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Metodologa de anlisis para la evaluacin del impacto de transferencias de

concesiones y asignaciones de espectro sobre las condiciones de


competencia en los servicios pblicos de telecomunicaciones.
Elaborado por: Martha Martnez Licetti y Luca Villarn Elas
Revisado por: Ana Rosa Martinelli
Marzo 2007

Resumen
Si bien en el Per no existe un sistema de control de concentraciones empresariales como
parte de la normativa sobre libre competencia, la normativa vigente en el sector de
telecomunicaciones establece que las empresas que pretendan formalizar la transferencia de
concesiones y asignaciones de espectro, requieren la aprobacin previa del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones. Entre las causales para condicionar o denegar la transferencia
de concesiones, se encuentra la posibilidad que dicha transferencia atente contra la libre
competencia en la prestacin de los servicios de telecomunicaciones. De acuerdo con la
revisin de la experiencia internacional y la literatura relevante, los procedimientos de
transferencia de concesiones presentan diferencias con los sistemas de control de
concentraciones establecidos en la mayor parte de pases, como parte de la normativa de libre
competencia. Tomando en cuenta lo anterior, el presente documento propone una
metodologa que la Gerencia de Relaciones Empresariales del OSIPTEL, implementar para
evaluar el impacto de las transferencias de concesiones y asignaciones de espectro sobre las
condiciones de competencia en los servicios pblicos de telecomunicaciones. Las etapas de
anlisis de esta metodologa incluyen, en primer lugar, analizar la naturaleza de la operacin
que dio origen a la solicitud de transferencia de concesiones identificando si la misma se
produjo como resultado de una concentracin de empresas o si implica la unificacin o
reorganizacin empresarial de un grupo econmico; luego, evaluar el alcance de la operacin
con el objetivo de determinar la infraestructura y los servicios que como resultado de la
operacin seran manejados conjuntamente, y el tipo de integracin (horizontal, vertical o de
conglomerado) producida entre las empresas. La ltima etapa del anlisis consiste en
determinar el impacto de la transferencia sobre la estructura y configuracin futura del
mercado y sobre las potenciales conductas anticompetitivas que podran ser implementadas
por la empresa unificada en el periodo post transferencia, evalundose de esta forma el efecto
de la transferencia sobre los niveles de competencia en la prestacin de los servicios
involucrados en la misma. Finalmente, de determinarse un posible impacto negativo sobre la
competencia, la metodologa plantea evaluar la implementacin de medidas regulatorias que
puedan contribuir a contrarrestar dicho impacto.
Clasificacin JEL: K21, K23, L40.
Palabras clave: transferencia de concesiones; concentraciones y fusiones; polticas de
competencia en industrias reguladas.

Documento de Trabajo N 001-2007


Gerencia de Relaciones Empresariales-OSIPTEL

Documento de Trabajo N 00 1-2007.


Gerencia de Relaciones Empresariales-OSIPTEL

OSIPTEL, Metodologa de anlisis para la evaluacin del impacto de transferencias de


concesiones y asignaciones de espectro sobre las condiciones de competencia en los
servicios pblicos de telecomunicaciones
Documento de Trabajo N 001-2007.
Gerencia de Relaciones Empresariales
Est permitida la reproduccin total o parcial de este documento por cualquier medio,
siempre y cuando se cite la fuente.
Marzo 2007

Elaborado por Martha Martnez Licetti y Lucia Villarn Elas. Revisado por Ana Rosa
Martinelli.
Cualquier comentario o sugerencia remitirlo a:
OSIPTEL-Gerencia de Relaciones Empresariales
Calle La Prosa 136- San Borja
Tel. (511) 2251313-anexo 311
Fax (511) 4751816
Correo Electronico: mmartinez@osiptel.gob.pe, lvillaran@osiptel.gob.pe,
mmlicetti@yahoo.com

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ndice de contenido

1. SISTEMAS DE CONTROL DE CONCENTRACIONES ....................................5


1.2. Marco conceptual sobre tipos y potenciales efectos anticompetitivos de
las concentraciones ...............................................................................................8
1.3 Sistemas de control de Concentraciones .....................................................18
2. CONTROL DE TRANSFERENCIAS Y ASIGNACIONES DE ESPECTRO
EJERCIDO POR EL MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES
..................................................................................................................................30
2.1. Control de transferencia de concesiones....................................................30
2.2 Control de ampliaciones de la asignacin de espectro ..............................32
2.3 El pronunciamiento del MTC en el procedimiento transferencia de
concesiones entre Telefnica Mviles y Comunicaciones Mviles (Ex
Bellsouth). ...........................................................................................................32
2.4 El procedimiento de transferencia de licencias de telecomunicaciones en
Estados Unidos: intervencin de la Comisin Federal de Comunicaciones en
las concentraciones en el sector telecomunicaciones ......................................34
3. PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LOS PROCEDIMIENTOS DE
CONTROL DE CONCENTRACIONES Y LOS PROCEDIMIENTOS DE
TRANSFERENCIA DE CONCESIONES ..............................................................39
4. PROPUESTA DE METODOLOGIA PARA EL ANALISIS DEL IMPACTO DE
TRANSFERENCIAS DE CONCESIONES SOBRE LAS CONDICIONES DE
COMPETENCIA. ....................................................................................................44
BIBLIOGRAFA ......................................................................................................48

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Metodologa de anlisis para la evaluacin del impacto de transferencias de


concesiones y asignaciones de espectro sobre las condiciones de
competencia en los servicios pblicos de telecomunicaciones1
Si bien en el Per no existe un sistema de control de concentraciones empresariales
como parte de la normativa sobre libre competencia, la normativa vigente en el
sector de telecomunicaciones establece que las empresas que pretendan formalizar la
transferencia de concesiones y asignaciones de espectro, requieren la aprobacin
previa del Ministerio de Transporte y Comunicaciones (MTC), entidad que cuenta
con la competencia exclusiva para condicionar o denegar la referida aprobacin2.
Entre las causales para denegar la transferencia de concesiones, se encuentra la
posibilidad que dicha transferencia atente contra la libre competencia en la
prestacin de los servicios de telecomunicaciones. Generalmente, las empresas
solicitan transferencias de concesiones o de asignaciones de espectro en el contexto
de operaciones de concentracin o unificacin comercial. Durante el 2006, el MTC ha
solicitado la opinin de OSIPTEL respecto del potencial impacto tales transferencias.
Tomando en cuenta lo establecido por la normativa vigente, y considerando que
OSIPTEL es la autoridad de competencia en el sector de telecomunicaciones, el
presente documento propone una metodologa de anlisis del impacto de las
transferencias de concesiones desde el punto de vista del desarrollo de competencia
en los servicios pblicos de telecomunicaciones.
Para ello, el presente documento aborda, en primer lugar, la definicin de
concentracin y las distintas operaciones que desde la perspectiva del derecho de la
competencia pueden producir una concentracin econmica. Posteriormente, se
analizan los principales tipos de concentraciones, as como los efectos
anticompetitivos que de acuerdo con la literatura econmica pueden presentar cada
una de estas modalidades de concentracin. De otro lado, se abordan las
caractersticas de los principales sistemas de control de concentraciones, describiendo
las operaciones que se encuentran sujetas al mbito de control de los distintos
sistemas, as como la metodologa utilizada por las principales autoridades de
competencia para evaluar las operaciones de concentracin, incorporando el anlisis
de eficiencias introducido en la evaluacin de estas operaciones. Asimismo, se hace
una especial referencia al sistema de control de concentraciones vigente en el
ordenamiento legal peruano para las operaciones de concentracin que produzcan
en el sector elctrico.
Posteriormente, se detallan las principales caractersticas del procedimiento de
control de transferencia de concesiones y asignaciones de espectro establecido en el
Per y a cargo del Ministerio de Transportes y Comunicaciones-MTC, haciendo
nfasis en sus caractersticas y en las diferencias con los procedimientos de control de
concentraciones, en particular respecto de sus distintos objetivos y metodologas.
Asimismo, se describe brevemente el procedimiento administrativo de transferencia
de licencias de telecomunicaciones en Estados Unidos, considerando que el referido
procedimiento tiene varias similitudes con el establecido en el Per.

1 Comentarios o sugerencias remitirlos a: Martha Martnez (mmartinez@osiptel.gob.pe) y/o Lucia Villarn


(lvillaran@osiptel.gob.pe). Agradecemos la colaboracin de Luis Adrianzen en la revisin de la normativa y
casustica sobre concentraciones empresariales en el sector telecomunicaciones.
2 Artculo 122 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones.

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En funcin a lo anterior, se establecen las diferencias entre los procedimientos de


control de concentraciones y transferencia de concesiones, a efectos de determinar el
objeto y el mbito de accin de la autoridad en un procedimiento de control de
transferencias como el existente en el Per.
Finalmente, se proponen las etapas de anlisis de la metodologa para evaluar el
impacto de las transferencias de concesiones y asignaciones de espectro sobre las
condiciones de competencia en los servicios pblicos de telecomunicaciones.

1. SISTEMAS DE CONTROL DE CONCENTRACIONES


1.1 Concentraciones: definiciones y tipos de operaciones que dan lugar a una
concentracin 3
El trmino concentracin hace referencia al conjunto de operaciones por las que se
producen fusiones, adquisiciones, absorciones o uniones de empresas cuyo resultado
es la adquisicin por parte de una empresa del control sobre otra u otras empresas o,
eventualmente, la creacin de una empresa global que definitivamente absorba a las
dems que participan en el mercado.
La definicin del mbito de aplicacin de las normas sobre control de
concentraciones depende del marco legal de cada pas. Es este marco legal el que
define las operaciones sujetas a autorizacin previa de la autoridad administrativa, lo
cual depender de la definicin de concentracin que se establezca.
Sin perjuicio del anlisis especifico respecto de los criterios utilizados por los
distintos sistemas de control de concentraciones - que se realizar en acpites
posteriores-, la gran mayora de estos sistemas estipulan como criterio para
determinar si una concentracin est o no incluida en su mbito de aplicacin, el que
como resultado de la operacin, una empresa adquiera el control sobre otra. Esto es,
se requiere que exista una modificacin de carcter permanente en la estructura de
las empresas afectadas, un cambio cualitativamente significativo en la estructura de
las empresas como resultado directo de la operacin.
Ahora bien, este resultado puede producirse a travs de distintas operaciones. De
acuerdo con ello, previamente a analizar los tipos de concentraciones y sus
potenciales efectos anticompetitivos sobre el mercado y las caractersticas de los
distintos sistemas de control de concentraciones, se desarrollarn brevemente cules
son los principales tipos de operaciones que pueden dar lugar a una concentracin
desde la perspectiva del derecho de la competencia.
Para la elaboracin de esta seccin se han consultado, entre otros: BELLO Martn-Crespo, Mara Pilar.
Concentracin de empresas de dimensin comunitaria; Navarra, Editorial Aranzandi (1997); BRIONES, Juan.
FOLGUERA, J. y otros. El Control de Concentraciones en la Unin Europea; Barcelona, Marcial Pons (1999).
Comisin de la Comunidad Europea, Comunicacin de la Comisin sobre el concepto de concentracin con arreglo
al Reglamento (CEE) nm. 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre control de las operaciones de
concentracin de empresas (DOC nm. 385, de 31 de diciembre 1994 [LCEur 1994, 4927]. Comisin de libre
Competencia de INDECOPI. Informe N 011-1999-INDECOPI/CLC de fecha 26 de noviembre de 1999, respecto de
las solicitudes de autorizacin de las operaciones de concentracin generadas por la adquisicin de acciones de
Enersis S.A. por parte de la Empresa Nacional de Electricidad S.A. de Espaa y por la adquisicin de acciones de la
Empresa Nacional de Electricidad S.A. de Chile por Enersis S.A; ROSS, Stephen, Principles of Antitrust Law; The
Foundation Press, Inc. (1993).
3

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Fusin econmica
A travs de una fusin, varias empresas que eran anteriormente independientes, se
unen para crear una empresa; o, sin perder su personalidad jurdica propia, crear
una nica entidad econmica.
Para los fines del derecho de la competencia, la fusin implica una integracin
econmica total, la constitucin de una unidad econmica. De acuerdo con ello, una
fusin econmica puede producirse como resultado de una fusin de empresas
desde la perspectiva jurdica, pero tambin a travs de la combinacin de empresas
anteriormente independientes, lo que supone una fusin de facto de tal forma que
varias empresas que eran previamente independientes se unen para crear una
entidad econmica comn.
Desde una perspectiva jurdica, la fusin de sociedades se produce cuando dos o
ms sociedades pasan a formar una sola.
En el derecho comparado, existen dos modalidades a travs de las cuales puede
producirse una fusin:
(i)

(ii)

la fusin de dos o ms sociedades para formar una nueva sociedad que


incorpora a todas las anteriores y a la cual se le transmiten a ttulo
universal el patrimonio de las sociedades integrantes. Esta modalidad se
denomina fusin por constitucin de una nueva sociedad o por
incorporacin ;
la absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad, lo que trae como
resultado la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades
absorbidas. La sociedad absorbente asume a ttulo universal los
patrimonios de las sociedades absorbidas. Esta modalidad se denomina
fusin por absorcin.

En tal sentido, desde la perspectiva del derecho de sociedades, son tres los caracteres
bsicos que definen una fusin y que la distinguen de otras operaciones de
reorganizacin empresarial: (i) extincin de todas o de algunas de las sociedades que
participan en la fusin; (ii) transmisin en bloque de los patrimonios de las
sociedades extinguidas a la sociedad nueva o a la absorbente; y transmisin en
bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad que haya de
adquirir por sucesin universal los derechos y obligaciones de aqullas; (iii)
Incorporacin de los socios de las sociedades extinguidas por la fusin a la sociedad
nueva o a la absorbente 4.
A continuacin se presenta un cuadro resumen de las operaciones ms comunes,
distintas a la fusin societaria, en la acepcin descrita previamente, por las que se
producen concentraciones empresariales:

4 GARRIGUES, Joaqun. CURSO DE DERECHO MERCANTIL. Tomo II. Sptima edicin. Editorial Temis. BogotColombia- 1987; URIA Rodrigo y MENNDEZ, Aurelio. CURSO DE DERECHO MERCANTIL. Estudio colectivo
realizado por los autores citados, Juan L. Iglesias Prada, Ricardo Alonso Soto y otros. Tomo I. Editorial CIVITAS
MADRID- 1999.

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a)la formacin de una sociedad holding -sociedad inversora en acciones o participaciones societarias, mediante la
cual se adquiere el control de dos o mas sociedades existentes, con lo que stas ltimas pasan a formar parte de una
nica administracin y direccin;
b) El control por un mismo grupo de socios de acciones o participaciones de diversas sociedades, en cantidad
suficiente que les permite controlarlas a todas; ello les permite en la prctica el logro de una sola direccin y
administracin;
c) Cualquier otra forma de unin de sociedades o grupos empresariales , mediante la adquisicin del control,
directo o indirecto, de todas las sociedades integrantes por parte de un mismo grupo de socios, que le permita la
toma uniforme de decisiones:
d) La transmisin global de todo el activo y el pasivo de una sociedad a otra, quedando la primera como duea de
las acciones de la segunda o adjudicndolas a sus accionistas por venta, reduccin, de capital o disolucin y
liquidacin;
e) La creacin de una sociedad gerente, comn a un grupo de sociedades, con el objeto de controlar la administracin
y direccin de las mismas;
f) En algunos casos, ciertas escisiones, que implican concentraciones de actividades empresariales.

Puede advertirse en todas estas, se mantiene la independencia jurdica de las


sociedades; no se produce la extincin de ninguna sociedad, ni el traspaso de
patrimonio a ttulo universal y en bloque de stas, ni menos a entrega de acciones a
los socios de la sociedad extinguida, como sucede en el caso de las denominadas
fusiones propias.
Por su parte, existen operaciones que sin llegar a producir una fusin de sociedades
desde la perspectiva jurdica, dan lugar a una nica entidad econmica, por lo que
pueden considerarse como una fusin econmica. En este supuesto se encuentran los
grupos de coordinacin. Para que se configure, deben cumplirse dos requisitos: (i)
gestin nica y permanente de las empresas del grupo, y (ii) compensacin interna
de prdidas y ganancias entre ellas, as como la responsabilidad solidaria frente al
exterior. Ello da lugar a la creacin de una unidad econmica nueva.

Otras operaciones por las que se produce la adquisicin de control


Asimismo, como se ha sealado previamente, existen otras operaciones por las que
se puede adquirir el control de una empresa ya sea este exclusivo o conjunto.
As, estn las operaciones de adquisicin de control exclusivo, y stas pueden
consistir en la adquisicin de la totalidad o parte de una empresa, de empresas
previamente reducidas o ampliadas o a travs de la filial de un grupo.
En relacin con las operaciones de adquisicin de control en comn esta puede
producirse a travs de una empresa de nueva creacin, de una empresa preexistente,
con el objetivo de proceder inmediatamente al reparto de los activos.
Finalmente, la adquisicin del control por una empresa en participacin puede
producirse a travs de las siguientes modalidades: Transformacin del control
comn en control exclusivo; Modificacin del accionariado en casos de control en
comn en una
empresa en participacin ya existente; desconcentracin y
segregacin de la empresa; permuta de activos y compra de una empresa por sus
directivos, entre otras.

