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BIDART CAMPOS
COMPENDIO DE
DERECHO CONSTITUCIONAL
Captulo I
NOCIONES PRELIMINARES
El derecho de la constitucin
1. El nombre de nuestra disciplina es derecho constitucional, al modo como,
similarmente, se usan las expresiones derecho civil, derecho penal, derecho laboral,
etc. O sea que nos estamos refiriendo a un sector, un mbito, o un casillero, del mundo
jurdico.
A lo mejor la terminologa derecho constitucional no nos tiene acostumbrados a
pensar en profundidad lo que ac significa el sustantivo derecho, seguido del adjetivo
constitucional", por lo que vale la pena dedicarle un prrafo. Hablar de derecho
constitucional es tanto como hablar de derecho de la constitucin, con lo que aludimos
a que la constitucin tiene naturaleza jurdica. O que es derecho. Y decir que es
derecho equivale a afirmar que la constitucin manda, prohbe, permite, obliga, vincula,
tiene eso que se da en llamar fuerza normativa, o vigor normativo. No son consejos, no
son directivas. Son normas jurdicas que describen lo que hay que hacer, lo que no se ha
de hacer, lo que se puede hacer.
2. En sntesis, en el derecho de la constitucin hallamos derechos de las personas,
de los grupos, de los sujetos colectivos, y deberes, tanto individuales como colectivos y,
fundamentalmente, del propio estado o, si se prefiere, de los rganos que ejercen el
poder del estado.
3. Vayamos ahora a otro vocabulario. Hemos mencionado el mundo jurdico, que es
una realidad humana, social, poltica y jurdica. Qu hay en ella? Hay normas (las de la
constitucin formal son normas escritas, pero hay otras normas que no estn escritas,
como las del derecho consuetudinario); hay conductas humanas interrelacionadas de unos
sujetos con otros; y hay valores. Las normas, las conductas y los valores son jurdicos, y
componen las tres dimensiones del mundo jurdico: el orden normativo, el orden
sociolgico. y el orden axiolgico (o dikelgico, s damos por cierto que dikeloga es ciencia
de la justicia).
4. Conviene destacar que la juridicidad a la que estamos refirindonos proviene de
la relacin necesaria que existe en el mundo jurdico entre ste y la justicia como valor, el
mundo jurdico no es neutro al valor: siempre es justo o injusto, ms justo o menos justo,
segn su proximidad o distancia con el valor justicia.
5. Hay otros conceptos que hemos de tener presentes. Cuando hablamos de
derecho positivo, hemos de entender que hablamos de un derecho que est vigente, que
funciona, que tiene efectividad; diramos: tiene vigencia sociolgica en y por las conductas
humanas. Cuando hablamos de constitucin formal aludimos a la que est escrita, a la que
est codificada en su normativa escrita: y cuando hablamos de constitucin material o
real, nos referimos a la que funciona y se aplica, tanto con normas escritas como con
normas no escritas; o sea, a la que podemos encontrar o describir en la dimensin
sociolgica del mundo jurdico constitucional.
6. La materia o el contenido del derecho constitucional se desdobla as:
a) un mbito que se refiere al modo o manera como se sitan polticamente los
hombres en el estado, tanto en la relacin del hombre con el estado como en las
en los procesos judiciales que tienen a su cargo, para suplir en sus sentencias aquellas
omisiones que son obstculo para el desarrollo de la programaticidad. De ese modo se
recupera la supremaca de la constitucin.
ej., tratados, derecho de gentes, etc.; finalmente, hay que tomar en cuenta los
condicionamientos que, segn el lugar, el momento, y la cultura social, provienen de la
realidad con todos sus ingredientes concretos; y ello para no caer en los extravos de un
mtodo racionalista que prescinda de cuanto esa misma realidad aconseja o exige para
lograr la eficacia del producto constitucional.
4. El poder constituyente derivado tiene lmites, por dos razones como mnimo: a)
porque para su reforma, la constitucin seala quin tiene competencia para introducir
modificaciones y qu procedimiento debe seguirse; b) porque si hay tratados
internacionales incorporados al ordenamiento interno con anterioridad a la reforma,
dichos tratados a veces impiden que posteriormente el derecho interno incluya ciertos
contenidos incompatibles (por ej., establecer la pena de muerte).
5. El constitucionalismo moderno ha difundido el concepto de que el poder
constituyente es superior al poder constituido (del estado), con lo que se aporta, un
elemento a la teora de la supremaca de la constitucin.
Ahora bien, hemos de aclarar que si una constitucin erige al derecho internacional
como superior a ella, o como investido de su misma jerarqua, el poder constituyente del
que ha surgido esa constitucin suprema no la priva a sta de la calidad de fuente
primaria y bsica. Ello por cuanto ha sido ese poder constituyente el que, en esa
constitucin, ha optado por conferir prelacin al derecho internacional, o por instalarlo al
mismo nivel suyo.
El poder constituyente en el derecho constitucional argentino
6. Un somero recorrido histrico en tomo de nuestro proceso constituyente admite
situarlo en una fecha cierta: el ao 1810, en que la emancipacin del Virreynato del Ro de
la Plata da inicio gentico a la futura formacin territorial y poltica de la Repblica
Argentina, que culmina con la constitucin de 1853.
En mirada tambin histrica, decimos que, como en 1853 qued segregada la
provincia de Buenos Aires, la predisposicin geogrfica y cultural que exiga la integracin
en un solo estado de todas las provincias preexistentes a la federacin, da base para
sostener que el ciclo de nuestro poder constituyente originario iniciado en 1853 qued
abierto hasta la incorporacin de Buenos Aires en 1860, ao en el que la llamada
reforma" constitucional no fue ejercicio de poder constituyente derivado sino de poder
constituyente originario. Por ende, la prohibicin del texto de 1853 que impeda su
reforma hasta transcurridos diez aos no ha de ser aplicada para tildar de
inconstitucional a los agregados y enmiendas de 1860.
7. Mucho ms tarde, a raz de la reforma de 1994, y aunque la "letra del art. 30 no
fue modificada ni alterada, surgieron dudas acerca de la rigidez de nuestra constitucin.
Fundamentalmente, la afirmacin de que esa rigidez se ha atenuado no ha de llegar, a
nuestro criterio, a aseverar que se ha trocado en flexibilidad.
Para mitigar -no para suprimir la rigidez, cabe tomar en cuenta algunas cosas: a) la
reforma de 1994 incluy varias clusulas muy abiertas o incompletas que deben ser
"cerradas mediante leyes del congreso (lo que alcanza para decir -segn algunas
interpretaciones- que el congreso ahora "comparte una dosis de poder constituyente con
el que ejerci la convencin de 1994); b) los instrumentos internacionales de derechos
humanos que conforme al nuevo art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarqua de la
constitucin y que dan amplitud al plexo axiolgico de derechos no forman parte de la
constitucin ni estn dentro de su articulado, sino que componen, al mismo nivel del
vrtice constitucional, lo que se denomina el bloque de constitucionalidad federal.
Etapas, lmites y reformas efectuadas
8. El art. 30 consagra la rigidez a travs de varias pautas.
a) En cuanto al procedimiento o mecanismo que debe seguirse para modificar el texto
constitucional, hay que distinguir dos etapas: a) en la primera, es el congreso el que toma
la iniciativa para declarar que la reforma es necesaria y, segn slida doctrina que ha de
reputarse como convertida en fuente de derecho espontneo, debe puntualizar qu
temas, cuestiones o normas de la constitucin incluye en el listado de reforma; a) en la
segunda etapa, es una convencin convocada al efecto la que tiene a su cargo decidir si,
dentro del marco del listado antedicho, hace o no hace enmiendas en las materias y los
contenidos para las cuales se ha reunido; por derecho espontneo, la convencin
reformadora surge de la eleccin popular, aunque la letra del art. 30 no lo especifica.
a') La declaracin de la necesidad de reforma toma forma de ley, pero no es un acto
materialmente legislativo, sino pre-constituyente.
a) La convencin reformadora no puede introducir enmiendas fuera del temario
concreto que ha fijado el congreso; todo exceso reformador queda incurso en
inconstitucionalidad.
Si el congreso le ha dado plazo a la convencin, sta no puede hacer reformas vlidas
despus de vencido; si al declarar la necesidad de reforma no ha establecido plazo, el
congreso no lo puede fijar despus.
b) En cuanto a la materia, damos por seguro -aunque nuestra opinin tiene suscitados
varios disensos y rplicas- que la constitucin posee contenidos ptreos que, si bien se
pueden reformar, no se pueden abolir, suprimir ni sustituir por otros opuestos. Tal
petreidad o petrificacin surge del carcter parcialmente tradicional-historicista de
nuestra constitucin de 1853-1860, o sea, de todo lo que hace parte de su contenido
porque proviene, con suficiente legitimidad, de nuestro proceso entre 1810 y 1853-1860.
Esos contenidos mantienen su naturaleza ptrea mientras la estructura social
subyacente en la que hicieron base conserve su fisonoma.
Contamos cuatro: a) la forma federal del estado; b) la forma republicana del gobierno;
c) la democracia como forma de estado; d) la confesionalidad del estado.
Lo prohibido sera: reemplazar el federalismo por el unitarismo, la repblica por la
monarqua, la democracia por el totalitarismo, la confesionalidad por la laicidad.
Al da de hoy, el eje troncal de los contenidos ptreos sigue apoyado en la fisonoma
global de la sociedad argentina, de modo que a criterio nuestro ninguno de ellos tolerara
su eliminacin y sustitucin por los opuestos.
9. Haciendo entonces una retrospeccin, decimos que los limites de nuestro poder
constituyente derivado son varios: a) los contenidos ptreos que no se pueden abolir; b)
los que impiden reformas sin que el congreso haya declarado su necesidad; c) los que
surgen del temario que el congreso le propone a la convencin constituyente para que
introduzca -o no- modificaciones; d) el quorum, que precisa el congreso para declarar la
necesidad de la reforma; c) el plazo para que trabaje la convencin, si es que el congreso
lo ha estipulado al declarar necesaria la reforma.
10. Estos lmites derivan de la propia constitucin, pero hay adems lmites
heternomos, o sea, que vienen desde fuera de ella. Son los propios del derecho
internacional -por ej., tratados- cuando preexisten a la reforma. As, desde que el Pacto de
San Jos de Costa Rica forma parte de nuestro ordenamiento a raz de su ratificacin en
1984,su prohibicin para que los estados que al tiempo de hacerse parte en el tratado no
tenan la pena de muerte queden impedidos de adoptarla despus, configura un lmite:
ninguna reforma constitucional podra incluir la pena de muerte en la constitucin, ni
establecer el deber del congreso de implantarla para determinados delitos.
11. La jurisprudencia de la Corte ha perseverado en su axioma de que la reforma
constitucional tipifica una cuestin poltica no judiciable, o sea, que no puede ser objeto
de revisin o control judicial. Sin embargo, despus de la reforma de 1994, un caso muy
especial llev a la Corte a declarar que era inconstitucional la nueva norma que a los
jueces designados antes con inamovilidad vitalicia les fijaba plazo de desempeo
solamente hasta cumplir 75 aos (sentencia en el caso Fayt del ao 1999).
Esta sentencia viene a ser un aval a lo que significa un punto de vista personal,
conforme al cual todo aqul que de acuerdo a normas en vigor anteriores a una reforma
adquiri un derecho (por ej., a desempear una funcin para la que se lo design por
nueve aos), no puede ser privado de ese derecho ni alterado en su goce por una reforma
constitucional ulterior.
12. La reforma de 1994 y la previa declaracin de su necesidad por el congreso
suscit un amplio debate, acerca del cual diremos muy brevemente que: a) cuando se
declara necesaria una reforma, el congreso que fija el temario puede sealar cul es la
finalidad o el objetivo que toma en consideracin para cada punto o artculo, y la
convencin queda vinculada por tal finalidad; o sea, puede no hacer reforma, pero si la
hace no puede cambiar esa finalidad; b) es posible que asimismo el congreso consigne que
se habilita la reforma de tal punto o artculo, a condicin de que a la vez se modifique tal
otro con el que tiene relacin la finalidad perseguida; c) no es posible -y deviene
inconstitucional- que el congreso que establece el temario sometido a reforma le derive a
la convencin una enmienda preelaborada o cerrada, o una normativa ya redactada en
su formulacin.
13. Una vez que la llamada reforma" de 1860 es reputada como ejercicio del poder
constituyente originario que, en ciclo abierto, tuvo inicio en 1853, las reformas habidas
fueron las de 1866. 1898, 1957 y 1994.
La de 1949 dejo un producto que qued sin efecto despus de la Revolucin
Libertadora del ao 1955 contra el rgimen peronista. La de 1972, en una poca de facto,
se autoatribuy transitoriedad y rigi solamente hasta el golpe de estado de 1970. La de
1957 tuvo un vicio de origen, porque se efectu en un perodo de facto y, por ende, no
hubo declaracin del congreso (disuelto) sobre la necesidad de la reforma, la que fue
sustituida por el poder ejecutivo de facto. La de 1994 tuvo prohibida por la ley declarativa
de la necesidad de reforma toda modificacin en los 35 primeros artculos de la
constitucin, cuyo texto hubo de mantenerse sin variantes, de manera que las numerosas
enmiendas que se introdujeron en 1994 quedaron ceidas a: a) los nuevos derechos y
garantas que se numeraron desde el art. 36 al art. 43; b) la parte orgnica de la
constitucin.
El poder constituyente de las provincias
14. Las provincias son estados componentes de nuestra federacin, y disponen de
poder constituyente para organizarse, dentro de los lmites que impone la constitucin
federal. El art. 5 es muy claro en este sentido: cada provincia dictar para s una
constitucin de acuerdo...", y que asegure....
Quiere decir que el poder constituyente provincial, tanto el que se reputa originario
como el derivado, ofrece la curiosidad de subordinarse a una instancia superior que lo
condiciona, y que es la constitucin federal -como ya lo acabamos de recordar-. Este lmite
no es heternomo porque no proviene de afuera: no es colateral ni externo. Sus pautas
quedan esbozadas as: a) las constituciones provinciales han de adecuarse al sistema
representativo republicano y a los principios, declaraciones y garantas de la constitucin
federal; b) deben asegurar el rgimen municipal, la administracin de justicia y la
educacin primaria, con ms la obligacin explcita (en virtud del actual art. 123) de que
los municipios sean autnomos en el orden institucional, poltico, administrativo,
econmico y financiero; c) tienen prohibido invadir el rea de las competencias federales.
15. A partir del ao 1985, sin que se hubiera reformado la constitucin federal,
tom curso un ciclo de novsimo constitucionalismo provincial, cuya iniciativa tuvo origen
en las propias provincias. Despus de reformada en 1994 la constitucin federal, muchas
provincias tambin han realizado las suyas.
16. Tambin a raz de que la reforma de 1994 introdujo una nueva categora de
autonoma local para la ciudad de Buenos Aires, se reuni en sta un cuerpo con calidad
de Estatuyente, que dict el llamado Estatuto Organizativo, al que muchos confieren
la naturaleza de una constitucin.
Captulo IV
EL ENCUADRE CONSTITUCIONAL DEL ESTADO ARGENTINO
Los nombres del estado
1. Nuestro estado surgi en 1853-1860 como estado nuevo, constituido por las
provincias histricamente preexistentes que se organizaron en federacin en
cumplimiento de pactos tambin preexistentes, segn reza el prembulo.
10. Cuando se habla de divisin de poderes hay que tener en claro que el poder
es uno solo y que no se divide. Lo que se divide son las funciones y los rganos que,
clsicamente, forman una trada: poder ejecutivo, poder legislativo, poder judicial.
11. En el nexo que vincula al gobierno con el poder se habla de una legitimidad de
origen y una legitimidad "de ejercicio", con la legitimidad de origen se alude al ttulo del
gobernante, segn haya accedido al poder de acuerdo a las normas o reglas
constitucionales o legales; por eso, a los gobernantes de facto (de hecho) que no han
llegado al poder segn las vas o los procedimientos preestablecidos, se les niega
legitimidad de origen. La legitimidad de ejercicio se refiere al modo como se ejerce el
poder, o sea, que tal legitimidad existe cuando el poder es ejercido para el bien comn
pblico, y se pierde cuando hay apartamiento o violacin de ese fin.
12. El art. 36 de la constitucin descalifica e incrimina la interrupcin por actos de
fuerza del orden institucional y del sistema democrtico, as como la usurpacin que en
consecuencia se haga de las funciones gubernamentales. Ac juega la ausencia de
legitimidad de origen.
En el mismo art. 36 est previsto el derecho de resistencia contra quienes ejercen los
actos de fuerza a que acabamos de referimos.
13. El poder que al organizarse jurdicamente no deriva la validez de su normacin
positiva de una instancia ms alta en cuanto orden superior, posee una cualidad que se
llama soberana. La soberana, entonces, es una cualidad del poder que, segn dijimos,
carece de subordinacin o dependencia para organizarse jurdicamente. La soberana no
tiene titular, ni reside en el pueblo (lo que reside en el pueblo es el poder constituyente
originario). El estado es o no es soberano segn que su poder posea o no la aludida
cualidad de soberana.
Formas de estado y de gobierno
14. Cuando atendemos a normas de la constitucin como las de sus arts. 1, 22, 39
y 40, encontramos formas de estado, formas de gobierno, y formas que se apodan como
semidirectas.
El federalismo es una forma de estado, y no de gobierno. La repblica es una forma de
gobierno. La democracia, que no viene definida en la letra de la constitucin, pero que
integra su contenido, es una forma de estado.
Las dos formas semidirectas que introdujo la reforma de 1994 son la iniciativa
legislativa popular y la consulta popular.
Sobre el federalismo omitiremos ahora todo desarrollo, porque ser objeto del
captulo V.
15. La repblica es una forma organizativa del gobierno, a la que se tipifica con los
siguientes caracteres: a) divisin de poderes (o sea. de rganos y funciones); b) eleccin
popular de los gobernantes; c) temporalidad del ejercicio del poder (o sea, renovacin
peridica de los gobernantes); d) publicidad de los actos del gobierno; e) responsabilidad
de los gobernantes; f) igualdad ante la ley.
16. La forma representativa, mencionada y definida en el art. 22 de acuerdo al
adagio de que el pueblo se gobierna a s mismo por medio de sus representantes", no
tiene ni puede tener, a juicio nuestro, existencia y funcionamiento, sencillamente porqu
una pluralidad tan heterognea de personas y grupos como es la sociedad (el pueblo)
carece de la mnima unidad indispensable, tanto en su composicin como en sus fines
parciales, para hacer viable fcticamente su representacin en cuanto totalidad.
17. La democracia es una forma de estado porque, como toda forma de estado,
implica relacin entre el poder y otro elemento (que puede ser el territorio en el
federalismo, o el pueblo en la democracia) y que, por ser el pueblo, sita a las personas
que forman parte de l en un rgimen de libertad, con respeto a su dignidad, y con
efectiva vigencia de los derechos.
Habamos anticipado que tal concepto no aparece descripto en la constitucin, no
individual de extranjeros.
33. El art. 14 alude al derecho de permanecer, una vez que mencion el derecho de
entrar. Hay que ver, entonces, un mnimo de tres supuestos, que son: a) el de los
residentes ilegales, que ingresaron eludiendo o no sometindose al control y a las
condiciones razonables, o que habiendo entrado legalmente por tiempo determinado,
permanecen una vez vencida la autorizacin para permanecer; b) los residentes
temporarios", que son quienes permanecen durante el lapso autorizado, a cuyo trmino
deben salir, o renovar su residencia; c) finalmente, los residentes permanentes ", que son
habitantes de permanencia regular.
34. El extranjero que se naturaliza argentino deja de ser extranjero.
35. Todo extranjero que, cualquiera sea su calidad de residencia, est en territorio
argentino, titulariza determinados derechos que a ninguna persona le pueden ser negados
(a la vida, a la salud, al debido proceso, etc.). Hay, al contrario, otros derechos que no
pueden ser ejercidos por quienes, segn su calidad de residencia o permanencia, quedan
razonablemente excluidos (por ej., para trabajar es menester revestir una cierta situacin
de residencia que, con suficiente razonabilidad. est exigida por la ley).
36. La expulsin de extranjeros -lisa y llana- es para nosotros inconstitucional,
porque los argentinos no son pasibles de ella, de modo que la igualdad de derechos civiles
que consagra el art. 20 para ambos hace arbitraria la discriminacin.
La expulsin inconstitucional es La que se consuma en desmedro de extranjeros que,
por su situacin legal o fctica, tienen un derecho a permanecer que el art. 14 reconoce
a todos los habitantes. Tal derecho no se pierde ni aun cuando el extranjero delinca.
No es expulsin (y por ende, no es inconstitucional) la salida, incluso compulsiva, de
extranjeros que ingresan ilegalmente (siempre que tal salida sea relativamente inmediata,
pero no si recin es compelida cuando ha transcurrido largo tiempo desde la entrada
ilegal, pues en tal caso bien cabe alegar que el extranjero ilegal se ha transformado en
habitante). Tampoco es expulsin la salida, incluso compulsiva, de extranjeros con
residencia temporaria o transitoria que se quedan en el pas una vez vencido el plazo
autorizado para permanecer.
En jurisprudencia a nuestro criterio equivocada, la Corte considero que la expulsin
(para nosotros inadmisible) no es contraria a la constitucin.
37. Las denegatorias de permanencia o de radicacin que no satisfacen
razonabilidad de causa y fundamento son inconstitucionales.
38. Los tratados internacionales que forman parte del derecho argentino, tengan o
no jerarqua constitucional, y que habilitan la expulsin de extranjeros, no deben
aplicarse, porque el propio derecho internacional hace prevalecer en tal supuesto la
aplicacin de normas -internas o internacionales- que son ms favorables para la persona.
Y ya dijimos que, conforme a nuestra interpretacin, la constitucin impide la expulsin
de extranjeros.
39. Es til tambin recordar que "salir del pas es un derecho y no una obligacin,
lo que vale para respaldar la nocin de que en los casos que a juicio nuestro configuran
expulsiones inconstitucionales, el estado se arroga la competencia de convertir el
derecho a salir en el deber de irse.
Las obligaciones constitucionales
40. Conviene que el panorama descriptivo del encuadre constitucional de nuestro
estado incluya, aunque sea someramente, una referencia a lo que damos en llamar
obligaciones constitucionales. Obligacin es ac sinnimo de deber, y permite trasladar al
tema la trada que el derecho privado compone con: a) obligaciones de dar, b)
obligaciones de hacer; c) obligaciones de omitir.
As como hay derechos implcitos, hay tambin obligaciones implcitas.
Las obligaciones constitucionales pueden recaer: a) en el estado (federal, provincial,
perturban o amenazan.
