prega e non si fratello e sorella63.

Barth enfatizza lassenza nella comunit civile di forti legami interpersonali, di

significati comuni fondati su un rituale condiviso o sulla preghiera, e di un corpus comune
Torah, credenza o Vangelo che viene insegnato, venerato e riconosciuto come la forza
normativa motrice della comunit.
Nessun mondo normativo mai stato creato o conservato interamente nel modo
paideico o in quello imperiale. Non sto scrivendo di tipi di societ; piuttosto, isolo nel discorso
le basi coesistenti dei distinti attributi di tutti i mondi normativi. Ogni nomos deve essere
paideico nella misura in cui contiene al suo interno le comunanze di significato che rendono
possibile una continua attivit normativa. Il diritto deve essere carico di significato nel senso
che esso permette a coloro che vivono assieme di esprimere se stessi per mezzo e nel rispetto di
esso. Un nomos deve contemporaneamente servire da fondamento per un comportamento
prevedibile e fornire significato per lazione che devia rispetto allordinario.
Nondimeno, a partire dalla banalit delle nostre realt comuni, potremmo tentare di
distillare lessenza di ununit pi pura per creare nella nostra fantasia (imagination) un nomos
completamente trasparente costruito a partire da cristalli totalmente puri. In un nomos
trasparente, ci che dovrebbe essere fatto e il suo significato, oltre alle fonti dellimpegno
comune per la sua realizzazione, sono per cos dire svelate, senza bisogno di spiegazione o
interpretazione. Si tratterebbe di un nomos ovvio per tutti e per sempre. Fintantoch rimane
rivelata, laccecante chiarezza del significato giuridico non pu generare alcuna interpretazione.
63 K. Barth, Comunit cristiana e comunit civile (1946), in Il Mulino, 10, 1958, pp. 745-746.

19

Il senso condiviso di un ordine rivelato e trasparente corrisponde al tipo ideale del nomos
paideico.
Il corpus normativo ordinato divinamente, il rituale comune e le forti obbligazioni
interpersonali che insieme formano la base di un tale ordine giuridico paideico potrebbero
essere molto potenti. Essi si combinano fra loro per dare nascita ai precetti e ai principi
necessari alle nostre vite, cos come per tradurre questi precetti in narrazioni comuni che
collocano il gruppo sociale in relazione ad un cosmos, ai suoi vicini e al mondo naturale. Le
norme, quindi, non solo sono disponibili esse sono anche impregnate dellintera gamma di
connotati che solo un insieme integrato di narrazioni pu fornire.
La potenza giuridica (jurispotence) di una tale visione la espone allo stesso tempo ad
un pericolo. Se esistessero alcuni ordini normativi puramente paideici anche solo per un breve
istante, un filosofo si farebbe sicuramente avanti per sfidare lillusione della loro verit64.
Lunificazione del significato che risiede nel suo nucleo centrale pu esistere solo per un
istante; peraltro, questo istante in se stesso immaginario. Le differenze emergono
immediatamente a proposito del significato delle credenze, del contenuto del culto comune,
dellidentit di coloro che sono fratelli e sorelle. Persino listante immaginato di significato
unificato come un seme, un DNA giuridico, un codice genetico in virt del quale
lintegrazione cos concepita serve da tempio per migliaia di integrazioni reali di corpus,
discorso e impegno65. Una simile integrazione reale si verifica attorno a particolari costellazioni
di credenze e rituali il culto della Torah e del Tempio e vi concorre un gruppo particolare di
fratelli e sorelle. Alla loro comprensione comune del credo e dei rituali se ne aggiunge una che
riguarda la relazione con lunit primordiale, immaginaria e vera che si manifest in un istante
svanito di un passato remoto.
64 Si potrebbe sostenere che lo strano macchinario di raggiro (of indirection) che suggerisce Platone nelle
Leggi, rappresenti in effetti un mezzo di risposta ad un simile attacco filosofico contro il significato coerente
dei miti e dei precetti. Cfr. T. Pangle, Interpretive Essay on Plato, in The Laws of Plato (tr. Inglese), Basic Books,
New York, 1980, p. 375.
65 Listante immaginato sarebbe quello in cui il nomos si farebbe trasparente. Una simile visione potrebbe
apparire mistica, ma essa si allontana dalla fenomenologia del misticismo nella sua essoterica universalizzabilit
il fatto che si tratti di diritto e non di esperienza. La teofania, come evento essenzialmente legislativo, potrebbe
essere perturbante e complessa, ma non pu mai essere esoterica o gnostica. Non sorprende che nelle tradizioni
mistiche ebraiche le manifestazioni divine nella creazione (maaseh breishit) e le manifestazioni nella visione
del carro di Ezechiele (maaseh merkavah) abbiano giocato un ruolo centrale nelle correnti mistiche esoteriche o
gnostiche, laddove laltrettanto drammatica (se non di pi) rivelazione al Sinai giace al cuore di una tradizione
interpretativa essoterica e pubblica. Sulle tradizioni esoteriche, si veda in generale G. Scholem, Major Trends in
Jewish Mysticism, Schoken, New York, 1946. Una magnifica raccolta sulla tradizione essoterica midrashica
riguardante il Sinai S. Agnon (ed.), Present at Sinai: Giving the Law (Atem Reitem) (1959, Jewish Publication
Society, Philadelphia, 1994). La collocazione del Sinai nel cuore di una posizione esegetica aperta che si occupa
della narrazione e del suo significato costituisce una base idonea per levoluzione del diritto ebraico (halachah),
poich halachah una disciplina essoterica: I. Twersky, Rabad of Posquires. A Twelfth Century Talmudist,
Harvard University Press, Cambridge Mass., 1980 (n.e.), p. xxiii.

20

In tal senso, latto stesso di costituire solide comunit attorno ad un rituale e ad una
legge comune ad essere giusgenerativo grazie ad un processo di mitosi giuridica. Nuovo diritto
viene costantemente creato attraverso la separazione settaria fra comunit. La Torah diventa
due, tre, tante Toroth, almeno quanti sono gli insegnanti pronti ad educare o gli studenti
volenterosi di apprendere66. Linstabilit radicale del nomos paideico obbliga le comunit
intenzionali comunit i cui membri credono di possedere significati condivisi per le
dimensioni normative delle loro vite in comune a mantenere la loro coerenza come entit
paideiche attraverso lespulsione e lesilio di potenze abbondanti del significato normativo67.
questo il problema della molteplicit dei significati il fatto che mai uno solo, ma
sempre tanti mondi sono creati dalle forze fin troppo fertili della giusgenesi il quale conduce
direttamente alle virt imperiali e al modo imperiale di conservazione. Il mantenimento del
mondo non un problema minore rispetto alla sua creazione, e non richiede certo meno energia.
Una volta generato un mondo, se non curato e non limitato, esso diviene instabile e settario
nella sua organizzazione sociale, dissociativo e incoerente nel suo discorso, sospettoso e
violento nelle sue interazioni. Il sobrio modo imperiale di mantenimento del mondo regge lo
specchio delloggettivit critica di fronte al significato, impone la disciplina della giustizia
istituzionale sulle norme, introduce dei vincoli di pace nel vuoto generato dallassenza di legami
forti.
Il modo paideico uno studio condotto sul tema dellunit. Il suo motivo psicologico
primario lattaccamento. Lunit di ogni paideia viene scossa dalla sua stessa creazione68.
Quello imperiale, invece, uno studio sul tema della diversit. Il suo motivo psicologico
primario la separazione69. La diversit di ciascun mondo viene minacciata fin dallinizio dalla
dominazione. Cos, quando il significato in un nomos si disintegra, noi cerchiamo di salvarlo,
ossia di mantenere una qualche coerenza nella straordinaria proliferazione di significati persi fin
66 Talmud babilonese, Sinedrio 88b: Allorigine, i conflitti dinterpretazione non erano molto numerosi in
Israele [] ma quando i discepoli di Shammai e di Hillel che non avevano studiato a sufficienza cedettero, le
controversie si moltiplicarono e la Torah divenuta due Toroth.
67 Si consideri, ad esempio, in quale modo la colonia della Baia del Massachussets ha gestito le controversie
durante le sue prime decadi di vita. Lintegrit olistica della colonia veniva mantenuta attraverso lesclusione e
lespulsione. Le espulsioni di Roger Williams e di Anne Hutchinson sono esempi di questo metodo. Si veda G.
Haskins, Law and Authority in Early Massachussetts, MacMillan Co., New York, 1960, pp. 47-51.
68 Si pensi alla psicodinamica dellattaccamento e della separazione nel lavoro di John Bowlby, Attaccamento e
perdita, cit., pp. 1-3. La famiglia costituisce una metafora per lintensit interna del modo paideico.
Loggettivazione che accompagna lattivit nomica rompe, invece, i forti legami psichici.
69 Ivi, p. 2 (dove si illustra limportanza della nozione di separazione come stadio dello sviluppo psicologico).
Sono quantomeno tentato di invitare alla comparazione fra la dimensione psicologica della distinzione
paideico/imperiale e le differenze che certe specialiste hanno rimarcato fra la psicologia femminile e quella
maschile dello sviluppo morale. Si veda C. Gilligan, Con Voce di donna (1980), Feltrinelli, Milano, 1987, pp. 523 (lautrice critica le inadeguatezze di ci che ritiene essere un approccio prevalentemente maschile dei saggi
successivamente raccolti in L. Kohlberg, The Philosophy of Moral Development, Harper & Row, New York,
1981).

21

dal momento in cui vengono creati, cercando di utilizzare le feconde, ma debolmente preparate,
cellule giusgenerative come principio organizzativo in se stesso incapace di produrre quel
significato normativo che rappresenta la vita e la crescita del diritto.
Nel mondo dello Stato nazione moderno almeno negli Stati Uniti lorganizzazione
sociale dei precetti giuridici si approssima al tipo imperiale che ho descritto in precedenza,
mentre lorganizzazione sociale delle narrazioni che danno corpo a quei comandi con
abbondanza di significati si avvicina al modo paideico. Noi esercitiamo in un modo o nellaltro
un rigido controllo sociale sui nostri precetti a livello nazionale. Una gerarchia sistematica
solo parzialmente applicata in pratica, ma pienamente operativa in teoria posiziona ogni
articolazione ed applicazione di un precetto in una trama a rete coerente. I precetti che
chiamiamo legge sono marcati dal controllo sociale sulla loro provenienza, il loro modo di
articolazione ed i loro effetti70. Le narrazioni che creano e rivelano le strutture dellimpegno,
della resistenza e della comprensione strutture che costituiscono la dinamica fra il precetto e
luniverso materiale sono radicalmente fuori dal controllo. Esse non sono soggette ad un
ordine n gerarchico, n centralizzato, e nemmeno conoscono alcun schema ordinario di
acquiescenza. Questo il messaggio radicale contenuto nel Primo Emendamento: un sistema
interdipendente di obbligazioni potrebbe anche essere imposto, ma i modelli di significato che
permettono che il controllo sociale sia efficace o meno devono essere lasciati al dominio di
Babele71.
I precetti dellautorit possono avere una validit nazionale o almeno, potrebbe averla
il testo che attribuisce autorit alle norme. Tuttavia, il significato di un testo del genere viene

70 Una formulazione classica della gerarchia dei precetti e del loro modello di coerenza interna appare in parte
in J. Gray, The Nature and Sources of the Law, Macmillan, New York, 1909, che in una certa misura un
catalogo dei tipi di precetti di controllo, e in H.L.A. Hart, Il concetto di diritto (1961), Einaudi, Torino, 2002 (con
postscritto), in particolare i capitoli tre e cinque, dove si espone larticolazione fra regole primarie e regole
secondarie. La critica di Dworkin al positivismo proposto da Hart non nega il controllo sociale
sullarticolazione dei precetti che qui sostengo. Sebbene Dworkin non sia daccordo con Hart sul modo in cui il
giudice, in particolare come fonte di unarticolazione privilegiata dei precetti, svolge il suo compito, egli non
nega la sua funzione di controllo sociale speciale: R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University
Press, Cambridge Mass, 1977, pp. 81-82.
71 Utilizzo il termine Babele deliberatamente. Esso intende suggerire non lincoerenza, ma la multiplicit di
sistemi coerenti e un problema di intelligibilit fra comunit. Se al diritto viene attribuito significato attraverso i
miti, e se il dominio dei miti per sua natura pi ristretto rispetto a quello del precetto, siamo collocati, in effetti,
allinterno di Babele. Le preoccupazioni di Dworkin convergono in un certo senso con quelle qui espresse. Nei
suoi lavori, Dworkin ammette il carattere aperto dei materiali ai quali si richiama il suo giudice Ercole nella
ricerca della risposta corretta. Questa apertura equivale alle precondizioni di Babele alle quali ho fatto
riferimento. Cfr. R. Dworkin, Taking Rights Seriously, cit., pp. 205-230. Lanalogia del romanzo scritto a catena
evocata da Dworkin (Law as Interpretation, in Texas Law Review, 60, 1982, pp. 541-542) suggerisce
lintelligibilit, attraverso una armonizzazione retrospettiva, di ogni sforzo individuale di interpretazione,
sebbene essi siano per loro natura intersoggettivi. Ma come le dimensioni erculee del pensiero giuridico di
Dworkin, il concetto di romanzo a catena ignora il problema dellinterpenetrabilit o comprensibilit fra sforzi o
tradizioni interpretative, ciascuna, indipendentemente dalle altre, egualmente difendibile o persino corretta.

22

sempre essenzialmente contestato72 nella misura in cui esso dipende dalle differenti e
divergenti tradizioni narrative presenti allinterno di una nazione. Tutti gli americani
condividono un testo nazionale del Primo, o Tredicesimo, o Quattordicesimo Emendamento, ma
essi non hanno in comune una narrazione dautorit per quanto riguarda il loro significato73. Ed
anche se essi condividessero un qualche singolo racconto dautorit della redazione del testo
persino se fosse reperibile una storia nazionale dichiarata dautorit per legge non
condividerebbero comunque ancora lo stesso resoconto che lega ciascun individuo a questa
storia. Alcuni invocherebbero Frederick Douglass come un padre, altri Abraham Lincoln, e altri
ancora Jefferson Davis. Scegliere i propri antenati una questione seria che porta con s gravi
implicazioni. La narrazione che integra ci che siamo e ci per cui lottiamo con linsieme dei
precetti differirebbe persino se possedessimo un testo narrativo canonico.
La conclusione che si trae da questo stato di cose semplice e allo stesso tempo
disturbante: una radicale dicotomia sussiste fra lorganizzazione sociale del diritto come potere
e lorganizzazione del diritto come significato. Questa dicotomia, chiara allinterno delle culture
popolari e sotterranee persino nelle societ pi autoritarie, particolarmente evidente nelle
societ liberali che non rivendicano un controllo sulle narrazioni. Il carattere incontrollato del
significato esercita uninfluenza destabilizzante sul potere costituito. I precetti devono avere
significato, ma essi necessariamente lo prendono a prestito dai materiali creati dallattivit
sociale che non soggetta alle limitazioni della provenienza tipiche di ci che definiamo
produzione formale del diritto. Persino quando le istituzioni cercano di creare significato per
le norme da loro approvate, esse agiscono, in tal senso, secondo unaforma non privilegiata.
Mark DeWolfe Howe ha sostenuto questa tesi almeno venti anni or sono quando mise in
evidenza che la Corte Suprema si era appropriata di una prospettiva secolare e singolarmente
jeffersoniana dellestablishment clause. Howe osserv che tale clausola poteva essere compresa
in maniera altrettanto significativa, quando non superiore, dal punto di vista del cristianesimo
evangelico. Egli ha scritto:
Un sincero riconoscimento che la fede di Roger Williams, nel fare del muro di separazione
una barriera costituzionale, gioc un ruolo pi importante dei dubbi di Jefferson probabilmente
sembrava alla Corte attuale una interpretazione che avrebbe portato ad implicazioni non desiderabili.
72 Per unintroduzione alla nozione di concetto essenzialmente contestato si rinvia a W. Gallie, Philosophy
and the Historical Understanding, Chatto & Windus, London, 1964, pp. 157-191.
73 Un modo ovvio in cui i racconti differiscono fra loro si trova nei loro punti di partenza e nei loro finali. Il
racconto del Primo Emendamento pu iniziare con lantico Egitto, con il 1776, o con il 1789. Il punto che la
scrittura costituzionale pu essere parte di una storia sacra che inizia quando la chiesa di Dio e il dominio
terrestre delluomo coincidono, oppure pu essere una risposta specifica ad una domanda particolare sollevata in
occasione del compromesso nazionale raggiunto fra il 1787 e il 1789.

23

Una simile ammissione potrebbe suggerire che il Primo Emendamento fosse stato concepito non
semplicemente per codificare un principio politico, ma per innestare un qualche speciale principio
teologico nella Costituzione un principio, per nulla incontestato, il quale asserisce che una chiesa
dipendente dal favore del governo non pu restare fedele alla sua identit74.

Howe combinava la sua astuta osservazione delle distinte narrazioni sulla clausola con
una pi rilevante ma meno sviluppata riflessione a proposito del lavoro della Corte
Suprema:
Fra i considerevoli poteri della Corte Suprema degli Stati Uniti, ve ne sono due che
logicamente potrebbero essere indipendenti, eppure di fatto sono fra loro legati. Uno il potere,
attraverso unarticolata ricerca di un principio, di interpretare la storia; laltro il potere, attraverso la
disposizione dei casi, di farla [] Dovrei ricordarvi, tuttavia, che molti grandi americani [] sono
inclini a pensare che poich una maggioranza di giudici ha il potere di legarci alla loro legge, essi
godono anche del potere di vincolarci alla loro storia. Fortunatamente, non questo il caso. Ognuno di
noi interamente libero di trovare la sua storia in altri posti che non siano le pagine dello United
States Reports75.

La questione affrontata da Howe riguardava la tradizione che avrebbe dovuto dare forma
alle decisioni della Corte. Ci che egli non ha scritto con sufficiente chiarezza che, qualunque
sia la narrazione scelta dalla Corte, altre storie alternative forniranno le basi normative per la
crescita di distinti mondi costituzionali; ci avviene attraverso la persistenza dei gruppi che
trovano i propri rispettivi significati del Primo Emendamento in punti di partenza radicalmente
diversi da quelli rappresentati da Roger Williams e Thomas Jefferson. In questo senso, come
vedremo, le clausole sulla religione del Primo Emendamento non sono per nulla atipiche.
B. Lo spessore del significato giuridico
La molteplicit dei significati giuridici che emergono dalle narrazioni dellesilio e dalle
diverse basi sociali del loro utilizzo rappresenta una grande forza, ma allo stesso tempo anche
un grande dilemma, per lordinamento costituzionale americano. Prima di affrontare questo
problema, devo elaborare in una forma pi concreta i processi grazie a cui persino un singolo
mondo chiuso in s produce un sistema di significato normativo. Per farlo prender il caso
74 M. Howe, The Garden and the Wilderness, University of Chicago Press, Chicago, 1965, pp. 7-8.
75 Ivi, pp. 3-5.

24

altamente semplificato della Bibbia semplificato perch la Bibbia un artefatto letterario di

una civilizzazione e non esprime tutta la gamma delle possibili controversie dellantico Israele,
cos come una piccola raccolta di nostri testi non potrebbe catturare tutto il ventaglio delle
nostre potenzialit normative. Nondimeno, ritengo che la Bibbia abbia qualcosa da offrire come
illustrazione dei modi nei quali i precetti e le narrazioni operano assieme per dare un
fondamento al significato.
Si immaginino due sistemi giuridici, ciascuno dotato degli stessi identici precetti che
prevedono lazione privata e quella pubblica: il primogenito ha il diritto di succedere al padre
come capo della famiglia e di ricevere una parte doppia delleredit famigliare. Potremmo
pensare ad una societ in cui un simile precetto venga semplicemente statuito, obbedito e
rimanga soggetto solo alle ordinarie tensioni della psicologia nonch dellingegnosit
umana76. Si ponga in contrasto un tale ordine giuridico immaginario con uno che troviamo
rappresentato nella Bibbia. Noi sappiamo che in tutto lantico Medio Oriente prevaleva una
regola del genere, presente in tutte le narrazioni del Pentateuco ed espressa in Deuteronomio
capitolo 21, versi dal 15 al 17, in una forma particolare:
Se un uomo avr due mogli, luna amata e laltra odiosa, e tanto lamata quanto lodiosa gli
avranno procreato figli, se il primogenito il figlio dellodiosa, quando divider tra i suoi figli i beni
che possiede, non potr dare il diritto di primogenito al figlio dellamata, preferendolo al figlio
dellodiosa, che il primogenito; ma riconoscer come primogenito il figlio dellodiosa, dandogli il
doppio di quello che possiede; poich egli la primizia del suo vigore e a lui appartiene il diritto di
primogenitura77.

La costruzione casistica del precetto suggerisce una psicodinamica estremamente

problematica. I materiali narrativi nei quali la prescrizione prende corpo presentano dimensioni
76 Non posso dire, in effetti, se la sua realt psicologica supponga che un tale precetto possa risultare non
problematico nello stesso modo in cui lo sono i precetti che prevedono la priorit dei creditori privilegiati. Si
presupponga per un attimo che ci sia vero. Forse, in una societ non problematica, i figli pi piccoli partiranno
per conquistare ed amministrare delle province.
77 Deuteronomio 21, 15-17. Per un commento giuridico a questo passo si rinvia a E. Speiser, Comment on the
Anchor Bible: Genesis, Anchor Bible, Garden City NY, p. 210: Giuridicamente, il primogenito ha diritto ad una
parte privilegiata, doppia delleredit, specialmente nella societ di Ur. Ma poich lo status di primogenito []
pu essere regolato da una pronuncia paterna, non rispettosa del precedente cronologico, e poich il legato in
questo esempio stato stabilito tramite comando divino, lenfasi della tradizione sul trasferimento dei diritti di
primogenitura con una benedizione sul letto di morte con laccordo di Yaweh pu essere facilmente
compresa (p. 213). Al di l del contesto di Ur, lanalisi di Speiser (e quelle simili ad essa) non colgono il punto
per quanto riguarda la creazione di significato attraverso il diritto. Le tradizioni giuridiche davidiche degli
Israeliti non riconoscevano, successivamente, il diritto del patriarca di designare il primogenito. Le storie, quale
che sia la loro origine, venivano quindi utilizzate nella maniera spiegata nel testo. Le intenzioni letterarie
dellautore o del redattore sono spiegate in modo illuminante in R. Alter, The Art of Biblical narrative, Basic
Books, New York, 1981, pp. 42-46.

25

ancora pi complesse di evidente contraddizione e complicazione.