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1.2. Marco conceptual sobre tipos y potenciales efectos anticompetitivos de las


concentraciones5
Tradicionalmente, las concentraciones empresariales han sido clasificadas en tres
tipos: horizontales, verticales y de conglomerado6. La Figura N 1 ilustra las
diferencias entre estos 3 tipos de concentraciones.
Las concentraciones horizontales son aquellas que se dan entre firmas que producen
y venden los mismos bienes, es decir, se trata de operaciones producidas entre
empresas competidoras. Si el volumen de la operacin es significativo, las
concentraciones horizontales pueden traer como consecuencia una reduccin de la
competencia en el mercado, y son normalmente evaluadas minuciosamente por las
autoridades de competencia en el marco de los sistemas de control de
concentraciones, en la medida que implican una reduccin de la competencia actual
en el mercado.
Una concentracin es estrictamente horizontal cuando: (i) las dos empresas
involucradas producen el mismo producto y (ii) las firmas venden su producto en el
mismo mercado geogrfico.
Por su parte, las concentraciones verticales se producen entre firmas que no operan
en un mismo mercado, sino ms bien en diferentes etapas de la produccin,
generalmente adyacentes. Esto es, las firmas fusionadas tienen entre s una relacin
actual o potencial de vendedor- comprador7.

5 Las ideas desarrolladas en esta seccin se basan en lo sealado, entre otros, por: American Bar Association, section
of Antitrust Law. Telecom Antitrust Handbook. ABA Publishing,2005; KLEIT, Andrew. Antitrust and Competition
Policy. Edwar Elgar Publishing, 2005. Federal Antitrust Policy. HOVENKAMP, Herbert; The Law of Competition
and its Practice. Second Edition. St Paul Minn, 1999; MOTTA, Massimo. Competition Policy. Theory and Practice.
Cambridge, University Press, 2004; OECD. Glossary of Industrial Organization Economics and Competition Law;
OECD- The World Bank. A framework for the design and Implementation of Competition Law and Policy. United
States of America, 1998. ROSS, Stephen. Principles of Antitrust Law. The Foundation Press, 1993, VISCUSI, Kip.
Economics of Regulation and Antitrust. MIT Press, 1995; WU, Lawrence. Economics of Antitrust New issues,
Questions and Insights. Nera Economic Consulting.
6 En Estados Unidos, a partir de la entrada en vigencia de los Merger Guidelines de 1984, las fusiones son clasificadas
en horizontales y no horizontales, categora que incluye a las fusiones verticales y de conglomerado.

7 Se llama concentracin vertical hacia atrs cuando una empresa se integra con uno de sus proveedores y
concentracin vertical hacia delante cuando una empresa se integra con uno de sus clientes.

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Mercado Producto A
I1

Mercado Producto B
I2

I3

P1

F.
Horizontal

P2

F. Vertical

F. Vertical

F.
Horizontal
F. Vertical

Productores de
Bien Final

Productores de
Insumos

FIGURA N 1: TIPOS DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES

F.
Conglomerado

P3

De otro lado, desde una perspectiva netamente terica, las concentraciones de


conglomerado son aquellas que se producen entre empresas que operan en distintos
mercados no relacionados entre s. En la prctica, son denominadas concentraciones
de conglomerado aquellas que no son horizontales ni verticales, y la mayora de ellas
se produce entre firmas que operan en mercados que estn interrelacionados.
Este tipo de concentraciones son normalmente clasificadas en tres subcategoras. Una
de extensin de producto se produce cuando las firmas fusionadas venden productos
que no compiten entre s, pero que utilizan procesos de produccin o canales de
distribucin y marketing relacionados. Por su parte, una concentracin de extensin
de mercado se produce cuando se unen dos firmas que venden el mismo producto
pero en mercados geogrficos distintos. Finalmente, las concentraciones de
conglomerado puras son aquellas que se producen entre firmas que no tienen entre
ellas relacin de ninguna clase.
Mientras los potenciales efectos anticompetitivos de una concentracin horizontal
son bastante claros, en la medida que tienen como resultado directo la reduccin del
nmero de competidores en un mercado8, no ocurre lo mismo con las
concentraciones verticales y de conglomerado. Quiz la forma ms clara en la que las
concentraciones de conglomerado podran tener efectos anticompetitivos es a travs
de la eliminacin de la competencia potencial en los mercados. En este aspecto, se
reconoce que las concentraciones horizontales y de conglomerado pueden asemejarse
en sus efectos sobre el proceso competitivo, pues contribuyen a la eliminacin de
rivales en el mercado, ya sean estos actuales o potenciales.
Normalmente los efectos sobre la competencia de las concentraciones de
conglomerado dependen del grado de interrelacin de las firmas involucradas en la
operacin. Por ejemplo, si ambas firmas operan en mercados relacionados, se facilita
8 Este es el supuesto presentado en la fusin entre Bellsouth y Telefnica Mviles, donde como resultado directo de
la operacin dej de existir un competidor en el mercado de servicios mviles.

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que los productos complementarios puedan ser distribuidos y ofrecidos en forma


conjunta.

Efectos anticompetitivos de las concentraciones horizontales


Son dos los supuestos que se analizan como potenciales efectos de una concentracin
horizontal. En primer lugar, el caso en el que la operacin permita a la firma
fusionada el ejercicio unilateral de poder de mercado. Segundo, el supuesto en el que
la concentracin favorezca la colusin en la industria. De acuerdo con ello, los
potenciales efectos anticompetitivos de este tipo de concentraciones se dividen en
dos grandes categoras: efectos unilaterales y efectos de coordinacin.
El primer supuesto se presenta cuando como resultado de la concentracin se crea
una firma con poder de mercado sustancial o se incrementa significativamente el
poder de mercado que ya ostentaba una firma en el mercado. En el peor de los casos,
la concentracin puede traer como resultado la creacin de un monopolio en el
mercado. Ahora bien, aun de no darse este supuesto la concentracin puede
incrementar el poder de mercado de la firma fusionada, de tal forma que sea capaz
de elevar los precios a un nivel supra competitivo, reduciendo de esta forma el
beneficio del consumidor y el bienestar general. Si no existen eficiencias derivadas de
la concentracin, el principal efecto de sta ser el incremento de poder de mercado.
Aplicando lo sealado anteriormente a la industria de telecomunicaciones, las
concentraciones horizontales se producen entre empresas que son competidoras
potenciales o directas, esto es, firmas que prestan en la actualidad o planean prestar
el mismo tipo de productos o servicios de telecomunicaciones. Ello incluye a las
operaciones que se producen entre empresas que brindan el mismo producto pero en
distintos mercados geogrficos.
Por su parte, las autoridades encargadas de evaluar este tipo de concentraciones en el
sector telecomunicaciones prestan especial atencin a cualquier beneficio o efecto pro
competitivo que pueda darse como resultado de la concentracin; por ejemplo, si la
firma fusionada ser capaz de ofrecer bienes o servicios que las entidades fusionadas
previamente a la concentracin no estaban en posibilidad de ofrecer.
De otro lado, en una industria como la de las telecomunicaciones es bastante
frecuente que una concentracin horizontal tenga tambin efectos verticales; por
ejemplo, cuando se unen dos competidores que producen un insumo necesario para
que empresas que operan en otros mercados puedan prestar sus servicios.
Entre las variables que las autoridades de competencia evalan a efectos de analizar
si la concentracin podra traer como resultado el ejercicio unilateral de poder de
mercado por parte de la empresa fusionada, se encuentran los siguientes:
(i)

el grado de concentracin existente en el mercado, se utiliza el ndice de


Herfindahl-Hirschman (IHH) 9 para poder anticipar los resultados

El ndice de Concentracin de Herfindahl-Hirschman mide la concentracin de un mercado en considerando la


siguiente formula:

IHH = i2
i =1

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de la concentracin. De acuerdo con los Horizontal Merger


Guidelines, si despus de la operacin el IHH es mayor a 1800 y
como resultado de la misma se increment ms de 50 puntos el
nivel de concentracin, entonces la concentracin debe ser
investigada.
(ii)

las barreras de entrada existentes en el mercado. La capacidad de


incrementar los precios post fusin est limitada por la existencia
de potenciales entrantes. Resulta necesario evaluar las barreras
que existen para nuevos entrantes, en particular, los costos
hundidos de la industria.

(iii)

Participaciones de mercado y capacidades. Si como resultado de la


concentracin se crea una firma con gran participacin de
mercado, es decir, se incrementa el tamao de una firma que tenia
gran participacin de mercado previamente a la operacin,
entonces es muy probable que ello traiga como resultado una
reduccin en el bienestar. Por su parte, la capacidad de
incrementar precios de una empresa es limitada por la existencia
de rivales los cuales los consumidores puedan cambiarse. De
acuerdo con ello, debe evaluarse si los competidores tienen la
capacidad de satisfacer la posible demanda adicional.

(iv)

Variables de demanda. Si existe una elasticidad de demanda baja en


el mercado, favorece el incremento de precios. Asimismo, debe
evaluarse si en la industria existen altos costos de cambio para los
usuarios.

De otro lado, se seala que las concentraciones horizontales pueden incrementar el


riesgo de colusin en una industria. En efecto, este tipo de operaciones pueden
reducir competencia facilitando las condiciones para que las firmas que quedan en el
mercado puedan coordinar su comportamiento, tanto en trminos de precios, como
de cantidades u otras condiciones de venta. Como resultado de ello, las firmas
pueden obtener ganancias oligoplicas o monoplicas. Este comportamiento
coordinado puede ser el resultado de acuerdos explcitos o implcitos respecto de los
precios que se pueden imponer, o respecto de cul de las firmas ser la proveedora
en una determinada zona geogrfica o cul atender a un grupo de consumidores 10.

donde i es la participacin de mercado de la empresa i. El IHH varia entre 0 a 10,000 si la participacin de mercado
se mide entre 0 a 100. Si existen N empresas del mismo tamao entonces el IHH=10000/N.
El IHH tambin es igual a:

IHH =

10000
+ N 2
N

2
Donde
es la varianza en el tamao de las empresas. De esta forma, toma en cuenta no slo el nmero de las
empresas participantes en el mercado sino la distribucin del producto (o el tamao relativo) entre las mismas.

10 De

acuerdo con la literatura econmica, cuatro condiciones deben ser satisfechas para que un acuerdo sea exitoso:

1.

Todos los competidores importantes del mercado deben ser persuadidos para formar parte del acuerdo.

2.

Estas firmas deben ser capaces de acordar su futuro comportamiento anticompetitivo

3.
Las firmas deben ser capaces de detectar si una de las firmas est incumpliendo el acuerdo para, por
ejemplo, vender sus productos a un nivel inferior al acordado, pero aun sobre el nivel competitivo.

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Efectos anticompetitivos de las concentraciones verticales


Las autoridades de competencia, especialmente en los Estados Unidos, evalan con
menos severidad las concentraciones verticales por considerar que pueden derivarse
de las mismas numerosas eficiencias, tales como reduccin de costos de transaccin,
economas de mbito o de alcance11.
No obstante, se reconoce que podran generarse efectos anticompetitivos como
resultado de una concentracin vertical. El primero de ellos est relacionado con el
incremento de barreras de entrada en el mercado. Asimismo, la creacin de una
firma integrada verticalmente como resultado de este tipo de concentraciones facilita
la realizacin de conductas destinadas a excluir a los rivales, por ejemplo, las
relativas al ofrecimiento de condiciones discriminatorias en favor de la o las
empresas vinculadas.
Por su parte, ltimamente se reconoce tambin que las concentraciones verticales
pueden tener como efecto, en particular, el desarrollo de estrategias para incrementar
el costo de los rivales (RRC).
En relacin con el incremento de barreras de entrada, se seala que ello puede
ocurrir cuando el grado de integracin vertical es tan alto que para ingresar al
mercado primario es necesario tambin ingresar simultneamente, al mercado
secundario.
Al respecto, los Lineamientos parala evaluacin de Fusiones (Merger Guidelines) han
sealado que para que esta situacin pueda considerarse anticompetitiva deben
cumplirse los siguientes requisitos:

4.
Las firmas participantes en el acuerdo deben ser capaces de sancionar colectivamente a aquella empresa
que traicion el acuerdo, as como de mantener los trminos y las condiciones acordadas originalmente.
11A

manera de ejemplo, en el ao 1999, al analizar la operacin de fusin entre SBC y AT&T, la FCC seal que la
fusin de estas empresas generara efectos positivos para los consumidores, y que estos efectos eran directamente
atribuibles a la fusin.Al respecto, entre los efectos positivos horizontales, la entidad fusionada podr enrutar ms
eficientemente sus comunicaciones, beneficiando al gobierno -uno de sus principales clientes- incrementando as el
nivel de seguridad de sus comunicaciones, contribuyendo a mejorar la seguridad nacional.
De otro lado, la integracin vertical de las firmas (SBC con sus redes locales, Cingular subsidiaria de SBC con sus
redes mviles, y AT&T con sus redes de fibra ptica y redes de larga distancia) permitir a la entidad fusionada
ofrecer ms y mejores servicios que se adecuen a las demandas de los consumidores. Adicionalmente, las economas
de escala y de alcance, y las sinergias creadas por la fusin, permitirn que se traslade dichos beneficios a los
usuarios, a travs de menores tarifas por los servicios ofrecidos.

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la integracin vertical producida es tan extensiva que los entrantes, a fin


de competir efectivamente, deben estar en capacidad de ingresar a ambos
mercados simultneamente. Ello implica verificar que no existan en el
mercado empresas no integradas que puedan proveer a los potenciales
entrantes del o los insumos necesarios para prestar sus servicios, de tal
forma que estos entrantes no requieran ingresar a ambos mercados
simultneamente;
la entrada simultnea en los dos mercados es un impedimento
importante, en trminos de costos para que los competidores puedan
ingresar efectivamente al mercado. De acuerdo con ello, si existen
empresas que no deben incurrir en un incremento significativo de precios
para poder financiar su entrada simultnea, entonces esta condicin no se
satisface;
El mercado de insumos est altamente concentrado, de tal manera que
como resultado de la concentracin se incrementan las posibilidades de
monopolizacin por parte de la firma fusionada 12.

De otro lado, el principal riesgo para la competencia derivado de una concentracin


vertical es la posibilidad de exclusin por parte de la firma fusionada.
La exclusin hace referencia a aquella situacin en la que la firma dominante deniega
o limita el acceso a sus competidores a un bien o insumo esencial que esta produce,
con la finalidad de extender su monopolio en ese segmento de mercado al mercado
adyacente, en el que enfrenta competencia. Al respecto, se seala que este insumo
debe ser esencial o de difcil duplicacin por los competidores.
Como se ha sealado, para que este tipo de prcticas tengan efectos anticompetitivos
la empresa debe poseer, en uno o varios de los mercados involucrados en la
operacin, algn grado de poder de mercado. En efecto, los potenciales efectos
anticompetitivos pueden acentuarse si en el mercado aguas arriba o de insumos la
firma verticalmente integrada no enfrenta competencia, pues ello determinar la
exclusin de los rivales en el mercado aguas abajo a travs de un incremento de los
precios para acceder al insumo por encima del nivel competitivo.
Si el incremento directo del precio del insumo no fuese posible, por tratarse por
ejemplo de un precio regulado, la intencin de excluir se puede manifestar en el
establecimiento de condiciones ms favorables para la empresa vinculada que las
que se ofrecen a los competidores de sta.
Esta corriente critica el argumento esbozado por la Escuela de Chicago respecto a la
inocuidad de las concentraciones verticales sobre la competencia, pues seala que
sta no considera aquellos supuestos en los que los insumos provedos por la firma
integrada verticalmente, no pueden ser fcilmente sustituidos por otros. En tal
sentido, si bien se admite que los resultados de una discriminacin de precios
pueden llegar a ser eficientes, se precisa que los efectos de exclusin respecto de los

12 Las autoridades norteamericanas consideran como un mercado altamente concentrado a aqul que tiene un IHH
superior a 1800. Sin embargo, se argumenta para el caso de industrias reguladas, algunos autores platean que se
deben considerar como concentrados aquellos cuyos IHH superan 2500.

13

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competidores de
anticompetitivos13.

la

firma

en

mercados

relacionados

pueden

resultar

Si bien imponer obligaciones genricas de no discriminacin o de clusulas de nacin


ms favorecida pueden tericamente minimizar el riesgo de realizacin de conductas
discriminatorias, se considera que en casos de empresas integradas verticalmente la
posibilidad de deteccin de estas practicas se reduce, por lo que se recomienda el
establecimiento de mecanismos que permitan la deteccin y el monitoreo de los
precios y condiciones establecidos entre las firmas integradas.
En este sentido, y considerando especialmente un escenario en el que no existe
competencia efectiva en el mercado de insumos, se sugiere, como una
recomendacin de poltica, la adopcin de medidas que generen transparencia en los
precios y contratos suscritos entre las firmas integradas, as como el establecimiento
para la firma dominante de la obligacin de no discriminar entre sus compradores.
Asimismo, deben establecerse mecanismos que permitan efectivamente supervisar el
cumplimiento de estas obligaciones.
En la industria de telecomunicaciones en particular, las concentraciones verticales
pueden dar lugar a una evaluacin ms severa por la autoridad de competencia,
debido a que la operacin podra involucrar a una empresa que presta insumos
esenciales y a otra que compite en un mercado en el que se requiere el insumo. Como
resultado de la concentracin, el suministro a terceros de este insumo podra verse
afectado14. En estos casos, la autoridad de competencia podra plantear salvaguardas
para garantizar que los rivales puedan acceder en condiciones justas y no
discriminatorias.15
Por su parte, en el caso de empresas sujetas a regulacin de precios por ostentar
poder de mercado, existe un incentivo para integrarse con firmas que operan en
mercados competitivos para realizar prcticas de subsidios cruzados entre ambos
mercados, trasladando los ingresos obtenidos en el mercado regulado al mercado
competitivo.

