Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
ADMINISTRATIVOS
Ley 19.549 Decreto reglamentario 1759/72,
texto ordenado 1991 segn reformas introducidas por decreto 1883/91
Con remisin al texto constitucional de 1994
Con lo poco que queda, frente a m, del quinto de los elementos a los que me
refiriera en un principio, debo reconocer que la primera de las ediciones de
este libro la escrib no porque lo hubiera querido, sino que lo hice, bsica y
principalmente, por la fuerza generadora de Alfredo Depalma, que insisti en
incluirme en la coleccin Texto Legales Astrea. Bastante tiempo pas desde
entonces, y como Alfredo ya est retirado - gracias a lo que hemos producido
los escritores- debo lidiar con su hijo Alejandro. Bastante parecido en las
cuestiones materiales -cmo ser que hasta puede con un escocs-, pero
menos caprichoso -por su juventud- a la hora de escuchar a los autores en las
cuestiones de ndole formal, tan importantes en una obra.
Pero ocurre que, a pesar de todas las actualizaciones, este libro se basa en un
texto escrito hace tiempo, por un Toms Hutchinson que ya no soy, y como no
vivo obnubilado en la creencia a ciegas de lo que digo, quiz debera
replantearme algunas cuestiones teniendo en cuenta la experiencia de todos
estos unos y, fundamentalmente, ni ver la magnificencia de esta naturaleza y
sus silencios, analizar si vale la pena continuar reflexionando sobre el derecho
y sus avalares.
Justamente, ante el panorama que presencio, todas esas cosas -derecho,
procedimiento, gobierno, ele- tienen tan poca relevancia. Estoy en la falda de
un monte, viendo all abajo serpentear el ro Olivia, custodiado por los espritus
de las viejas leyendas y el silencio que me rodea. Hasta que no hube gustado
el sabor de la Patagonia -y sobre lodo de su parte sur-, no supe lo que significa
para m su tranquilidad y su soledad, ni imagin lo que en esta tierra
encomiara ni lo que ella me enseara y con qu fuerza habra de quedar
grabada en mi espritu. Pocas cosas hay tan deliciosas como ese sentimiento
de alivio, de desahogo y de libertad absoluta que se experimenta en esta vasta
soledad, por eso se me hace difcil concentrarme para presentar a usted lector
este libro, que slo se refiere al modesto, prosaico y prctico procedimiento
administrativo.
Pensando en ese mundo de burcratas y gestores en que se desenvuelve el
pobre abogado que transpira las oficinas y vericuetos de la Administracin, he
escrito las pginas que siguen tratando de ser til a quien se gana la vida tras
los papeles, de uno u otro lado del mostrador, soando con un mundo mejor.
Este extrao prlogo con que se encuentra, lo he escrito teniendo en cuenta
dos mximas: que la imaginacin consuela a los hombres de lo que no pueden
ser y que el humor los consuela de lo que son.
Querido lector o lectora (para usar el lenguaje oficial de la ciudad de Buenos
Aires), si ley hasta aqu, ya es parte de este libro y su opinin me importa. Por
ello le dejo la oportunidad de comunicarse conmigo para hacer ms til en
prximas ediciones esta colaboracin, que est hecha pensando en usted (email: tomashut@hotmail.com).
En el faldeo del Olivia (Tierra del Fuego), a los dos das del mes de mano del
ao 2000.
TOMS HUTCHINSON
PREFACIO A LA PRIMERA EDICIN
No s si por optimista o por opositor, lo cierto es que decid no hacer caso a
aquella regla que dice: "nunca repita un experimento que ha tenido xito", y
heme aqu escribiendo, una vez ms, un texto comentado sobre la ley nacional
de procedimientos administrativos, y como si la transgresin no fuera
suficiente nuevamente con Editorial Astrea!
Este libro forma parte de la coleccin Textos Legales Astrea y la idea de hacerlo
no naci de m, sino de los editores, y si bien en un comienzo no estuve
convencido de hacerlo, lo cierto es que, luego de que stos supieron seducirme
con algo muy grato a todo "escocs", encontr un gran nmero de justificativos
(bendito el que invent el porqu); por ejemplo: llegar, por su costo ms
accesible, a los alumnos y abogados del Estado (o lo que quede de ste y de
stos); cautivar a los abogados que no se dedican a administrativo para que
incorporen un libro pequeo a su biblioteca que pueda "ubicarlos en el tema";
hacerme la competencia a m mismo (como hacan los viejos ingleses del
Ferrocarril Sud con los mnibus que iban a Mar del Plata), como manda la ley
del "mercado".
Con tantos alicientes afront la labor, que finalic primitivamente a fines de
1990. Su edicin se demor, pero como no hay mal que por bien no venga,
cuando se decidi su publicacin, lleg la "reforma" al reglamento de la ley
nacional de procedimientos administrativos. Por lo tanto, hubo tiempo de
tratarla, efectuando los comentarios correspondientes, adecuando el
tratamiento de lo ya escrito a los cambios producidos. Tambin se actualiz la
jurisprudencia.
Como consecuencia de estas alteraciones, el plan de la otra abarca la ley
(LNPA), el decreto de reforma del procedimiento administrativo (RPA) y el
reglamento de aqulla (RLNPA).
El libro que viene ahora y en cuya tapa usted, lector, tropez conmigo, es
reducido, a diferencia del primitivo, pues, al revs de lo que parecen opinar
otros, pienso que al derecho administrativo no conviene darlo en dosis
excesivas, que agolen a cualquier adulto por robusto que sea. Un poco para
adaptarme a Gracin: "lo bueno si breve dos veces bueno", y su corolario
lgico: "lo malo si breve, menos malo".
Es una especie de "Manual de la ley nacional de procedimientos
administrativos, de su reglamento y reforma". De all que, en cierta medida,
resuma la "obra mayor", tendiendo a la usualidad sin llegar a ser una "gua
prctica". Su funcin justifica que se lo haya despojado del recargo de citas y
notas, contando con una bibliografa general y especial de la que he recogido
ideas.
Ha sido escrito en la bsqueda de la claridad expositiva y cuidando la
coherencia del pensamiento. Si no lo he logrado, sepa el lector que sa fue, al
menos, la intencin. Tal como ha sido concebido no pretende exhibir ideas
novedosas, aunque hay algunas correcciones y precisiones a lo dicho en el
primitivo trabajo. .Seguramente ocurrir aquel principio que ensea que
"cuando un error ha sido descubierto y corregido se comprobar que estaba
bien desde el principio", lo que llevar a la editorial a proponerme una nueva
edicin.
ste es el primer libro que escribo luego de mi "paso" a la profesin. Lamento
decepcionar a aquellos que esperaban un cambio radical en mi manera de
pensar los lemas que trato por el hecho de estar del "otro lado del mostrador".
Intento practicar la honradez intelectual porque ello ayuda a mi tranquilidad
espiritual. Tampoco viene mal recordar que "si la honradez no fuera un deber,
debera ser un clculo" (C. Arenal). Ello no quiere decir que nunca deba
cambiarse una opinin; sera necio no hacerlo cuando se est convencido del
error.
Me escrito orientado no hacia el "nuevo derecho" que se pregona, sino basado
en las normas y principios de nuestra Constitucin (arts. 14, 17, 18, 31 y
cones.), no slo porque aqul me recuerda al "nuevo orden" pregonado otrora
en otras latitudes, sino porque la Constitucin que nos legaron "nuestros
padres fundadores" es la base de nuestro ordenamiento jurdico en el que se
sustenta la sociedad. Por otra parte, como ocurre con la naturaleza, sta con el
tiempo se "cobra" las agresiones que sufre. No creo que el Estado deba
desaparecer; al contrario, "el mercado sin Estado es mercado negro" (Jacques
Attali -presidente del Banco de Reconstruccin Europeo-). Pero debe obrar
conforme al derecho y no fuera de l, y por lo tanto no puede cambiar las
"bases" cuando le convenga.
Buenos Aires, diciembre de 1991.
TOMS HUTCHINSON
INTRODUCCIN
1. PROCESO Y PROCEDIMIENTO.- El proceso es una pluralidad de actos
caractersticamente coordinados, a travs de su recproca interdependencia.
Esta interdependencia es la esencia del proceso, en que un rgano
c) Otra diferencia, tambin importante, es que el juez est por encima de las
partes -es un tercero imparcial e independiente-; en cambio, la Administracin
viene a ser al mismo tiempo juez y parte.
Pero esta diferencia de fines entre la Administracin y la funcin judicial, el
carcter instrumental que tiene el derecho para la primera, la independencia e
imparcialidad de los rganos judiciales, no es obstculo para que
reconozcamos la analoga "procesal" entre una y otra.
Aunque el procedimiento no sea un "proceso" no podra predicarse la ausencia
del "debido proceso" en aqul.
Como veremos, en las impugnaciones administrativas la analoga es an
mayor, pues en esos casos la Administracin ejerce, una funcin administrativa
parecida a la jurisdiccional de los jueces y tribunales. Las diferencias parecen
puramente formales: la Administracin no es un juez imparcial, sino que es juez
y parte; la resolucin que resuelve el recurso es un acto administrativo y
carece de la fuerza de cosa juzgada que tienen las resoluciones judiciales, pero
la analoga procesal es grande. Hay una pretensin de un particular referente a
la aplicacin de la ley, y se realiza una serie o sucesin de actos encaminados
a tal fin. Hay, en suma, un procedimiento.
5. RELACIN ENTRE EL PROCEDIMIENTO Y SU OBJETO.- As como los
jueces aplican el derecho civil, el penal, etc., utilizando un procedimiento
jurdico, constituyendo las normas que regulan este procedimiento el derecho
procesal judicial, la Administracin aplica el derecho administrativo aplicando
un procedimiento propio; las reglas que lo disciplinan forman el rgimen del
procedimiento administrativo, que nos suministra los instrumentos que
permiten elaborar una teora general del procedimiento administrativo.
Corresponde a los distintos estudios particulares el tratamiento de los detalles
y diferencias que presenta el procedimiento en cada mbito respectivo -p.ej.,
procedimiento para extinguir la relacin de empleo pblico por causas
disciplinarias, procedimiento de seleccin del contratista de la Administracin,
procedimiento impugnatorio, etctera-.
