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Resumen
Si bien en el Per no existe un sistema de control de concentraciones empresariales como
parte de la normativa sobre libre competencia, la normativa vigente en el sector de
telecomunicaciones establece que las empresas que pretendan formalizar la transferencia de
concesiones y asignaciones de espectro, requieren la aprobacin previa del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones. Entre las causales para condicionar o denegar la transferencia
de concesiones, se encuentra la posibilidad que dicha transferencia atente contra la libre
competencia en la prestacin de los servicios de telecomunicaciones. De acuerdo con la
revisin de la experiencia internacional y la literatura relevante, los procedimientos de
transferencia de concesiones presentan diferencias con los sistemas de control de
concentraciones establecidos en la mayor parte de pases, como parte de la normativa de libre
competencia. Tomando en cuenta lo anterior, el presente documento propone una
metodologa que la Gerencia de Relaciones Empresariales del OSIPTEL, implementar para
evaluar el impacto de las transferencias de concesiones y asignaciones de espectro sobre las
condiciones de competencia en los servicios pblicos de telecomunicaciones. Las etapas de
anlisis de esta metodologa incluyen, en primer lugar, analizar la naturaleza de la operacin
que dio origen a la solicitud de transferencia de concesiones identificando si la misma se
produjo como resultado de una concentracin de empresas o si implica la unificacin o
reorganizacin empresarial de un grupo econmico; luego, evaluar el alcance de la operacin
con el objetivo de determinar la infraestructura y los servicios que como resultado de la
operacin seran manejados conjuntamente, y el tipo de integracin (horizontal, vertical o de
conglomerado) producida entre las empresas. La ltima etapa del anlisis consiste en
determinar el impacto de la transferencia sobre la estructura y configuracin futura del
mercado y sobre las potenciales conductas anticompetitivas que podran ser implementadas
por la empresa unificada en el periodo post transferencia, evalundose de esta forma el efecto
de la transferencia sobre los niveles de competencia en la prestacin de los servicios
involucrados en la misma. Finalmente, de determinarse un posible impacto negativo sobre la
competencia, la metodologa plantea evaluar la implementacin de medidas regulatorias que
puedan contribuir a contrarrestar dicho impacto.
Clasificacin JEL: K21, K23, L40.
Palabras clave: transferencia de concesiones; concentraciones y fusiones; polticas de
competencia en industrias reguladas.
Elaborado por Martha Martnez Licetti y Lucia Villarn Elas. Revisado por Ana Rosa
Martinelli.
Cualquier comentario o sugerencia remitirlo a:
OSIPTEL-Gerencia de Relaciones Empresariales
Calle La Prosa 136- San Borja
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ndice de contenido
Fusin econmica
A travs de una fusin, varias empresas que eran anteriormente independientes, se
unen para crear una empresa; o, sin perder su personalidad jurdica propia, crear
una nica entidad econmica.
Para los fines del derecho de la competencia, la fusin implica una integracin
econmica total, la constitucin de una unidad econmica. De acuerdo con ello, una
fusin econmica puede producirse como resultado de una fusin de empresas
desde la perspectiva jurdica, pero tambin a travs de la combinacin de empresas
anteriormente independientes, lo que supone una fusin de facto de tal forma que
varias empresas que eran previamente independientes se unen para crear una
entidad econmica comn.
Desde una perspectiva jurdica, la fusin de sociedades se produce cuando dos o
ms sociedades pasan a formar una sola.
En el derecho comparado, existen dos modalidades a travs de las cuales puede
producirse una fusin:
(i)
(ii)
En tal sentido, desde la perspectiva del derecho de sociedades, son tres los caracteres
bsicos que definen una fusin y que la distinguen de otras operaciones de
reorganizacin empresarial: (i) extincin de todas o de algunas de las sociedades que
participan en la fusin; (ii) transmisin en bloque de los patrimonios de las
sociedades extinguidas a la sociedad nueva o a la absorbente; y transmisin en
bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad que haya de
adquirir por sucesin universal los derechos y obligaciones de aqullas; (iii)
Incorporacin de los socios de las sociedades extinguidas por la fusin a la sociedad
nueva o a la absorbente 4.
A continuacin se presenta un cuadro resumen de las operaciones ms comunes,
distintas a la fusin societaria, en la acepcin descrita previamente, por las que se
producen concentraciones empresariales:
4 GARRIGUES, Joaqun. CURSO DE DERECHO MERCANTIL. Tomo II. Sptima edicin. Editorial Temis. BogotColombia- 1987; URIA Rodrigo y MENNDEZ, Aurelio. CURSO DE DERECHO MERCANTIL. Estudio colectivo
realizado por los autores citados, Juan L. Iglesias Prada, Ricardo Alonso Soto y otros. Tomo I. Editorial CIVITAS
MADRID- 1999.
5 Las ideas desarrolladas en esta seccin se basan en lo sealado, entre otros, por: American Bar Association, section
of Antitrust Law. Telecom Antitrust Handbook. ABA Publishing,2005; KLEIT, Andrew. Antitrust and Competition
Policy. Edwar Elgar Publishing, 2005. Federal Antitrust Policy. HOVENKAMP, Herbert; The Law of Competition
and its Practice. Second Edition. St Paul Minn, 1999; MOTTA, Massimo. Competition Policy. Theory and Practice.
