EVOLUCION DE LA CONTRATACION

EN EL SECTOR PUBLICO

Dr. Carlos E. Delpiazzo (*)

SUMARIO:

I) INTRODUCCION. Tres mutaciones gravitantes.

II) DE LOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS A LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA.

enumeracin

la

conceptualizacin.

III)

DE

LA

De la

CONTRATACION

ADMINISTRATIVA A LA CONTRATACION PUBLICA. Incidencia de la expansin

del sector pblico. IV) DE LA CONTRATACIN PBLICA CONVENCIONAL A
LA ELECTRONICA. Influencia de las nuevas tecnologas de la informacin y las
comunicaciones en el campo contractual pblico.

(*)

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la Repblica Oriental del
Uruguay. Profesor de Derecho Administrativo, Profesor de Informtica Jurdica y de Derecho
Telemtico, y Director del Instituto de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de dicha
Universidad. Profesor de Derecho Administrativo, Director del Programa Master de Derecho
Administrativo Econmico (PMDAE), y Profesor de Derecho Informtico en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Montevideo. Profesor Invitado del Instituto Nacional de Administracin Pblica
(Espaa). Profesor Visitante de la Especializacin en Derecho Administrativo de la Universidad de
Belgrano (Argentina). Profesor Extraordinario Visitante de la Universidad Catlica de Salta
(Argentina). Autor de varios libros y mltiples trabajos sobre temas de su especialidad. Miembro del
Instituto Uruguayo de Derecho Administrativo, del Instituto de Derecho Administrativo de la
Universidad Notarial Argentina, de la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo, de la
Asociacin de Derecho Pblico del Mercosur, de la Asociacin Andrs Bello de juristas franco
latino americanos, de la Asociacin Iberoamericana de Derecho Administrativo, y de la Asociacin
Internacional de Derecho Administrativo. Secretario General del Foro Iberoamericano de Derecho
Administrativo.

I) INTRODUCCION
La caracterizacin actual de la actividad contractual de los distintos
organismos que componen el llamado sector pblico de la economa puede
alcanzarse a travs de la resea de la evolucin experimentada por la misma en
tres etapas o momentos principales susceptibles de ser individualizadas
esquemticamente de la siguiente manera:
a) trnsito de los contratos administrativos a la contratacin
administrativa;
b) trnsito de la contratacin administrativa a la contratacin pblica;
y
c) trnsito de la contratacin pblica convencional a la contratacin
pblica electrnica.
A examinar las caractersticas de cada una de las referidas instancias se
dedicarn los prrafos siguientes, dejando consignado desde ya que, en muchos
aspectos, las mismas se superponen tanto a nivel comparado como de los
Derechos nacionales, con lo cual la clasificacin se realiza con un propsito ms
didctico que cronolgico.

II) DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

ADMINISTRATIVA

A LA CONTRATACIN

Negada por unos y discutida por otros, la actuacin contractual de los entes
pblicos ha devenido un fenmeno indiscutible, que constituye uno de los medios
ms importantes a travs de los cuales se manifiesta la actividad administrativa,
que no es slo imposicin unilateral sino que tambin puede ser concierto de
voluntades.
Por eso, bien pudo decir Bartolom FIORINI que mientras los juristas
polemizaban sobre la posibilidad de que el poder pblico pudiera realizar
contratos, la realidad diariamente patentizaba la presencia de relaciones
contractuales entre el Estado y los particulares, relaciones que han ido
proliferando en forma tal que la Administracin pblica ha llegado a constituirse en
uno de los mayores consumidores y clientes del mercado.
Siendo as, inicialmente la doctrina y la jurisprudencia francesas acuaron
la categora del contrato administrativo oponindola a los denominados contratos
privados de la Administracin.
Incididas por la necesidad de distinguir los respectivos mbitos de
competencia para entender respecto a unos y otros, dicha diferenciacin caus
ms problemas de los que solucion, agravndose la cuestin por la diversidad de

regulaciones positivas existentes en los pases respecto a los diferentes contratos