Conviene observar que tiene que haber una ntima relacin entre el
procedimiento y la materia objeto de l. El procedimiento es la forma con
arreglo a la cual un rgano pblico ha de ejercer sus funciones; luego el
procedimiento, para ser til, ha de acomodarse a los fines, a la funcin.
6. NACIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.- Surgi por
influencia del proceso judicial. Es un efecto de la tendencia del Estado de
derecho a juridizar el procedimiento administrativo, a asemejar la
Administracin a la justicia. El primer paso consisti en crear un derecho
administrativo material, un derecho sustantivo de la Administracin, de igual
manera que exista un derecho material (p.ej., civil o penal), cuya ejecucin
estaba confiada a los tribunales. El segundo fue crear un derecho procesal
Hay que distinguir los procedimientos correctivos -los que se incoan contra los
particulares- de los disciplinarios -que se inician contra los propios funcionarios
pblicos cuando violan sus deberes-.
10. DIFERENCIAS EN EL PROCEDIMIENTO QUE JUSTIFICA LA
PRECEDENTE CLASIFICACIN.- En el procedimiento administrativo existe
una feliz combinacin entre el principio de la impulsin de oficio y el de la
disposicin del trmite por el interesado, que se muestra tanto por lo que le
toca a la iniciacin del procedimiento en s mismo, como por lo que atae al
curso de aqul.
a) Iniciacin. - El procedimiento administrativo puede, por lo comn, iniciarse
tanto de oficio como a instancia del particular interesado. En los
procedimientos de carcter tcnico o en el sancionador, predomina el principio
de la incoacin de oficio. Se necesita, ciertamente, una decisin administrativa
para que pueda iniciarse un procedimiento tcnico.
Lo mismo puede ocurrir en un procedimiento de carcter sancionador; en este
caso tambin se lo inicia de oficio, lo cual no excluye la posibilidad de una
denuncia de un particular. La diferencia estriba en que en este caso la
denuncia motiva necesariamente la incoacin del procedimiento sancionador,
lo que no excluye la posibilidad de que finalmente se desestime la denuncia.
La iniciacin de los procedimientos de gestin puede acaecer tanto de oficio
como a instancia de un particular; pero lo normal es que estos procedimientos
se inicien en virtud de la peticin de este ltimo. El procedimiento recursivo se
inicia siempre a instancia del particular, que reclama contra una decisin de la
Administracin.
b) Curso del procedimiento. - El principio de la impulsin de oficio domina
en esta instancia del procedimiento; sin embargo, el principio de la rogacin se
admite en ciertas circunstancias. De ah la disposicin de que la inaccin del
particular interesado produce la caducidad de la peticin o instancia y provoca
el archivo de las actuaciones, estimando que el interesado ha desistido
tcitamente de sus pretensiones.
En el procedimiento sancionador, iniciado contra el particular, la Administracin
realiza todos los actos que sean necesarios para llegar a la resolucin que
ponga fin a dicho procedimiento o a alguna de sus instancias, sin que haya
necesidad de ningn acto de impulsin por parte de los particulares
interesados en el curso del expediente (peticionarios-denunciantes inculpados).
En realidad, en el procedimiento sancionador no cabe pensar siquiera, salvo
corruptela administrativa, que no quede concluso. En el procedimiento tcnico
o en el de gestin, est admitida la prctica administrativa de que el
expediente pueda ser archivado durante el curso de las actuaciones cuando la
Administracin estime que no debe proseguir el camino comenzado o el
particular abandona su pretensin o desiste de ella.
civil el juez tiene que ceirse a juzgar segn las pruebas aportadas por las
partes (verdad formal), en el procedimiento administrativo el rgano debe
ajustarse a los hechos, prescindiendo de que ellos hayan sido o no alegados y
probados por el particular. Ello por cuanto la decisin administrativa no puede
depender de la voluntad del particular de no aportar las pruebas del caso. As,
la Administracin deber ajustarse a hechos o pruebas que sean de pblico
conocimiento; que estn en su poder por otras razones; que obren en
expedientes distintos, etctera. Este principio no estaba incorporado
normativamente: lo ha hecho el legislador con la reforma de la ley 21.686.
5) Debido proceso adjetivo.- Como principio derivado de la garanta
constitucional de la defensa en juicio, la ley establece el derecho al debido
proceso adjetivo. Este principio que fue preconizado por la doctrina (Escola),
haba tenido recepcin jurisprudencial (CSJN, Fallos, 189:34; 193:405; 215:357),
pudiendo decirse que tiende, no slo a la defensa del inters privado del
particular, sino que tambin obra como garanta del inters pblico, al paso
que con el procedimiento tambin se persigue indirectamente la satisfaccin
de este ltimo.
Este principio, segn lo indica la ley, abarca diversos aspectos, los que sern
analizados al estudiar el art. 1.
6) Otros principios.- Es menester indicar otros principios secundarios, que
tambin caracterizan al procedimiento administrativo: son los de la celeridad,
economa, sencillez y eficacia en los trmites (CNFedContAdm, Sala III, 20/9/84,
"Salerno de Valio", ED, 115-674). Ello significa que deben evitarse
complicados, costosos o lentos trmites administrativos, que dificulten el
desenvolvimiento del expediente.
Estos principios tienen aplicacin en el procedimiento siempre y cuando con
ellos no se perjudique alguno de los otros principios enumerados
precedentemente, y que, sin duda alguna, tienen mayor importancia.
Es una caracterstica del procedimiento administrativo la de ser escrito y
gratuito (CNFedCivCom, Sala U. 16/4/91, "Zifar SRL", ED, 142-719). No hace
falta el patrocinio letrado, salvo excepciones que ya veremos.
12. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVA COMO GARANTA. - Del
anlisis de lo expuesto parece que el procedimiento administrativo es
suficiente garanta para el particular. Ms an si reparamos en que l es
gratuito y no requiere participacin de letrado. Ello posibilita la discusin de
cuestiones de poca o ninguna cuanta econmica que no se llevan a juicio por
el costo de ste. Numerosos autores han tratado de demostrar la conveniencia
de que el proceso civil y comercial adopte algunos de los principios del
procedimiento administrativo (Morello) lo que demuestra el adelanto de alguna
de sus instituciones.
Sin embargo, debemos reconocer (pie muchas veces esa garanta es nada ms
que una disposicin normativa que no se efectiviza en la prctica por el
incumplimiento de los funcionarios. Pero tambin debe aceptarse que, aunque
lentamente, las normas se van aplicando, a medida que la doctrina y la
jurisprudencia ponen de resalto la necesidad de cumplirlas. El procedimiento
administrativo no puede constituir una carrera de obstculos, pues la
Administracin no defiende su inters particular ni el de los funcionarios, sino
el comunitario (SCMendoza, Sala I, 12/3/91, "Sejanovich", LL, 199I-D-37).
Esta caracterizacin del procedimiento administrativo con rasgos propios debe
concluir con ciertas precisiones. Hay que advertir, por lo pronto, que si bien
como proteccin jurdica del particular carece de la intensidad propia de la
garanta judicial, completa a sta desde el momento en que es ms extensa
porque: a) carece de ciertas excepciones al control judicial que an subsisten
en ste con relacin a ciertas decisiones; b) permite actuar antes de que la
decisin sea adoptada, mientras que la proteccin judicial lo hace a posteriori,
y c) opera en el mbito de la simple oportunidad que escapa al control judicial
(ver art. 73).
Quisiramos haber agregado un ltimo aspecto diferenciador que se viene
dando ltimamente en algunos ordenamientos pero que en el nuestro -y
fundamentalmente por nuestro comportamiento social- no existe. Nos
referimos a la participacin del particular, garanta que, en el caso, se refleja
en la colaboracin en el procedimiento administrativo de aquellos cuyos
derechos y obligaciones van a quedar afectados (Fiorini). Esta participacin, en
vez de ser alentada, ha sufrido un menoscabo con la reforma del decr.
1883/91, que suprimi del procedimiento de elaboracin de los actos de
alcance general la informacin pblica (art. 107, RLNPA).
LEY 19,5491
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
mayora, ya que si bien el art. 16 del RLNPA establece una serie de recaudos
que debe contener todo escrito, los arts. 18 y 20 disponen que la
Administracin debe intimar al particular a subsanar el defecto.
El error es excusable cuando ha habido razn para errar. Esto significa que se
exige que el particular obre con la prudencia adecuada. Cmo se
compatibiliza esta norma con los principios del procedimiento administrativo?
El RLNPA especfica, en cada caso, ante qu rgano deben interponerse los
diferentes recursos. Si aplicramos el concepto de que el derecho se reputa
conocido por lodos, cuando el particular se equivocare en la interposicin del
recurso habra obrado con negligencia, ignorando lo que deba saber: error iuris
nocet.
Es se el alcance de la norma que estudiamos? Opinamos que no, ya que si
bien la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, ocurre as cuando no hay
alguna excepcin autorizada por la ley (Fallos, 103:155; 115:395). La
presentacin de un recurso ante un rgano administrativo incompetente nunca
puede perjudicar al particular, toda vez que el art. 5, inc. c, del RLNPA, impone
a la Administracin ordenar que se subsanen los .defectos, de oficio o por el
interesado (principio de informalismo).
i) SUSPENSIN.- La parle final del ap. 9 establece que "las actuaciones
practicadas con intervencin de rgano competente producirn la suspensin
de plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripcin, los
que se reiniciarn a partir de la fecha..." (Sobre qu actuaciones pueden no
producir suspensin, ver CNFedContAdm, Sala IV, 23/3/86, "Katic y Hendic SRL
c/YPF", LL, 1989-E-586 y 588).
Conforme a los principios generales del derecho, la suspensin (v.gr., de la
prescripcin) significa la detencin del tiempo til para prescribir, que persiste
mientras dura la causa suspensiva -en el caso la tramitacin del expediente-.
Cuando sta cesa, el curso de la prescripcin se reanuda, se reinicia a partir del
momento en que se haba paralizado.