Cambridge, University Press, 2004; OECD. Glossary of Industrial Organization Economics and Competition Law;
OECD- The World Bank. A framework for the design and Implementation of Competition Law and Policy. United
States of America, 1998. ROSS, Stephen. Principles of Antitrust Law. The Foundation Press, 1993, VISCUSI, Kip.
Economics of Regulation and Antitrust. MIT Press, 1995; WU, Lawrence. Economics of Antitrust New issues,
Questions and Insights. Nera Economic Consulting.
6 En Estados Unidos, a partir de la entrada en vigencia de los Merger Guidelines de 1984, las fusiones son clasificadas
en horizontales y no horizontales, categora que incluye a las fusiones verticales y de conglomerado.
7 Se llama concentracin vertical hacia atrs cuando una empresa se integra con uno de sus proveedores y
concentracin vertical hacia delante cuando una empresa se integra con uno de sus clientes.
Mercado Producto A
I1
Mercado Producto B
I2
I3
P1
F.
Horizontal
P2
F. Vertical
F. Vertical
F.
Horizontal
F. Vertical
Productores de
Bien Final
Productores de
Insumos
F.
Conglomerado
P3
IHH = i2
i =1
10
(iii)
(iv)
donde i es la participacin de mercado de la empresa i. El IHH varia entre 0 a 10,000 si la participacin de mercado
se mide entre 0 a 100. Si existen N empresas del mismo tamao entonces el IHH=10000/N.
El IHH tambin es igual a:
IHH =
10000
+ N 2
N
2
Donde
es la varianza en el tamao de las empresas. De esta forma, toma en cuenta no slo el nmero de las
empresas participantes en el mercado sino la distribucin del producto (o el tamao relativo) entre las mismas.
10 De
acuerdo con la literatura econmica, cuatro condiciones deben ser satisfechas para que un acuerdo sea exitoso:
1.
Todos los competidores importantes del mercado deben ser persuadidos para formar parte del acuerdo.
2.
3.
Las firmas deben ser capaces de detectar si una de las firmas est incumpliendo el acuerdo para, por
ejemplo, vender sus productos a un nivel inferior al acordado, pero aun sobre el nivel competitivo.
11
4.
Las firmas participantes en el acuerdo deben ser capaces de sancionar colectivamente a aquella empresa
que traicion el acuerdo, as como de mantener los trminos y las condiciones acordadas originalmente.
11A
manera de ejemplo, en el ao 1999, al analizar la operacin de fusin entre SBC y AT&T, la FCC seal que la
fusin de estas empresas generara efectos positivos para los consumidores, y que estos efectos eran directamente
atribuibles a la fusin.Al respecto, entre los efectos positivos horizontales, la entidad fusionada podr enrutar ms
eficientemente sus comunicaciones, beneficiando al gobierno -uno de sus principales clientes- incrementando as el
nivel de seguridad de sus comunicaciones, contribuyendo a mejorar la seguridad nacional.
De otro lado, la integracin vertical de las firmas (SBC con sus redes locales, Cingular subsidiaria de SBC con sus
redes mviles, y AT&T con sus redes de fibra ptica y redes de larga distancia) permitir a la entidad fusionada
ofrecer ms y mejores servicios que se adecuen a las demandas de los consumidores. Adicionalmente, las economas
de escala y de alcance, y las sinergias creadas por la fusin, permitirn que se traslade dichos beneficios a los
usuarios, a travs de menores tarifas por los servicios ofrecidos.
12
12 Las autoridades norteamericanas consideran como un mercado altamente concentrado a aqul que tiene un IHH
superior a 1800. Sin embargo, se argumenta para el caso de industrias reguladas, algunos autores platean que se
deben considerar como concentrados aquellos cuyos IHH superan 2500.
13
competidores de
anticompetitivos13.
la
firma
en
mercados
relacionados
pueden
resultar
13 Por
ejemplo, en el caso de la fusin entre Time Warner, inc.- el ms importante operador de cable y dueo de varias
programadoras - y Turner Corp el ms importante proveedor de programacin de cable - la FTC seal que como
resultado de la fusin, Time Warner podra negarse a vender sus programas de cable ms populares a los
competidores de las compaas de televisin por cable vinculadas o controladas por Time Warner o Turner, o en su
caso, ofrecer o vender dicha programacin a tarifas discriminatorias. Ello permitira a las compaas de cable
vinculadas a Warner y a Turner mantener un monopolio incluso frente a otros potenciales competidores como el
satlite y las nuevas tecnologas inalmbricas de cable. Ms aun, las empresas vinculadas a Warner-Turner podran
afectar la competencia en la produccin de programacin de cable, rechazando transmitir la programacin producida
por los competidores de estas empresas. La FTC permiti la fusin, pero prohibi el acceso en condiciones
discriminatorias en ambos niveles, a efectos de prevenir potenciales efectos anticompetitivos.
14Intven,
Hank; Jeremy Oliver y Edgardo Seplveda. (2000). Manual de Reglamentacin de las Telecomunicaciones. Mdulo 5.