susceptibles de ser celebrados por las Administraciones pblicas.
Para soslayar dicha cuestin, Enrique SAYAGUES LASO sugiri la
conveniencia de hablar de contratos de la Administracin o de contratacin
administrativa en vez de contratos administrativos ya que, adems, esta ltima
designacin trae reminiscencias de la teora de la doble personalidad del Estado y
no es til ni desde el punto de vista conceptual ni del Derecho positivo cuando no
existen problemas de jurisdiccin.
En efecto, no se trata de una mera cuestin de palabras ya que la
Administracin es una y se rige primordialmente por el Derecho pblico (en cuanto
a la competencia de sus rganos, los procedimientos de actuacin, la formacin
de su voluntad, etc.), de modo que, en materia contractual, lo que puede estar
regulado en algunos casos por el Derecho privado es el objeto del contrato.
A partir de tal clarificacin del panorama, si bien es cierto que en el
procedimiento de la contratacin hay un conjunto de actos unilaterales, resulta
claro que el contrato como tal implica la conjugacin de por lo menos dos
voluntades. Por lo tanto, un punto de partida til, basado en un mtodo realista, es
el de considerar que la contratacin administrativa es un dato y en consecuencia
corresponde desentraar cul es la esencia del mismo.
Sobre el particular, lo primero que debe destacarse es que el contrato como
categora jurdica, al igual que otras instituciones del Derecho, se ha desarrollado
preferentemente en algunas ramas del mismo. Pero ese desarrollo preeminente
en una determinada disciplina no es suficiente para concluir que esa institucin -en
el caso el contrato- pertenece de manera exclusiva a una disciplina o rama del
Derecho. En efecto, la mayora de las figuras jurdicas trascendentes son comunes
a los distintos sectores del orden jurdico. Nadie puede decir que la propiedad es
un instituto exclusivo del Derecho civil, aunque aparezca definido el dominio en el
Cdigo Civil; de la misma manera nadie puede decir que el contrato es un instituto
tpico y propio de una determinada rama del Derecho. Se trata de instituciones del
Derecho que trascienden las distintas parcelas cientficas en que puede dividirse
el anlisis del Derecho y se convierten en verdaderos institutos propios de la teora
general, susceptibles por lo tanto de ser analizados desde distintos ngulos o
perspectivas.
Prcticamente no hay figuras jurdicas propias ni del Derecho pblico, ni del
Derecho privado: la responsabilidad, la propiedad, el contrato, los bienes, etc. son
instituciones que permanecen inmutables, ms all de la disciplina a la cual se
apliquen.
Significa que el contrato es una categora abstracta, es un gnero que se
adjetiva o califica en determinadas especies, cuando a sus caracteres bsicos que
son los definitorios del gnero se le agregan las notas que lo singularizan, en
orden a lo cual vamos a tratar de sealar cules son los caracteres bsicos de la