El art. 6 habla de intervenir en el territorio de las provincias, y no de intervenir a
las provincias. Ello permite pensar que la constitucin no impone necesaria ni claramente
que la intervencin haga caducar, sustituir o desplazar a las autoridades provinciales.
No obstante, el actual art. 75 inc. 31 establece entre las competencias del congreso, la
de disponer la intervencin a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires.
29. Vamos a desdoblar la intervencin que puede disponer el gobierno federal;
a) por s slo, para garantizar la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones
exteriores;
b) a requisicin de las autoridades constituidas, "para sostenerlas o restablecerlas si
han sido depuestas por sedicin o por invasin de otra provincia.
A tenor de esta dualidad, las causas de la intervencin federal se resumen as:
a ) garantizar la forma republicana alterada,
a) sin pedido de la provincia para
a) repeler invasiones exteriores;
b) con pedido de las
autoridades provinciales
b) sostenerlas
para" b) restablecerlas cuando hay sedicin o
invasin de otra provincia.
30. Segn cada situacin, la intervencin que dispone el gobierno federal por su
propia iniciativa puede ser, a la vez, una facultad y una obligacin, as como tambin
puede operar como sancionatoria o como restauradora.
Tambin resulta viable que a una causal de intervencin por iniciativa del gobierno
federal se le sume otra causal para intervenir a requisicin de las autoridades provinciales.
Pero en cualesquiera de los supuestos posibles, es menester recordar que, como el
art. 6 fija las condiciones y causales para la intervencin, el gobierno federal no puede ni
debe actuar discrecionalmente. Si se evade el marco del citado art. 6 es fcil sostener
que se incurre en inconstitucionalidad.
31. La prctica abusiva y frecuente de las intervenciones federales, en numerosos
casos sin causa ni sujecin a la constitucin, lleva a dar por cierto que es uno de los
ejemplos (en forma similar a la declaracin del estado de sitio) ms elocuentes de una
mutacin constitucional transgresora de la constitucin formal.
32. El art. 6 no individualiza cul es el rgano del gobierno federal que tiene
competencia para intervenir. El actual art. 75 inc. 31 especifica que es competencia del
congreso, en tanto el art. 99 inc. 20 establece que si el congreso est en receso puede
intervenir el presidente de la repblica, quien simultneamente debe convocarlo;
finalmente, la norma del art. 75 inc. 31 dice que el congreso puede aprobar o revocar la
intervencin que durante su receso decret el poder ejecutivo.
33. La intervencin federal es un acto de naturaleza poltica, pero ello no significa
que escape al control judicial de constitucionalidad. Por ende, no le reconocemos la
calidad de cuestin poltica no judiciable, aun cuando ya en 1893 la Corte la defini as
en el caso Cullen c/ Llerena".
34. La designacin del interventor federal es siempre y en todos los casos una
facultad del poder ejecutivo (art. 99 inc. 7). El interventor es un funcionario federal que
representa al gobierno federal. Sus atribuciones dependen, en cada caso, del acto
concreto de intervencin, de la finalidad y el alcance que se le ha asignado al disponerla, y
de las instrucciones precisas que se le imparten al interventor por el poder ejecutivo.
35. La intervencin no extingue la personalidad jurdica de la provincia ni suprime
su autonoma. Ergo, el interventor debe respetar la constitucin y el derecho local,
apartndose slo y excepcionalmente si tiene que dar prioridad al derecho federal de la
intervencin, y ello debido a la supremaca, de la constitucin federal.
36. En la medida en que caducan autoridades provinciales, el interventor opera
como sustituto y asume sus funciones, con excepcin de las judiciales, porque aun si la
intervencin alcanza al poder judicial provincial, las facultades del interventor se limitan a
reorganizar la administracin de justicia, a remover jueces y a designar reemplazantes.
La dinmica del federalismo argentino
37. Habamos adelantado que la dinmica de nuestro federalismo dejaba lugar para
detectar una mutacin constitucional, muchas veces violatoria de la constitucin formal.
En ese espacio se suele hablar de desfederalizacin, as como de factores proclives a la
centralizacin.
Una lista ejemplificativa de algunos de tales factores lleva a mencionar los siguientes:
a) el abuso de las intervenciones federales y del estado de sitio;
b) las pocas de facto;
c) las crisis econmicas;
d) la concentracin del rgimen impositivo en las competencias federales;
e) la centralizacin federal de servicios que son susceptibles de divisin territorial;
f las polticas econmicas centrales;
g) las polticas y los comportamientos de los partidos polticos nacionales;
h) la transferencia de organismos de la seguridad social de las provincias a la
administracin federal.
El federalismo concertado
38. Si de contrapesos cupiera hablar ac, habramos de apelar a lo que se ha dado
en denominar, por Pedro J. Fras en el mbito de la dinmica federal, el federalismo
concertado. Lo difcil de su definicin se suple con una nocin simple; se trata de
concertar o arreglar interjurisdiccionalmente aquellas cuestiones que, sin vulnerar la
constitucin, hallan sitio para resolverse contractualmente. Tal cooperacin -recproca
entre estado federal y provincias- halla un buen instrumento en el principio de lealtad
federal o buena fe federal, que preste atencin a los intereses del conjunto federativo.
El federalismo en la reforma de 1994
39. La reforma de 1994 ha dado lugar, en el mundo de la doctrina, a dos enfoques
divergentes; uno cree que ha habido un fortalecimiento del federalismo, en tanto otro
valora que en algunos aspectos el federalismo se ha esfumado.
Sin entrar a detalles y a citas del articulado, proponemos que para la revisin del tema
se acuda al siguiente paisaje:
a) la reforma esboza un federalismo de concertacin y participacin (por ej., en el art.
75 inc. 2);
b) se introduce como novedad que el senado debe ser cmara de origen para ciertos
proyectos relacionados con el federalismo (art. 75 incs. 2 y 19);
c) la vieja clusula del progreso (ex art. 67 inc. 16) ha recibido una aadidura en el inc.
19 del art. 75, que fija un parmetro en el desarrollo con equilibrio provincial y regional, o
sea, toma en cuenta al pluralismo territorial de situacin; como sumatoria, de ac se
infiere un lineamiento de solidaridad y lealtad federales;
d) las particularidades provinciales y locales son atendidas en materia educativa (art.
75 inc. 19);
e) se retiene el poder de polica y de imposicin de provincias y municipios en los
establecimientos de utilidad nacional previstos en el art. 75 inc. 30);
f) se reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos naturales que
existen en sus territorios (art. 124);
g) se les reconoce conservar organismos locales de seguridad social para los
empleados pblicos y profesionales;
h) se reconoce la autonoma de los municipios provinciales (art. 123);
i) se especifican explcitamente algunas competencias concurrentes entre estado
federal y provincias, as como la facultad de las provincias para crear regiones y concertar
acuerdos internacionales en forma limitada (ver art. 75 inc. 2; art. 41; art. 75 inc. 17; art.
125; art. 124);
j) hay competencias concurrentes en jurisdiccin de las provincias en relacin con la
clusula sobre los pueblos indgenas (art. 75 inc. 17).
Captulo VI
EL SISTEMA DE DERECHOS
La parte dogmtica de la constitucin en el desarrollo del constitucionalismo
1. A la parte dogmtica de la constitucin la titulamos derecho constitucional de la
libertad porque all se centraliza un ncleo que coincide con la forma de estado
democrtico, al instalar a la persona humana de acuerdo con su dignidad, su libertad y sus
derechos.
Para ello, une -por un lado- la defensa y promocin de los derechos, con -por el otrola limitacin del estado y del poder en pro de la seguridad de las personas. De ah que la
parte dogmtica y la parte orgnica se hallen intercomunicadas.
2. En la primera etapa del constitucionalismo moderno, el sujeto pasivo que
quedaba obligado a omitir violaciones a los derechos era el estado. Esos derechos eran los
llamados derechos pblicos subjetivos del hombre "frente o contra" el estado.
Paulatinamente, el desarrollo del constitucionalismo logr ampliaciones: a) los
particulares tambin han llegado a ser sujetos pasivos que, junto con el estado, deben
respetar los derechos; b) a la obligacin de omitir violaciones se aaden, segn los casos,
obligaciones de dar o de hacer.
Del constitucionalismo liberal se pasa al constitucionalismo social, y de la democracia
liberal a la democracia social. A los derechos, adems de protegerlos, hay que
promoverlos, para lo cual muchas constituciones actuales obligan al estado a remover los
obstculos que impiden a muchos seres humanos acceder al disfrute y ejercicio pleno de
sus derechos. A su vez, a los clsicos derechos civiles y polticos se agregan los derechos
econmicos, sociales y culturales.
Un atractivo perfil del estado lo ofrece la calificacin que, tomada de la constitucin
espaola, lo define como estado social y democrtico de derecho.
3. En este marco, el lenguaje actual ha introducido la denominacin derechos
humanos para abarcar a las distintas categoras de derechos que deben recibir recepcin
en la constitucin. Cuando sta los positiviza, se suele echar mano de otra expresin, que
es la de derechos fundamentales.
4. Cuando se hace un recorrido histrico en la gnesis de las declaraciones de
derechos y se arranca de la constitucin de Filadelfia en los Estadas Unidos, hay que
advertir que su texto originario de 1787 no contena una declaracin de derechos, y no
porque se los menospreciara o ignorara sino, a la inversa, porque se hallaban tan
arraigados en la tradicin cultural de la sociedad que se consideraba innecesario, o hasta
superabundante, consignarlos en las normas escritas.
Poco despus, las diez y catorce primeras enmiendas norteamericanas se aadieron a
la constitucin, haciendo las veces de una declaracin de derechos.
5. Que los derechos se declaran equivale a decir que la constitucin a cuyo texto
se incorpora tal declaracin, los reconoce, con todos los efectos que segn cada momento
histrico se adjudica al reconocimiento; originariamente, era suficiente no violarlos;
despus, y ahora, es menester promoverlos. Siempre -adems- protegerlos.
6. La fuente que podemos calificar como ideolgica" de la declaracin de derechos
tiene, histricamente, el sentido de valorar positivamente a la persona humana. La fuente
que se define como formal hall su lugar en el constitucionalismo de los Estados Unidos,
y no en el francs que, entre otras cosas, es cronolgicamente posterior.
7. Cuando se escruta el fundamento de los derechos se roza a la filosofa poltica y
jurdica. Al retomar lo ya dicho acerca de que la declaracin constitucional de derechos
implica reconocerlos, se aade que tal reconocimiento no equivale a una ddiva ni a un
otorgamiento que el estado le hace a las personas. El estado que reconoce los derechos
no los constituye como tales, Por ende, los derechos no son lo que el estado dice que
son, ni son los que el estado define como siendo derechos.
La diversidad de enfoques que se apartan del voluntarismo estatal abre una pluralidad
de fundamentos; el derecho natural, el sistema objetivo de valores, la naturaleza humana,
la idea racional del derecho justo, las necesidades humanas en cada situacin concreta, la
tradicin histrica de cada sociedad, la cultura social, la tica o moral, etc.
8. Que haya normas declarativas de derechos no significa que cuando faltan normas
haya ausencia de derechos. Las clusulas de los derechos no enumerados que muchas
constituciones contienen, da prueba de que hay derechos implcitos. O sea, que en un
estado democrtico el sistema de derechos debe operar tanto con normas como sin
normas.
9. Al despuntar el nuevo siglo y el nuevo milenio reiteramos una fuerte conviccin:
un sistema de derechos en un marco constitucional democrtico necesita abastecerse con
dos fuentes: la propia interna, encabezada por la constitucin, y la internacional (derecho
internacional de los derechos humanos). Tal lo que exige el sistema de derechos para ser
completo.
Los derechos en nuestro constitucionalismo actual
10. El sistema de derechos en nuestro constitucionalismo argentino ha transcurrido
por tres fechas: 1853-1860, que es la de la constitucin histrica; 1957, que es la de la
reforma que en el art. 14 bis incorpor un eje de constitucionalismo social; la de 1994,
que teniendo prohibido introducir enmiendas a los 35 primeros artculos, dio acogimiento
a la fuente internacional en el art. 75 inc. 22 e inc. 24, a ms de conferir la misma jerarqua
de la constitucin a varios instrumentos internacionales de derechos humanos, y de
acentuar fuertemente en la parte orgnica de la constitucin, la valoracin del orden
institucional, de la democracia, del pluralismo, de la igualdad de oportunidades, de la
participacin, etc. Es imprescindible que, al da de hoy, cuando se confecciona el listado de
derechos, se interconecten en el articulado las normas de los arts. 14, 20, 14 bis, 15, 16, 9
a 12, 26, 17, 7, 8, 19, 28, 33, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 75 (incs. 17, 19, 22, 23, 24), 43,
18, 125.
Una lectura a fondo de tal normativa proporciona un catlogo denso de derechos,
valores y principios en la constitucin actual.
11. Alcanzada tal visin integral, y comprobado que entre la parte dogmtica (arts.
1 a 43) y la parte orgnica, con ms el prembulo y las disposiciones transitorias, hay
ahora una muy fuerte realimentacin, vale agregar que es posible atribuir raigambre
constitucional a algunos principios de muy til aplicacin, entre los que, sintticamente,
citamos tres:
a) el principio pro homine (a favor de la persona), conforme al cual una vez que se
utiliza la fuente interna y la fuente internacional, siempre hay que elegir en cada caso
concret la fuente y la norma que proveen la solucin ms favorable para la persona y
para el sistema de derechos institucionalmente considerado;
b) el principio pro actione (a favor de la accin), que con enfoque garantista le
seala a los jueces el deber de brindar al justiciable en cada proceso la va que mejor
favorezca su derecho a la tutela judicial efectiva;
c) el principio del favor debilis, para que en cada situacin en que aparecen derechos
controvertidos se tome muy en cuenta la inferioridad de condiciones de la parte ms
dbil.
Pautas de caracterizacin de los derechos
12. Las pautas fundamentales son las siguientes:
a) hay derechos enumerados y derechos no enumerados (implcitos); todo derecho
fundamental o primario debe considerarse incluido en la constitucin; a) en el bloque de
constitucionalidad, fuera del texto de la constitucin, hay derechos que fluyen de
instrumentos internacionales -algunos con jerarqua constitucional, y otros supralegales(todo ello en virtud de los arts. 14, 33, 75 inc. 22, ms los enlaces mencionados en el
pargrafo 10);
b) los derechos referidos en el prrafo anterior pertenecen tanto a nacionales o
ciudadanos como a extranjeros (arts. 14, 20 y 75 inc. 22);
c) tales derechos obligan, como sujeto pasivo, tanto al estado federal como a las
provincias;
d) los derechos no son absolutos sino relativos; ello significa que son susceptibles de
reglamentacin razonable, la cual reglamentacin deja de serlo si los altera e incurre en
arbitrariedad (art. 28);
e) la interpretacin de los derechos ha de hacerse, en cada caso, a tenor de principios
como los que explicamos en el pargrafo 11; e) si bien es posible distinguir algunos
derechos ms valiosos que otros, o con mayor jerarqua, no hay que olvidar que en cada
caso en el que hay conflicto o controversia entre sujetos que disputan entre s diversos
derechos, hay que preferir el que segn las circunstancias de ese caso concreto resulte
ms valioso de acuerdo a ellas;
f) el titular de los derechos puede o no ejercerlos, porque como principio le resultan
disponibles, en cambio, el sujeto pasivo debe cumplir su prestacin (de omisin, de dar o
de hacer), por lo que, en cuanto a l, los derechos ajenos le son indisponibles;
g) conforme a la jurisprudencia de la Corte, nadie puede sustraer al poder judicial la
facultad y el deber de hacer respetar la constitucin y los derechos, razn por la cual se
produce agravio a la garanta de la defensa en juicio cuando una cuestin justiciable
queda excluida compulsivamente de la decisin de los jueces;
h) los bienes jurdicos que quedan comprendidos y amparados por la declaracin de
derechos no imponen necesariamente la obligacin de que la poltica criminal del
congreso les depare tutela penal por incriminacin y sancin de la lesin que se infiera a
tales bienes, salvo cuando es la propia constitucin la que tipifica una conducta como
delito (que es el supuesto de los delitos constitucionales), o cuando algo semejante surge
de tratados internacionales.
El sujeto activo y el sujeto pasivo
13. De mucho de lo hasta ac expuesto se desprende que el sujeto activo o titular
de los derechos es la persona humana que, en el marco de la constitucin, tanto es un
nacional como un extranjero con calidad de habitantes. Asimismo, hay derechos
susceptibles de quedar titularizados por entidades colectivas que revisten calidad de
sujeto de derecho (as, por ej. el art. 14 bis alude a los gremios, y el art. 42 a
asociaciones de consumidores y usuarios, en tanto el 43 trae tambin referencias de
equivalente sentido); es importante recordar que el art. 75 inc. 17 depara personera
jurdica a las comunidades indgenas.
El sujeto activo cobra relieve cuando se piensa que, de acuerdo a la jurisprudencia de
la Corte, es l quien puede provocar en su favor el control judicial de constitucionalidad.
14. El estado no es titular de derechos (salvo, analgicamente, en supuestos como
el de su participacin en un proceso judicial para que se le resguarde la defensa y el
debido proceso).
15. Quienes ni son habitantes ni se hallan en territorio argentino pueden
excepcionalmente titularizar derechos relacionados con un punto de conexin objetivo y
suficiente que tengan con nuestra jurisdiccin (por ej., un extranjero residente en Francia
que tenga un inmueble en Crdoba, podr alegar en su favor el derecho de propiedad de
nuestros arts. 14 y 17).
16. El sujeto pasivo es doble: a) el estado (federal y provincial); b) los dems
particulares.
Cualquier actividad -por accin u omisin- proveniente de uno o ms sujetos pasivos
que lesiona derechos es inconstitucional, las garantas se deparan para proteger derechos
tanto cuando la violacin proviene de actividad estatal como de actividad privada.
17. Las obligaciones del sujeto pasivo -sean de omitir dao, sean de dar o de hacerson obligaciones de naturaleza constitucional, y as como se pone nfasis a favor de los
derechos, tambin hay que tener muy en claro que, por la correspondencia entre
derechos y obligaciones, las obligaciones que son recprocas de derechos revisten igual
valor que stos.
18. Si acaso todava encontramos ciertas situaciones jurdicas subjetivas a las que
no se les otorga la naturaleza de derechos, conviene registrarlas para depararles las
garantas necesarias. Por ej., si a ciertos intereses de los clsicamente apodados como
difusos o colectivos no se los incluye en la categora de "derechos de incidencia colectiva"
aludidos en el art. 43.
La fuente internacional
19. El derecho internacional de los derechos humanos ha adquirido una presencia
vigorosa en el derecho constitucional, sobre todo a partir de la reforma de 1994.
Los tratados de derechos humanos ostentan como caracterstica diferencial con los
tratados clsicos, la de obligar a los estados que se hacen parte en ellos a cumplirlos y
darles efectividad en sus jurisdicciones internas, adems de adjudicar directamente a las
personas fsicas la titularidad de los derechos que cada tratado contiene.
Por todo ello hemos de afirmar que: a) la persona humana es ahora un sujeto
investido de personalidad internacional; b) la cuestin de los derechos humanos ya no se
recluye en la jurisdiccin exclusiva o reservada del estado, porque sin haberle sido
sustrada pertenece a una jurisdiccin concurrente o compartida entre el estado y la
jurisdiccin internacional; c) nuestro art. 75 inc. 22 ha asimilado lo que surge de los
anteriores incisos a) y b).
20. El estado asume responsabilidad internacional por las obligaciones que los
tratados de derechos humanos le irrogan. No solamente tiene que no violarlos y que
conferirles efectividad, sino que tiene que impedir, prevenir, vigilar, sancionar y reparar
las violaciones que los particulares puedan inferir a los derechos.
21. Los tratados de derechos humanos que forman parte de nuestro derecho
interno tambin obligan a las provincias, como desde siempre lo tuvo establecido el art.
31 de la constitucin.
El derecho provincial
22. El derecho provincial debe dar acogimiento al sistema de derechos, segn lo
prescribe el art. 5. A la vez, estamos convencidos de que en esta materia el derecho
federal es un piso, por lo que el derecho provincial puede incrementar los derechos, as
como en el rea del garantismo puede mejorar y ampliar las vas procesales (amparo,
habeas data, habeas corpus, control constitucional).
23. En materia vinculada a la tutela del ambiente, y a los pueblos indgenas -que, sin
duda, integra el orbe del sistema de derechos la constitucin habilita competencias
concurrentes o complementarias a favor de las provincias.
Los derechos y la legitimacin
24. La legitimacin procesal -o sea, la capacidad para articular en un proceso judicial
una pretensin alusiva a derechos- viene a ser como la llave con la que se entra a ese
proceso. De ah que es importante en cada caso determinar quin puede actuar como
parte actora (legitimacin activa) y frente a quin puede actuar como parte demandada
(legitimacin pasiva), de modo que ello configura un tema trascendente que pertenece al
derecho constitucional de los derechos humanos. Desconocer, negar o estrangular la
legitimacin procesal, privando de aquella "llave a quien quiere y precisa formular
pretensiones en un proceso que le atae, para hacer valer un derecho que cree titularizar,
es inconstitucional.
El principio de legalidad
25. Cuando se echa mano del aforismo gobierno de la ley en vez de gobierno de
los hombres se est apelando al principio de legalidad: lo que se manda y lo que se
prohbe necesita ley que prescriba lo que tenemos que hacer y lo que tenemos que omitir.
O sea, no se descarta a los gobernantes, pero se los somete a la ley.
Nuestro art. 19 lo ha expresado as: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no
manda ni privado de lo que ella no prohbe.
La dualidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual y damos
previsibilidad anticipada de lo que han de ser nuestras conductas. Se pretende, as, evitar
las decisiones sorpresivas.
Como aclaratoria, hay que dejar establecido que no slo la ley obliga y prohhe: toda
otra fuente distinta de la ley, o inferior a ella, tambin dispone de competencia, en la
medida que provenga de un rgano habilitado por la constitucin. Asimismo, fuentes no
estatales -como los contratos- tienen capacidad de generar obligaciones.
26. Se llama zona de reserva de la ley el mbito donde la regulacin de una
materia es de competencia legislativa del congreso.
27. El principio de legalidad guarda nexo con la esfera de libertad jurdica segn la
cual, para la persona humana, lo que no le est prohibido le est permitido.
El principio de razonabilidad
28. Ahora bien, cuando la ley manda o prohbe, nuestro sentido de justicia agrega
que esa ley tiene que ser justa, o -con lenguaje de nuestro derecho constitucionalrazonable" en lo que manda y en lo que prohbe.
Tal es el principio de razonabilidad, que hace de complemento imprescindible al de
legalidad. Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad.