Il materiale del Deuteronomio stato incluso in un canone biblico assieme ad un ricco e
vasto insieme di narrazioni che lo accompagnano. Molto prima della redazione finale del
canone, molti dei testi e delle storie esistevano come parte di un patrimonio comune e sacro del
popolo che produsse il Deuteronomio78. Questi testi includevano: (1) la storia di Caino e Abele,
nella quale Dio accetta il sacrifico del secondogenito Abele, invece che quello di Caino, il
primogenito, e nel quale Seth, il terzo nato, alla fine diventa il progenitore della razza umana79;
(2) la storia di Ismaele ed Isacco, nella quale Ismaele, il primo frutto dei lombi di Abramo,
viene cacciato via in modo da cedere i diritti di primogenitura ad Isacco, il secondogenito nato
dalla moglie prediletta80; (3) la storia di Esa, il primo nato di Isacco, al quale viene negato il
diritto di primogenitura in virt di un trucco di Giacobbe, il suo fratello pi giovane81; (4) la
storia di Giuseppe e i suoi fratelli, in cui Giuseppe il figlio pi giovane della moglie prediletta
viene favorito dal padre, sogna la sua affermazione, provoca reazioni e giunge a regnare sui
suoi fratelli in unimprobabile scalata politica in un altro paese82. In effetti, tutte le storie dei
patriarchi ruotano attorno al rovesciamento del normale ordine di successione83 un pilastro
della civilt giuridica che viene formalmente enunciato nelle parti codificate del Deuteronomio
stesso84.
Il motivo continua ad essere preminente nelle storie ben oltre le narrazioni patriarcali;
esso appare, modificato, nei racconti di successione politica pi che famigliare. La salita di
Salomone al trono di Davide richiama certamente il tema85, cos come il dominio di Mos su
Aronne86. Forme pi deboli del motivo appaiono nella nascita del profeta Samuele e nella
successione al posto di Eli come leader nazionale87, oltre che nella successione di Davide al
78 S. Leiman, The Canonization of the Hebrew Scripture, Archon, Hamden CT, 1976.
79 Genesi, 4: 1-5, 25-26.
80 Ivi, 21: 1-14.
81 Ivi, 25: 29-34; 27: 1-40.
82 Ivi, 37: 1-47; il motivo riappare quasi gratuitamente quando Giacobbe incrocia le mani nel benedire i figli di
Giuseppe, Manasse e Efraim: ivi, 48: 8-20. Il testo non fornisce la storia di una dinamica fra i due figli, n il
retroterra che riguarda i sentimenti di Giuseppe n, daltronde, quelli di Giacobbe verso di loro. Lincidente
sembra nascere dal nulla, ma si inscrive nella tipologia: quando Giacobbe incrocia le mani per benedire i suoi
nipoti, non fa altro che ricorrere a ci che potrebbe o non potrebbe essere una tecnica giuridica legittima per
aggirare la regola generale. Egli mette cos in opera, come Giacobbe il padre, la tipologia cos fortemente
associata a Giacobbe il figlio ed al fratello.
83 N. Frye, Il grande codice. La Bibbia e la letteratura (1982), Einaudi, Torino, 1986, pp. 236-238. La mia
esposizione deve molto a quella di Frye, il quale, tuttavia, non percepisce il significato del tema nei termini di
una questione di grazia, scelta o destino divino, da un lato, ed il problema del posto della legge negli affari umani
che costituiscono la storia sacra, dallaltro. Lanalisi di Frye include il tema del sacrificio del primogenito e cos
aggiunge maggiore ricchezza alle complessit gi evidenziate.
84 SI veda M. Weinfeld, Deuteronomy and the Deuteronomic School, cit.
85 Re, Libro I, 1: 1-53.
86 Esodo, 4: 14-16.
87 Samuele, Libro I, 3: 11-21.

26

trono di Saul88. In entrambi i casi, la storia implica lincorporazione del figlio pi giovane in
una casa dinastica e la sua ascesa definitiva al di sopra dei figli pi vecchi del padre, successori
naturali al potere.
Ora, per comprendere qualsiasi civilt giuridica si deve conoscere non solo quali siano i
precetti che essa prescrive, ma anche in quale modo vengono modificati. Nella Bibbia non si
rinvengono prescrizioni umane o divine cos fortemente cariche di significato come quella
contenuta nel capitolo 21, vv. 15-17 del Deuteronomio, poich non c precetto reso cos
problematico dalle narrazioni nelle quali prende forma il diritto. Ci non significa che il
precetto formale non fosse mai rispettato. Infatti, le narrazioni in questione perderebbero molta
(se non tutta) della loro forza se la regola non fosse stata seguita normalmente nella vita
ordinaria89. Ci che risulta peculiare a proposito delle narrazioni bibliche che esse non
possono mai essere totalmente inquadrate sia nella regola formale per quanto alcuni rabbini vi
abbiano successivamente provato90 sia nella pratica normale. Riconciliare le storie con le
regole creando eccezioni o inserendo circostanze che rimuovano il caso dalla regola rappresenta
una forte tentazione. Queste strategie potrebbero risultare utili al giurista la cui preoccupazione
consista nel mantenere coerente il corpo dei precetti. La vita nel mondo normativo della Bibbia,
tuttavia, richiede una sensibilit ben affinata in grado di dire dove la regola finisce e per quale
ragione.
In una societ in cui la norma di successione risulti relativamente non problematica, il
suo rispetto o la sua violazione, la resistenza o laccettazione, possono variare a seconda delle
contingenze di ogni caso che richieda lapplicazione della regola il relativo potere delle parti, i
sentimenti che provano gli uni nei confronti degli altri, le conseguenze che si presentano come
possibili in futuro. Nellantico Israele queste contingenze facevano parte della narrazione; le
personalit individuali e le ambizioni personali di Giacobbe e Giuseppe hanno aggiunto
sicuramente molto alla nostra comprensione delle loro storie. In ogni caso della Bibbia nel
quale la successione viene contestata, c uno strato di significato aggiunto allevento in virt
88 Samuele, Libro II, 5: 1-5.
89 Una narrazione concernente la vita americana durante gli anni Venti non dovrebbe sorprendere qualora
descrivesse dei personaggi che consumano degli alcolici nonostante la proibizione poich la legge stata
violata in maniera ordinaria, si descrive un semplice fatto dellesistenza e non lintervento della mano di Dio o lo
spettro di una rivoluzione.
90 A tal punto Esa disprezz la primogenitura, Genesi, 25: 34; la scrittura testimonia della sua perversione
nel disprezzare ladorazione di Dio, Rashi, commentando Genesi, 25:34. I commentatori ritenevano che il
diritto di primogenitura fosse tanto associato a delle responsabilit famigliari sacrificali, quanto ad una parte
doppia delleredit: egli [disprezz] anche questo, il diritto di primogenitura, poich vedeva che suo padre non
aveva ricchezze, cos Ibn Ezra, commento a Genesi 25: 34. I commentatori tradizionali associano di frequente
la disapprovazione per il metodo o il carattere di Giacobbe con una decisa affermazione dellindegnit di Esa
quale primogenito; si veda, ad esempio, N. Leibowitz, Studies in Bereshit (Genesis), World Zionist Organization,
Jerusalem, 1974, pp. 264-269, 275-278.

27

del fatto che il mito di questo popolo ha associato la mano divina del destino con la tipologia
del rovesciamento di questa particolare regola. Quando Giuseppe racconta il sogno ai suoi
fratelli, siamo posti di fronte non solo ad un preannuncio della sfida ad una regola, non solo ad
un indizio di un possibile conflitto sulla successione, ma anche, in maniera pi rilevante, ad una
rivendicazione del ruolo divino nel destino che accompagna questo genere di sfide ad un
precetto. Abitare il mondo normativo biblico significa comprendere, anzitutto, che la regola di
successione pu essere rovesciata; in secondo luogo, necessaria la convinzione di un destino
divino per realizzare questo rovesciamento e, infine, occorre comprendere che il destino divino
probabile si manifesti proprio nel rovesciamento di questa specifica regola.
Nel dipingere la relazione fra destino divino e regole di successione, le narrazioni
bibliche rivelano e rinforzano una grande linea di faglia nella topografia normativa degli
Israeliti. naturale identificare lultimo nato con lultima trib, chiesa o nazione. Le storie
relative alla nascita di fratelli eponimi suggeriscono senza dubbio la guerra fra vicini. Se
Giacobbe Israele e Esau Edom, allora sussiste una corrispondenza implicita fra la norma di
diritto privato della successione familiare resa problematica dalla mano divina del destino
(aiutata dallinganno delluomo) e il diritto internazionale che regola le relazioni fra coloro
che sono ben insediati in un territorio e coloro che sostengono di essere nomadi o nuovi arrivati.
Per vivere come lultimo arrivato e usurpatore (ma veicolo del destino) e per avere il senso
preciso di un orizzonte di volont e di destino divino di fronte al quale la norma oggettiva e
universalizzata cessa di operare, occorre conoscere molto bene le narrazioni91.
Il problema sollevato da questi racconti biblici costituisce inoltre un esempio di una pi
generale questione di legittimit politica. Ogni ordine giuridico deve concepire se stesso in un
modo o nellaltro come qualcosa che emerge da ci che di per s illegale. Questa concezione
corrisponde alla riaffermazione mitica o narrativa del concetto positivista della regola di
riconoscimento o della Grundnorm. La discontinuit che viene richiamata potrebbe essere
meramente e puramente fittizia, totalmente mitica oppure potrebbe appartenere ad una storia
rigorosamente scientifica. Potremmo fare riferimento ad una teofania, ad una rivoluzione, ad
una migrazione, o persino ad una catastrofe. Indipendentemente dal fatto che il dispositivo
91 La discussione di Robert Alter sulla relazione fra norme e destino mi sembra interessante: Se si insiste nel
vedere le narrazioni patriarcali come paradigmi della successiva storia israelita, si deve concludere che gli autori
e i redattori della storia di Giacobbe erano dei sovvertitori politici che sollevavano questioni oblique, ma
pericolose per limpresa nazionale. In realt, si pu rinvenire un fondamento teologico per lintroduzione di
queste ambiguit nella storia delleroe eponimo di Israele, poich nella prospettiva del monoteismo etico, i
privilegi acquisiti con il patto non conferiscono automaticamente la perfezione morale: R. Alter, The Art of
Biblical Narrative, cit., pp. 45-46. Se mi posso permettere di riformulare il passaggio, il conflitto eterno fra ci
che legale da un lato e il destino e lo scopo dallaltro, viene esemplificato dal quadro di questa legge e dei
suoi protagonisti eponimi.

28

narrativo sia rappresentato da Robinson Crusoe, dai Padri Pellegrini, dalla conquista di Canaan,
o dal Monte Sinai, linizio sacro fornisce sempre la tipologia per un pericoloso ritorno. La
rivelazione e (in misura minore) la profezia rappresentano cambiamenti rivoluzionari di un
ordine fondato sulla rivelazione92. La secessione costituisce la risposta rivoluzionaria ad un
ordine fondato sul contratto o sul consenso sociale93. Il ritorno agli atti fondativi non pu mai
essere previsto o interamente addomesticato. Ricordare le speciali discontinuit che
attribuiscono agli atti fondativi la loro autorit impone il rischio che si possa sempre trarre
linferenza che si tratti di azioni esemplari. Vi sono diverse tecniche per evitare una tale
conclusione, ma sono tutte non sufficientemente sicure, n abbastanza persuasive nei confronti
di una persona fermamente convinta del destino o della provvidenza che lo designano come il
loro agente.
Le narrazioni bibliche conservano sempre la loro forza sovversiva la memoria del
destino divino non mai legale. Cos Paolo pot utilizzare queste narrazioni a servizio di
unallegorica estensione (rivoluzionaria) della tipologia nella sua lettera ai Galati94. In questa
92 Questa intuizione rimane a fondamento di numerose opere letterarie, come il capitolo sul Grande Inquisitore
di F. Dostoevskiy, I fratelli Karamazov (1879-1880), Mondadori, Milano, 1994. Un altro esempio molto
conosciuto la storia del forno di Achnai nella letteratura rabbinica. Nel racconto, i rabbini che partecipano alla
disputa rigettano lappello di una voce venuta dal cielo che durante la discussione si schiera a favore di una delle
parti. Si veda il Talmud babilonese, Trattato Baba Metzia. Secondo uninterpretazione plausibile della storia, Dio
gio quando i suoi bambini (i Saggi) lo vinsero per mezzo di un argomento giuridico che rigettava il suo
intervento. Una discussione molto utile ed unottima introduzione alla vasta letteratura rabbinica su questo
racconto, si possono trovare in I. Englard, Majority Decision vs. Individual Truth: The Interpretations of the
Oven of Achnai Aggadah, in Tradition, Spring-Summer, 1975, p. 137. I problemi sollevati da questa
midrash sono legati ai dibattiti teologici, filosofici e teorici, sulla relativa autorit del diritto e della profezia che
si sono mantenuti aperti per centinaia danni nel giudaismo. Si rinvia a A. Reines, Maimonides and Abrabanel on
Prophecy, Hebrew Union College Press, Cincinnati Ohio, 1970. Il processo straordinario celebrato contro Anne
Hutchinson nella Baia del Massachussetts nel 1637 dimostra, inoltre, il carattere pericoloso di un ritorno alla
rivelazione in un mondo giuridico fondato su questultima. Si veda, ad esempio, C. Adams, Antinomianism in the
Colony of Massachusetts Bay, 1636-1638, Prince Society Publication, Boston, 1894, pp. 285-336; G. Haskins,
Law and Authority in Early Massachussetts, cit., pp. 48-50.
Il fenomeno del pericoloso ritorno ai miti dellorigine stato notato, principalmente, a proposito dei
movimenti escatologici religiosi e della sfida che la profezia e la rivelazione rappresentano per una chiesa.
Possono essere rinvenuti, tuttavia, anche degli esempi secolari. Si pensi allanalisi delloppressione politica di un
autore solitamente sobrio come Joseph Story nei suoi Commentaries on the Constitution: Se vi fosse un rimedio,
questo non potrebbe mai essere fornito dalle istituzioni umane. Piuttosto, esso pu essere ritrovato nel ricorso ad
un diritto ultimo per tutti gli esseri umani a resistere, nei casi estremi, alloppressione e a ricorrere alla forza
contro una rovinosa ingiustizia: Commentaries on the Constitutions of the United States, Hilliard, Grey,
Company, Boston, 1833, 395, pp. 374-375. Si consideri, inoltre, linteressante discussione da parte di Gary
Wills della tendenza di Abraham Lincoln a richiamarsi alla Dichiarazione dIndipendenza, in contesti che
spesso, dalla prospettiva del potere schiavista, dovevano apparire come scomodi richiami ad allusioni
rivoluzionarie: G. Wills, Inventing America: Jeffersons Declaration of Independence, Doubleday, New York,
1978, pp. xvi-xxi.
93 Nellesperienza americana, il mito del contratto sociale ha condotto molti studiosi a tenere in conto sia il
diritto allespatrio (Ivi, pp. 82-84; W. Tucker, Appendix a W. Blackstone, Commentaries, Birch, Philadelphia,
1803, nota K) sia il diritto alla secessione delle parti costituenti, gli Stati (E. Bauer, Commentaries on the
Constitution 1790-1860, Columbia University Press, New York, 1952, pp. 253-308).
94 Galati, 4: 22-31. Lallegoria viene brevemente discussa in N. Frye, Il grande codice, cit., p. 241 ed oggetto
di un trattamento ancor pi interessante in S. Handelman, The Slayers of Moses, SUNY Press, Albany, 1982, pp.
87-88.

29

Epistola, gli Ebrei vengono comparati ad Agar e Ismaele, i primi venuti, le cui rivendicazioni
sono basate sulla legge. La nuova Chiesa cristiana rappresentata, invece, da Sara ed Isacco, gli
ultimi venuti, i quali mancano di un titolo giuridico, ma possiedono la promessa divina del
destino. Lintero edificio del diritto viene quindi demolito attraverso unallegoria pensata a
partire dal motivo narrativo onnipresente che lega, esso stesso, la dimensione problematica delle
regole al mistero del destino. Si rivela particolarmente efficace usare nella critica della legge di
Israele unallegoria fondata su un tema che esprime il destino extralegale di Israele.
In conclusione, conoscere le narrazioni non significa solamente conoscere le
complessit psico-familiari della successione, n vedere solo il motivo del rovesciamento della
regola di successione come un veicolo per il problema della successione dinastica, ma anche
comprendere questo tema come un mezzo espressivo per i problemi morali non risolti di
geopolitica, nonch come una fonte potenziale di divisione settaria.
Sono ricorso a materiali biblici in questo primo confronto con il problema del significato
giuridico per diverse ragioni. In primo luogo, il materiale vincolato da una convenzione. Il
canone stabilisce che tutti i racconti biblici sono rilevanti per il significato normativo mentre
ogni altro materiale non pu esserlo. In secondo luogo, si tratta di documenti familiari. In terzo
luogo, adottare materiali biblici permette di dimostrare lirrilevanza del genere narrativo nella
creazione di significato giuridico. Le narrazioni in questione incidono sul significato del nomos
biblico non perch sono vere, ma perch sono bibliche. Ci significa che esse si trovano
nellambito di una convenzione di materiali stabiliti e pronti per essere interpretati. Nella
discussione che segue, tratter dei problemi che riguardano il significato allinterno del nostro
nomos. I materiali a cui fare riferimento in questo caso sono meno definiti. Non esistono
semplici convenzioni per la creazione del significato. Tuttavia, abbiamo il dovere di addentrarci
nel problema per comprendere il nostro dilemma.

C. La creazione del significato costituzionale

I mondi biblici del significato normativo erano costruiti attorno ad un testo sacro che
includeva sia il precetto che la narrazione. Il testo costituiva il centro paideico per le tradizioni
interpretative che a partire da esso si svilupparono in seguito. Storicamente, i testi che
conosciamo come la Bibbia non occuparono sempre il centro incontestato e convenzionalmente
definito della tradizione; nel tentativo di comprendere la creazione del significato giuridico,
possiamo trattare la tradizione da una prospettiva pi distante che semplifichi lanalisi. Nel
30

nostro mondo normativo non esiste un ovvio testo centrale, certamente nessuno in grado di
fornire sia la narrazione sia la prescrizione. Nondimeno, la Costituzione degli Stati Uniti si
dichiara legge suprema95. Molte delle nostre narrazioni non necessariamente canoniche
considerano la Costituzione come fondazione un inizio e generazione di ci che viene dopo.
Questo vero anche se la Costituzione deve competere con il diritto naturale, la Dichiarazione
di Indipendenza, gli Articoli della Confederazione, e la Rivoluzione stessa, per il primato nella
tradizione narrativa. Infine, la Costituzione, sebbene non universalmente accettata, conosce una
vasta diffusione come base per le interpretazioni; essa forma un centro a partire dal quale
diverse comunit insegnano, imparano e raccontano storie.
Buona parte della letteratura che riguarda il significato costituzionale si focalizzata
primariamente sul lavoro delle corti e secondariamente su quello degli altri ufficiali di Stato. Io
inizier, al contrario, concentrandomi sullazione di soggetti non ufficiali (ossia non statali) e
solo al termine del saggio affronter il modo in cui le autorit dello Stato creano o distruggono
significato giuridico. Adotto questo approccio perch ritengo che nellambito del significato
giuridico siano la forza e la violenza ad essere problematiche. Esplorer, quindi, lo status
speciale del significato in un contesto accompagnato dalla violenza solo dopo aver considerato i
processi attraverso i quali il significato viene generato in ambiti meno marcati dalla forza
rispetto alle leggi e ai decreti dello Stato. In questa sezione si discuter in primo luogo i modi in
cui le comunit insulari stabiliscono i propri significati per i principi costituzionali attraverso la
lotta costante per la definizione e il mantenimento dellindipendenza e dellautorit del proprio
nomos. Successivamente, considerer i processi giusgenerativi dei gruppi che si dedicano alle
trasformazioni del significato costituzionale, valutandone limpatto sullapplicazione del potere
statale. Queste sotto-sezioni costituiranno, quindi, lo sfondo sul quale discuter, nel paragrafo
D, il lavoro delle corti. Questultimo solitamente inibisce ma occasionalmente stimola i
processi di creazione del significato giuridico.
1. Lorigine dei significati giuridici nelle comunit interpretative.
A. Autonomia insulare.
Fra le memorie degli amici curiae sottoposte alla Corte Suprema in Bob Jones v. United
States96 ne compare una nella forma di un semplice racconto scritto dalla Chiesa di Dio in
Cristo Mennonita e proposta nellinteresse e a nome della Chiesa stessa. In esso si afferma,
95 U.S. Const. Art VI, 2.
96 103 U.S. 2017 (1983).

31

fra le altre cose:

Nella nostra coscienza alberga una forte consapevolezza di una storia spesso tortuosa, in cui i
nostri predecessori passarono attraverso periodi di grande durezza e sofferenza, una storia che include
il ricordo di molti martiri che soffrirono per quei principi che ancora oggi costituiscono la nostra
confessione di fede. Una caratteristica notevole della storia della nostra chiesa riguarda il suo status
migrante, di passaggio da un posto allaltro, o da una nazione allaltra, alla ricerca di tolleranza
religiosa, un popolo indifeso alla ricerca di un posto in cui vivere. Questa esperienza ha prodotto in noi
unestrema attenzione per la libert religiosa. Noi consideriamo la libert religiosa che questa nazione
concede probabilmente come la sua pi grande virt97.

In questo racconto, una comunit di 7700 credenti si identifica con pi di 7000

confratelli messi a morte nel sedicesimo secolo in Europa98 e con la chiesa mennonita durante
i quattro secoli intercorsi da quel tempo99.
La memoria della chiesa Mennonita non unica sotto questo aspetto. Nel brief
presentato dai convenuti in Wisconsin v. Yoder100 compare la seguente descrizione:
Gli Amish si presentano davanti alla Corte nel loro ruolo familiare: oggetti passivi e pacifici
di odio civile (civil wrath) [] La loro storia [] risale alla Svizzera del 1525 dove i loro progenitori
cercarono di ritornare allet delloro. Costoro erano gli Anabattisti che tentarono non la riforma della
Chiesa, ma la restaurazione di una cristianit perduta e primitiva. Essere Cristiani del primo secolo
richiedeva [] una comunit separata di aiuto pacifico e mutuale [] La comunit separata
implicava non solo la separazione dal mondo, ma anche la separazione fra Stato e Chiesa come
salvaguardia della libert religiosa101.

Questi racconti comuni generano tre dimensioni del nomos anabattista. In primo luogo, i
racconti vengono elaborati a partire dalla visione di una comunit insulare ispirata alla
cristianit primitiva. Per lAnabattista, laspirazione ad una vita come membro di una chiesa
primitiva del primo secolo divenuto un riferimento pi forte rispetto ai limiti esterni imposti
dalla realt contemporanea. Tale visione la stella polare che guida lesperienza storica degli
Anabattisti. In secondo luogo, il racconto rende i dilemmi posti da varie autorit civili una serie
97 Brief Amicus Curiae in Support of Petition for Writ of Certiorari on Behalf of Church of God in Christ,
Mennonite, pp. 1-2 (dora in poi citato come Memoria Mennonita).
98 Ivi, p. 1, n. 1.
99 Ivi, p. 1-2, n. 2.
100 406 U.S. 205 (972).
101 Memoria del convenuto, p. 12.

32

di realt temporali. Queste realt costituiscono la variabile storicamente contingente. Infine,

le narrazioni creano un popolo devoto alla visione un popolo le cui azioni e le cui norme per
lazione rendono tale visione una costante. Le richieste civili provenienti dallesterno
rappresentano delle variabili estremamente mutevoli che fungono da corollario. il diritto
interno102 alla comunit degli Anabattisti a creare un ponte fra la visione e la realt. Spetta alla
natura di questo ponte determinare se la comunit rimarr ferma nei suoi propositi.
La struttura del nomos degli anabattisti stabilisce la collocazione ed il significato del
principio di libero esercizio del culto religioso enunciato nella Costituzione degli Stati Uniti
(Primo Emendamento). Questo principio, in qualit di parte integrante della credenza
mennonita, viene eloquentemente descritto nella memoria presentata alla Corte di Bob Jones
University:
Le tensioni terribili che abbiamo affrontato e che continuiamo ad affrontare quando ci
troviamo in un conflitto fra la volont dello Stato secolare e ci che noi intendiamo come la volont di
Dio rappresentano uno degli aspetti pi difficili della nostra esperienza religiosa. La nostra fede e la
nostra conoscenza della scrittura impongono il rispetto e lobbedienza agli Stati secolari allinterno dei
quali viviamo. Noi le riconosciamo come istituzioni stabilite da Dio per mantenere lordine nella
societ. Per questa ragione soltanto, senza tenere in considerazione lulteriore minaccia di sanzione nel
caso in cui non si rispetti lautorit statale, abbiamo sempre cercato di rimanere completamente fedeli
alla legge. Le nostre credenze religiose, tuttavia, sono profondamente radicate. Quando queste
credenze collidono con le richieste della societ, la nostra pi grande fedelt deve andare a Dio; siamo
quindi obbligati a dire con gli uomini del passato: Noi dobbiamo obbedire a te, Signore, piuttosto che
agli uomini e queste sono le crisi delle quali noi vorremmo fare a meno103.

Il significato della clausola del libero esercizio di culto prevista dal Primo Emendamento
formato, per i membri di questa chiesa, almeno in parte, da una nitida sensazione della crisi
dellobbligazione generata dalle loro credenze religiose. Logicamente, ogni persona che
consideri il valore della propria obbligazione nei confronti del diritto statale secondo un qualche
standard etico, religioso o politico esterno al diritto stesso si trova di fronte al potenziale
dilemma dei Mennoniti e degli Amish dellAntico Ordine (Old Order Amish). Non tutti coloro
102 Potremmo seriamente domandarci se sia possibile descrivere la Chiesa primitiva come una comunit che
vive sotto una legge. Il rigetto della legge come legame fondamentale fra Dio e lindividuo e fra Dio e la
Chiesa costituisce un punto critico per le credenze di questa comunit. Nondimeno, da una prospettiva esterna, la
comunit costruisce senza alcun dubbio un mondo normativo che valorizza e preserva consapevolmente. Inoltre,
il rigetto dellalleanza della legge a favore della grazia non implica lassenza di diritto per regolare il
funzionamento interno delle comunit terrene. Infatti, la forza normativa e la coerenza della dottrina amish
vengono esposte con grande efficacia nella memoria amish di Yoder; si veda pp. 14-26.
103 Memoria dei Mennoniti, pp. 3-4.