contratacin (gnero) y luego vamos a ver qu le agrega la calificacin de

administrativa (especie).
Los caracteres bsicos del gnero contractual estn dados por el
acuerdo de voluntades generador de obligaciones, que existe en todo contrato,
sea de la especie que sea, segn lo destac Andr DE LAUBADERE.
Esto vale para todos los contratos y es lo que dice nuestro Cdigo Civil en
el art. 1247, cuando establece lo siguiente: Contrato es una convencin por la
cual una parte se obliga para con la otra o ambas partes se obligan
recprocamente a una prestacin cualquiera. En esta definicin del Cdigo Civil
se recoge lo que es la esencia bsica del contrato, un acuerdo de voluntades
(plurilateralidad), generador de obligaciones, cuyo contenido variar segn la
especie contractual.
Al tratar de individualizar cules son las diferencias especficas que
agrega la intervencin de la Administracin en materia contractual, se han
planteado por la doctrina una diversidad de criterios tendientes a contestar la
pregunta de qu es lo propio y particular de la contratacin administrativa que
permite distinguirla de otras reas de la contratacin.
En primer lugar, se ha postulado el criterio subjetivo (patrocinado por
Edouard LAFERRIERE), conforme al cual siempre que acta un rgano pblico,
se entiende que hay un contrato de la Administracin.
En segundo lugar, se ha acudido al denominado criterio de la jurisdiccin
(propuesto, entre otros, por MERKL), que en nuestro Derecho no presenta una
relevancia sustancial pero que en otros pases s la tiene, porque la legislacin
distingue entre Tribunales competentes para entender en los contratos de la
Administracin y para entender en los contratos regulados por el Derecho privado,
y entonces se vuelve importante la determinacin para saber cul es el Tribunal
que ha de entender en cada caso. Se trata de un criterio procesal o de jurisdiccin
para distinguir entre unos y otros.
En tercer lugar, se ha invocado un criterio formal (desarrollado por Maurice
HAURIOU), que atiende al procedimiento seguido para contratar; evidentemente la
Administracin sigue un conjunto de trmites y ritualidades que no son las que
siguen normalmente los dems agentes econmicos cuando contratan. Basta
pensar, a ttulo de ejemplo, en las diferencias en orden al procedimiento entre la
compra de un vehculo por cualquier particular y la compra de un vehculo por la
Administracin.
En cuarto lugar, ha tenido gran predicamento entre los autores el
denominado criterio de las clusulas exorbitantes (seguido por Andr DE
LAUBADERE, Georges VEDEL y otros), conforme al cual lo definitorio de la
contratacin administrativa es la presencia de clusulas exorbitantes del Derecho
comn, es decir, clusulas que aparecen en los contratos de la Administracin y

que nunca existiran en un contrato entre particulares. Consecuentemente, se

utiliza como criterio para distinguir entre un contrato de la Administracin y uno
que no lo es, el de si existen clusulas inusuales que en definitiva traduzcan el
ejercicio de poderes pblicos, que por lo tanto exorbitan el mbito privado
contractual.
En quinto lugar, fue muy comn en el Derecho francs de principios del
siglo pasado fue criterio del servicio pblico (cuyo padre fue Len DUGUIT
seguido por Gastn JEZE y otros discpulos), segn el cual si el contrato a
celebrar tiene por finalidad atender a un servicio pblico es un contrato de
Derecho pblico, un contrato de la Administracin. Si en cambio no apunta a la
persecucin de un servicio pblico, entonces es un contrato de Derecho privado.
La dificultad de este criterio deriva a definir qu es un servicio pblico, concepto
sobre el cual lejos est la doctrina de tener unanimidad y ms bien se advierte una
tendencia a restringir cada vez ms el concepto de servicio pblico; en las
primeras dcadas del siglo XX hubo autores que escribieron Manuales de Derecho
Administrativo bajo el ttulo de Tratado de los servicios pblicos, o sea, que casi
se identificaba el concepto de servicio pblico con el contenido del Derecho propio
de la Administracin con tal amplitud que poco sirve para distinguir lo especfico
del contrato de la Administracin.
En sexto lugar, cabe sealar el criterio de la subordinacin, el cual es una
derivacin de un clsico criterio de diferenciacin entre el Derecho pblico y el
Derecho privado, conforme al cual se dice que cuando dos sujetos actan en una
relacin de igualdad o de equiordenacin, esa relacin est regida por el Derecho
privado y en cambio cuando un sujeto se encuentra en relacin de supremaca
respecto al otro all prima el Derecho pblico y por lo tanto, trasladado esto al
mbito de la contratacin, en la hiptesis en que tengamos un contrato en el cual
se advierte la superioridad de la parte estatal respecto a la otra parte, entonces all
estaremos frente a un contrato de la Administracin.
En sptimo lugar, corresponde mencionar el criterio del fin (expuesto en
nuestro continente por Eduardo SOTO KLOSS y Hctor ESCOLA, entre otros), en
base al cual se dice que puesto que la Administracin siempre acta en pos de un
inters pblico, cuando en la celebracin de un contrato est comprometido el
inters pblico nos encontraremos frente a un contrato de la Administracin.
Cuando en cambio los intereses que se perfilen como predominantes sean de
ndole privada se tratar de un contrato regido por el Derecho comn.
En sptimo lugar, cabe hacer caudal del denominado criterio de la
sustantividad del contrato de la Administracin (desarrollado por Rodolfo BARRA y
Gaspar ARIO ORTIZ, entre otros), conforme al cual en el contrato de la
Administracin existe una sustancia, una materia que es propia y especfica del
actuar de los rganos pblicos. Este criterio es un criterio relativamente moderno,
que ha sido tambin objeto de crticas en cuanto se seala que esa sustantividad
es fcil de advertirse en determinados contratos, como puede ser el de obra
pblica, o el de concesin de servicio pblico, pero no en otros como cuando el