Infodev-Banco Mundial.
15 Al respecto, al evaluar la operacin por la cual Adelphia traspasara parte de sus redes de televisin por cable a
Time Warner y a Comcast (MB Docket No. 05-192), la FCC decidi aprobar la operacin y la transferencia de licencias
de Adelphia a Comcast y Time Warner, pero condicionndolas a que ambas empresas no tengan contratos de
exclusividad con las cadenas regionales de programas deportivos con las que se encuentren o no afiliadas (estas
cadenas regionales por lo general son las programadoras locales que cuentan con mayor raiting) y permitan que
otros operadores puedan transmitir las seales de dichos programadores en condiciones no discriminatorias.
14
15
20
21 De acuerdo con lo sealado por los Merger Guidelines de Estados Unidos, los competidores potenciales son aquellos
que requieren construir nuevas facilidades de produccin o distribucin para poder producir y vender el producto
relevante, mientras que los competidores actuales son aquellos que, ante un incremento no transitorio pero
significativo del precio, cuentan con las facilidades productivas y de distribucin que les permitiran fcilmente
producir y vender el producto relevante en un periodo mximo de un ao.
16
Ni los rivales ni los nuevos entrantes pueden igualar los nuevos costos o precios de la
empresa fusionada.
22 Las ideas de este apartado estn basadas entre otros en: Antitrust Division Submission for OECD Roundtable on
Portfolio Effects in Conglomerate Mergers. Range effects: The United States perspective, elaborado por el
Departamento de Justicia de los Estados Unidos en diciembre de 2001. NALEBUFF, B. Bundling, Tying, and Portfolio
Effects. Part 1 - conceptual issues, 2003.
17
Segunda Etapa:
La empresa fusionada considera rentable incrementar los precios por encima de los niveles
en los que se encontraban antes de la fusin.
Frente a un incremento de precios por encima de los niveles en los que se encontraban
antes de la concentracin , no existe la posibilidad de que entren nuevas firmas o que
reingresen las que dejaron el mercado.
Los compradores no pueden utilizar su poder compensatorio para mantener los precios en
el mismo o en un menor nivel al que se encontraban previamente a la concentracin.
El ahorro que en el corto plazo los compradores podran obtener como resultado de la
concentracin al fijarse precios por debajo de los niveles competitivos es menor que las
prdidas en las que incurrirn en el largo plazo por pagar los precios ms altos
establecidos por la firma fusionada.
De otro lado, las autoridades norteamericanas han precisado que, considerando los
efectos ambiguos que los empaquetamientos podran generar sobre el bienestar de
los consumidores y el proceso competitivo, resulta peligroso prohibir una
concentracin basndose nicamente en el argumento de que la capacidad y los
incentivos de una empresa para desarrollar este tipo de prcticas se incrementan
como resultado de la concentracin de conglomerado.
En tal sentido, sealan que a efectos de evaluar la factibilidad de que una prctica de
empaquetamiento pueda ser realizada como consecuencia de la fusin, resulta
conveniente evaluar si la empresa estara efectivamente en capacidad de desarrollar
exitosamente una prctica de empaquetamiento y si el desarrollo de dicha prctica
podra generar, en los hechos, un dao a los consumidores23.
Sin embargo, la posibilidad de una firma fusionada de realizar empaquetamientos
anticompetitivos en el periodo posterior a la operacin como resultado de una
operacin con efectos de conglomerado, ha determinado que en muchos casos las
autoridades de competencia y las autoridades sectoriales impongan
condicionamientos a las referidas operaciones, vinculados con prohibiciones
especficas al ofrecimiento de servicios empaquetados24.
23 Al respecto, se ha indicado que la dificultad de evaluar estos aspectos antes de que la concentracin sea ejecutada
o incluso planificada, constituye un slido argumento en favor de la conveniencia de evaluar estas prcticas una vez
que la operacin est en marcha y pueda contarse con informacin ms precisa respecto de los alcances de estos
empaquetamientos.
24 Condicionamientos: Casos SBC-AT&T (2005), VERIZON-MCI (2005), Caso Telia-Telenor-1999. Prohibiciones: GE-
Honeywell (2000).
18
sistema es que resulta ms conveniente prevenir que las firmas obtengan poder de
mercado que controlar el ejercicio de dicho poder una vez que ya lo han obtenido25.
En la actualidad, la mayora de legislaciones en el mundo cuenta con sistemas de
control de concentraciones, los mismos que establecen procedimientos especficos
para su anlisis y evaluacin. Entre los sistemas que han desarrollado mayor expertise
y criterios ms especficos para el anlisis de las concentraciones se encuentran los de
la Comunidad Europea y Estados Unidos. Si bien en ambos sistemas el objetivo de la
evaluacin es distinto, tienen en comn criterios y metodologas de anlisis26.
Normalmente son objeto de evaluacin por parte de la autoridad competente,
aunque con distinto grado de intensidad, las concentraciones horizontales, verticales
y de conglomerado. Asimismo, en algunos casos se establece un sistema de
notificacin previa y en otros, la operacin puede ser notificada antes o despus de
su realizacin. Por su parte, la gran mayora de sistemas establece un monto mnimo
involucrado en la operacin como filtro para evitar que todas las operaciones sean
notificadas.