13 Por

ejemplo, en el caso de la fusin entre Time Warner, inc.- el ms importante operador de cable y dueo de varias
programadoras - y Turner Corp el ms importante proveedor de programacin de cable - la FTC seal que como
resultado de la fusin, Time Warner podra negarse a vender sus programas de cable ms populares a los
competidores de las compaas de televisin por cable vinculadas o controladas por Time Warner o Turner, o en su
caso, ofrecer o vender dicha programacin a tarifas discriminatorias. Ello permitira a las compaas de cable
vinculadas a Warner y a Turner mantener un monopolio incluso frente a otros potenciales competidores como el
satlite y las nuevas tecnologas inalmbricas de cable. Ms aun, las empresas vinculadas a Warner-Turner podran
afectar la competencia en la produccin de programacin de cable, rechazando transmitir la programacin producida
por los competidores de estas empresas. La FTC permiti la fusin, pero prohibi el acceso en condiciones
discriminatorias en ambos niveles, a efectos de prevenir potenciales efectos anticompetitivos.

14Intven,

Hank; Jeremy Oliver y Edgardo Seplveda. (2000). Manual de Reglamentacin de las Telecomunicaciones. Mdulo 5.
Infodev-Banco Mundial.

15 Al respecto, al evaluar la operacin por la cual Adelphia traspasara parte de sus redes de televisin por cable a
Time Warner y a Comcast (MB Docket No. 05-192), la FCC decidi aprobar la operacin y la transferencia de licencias
de Adelphia a Comcast y Time Warner, pero condicionndolas a que ambas empresas no tengan contratos de
exclusividad con las cadenas regionales de programas deportivos con las que se encuentren o no afiliadas (estas
cadenas regionales por lo general son las programadoras locales que cuentan con mayor raiting) y permitan que
otros operadores puedan transmitir las seales de dichos programadores en condiciones no discriminatorias.

14

Documento de Trabajo N 00 1-2007.


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Ahora bien, un sector de la doctrina16 seala que el estndar de las autoridades de


competencia respecto de los potenciales efectos anticompetitivos de las
concentraciones verticales, por lo menos en Estados Unidos, se ha ido trasladando
progresivamente de la evaluacin de los efectos de exclusin en general hacia la
evaluacin de prcticas destinadas al incremento de los costos de los rivales (Raising
Rival Costs - RRC-) en particular. Al aplicar esta teora, las autoridades evalan los
siguientes aspectos: (i) si la concentracin puede permitir a las firmas que operan en
el mercado aguas arriba o mercado del insumo excluir competidores del mercado
aguas abajo; (ii) el grado en el que la firma fusionada podra incrementar los precios
del insumo sin reducir sus beneficios, esto es, si la firma fusionada podra ejercer
poder de mercado en el mercado aguas abajo.
El incremento de costos de los rivales como uno de los efectos anticompetitivos ms
comunes de las concentraciones verticales es tambin un criterio adoptado por la
FCC para la evaluacin de estas operaciones en los mercados de telecomunicaciones.
Al respecto, una de las decisiones ms importantes adoptadas en la industria de
telecomunicaciones en Estados Unidos, esto es, la orden de divestiture en contra de la
empresa AT&T y sus filiales de larga distancia, tiene su fundamento justamente en la
teora del RRC, ya que tuvo como propsito evitar que AT&T, empresa monoplica
en la provisin del servicio telefnico local pudiese excluir a sus rivales de los
mercados complementarios al de telefona fija - como el servicio de larga distancia- a
travs del incremento de los costos de interconexin de sus competidores y como
consecuencia, de ello incrementar su poder de mercado elevando los precios a
niveles supra competitivos, los que finalmente son asumidos por los consumidores.
En la dcada pasada en el sector de telecomunicaciones en particular, muchos de los
cuestionamientos producidos a las concentraciones realizadas en este mercado se han
basado en el argumento de que una empresa verticalmente integrada como
resultado de la concentracin podra tener tanto los incentivos como la capacidad de
desarrollar prcticas de exclusin en los mercados aguas abajo o de incrementar los
costos de sus rivales17.
Al respecto, en el ao 1999 el Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ)
bloque la fusin de las empresas Worldcom y Sprint. Sobre el particular, UUNET,
subsidiaria de Worldcom, era, a la fecha de la revisin de la operacin, el mayor
proveedor de acceso al Internet backbone a nivel mundial. Asimismo, Sprint, a travs
de su subsidiaria SprintLink, era el mayor proveedor de Internet backbone en los
Estados Unidos. Al analizar la operacin, el DOJ lleg a la conclusin de que la
entidad fusionada tendra los incentivos y la capacidad suficiente para incrementar el
costo de sus rivales, o en todo caso, degradar la calidad de la interconexin con
ellos18 .

16 ABA, Section of Antitrust Law. Telecom Antitrust Handbook. Op cit p 148-151.


17 ABA, Antitrust Section. Telecom Antitrust Handbook. Op cit. p. 162.
18 Un razonamiento similar fue utilizado en el caso de la fusin entre las empresas WorldCom y MCI, en el que como
resultado de la operacin se producira una integracin vertical entre los ms grandes proveedores del backbone de
Internet. La fusin de estos operadores creara una red de Backbone de Internet de tal tamao que podra estar en la
capacidad de incrementar unilateralmente los precios o degradar la calidad del servicio. Como resultado de ello, la
entidad fusionada podra incrementar los costos de sus rivales a travs de la aplicacin de precios selectivos con el
propsito de atraer a los clientes fuera de las redes de sus competidores. En este caso, la Comisin Europea permiti
la fusin pero impuso como condicin que MCI deba deshacerse de su negocio de Internet a efectos de compensar

15

Documento de Trabajo N 00 1-2007.


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De otro lado, en el caso de la fusin de Worldcom e Intermedia, el DOJ tambin


utiliz la teora de RRC para evaluar los potenciales efectos anticompetitivos de la
fusin. Sobre el particular, el DOJ seal que considerando que Intermedia tena una
importante red de backbone importante a nivel de los Estados Unidos, al fusionar
dicha red, con la de UUNET, subsidiaria de Worldcom, esta nueva red tendra la
capacidad de degradar la interconexin con sus rivales, y de esta forma elevar los
costos de stos19.
.

Efectos anticompetitivos de las concentraciones de conglomerado


En relacin con los posibles efectos anticompetitivos que pueden generarse como
resultado de una concentracin de conglomerado, se ha sealado como uno de los
principales la eliminacin de competencia potencial en los mercados involucrados en
la operacin20. Se considera que una reduccin de competencia potencial podra
tener efectos anticompetitivos si se trata de un mercado altamente concentrado,
existen numerosas barreras de entrada en el mercado, no existen o existen muy pocas
firmas en el mercado con ventajas comparables a las de la firma fusionada, y la firma
adquirida ostentaba una participacin de mercado mayor al 5%21.
Por otra parte, las concentraciones de conglomerado podran facilitar la realizacin
de prcticas exclusorias en contra de los competidores tales como precios
predatorios, ataduras y empaquetamientos. En las dcadas pasadas, una de las
razones para bloquear concentraciones de conglomerado en EEUU y en la
Comunidad Europea fue que la operacin pudiese facilitar el empaquetamiento o las
ventas atadas de productos complementarios, que tengan como objetivo eliminar
competencia y, de esta forma, reducir el bienestar.
Cabe sealar que si bien existen teoras que plantean que los empaquetamientos
pueden generar eficiencias o ser neutrales sobre el bienestar bajo ciertos supuestos,
tambin diversas teoras demuestran que los empaquetamientos pueden tener
cualquier restriccin de competencia producida como resultado de la operacin. La FCC se pronunci en el mismo
sentido.
19 La teora de RRC fue utilizada tambin por las autoridades norteamericanas en las fusiones entre AT&T y British
Telecom y AT&T y MacCaw Cellular Communications, entre otros.
Probablemente el pronunciamiento ms conocido de la Corte Suprema de EEUU respecto de condicionamientos a
concentraciones de conglomerado fue el de Procter & Gamble (P&G) en 1967. Esta concentracin se produjo entre
Procter & Gamble, firma adquirente, y Clorox, firma adquirida. Previamente a la operacin, Clorox tena una
importante participacin en el mercado de lejas, ascendente al 49% del mercado nacional. Por su parte, P&G era una
gran empresa multiproducto dedicada a la produccin de diversos productos para el mantenimiento del hogar,
detergentes, jabones y shampoos, pero que no produca leja. Como resultado de la evaluacin realizada
conjuntamente por el DOJ y la FTC, estas autoridades consideraron que la concentracin podra restringir
sustancialmente la competencia debido a que eliminara la entrada de P&G como un potencial competidor en el
mercado de leja. Al respecto, se precis que de no haberse producido la operacin, la entrada de P&G al mercado
de lejas hubiese sido muy probable, y adems, era quiz la nica empresa con la capacidad para ingresar con xito a
dicho mercado. De otro lado, la Corte Suprema consider que la adquisicin por parte de una firma con gran poder
de mercado de otra aparentemente mas pequea pero que ya ostentaba poder de mercado, reduca la estructura
competitiva de la industria, incrementando las barreras de entrada y disuadiendo a las firmas pequeas de
desarrollar una agresiva competencia. En la actualidad, sin embargo, este pronunciamiento ha sido objeto de
numerosas crticas.

20

21 De acuerdo con lo sealado por los Merger Guidelines de Estados Unidos, los competidores potenciales son aquellos
que requieren construir nuevas facilidades de produccin o distribucin para poder producir y vender el producto
relevante, mientras que los competidores actuales son aquellos que, ante un incremento no transitorio pero
significativo del precio, cuentan con las facilidades productivas y de distribucin que les permitiran fcilmente
producir y vender el producto relevante en un periodo mximo de un ao.

16

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efectos nocivos sobre la competencia cuando son implementados por conglomerados.


En esta lnea, se seala que los empaquetamientos entre un producto A y un
producto B pueden realizarse por un operador dominante en el mercado del
producto A con la intencin de excluir a competidores en mercados relacionados
(mercado de producto B). Los efectos anticompetitivos de esta prctica pueden
intensificarse si ambos productos son complementarios. Por su parte, los
empaquetamientos pueden realizarse tambin con la intencin de proteger la
posicin de dominio en el mercado A, evitando el crecimiento de los competidores
en el mercado del producto relacionado (producto B).
Por su parte, la teora del portafolio seala que la probabilidad que un
empaquetamiento sea daino se incrementa con: (i) poder de mercado elevado en
alguno de los productos del paquete; (ii)usuarios mayormente interesados en
comprar alguno(s) de los componentes del paquete; (iii) los rivales encuentran
imposible o no rentable replicar la estrategia de empaquetamiento; (iv) los precios
eventualmente se incrementan por encima de niveles previos a la fusin; (v) los
consumidores como grupo se ven perjudicados a pesar de que inicialmente los
precios pueden bajar.
En la actualidad, la perspectiva de las autoridades de competencia de Estados
Unidos para evaluar, bajo la teora del portafolio este tipo de efectos de las
concentraciones ha variado22. Al respecto, se considera que debe evitarse desaprobar
concentraciones de conglomerado cuando las mismas pueden facilitar
empaquetamientos eficientes, considerando que existen muchas circunstancias en las
que este tipo de prcticas resultan beneficiosas para los consumidores a travs de
menores precios y mejora de la calidad de los productos.
No obstante ello, se reconoce que bajo determinadas circunstancias, una
concentracin de conglomerado podra otorgar a la empresa fusionada la capacidad
y los incentivos para atar productos complementarios con el objetivo de excluir a sus
rivales y reducir competencia.
Para tales efectos, han establecido que para que los compradores puedan sufrir un
dao neto como resultado de una concentracin de conglomerado que facilita los
empaquetamientos, al menos siete condiciones referidas a la estructura del mercado
deben ser satisfechas:
Primera Etapa:


Como resultado de la concentracin la empresa fusionada generar significativas


eficiencias y/o tendr la capacidad de internalizar los precios complementarios, de manera
tal que encuentre rentable reducir el nivel de los precios por debajo del que se encontraba
antes de la operacin, en al menos un mercado.

Ni los rivales ni los nuevos entrantes pueden igualar los nuevos costos o precios de la
empresa fusionada.

22 Las ideas de este apartado estn basadas entre otros en: Antitrust Division Submission for OECD Roundtable on

Portfolio Effects in Conglomerate Mergers. Range effects: The United States perspective, elaborado por el
Departamento de Justicia de los Estados Unidos en diciembre de 2001. NALEBUFF, B. Bundling, Tying, and Portfolio
Effects. Part 1 - conceptual issues, 2003.

17

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Los rivales pueden ser eliminados del mercado.

Segunda Etapa:


La empresa fusionada considera rentable incrementar los precios por encima de los niveles
en los que se encontraban antes de la fusin.

Frente a un incremento de precios por encima de los niveles en los que se encontraban
antes de la concentracin , no existe la posibilidad de que entren nuevas firmas o que
reingresen las que dejaron el mercado.

Los compradores no pueden utilizar su poder compensatorio para mantener los precios en
el mismo o en un menor nivel al que se encontraban previamente a la concentracin.

El ahorro que en el corto plazo los compradores podran obtener como resultado de la
concentracin al fijarse precios por debajo de los niveles competitivos es menor que las
prdidas en las que incurrirn en el largo plazo por pagar los precios ms altos
establecidos por la firma fusionada.

De otro lado, las autoridades norteamericanas han precisado que, considerando los
efectos ambiguos que los empaquetamientos podran generar sobre el bienestar de
los consumidores y el proceso competitivo, resulta peligroso prohibir una
concentracin basndose nicamente en el argumento de que la capacidad y los
incentivos de una empresa para desarrollar este tipo de prcticas se incrementan
como resultado de la concentracin de conglomerado.
En tal sentido, sealan que a efectos de evaluar la factibilidad de que una prctica de
empaquetamiento pueda ser realizada como consecuencia de la fusin, resulta
conveniente evaluar si la empresa estara efectivamente en capacidad de desarrollar
exitosamente una prctica de empaquetamiento y si el desarrollo de dicha prctica
podra generar, en los hechos, un dao a los consumidores23.
Sin embargo, la posibilidad de una firma fusionada de realizar empaquetamientos
anticompetitivos en el periodo posterior a la operacin como resultado de una
operacin con efectos de conglomerado, ha determinado que en muchos casos las
autoridades de competencia y las autoridades sectoriales impongan
condicionamientos a las referidas operaciones, vinculados con prohibiciones
especficas al ofrecimiento de servicios empaquetados24.

1.3 Sistemas de control de Concentraciones


Los sistemas de control de concentraciones evalan el impacto de una operacin o
compra de una empresa sobre las condiciones de competencia en el mercado, de
manera previa a que dicha operacin se produzca. La racionalidad que sustenta este

23 Al respecto, se ha indicado que la dificultad de evaluar estos aspectos antes de que la concentracin sea ejecutada

o incluso planificada, constituye un slido argumento en favor de la conveniencia de evaluar estas prcticas una vez
que la operacin est en marcha y pueda contarse con informacin ms precisa respecto de los alcances de estos
empaquetamientos.
24 Condicionamientos: Casos SBC-AT&T (2005), VERIZON-MCI (2005), Caso Telia-Telenor-1999. Prohibiciones: GE-

Honeywell (2000).

18

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sistema es que resulta ms conveniente prevenir que las firmas obtengan poder de
mercado que controlar el ejercicio de dicho poder una vez que ya lo han obtenido25.
En la actualidad, la mayora de legislaciones en el mundo cuenta con sistemas de
control de concentraciones, los mismos que establecen procedimientos especficos
para su anlisis y evaluacin. Entre los sistemas que han desarrollado mayor expertise
y criterios ms especficos para el anlisis de las concentraciones se encuentran los de
la Comunidad Europea y Estados Unidos. Si bien en ambos sistemas el objetivo de la
evaluacin es distinto, tienen en comn criterios y metodologas de anlisis26.
Normalmente son objeto de evaluacin por parte de la autoridad competente,
aunque con distinto grado de intensidad, las concentraciones horizontales, verticales
y de conglomerado. Asimismo, en algunos casos se establece un sistema de
notificacin previa y en otros, la operacin puede ser notificada antes o despus de
su realizacin. Por su parte, la gran mayora de sistemas establece un monto mnimo
involucrado en la operacin como filtro para evitar que todas las operaciones sean
notificadas.
Como se ha sealado previamente, la definicin del mbito de aplicacin de las
normas sobre control de concentraciones depende del marco legal de cada pas. Es
este marco legal el que define las operaciones sujetas a autorizacin previa de la
autoridad administrativa, lo cual depender de la definicin de concentracin que se
establezca.