Estado compra, vende o arrienda, hiptesis en las cuales esa sustantividad

aparece desdibujada.
Evidentemente, la precedente lista de criterios no es agotadora de todos los
que se han planteado, pero s suficientemente ilustrativa de la diversidad de
opiniones que existen en torno al punto de determinar cul es el elemento
diferencial o cul es la nota especfica para caracterizar al contrato de la
Administracin como una especie dentro del gnero contractual.
En rigor, los contratos de la Administracin constituyen una forma de la
actividad administrativa, de manera tal que las notas especficas definitorias del
contrato de la Administracin son las que derivan bsicamente de los dos
aspectos siguientes:
a) la singularidad de la Administracin como tal; y
b) la presencia del fin pblico que caracteriza toda la actuacin de la
Administracin.
Tomando como punto de partida dichas notas distintivas y orientadoras, es
dable advertir cmo existen elementos que permiten diferenciar los contratos de la
Administracin de los que no lo son.
En primer lugar, siempre habr aspectos formales diferenciales ya que
cuando interviene la Administracin, ella acta segn reglas y principios que le son
propios.
En segundo lugar, en cuanto al fin, se perseguir el inters pblico, muchas
veces particularizado en el inters del servicio respectivo. Sin que este sea el lugar
para volver sobre el concepto de inters pblico, es preciso sealar que no debe
confundirse con aquella vieja doctrina que prcticamente identificaba al servicio
pblico con el Derecho pblico.
En tercer lugar, en funcin de estos dos criterios de la singularidad de la
Administracin -criterio orgnico- signado por el carcter finalista (criterio
teleolgico) de su actuacin, se deriva la posibilidad de distinguir distintos tipos de
contratos en orden al rgimen jurdico a que estn sometidos. As, tendremos que
la Administracin puede celebrar contratos regulados exclusivamente por el
Derecho pblico, como ocurre por ejemplo con la concesin de servicio pblico o
con el contrato de obra pblica; contratos anlogos con ciertas figuras
contractuales de Derecho privado, como el contrato de suministro que guarda
similitud con el contrato de compraventa de bienes muebles; o contratos
celebrados por la Administracin que son tpicos del Derecho privado, como por
ejemplo el arrendamiento.
No obstante, an en esta ltima hiptesis de celebracin de contratos cuyo
objeto tiene regulacin en el Derecho privado, la singularidad que deriva de la

participacin de la Administracin y el fin pblico perseguido determinan que haya

igualmente intensa presencia del Derecho pblico, an en este tercer tipo de
contratos y as, por ejemplo, las normas sobre competencia para contratar sern
normas tpicamente de Derecho pblico. Igualmente, las normas que refieren al
procedimiento a seguir para seleccionar a la contraparte con la cual contratar
tambin van a estar reguladas por el Derecho pblico. Asimismo, el modo como se
habr de formar la voluntad del rgano pblico estatal estar regido por normas de
Derecho pblico que hacen a su competencia, y la forma a travs de la cual se
manifiesta esa voluntad de la Administracin tambin estar regulada por el
Derecho pblico.
Quiere decir que, sin perjuicio del denominado fenmeno de la huda del
Derecho Administrativo, cuando se habla de que la Administracin celebra
contratos tpicos de Derecho privado, la alusin al Derecho privado estar referida
en principio al objeto contractual ya que en orden a la competencia, al
procedimiento, a la voluntad y a la forma regir siempre un conjunto de normas
tpicas de Derecho pblico.