Para una comprensin sencilla y plena, podemos reformular unidos ambos principios:
el de legalidad y el de razonabilidad, diciendo: nadie puede ser obligado a hacer lo que la
ley justa (razonable) no manda, ni privado de lo que la ley "justa" (razonable) no
prohbe.
Nuestro art. 28 condensa la regla de razonabilidad cuando enuncia que los principios,
derechos y garantas no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Esa alteracin equivale a irrazonabilidad o arbitrariedad y, por ende, a
inconstitucionalidad.
29. Se suele decir que el principio de razonabilidad equivale a la garanta del debido
proceso sustantivo. Su finalidad es preservar el valor justicia en el contenido de todos los
actos del poder, y tambin de los particulares.
30. La arbitrariedad ha sido muy elaborada por la jurisprudencia de la Corte en su
categora de sentencias arbitrarias.
Captulo VII
LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD JURIDICAS
La libertad como derecho, y sus contenidos
1. Toda democracia personalista contiene un espacio suficiente de libertad
jurdicamente relevante, en disponibilidad para la persona humana. Por eso se habla de
libertad jurdica, o de la libertad como derecho de la persona.
Sus aspectos fundamentales son stos:
a) Un status personal que le confiere al ser humano la calidad de persona jurdica con
capacidad de derecho; su negacin total es la esclavitud como incapacidad total de
derecho. A su modo, el art. 15 da albergue a tal status de libertad, en cuanto suprime la
esclavitud.
b) Un poder de disposicin que, en uso y ejercicio de la libertad, sea susceptible de
producir efectos jurdicamente relevantes (as, si en uso de mi libertad decido casarme, mi
casamiento se compadece con la libertad nicamente cuando el estado me reconoce el
estado civil de casado).
c) Un rea de intimidad o privacidad que se sustrae a toda interferencia arbitraria del
estado. La frmula viene dada por el art. 19 cuando resguarda las acciones privadas que
no ofenden al orden, a la moral pblica, ni perjudica a terceros.
d) Un principio a favor de la persona humana, por el que todo lo que no le est
prohibido le est permitido.
2. Todo cuanto el hombre hace u omite en su espacio de libertad est dentro, y no
fuera, del mundo jurdico. No es a-jurdico ni extra-jurdico, sino que se sita en un mbito
de licitud.
3. El principio de libertad est expresado en el prembulo, cuando propone
asegurar los beneficios de la libertad. Hay normas de tratados de derechos humanos con
jerarqua constitucional que, a su modo, reconocen el derecho a la libertad.
4. Cuando a la libertad la calificamos como fsica" estamos pensando en que nadie
puede ser arrestado (privado de su libertad) sin justa causa y sin forma legal. Apareja,
adems, la libertad de locomocin y circulacin. Los arts. 14, 17 y 18 protegen estos
contenidos.
La garanta constitucional a favor de la libertad corporal o fsica es el habeas corpus
(art. 43).
Ac tambin hay tratados internacionales convergentes con nuestra constitucin.
5. Cuando el lxico constitucional apela a la vida privada, a lo que los ingleses
llaman right of privacy, o a lo que por nuestro art. 19 denominamos intimidad o
privacidad, est dando hospitalidad a las conductas auto-referentes, que por referirse"
al autor de esa conducta no proyectan incidencia daina para el orden, la moral pblica, o
los derechos ajenos.
Conductas autorreferentes no son solamente las que tienen como autor a una sola
persona (lo son tambin, por ej., las de una pareja en relacin con la intimidad de su
convivencia, o las propias de un paciente con su mdico); tampoco lo son solamente las
que se recluyen en la interioridad sin que terceros tengan noticia de ellas (lo son tambin,
por ej., las de quien se viste o se peina a su gusto, de forma que los dems pueden verlo).
6. Un listado de conductas autorreferentes como contenidos de la libertad de
intimidad sirve para que muchas de ellas se liguen con derechos implcitos. Valga citar,
ejemplificativamente:
a) la eleccin del proyecto personal de vida;
b) la objecin de conciencia por razones morales o religiosas;
c) la preservacin de la propia imagen;
d) el derecho a la identidad personal y a ser diferente;
e) la negativa de personas con discernimiento para someterse a terapias o
tratamientos.
7. El derecho a la identidad y a la diferencia enriquece mucho la convivencia societaria
cuando traslada su aplicacin a grupos y minoras del ms variado tipo -por ej., los pueblos
indgenas de nuestro art. 75 inc. 17-. Las prohibiciones sobre discriminacin racial, tnica,
religiosa, nacional, econmica, etc, -muchas de las cuales constan en tratados de jerarqua
constitucional- tienden a amparar la identidad y la diferencia, personal y grupal. Subyace
ac el derecho a ser "uno mismo, es decir, la mismidad personal.
8. Muchos de los aspectos propios de la privacidad encuentran carril procesal de
proteccin en el habeas data (art. 43).
La igualdad y sus proyecciones
9. En alguna medida, de la libertad se desprende la igualdad. Si a toda persona
debe reconocrsele el derecho a la libertad con los contenidos ya explicados, hay que
admitir que todos tambin participan de una igualdad elemental de status en cuanto
personas jurdicas.
Si tal enfoque atae a la igualdad civil, es fcil deducir que elimina las discriminaciones
arbitrarias entre las personas. Pero la igualdad no es lo mismo que el igualitarismo,
porque hay diferencias justas y razonables que no deben arrasarse, Por algo, hemos
aludido antes -en reciprocidad- al derecho a la identidad y al derecho a la diferencia.
10. Conviene advertir que:
a) el estado debe remover los obstculos de tipo social, cultural, poltico y econmico
que limitan "de hecho la libertad y la igualdad de todos los hombres;
razonable y no arbitrario);
c) las desigualdades arbitrarias son inconstitucionales.
16. Para dar algunos ejemplos en los que personalmente tenemos opinin muy
personal hemos de aadir:
a) al da de hoy sera arbitrariamente desigualitario dividir a los hijos en matrimoniales
y extramatrimoniales a los efectos de cuantos derechos y situaciones personales derivan
de la filiacin;
b) es contraria a la igualdad la jurisprudencia contradictoria (o sea, la existencia de
sentencias que en aplicacin de la misma normativa en situaciones similares, interpretan
de distinta manera dicha normativa);
c) es igualitarismo lesivo del pluralismo democrtico el que surge de establecer una
forma nica de matrimonio (por ej., la civil) con la que sea posible emplazar el estado de
familia (porque no deja opcin razonable para que cada pareja pueda elegir la forma
matrimonial segn su preferencia religiosa o moral);
d) es desigualitario que la mujer casada que ha tenido un hijo extramatrimonial no
pueda remover judicialmente (por falta de legitimacin) la paternidad que la ley le
adjudica al marido respecto a aquel hijo que biolgicamente no es de l; la discriminacin
proviene, entre otras razones, de que la ley s depara legitimacin para tal fin a otras
personas.
17. Hemos de proseguir con algunos lineamientos adicionales. As:
a) La igualdad ante el estado se triplica en igualdad ante: a) la ley: a) la
administracin; a') la jurisdiccin;
b) La igualdad ante y entre particulares debe protegerse en la medida de lo posible
(por ej., si un empleador discrimina entre personas morenas y rubias para seleccionar a
sus empleados);
b) un ejemplo lo propone el art. 14 bis cuando, en la relacin de empleo privado,
impone la pauta de igual salario por igual trabajo;
c) La igualdad ante la jurisdiccin tiene como base la unidad de jurisdiccin (jueces
naturales) para todas las personas; no hay fueros especiales en sentido personal, aunque
hay jurisdicciones especiales (por ej. la administrativa y la militar), pero de lo que en stas
se decide debe quedar siempre expedita la va de ulterior revisin judicial;
c) ya dijimos que, a nuestro criterio, la Igualdad sufre violacin por la jurisprudencia
contradictoria.
Captulo VIII
LA LIBERTAD RELIGIOSA
Aspectos, contenidos y aplicaciones
1. En materia de libertad religiosa la constitucin argentina acoge la confesionalidad
del estado que, dentro de la categora por nosotros definida como secularidad, implica
asumir, desde la realidad religiosa de la sociedad, un reconocimiento institucional a tenor
con la fisonoma del fenmeno espiritual.
Dada la mayora numrica y la influencia cultural del catolicismo, la iglesia Catlica
Apostlica Romana cuenta, constitucionalmente, con el status de persona jurdica de
derecho pblico "no-estatal, en tanto las dems iglesias, confesiones o cultos no se
hallan en pie de igualdad de status.
2. Ms all de las rplicas de que pueda ser objeto nuestro punto de vista,
reiteramos lo que tenemos dicho desde siempre:
a) la letra del art. 2 cuando habla de sostener el culto catlico por parte del
gobierno federal no equivale a un sostenimiento econmico obligatorio, sino a la
diferente naturaleza en la relacin de tal culto con el -citado gobierno, cuando a esa
relacin se la compara con la mantenida con los otros cultos;
b) el catolicismo no es religin de estado ni religin oficial;
c) el art. 2 de la constitucin, junto con el art. 33 del cdigo civil, dan curso a la nocin
que, entre las personas jurdicas, confiere a la Iglesia Catlica la condicin de ser de
existencia necesaria"';
d) el sostenimiento aludido en el art. 2 define la unin moral entre el estado y la
Iglesia Catlica.
3. En 1966 la Repblica Argentina celebr un Acuerdo" con la Santa Sede, que tuvo
naturaleza de concordato mnimo. Implic el arreglo del patronato a que entonces
aluda el texto de la constitucin antes de su reforma de 1994.
En 1994, mantenido el art. 2, fueron eliminados del texto constitucional todos los
anteriores artculos con referencias confesionales -entre stos, el que confera al congreso
el deber de promover la conversin de los indios al catolicismo-.
4. Las constituciones provinciales que no se compadecen con el principio de
confesionalidad que damos por existente y subsistente en la constitucin federal son
inconstitucionales.
5. El Concilio Vaticano II ha definido a la libertad religiosa como un derecho civil de
todos los hombres en el estado que, tal como lo disea en su Declaracin Dignitatis
Humanae, deja inmunes de coercin a las personas tanto por parte de particulares como
de grupos sociales y de cualquier potestad humana. Que no se obligue a nadie a obrar
contra su conciencia, ni se impida actuar conforme a ella, en privado y en pblico, solo o
asociado, pero siempre dentro de los lmites debidos.
Esta libertad religiosa como derecho frente al estado y a los dems, que tiene
titularidad no slo en la persona individual sino a la vez en asociaciones y comunidades
religiosas, no exime a la conciencia personal ante Dios del deber de buscar la verdad. Y no
hay que olvidar que la Iglesia incluye en su haber dogmtico a la revelacin divina.
6. Los mltiples aspectos que se hilvanan en la libertad religiosa hallan
ejemplificacin en:
a) la libertad de conciencia;
b) la libertad de culto;
c) el derecho de los padres de decidir la orientacin espiritual y religiosa de sus hijos
menores hasta que stos alcanzan la edad del discernimiento;
d) todos los derechos que han de titularizar las iglesias y comunidades para cumplir
sus fines;
e) el derecho personal a no ser obligado a participar en actos o ceremonias de culto en
contra de la propia conciencia, o en actos o ceremonias con sentido religioso;
f) el derecho personal a no soportar compulsin para prestar un juramento que la
conciencia rechaza;
g) el derecho personal a disponer de tiempo suficiente para asistir a las prcticas
religiosas en los das de culto, y a no ser obligado a trabajar violando las reglas de
conciencia;
h) el derecho a no sufrir discriminaciones por razones religiosas;
i) el derecho a contraer matrimonio de acuerdo con la propia religin;
j) el derecho personal a no ser obligado a recibir una enseanza opuesta a su propia
religin;
k) el derecho de las iglesias y confesiones a prestar asistencia religiosa a sus fieles en
cualquier parte, incluidos hospitales, crceles, cuarteles, etc.;
l) el derecho de las iglesias y confesiones a formar ministros de su culto, y a
comunicarse con sus autoridades dentro y fuera del pas.
7. Hemos de resaltar que, tal como se desprende del listado precedente, la objecin
de conciencia se encastra en la libertad religiosa.
Nuestra Corte, en el caso Portillo del ao 1989, admiti la objecin de conciencia
alegada por un catlico que, al impugnar el deber militar del art. 21 de la constitucin, fue
eximido de emplear armas en el servicio militar.
8. Desde nuestro personal concepto, una nica forma de matrimonio impuesta por
el estado para adquirir el estado civil de familia derivado, de las nupcias, es violatoria de la
libertad religiosa, porque el derecho de casarse conforme a su culto requiere que quien
Dicho de otra manera: queda prohibida toda censura previa en cualquier caso, ante
cualquier situacin, respecto de toda clase de material o contenido que puede ser objeto
de expresin o informacin. Esta prohibicin va dirigida a todos los rganos de poder,
incluidos los jueces.
11. El Pacto de San Jos de Costa Rica en su art. 13,4 hace un mal empleo de la
palabra censura cuando dice que los espectculos pblicos pueden ser sometidos por
ley o censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la
proteccin moral de la infancia y adolescencia. Esto no es censura, sino una forma
razonable de control para impedir, por motivos de moralidad pblica, que tengan acceso a
tales espectculos los menores de edad.
12. La prohibicin de censura previa deja a salvo cuantas responsabilidades
ulteriores de ndole penal o civil pueden caber por las expresiones vertidas a travs de
cualquier medio.
Tal responsabilidad reparatoria no existe si el medio de comunicacin ante el cual una
persona se siente afectada ha citado la fuente de la cual tomo la noticia o el informe
difundido, o si ha omitido individualizar el nombre o la identidad de dicha persona, o si ha
utilizado un tiempo de verbo potencial. Tal lo que, con muy buen criterio, dej sentado el
fallo de la Corte en el caso Campillay Julio c/La Razn y otros, de 1986.
La doctrina de la real malicia
13. La doctrina de la denominada real malicia, que nuestra jurisprudencia ha
tomado de la Corte de Estados Unidos, establece que cuando se trata de funcionarios
pblicos o personas pblicas que se sienten afectados a travs de la prensa y reclaman
civil o penalmente, esas personas deben probar que la publicacin o la crnica fue
realizada con real malicia, es decir, con conocimiento de que lo que se difunda era
falso, o con desinters temerario por averiguar si la informacin era falsa o no.
Esta doctrina no puede darse por estabilizada en la jurisprudencia de la Corte. En 1996
se la aplic en un caso que, ms all de lo que suele denominarse periodismo versaba
sobre una narracin incluida en un libro (caso Morales Sol, Joaqun").
El artculo 14
14. Cuando el art. 14 de la constitucin reconoce el derecho de publicar las ideas
por la prensa sin censura previa se nos hace muy cierto que presupone dos cosas: que
"hay prensa, y que "debe haber prensa. Todo para que se haga viable publicar las ideas
a travs de esa misma prensa.
15. El desglose del derecho de publicar ideas por la prensa puede ser el siguiente:
a) Para el autor:
a) frente al estado: inmunidad de censura;
a) frente al peridico: la pretensin de publicacin, sin que el diario quede obligado a
publicar;
a) si el peridico decide publicar: inmunidad de alteracin en lo que publique, o sea
que si el peridico no tiene obligacin de publicar pero publica, debe atenerse a
reproducir el texto del autor;
b) Para el peridico (en la persona de su propietario o editor):
b) frente al estado: la misma inmunidad de censura que tiene el autor;
b) frente al autor, libertad para publicar o no publicar, pero si publica, obligacin de
mantener la fidelidad del texto.
16. La nica obligacin de publicar es la que impone el derecho de rectificacin y
respuesta para que el afectado por un informe inexacto o agraviante rectifique o
responda a travs del mismo medio periodstico. En este caso, el medio periodstico tiene
el deber de incluir la rectificacin o la respuesta que el afectado tiene derecho a publicar.
17. La jurisprudencia de la Corte considera que la libertad de prensa es una de las
que poseen mayor entidad constitucional, as como sostiene que la prohibicin de censura
previa no exime de las responsabilidades ulteriores ni significa impunidad.
imprenta fuera totalmente regida por leyes federales y, como consecuencia, quedara
sometida a la jurisdiccin de los tribunales federales;
b) el congreso en ejercicio de su competencia para dictar el cdigo penal puede
legislar sobre delitos comunes con independencia del medio empleado para cometerlos
(por ende, tambin cuando se cometen por medio de la prensa), y el juzgamiento
corresponde a los jueces federales o locales segn la jurisdiccin que en cada caso es
procedente.
24. De las explicaciones anteriores, conformamos nuestra opinin de la siguiente
manera: el congreso est habilitado para dictar leyes que reglamenten razonablemente
la libertad de prensa (arts. 14 y 28), y para crear delitos que se pueden cometer por medio
de la prensa, incluyndolos en la legislacin penal uniforme para todo el pas (art. 7 inc.
12). Las provincias no.
Captulo X
LA EDUCACION Y LA CULTURA
Derechos y deberes en relacin con ensear y aprender
1. El art. 14 reconoce el derecho de ensear y aprender. En torno de esta norma no
se duda de que tiene el alcance de habilitar a toda persona o a toda asociacin para
impartir enseanza, y a todo habitante para recibirla. Lo que importa es el efecto
jurdicamente relevante que surte tal enseanza, de modo que, el estado reconozca los
ttulos, certificados, diplomas o constancias de los estudios cursados.
De todo ello se infiere que, en la actualidad, esta frmula de ensear y aprender
cubre contenidos mucho ms amplios que los que el vocabulario insina. Por algo se apela
al derecho a la educacin y al derecho a la cultura, al derecho a informarse e investigar en
todos los campos del saber humano, y al derecho a difundir conocimientos, informaciones
o investigaciones.
2. La reforma de 1994 ha sido profusa en la materia, no slo cuando en el art. 75
inc. 19 alude a la investigacin y al desarrolla cientfico y tecnolgico, sino cuando,
adems, especifica una serie de aspectos puntuales a tomar en cuenta para la sancin de
las leyes de organizacin y de base de la educacin. Por su lado, el inc. 17 hace referencia
a la educacin bilinge e intercultural para los pueblos indgenas argentinos.
3. Tanto un anlisis de cuanto explcitamente consigna el citado inc. 19 del art. 75
como de lo que fluye implcitamente de las pautas fundamentales de la libertad de
enseanza, conducen a reconocer que los padres tienen derecho a elegir el tipo de
educacin que prefieren para sus hijos, sin inhibir a los hijos menores adultos para que
por s mismos escojan la orientacin que gustan, si discrepan con la elegida por sus
padres, El estado no puede coartar la iniciativa privada para crear y hacer funcionar
establecimientos de enseanza, ni negarles el reconocimiento, ni imponer un nico tipo
de enseanza obligatoria -ni religiosa ni laica-, ni crear privilegios lesivos de la igualdad a
favor de los establecimientos oficiales.
4. Las reas de libertad as encaradas, se deben compaginar con la facultad estatal
de disear el lineamiento de los planes de enseanza y estudio con carcter obligatorio;
asimismo, el estado debe controlar que no se viole la moral, el orden y la seguridad
pblicas, y que se respeten los valores democrticos. La educacin pblica a cargo del
estado tiene que acoger los principios de gratuidad y equidad. En cuanto al pluralismo
educativo, el estado debe subsidiar o subvenir a la enseanza que se imparte en
establecimientos privados mediante un reparto proporcional de los fondos destinados a la
educacin.
5. El ya citado inc. 19 del art. 75 asume como eje muchas de las pautas que
acabamos de ejemplificar, y combina una triada importante cuando remarca la
responsabilidad indelegable del estado, la participacin de la familia y la sociedad, y el
respeto de las particularidades provinciales y locales.
El derecho a la educacin
6. Habamos adelantado que la expresin derecho de ensear y aprender"
expande contenidos muy amplios. Uno es el sugerido por la expresin -hoy muy usadaderecho a la educacin.
El derecho elemental a educarse tiene un mnimo y un mximo que estn dados por
factores diversos: la propia capacidad, la propia pretensin, los medios individuales y
sociales disponibles, y las polticas estatales. Todo en y con igualdad de oportunidades.
Para dar curso viable al acceso de todos a este derecho a educarse, es obvio que el
estado y los particulares deben abstenerse de cuanto signifique impedimentos porque, a
la inversa, hay que facilitar y promover aquel acceso en el mbito de un pluralismo
educativo, dentro del cual el estado tiene que crear establecimientos oficiales gratuitos.
Conviene, asimismo, no marginar las responsabilidades que gravan a los padres,
tutores y guardadores respecto de los menores a su cargo, as como las propias de los
empleadores que en la relacin laboral tienen a sus rdenes a analfabetos.
La libertad de enseanza
7. La libertad de enseanza se exhibe tambin como un derecho, consistente en la
opcin posible por un tipo de enseanza preferido, por su orientacin ideolgica o
espiritual, por un establecimiento determinado, con ms -finalmente- el reconocimiento
de esa enseanza por parte del estado.
Como principio, los establecimientos particulares disponen de margen razonable para
seleccionar a quienes aspiran a ingresar a ellos.
La objecin de conciencia debe respetarse para no obligar ni a docentes ni a
estudiantes a participar en actos u ceremonias que su conciencia religiosa o moral
reprueba, ni a prestar juramentos de tal naturaleza, ni a exteriorizar actitudes o
sentimientos que no comparten, etc.
La libertad de ctedra
8. La libertad de ctedra significa que el derecho a impartir y a recibir la enseanza
no ha de quedar sujeto a directivas que impongan un contenido ideolgico determinado,
o una orientacin obligatoria, que lesionen la libre investigacin cientfica y el juicio
personal de quien ensea y de quien aprende.
El mnimo de enseanza que el estado tiene competencia para imponer, as como los
planes y contenidos d estudio, tienen que dejar margen para que la libertad de ctedra
quede exenta de orientaciones oficiales o polticas.
Los profesores y alumnos que se incorporan voluntariamente a un establesimiento de
enseanza que tiene asumida una orientacin o ideologa determinada no pueden invocar
la libertad de ctedra para lesionar dicha orientacin.
La reforma de 1994
9. La reforma constitucional de 1994 que, como dijimos antes, dio desarrollo al
derecho de ensear y aprender del art. 14, as como a la vieja atribucin del congreso para
dictar planes de instruccin general y universitaria (ex inc. 16 del art. 67, que subsiste en
el actual inc. 18 del art. 75), nos deriva al siguiente resumen:
a) Una ley -marco -o varias- de organizacin y de base que en materia educativa; a)
consoliden la "unidad nacional; a) respeten las particularidades provinciales y locales: y
que
b) aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participacin de la familia y
de la sociedad, la promocin de los valores democrticos, y la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminacin alguna; y que
c) respecto de la enseanza pblica estatal garanticen la gratuidad y la equidad, y la
autonoma y autarqua de las universidades nacionales.