Como se ha sealado previamente, la definicin del mbito de aplicacin de las
normas sobre control de concentraciones depende del marco legal de cada pas. Es
este marco legal el que define las operaciones sujetas a autorizacin previa de la
autoridad administrativa, lo cual depender de la definicin de concentracin que se
establezca.
19
20
21
adquisicin de control, ste se ejerce por parte de una o varias empresas, que son las
adquirentes, sobre otras que son las adquiridas o controladas.
En la regulacin sobre concentraciones, el control es una forma de poder econmico
ejercido sobre una empresa que permite determinar, individual o conjuntamente sus
actividades. Por ello, el control no se limita a los casos en los que se modifica la
estructura de propiedad de una empresa, lo esencial es que se tenga poder de
decisin dentro de dicha empresa. De acuerdo con ello, el sometimiento a control
supone una prdida de la independencia decisoria esencial de una empresa. Como
resultado de una concentracin por adquisicin de control, se produce una
modificacin en la toma de las decisiones esenciales 31.
Conforme se define en el Reglamento, este segundo supuesto de concentracin
econmica se limita a cambios en la estructura de control. Por lo tanto, la
reestructuracin interna de un grupo no constituye una concentracin. Y que la
operacin constituya una reestructuracin interna depende a su vez de si ambas
empresas formaban anteriormente parte de la misma entidad econmica. Es poco
frecuente que exista un poder de decisin autnomo cuando las empresas forman
parte del mismo holding 32.
Metodologa General de Anlisis
De acuerdo con lo previsto por las normas de la Comunidad Europea, las
concentraciones econmicas son evaluadas con la finalidad de determinar si son
compatibles con el mercado comn. Con este objetivo, debe analizarse si una
concentracin obstaculizar de forma significativa la competencia, en particular,
como consecuencia de la creacin o el refuerzo de una posicin dominante en el
mercado comn.
Conforme al objetivo previamente sealado, el anlisis realizado por la Comisin
Europea normalmente involucra las siguientes etapas:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
(vi)
(vii)
22
Por su parte, la Comisin Europea ha precisado que es posible que las eficiencias
derivadas de una concentracin contrarresten los efectos sobre la competencia y, en
particular, el perjuicio potencial para los consumidores que la misma podra tener.
Al respecto, ha sealado que en la evaluacin general de una concentracin, la
Comisin toma en consideracin toda eficiencia invocada y probada. Puede decidir
que, gracias a las eficiencias que la concentracin trae consigo, no hay motivos para
declarar la concentracin incompatible con el mercado comn.
Finalmente, se precisa que para que la Comisin puede tener en cuenta las eficiencias
invocadas en su evaluacin de la concentracin y llegar a la conclusin de que,
gracias a las mismas, no hay motivos para declarar la concentracin incompatible con
el mercado comn.
Las eficiencias deben beneficiar a los consumidores, tener un carcter inherente a la
concentracin y ser verificables. Estas condiciones son acumulativas.
33 No person engaged in commerce or in any activity affecting commerce shall acquire, directly or indirectly, the whole or any
part of the stock or other share capital and no person subject to the jurisdiction of the Federal Trade Commission shall acquire the
whole or any part of the assets of another person engaged also in commerce or in any activity affecting commerce, where in any
line of commerce or in any activity affecting commerce in any section of the country, the effect of such acquisition may be
substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly .
Al respecto, la Corte Suprema de Estados Unidos ha establecido que si bien la adquisicin de una participacin
mayoritaria del capital social otorga claramente el control de una empresa, la adquisicin de control no es necesaria
para que se produzca una violacin a las normas de competencia. (Denver & Rio Grande Western Railroad Co. v.
United States, 387 U.S. 485, 501 (1967). En dicho pronunciamiento, la Corte Suprema expres lo siguiente: "a company
need not acquire control of another company in order to violate the Clayton Act. Comisin de Libre Competencia del
INDECOPI. Op cit.
34 Modificada en el ao 2001.
23
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
(vi)
de la Hart- Scott- Rodino Act, estas agencias deciden luego de un breve plazo cul de ellas estar a cargo de
evaluacin de la fusin. El criterio que se utiliza normalmente para la distribucin de los casos es el expertise de cada
una de las agencias en determinada industria.
37 KWOKA, John y WHITE, Larry. The Antitrust Revolution. MIT Press, 2005. Fourth Edition.
24
Al respecto, precisan que las eficiencias son en varios casos difciles de verificar y
cuantificar, debido a que mucha de la informacin relacionada a las eficiencias est
nicamente en posesin de las firmas fusionadas. Las partes deben acreditar las
eficiencias que se producirn como resultado de la concentracin, de tal manera que
la agencia est en capacidad de verificar la probabilidad y la magnitud de cada una
de las eficiencias invocadas, cmo y cuando van a ser conseguidas, cmo las mismas
fortaleceran la capacidad de las empresas y sus incentivos para competir, y por qu
cada una de estas eficiencias es especfica de la concentracin. Las eficiencias
alegadas que resulten vagas, meramente especulativas o que no puedan ser
verificadas por medios razonables, no sern tomadas en consideracin.