1.3.1 Comunidad Europea27


En la Comunidad Europea, la norma que regula el sistema de control de
concentraciones es el Reglamento N 139/2004/CE. Asimismo, la Comisin Europea
ha emitido Directrices sobre la evaluacin de las concentraciones horizontales con
arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre
empresas.
El sistema de control de concentraciones de la Comunidad Europea28 establece
determinados supuestos que sern considerados como operaciones de concentracin
sujetas al sistema. Al respecto, precisan que se considerarn concentraciones
econmicas aquellas operaciones que supongan una modificacin estable de la
estructura de control de las empresas partcipes mediante:
25 OECD-

The World Bank. A framework op cit. p. 41.

26 En el sistema de control de concentraciones de la Comunidad Europea, las concentraciones econmicas son


evaluadas con la finalidad de determinar si son compatibles con el mercado comn. Con este objetivo, debe
analizarse si una concentracin obstaculizar de forma significativa la competencia, en particular, como consecuencia
de la creacin o el refuerzo de una posicin dominante en el mercado comn. Por su parte, en Estados Unidos el
sistema de control tiene como objetivo analizar si una concentracin podra restringir sustancialmente la
competencia.
27 BELLO Martn-Crespo, Mara Pilar. Concentracin de empresas de dimensin comunitaria. op cit; BRIONES, Juan.
FOLGUERA, J. y otros. El Control de Concentraciones en la Unin Europea. op cit; Comisin Europea. Directrices
sobre la evaluacin de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las
concentraciones entre empresas; Reglamento N 139/2004/CE sobre el control de concentraciones entre empresas,
Reglamento Comunitario de Concentraciones.
28 En la Comunidad Europea la Comisin Europea es la autoridad encargada de evaluar las concentraciones
notificadas y ha emitido Directrices para la evaluacin de las concentraciones horizontales de acuerdo con el
Reglamento para la evaluacin de concentraciones horizontales.

19

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a) La fusin de dos o ms empresas anteriormente independientes.


b) La toma de control de la totalidad o de parte de una empresa o empresas mediante
cualquier medio o negocio jurdico.
c) La creacin de una empresa en comn y, en general, la adquisicin del control
conjunto sobre una empresa.
Como puede advertirse, la definicin de concentracin asumida por la normativa de
la Comunidad Europea tiene un carcter estrictamente cualitativo y no cuantitativo.
Estas normas no hacen referencia a ningn porcentaje mnimo de adquisicin de
acciones, derechos de voto, etc que determine la inclusin de una operacin en el
sistema de control. Ello, sin perjuicio de que dentro del universo de operaciones que
puedan ser calificadas como una concentracin conforme a la definicin adoptada,
slo tengan que ser notificadas aquellas que superen los umbrales de carcter
objetivo establecidos por la normativa comunitaria29.
De otro lado, la definicin de empresa adoptada por el Reglamento supone que sta
sea una entidad econmicamente independiente en relacin con las dems partes
involucradas en la operacin o el acuerdo. En esta lnea, la Comunicacin de la
Comisin sobre el concepto de concentracin precisa que slo se producir una operacin
de concentracin cuando dos o ms empresas anteriormente independientes se
fusionan en una nueva empresa y dejen de existir como entidades jurdicas
diferenciadas.
Dentro de los grupos econmicos, existen entidades que desde una perspectiva
formal pueden ser consideradas empresas pero que no son competidores entre s. En
tal sentido, el grupo concentrado es una nica empresa para los fines del derecho de
la competencia, considerando que al interior del grupo no hay autonoma decisoria y
por lo tanto, competitiva. No es necesario que las empresas sean independientes de
cualquier otra empresa, pero s de las dems empresas que participan en el acuerdo.
Por su parte, de acuerdo con el criterio establecido por la legislacin comunitaria, no
toda modificacin estructural entre dos empresas da lugar a una concentracin, sino
slo aquella que tiene como resultado una fusin econmica o una adquisicin de
control.
Es importante precisar que las dos formas son consideradas como el resultado
econmico de la operacin de concentracin, con prescindencia de los medios
jurdicos utilizados para ello, siempre que como resultado de la concentracin se
produzca una modificacin estructural de las empresas de tal magnitud que elimine
la independencia de las empresas participantes 30.
29 De acuerdo con el Reglamento 139-2004/CE, las operaciones de concentracin sern consideradas de dimensin
comunitaria cuando:

a) el volumen de negocios total a escala mundial del conjunto de las empresas


afectadas supere los 5 000 millones de euros, y
b) el volumen de negocios total a escala comunitaria realizado individualmente por al menos
dos de las empresas afectadas por la concentracin supere los 250 millones de euros.
30 El requisito de modificacin estable en la estructura de control debe ser entendido en el sentido de que como
resultado de la operacin se elimina de manera definitiva la independencia de las empresas participantes, pero no

20

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La principal diferencia entre fusin econmica y la adquisicin de control est en la


distinta intensidad del grado de unificacin entre las empresas que participan en la
operacin.
FUSIN ECONMICA
La fusin implica la integracin total de las empresas que se convierten en una sola
unidad econmica bajo una misma direccin, lo que produce la prdida total de la
independencia de las empresas concentradas. Por su parte, en la adquisicin de
control de una empresa sobre otra, slo se produce una integracin mnima de las
empresas aunque las mismas responden a una sola direccin, es decir, se modifica la
estructura de gestin de la empresa que pasa a ser controlada por otra, aunque
mantiene su independencia formal.
La fusin implica la constitucin de una unidad econmica. Esto es, varias empresas
que eran previamente independientes se unen para crear una nueva empresa, o crear
una entidad econmica nica sin perder su personalidad jurdica. De acuerdo con
ello, la fusin debe ser una integracin real y econmica, no necesariamente formal.
Por otra parte, el Reglamento seala como condicin que la operacin se lleve a cabo
entre empresas anteriormente independientes. Es decir, previamente a la operacin
de fusin, las empresas deben tener independencia econmica entendida como
autonoma decisoria.
Asimismo, la independencia no debe ser absoluta, sino referida al resto de empresas
que participan de la fusin. Es decir, si las empresas son recprocamente
independientes, la fusin entre ellas no es una concentracin. En este sentido, las
empresas pertenecientes a un mismo grupo econmico no son independientes entre
ellas, por lo que una fusin econmica entre estas empresas no puede ser
considerada una concentracin. No se produce una concentracin cuando se
fusionan dos filiales dentro de un grupo concentrado, ni tampoco en la fusin de una
sociedad matriz con su filial.
ADQUISICIN DE CONTROL
De otro lado, en relacin con el segundo supuesto de concentracin econmica, la
adquisicin de control, cabe indicar que esta es la forma ms utilizada por las
empresas para integrarse en la medida que, a diferencia de la fusin econmica,
puede ser ms fcilmente reversible en caso los resultados de la operacin no sean
los esperados.
El control es la posibilidad de ejercer un influencia decisiva sobre una empresa o
un grupo de ellas, ms que el ejercicio efectivo de dicha influencia.
Desde la perspectiva de la definicin adoptada por la normativa comunitaria, el
control determina el umbral mnimo necesario de integracin econmica. En la
como una exigencia de irreversibilidad a lo largo del tiempo. La operacin calificar como una concentracin con
independencia de que, por ejemplo, en un periodo muy prximo, las acciones de la firma absorbida sean revendidas.
BELLO Martn- Crespo, Mara del Pilar. Op cit p.120.

21

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adquisicin de control, ste se ejerce por parte de una o varias empresas, que son las
adquirentes, sobre otras que son las adquiridas o controladas.
En la regulacin sobre concentraciones, el control es una forma de poder econmico
ejercido sobre una empresa que permite determinar, individual o conjuntamente sus
actividades. Por ello, el control no se limita a los casos en los que se modifica la
estructura de propiedad de una empresa, lo esencial es que se tenga poder de
decisin dentro de dicha empresa. De acuerdo con ello, el sometimiento a control
supone una prdida de la independencia decisoria esencial de una empresa. Como
resultado de una concentracin por adquisicin de control, se produce una
modificacin en la toma de las decisiones esenciales 31.
Conforme se define en el Reglamento, este segundo supuesto de concentracin
econmica se limita a cambios en la estructura de control. Por lo tanto, la
reestructuracin interna de un grupo no constituye una concentracin. Y que la
operacin constituya una reestructuracin interna depende a su vez de si ambas
empresas formaban anteriormente parte de la misma entidad econmica. Es poco
frecuente que exista un poder de decisin autnomo cuando las empresas forman
parte del mismo holding 32.
Metodologa General de Anlisis
De acuerdo con lo previsto por las normas de la Comunidad Europea, las
concentraciones econmicas son evaluadas con la finalidad de determinar si son
compatibles con el mercado comn. Con este objetivo, debe analizarse si una
concentracin obstaculizar de forma significativa la competencia, en particular,
como consecuencia de la creacin o el refuerzo de una posicin dominante en el
mercado comn.
Conforme al objetivo previamente sealado, el anlisis realizado por la Comisin
Europea normalmente involucra las siguientes etapas:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)

(v)
(vi)
(vii)

Definicin de mercado de producto y del mercado geogrfico de


referencia.
Cuotas de mercado y grado de concentracin del mercado.
Determinacin de adquisicin o refuerzo de una posicin de dominio
como resultado de la concentracin.
La probabilidad de que la concentracin genere efectos anticompetitivos
en los mercados de referencia si no hay factores que acten como
contrapeso.
La probabilidad de que el poder de la demanda acte como contrapeso de
un aumento de poder de mercado resultante de la concentracin.
La probabilidad de que la entrada en el mercado de nuevos competidores
preserve la competencia efectiva en los mercados de referencia.
La probabilidad de que las eficiencias acten como factor que contrarreste
los efectos perjudiciales para la competencia que de otro modo se
derivaran de la concentracin.

31 BELLO MARTN-CRESPO, Mara. Concentracin de Empresas de Dimensin Comunitaria. Op cit.p. 253.


32 Comunicacin de la Comisin sobre definicin de Concentracin. Op cit. Apartados 3 y 8.

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Por su parte, la Comisin Europea ha precisado que es posible que las eficiencias
derivadas de una concentracin contrarresten los efectos sobre la competencia y, en
particular, el perjuicio potencial para los consumidores que la misma podra tener.
Al respecto, ha sealado que en la evaluacin general de una concentracin, la
Comisin toma en consideracin toda eficiencia invocada y probada. Puede decidir
que, gracias a las eficiencias que la concentracin trae consigo, no hay motivos para
declarar la concentracin incompatible con el mercado comn.
Finalmente, se precisa que para que la Comisin puede tener en cuenta las eficiencias
invocadas en su evaluacin de la concentracin y llegar a la conclusin de que,
gracias a las mismas, no hay motivos para declarar la concentracin incompatible con
el mercado comn.
Las eficiencias deben beneficiar a los consumidores, tener un carcter inherente a la
concentracin y ser verificables. Estas condiciones son acumulativas.

1.3.2 Estados Unidos


Las normas de control de concentraciones en Estados Unidos permiten una
definicin de concentracin mucho ms flexible que otras legislaciones. En efecto, la
Seccin 7 de la Clayton Antitrust Act establece una prohibicin genrica de las
adquisiciones y fusiones, cualquiera sea la modalidad contractual o forma jurdica
por la que se produzca, siempre que como resultado de dicha operacin pueda
restringirse sustancialmente la competencia o pueda crearse un monopolio33.
Considerando la antigedad de esta norma (1914), las autoridades de competencia y
las Cortes han tenido importantes desarrollos posteriores al respecto, estableciendo
procedimientos y lineamientos para de los alcances de la Clayton Act.
En esta lnea, la Hart- Scott- Rodino Act (1976)34 es la norma que establece los
requerimientos para la notificacin de las operaciones de concentracin que
posteriormente sern objeto de evaluacin por parte de las autoridades de
competencia. Todas las empresas que planifiquen realizar una operacin de
concentracin que supere los umbrales establecidos en esta norma debe notificar al
FTC o al DOJ su intencin de fusionarse. Los criterios establecidos en la Hart- Scott

33 No person engaged in commerce or in any activity affecting commerce shall acquire, directly or indirectly, the whole or any

part of the stock or other share capital and no person subject to the jurisdiction of the Federal Trade Commission shall acquire the
whole or any part of the assets of another person engaged also in commerce or in any activity affecting commerce, where in any
line of commerce or in any activity affecting commerce in any section of the country, the effect of such acquisition may be
substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly .
Al respecto, la Corte Suprema de Estados Unidos ha establecido que si bien la adquisicin de una participacin
mayoritaria del capital social otorga claramente el control de una empresa, la adquisicin de control no es necesaria
para que se produzca una violacin a las normas de competencia. (Denver & Rio Grande Western Railroad Co. v.
United States, 387 U.S. 485, 501 (1967). En dicho pronunciamiento, la Corte Suprema expres lo siguiente: "a company
need not acquire control of another company in order to violate the Clayton Act. Comisin de Libre Competencia del
INDECOPI. Op cit.
34 Modificada en el ao 2001.

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son umbrales de carcter objetivo, es decir, vinculados al volumen de negocios y la


participacin de mercado de las empresas involucradas en la operacin 35.
Por su parte, en Estados Unidos las concentraciones son evaluadas por la Divisin
Antitrust del Departamento de Justicia -DOJ y la Comisin Federal de ComercioFTC36 y el sistema de control tiene como objetivo analizar si una concentracin podra
restringir sustancialmente la competencia.
El DOJ y el FTC han emitido conjuntamente los Mergers Guidelines, que se utilizan
como el marco bsico de anlisis en los casos de concentraciones. Estos lineamientos
abordan los siguientes aspectos 37:
(i)

(ii)
(iii)

(iv)
(v)

(vi)

Delimitacin del mercado para el anlisis de la concentracin, a efectos de


determinar si las partes involucradas en la operacin compiten entre s, cul
es su tamao y participacin de mercado, as como las de los otros
participantes en el mercado.
El nivel de concentracin en el mercado relevante.
Los potenciales efectos anticompetitivos de la concentracin, ya sea por la va
de facilitar la coordinacin entre competidores o por la va de permitir que
como resultado de la operacin, la firma fusionada pueda ejercer
unilateralmente su poder de mercado incrementando los precios y
restringiendo la oferta.
La extensin de las barreas de entrada en el mercado
Otras caractersticas de la estructura de mercado que podran facilitar el
ejercicio de poder de mercado por parte de la firma fusionada en el periodo
posterior a la concentracin.
La magnitud de los ahorros en costos y eficiencias derivadas de la
concentracin que las partes han presentado como argumento para
contrarrestar la posibilidad del ejercicio de poder de mercado y la evidencia
de las eficiencias que deben ser consideradas.

En algunos casos, las concentraciones tienen el potencial de generar significativas


eficiencias permitiendo una mejor utilizacin de los activos existentes, posibilitando
que la firma fusionada pueda disminuir sus costos para producir una mayor
cantidad y calidad que si la firma hubiese seguido produciendo por su cuenta.
Los Mergers Guidelines sealan que a efectos de esta evaluacin, se considerarn
nicamente las eficiencias que sea posible alcanzar como resultado de la
concentracin, y que no se produciran si la misma no se realizase. Estas son las
denominadas eficiencias especficas de la concentracin.
35 La empresa adquirente debe tener al menos 100 millones de dlares en activos o en ventas y la firma adquirida al
menos 10 millones en ventas o activos. Adicionalmente, el valor de la transaccin debe superar los 50 millones de
dlares. Si la transaccin supera los 200 millones de dlares, el test relativo a los activos o ventas de las empresa
involucradas no se requiere. Como resultado de la modificacin de la Seccin 7a de la Clayton Act en el ao 2000, las
Hart -Scott Rodino Act se rige por estos umbrales.
36 Una vez que el proyecto de fusin es notificado al DOJ y al FTC para su evaluacin conforme a las disposiciones

de la Hart- Scott- Rodino Act, estas agencias deciden luego de un breve plazo cul de ellas estar a cargo de
evaluacin de la fusin. El criterio que se utiliza normalmente para la distribucin de los casos es el expertise de cada
una de las agencias en determinada industria.
37 KWOKA, John y WHITE, Larry. The Antitrust Revolution. MIT Press, 2005. Fourth Edition.

