. Existen normas constitucionales inconstitucionales?

Existe akgybiB. Algunas reglas sobre modificacin y derogacin de leyes

Veamos las que corresponden a nuestro tema:
a) Una ley posterior de igual rango puede derogar o modificar a otra anterior de
igual rango. La Constitucin puede ser sustituida o reformada por otra ley de
igual rango constitucional.
b) Una ley posterior de inferior rango no puede derogar o modificar a otra de
superior rango. La ley ordinaria no puede derogar o modificar a la Constitucin.
El reglamento no puede modificar o derogar a la ley ordinaria o a la Constitucin.
No se aplica el principio de que la ley posterior deroga a la anterior (lex posterior
derogat prior). Como la norma inferior es nula o ineficaz por oponerse a la
superior no la puede derogar o modificar.
c) La ley posterior de superior rango puede derogar a la anterior de inferior
rango. La Constitucin a la ley y al reglamento; la ley al reglamento.
De acuerdo a lo expuesto, una ley de reformas a la Constitucin no podr ser
tachada de inconstitucional porque tiene igual rango que la Constitucin. No
puede existir oposicin o violacin a ella, sino derogacin o modificacin en
virtud del principio de que la ley posterior modifica o deroga a la anterior en lo
que se le oponga.
La inconstitucionalidad se presenta cuando una norma de inferior rango a la
Constitucin, la ley ordinaria o el reglamento, por ejemplo, entra en
contradiccin con ella por no poder derogarla. Para corregir esta anomala se
concede el recurso por inconstitucionalidad. Su objeto es impugnar los
reglamentos o leyes ordinarias que se oponen a la Constitucin a fin de anularlos
y eliminarlos del ordenamiento jurdico. No se establece para impugnar reformas
a la Constitucin, pero por re59
ciente reforma a la Ley de Amparo20 se dispone que no procede el recurso de
inconstitucionalidad contra la Constitucin y sus reformas, excepto por vicios de
procedimiento en su tramitacin, discusin y aprobacin, una vez que entre en
vigencia. No admite el recurso por motivos de fondo.
C. Posiciones doctrinales
Existen dos corrientes doctrinales antitticas relacionadas con la
inconstitucionalidad de ciertas normas de la Constitucin y las reformas a la misma; la positivista y la iusnaturalista.
a) La positivista
Un sector doctrinal piensa que no es posible que existan disposiciones o
reformas a la Constitucin que puedan ser impugnadas por medio del recurso de

inconstitucionalidad de la ley. Parten de que este es un tema poltico que escapa

al conocimiento de la Corte Suprema de Justicia. La justicia, la oportunidad
poltica y el contenido de la reforma constitucional le corresponde determinarlas
en forma exclusiva a la Asamblea Nacional como poder constituyente
institucional. Este criterio fue sosteni- do por la Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos de Norteamrica en el siglo pasado, aunque a principios del
presente cambi de opinin.
La jurisprudencia norteamericana ha sostenido que son motivos polticos la falta
de disposicin jurdica aplicable al caso; la resolucin que pueda afectar al
principio de divisin de poderes; o cuando la solucin del problema le
corresponde en principio al electorado.
No existe duda de que la reforma constitucional es una decisin que le corresponde al poder constituyente institucional que est ms cercano al pueblo.
Su decisin es de alta poltica. La Corte Suprema carece de competencia para
cono- cer de tal decisin poltica.
Dentro del positivismo jurdico no se concibe una disposicin constitucional que
sea inconstitucional. Es un contrasentido. Todas las normas incorporadas a la
Constitucin tiene el mismo rango: o son constitucionales o no lo son.
Declarar la inconstitucionalidad de una reforma viene a ser una hereja jurdi- ca,
un golpe de Estado o bien una revolucin pacfica, segn la extensin e intensidad de las reformas.
Dentro de esta tesis y como excepcin se acepta la inconstitucionalidad de las
reformas constitucionales por violacin de las normas de los procedimientos
establecidos para su aprobacin porque al afectarle tales vicios no se pueden
con- siderar como ley.
20 Ley No.205 publicado en el Diario La Tribuna del 30 de noviembre de 1995.
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Deben pues cumplirse los procedimientos establecidos para la aprobacin de la
reforma constitucional: unos son iguales a los establecidos para la ley ordina- ria
y otros especiales para la reforma de la Constitucin. Con laxitud se podra
anular la ley de reformas a la Constitucin por incumplimiento de cualquiera de
los trmites de procedimiento, pero las cosas no deben ser llevadas a tales
extremos. Los trmites que puedan ser causa de nulidad tienen que ser
sustanciales. Por ejemplo: la falta de iniciativa; incumplimiento de la doble
legislatura; ausencia de qurum legal; hacer reformas totales encubiertas en
parciales, siguiendo el proce- dimiento de stas.
En nuestro medio su procedencia era dudosa. Se argumentaba en contra de su
procedencia alegando que no estaba contemplado expresamente y que la supresin del recurso por vicios procesales de la ley ordinaria al derogarse la Constitucin de 1948, que lo regulaba expresamente, es una muestra de su no
acepta- cin; el recurso de inconstitucionalidad de la ley o reglamento slo cabe