Las eficiencias evidentes o reconocibles (cognizable efficiencies) son eficiencias
especficas de la concentracin que pueden ser verificadas y que no incrementan las
reducciones anticompetitivas en la oferta o el servicio. Estas eficiencias requieren
evaluar cules son los costos netos producidos por la operacin o en los que se
tendr que incurrir para lograr dichas eficiencias.
Al respecto, los Mergers Guidelines precisan que una concentracin no ser
cuestionada si las eficiencias tienen un carcter y una magnitud tal que no es
probable que la operacin pueda tener efectos anticompetitivos en ningn mercado.
A efectos de tomar esta decisin, se evaluar si las eficiencias podran ser suficientes
para revertir el potencial dao a los consumidores en el mercado relevante, por
ejemplo, evitando un incremento de precios en dicho mercado.
De acuerdo con lo sealado por los lineamientos del DOJ, las eficiencias marcan una
diferencia en el anlisis cuando los probables efectos anticompetitivos, en ausencia
de eficiencias, no son significativos. Las eficiencias nunca pueden justificar que como
resultado de la concentracin se cree un monopolio o una situacin cercana al
monopolio.
Conforme a lo sealado previamente, a continuacin se presenta un esquema que
describe la metodologa de anlisis utilizada por las autoridades de competencia
para la evaluacin de casos de concentraciones. Si bien como se ha indicado
previamente, los sistemas de la Comunidad Europea y Estados Unidos presentan
algunas diferencias, el esquema plantea una metodologa general a partir de las
caractersticas comunes de ambos sistemas.
25
Aprobar
SI
NO
SI
Aprobar
Aprobar
NO
Desaprobar
SI
Eficiencias >
efectos anticomp.
NO
Eficiencias <
efectos anticomp.
Aprobar + condiciones
Desaprobar
1.3.3. Per
En el Per, slo ha sido establecido un sistema de control de concentraciones en el
sector elctrico. Al respecto, la Ley 28276, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del
sector elctrico, seala que se produce una operacin de concentracin cuando se
realizan, entre otros, los siguientes actos: fusin, constitucin de empresa,
adquisicin directa o indirecta de control sobre otras empresas.
El artculo 3 de esta norma establece algunos supuestos que no deben ser
considerados como operaciones de concentracin. Al respecto, define que no se
requerir autorizacin si la concentracin implica la acumulacin directa o indirecta
de menos del 10% de las acciones o participaciones con derecho a voto de una
empresa. Sin embargo, seala que se requerir necesariamente de autorizacin si el
acto de concentracin permite adquirir el control directo o indirecto de una empresa.
De acuerdo con ello, puede advertirse que la normativa peruana ha adoptado la
opcin de sujetar a autorizacin previa slo aquellas operaciones que generen una
modificacin en la estructura de control de las empresas objeto de la concentracin 38.
38Comisin de Libre Competencia de INDECOPI Informe N 011-1999-INDECOPI/CLC. Op cit. p. 35.
26
recurrido a las definiciones desarrolladas por las normas especiales sobre vinculacin y grupo econmico emitidas
por la SBS en la Resolucin SBS N 445-2000, en vigencia desde el 8 de agosto de 2000.
40 Ley 16/1989, de 17 de Julio de Defensa de la Competencia.
41 Artculo 37 del Act Against Restraints of Competition (ARC).
27
PAIS
Comunidad
Europea
REGLAMENTO (CE) No
139/2004 DEL CONSEJO
de 20 de enero de 2004
sobre el control de las
concentraciones entre
empresas
Directrices sobre la
evaluacin de las
concentraciones
horizontales
(2004/C 31/03)
DOJ/FTC
Clayton Act, Section 7, 15
U.S.C. 18 (modificada por
la Hart-Scott-Rodino
Antitrust Improvements
Act)
Horizontal Merger
Guidelines
Tribunal de defensa de la
competencia
Ley 16/1989, Ley de
Defensa de la Competencia
EEUU
Espaa
Alemania
BundesKartellamt
Act against Restraints of
Competition (ARC)
42
Umbrales
Concentraciones de dimensin comunitaria
cuando:
a) el volumen de negocios total a escala
mundial del conjunto de las empresas
afectadas supere los 5 000 millones de euros,
y
b) el volumen de negocios total a escala
comunitaria realizado individualmente por al
menos dos de las empresas afectadas por la
concentracin supere los 250 millones de
euros.
NO
SI
Se considerarn concentraciones econmicas
aquellas operaciones que supongan una
modificacin estable de la estructura de control de
las empresas partcipes mediante:
a) La fusin de dos o ms empresas anteriormente
independientes.
b) La toma de control de la totalidad o de parte de
una empresa o empresas mediante cualquier medio
o negocio jurdico.
c) La creacin de una empresa en comn y, en
general, la adquisicin del control conjunto sobre
una empresa, cuando sta desempee con carcter
permanente las funciones de una entidad
econmica independiente y no tenga por objeto o
efecto fundamental coordinar el comportamiento
competitivo de empresas que continen siendo
independientes.