10. Conforme al inc. 17 del art. 75, se ha de tener presente el ligamen que a las
leyes federales de educacin las obliga a garantizar a favor de los pueblos indgenas el
respeto a su identidad, y una educacin bilinge e intercultural.
11. Como aadiduras parciales, recordamos que el art. 41, cuando consagra el
derecho al ambiente sano, obliga a las autoridades a proveer a la informacin y la
Captulo XI
EL DERECHO DE ASOCIARSE
La libertad de asociacin y sus contenidos
1. El art. 14 reconoce el derecho de libre asociacin con la frmula de asociarse
con fines tiles, listo concepto de "utilidad debe interpretarse como referido a un fin
que no sea daino para el bien comn, o sea, neutro o inofensivo.
Tiene dos aspectos:
a) Como derecho individual", implica que toda persona dispone de libertad para: a')
formar una asociacin: a) ingresar a una asociacin ya existente: a') no ingresar a una
asociacin determinada, y no ingresar a ninguna; a) dejar de pertenecer a una
asociacin de la que se es miembro. En sntesis, ac se aloja la libertad de asociarse y de
no asociarse.
b) En cuanto derecho de la asociacin, implica reconocerle a esta un status jurdico y
una zona de libertad jurdicamente relevante que quede exenta de interferencias
Captulo XII
LA LIBERTAD DE CONTRATAR
El contrato y la autonoma de la voluntad: espacios y lmites
1. La libertad de contratar ha de darse por comprendida entre los derechos implcitos.
Sus aspectos lineales son:
a) el derecho de decidir si se va a contratar o no: es decir que ac aparece el derecho de
no contratar;
b) si se decide contratar, el derecho de elegir con quin:
c) el derecho de regular el contenido del contrato: o sea que ste viene a ser el mbito de
la llamada autonoma de la voluntad.
2. Algunas excepciones razonables a ciertos aspectos de la libertad de contratacin
pueden ser stos: el deber de contratar un seguro individual o colectivo en la relacin de
empleo, en las empresas de transporte, etc.; o de contratar a personas discapacitadas o
lisiados de guerra en el empleo privado, etc.
3. La autonoma de la voluntad nos muestra en el contrato una fuente no estatal de
produccin jurdica. Sin embargo, segn cul sea el mbito en el cual o sobre el cual se
contrata, la presencia reglamentaria del estado se vuelve razonable: tal -por ej.-lo que
acontece cuando entre las partes contratantes hay asimetras o disparidades, o cuando se
trata de contratos standard con clusulas de adhesin, o en la relacin de trabajo para el
contrato individual y colectivo, etc. Asimismo, ha de admitirse toda limitacin razonable
impuesta por el orden pblico, la moral pblica, los derechos de terceros, la seguridad
pblica, o las relaciones propias del derecho de familia.
4. Conforme a la jurisprudencia de la Corte, una pauta trascendental seala que los
derechos y obligaciones emergentes de tos contratos integran uno de los contenidos del
derecho constitucional de propiedad.
5. La intervencin del estado en los contratos se mueve en dos esferas:
a) con carcter permanente y anticipado, poniendo cienos marcos a la autonoma de la
voluntad;
b) con carcter excepcional y transitorio, en situaciones de emergencia con un doble
efecto; b) sobre contratos celebrados antes que se hallan en curso de ejecucin; b) sobre
los contratos que se van a celebrar en adelante mientras dure la emergencia.
Por supuesto que la regla de razonabilidad marca los lmites de ambas intervenciones.
6. Para los contratos en curso de cumplimiento, una ley posterior peca de
retroactividad inconstitucional si afecta los efectos del contrato, a menos que se trate de
una real emergencia, y que la ley que captura contratos anteriores no disminuya
prestaciones debidas (por ej., monto del alquiler, tasa de inters, etc.) sino que,
transitoriamente, se limite a prorrogar plazos o congelar precios,
7. La jurisprudencia do la Corte nos lleva a registrar fallos como los siguientes:
a) en 1960, respecto de la ley que oblig a incluir nmeros vivos" durante los
espectculos cinematogrficos, la Corte reput constitucional la medida aun cuando las
salas de cine deban contratar (compulsivamente) a quienes iban a llevar a escena el
nmero vivo, de forma que se les impona una actividad no elegida; y, adems, muchas
salas debieron incurrir en gastos para adecuar los escenarios;
b) en 1968, al pronunciarse sobre la ley 16.507 que oblig a reincorporar personal cesante
en entidades bancadas y similares, declar inconstitucional la imposicin de obligaciones
que no existan a la fecha de la cesanta.
8. Cuando se rastrea desde la dcada de 1920 a hoy la jurisprudencia de la Corte en
pocas de emergencia, es fcil corroborar que las objeciones de inconstitucionalidad salvo excepciones- no han tenido xito. Una sntesis actualizada al ao 1990 surge de la
sentencia en el caso Peralta, que admiti un decreto de necesidad y urgencia por cuya
aplicacin se convirtieron los depsitos a plazo fijo en ttulos pblicos.
Sin embargo, en 2002 y 2003 la Corte rescat el derecho de propiedad frente a la
normativa que transform a pesos los crditos contrados en dlares estadounidenses.
9. Cuando en 1991 la ley de convertibilidad prohibi toda indexacin futura hubimos de
reafirmar nuestra tesis de que, no obstante, toda prdida en el valor real de la moneda
hace procedente -para salvaguardar el derecho de propiedad- la actualizacin o el
reajuste dinerario.
10. No ha de olvidarse que, al margen del problema que suscita toda ley que recae
sobre el curso de cumplimiento de contratos celebrados con anterioridad, la teora de la
imprevisin admite que es jueces revisen los contratos cuando se producen cambios
sustanciales en las condiciones que las parles tuvieron en cuenta al momento de
contratar. Se llama teora de la imprevisin porque el acontecimiento que altera el
cumplimiento del contrato ha de ser de tal entidad que no pudo ser "previsto"
verosmilmente por adelantado.
Captulo XIII
UN PLEXO DE DERECHOS ENUMERADOS E IMPLICITOS
El derecho de reunin
1. No obstante la importancia institucional del derecho de reunin, y los enfoques que
siempre ha suscitado en la doctrina y la jurisprudencia, hay que recordar que nuestra
constitucin no lo integr al catlogo de los derechos enumerados, Pero nadie duda de
que forma parte de los implcitos.
Ahora bien, cuando el art 22 incrimina a toda fuerza armada o reunin de personas que se
atribuye los derechos del pueblo y peticiona a su nombre, deja espacio para interpretar
que la reunin pacfica queda reconocida.
2. Si las reuniones se dividen en pblicas y privadas, creemos que el criterio para
distinguir una clase de la otra es ste; pblica resulta toda reunin que queda abierta
indiscriminadamente al pblico, o sea, a cualquiera; privada es la que no goza de esa
apertura.
La diferencia interesa porque las reuniones pblicas quedan sometidas a la jurisdiccin del
estado en grado variable, segn el fin que se proponen y el lugar donde se llevan a cabo;
de ah que si se realizan en lugares pblicos (calles, plazas, etc.) suscitan un control
razonable ms intenso por razones de polica, y hasta a veces precisan el permiso previo.
Las reuniones en los templos, bien que son pblicas, se sustraen en principio a la
intervencin estatal.
3. El sujeto activo del derecho de reunin se clasifica as; a) la persona o una asociacin:
b) las personas tienen un derecho propio, ejercido colectivamente, de participar en la
reunin: c) hay un aspecto negativo, que es el derecho a no asistir.
El sujeto pasivo es, fundamentalmente, el estado, pero tambin los particulares en cuanto
se tienen que abstener de impedir o alterar la reunin, o de interferir en ella
obstaculizndola.
4. La jurisprudencia de la Corte ha dejado en claro que una reunin no puede
prohibirse a causa de las ideas, opiniones o doctrinas de sus promotores, sino nicamente
en razn de sus fines (en caso de ser stos contrarios a la constitucin, las leyes o la moral
pblica, o de resultar la reunin peligrosa para el orden y la tranquilidad pblica en una
situacin u oportunidad determinadas).
5. La reglamentacin del derecho de reunin queda sujeta, segn nuestra particular
opinin, a la legislacin del congreso (para todo el pas) como todos los otros derechos;
pero en otra interpretacin muy difundida prevalece la nocin de que, por su relacin con
el llamado poder de polica (local), son las provincias y la ciudad de Buenos Aires las que
pueden reglamentar -cada una en su jurisdiccin-el ejercicio del derecho de reunin.
6. Las normas de tratados de derechos humanos de jerarqua constitucional
concuerdan, en su lineamiento bsico, con lo que es propio de nuestro derecho interno.
El derecho de peticin
7. El art. 14 cita el derecho de peticionar a las autoridades. Pero toda fuerza armada o
reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de
ste, comete delito de sedicin conforme al art. 22.
8. El sujeto activo del derecho de peticin es la persona humana y las asociaciones, por
lo que puede ejercerse individualmente o en grupo. El sujeto pasivo es siempre el estado a
travs de sus rganos gubernamentales.
9. Cuando el rgano al que se peticiona es un tribunal judicial, hay que encarar el tema
como derecho a la jurisdiccin, o derecho de acceder a la justicia para que resuelva lo que
se le peticiona como pretensin.
10. Damos por verdad que el derecho de peticionar obliga al rgano requerido a dar
una respuesta en tiempo razonable; o sea, a contestar sobre lo que se le pide. Pero no
implica un derecho a obtener lo peticionado.
11. Si bien estamos analizando la peticin que se dirige a una autoridad, no ha de
omitirse la idea de que tambin hay derecho de peticionar a un sujeto (individual o
colectivo -por ej.: una asociacin, un banco, un registro de datos-) que no es autoridad;
por ej.: para recabarle una informacin.
El derecho de circular
12. El art. 14 menciona el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio, que es equivalente a la libertad de locomocin o circulacin o movimiento, y
que deriva de la libertad corporal o fsica, en cuanto sta apareja el desplazamiento y
traslado de la persona, as como su residencia, radicacin o domicilio en el lugar que elige.
13. El derecho a obtener pasaporte es parte esencial de estos derechos. As lo sostuvo
la Corte en 1985, en el caso O. A, c/Estado Nacional.
14. Si los derechos mencionados pertenecen al habitante, cabe preguntarse cmo
quien no lo es porque no ha ingresado al pas, puede invocar su titularidad para entrar. La
respuesta es obvia: potencialmente, su pretensin de entrar lo habilita como habitante
futuro. De todos modos, el derecho de entrar queda sujeto a reglamentacin razonable en
torno del acceso y admisin de personas.
15. A partir del ingreso, surge el derecho de permanecer, tambin con diferentes
calidades a tenor de reglamentaciones razonables: como residente permanente, o en
forma transitoria, o como simple turista ocasional.
La permanencia, con cualesquiera de tales condiciones, permite decir que la persona
forma parte, en ese momento, de la poblacin del estado (acaso de la que se considera
flotante u ocasional) y queda sometida a su jurisdiccin.
La permanencia confiere el derecho de transitar y circular.
16. El derecho de salir abarca el de hacerlo con intencin definitiva o solamente
transitoria.
Segn nuestro punto de vista, la extranjera no confiere al estado la facultad de ordenar la
salida compulsiva o de expulsar. Puede, en cambio, obligar a salir a quien ingres
ilegalmente, siempre que entre ese ingreso y la expulsin no haya transcurrido un plazo
que, por su duracin y condiciones, haya convertido en habitante a la persona que
accedi sin cumplir las reglamentaciones aplicables.
17. En su art. 25 la constitucin prohbe someter a gravamen o impuestos el ingreso de
extranjeros.
18. Aun cuando los derechos de entrar, permanecer, transitar y salir pertenecen a las
personas fsicas, es posible argumentar que, analgicamente, las personas jurdicas o
asociaciones extranjeras tienen derecho a establecerse en el pas o a actuar en l como
sujetos de derecho.
19. La ley de trnsito abre sitio al debate. Podemos afirmar que el congreso tiene
competencia para dictarla en cuanto abarca el trnsito interjurisdiccional, ya que: a) por
un lado, se le hace aplicable analgicamente la clusula comercial del art. 75 inc. 13; b)
por el otro, estamos ante un derecho que figura en el art. 14 y que puede ser
reglamentado. De todas maneras, la ley del congreso no puede ir ms all de lo
conveniente y necesario para proteger y asegurar el trnsito interjurisdiccional, dejando a
las entidades locales todo lo no abarcado por se objetivo.
20. Los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarqua
constitucional dan cobertura a derechos similares a los que surgen de nuestro art. 14, y
admiten la expulsin de extranjeros con base en decisiones conforme a la ley, pero
rechazan la de nacionales. Un extranjero no puede ser expulsado o devuelto a otro pas,
sea o no de origen, si su derecho a la vida o a la libertad personal corre riesgo de ser
violado a causa de raza, nacionalidad, religin, condicin social u opiniones polticas. La
expulsin colectiva de extranjeros se halla prohibida.
Tales normas surgen fundamentalmente del Pacto de San Jos de Costa Rica.
El derecho de casarse
21. El art. 20 incluye entre los derechos reconocidos a los extranjeros el de casarse
conforme a los leyes. Dada la igualdad entre extranjeros y nacionales, cabe decir que
estamos ante un derecho de todos los habitantes.
El sujeto activo es la persona humana. El sujeto pasivo es, fundamentalmente el estado,
pero a la vez los dems hombres en cuanto no pueden impedir que una persona se case,
ni obligarla a hacerlo.
Este derecho a casarse no da pie para afirmar que las uniones de hecho son ilcitas o
ilegales, s se trata de personas hbiles para contraer matrimonio que eligen convivir sin
casarse entre s.
El matrimonio
22. La regulacin estatal del matrimonio da lugar a las siguientes pautas:
a) hay una libertad jurdica para casarse y para que, de ese modo, quede emplazado el
estado civil de familia; ello implica que la unin que contraen ha de ser reconocida por el
estado en sus efectos civiles;
b) por ende, el estado ha de habilitar y deparar alguna forma legal para obtener el
CAPITULO XIV
LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTICULOS 41 Y42
El derecho ambiental
1. Una lectura atenta del nuevo art. 41 en materia ambiental nos autoriza a sostener
que:
a) La referencia al derecho de todos los habitantes a un ambiente sano y con todas las
calificaciones que utiliza la norma, personaliza a este derecho en cada uno, al modo como
lo hace el texto del art. 14, pero: a) ha de tomarse en cuenta que la alusin del art. 43 a
los derechos de incidencia colectiva" (cuando depara la va del amparo para proteger al
ambiente) asume adems la dimensin colectiva y grupal que reviste el derecho al
ambiente;
b) Se ha de advertir la relacin con el derecho de los recursos naturales -por ej., en lo que
atae al agua, la flora, la fauna, los bosques, el suelo, la tierra, etc.- y la titularidad que el
art. 124 asigna a las provincias sobre el dominio originario de los recursos naturales
existentes en su territorio;
c) El ambiente queda propuesto como sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y
para las actividades productivas que satisfagan las necesidades humanas;
d) Cuando se agrega en el art. 41 que ello no ha de comprometer las necesidades de las
generaciones futuras, se echa mano de la expresin desarrollo sustentable, con la que
se configura un tipo o modelo de desarrollo duradero para hacer posible la vida de los
seres humanos en el marco de un entorno que cumpla las veces de hbitat; o sea, las
polticas ambientales han de tomar en cuenta el futuro con un claro sesgo de solidaridad
social:
e) El vocablo ambiente merece a nuestro juicio un contenido plrimo y amplio que no se
agota en el entorno fsico y sus elementos naturales (agua, atmsfera, biosfera, tierra,
subsuelo), sino que abarca todo cuanto atae a la vida, subsistencia y desarrollo de los
seres vivos (ecosistema y ecologa) y, adems, el patrimonio histrico, cultural, artstico,
natural, etc., que goza de menciones en el inc. 19 del art. 75.
Obligaciones que diversifican tutelas
2. Hay una serie de obligaciones constitucionales respecto del ambiente. Veamos en
quines recaen y en qu consisten.
a) Despus de enunciar el art. 41 que todos los habitantes tienen derecho a un ambiente
sano, agrega que tienen el deber de preservarlo. Como mnimo, preservar equivale ac a
no daar ni deteriorar. Tambin a cuidar.
b) La norma grava a las autoridades. Latamente, al estado, tanto federal como provincial
y municipal en los tres departamentos de gobierno, cada uno segn sus competencias.
Asimismo, al defensor del pueblo, al ministerio pblico, y a lodos los organismos y
reparticiones estatales. Pero, cul es la obligacin? El art. 41 la resume afirmando que
proveern a la proteccin de este derecho (del que tienen todos los habitantes a un
ambiente sano, etc.). Desdoblando el deber, cabe afirmar que tanto es de omisin -para
no daarlo- como de prestaciones positivas con el fin de preservarlo, de evitar que otros
lo alteren o destruyan, de recomponerlo, etc., as como comprende el deber de exigir a los
particulares cada obligacin concreta en cada circunstancia en que el ambiente queda
comprometido o perturbado.
c) En conexidad, el art. 41 imputa a las autoridades antes citadas la obligacin de proveer
a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural
y cultural (que es parte del ambiente, segn lo dijimos antes) y de la diversidad biolgica;
adems, el estado debe proveer a la informacin y la educacin ambientales.
d) Cuando el siempre citado art. 41 consigna que el dao ambiental generar
prioritariamente la obligacin de recomponer segn lo establezca la ley, hay que aclarar
que tal recomposicin prioritaria no elimina ni reemplaza a la reparacin. Asimismo, hay
situaciones en que lo qu se des-compuso no puede ser re-compuesto. En suma,
cuando tas cosas son susceptibles de volver a su estado anterior, la obligacin prioritaria
es recomponer.
3. El art. 41 ha de presumirse operativo, y aplicable aun a falla de ley, lo que no significa
que resulte innecesario el desarrollo legislativo; pero los jueces -como autoridades que
son- no pueden abstenerse de tutelar el ambiente porque falte la ley o porque la que hay
sea insuficiente.
4. "Los derechos que protegen al ambiente cuentan, segn el art. 43 con la va del
amparo para esa proteccin. Puede, por ende, llamarse amparo ambiental o amparo
ecolgico.
5. La informacin y educacin ambientales se ligan muy estrechamente a la libertad de
expresin e informacin, a la comunicacin social y a la enseanza. La obligacin estatal
en tal sentido abarca una va indirecta, cual es la de prestar ayuda a las asociaciones y
entidades que tienen como finalidad la tutela ambiental en todos los contenidos que
hacen parte del ambiente.
Las competencias federales y provinciales
6. La parte final del art. 41 establece que al estado federal le incumbe dictar las "normas
de presupuestos mnimos, y a las provincias las normas necesarias para
complementarlas". Se trata de una categora especial de competencias concurrentes,
porque las normas mnimas escapan a la competencia provincial, y las complementarias
de competencia local son una aadidura para maximizar lo mnimo. Seguramente,
equivale a una versin del federalismo concertado.
CAPITULO XV
LOS DERECHOS IMPLICITOS
Una radiografa de encuadre
1. Cuando con un enfoque muy personal, que no elude algn nexo con las perspectivas
iusfilosficas que se filtran al derecho constitucional, decimos que hay derechos con"
normas y "sin" normas, pisamos un primer umbral hacia el tema de los derechos no
enumerados o derechos implcitos.
Convergen a admitirlo: a) el valor justicia y los restantes valores del plexo axiolgico; b) la
ideologa de la constitucin; c) el art. 33: d) los tratados internacionales sobre derechos
humanos, tengan o no jerarqua constitucional: e) el aporte de las valoraciones sociales
progresivas.
2. Todo esto da razn al axioma de que, a la hora de interpretar la constitucin y de
cubrir sus silencios e implicitudes, hay que echar mano de la categora de derechos
implcitos, que se halla permanentemente abierta en su listado maximizador, siempre a
tono con otra pauta muy cara, como es la de que hay derechos nuevos y contenidas
nuevos en derechos viejos.
3. Hay, por ende, una doble implicitud: a) una es la que aade derechos nuevos -por
ej., el derecho al desarrollo (en cuanto la letra de la constitucin reformada menciona el
desarrollo, a veces sin adjetivo, y otras calificndolo como humano, o como
socioeconmico)-; b) otra deriva de proponer que los derechos que tienen fuente
internacional y no figuran entre los constitucionalmente enumerados, se han de dar por
alojados en la clusula de los derechos implcitos de nuestro art. 33.
4. Algunos ejemplos ilustran el tema. As:
a) hay un enjambre profuso de derechos parentales, o sea, derechos que provienen del
parentesco: por ej.: los emergentes de la patria potestad: el derecho de mantener y
proteger los vnculos paternales; el derecho de ser adoptado" cuando concurre la
situacin razonablemente prevista en el ordenamiento jurdico: el derecho a la
procreacin responsable:
b) de la garanta del habeas data (innominada en el art. 43 que la incluye como una
modalidad del amparo) se Infiere el derecho a los datos personales, para preservarlos,
rectificarlos, controlar su uso y difusin, etc.; tambin el derecho de peticionar a los
bancos de datos;
c) el derecho a la verdad, que implica varios aspectos: a conocer y saber la verdad: a
indagarla y buscarla; a recibir informacin para acceder a la verdad: a que se la averige
en los procesos judiciales (por ej., para descubrir la verdadera filiacin -biolgica-: para
investigar un delito, su autora, etc., todo a tenor de la pauta jurisprudencial que indica a
los jueces el deber de priorizar la verdad material u objetiva sobre la verdad formal).
Un listado abierto
5. Cuando rastreamos lo que al da de hoy puede y debe incorporarse a la nmina de
derechos implcitos, todo con base en lo que decimos en los pargrafos antecedentes,
hemos adems de citar;
a) el derecho a la propia dignidad personal,
b) el derecho a la vida;
c) el derecho a la salud, (ahora lo menciona el art. 42 en el mbito especfico de
consumidores y usuarios de bienes y servicios);
d) el derecho a la intimidad,
e) el derecho a la identidad y a la diferencia, (incluido el derecho a la propia identidad
sexual);
f) el derecho a la reparacin o al resarcimiento del dao;
g) el derecho al honor,
h) el derecho a la integridad fsica, squica y moral;
i) el derecho a tener una nacionalidad,
j) el derecho a elegir el proyecto personal de vida
k) el derecho a la objecin de conciencia que es inofensiva para terceros;
l) el derecho a la informacin y la comunicacin.
ll) el derecho a indagar, conocer y emplazar la propia filiacin,
m) el derecho de reunin;
n) el derecho a la tutela judicial efectiva;
) el derecho de contratar,
o) el derecho a la imagen propia y a la voz personal;
p) el derecho a la cultura
q) el derecho a la paz,
r) el derecho a la legitimacin procesal;
s) el derecho a la calidad de vida y el nivel de vida dignos;
t) el derecho de rectificacin y respuesta (rplica);
u) el derecho a la libertad jurdica y a la seguridad jurdica,
v) el derecho al desarrollo;
w) el derecho de huelga a favor de sujetos que no son gremios;
x) todo cuanto haya cabida en los denominados intereses difusos o colectivos, o de
incidencia colectiva, o de pertenencia difusa.