cuando se violan derechos fundamentales consagrados en la Constitucin21 y,

como conse- cuencia, al no consagrar las normas de procedimiento legislativos
derechos funda- mentales de las personas, es improcedente el recurso.
No obstante antes de dicha reforma, con criterio amplio de respeto a la Constitucin se argumentaba a favor del recurso alegando las razones siguientes: la
Constitucin para conceder el recurso de inconstitucionalidad, no distingue entre
violacin de leyes materiales y de procedimiento legislativo (instrumentales)
como puede verse en los arts. 164 inc. 4 y 182Cn; solamente para el recurso de
amparo se exige la violacin de los derechos establecidos en la Constitucin22;
en realidad, se estara violando el derecho de la seguridad jurdica establecido en
el art. 25 inc. 2 Cn. y eventualmente otros como el derecho de defensa, el
principio de publicidad del acto legislativo; se rompe la rigidez constitucional
establecida en el art. 182 Cn. y otros; el art. 164 inc. 3 de la Ley de Amparo, que
exige la violacin de derechos constitucionales para interponer el recurso de
inconstitucionalidad de la ley no tie- ne validez frente a la Constitucin, de
jerarqua superior.
No obstante, la Corte Suprema de Justicia, siguiendo mi criterio, expuesto en
varios estudios, acepta el recurso de inconstitucionalidad por cuestiones de forma23 en contra de la jurisprudencia sentada de los aos de 1928 y 1929 que lo
rechazaban24.
Se admite tambin el recurso de inconstitucionalidad cuando existen artcu- los o
principios declarados irreformables en forma expresa. Ejemplo: no cambiar el
sistema de gobierno republicano25, no contradecir los principios que integran la
21 Art. 5 LA. 22 Art. 164 inc. 3 Cn. 23 S. 11:00 a.m. del 24 de noviembre de
1992, B.J. p. 254). 24 Cfr. Ivn Escobar Fornos. Constitucin y Derechos
Humanos. Editorial UCA. 1996, pag. 83 y sigts. 25 Art. 139 Cn. italiano).
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Constitucin26. Tambin cuando la Constitucin expresa que no puede ser reformada dentro de un determinado perodo27.
Es conveniente advertir que la admisin del recurso de inconstitucionalidad slo
se concede en esta tesis cuando el ordenamiento positivo lo permite; jams para
reconocer normas constitucionales superiores aceptadas en forma expresa o
tcita que permita la existencia de normas constitucionales inconstitucionales.
b) La iusnaturalista
Por el contrario, otro sector doctrinal piensa que existen disposiciones o reformas constitucionales inconstitucionales que pueden ser impugnadas en virtud de
recurso de inconstitucionalidad de la ley.
Est influenciado por el iusnaturalismo que vuelve a aceptarse despus de la
segunda guerra mundial. Este movimiento lo encabeza la doctrina y
jurisprudencia alemanas. La Ley Fundamental de Bonn incorpor un buen