33

che sostengono lesistenza di un limite esterno allobbligazione nei confronti della legge statale
si identificano nei racconti in cui un simile potenziale rompicapo diviene crisi paradigmatica
uno dei pi difficili aspetti della nostra esperienza religiosa. I racconti dei Mennoniti, siano
essi le leggende quasi sacre dei martiri104 o le pi recenti storie degli obbiettori di coscienza105,
aiutano a formare lidentit del credente e a stabilire limpegno fondamentale dal quale ogni
legge e specialmente ogni diritto organico dello Stato verr preso in considerazione. Le
speranze, le paure e le possibilit generate da questo plesso di identit e impegno hanno,
ovviamente, enormi implicazioni per il principio affermato in Bob Jones University.
Ci che preoccupa i Mennoniti, gli Amish, e altri vari gruppi evangelici e religiosi non
la perdita specifica dellesenzione fiscale per una scuola religiosa che discrimina gli allievi in
base alla razza. Pochi, forse nessuno, di coloro che hanno presentato delle memorie a sostegno
dellUniversit Bob Jones o delle scuole cristiane Goldsboro praticano una discriminazione
sulla base della razza o devono fronteggiare la minaccia da parte dellUfficio delle Imposte di
veder venir meno il loro status di esenti dalle tasse106. Il principio che inquietava gli amici
curiae era rappresentato dallaffermazione secondo cui una semplice politica pubblica (public
policy), per quanto ammirevole, potesse essere considerata superiore alle rivendicazioni della
protezione speciale contro le crisi di coscienza del PrimoEmendamento.
Sto sostenendo, in sostanza, una tesi forte a favore dellinterpretazione mennonita del
Primo emendamento. Questa interpretazione non pu essere considerata semplicemente come
una postura di una parte per quanto sia anche questo. Nellambito dello spazio attinente al
significato costituzionale questo quanto intendo affermare linterpretazione dei Mennoniti
assume un valore uguale (se non superiore) a quello riconosciuto allermeneutica dei giudici
della Corte Suprema. Nel regno del significato se non in quello del controllo sociale la
comunit mennonita crea un diritto in maniera altrettanto completa rispetto al giudice. In primo
luogo, i Mennoniti abitano un nomos in continua evoluzione che deve essere separato da un
confine normativo dalla sfera della coercizione civile, cos come i detentori del potere statale
devono stabilire il loro confine con lautonomia e la resistenza di una comunit religiosa. Ogni
gruppo deve rendere compatibile il proprio mondo normativo con loggettiva realt dellaltro.
Si possono riscontrare o meno sincronizzazione o convergenza nelle loro rispettive
interpretazioni circa i confini normativi e ci che essi implicano, ma viste da una posizione che
si pone come neutrale vale a dire, non statale nellermeneutica del diritto, le interpretazioni
104 Ivi, p. 1, n. 1.
105 Ivi, p. 3, n. 4.
106 Si veda la memoria amici curiae presentata dalle chiese Battiste americane degli Stati Uniti, alle quali si
aggiunta la Chiesa Presbiteriana Unita degli Stati Uniti.

34

proposte dai giudici non sono necessariamente superiori. I Mennoniti non sono semplici
opportunisti, in quanto essi sono pronti a vivere (e in effetti vivono) secondo la loro
comprensione della Costituzione. Inoltre, essi vivono allinterno dei loro complessi codici di
impegno i.e. le loro narrazioni sacre che formano la base per linterpretazione giuridica da
loro sostenuta.
Il caso Bob Jones University rappresentava unopportunit per esplorare altri differenti
(e a volte fra loro in conflitto) principi e narrazioni. Ritorner sul punto pi avanti. Per il
momento, sar sufficiente sottolineare lassociazione di questo genere di narrazione
fondamentale con una delle interpretazioni costituzionali. Questultima, non solo indica una
regola superiore una pratica religiosa seguita in buona fede non pu essere sconfitta da una
semplice politica pubblica ma la inserisce in una pi comprensiva visione dellobbligazione
morale o giuridica e del destino costituzionale:
Noi crediamo che Dio abbia benedetto in modo speciale la nobile considerazione che questa
nazione ha nei confronti delle sincere convinzioni religiose [] Il nostro intenso desiderio e la
preghiera continua vogliono che questa nazione possa continuare a godere della protezione e della
benedizione di Dio Onnipotente, che essa possa essere un posto sicuro in cui possano vivere persone
come noi nella ricerca in tutta tranquillit della volont divina 107.

Il principio della separatezza costitutivo e giusgenerativo. Non si tratta solo di un

principio che limita lo Stato. Esso costituisce un nomos separato nello spazio lasciato libero. Gli
Amish hanno insistito su questo punto nella loro memoria presentata per Yoder:
Non esiste alcuna religione Amish al di fuori del concetto di comunit Amish. Una persona
non pu adottare la religione Amish e praticarla individualmente. La comunit sussiste spiritualmente
sui legami di una fede comune e vissuta, sostenuta da tradizioni comuni e ideali che hanno
attraversato lintera comunit di generazione in generazione108.

Gli Amish insistono sul carattere essenzialmente nomico del mondo che essi
costruiscono.
Chiamare queste credenze non dottrinali, o inferire che queste costituiscano usi e costumi
107 Memoria Mennonita, cit., p. 4.
108 Memoria in favore del convenuto, Yoder, p. 21 (cita J. Hostetler, Amish Society, John Hopkins University
Press, Baltimore, 1968, p. 131).

35

eccentrici e non indispensabili, solo perch non sono espresse in testi stampati, decreti e regolamenti,
pu essere fuorviante. La dottrina Amish (vale a dire i suoi precetti) assolutamente certa e conosciuta
con chiarezza, essendo salvaguardata ad ogni generazione da una tradizione orale che contiene e ripete
gli insegnamenti essenziali109.

In ultima istanza, la capacit dello Stato di tollerare o distruggere questo nomos

indipendente che determina la relazione della comunit Amish con la nazione ospitante. Le
narrazioni amish e mennonite sono chiare per quanto riguarda le tipologie dellaccomodamento,
delloppressione e della resistenza. La risposta degli Amish agli attacchi dellautorit civile
contro lisolamento nomico del loro mondo consistita nel vendere le loro fattorie e ritirarsi in
altri territori, qui o altrove, dove, cos essi sperano, sar loro permesso di seguire in pace la
volont di Dio110.
Al cuore della concezione alla quale si richiamano implicitamente gli Amish e i
Mennoniti nelle loro confessioni costituzionali allopera unimmagine, quasi fisica, molto
potente. Si tratta dellimmagine di uno spazio sacro e consacrato, ovvero di un rifugio ritagliato
allinterno dellambiente giuridico secolarizzato dello Stato. Nello spazio nomico consacrato
vige la regola di riconoscimento religiosa espressa in Atti 5, 29: Dobbiamo obbedire a Dio
piuttosto che agli uomini, invece di sottomettersi al principio, previsto dallarticolo VI, sezione
2 della Costituzione, secondo il quale la presente Costituzione e le leggi degli Stati Uniti che
verranno fatte in conseguenza di essa, e tutti i trattati conclusi, costituiranno la legge suprema
del paese. La supremazia autoreferenziale di ciascun sistema, chiaramente, viene mitigata da
regole prudenziali di deferenza, in parte basate su principi, in parte su considerazioni di
saggezza pratica, che ciascuno manifesta in relazione allaltro111.
La clausola di libero esercizio non che uno dei tanti principi che possono essere
utilizzati per creare dei confini per le comunit e per il loro diritto quasi autonomo. Leccellente
studio di Carol Weisbrod sulle comunit utopiche del diciannovesimo secolo mostra il potere
della libert contrattuale nel creare delle insularit nomiche112. Non sorprende che Weisbrod
abbia trovato che la natura volontaristica delle ideologie di queste comunit in particolare la
comunit dei Quaccheri dominasse le loro teorie costituzionali, cos come la visione del libero
109 Ivi, pp. 14-15.
110 Ivi, p. 26.
111 in perfetto accordo con la tradizione considerare il significato di tutta la storia umana centrato su un resto
(remnant) ed un rifugio per tale resto. Da un punto di vista secolare sulla Costituzione, la creazione per mezzo
della clausola del libero esercizio di rifugi nomici, consacrati, di piccole dimensioni, pu apparire come una
semplice concessione (senza importanza) a favore dellautonomia religiosa. Ma per i Mennoniti la clausola
lasse attorno al quale gira la ruota della storia.
112 C. Weisbrod, The Boundaries of Utopia, Pantheon, New York, 1980.

36

esercizio contraddistingue la teoria costituzionale degli Amish e dei Mennoniti113.

Il diritto di propriet e quello commerciale hanno rappresentato a loro volta delle basi
per la richiesta di creazione di riserve nomiche insulari. Le compagnie, le miniere e le industrie
hanno spesso rivendicato un diritto alla creazione ed applicazione di norme con riferimento alle
relazioni sociali. Tali richieste rappresentarono una condizione pervasiva della vita industriale
per tutto il diciannovesimo secolo e linizio del ventesimo; simili diritti hanno ancora oggi una
qualche rilevanza, anche se le condizioni estreme di certe esperienze come quelle di Pullman,
Illinois, durante il diciannovesimo secolo, sono difficilmente rinvenibili114. Forse, il pi
importante esempio storico di uso del diritto privato nella generazione di un nomos stata la
creazione di una comunit dalla costituzione di unimpresa nella baia del Massachusetts115.
Sebbene tali esempi drammatici dellautorit normativa di uno statuto dimpresa siano rari, il
diritto societario moderno continua a prevedere il carattere formale dellattribuzione di autorit
per generare norme116.
Quanto risulta essere rilevante, in questa sede, non tanto la produzione privata del
diritto che ha luogo attraverso lautorit religiosa, il contratto, la propriet, e il diritto societario
(e certamente attraverso tutte le attivit associative professionali), quanto il fatto che di volta in
volta questi vari gruppi usino dispositivi universalmente accettati e compresi per creare un
intero nomos un universo integrato di obbligazioni e di realt a partire dal quale il resto del
mondo viene percepito. A questo punto della trasformazione radicale della prospettiva, la regola
di confine sia che si tratti di un contratto, della libera espressione o della libert di culto, della
propriet, del diritto societario diviene qualcosa di pi di una regola. Essa diviene elemento
costitutivo di un mondo. Siamo testimoni, cos, di una mitosi normativa. Un mondo viene
espulso; un muro inizia ad ergersi e la sua forma differisce a seconda del lato del muro in cui le
narrazioni ci collocano.
Le visioni costituzionali degli Amish, dei Mennoniti, delle comunit utopiche, dei primi
Mormoni, dei Pellegrini, e dei Puritani emigrati esaltarono limportanza dellautonomia
113 Ivi, pp. 61-79 (discute lideologia contrattualistica dei quaccheri).
114 Pullman era ben pi di una citt. Era unideologia, generosa nelle sue origini e nelle intenzioni, ma di fatto
opprimente. Si veda, ad esempio, S. Lens, The Labor Wars, Anchor, Garden City, 1973, pp. 85-87; R. Sennett,
Authority, Vintage, New York, 1980, pp. 62-66.
115 La professoressa Barbara Black ha descritto con dovizia di particolari i processi attraverso i quali un
documento di diritto privato giunse ad imporsi come il diritto pubblico della colonia instaurata sulla Baia del
Massachusetts durante il periodo della prima carta. Cfr. B. Black, The Judicial Power and the General Court in
Early Massachussetts (1634-1686), 1975, cap. 1 (tesi di dottorato non pubblicata). Si veda, in generale G.
Haskins, Law and Authority in Early Massachussetts, cit., pp. 189-221 (sullutilizzazione della carta da parte dei
coloni per sviluppare un ordine giuridico indipendente).
116 Il carattere radicale delle imprese (corporations) e il loro fondamento nel pensiero giusnaturalista viene
esplorato in O. Gierke, Natural Law and the Theory of Society, tr. ing. di E. Barker, Beacon Press, Boston, 1957,
pp. 162-195.

37

associativa. Sebbene ciascuno di questi gruppi avesse lasciato uno spazio nei loro mondi
normativi per lautorit civile, e per quanto alcuni avrebbero voluto trasformare lautorit civile
in un braccio armato intollerante come mezzo per laffermazione della propria visione
sostanziale, tutti, trovandosi allinterno di uno Stato da loro non controllato, cercarono un
rifugio non solo dalla persecuzione, ma anche per lautorealizzazione associativa in termini
normativi. Lautonomia generativa di norme poteva essere accordata attraverso il linguaggio
tipico di una carta117. Essa poteva essere implicita nel principio di libert religiosa, di libert di
contratto, o di protezione della propriet. Tipicamente, tuttavia, le comunit con una visione
globale della vita, un nomos interamente proprio, trovano le loro proprie carte per la formazione
di norme che riguardano gli aspetti della vita collettiva. Il riconoscimento implicito o esplicito
di una sfera limitata di autonomia viene compreso dallinterno dellassociazione come un
accomodamento dello Stato in rapporto alla realt esistente della separazione nomica. Un simile
riconoscimento viene salutato come una protezione contro la sofferenza, ma non crea un mondo
interiore.
La libert di associazione la pi generale delle categorie dottrinali della Costituzione
che riguarda la creazione e il mantenimento di una vita comune, precondizione sociale di un
nomos118. Dal punto di vista della dottrina dello Stato, il modo pi semplice per generalizzare i
passaggi che ho appena esposto in cui gruppi diversi hanno costruito i loro mondi normativi
quello di riconoscere che laspetto generativo del diritto commerciale, dei contratti e della
libert di esercizio religioso costituiscono tutte esemplificazioni della libert di associazione
protetta dalla Costituzione. La libert di associazione implica un grado di autonomia
giusgenerativa da parte del gruppo119. Non si tratta di una libert di essere, ma di una capacit e
di una libert di creare ed interpretare il diritto o almeno di interpretare i tratti fondamentali

117 La Carta della colonia nella Baia del Massachusetts accordava alla Colonia lautorit di tanto in tanto, di
fare, ordinare e stabilire tutti i tipi di ordini, norme, leggi, ordinanze, direttive ed istruzioni, buone e ragionevoli,
non contrarie alle leggi del nostro Regno dInghilterra (citato in G. Haskins, Law and Authority in Early
Massachussetts, cit., p. 27 n. 41).
118 Sul diritto naturale della libert di associazione, si veda O. Gierke, Natural Law and the Theory of Society,
cit. Per unaffascinante esplorazione contemporanea dei fondamenti filosofici delle libert dassociazione nella
dottrina costituzionale americana o piuttosto, unesplorazione dellincorporazione potenziale di queste libert
nella dottrina costituzionale statunitense si rinvia a R. Garet, Communality and Existence: The Rights of
Groups, in Southern California Law Review, 56, 1983, pp. 1001-1075. Sussiste una grande differenza fra il
diritto individuale di associazione riconosciuto in NAACP v. Alabama, 357 U.S. 449 (1958), e il diritto di un
gruppo ad uno status autonomo. Cfr. O. Fiss, Groups and the Equal Protection Clause, in Philosophy and Public
Affairs, 5, 1976, pp. 107-177 (pone in contrasto gli approcci individualisti e di gruppo allanalisi delleguale
protezione).
119 M. Howe, Political Theory and the Nature of Liberty, in Harvard Law Review, 67, 1953, p. 91: Il
governo deve riconoscere che non il solo possessore della sovranit e che i gruppi privati allinterno della
comunit hanno il diritto di condurre liberamente le proprie vite e di esercitare, nei domini di loro competenza,
unautorit effettiva che si possa giustificare e quindi farsi chiamare sovrana.

38

dellesistenza dellassociazione120.
Per elaborare la dottrina dei diritti di associazione, tuttavia, sufficiente assumere la
prospettiva del rappresentante dello Stato che guarda allesterno. Il centro del nomos degli
Amish il Nuovo Testamento121, il centro del nomos dei Quaccheri un vero e proprio contratto
sociale122. I gruppi assumono differenti posizioni costituzionali al fine di creare confini fra il
mondo esterno e la comunit nel quale si sviluppa il diritto reale per mantenere la capacit
giusgenerativa del diritto distinta dalla comunit. Non dobbiamo assumere superficialmente una
prospettiva statale, poich il nomos dellufficiale pubblico anchesso particolare cos
come particolare quello degli Amish. Anchesso alla ricerca della validit e prova ad
estendere la sua legittimit guadagnando laccettazione del mondo normativo che rimane
allesterno del suo nucleo centrale.
I principi che stabiliscono lautonomia nomica di una comunit devono certamente
risuonare allinterno del gruppo stesso e delle sue storie sacre. un grande vantaggio per la
comunit che i principi si intreccino con le narrazioni di altre societ, stabilendo cos una
intersezione di principi o un conflitto di mondi normativi. N le chiese religiose, per quanto
piccole e settarie, n le comunit utopiche, per quanto isolate, n i giudici, per quanto
indipendenti, possono affrontare una rottura totale da altri gruppi con differenti idee del diritto.
La comprensione dei Quaccheri dellidea di contratto difficilmente indipendente
dallinterpretazione dei contratti che era prevalente durante il diciannovesimo secolo. La
concezione Amish dei rapporti Stato-Chiesa non interamente indipendente dai concetti
libertari e secolari di tali relazioni. Linterdipendenza dei significati giuridici consente di
affermare che gli Amish, i Quaccheri e il giudice sono tutti impegnati nel compito
dellinterpretazione costituzionale. Semplicemente, il riconoscimento dei loro differenti punti di
partenza, di identificazione, e delle loro diverse storie, ricorda che non si pu pretendere di
avere un diritto unitario.
Le comunit settarie differiscono da quasi tutte le altre societ nella misura in cui
stabiliscono un nomos proprio. Esse costruiscono in maniera personale i propri miti, scelgono i
120 Le clausole sulla religione nella Costituzione mi sembrano uniche quanto a chiarezza nel presupporre una
comunit giusgenerativa il cui status di gruppo e le relazioni con i soggetti individuali e le sue norme siano
meritevoli di riconoscimento e protezione costituzionale.
Il rispetto per un certo grado di autonomia giusgenerativa presente in maniera incidentale anche nella
relazione fra governo federale e trib indiane: Santa Clara Pueblo v. Martinez, 436 U.S. 49 (1978).
121 J. Hostetler, Amish Society, cit., pp. 21-23 e 75-92
122 Una prospettiva teologica sullalleanza ed un riferimento al punto di vista di Locke sulla natura
consensuale dellorigine di un governo si ritrovano qui assieme, in un solo documento che ha donato alla
comunit Quacchera la sua forma giuridica (C. Weisbrod, Boundaries of Utopia, cit., pp. 75-76). I Quaccheri
hanno adottato una posizione di radicale insularit: essi hanno creduto che il diritto civile non avesse creato le
associazioni dei Quaccheri, anche se, da un punto di vista pratico esso doveva essere consultato per vedere se
non avevamo superato i limiti che poneva (ivi, p. 76).

39

propri precetti e presumono di stabilire le proprie gerarchie di norme. Fatto ancora pi

importante, essi identificano i propri paradigmi per il comportamento giuridico e riducono lo
Stato a nientaltro che un elemento, per quanto importante, dellambiente normativo. Anche una
posizione settaria disposta al compromesso ossia un atteggiamento disposto a molto pur di
evitare lattribuzione ai suoi membri di obbligazioni che saranno in conflitto con quelle imposte
dallo Stato stabilisce i propri significati per le norme alle quali essa e i suoi adepti
obbediscono.
(b) Costituzionalismo redentore
La libert di associazione non si esaurisce in un modello di autonomia insulare. Le
persone si associano non solo per trasformare se stesse, ma anche per cambiare il mondo sociale
nel quale esse vivono. Le associazioni sono tanto una spada quanto uno scudo. Esse includono,
ad esempio, tentativi collettivi di aumentare i guadagni dalle transazioni di mercato, di
trasformare la societ attraverso una rivoluzione violenta, di convertire in nome di Ges e di
cambiare il diritto o la sua interpretazione. Tuttavia, a dispetto delle qualit interattive che
caratterizzano le associazioni trasformatrici, tali gruppi sono segnati necessariamente da una
vita interna e da alcuni confini sociali; altrimenti, non avrebbe alcun senso pensare ad essi come
ad entit distinte. lorganizzazione sociale, non il dato dellidentit di interessi, a richiedere
lidea di libert dassociazione123. La comunanza di interessi e di obbiettivi potrebbe condurre
ad alcune regolarit nel comportamento sociale, politico ed economico fra individui. Tali
regolarit, tuttavia, possono essere compatibili con una cornice di diritti individuali. Quando i
gruppi generano i propri articolati ordini normativi riguardo al mondo che vorrebbero
trasformare, cos come il modo di trasformazione e il loro posto nel mondo, la situazione
diviene differente un nuovo nomos, con le sue rivendicazioni di autonomia e rispetto, viene
creato. Fintantoch la visione e gli obbiettivi di un tale gruppo sono integrativi, la struttura
del loro nomos differisce dal modello delle sette insulari.
Ogni gruppo che cerca la trasformazione del mondo sociale circostante deve sviluppare
un dispositivo per questo cambiamento. Vi devono essere una teoria ed una pratica del
ministero apostolico per i non convertiti, una teoria e pratica della selezione leninista dei quadri
ed unattivit crescente di consapevolezza di classe, o una teoria ed una pratica della politica
123 Una delle questioni fondamentali che riguardano le azioni collettive concerne lestensione entro la quale una
mera comunanza di interessi sia sufficiente a fondare lo status di parte ovvero, lo statuto di soggetto abilitato a
stare in giudizio, in opposizione allorganizzazione sociale privata dellazione. Stephen Yeazell ha presentato la
questione nel suo contesto storico in una recente serie di articoli: S. Yeazell, From Group Litigation to Class
Action, in UCLA Law Review, 27, 1980, parte 1 e 2, pp. 514 e pp. 1067; id., Group Litigation and Social
Context, in Columbia Law Review, 77, 1977, pp. 866-896.