III) DE LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA A LA CONTRATACION

PUBLICA
Un conjunto de transformaciones acaecidas en los ltimos aos del siglo XX
y en los primeros del que estamos viviendo han determinado un desborde la
contratacin administrativa y el consiguiente advenimiento y universalizacin de la
denominada contratacin pblica.
Una primera causa de este nuevo trnsito la constituye la diversificacin
de actores intervinientes. Mientras que tradicionalmente el sujeto de la
contratacin administrativa era una Administracin, entendida como un rgano
pblico y estatal actuando en funcin administrativa, las ltimas dcadas muestran
una diversificacin de actores en el campo contractual como consecuencia de la
mencionada huda del Derecho Administrativo.
Ello es as porque algunas Administraciones institucionales de nuestros
das han migrado hacia el Derecho comn, hacindolo principalmente de dos
maneras: acudiendo en su actuacin al ordenamiento jurdico privado y a travs
de la constitucin de formas organizativas de Derecho privado.
As, la creacin de entes instrumentales encargados de la gestin de
amplios sectores de la actividad de la Administracin que prescinden en su
actuacin de normas del Derecho Administrativo y la utilizacin instrumental del
Derecho privado en las relaciones de tales entes con terceros e, incluso, en su
propia organizacin y estructura, ubica ante un escenario no alcanzado por las
normas tradicionales sobre la contratacin administrativa y que es necesario
contemplar en atencin a que las mismas actan por cuenta de sus matrices.

Una segunda causa del cambio bajo examen es la convergencia

tecnolgica producida por el encuentro de la Informtica y de las
Telecomunicaciones, la cual ha posibilitado la contratacin electrnica,
caracterizada por una serie de peculiaridades que la diferencian de la contratacin
convencional, tanto desde el punto de vista prctico como jurdico.
Una tercera causa determinante del advenimiento de la contratacin pblica
la constituyen los procesos de integracin y globalizacin, que tambin
expanden las fronteras de la contratacin del sector pblico en la medida que
desbordan las fronteras soberanas de los distintos Estados, posibilitando que
oferentes y demandantes estn ubicados en distintos pases y, por ende, regidos
por distintos Derechos nacionales.
Frente a la expansin del sector pblico de la economa, superados los
clsicos criterios definitorios de la contratacin administrativa, tambin deviene
insuficiente el criterio orgnico teleolgico de identificacin de la misma.
Es por esa razn que aparece el nuevo concepto de contratacin pblica
con pretensin de responder a las exigencias del cambiante mundo en el que
vivimos, tanto desde el punto de vista internacional como de los Estados
nacionales y desde el punto de vista conceptual.
En primer lugar, desde el punto de vista internacional, para poner de
manifiesto el fenmeno de la convergencia jurdica en materia de contratacin
pblica, basta hacer referencia a los acuerdos alcanzados en el mbito de la
Organizacin Mundial del Comercio (OMC), de la Unin Europea (UE) y del
Mercado Comn del Sur (Mercosur).
Por lo que refiere a la OMC, a partir de la constatacin de que la
contratacin pblica es un importante captulo del comercio internacional, al
finalizar la Ronda Uruguay del GATT, uno de los tratados plurilaterales alcanzados
en Marrakech fue el Acuerdo sobre Contratacin Pblica (ACP) de 15 de abril de
1994.
De acuerdo a su art. 1, El presente Acuerdo es aplicable a todas las leyes,
reglamentos, procedimientos o prcticas relativos a los contratos que celebren las
entidades sujetas al cumplimiento del presente Acuerdo que se detallan en el
Apndice I. Dicho Apndice se divide en cinco Anexos correspondientes a cada
Estado parte:
a) en el Anexo 1 figuran las entidades de los Gobiernos centrales;
b) en el Anexo 2 figuran las entidades de los Gobiernos sub
centrales;
c) en el Anexo 3 figuran todas las dems entidades que se rigen en
sus contratos por las disposiciones del Acuerdo;

