MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS

Docente: Felipe Otoya Lamas.

SEGUNDA SEMANA
I.- GENERALIDADES
II.- ANTECEDENTES HISTRICOS
DE LOS MARCS.
III.- EVOLUCIN DE LOS
MARCS.
IV.- CARACTERSTICAS.

I.- GENERALIDADES
El maestro Chiovenda, quien al referirse al arbitraje en su obra Principios de
Derecho Procesal, deca: "que es tan exagerado considerar al Arbitraje como un
mero residuo del pasado, como tenerlo como un anticipo de mejor Justicia
futura. Ciertamente que dicha cita cobra nuevamente significacin, pues el
arbitraje juntamente con las otras formas de resolucin de conflictos, son objeto
de anlisis y estudio no solo de los escolsticos, sino tambin por estudiantes en
general y que en actualidad y en la prctica en el derecho extranjero, son
utilizadas con xito aunque en sin embargo, en nuestro ordenamiento jurdico
se asoman con cierta timidez y desconfianza, no obstante los esfuerzos que se
vienen haciendo para consolidar el instituto.
La solucin de los conflictos que se suscitan -dentro de la gran variedad de
posibilidades que se dan en los mismos se puede afirmar que la solucin de los
mismos interesa de manera general a la sociedad y en particular a los individuos
El presente trabajo, trata de la forma de entender y esquematizar las formas o
medios alternativos de resolucin de conflictos, sus ventajas, desventajas, su
seguridad, eficacia o utilidad no solo en nuestro medio sino en otras
legislaciones.
Los conflictos y las desavenencias han existido desde siempre. Estn presentes
en todas las actividades de las personas en sociedad y llegan a conformar o ser
parte de la convivencia de los seres en sociedad. Desde el momento en que no
hay coincidencias entre las partes o que no se llenan sus expectativas y
pretensiones que ellas tratan de obtener, surgen las diferencias o conflictos que

no se pueden solucionar si no es utilizando la fuerza o la violencia como ocurra

en tiempos remotos; o que se delega a una persona facultada con la autoridad
que le confieren las leyes de un Estado, procede a dilucidar las posiciones y
adjudicar los derechos conforme son expuestos y probados. Sobre el conflicto
Roque J. Caiviano, nos dice: El conflicto es natural e inevitable, porque todo
grupo social supone, de por s, la existencia de intereses dispares que generan
confrontaciones en su seno. Los conflictos, desde que importan afirmaciones
contradictorias respecto de los bienes que son limitados, forman parte de la
propia naturaleza de cualquier comunidad.
Resolver los conflictos fuera de la sede jurisdiccional ha sido motivo de grandes
debates. En efecto, existen escuelas que hasta hoy no le reconocen un valor
pleno al hecho de que las partes libremente y por va contractual decidan poner
fin al conflicto utilizando un sistema diferente del que puedan encontrar y que
es brindado por parte del Estado. Sin embargo, a lo largo de todo el siglo
pasado, las legislaciones del mundo adoptaron leyes que permiten a personas
que no estn dentro de la gida de la funcin del Estado de administrar justicia,
utilizando y manifestando libremente su voluntad a travs de un contrato, les
reconozcan jurisdiccin para conocer de los conflictos y se encuentren
facultades para resolver los mismos. Sin duda alguna, se avanz en las
modalidades de resolver los conflictos, que entre pases se firmaron sendos
tratados

internacionales

relacionados

principalmente

con

mtodos

heterocompositivos como el arbitraje para resolver los conflictos, y se crearon

organismos internacionales encargados de pergrear normas de ser posible y
de acuerdo con las realidades de los pases, sirvieran de modelo para su
adopcin como legislacin interna de los mismos.
La administracin de justicia, adjudicada en principio como una funcin del
Estado, para resolver los litigios, es una valiosa institucin que permite el manejo
y la resolucin de los conflictos para permitir la convivencia de las personas en
sociedad. Es el Estado quien instituye el derecho y dota a ciertas personas de la
actividad jurisdiccional para asegurarse que a travs de esta y con lo subyacente
que el derecho tiene como es la coaccin, ciertas conductas deben ser
necesariamente observadas. El Estado cumple con la funcin jurisdiccional, pero