40

deliberativa. Naturalmente, alcune associazioni quelle con scopi pi limitati combattono per
piccoli cambiamenti in un mondo inteso come poco problematico, per quanto percepito con
contorni vaghi. Ci non vale per altre associazioni. Sicuramente meno valido quando
lassociazione trasformativa ha integrato in un insieme la propria visione, la propria concezione
della realt e le proprie norme. Le discontinuit fra le rispettive visioni, le costruzioni della
realt e le norme poste da alcune di queste associazioni e dalle istituzioni dello Stato potrebbero
risultare particolarmente rilevanti. User lespressione costituzionalismo redentore
(redemptive constitutionalism) per designare le posizioni delle associazioni le cui visioni
fortemente differenti della realt sociale esigono una politica trasformativa che non pu essere
confinata allinterno dellautonomia insulare dellassociazione stessa.
Uso il termine redentore per distinguere questo fenomeno dalla miriade di movimenti
riformisti della nostra storia. La redenzione ha luogo nellambito di uno schema escatologico
che postula: 1) il carattere irredento della realt per come la conosciamo; 2) la realt
fondamentalmente differente che dovrebbe prendere il suo posto, e 3) la sostituzione delluna
con laltra. Il termine redenzione ha inoltre la connotazione di salvare o liberare le persone,
non solo i mondi o le loro comprensioni. Ho scelto una parola con connotazioni religiose legate
alla libert e al legame personale perch i casi paradigmatici che ho in mente richiedono una
tale ampiezza di significato. Per illustrare il fenomeno ricorrer agli esempi del
costituzionalismo radicale abolizionista (antislavery) e del movimento per i diritti civili.
Entrambi i movimenti intendevano liberare le persone e il diritto per farli uscire da una
condizione di decadenza. Questo modo di pensare il diritto e la libert condiviso allo stesso
modo dal movimento per le donne e da quello per la vita ovviamente legato alle tradizioni
religiose che invocano il vocabolario della redenzione.
2. Il costituzionalismo abolizionista: la competizione fra modelli insulari e redentivi
Se esiste una linea di faglia nella topografia normativa del costituzionalismo americano
simile per significato e capacit espressiva al principio di successione nella storia biblica
questa stata determinata, in tutta la Federazione e per almeno dieci anni, dal posto della
schiavit nellUnione. Certe regole particolari associate a questa istituzione, come la legge sugli
schiavi fuggiaschi, hanno assunto un potenziale espressivo pari a quello di Deuteronomio
21:15-17. Soccorrere gli schiavi fuggitivi, aiutarli o sostenere i loro complici erano allo stesso
tempo atti pratici e simbolici. Nel contesto, questi atti fungevano da criterio di misura
dellimpegno di una persona per la libert e lUnione. Il costituzionalismo rappresentava la
41

posta in gioco nel conflitto sulla schiavit perch questo scontro sollevava il problema cardinale
dellopposizione fra autorit e significato lequivalente giuridico della teodicea nella
religione124. Assieme ad altri autori ho trattato a lungo del costituzionalismo antischiavista125. In
questa sottosezione, intendo concentrarmi su uno specifico aspetto della riflessione di due
gruppi particolari.
La posizione degli abolizionisti garrisoniani rispetto alla Costituzione degli Stati Uniti
nota. Essa pu essere epitomata dal discorso di Wendell Phillips in occasione dellarresto a
Boston di uno schiavo in fuga, George Latimer: Ecco davanti a noi il risultato di questa
crudele clausola (dello schiavo fuggitivo) non possibile cancellare il marchio della schiavit.
Lerrore consiste nel considerare ancora valida una simile Costituzione per unaltra ora [] io
maledico questa Costituzione126. Altrove ho sostenuto che i garrisoniani interpretavano e
analizzavano la Costituzione in modo coerente con i metodi professionali dominanti nella loro
epoca (che sono anche quelli della nostra)127. In virt di questi metodi interpretativi i
garrisoniani raggiunsero tre conclusioni: la prima, che la Costituzione permetteva agli Stati di
creare e perpetuare la schiavit come parte del loro diritto interno; la seconda, che la
Costituzione garantiva alcune forme di protezione nazionale laddove la schiavit esisteva gi; la
terza, che la Costituzione imponeva ai cittadini degli Stati liberi lobbligazione di cooperare nei
corrotti affari nazionali per sostenere e perpetuare la schiavit. Naturalmente, avendo
raggiunto queste conclusioni, Garrison, Phillips, e i loro seguaci optarono per una strada
radicalmente diversa da quella della stragrande maggioranza dei giudici e degli avvocati. Essi
evitavano di partecipare ad un governo sotto legida di una tale Costituzione e rifiutavano
lobbligo di obbedirvi128.
Il comportamento dei garrisoniani, come quello delle sette religiose, era equivalente ad
un movimento verso linsularit nomica il rifiuto della partecipazione nella creazione di un
nomos generale e pubblico. Non costituisce pertanto una sorpresa scoprire che la qualit
124 In R. Cover, Justice Accused, cit., discuto il modo in cui la struttura dautorit della giurisdizione aveva
posto fine allesplorazione delle basi costituzionali per un attacco alla legge sugli schiavi fuggitivi. Dworkin si
occupa costantemente dellermeneutica del giudice libero (si veda R. Dworkin, The Law of the Slave-Catchers, in
Times Literary Supplement, 1975, p. 1437 [recensione di R. Cover, Justice Accused, cit.] senza mai riferirsi ai
limiti della giurisdizione. Si veda infra III.b (dove si discute lermeneutica della giurisdizione).
125 Il lavoro principale sul pensiero costituzionale antischiavista quello di W. Wiececk, The Sources of
Antislavery Constitutionalism in America, 1760-1848, Cornell University Press, Ithaca, 1977. Per unanalisi della
variet critica e di sintesi del pensiero giuridico abolizionista si rinvia a R. Cover, Justice Accused, cit., pp. 149158. Sulle funzioni apologetiche del diritto, vedi ivi, pp. 119-123; M. Tushnet, The American Law of Slavery,
1810-1860, Princeton University Press, Princeton, 1981. Per collocare gli argomenti costituzionali nel pi ampio
contesto dellazione e del pensiero abolizionista risulta particolarmente valido D. Davis, The Problem of Slavery
in the Age of Revolution, 1770-1823, Oxford University Press, New York, 1975 (in particolare il capitolo 11).
126 Citato in I. Bartlett, Wendell Phillips: Brahmin Radical, Beacon Press, Boston, 1961, pp. 117-118.
127 R. Cover, Justice Accused, cit., pp. 150-154.
128 Ivi, p. 151.

42

insulare dellanticostituzionalismo abolizionista fosse legata ad una pi estesa insularit

nomica. William Wiececk, lo storico pi autorevole del costituzionalismo abolizionista, ha
sostenuto la tesi secondo cui lanticostituzionalismo garrisoniano incomprensibile e assurdo se
non viene integrato con le sue componenti non costituzionali129. Il perfezionismo
garrisoniano, una filosofia millenarista, riteneva che tutte le persone avessero lobbligo di
raggiungere la perfezione in questa vita rinunciando al peccato. La ritirata dei perfezionisti su
unisola nomica doveva, almeno nelle speranze dei garrisoniani, condurre infine alla
dissoluzione del governo. Lazione immediata richiesta ai perfezionisti consisteva, di
conseguenza, nel disimpegnarsi dalla partecipazione alla struttura statale. Tale disimpegno non
implicava linsularit fisica o sociale, ma la radicale insularit del solo mondo normativo.
Dal punto di vista di questa insularit impegnata, linteresse ermeneutico dei
garrisoniani non riguardava la comprensione della Costituzione nel quadro di una comunit
perfezionista. Poich la Costituzione rappresentava un simbolo potente per molti americani, la
rinuncia allobbligazione costituzionale era un atto espressivo che creava un confine in grado di
definire la fedelt alle implicazioni delle credenze perfezioniste. Quando Wendell Phillips e
Roger Taney si trovavano daccordo sul fatto che la clausola del fuggiasco dal lavoro prevista
dallarticolo IV della Costituzione ordinasse il ritorno dello schiavo fuggiasco, essi
concordavano, in un certo senso, sul significato della Costituzione. Il pi importante
significato che Phillips cercava di stabilire, tuttavia, costituiva una negazione della norma
dobbligazione auto-referenziale stabilita dalla clausola di supremazia (Supremacy Clause)
dellarticolo VI. Pertanto, era il mondo normativo globale il perfezionismo garrisoniano che
rendeva la sua posizione costituzionale intelligibile allinterno della comunit di resistenza e del
nomos che questultima sosteneva. Linterpretazione positivista di Roger Taney, dallaltro lato,
supponeva un principio di giustificazione dellobbedienza alla Costituzione130.
La relazione fra visione, realt e norma nella filosofia garrisoniana merita di essere
esplorata. Il perfezionismo garrisoniano, in virt delle sue richieste totalizzanti sulla condotta,
richiede un sistema di norme che stabilisca chiaramente delle distinzioni fra coloro che si
129 W. Wiececk, The Sources of Antislavery Constitutionalism, cit., p. 228.
130 Scott v. Sanford 60 U.S. 393 (1857). Si immagini un mondo semplice, nel quale ciascuno adotti la posizione
di Roger Taney, e lo si compari con un altro mondo semplice, nel quale la met delle persone prenda la
posizione di Taney e laltra met quella di Wendell Phillips. Nel primo mondo, registreremmo un consenso sul
significato della legge sugli schiavi fuggitivi. Nel secondo mondo, un consenso di questo genere non sarebbe
possibile, poich vi sarebbe disaccordo sulla giustificazione del diritto e su come una persona dovrebbe
comportarsi in relazione a questa parte del diritto. I due gruppi che compongono il secondo mondo possono
essere definiti daccordo sul significato della legge, una volta si sia fatta astrazione dal desiderio o dal bisogno di
agire in base ad essa. Il punto che il testo stesso si presenta come ragione per lazione. Pertanto, due persone
non si possono definire daccordo sul significato del testo se si trovano in disaccordo sulle azioni che esso
implica.

43

sforzano di ottenere la perfezione simile a quella del Cristo e il resto del mondo. Le sue proprie
norme demarcano delle distinzioni presenti nella realt. La realt, tuttavia, non fornisce lunico
fondamento per le norme. La visione ne costituisce un altro. Nel definire i contorni della realt,
le norme dei perfezionisti garrisoniani non attribuiscono alcuna importanza al processo di
trasformazione131.
Questa transazione istruttiva perch una scelta del tutto differente fu fatta dagli
arcirivali dei teorici garrisoniani coloro che Wiececk chiama costituzionalisti radicali132. La
natura della differenza si pu comprendere meglio seguendo il percorso normativo di una
persona che passata dal garrisonismo al costituzionalismo radicale Frederick Douglass.
Questo il resoconto di Douglass circa il suo cambiamento di posizione riguardo
allinterpretazione costituzionale:
Quando scappai dalla schiavit fui portato direttamente a contatto con gli abolizionisti che
consideravano la costituzione come uno strumento schiavista e scoprii che le loro tesi corrispondevano
alla storia unita e completa di tutte le branche del governo, non perci sorprendente il fatto che
ritenessi la Costituzione ci che questi amici la facevano sembrare Se non fosse stato per la
responsabilit di dirigere un giornale pubblico [nella parte Ovest di New York], e la necessit che mi
si imponeva di incontrare i punti di vista opposti degli abolizionisti provenienti dallesterno del New
England, sarei probabilmente rimasto convinto della mia opinione a favore della disgregazione
dellUnione. Queste nuove situazioni mi hanno condotto a ripensare tutta la questione e a studiare con
una certa cura non solo le regole corrette dellinterpretazione giuridica, ma le origini, lo scopo, la
natura, i poteri e i doveri dei governi civili, nonch le relazioni che gli esseri umani intrattengono con
questi. Attraverso le mie letture e le mie riflessioni, giunsi alla conclusione che la Costituzione degli
Stati Uniti approvata allo scopo di perfezionare la nostra Unione, di garantire la giustizia, di
assicurare la tranquillit allinterno, di provvedere alla comune difesa, di promuovere il benessere
generale e di salvaguardare per noi stessi e per i nostri posteri il dono della libert non poteva
essere stata fatta allo stesso tempo per mantenere e perpetuare un sistema di rapina ed omicidio come
la schiavit, dal momento che neanche una parola dentro la Costituzione poteva essere rinvenuta a
sostegno di tale credenza133.

Indubbiamente, Douglass ha ragione nellindividuare la comunit come fonte e sostegno

delle idee sul diritto. Ho gi suggerito in quale modo il problema dellinterpretazione
131 W. Wiececk, The Sources of Antislavery Constitutionalism, cit., p. 247.
132 Wiececk esamina la filosofia, le tattiche e linfluenza del movimento costituzionale radicale e abolizionista
in Ivi, pp. 249-275.
133 F. Douglass, Life and Times of Frederick Douglass, ed. R. Logan, New York University Press, New York,
1967, pp. 261-262.

44

costituzionale fosse centrale per la definizione della comunit garrisoniana con la sua visione
olista della perfezione sulla terra. Per Frederick Douglass, pi che per qualsiasi altro
abolizionista, il primato spettava ad un altro bisogno. Douglass era lo schiavo fuggiasco. La sua
fuga rappresentava una redenzione e linizio della sua vita reale134. Ci di cui Douglass aveva
pi bisogno era una visione del diritto che rendesse valida la sua libert e comprendesse norme
che potessero offrire una possibilit di futura redenzione per il suo popolo. I costituzionalisti
radicali criticavano i garrisoniani esattamente per la loro incapacit di adottare una simile
visione. Lalternativa garrisoniana assumeva, agli occhi dei costituzionalisti, la forma di
unabdicazione: Dissolvete lunione, su questo tema, e ingannerete le persone degli Stati liberi
facendo loro credere che le loro responsabilit sono terminate, sebbene gli schiavi rimangano in
catene. In questo caso, chi si adoperer per liberarli?135. Quando Frederick Douglass afferm la
sua indipendenza psicologica e politica dai suoi benefattori politici di Boston, egli scelse in
parte di rompere con i garrisoniani per abbracciare la visione di un mondo alternativo nel quale
lordine della schiavit americana non avrebbe avuto, nel suo insieme, alcun fondamento
giuridico136.
William Wiececk sostiene, con riferimento allattivit del costituzionalismo radicale,
che nel breve termine, [si tratt] di un fallimento137. Egli sottolinea il fatto che i radicali
divennero sempre pi settari, sebbene egli attribuisca una valenza a lungo termine al loro uso
del diritto naturale nellesegesi costituzionale138. Il carattere settario del pensiero radicale
normativo e abolizionista peculiare. Il costituzionalismo utopico come quello immaginato dai
radicali trova la sua ragion dessere nella trasformazione delle condizioni della vita sociale.
Esso emerge dallincapacit utopica di riconoscere la dissonanza rappresentata dalla legalit
dellintollerabile ed , di conseguenza, come ogni escatologia nomica, estremamente instabile.
Colui che vi aderisce deve o perdere il contatto con il caso concreto, inclusi i modi prevedibili
di condotta degli altri attori, o rinunciare alla propria visione. La visione della schiavit distrutta
dal potere del diritto richiede per il suo compimento la partecipazione della pi ampia comunit
che esercita il potere statale. La logica del perfezionismo permette la ricerca di un nomos senza
134 Diverse volte, nella sua autobiografia, Douglass evoca limmagine della sua nascita come descrizione della
sua libert. Si vedano, ad esempio, le pagine 202, 216, 259. Di frequente egli parla della sua paura di ritornare
alla schiavit: pp. 218-219; cfr. la lettera scritta a Henry C. Wright (22 dicembre 1846), ristampata in F.
Douglass, The Life and Writings of Frederick Douglass, ed. P. Foner, International Publishers, New York, 1975,
p. 204.
135 Convenzione degli Abolizionisti Politici Radicali, Proceedings of the Convention of Radical Political
Abolitionists, New York, 1855, p. 44.
136 Sulla rottura di Douglass con i garrisoniani si veda F. Douglass, The Life and Writings, cit., pp. 48-66. Per
una piena espressione della posizione costituzionale di Douglass si veda il suo discorso The Constitution of the
United States: Is It Pro-Slavery or Anti-Slavery? (26 marzo 1860), raccolto in Ivi, pp. 46-80.
137 W. Wiececk, The Sources of Antislavery Constitutionalism, p. 274.
138 Ibidem.

45

polis. Tuttavia, affinch un nomos sia redentore nel senso supposto dalla visione di Douglass
occorre ben altro.
Se il diritto riflette una tensione fra ci che e ci che dovrebbe essere, esso pu
mantenersi unicamente fintantoch i due punti sono sufficientemente vicini per rivelare una
linea di condotta umana che li conduca ad una temporanea o parziale riconciliazione. Tutti i
movimenti utopici o escatologici che non si ritirano nellinsularit, corrono il rischio che la loro
visione finisca per confondersi con la realt e che in tal modo la tensione svanisca. Arrivati a
questo punto, essi possono essere ancora definiti movimenti, ma non si tratta pi di movimenti
che riguardano il diritto.
Durante lattivit del loro movimento, i costituzionalisti radicali contribuirono ad
unimmensa crescita del diritto. Essi elaborarono un attacco costituzionale alla schiavit a
partire dalla struttura generale della Costituzione; essi avanzarono critiche di carattere letterale
basate sul linguaggio della clausola del giusto processo (due process) e sulle disposizioni
relative alla giuria e alla grande giuria del Quinto e del Sesto Emendamento; essi studiarono
delle metodologie interpretative e impiegarono consapevolmente quella pi adatta ai loro scopi;
infine, essi svilupparono argomenti per estendere la gamma delle fonti costituzionali fino ad
includere almeno la Dichiarazione dIndipendenza. I loro pamphlet, i loro argomenti, gli
editoriali e i loro libri costituiscono una parte importante della letteratura giuridica sulla
schiavit139; essa potrebbe sostanzialmente eclissare gli scritti contemporanei sul diritto
americano della responsabilit per danni. I loro lavori rivelano un impulso creativo in grado di
far proliferare principi e precetti, commentari e giustificazioni, anche di fronte ad un
ordinamento giuridico statale meno propenso a mantenere incostituzionale la schiavit che a
dichiarare limminente regno di Ges Cristo sulla Terra140. innegabile che in una comunit
impegnata che possiede dei simboli e un discorso comune, delle narrazioni e delle
interpretazioni condivise, il diritto cresca.

D. Corti giuspatiche
139 Molta di questa letteratura viene discussa e citata in R. Cover, Justice Accused, cit., p. 149; W. Wiececk, The
Sources of Antislavery Constitutionalism, cit., pp. 249-275.
140 Si confrontino Vidal v. Mayor of Philadelphia, 43 U.S. (2 How.) 127, 198 (1844), (Siamo cos costretti ad
ammettere che sebbene la cristianit sia parte della common law degli Stati, essa lo comunque nel senso
ristretto per cui la sua origine divina e la sua verit sono ammesse e, di conseguenza, non se ne deve
intenzionalmente e apertamente fare oggetto di vilipendio e blasfemia a danno dei credenti o a detrimento della
coesione sociale) con Scott v. Sanford, 60 U.S. (19 How.), 393, 411 (1857), (Vi sono due clausole nella
Costituzione che concernono direttamente e specificamente la razza negra in quanto classe di persone a parte;
esse mostrano chiaramente che i negri non erano considerati parte del popolo o della cittadinanza quando il
governo si form).

46

Il lettore potrebbe essere stanco della mia insistenza nel concedere la dignit di essere
diritto alle norme interne, alle fantasie di liberazione, alle memorie, alle posizioni o agli
argomenti di vari gruppi. In un mondo immaginario nel quale la violenza non giochi alcun
ruolo, il diritto crescerebbe solamente dallimpulso ermeneutico il bisogno umano di creare ed
interpretare testi141. Il diritto si svilupperebbe allinterno di piccole comunit, composte da
individui mutuamente impegnati, che si prendono cura del testo, di ci che ciascuno farebbe del
testo. Essi si aiuterebbero gli uni con gli altri, nonch si interesserebbero allesistenza che
vivono in comune. Comunit di questo tipo potrebbero dividersi sui maggiori problemi
dinterpretazione, ma i legami della vita sociale e la cura reciproca permetterebbero una certa
divergenza ermeneutica. In una certa misura, mi sono lasciato andare alla fantasia suggerendo
che sarebbe stato possibile scoprire la realt soggiacente al processo giusgenerativo guardando
al modo in cui le comunit reali creano veramente diritto e gli attribuiscono un significato per
mezzo di narrazioni, precetti, nonch del loro particolare nomos.
Il principio giusgenerativo per cui il significato giuridico prolifica in tutte le comunit
non pu mai esistere isolatamente dalla violenza. Linterpretazione ha sempre luogo allombra
della coercizione. Tenendo conto di questo fatto, dovremmo giungere a riconoscere un ruolo
speciale alle corti. Esse almeno le corti dello Stato, sintende sono caratteristicamente
giuspatiche (jurispathic).
Va rilevato, per la sua importanza, il fatto che nei miti e nella storia, lorigine e la
giustificazione di un tribunale vengono raramente intese come un bisogno derivato dalla
carenza di diritto. Piuttosto, la necessit di istituire un tribunale viene interpretata come bisogno
di sopprimere parte del diritto, di scegliere fra due o pi leggi, oppure imporre una gerarchia fra
diritti. la molteplicit delle leggi, ossia la fecondit del principio giusgenerativo, la causa del
problema di cui le Corti e lo Stato dovrebbero costituire la soluzione. Ad esempio, nella
riproposizione letteraria di Eschilo dei fondamenti mitici dellAeropago, lintroduzione da parte
di Atena di un diritto istituzionalizzato della polis serve a risolvere il dilemma
dellindeterminatezza giuridica e morale creata dallopposizione fra due leggi, una invocata
dalle Erinni e laltra da Apollo142.
141 Per testi intendo non solo le formule verbali scritte deliberatamente, ma anche i testi orali [si veda S.
Lieberman, The Publication of the Mishnah, in Hellenism and Jewish Palestine, Jewish Theological Seminar,
New York, 1962, pp. 83-87; D. Tedlock, The Spoken Word and the Work of Interpretation in American Indian
Religion, in K. Kroeber (ed.), Traditional American Indian Literatures, University of Nebraska Press, Lincoln,
1981, pp. 45-64] e quelli sociali che implicano la lettura di un significato nel contesto di una complessa attivit
sociale (su cui si rimanda a C. Geertz, Interpretazione di culture, cit., pp. 3-30; id., Negara, cit.)
142 Eschilo, Eumenidi, a cura di D. Del Corno, Mondadori, Milano, 1981; R. Kuhns, The House, The City, and
the Judge, Bobbs-Merrill Co., Indianapolis, 1962, pp. 63-94 (dove si comparano le concezioni del diritto

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Cos come ci sono miti nei quali le corti nascono dalla polinomia (polynomia), cos ci
sono storie in cui la polinomia il risultato delleliminazione delle corti. In un noto passaggio
talmudico, Rabbi Jos rievoca i tempi felici precedenti la distruzione di Gerusalemme, quando
il Grande Sinedrio era in sessione e dal quale veniva emanata la Legge valida per tutto Israele.
Dopo la fine di questa Corte, la Legge divenne due leggi143. Lo stato endemico di controversia,
il problema delleccesso di diritto, o viene considerato come risolto dallautorit delle corti
oppure causato dal fallimento (odalla mancanza) dellautorit delle corti.
Possiamo ritrovare un serie parallela di argomenti quando dallantichit passiamo alla
fondazione della nostra Corte Suprema. Anchessa costituisce una soluzione al problema
delleccesso di diritto. Si consideri, ad esempio, la classica apologia a favore di una corte
suprema nazionale contenuta nel Federalista:
perch queste sentenze siano uniformi, esse debbono essere sottoposte, in ultima istanza, ad
un unico TRIBUNALE SUPREMO [] Se in ciascun paese esiste una Corte Suprema, vi potranno essere , sul
medesimo punto, altrettante sentenze definitive quante sono le Corti. Nelle opinioni degli uomini vi
sono infinite divergenze. Spesso osserviamo come non soltanto i tribunali, ma i giudici di uno stesso
tribunale differiscano nelle loro opinioni. Proprio per evitare la confusione che sorgerebbe
inevitabilmente dalle sentenze contraddittorie di un certo numero di tribunali giudicanti, luno
indipendente dallaltro, tutte le nazioni hanno ritenuto opportuno procedere allistituzione di una Corte
Suprema rispetto alle altre, in grado di esercitare una sovrintendenza generale, ed autorizzata a fissare
con giudicati di ultima istanza una condotta uniforme nellamministrazione della giustizia144.

espresse da Atena, Apollo e le Erinni nella scena del processo delle Eumenidi). Le Erinni riconoscono lelemento
giuspatico del diritto della polis nella loro rimostranza: Ahi, di nuovi, le leggi antiche avete calpestato e
strappato dalle mie mani (Eschilo, Eumenidi, cit., p. 257). La transizione dalla vendetta di sangue alla giustizia
civile non una transizione dalla assenza di diritto al diritto, n da una violenza maggiore ad una minore.
Sui modi in cui il diritto caratterizza il significato del comportamento vendicativo, si rinvia allo straordinario
lavoro di William Miller, Choosing the Avenger, in Law and History, 1, 1983, pp. 159-204.
143 Talmud babilonese, Sinedrio 88b.
144 A. Hamilton, J. Jay, J. Madison, Il Federalista, paper 22, Il Mulino, Bologna, 1980, pp. 270-271. Pi
precisamente, il passaggio citato riguarda la questione limitata delle decisioni giudiziarie in materia di trattati,
ma largomentazione vale chiaramente per una materia pi estesa e, daltronde, nel Federalista, Hamilton si
riferisce implicitamente a questa discussione per giustificare la creazione di un tribunale supremo unico: si veda
il paper n. 81 (A. Hamilton).
Sedici anni dopo il Federalista, William Cranch, giustificando il suo primo tentativo di ripubblicare le
decisioni della Corte Suprema, scriveva: Luniformit in simili casi [nei quali si pu derivare molto poco
dallautorit del diritto inglese], non pu essere pretesa laddove lautorit giudiziaria condivisa fra un vasto
numero di tribunali indipendenti, a meno che le varie decisioni delle corti siano note a tutte. Persino in seno alla
stessa corte, lanalogia nel giudizio non pu essere mantenuta se ci che viene deciso verr poi dimenticato []
Uno degli effetti generati dalla istituzione di un potere giudiziario nazionale era luniformit delle decisioni dei
tribunali; pertanto, un tentativo di pubblicare le decisioni della Corte Suprema non richiede in alcun modo
unapologia: W. Cranch, Preface to 5 U.S. (1 Cranch), 1804, pp. iii-iv. Unautorit gerarchica ed un dispositivo
di comunicazione delle sue decisioni sono condizioni prescritte come soluzioni alla condizione problematica
creata evidentemente dalla polinomia.