6. Desde el caso Sejean -resuelto por la Corle en 1986- cabe aadir que de acuerdo a
su jurisprudencia, ha de reputarse como derecho implcito el de recuperar la aptitud
nupcial mediante divorcio vincular, y el de contraer nuevo matrimonio.
7. En varios tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional hay clusulas
que tienen que entenderse como reenviando a derechos implcitos -por ej., cuando
establecen que los derechos del tratado no limitan el goce y ejercicio de otros que surgen
de distinta fuente (intenta o internacional).
CAPITULO XVI
EL DERECHO DE PROPIEDAD
Su encuadre
1. El derecho de propiedad ha sido uno de los derechos individuales que con ms
CAPITULO XVII
LA EXPROPIACION
Encuadre: requisitos y etapas
1. En cuanto limitacin al derecho de propiedad en el tiempo, la expropiacin es un acto
unilateral del estado por el cual ste priva de la propiedad de un bien al titular del
derecho sobre el mismo, con fines de utilidad pblica. Hace falta calificacin por ley de
esa utilidad, e indemnizacin previa e integral del valor del bien.
2. El fundamento de la expropiacin no radica en un supuesto dominio eminente" del
estado como atribulo de su "soberana" sino en: a) el bien comn pblico, o la realizacin
del valor justicia como fin del estado; b) la naturaleza relativa de la propiedad privada con
funcin social.
En la constitucin tiene base en el art. 17.
Es un instituto de derecho pblico en toda su integridad, aun cuando doctrinas ya
superadas le dieron a veces el carcter mixto que derivaban de aplicar el derecho privado
en todo lo referente al derecho indemnizatorio del expropiado.
En el mbito provincial las expropiaciones locales se rigen por las constituciones y leyes
provinciales, sin perjuicio de su necesario ajuste a las pautas de la constitucin federal.
3. No hay que confundir la "ley de expropiacin (federal o local) que reglamenta el
instituto de la expropiacin, con cada una" de las leyes que sobre esa base es dictada
para proceder a realizar una" expropiacin concreta y actual.
4. La calificacin que la ley debe hacer de la utilidad pblica lleva a afirmar que: a) el
congreso tiene espacio para decidir en forma discrecional -pero no arbitraria- la
oportunidad, el alcance y la conveniencia de la expropiacin, estableciendo la utilidad
pblica de los bienes sometidos a ella: b) tal exigencia de la utilidad pblica funciona como
una garanta para el derecho de propiedad de los particulares; c) la naturaleza o esencia
de lo que es "utilidad pblica divide las interpretaciones doctrinaras, porque algunas
entienden que implica la necesaria transferencia del bien que se expropia al dominio
pblico, mientras otras -a las que adherimos-consideran que el calificativo pblica" alude
a social" o general" en cuanto, de esa manera, se satisface un beneficio del pblico", es
decir, de la comunidad, aunque el bien no pase al dominio pblico.
5. La calificacin de utilidad pblica no requiere especificar individualizadamente los
bienes, pero s exige que sean determinables.
6. La calificacin de la utilidad pblica es indispensable para encuadrar el caso en la
categora de la expropiacin; ningn caso cabe en esa categora si falla la ley que declara
la utilidad pblica de un bien. Pero esto no niega que, por analoga, se pueda o deba
acudir al instituto expropiatorio cuando, no habiendo expropiacin, hay que evaluar el
resarcimiento por perjuicio a derechos patrimoniales.
hay algunos sujetos activos de expropiacin a los cuales un sujeto directo y originario les
delega la facultad expropiatoria. Pero para que un sujeto activo expropie por delegacin
es imprescindible que previamente, el sujeto directo delegante (estado federal, provincia,
ciudad de Buenos Aires) dicte una ley declarativa de la utilidad pblica, en mrito a la cual
el sujeto indirecto lleve a cabo despus la expropiacin.
Son sujetos activos de esta expropiacin indirecta los municipios., las entidades
autrquicas y empresas del estado, y los particulares a quienes habilita la ley 21.409.
Los bienes expropiables
15. -Una referencia a los bienes expropiables lleva a adelantar como principio general el
que nos dice que todo lo que es propiedad puede ser objeto de expropiacin. Esto implica
que todo bien de naturaleza patrimonial y valor econmico es susceptible de
expropiacin. (No obstante, al recorrer los rubros que antes mencionamos como incluidos
en lo que se considera propiedad en sentido constitucional, encontramos alguna
excepcin; as, parece que no puede expropiarse la cosa juzgada, o los actos vlidamente
cumplidos en un proceso judicial, lo que conduce a comprender que hay casos de
improcedencia de la expropiacin, o en otros trminos que hay contenidos del derecho de
propiedad que no son expropiables.)
16. S son expropiables, a ttulo de ejemplos: los bienes Inmuebles, muebles y
semovientes; las universalidades (una empresa, una biblioteca, la maquinara de una
fbrica); los lugares histricos; el espacio areo; el subsuelo (slido o fluido); los bienes
inmateriales (derechos de autor, energa hidrulica); las iglesias; los bienes de una
embajada extranjera; las unidades de un inmueble dividido en propiedad horizontal.
No es expropiable el dinero, aunque si el dinero extranjero. Se discute si los cadveres de
seres humanos son expropiables. En cuanto a bienes del dominio pblico provincial (que
parte de la doctrina reputa susceptibles de expropiacin) creemos personalmente que la
expropiacin por el estado federal requiere el consentimiento de la provincia. No as si los
bienes son de dominio privado provincial.
El procedimiento expropiatorio
17. El procedimiento expropiatorio ofrece dos vas posibles: a) una es la del acuerdo
entre expropiante y expropiado (que se llama avenimiento); b) otra es la judicial.
Cuando no hay avenimiento, el estado que pretende consumar la expropiacin debe
promover el juicio correspondiente contra el propietario con quien no hubo arreglo.
Cuando la jurisprudencia retrae el control judicial del acto declarativo de utilidad pblica
(porque lo reputa una cuestin poltica irrevisable), la causa de utilidad pblica no hace
parte del objeto del proceso expropiatorio. Lo ms comn, entonces, es que tal objeto se
limite al monto de la indemnizacin y, acaso, a la determinacin administrativa del bien.
18. El juicio expropiatorio se suele conocer con el nombre de "contencioso
expropiatorio. La sentencia tiene carcter "constitutivo, porque es ella la que consuma
la transferencia de la propiedad.
La expropiacin inversa
19. Una forma especial de expropiacin es la expropiacin "inversa", a la que algunos
apodan expropiacin "indirecta o "irregular.
El adjetivo que califica a una expropiacin como "inversa significa que el procedimiento
expropiatorio opera al revs: es el expropiado quien demanda al estado en cuanto
expropiante cuando concurren las situaciones siguientes: a) hay ley declarativa de utilidad
pblica respecto del bien, pero b) el expropiante no inicia la accin judicial expropiatoria,
y c) hay conductas del mismo expropiante que implican desposeer al expropiado, u ocupar
el bien, o impedir el libre ejercicio y la disponibilidad plena por parte del propietario sobre
el bien sujeto a la expropiacin que no se efectiviza.
Todo ello revela que ese propietario padece cierta dosis de indisponibilidad en el goce de
su derecho.
20. La expropiacin inversa tiene por objeto, entonces, obligar al expropiante a
consumar la expropiacin y a pagar la indemnizacin, lo que vuelve a dejar en claro que el
en beneficio de otro sector o grupo (parcialidad), porque cuando se afirma que los
tributos deben ser generales y uniformes se est sealando que la ley que los establece, o
que exime de ellos, no puede hacer discriminaciones arbitrarias o irrazonables cuando
determina quines son los sujetos obligados a pagarlos o eximidos de hacerlo, ni al fijar de
antemano el destino especfico, o los beneficiarios de la recaudacin.
La relacin y la obligacin tributarias
14. Se llanta relacin fiscal o tributaria al vinculo jurdico entre el estado (o el ente
autorizado a exigir el tributo) y el sujeto afectado por el tributo. La obligacin fiscal o
tributaria es la que pesa sobre dicho sujeto obligado a pagar el tributo. Esta obligacin de
dar (generalmente dinero) se completa con otras (por ej.. presentar declaraciones
juradas). La obligacin de pagar se denomina deuda tributaria".
El sujeto activo en la relacin fiscal es el estado-fisco. El sujeto pasivo es el contribuyente
(o el agente de retencin a quien la ley obliga a pagar el tributo que debe el
contribuyente).
15. El hecho imponible es el hecho o conjunto de hechos de significacin econmica,
que la ley describe como tal y establece como origen de la obligacin fiscal.
Hay hechos imponibles que se materializan o perfeccionan en un solo momento (por ej.,
en los impuestos aduaneros de importacin, el hecho imponible es el despacho a plaza
del artculo importado); y hay hechos imponibles de ejercido", que abarcan una serie de
hechos o situaciones durante el lapso que la ley determina (por ej.. en el impuesto a la
renta o las ganancias, que computa las sumas obtenidas durante un periodo, que puede
ser anual).
16. Personalmente decimos con mucha conviccin que es inconstitucional convertir en
hecho imponible -y por ende, gravarlo- a las manifestaciones de riqueza que se
exteriorizan fuera del territorio de nuestro estado, lo que ocurre al imponer tributos a
bienes situados en el extranjero, o a ganancias que se obtienen en el extranjero. Ello
significa que la jurisdiccin fiscal del estado se agota en su territorio, y que el hecho
imponible debe radicarse dentro de l y no fuera de sus lmites.
17. La determinacin tributaria es el acto de la administracin en el que sta manifiesta
y formaliza su pretensin fiscal contra un contribuyente o responsable, estableciendo el
monto e intimando el pago.
18. El juzgamiento de los ilcitos fiscales de naturaleza penal necesita que, previamente
al juicio, un acto administrativo con todos los recaudos constitucionalmente exigibles haya
predeterminado la obligacin fiscal.
19. La llamada libertad fiscal nos lleva a inclinarnos personalmente a favor de un
criterio interpretativo favorable al contribuyente; o sea. a apoyamos en el principio in
dubio contra fiscum".
20. Las leyes que crean o modifican tributos no pueden ser retroactivas, por la sencilla
razn de que la ley tributaria debe ser previa o anterior al hecho imponible. Si un hecho
no es imponible porque no hay ley fiscal vigente al tiempo de producirse, hemos de
admitir que hay derecho adquirido" a quedar libre de obligacin fiscal respecto de ese
mismo hecho. Cuando el hecho imponible es de ejercicio (por ej.. impuesto a la renta o a
las ganancias) la ley debe ser anterior a la fecha en que se cierra el ejercicio (por ej.. el 31
de diciembre) pero no necesariamente ha de ser anterior a la iniciacin del perodo,
pudiendo dictarse durante su transcurso.
21. El pago de un tributo conforme a la ley vigente al tiempo de efectuarlo surte efecto
liberatorio a favor del contribuyente.
El control constitucional
22. La creacin y aplicacin de tributos queda sometida, como todos los actos estatales,
a control judicial de constitucionalidad. Tal control puede recaer en: a) la imposicin de
convertir en hecho imponible todo lo que queda exento en virtud de los ya citados art. 9 a
12, ms el 26 sobre libre navegacin de los ros interiores, que es materia de
reglamentacin por el congreso segn el art. 75 inc. 10.
34. Pero hay que diferenciar muy bien la circulacin territorial de la circulacin
econmica. Esta ltima no goza de la exoneracin impositiva que tiene la primera, porque
segn la jurisprudencia de la Corte la circulacin territorial no impide que las provincias
graven mercaderas no producidas en ellas una vez que han entrado en la circulacin
econmica local, o que se han incorporado a la riqueza provincial. No obstante, hay que
computar ciertas prohibiciones. As, las provincias no pueden imponer gravmenes ms
fuertes a las ventas locales de productos importados o ingresados desde otra provincia.
35. El peaje que debe pagar el usuario de una obra pblica vial (camino, puente, ruta)
no vulnera la circulacin territorial libre mientras no sea un tributo por el mero paso, sino
por estar vinculado a servicios o prestaciones a favor del usuario, como es el caso de la
construccin y el mantenimiento de una va de trnsito. Cuando, conforme a cierta
doctrina, el peaje es considerado una tasa, se advierte que el monto ha de guardar
proporcin razonable con el costo, el uso y la conservacin de la obra, y ser uniforme para
todos los usuarios que se hallen en las mismas condiciones.
CAPITULO XIX
LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO
El constitucionalismo social
1. Desde la primera postguerra del siglo XX cobr nacimiento y auge progresivo el
llamado constitucionalismo social, que ofrece una pluralidad de lineamientos. As:
a) incluye en las constituciones escritas una declaracin de derechos sociales y
econmicos, abarcando la educacin, la cultura, la familia, el trabajo, la asociacin
profesional o sindical, la propiedad, la economa, la minoridad, la ancianidad, la seguridad
social, etc.;
b) asume regulaciones de la cuestin social que atiende a la relacin entre capital y
trabajo, los factores de produccin, los sindicatos y el estado, la situacin del hombre en
funcin del trabajo, etc.;
c) acusa una tendencia a remarcar la funcin social de los derechos;
d) se preocupa por estructurar un orden social y econmico en el que se remuevan los
obstculos que impiden acceder a una igualdad de oportunidades y a un ejercicio efectivo
de las libertades y los derechos.
2. Actualmente, damos curso a la denominacin de estado social y democrtico de
derecho -que utiliza la constitucin espaola de 1978- para disear a la organizacin
poltico-jurdica propia del constitucionalismo social en las postrimeras del siglo XX y en el
comienzo del siglo XXI.
3. Para satisfacer sus fines, tal estado despliega polticas sociales activas y queda
gravado con prestaciones positivas -de dar y de hacer- que se enmarcan en la solidaridad
social, en la liberacin, y en el desarrollo tanto humano como socioeconmico.
Aunque ya no est de moda, hemos de recordar que expresiones como estado de
bienestar (o estado de la procura existencial) han significado que el clsico bien comn
pblico, o bienestar general de nuestro prembulo, tiene y precisa contenidos que
superan el simple libre goce de los derechos, y que acogen como pauta una distribucin
razonablemente igualitaria de la libertad con numerosos equilibrios de aadidura para lo
que pudo ser el estado liberal en los inicios del constitucionalismo moderno.
El derecho de trabajar
4. Nuestra constitucin histrica no omiti consignar en el catlogo de derechos, a
favor de habitantes y extranjeros, el derecho de trabajar (arts. 14 y 20).
El trabajo humano se basa en la dignidad de la persona y, lejos de ser una mercanca, es
Captulo XX
LOS DERECHOS GREMIALES
Los gremios y el pluralismo sindical
1. El art. 14 bis en su segunda parte est destinado a los gremios. Comienza diciendo
que queda garantizado a los gremios todo cuanto luego enuncia la norma. Pero antes, al
cierre del prrafo primero, hay que recordar que en la referencia a las leyes que
asegurarn al trabajador una serie de derechos all mencionados, aparece el principio de
organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un
registro especial".
2. Indagar qu son los gremios en este vocabulario que emplea el art. 14 bis no resulta
sencillo, porque tanto cabe entender que gremio" puede ser una pluralidad o un
conjunto de trabajadores de una misma actividad (por ej., el gremio de los portuarios, de
los bancarios, etc.) como una asociacin de trabajadores (por ej., un sindicato).
Pues bien, si optamos por lo ltimo, los gremios a los que alude la frmula constitucional
de organizacin sindical libre y democrtica encuadran en el pluralismo sindical.
Sin embargo, se hizo comn en nuestro derecho colectivo del trabajo implantar
asociaciones con personera gremial", adjudicndoles la representacin de los intereses
gremiales de una categora de trabajadores. Entonces, cuando no todas las organizaciones
de trabajadores tienen tal personalidad gremial, nos preguntamos: se compadece este
sistema con la organizacin libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en
un registr especial"?
3. La respuesta breve que condensa nuestro punto de vista es sta: la ley que
reglamenta la organizacin sindical puede deparar a una sola entidad gremial por
categora de trabajadores la aludida personalidad gremial, con la que le confiere la
representacin de esa categora, pero a condicin de que la titularidad de los derechos
gremiales no quede monopolizada con exclusividad total por la entidad con personalidad
gremial; o sea que otras asociaciones sin personalidad gremial han de quedar habilitadas
para ejercer algunos derechos gremiales.
4. As, dada la modalidad que revisten los convenios colectivos de trabajo, parece
necesario que para poder darles la proyeccin obligatoria que abarca a todos los
trabajadores de una determinada actividad, ha de haber unidad de representacin de
ellos por parte de una nica asociacin: la que posee personalidad gremial. En cambio, sin
perjuicio de que las asociaciones con personalidad gremial titularicen el derecho de
huelga, creemos que tambin tal derecho puede ser ejercido por una entidad sin
personalidad gremial en el mbito de un sector de trabajadores en relacin con uno o ms
empleadores.
5. En nuestra constitucin material, la casi totalidad de los regmenes legales exhibe
discrepancias con el art. 14 bis, y lejos de institucionalizar la democracia sindical pluralista
ha consolidado posiciones jurdicas excluyentes o dominantes y, para peor, hasta con
fuerte presencia poltico-partidaria de las asociaciones con personalidad gremial.
Los derechos gremiales en el art. 14 bis
6. El prrafo segundo del art. 14 bis que venimos comentando enumera tres derechos
reconocidos a los gremios: a) la huelga, b) la concentracin de convenios colectivos de
trabajo, c) el recurso a la conciliacin y al arbitraje.
La huelga
7. La huelga no puede entenderse como el derecho individual de no trabajar porque
el sentido con que la constitucin lo consagra es el de una abstencin colectiva de trabajo,
o sea un no trabajar" plural.
8. Cuando hay que referirse a los sujetos de la huelga, debemos hacer un
desdoblamiento: por un lado, el sujeto que declara la huelga, o que dispone hacer huelga;
por otro lado, los sujetos que participan en la huelga.
Cuando al sujeto activo que declara y conduce la huelga se lo identifica con una
asociacin sindical con personalidad gremial, hay que aclarar que, adems, al menos por
aplicacin de los derechos implcitos del art. 33, hemos de reconocerle el derecho de
huelga a un grupo de trabajadores, y a una asociacin sin personalidad gremial. Si as era y
fue cuando, antes de la reforma de 1957, no haba norma alguna de la constitucin sobre
la huelga, tenemos que admitir que ahora que esa norma existe en el art. 14 bis no
podemos estar peor o ms restringidos.
El otro sujeto activo -que no declara ni conduce la huelga- sino que participa en ella, es
cada persona (trabajador) que se adhiere. El derecho de participar en una huelga implica
tambin el de respetar la libertad personal de no hacer huelga.
La nmina a incluir en el rubro del sujeto pasivo de la huelga es sta: el estado, el
empleador y los particulares ajenos al conflicto; la obligacin comn a todos ellos consiste
en respetar la decisin del sujeto activo que declar la huelga, y la de cada trabajador que
participa en ella. Ahora bien, hay que agregar como sujeto pasivo a los trabajadores que,
sean o no huelguistas, deben abstenerse de lesionar entre s la libertad de los que
adhieren a la huelga y de los que no adhieren.
9. La norma constitucional que reconoce el derecho de huelga es operativa segn la
Corte, por lo cual no es imprescindible que haya reglamentacin legal. Cuando se lo
reglamenta, las restricciones que se le imponen tienen que ser razonables (as, puede
haber limitaciones severas en el rea del empleo pblico, de los servicios pblicos bsicos,
etc.).
10. Cuando hay huelga, la autoridad administrativa puede calificara para determinar si
es o no es legal, pero esto lo hace desde el punto de vista sindical para encauzarla. De ah,
en ms, la repercusin de esa huelga en los contratos individuales de trabajo (cuando, por
ej., el empleador suspende o despide a los huelguistas) suele dar lugar a procesos
judiciales, en los que la Corte tiene establecido que la calificacin administrativa que se
hizo de esa huelga puede y debe en cada juicio ser revisada judicialmente, y en esa
revisin el juez est obligado a hacer su propia calificacin, de modo que no est obligado
a reproducir la calificacin administrativa; y si no hubo calificacin administrativa,
igualmente el juez tiene que hacer la suya.
La sentencia que omite calificar la huelga -segn lo ha dicho la Corte- est viciada de
arbitrariedad.
11. Los efectos de la huelga en cada contrato individual de trabajo son los siguientes:
a) La huelga no produce automticamente la ruptura del contrato laboral, sino que lo
suspende;
b) cuando la huelga es declarada ilegal administrativamente, el empleador puede intimar
a los huelguistas a volver al trabajo, y si no vuelven puede despedirlos con justa causa;
c) mientras la relacin laboral est suspendida por la huelga, el empleador no se halla
obligado a pagar el salario (porque no hay contraprestacin del trabajador); tal es el
principio general, que deja espacio a numerosos pormenores;
d) el derecho de huelga no convierte en lcitas a cualesquiera conductas de accin directa,
pudindose sancionar las que incurren en excesos, y las que implican comisin de delitos.
12. Cuando la huelga queda definida como el abandono colectivo y temporal del
trabajo y del lugar de trabajo, se abre el debate doctrinario acerca de si el derecho de
huelga comprende tambin algunas medidas de fuerza que, como el trabajo a desgano, o
el paro de brazos cados, son cumplidas por los trabajadores sin dejar su lugar de trabajo.
Personalmente creemos que quien puede lo ms puede lo menos, por lo que medidas de
fuerza que, dentro del marco razonable de legalidad y de licitud, no encuadran en el
molde tpico de lo que es huelga, se han de dar por incluidas en el derecho constitucional
de huelga.
La contratacin colectiva
13. Los convenios colectivos de trabajo permiten con facilidad reconocer que el art. 14
bis da recepcin al llamado "poder normativo" de las asociaciones profesionales. Tal
poder normativo significa que mediante la contratacin colectiva se crean normas de
carcter general y obligatorio.
En efecto, los convenios colectivos tienen como sujetos a una entidad sindical y a un
empleador o grupo de empleadores (o, en caso de existir, a una asociacin patronal
similar a las sindicales). Para ser tpicamente tal, el convenio colectivo requiere la
homologacin por la autoridad administrativa del estado y, a partir de all, su aplicacin se
extiende no solo a las partes contratantes que han intervenido en su celebracin sino a
todos los trabajadores y empleadores de la actividad, categora o zona comprendidas en el
convenio; tal es el efecto erga omnes, o la generalidad normativa.