muchas veces tropieza con dificultades relacionadas directamente con la

administracin, con la idiosincrasia y con la complejidad de los litigios que se le
presentan. La jurisdiccin bajo este enfoque no se cumple a cabalidad; por
tanto es necesario que personas particulares que se encuentran vinculadas por
un acuerdo contractual basados en el principio de la autonoma de la voluntad
y libertad contractual, generan que la jurisdiccin deje de ser ejercida
monoplicamente por los rganos del Estado, y por el contrario se atribuye a
particulares neutrales para que puedan decidir libremente sus diferencias. Es
importante dentro del contexto de los medios alternativos, la determinacin del
concepto de jurisdiccin, que es atribuida a cierta persona o personas que
decidirn la controversia. De acuerdo con el citado autor Roque J. Caivano, "el
derecho" a la jurisdiccin se apoya en tres rdenes de normas: una genrica de
rango constitucional, que establece una jurisdiccin publica de carcter
permanente, concebida como un deber del Estado y al mismo tiempo como
garanta de los particulares; una civil que impone a los magistrados la obligacin
de fallar aunque cuando no encuentren ninguna norma legal que resuelva el
problema, ordenndoles en tal caso recurrir al espritu de la ley, a las
disposiciones contenidas en leyes anlogas o los principios generales del
derecho, y una de carcter penal que sanciona al juez que dolosamente deja de
cumplir su cometido.
En definitiva los medios alternativos en la resolucin de controversias, que en
idioma ingls estn referidos como Alternative Dispute Resolution (ADR), su
aceptacin ha sido recibida con algunas reticencias a ser considerados como
mtodos alternativos para la resolucin de litigios con ausencia de autoridad
estatal jurisdiccional aunque para los casos de ejecucin de la resolucin
emitida por el rbitro o los rbitros, (laudo) se recurra al auxilio judicial para
precisamente dar cumplimiento a lo que fue decidido por estos, sin que el juez
pueda modificar o interpretar o subsanar el laudo emitido. Su labor es de
otorgar el auxilio jurdico para el cumplimiento coactivo de lo decidido por los
rbitros.
En algunos medios alternativos, sean conciliacin, mediacin, o negociacin, no
existe delegacin a favor de un tercero decisorio, sino son las partes. -con ms o

menos formalismos.- los exponen sus pretensiones buscando acercarse a una

solucin donde, una persona es la que orienta a las partes hacia la posible
solucin del conflicto: o cuando son estas las que directamente, negocian con
base a sus intereses y no en posiciones, bajo las formula "ganas tu.- gano yo"
obtienen beneficios para ambas llegan a un acuerdo que da fin al conflicto.
II.- ANTECEDENTES HISTRICOS DE LOS MARCS.
Los medios alternativos de disputas existieron desde mucho tiempo atrs. En
efecto, el Arbitraje fue conocido en las culturas Hebrea, China, pero donde tuvo
relevancia fue en el Derecho Romano a partir de la Ley de las XXII Tablas, donde
aparece el procedimiento con la intervencin de un magistrado que tena la
misin de impedir el ejercicio de la justicia privada que se realizaba mediante
acuerdos entre las partes. Se distingua el proceso pblico del privado con la
caracterizacin de que en la definicin del litigio y/o controversia se otorgaba
siempre a travs de un acto inicial de parte. La decisin de la controversia no
estaba encomendada a un rgano jurisdiccional sino a un rgano privado que
las partes elegan, quienes se obligaban a acatar la decisin en base a un
contrato arbitral denominado "litis contestatio". Durante el Imperio, el
extraordinario,

procedimiento

Extraordinaria

Comitio sustituye

al ordo

iudiciorum privatorum, dndose un cambio fundamental ya que a travs del

nuevo procedimiento estaba fundado en el "imperium del magistrado" que era
competente para evaluar las alegaciones y emitir el fallo.
Transitando el Siglo XIX en Espaa, el Arbitraje fue reconocido en la Carta de
1812, recibiendo poderosa influencia de la Constitucin Francesa de 1791. En
1953 se dicta la Ley de Arbitraje que era considerada como limitada acorde a la
poca poltica y econmica que se viva. En 1988 se dicta la Ley 36 que es
considerada como una ley con caractersticas amplias regulndose bsicamente
el reconocimiento al Arbitraje Institucional, la equiparacin igualitaria entre la
clusula compromisoria y el compromiso arbitral y la simplificacin de los
trmites. En Francia, se regula a travs de los Arts. 1492 y siguientes del nuevo
Cdigo