48

I sostenitori moderni della funzione giuspatica delle corti formulano generalmente il

problema non nei termini delleccesso di diritto, ma come questione di diritto non chiaro. Il
tribunale supremo rimuove lincertezza, la mancanza di chiarezza, e le differenze nelle opinioni
su cosa sia diritto. Questa formulazione statista (statist) o costituisce una petizione di
principio oppure fuorviante. Affermare, come ho fatto, che il problema quello di avere
troppo diritto significa riconoscere lintegrit nomica di ciascuna delle comunit che hanno
generato dei principi e dei precetti. In altri termini, significa ammettere che ogni comunit
interpretativa che ha prodotto del diritto possiede un nomos proprio delle narrazioni, delle
esperienze e delle visioni per le quali la norma articolata rappresenta la risposta corretta ad una
questione. Ci significa riconoscere che quasi certamente esisteranno differenti comunit
interpretative che genereranno risposte distinte ad ogni problema normativo che presenti una
certa complessit sostanziale.
Daltronde, formulare il problema nei termini di un diritto non chiaro o delle differenze
di opinione sul diritto presuppone che vi sia unermeneutica metodologicamente superiore a
quelle utilizzate dalle comunit che sostengono di possedere un ordinamento proprio. Si
potrebbe supporre che questa ipotesi sia stata scartata dallaforisma del giudice Jackson: Non
abbiamo lultima parola perch siamo infallibili, piuttosto noi siamo infallibili perch abbiamo
lultima parola145. Ogni pretesa di possedere un metodo ermeneutico privilegiato sembra essere
inattuale nellepoca contemporanea, ma essa ha radici antiche e persiste con tenacia nel mondo
del diritto. La risposta del Chief Justice, Edward Coke, alla pretesa di Re Giacomo di esercitare
personalmente la giurisdizione, rappresenta una formulazione classica della posizione
ermeneutica privilegiata:
Il Re allora disse che pensava che il diritto fosse fondato sulla ragione e che lui ed altri ne
possedessero almeno quanto i Giudici: a questa affermazione risposi che era vera, che Dio aveva
dotato Sua Maest di eccellente scienza e di grandi talenti naturali; ma Sua Maest non aveva
conoscenza delle leggi del Regno dInghilterra e delle cause che riguardano la vita ordinaria [] la
fortuna dei suoi sudditi non poteva essere giudicata dalla ragione naturale, ma solo da quella artificiale
e dal giudizio del diritto, ed il diritto richiede un lungo studio e una notevole esperienza146.

Quanto ai giuristi contemporanei che fanno riferimento ad una speciale expertise, essi
145 Brown v. Allen, 344 U.S. 443, 540 (1953) (opinione concorrente del giudice Jackson).
146 Prohibitions del Roy, 12 co. 63, 64-65, 77 Eng. Rep. 1342, 1343 (K.B. 1655). Pocock vede nella tensione fra
ragione naturale e conoscenza tecnica di ogni specifico diritto un elemento del dilemma che investe lo status
delle discipline dellazione pratica nei mondi normativi ed intellettuali. Si tratta di un dilemma al quale lo
storicismo e lermeneutica ad esso associata offrono una soluzione: J. Pocock, Il momento machiavelliano
(1975), Il Mulino, Bologna, 1980, pp. 75-118.

49

non fanno altro che esprimere una variazione di questa posizione.

In alternativa, la posizione statista potrebbe essere pensata come unaffermazione
implicita non di un metodo interpretativo superiore, ma come espressione di una convenzione
del discorso giuridico. Allo Stato e alle sue gerarchie viene attribuita unesclusiva o suprema
capacit giusgenerativa. Chiunque pu avanzare suggerimenti o presentare opinioni su quali
forme dovrebbe assumere un singolo mondo normativo, ma solo lo Stato pu crearlo. In questo
modo, la tesi secondo cui solo lo Stato produce il diritto confonde lo statuto dellinterpretazione
con quello del dominio politico. Essa invita a pensare che latto interpretativo della Corte
prevalga in virt della sua ascendenza politica.
Anche se questa seconda posizione potrebbe rappresentare una buona descrizione del
diritto statale la Costituzione si proclama suprema laffermazione perlomeno ambigua
quando si presenta come una descrizione delle modalit con cui le differenti comunit
giusgenetiche concepiscono le proprie attivit creatrici di norme. Le comunit insulari hanno
spesso regole di riconoscimento non ambigue e in competizione. Esse abitano un nomos nel
quale la propria Grundnorm viene considerata suprema dalla propria prospettiva. Il modello
costituzionale redentore offre un punto di vista pi ambiguo sulle convenzioni del discorso
giuridico. A volte, i gruppi che mirano alla liberazione potrebbero adottare una teoria del diritto
oracolare (profetica) o almeno una teoria del diritto che non sia espressione di un positivismo
nave. Essi potrebbero sostenere che il proprio costituzionalismo equivalga alla vera
costituzione e denunciare quello delle corti non solo come fuorviante, ma anche come
invalido. Allo stesso tempo, sarebbe quantomeno singolare scoprire che i sostenitori del
costituzionalismo redentore non abbiano lintenzione di attribuire effetti pratici superiori che
verrebbero assicurati dallaccordo dei giudici, dei legislatori e dei governanti nelladozione
delle revisioni radicali che esso presenta come i soli e veri significati costituzionali.
certamente possibile formulare un costituzionalismo redentore radicale nel quale la convenzione
statale secondo cui i rappresentanti dello Stato creano il diritto venga accettata. I problemi
teorici che sorgono a causa dello statuto del punto di vista critico, in una simile prospettiva
positivista, saranno ignorati, per ragioni pratiche, in questa sede.
I teorici che considerano le istituzioni giudiziarie come un elemento di una struttura
politica nel complesso giusta avanzano un tipo di argomento differente a favore dello statuto
speciale dellinterpretazione giudiziaria. Owen Fiss ha formalizzato la sua posizione in questi
termini:
In quale senso linterpretazione del giudice gode di unautorit unica? Vi possono essere due

50

risposte a questa domanda [] [In primo luogo], linterpretazione giudiziale ha autorit perch essa
legittima luso della forza contro coloro che rifiutano di accettare o di rendere efficace il significato
contenuto in questa interpretazione.
Un secondo senso in cui si pu dire che una decisione abbia autorit [] non mette laccento
sulluso della potenza statale, ma sulla pretesa morale ad essere obbedita una pretesa secondo cui un
individuo ha un dovere morale di obbedire ad uninterpretazione giudiziale, non in virt della sua
particolare autorit intellettuale [] ma perch il giudice parte di una struttura dellautorit che
bene preservare147.

Fiss prosegue insistendo sul fatto che la rivendicazione di una virt istituzionale da cui
proviene la richiesta di obbedienza attraverso la coscienza dipende dal rigetto di quel
nichilismo che negherebbe la possibilit e il valore dellinterpretazione stessa148.
Facendone una questione di scelta fra lenunciazione giudiziaria di valori (anche se
contestata) e il nichilismo, Fiss trivializza la risposta alla sua domanda sulle virt istituzionali
del potere giudiziario e, di conseguenza, del sistema politico di cui la giurisdizione parte.
Coloro che Fiss definisce nichilisti non difendono lesistenza di un vuoto minaccioso che
impedirebbe qualsiasi interpretazione. Anche chi nega che linterpretazione sia possibile, deve
continuamente ricorrere ad atti interpretativi. La sfida rappresentata dallassenza di una singola
interpretazione oggettiva , invece, costituita dal bisogno di conservare un senso del
significato giuridico a dispetto della distruzione di ogni pretesa di superiorit di un nomos
sullaltro. Esercitando la loro superiore forza bruta, gli agenti del diritto statale riducono al
silenzio lermeneutica creatrice di principi presente nelle nostre comunit. La questione, quindi,
riguarda lestensione della coercizione necessaria per mantenere condizioni minime per la
creazione del significato giuridico nelle comunit interpretative autonome.
Le comunit insulari e i movimenti di redenzione che generano il proprio diritto
costituzionale sono stati considerati, fino a questo punto, come se operassero in un mondo in cui
significati contrapposti fra loro non avessero alcuna connessione con la forza e la violenza. Nel
capitolo successivo prender in considerazione uno degli elementi che ho fino ad ora ignorato
gli impegni essenziali per la sopravvivenza del diritto in un mondo violento.

147 O. Fiss, Objectivity and Interpretation, cit., pp. 755-756.

148 Ivi, pp. 762-763.

51

III. Impegno
Nelluniverso normativo, il significato giuridico viene creato dallimpegno e dal
disimpegno, dallidentificazione e dalloggettivazione (objectification) simultanei. Poich il
nomos non altro che un processo di azione umana teso fra visione e realt149,
uninterpretazione giuridica non pu essere valida se non si pronti a vivere in conformit a ci
che essa implica. Alcuni pensatori potrebbero essere considerati semplicemente come
utopisti, non solo perch propongono standard di condotta radicalmente differenti da quelli con
i quali siamo abituati a vivere, ma perch non riescono a proporre delle alternative di vita alle
quali noi vorremmo aderire, portando cos la nostra realt verso la loro visione150.
La trasformazione dellinterpretazione in significato giuridico inizia quando qualcuno
accetta le esigenze dellermeneutica e, attraverso un atto di impegno personale, sostiene la
posizione presa151. Questo genere di sostegno implica un impegno a proiettare la comprensione
della norma nella nostra realt attraverso tutti i mondi possibili secondo la visione teleologica
che linterpretazione prevede. Dal punto di vista degli Amish, ad esempio, linterpretazione del
principio di separazione fra chiesa e Stato inizia con laffermazione che la comunit amish far
tutto ci che necessario per conservare la sua insularit cristiana modellata sulla comunit del
primo secolo dopo Cristo. Il significato di questa posizione deve includere la proiezione della
comprensione della Chiesa primitiva sui mondi che si stagliano allorizzonte.
La creazione di significato giuridico, comunque, richiede non solo un comportamento di
devozione ed impegno, ma anche loggettivazione di ci verso cui si dirige il nostro impegno.
La comunit pone una legge, esterna ad essa, alla quale si impegna ad obbedire e alla quale
obbedisce sottomettendosi alla sua comprensione di questa legge. Loggettivazione risulta
149 Intendo evocare, senza adottarlo nella sostanza, laforisma di Nietzsche: Luomo una fune sospesa fra
lanimale e il superuomo una fune sopra labisso: Cos parl Zarathustra (1883-1885), Adelphi, Milano,
1977, p. 8.
150 Si veda T. Moro, Utopia (1516), Laterza, Roma-Bari, 2002 (14 ed.) la quale per non prevede un appello
allazione. La comunit cristiana di Calvino, al contrario, profondamente intrisa di azione (cfr. Q. Skinner, Le
origini del pensiero politico moderno, cit., pp. 147-200).
151 Non intendo sostenere che linterpretazione valida implichi sempre un impegno presente ed incondizionato
nei confronti di un corso di azioni previsto dallatto interpretativo. Non sto proponendo unetica per entusiasti.
Nondimeno, la differenza fra speculazione e interpretazione pratica di cui linterpretazione giuridica costituisce
una forma risiede nellimpegno, per quanto questo possa essere attenuato o contingente. La posizione che qui
sostengo implica una parziale alterazione dellaffermazione pi generale di Heidegger sullinterpretazione:
LEsserci, in quanto comprensione, progetta il suo essere in possibilit. Questo comprendente essere-per le
possibilit, a causa del contraccolpo che le possibilit, in quanto aperte, hanno sullEsserci, un poter-essere. Il
progettare proprio della comprensione ha una possibilit di sviluppo sua propria. A questo sviluppo del
comprendere diamo il nome di interpretazione (Auslegung) [] Linterpretazione non consiste nellassunzione
del compreso, ma nella elaborazione delle possibilit progettate nella comprensione: M. Heidegger, Essere e
tempo (1927), Longanesi, Milano, 1970, pp. 188-189.

52

cruciale per i giochi linguistici che possono essere praticati con il diritto e per i significati che se
ne possono trarre. Se gli Amish vivessero secondo il proprio stile di vita perch trovano
divertente farlo, essi potrebbero ancora difendere la propria insularit. Se dovessero capitolare
non sarebbero per disobbedienti ad alcun principio formulabile. Allo stesso modo, non
potrebbero biasimare un soggetto per non aver rispettato la legge qualora egli decidesse di
abbandonare la comunit.
La creazione di significato giuridico implica pertanto un impegno soggettivo verso una
comprensione oggettivata di una richiesta. Essa implica il disimpegno del s dalloggetto del
diritto e richiede allo stesso tempo un impegno verso questo oggetto in quanto altro a lui
fedele. La metafora della separazione permette lallegoria della dedizione. Loggettivazione
delle norme alle quali si fedeli implica di frequente, forse sempre, una narrazione una storia
che racconti come il diritto, ora divenuto oggetto, si sia formato e, cosa ancora pi importante,
come esso sia divenuto il proprio diritto. La narrazione il genere letterario che permette
loggettivazione del valore.
La variet di significati che possono essere attribuiti a ciascuna norma linterpretabilit
della norma viene definita, pertanto, sia da un testo giuridico, che rende oggettiva lesigenza,
sia dalla molteplicit degli impegni impliciti ed espliciti che la accompagnano. Alcune
interpretazioni vengono scritte con il sangue e questo garantisce una parte della loro validit.
Altre interpretazioni comportano dei limiti pi convenzionali per ci che riguarda quanto si
dovr rischiare nel loro interesse. Le narrazioni che ogni gruppo particolare associa al diritto
indicano lestensione degli impegni. Le stesse narrazioni servono come fonte di giustificazione,
di condanna e di dibattito per gli attori allinterno del gruppo che lottano per vivere secondo la
loro legge.
Conoscere il diritto e certamente vivere nel diritto significa conoscere non solo la
dimensione oggettiva della validit, ma anche gli impegni che ne sostengono le interpretazioni.
A. Interpretazioni non ufficiali
Nel secondo capitolo ho analizzato la proliferazione dei significati giuridici
limpossibilit e lindesiderabilit della soppressione del principio giusgenerativo, il DNA
giuridico. Ho inoltre sostenuto che la proliferazione del significato giuridico entra in conflitto
con lattivit esercitata da ogni Stato nel sovrintendere alla formazione del diritto come mezzo
di controllo sociale. Limpegno, in quanto elemento costitutivo del significato giuridico, crea
inevitabilmente un conflitto fra lo Stato e i processi giusgenetici. Affronter ora il problema
53

dellinterpretazione non ufficiale ossia lelaborazione di norme da parte di gruppi impegnati

che si pongono contro lo Stato.
1. Il caso particolare della disobbedienza civile
La decisione di agire in accordo con una comprensione del diritto giudicata valida dalla
comunit dellagente, ma ripudiata dagli ufficiali di Stato, inclusi i giudici, viene solitamente
considerata come deliberazione di un impegno verso una disobbedienza giustificabile. Persino
gli studiosi la cui teoria generale del diritto di impronta statale hanno sostenuto che la
disobbedienza fondata sullinterpretazione del diritto dovrebbe avere uno status speciale152.
Questa concessione viene fatta dipendere dal carattere plausibile dellinterpretazione
plausibile in termini di precedenti ed attivit delle corti153. Secondo questa teoria, lattore
disobbediente deve prendere in considerazione le decisioni giudiziarie perch nessuno pu
fare uno sforzo ragionevole per seguire il diritto a meno che non garantisca alle corti il potere
generale di alterare le norme con le loro decisioni154.
Dal suo punto di vista, la comunit che ha creato una interpretazione differente del
diritto e che ha proposto di vivere in accordo con essa, non pretende che la sua disobbedienza
sia giustificabile, quanto piuttosto che essa costituisca una reinterpretazione radicale. Di fronte
ai disobbedienti civili, le giurisdizioni dello Stato difficilmente possono evitare la questione
teorica dellobbligazione dellindividuo nei confronti del diritto statale. Da una prospettiva di
teoria del diritto generale ed astratta, tuttavia, concedere un ruolo cos centrale alle corti (in
senso diverso dal dato sociologico ossia il riconoscimento che i tribunali negli Stati Uniti
godono di un grande potere e quindi, come risultato, essi sono spesso la voce pi ascoltata)
significa negare alla comunit giusgenerativa creatrice di significato giuridico lintegrit del
diritto.
Si consideri il caso dei sit-in del movimento dei diritti civili dal 1961 al 1964. La
comunit che sosteneva il movimento riteneva che la Costituzione degli Stati Uniti godesse di
un valido diritto morale allobbedienza da parte della comunit. Tuttavia, lo stesso gruppo
sosteneva anche una comprensione delle garanzie previste dalla clausola delleguale protezione
inclusiva di un diritto ad essere serviti nei luoghi pubblici indipendentemente dalla razza. Di
fronte alle interpretazioni ufficiali della Costituzione, le quali permettevano la continuit delle
pratiche di discriminazione nei servizi pubblici, il movimento aveva questa scelta: poteva
152 R. Dworkin, Taking Rights Seriously, cit., pp. 206-222.
153 Ivi, p. 215.
154 Ivi, p. 214.

54

conformare il suo comportamento pubblico al diritto ufficiale protestando allo stesso tempo la
sua ingiustizia, oppure poteva conformare il suo comportamento pubblico alla propria
interpretazione della Costituzione. In entrambi i casi si rinvengono obbedienza e
disobbedienza. Ma solo lobbedienza allinterpretazione costituzionale del movimento era
fedele alla comprensione del diritto secondo cui i membri della comunit avrebbero potuto
vivere in assenza di coercizioni. In tal modo, seguendo la propria interpretazione libera della
Costituzione, i contestatori dicevano noi sosteniamo questa posizione a costo del sangue (o a
costo di passare del tempo in carcere); le nostre vite costituiscono ponti fra la realt delle
attuali dichiarazioni ufficiali del diritto e la visione del nostro diritto trionfante (visione che
naturalmente poteva anche non trasformarsi in realt).
Provocando la reazione delle corti statali, latto della disobbedienza civile cambia il
significato del diritto articolato ufficialmente. I tribunali, in effetti, potrebbero o meno parlare
attraverso il sangue. certo che in generale i giudici non ricorrono al proprio sangue per creare
il significato giuridico; come molti di coloro che detengono un potere, essi scrivono di solito i
loro testi pi sanguinari sui corpi dei detenuti. Ma il fatto che i giudici siano persone in
qualche modo legate alla violenza non significa che essi godano nel farne esercizio o scrivano i
loro testi con leggerezza.
Una comunit che obbedisce allingiustizia del diritto ufficiale non ha creato la propria
legge. Essa non sui juris. La comunit che scrive articoli e saggi giuridici ha creato un diritto
un diritto di fronte al quale i rappresentanti dello Stato possono mantenere le loro
interpretazioni solo al prezzo delle critiche contenute negli articoli. La comunit che
disobbedisce al diritto penale appoggiandosi alla propria interpretazione della costituzione
obbliga il giudice a scegliere fra laffermazione della sua interpretazione del diritto ufficiale per
mezzo della violenza contro i contestatori e laccettazione del fatto che la polinomia del
significato giuridico si estenda al dominio della pratica e del controllo sociale. Limpegno del
giudice viene messo alla prova quando gli viene chiesto quale sia il significato del suo diritto e
se si unir allopera di costruzione di un ponte che lega la visione ufficiale della Costituzione
con la realt delle persone che sono incarcerate155.

2. Limpegno e il problema della violenza

155 Un esempio straordinario di assenza di impegno giurisdizionale nellinterpretazione statale si ritrova in

Hamm v. City of Rock Hill, 379 U.S. 306 (1964).

55

Il giudice Brandeis aveva compreso il problema. Scrivendo la propria narrazione,

piuttosto orientata, dellimpegno dei Padri Fondatori a favore della libert despressione, egli
affermava: credendo nel potere della ragione applicata alla discussione pubblica, essi [i Padri
Fondatori] scartarono il silenzio coartato dal diritto ossia largomento della forza nella sua
peggiore forma156. Brandeis era consapevole del fatto che la dimensione coercitiva del diritto
era essa stessa distruttiva delle possibilit ermeneutiche. Se noi pensiamo allinterpretazione in
maniera non realistica come mera proposizione di una dottrina incorporea, la coercizione del
silenzio di cui scriveva Brandeis riposerebbe sullidea che le corti posseggono lunico ed
esclusivo potere di fornire le interpretazioni. Questo largomento della forza nella sua forma
peggiore , totalmente illegittimo come metodo interpretativo.
Il pensiero costituzionale di Brandeis costituisce uno sforzo rilevante per risolvere la
difficolt presente nella violenza del diritto statale aperto ad un libero processo interpretativo.
Egli avrebbe aggredito il problema della violenza giuridica costituzionalizzando i principi di
una politica non coercitiva, uno spazio pubblico libero, in grado di generare un diritto legittimo
persino nelle sue dimensioni coercitive in virt delle sue origini non coercitive. La libert di
espressione doveva essere lasse portante di questa legittimazione libera espressione qui intesa
nella completezza di tutti i suoi elementi tipici della vita pubblica delberativa157. Brandeis
combinava la venerazione della libert di espressione con una forte tendenza decentralizzante
nella dimensione strutturale del suo costituzionalismo. A partire da questa posizione egli
tentava di salvaguardare le precondizioni pratiche per lesercizio dei diritti di partecipazione
garantiti dalla sua giurisprudenza sul Primo Emendamento158.
Lapproccio di Brandeis non era per del tutto convincente. Il richiamo statista alle
condizioni libere della vita politica sembra essere fortemente influenzato da una visione
romantica della polis greca (ateniese). Sebbene il federalismo di Brandeis rispondesse ad un
bisogno riconosciuto di partecipazione alla vita comune, alla met del Ventesimo secolo gli
Stati avevano gi da tempo perso il loro carattere di comunit politiche. Non posso dire con
certezza se questa perdita fosse dovuta primariamente a questioni legate alle dimensioni o a pi
complessi problemi dovuti alle difficolt di riconciliare la comunit di significato con
156 Whitney v. California, 274 U.S. 357, 375-376 (1927). La citazione e la sua importanza nel pensiero di
Brandeis vengono discusse in R. Cover, The Left, the Right, and the First Amendment: 1918-1928, in Modern
Law Review, 40, 1981, pp. 385-387.
157 Ivi, pp. 376-380.
158 Sul federalismo di Brandeis, si veda, ad esempio, New State Ice Co. V. Liebmann, 285 U.S. 262, 311 (1932)
(opinione dissenziente di Brandeis); cfr., inoltre, A. Bickel, The Supreme Court and the Idea of Progress, Yale
University Press, New Haven, 1970, p. 116 (descrive Brandeis come il profeta di un movimento per la
decentralizzazione). Unanalisi eccellente del federalismo di Brandeis pu essere letta nel saggio di uno studente,
E. Steiner, A Progressive Creed: The Experimental Federalism of Mr. Justice Brandeis (file non pubblicato
conservato nella Harvard Law School Library).