24

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Al respecto, precisan que las eficiencias son en varios casos difciles de verificar y
cuantificar, debido a que mucha de la informacin relacionada a las eficiencias est
nicamente en posesin de las firmas fusionadas. Las partes deben acreditar las
eficiencias que se producirn como resultado de la concentracin, de tal manera que
la agencia est en capacidad de verificar la probabilidad y la magnitud de cada una
de las eficiencias invocadas, cmo y cuando van a ser conseguidas, cmo las mismas
fortaleceran la capacidad de las empresas y sus incentivos para competir, y por qu
cada una de estas eficiencias es especfica de la concentracin. Las eficiencias
alegadas que resulten vagas, meramente especulativas o que no puedan ser
verificadas por medios razonables, no sern tomadas en consideracin.
Las eficiencias evidentes o reconocibles (cognizable efficiencies) son eficiencias
especficas de la concentracin que pueden ser verificadas y que no incrementan las
reducciones anticompetitivas en la oferta o el servicio. Estas eficiencias requieren
evaluar cules son los costos netos producidos por la operacin o en los que se
tendr que incurrir para lograr dichas eficiencias.
Al respecto, los Mergers Guidelines precisan que una concentracin no ser
cuestionada si las eficiencias tienen un carcter y una magnitud tal que no es
probable que la operacin pueda tener efectos anticompetitivos en ningn mercado.
A efectos de tomar esta decisin, se evaluar si las eficiencias podran ser suficientes
para revertir el potencial dao a los consumidores en el mercado relevante, por
ejemplo, evitando un incremento de precios en dicho mercado.
De acuerdo con lo sealado por los lineamientos del DOJ, las eficiencias marcan una
diferencia en el anlisis cuando los probables efectos anticompetitivos, en ausencia
de eficiencias, no son significativos. Las eficiencias nunca pueden justificar que como
resultado de la concentracin se cree un monopolio o una situacin cercana al
monopolio.
Conforme a lo sealado previamente, a continuacin se presenta un esquema que
describe la metodologa de anlisis utilizada por las autoridades de competencia
para la evaluacin de casos de concentraciones. Si bien como se ha indicado
previamente, los sistemas de la Comunidad Europea y Estados Unidos presentan
algunas diferencias, el esquema plantea una metodologa general a partir de las
caractersticas comunes de ambos sistemas.

25

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FIGURA N 2: ETAPAS DE APROBACIN/DESAPROBACIN CONTROL DE


CONCENTRACIONES
Definicin de
Mercado (s)
Relevante (s)

Concentracin crea o refuerza una


Posicin de Dominio en MR?

Aprobar

SI

NO

Existen efectos anticompetitivos potenciales?

SI

Aprobar

Existen eficiencias que compensen


efectos anticompetitivos?

Aprobar

NO
Desaprobar

SI
Eficiencias >
efectos anticomp.

NO

Eficiencias <
efectos anticomp.

Aprobar + condiciones

Desaprobar

1.3.3. Per
En el Per, slo ha sido establecido un sistema de control de concentraciones en el
sector elctrico. Al respecto, la Ley 28276, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del
sector elctrico, seala que se produce una operacin de concentracin cuando se
realizan, entre otros, los siguientes actos: fusin, constitucin de empresa,
adquisicin directa o indirecta de control sobre otras empresas.
El artculo 3 de esta norma establece algunos supuestos que no deben ser
considerados como operaciones de concentracin. Al respecto, define que no se
requerir autorizacin si la concentracin implica la acumulacin directa o indirecta
de menos del 10% de las acciones o participaciones con derecho a voto de una
empresa. Sin embargo, seala que se requerir necesariamente de autorizacin si el
acto de concentracin permite adquirir el control directo o indirecto de una empresa.
De acuerdo con ello, puede advertirse que la normativa peruana ha adoptado la
opcin de sujetar a autorizacin previa slo aquellas operaciones que generen una
modificacin en la estructura de control de las empresas objeto de la concentracin 38.
38Comisin de Libre Competencia de INDECOPI Informe N 011-1999-INDECOPI/CLC. Op cit. p. 35.

26

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El control es definido como la influencia preponderante y continua en la toma de


decisiones de los rganos de gobierno de una persona jurdica. El control puede ser
directo o indirecto. El control es directo cuando una persona ejerce ms de la mitad
del poder de voto en la junta general de accionistas o de socios de una persona
jurdica a travs de la propiedad directa o indirecta, contrato de usufructo, prenda,
fideicomiso, sindicacin u otro medio. Si se verifica que un conjunto de empresas
responde a una unidad de decisin comn en base a que una o varias de ellas ejercen
control sobre las otras, puede afirmarse que estas empresas conforman un mismo
grupo econmico39.
Conforme a lo anterior, puede concluirse que el sistema legal peruano de control de
concentraciones empresariales ha recogido los principios de la Comunidad Europea,
en la medida que requiere una modificacin de la estructura de control de una
empresa para considerar que el acto genera en operacin de concentracin sujeta a
autorizacin previa. Por su parte, la Comisin de Libre Competencia de INDECOPI
ha interpretado que la influencia preponderante y continua que otorga el control de
una empresa, es aquella que permite manejar las decisiones que definen la estrategia
competitiva de una empresa.

1.3.4 La definicin de concentracin en otros sistemas


La norma de defensa de la competencia de Espaa define las operaciones de
concentracin que sern objeto de evaluacin en funcin a los mismo criterios
adoptados por la normativa de la Comunidad Europea. De acuerdo con ello, sern
consideradas concentraciones econmicas a efectos de las normas de competencia, de
un lado, las fusiones econmicas y de otro, aquellas operaciones que supongan una
modificacin estable en la estructura de control de las empresas partcipes 40.
Asimismo, en otras legislaciones europeas como es el caso de Alemania, una
concentracin puede producirse por la adquisicin de todo o parte sustancial de los
activos de otro competidor o por la adquisicin del control directo o indirecto por
uno o varios competidores del total o partes de uno o ms competidores 41.
En relacin con la definicin de concentracin, Argentina adopta una definicin
amplia de las operaciones que pueden dar lugar a una concentracin, pero
sujetndola al requisito de que se produzca una toma de control de una o varias
empresas. Por su parte en Venezuela, entre las modalidades de concentracin
econmica se considera la adquisicin, directa o indirecta del control sobre otras
empresas.
Por su parte, algunas de las legislaciones de Amrica Latina siguiendo la tendencia
normativa adoptada por la Comunidad Europea, han consagrado como requisito
para que una operacin de concentracin sea evaluada, que se trate de empresas
39 A efectos de definir qu se entiende por control y grupo econmico, la Ley Antimonopolio y Antioligopolio ha

recurrido a las definiciones desarrolladas por las normas especiales sobre vinculacin y grupo econmico emitidas
por la SBS en la Resolucin SBS N 445-2000, en vigencia desde el 8 de agosto de 2000.
40 Ley 16/1989, de 17 de Julio de Defensa de la Competencia.
41 Artculo 37 del Act Against Restraints of Competition (ARC).

27

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anteriormente independientes. As, en Argentina se encuentran exentas de


notificacin obligatoria las adquisiciones de empresas de las cuales el comprador ya
posea ms del 50% de las acciones42.
Asimismo, en Venezuela, la norma de control de concentraciones seala que una
concentracin econmica se produce cuando se fusionan dos o ms empresas
siempre y cuando stas no se encuentren vinculadas entre s 43.
A continuacin se presenta un cuadro comparativo de los sistemas de control de
concentraciones en relacin con los umbrales establecidos y las definiciones de
concentracin econmica utilizadas.
CUADRO N 1: COMPARACIN ENTRE LOS SISTEMAS DE CONTROL DE
CONCENTRACIONES

PAIS

Autoridad que evala


procedimiento y
normas aplicables
Comisin Europea

Comunidad
Europea

REGLAMENTO (CE) No
139/2004 DEL CONSEJO
de 20 de enero de 2004
sobre el control de las
concentraciones entre
empresas
Directrices sobre la
evaluacin de las
concentraciones
horizontales
(2004/C 31/03)
DOJ/FTC
Clayton Act, Section 7, 15
U.S.C. 18 (modificada por
la Hart-Scott-Rodino
Antitrust Improvements
Act)
Horizontal Merger
Guidelines
Tribunal de defensa de la
competencia
Ley 16/1989, Ley de
Defensa de la Competencia

EEUU

Espaa

Alemania

BundesKartellamt
Act against Restraints of
Competition (ARC)

42

Umbrales
Concentraciones de dimensin comunitaria
cuando:
a) el volumen de negocios total a escala
mundial del conjunto de las empresas
afectadas supere los 5 000 millones de euros,
y
b) el volumen de negocios total a escala
comunitaria realizado individualmente por al
menos dos de las empresas afectadas por la
concentracin supere los 250 millones de
euros.

La empresa adquirente debe tener al menos


100 millones de dlares en activos o en ventas
y la firma adquirida al menos 10 millones en
ventas o activos. Adicionalmente, el valor de
la transaccin debe superar los 50 millones de
dlares

Artculo 14. Todo proyecto u operacin de


concentracin de empresas deber ser
notificado al Servicio de Defensa de la
Competencia por una o varias de las
empresas partcipes cuando:
a) Como consecuencia de la operacin se
adquiera o se incremente una cuota igual o
superior al 25 por 100 del mercado nacional,
o de un mercado geogrfico definido dentro
del mismo, de un determinado producto o
servicio, o,
b) El volumen de ventas global en Espaa del
conjunto de los partcipes supere en el ltimo
ejercicio contable la cantidad de 40.000
millones de pesetas (240.404.841,75 euros),
siempre que al menos dos de los partcipes
realicen individualmente en Espaa un
volumen de ventas superior a 10.000 millones
de pesetas (60.101.210,44 euros)
Seccin 35
El procedimiento se aplicar si en el ltimo
ao del negocio que precede la concentracin:
1. el agregado combinado del movimiento

Definicin de concentracin econmica


implica cambio de control?
SI
Se entender que se produce una concentracin
cuando tenga lugar un cambio duradero del
control como consecuencia de:
a) la fusin de dos o ms empresas o partes de
empresas anteriormente independientes, o
b) la adquisicin, por una o varias personas que ya
controlen al menos una empresa, o por una o varias
empresas, mediante la toma de participaciones en
el capital o la compra de elementos del activo,
mediante contrato o por cualquier otro medio, del
control directo o indirecto sobre la totalidad o
partes de una o varias otras empresas.

NO

SI
Se considerarn concentraciones econmicas
aquellas operaciones que supongan una
modificacin estable de la estructura de control de
las empresas partcipes mediante:
a) La fusin de dos o ms empresas anteriormente
independientes.
b) La toma de control de la totalidad o de parte de
una empresa o empresas mediante cualquier medio
o negocio jurdico.
c) La creacin de una empresa en comn y, en
general, la adquisicin del control conjunto sobre
una empresa, cuando sta desempee con carcter
permanente las funciones de una entidad
econmica independiente y no tenga por objeto o
efecto fundamental coordinar el comportamiento
competitivo de empresas que continen siendo
independientes.

SI

Artculo 10- a de la Ley 25.156, Ley de Defensa de la Competencia.

Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, Gaceta Oficial N 34.880 del 13 de enero de
1992.
43

28

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mundial de los participantes fue mayor a 500
millones de Euros, y
2.El movimiento domstico de por lo menos
uno de los participantes fue mayor a 25
millones de Euros.

Argentina

Tribunal de la Competencia
Ley 25.156, Ley de Defensa
de la Competencia
Lineamientos para el
Control de las
Concentraciones
Econmicas

ARTICULO 8 (...) Cuando la suma del


volumen de negocio total del conjunto de
empresas afectadas supere en el pas la suma
de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($
200.000.000), debern ser notificadas para su
examen previamente o en el plazo de una
semana a partir de la fecha de la conclusin
del acuerdo, de la publicacin de la oferta de
compra o de canje, o de la adquisicin de una
participacin de control, ante el Tribunal de
Defensa de la Competencia

Seccin 37
(1) Una concentracin surgir en los casos
siguientes:
1. la adquisicin de todo o de una parte sustancial
de los activos de otro competidor;
2. La adquisicin del control directo o indirecto por
uno o varios competidores del total o partes de uno
o ms competidores. El control ser constituido por
derechos, contratos o cualquier otro medio por el
cual, separadamente o en la combinacin y
teniendo en cuenta las consideraciones del hecho o
la ley implicados, confieren la posibilidad de
ejercitar la influencia decisiva en un competidor,
considerando todas las circunstancias de hecho o
legales, decisiva en la composicin, voto o
decisiones de
los rganos del competidor.
SI
ARTICULO 6 - (...) Se entiende por concentracin
econmica la toma de control de una o varias
empresas, a travs de realizacin de los siguientes
actos:
a) La fusin entre empresas;
b) La transferencia de fondos de comercio;
c) La adquisicin de la propiedad o cualquier
derecho sobre acciones o participaciones de capital
o ttulos de deuda que den cualquier tipo de
derecho a ser convertidos en acciones o
participaciones de capital
d) Cualquier otro acuerdo o acto que transfiera en
forma fctica o jurdica a una persona o grupo
econmico los activos de una empresa o le otorgue
influencia determinante en la adopcin de
decisiones de administracin ordinaria o
extraordinaria de una empresa.
Artculo 10.S e encuentran exentas de la
notificacin obligatoria las siguientes operaciones:
a. Las adquisiciones de empresas de las cuales el
comprador ya posea ms del 50% de las acciones.

CHILE

Venezuela

Fiscala Nacional de
Competencia
Ley de Competencia Decreto Ley N 211
PROCOMPETENCIA
Ley para Promover y
Proteger el Ejercicio de la
Libre Competencia
Reglamento N 2 de la Ley
para Promover y Proteger el
Ejercicio de la Libre
Competencia
Lineamientos para la
Evaluacin de las
Operaciones de
Concentracin Econmica

No existen umbrales

Reglamento N 2
Artculo 2: mbito de Aplicacin
Este Reglamento se aplicar a todas las
operaciones de concentracin econmica
cuando el monto del volumen de negocios
total de las empresas o divisiones objeto de la
operacin supere la cuanta que establezca la
Superintendencia para la Promocin y
Proteccin de la Libre Competencia,
mediante Resolucin que se publicar en la
Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela.
Artculo 3: Clculo del volumen de negocios
A los efectos del artculo anterior, el clculo
del volumen de negocios total se realizar
mediante la sumatoria de los importes
resultantes de la venta de productos y de la
prestacin de servicios realizados por las
empresas objeto de la operacin de
concentracin econmica, durante su ltimo
ejercicio econmico, previa deduccin
realizada de los descuentos sobre ventas, as
como del impuesto al valor agregado y de
otros impuestos directamente relacionados
con el volumen de negocios.

NO

SI
Artculo 4: Modalidades de las operaciones de
concentracin econmica
Constituyen operaciones de concentracin
econmica:
a) La fusin efectuada, entre dos o ms de las
personas a cuando stas no se encuentren
vinculadas entre s.
b) La constitucin de una empresa comn,
efectuada por parte de dos o ms de las personas,
no vinculadas entre s, cuando tal operacin tenga
como efecto una concentracin econmica y la
empresa resultante desempee, con carcter
permanente, las funciones de una entidad
econmica independiente y no tenga por objeto
una mera coordinacin del comportamiento
competitivo de las empresas fundadoras entre s, ni
entre stas y la empresa comn.
c) La adquisicin, directa o indirecta, por una o ms
de las personas, del control sobre otras empresas, a
travs de la adquisicin de acciones, la toma de
participaciones en el capital, o a travs de cualquier
otro contrato o figura jurdica que confiera el
control de una empresa en los trminos del
pargrafo nico del artculo 15 de dicha Ley.

29

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(...)
Comisin de Libre
Competencia de/
INDECOPI
LEY N 26876
Ley Antimonopolio y
Antioligopolio del Sector
Elctrico

Per

Reglamento - DECRETO
SUPREMO N 017-98ITINCI

Deber solicitarse la autorizacin previa


respecto de los actos de concentracin que
involucren, directa o indirectamente, a
empresas que desarrollan actividades de
generacin y/o transmisin y/o distribucin
de energa elctrica que posean previa o
posteriormente al acto que origin la
solicitud de autorizacin, de manera conjunta
o separada, un porcentaje igual o mayor al
15% del mercado en los actos de
concentracin horizontal. En el caso de actos
de concentracin vertical, aquellos que
involucren, directa o indirectamente, a
empresas que desarrollan actividades de
generacin y/o transmisin y/o distribucin
de energa elctrica que posean previa o
posteriormente al acto que origin la
solicitud de autorizacin, un porcentaje igual
o mayor al 5% de cualquiera de los mercados
involucrados.

SI
Artculo 2.- Para los efectos de la presente Ley, se
entiende por concentracin la
realizacin de los siguientes actos: la fusin; la
constitucin de una empresa en comn; la
adquisicin directa o indirecta del control sobre
otras empresas a travs de la adquisicin de
acciones, participaciones, o a travs de cualquier
otro contrato o figura jurdica que confiera el
control directo o indirecto de una empresa
incluyendo la celebracin de contratos de
asociacin
"joint venture", asociacin en participacin, uso o
usufructo de acciones y/o participaciones,
contratos de gerencia, de gestin, y de sindicacin
de acciones o cualquier otro contrato de
colaboracin empresarial similar, anlogo y/o
parecido y de consecuencias similares.