de

bsicamente,

Procedimiento
al

Civil,

reconocimiento

que
de

establece
la

innovaciones

capacidad

del

referidas

Estado

para

comprometerse en rbitros, En Inglaterra, la Arbitration Act de 1950 ha sufrido

modificaciones en 1966 y 1975. Fundamentalmente est referida a que se limit
la competencia de la High Court para anular los laudos por error de hecho o de
derecho, manteniendo la atribucin de confirmar, modificar, o anular el laudo o
de reenviar el laudo al examen de rbitros sobre el razonamiento del derecho
que hace al fundamento de la apelacin7 .
Con relacin a los otros mtodos alternativos, la conciliacin y mediacin
surgieron como consecuencia de la separacin del antiguo sistema judicial
adversarial, donde terceras personas sin estar facultadas para decidir sobre el
conflicto acercaban a las partes para encontrar afinidades y despejar posibles
dudas o aspectos controvertidos para arribar a una solucin que era alcanzada
por las partes y no por decisin de un tercero. La decisin es tomada por las
partes teniendo varios efectos entre los cuales se encuentra la transaccin.
Los medios alternativos de disputas como movimiento tuvo su desarrollo a
travs de la imposicin de nuevas tcnicas, y desde luego reconocimiento
judicial a travs de la inclusin en las legislaciones internas de los pases. Los
ltimos veinte aos, tuvo un desarrollo inusitado en pases como Inglaterra,
Estados Unidos, Francia, China, Nueva Zelanda, Canad, en Latinoamrica
Colombia, es uno de los pases donde se desarroll con mayor intensidad lo que
bajo esa denominacin se encuadra la "conciliacin" que tiene se asemeja
bastante al mtodo de la mediacin.
Otros medios tales como la negociacin, los mini juicios, o el Ombudsman han
tenido un desarrollo relativamente interesante en otras legislaciones, pero en
forma particular en Latinoamrica donde se vienen desarrollando grandes
esfuerzos para la introduccin de la negociacin que ha alcanzado una
dimensin interesante pues, en varias Universidades se ensea en forma
obligatoria la negociacin. Cobra importancia el Programa de Negociacin de la
Universidad de Harvard, donde su prctica, desarrollo y divulgacin ha
alcanzado niveles ponderados sirviendo de base y de modelo para la solucin
de grandes conflictos tanto a nivel internacional como a nivel domstico.

III.- EVOLUCIN DE LOS MARCS.

Tomando en cuenta que ante la existencia de un gran nmero de litigios en los
que la sociedad se ve inmersa y, ante la posibilidad de que los particulares en
mrito a la autonoma de la voluntad puedan establecer una forma de
juzgamiento sustrado de la jurisdiccin ordinaria, podemos afirmar que los
mtodos alternativos de solucin son tiles para la pacfica convivencia de las
personas en sociedad.
Sin duda la importancia de ellos viene por las ventajas que confieren. Para el
autor Patricio Aylwin Azocar, las ventajas estn dadas por que los tribunales no
satisfacen la verdadera necesidad de proporcionar una justicia rpida y de lo
posible gratuita, sus procedimientos son lentos y complicados que permiten que
los juicios se alarguen con mil incidentes y mil dificultades; los jueces no tienen
siempre la competencia jurdica que las partes desean en la persona a cuyo fallo
someten y carecen, por regla general, de conocimientos especiales; en el campo
internacional, las relaciones comerciales exigen para su desarrollo una forma
especial de justicia, que asegure soluciones rpidas y prcticas; las superiores
conveniencias de la moral y el inters social recomiendan que se eviten en los
litigios las odiosidades malsanas, la publicidad estrepitosa y el escndalo.
Por su parte, las autoras argentinas Elena Hilton y Gladis S. Alvarez, contrastan
las opiniones de los partidarios de los medios alternativos indicando que entre
los inconvenientes de dichos medios se encuentran los relacionados con el
desequilibrio de poder entre las partes: la falta de representacin suficiente para
dar consentimiento; la falta de fundamento para una posterior accin judicial y
que afirman la justicia debe prevalecer antes que la paz. Por otra parte afirman
que el Arbitraje con relacin al monto del litigio sera manejado por personas
que manejan grandes negocios, y que en el mbito internacional sera la mejor
va elegida para solucionar las desavenencias.
Sin embargo, el Arbitraje principalmente ha demostrado sus ventajas para los
pequeos empresarios, en locaciones, en compra ventas, en medianos montos
en la relacin entre proveedores y consumidores y entre empresas de servicios y
usuarios. Afirman que Arbitraje es visto por muchos como justicia para ricos