14. La esencia o naturaleza del convenio colectivo es contractual y su produccin
jurdica ha de ser considerada una fuente "no estatal que no pierde ese carcter por el
hecho formal -ya aludido- de la homologacin estatal. Pero no se debe decir que es una
ley aunque ms no sea porque no emana de ningn rgano gubernamental del poder
del estado.
15. Reiteramos que el conceder a una sola entidad sindical (con personalidad gremial)
la titularidad del derecho a concertar convenios colectivos no ha de monopolizar en esa
entidad la totalidad de los dems derechos gremiales.
16. El convenio colectivo no debe menoscabar derechos ms favorables para el
trabajador que surgen de leyes laborales de orden pblico, o de los contratos individuales
de trabajo. Desde nuestro punto de vista, tampoco puede obligar a trabajadores no
afiliados a contribuir a un sindicato con cuotas u obligaciones pecuniarias, porque si eso
ocurre se les viola a dichos trabajadores su derecho de no asociarse.
17. Mientras el plazo de vigencia de un convenio colectivo se halla en curso, una ley
posterior a su celebracin no puede cercenar o suprimir beneficios anteriores. (La
jurisprudencia de la Corte registra fallos en discrepancia con este criterio.) En cambio, un
nuevo convenio colectivo que sucede y reemplaza al anterior puede modificar y suprimir
beneficios concedidos por este ltimo, porque siempre juega el principio de que todo
beneficio cuya fuente es un convenio colectivo subsiste mientras dura el plazo de vigencia
del convenio.
18. Los topes constitucionales que es fcil inferir del art. 14 bis y del principio
protectorio mnimo del trabajador no toleran ser dejados de lado o rebasados por ninguna
poltica de la llamada flexibilizacin" laboral, como tampoco admiten la preponderancia
unilateral de la voluntad patronal.
19. Lo que se denomina encuadramiento sindical es el mecanismo que se dirige a
determinar cul es la asociacin sindical que representa al personal que trabaja en una
empresa, en un establecimiento, o en un sector de actividad. Tal encuadramiento, de no
solucionarse por acuerdo de partes, est a cargo de la autoridad administrativa del
estado.
Aun cuando el encuadramiento sindical no limita sus efectos a la contratacin colectiva,
sirve para sealar el mbito en que el personal se halla incluido a los fines de saber cul es
la asociacin gremial y cul el convenio colectivo correspondientes a dicho personal.
La conciliacin y el arbitraje
20. Una clasificacin de los conflictos o controversias entre trabajadores y empleadores
los divide en individuales y colectivos, segn que estn en juego intereses concretos de
uno o varios trabajadores, o intereses abstractos de una categora profesional. Tambin
hay conflictos de derecho y de intereses, segn que se refieran a interpretar o aplicar el
derecho vigente, o que tiendan a modificarlo o reemplazarlo por otro. Cuando el art. 14
bis enuncia entre los derechos gremiales el de recurrir a la conciliacin y al arbitraje, nos
est dando a entender que queda permitido dirimir conflictos colectivos fuera de la
rbita del poder judicial mediante procedimientos conciliatorios y arbitrales.
Si bien estamos ante un "derecho", hay situaciones extremas en las que una ley
reglamentaria puede imponer la obligatoriedad de tratativas conciliatorias o del arbitraje,
cuando el conflicto colectivo tiene capacidad de alterar la paz social. La Corte lo ha
reconocido.
La representacin sindical
21. El art. 14 bis dispensa, adems, garantas necesarias a los trabajadores que son
representantes legales, para que puedan cumplir su gestin sindical. Tales garantas se
Captulo XXI
LA SEGURIDAD SOCIAL
Su encuadre constitucional
1. La tercera parte del art. 14 bis est dedicada a la seguridad social.
La expresin seguridad social, muy en boga en el vocabulario jurdico, tiene varias
acepciones. Una, demasiado elstica, la hace coincidir con el bienestar general de la
sociedad y hay que descartarla; las otras dos apuntan a riesgos, contingencias o
necesidades de: a) todas las personas, porque son comunes a cualesquiera y al conjunto,
como la proteccin y cobertura de las enfermedades, el desempleo, la vejez, la muerte, el
accidente; b) esa misma proteccin y cobertura con respecto a los trabajadores. Adems,
si prioritariamente se ha tomado en cuenta lo que es riesgo o infortunio, enfoques ms
amplios incorporan eventos (como la maternidad y las cargas de familia) y situaciones que
provocan necesidades (como los gastos de vacaciones o de estudios).
2. En todas estas dimensiones hace presencia el valor solidaridad social, que se
exterioriza en prestaciones y beneficios a favor de los sujetos a los que incluye un sistema
de seguridad social. Lo normal para el caso de que abarque a los trabajadores es que stos
deben contribuir o aportar al fondo con el que se financian las prestaciones, en tanto
cuando la cobertura se extiende a todas las personas y su campo incluye la llamada
asistencia social, el sistema suele ser gratuito (o sea, los beneficiarios no deben efectuar
aporte alguno, porque los fondos tienen otras fuentes).
3. La tendencia actual es la de no poner a cargo del empleador las prestaciones que
cubren necesidades de los trabajadores, sino la de trasladarlas a organismos de la
seguridad social que cuenten con fondos propios para financiar y otorgar los beneficios.
4. Conforme al art. 75 inc. 12 de la constitucin, la legislacin que da desarrollo a la
seguridad social del art. 14 bis integra el llamado derecho comn: o sea, no es derecho
federal.
5. La seguridad social absorbe lo que se denomina derecho de la previsin social o
derecho provisional, clsicamente estructurado sobre la base de las jubilaciones y
pensiones.
6. El citado art. 14 bis consigna que el estado otorgar los beneficios de la seguridad
social, que tendr carcter integral e irrenunciable y luego aade que la ley establecer el
11. Muchas de las pautas expuestas son tiles en su aplicacin durante pocas de
inflacin. Personalmente estamos seguros de que las prohibiciones legales de la
indexacin no pueden prevalecer sobre cuanto la jurisprudencia de La Corte tiene
elaborado en tomo del monto mvil y reajustable de las jubilaciones.
12. Cuando el art. 14 bis prescribe que no puede existir superposicin de aportes,
hemos de entender -segn la Corte- que la prohibicin se dirige a impedir que por una
misma actividad laboral la persona deba contribuir a dos o ms sistemas de seguridad
social; pero nada obsta que quien cumple ms de una actividad pague aportes jubilatorios
a cada uno y por cada uno de los regmenes correspondientes a tales actividades
diferentes. O sea que lo vedado es la superposicin pero no la multiplicidad de
aportes.
13. Asimismo, la ley que obliga a contribuir a un sistema de seguridad social ha de
tomar en cuenta que las personas que deben cotizar han de tener una razonable relacin
con aquel sistema. Por eso, se reput inconstitucional que el sector de comerciantes e
industriales que venda instrumental usado por los profesionales del arte de curar tuviera
que aportar a la caja de previsin que, afiliaba a dichos profesionales.
14. Las provincias tienen competencia para dictar su propia legislacin local en materia
de seguridad social para sus empleados pblicos y para los que ejercen actividades
profesionales en su jurisdiccin. Por ende, pueden crear los organismos o cajas otorgantes
de los beneficios jubilatorios. La circunstancia de que el art. 125 de la constitucin
reformada en 1994 haya consignado que las provincias y la ciudad de Buenos Aires
pueden conservar organismos de seguridad social para los profesionales y los
empleados pblicos parece indicar que pueden mantener los existentes pero no crear
otros, lo cual conduce a una interpretacin equivocada, desde que las provincias
conservan todo el poder no delegado al gobierno federal y, por ende, tambin
conservan" (con igual sentido competencial) el que siempre se les ha reconocido en la
indicada rea de la seguridad social Local.
El estado y la seguridad social
15. El art. 14 bis a la luz del sistema axiolgico de la constitucin nos suministra la
conclusin de que se impone al estado el deber de asumir una presencia reglamentaria,
reguladora y controladora en materia de seguridad social. Tal deber queda reforzado por
el art. 75 inc. 23, que obliga a legislar y promover medidas de accin positiva, que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos, todo ello -en particular-respecto de los nios, las mujeres, los ancianos, y las
personas con discapacidad.
El mismo inc. 23 obliga a dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en
proteccin del nio en situacin de desamparo y de su madre, desde el embarazo,
durante la lactancia, y hasta finalizar el perodo de enseanza elemental.
No hay que dejar de lado cuanto, en conexidad, emerge de tratados internacionales con
jerarqua constitucional.
16. Vale reiterar que cuando globalmente apelamos a obligaciones de el estado, o
cuando las competencias se asignan expresamente al congreso para que legisle, la
jurisprudencia de la Corte, sin saltear la divisin de poderes, tiene sealado que el art. 14
bis vincula a todos los rganos gubernamentales, cada uno en el rea de sus competencias
propias, como asimismo a las provincias cuando en sus jurisdicciones existen regmenes
locales.
17. Si de la exgesis de la normativa constitucional emigramos a la constitucin
material, los datos de la realidad dejan lamentable testimonio de que la seguridad social
exhibe mltiples insuficiencias, tanto por accin como por omisin, y que muchas de esas
insuficiencias se han convertido en inconstitucionales. Es seero el voto del juez Fayt en
el fallo dictado por la Corte en el caso "Chocobar", del ao 1996.
CAPITULO XXII
LOS DERECHOS POLITICOS
El rgimen electoral y los derechos polticos
1. Derechos polticos y rgimen electoral componen un temario que pertenece, a su
vez, a la parte dogmtica y a la parte orgnica de la constitucin. En efecto, cuando a los
partidos polticos y al sistema electoral los relacionamos con derechos de las personas (a
asociarse, a votar, a ser elegido, etc.) enfrentamos a la parte dogmtica. Cuando el vnculo
se traba con el funcionamiento del poder y con los rganos gubernamentales, ms la
dinmica poltica, nos ubicamos en la parte orgnica.
2. Nuestro punto de vista no califica como derechos polticos a los derechos que son
susceptibles de ejercerse con fines polticos. Reduciendo la categora, entendemos que los
derechos polticos son tales nicamente, cuando: a) los sujetos que los titularizan son
ciudadanos (o extranjeros habilitados) o son entidades polticas reconocidas como tales
(por ej., los partidos): y b) no tienen ni pueden tener otra finalidad qu la poltica.
3. La mejor ubicacin actual de los derechos polticos y del rgimen electoral la brinda
la democracia participativa. La participacin convoca al protagonismo activo de personas y
agrupaciones, que dinamiza al sistema democrtico desde su base popular. Tal
participacin no se reduce a los actos electorales, sino que alcanza a vas informales que
dan presencia a mltiples intereses a travs del ejercicio de derechos que no son polticos
pero que pueden revestir finalidad poltica (peticin, reunin, expresin, asociacin, etc.).
De esta manera se logra, entre otras cosas, que la sociedad conozca y controle las ofertas
y los programas electorales.
4. Por su lado, el derecho electoral no se limita al acto de votar porque, adems del
sufragio, abarca al proceso electoral en toda su secuela y desarrollo para exigirle e
imprimirle legitimidad.
5. La participacin, el derecho a voto, el derecho a ser elegido, y el sistema electoral
democrtico cuentan con normas de reconocimiento en tratados de jerarqua
constitucional.
6. En suma, todo converge a hacer efectiva la legitimidad de origen, como dependiente
de la forma y manera en que los gobernantes acceden al poder de acuerdo a la ley, y no
por la fuerza.
El actual art. 36 de la constitucin, tiene mucho que ver con el tema, en concurrencia con
el art. 22.
El artculo 37 y sus proyecciones
7. El art. 37 encara los derechos polticos y el sufragio, as como la igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios.
Cuando alude -con efecto operativo y directo- a la garanta de los derechos polticos, hay
que recordar que adems del sufragio, el texto de la constitucin contiene ahora dos
formas semidirectas en los arts. 39 y 40 sobre iniciativa legislativa y consulta popular.
El sufragio queda calificado como universal, igual, secreto y obligatorio.
Todos estos parmetros, propios de la parte dogmtica de la constitucin, hacen parte de
su sistema de derechos y, por ende, obligan tambin a las provincias, de modo que el
derecho local debe deparar iguales garantas, y hacer aplicable este art. 37 para el acceso
a cargos electivos y partidarios de ndole local.
8. La expresin derecho electoral cuenta con dos sentidos: a) objetivamente, alude a
la regulacin de la actividad electoral en cuanto a sus sujetos, a su objeto, a los sistemas,
etc.; b) subjetivamente, designa la capacidad de determinados sujetos para votar o para
ser elegidos.
El vocablo electorado" es equivalente a cuerpo electoral, a electorado activo y electorado
pasivo.
CAPITULO XXIII
LOS PARTIDOS POLITICOS
Su encuadre
1. La reforma constitucional de 1994 incorpor por primera vez al texto un articulo -el
38- sobre los partidos polticos. En La constitucin material existieron desde mucho antes,
y la jurisprudencia de la Corte haba dado base en el art. 1 a la existencia y pluralidad de
los partidos.
2. El partido poltico es para nosotros, un sujeto auxiliar del estado (o del poder) que
posee naturaleza de persona jurdica de derecho pblico "no estatal . En la estructura del
partido hay un conjunto de personas con calidad de afiliados; una ideologa poltica que
plasma en el programa y la plataforma partidarias; un fin poltico genrico que consiste en
gravitar polticamente conforme al proyecto recin mencionado, y que de modo
inmediato se endereza, muchas veces, a la conquista o retencin del poder.
3. En la dinmica de los partidos y del poder, las relaciones de los partidos con rganos
gubernamentales componen la categora de relaciones extrarganos", que podemos
dividir as:
a) relaciones en la formacin de los rganos de poder, que se advierte en la oferta de
candidaturas para cargos de origen electivo;
b) relaciones en el ejercicio del poder, que aparece en la composicin partidaria de dichos
rganos, en las presiones que ejercen sobre el poder y viceversa (las del poder sobre los
partidos), etc.
4. El derecho judicial emergente de la Corte abunda en reconocimientos, descripciones,
ubicacin constitucional y garantas de los partidos como propios del sistema
democrtico.
5. La reglamentacin legal y el control de los partidos en un marco de razonabilidad
constitucional puede llegar, excepcionalmente, en situaciones de peligro real y actual para
el sistema democrtico, a negar el reconocimiento de uno o ms partidos reidos con tal
sistema, o a cancelar el que se les haba deparado, todo lo cual presupone que el estado
asume un control cualitativo" (o doctrinario) de los partidos.
No en vano la doctrina califica como partido anti-sistema al que, mimetizndose con el
sistema democrtico, tiende a su destruccin mediante lo que Duverger llama lucha
contra" o sobre el rgimen (cuando la democracia exige que la lucha" poltica se
desarrolle dentro del rgimen).
6. Los partidos, de modo anlogo a la que acontece en las dems asociaciones, tienen
poder disciplinario sobre sus afiliados, con cuyo ejercicio razonable pueden aplicar
sanciones y hasta disponer la expulsin, medidas stas que siempre han de quedar sujetas
a eventual revisin y control judiciales.
7. En cuanto al repertorio de pautas que sobre los partidos registra el ya mencionado
derecho judicial de la Corte Suprema, hemos de afirmar que en el diseo doctrinario con
que describimos la naturaleza y la funcin de los partidos nos inspiramos
fundamentalmente en su bagaje, para as delinear la intermediacin que, en cuanto
auxiliares del estado, cumplen entre gobernantes y gobernados.
El artculo 38
8. Mucho de, lo recin dicho ha encontrado asilo normativo en el art. 38 de la
constitucin, que define a los partidos como instituciones fundamentales del sistema
democrtico y, desde tal plataforma, aade que:
CAPITULO XXIV
LAS GARANTIAS
La seguridad
1. Hay que recordar que el constitucionalismo moderno o clsico procur desde su
inicio organizar al estado en defensa de las libertades y los derechos del hombre, lo que
equivale a decir que ha tendido a asegurar al hombre frente al estado. Todo el andamiaje
constitucional se arm para proporcionar seguridad y garantas, tal como lo testimonian
las dos partes tradicionales en que se divide la constitucin: la parte dogmtica con su
competencia provienen de una ley anterior al hecho que da origen a aquella causa (o
proceso).
El art. 18 dice que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, ni sacado de los
jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
La garanta del juez natural rige no slo para el proceso penal, sino para toda clase de
procesos.
12. Nuestro derecho constitucional consagra: a) la unidad de jurisdiccin, que radica
exclusivamente en el poder judicial, con las solas, excepciones de los fueros reales y las
jurisdicciones especiales (para cuyo caso siempre debe quedar expedita una ltima va de
acceso a un tribunal judicial; b) la igualdad de todos ante la jurisdiccin, lo que elimina a
los jueces especiales, tanto a ttulo de privilegio como de castigo,
13. Con la garanta de los jueces naturales se conecta:
a) la prohibicin del art. 109 dirigida al poder ejecutivo, a tono con la similar que para el
estado de sitio establece el art. 23;
b) la prohibicin del art. 29;
c) el principio de divisin de poderes, que veda toda clase de delegacin de la funcin
judicial por parte de sus rganos a otros extraos;
d) una serie de pautas sentadas por la jurisprudencia de la Corte, conforme a las cuales no
se puede excluir compulsivamente la intervencin de un tribunal judicial para solucionar
controversias individuales de naturaleza jurdica.
14. La garanta del juez natural obliga tambin a las provincias en su organizacin
judiciaria, y beneficia a los justiciables que intervienen en procesos ante los tribunales
locales.
15. El Pacto de San Jos de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos contienen clusulas afines con la garanta del juez natural.
La sustraccin prohibida
16. Cuando el art. 18 prohbe sacar a un justiciable de sus jueces naturales
(designados por la ley antes del hecho de la causa") hemos de entender que: a)
despus del hecho que va a dar lugar (en el futuro) a una causa judicial, o que b) ya ha
dado lugar a una causa (iniciada o pendiente), c) no se puede cambiar o alterar la
competencia del tribunal (juez natural) al que le fue otorgada por ley anterior a aquel
hecho para transferirla a otro tribunal que recibe esa competencia despus del hecho.
17. Si este es el alcance que atribuimos a la prohibicin de sacar, resta aadir que la
prohibicin de someter a alguien a enjuiciamiento por comisiones especiales implica
impedir que se creen organismos ad-hoc o ex-post facto (despus del hecho) o especiales
para juzgar determinados hechos o a determinadas personas, sin la generalidad y
permanencia que son propias de los tribunales judiciales.
18. La jurisprudencia de la Corte, ms benigna que nosotros en su interpretacin en
torno del alcance que reviste la prohibicin de sacar, tiene establecido que no es
indispensable que un tribunal, para satisfacer el requisito de juez natural de una causa,
haya recibido jurisdiccin y competencia por ley anterior al hecho que da origen al
proceso. Pero, de todos modos, hay un momento procesal despus del cual ya no es
viable sustraer el proceso al tribunal que est conociendo de l; ese momento es la
traba de la litis (para el proceso no penal); para el proceso penal podra ser -como
equivalente- la acusacin.
Asimismo, no es posible retrotraer el proceso a etapas procesales vlidas ya cumplidas
para privarlas del efecto producido.
19. Para los tribunales de alzada rige el mismo principio: han de ser creados con
jurisdiccin y competencia por ley anterior al hecho que dio origen al proceso en la
instancia inferior. (Por excepcin, admitimos que por ley posterior se aada una instancia
de alzada que antes no exista, porque as se mejora la justiciabilidad.)
CAPITULO XXV
LAS GARANTIAS PENALES
Ley y juicio previos
1. La garanta penal especfica del art. 18 reza as: ningn habitante de la nacin puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Sintetizado,
quiere decir que "no hay delito ni pena sin ley penal anterior.
El desglose de la norma es ste:
a) debe existir ley del congreso antes del hecho; a) en materia penal la competencia
legislativa es exclusiva del congreso (art. 75 inc. 12) y prohibida a las provincias (art. 126);
a) la ley debe describir el tipo delictivo (ilcito penal) y contener la pena (sancin); a) el
poder ejecutivo no puede dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal, ni el
congreso delegarle facultades legislativas en ese mbito, como tampoco es viable que
mediante el derecho de iniciativa legislativa popular se dicten leyes en materia penal (ver
arts. 99 inc. 3, 76 y 39);
b) la ley aludida en el inc. a) debe ser previa al hecho del proceso, entendindose que tal
hecho es la conduca humana que coincide con la figura legal de la incriminacin; o sea,
aqu se consagra la irretroactividad de la ley penal;
c) es menester, todava, el juicio previo a la condena; en tal juicio, el debido proceso exige
cuatro etapas: acusacin, defensa, prueba, y sentencia;
d) la sentencia tiene que estar fundada en ley; tal ley es la que hemos referido en los incs.
a) y b).
2. Hasta que se dicta sentencia y sta queda firme, toda persona tiene derecho a la
presuncin de inocencia. Es ste un derecho implcito en la constitucin, que Consta en
algunos tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional.
El indulto dispuesto mientras pende el proceso penal es inconstitucional, a menos que el
procesado lo consienta o lo solicite.
3. Los delitos del derecho internacional que se denominan de lesa humanidad" o
contra el derecho de gentes plantean el requisito de la ley previa de la siguiente
manera: a) si el tratado describe claramente una conducta tpica como delictuosa, la ley
previa" queda satisfecha; b) como el tratado no establece la sancin penal, hace falta la
ley interna tambin previa al hecho, que fije la pena; c) el estado queda obligado a dictar
tal ley sancionatoria para dar efectividad al tratado.
El proceso penal
4. El proceso penal no tiene que ser entendido como instrumento para penar, sino
para conocer si se debe penar o no".
Es necesario que el ministerio fiscal ejerza la accin penal con la que delimite el objeto del
proceso. En los delitos de accin pblica (que titulariza el ministerio pblico) se debe
reconocer a la vctima la legitimacin procesal para querellar.
El principio de bilateralidad, contradiccin o congruencia requiere que en el proceso penal
se legitime al imputado como autor del delito; que no se excluya la ineludible intervencin
del fiscal, y que se d cobertura al debido proceso y a la defensa en juicio.
5. La privacin de libertad durante el proceso solamente es constitucionalmente viable
para asegurar, como medida cautelar, que el imputado no obstruya el proceso ni eluda su
comparecencia, todo lo que -conforme a tratados de jerarqua constitucional- significa
que la privacin precautoria de la libertad slo debe motivarse en suficientes razones
preventivas que guarden relacin con el fin del proceso penal y el descubrimiento de la
verdad. En todos los casos en que proceda, la duracin de la privacin de libertad ha de
ser razonablemente breve. La ndole del delito, su gravedad, y la pena que la ley le asigna,
no son por s solos un motivo razonable de detencin preventiva.