SI
Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, Gaceta Oficial N 34.880 del 13 de enero de
1992.
43
28
Argentina
Tribunal de la Competencia
Ley 25.156, Ley de Defensa
de la Competencia
Lineamientos para el
Control de las
Concentraciones
Econmicas
Seccin 37
(1) Una concentracin surgir en los casos
siguientes:
1. la adquisicin de todo o de una parte sustancial
de los activos de otro competidor;
2. La adquisicin del control directo o indirecto por
uno o varios competidores del total o partes de uno
o ms competidores. El control ser constituido por
derechos, contratos o cualquier otro medio por el
cual, separadamente o en la combinacin y
teniendo en cuenta las consideraciones del hecho o
la ley implicados, confieren la posibilidad de
ejercitar la influencia decisiva en un competidor,
considerando todas las circunstancias de hecho o
legales, decisiva en la composicin, voto o
decisiones de
los rganos del competidor.
SI
ARTICULO 6 - (...) Se entiende por concentracin
econmica la toma de control de una o varias
empresas, a travs de realizacin de los siguientes
actos:
a) La fusin entre empresas;
b) La transferencia de fondos de comercio;
c) La adquisicin de la propiedad o cualquier
derecho sobre acciones o participaciones de capital
o ttulos de deuda que den cualquier tipo de
derecho a ser convertidos en acciones o
participaciones de capital
d) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en
forma fctica o jurdica a una persona o grupo
econmico los activos de una empresa o le otorgue
influencia determinante en la adopcin de
decisiones de administracin ordinaria o
extraordinaria de una empresa.
Artculo 10.S e encuentran exentas de la
notificacin obligatoria las siguientes operaciones:
a. Las adquisiciones de empresas de las cuales el
comprador ya posea ms del 50% de las acciones.
CHILE
Venezuela
Fiscala Nacional de
Competencia
Ley de Competencia Decreto Ley N 211
PROCOMPETENCIA
Ley para Promover y
Proteger el Ejercicio de la
Libre Competencia
Reglamento N 2 de la Ley
para Promover y Proteger el
Ejercicio de la Libre
Competencia
Lineamientos para la
Evaluacin de las
Operaciones de
Concentracin Econmica
No existen umbrales
Reglamento N 2
Artculo 2: mbito de Aplicacin
Este Reglamento se aplicar a todas las
operaciones de concentracin econmica
cuando el monto del volumen de negocios
total de las empresas o divisiones objeto de la
operacin supere la cuanta que establezca la
Superintendencia para la Promocin y
Proteccin de la Libre Competencia,
mediante Resolucin que se publicar en la
Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela.
Artculo 3: Clculo del volumen de negocios
A los efectos del artculo anterior, el clculo
del volumen de negocios total se realizar
mediante la sumatoria de los importes
resultantes de la venta de productos y de la
prestacin de servicios realizados por las
empresas objeto de la operacin de
concentracin econmica, durante su ltimo
ejercicio econmico, previa deduccin
realizada de los descuentos sobre ventas, as
como del impuesto al valor agregado y de
otros impuestos directamente relacionados
con el volumen de negocios.
NO
SI
Artculo 4: Modalidades de las operaciones de
concentracin econmica
Constituyen operaciones de concentracin
econmica:
a) La fusin efectuada, entre dos o ms de las
personas a cuando stas no se encuentren
vinculadas entre s.
b) La constitucin de una empresa comn,
efectuada por parte de dos o ms de las personas,
no vinculadas entre s, cuando tal operacin tenga
como efecto una concentracin econmica y la
empresa resultante desempee, con carcter
permanente, las funciones de una entidad
econmica independiente y no tenga por objeto
una mera coordinacin del comportamiento
competitivo de las empresas fundadoras entre s, ni
entre stas y la empresa comn.
c) La adquisicin, directa o indirecta, por una o ms
de las personas, del control sobre otras empresas, a
travs de la adquisicin de acciones, la toma de
participaciones en el capital, o a travs de cualquier
otro contrato o figura jurdica que confiera el
control de una empresa en los trminos del
pargrafo nico del artculo 15 de dicha Ley.
29
Per
Reglamento - DECRETO
SUPREMO N 017-98ITINCI
SI
Artculo 2.- Para los efectos de la presente Ley, se
entiende por concentracin la
realizacin de los siguientes actos: la fusin; la
constitucin de una empresa en comn; la
adquisicin directa o indirecta del control sobre
otras empresas a travs de la adquisicin de
acciones, participaciones, o a travs de cualquier
otro contrato o figura jurdica que confiera el
control directo o indirecto de una empresa
incluyendo la celebracin de contratos de
asociacin
"joint venture", asociacin en participacin, uso o
usufructo de acciones y/o participaciones,
contratos de gerencia, de gestin, y de sindicacin
de acciones o cualquier otro contrato de
colaboracin empresarial similar, anlogo y/o
parecido y de consecuencias similares.
Articulo 122.(...)