siendo que paradjicamente es un proceso breve y por ende econmico que

evita la sensacin de escepticismo ante la justicia de los mismos pudientes.
Sin entrar en el complejo anlisis de sistema judicial, pasando por la
conformacin de la totalidad del poder judicial y ante la falta de respuesta de
una justicia rpida y efectiva, que afecta a todos los mbitos de las instituciones
jurdicas en nuestro pas, el analizar las ventajas y desventajas del sistema
jurisdiccin versus el sistema privado, se puede afirmar que los Medios
Alternativos, desde su efectiva implementacin estn representando para las
personas un alivio en sus disputas, principalmente en lo referido a la utilizacin
intensiva del Arbitraje, que como se sabe existen en este momento varios
Centros de Arbitraje y Conciliacin. Una intensa divulgacin de los medios de
Resolucin Alternativa, y la conformacin de una conciencia de resolucin de
los conflictos estoy seguro que llevarn a una disminucin de las desavenencias,
y si estas existen la solucin estar dada precisamente por la utilizacin de estos
mtodos.

IV.- Caractersticas.
Si partimos de una caracterizacin de que el manejo de los conflictos para su
resolucin est dada por las partes, es decir son estas las que por si mismas las
que arriban a la solucin de su conflicto y no es un tercero el que puede dictar
la resolucin o decisin del mismo: este tercero acta como un nexo para que
las partes puedan entrar en un principio de acuerdo entonces, estamos frente a
un forma que se denomina autocomposicin. En la autocomposicin, las partes
estn plenamente habilitadas para la decisin de fondo sin la intervencin de
un tercero. Dicha decisin no est en manos de un tercero neutral, sino son las
partes que en forma activa son los actores para resolver conflicto excluyendo de
toda forma de decisin al tercero.
De igual manera, se encuentran los otros procesos donde el tercero no define y
es el caso de la negociacin y la mediacin. En la negociacin, al decir de Julio
Sergio Ramrez: "en toda negociacin entre dos partes, cada una de las partes,
es el aliado potencial de la otra, para lograr algo mejor de lo que esta tiene.

Ganar o anular a la otra parte, no es el propsito de la negociacin sino la

obtencin por las partes de una mejor situacin de la que tenan al momento de
entrar en la negociacin, bajo el conocido axioma "ganar-ganar".
En general es difcil dar una sola definicin que pueda abarcar todos los
aspectos y detalles que de lo que es la negociacin por lo que puede resultar
incompleto o general. Sin embargo, de acuerdo con Raymond Saner13 indica
que "la negociacin es un proceso en el que dos o ms partes intentan buscar
un acuerdo para establecer lo que cada una de ellas debe dar, recibir, llevar a
cabo o tolerar en una transaccin entre ellas". Ms adelante daremos algunas
caractersticas de la negociacin.
Sin embargo, las partes cuando dejan a un tercero la decisin de fondo del
conflicto estamos hablando de una forma denominada heterocomposicin. A
diferencia de la anterior, la heterocomposicin es la decisin que viene de
afuera, de un tercero extrao, neutral al que las partes, han confiado la
resolucin del conflicto. La decisin viene no del mbito o manifestacin
externa de cualquiera de las partes, sino siempre viene de un tercero. Se dice
que la conciliacin no puede ser nunca una forma heterocompuesta pues las
partes son las que dan solucin al conflicto por ellas mismas, sin intervencin de
un tercero. En cambio en el Arbitraje coincidiendo con la autoridad que
reconoce el Estado a los jueces, siempre son heterocompuestos ya que su
decisin no depende de las partes sino de un tercero.