d) en el Anexo 4 constan, mediante enumeracin positiva o negativa,

los servicios abarcados en el Acuerdo; y
e) en el Anexo 5 constan los servicios de construccin abarcados.
Por lo tanto, ms all de la adecuacin correspondiente a la realidad
organizativa de cada Estado, es de ver la expansin del concepto de contratacin
pblica, que desborda los lmites tradicionales de la contratacin administrativa.
El Acuerdo contempla especialmente normas sobre procedimientos de
seleccin (art. 6 y sigtes.), poniendo especial nfasis en la transparencia de los
mismos (art. 17 y sigtes.) y garantas de impugnacin (art. 20).
Anivel europeo, corresponde hacer referencia a la Directiva 2004/18/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, en virtud de la cual
se procedi a la refundicin en un nico texto (segn se consigna en su
Considerando 1) de una serie de Directivas anteriores sobre contratacin pblica,
incorporando tambin criterios sustentados por la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia comunitario.
En orden a su alcance, dice en su art. 1, num. 2, lit. a) que Son contratos
pblicos los contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios
operadores econmicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la
ejecucin de obras, el suministro de productos o la prestacin de servicios.
De este modo, se erige como nocin decisiva la de poder adjudicador, a
cuyo respecto agrega el num. 9 de la misma norma que Son considerados
poderes adjudicadores el Estado, los entes territoriales, los organismos de
Derecho pblico y las asociaciones constituidas por uno o ms de dichos entes o
de dichos organismos de Derecho pblico, comprendindose dentro de la
categora de organismos de Derecho pblico todo aquel:
a) creado especficamente para satisfacer necesidades de inters
general que no tengan carcter industrial o mercantil;
b) dotado de personalidad jurdica; y
c) cuya actividad est mayoritariamente financiada por el Estado, los
entes territoriales u otros organismos de Derecho pblico, o bien cuya gestin se
halle sometida a un control por parte de estos ltimos, o bien cuyo rgano de
administracin, de direccin o de vigilancia est compuesto por miembros de los
cuales ms de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u
otros organismos de Derecho pblico

En el mbito del Mercosur, se alcanz el Protocolo de contrataciones

pblicas del Mercosur de 9 de diciembre de 2004 mediante la Decisin del
Consejo del Mercado Comn N 27/04 dictada ese da.
En cuanto a su mbito de aplicacin, el art. 2 dispone que El Protocolo se
aplica a las contrataciones pblicas que las entidades de todos los niveles de
gobierno federales y sub federales celebren para la adquisicin de bienes y
servicios, cualquiera sea su combinacin, incluidas las obras pblicas mediante
cualquier mtodo contractual, incluyendo en el Anexo I las entidades
comprendidas en la norma (cuya amplitud desborda el mbito exclusivo de las
Administraciones pblicas en sentido estricto de cada pas).
En segundo lugar, desde el punto de vista de los Estados nacionales,
frente al fenmeno de la huda hacia el Derecho comn por parte de muchas
Administraciones pblicas y de la paralela globalizacin de las transacciones
posibles, el Derecho Administrativo moderno ha procurado extender su regulacin
a fin de abarcar las manifestaciones contractuales emergentes.
As ha ocurrido a nivel interno de los pases ms adelantados
fuentes supranacionales, lo que permite constatar la formacin
commune administrativum, que se encuentra en una constante
interaccin con los Derechos nacionales, en los cuales se inserta y
condiciona en influencia recproca.