6. La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene sentada la pauta de que, en orden a la
duracin razonable, del proceso penal, la garanta de la defensa en juicio incluye el
derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posicin
frente a la ley y a la sociedad, ponga trmino del modo ms breve posible a la situacin de
incertidumbre y de restriccin de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal. O sea
que existe un derecho a librarse del estado de sospecha que, no obstante la presuncin
de inocencia, deriva de la acusacin de haberse cometido un delito.
7. El juicio penal en plazo razonable cuenta con normas en tratados de jerarqua
constitucional.
8. Respecto de la pena, vale agregar que: a) no hay pena sin culpabilidad, lo que implica
que la responsabilidad penal presupone como condicin que el sujeto condenado haya
ejecutado culpablemente un acto prohibido; b) la pena es personal, o sea que no se
transmite a terceros (ver art. 119).
9. El error judicial cuenta con disposiciones en tratados de jerarqua constitucional para
reparar el dao sufrido por quien fue mal condenado, o fue ilegalmente detenido o preso.
Pero nuestra Corte tiene dicho que la responsabilidad del estado por error judicial slo es
viable una vez que el acto judicial originante del dao es declarado ilegitimo y dejado sin
efecto, porque hasta ese momento subsiste la autoridad de la cosa juzgada.
El artculo 118
10. El art. 118 dispone que los juicios criminales ordinarios se terminarn por jurados",
luego que se establezca en I a repblica esta institucin. Hacen tambin alusin al juicio
por jurados los arts. 24 y 75 inc. 12.
La forma en que est redactada la frase citada del art. 118 nos lleva a pensar que la
constitucin ha concedido al congreso un espacio temporal amplio y elstico para decidir
en qu momento considera oportuno y conveniente implantar el juicio por jurados, lo que
de ser as no permitira afirmar que la inexistencia del jurado equivale a una omisin
inconstitucional. Pero, evidentemente, queda la duda de hasta cundo es razonable
suponer que se prolonga el plazo indeterminado a favor del congreso, porque en algn
momento se habra de reputar extinguido y, por ende, configurada la inconstitucionalidad
por omisin.
11. El mismo art. 118 establece que el juicio penal se ha de sustanciar en la misma
provincia donde se cometi el delito. Tal regla se conoce como forum delicti commissi", o
sea: competencia territorial de los tribunales penales determinada por el lugar donde el
delito fue perpetrado.
La regla requiero una interpretacin clstica que, sin desvirtuar el recaudo de inmediatez
geogrfica, permita distribuir razonablemente la competencia territorial. Y ello tanto para
los tribunales provinciales como para los federales. En relacin con estos ltimos, sera
inconstitucional un tribunal penal con competencia territorial en todo el pas.
12. Finalmente, el art. 118 prescribe que si el delito se comete fuera del territorio
argentino "contra el derecho de gentes", el congreso debe determinar por ley especial el
lugar en que se ha de seguir el juicio.
Por una razn de sentido comn tenemos dicho, a la inversa, que analgicamente debe
aceptarse que si el delito contra el derecho de gentes se comete en territorio argentino,
puede existir jurisdiccin a favor de un tribunal extranjero. Por ende, en ambos supuestos
no rige el principio de territorialidad para los delitos contra el derecho de gentes,
equiparables a los de lesa humanidad.
Una serie de pautas y principios
13. En el proceso penal no puede existir la instancia nica. Al contrario, tal como
tratados con jerarqua constitucional lo ordenan, se ha de poder recurrir el fallo ante juez
o tribunal superior. De ello se desprende que en el proceso penal ha de existir instancia
doble (o mltiple: ms de una).
La jurisprudencia de la Corte posterior a 1988 ha dejado aclarado que la instancia
recursiva debe existir al margen del recurso extraordinario, lo que significa que si del fallo
penal slo se pudiera acudir a la instancia extraordinaria de la Corte, el recaudo de la
instancia doble no estara satisfecho.
Parece lgico inferir que este derecho de acudir a una instancia de revisin est deparado
a favor del inculpado, y no del ministerio fiscal, lo que implica que a este ltimo la ley
puede conferirle el derecho de recurrir, pero que de no ser as no existe violacin
constitucional.
14. En el proceso penal rige asimismo el principio que prohbe la llamada reformatio in
pejus (o reforma en perjuicio), y se enuncia as: el tribunal de segunda instancia (o de
alzada) al que recurre solamente el inculpado para que se mejore su situacin penal, no
puede empeorar o agravar su situacin; esto ltimo slo es viable si concurre recurso
acusatorio del fiscal.
15. Una de las ms patentes lesiones a las garantas propias del proceso penal se
consuma cuando se condena por un hecho diferente del que ha sido objeto de acusacin y
prueba.
16. Si en vez de delitos se trata de faltas y contravenciones, y el juzgamiento se halla a
cargo de organismos administrativos con competencia jurisdiccional, es imprescindible
que exista una va de posible revisin judicial respecto de la sancin impuesta.
17. El principio de la ley penal ms benigna, que la Corte consideraba de rango
solamente legal (art. 2 del cdigo penal), tiene desde 1994 jerarqua constitucional por
emanar de tratados que por el art. 75 inc. 22 se hallan a ese nivel.
Las dos caras del principio son: a) la 'nueva ley penal ms benigna es retroactiva, b) la ley
"anterior ms benigna es ultraactiva.
18. El principio del non bis in idem tambin es tomado en cuenta por tratados con
jerarqua constitucional, aunque con distinto alcance; en efecto, segn el Pacto de San
Jos de Costa Rica el inculpado absuelto no puede ser procesado nuevamente por el
mismo hecho, mientras el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos impide el
posterior juicio tanto si el inculpado fue absuelto como si ya fue condenado.
En el traslado a nuestro derecho constitucional, opinamos que el non bis in idem abarca
la doble hiptesis de una anterior absolucin y una anterior condena.
19. En materia de poltica criminal, a menos que se trate de delitos que estn previstos y
CAPITULO XXVI
LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS
Las limitaciones permanentes y las excepcionales
1. Es un axioma constitucional el que asevera que los derechos no son absolutos sino
relativos, lo que presupone que; a) tienen lmites porque son oncolgicamente
limitados, y b) son limitables por las normas que, a tenor del art. 14, reglamentan su
ejercicio. Todo ello es consecuencia natural de un dato real; sociolgicamente, hay
derechos porque hay convivencia societaria entre las personas que titularizan entre s
esos derechos.
2. Las limitaciones a los derechos son de dos clases; algunas son permanentes, y otras
son excepcionales y transitorias. Mientras a los derechos se los debe interpretar siempre
con criterio amplio, a las limitaciones se las tiene que interpretar de manera restrictiva.
3. En el derecho constitucional se ha acuado la expresin poder de polica (police
power en el derecho norteamericano) para aludir a la competencia limitativa de los
derechos, y se lo divide segn dos conceptos; a) el concepto amplio, propio del broad
and plenary de Estados Unidos, incluye en el mbito del poder de polica a todas las
limitaciones de que son susceptibles los derechos; b) el concepto restringido, en cambio,
slo incluye las limitaciones que, con un objetivo bien especfico, tienden a proteger la
salubridad, la moralidad y la seguridad pblicas.
4. Si se adopta el concepto amplio, creemos que estamos ante el poder del estado a
secas, por lo que no vale darle un nombre especial con la expresin poder de polica". Si
se adopta el concepto restringido, tiene sentido usar una denominacin especfica,
porque nos hallamos ante una porcin o un segmento del poder estatal.
5. El poder de polica estricto no consiste nicamente en la facultad de dictar normas,
sino que aade todo acto de autoridad que sea conducente al fin de proteger la
salubridad, la moralidad y la seguridad pblicas.
6. Cuando se adopta la tesis amplia y, por ende, poder de polica significa toda clase de
limitacin a los derechos por cualquier objetivo de bienestar, parece que, como principio,
la competencia es propia del estado federal en virtud de los arts. 14 y 28. Cuando se toma
partido por la tesis restringida, la salubridad, moralidad y seguridad pblicas incumben, en
principio, y primariamente, a las jurisdicciones locales.
En convergencia, y como tesis personal favorable al criterio estricto, hemos de decir que si
bien la competencia es en principio local, el estado federal la puede asumir
excepcionalmente cada vez que la salubridad, moralidad y seguridad pblicas guardan
relacin con el bien comn de toda la poblacin y repercuten en l.
7. En situaciones de emergencia, la pauta limitativa de los derechos se ajusta a lo que
tiene sealado la jurisprudencia de la Corte: la emergencia no autoriza el ejercicio de
poderes que la constitucin no acuerda a los rganos gubernamentales, pero proporciona
ocasin para que los concedidos se empleen con un ejercicio pleno y a menudo distinto
del ordinario.
8. En los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional existen previsiones
limitativas de los derechos. Como ejemplo, recordemos que el Pacto de San Jos de Costa
Rica contiene una clusula genrica en el art. 32, donde se enuncia que los derechos estn
limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien comn en una sociedad democrtica. Las restricciones que autoriza el
Pacto no pueden aplicarse sino conforme a las leyes que se dicten por motivos de inters
general y con el propsito para el que han sido establecidas (art. 30).
Las situaciones de emergencia
9. Es difcil describir en un concepto genrico y comn lo que son las emergencias como
situaciones de excepcin, o anormales, o crticas. Lo que resulta ms sencillo es desdoblar
el tema para abordar: a) las emergencias como acontecimientos reales (por ej. la guerra,
los desrdenes domsticos, las crisis econmicas, etc.); b) los institutos de emergencia
que se ponen en vigor para conjurar y superar las emergencias (por ej., el estado de
guerra, el estado de sitio, la ley marcial, la suspensin de garantas, los remedios
innominados, etc.).
10. Al trasladar este breve esquema a nuestro derecho constitucional, encontramos en
la constitucin formal la mencin de dos emergencias; a) la guerra (ataque exterior) y la
ataque exterior o conmocin interna, porque adems han de concurrir los requisitos que
acabamos de enunciar.
21. De ellos se desprende que no estamos ante una competencia de ejercicio
discrecional si no todo lo contrario: el rgano que va a disponer la declaracin del estado
de sitio se encuentra ceido al encuadre que para su procedencia consigna la constitucin.
Por ende, aunque es innegable la naturaleza poltica" del acto declarativo, y aunque por
ello se postule su no judiciabilidad, nosotros afirmamos que:
a) no obstante la jurisprudencia en contrario de la Corte, el acto declarativo debe caer
bajo control judicial de constitucionalidad para verificar si concurren los presupuestos
habilitantes; adems: a) coincidimos con la Corte cuando considera revisables
judicialmente los requisitos de competencia y de forma que prescribe la constitucin; ms
a") la exigencia de fijacin del plazo de vigencia del estado de sitio y del tugar donde ha de
regir;
b) son judiciables las medidas concretas que se adoptan en ejecucin del estado de sitio, a
electos de controlar su razonabilidad;
c) la duracin o subsistencia del estado de sitio no ha de evadir el control judicial, porque
si bien debe tener plazo fijado, puede ocurrir que antes de su vencimiento hayan
desaparecido las causas y razones que en su momento hicieron viable la puesta en vigor
del estado de sitio.
22. Cuando la causal radica en el ataque exterior, el estado de sitio tiene que ser
declarado por el poder ejecutivo con acuerdo del senado (art. 99 inc. 16) (si el congreso
est en receso, debe ser convocado); cuando la causa consiste en la conmocin interna, el
estado de sitio tiene que ser declarado por el congreso (art. 75 inc. 29 y 99 inc. 16); (si el
congreso est en receso, la facultad puede ejercerla el poder ejecutivo -art. 99 inc. 16,
correspondiendo al congreso aprobarlo o suspenderlo -art. 75 inc. 29-; pero adems
pensamos que cuando el congreso est en receso, el ejecutivo que declara el estado de
sitio debe convocarlo inmediatamente),
23. Surge, entonces, que:
a) el estado de sitio es una situacin de excepcin, con causales y condicionamientos bien
definidos;
b) por ende, es transitorio,
c) debe tener fijado plazo de duracin y lugar determinado;
d) es competencia exclusiva del gobierno federal.
24. En la constitucin material, es uno de los institutos que en sus aplicaciones sucesivas
ha acusado mayor apartamiento, y hasta violacin, de la constitucin.
25. En tratados con jerarqua constitucional estn previstas las emergencias y sus
posibles institutos, con suspensin de algunas garantas.
La limitacin de los derechos durante el estado de sitio
26. Nuestra constitucin es sobria en su referencia a la limitacin de los derechos
durante la vigencia del estado de sitio. Hay una pauta global, segn la cual quedan
suspensas las garantas constitucionales en la provincia o el territorio donde hay
perturbacin del orden. Y hay una pauta especfica que prohbe al presidente de la
repblica condenar por s o aplicar penas, limitando su poder a arrestar o trasladar
personas de un punto a otro, si ellas no prefieren salir del territorio argentino.
27. La frmula suspensin de garantas ha recibido diversas interpretaciones, desde la
muy amplia que las abarca a todas (a veces aadiendo control judicial de razonabilidad
respecto de cada medida limitativa), hasta la muy estricta que slo admite la restriccin
de la libertad corporal mediante arresto o traslado. Entre medio, la tesis ms acertada es,
a nuestro criterio, la que en cada situacin concreta va a afectar limitativamente slo a
aquellos derechos cuyo ejercicio resulte incompatible con los fines que en aquella misma
situacin concreta busca el estado de sitio; y ello, ms el control judicial de razonabilidad
cada vez que la persona afectada impugna judicialmente la medida que le ha sido
aplicada.
28. El derecho judicial emanado de la Corte Suprema registra un repertorio de fallos
que, en la actualidad, permite rescatar -aunque con modalidades y alcances no uniformesun mbito de posible control judicial de razonabilidad, bien que limitado a supuestos de
arbitrariedad en las medidas restrictivas.
29. Aunque las medidas que limitan la libertad corporal y los derechos sean
consideradas propias del poder ejecutivo, creemos que el congreso podra reglamentar
por ley el estado de sitio, pero con parmetros globales y muy flexibles, ya que cada
estado de sitio tiene una fisonoma muy concreta que es difcil captar anticipadamente y
de modo global hacia el futuro.
En la competencia del congreso para declarar el estado de sitio, podra (para ese caso
particular) establecerse qu derechos quedaran afectados; pero en ningn caso el
congreso puede inhibir o limitar la facultad privativa del presidente para arrestar o
trasladar personas, ni retacear o interferir el control judicial de razonabilidad.
30. Hemos de comprender que las limitaciones a la libertad corporal y a los derechos
tienen naturaleza de medidas de seguridad y jams de penas, por lo que si acaso un
arresto o un traslado revisten duracin exagerada equiparable a la de una pena, han de
ser descalificados judicialmente y dejados sin efecto. Adems, para satisfacer la
razonabilidad, toda medida restrictiva de un derecho ha de circunscribirse al caso
concreto en que el ejercicio del derecho limitado o impedido es capaz de originar un
peligro real y actual para el fin especfico que ese estado de sitio tiene en vista.
31. Cuando la medida restrictiva recae en la libertad corporal, la va judicial de
impugnacin es el habeas corpus.
32. El arresto o traslado se vuelven inconstitucionales, ms all de la razonabilidad en su
causa, cuando son dispuestos por funcionarios distintos al presidente de la repblica, que
es el nico habilitado por la constitucin, sin facultad para transferir el ejercicio de su
competencia.
33. Adems, estamos seguros de que la facultad de arresto o traslado no es Susceptible
de reglamentacin alguna, as como tampoco lo es el derecho de la persona arrestada o
trasladada para optar por salir del pas.
34. En lneas generales hay que reivindicarla responsabilidad del estado por el dao
causado a una persona a causa de la ausencia de razonabilidad en una o ms medidas que
la afectaron en su libertad o sus derechos durante el estado de sitio. De ser as, surge el
deber indemnizatorio del estado.
CAPITULO XXVII
EL AMPARO
La etapa anterior a la reforma constitucional de 1994
1. Ha sido comn conceptuar al amparo como la accin destinada a tutelar los
derechos: y libertades que, por ser diferentes de la libertad corporal o fsica, escapan a la
proteccin judicial por va del habeas corpus.
El amparo en cuanto garanta reviste la naturaleza de una accin de inconstitucionalidad y
de un proceso constitucional.
2. Hasta la reforma constitucional de 1994 el amparo careca de norma en el texto de la
constitucin. La reforma lo incorpor en el art. 43.
El ingreso del amparo a nuestro derecho constitucional se produjo no slo sin norma
constitucional alguna, sino adems sin norma legal. La fuente que le dio recepcin fue la
jurisprudencia de la Corte Suprema en 1957 y 1958. Hasta estas fechas, se entendi que el
amparo no era viable porque faltaba la ley que previera y reglamentara el procedimiento
judicial a seguir.
3. En 1957, el leading-case Siri acogi un amparo contra un acto de autoridad pblica.
A la Corte le bast afirmar que las garantas existen y protegen a los individuos por el solo
hecho de estar consagradas en la constitucin, independientemente de las leyes
reglamentarias.
Esta aseveracin no signific que la garanta del amparo constaba como tal en la
constitucin, sino que, aun sin mencin ni, denominacin, surga como va defensiva de
los derechos cuando era menester arbitrarla por su rapidez y eficacia en un caso concreto.
O sea que el garantismo constitucional lo daba por implcitamente incluido.
4. En 1958, el leading-case Kot" dio curso a un amparo contra actos de particulares, y
explay ms el fundamento que un ao antes haba expuesto en el caso Siri". As dijo:
siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restriccin
cualquiera a uno de los derechos esenciales de las personas, as como el dao grave e
irreparable que se causara remitiendo la cuestin a los procedimientos ordinarios
(administrativos o judiciales), les corresponder a los jueces restablecer de inmediato el
derecho restringido por la rpida va del recurso de amparo.
5. A partir de all; en 1966 se dict la ley 16.986 sobre amparo contra actos estatales, y
en 1968 se incorpor al cdigo procesal civil y comercial (ley 17.454) el amparo contra
actos de particulares, regulndoselo como proceso sumarsimo.
6. En esta etapa brevemente descripta se entendi que el amparo deba funcionar
contra actos individuales (de autoridad o de particulares) pero no contra normas
generales (leyes) que directa o indirectamente vulneraban derechos. No obstante tal
exclusin, tanto en el caso Outn, fallado en 1967, como en el caso Peralta", fallado en
1990 (para no citar otros) la Corte admiti la procedencia del amparo para controlar
judicialmente si una supuesta lesin a un derecho por aplicacin de una ley significaba
que esa ley causante de tal lesin era contraria a la constitucin -o no-.
El amparo despus de 1994
7. El actual art. 43 vino a disipar numerosos problemas y dudas. Segn el texto, toda
persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo (en rigor, los calificativos
de expedito" y rpido" corresponden ms bien al proceso de amparo que a la accin)
cuando no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridad
pblica o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos en la
constitucin, un tratado o una ley; el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la
norma en que se funde el acto u omisin lesivos. Tal la letra del prrafo primero, que
alude al amparo comn, o amparo clsico.
8. En seguida aparece un segundo prrafo, que se suele considerar como propio del
amparo colectivo". All se aade que la accin de amparo se podr interponer contra
cualquier forma de discriminacin, y en lo relativo a derechos que protegen al ambiente, a
la competencia, al usuario y al consumidor, as como a derechos de incidencia colectiva en
general. En estos supuestos, estn legitimados para promover el amparo el sujeto que
resulta afectado, as como el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines. (Cabe entender que, aun sin estar mencionado, hay casos en los que tambin este
tipo de amparo puede ser interpuesto por el ministerio pblico.)
9. En el amparo clsico del primer prrafo se esboza un lineamiento amplio, del que se
infiere que para interponer la accin no es menester agotar ninguna va previa. Asimismo,
si el acto lesivo tiene apoyo en una norma general -por ej., una ley- el juez est habilitado
para declarar la inconstitucionalidad de esa norma. Si la lesin deriva directamente de una
ley autoaplicativa que no es intermediada por un acto concreto, creemos que tambin
procede el amparo y la declaracin de inconstitucionalidad. En lo que, en cambio, hay
duda es en la viabilidad del amparo contra decisiones judiciales que, por ser actos
jueces. Y por ser una norma federal obliga a las provincias, que no pueden disminuir o
negar la garanta amparista, pero la pueden mejorar y ampliar, porque la norma del art.
43 funciona como un piso mnimo.
18. Aunque sin perfilar los rasgos tpicos del amparo que es propio del derecho interno,
hay tratados internacionales de rango Constitucional que albergan innominadamente un
proceso judicial que da cabida y encuadre a nuestro amparo.
CAPITULO XXVIII
EL HABEAS DATA
Encuadre, tipologas y alcances
1. En el temario que el congreso deriv a la convencin constituyente cuando declar la
necesidad de la reforma constitucional no figuraba mencionado el habeas data con este
nombre. Por eso, la reforma lo incluy innominadamente en el mbito normativo del
amparo. Es as como este habeas data innominado qued regulado en el prrafo tercero
del art. 43.
Antes de 1994, el constitucionalismo provincial adems del comparado- ya lo haban
acogido.
2. Esta accin (a tenor de lo que dice el art. 43) podr interponerse por toda
persona" con el objeto de:
a) conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacenamiento;
b) exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de esos datos que
c) consten en registros o bancos de datos pblicos, o privados si stos estn destinados a
proveer informes.
La norma aade que no podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin
periodstica.
3. A nuestro criterio, aun cuando los registros privados slo pueden ser materia de
habeas data si estn destinados a proveer datos, creemos que s no poseen esa finalidad
pero suministran informacin a terceros, han de considerarse abarcados en la viabilidad
del habeas data.
4. El vocabulario actual alude a derechos informticos constitucionales cuando toma en
cuenta que la tutela mediante el habeas data cubre los servicios informticos,
computarizados o no, con toda clase de utilizacin, aunque no sea automatizada, si el
soporte material de los datos es susceptible de tratamiento automatizado.
Todo ello obedece al actual desarrollo tecnolgico, al tratamiento electrnico de la
informacin, al flujo ciberntico, etc., que han hecho necesario resguardar la privacidad
personal en la circulacin de la informacin. De ah que al encararse el bien jurdico
protegido por el habeas data sea frecuente, en torno de la intimidad, aludir a la reserva de
bienes personales como los vinculados con el honor, la dignidad, la informacin
sensible, la verdad, la igualdad, la autodeterminacin informativa, la privacidad, etc.