Las concesiones y asignaciones de espectro relativas a aquellas son intransferibles total o parcialmente, salvo aprobacin previa y
expresa del Ministerio, la cual ser formalizada mediante Resolucin Viceministerial. La adenda respectiva ser suscrita en un
plazo de 60 das hbiles, previa presentacin del documento que acredite el acuerdo de transferencia. En caso de incumplimiento
del plazo antes mencionado por parte del interesado, la aprobacin quedar sin efecto de pleno derecho, sin perjuicio de que se
expida el acto administrativo correspondiente. Suscrita dicha adenda, el adquirente asumir automticamente todos los derechos
y obligaciones derivadas de la concesin.
La transferencia no podr ser denegada sin causa justificada. Entindase por causa justificada a las sealadas en el
articulo 119, a toda situacin que pudiera atentar contra lo dispuesto en el artculo 6 de la ley y aquellas que seale
la Ley, el reglamento u otra disposicin legal. (Resaltado agregado).
30
45 Resolucin emitida con ocasin del procedimiento de transferencia de concesiones de Telefnica Mviles S.A.C a
31
Articulo 212.-La ampliacin de la asignacin de espectro se har a solicitud de parte o mediante concurso pblico de ofertas en
los casos previstos en el artculo 128. Asimismo, la concesionaria deber cumplir con los siguientes requisitos: 1. Cumplimiento
de metas del uso del espectro ya asignado. 2. Proyeccin de demanda que justifique la solicitud de espectro adicional. 3. No
adeudar pagos de canon por uso de espectro asignado, as como de otros que resultan exigibles. El Ministerio cautelar que la
asignacin de frecuencias no contribuya a configurar una posicin de dominio en el mercado (Resaltado agregado).
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De otro lado, el MTC evalu las consecuencias tcnicas, econmicas y jurdicas que se
derivaran de la operacin. Para ello, efectu un diagnstico de las concesiones de los
servicios que eran objeto de transferencia, con especial nfasis en el mercado de
servicios mviles y de la evolucin de los mercados involucrados en la operacin.
Respecto de los indicadores utilizados para la evaluacin del nivel de competencia
en el mercado, se analiz la evolucin de la participacin de mercado de las
empresas operadoras, as como las barreras de entrada existentes en el mercado para
el ingreso de nuevos operadores, determinando que en el mercado mvil la principal
barrera de entrada la constitua el acceso al espectro radioelctrico. Estos factores
fueron analizados en el contexto previo a la concentracin, as como en el eventual
escenario de que la transferencia fuese aprobada, asumiendo que las participaciones
de mercado se mantenan estables.
En relacin con el espectro radioelctrico, el MTC precis las facultades otorgadas a
esta entidad para impedir que la asignacin de espectro conlleve a la configuracin
de una posicin dominante. Para tal efecto, evalu las asignaciones de espectro
radioelctrico para servicios mviles, y las posibilidades de concentracin del
espectro, complementando dicho anlisis con un esquema de la concentracin antes
de la fusin, y otro esquema en el que se detalla la concentracin del espectro luego
de la operacin.
Finalmente, se analiz el impacto de la aprobacin de la solicitud, evaluando para el
efecto las eficiencias que la operacin podra generar, y si las mismas podran ser
trasladadas a los usuarios a travs de beneficios como las reducciones tarifarias 47.
Por su parte, se evalu el posible impacto de negar la transferencia.
47 Al
respecto, resulta importante tomar en consideracin que los sistemas de control de concentraciones existentes en
otros pases, as como el establecido para el sector elctrico peruano, no restringen el anlisis a la evaluacin de los
potenciales efectos restrictivos de la competencia que podran producirse como resultado de la concentracin, sino
que evalan tambin los eventuales beneficios para el mercado derivados de la transferencia, para posteriormente
33
Cabe indicar que en este caso la fusin por absorcin entre Telefnica Mviles y
Bellsouth s calificaba como una operacin de concentracin econmica en los
trminos definidos por los sistemas de control de concentraciones. Es por ello, que la
operacin fue analizada en el marco de estos sistemas en varios pases de
Latinoamrica. Y es debido a ello tambin que en el pronunciamiento emitido, el
MTC, utiliz como herramienta complementaria los criterios y la metodologa de
anlisis establecidos por la autoridades de competencia para evaluar los efectos
anticompetitivos de las fusiones horizontales.
Act autorizan a dicha entidad a desaprobar adquisiciones de empresas portadoras ya sea de comunicaciones
almbricas, de radio, o de transmisiones radiales de energa, si como resultado de dichas operaciones podra
restringirse sustancialmente la competencia o crearse un monopolio en algn mercado. De acuerdo con ello, la propia
Clayton Act otorga facultades a la FCC para evaluar concentraciones, por lo menos aquellas en las que estn
involucradas empresas portadoras.
34
51
Ibid. Asimismo, en este caso, la FCC precis que una de las lneas matrices del Acta de Telecomunicaciones de 1996
es que la competencia debe conducir a la desregulacin de los servicios como el medio ms efectivo para proteger a
los consumidores, dejando progresivamente de lado la necesidad de regular a las empresas con poder de mercado.
De acuerdo con ello, las concentraciones que incrementan el poder de mercado de una firma, entran en conflicto con
los objetivos trazados por el Acta relativos a la promocin de competencia y por el contrario, refuerzan la necesidad
de continuar regulando. Asimismo, en la evaluacin de las concentraciones debe analizarse si, en balance, existe
algn beneficio para el inters publico derivado de la operacin.