Cierta parte de la jurisprudencia y de la doctrina pretenden que cuando la LNPA
habla de "interrupcin" y "suspensin", emplea estos trminos como
sinnimos. Fundamentan tal aseveracin en el vocablo "reinicia", entendiendo
que ello significa que los plazos vuelven a iniciarse desde el comienzo,
prescindiendo del tiempo transcurrido con anterioridad -lo que equivale a la
solucin de la interrupcin-. Reiniciar es volver a iniciar, volver a computar los
plazos -en el caso-, pero ello no autoriza a considerar que se vuelve al punto de
partida, sin acumularse el tiempo anterior (como si fuera interrupcin).
Reiniciar es, en el supuesto, volver a computar las plazos aadiendo el tiempo
anterior, as como quien reinicia los estudios no significa que comience desde
el principio, sino que retoma desde donde dej. Por eso no pueden asimilarse
(CNFedContAdm, Sala I, 12/10/95, "Sosa", ED, supl. jurisp., 1995, n 3, p. 102).
Pero la decisin, adems de ser fundada, debe, resolver todas las pretensiones
de la parte, por aplicacin del principio de congruencia. Se ajustar a derecho
la decisin que resuelve de conformidad con las pretensiones del particular,
pero por otros fundamentos. Es una aplicacin del principio iura novit curia,
que rige en el proceso civil y comercial. El fundamento de esto lo encontramos
en el principio de legalidad objetiva, por el cual la Administracin no est
obligada a ceirse a los puntos reclamados por el particular, y si considera que
el acto impugnado tiene otros vicios que los sealados por el recurrente, puede
revocar el acto por esas irregularidades.
El derecho a una decisin fundada se conecta en su faz pasiva con el deber
genrico de motivar los actos administrativos (art. 1, inc. e). As exige esta
fundamentacin como una garanta para los habitantes, que as pueden
controlar los actos de los funcionarios y hasta obligarlos a que sus decisiones
confirmen en los hechos, la presuncin de legitimidad que se les atribuye. La
fundamentacin de los actos es de la esencia de un rgimen republicano, en el
que el funcionario ejerce su tarea por delegacin de la soberana que reside
originariamente en el pueblo, el que tiene derecho a controlar sus actos.
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES EXCLUIDOS.
ARTCULO 2.- Dentro del plazo de ciento veinte das, computado a
partir de la vigencia de las normas procesales a que se refiere el
artculo 1, el PODER EJECUTIVO determinar cules sern los
procedimientos especiales actualmente aplicables que continuarn
vigentes. Queda asimismo facultado para: Paulatina adaptacin de los
regmenes especiales al nuevo procedimiento.
a) sustituir las normas legales y reglamentarias de ndole
estrictamente procesal de los regmenes especiales que subsistan,
con miras a la paulatina adaptacin de stos al sistema del nuevo
procedimiento y de los recursos administrativos por l implantados,
en tanto ello no afectare las normas de fondo a las que se refieren o
apliquen los citados regmenes especiales.
La presente ley ser de aplicacin supletoria en las tramitaciones
administrativas cuyos regmenes especiales subsistan.
b) dictar el procedimiento administrativo que regir respecto de los
organismos militares y de defensa y seguridad, a propuesta de stos,
adoptando los principios bsicos de la presente ley y su
reglamentacin.
ACTUACIONES RESERVADAS O SECRETAS.
Se deroga el art. 1 del decr. 9101/72 y toda otra norma (debe leerse decreto)
que establezca procedimientos administrativos especiales para la
Administracin pblica nacional centralizada o descentralizada (art. 4).
TTULO II
COMPETENCIA DEL RGANO.
ARTCULO 3.- La competencia de los rganos administrativos ser la
que resulte, segn los casos, de la Constitucin Nacional, de las leyes
y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio
constituye una obligacin de la autoridad o del rgano
correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegacin o
sustitucin estuvieren expresamente autorizadas; la avocacin ser
procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario.
1. CONCEPTO.- La existencia de una pluralidad de rganos en el seno de la
Administracin, determina la necesidad de que se distribuya entre todos ellos
la actividad necesaria para la consecucin del inters pblico. Surge as el
concepto de competencia, puesto que no es posible que las funciones las
realice un solo rgano. Al ser necesarios varios, hay que distribuir entre todos
las distintas funciones.
En una primera aproximacin, podemos definir a la competencia como el
conjunto de funciones cuya titularidad se atribuye a un rgano. Cada rgano
tiene la titularidad del ejercicio de una parte de las funciones que corresponden
al ente, al que se hallan integrados. La competencia, en ese sentido, consistir
en el conjunto de funciones de un ente, la titularidad de cuyo ejercicio se
atribuye a uno de sus rganos, con preferencia a los dems.
La competencia significa el grado de aptitud que la norma confiere a un rgano
administrativo para el ejercicio de sus funciones (CNFedContAdm, Sala I,
23/10/95, "Herpazana", ED, 168-413).
Para aquellos que admiten la actividad jurisdiccional de la Administracin (ver
comentario al art. 99, RLNPA), la competencia atribuida en esos casos debe ser
interpretada con carcter estricto (CNFedContAdm, Sala T, 20/2/967, YPF c.
Energas).
2. NATURALEZA JURDICA.- La competencia del rgano es un requisito de
validez del acto administrativo (ver arts. 7 y 14). Para que un rgano
administrativo pueda realizar vlidamente una actividad es necesario que est
dentro de la esfera de sus atribuciones.
Debe ser ejercitada por el rgano que la tenga atribuida y a travs del
procedimiento adecuado para ejercerla.
en cuarto lugar, las causas de recusacin son extensivas a las liarles, sus
apoderados y letrados; finalmente, procede en toda clase de procedimientos.
La recusacin con causa requiere la existencia de un motivo serio que haga
lugar a la inhabilidad subjetiva del agente. De ah que la ley siga el sistema de
la enumeracin taxativa de los motivos que la hacen procedente arts. 17 y 21,
Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin).
La recusacin se interpone por escrito, que como tal tiene que observar las
normas del ttulo III del RLNPA, ante el rgano recusado.
1) Dicho escrito debe contener: a) las causas de recusacin concretamente
especificadas; b) la prueba documental, consista en documentos pblicos o
privados, constancias instrumentales de otros expedientes, partidas o
certificados de estado civil, etc.; si el recusante no los tuviere a su disposicin,
deber individualizarlos, indicando su contenido, lugar, archivo, oficina pblica
o persona en cuyo poder se encontraren, y c) propondr todas las pruebas de
que piense valerse.
2) Los efectos de la presentacin del escrito son los de suspender al agente en
el conocimiento del asunto, hasta que recaiga decisin del rgano competente;
la nica actividad que se le permite es la de remitir el expediente al rgano que
decidir -superior inmediato-, debiendo elevar dentro del plazo de dos das el
escrito de recusacin "con un informe sobre las causales alegadas".
c) DEBER DEL AGENTE RECUSADO DE INFORMAR SOBRE LAS CAUSAS
ALEGADAS.- Dicho informe debe someterse a las siguientes reglas:
1) El informe es la comunicacin escrita del agente dirigida al rgano inmediato
superior, expidindose sobre las causas de recusacin que se le hayan
imputado, para negarlas o para reconocerlas. El informe cumple una funcin
elemental: la inviolabilidad de la defensa, aunque aqul no sea parle. El buen
tino, prudencia y sensatez del agente impedirn que el informe se transforme
en una refutacin; a l le debe bastar con la referencia concreta, precisa, sobre
la exactitud o inexactitud de la causal invocada.
El plazo para la presentacin del informe es de dos das (arg. art. 6).
2) Las alternativas de la presentacin del informe pueden ser: o el
reconocimiento de los hechos o su negacin.
El reconocimiento de los hechos importa su admisin, con el efecto de relevar
la prueba al recusante; si bien no es admisible la prueba de confesin, la
admisin importa el reconocimiento de la exactitud del hecho alegado como
fundamento lctico de la causa de recusacin. En este caso corresponde que se
tenga al agente por separado del conocimiento ulterior de la "causa".
TTULO III
REQUISITOS ESENCIALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
ARTICULO 7. Son requisitos esenciales del acto administrativo los
siguientes:
COMPETENCIA.
a) ser dictado por autoridad competente.
CAUSA.
b) deber sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de
causa y en el derecho aplicable.
OBJETO.
c) el objeto debe ser cierto y fsica y jurdicamente posible debe
decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras
no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no
afecte derechos adquiridos.
PROCEDIMIENTOS.
como aqul ha de expresar una potestad, puede colegirse que no hay acto sin
norma que lo autorice y lo prevea.
2. ELEMENTOS DEL ACTO.- La construccin de una teora sobre los
elementos del acto administrativo presenta una singular importancia, pues se
relaciona con todas las cuestiones referentes a la validez, ya que los vicios del
acto administrativo se analizan en relacin con los elementos. Por ello, la
literatura jurdica administrativa s haba planeado antes de la sancin de la
ley la cuestin de determinar los elementos del acto administrativo. No haba
uniformidad en este campo doctrinal - tampoco la hay despus de la ley- y si
bien en algunos casos todo se reduce a una cuestin terminolgica, en otros
las discrepancias -v.gr., respecto al concepto o ubicacin de la "voluntad" en el
acto- se hallan relacionadas con problemas capitales de la teora general del
derecho.
Algunas veces los autores, con el fin de unificar didcticamente las distintas
condiciones que deben concurrir para la existencia del acto, hablaban de
"elementos del acto", aunque aquella unificacin agrupaba genricamente
presupuestos que no eran elementos.
Lamentablemente la ley, olvidando que esa unificacin era slo didctica,
agrup bajo el trmino requisitos supuestos que en realidad no lo son. EI acto
est integrado por el objeto, la motivacin y la forma -y el contenido si se lo
diferencia del objeto-, estos son sus elementos, los dems son en realidad
presupuestos de existencia o requisitos de eficacia pero la ley las agrupa
dentro de los elementos.