56

lesercizio della dominazione territoriale basata sulla violenza. In ogni caso, la vita politica
americana non si sviluppa pi allinterno di uno spazio pubblico dominato da miti e riti comuni
e occupato da persone vicine e simili. Sono necessarie altre basi per sostenere la vita comune
che genera le tradizioni normative.
La creazione del significato giuridico non pu avvenire nel silenzio, ma nemmeno pu
aver luogo senza unazione impegnata che distingua il diritto dalla letteratura. Leredit
durevole di Brandeis risiede tutta nella sua intuizione secondo cui particolarmente
problematico forzare il silenzio, poich tale coercizione distrugge lelemento razionale che ogni
interpretazione implica. Inoltre, risulta problematico (anche se in misura minore) costringere a
rinunciare alle azioni che nascono dalla vita comune in un mondo normativo. Leffetto di
questultima forma di coercizione quello di distruggere lesperienza e la fiducia interpersonali,
le quali, tanto quanto la ragione, sono costitutivi della nostra comprensione dei mondi
normativi. Coloro che propongono un diritto differente da quello dello Stato non si
accontenteranno di una regola che permetta loro di esprimersi senza poter vivere secondo la
propria legge.
Quando una comunit resiste ad una regola del silenzio (o a qualsiasi altro genere di
diritto dello Stato), essa entra necessariamente in unermeneutica secondaria linterpretazione
dei testi di resistenza. Per un gruppo, vivere in accordo alla propria legge di fronte alla minaccia
del ricorso alla violenza richiede una nuova elaborazione del diritto lo sviluppo di una
comprensione di ci che giusto e corretto nei contesti violenti cui il gruppo si trover di
fronte. Il gruppo deve comprendere le implicazioni normative della lotta e il significato della
sofferenza, oltre a dover accettare la responsabilit dei risultati che emergeranno dai vari
confronti159.
Un testo di resistenza afferma che tutti [] sono dotati dal creatore di certi diritti
inalienabili Questo testo prosegue fino a riconoscere che i dettati della prudenza secondo cui
noi dobbiamo soffrire tutto il soffribile e che un giusto rispetto dellopinione dellumanit
ci impone lobbligo di rendere conto delle ragioni che hanno portato alla decisione di
resistere160. Lobbligo di impegnarsi in un calcolo prudenziale delle sofferenze e di giustificare
159 Questa comprensione potrebbe implicare anche laccettazione della responsabilit di versare sangue o che
altri lo versino. Si prenda in esame lelaborazione nel giudaismo di un diritto che governa la condotta della
vittima di una violenza opprimente (D. Daube, Collaboration with Tyranny in Rabbinic Law, Oxford University
Press, Oxford, 1965) e lesplicazione narrativa della legge che riguarda il martire in S. Speigel, The Last Trial,
Jewish Lights Publishing, Woodstock Vermont, 1967. La tradizione non violenta gandhiana un altro caso di
diritto che disciplina la vittima resistente.
160 Sulla Dichiarazione di Indipendenza come strumento rivoluzionario si veda G. Wills, Inventing America,
cit., pp. 3-90. Il testo originale di Jefferson e la versione del Congresso si trovano in ivi, pp. 374-379. Cfr.,
inoltre, C. Becker, The Declaration of Independence, Harcourt, Brace & Co., New York, 1932 (analizza la
Dichiarazione di Indipendenza mettendo laccento sul documento stesso e sulla forma attraverso cui traduce una

57

la resistenza davanti alla comunit annoverabile fra le norme generate dallinterpretazione dei
testi dei diritti naturali alla luce dellimpegno in un percorso di resistenza. Bentham critic la
fraseologia dei diritti naturali come non sense sui trampoli161 ed ha potuto denunciare la
tendenza a condurre un uomo, con la forza della coscienza, ad abbracciare le armi contro una
legge ogni volta che questa non li sarebbe piaciuta162 poich, in modo caratteristico, egli non
riusciva a riconoscere il fatto che i testi di resistenza, come tutti i testi, sono sempre soggetti ad
un processo interpretativo che limita le situazioni nelle quali la resistenza costituisce una
risposta legittima. Ogni comprensione di un testo viene pertanto qualificata (ossia specificata)
una volta proiettata nel futuro.
Nellinterpretare un testo di resistenza ogni comunit deve confrontarsi con la violenza.
Essa deve formulare le implicazioni di una vita vissuta come vittima o come perpetuatrice di
violenza in contesti in cui questultima altamente probabile abbia corso163. La violenza
intesa come tecnica per perfezionare o sopprimere interpretazioni, o per vivere secondo alcune
di esse potrebbe essere considerata un prezzo da pagare molto alto in alcune circostanze.
Tuttavia, un approccio economico risulterebbe fuori luogo, poich la comprensione del diritto
la proiezione non solo di ci che noi faremmo in circostanze diverse, ma anche di ci che noi
dovremmo fare. Noi crediamo, di solito, che le interazioni violente siano guidate da principi e
valori speciali. Linvocazione di questi principi, valori e persino miti costituisce parte
dellermeneutica dei testi di resistenza.
motivazione).
161 J. Bentham, A Critical Examination of the Declaration of Rights, in J. Bentham, Political Thought, ed. B.
Parekh, Barnes & Noble, New York, 1973, p. 257, 269.
162 J. Bentham, A Fragment on Government, T. Payne, London, 1776, p. 149.
163 Alcuni teorici della rivoluzione idealizzano la violenza. Tali teorie dovrebbero essere distinte da una teoria
dellautonomia radicale del significato giuridico come quella che qui propongo. Il processo di giusgenesi ha
luogo in comunit che hanno gi unidentit. I loro membri, per usare i termini di Sartre, sono fra loro legati da
un giuramento (serment) (si veda J.P. Sartre, Lintelligibilit della storia. Critica della ragione dialettica
[1960], Marinotti, Milano, 2006), per quanto un linguaggio di questo genere risulti eccessivo rispetto ai processi
contrattuali e troppo silenziosi che riguardano la comprensione culturale stabile. La complessit delle
comprensioni reciproche allinterno di una comunit viene rivelata e trasmessa, almeno cos credo, nelle
narrazioni del gruppo.
I teorici della rivoluzione si interessano spesso alla formazione dei legami di gruppo lo sviluppo di
una coscienza o di una solidariet. La violenza potrebbe anche essere un potente catalizzatore probabilmente
un elemento necessario nella composizione chimica attraverso cui un gruppo di individui non legati fra loro
diviene una forza rivoluzionaria autoconsapevole. In molti casi, un gruppo di questo genere offrir un contributo
profondo alla formazione del significato giuridico.
La realizzazione delle identit collettive non rientra fra i problemi che affronto in questa sede, quale che sia
linteresse dei teorici della rivoluzione. Lo sforzo persistente di vivere in accordo con un diritto altro da quello
degli ufficiali di Stato presuppone una comunit gi autoconsapevole e legale ai suoi stessi occhi non una
massa inarticolata che cerca la propria realizzazione di fronte al fatto bruto della dominazione. Largomento
secondo cui la violenza sarebbe una parte necessaria della rivoluzione non si applica allinterpretazione dei testi
di resistenza da parte di una comunit preesistente che vive secondo il proprio diritto. A volte, alcuni gruppi
resistenti che sostengono il proprio diritto non hanno bisogno di realizzarsi con laiuto della violenza; tuttavia,
essi vivono sempre allombra della violenza che sostiene la pretesa dello Stato al controllo sociale.

58

Le comunit religiose hanno una giurisprudenza speciale dellesilio e del martirio; i

quadri rivoluzionari sviluppano principi speciali che governano la vita in prigione o nelle
barricate. Ancora pi impressionante il fatto che alcuni gruppi anti-statali, ma
fondamentalmente rispettosi della legge, abbiano sviluppato una teoria del diritto che contempla
interazioni non violente nel campo minato della resistenza attiva al potere dello Stato. Ci
quanto gli Amish promettono nel caso in cui la loro interpretazione della libert religiosa non
converga con quella dello Stato:
La risposta degli Amish agli assalti che li costringerebbero a violare la propria religione
sempre stata quella di vendere le proprie fattorie ed emigrare [] Se la Corte sostenesse questa
interpretazione, suonerebbe la campana da morto, in questa nazione, per una cultura antica, peculiare
ed innocente 164.

Non tutte le comprensioni fra loro divergenti sul significato del diritto costituiscono
ragione sufficiente per resistere al potere coercitivo dello Stato. Luniversit Bob Jones aveva
inizialmente interpretato i testi biblici in modo tale da richiedere che nessuno studente nero
celibe fosse ammesso alluniversit; a seguito del ricorso al potere dello Stato per negare
alluniversit lesenzione fiscale, questa interpretazione venne abbandonata165. Non posso
affermare con cognizione di causa in quale misura lazione coercitiva dello Stato avesse causato
il cambiamento nellinterpretazione, ma sospetto che questo fosse almeno in parte attribuibile
alla debolezza dellimpegno che contraddistingueva linterpretazione originaria. Tale impegno
era sufficiente a sostenere la violenza dellesclusione razziale solo fino a quando il prezzo da
pagare per una simile violenza non avesse generato un trattamento ostile da parte dellUfficio
Imposte. Lassenza di impegno in unazione dettata da uninterpretazione produce spesso un
cambiamento nellermeneutica stessa.
La violenza a disposizione dello Stato aumenta la posta in gioco delle azioni
interpretative, ma lo stesso si pu dire per la violenza di qualsiasi comunit non statale quando
definisce i suoi confini insulari o implementa il suo programma di liberazione166. Lesercito dei
164 Memoria dei Convenuti in Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205 (1972).
165 Bob Jones Univ. V. United States, 103 S. Ct. 2017, 2023 (1983). La Corte affermava che lUniversit Bob
Jones avesse cambiato la sua politica in risposta alla decisione del Quarto Circuito in McCrary v. Runyon, 515 F.
2d 1082 (4th Cir. 1975), affd, 427 U.S. 160 (1976), che aveva considerato lesclusione su base razziale dei neri
nelle scuole private interdetta da 42 U.S.C. 1981 (1976). Dovrebbe essere inoltre notato che il 16 aprile 1975,
lIRS aveva notificato allUniversit Bob Jones lintenzione di revocare lo status di esenzione fiscale con
efficacia retroattiva al primo dicembre 1970, data in cui la scuola aveva ricevuto lavviso del cambiamento di
interpretazione del I.R.C. 501 (c) (3) (1976). Il cambiamento nelle politiche di ammissione ebbe luogo il 29
maggio 1975, sei settimane dopo la notifica dellUfficio Imposte e la decisione del Quarto Circuito; si veda Bob
Jones Univ. V. United States, 103 S. Ct. 2023.
166 Se lo Stato tratta il ministero apostolico o larruolamento dei quadri per la rivoluzione alla stregua di una

59

Mormoni a Nauvoo impose un diritto ai fedeli che non prevedeva n uscita (exit) n un
effettivo dissenso167. La violenza nella comunit e una milizia dedita al controllo, oltre
allincarcerazione e allomicidio di Joseph Smith, delineano lo scenario entro il quale si svolge
la storia costituzionale del mormonismo una storia in cui unermeneutica condivisa fra
comunit insulare e Stato sempre sembrata impossibile. Il culmine, in Late Corp. Of the
Church of Jesus Chirst of Latter-Day Saints v. United States168, fu raggiunto con il ricorso
allautorit ufficiale per giustificare la repressione. Il lungo processo che conduce alla
costituzione dello Stato dello Utah prendeva corpo, nella prospettiva dei Mormoni,
nellesplorazione del grado di resistenza richiesto sia dallobbligo religioso che dalle realt del
potere169.
Alcuni sforzi ermeneutici sui testi di resistenza producono un risultato particolare,
spesso segnato da un destino avverso. Le pretese dello Stato sul significato giuridico sono, in
fin dei conti, profondamente legate allimperfetto monopolio che esso detiene nel campo della
violenza, tanto che la richiesta di una comunit di godere di un autonomo significato giuridico
deve essere legata alla volont dello stesso gruppo di vivere secondo questo significato in sfida
allo Stato. La guerriglia, il terrorismo, la sfida aperta, sono certamente le risposte pi dirette che
conosciamo. Si tratta, tuttavia, di reazioni che potrebbero almeno negli Stati Uniti rivelarsi
ingiustificabili e votate al fallimento.
La nostra soverchiante tentazione, in assenza di una resistenza violenta e sostanziale nei
confronti del diritto ufficiale, consiste nel concedere allo Stato il monopolio dellinterpretazione
e a relegare i processi giusgenerativi delle associazioni, delle comunit e dei movimenti ad uno
status interstiziale o secondario. Per coloro che non vogliono concepire il diritto in un quadro
completamente statale, i processi creativi di diritto degli Amish, dei Quaccheri e degli altri
gruppi che hanno fatto della relazione con la violenza dello Stato una questione normativa
centrale assume un significato speciale. Esso risiede nella creazione da parte del gruppo di una
rottura della pace o di un sindacalismo criminale, i gruppi coinvolti devono essere pronti a generare le proprie
norme allombra della violenza potenziale del diritto penale. Se i rappresentanti dello Stato scelgono di
interpretare il ministero apostolico o il reclutamento dei quadri come attivit costituzionalmente protette, allora si
realizza una convergenza di ermeneutiche.
Leffetto dello Stato sul processo giusgenerativo della comunit autonoma completamente simmetrico
a quello della comunit sullelaborazione del significato del diritto statale. Spesso, un giudice sostiene una
comprensione del diritto che diviene sempre pi problematica se oggetto di attiva resistenza da parte di alcuni
gruppi. La reazione dello Stato contro gli Amish incide sul diritto della comunit religiosa nella stessa misura in
cui la reazione degli Amish incide sul diritto dello Stato (Certo, tutto ci potrebbe equivalere allaffermazione
secondo cui la massa del mio sacco di fagioli e la massa della terra giocano un ruolo identico nella formula che
determina come i corpi si comporteranno gli uni con gli altri).
167 D. Oaks, M. Hill, Carthage Conspiracy: The Trial of the Accused Assassins of Joseph Smith, University of
Illinois Press, Chicago, 1975, pp. 6-23.
168 136 U.S. 1 (1890) modificato in 140 U.S. 665 (1891).
169 Si veda C. Weisbrod, The Boundaries of Utopia, cit., pp. 16-33.

60

teoria del diritto che disciplina le forme e le occasioni di confronto, una teoria della resistenza
che necessariamente e allo stesso tempo anche una teoria dellaccomodamento170.
Si potrebbe scegliere di caratterizzare le rinunce e le capitolazioni di persone e comunit
sotto la minaccia delle azioni terribili che lo Stato pu compiere come parti integrali esse
stesse del mondo normativo. Cos come vivere nel mondo economico implica una
comprensione dei prezzi, allo stesso modo vivere nel mondo normativo implica una
comprensione della misura dellimpegno nei confronti di alcune norme a dispetto degli impegni
contrari di altri soggetti. Una simile visione dellimportanza normativa della coercizione evita
di privilegiare la violenza o le interpretazioni dello Stato. Se vi uno Stato ed esso sostiene ed
applica le interpretazioni delle proprie corti ricorrendo anche alla violenza, allora coloro che
partecipano ai processi giusgenetici al di fuori dello Stato devono prendere in conto la questione
della resistenza e tenere presente la violenza dello Stato come parte della propria realt. Questa
la somma che si ottiene con laddizione dello Stato. In primo luogo, lo Stato influenza
linterpretazione: nel bene o nel male, la maggior parte delle comunit eviter un conflitto
diretto con linterpretazione del giudice, almeno quando probabile che questa venga sostenuta
attraverso la violenza. In secondo luogo, quando lo Stato e la comunit offrono interpretazioni
in conflitto, la comunit deve elaborare lermeneutica della resistenza o del ritiro (withdrawal)
lazione giustificativa delle posizioni istituzionali scelte o imposte a coloro che creano un
nomos diverso da quello dello Stato.

B) Limpegno dal punto di vista dei giudici: la giurisdizione come testo secondario
I giudici sono persone di violenza. A causa della violenza che essi ordinano, i giudici di
solito non creano il diritto, ma lo distruggono. Il loro un ruolo giuspatico. Di fronte alla
crescita lussureggiante di centinaia di tradizioni giuridiche, essi decidono che solo una
rappresenta la legge e distruggono, o cercano di distruggere, le altre.
Tuttavia, i giudici sono anche persone di pace. Fra le sette fra loro in contrasto, ognuna
delle quali avvolta nel mantello di un diritto tutto suo, essi svolgono una funzione regolativa che
permette una vita disciplinata dal diritto piuttosto che dalla violenza. La forza potenziale che
essi possono dispiegare attraverso la loro decisione (ma alla quale generalmente non ricorrono)
170 Si veda, ad esempio, A. Waskow, From Race Riot to Sit-In, Doubleday, New York, 1966, pp. 219-254. Per
un affascinante ed esteso studio dellevoluzione della dottrina settaria che concerne lastensione dalla guerra e le
obbligazioni legate alla guerra dello Stato; cfr. R. MacMaster, S. Horst, R. Ulle, Conscience in Crisis: Mennonite
and Other Peace Churches in America, 1739-1789, Herald Press, Scottdale Pa., 1979.

61

indica il grado di pace e di diritto che essi sono in grado di stabilire.

La resistenza di una comunit al diritto derivante dalla decisione del giudice, ovvero
linsistenza sul vivere o realizzare il proprio diritto in un pi ampio mondo sociale, solleva la
questione della fedelt del giudice alla violenza del suo ufficio171. Lacquiescenza o
laccomodamento di una comunit di fronte allinterpretazione del giudice rinforzano il
processo ermeneutico giudiziale ed estendono, in un modo o nellaltro, il suo raggio dazione
sociale. La resistenza, dallaltro lato, sfida limplicita pretesa che linterpretazione del giudice
sia obbligatoria172.
Di fronte alla resistenza, il giudice ricordiamolo, privo di una ermeneutica
intrinsecamente superiore o di un diritto migliore deve separare lesercizio della violenza
dalla propria persona. Lunico modo in cui il ricorso alla forza non si rivela essere un nudo atto
giuspatico, si ha quando il giudice elabora il privilegio istituzionale della forza ovvero, la
giurisdizione. Il pi elementare dei testi della giurisdizione costituito dalle apologie per lo
Stato e la sua violenza lideologia del contratto sociale o la razionalizzazione del Welfare
State173. Il giudice, tuttavia, raramente riconosce esplicitamente questi problemi, anche quando
171 Vedi supra III.a.1. Per una discussione di come alcuni giudici abbiano perseverato nel compiere atti che essi
stessi trovavano moralmente inaccettabili o persino illegali o incostituzionali da un punto di vista
dellinterpretazione libera atti che nondimeno essi ritenevano costituzionalmente necessari in virt delle
interpretazioni dautorit dei tribunali superiori nella scala gerarchica, cfr. R. Cover, Justice Accused, cit.
172 In questo senso, le celebri riflessioni di Abraham Lincoln sulla sentenza Dred Scott [Scott v. Sanford, 60
U.S. 119 (1857)], avanzate durante il dibattito Lincoln-Douglas, ripagano lo sforzo della lettura. La posizione di
Lincoln nega ogni obbligo di trattare linterpretazione giudiziaria come privilegiata o vincolante. Poich la
giurisdizione interamente costruita per casi, lunica deferenza che si deve allautorit della Corte comporta
lastensione dalla resistenza diretta rispetto alle singole decisioni. Non abbiamo alcuna obbligazione, secondo
Lincoln, di vincolare la nostra comprensione del diritto e la proiezione che ne facciamo verso il futuro
allinterpretazione della Corte. Le nostre azioni future devono essere governate dalla nostra comprensione, non
da quella della Corte: Io non resisto [a Dred Scott]. Se io avessi voluto togliere Dred Scott al suo padrone, avrei
interferito con la propriet di questultimo Non quanto intendo fare, tutto ci che voglio fare rifiutarmi di
obbedire a questa sentenza in quanto regola politica. Se io sedessi al Congresso e si presentasse loccasione di un
voto sulla questione dellinterdizione della schiavit in un nuovo territorio, io voterei per la proibizione, a
dispetto della sentenza Dred Scott; dal discorso di Lincoln a Chicago, Illinois, 10 luglio 1858, stampato in A.
Lincoln, The Collected Works of Abraham Lincoln, ed. R. Basler, Rutgers University Press, New Brunswick,
1953, p. 495.
La posizione di Lincoln rappresenta un tentativo di separare completamente la proiezione di una
interpretazione dallordine che costituisce un diretto esercizio di potere. Questa separazione permette ad un
soggetto di accettare una decisione rinunciando alla violenza e rifiutando, allo stesso tempo, di estendere
lapplicazione nella societ dellermeneutica della Corte. La soluzione di Lincoln comunque limitata. Alcune
decisioni, infatti, proiettano nel futuro delle conseguenze nel processo interpretativo molto pi ampie rispetto a
quelle della sentenza Dred Scott. Lingiunzione, con le sue ambiziose prospettive rimediali, rappresenta il
paradigma di questo genere di decisioni. La regolamentazione orientata al futuro della vita sociale da parte di
una proiezione controversa di una interpretazione a sua volta contestata imporr con grande probabilit la scelta
fra lobbedienza e la resistenza: A. Bickel, The Least Dangerous Branch, Bobbs-Merrill, New York, 1962, pp.
254-272. Bickel equipara, correttamente, la posizione di Lincoln a quella dei gruppi che resisterono alla
decisione Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954). La resistenza, comunque, non un male in s; i
suoi meriti dipendono da ci a cui si resiste e dalla qualit dellermeneutica del resistente. Cfr., supra, III.a.2. Per
una raffinata analisi della promessa terapeutica della resistenza, si veda R. Burt, Constitutional Law and the
Teaching of Parables, in Yale Law Journal, 93, 1984, pp. 455-502.
173 La connessione non mai cos lampante come in T. Hobbes, Leviatano (1651), Laterza, Roma-Bari, 1998.

62

essi sono realmente in gioco. La considerazione giudiziale dei testi della giurisdizione inizia con
la giustificazione delle corti in generaleo nel caso specifico.
Il significato dei principi attraverso i quali le corti esercitano la violenza quello di
separare lesercizio dellautorit giudiziaria o della violenza statale dallatto di ermeneutica
primaria che questo agire realizza. Questi principi oscurano la natura dellimpegno implicito
nelle decisioni giudiziarie (adjudication). Raramente limpegno del resistente altrettanto
nebuloso. Ad esempio, la regola giurisdizionale stabilita in Walker v. City of Birmingham174
secondo cui uningiunzione deve essere obbedita (ovvero essa verr eseguita anche con la
violenza) anche se si riveler non corretta in appello o secondo il giudizio di unaltra corte
giustifica la violenza ufficiale in base allatto stesso di resistenza. La corte responsabile
dellinterpretazione non ha bisogno, in ultima istanza, di impegnarsi separatamente dalla
proposizione che quella particolare ermeneutica garantisce il ricorso alla violenza. il regime
di obbedienza ossia della superiorit statale a giustificare la violenza.
Walker potrebbe anche essere intesa come espressione di un punto di vista che adotta
una visione forte dellequit (equity). Lautorit della corte deriva, in ultima istanza, da una
concezione del giudice di equit come garante dellordine sociale in possesso di un potere quasi
assoluto di porre fine ai disordini di unazione collettiva guidata da interessi o da leggi
diverse da quelle dello Stato175. Walker si basa fondamentalmente sul ragionamento di Howat v.
Kansas176, un caso pienamente inquadrabile nella filosofia giudiziaria della Corte Taft, la quale
aveva consacrato lingiunzione a metodo costituzionalmente necessario per lordine pubblico in
materia di diritto del lavoro.
La regola di Walker subordina la creazione di significato giuridico allinteresse
dellordine pubblico. Si tratta di una norma posta da un giudice che, dallinterno, guarda fuori.
Quando le pretese avanzate dallo Stato sono onnicomprensive come in Hobbes, il ruolo della giurisdizione
diviene semplicemente ancillare rispetto a quello dellautorit del sovrano e derivativo rispetto al concetto di
sovranit: Pertanto linterpretazione di tutte le leggi dipende dallautorit sovrana, e interpreti possono essere
soltanto coloro che sono incaricati dal sovrano (unicamente al quale il suddito deve obbedienza). Altrimenti,
basta un interprete astuto per far assumere alla legge un significato opposto a quello datole dal sovrano; col che
linterprete diventa il legislatore (cap. XXVI, p. 227). In tal modo Hobbes lega direttamente il carattere
privilegiato che egli accorda allinterpretazione giurisdizionale allimpresa pi ampia della giustificazione del
Leviatano.
Per quanto i testi della giurisdizione giustifichino e legittimino la violenza statale, a volte essi agiscono
come limite ad essa. Infatti, la legittimazione del privilegio istituzionale per mezzo del diritto potrebbe avere un
effetto di contenimento sulla forza dello Stato. Si veda, ad esempio, E. Genovese, Roll, Jordan, Roll, Pantheon,
New York, 1974, pp. 25-49 (dove si discute della funzione egemonica del diritto); E. Thompson, Whigs and
Hunters, Pantheon, New York, 1975, pp. 258-269.
174 388 U.S. 307 (1967).
175 Dal 1880 agli anni Venti del Novecento, questa idea dellequit era centrale per il ricorso conservatore
allingiunzione in materia di diritto del lavoro. I due momenti principali di questa elaborazione dottrinale
conservatrice sono stati in re Debs, 158 U.S. 564 (1895), e Truax v. Corrigan, 157 U.S. 312 (1921), decisioni che
sembravano istituzionalizzare lingiunzione in materia di lavoro.
176 258 U.S. 181 (1921).