Fuente: PAGINAS WEB de agencias de competencia de los sistemas y pases analizados

2. CONTROL DE TRANSFERENCIAS Y ASIGNACIONES DE ESPECTRO


EJERCIDO
POR
EL
MINISTERIO
DE
TRANSPORTES
Y
COMUNICACIONES
2.1. Control de transferencia de concesiones
La normativa vigente en el sector telecomunicaciones establece que las empresas que
pretenden formalizar la transferencia de ttulos habilitantes, requieren que el MTC
apruebe dicho acto44.
De acuerdo con ello, la competencia exclusiva para administrar los procesos de
aprobacin de transferencia de concesiones ha sido asignada al MTC, entidad que se
encuentra facultada para, en su caso, condicionar o denegar la referida aprobacin.
En este sentido, corresponde al MTC efectuar el anlisis requerido por el artculo
122 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, as como establecer los
alcances que la Ley da al referido anlisis y los criterios especficos que se tomarn en
cuenta para determinar la procedencia de la aprobacin.
Al respecto, en la Resolucin Viceministerial 160-2005-MTC/03 45, el MTC ha
sealado que la facultad que tiene la administracin de denegar la transferencia de
44 Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones

Articulo 122.(...)
Las concesiones y asignaciones de espectro relativas a aquellas son intransferibles total o parcialmente, salvo aprobacin previa y
expresa del Ministerio, la cual ser formalizada mediante Resolucin Viceministerial. La adenda respectiva ser suscrita en un
plazo de 60 das hbiles, previa presentacin del documento que acredite el acuerdo de transferencia. En caso de incumplimiento
del plazo antes mencionado por parte del interesado, la aprobacin quedar sin efecto de pleno derecho, sin perjuicio de que se
expida el acto administrativo correspondiente. Suscrita dicha adenda, el adquirente asumir automticamente todos los derechos
y obligaciones derivadas de la concesin.
La transferencia no podr ser denegada sin causa justificada. Entindase por causa justificada a las sealadas en el
articulo 119, a toda situacin que pudiera atentar contra lo dispuesto en el artculo 6 de la ley y aquellas que seale
la Ley, el reglamento u otra disposicin legal. (Resaltado agregado).

30

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una concesin y/o del espectro radioelctrico, conlleva la obligacin de evaluar el


cumplimiento de los requisitos exigidos normativamente, y de ser el caso,
condicionarla, a fin de garantizar su cumplimiento. En esta lnea, han precisado que
corresponde evaluar que la transferencia de concesiones no traiga como resultado
una afectacin al artculo 6 de la Ley de Telecomunicaciones, esto es, que no atente
contra la libre competencia en la prestacin de los servicios de telecomunicaciones, a
fin de evitar prcticas y acuerdos restrictivos derivados de la posicin dominante de
una empresa o empresas en el mercado
En tal sentido, conforme a lo establecido por el MTC, la remisin efectuada por el
artculo 122 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones al artculo 6 de la Ley
de Telecomunicaciones, referido a evitar los efectos del monopolio y las prcticas
restrictivas de la competencia, permite presumir que el anlisis debe estar orientado
a determinar si la transferencia de concesiones podra generar efectos perjudiciales
sobre la competencia. De acuerdo con ello, se requiere analizar no solamente si la
operacin traera como resultado la creacin de una posicin de dominio, sino
tambin el posible comportamiento de las empresas. En particular, esta evaluacin
requiere identificar los posibles efectos restrictivos de la competencia que podran
generarse como consecuencia de la transferencia, principalmente aquellos derivados
del incremento de las posibilidades de cometer actos de abuso de posicin de
dominio.
De acuerdo con lo anterior se observa que la facultad atribuida al MTC para aprobar
la transferencia de concesiones, tal como est definida por la normativa vigente, se
centra en evaluar los efectos que esta transferencia traer sobre la competencia en el
mercado, independientemente de las caractersticas de la operacin que dio origen a
dicha solicitud.
Lo anterior distingue al procedimiento de transferencia de concesiones de los
procedimientos de control de concentraciones. Estas diferencias sern desarrolladas
con mayor amplitud en la seccin 3 del presente documento.
En la lnea de lo sealado previamente, el MTC se ha referido en la Resolucin
Viceministerial, a la conveniencia de realizar, en el marco del procedimiento de
transferencia de concesiones, un anlisis ex ante de las concentraciones o
unificaciones empresariales con el propsito de evitar los efectos perjudiciales que
dichas operaciones podran generar sobre la competencia, o de ser el caso,
autorizarlas.
En tal sentido, si bien es cierto que el anlisis realizado por el MTC en el marco del
sistema de aprobacin de la transferencia de concesiones puede tomar como
referencia las categoras y criterios establecidos por los sistemas de control de
concentraciones para la evaluacin de los efectos que dichas operaciones pueden
traer sobre el desarrollo de la competencia en el mercado, queda claro que la
naturaleza de ambos procedimientos es distinta, justamente en atencin a que sus
objetivos y la lgica que est detrs de los mismos, es diferente.

45 Resolucin emitida con ocasin del procedimiento de transferencia de concesiones de Telefnica Mviles S.A.C a

Comunicaciones Mviles del Per S.A.

31

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2.2 Control de ampliaciones de la asignacin de espectro


Por su parte, la normativa vigente establece tambin que si la empresa requiere una
mayor asignacin de espectro, debe solicitarla al MTC. Es decir, si en el marco de una
solicitud de transferencia de concesiones la empresa adquirente de dichas
concesiones desea tambin adquirir el espectro que estaba asignado a la empresa
transferente, deber tambin solicitar la asignacin adicional en el marco del referido
procedimiento. Como se ver a continuacin, al tratarse de un recurso limitado, el
anlisis que debe efectuar el MTC en relacin con este aspecto presenta algunas
variaciones respecto de la evaluacin que debe realizarse con ocasin de la
transferencia de concesiones.
En efecto, el MTC debe evaluar si la ampliacin de la asignacin de espectro podra
dar lugar a la creacin de una posicin de dominio a favor de la solicitante, caso en el
cual debera denegar la ampliacin, o en su caso, condicionarla 46.
Conforme a lo dispuesto expresamente por la norma, el anlisis del MTC debe estar
enfocado en determinar solamente cmo quedar la estructura del mercado si se
produce la ampliacin del espectro otorgado como resultado de la transferencia de
concesiones.
De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que tanto para la aprobacin de
transferencias de ttulos habilitantes, como de asignaciones de espectro en el marco
de los procedimientos de transferencia de concesiones, se requiere de un anlisis
desde la perspectiva de competencia. En el primer caso, el anlisis tiene como
objetivo evaluar el posible comportamiento anticompetitivo de la empresa
beneficiaria de la transferencia, mientras que en el segundo caso el anlisis tiene
como objetivo identificar una posible posicin de dominio como resultado del
otorgamiento de espectro adicional.

2.3 El pronunciamiento del MTC en el procedimiento transferencia de


concesiones entre Telefnica Mviles y Comunicaciones Mviles (Ex
Bellsouth).
El pronunciamiento en el que el MTC desarroll con mayor amplitud los alcances del
anlisis que esta entidad puede efectuar con ocasin de un procedimiento de
transferencia de concesiones, fue en el emitido como consecuencia de la solicitud
formulada por Telefnica Mviles para transferir sus concesiones a favor de
Comunicaciones Moviles S.A. (Ex Bellsouth).
En este pronunciamiento, el MTC esboz los criterios que tomara en cuenta a efectos
de evaluar la autorizacin para transferir concesiones.

46 Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones.

Articulo 212.-La ampliacin de la asignacin de espectro se har a solicitud de parte o mediante concurso pblico de ofertas en
los casos previstos en el artculo 128. Asimismo, la concesionaria deber cumplir con los siguientes requisitos: 1. Cumplimiento
de metas del uso del espectro ya asignado. 2. Proyeccin de demanda que justifique la solicitud de espectro adicional. 3. No
adeudar pagos de canon por uso de espectro asignado, as como de otros que resultan exigibles. El Ministerio cautelar que la
asignacin de frecuencias no contribuya a configurar una posicin de dominio en el mercado (Resaltado agregado).

32

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De acuerdo con lo sealado por el MTC, es responsabilidad de la administracin


evaluar que la transferencia de los ttulos habilitantes y el espectro solicitado no
conlleve situacin alguna que pudiera atentar contra la libre competencia en la
prestacin de servicios de telecomunicaciones. Asimismo, se seal que corresponda
al MTC cautelar que la asignacin de frecuencias no contribuya a configurar una
posicin de dominio en el mercado y no se superen los topes establecidos en el marco
legal de telecomunicaciones.
De acuerdo con ello, para evaluar la solicitud de transferencia de concesiones
presentada por Telefnica Mviles, el MTC tuvo en cuenta lo siguiente:

La existencia de una prohibicin de transferir concesiones sin autorizacin del


concedente, establecida expresamente en los contratos de concesin.
Disposicin legal expresa respecto del establecimiento de topes para la
asignacin de espectro radioelctrico.
La transferencia de ttulos habilitantes no debe atentar contra la libre
competencia en la prestacin de los servicios pblicos de telecomunicaciones.
La asignacin de frecuencias no debe contribuir a la configuracin de posicin
dominante en el mercado.

De otro lado, el MTC evalu las consecuencias tcnicas, econmicas y jurdicas que se
derivaran de la operacin. Para ello, efectu un diagnstico de las concesiones de los
servicios que eran objeto de transferencia, con especial nfasis en el mercado de
servicios mviles y de la evolucin de los mercados involucrados en la operacin.
Respecto de los indicadores utilizados para la evaluacin del nivel de competencia
en el mercado, se analiz la evolucin de la participacin de mercado de las
empresas operadoras, as como las barreras de entrada existentes en el mercado para
el ingreso de nuevos operadores, determinando que en el mercado mvil la principal
barrera de entrada la constitua el acceso al espectro radioelctrico. Estos factores
fueron analizados en el contexto previo a la concentracin, as como en el eventual
escenario de que la transferencia fuese aprobada, asumiendo que las participaciones
de mercado se mantenan estables.
En relacin con el espectro radioelctrico, el MTC precis las facultades otorgadas a
esta entidad para impedir que la asignacin de espectro conlleve a la configuracin
de una posicin dominante. Para tal efecto, evalu las asignaciones de espectro
radioelctrico para servicios mviles, y las posibilidades de concentracin del
espectro, complementando dicho anlisis con un esquema de la concentracin antes
de la fusin, y otro esquema en el que se detalla la concentracin del espectro luego
de la operacin.
Finalmente, se analiz el impacto de la aprobacin de la solicitud, evaluando para el
efecto las eficiencias que la operacin podra generar, y si las mismas podran ser
trasladadas a los usuarios a travs de beneficios como las reducciones tarifarias 47.
Por su parte, se evalu el posible impacto de negar la transferencia.

47 Al

respecto, resulta importante tomar en consideracin que los sistemas de control de concentraciones existentes en
otros pases, as como el establecido para el sector elctrico peruano, no restringen el anlisis a la evaluacin de los
potenciales efectos restrictivos de la competencia que podran producirse como resultado de la concentracin, sino
que evalan tambin los eventuales beneficios para el mercado derivados de la transferencia, para posteriormente

33

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Cabe indicar que en este caso la fusin por absorcin entre Telefnica Mviles y
Bellsouth s calificaba como una operacin de concentracin econmica en los
trminos definidos por los sistemas de control de concentraciones. Es por ello, que la
operacin fue analizada en el marco de estos sistemas en varios pases de
Latinoamrica. Y es debido a ello tambin que en el pronunciamiento emitido, el
MTC, utiliz como herramienta complementaria los criterios y la metodologa de
anlisis establecidos por la autoridades de competencia para evaluar los efectos
anticompetitivos de las fusiones horizontales.

2.4 El procedimiento de transferencia de licencias de telecomunicaciones en


Estados Unidos: intervencin de la Comisin Federal de Comunicaciones en
las concentraciones en el sector telecomunicaciones 48
Como se ha indicado previamente, en Estados Unidos, las concentraciones en las que
participan empresas del sector telecomunicaciones no slo deben ser autorizadas por
las agencias de competencia Departamento de Justicia (DOJ) o la Comisin Federal
de Comercio (FTC) - sino que tambin se requiere la intervencin de la Comisin
Federal de Telecomunicaciones (en adelante, FCC). En particular, la FCC tiene
asignada la funcin de aprobar la transferencia de licencias de telecomunicaciones
que las empresas solicitan en el marco de los procesos de concentracin.
En tal sentido, la competencia de la FCC para emitir opinin respecto de las
operaciones de concentracin en el sector telecomunicaciones deriva de las
facultades otorgadas originariamente a esta entidad para conceder y autorizar la
transferencia de licencias en aquellos casos en los que estuviera involucrada la
utilizacin del espectro radioelctrico49. En los hechos, prcticamente todas las
operaciones de concentracin implican la transferencia de estas licencias. Asimismo,
el Acta de Telecomunicaciones de 1934 otorgaba a la FCC la facultad de establecer
condiciones para la aprobacin de las operaciones de concentracin a efectos de
garantizar la satisfaccin del inters pblico como resultado de dicha operacin50.
El Acta de Telecomunicaciones de 1996 mantiene intactas las facultades de la FCC
para aprobar la transferencia de licencias como resultado de las concentraciones
definir si existe un beneficio neto luego de balancear los efectos positivos y negativos. Ello, con la finalidad de no
impedir actos de concentracin que puedan resultar ms beneficiosos que perjudiciales.
Justamente adoptando este esquema de anlisis, el MTC realiz un anlisis de las eficiencias derivadas de la fusin,
en particular el aprovechamiento de sinergias producto de la operacin conjunta y las ganancias de eficiencia
productiva que se produciran en las firmas como resultado de la operacin. Asimismo, una de las condiciones que
se impuso para la aprobacin de la transferencia fue justamente que parte de las eficiencias obtenidas se trasladasen
a los usuarios, obligndose a la firma fusionada a extender sus servicios a localidades no atendidas.
48 Este apartado se basa principalmente en las ideas desarrolladas en: ABA, Section of Antitrust Law. Telecom

Antitrust Handbook. Op cit. p. 70-83.


49 Secciones 214 y 310 del Acta de Comunicaciones de 1934.
50 Ms an, aunque estas disposiciones no son utilizadas con frecuencia por la FCC, las secciones 7 y 11 de la Clayton

Act autorizan a dicha entidad a desaprobar adquisiciones de empresas portadoras ya sea de comunicaciones
almbricas, de radio, o de transmisiones radiales de energa, si como resultado de dichas operaciones podra
restringirse sustancialmente la competencia o crearse un monopolio en algn mercado. De acuerdo con ello, la propia
Clayton Act otorga facultades a la FCC para evaluar concentraciones, por lo menos aquellas en las que estn
involucradas empresas portadoras.

34

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producidas en el sector telecomunicaciones; sin embargo, enfatiza estas facultades en


la evaluacin de los potenciales efectos anticompetitivos de algunas concentraciones.
La norma intenta lograr este objetivo a travs de dos mecanismos:(i) en primer lugar,
seala expresamente que el asegurar condiciones de competencia es un objetivo
central de la regulacin de la FCC en la industria de las telecomunicaciones; (ii) de
otro lado, deroga la facultad otorgada a la FCC por el Acta de Telecomunicaciones de
1934, relativa a aprobar concentraciones por razones de inters pblico aunque las
mismas fuesen contrarias a las normas de competencia.
No obstante lo anterior, si bien la facultad otorgada a la FCC de aprobar la
transferencia de licencias en el marco de las operaciones de concentracin en el sector
telecomunicaciones se basa en estndares que comparten ciertos principios con los
aplicados por las autoridades de competencia DOJ y FTC-, stos presentan
significativas diferencias respecto de las objetivos, prcticas, procedimientos y la
atribucin de la carga de la prueba, tal como se detalla a continuacin.
El estndar del inters pblico
El principal estndar utilizado por la FCC para la evaluacin de la transferencia de
licencias como resultado las operaciones de concentracin en el sector, es que la
operacin sea de inters pblico.
Al respecto, la FCC ha precisado en varios pronunciamientos que el inters pblico
es un estndar flexible que engloba los objetivos centrales del Acta de
Telecomunicaciones de 1996. Estos objetivos son, entre otros, la consecucin de un
marco legal pro competitivo y tendiente a la desregulacin, la promocin de las
polticas de competencia establecidas en la Sherman y Clayton Act, as como el
asegurar el acceso a servicios de telecomunicaciones e informacin avanzados en
todo el territorio nacional. Asimismo, el estndar del inters pblico implica evaluar
tambin si la concentracin puede afectar la calidad de los servicios que se ofrecen a
los consumidores o puede traer como resultado la provisin de nuevos o adicionales
servicios a dichos consumidores 51.
Como puede advertirse, el estndar del inters pblico se basa, pero no se limita al
marco de anlisis establecido por las normas de competencia. Como ha precisado la
FCC, la evaluacin realizada por esta entidad respecto de los efectos pro
competitivos de una operacin de concentracin toma en cuenta los principios de las
normas de competencia, pero no est regida exclusivamente por ellas. De acuerdo
con ello, las empresas que solicitan la autorizacin de la FCC deben demostrar no
slo que la concentracin propuesta no reducir sustancialmente la competencia o
no posibilitar la creacin de un monopolio, sino que el inters y la necesidad
pblicas sern satisfechos con la referida operacin 52.
Pronunciamiento de la FCC en la operacin de concentracin entre AT&T Wreless Service Inc.y Cingular Wreless
Corp. FCCR 21522. 26 de octubre de 2004.

51

Ibid. Asimismo, en este caso, la FCC precis que una de las lneas matrices del Acta de Telecomunicaciones de 1996
es que la competencia debe conducir a la desregulacin de los servicios como el medio ms efectivo para proteger a
los consumidores, dejando progresivamente de lado la necesidad de regular a las empresas con poder de mercado.
De acuerdo con ello, las concentraciones que incrementan el poder de mercado de una firma, entran en conflicto con
los objetivos trazados por el Acta relativos a la promocin de competencia y por el contrario, refuerzan la necesidad
de continuar regulando. Asimismo, en la evaluacin de las concentraciones debe analizarse si, en balance, existe
algn beneficio para el inters publico derivado de la operacin.