3. ENUMERACIN DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL ACTO
ADMINISTRATIVO.- De acuerdo con el artculo que comentamos, los
elementos esenciales del acto administrativo son: competencia, causa, objeto,
procedimientos, motivacin y finalidad. A ellos debe aadirse la forma
(regulada en el art. 8). Algunos comentaristas agregan a estos elementos la
voluntad del rgano (que la LNPA enumera como vicio del acto; ver art. 14, inc.
a).
a) Competencia.- Es el elemento subjetivo del acto, pues seala el conjunto
de reglas que rigen la actuacin y facultades del rgano administrativo. La
doctrina clsica, al definir la competencia como la medida de la potestad de un
rgano, ha seguido un criterio equivalente a la doctrina procesalista que
caracteriza la competencia como medida de la jurisdiccin, mientras que ella
consiste en la aptitud para ejercer dichas potestades y ser titular de ellas. Con
el primer alcance la ha considerado la LNPA en los arts. 3 a 6 -porque se
refera al ejercicio de ella-, ahora la precisa en su verdadero significado -como
elemento del acto-.
Por ello cabe incluir en la definicin no slo la aptitud o el conjunto de
atribuciones y facultades que corresponde al rgano, sino saber si el ente es
desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, son los que en mayor medida
interesan a nuestra disciplina.
No nos convence la opinin de que en ausencia de acto expreso, la nota de la
Administracin que hace saber al destinatario la decisin de la misma, rena
las condiciones de "acto decisorio" y la de "acto de notificacin" (Procuracin
del Tesoro, Dictmenes, 137-134, 151-659, 156-1; dictamen 59/91, DO,
6/11/91, 2 seccin, p. 18).
4. CLASIFICACIN.- En derecho administrativo no rige la clsica distincin
que recoge nuestro Cdigo Civil entre formas ad solemnitatem y ad
probationem, dada la distinta funcin que la forma cumple en dicha disciplina.
En cuanto a la distincin entre formas "esenciales y no esenciales",
observamos que, a pesar de las objeciones que nos merece una calificacin de
cuo civilista, lo utiliza la ley en su art. 14, inc. b.
Los conceptos de formas esenciales y no esenciales deben correlacionarse con
el criterio referente a la rigidez o flexibilidad de las formas y a los distintos
tipos de invalidacin que puedan afectar el acto a consecuencia de un defecto
formal.
La circunstancia de que la forma sea o no esencial incidir en la gravedad del
vicio, y por ende, en las consecuencias de la invalidacin, mientras que la
rigidez o flexibilidad repercute en el margen de apreciacin o valoracin que
sobre el defecto pueda tener o no el rgano que revise el acto.
VAS DE HECHO
Artculo 9.- La Administracin se abstendr:
a) De comportamientos materiales que importen vas de hecho
administrativas lesivas de un derecho o garanta constitucionales;
b) De poner en ejecucin un acto estando pendiente algn recurso
administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la
suspensin de los efectos ejecutorios de aqul, o que, habindose
resuelto, no hubiere sido notificado.
1. PRELIMINAR.- El artculo que comentamos ha receptado normativamente
una situacin peculiar en el obrar de la Administracin pblica, de nominada
"va de hecho administrativa". Las consecuencias de la va de hecho inciden
decisivamente en la esfera personal de los ciudadanos, ya que restringen
indebidamente -pues falla en estos casos la habilitacin necesaria para
legitimar la accin administrativa- los derechos y garantas individuales.
2. VA DE HECHO Y VA DE DERECHO.- En general, la va de hecho se opone
a la va de derecho. sta es el medio legal utilizado por una persona para hacer
valer sus pretensiones; aqulla es el medio ilegal empleado por una persona
para concretarlas.
En el campo del derecho civil no hay dificultad para delimitar las "vas de
hecho", que se verifican siempre que un particular sin ttulo ejecutorio
pretende por la fuerza material constreir a otro particular a cumplir las
obligaciones asumidas.
La va de hecho en derecho administrativo es ms difcil de comprender:
podemos, en principio, establecer que es una irregularidad grosera cometida
por la Administracin contra el derecho de propiedad o contra una libertad
pblica.
3. VAS DE HECHO ADMINISTRATIVAS.- El principio de legalidad pauta
globalmente la actividad administrativa y, consecuentemente, todos los actos
de la Administracin pblica estn subordinados a una norma habilitadora,
aunque no necesariamente de rango legal.
Cuando la Administracin pblica quebranta este principio y promueve
operaciones materiales restrictivas o cercenaduras de los derechos y garantas
individuales carentes de aquella base sustentadora, se est en presencia de
una va de hecho" (CNFedContAdm, -Sala U, 12/12/95, "Fernndez", ED, supl.
jurisp., 1995, n 3, p. 23). Situacin sta que genera -como principales efectosla ilicitud del obrar administrativo y, consiguientemente,' la responsabilidad
patrimonial de la Administracin pblica.
4. PRESUPUESTOS DE LAS VAS DE HECHO.- Vamos a estudiarlos por
separado:
a) Comportamiento material.- La va de hecho consiste en un
comportamiento material observado por la Administracin pblica, y
consecuentemente, para cierta parte de la doctrina, los actos administrativos
considerados independientemente de su ejecucin no pueden constituir va de
hecho (Bielsa).
Este comportamiento material debe ser observado por la propia Administracin
pblica, aunque no cabe descartar totalmente la va de hecho cometida por
quien, pese a no integrar la estructura orgnica de la Administracin, obra, sin
embargo, en virtud de autorizacin de ella (p.ej., contratista de obras pblicas
o concesionario de servicios pblicos).
Ahora bien, no toda actuacin material de la Administracin constituye una va
de hecho, pues en virtud de su amotnela ejecutiva, el uso de la coaccin -de
concurrir los pertinentes requisitos- es perfectamente legtimo (art. 12. LNPA).
b) Irregularidad en dicha comportamiento.- La configuracin de la va de
hecho exige la irregularidad del comportamiento material, situacin susceptible
Por eso, de acuerdo con esta corriente doctrinaria, a la inversa de lo que ocurre
en el caso del silencio con signo negativo, la Administracin no puede
desconocer, contradecir ni alterar, mediante la emisin de un acto posterior
expreso -menos en los casos que puedan caer en lo contemplado por los arts.
17 y 18, LNPA- la situacin jurdica consolidada al amparo del tcito.
Se piensa que la Administracin no puede desconocer, contradecir ni alterar,
mediante un acto expreso, la situacin jurdica creada al amparo del acto
originario, ya que el conjunto de facultades que ex lege se siguieron de ello
para el particular, gozan de idntica garanta de estabilidad y permanencia que
si hubieran sido otorgadas explcitamente.
De conformidad con esta tesis, cuando por la inactividad de la Administracin
opera el silencio administrativo y a su amparo se produce la adquisicin de
algn derecho para el particular, la resolucin expresa, pero tarda, no podr
gozar de validez, ms que cuando su contenido sea en un todo conforme, o
confirmatorio de la primitiva resolucin presunta. Si esto fuera as, vendra a
ser absurdo y carente de sentido que, deducida la voluntad de la
Administracin de su propio silencio, hubiera que mantener obligado al rgano
administrativo a resolver, en todo caso, de un modo expreso. Porque en nada
podr cambiar aquella situacin, ya engendrada, si, en tanto la decisin
extempornea sea contraria a la presunta y la deja sin efecto, aqulla viene a
ser nula. Dicho en otros trminos, que la resolucin tarda, para que sea vlida,
no podr tener otro sentido y significado que el de simple ratificacin expresa
de lo tcitamente resuelto.
Debemos recordar que la institucin del silencio administrativo, ms que una
autntica sancin que la ley impone a la pasividad administrativa, constituye
una simple presuncin legal, iuris tantum, lo mismo en la modalidad positiva
que en la negativa, exigida por el principio de seguridad Jurdica y de respeto a
los derechos de los particulares en virtud de cuya ficcin, en el primer caso, se
entiende conforme al concreto ordenamiento jurdico, la solicitud de aqul, y,
en el segundo, que lo que l pretendi, no se ha podido conceder. Con el
efecto, en el primer caso, de que el derecho pueda ya ostentarse y ser ejercido
como si expresamente se lo hubiera declarado o reconocido por la
Administracin, y, en el segundo, que el propio interesado pueda impugnar lo
negado tcitamente, por el mismo procedimiento y con idntico efecto con que
podra hacerlo en caso de una expresa denegacin de aqul (Reyes
Monterreal).
Por otra parte, conviene reiterar que en ningn momento desaparece para la
Administracin la facultad y obligacin de resolver que la ley misma convierte
en inexcusable deber. Y al resolver en ningn caso puede sentirse vinculada
por el efecto preexistentemente producido por su propia conducta omisiva.
plazo posterior) (en contra, CNCiv, Sala E, 30/10/95, "Moyano", ED, 167-404;
id., Sala O, 7/2/94, "Kofiner", ED, 160-50; id., Sala K, 6/2/ 96, "Ainbinder", LL,
1996-C-767; ver comentario al art. 28, 3, p. 172).
EFICACIA DEL ACTO: NOTIFICACIN Y PUBLICACIN.
ARTICULO 11.- Para que el acto administrativo de alcance particular
adquiera eficacia debe ser objeto de notificacin al interesado y el de
alcance general, de publicacin. Los administrados podrn antes, no
obstante, pedir el cumplimiento de esos actos si no resultaren
perjuicios para el derecho de terceros.
1. PUBLICACIN Y NOTIFICACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.- El
acto administrativo, de acuerdo con su carcter general o concreto, puede ser
fuente de derecho objetivo o creador de situaciones jurdicas individuales. En
cualquier caso, se comprende la necesidad de que se lo comunique y d a
conocer a la colectividad o a las personas particularmente interesadas en sus
efectos. Crear el derecho secretamente carecera de sentido.
De ello se infiere que la eficacia de los actos, como ms adelante veremos,
depende, en los de carcter general, de la publicacin, y, en los de carcter
concreto, de la notificacin.
2. NOTIFICACIN.- Por su naturaleza jurdica, es un elemento que no forma
parte del acto, sino que le sigue, es posterior a la perfeccin de l.
El acto administrativo, pues, tiene vida jurdica independiente de su
notificacin. sta puede afectar a la vinculacin o sujecin del particular al
acto, mas no a la existencia de ste. Se relaciona con la eficacia
(CNFedContAdm, Sala III, 11/5/89, "Tula Gmez").