como desde
de un ius
relacin de
a los cuales

En funcin de dicha realidad, bien ha destacado Sabino CASSESE que los

Derechos Administrativos nacionales se explican cada vez ms desde su
integracin en otros sistemas jurdicos ms complejos, que no responden a las
reglas tradicionales de los ordenamientos jurdicos estatales.
Muchos los ejemplos de cambios normativos recientes, en los cuales se
define la nueva regulacin sobre contratos del sector pblico ya no -como antesen base a la ndole de los sujetos intervinientes, sino atendiendo a las diferentes
fases y objeto del contrato: preparacin, seleccin del contratista, adjudicacin,
efectos, cumplimiento y extincin.
En tercer lugar, desde el punto de vista conceptual, la aludida convergencia
de los Derechos Administrativos se manifiesta, entre otros aspectos, en el pasaje
de la contratacin administrativa a la contratacin pblica, el cual no es slo una
cuestin de nombre sino que traduce los esfuerzos realizados desde el mbito
internacional y desde muchos pases para ubicar la diferencia especfica en un
criterio funcional (y ya no orgnico) signado siempre por el fin pblico (aspecto
teleolgico) para definir los casos alcanzados por la normativa respectiva.
As, a travs de la nocin de poderes adjudicadores, ya no son slo las
Administraciones pblicas sino tambin otras entidades del sector pblico no
estatal o privadas creadas para satisfacer necesidades de inters general las que
quedan abarcadas por el rgimen positivo de contratacin.

En efecto, frente al abuso de las tcnicas jurdicas privadas por las

Administraciones pblicas, debe estarse al dato de la influencia dominante del
poder pblico sobre el ente adjudicador y la ndole de la actividad de que se trate
ya que, cuando se atienda a la satisfaccin de necesidades de inters general, los
contratos respectivos debern sujetarse a los procedimientos y controles
generales. Ello debe ser as porque la bsqueda de la eficacia (entendida desde
una perspectiva econmica y no social) en ningn caso puede legitimar la
transgresin de previsiones normativas so pretexto de que stas imponen trmites
formales cuya observancia es larga o costosa para resolver la cuestin de que se
trate.
De este modo, las normas del nuevo Derecho administrativo (convergente y
global) procuran escapar al intento de categorizacin de las Administraciones
pblicas (de por s difcil por la diversidad organizativa de los distintos Estados),
acudiendo como pauta definitoria a los denominados poderes adjudicadores,
abarcativa de todo ente que dispone del poder pblico de adjudicar contratos (con
independencia de su ubicacin institucional y naturaleza jurdica).

IV) DE LA CONTRATACIN PBLICA CONVENCIONAL A LA ELECTRONICA

Cuanto viene de decirse acerca del trnsito de la contratacin administrativa
a la contratacin pblica no agota las transformaciones actuales al respecto ya
que el advenimiento de la contratacin electrnica plantea una serie de
peculiaridades que la diferencian de la contratacin convencional.
En efecto, el contexto presente de la contratacin electrnica presenta una
serie de caractersticas que no pueden dejar de ser consideradas, con
independencia de que ella refiera al sector pblico o al sector privado.
A ttulo meramente enunciativo, pueden sealarse los siguientes caracteres
o rasgos distintivos:
a) el medio de realizacin del contrato es electrnico o digital ya que
se lleva a cabo a travs de un computador conectado a la red de redes;
b) la contratacin se realiza en el denominado ciberespacio, definido
como el lugar sin lugar, o sea, en un espacio deslocalizado, de modo que a priori
no se pueden identificar con inequvoca seguridad las vinculaciones territoriales de
los distintos elementos de la relacin jurdica (ubicacin de las partes, lugar de
celebracin o de ejecucin de las obligaciones, etc.);
c) implica la desmaterializacin -grficamente expresada en la
despapelizacin- y, por ende, el requerimiento de nuevos mecanismos de
prueba que den seguridad y soporte a las operaciones;