52

35

Documento de Trabajo N 00 1-2007.


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De acuerdo con ello, la FCC considera tambin dentro de su anlisis de las


operaciones de concentracin para la aprobacin de transferencia de licencias
factores no relacionados con las normas de competencia. Al respecto, la FCC ha
precisado que entre los factores que se pueden considerar estn aquellos vinculados
a los efectos de la operacin en la provisin del servicio universal, consideraciones
sobre seguridad nacional, los efectos en el desarrollo y confiabilidad de las redes y
los sistemas, as como los efectos sobre la viabilidad de las estrategias comerciales de
las otras empresas en el mercado en el periodo posterior a la concentracin, entre
otros.
De otro lado, en la aplicacin del estndar del inters pblico, la FCC utiliza el
principio de la carga de la prueba con significativas variantes respecto de las
agencias de competencia. As, mientras que el DOJ y la FTC deben probar ante los
jueces federales que una operacin de concentracin podra restringir la
competencia, en el procedimiento ante la FCC, son las partes involucradas en la
operacin las que deben demostrar que la concentracin es de inters pblico, para lo
cual deben acreditar, entre otras cosas, que la operacin fortalecera la competencia.
Si bien es cierto, la FCC ha precisado en algunos casos que las operaciones con un
efecto neutral sobre la competencia pueden ser aprobadas; en la prctica, esta
entidad requiere a las partes que demuestren que la operacin beneficiara a la
competencia, con el propsito de acreditar, finalmente, que la concentracin es de
inters pblico.
En relacin con el procedimiento establecido por la FCC para la revisin de las
operaciones de concentracin en el sector telecomunicaciones, a diferencia de lo que
sucede con los procedimientos tramitados ante las autoridades de competencia, ste
es pblico y no sujeto a lmites de tiempo para la emisin del pronunciamiento
respectivo.
Como se ha indicado previamente, las partes deben presentar a la FCC los
argumentos que permitan demostrar que la operacin es de inters pblico. La
solicitud de aprobacin es publicada y se le da a los terceros la oportunidad de
oponerse a la operacin, o en su caso, de presentar sus posiciones en relacin con la
misma, a las cuales las partes involucradas pueden responder. En la mayora de
casos, la FCC realiza una audiencia pblica a efectos de que las partes y los
interesados expresen sus posiciones. Luego de evaluar la operacin propuesta, la
FCC puede determinar que se requieren establecer ciertas condiciones para aprobar
la transferencia de licencias, o puede, en su caso, adherirse a las condiciones
establecidas por el DOJ o FTC, por considerar que stas resultan adecuadas para
evitar o en su caso, contrarrestar los potenciales efectos anticompetitivos derivados
de la operacin. Asimismo, puede establecer condiciones adicionales a las

36

Documento de Trabajo N 00 1-2007.


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establecidas por estas autoridades53. Estas condiciones normalmente estn


relacionadas con aspectos regulatorios y obligaciones de reportar informacin54.
La FCC y las autoridades de competencia trabajan tambin en muchos casos de
manera coordinada. En particular, considerando que la FCC no posee
procedimientos establecidos, como los de la Hart Scott Rodino Act, es frecuente que
acceda a toda la informacin aportada por las partes ante las autoridades de
competencia.
Finalmente, como se ha indicado, la FCC no cuenta con un plazo establecido para
emitir su pronunciamiento, sin embargo, en la mayora de los casos no se pronuncia
hasta que el DOJ y la FTC hayan evaluado la operacin de acuerdo con las normas de
control de concentraciones. Asimismo, a diferencia de lo que sucede con las
autoridades de competencia, la decisin emitida por la FCC es final, de tal modo que
no se requiere acreditar ante un juez que resulta necesario bloquear la operacin. Sin
embargo, como resulta evidente, esta decisin, al ser un pronunciamiento de carcter
administrativo, se encuentra sujeta al control judicial55.
Anlisis de medidas impuestas en procesos de transferencia de licencias
El anlisis comparativo de las medidas o condicionamientos impuestos en el caso de
fusiones empresariales que han implicado la transferencia de licencias evidencia que
mientras las autoridades de competencia pueden aprobar una fusin sin mayores
condicionamientos, generalmente la FCC siempre impone mayores medidas para
autorizar los procesos de transferencia de licencias, tal como se observa en el Cuadro
N 2 . Esto es consistente con el hecho que los procedimientos de transferencia de
licencias pueden estar orientados no solo a salvaguardar competencia sino a
satisfacer otros objetivos, de carcter mas general, como los indicados anteriormente.

53 A manera de ejemplo, al analizar la operacin de concentracin de AT&T Corp y MediaOne Group Inc (2002-02
Trade Cas), la FCC seal que los posibles efectos anticompetitivos o contrarios al inters pblico que la operacin
podra generar en el mercado de acceso a Internet de banda ancha, haban sido adecuadamente abordados por el DOJ
(el DOJ condicion la operacin a que la entidad fusionada se desprenda de su filial Road Runner, uno de los
mayores proveedores de acceso a Internet de banda ancha en Estados Unidos), y en tal sentido decidi no imponer
condiciones adicionales para dicho mercado. Sin embargo, la FCC decidi imponer otras condiciones para aprobar la
operacin, relacionadas con el mercado de televisin por cable (ambas empresas participaban en dicho mercado).
54 Al respecto, al analizar la operacin de concentracin entre MCI Communications Corp. y BT Forty-Eight Co. la
FCC impuso como condicin para aprobar la transferencia de licencias, que MCI ponga a disposicin del pblico sus
reportes mensuales de estados de circuitos, para los circuitos de la ruta Estados Unidos-Reino Unido.
Adicionalmente, se requiri que MCI reporte de manera trimestral sus ingresos, nmero de mensajes, y minutos de
trfico originado y terminado entre los Estados Unidos y el Reino Unido.

En relacin con el procedimiento y mecanismos de coordinacin entre la FCC y las autoridades de competencia,
puede consultarse tambin: SULLIVAN, Kevin, Jeffrey Spigel y Peter M. Todaro. Prosecutors as Judge and Jury: The
Antitrust Review of Telecom Mergers, 2002.

55

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CUADRO N 2: PRINCIPALES MEDIDAS IMPUESTAS POR AUTORIDADES DE


COMPETENCIA Y LA COMISIN FEDERAL DE COMUNICACIONES (FCC)-ESTADOS
UNIDOS
Caso

Ao

Principales Medidas impuestas


FCC

Autoridad de competencia
Nynex
Atlantic

Bell

1997

Ninguna

SBC
Ameritech

1999

El DOJ requiri que Ameritech


se deshaga de sus operaciones
en las cuales se superponga
con SBC en Missouri. En
Illinois e Indiana las partes
pueden
escoger
de que
operacin deshacerse.

Sprint Nextel

2005

SBC AT&T:

2005

Para aprobar la fusin, el DOJ


requiri que SBC se deshaga y
ceda a otra empresa los
derechos sobre el bucle local
con los que contaba en
aproximadamente 360 edificios
de oficinas en las referidas
reas.

Verizon MCI

2005

AT&TBellSouth

2006

Similares condiciones
SBC-AT&T.
Ninguna

Se condiciona la transferencia al cumplimiento de las metas propuestas por


las partes: Deshacerse de autorizaciones de uso de espectro de Nextel. En 4
aos, ofrecer servicios en la banda de 2.5 Ghz a 15 millones de americanos, y
en 6 aos ofrecer servicios en la banda de 2.5 Ghz a 15 millones de
americanos adicionales
La entidad fusionada evitar que se incrementen las tarifas para la
desagregacin de elementos de red.
La entidad fusionada no elevar sus tarifas de lneas locales privadas a los
usuarios que estaban con AT&T.
La entidad fusionada no le dar tarifas de acceso especial a sus empresas
afiliadas, que no estn disponibles para otras empresas.
La entidad fusionada mantendr sus acuerdos de interconexin de Internet
con todas las empresas operadoras locales con las que tiene contrato al
momento del cierre de la operacin durante un periodo de 3 aos.
La entidad ofrecer servicios de DSL sin requerir a los usuarios que
adquieran otros servicios de la misma entidad.
Mismas condiciones que SBC-AT&T.

que

Adelphia

Time Warner
Comcast

2006

La empresa fusionada debe proveer reportes de monitoreo de performance


(condiciones de provisin de servicio, acceso a infraestructura,
interconexin, entre otros.).
La empresa fusionada debe efectuar pruebas operacionales de interconexin
de las interfaces de otros operadores.
La empresa fusionada debe permitir un sistema de pagos nicos o
diferenciados para la interconexin.
La empresa fusionada debe proveer el uso compartido del transporte de
interconexin como un elemento de red desagregado, con tarifas orientadas
a costos.
La empresa debe desprenderse de una de sus licencias de telefona celular
en siete reas metropolitanas y siete reas rurales, en donde ambas empresas
superpongan sus servicios.
Ameritech debe transferir sus autorizaciones internacionales, siempre que
las subsidiarias de SBC sean clasificadas como portadores internacionales
dominantes.

Ninguna

Transferencia a un tercero de la porcin de espectro asignada a BellSouth en


la banda de 2.5 Ghz.
Promover el acceso a redes de banda ancha.
Compromiso de inversin en desarrollo de nuevas tecnologas de video
sobre IP.
Ms y mejores servicios para usuarios con discapacidad.
Reduccin de costos de transaccin relacionados con acuerdos de
interconexin.
Transferencia de algunas lneas locales privadas a un tercer operador.
No suscripcin de contratos de exclusividad con cadenas regionales de
programas deportivos
Otros operadores pueden transmitir las seales de dichos programadores en
condiciones no discriminatorias.
Creacin de un mecanismo de arbitraje para los operadores potencialmente
afectados por por Comcast y Time Warner, en lo que se refiere al acceso a
seales de cadenas regionales de programas deportivos. La decisin del
rbitro puede consistir en la imposicin un mandato para que el operador
perjudicado adquiera la seal que le fue denegada, siempre y cuando la
oferta que el operador presente sea razonable.

Fuente: FTC, DOJ, FCC

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Documento de Trabajo N 00 1-2007.


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3. PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE LOS PROCEDIMIENTOS DE


CONTROL DE CONCENTRACIONES Y LOS PROCEDIMIENTOS DE
TRANSFERENCIA DE CONCESIONES
Como puede advertirse de lo sealado previamente, en el marco del procedimiento
de transferencia de concesiones debe evaluarse que la transferencia no afecte la
competencia en la prestacin de los servicios de telecomunicaciones. Es decir, al igual
que en el caso de los procedimientos de control de concentraciones, uno de los
objetivos principales es evaluar el impacto en competencia de una determinada
operacin.
Sin embargo, ello no implica que exista identidad total entre ambos procedimientos.
En efecto, si bien en los procedimientos de transferencia de concesiones se toman
como referencia algunos criterios y lineamientos de los procedimientos de control de
transferencias, presentan tambin algunas diferencias respecto de sus caractersticas
y metodologa de anlisis, tal como se detalla a continuacin.
As, en el caso peruano, la facultad atribuida al MTC para aprobar la transferencia de
concesiones se centra en evaluar los efectos que esta transferencia traer sobre la
competencia en el mercado, independientemente de las caractersticas de la
operacin que dio origen a dicha solicitud. El nico requisito para que el MTC
proceda a la evaluacin de fondo es que se solicite la transferencia de ttulos
habilitantes. Esta situacin se verifica tambin en el caso del procedimiento de
aprobacin de transferencia de licencias ante la FCC, pues el Acta de
Telecomunicaciones ha dispuesto que el nfasis de la evaluacin a cargo de esta
entidad debe estar en los efectos anticompetitivos de la operacin.
De acuerdo con ello, el objetivo del procedimiento de transferencia de concesiones es
evaluar el efecto especfico de la transferencia sobre el nivel de competencia en los
distintos mercados, con prescindencia de que dicha transferencia se solicite como
resultado de una toma de control o como consecuencia de un proceso de agrupacin
de empresas pertenecientes a un mismo grupo econmico. El nfasis en este
procedimiento est centrado en los efectos de la operacin.
Por su parte, en los procedimientos de control de concentraciones, la autoridad de
competencia debe evaluar, como paso previo al anlisis de fondo, si se ha producido
una operacin de concentracin en los trminos establecidos en la legislacin
correspondiente. En este contexto, resulta relevante analizar si la operacin se ha
producido como resultado de una toma de control, como consecuencia de la fusin
econmica de dos empresas anteriormente independientes o slo implica, por
ejemplo, un proceso de unificacin de empresas que previamente a la operacin ya
pertenecan al mismo grupo econmico.
Como se ha sealado previamente, en los dos primeros supuestos, la operacin
tendra que ser analizada por la autoridad de competencia, mientras que en el ltimo
caso; en la medida que no se producira una concentracin en los trminos
establecidos usualmente en los sistemas de control de concentraciones, la operacin
no debera ser evaluada.

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Documento de Trabajo N 00 1-2007.


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De acuerdo con ello, en el marco de la mayor parte de los procedimientos de control


de concentraciones slo ser evaluado el efecto sobre la competencia de aquellas
operaciones que califiquen como una concentracin econmica en los trminos
definidos por la legislacin, mientras que en el marco de un procedimiento de
transferencia de concesiones ser evaluado el efecto en competencia de cualquier
operacin que tenga como resultado la transferencia de concesiones de servicios
pblicos de telecomunicaciones.
Asimismo, conforme se ha indicado previamente, los sistemas de control de
concentraciones establecen umbrales de carcter objetivo a efectos de evaluar
nicamente operaciones que, considerando el monto involucrado en la operacin,
puedan tener impacto sobre la competencia en algn mercado. Estos filtros de
carcter objetivo - a diferencia de lo que sucede con la definicin de concentracinson un estndar utilizado prcticamente en todos los sistemas de control de
concentraciones a nivel mundial.
Por su parte, en un procedimiento de transferencia de concesiones se evala el
impacto en el mercado de servicios pblicos de telecomunicaciones de toda
operacin que involucre la transferencia de dichos ttulos habilitantes, con
prescindencia del monto involucrado en la misma.
De otro lado, en relacin con la metodologa de anlisis, ambos procedimientos
presentan tambin algunas diferencias.
As, tal como se ha indicado previamente, en los procedimientos de control de
concentraciones, las autoridades de competencia deben evaluar si una determinada
operacin puede crear o reforzar una posicin de dominio o restringir
sustancialmente la competencia.
De acuerdo con ello, estas autoridades utilizan la metodologa estndar desarrollada
para la determinacin de la posicin de dominio. Ello implica determinar los
servicios relevantes y el mbito geogrfico en el que los mismos se prestan, a efectos
de determinar el o los mercados relevantes respecto de los cuales se evaluar la
posicin de dominio de la empresa. Asimismo, para evaluar la existencia de posicin
de dominio se evalan, entere otros factores, la participacin de mercado de las
firmas, el nivel de concentracin de la industria, la existencia de barreras a la entrada,
grado de integracin vertical, entre otros. Como resultado de este anlisis, las
agencias determinan tanto el nivel de concentracin en el mercado producto de la
concentracin como el grado en el que la operacin incrementa la concentracin, de
acuerdo con los estndares de IHH establecidos en las directivas y lineamientos56.

56 As, en Estados Unidos las agencias de competencia evalan los siguientes escenarios:

Si como resultado de la concentracin el IHH en el mercado est por debajo de 1000, se considera que es
improbable que la operacin tenga efectos anticompetitivos y por lo tanto, no requiere un anlisis
detallado.

Si como resultado de la concentracin el IHH en el mercado est entre 1000 y 1800, la concentracin ser
evaluada ms detalladamente, dependiendo de otros factores, si el incremento del IHH como resultado de
la operacin es mayor a 100.

Si como resultado de la concentracin el IHH en el mercado est por encima de 1800, y el incremento del
IHH producto de la operacin es mayor a 100, la concentracin probablemente ser cuestionada, a menos
que otros factores hagan improbable que esa concentracin cree o refuerce una posicin dominante o
facilite su ejercicio.