La notificacin es, por lo tanto, un acto nuevo, y su funcin es doble: a)
constituye una condicin jurdica para la eficacia de los actos administrativos, y
b) acta como presupuesto para que transcurran los plazos de impugnacin del
acto notificado.
Dada la importancia de ambas funciones, conviene dejar sentados con claridad
los casos en que la notificacin es obligatoria y los requisitos con que se la ha
de hacer.
3. REQUSITOS.- Pueden ser clasificados de la siguiente manera:
a) Subjetivos. Sujeto activo de la notificacin es el rgano que dict el acto;
sujeto pasivo o destinatario es el interesado en dicho acto.
b) Objetivos.- La notificacin deber contener los siguientes extremos: la
expresin de los recursos que procedan; el rgano ante el que hubieran de
controversias con los particulares que con ella se relacionan y decidir las
cuestiones unilateralmente por actos obligatorios ejecutivos (Gonzlez Prez).
Conforme a lo expuesto, debe entenderse por ejecutividad la cualidad jurdica
que se le reconoce a la Administracin para proceder a realizar los actos y
operaciones que la ejecucin del acto comporta. As, decir que un acto
administrativo es ejecutivo, equivale a afirmar que tiene fuerza obligatoria y
que puede llevarse a la prctica -puesta en movimiento de los rganos
inferiores de la Administracin tendiente a lograr la ejecucin de lo mandado-.
4. EJECUTORIEDAD (AUTOTUTELA EJECUTORIA).- Como hemos visto, la
ejecutividad significa que el acto es obligatorio y que abstractamente puede
ser exigido; en cambio ejecutoriedad designa la particular aptitud de
determinados actos administrativos, con relacin al ejercicio del poder
administrativo de coaccin frente a los particulares. Significa que la
Administracin por s sola puede ejecutar el acto (ejecucin de oficio).
La ejecucin de oficio de los actos administrativos slo puede ser predicada
respecto de aquellos que imponen deberes positivos o negativos, cuyo
cumplimiento pueda no ser voluntariamente aceptado por el particular
obligado. No cabe hablar de ejecutoriedad o posibilidad de ejecucin forzosa en
actos que no imponen obligaciones a particulares.
As como el ordenamiento exime a la Administracin de la carga de obtener
una sentencia ejecutiva (autotutela declarativa; accin de oficio), en ciertos
casos la faculta para el uso directo de su propia coaccin sin necesidad de
recabar el apoyo judicial (autotutela ejecutoria; ejecucin de oficio). Esta
ejecucin forzosa slo cabe referirla respecto de aquellos actos cuyos
destinatarios resistan el cumplimiento.
a) Fundamentos.- En cuanto a los fundamentos hay diversidad de opiniones,
pero puede afirmarse que se basa la ejecucin forzosa en la necesidad de que
las atribuciones del Estado, que la legislacin ordena que se realicen
administrativamente, no estn sujetas a las trabas y dilaciones propias de la
intervencin de los tribunales. Reposa, adems, en la presuncin de
legitimidad del acto administrativo, la que a su vez se basa en la idea de que
los rganos estatales son en realidad instrumentos desinteresados que
normalmente slo persiguen la satisfaccin de necesidades colectivas dentro
del mbito del ordenamiento jurdico. Estas consideraciones, segn algunos
autores, obligan a concluir que la situacin del poder pblico es muy diferente
a la de los particulares, pues stos no tienen ni desinters en sus actos ni el
control que puede existir dentro de la organizacin administrativa.
b) Alcance.- El artculo que comentamos formula enfticamente que "su
fuerza ejecutoria (del acto) faculta a la Administracin a ponerlo en prctica
por sus propios medios -a menos que la ley o naturaleza del acto exigieren la
intervencin judicial-". A primera vista pareciera que la ejecutoriedad es
Sin embargo, el dinamismo de toda relacin jurdica lleva a que muchos de los
efectos de ellas se extiendan en el tiempo, ms all del propio agotamiento de
la relacin.
En este caso, las consecuencias y efectos se rigen por la norma vigente en su
respectivo momento, de modo que cada cual posee su propia normatividad. Es
lo que se denomina aplicacin inmediata de la ley.
c) En el mbito del derecho penal, la irretroactividad tiene raigambre en la
Constitucin, a travs de lo dispuesto por el art. 18, y sustento legislativo
segn lo establecido en el art. 1 del Cd. Penal. La nica salvedad a la
aplicacin irretroactiva de la ley punitiva la tenemos en el caso de la ley penal
ms benigna.
2. FUNDAMENTO DE LA IRRETROACTIVIDAD DEL ACTO.- La Constitucin
nacional da sustento a la irretroactividad del acto administrativo, por medio de
sus proporciones intrnsecas y del sentido teleolgico de su ser.
Es fundamento de razn jurdica que toda regla de conducta dispone para lo
futuro, salvo que la excepcin haya sido expresamente contemplada. La ley, el
contrato, la sentencia, los actos administrativos, los actos jurdicos en general,
rigen para el futuro y remiten las situaciones pasadas y sus manifestaciones al
rgimen vigente en su momento.
El fundamento no radica directamente en el art. 3 del Cd. Civil, sino que es
un principio de sana lgica jurdica que toma en cuenta la conveniencia de
respetar la estabilidad y seguridad de los derechos. Atae, por lo tanto, al
equilibrio de las relaciones entre el particular y la Administracin.
Esas razones jurdicas conllevan al afianzamiento de la seguridad jurdica,
mediante un cierto grado de previsibilidad en las relaciones sociales y
transacciones jurdicas basado en el conocimiento de que ellas se rigen por sus
propias normas en funcin de su contemporaneidad.
Sin embargo, tambin se podra sostener que el fundamento de la
irretroactividad en relacin con el acto administrativo se encuentra en la
aplicacin analgica del art. 3 del Cd. Civil.
Los ttulos preliminares del Cdigo Civil, como desde hace mucho se ha
interpretado, corresponden a una teora general del derecho, y por lo tanto son
aplicables a todas las manifestaciones jurdicas en sus diversas acepciones. El
hecho de estar la norma en la parle general y ttulo Preliminar del Cdigo, la
seala como principio general, no especfico, del derecho civil o privado.
El acto administrativo es un acto jurdico y como tal le son aplicables los
principios generales del derecho, como a todo acto de igual naturaleza, y le
caben, en consecuencia, similares principios que informan la teora del
que se la nombra por haber ganado. La "voluntad real" era nombrar a aqulla;
por error se nombr a sta. Es un error en la formulacin de la declaracin.
Lo que el acto decide no concuerda con los antecedentes. El acto dictado con
error esencial significa que carece de causa o que sta es falsa. La nulidad se
debe a una razn objetiva: la carencia de causa.
2) Dolo.- La norma caracteriza a este supuesto como aquel acto que tiene
"como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos". El alcance que
le acuerda la norma nos indica que el vicio est en la causa ("hechos o
antecedentes que le sirvan de causa", art. 7), por faltar sta o ser falsa. El
fundamento del vicio del dolo es la razn objetiva de la carencia de
presupuestos de hecho.
3) Simulacin.- Como vimos, la situacin revela un fin distinto del aparente; si
est en desacuerdo con el principio que debe inspirar el actuar de la
Administracin es fcilmente reconducible a la amplia y comprensiva figura de
la desviacin de poder.
4) Violencia fsica o moral ejercida sobre el agente.- Los actos administrativos
se manifiestan como el resultado de un procedimiento en el que han
intervenido varios rganos; muy difcilmente es In expresin inmediata de la
voluntad del sujeto que la suscribe y aparece como autor de la decisin. Por
ello la violencia sobre el agente que obligue a ste n a piularse de los
antecedentes repercutir sobre la causa. Ser un acto sin causa.
Si el acto es reglado y la violencia hace que el agente dicte un acto diverso del
requerido por la ley habr violacin en el objeto.
El nico supuesto posible donde la coaccin podra tener alguna repercusin
sera en el acto dictado en ejercicio de facultades discrecionales. Cuando,
segn los antecedentes, el agente poda decidir una cosa u ola y se lo
coacciona para decidir de determinada manera, estaramos ante un caso en el
que el acto tiene su origen en un hecho delictivo (objeto viciado porque en su
elaboracin se ha producido un delito; ver ap. 6, b, I).
Hemos concluido con los supuestos enumerados por la norma, pero no son los
nicos casos de nulidad absoluta. As, podemos citar:
g) Motivacin.- Todo acto administrativo debe estar motivado. Su omisin
determina, como regla, la nulidad del acto (en contra, CNFedContAdm, Sala IV,
28/2/95, "Mccrcrfcld", //.), 164 4*, donde se dice que "la falla de una expresa
motivacin, por s sola, no basta para invalidar los actos cuestionados, siempre
que de los antecedentes e informes que se hubieran evaluado para dictarlos
surgiera la existencia del motivo o causa que lo justific"). Ello surge del art.
7, inc. e, que impone una conducta obligatoria a la Administracin. Cuando en
el acto se invocan normas legales que le sirvan de causa, la cita de stas
303:1596, y 306:467; CNFedContAdm, Sala IV, "Oncetour", ED, 122-234; id., id.,
25/10/94, "Gonzlez", LL, 1995-A-320).
ANULABILIDAD.
ARTCULO 15.- Si se hubiere incurrido en una irregularidad, omisin o
vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus
elementos esenciales, el acto ser anulable en sede judicial.
1. CONCEPTO.- Las infracciones en que hubiese podido incurrir la
Administracin al dictar un acto normalmente producirn la anulabilidad de
ste, excepto que expresamente haya sido sancionado con la nulidad absoluta.
La norma dice que el acto ser anulable si se hubiere incurrido en alguna
irregularidad, omisin o vicio que no llegase a impedir la existencia de alguno
de sus elementos esenciales. Si ello fuera necesariamente as, la nulidad
absoluta tendra lugar exclusivamente cuando la infraccin impidiera la
existencia de un elemento esencial del acto (art. 7). Sin embargo, analizando
los vicios que acarrean la nulidad absoluta vimos que no siempre es as. Hay
vicios que aparejan la nulidad porque vician muy gravemente algn elemento,
pero l existe. Ergo, el concepto que trae la norma que comentarnos es un
indicador, un orientador para el intrprete, pero nada ms.