contenido de iusnaturalismo dentro de esta especie de dualismo jurdico (normas

positivas y naturales). Es posible la existencia de normas constitucionales
inconstitucionales por quebrantar el derecho natural o no concordar con los
principios positivos cons- titucionales inspirados en el mismo. Es conveniente
advertir que para la doctrina alemana la parte de derecho natural recibida por la
Ley Fundamental de Bonn no agota el contenido del mismo. La existencia de una
ley superior incorporada expre- sa o tcitamente por la Constitucin explica la
inconstitucionalidad de otras normas constitucionales de menor rango que se le
opone. Esta superioridad es tomada por la Constitucin (Derecho positivo) de
otro orden jurdico como es el Derecho Natu- ral, estimado como superior,
suprapositivo, pues vincula al positivo. El Derecho natural limita al mismo poder
constituyente.
La doctrina alemana encabezada por Bachof es amplia en esta materia y
contempla la posibilidad de que se den normas constitucionales
inconstitucionales mediante la ruptura de la Constitucin escrita o del Derecho
Constitucional no escrito.
Dentro de la primera se pueden presentar los casos de inconstitucionalidad de
normas o reformas constitucionales ilegales; de leyes de reforma a la Constitucin por no sealar en forma expresa la norma o normas constitucionales objeto
de la reforma por exigirlo as la seguridad jurdica; por contradecir normas de
rango superior incorporadas a la Constitucin; por contradecir normas de
Derecho natu- ral recibidas por la Constitucin.
Con relacin a la segunda se pueden presentar los siguientes casos:
inconstitucionalidad por contradecir los principios esenciales no escritos en la
Cons26 Art. 112 Cn. Noruega 1814. 27 Arts. 196 Cn. 1838, 103 Cn. 1858, 156 Cn.
1893, 163 Cn. 1913, 328 Cn. 1950.
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titucin; por violacin de normas del Derecho natural no recibido expresamente
en la Constitucin.
Con esta tesis se produce un ensanchamiento de la materia que conoce la
justicia constitucional. Vemos a una Corte Suprema con grandes poderes.
Pasaremos a examinar brevemente algunos supuestos; la inconstitucionalidad de
las reformas frente a principios o decisiones polticas fundamentales y la
inconstitucionalidad de normas constitucionales que contradicen a otras de
rango superior.
i) Inconstitucionalidad de las reformas a la Constitucin
Nos referimos al caso de aquellas reformas que contradicen principios o decisiones fundamentales de la Constitucin que la caracterizan y, por lo tanto, no
pueden ser objeto de una reforma parcial hecha por el poder constituyente

institucional (Asamblea Legislativa actuando como poder constitucional

institucional). Esta limitacin se da aunque no se diga expresamente que dichos
principios no son reformables. Y eso es as porque el poder constituyente
originario no puede permitir que un poder constituido o de reforma destruya su
obra, el Estado de Derecho o social, la libertad o igualdad. Podemos citar como
principios fundamen- tales la forma presidencial o parlamentaria de gobierno, la
divisin de poderes, la forma unitaria o federal del Estado. Estas son limitaciones
implcitas que slo pue- den ser cambiadas por el poder constituyente originario
en una reforma total.
ii) Inconstitucionalidad de una norma constitucional.
En la Constitucin puede existir una norma de Derecho natural positivizada de
rango superior contradicha por otra norma constitucional de menor fuerza. En
esta forma se reconoce que la Constitucin puede contener un derecho superior.
Como consecuencia una norma constitucional puede chocar con este derecho
que est en y sobre la Constitucin. Por ejemplo: el derecho de igualdad, la
libertad personal son derechos naturales anteriores al Estado que una vez
incorporado a la Constitucin continan siendo derechos superiores. Por ejemplo,
si el art. 1 esta- blece la igualdad y el art. 2 seala como requisito ser varn para
poder ser diputa- do, ministro o magistrado, se produce una contradiccin de
normas constituciona- les. Prevalece el art. 1 que establece la igualdad en forma
general por ser superior y se declara la inconstitucionalidad del art. 2 por ser
inferior.
Cualquier norma constitucional que se oponga a la norma superior constitucional es inconstitucional, y la Corte Suprema o Tribunal Constitucional puede as
declararlo.
El tema es polmico y un sector doctrinal no acepta este tipo de
inconstitucionalidad. Presento un breve resumen de las diversas posiciones
doctrinales.
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i) Un sector doctrinal acepta que no todas las normas de la Constitucin son
iguales en jerarqua, lo cual lleva a la bsqueda de las que tienen un peldao
superior que las otras. Por ejemplo, son superiores los artculos que encierran
valores o principios, los cuales prevalecen y son superiores sobre otros especficos. En resumen no todas las normas son iguales.
ii) Por el contrario, otro sector doctrinal sostiene que todas las normas constitucionales son iguales y tienen igual jerarqua. Ejemplo: el derecho a la vida es
igual al derecho a la huelga, el derecho de propiedad es igual a la libertad
religiosa.
iii) Otros distinguen entre las normas y los derechos que encierran. Las nor- mas
constitucionales son todas iguales en jerarqua, pero los derechos que encie- rran
no lo son. Al igualar las normas no se admite que una norma constitucional
considerada inferior sea inconstitucional por oponerse a otra estimada superior.