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El anlisis del IHH constituye slo el inicio de la evaluacin respecto a los


potenciales efectos anticompetitivos de una concentracin. En efecto, con el propsito
de predecir estos efectos, las agencias evalan, entre otros, los siguientes factores: la
evidencia respecto de modificaciones en la estructura del mercado como resultado de
la operacin, la posibilidad de colusin en la industria, la posibilidad del ejercicio
unilateral de posicin de dominio, las posibles eficiencias derivadas de la
concentracin, entre otros.
Por su parte, en los procedimientos de transferencia de concesiones y de licencias, si
bien como se ha indicado el objetivo es determinar que dicha transferencia no atente
contra libre competencia en la industria de telecomunicaciones57, no se utiliza
necesariamente la metodologa establecida por las autoridades de competencia para
el anlisis de las concentraciones58.
En el caso de la normativa peruana, no slo se faculta al estado a impedir actos de
abuso de posicin de dominio, sino que adems le asigna la funcin de promover la
competencia. De acuerdo con ello, esta entidad podra denegar una solicitud de
transferencia de concesin si considera que con su aprobacin se podra afectar el
normal desenvolvimiento del mercado, o en su caso, a adoptar las salvaguardas
competitivas que permitan asegurar el cumplimiento de estas disposiciones.Como se
ha indicado previamente, este criterio tambin ha sido recogido por la FCC en el
marco de los procedimientos de transferencia de licencias, en los que las partes
deben demostrar, entre otras cosas, que la operacin fortalecera la competencia.
De otro lado, respecto de la evaluacin de la transferencia sobre la configuracin del
espectro, la normativa vigente otorga al MTC la obligacin de evitar el
acaparamiento de este recurso. De acuerdo con ello, de configurarse una posicin de
dominio en el mercado como consecuencia de la transferencia de concesiones y/o d
espectro, ello no implica que sta deba ser denegada, sino que el MTC deber
adoptar medidas tendientes a evitar que el espectro asignado contribuya a configurar
o a acentuar una posicin de dominio.
Como resultado de la evaluacin de los criterios esbozados por el MTC en la
resolucin que aprob la transferencia de concesiones entre Comunicaciones Mviles
y Telefnica Mviles, puede advertirse que el anlisis parte de realizar un
diagnstico de los servicios objeto de la solicitud de transferencia; esto es, la base de
la evaluacin son los servicios pblicos de telecomunicaciones involucrados en el
procedimiento.
A efectos de evaluar las condiciones de competencia en la prestacin de dichos
servicios se utilizan efectivamente criterios de competencia tales como la
57 Al respecto, el MTC ha sealado lo siguiente: Siguiendo esta lnea de razonamiento y slo para referirnos a un extremo
de la evaluacin que debe realizar el Ministerio, preliminarmente podemos concluir, que es responsabilidad de la Administracin
evaluar que la transferencia de ttulos habilitantes y el espectro solicitado no conlleve situacin alguna que pudiera atentar contra
el artculo 6 de la Ley de Telecomunicaciones, ergo, contra la libre competencia en la prestacin de los servicios de
telecomunicaciones, a fin de evitar practicas y acuerdos restrictivos derivados de la posicin dominante de una empresa o
empresas en el mercado.
58 Asimismo, en el caso del procedimiento de transferencia de licencias ante la FCC, como se ha anotado previamente,
si como resultado de una transferencia se atenta contra las normas de libre competencia, la operacin no podr ser
aprobada por la FCC alegando que la misma es de inters pblico, pues este concepto justamente implica analizar
entre otras cosas si las operaciones son beneficiosas para la competencia.

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participacin de mercado, medida tanto en funcin de lneas, abonados o trfico,


ingresos, barreras de entrada al mercado, as como el ndice IHH, entre otros. En los
procedimientos de transferencia de licencias se verifica tambin que el punto de
partida del anlisis son los criterios establecidos por las autoridades de competencia
para evaluar el impacto de las concentraciones.
Asimismo, en el marco de los procedimientos de transferencia de concesiones se
evala el espectro asignado a cada una de las empresas prestadoras de los servicios
objeto de evaluacin y como resultado de ello, la concentracin de este recurso de
producirse la transferencia.
Una vez efectuado el diagnstico de las condiciones de competencia en la prestacin
de los distintos servicios, el MTC determina el posible impacto de la aprobacin de la
solicitud formulada. Ello implica evaluar, de un lado, el incremento de la
concentracin en los servicios involucrados, tanto en trminos de participacin de
mercado como en trminos de concentracin de espectro; y de otro, las posibles
eficiencias derivadas de la operacin, tales como las economas de escala y los
ahorros de costos. Sin embargo, considerando las polticas de promocin de acceso se
evala con particular nfasis la forma en la que esas eficiencias pueden ser
trasladadas a los usuarios.
En los procedimientos de transferencia de licencias ante la FCC las eficiencias
derivadas de la operacin son evaluadas como parte del anlisis respecto de los
beneficios de la transferencia para el inters pblico. En este punto si bien el anlisis
de eficiencias toma como punto de partida los criterios establecidos por las agencias
de competencia, evala tambin los efectos pro competitivos que la operacin tiene
sobre las condiciones de competencia en los mercados.
Finalmente, en relacin con los condicionamientos establecidos en el marco de un
procedimiento de transferencia de concesiones ante el MTC, en el caso en el que se
determine que la transferencia podra afectar las condiciones de competencia en uno
o varios mercados, ya sea porque configurara o consolidara una posicin de
dominio o porque posibilitara la concentracin de espectro, estos condicionamientos
tendrn como objetivo cautelar el normal desenvolvimiento del mercado. En
particular, estos condicionamientos buscarn garantizar que las eficiencias que se
obtengan como resultado de la transferencia puedan se trasladadas a los usuarios,
promoviendo el acceso universal a los servicios.
De acuerdo con ello, entre los condicionamientos que puede imponer el MTC a
efectos de aprobar una transferencia de concesiones que presentaran potenciales
problemas de competencia, se encuentran los relacionados con restricciones a la
posesin del espectro radioelctrico, obligaciones de expansin de los servicios,
medidas para desincentivar la realizacin de actos de abuso de posicin de dominio
por parte de la empresa resultante de la operacin, restricciones en la aplicacin de
regimenes tarifarios o comercializacin de planes, disposiciones para cautelar
derechos de los usuarios, medidas para el uso eficiente de la infraestructura asignada
a las empresas involucradas en la transferencia, disposiciones para que se evale la
evolucin de la competencia en uno o varios mercados, entre otras.
Por su parte, en el marco del procedimiento de transferencia de licencias ante la FCC,
esta entidad tambin se encuentra facultada para imponer condicionamientos a la
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operacin a efectos de salvaguardar el inters publico. Como se advierte del anlisis


de los principales pronunciamientos emitidos por la FCC, los condicionamientos no
slo estn referidos a contrarrestar el potencial impacto de la operacin en los niveles
de competencia (por ejemplo, obligacin de no participar en la prestacin de un
determinado servicio o atender una zona geogrfica en casos de fusiones
horizontales, obligaciones de no discriminacin a competidores en mercados
relacionados en caso de integraciones verticales) sino tambin con otros objetivos
(obligaciones de expansin, de calidad, requerimientos tcnicos, de remisin de
informacin a la FCC, entre otros).
Asimismo, la FCC ha ordenado, o en su caso, aceptado compromisos de las partes
relativos a deshacerse de una porcin de espectro a efectos de garantizar mayores
condiciones de competencia en la posesin de este recurso.
Por su parte, tambin en relacin con el espectro radioelctrico, el marco legal
vigente dispone que el MTC puede adoptar medidas para garantizar la competencia
actual y potencial en uno o varios mercados, las que pueden implicar restricciones a
su utilizacin o en su caso, la devolucin de determinadas porciones o la prohibicin
para la empresa solicitante de la transferencia de operar en una determinada banda59.
Como puede observarse, si bien las medidas impuestas por las autoridades en el
marco de los procedimientos de transferencia de concesiones o de licencias tienen
como objetivo ltimo el garantizar condiciones de competencia en la prestacin de
los servicios, pueden tambin estar dirigidas a conseguir el cumplimiento de otros
objetivos particulares, pero siempre con el propsito final de asegurar el
desenvolvimiento del mercado en condiciones de competencia.
En tal sentido, si bien es cierto que el anlisis realizado por el MTC y la FCC- en el
marco del sistema de aprobacin de la transferencia de concesiones o de licencias
puede tomar como referencia las categoras y criterios establecidos por los sistemas
de control de concentraciones para la evaluacin de los efectos que dichas
operaciones pueden traer sobre el desarrollo de la competencia en el mercado, queda
claro que la naturaleza de ambos procedimientos es distinta, justamente en atencin
a que sus objetivos y la lgica que est detrs de los mismos, es diferente.
A continuacin se presenta, a manera de sntesis de lo sealado en el presente
acpite, un cuadro con las principales diferencias entre los procedimientos de control
de concentraciones y los de aprobacin de transferencia de concesiones.

59 Al respecto, en la Resolucin Viceministerial N 160-2005-MTC/03, el MTC dispuso la devolucin de una porcin


de la banda 800 por parte de la empresa solicitante de la transferencia. Al respecto, utilizando como base legal lo
dispuesto por el artculo 224 del reglamento de la ley de Telecomunicaciones, el MTC indic que contaba con
facultades para modificar de oficio una frecuencia asignada cuando as lo exigiese el inters pblico. Interpretando
esta disposicin, precis que siendo de inters del Estado el desarrollo de las telecomunicaciones en un marco de
libre competencia y preservarla a largo plazo, corresponda que como condicin para aprobar la transferencia se
dispusiese la devolucin de una porcin de espectro en la banda 800.

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CUADRO N 3: PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE SISTEMAS DE CONTROL DE


CONCENTRACIONES Y PROCEDIMIENTO DE TRANSFERENCIA DE CONCESIONES
Sistema de control de concentraciones

Procedimiento de transferencia de
concesiones

Evaluar si una concentracin puede crear o


reforzar una posicin de dominio o puede
restringir sustancialmente la competencia

Evaluar que la transferencia de ttulos


habilitantes o espectro no atente contra la libre
competencia en la prestacin de los servicios
de telecomunicaciones

Operaciones que forman


parte del proceso

Slo aquellas operaciones que de acuerdo con


el marco legal pueden calificarse como una
concentracin econmica y que cumplan con
los umbrales establecidos por el marco legal.

Cualquier operacin, siempre que como


resultado de la misma se requiera la
transferencia de concesiones, con
prescindencia de la modalidad societaria
utilizada para realizar la operacin y del
monto involucrado en la misma.

Metodologa de anlisis

Determinacin de Mercados relevantes, con


el propsito de evaluar si la concentracin
traera como resultado la creacin o el
reforzamiento de una posicin de dominio y
podra facilitar el ejercicio unilateral de poder
de mercado o facilitar la colusin en la
industria

Determinacin de concesiones que posee cada


una de las firmas involucradas en la
operacin y servicios que presta, con el
propsito de evaluar potenciales efectos de la
operacin en los niveles de competencia en
dichos
servicios
pblicos
de
telecomunicaciones, con nfasis en el impacto
del manejo conjunto de las concesiones por
parte de una empresa que participa en
mercados interrelacionados.

Alcances del
pronunciamiento

De considerar que la operacin podra


contribuir a consolidar una posicin de
dominio o restringir la competencia, pueden
establecerse condicionamientos o en su caso,
denegarse la aprobacin de la concentracin

De considerar que la operacin podra afectar


el
normal
desenvolvimiento
de
la
competencia en el mercado, cuenta con
facultades para establecer condicionamientos
o en su caso, denegar la transferencia de
concesiones.

Carcter de los
condicionamientos
establecidos

Garantizar que no se faciliten condiciones


para el ejercicio unilateral de poder de
mercado o para la colusin en la industria

Garantizar condiciones competencia


Garantizar prestacin y expansin de los
servicios
Garantizar derechos de los usuarios
Garantizar uso eficiente del espectro
radioelctrico y evitar su acaparamiento

Se utilizan criterios de competencia para


justificar la aprobacin o el bloqueo de las
concentraciones

Utiliza, pero no se limita a criterios de


competencia para evaluar los efectos de la
operacin sobre el mercado.

Objeto del
procedimiento

Utilizacin de criterios
de competencia

4. PROPUESTA DE METODOLOGIA PARA EL ANALISIS DEL IMPACTO


DE TRANSFERENCIAS DE CONCESIONES SOBRE LAS CONDICIONES
DE COMPETENCIA.
Tomando en cuenta lo desarrollado en la seccin precedente, a continuacin se
propone una metodologa a ser utilizada e implementada por la Gerencia de
Relaciones Empresariales para evaluar el impacto de transferencias de concesiones
desde el punto de vista de competencia.
La metodologa utilizada puede ser dividida en tres etapas de anlisis, tal como se
ilustra en la Figura N 2.

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La primera etapa parte por evaluar la naturaleza de la operacin que dio origen a la
solicitud de transferencia de concesiones, identificando si la misma se produjo como
resultado de la concentracin de empresas que previamente operaban - y de ser el
caso- competan en uno o varios mercados, o si implica la unificacin o
reorganizacin empresarial de un grupo econmico. Ello, con el propsito de
determinar el diferente impacto que dicha operacin podra tener en el mercado.

FIGURA N 3: ETAPAS DE ANLISIS-IMPACTO DE TRANSFERENCIA DE CONCESIONES


SOBRE CONDICIONES DE COMPETENCIA
1.

Evaluar naturaleza de la operacin: concentracin o unificacin

2.

Identificar alcance de la operacin en los servicios pblicos de telecomunicaciones

3.

Analizar concesiones, asignaciones de espectro y servicios involucrados


a.

Concesiones que posee cada parte


involucrada en la operacin.

b.

Asignaciones de espectro involucradas

c.

Servicios afectados e involucrados en la


operacin que serian manejados conjuntamente
producida la transferencia.

Definir tipo de operacin: horizontal, vertical o de conglomerado.

Analizar impacto de transferencia de a) y b) sobre c) en trminos de competencia:

Estructura
EstructurayyConfiguracin
Configuracin Futura del Mercado
Creaci n o consolidacin de poder
sign. de mercado a futuro?

SI

NO

Potenciales Conductas Post -transferencia

Incremento de posibilidad de realizacin de practicas


anticompetitivas producto de la transferencia?

Sugerencia:
Aprobaci n sin
condicionamiento

NO

SI

Existencia de potenciales medidas para garantizar competencia?


SI
Promocin

NO
Proteccin

Sugerencia:
Aprobaci n con
condicionamientos

Sugerencia: No
aprobaci n de
transferencia

La segunda etapa del anlisis consiste en identificar el alcance de la operacin en los


servicios pblicos de telecomunicaciones. Con dicho propsito, se identifican las
concesiones y asignaciones de espectro involucradas en la transferencia, con el
objetivo de determinar los servicios que como resultado de la operacin seran
manejados conjuntamente. Por su parte, tomando como referencia que los
potenciales efectos de la operacin varan dependiendo de la naturaleza de la
integracin producida por las empresas involucradas, se analiza si la operacin tiene
naturaleza horizontal, vertical o de conglomerado.
Finalmente, la tercera etapa del anlisis consiste en determinar el impacto de la
transferencia en los niveles de competencia en la prestacin de los servicios
involucrados en la misma. Con dicho objetivo, se evala el impacto de la operacin
en dos aspectos:
(i)

En la estructura y configuracin futura del mercado;

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(ii)

En las potenciales conductas que podra realizar la empresa en el periodo


post transferencia.

En tal sentido, la tercera etapa evala el impacto de la operacin a nivel de estructura


de mercado y a nivel de conductas y estrategias empresariales que podran ser
implementadas una vez que se produzca la transferencia de concesiones. En el
primer caso, el impacto en la estructura y configuracin futura de mercado debe
tomar en cuenta no slo los indicadores de estructura de mercado tradicionales, tales
como la evolucin de la participacin y los ndices de concentracin de mercado, sino
tambin las barreras y factores estructurales especficos al mercado o a los servicios
pblicos de telecomunicaciones involucrados. El anlisis conjunto de ambos
elementos brinda los elementos de juicio necesarios para evaluar el impacto de la
transferencia analizada sobre el desarrollo y configuracin futura del mercado.
En el caso de las conductas empresariales, el anlisis debe enfocarse en determinar
las conductas anticompetitivas que podran implementarse debido al manejo
conjunto de las concesiones o asignaciones de espectro involucradas en la
transferencia analizada, as como los incentivos que tendra la empresa unificada
para realizar tales conductas.
De acuerdo con ello, si la operacin tiene la potencialidad de crear o consolidar el
poder de mercado de la empresa unificada, o en su caso, como producto de la
transferencia pudiese incrementarse la posibilidad de que la empresa realice
prcticas anticompetitivas, debe efectuarse una evaluacin ms detallada a efectos de
determinar si existen medidas que puedan contribuir a contrarrestar los potenciales
efectos anticompetitivos o a evitar la consolidacin de la empresa unificada60.
En general, las medidas e instrumentos regulatorios, que pueden adoptarse para
garantizar y facilitar la competencia dentro de una industria de redes, se han
clasificado en remedios de estructura o de conducta, y remedios ex-ante y ex-post.
Los remedios de estructura son aquellas medidas destinadas a disear o modificar la
composicin del mercado, mientras que los de conducta estn dirigidos a controlar el
comportamiento de las empresas pero sin impedirles participar en las actividades
que ellas consideren conveniente. Los remedios ex-ante son los tpicos instrumentos
regulatorios que se disponen previamente a que la empresa acte en el mercado,
mientras que los remedios ex-post se traducen en decisiones que ordenan
determinada conducta posteriormente a la actuacin de las empresas en el mercado.
La evaluacin e identificacin de los remedios ms convenientes en el caso bajo
anlisis debe guiarse por principios que garanticen una correcta eleccin en trminos
de efectividad y cargas impuestas a los agentes (empresas y autoridades
reguladoras).
De no existir medidas o remedios que salvaguarden la competencia en la prestacin
de los servicios de telecomunicaciones, la recomendacin de la Gerencia de
Relaciones Empresariales debera ser en principio, no aprobar la transferencia,
considerando el impacto negativo que podra traer en el mercado. Por su parte, en el

En caso no se presente ninguna de estas consecuencias se recomendara que la operacin debera ser aprobada sin
condicionamientos

60

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supuesto en el que puedan darse estas medidas, se sugerir que las mismas sean
impuestas como condicionamientos para aprobar la operacin.

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