2. CARACTERES.- Han sido analizados en el comentario al art. 14, ap. 5.
3. LAS INFRACCIONES DETERMINANTES DE LA ANULABILIDAD.- Dijimos
que la anulabilidad constituye la consecuencia general de las infracciones del
ordenamiento jurdico administrativo, salvo norma especial en contrario.
Damos algunos ejemplos de actos anulables.
a) Incompetencia.- En razn del grado, el acto es anulable si: 1) la
delegacin o sustitucin estuvieran permitidas, y 2) cuando la competencia ha
sido legtimamente conferida y el rgano se excede de ella.
b) Causa.- Ser anulable el acto cuando haya una apreciacin errnea de los
hechos o la subsiguiente calificacin de ellos. As, es anulable el acto
administrativo en el cual se ha incurrido en error en la aplicacin de la norma
cuyo texto es confuso o susceptible de posibles interpretaciones encontradas,
con lo cual el error es justificable (Procuracin del Tesoro, Dictmenes, 76-359,
y dictamen 172/91, BO, 5/2/92, p. 13).
c) Forma.- Los defectos de forma normalmente determinan la anulabilidad del
acto, porque su naturaleza es estrictamente instrumental. Casos hay an, en
que los vicios de forma parecen una irregularidad intrascendente.
d) Procedimiento.- Los defectos de procedimiento determinan, en principio,
la anulabilidad del acto. La nulidad slo puede recogerse en los supuestos de
6) Crear o declarar deberes de los particulares. Estos actos, que deben ser
revocados, al hacerlo extinguen las obligaciones del particular para el futuro
(ex mine). Y tambin, en principio, para el pasado (ex tune).
7) Cuando, pudiendo afectar derechos subjetivos, no est firme y con sentido.
8) Imponer deberes o sanciones o negar derechos tcita o expresamente
(CNFedContAdm, Sala II, 15/4/93).
d) Sujeto.- El rgano competente para efectuar la revocacin de oficio es el
mismo que dict el auto, quien puede revocarlo an pendiente un recurso ante
el superior (Procuracin del Tesoro, dictamen 234/91, DO, 25/3/92, 2a seccin,
p. 24). Si el acto es de naturaleza compleja (que requiere aprobacin u
homologacin por el superior) no puede ser revocado por el inferior; por virtud
del paralelismo de las formas y competencias el auto revocatorio debe ser
aprobado por el superior (Procuracin del Tesoro, dictamen 9/92, BO, 1/7/92, 2a
seccin, p. 41).
e) Acto firme y consentido.- El acto es firme cuando, notificado, se venci el
plazo legal para impugnarlo en sede administrativa o judicial. Es consentido
cuando antes de vencer ese trmino se lo cumple o el interesado presenta un
escrito, en el que declara su aceptacin. No hace falta que el acto cause
estado, pues la ley no lo exige. En realidad, parece una redundancia, pues el
acto que fue consentido est firme. Y el firme, normalmente, est consentido,
expresa o tcitamente.
4. LA IMPROCEDENCIA DE LA REVOCACIN.- La parte 2a del artculo
establece cundo, a pesar de ser nulo, no puede ser revocado. Muchos autores
critican la solucin legal. Otros son an ms restrictivos y sostienen que el acto
nulo goza de estabilidad. En el fondo, quiz, lodo se deba a la lamentable
confusin que siempre ha padecido nuestra materia respecto de los conceptos
de revocacin y anulacin, aplicando indebidamente a la primera un
tratamiento slo posible para la segunda.
La LNPA adopta un criterio intermedio. Por principio, el acto nulo debe ser
revocado; como excepcin; el acto nulo que gener derechos subjetivos que se
estn cumpliendo, no puede ser invocada. La Administracin debe pedir su
anulacin en sede judicial.
La Administracin realiza en algunos casos declaraciones jurdicas que
adquieren el valor de un derecho subjetivo, al que corresponde un contenido
protegido por el acto administrativo. Si ste pudiera ser revocado, sin ms, el
acto revocatorio habra desconocido la situacin jurdica creada por el acto
revocado. Ello producira una peligrosa inestabilidad en las situaciones jurdicas
que se estn cumpliendo. Esos derechos deben ser establecidos en favor del
particular. Ya vimos que si creaban deberes, la Administracin deba revocar el
acto. Pero puede ocurrir que ciertos actos establezcan derechos y obligaciones
acto -esto es, lo extin gue- y no lo sanea, autoriza a pensar que lo consider
nulo (CNFed ContAdm, Sala IV, 13/11/86, "Wald").
2. LA RATIFICACIN: CARCTER Y EFECTOS.- La ratificacin, en sentido
similar al del derecho privado, es el acto por el cual la autoridad competente
reconoce como propios los actos realizados por otra autoridad que era
incompetente para dictarlos.
EJ acto administrativo viciado de incompetencia en razn del grado puede ser
ratificado por el rgano superior siempre que sea admisible en tal caso, la
avocacin y la delegacin.
El acto de saneamiento no es constitutivo, sino declarativo de derechos, o sea
que sus consecuencias se proyectan hacia el pasado, hasta la fecha en que fue
emitido el acto que se ratifica (SCBA, DJBA, 119-537; CNFedContAdm, Sala III,
12/12/89, "Gribaudo de Castex").
3. FORMA DEL ACTO RATIFICATORIO.- La ratificacin, que siempre es un
acto unilateral, tiene efectos retroactivos, segn la parle ltima del artculo que
comentamos, y aunque se haya sostenido que el acto, la disponen no tiene
proscripta una forma especial, es evidente que la forma debe ser compatible
con la del acto ratificado.
Ello no obsta para que no pueda aceptarse la posibilidad de que exista una
ratificacin tcita del acto, que surja de una conducta inequvoca del superior,
manifestada por actos o hechos materiales que denoten la exteriorizacin de la
voluntad de ratificar el acto administrativo defectuoso, siempre que sean
compatibles con la forma del acto objeto de la ratificacin:
La ratificacin se asemeja a la aprobacin en que ambas son posteriores al
acto. El acto sujeto a aprobacin es un acto perfecto, pero ineficaz; el acto
necesitado de ratificacin es un acto que produce efectos jurdicos, slo que
est viciado.
La ratificacin difiere de la autorizacin en que sta es anterior al acto. Los
dictados sin autorizacin, cuando sta es necesaria, no pueden ser ratificados.
4. LA CONFIRMACIN. CONCEPTO.- Por confirmacin del acto se entiende
aquella especie de saneamiento por la cual la Administracin -"el rgano que
dicta el acto"- subsana el vicio que lo afectaba.
La ley considera la confirmacin como una especie de saneamiento del mismo
rango que la ratificacin, y as slo cabe explicar su concepto y alcance sobre
la base de una nocin residual, es decir, sera el medio de subsanar el acto que
comprende las situaciones que no pueden subsanarse por los medios ms
especficos (ratificacin y conversin).
TTULO IV
IMPUGNACIN JUDICIAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS.
ARTICULO 23.- Podr ser impugnado por va judicial un acto de
alcance particular:
a) cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su
respecto las instancias administrativas.
b) cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestin, impida
totalmente la tramitacin del reclamo interpuesto.
c) cuando se diere el caso de silencio o de ambigedad a que se alude
en el artculo 10.
d) cuando la Administracin violare lo dispuesto en el artculo 9.
1. CONSIDERACIONES VENRALES.- La LNPA consider oportuno, a fin de
cubrir el vaco legislativo existente, incorporar algunas disposiciones propias
del proceso administrativo ante la "ausencia de un Cdigo nacional que
contemple aquella materia especfica".
La ley, al introducir normas relativas al rgimen de impugnacin judicial de los
actos administrativos, trasciende los lmites que a priori parecera demarcarle
su propia naturaleza. A pesar de que no regula el proceso a seguir ante los
rganos judiciales, lo cierto es que incursiona en uno de los aspectos ms
importantes del "contencioso administrativo": el de las condiciones de
admisibilidad de la accin.
Este artculo trata la impugnacin del acto basado en causales de ilegitimidad.
La sancin a esa ilegitimidad -si es que existe- ser la nulidad.
2. IMPUGNACIN DE LOS ACTOS DE ALCANCE PARTICULAR.- El primer
inciso del artculo que comentamos requiere para la impugnacin en va judicial
de un acto de alcance particular que sea definitivo y que se hayan agolado o su
respecto las instancias administrativas (CNFedContAdm, Sala IV, 29/5/86,
"Maderas Industrializadas Delta"). Analizaremos estos dos requisitos:
a) Acto definitivo.- Para su impugnacin, los actos administrativos (actos de
alcance particular) se clasifican en: 1) preparatorios; 2) de mero trmite o
interlocutorios; 3) definitivos; 4) asimilables a definitivos (aquellos que impiden
la continuacin del trmite o la pretensin del interesado), y 5) de
cumplimiento.
Acto definitivo es el que decide sobre el fondo del asumo.
En el supuesto del inc. b es necesario abrir una va judicial rpida para quitar el
obstculo y permitir que, reanudndose luego de la decisin judicial -si es
favorable- el trmite administrativo, pueda el particular agotar esta instancia
respecto del fondo de la cuestin.
Cabe decir que el inc. b permite impugnar directamente la validez del acto de
trmite o interlocutorio (que por las circunstancias se "asimila a definitivo") que
indebidamente ha cerrado la va administrativa, pero no habilita para entrar a
la discusin judicial de la pretensin sustancial.
3. SILENCI O AMBIGEDAD.- Tampoco exige lo ley el agotamiento de la
instancia "cuando se diere el caso de silencio o de ambigedad a que se alude
en el art. 10 (inc. c). La aplicacin de esta norma requiere algunas precisiones:
a) Slo se refiere a la "denegacin tcita" prevista en el art. 10 (silencio
administrativo). No incluye a las "denegaciones tcitas" de los recursos, pues
en estos casos tales denegatorias no clausuran el procedimiento administrativo
sino que dan lugar a la tramitacin del recurso jerrquico subsidiario. Slo una
vez vencido el plazo para resolver este recurso se puede equiparar la
"denegacin tcita" al silencio" previsto en la norma que comentamos.
b) Cuando se tratara de un recurso de revisin o de una pretensin no
recursiva-excepto la reclamacin administrativa previa del art. 30- el
agotamiento de la va tambin es innecesario. Se aplica directamente el art.