63

Essa parla al magistrato in qualit di agente della violenza di Stato contro i disordini causati dai
privati, dai movimenti, dalle comunit, dai sindacati, dai partiti, dal popolo, o dalla massa
(mobs). Al giudice, allineato con lo Stato, che osserva gli atti impegnati di coloro il cui diritto
diverso da quello statale, Walker indica che lautorit della corte pi forte e ampia della
garanzia offerta dallinterpretazione della Costituzione o della legge. Anche quando si sbaglia,
il giudice ha il dovere di agire e il diritto ad essere obbedito. Il segnale che Walker invia al
giudice quello di essere aggressivo nei confronti della resistenza privata, poich la sua autorit
verr fatta valere anche in caso di errore. Inoltre, Walker dice al resistente che lautorit
talmente pi importante del significato giuridico che se anche riuscisse a convincere il giudice
della bont della sua interpretazione, egli verrebbe lo stesso punito per il persistente
attaccamento alla sua ermeneutica.
Cos come la dottrina espressa in Walker colloca il valore degli ordini delle corti ben
oltre il loro intrinseco sostegno allinterpretazione giuridica sostanziale, allo stesso modo Rizzo
v. Goode177, Younger v. Harris178 e City of Los Angeles v. Lyons179 invocano una concezione
debole dellequit e in nome del principio di deferenza che emerge dalle idee del federalismo e
della separazione dei poteri, colloca la violenza dellamministrazione oltre il raggio del diritto
persino di quello deciso dalle corti. Le regole stabilite in Rizzo, Younger e Lyons sono
sentenze che rendono i giudici potenziali osservatori che dallesterno contemplano la violenza
dello Stato. Quando la questione consiste nel sapere se alle interpretazioni giudiziali che
circoscrivono lautorit dei detentori della violenza di Stato verr data piena esecuzione, i
principi giurisdizionali richiedono che allermeneutica giudiziaria venga attribuito meno valore
rispetto alla loro autorit intrinseca. Anche se la posizione del giudice viene considerata corretta
nel giudicare che una determinata pratica della polizia violi i diritti costituzionali delle
vittime180, o che uninchiesta giudiziaria costituisca una minaccia per lesercizio di alcuni
diritti181, un principio di deferenza sia essa rivolta verso gli Stati, gli amministratori o le
maggioranze legislative richiede che lequit, lunico rimedio realmente efficace, rimanga al
di fuori del ragionamento che conduce alla decisione.
Pertanto, lequit forte quando la corte si allinea alla violenza dello Stato ed
debole quando la corte serve da contrappeso alla forza statale. In tutti i casi, il risultato
lacquiescenza allapplicazione autoritaria della violenza, sia che questultima provenga dalle
177 423 U.S. 362 (1976).
178 401 U.S: 37 (1971).
179 103 S. Ct. 1660 (1983).
180 Rizzo v. Goode, 423 U.S. 362 (1976) (dove si nega un rimedio ingiuntivo contro le pratiche della polizia).
181 Younger v. Harris, 401 U.S. 37 (1971 (nega linterdizione di unindagine penale in base ad una legge dello
Stato ritenuta incostituzionale).

64

sentenze di un tribunale sia che provenga da sistemi burocratici ed amministrativi. Il diritto,

anche quello costituzionale, soccombe di fronte allermeneutica della giurisdizione. Limpulso
giusgenetico che conduce un giudice a considerare incostituzionali le pratiche di presa al
collo (chokehold) del Dipartimento di polizia di Los Angeles182, o limpulso che costringe la
corte a trattare in maniera sostanziale temi controversi, vengono smorzati. Lorientamento
apologetico della visione contemporanea della giurisdizione impedisce alle corti di affrontare
questioni delicate183.
Le dottrine federali contemporanee dellequit che legittimano la coercizione giudiziaria
ed amministrativa senza riguardo alcuno al sostegno che essa pu trovare nei principi giuridici,
sono profondamente legate ad una visione thayeriana del principio di deferenza ai poteri
espressi dalla maggioranza. Non intendo sminuire lenigma fondamentale che giace al cuore
della difficolt anti-maggioritaria (anti-majoritarian difficulty). Fintantoch lamministrazione
trova una base sicura in quel fattore legittimante che il governo del popolo, il veto esercitato
sulla base di un principio costituzionale da un giudice non eletto generer un conflitto insolubile
fra procedura e principio. Comunque, difficile ignorare il fatto che il legame fra
amministrazione e violenza rimanga sempre presente, mentre la relazione fra amministrazione e
politica popolare pu variare fra il livello della stretta connessione e quello delle deleghe
molto attenuate184.
182 Lyons v. City of Los Angeles, 656 F. 2d 417 (9th Cir. 1981) (conferma lingiunzione contro luso della presa
al collo [chokehold] da parte della polizia di Los Angeles) (giudizio rovesciato dalla Corte Suprema).
183 Sulluso di concetti giurisdizionali da parte della Corte Suprema al fine di isolare le decisioni delle autorit
statali dallo scrutinio giudiziario si veda, ad esempio, O. Fiss, Dombrowski, in Yale Law Journal, 86, 1977, pp.
1103-1164.
184 Persino i sostenitori della deferenza giurisdizionale ammettono che lazione amministrativa possa presentare
a volte un tenue legame con i valori della maggioranza. Cfr. A. Bickel, The Least Dangerous Branch, cit., p. 202.
La difficolt antimaggioritaria soggetto di dibattito nel diritto costituzionale americano, almeno dai tempi delle
critiche di James Thayer alla judicial review; J. Thayer, The Origin and Scope of the American Doctrine of
Constitutional Law, in Harvard Law Review, 7, 1893, pp. 129-155, si veda anche lattacco di Holmes alla
dottrina del giusto processo sostanziale (substantive) nella sua opinione dissenziente in Lochner v. New York, 198
U.S. 45, 74 (1905). Il trionfo del Thayerismo nel 1937 non pose fine al dibattito, ma ne trasform i termini. Per
una ricostruzione storica e unanalisi dottrinale della trasformazione rinvio a R. Cover, The Origins of Judicial
Activism in the Protection of Minorities, in Yale Law Journal, 91, 1982, pp. 1287-1316. Le implicazioni
dottrinali di una moderata difesa a favore di un limitato controllo di costituzionalit, forgiato dalla stessa
difficolt antimaggioritaria una difesa che potrebbe essere definita la soluzione della nota 4, poich deriva da
United States v. Carolene Products, 304 U.S. 144, 152 n. 4 (1938) vengono meglio elaborate in L. Lusky, By
What Right?, Michie, Charlottesville, 1975, e pi recentemente, in J. Ely, Democracy and Distrust, Harvard
University Press, Cambridge Mass., 1980. Le pi estreme posizioni a favore del maggioritarismo e di una
minimale judicial review sono state espresse prima da L. Hand, The Bill of Rights, Athenum, New York, 1958, e
successivamente da H. Wechsler, Toward Neutral Principles of Constitutional Law, in Harvard Law Review,
73, 1959, pp. 1-35, e da A. Bickel, The Least Dangerous Branch, cit., e pi di recente da J. Choper, Judicial
Review and the National Political Process, University of Chicago Press, Chicago, 1980. I pi eloquenti difensori
della posizione privilegiata dei giudici come soggetti con le migliori capacit di formalizzare i valori sono M.
Perry, The Constitution, the Courts, and Human Rights, Yale University Press, New Haven, 1982, e O. Fiss, The
Forms of Justice, in Harvard Law Review, 93, 1979, p. 1-58. Sebbene io sia un forte sostenitore del controllo
di costituzionalit, la mia posizione differisce da quelle di Fiss e Perry per il fatto che non attribuisco al lavoro
dei giudici una condizione privilegiata. Vorrei che i giudici agissero sulla base di un costituzionalismo

65

I principi giurisdizionali di deferenza sono problematici nella misura in cui, per come
vengono attualmente formulati, allineano gli atti interpretativi dei giudici alle azioni e agli
interessi di coloro che controllano gli strumenti con cui si esercita la violenza. Pi i giudici
utilizzano i propri atti ermeneutici per opporsi alla violenza dellamministrazione, di pi essi si
avvicinano allo statuto di branca meno pericolosa (least dangerous branch), senza spada n
denaro, e pi si attenua il loro legame con la soppressione violenta del diritto. In effetti, la
qualit dei loro atti interpretativi e le giustificazioni del loro ruolo speciale ossia lermeneutica
della giurisdizione sono tutto quanto i giudici possiedono per contrastare ed opporsi alla
violenza dellamministrazione. Quando si oppongono alla violenza degli altri organi dello Stato,
i giudici si avvicinano alle altre comunit giusgenerative presenti nel mondo185.
Non sono solamente lequit e la deferenza verso le branche politiche a condurre alla
sostituzione dellermeneutica del testo con quella della giurisdizione. Si consideri, ad esempio,
il giudice delle corti inferiori vincolato dallautorit superiore ad applicare una regola che egli
ritiene sbagliata non semplicemente da un punto di vista morale, ma anche da quello
giuridico. In questo caso, la corte inferiore afferma un principio gerarchico al posto delle sue
convinzioni interpretative e quindi sostiene apertamente il proprio impegno per il trionfo
dellordine gerarchico sul significato186. La straordinaria capacit che ha un piccolo
cambiamento nella composizione della Corte Suprema di trasformare non solo le decisioni di
quella Corte, ma anche il significato strategico dellintera struttura federale del potere
giudiziario, costituisce una testimonianza della fedelt dei giudici al principio gerarchico
dellautorit in prima istanza e, solo in seconda istanza, un esempio di integrit interpretativa187.
Si suppone, infatti, che la fedelt del giudice debba essere sempre rivolta alla struttura
impegnato in un mondo in cui ognuna delle tante comunit agisce secondo il proprio nomos ed pronta a
resistere ai giudici in molti casi.
185 La breve memoria difensiva presentata da Bickel, a proposito del rigetto dellappello da parte della Corte in
Naim v. Naim 350 U.S. 985 (1956) (per curiam), un caso che sollevava il problema della costituzionalit di una
legge della Virginia che proibiva i matrimoni interrazziali, evoca lo spettro di una Corte priva di autorit che
distingue le sue interpretazioni giuridiche da quelle delle altre comunit giusgenerative: In effetti, un giudizio
che legittimasse queste leggi sarebbe stato impensabile [] Ma sarebbe stato saggio in un momento in cui la
Corte aveva appena pronunciato il suo principio dintegrazione, ovvero quando era oggetto di volgari attacchi da
parte di uomini secondo i quali lintegrazione nelle scuole avrebbe condotto direttamente alla degenerazione
della razza [] sarebbe stato saggio, pertanto, nel primo caso di questa specie, in unepoca in cui si pu dire
che la comunit nera, nel suo insieme, non insistesse molto sul problema, dichiarare che gli Stati non potevano
interdire i matrimoni interrazziali?; A. Bickel, The Least Dangerous Branch, cit., p. 174.
186 Si rinvia a R. Cover, Justice Accused, cit., pp. 252-256 (descrive il rifiuto da parte delle corti statali di usare
lhabeas corpus per liberare dalle prigioni federali chi aveva aiutato gli schiavi fuggitivi).
187 Certo, lidea che una maggioranza di 5 a 4 della Corte Suprema dovrebbe vincolare lattivit interpretativa
di tutti i giudici pu essere superficialmente considerata come caratterizzata da tutte le forze e le debolezze degli
argomenti basati sulla regola maggioritaria. Naturalmente, la maggioranza non ha sempre ragione, ma non
avrebbe alcun senso farsi governare da una interpretazione di una minoranza di quattro contro una maggioranza
di cinque. Ci che rilevante in questa sede, tuttavia, non tanto la giustificabilit della struttura giurisdizionale,
quanto semplicemente la sua esistenza.

66

dellautorit. Al di fuori di questo canone giurisdizionale, il giudice dovrebbe soppesare la

violenza che ciascun caso potrebbe generare con limpegno nei confronti del significato che
esso dovrebbe rivendicare.
La logica della pratica giudiziaria che giustifica la violenza per mezzo di un impegno
non verso il fine che questa violenza serve nel caso particolare, ma verso la struttura della
giurisdizione, non ha bisogno di essere asservita allo Stato, come oggi solitamente avviene.
possibile concepire una legge naturale della giurisdizione che soppianti la versione positivista
che ho descritto. Nellelaborare questa legge della giurisdizione, un giudice dovrebbe
richiamarsi alle narrazioni della resistenza giudiziaria lopposizione di Lord Coke a Re
Giacomo188, la resistenza di Taney a Lincoln189, o la resistenza incredibilmente coraggiosa di
tanti giudici del Ghana contro gli autori del colpo di Stato militare190. Egli dovrebbe difendere la
propria autorit sedendo in giudizio contro coloro che esercitano una violenza extragiuridica in
nome dello Stato. In una situazione autoritaria realmente violenta, nulla pi rivoluzionario
dellinsistenza di un giudice nellesercizio di una simile giurisdizione ma solo se questa
giurisdizione implica la formulazione di un principio giuridico in base ad unermeneutica
indipendente. Limpegno in un processo giusgenetico che non si prostri alla violenza
dellamministrazione lunica speranza per il giudice di svincolarsi almeno parzialmente dalla
188 Prohibitions del Roy, 12 Co. 63, 77 Eng. Rep. 1342 (K.B. 1655). Per una ricostruzione demitizzante del caso
si veda C. Bowen, The Lion and the Throne: the Life and Times of Sir Edward Coke, Little Brown and Co.,
Boston, 1956, pp. 303-306.
189 Ex parte Merryman, 17 F. Cas 144 (C.C.D. Md. 1861); C. Swisher, The Taney Period, Macmillan, New
York, 1974, pp. 844-853 (Oliver Wendall Holmes Devise History of the Supreme Court of the United States, n.
5); C. Warren, The Supreme Court in United States History, Little Brown and Co., Boston, 1924, pp. 90-96.
190 Il 4 giugno 1979, un governo militare sostituiva, in Ghana, un altro governo militare. I nuovi comandanti,
membri del Consiglio delle Forze Armate Rivoluzionarie, avevano promesso un pronto ritorno al governo civile.
La promessa venne mantenuta, in un certo senso, tre mesi dopo, con un ritorno formale al governo civile e la
promulgazione di una nuova costituzione. La Costituzione del 1979 conteneva diverse norme speciali, incluso
larticolo 15 di ci che si definivano clausole transitorie clausole pensate per evitare, in effetti, il controllo
giudiziario degli atti del Consiglio delle Forze Armate. Interpretando queste clausole, molti giudici ghanesi
hanno sostenuto di possedere un potere residuale di controllo, sulla base di una richiesta di habeas corpus o di
altre petizioni simili. Il grado di chiarezza nellenunciare la manipolazione del dettato costituzionale variava da
giudice a giudice. Si confrontino larticolato e consapevole appello alla storia giuridica inglese contenuto
nellopinione del giudice Taylor in Ex parte Forson (Accra High CT. May 19, 1980) e lapproccio, in un certo
senso meno ingenuo, del giudice Koranteng-Addow in Ex parte Shackleford (Accra High Ct. Aug. 8, 1980). La
Corte Suprema del Ghana non appoggi le posizioni di Taylor e di Koranteng-Addow; in Kwakye v. Attorney
General (Ghana Sup. Ct. Nov. 10, 1981), sei giudici rigettarono la richiesta; solo il giudice Taylor scrisse
unopinione dissenziente.
Quando il Consiglio delle Forze Armate Rivoluzionarie sorveglia il giudice che deve decidere, sia
lapproccio ingenuo che quello meno diretto al mantenimento della giurisdizione possono risultare fatali. Il 31
dicembre 1981, il Consiglio prese di nuovo il controllo del governo ghanese. Nel giugno 1982, il giudice
Koranteng-Addow spar e venne ritrovato morto successivamente. Altri due giudici vennero uccisi. Una
commissione dinchiesta venne nominata, ma non ha mai prodotto alcun rapporto.
Sono debitore a Anne-Marie Ofori per aver portato la mia attenzione su questi eventi e per avermi fornito le
copie delle decisioni emesse dalle corti ghanesi. Nel suo paper non pubblicato, A. Ofori, Continuity and Change
in the Ghanaian Legal System: The Coup dtat and After (1983, on file alla biblioteca delluniversit di
Harvard), Ofori descrive il coraggio di molti giudici ghanesi nellinsistere sulla disponibilit dellhabeas corpus;
il suo resoconto solleva questioni giurisprudenziali importanti per le ideologie positiviste del diritto.

67

violenza dello Stato191.

Una ermeneutica della giurisdizione di questo tipo, tuttavia, rischiosa. Essa comporta
limpegno per una battaglia il cui risultato morale e fisico rimane sempre incerto. Sarebbe
molto pi facile adottare unermeneutica positivista della giurisdizione. I giudici hanno
certamente ragione nel ritenere che le questioni di potere saranno raramente messe in dubbio se
essi adottano una giurisprudenza impotente davanti alla violenza degli ufficiali. Il significato
che i giudici attribuiscono al diritto non comunque privilegiato, n necessariamente superiore
a quello del resistente che viene incarcerato. Nellattribuire al diritto quel significato essi
distruggono i mondi che potrebbero essere costruiti a partire dal diritto delle comunit che si
piegano davanti alla violenza schiacciante dello Stato e incrementano limpegno di coloro che
sono pronti a resistere.

191 Si consideri, ad esempio, la decisione in Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944) e Ex Parte Endo,
323 U.S. 283 (1944). A differenza di Ex parte Merryman, questi casi non riguardavano unesplicita sospensione
dellhabeas corpus. Piuttosto, la Corte si trovava di fronte ad una situazione simile a quella delle clausole
transitorie ghanesi. Si veda, sul punto, la nota precedente. La Corte aveva competenza, ma lesecutivo sosteneva
la ratifica virtualmente automatica delle condotte poste in essere durante i periodi di crisi nei quali si applicavano
principi manifestamente ingiusti. Il valore dellinsistenza coraggiosa di Taney a favore della propria
giurisdizione in Merryman viene sminuito dalla deferenza dimostrata durante la crisi in Korematsu. In realt,
anche Ex parte McCardle, 74 U.S. (7 Wall.) 506 (1869), con la quale si ammetteva la limitazione sulla
giurisdizione della Corte Suprema da parte del Congresso, pu essere interpretata come una decisione che
limitava la regola posta da Ex parte Merryman.

68

IV. Le virt imperiali

Nel secondo capitolo ho citato laforisma di Rabbi Simeone ben Gamaliel secondo cui la
salvezza del mondo si basa sulla giustizia, la verit e la pace. Le caratteristiche imperiali sono
effettivamente giuspatiche rispetto alla paideia della Torah descritta da Simeone il Giusto. Ma il
Tempio stato distrutto il significato non pi unitario; ogni ermeneutica ne implica unaltra.
Mantenere la pace non un compito semplice e neutrale, poich nei mondi normativi creati
attorno a noi non tutte le traiettorie interpretative sono insulari. I mondi del diritto che noi
creiamo sono tutti, almeno in parte, redentori. Rispetto ad un mondo normativo redentore, la
Corte deve o rifiutare al gruppo il potere dello Stato (fermando la crescita del suo diritto o
costringendolo alla resistenza) o condividere la sua interpretazione. La Corte ricorrer spesso
allermeneutica secondaria della giurisdizione per rigettare la visione redentrice. In ultima
istanza, tuttavia, proprio la struttura della giurisdizione a situare la responsabilit delle visioni
costituzionali presso le Corti192. Queste potrebbero ricorrere ad uno schermo giurisdizionale e
alle regole della tolleranza per evitare di eliminare il diritto delle comunit insulari che
compongono il nostro paesaggio normativo. Esse non possono evitare la responsabilit quando
ricorrono (o rifiutano di ricorrere) al proprio potere per realizzare una visione redentrice.
Il trattamento da parte della Corte Suprema delle rivendicazioni di coloro che si trovano
in competizione sulleducazione dei bambini e dei giovani rappresenta un buon esempio. Le
posizioni sia insulari che redentrici godono di una forza particolare. Infatti, il legame fra il
gruppo e lindividuo paideico per definizione; le dispute sui temi educativi sollevano la
questione del tipo di paideia che former il mondo del bambino. La risposta costituzionale
americana al problema ha assunto due forme. Certe decisioni hanno riconosciuto la pericolosit
delle tendenze di una paideia statale e hanno disegnato i suoi confini con la specificazione
formale dei limiti del significato pubblico. West Virginia v. Barnette193, Epperson v. Arkansas194
e i cosiddetti School Prayer Cases195 rappresentano decisioni fondamentali, sebbene derivino
tutte, in un certo senso, da Meyer v. Nebraska196. Per quanto queste decisioni suggeriscano che
192 Si tratta di una questione di diritto positivo dello Stato. Vi sono tante altre forme di ripartizione delle
funzioni dello Stato specializzate nellinterpretazione del diritto. Si veda M. Shapiro, Courts, University of
Chicago Press, Chicago, 1981, capitolo 5.
193 319 U.S. 624 (1943).
194 393 U.S. 97 (1968).
195 School Dist. V. Schempp, 374 U.S. 203 (1963); Engel v. Vitale, 370 U.S. 421 (1962).
196 262 U.S. 390 (1923). Sebbene Meyer si fondi sul diritto degli insegnanti ad un giusto processo, tale
decisione presuppone quantomeno la qualificazione costituzionale del carattere ingiustificato delle decisioni sui

69

le specificazioni del significato da parte dello Stato si rivelino pi pericolose quando sono
coinvolte la religione e la politica, i problemi che vi si affacciano si presentano in ogni
programma pubblico di studio197. Nessuna linea di demarcazione netta pu essere tracciata fra i
problemi sollevati in Epperson e quelli di un tipico programma di storia. Allo stesso modo, il
carattere confessionale o sacramentale delle parole in questione in Barnette e nei casi della
preghiera a scuola introduce una differenza solo di gradi in rapporto al carattere confessionale
di tutte le affermazioni di verit e di significato198.
Il fatto che il programma di insegnamento pubblico fosse esso stesso il problema
centrale attorno a cui gravitavano decisioni come Barnette e Epperson, pu essere percepito in
un altro modo. La debolezza della rivendicazione dellautorit statale per arbitrare formalmente
fra le visioni del bene viene evidenziata dalla volont dello Stato di abdicare al progetto di
elaborazione del significato. Il programma di insegnamento pubblico pu generare qualche
imbarazzo, poich colloca lo Stato al cuore dellazione paideica e crea una base statale a
sostegno del significato e delle formulazioni del diritto. Il riconoscimento di questo dilemma
conduce ad una seconda dimensione del precedente costituzionale che riguarda linsegnamento
scolastico un riconoscimento straordinario del privilegio dellautonomia insulare per ogni
specie di gruppi ed associazioni. Il principio di Peirce v. Society of Sisters199 sempre stato
fondato su una procedura legale regolare che protegge non solo leducazione religiosa, ma
anche quella privata in generale ed alla fine risultata la decisione pi solida dellepoca.
Wisconsin v. Yoder200 riconosceva un pi ampio principio di autonomia per le comunit
religiose. Il riconoscimento di unautonomia associativa nelleducazione costituisce il naturale
risultato della comprensione del carattere problematico di un ruolo paideico dello Stato. In
definitiva, quando si tratta di esercitare una funzione pedagogica devono essere fissati alcuni
limiti alle prerogative dello Stato nel fornire significato. Lesercizio stesso della funzione
pedagogica non affatto semplice: da qui la protezione speciale accordata allalternativa
insulare. Ogni altra proposta diversa sarebbe un invito allannullamento delle capacit
giusgenerative. Lo Stato potrebbe impegnarsi nel sostenere i propri significati preferiti e
distruggere il legame personale ed educativo che costituisce il seme dei significati alternativi a
quelli proposti dai detentori del potere.
programmi scolastici che escludevano linsegnamento del tedesco.
197 Si veda M. Hirschoff, Parents and the Public School Curriculum: Is There a Right to Have Ones Child
Excused From Objectionable Instruction?, in Southern California Law Review, 50, 1977, p. 955.
198 Sullelemento di impegno personale implicito in ogni affermazione della verit, si veda M. Polanyi, La
conoscenza personale, cit.
199 268 U.S. 510 (1925).
200 406 U.S. 205 (1972).