52
35
36
53 A manera de ejemplo, al analizar la operacin de concentracin de AT&T Corp y MediaOne Group Inc (2002-02
Trade Cas), la FCC seal que los posibles efectos anticompetitivos o contrarios al inters pblico que la operacin
podra generar en el mercado de acceso a Internet de banda ancha, haban sido adecuadamente abordados por el DOJ
(el DOJ condicion la operacin a que la entidad fusionada se desprenda de su filial Road Runner, uno de los
mayores proveedores de acceso a Internet de banda ancha en Estados Unidos), y en tal sentido decidi no imponer
condiciones adicionales para dicho mercado. Sin embargo, la FCC decidi imponer otras condiciones para aprobar la
operacin, relacionadas con el mercado de televisin por cable (ambas empresas participaban en dicho mercado).
54 Al respecto, al analizar la operacin de concentracin entre MCI Communications Corp. y BT Forty-Eight Co. la
FCC impuso como condicin para aprobar la transferencia de licencias, que MCI ponga a disposicin del pblico sus
reportes mensuales de estados de circuitos, para los circuitos de la ruta Estados Unidos-Reino Unido.
Adicionalmente, se requiri que MCI reporte de manera trimestral sus ingresos, nmero de mensajes, y minutos de
trfico originado y terminado entre los Estados Unidos y el Reino Unido.
En relacin con el procedimiento y mecanismos de coordinacin entre la FCC y las autoridades de competencia,
puede consultarse tambin: SULLIVAN, Kevin, Jeffrey Spigel y Peter M. Todaro. Prosecutors as Judge and Jury: The
Antitrust Review of Telecom Mergers, 2002.
55
37
Ao
Autoridad de competencia
Nynex
Atlantic
Bell
1997
Ninguna
SBC
Ameritech
1999
Sprint Nextel
2005
SBC AT&T:
2005
Verizon MCI
2005
AT&TBellSouth
2006
Similares condiciones
SBC-AT&T.
Ninguna
que
Adelphia
Time Warner
Comcast
2006
Ninguna
38
39
56 As, en Estados Unidos las agencias de competencia evalan los siguientes escenarios:
Si como resultado de la concentracin el IHH en el mercado est por debajo de 1000, se considera que es
improbable que la operacin tenga efectos anticompetitivos y por lo tanto, no requiere un anlisis
detallado.
Si como resultado de la concentracin el IHH en el mercado est entre 1000 y 1800, la concentracin ser
evaluada ms detalladamente, dependiendo de otros factores, si el incremento del IHH como resultado de
la operacin es mayor a 100.
Si como resultado de la concentracin el IHH en el mercado est por encima de 1800, y el incremento del
IHH producto de la operacin es mayor a 100, la concentracin probablemente ser cuestionada, a menos
que otros factores hagan improbable que esa concentracin cree o refuerce una posicin dominante o
facilite su ejercicio.
40
41
43
Procedimiento de transferencia de
concesiones
Metodologa de anlisis
Alcances del
pronunciamiento
Carcter de los
condicionamientos
establecidos
Objeto del
procedimiento
Utilizacin de criterios
de competencia
44
La primera etapa parte por evaluar la naturaleza de la operacin que dio origen a la
solicitud de transferencia de concesiones, identificando si la misma se produjo como
resultado de la concentracin de empresas que previamente operaban - y de ser el
caso- competan en uno o varios mercados, o si implica la unificacin o
reorganizacin empresarial de un grupo econmico. Ello, con el propsito de
determinar el diferente impacto que dicha operacin podra tener en el mercado.
2.
3.
b.
c.
Estructura
EstructurayyConfiguracin
Configuracin Futura del Mercado
Creaci n o consolidacin de poder
sign. de mercado a futuro?
SI
NO
Sugerencia:
Aprobaci n sin
condicionamiento
NO
SI
NO
Proteccin
Sugerencia:
Aprobaci n con
condicionamientos
Sugerencia: No
aprobaci n de
transferencia
45
(ii)
En caso no se presente ninguna de estas consecuencias se recomendara que la operacin debera ser aprobada sin
condicionamientos
60
46
supuesto en el que puedan darse estas medidas, se sugerir que las mismas sean
impuestas como condicionamientos para aprobar la operacin.
47
BIBLIOGRAFA
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OFFICE OF FAIR TRADING. The Competition Act: Assessment of Market Power. 1999.
ROSS, Stephen. Principles of Antitrust Law; The Foundation Press, Inc. 1993.
SULLIVAN, Kevin, Jeffrey Spigel y Peter M. Todaro. Prosecutors as Judge and Jury: The Antirust
Review of Telecom Mergers, (2002).
VISCUSI, Kip. Economics of Regulation and Antitrust. (Estados Unidos, MIT Press, 1995)
VISCUSI, VERNON y HARRINGTON. Economics of Regulation and Antitrust, 2 edicin
(Estados Unidos, MIT Press, 1997)
WU, Lawrence. Economics of Antitrust New issues: Questions and Insights, (Estados Unidos,
Nera Economic Consulting, 2004).
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