10.
4. VAS DE HECHO.- En el caso de violar la Administracin lo dispuesto por el
art. 9o de la ley, tampoco se exige el agotamiento de la instancia
administrativa (inc. d). Se trata de "actos expresos o tcitos diferenciados de
los dems actos por lesionar derechos o garantas constitucionales en forma
flagrante, manifiesta o grosera, situacin a la que se equipara la ejecucin de
los actos suspendidos o an no notificados". Las razones por las que se exime
del agotamiento de la va administrativa son las mismas que llevaron a la
admisin del juicio de amparo.
5. CONSENTIMIENTO.- El consentimiento expreso o tcito (v.gr., por no
impugnarse administrativamente el acto en trmino) impide impugnarlo
judicialmente (CNFedContAdm. Sala III, 12/1 1/85, "Contreras"; id., 14/10/86,
"Zaratiegui", JA, 1988-I-672; id., id., 1/2/96, "Henrich").
ARTCULO 24.- El acto de alcance general ser impugnable por va
judicial:
a) cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en
forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado
reclamo ante la autoridad que lo dict y el resultado fuere adverso o
se diere alguno de los supuestos previstos en el artculo 10.
"Raia", ED, 112-351, d., Sala 11, 314179, "D'Abraccio", ED, 85-506;
CFedResistencia, 23/10/84, 23/10/84, "Asoc. Trab. Universidad", LL, 1985-B-90).
d) Resolucin del reclamo.- El reclamo debe ser adverso a las pretensiones
del interesado, o configurarse el supuesto del "silencio" de la Administracin al
no resolverse aqul. Configuradas cualquiera de estas dos situaciones, el
interesado se encuentra habilitado para iniciar la accin judicial.
La norma no contiene ningn plazo. Cul se aplica? El art. 1", inc. e, ap. 4,
expresa que cuando no se hubiera establecido un plazo rige el general de diez
das "para la realizacin de trmites". La decisin de un reclamo es un
"trmite". Vencido dicho plazo puede pedirse el "pronto despacho" y
transcurridos treinta das se opera el "silencio".
4. AFECTOS DE LA IMPUGNACIN DIRECTA.- La decisin por el juez de la
impugnacin directa nene electos nter partes, como ocurre en toda contienda
judicial. Sin embargo, la decisin del tribunal debe tener efectos
indirectamente para todos los afectados. Por ello puede decirse que, aunque no
sea estrictamente as, produce efectos erga omnes de un modo indirecto.
Ello porque, una vez que haya decisin judicial firme, la Administracin no
puede limitarse a no aplicarla slo en el caso concreto, porque sera rrito que,
a pesar de conocer que el reglamento est viciado de ilegitimidad, intentara
aplicarlo a aquellos que no lo han impugnado. En realidad, una vez declarado
ilegtimo el reglamento para un caso, la Administracin debe derogarlo (ver
comentario al art. 83).
5. IMPUGNACIN INDIRECTA.- El inc. b se refiere a la impugnaci6n indirecta
del acto de alcance general, a travs del acto administrativo de aplicacin. En
estos casos los actos administrativos se exhiben como actos de aplicacin de
los de alcance general. Se impugnan aqullos e indirectamente el reglamento
del cual son aplicacin. En estos supuestos los vicios que invalidan al acto
administrativo no provienen de ste sino del acto de alcance general que le da
origen.
El acto general en su totalidad, o una parte de l, contiene los vicios que
justifican su impugnacin indirecta a travs de la impugnacin directa del acto
de aplicacin.
6. REQUISITOS.- Son necesarios ciertos requisitos para que sea viable la
impugnacin judicial indirecta contra los reglamentos. Ellos son: que la
autoridad de ejecucin le haya dado aplicacin mediante actos administrativos
definitivos y que se hubieran agotado sin xito las instancias administrativas.
Ya nos hemos referido al comentar el artculo anterior al concepto de acto
definitivo. El agotamiento de la va administrativa -al cual tambin nos
referimos al comentar el art. 23- se logra en estos casos mediante los recursos
correspondientes (ver comentario al art. 73).
7. EFECTOS DE LA IMPUGNACIN INDIRECTA.- Gordillo estima que "en el
nuevo rgimen de la ley sera quiz posible admitir la extincin general del
acto de alcance general, y no solamente su no aplicacin al caso particular
resuelto por el tribunal". En el mismo sentido Dromi dice "que puede llegar a
ser un pronunciamiento general sobre la validez del reglamento, amparndose
en la tesis de los vicios de orden pblico.
Pensamos como en el caso de la impugnacin directa que si bien el fallo del
tribunal slo tiene alcance inter partes la declaracin de ilegitimidad del
reglamento tiene "indirectamente" alcance erga omnes, pues al tener que
obrar la Administracin de conformidad al principio de legalidad objetiva, una
vez que conoce que el reglamento es ilegtimo -por decisin judicial- debe
derogarlo.
8 CONCLUSIN.- Cumplidos los recaudos legales, pueden impugnarse
judicialmente los actos de alcance general, ya sea directa o indirectamente
(CNFedContAdm, Sala IV, 1216/86, "Ciunfrini"). La eliminacin general de un
reglamento ilegal, como resultado de una decisin judicial lograda mediante la
impugnacin de aqul es una posibilidad digna de estmulo que cumple una
funcin purificadora del ordenamiento jurdico, despejndolo de imperfecciones
e interferencias aplicativas.
PLAZOS DENTRO DE LOS CUALES DEBE DEDUCIRSE LA IMPUGNACIN
(POR VA DE ACCIN O RECURSO)
ARTCULO 25.- La accin contra el Estado o sus entes autrquicos
deber deducirse dentro del plazo perentorio de noventa (90) das
hbiles judiciales, computados de la siguiente manera:
a) Si se tratare de actos de alcance particular, desde su notificacin al
interesado;
b) Si se tratare de actos de contenido general contra los que se
hubiere formulado reclamo resuelto negativamente por resolucin
expresa, desde que se notifique al interesado la denegatoria;
c) Si se tratare de actos de alcance general impugnables a travs de
actos individuales de aplicacin, desde que se notifique al interesado
el acto expreso que agote la instancia administrativa;
d) Si se tratare de vas de hecho o de hechos administrativos, desde
que ellos fueren conocidos por el afectado.-
Cualquiera sea el vicio del acto que se alegue el debe ser impugnado dentro
del plazo del art. 25 (CNFedContAdm, Sala III, 1/9/81, "Gimnez Veja"; id., id.,
1/2/96, "Henrich"). Lo propio ocurre con los actos relativos a contratos
administrativos (CSJN, 5/4/95, "Gypobras", LL, 1995-E-478).
4. LOS RECURSOS JUDICIALES.- En un proceso administrativo ordinario se
formulan las pretensiones mediante una accin administrativa. El particular
inicia el juicio con una demanda. Como dice Ibez Frocham, en el derecho
procesal comn estn bien diferencia dos los recursos de la accin. El recurso,
como la accin, es un derecho pblico, y al igual que la demanda, es un acto.
Pero en nuestra materia, por imperio de la legislacin, es importante
diferenciarlos, puesto que se han previsto "recursos judiciales" contra actos
administrativos, sobre distintas materias y ante diversos fueros e instancias.
Estos recursos (excepcionales) son actos procesales en los cuales se formula
una pretensin contra actos administrativos. Por medio del recurso se inicia un
juicio administrativo especial. Es una forma del ejercicio de una accin, al igual
que la demanda. Debe constituir la "instancia judicial suficiente y adecuada"
que, segn interpretacin de la Corte requiere el art. 18 de la Const. Nacional
("Fernndez Arias c/Poggio", Fallos, 247:646).
Este medio especial de impugnacin judicial de actos administrativos es un
cauce procesal a travs del cual se hace efectivo el control de la actividad
administrativa; sirven para articular la autotutela administrativa con la
heterotutela judicial.
Normalmente las normas hablan de "recurso de apelacin", pero repetimos que
se trata de una accin procesal especial que no se inicia por "demanda", sino
por "recurso" interpuesto contra un acto administrativo, Cuando se introduce el
cuestionamiento del acto en sede judicial, no se lo hace como acto apelado,
sino como una decisin impugnada. Muchos de estos regmenes especiales
prevn plazos distintos para acudir a Injusticia (Danielian); habra que propiciar
su unificacin al plazo de este artculo.
5. ACTOS A LOS QUE NO SE APLICA EL PLAZO DEL ARTCULO.- La norma
no se aplica ms que a los actos de gravamen para el particular, pero no
siempre a aquellos declarativos (que acrediten un hecho o situacin jurdica,
sin incidir sobre su contenido -Hutchinson-), es decir que son independientes
de la existencia de un acto administrativo.
Normalmente no se aplica al acto que resuelve el reclamo administrativo previo
(art. 30, LNPA), porque generalmente por l no se impugna un acto
administrativo. Slo en caso de que no sea susceptible de impugnacin
ordinaria por recurso, cabra un reclamo contra l sino que por aquellos se
pretende un derecho que la Administracin ha vulnerado generalmente por una
conducta omisiva. Es que cabe distinguir la va impugnatoria que presupone el
agotamiento de las instancias administrativas reglamentadas en el art. 23 y ss.
1999-1328. Sin embargo, el RLNPA (t.o. 1991) establece que ci plazo puede ser
suspendido (ver arts. 76 y 100). Sin analizar si el RLNPA pudo establecer tal
cosa -lo haremos en su oportunidad- lo cierto es que para el legislador el plazo
puede suspenderse. Ira contra otras de las caractersticas de la caducidad, lo
cual nos lleva a la conclusin de que no participa de las caractersticas propias
ni de la prescripcin, ni de la caducidad del derecho. Estaramos ante una
caducidad procesal. Constituye una prerrogativa propia de ja Administracin
para que ella pueda estar en juicio (CSJN, 26/10/93, "Serra").