Por ejemplo, no se pueden tildar de inconstitucionales las reformas a la Constitucin que incorporen reformas sociales porque pugnan con los derechos individuales, las reformas a la Constitucin que consagra la contratacin colectiva por
opo- nerse a la libertad de contratacin.
Por el contrario, al reconocerse la desigualdad de los derechos, surge un
problema de interpretacin, especialmente cuando hay pugna o conflicto entre
derechos distintos. Debe resolverse confrontando ambos derechos, determinar
su jerarqua, y conciliarlos dentro del contexto de la Constitucin y la idea de la
digni- dad humana. Por ejemplo, ante el obstculo puesto por el padre por
motivo de que le hagan al hijo una transfusin de sangre para salvarle la vida,
prevalece el dere- cho a la vida sobre la libertad religiosa y la patria potestad.
D. Nuestro sistema
La Constitucin y la Ley de Amparo nicamente permiten el recurso de
inconstitucionalidad contra normas de inferior rango que violan la Constitucin,
como son la ley ordinaria, los tratados, decretos o reglamentos 28. No se
concede contra nor- mas de la Constitucin o reformas a la misma pues todos
tienen el mismo rango supe- rior constitucional. La reforma a la Constitucin es
una cuestin enteramente poltica al margen de la competencia de la Corte
Suprema de Justicia.
Le corresponde al poder constituyente institucional la determinacin del inte- rs
tutelado, su justicia y la oportunidad de la reforma constitucional. Esta decisin
no puede ser anulada o revisada por la Corte Suprema de Justicia, ya que se
convertira en un poder constituyente, desnaturalizando su funcin.
Lo expresado est de acuerdo con la tesis positivista que sigue la Constitucin.
Es difcil sostener que la Constitucin incorpore en su seno el iusnaturalismo
para poder fundar la inconstitucionalidad de disposiciones o reformas
constitucionales.
28 Arts. 1, 2, 6, 7 entre otros LA y 164 inc. 4 y 182 Cn.
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Pero an suponiendo que hubo tal incorporacin, no creo que en materia de
ejercicio de los derechos polticos se hayan aprobado desigualdades en contra de
funcionarios pblicos. Por el contrario, se han eliminado desigualdades de acuerdo con el art. 48 Cn. no reformado que obliga al Estado a eliminar los obstculos
de hecho que impiden la igualdad entre los nicaragenses y su participacin en
la vida pblica, econmica y social del pas.
La renuncia de ciertos funcionarios pblicos en perodos anteriores a la elec- cin
y las inhibiciones (parientes del Presidente, etc.) eliminan desigualdades en
relacin al comn de los ciudadanos que han tomado la decisin de competir con
tales funcionarios que se supone gozan o podran gozar de la ventaja del enorme
poder estatal. Por otra parte, a los ministros no se les suprime el derecho a
optar, y en la esencia del Estado moderno est evitar el continuismo y la

dinasta. Esta solucin no se opone a los arts. 23 y 24 del Pacto de San Jos, en
los cuales campea el derecho de igualdad para evitar la discriminacin poltica.
Existe una regla de justicia para establecer la igualdad que dice: en situaciones
iguales, tratos iguales; pero ante situaciones diferentes, trato desiguales. Este
ltimo es el caso de las mencionadas restricciones.
Es un criterio valorativo de carcter enteramente poltico que le corresponde
apreciar exclusivamente al poder constituyente institucional dentro de la tesis
posi- tivista. Esta decisin puede ser revisada por la Corte Suprema en la tesis
iusnaturalista, mediante el contraste de la norma constitucional superior con la
tambin constitucional inferior.
En cuanto a los requisitos de residencia por determinado perodo y prdida y
recuperacin de la nacionalidad en determinado perodo tampoco existe
discrimi- nacin y, como consecuencia, desigualdad. El mismo Pacto de San Jos
permite reglamentar el ejercicio y oportunidad del sufragio pasivo (optar a
cargos pblicos) y al activo (votar) del sufragio por razones de residencia y
nacionalidad.
La Corte Suprema remiti la solucin de las inhibiciones y todo lo relacionado
con la materia electoral al Consejo Supremo Electoral, de acuerdo con el art. 173
Cn. Existieron dos rganos superiores interpretando la Constitucin: La Corte Suprema y el Consejo Supremo Electoral en esta materia.
Pero el problema ya fue resuelto por la Ley No. 205 brevemente explicada.
Siguiendo mi opinin la Asamblea Nacional aprob la Ley No. 205, reformadora
de la Ley de Amparo, que permite impugnar de inconstitucional las reformas a la
Cons- titucin por violacin de normas de procedimiento, pero no de fondo. Por
otra parte, si se pueden anular las reformas a la Constitucin por vicios del
procedimiento con mayor razn se puede hacer lo mismo con las leyes ordinarias
y as lo confirma la Corte Suprema de Justicia, como se dijo anteriormente.