d) el mbito en que actan las partes (Internet) es una red abierta

con participantes heterogneos (consumidores, empresas, Administraciones)
sometidos a regmenes jurdicos diferenciados;
e) el intercambio desborda los territorios soberanos ya que no pasa
por controles fronterizos geogrficos;
f) la interconexin permite relaciones directas que posibilitan la
eliminacin de los intermediarios tradicionales, aunque aparecen otros necesarios,
tales como proveedores de acceso y prestadores de servicios de certificacin; y
g) aparecen nuevos riesgos a la vez que nuevas oportunidades; y
h) las transacciones se realizan con mayor rapidez.
Tal conjunto de caracteres muestra que no es imprescindible un rgimen
jurdico propio y nuevo para los contratos electrnicos, pero s una adaptacin de
las reglas clsicas a las nuevas exigencias impuestas por las modernas
tecnologas de la informacin y las comunicaciones.
Teniendo en cuenta las variantes indicadas, corresponde referirse a la
concrecin de la contratacin electrnica en el sector pblico, la cual abarca
no slo los aspectos procedimentales sino tambin los sustantivos.
Con especfica referencia a estos ltimos, dos aspectos convocan
especialmente la atencin respecto a los contratos electrnicos: su celebracin y
su ejecucin a travs de la red.
En cuanto al perfeccionamiento de los contratos a travs de medios
electrnicos, la misma depende de la ndole del acuerdo de que se trate, habida
cuenta de que oferta y aceptacin tendrn lugar electrnicamente.
En principio, slo pueden celebrarse electrnicamente los contratos
consensuales, es decir, los que se perfeccionan por el consentimiento de las
partes ya que los contratos solemnes requieren formalidades especficas para su
nacimiento mientras que los reales precisan la entrega de la cosa objeto del
contrato.
Adems, para determinar el momento y lugar de la celebracin del contrato,
suele distinguirse segn las voluntades negociales se intercambien entre
presentes o entre ausentes. Cuando se habla de contratos concluidos entre
ausentes o presentes, se hace referencia a la ausencia o presencia humana en el
mismo lugar fsico en el momento de emitirse la propuesta y en el instante de
conocerse o recibirse la respuesta, de modo que las partes estn ausentes
cuando el proponente y el destinatario de la oferta se encuentran en distinto lugar
fsico (mbito espacial) en un momento determinado (mbito temporal), mientras

que estn presentes cuando se hallan en el mismo lugar fsico (mbito espacial)
en un momento determinado (mbito temporal).
Si bien el intercambio electrnico ha determinado que puedan existir
contratos entre ausentes con consentimiento formado de modo instantneo (como
si fuera entre presentes), en los casos en que al acuerdo de partes se llega
progresivamente, el Derecho comparado exhibe cuatro sistemas para precisar el
momento de nacimiento del contrato:
a) el sistema de la aceptacin, de acuerdo al cual el consentimiento
se concluye con la sola exteriorizacin de la voluntad de aceptacin;
b) el sistema de la expedicin, conforme al cual se exige, para
completar el acuerdo de voluntades, la aceptacin exteriorizada y la emisin
formal de la misma;
c) el sistema de la recepcin, segn el cual se requiere que la
aceptacin llegue al proponente;
d) el sistema del conocimiento, para el cual se necesita no slo que
el destinatario recepcione la aceptacin sino que, adems, tome conocimiento
efectivo de ella.
En el caso de los contratos pblicos, se agrega como cuestin adicional la
de determinar la naturaleza jurdica y efectos de la decisin del poder adjudicador
interviniente, segn se expondr ms adelante.
Por otra parte, en cuanto a la ejecucin de los contratos electrnicos, es
habitual distinguir entre los directos y los indirectos segn la transaccin refiera a
bienes intangibles (susceptibles de ser entregados a travs de la red) o a bienes
tangibles (de modo que la entrega del producto o la realizacin del servicio no
puede tener lugar en lnea).
Paralelamente, un captulo importante en materia de ejecucin contractual
electrnica es el relativo a los medios de pago a travs de la red ya que el uso de
los medios tradicionales -que implican la entrega fsica de dinero u otros
instrumentos de pago- resulta inapropiado cuando la formacin del contrato y la
ejecucin del resto de las prestaciones relevantes tiene lugar por va electrnica.
En nuestro pas, cabe sealar que por Resolucin del Poder Ejecutivo N
1.177/999 de 15 de diciembre de 1999, se aprob un sistema de pago por
transferencia electrnica a proveedores del Estado. En virtud de dicha disposicin,
se adecu al mbito especfico de la relacin entre las Administraciones pblicas y
sus cocontratantes la normativa y experiencia preexistente en materia de
transferencias electrnicas de fondos.