7. CMPUTO DEL PLAZO.- Veamos sus principales aspectos.
a) Comienzo del plazo.- El plazo convenza a computarse: si se trata de actos
de alcance particular, desde que stos se notifican al interesado. La norma se
refiere a los siguientes supuestos:
1) Actos que resuelven en forma definitiva el recurso que agota la instancia
administrativa.
2) Actos que resuelven definitivamente un reclamo -cuando ste es el medio de
impugnacin utilizable-.
3) Siendo definitivos han sido dictados por el rgano superior y no es menester
recurrir contra ellos por no exigirse un acto denegatorio.
4) Tratndose de la impugnacin directa contra actos de alcance general,
desde que se notifique el acto denegatorio del reclamo (art. 24, inc. a).
5) Si se trata de la impugnacin indirecta del acto de alcance general, a travs
del acto particular de aplicacin, desde que se notifica al interesado la decisin
definitiva del recurso que agot la va administrativa.
En todos estos casos la norma se refiere al cmputo del plazo a partir de la
notificacin del acto administrativo que ha agotado la instancia administrativa,
sea a travs de recursos o reclamos, o sin necesidad de impugnacin
administrativa si hubiera sido dictado por la autoridad mxima (en el caso) y
no se exigiera su impugnacin administrativa (por no necesitarse acto
denegatorio).
Consecuentemente, el acto impugnado puede referirse a un acto que aplique
-incorrectamente, segn el interesado- una ley, un contrato (ley entre las
partes) o un reglamento. Lo que se requiere es que sea definitivo (CSJN,
"Mevopal", Fallos 307:2216; CNFedContAdm, en pleno, 24/6/86, "Petracca"). La
circunstancia de que la nulidad absoluta sea imprescriptible, no significa que
sea inmune a los plazos del art. 25 (CNFedContAdm, Sala I, 5/3/85, "Beltrami",
d. Sala IV, 13/4/89, "Padilla Taris", ED, 136-425).
a) Existe la ley 3952, que rige para las "acciones civiles" contra el Estado
(hechos, actos o contratos "civiles"), por ejemplo, accin reivindicatoria, la de
usucapin, la meramente declarativa (art. 322, Cd. Proc. Civil y Com. de la
Nacin).
b) La LNPA para las acciones y "recursos" judiciales y administrativos, como
norma general, sin perjuicio de las leyes especiales. A su vez, esta ley nos da
dos vas administrativas: I) la recursiva (tt. VIII, RLNPA y regmenes especiales,
y arts. 23 y 24, LNPA), y 2) la del reclamo administrativo previo (arts. 30 y 31,
LNPA). Estas dos vas no son alternativas ni sucesivas. Sirven para impugnar
conductas distintas.
Aqu slo trataremos este ltimo supuesto.
2. CONTRA QU COMPORTAMIENTOS DE LA ADMINISTRACIN
PROCEDE?.- De lo dicho hasta aqu se infiere que este reclamo administrativo
previo es un remedio que se acuerda al particular, distinto, pero semejante al
de los recursos, pues como stos: a) se orienta a lograr el restablecimiento de
la juridicidad en la Administracin; b) es un presupuesto procesal para iniciar la
demanda; c) es un privilegio "hacia fuera" de la Administracin -aunque debe
aclararse, que en realidad coincidimos con Grau-, que permite al Estado
repensar, reconsiderar una conducta, y esto "lejos puede catalogarse como un
privilegio; al contrario, es lo lgico, lo deseable, que se reconsidere, que las
conductas sean revisadas".
Dice Gordillo que por va de este reclamo previo se puede impugnar cualquier
conducta administrativa, sea acto, hecho u omisin. Pearson opina que no
procede contra actos administrativos, s contra los efectos del acto mismo.
Gonzlez Arzac estima que queda limita da a escasas materias: "la accin
reivindicatoria, la de usucapin; las acciones meramente declarativas del art.
322 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin, en tanto ellas se promuevan en
juicio ordinario; la accin de retrocesin cuando al bien expropiado se le diera
un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria". Fiorini opina que el
reclamo "establece un rgimen procesal distinto, aplicable a una materia
diferente (de la de los arts. 23 y 24, LNPA), entre las que se encuentran las
demandas originadas en hechos administrativos y otras que, no habiendo sido
especificadas claramente por la ley, deben ser esclarecidas por la labor
jurisprudencial (CNFedContAdm, Sala IV, 15/4/86, "Vern") .
En realidad nos parece exacto que la va del reclamo est limitada a escasos
supuestos y que trata casos distintos de los contemplados en los arts. 23 y 24
de la LNPA.
a) Actos.- En cuanto al estudio de ellos digamos que si bien, en general, no
procede contra actos, ello ocurre en algunos casos:
Esta excepcin surge ya del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que
establece un procedimiento posterior a la ejecucin en el que no se prev
reclamo previo alguno (arts. 6, inc. 6, 553, 596 y 604), requisito que tampoco
exige la ley 11.683 de procedimiento impositivo.
El fundamento de esta excepcin no existe, ya que es obvio que las cuestiones
de hecho y de derecho que pueden discutirse en el juicio de repeticin
posterior son, en principio, distintas de las ya resueltas en la ejecucin (art.
553, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin).
La excepcin no rige si la ejecucin fiscal ha sido precedida de un acto
administrativo que haya quedado firme.
2) Repeticin de gravmenes.- Puesto que la norma no formula distincin
alguna, entendemos que cualquiera que sea el tipo de gravamen: impuesto
stricto sensu, tasas, derechos, patentes, contribuciones de mejora, aportes
previsionales o sociales, y sus accesorios (indexaciones, intereses, multas,
etc.), cuya repeticin se pide, no procede el reclamo.
No requirindose el reclamo, es necesaria la protesta previa o simultnea al
pago, salvo cuando ste es efectuado por error excusable de hecho o de
derecho.
3) Reclamacin de daos y perjuicios.- Accin de desalojo contra el Estado
v las que no tramitan por va ordinaria. ste es un inciso fuera de lugar, si se
refiere a "acciones civiles" contra el Estado, como son los daos y perjuicios,
que provengan de hechos o actos ilcito; lo mismo cabe decir de la accin de
desalojo. Para que tenga sentido debera referirse la norma a los daos y
perjuicios derivados de ciertas conductas lcitas del Estado (CSJN, 10/6/92, ED,
103:804) y al desalojo de locaciones que se rijan por el derecho administrativo
(art. 1502, Cd. Civil; Grau).
En punto a las acciones que no tramitan por va ordinaria -v.gr., expropiacin,
amparo, etc.- no haca falta su inclusin, pues no requieren la va
administrativa previa.
No era necesario legislar sobre estas especiales acciones de carcter
administrativo. En cuanto a las "acciones civiles", no corresponde su
tratamiento en este ttulo, que se refiere a la "impugnacin judicial de los actos
administrativos".
4) Ritualismo intil.- Haba precedentes jurisprudenciales en el sentido de
que no era necesario el previo reclamo administrativo cuando, por ejemplo, se
haba dictado un decreto del Poder Ejecutivo sobre la cuestin o reclamo que
motivara la demanda, resolvindolo en forma negativa: el decreto implicaba la
ineficacia cierta del procedimiento de la reclamacin administrativa. La norma
actual sienta, en cambio, un principio mucho ms amplio: que el reclamo no
hace falta cuando media una clara conduca del Estado que haga presumir la
ineficacia cierta del procedimiento, transformndolo en un ritualismo intil.
La norma indica dos pautas: ritualismo intil e ineficacia. Es decir, debe mediar
una clara conducta del Estado que haga presumir -iuris tantum- la ineficacia
cierta del procedimiento. Esa conducta, desde luego, debe beberse producido
en situaciones anteriores a la que da origen a la cuestin; no cabe decir que
porque hubo una conducta anterior en el expediente -v.gr., un dictamen o un
informe tcnico- se pueda presumir el ritualismo intil. No es, pues, intil en
cualquier caso; debe haber una clara conducta anterior en otros supuestos que
amerite la alegacin de la inutilidad.
Tampoco puede predicarse tal calificacin al hecho de que, en su contestacin
de demanda, el abogado niegue lo aseverado por el actor y se oponga a su
pretensin. Esa es la obligacin del abogado estatal -y la de todo abogado al
contestar la demanda-. Para asentir, el abogado estatal debe requerir un acto
que lo autorice a transar, lo que no es fcil de conseguir. Por ello, no puede
confundirse tal conducta con el ritualismo intil que exige el artculo para
excepcionar el reclamo previo (si as fuera, le bastara al particular con iniciar
la demanda. Si asiente el abogado estatal tiene razn; si niega, el
procedimiento previo es un ritualismo intil. Con una doctrina tal, el
procedimiento administrativo y el agotamiento de la va previa desaparecen
totalmente, con un claro apartamiento de lo que quiso el legislador).
5) Inexigibilidad del reclamo frente a los entes descentralizados.- Con
la reforma introducida por la ley 21.686 queda ahora la norma anunciada de un
modo categrico. La regla, absoluta y sin excepciones de ninguna ndole, es
que no hace falta el reclamo administrativo previo para demandar a ningn
ente descentralizado, cualquiera fuere su forma jurdica: ente autrquico,
empresa del Estado, sociedad del Estado, sociedad annima con participacin
estatal mayoritaria, etctera.
Esta solucin ha suscitado objeciones. As, Grau opina que la ley ha hecho mal
en excluir del reclamo a esos entes, pues en esos casos, con mayor motiv, es
necesaria e imprescindible la reclamacin, aludiendo u la participacin de esos
entes en la economa nacional.
Coincidimos con Silvestri, y Gonzlez Arzac en que "el reclamo ante el
Ejecutivo ser necesario cuando la demanda verse sobre el patrimonio del ente
y su disposicin no se vincule con el ejercicio normal de las funciones que la ley
le haya encomendado a ste y a las cuales -nicamente ese patrimonio est
afectado. En lo que exceda de tales funciones, el Estado nacional ser parte
necesaria en el juicio".
2. EXCEPCIONES POR OTRAS NORMAS.- Es posible que se establezcan
excepciones al reclamo previo en otras normas. As lo hace, por ejemplo, el art.
53 de la ley 21.499.