70

Il posto centrale occupato dalla scuola nellordine paideico mette in relazione la libert
associativa di educazione con lo stesso impulso giusgenerativo. A questo principio si appellata
lUniversit Bob Jones nel tentativo di affermarsi come comunit normativa con diritto alla
protezione contro le invadenze dello Stato:
Si tratta di unistituzione sia religiosa che educativa. Essa esige dai suoi professori che siano
cristiani ferventi e che tutti i corsi allUniversit vengano insegnati in accordo con la Bibbia. Le
credenze religiose degli studenti vengono verificate al loro ingresso e la loro condotta privata e
pubblica oggetto di una regolamentazione molto rigida prevista dalle autorit dellUniversit201.

Le interpretazioni della sacra scrittura da parte dellUniversit consideravano gli

appuntamenti e i matrimoni interrazziali come proibiti. I neri erano stati esclusi dallUniversit
Bob Jones fino al 1971. Dal 1971 al 1975, lUniversit non ha accettato le iscrizioni di neri non
sposati. Dal 29 maggio del 1975, lUniversit ha ammesso gli studenti senza differenza di razza,
ma ha proibito, a pena di espulsione, gli appuntamenti interrazziali, i matrimoni fra persone di
razze diverse, il sostegno alla violazione di queste regole e la partecipazione a gruppi che
appoggiano i matrimoni interrazziali202.
LUniversit rivendicava, per se stessa, uninsularit nomica che lavrebbe protetta dalla
interdizione di diritto pubblico della discriminazione razziale. Implicitamente, essa sosteneva di
essere immune agli effetti del 42 del codice americano del 1981203, giudicato dalla Corte in
Runyon v. McCrary204 come esplicita proibizione della discriminazione razziale nelleducazione
privata. La Corte di Runyon aveva evitato di precisare esplicitamente se la regola si sarebbe
potuta applicare anche alle scuole religiose205. La protezione richiesta dallUniversit Bob Jones
si pu bene collocare, come abbiamo visto, nelle narrazioni dalle forme molteplici
dellinsularit. La posizione dellUniversit Bob Jones era appoggiata (fra gli altri) dagli Amish,
dai Mennoniti e da qualche associazione ebraica e battista, poich la tipologia della sua richiesta
si radicava nellautonomia educativa della comunit religiosa nelleducazione dei giovani206.
201 Bob Jones Univ. v. United States, 103 S. Ct. 2017, 2022 (1983).
202 Ivi, 2022-2023.
203 42 U.S.C. 1981 (1976).
204 427 U.S. 160 (1976).
205 Ivi, 167.
206 Fra gli amici curiae figurano la Conferenza Generale della Chiesa Mennonita, lAssociazione nazionale
delle Chiese Evangeliche, La Commissione Nazionale per la Libert Religiosa degli Amish, le Chiese Battiste
Americane e la Commissione Ebraica Nazionale per gli Affari Pubblici e il Diritto. Si veda i Briefs Amicus
Curiae for Petitioner, Bob Jones University (N. 81-83). La Commissione Ebraica Americana e la Lega antidiffamazione di Bnai Brith, tuttavia, avevano presentato delle memorie a sostegno degli Stati Uniti; Cfr. Briefs
Amicus Curiae for Respondent, Goldsboro Christian Schools, Inc. v. United States, 103 S. Ct. 2017 (1983) (N. 811).

71

Tuttavia, le posizioni interpretative che si adottano con riferimento ad un caso simile

possono cambiare radicalmente quando gli argomenti avanzati e fra loro in competizione
vengono inseriti in una narrazione costituzionale di redenzione. A questo riguardo, risulta
istruttivo comparare il trattamento delle richieste di insularit in NLRB v. Catholic Bishop207 e
Bob Jones University208.
In Catholic Bishop come in Bob Jones, unagenzia amministrativa aveva interpretato in
maniera generale il linguaggio legislativo per limitare lautonomia nomica di una scuola
religiosa. In Catholic Bishop il NLRB (National Labour Relations Board209) aveva ritenuto che
la disciplina degli insegnanti laici in un seminario parrocchiale e in un liceo confessionale
fossero disciplinati dalla Legge Nazionale sui rapporti di Lavoro210 e aveva quindi autorizzato le
procedure per stabilire ununit di negoziazione, oltre ad aver deciso che il datore di lavoro, il
vescovo cattolico di Chicago, dovesse trattare in buona fede. La Corte Suprema aveva
riconosciuto linteresse della scuola religiosa per lautonomia decidendo che lagenzia non
avrebbe dovuto scegliere uninterpretazione della legge che implicasse dei valori protetti dal
Primo Emendamento, a meno che uninterpretazione contraria non fosse stata resa impossibile
da un testo o da una storia legislativa chiara211. La maggioranza non aveva trovato alcuna
narrazione redentrice nella quale collocare la pretesa giurisdizionale della NLRB. Il senso
fondamentale della storia di liberazione della battaglia per la protezione dei diritti di
associazione e negoziazione dei lavoratori, secondo il supremo organo giurisdizionale,
riguardava solo in maniera marginale una scuola religiosa, laddove la stessa Corte giudicava le
norme sullautonomia pedagogica centrali nelle narrazioni sul libero esercizio.
In Bob Jones, come in Catholic Bishop, LUfficio delle Imposte aveva interpretato un
linguaggio legislativo generico e ben anteriore alla controversia. Esso aveva stabilito che la
sezione 501 (c) (3) del Codice delle Imposte212 che accorda esenzioni fiscali a certe
organizzazioni caritatevoli fra cui vanno annoverate istituzioni scolastiche e religiose e la
sezione 170213 che permette ai contribuenti di dedurre le loro donazioni alle organizzazioni
previste dalla sezione 501 (c) (3) dovevano essere interpretate in modo tale da escludere dal
trattamento preferenziale le scuole che non fossero dotate di una politica di

207 440 U.S. 490 (1979).

208 103 S. Ct. 2034-2035 (1983).
209 La NLRB lagenzia indipendente federale creata nel 1935 per controllare gli effetti della legge sulle
relazioni di lavoro [ndt].
210 29 U.S.C. 151-169 (1976).
211 440 U.S. 507.
212 26 U.S.C. 501 (c) (3) (1976).
213 26 U.S.C. 170 (1976).

72

antidiscriminazione razziale nei confronti degli studenti214. N il testo del codice, n la storia
legislativa precedente alla posizione presa dallUfficio Imposte nel 1970 sembravano imporre
una tale interpretazione215. Cos, come in Catholic Bishop, lagenzia interpretava un linguaggio
generale in modo da creare un fondamento per una sostanziale interferenza nellinsularit
nomica di unistituzione scolastica religiosa (la decisione iniziale dellUfficio Imposte non
riguardava solo le scuole religiose, ma lUfficio si era rifiutato di esonerarle dallinterpretazione
generale216).
Sono disponibili diversi possibili fondamenti per distinguere i due casi. Si potrebbe
considerare Catholic Bishop come un caso che prevede limposizione di una regolamentazione
federale diretta, laddove Bob Jones University comporta solo la negazione di un vantaggio
fiscale. Lanalisi della Corte sui sussidi fiscali nel corso dellultimo Term in Regan v. Taxation
with Representation217 mostra che una simile distinzione potrebbe essere rilevante. Non si tratta,
tuttavia, di un argomento vincolante, e non certamente quello scelto dalla Corte218. Piuttosto,
214 Rev. Rul. 71-447, 1971-1972 C.B. 230, chiarito in Rev. Proc. 72-54, 1972-2 C.B. 834 e sostituito da Rev.
Proc. 75-50, 1975-2 C.B. 587.
215 Lunico sostegno che la storia legislativa poteva dare a Bob Jones era il comportamento del Congresso dopo
la decisione presa dallUfficio delle Imposte nel 1970: cfr. Bob Jones University, 103 S. Ct. (1983), 2032-2034.
Il valore che la Corte assegna allinattivit del Congresso risulta essere molto interessante alla luce dei
simultanei annullamenti del veto legislativo; cfr. Immigration & Naturalization Serv. V. Chadha, 103 S. Ct. 2764
(1983). Chadha sembra suggerire che il comportamento del Congresso che manifesta insoddisfazione per
lazione amministrativa non pu avere forza di legge a meno che non rispetti le caratteristiche formali della
legislazione secondo quanto previsto dallarticolo I della Costituzione. difficile, pertanto, capire perch
laccettazione di unazione di regolamentazione del genere previsto in Bob Jones University, 103 U.S. 2033,
possa avere una qualche forza di legge. A seconda delle circostanze, lassenso legislativo di fronte
allinterpretazione amministrativa pu costituire o meno una prova di quale fosse lintenzione del Congresso al
tempo dellapprovazione della legge. Poich il 501 (c) (3) fu approvato alcune decadi prima della decisione del
1970 da parte dellIRS e senza aver preso in considerazione le problematiche da questa affrontate, difficile
dimostrare che lacquiescenza del Congresso fosse sufficiente a provare lintenzione del legislatore. Per quanto
non sia contrario a prendere in considerazione le interpretazioni e le intenzioni dellattuale Congresso
nellinterpretare la legge, mi risulta difficile capire per quale ragione la condotta di un Congresso che non
approva nulla secondo le forme previste dallArticolo I possa avere forza normativa in Bob Jones University, ma
non possa godere della stessa forza nel caso del veto legislativo.
216 Bob Jones Univ. v. United States, 103 S. Ct. 2021-2025.
217 103 S. Ct. 1997 (1983): Abbiamo stabilito a pi riprese che una decisione del legislatore di non accordare
un vantaggio fiscale allesercizio di un diritto fondamentale non costituisce una violazione di questo diritto e non
rientra nel dominio in cui la Corte applica uno strict scrutiny (ivi, 2003 cita Harris v. McRae, 448 U.S. 297
[1980]; Maher v. Roe, 432 U.S. 464 [1977]; Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1 [1976]); si veda ivi, 2001 (a proposito
di Cammarano v. U.S., U.S. 498 [1959]). Unaltra generalizzazione nellopinione della Corte in Taxation with
Representation suggerisce la distinzione che la Corte stessa vede fra la regolamentazione diretta e il rifiuto di un
vantaggio fiscale: I legislatori godono di un ampio spazio di manovra nel creare classificazioni e distinzioni
nelle leggi fiscali: ivi, 2002.
218 difficile mantenere la distinzione fra misura regolamentare con sanzioni prevalentemente civili e rifiuto di
un vantaggio fiscale ad un contribuente che non ha tenuto una condotta conforme ad una condizione
regolamentare. certo che una parte della regolamentazione ad esempio le norme di sicurezza per i prodotti di
consumo o per i luoghi di lavoro si suppone essere espressione del rifiuto da parte della societ di alcuni
comportamenti particolari, laddove il trattamento fiscale privilegiato conforme ad una regola di condotta indica
la volont del sistema giuridico di permettere certi comportamenti il tutto ad un determinato costo. Questa
distinzione si dissolve se si pensa alla sanzione come ad un prezzo per la condotta proibita. La teoria di Holmes
in materia di risoluzione contrattuale rappresenta un esempio paradigmatico di questo approccio prevalente nella
metodologia dellanalisi economica del diritto. Sulla tesi di Holmes (in maniera critica), si veda G. Gilmore, The

73

la Corte si misurata con largomento dellinsularit protetta rilevando un interesse decisivo del
governo (compelling governamental interest) nello sradicare la discriminazione razziale
nelleducazione219. Il Presidente della Corte, Warren Burger, ha richiamato un insieme di sforzi
giudiziari, legislativi ed esecutivi volti ad eliminare la discriminazione razziale e li ha
sintetizzati in una precisa narrazione:
Data la tensione e langoscia che riflettono la storia degli sforzi per sfuggire alle catene della
dottrina separati, ma eguali [] non si pu sostenere che le istituzioni scolastiche che, per qualsiasi
ragione, praticano la discriminazione razziale, siano istituzioni che esercitano benefiche e
stabilizzanti influenze nella vita della comunit [] o che dovrebbero essere incoraggiate ottenendo
uno statuto fiscale speciale con il sostegno di tutti i contribuenti220.

Cos, il Presidente della Corte opponeva alla pretesa di insularit una narrazione di
redenzione. Nonostante la Corte non avesse considerato il trattamento degli insegnanti nelle
scuole cattoliche di Chicago in contraddizione con il messaggio redentore della Legge
Nazionale per le Relazioni di Lavoro (NLRA), essa giudic la discriminazione contro i neri in
una scuola religiosa altrimenti esente dalle tasse in contrasto con la battaglia per leguaglianza
razziale e per la desegregazione nelle scuole della nazione. Si potrebbe scrivere una storia in cui
lideologia di liberazione in materia di organizzazione del lavoro sia centrale. Si potrebbe
Death of Contract, Ohio State University Press, Columbus, 1974, p. 14.
Il carattere speciale del beneficio fiscale in gioco in Bob Jones University rende la distinzione fra
regolamentazione e diniego dei benefici fiscali particolarmente problematica. Il rifiuto dello status previsto da
501 (c) (3) ad una organizzazione caritatevole potrebbe portare i donatori (ai quali viene negata la deduzione ex
170) a livellare i versamenti al punto in cui il montante complessivo rimane costante dopo lapplicazione delle
imposte. Per lo stesso costo, un contribuente pu donare 1/(1-[tasso dimposizione marginale]) volte ad
unorganizzazione che usufruisce dellesenzione quanto ad una non esente. Supponendo che la soddisfazione del
donatore dipenda dalla somma ricevuta da colui al quale effettua la donazione piuttosto che dal costo del dono,
un dollaro di regalo in pi dovrebbe essere dato ad unorganizzazione non esente solo se la soddisfazione
marginale ottenuta da ununit di donazione ad unorganizzazione non esente 1[/1 (tasso dimposizione
marginale)] volte pi grande rispetto alla soddisfazione ottenuta da ununit di dono ad unorganizzazione
esente. Pertanto, il rifiuto di un trattamento secondo il paragrafo 501 (c) (3) potrebbe causare effettivamente la
fine di tutte le donazioni provenienti dai benefattori meno fedeli; per alcune organizzazioni, il risultato potrebbe
equivalere alla fine di qualsiasi sostegno. possibile, tuttavia, che la fedelt dei donatori ad unistituzione come
lUniversit Bob Jones sia tale per cui il loro comportamento non venga realmente influenzato dai costi da
sostenere.
219 Bob Jones Univ. v. United States, 103 S. Ct. 2035.
220 Ivi, 2030. Significativamente, il giudice Burger ha scritto della tensione ed angoscia presenti nel tentativo
di uscire dalla dottrina del separati, ma eguali. Mi sembra che il riferimento a questa dottrina piuttosto che alle
pratiche razziste di apartheid sia un effetto, tipico di una descrizione centrata sulla Corte, dellera tumultuosa del
dopo Brown. La tensione e langoscia della Corte potevano avere un legame con lombra di Plessy e con il
bisogno di riconciliare Brown e le azioni ad essa successive con i principi consuetudinari della neutralit
giudiziaria, della deferenza e dellautolimitazione. Comunque, per la vera forza motrice del cambiamento, ossia
il movimento per i diritti civili, la tensione e langoscia sono state e rimangono molto acute quando il movimento
dovette esaminare la legalit (lawfulness) delle tattiche di disobbedienza, le quali possono anche essere
violente, nella lotta per difendere un efficace diritto di eguaglianza di fronte alla violenza o allindifferenza dello
Stato.

74

riscrivere Catholic Bishop; dato il risultato del caso, tuttavia, il fattore critico che spiega la
decisione in Bob Jones costituito dal potere di un costituzionalismo redentore che difende la
propria pretesa di riformare la vita nelle scuole.
Poich la scuola rappresenta il luogo di ingresso al mondo paideico e quello della sua
creazione, essa dovrebbe essere al centro di ogni ideologia costituzionale di redenzione.
Attraverso leducazione si formano i legami sociali che danno luogo allautonomia e innescano
i processi giusgenerativi. Nelleducazione ha origine il processo con cui si attribuisce
significato al diritto. Se esistesse una singola scuola statale, una comprensione di Stato
leunomia spartana si potrebbe immaginare una regola piuttosto semplice in grado di
proteggere la partecipazione e laccesso universale. Nel nostro nomos complesso, tuttavia, la
moltitudine delle basi comunitarie, egualmente riconosciute, del significato giuridico, a
rappresentare la gamma degli impegni, delle realt e delle visioni esistenti in un dato momento.
Il giudice ha il compito di rispondere alle richieste fra loro in conflitto del costituzionalismo
redentore di una razza esclusa, da un lato, e dellinsularit della libert dassociazione,
dallaltro.
Nondimeno, la forza dellinterpretazione della Corte in Bob Jones molto debole.
Questa fragilit non deriva dalla forma dellargomento adottato, ma dallassenza di impegno
della Corte assenza che si manifesta nella designazione dellautorit chiamata a decidere. La
Corte assume una posizione che non comporta alcun rischio e dalla quale il tribunale supremo
non compie alcun atto di interpretazione, fatta eccezione per ci che costituisce la quintessenza
del canone giurisdizionale: laffermazione secondo cui lesercizio dellautorit politica non
incostituzionale. Il grande sforzo nazionale contro la discriminazione razziale non riceve alcun
riconoscimento normativo, a meno che non si consideri tale la decisione con la quale si
stabilisce che lUfficio delle Imposte non aveva torto. Le comunit insulari, i Mennoniti e gli
Amish, hanno ragione a chiedersi quale sia lestensione della decisione della Corte: siamo
esposti a qualsiasi decisione di politica pubblica che non sia sbagliata? Se le decisioni di
politica pubblica vengono qui riconosciute come speciali, qual il loro status? Il Congresso pu
cambiare politica? Nel caso contrario, siamo certamente in presenza di una risposta forte alla
pretesa insulare la contro-affermazione della redenzione costituzionale. Una simile posizione
non costituirebbe n una minaccia generale per la comunit insulare, n alcun pericolo al di
fuori di quelli basati su un impegno che segue la formulazione di un mandato costituzionale.
La Corte, per, non ha adottato questa posizione. In effetti, essa ha evitato
esplicitamente di rispondere alla questione sulla costituzionalit di uneventuale attribuzione da

75

parte del Congresso dellesenzione fiscale ad una scuola che discrimini secondo la razza221. Gli
Amish, i Mennoniti e tutte le comunit insulari, qualunque sia la loro posizione sulla razza,
hanno una buona ragione per sentirsi deluse dalla sentenza Bob Jones. Si tratta di un caso che
attribuisce troppo spazio alla determinazione statale del mondo normativo, contribuendo troppo
poco alla comprensione statale della Costituzione. una sentenza in cui lautorit viene
rivendicata senza alcun impegno giudiziale verso il principio contenuto nella decisione
costituzionale. Nelleconomia dellimpegno impoverito espresso dallopinione del Presidente
Burger, la questione costituzionale non era inutile, ma la Corte lha evitata lasciando la richiesta
di uninsularit protetta esposta semplicemente allarbitrio delle politiche pubbliche. Le
comunit insulari meritavano di pi esse meritavano una barriera costituzionale contro la
mera amministrazione. Le minoranze razziali meritavano di pi esse erano degne di un
impegno costituzionale che evitasse la sovvenzione pubblica del razzismo222.
I giudici sono come le altre persone. Essi interpretano e creano il diritto. Essi svolgono
la loro attivit in una nicchia ed hanno aspettative sul loro comportamento e su quello degli altri
soggetti per il futuro. Lo spettacolo di Bob Jones University stato montato su impegni di
paccottiglia e finte interpretazioni. LUniversit Bob Jones appariva priva di impegno e apatica
nella sua interpretazione razzista priva della volont di sacrificarsi per la posta in gioco. La
decisione dellUfficio delle Imposte rimasta vergognosamente indifesa da unamministrazione
restia a impegnare qualsiasi cosa a favore di un principio redentore. I giudici della Corte hanno
mantenuto la stessa linea: essi non desideravano rischiare un impegno personale, fare promesse
solide e proiettare la loro interpretazione del diritto nel futuro. Bob Jones una recita teatrale
per il 1983 attori prudenti e cauti, un poco di eloquenza e nessun impegno.
221 103 S. Ct. 2032 n. 24.
222 Un simile impegno avrebbe inevitabilmente sollevato una grande quantit di problemi. Linvasione del
nomos di una comunit insulare dovrebbe essere fondata su ben altro che la volont passeggera dello Stato. Essa
dovrebbe appoggiarsi ad un impegno interpretativo fondamentale almeno quanto quello della comunit insulare.
Ogni impegno di questo tipo implicherebbe un enorme cambiamento potenziale. In Bob Jones la Corte si sarebbe
opposta a qualsiasi finanziamento pubblico di comportamenti razzisti. Un tale finanziamento non confinato
alloperazione prevista in 501 (c) (3) per il beneficio di organizzazioni di carit. Se la Costituzione fosse
interpretata come se imponesse il risultato di Bob Jones University non tarderemmo a chiederci se essa imponga
anche il rifiuto del credito dimposta sugli investimenti (o il rapido recupero del costo) per i contribuenti che
praticano forme di discriminazione nelle assunzioni o in altre attivit commerciali. La discriminazione nelle
transazioni immobiliari private fa perdere ad un contribuente il vantaggio della deduzione sugli interessi
dellipoteca? Il finanziamento attraverso sovvenzione fiscale pubblica di una discriminazione privata basata sul
sesso, la religione, lorigine nazionale, o la condizione di straniero, pu essere soggetta ad una proibizione
costituzionale?
Esistono delle risposte per queste domande alcune distinzioni possono essere plausibilmente tracciate
fra i vari casi che ho discusso e fra le centinaia di altri che potrebbero presentarsi. La Corte non potrebbe e non
dovrebbe decidere tutti questi casi ora, ma un impegno costituzionale in Bob Jones University avrebbe
certamente accelerato un incontro con essi. Senza un simile impegno, siamo lasciati senza un diritto fondato su
un principio, ma con la semplice discrezionalit amministrativa a regolare la relazione fra sovvenzione pubblica
e discriminazione privata ammissibile.

76

Il blocco statale nella creazione costituzionale dovr giungere ad un termine.

altamente improbabile che ci avvenga per mano dei giudici della Corte Suprema, abituati come
sono a scrutare prudentemente lorizzonte, a forgiare scuse giurisdizionali per evitare di
interrompere il dispiegamento ordinato del potere e dei privilegi dello Stato. probabile,
invece, che ci avvenga in un momento di turbolenza attraverso un indisciplinato impulso
giusgenerativo, un movimento pronto a sostenere una visione particolare a dispetto dello (o in
opposizione allo) Stato. Forse, una simile resistenza redentrice o insulare non raggiunger
solo coloro che sono preparati a veder crescere il diritto, ma anche le corti. Le storie raccontate
dai resistenti, le vite da loro vissute, il diritto che essi creano con i loro movimenti, possono
forzare i giudici a fare fronte agli impegni previsti dal loro compito giudiziario e dal loro diritto.
Non il romanticismo della ribellione che dovrebbe condurre ad interessarci al diritto creato dai
movimenti sociali e dalle comunit. Al contrario, cos come la sfiducia per lo Stato e il
riconoscimento di questo come realt portano a sostenere il costituzionalismo come limite al
suo potere, cos il riconoscimento della realt del (ma anche della sfiducia nel) potere dei
movimenti sociali dovrebbe condurre ad esaminare i mondi nomici che essi creano. E cos come
il costituzionalismo parte di ci che potrebbe legittimare lo Stato, esso potrebbe anche
legittimare, in un quadro differente, le comunit e i movimenti sociali. Il significato giuridico
rappresenta un arricchimento stimolante per la vita sociale, un limite potenziale al potere
arbitrario e alla violenza. Dovremmo smettere di circoscrivere il nomos; dovremmo invitare
nuovi mondi.

77