5. La variedad de fisonomas que ofrece el habeas data arroja el siguiente resumen:
a) Hay un habeas data informativo para solicitar:
a) qu datos personales estn registrados;
a") con qu finalidad se han obtenido y registrado;
a) de qu fuente se han obtenido (salvo que se trate de fuentes periodsticas u otras
resguardadas por secreto profesional);
b) Hay un habeas data rectificador para:
b) corregir datos que son falsos o inexactos;
b) actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos;
c) Hay un habeas data de preservacin para:
c) excluir dalos archivados que contienen informacin personal llamada sensible (por
ej.. los referidos a orientacin sexual, identidad tnica o racial, religin, ciertas
CAPITULO XXIX
EL HABEAS CORPUS
Lo clsico y lo nuevo en sus tipologas
1. El habeas corpus es la garanta tradicional que, como accin, tutela la libertad fsica o
corporal o de locomocin, a travs de un procedimiento judicial sumario que se tramita en
forma de juicio.
Al decir que el habeas corpus protege la libertad fsica damos a entender que es la
garanta deparada contra actos que privan de esa libertad, o que la restringen sin causa o
sin formas legales, o con arbitrariedad (detenciones, arrestos, traslados, prohibiciones de
deambular, etc.).
Al da de hoy hemos de aadir que quien se encuentra legtima o legal mente privado de
su libertad (por prisin preventiva, condena penal, etc.) tambin puede deducir un habeas
judiciales que disponen de esa competencia, es sabido que debe quedar expedita una va
judicial de revisin ulterior suficiente. Si acaso tal control no abastece en un caso
determinado ese recaudo de suficiencia", debe reputarse viable el uso del habeas corpus.
11. De toda la serie de situaciones que hemos venido exponiendo hay que derivar una
conclusin, que es sta: todo lo que no se halla expresamente previsto en el art. 43 ltimo
prrafo, pero era tenido como procedente en la etapa anterior a la reforma de 1994,
induce a afirmar que siguen vigentes cuantas amplitudes son tiles y convenientes para
colmar omisiones o silencios normativos.
12. Asimismo, el art. 43 ltimo prrafo es operativo, y obliga a las provincias como piso
mnimo.
13. En tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional hay normas que, sin
usar la denominacin del habeas corpus, prevn la procedencia de acciones de naturaleza
anloga para resguardar la libertad corporal.
CAPITULO XXX
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Su panorama internacional y constitucional
1. En virtud de las dos Convenciones de Viena sobre derecho de los tratados, de 1969 y
1986, ambas incorporadas al derecho argentino, se consideran tratados todos los
acuerdos entre sujetos de derecho internacional, aunque acaso no sean estados sino por ej., organizaciones internacionales.
Un criterio objetivo para distinguir un tratado de cualquier otro convenio o contrato
internacional es el que propone excluir de la categora de los tratados a los convenios que
quedan sometidos al derecho intento de un estado para regirse por sus disposiciones (por
ej., los convenios internacionales que, segn el art. 124 de nuestra constitucin, pueden
celebrar las provincias).
2. El itinerario normal de un tratado transita por cuatro etapas:
a) negociacin, a cargo del poder ejecutivo:
b) firma, a cargo del poder ejecutivo;
c) aprobacin, a cargo del congreso (su opuesto es el rechazo):
d) notificacin, a cargo del poder ejecutivo.
Salvo estipulacin en contrario, una etapa no obliga a cumplir la siguiente.
3. Otras modalidades son las siguientes: a) el estado puede adherir a un tratado sin
haberlo negociado ni firmado: b) hay tratados que prevn su vigencia y obligatoriedad
solamente con su firma, sin ratificacin.
4. En nuestro sistema, el acto de celebracin de un tratado es un acto complejo porque
requiere la concurrencia de voluntades de dos rganos: el presidente y el congreso.
5. El repertorio de normas constitucionales aplicables es ste:
a) por el art. 99 inc. 11 el presidente concluye y firma tratados, concordatos y otras
negociaciones con estados extranjeros y organismos internacionales;
b) por el art. 27, el gobierno federal est obligado" a afianzar sus relaciones de paz y
comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad
con los principios de derecho pblico establecidos en la constitucin;
c) segn el art. 75 inc. 22 el congreso aprueba o desecha los tratados; si los aprueba, el
poder ejecutivo tiene competencia para ratificarlos.
6. El congreso aprueba los tratados dictando una ley, pese a que el acto de aprobacin
es de naturaleza poltica y no legislativa. La "ley aprobatoria no incorpora el tratado a
nuestro derecho interno, porque como principio tal incorporacin recin se produce con
17. Tampoco puede el congreso derogar la ley por la que con anterioridad dio
aprobacin a un tratado que luego ratific el poder ejecutivo y que, por ende, entr a
formar parte del derecho interno.
La reforma de 1994
18. La reforma de 1994 aborda el tema de los tratados en el art. 75 inc. 22 e inc. 24. El
inc. 22 enumera once instrumentos de derechos humanos a los que asigna jerarqua
constitucional, y prev la facultad del congreso para aadir posteriormente otros.
Asimismo, a los tratados sin rango constitucional los define como supralegales. El inc. 24
se refiere a los tratados de integracin supraestatal.
La lectura de estas clusulas deja entrever con mucha claridad el enlace entraable que
actualmente cobra el rgimen de los tratados con la parte dogmtica y con el sistema
axiolgico de la constitucin. No en vano el viejo art. 27, ya citado antes, pertenece a la
primera parte del texto de 1853.
19. Aun cuando al explicar la supremaca constitucional (cap. II) ya hicimos alguna glosa
en torno de los tratados, no es redundante ahora reiterar ciertos lineamientos.
Los instrumentos internacionales de jerarqua constitucional no estn incorporados a la
constitucin, pero se ubican a su mismo nivel en el bloque de constitucionalidad federal.
Asimismo, cuando el inc. 22 los erige con jerarqua constitucional, alude a las condiciones
de su vigencia, lo que tiene el siguiente significado. Condiciones de su vigencia" quiere
decir: a) condiciones que, a la fecha de la reforma de 1994, surgan del previo
reconocimiento o ratificacin que a dichos instrumentos les haba conferido nuestro pas;
b) condiciones en que se hallaban vigentes internacionalmente en el momento de la
reforma constitucional; c) condiciones en que subsisten en el mbito del derecho
internacional, para lo cual hay que tomar muy en cuenta cul es la interpretacin que a los
mencionados instrumentos les otorga la jurisprudencia internacional.
20. Cuando en la misma clusula se consigna que estos instrumentos no derogan
articulo alguno de la primera parte de la constitucin y que son complementarios, hemos
de dar por seguro que: a) se articulan en el sistema de derechos sin que ni aquellos
instrumentos ni la constitucin cancelen normas entre s; y ello porque b) la
complementariedad que al sistema de derechos contenido en la constitucin se le aade a
causa de los instrumentos internacionales que tienen su misma jerarqua, exige que los
derechos de la constitucin y los derechos de los instrumentos internacionales se sumen y
se realimenten recprocamente.
21. En sntesis, nuestro sistema de derechos cuenta con dos fuentes: la interna y la
internacional.
22. Es interesante aclarar que en el supuesto de tratados a los que despus de la
reforma de 1994 el congreso les otorga jerarqua constitucional, hay que dar por cierto
que aun tratado que solo parcialmente contiene normas sobre derechos humanos es
posible conferirle, en ese segmento o sector, la mentada jerarqua constitucional. O sea,
no es necesario que todo el tratado verse sobre derechos humanos.
Los tratados y el derecho interno
23. El derecho internacional, desde la Convencin de Viena de 1969, contiene dos
principios axiales: a) uno da prioridad a los tratados sobre el derecho interno; b) otro
establece que el estado no puede alegar que el tratado se suscribi o ratific en violacin
al derecho interno (a menos que tal violacin sea manifiesta y resulte objetivamente
evidente para cualquier estado segn la prctica usual y la buena fe).
Cuando un tratado ingresa a nuestro derecho interno y est en pugna con una ley
anterior, hay que afirmar que esta ley queda incursa en inconstitucionalidad
sobreviniente.
24. Cuando un tratado supralegal entra en colisin con la constitucin, nuestro sistema
habilita el control y la declaracin de inconstitucionalidad de la norma internacional
contraria. Pero ello implica una incoherencia de nuestro derecho interno, porque el
estado que consiente hacerse parte en un tratado debe, antes de que ello ocurra,
cerciorarse de que no hay incompatibilidad con la constitucin. Adems, ya vimos que el
derecho internacional no admite quedar postergado o descartado a causa de su eventual
oposicin a la constitucin.
25. Respecto de los instrumentos internacionales de derechos humanos con
jerarqua constitucional es obvio que, por situarse al mismo nivel de la constitucin, no
toleran que se los acuse de ser contrarios o violatorios por ende, se sujetan a control
judicial de constitucionalidad.
26. Conviene recordar que el llamado "ius cogens como ncleo del derecho
internacional que no admite derogacin ni disponibilidad por normas opuestas o distintas
de, un tratado, cuenta dentro de su contenido con todo lo que en el actual derecho
internacional de los derechos humanos se refiere a la proteccin de esos derechos.
27. A la fecha, hay que ponderar como valiosa la jurisprudencia de nuestra Corte
Suprema en cuanto, finalmente, ha reconocido la naturaleza federal de los tratados, tanto
orgnicamente por su forma, como materialmente por su contenido. Ello significa que un
tratado cuya materia tiene naturaleza de derecho comn en nuestro derecho interno (por
ej. si versa sobre temas de derecho civil) es, no obstante, parte de nuestro derecho
federal. Se trata de una cuestin que, ms all de su inters doctrinario, surte efectos en
materia de recurso extraordinario.
28. La interpretacin de los tratados y del derecho internacional no escrito en el
derecho interno muestra algunos perfiles que, en aadidura a todo cuanto hemos
sintetizado en tomo de la interpretacin e integracin constitucionales (cap. I), aconseja
computar parmetros adicionales. As:
a) Debe tenerse en cuenta los principios generales, que se dividen en:
a) principios generales del propio derecho internacional (por ej. el de proteccin de
los derechos humanos); y a) principios generales del derecho que se suelen reputar de
aplicacin supletoria, y que tienen origen en el derecho interno pero, adems, son
reconocidos y aceptados por las llamadas "naciones civilizadas. Los principios generales
del derecho internacional mencionados en el inc. a) son normas fundamentales del
derecho de gentes y acusan origen consuetudinario.
b) Cuando tales principios tienen que ser aplicados por nuestros tribunales,
corresponde que stos tomen en consideracin la jurisprudencia de los tribunales
internacionales, muy especialmente: b) cuando se trata de un organismo o un tribunal
cuya jurisdiccin ha sido consentida y aceptada por nuestro estado, como ocurre en el
sistema interamericano con la Comisin Interamericana y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
c) La interpretacin e integracin constitucionales han de sintonizar y armonizar a la
constitucin con el derecho internacional; sobre todo en materia de derechas humanos: c)
los tratados que forman parte de nuestro derecho interno (aunque slo sean supra
legales) y el derecho de gentes han de merecer una interpretacin aplicativa que, en
coordinacin con la constitucin, acente la tendencia a la maximizacin y progresividad
del plexo de derechos, y c") confiere hospedaje en la clusula constitucional de los
derechos implcitos (art. 33) a los derechos que emanan de fuente internacional o de
fuente interna, a tono con las reglas del art; 29 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
29. Todo incumplimiento y toda violacin de un tratado, sea por accin o por
omisin, compromete la responsabilidad internacional del estado. Para tenerlo bien claro,
de cara al derecho internacional, vale repetir insistentemente que el estado que Incumple
o viola un tratado, o que descarta su aplicacin por contrariar a la constitucin, no queda
excusado ni exculpado si alega que su derecho interno le impide priorizar al tratado. Ello
en virtud de que segn ya dijimos antes, en el mbito del derecho internacional ste tiene
primaca respecto del derecho interno de los estados. Tambin sobre su constitucin.
30. Tambin hay que traer a colacin otro recordatorio: el derecho internacional
humanitario, destinado a aplicarse en los conflictos blicos para proteger personas y
bienes, y el derecho internacional de los refugiados que tutela a las personas que con esa
calidad, forman parte de nuestro ordenamiento interno.
La integracin supraestatal
31. La integracin supraestatal, y el llamado derecho comunitario como derivacin de
ella, cuentan desde la reforma de 1994 con el ya citado inc. 24 del art. 75.
Segn la letra de esta norma, nuestro estado est habilitado para delegar
competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales mediante tratados de
integracin, hilo en condiciones de reciprocidad e igualdad, y con respeto al orden
democrtico y los derechos humanos.
32. Hay que distinguir el tratado-marco de integracin, que suele reputarse
derecho comunitario primario, y el derecho comunitario secundario o derivado, que
se compone de las normas que emanan de los rganos de la comunidad supraestatal
creada por el tratado-marco de integracin. Segn nuestro inc. 24, que alude a normas
dictadas en su consecuencia (en consecuencia de la transferencia competencial
efectuada por el tratado de integracin a favor de organizaciones supraestatales), el derecho comunitario secundario o derivado tiene, al igual que el tratado de integracin,
jerarqua superior a las leyes.
33. Es fcil coincidir en que las normas del mencionado derecho comunitario
derivado se incorporan directamente a nuestro derecho interno, sin intervencin de
ningn rgano de poder interno.
34. Adems, hay que tomar en cuenta todo lo que la constitucin tiene sealado
respecto de los mecanismos de celebracin y denuncia de los tratados de integracin.
Los tratados provinciales
35. Finalmente, el art. 124 -como propio de un estado federal- ha venido a prever
competencias provinciales en materia de tratados, al modo como lo haca el ex art. 107,
que hoy es el 125, respecto de los llamados 'tratados interprovinciales" (o tratados
internos).
A su vez, el art. 121 habilita otra clase innominada de tratados a los que alude con la
expresin pactos especiales de una provincia al tiempo de incorporarse a la federacin.
Al abarcar globalmente toda esta tipologa, hay que repetir que ninguno de estos
''tratados", convenios", pactos", etc., tiene la naturaleza de los tratados internacionales
a tenor de las convenciones de Viena. En nuestro derecho interno los hemos ubicado en la
categora del derecho intra-federal.
36. El art. 124 habilita a las provincias a celebrar convenios internacionales" que no
sean incompatibles con la poltica exterior del estado y que no afecten las facultades
delegadas al gobierno federal o al crdito pblico. Ello con conocimiento' del congreso.
La ley 24.588 habilit a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a concertar el tipo de
convenios mencionados en el art, 124, Y la constitucin de la ciudad ha dado desarrollo a
dicha competencia en su art- 104 inc. 3.
37. Tales convenios internacionales celebrados por las provincias pueden versar
sobre materias de competencia provincial o de competencia concurrente con el estado
federal.
38. Si bien decimos que ac no se trata de tratados internacionales, creemos que a
los tratados previstos en los arts. 124 y 125 les son aplicables supletoriamente las
disposiciones del derecho internacional de los tratados cuando hace falta integrar alguna
laguna normativa en nuestro derecho interno, o interpretar al tratado provincial en su
naturaleza de tal.
CAPITULO XXXI
LA PARTE ORGANICA DE LA CONSTITUCION
El poder
1 La aparte orgnica de la constitucin, a la que asignamos el nombre de derecho
constitucional del poder"', es la que ordena al poder del estado. Hay que estructurar y
componer los rganos y funciones, y hay que organizar todo el aparato orgnico-funcional
que, en sentido lato, llamamos gobierno.
El poder del estado es un poder sobre hombres, un mando de uno o pocos individuos
sobre muchos individuos, que distingue al grupo gobernante de la comunidad gobernada,
en la irreductible realidad dicotmica del mando y la obediencia.
2. El derecho constitucional del poder no es ni debe considerarse un
compartimiento estanco. Por un lado, el ejercicio del poder no se recluye ni clausura
dentro de la estructura gubernamental que lo pone en ejercicio, porque se expande y
proyecta hacia la sociedad; por otro lado, la parte dogmtica de la constitucin no se
incomunica sino que guarda relacin recproca con la organizacin del poder. Por esta
tangente, el sistema axiolgico integrado por valores, principios y derechos obliga y limita
al poder que, en consecuencia, es un poder limitado, repartido y controlado. Latamente,
se trata de la reciprocidad entre derechos de la persona y divisin de poderes.
3. el poder del estado se ejerce por hombres. A los hombres que asumen esa tarea
se les llama rganos, y su conjunto compone el gobierno.
En los rganos estatales se acepta un doble enfoque: a) el rgano-Individuo, que es
la persona fsica (una o varias) que realiza la funcin o actividad del poder:
b) el rgano-institucin, como reparticin con una determinada esfera de competencia.
As, el congreso", el poder ejecutivo y el "poder judicial" son rganos-institucin,
que el orden de normas configura y describe, en tanto los diputados y senadores son los
rganos-individuo del congreso: el presidente de la repblica es el rgano-individuo del
poder ejecutivo; y los jueces son los rganos-individuo del poder judicial.
4. El poder del estado como capacidad o energa para cumplir su fin es "uno" solo,
con pluralidad de funciones y actividades. Lo que se divide no es el poder, sino las
funciones y los rganos que las cumplen. Cuando el derecho constitucional habla de
poderes -en plural- quiere mentar los rganos institucin con sus respectivas
competencias.
5. El rgano-institucin tiene un rea de competencia y un conjunto de atribuciones
y facultades. La competencia es la asignacin de su" funcin a un rgano-institucin. El
uso del poder fuera de la competencia provoca exceso o abuso de poder; y el uso del
poder dentro de la competencia, pero con un fin distinto, la desviacin de poder. En el
derecho constitucional del poder, la incompetencia es la regla y la competencia la
excepcin.
6. la competencia condiciona la validez del acto, de modo que el emitido fuera de
ella se considera afectado de nulidad.
Los rganos extrapoderes
7. La teora clsica de Montesquieu ha elaborado una triada o trinidad de poderes:
ejecutivo, legislativo y judicial, y ha incluido en esa trada a todos los rganos y todas las
funciones del poder. No obstante, aparecen, a veces, otros rganos que no encajan en
ninguno de los tres poderes citados. El derecho constitucional del poder los coloca,
entonces, al margen o fuera de ellos, aunque en relacin con los mismos. Por estar al
margen o fuera, se les da el mencionado nombre de rganos extrapoderes.
Los sujetos auxiliares
8.- Encontramos tambin fuera de los tres poderes clsicos, pero sin tener calidad de
rganos, una serie de sujetos auxiliares del poder. A estos sujetos los reputamos tambin
104;
k) Obligaciones que se imputan a las "provincias ", como las de los arts. 122 y 123; y la
del art. 127 (en cuanto a someter las quejas contra otra provincia a la Corte Suprema);
I) Obligaciones que se imputan a los gobernadores de provincia ", como la emanada
del art. 128;
II) Hay obligaciones para cuyo cumplimiento la constitucin fija un plazo; as. el art. 39
para que el congreso trate los proyectos de ley surgidos de iniciativa popular; la del jefe de
gabinete que debe informar una vez por mes a cada cmara del congreso sobre la marcha
del gobierno (art. 101); las referidas en clusulas transitorias (6 para establecer el rgimen
de coparticipacin; 13, para el funcionamiento del Consejo de la Magistratura; 15. parar
elegir al jefe de gobierno de la ciudad de Buenos Aires y para dictar la ley de garanta
federal; todos estos plazos quedaron incumplidos).
26, Cuando las competencias de ejercicio obligatorio estn impuestas con una
imperatividad que no deja margen para que el rgano obligado escoja y decida la
oportunidad de hacer efectivo aquel ejercicio, y con el incumplimiento se bloquean
derechos personales, estamos ante una omisin inconstitucional o inconstitucionalidad
por omisin.
27. El panorama competencial admite todava otros comentarios adicionales sobre
algunas de sus modalidades. As;
a) Hay competencias de ejercicio potestativo: el rgano las ejerce si quiere, o se
abstiene. Por ej.: el llamado poder tributario: las del art. 75 incisos 22 y 24; las de los arts.
125 y 126, etc.
b) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitucin parece conceder al rgano el
plazo que ste considere oportuno tomarse para usarla. As interpretamos al art. 118
sobre juicio por jurados.
c) Hay competencias que el rgano puede ejercer cuando prudencialmente considera
que debe hacerlo; por ej., declarar la guerra, o el estado de sitio, o intervenir una
provincia.
d) Hay competencias que tienen marcado un condicionamiento expreso por la
constitucin y que, si se ejercen fuera de l, violan la constitucin; por ej.; el estado de
sitio, la intervencin federal, el establecimiento de impuestos directos por el congreso,
deben sujetarse al marco de situaciones, causas y condiciones que claramente est
trazado en los arts. 23, 6 y 75 inc. 2, respectivamente.
e) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitucin no seala condicionamientos
ni oportunidades. Por ej., declarar la guerra.
f) Hay competencias que abren variedad de opciones en el momento en que son
ejercidas con suficiente margen de arbitrio para el rgano, pero que quedan orientadas y
enderezadas por un claro criterio constitucional de finalidad. As, la clusula del progreso
del art. 75 inc. 18, y las competencias de ejercicio obligatorio que encontramos en el inc.
19.
g) Hay competencias que, cuando se ejercen, imponen acatar una pauta inesquivable
que suministra la constitucin. Por ej.: cuando el congreso dicta la ley de ciudadana, debe
necesariamente acoger el principio de la nacionalidad natural (ius soli); cuando dicta las
leyes laborales (o cdigo de trabajo) debe asegurar los derechos del art. 14 bis.
28. Veamos tambin algunas de las precauciones especialmente dirigidas a contener
al ejecutivo: a) el art. 29 fulmina la concesin por parte del congreso al presidente (y por
parte de las legislaturas a los gobernadores de provincia) de facultades extraordinarias, de
la suma del poder pblico, y de sumisiones o supremacas;
b) el art. 109 prohbe al presidente ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento
de las causas pendientes o restablecer las fenecidas; c) el art. 23 le veda condenar por s o
aplicar penas durante el estado de sitio.
Autorizada la reeleccin del presidente y vice por el art. 90, surgen dos prohibiciones: a) al
limitar el desempeo solamente a dos perodos, y b) los cuatro aos del perodo hacen
expirar el desempeo del cargo, sin que evento alguno que lo haya interrumpido pueda
ser motivo de que se le complete ms tarde (arts. 90 y 91).
29. Una vez que tratados internacionales se incorporan al derecho interno, con o
sin jerarqua constitucional, surge la obligacin constitucional de naturaleza internacional,
referida al cumplimiento del tratado, lo que paralelamente origina responsabilidad
internacional si se incumple o se viola -por accin u omisin-.
30. Queda, finalmente, la curiosidad de muchos deberes" (u obligaciones)
constitucionales que pesan sobre los rganos de poder como prohibiciones. Es el mbito
de lo que tales rganos no "deben " hacer. Los que se les prohbe hacer es un lmite a la
competencia.
A ttulo enunciativo, pensemos en la prohibicin de censurar la prensa (art. 14). De
alterar reglamentariamente los derechos y garantas (art. 28), de gravar la entrada de
extranjeros (art. 25). De confiscar la propiedad {art. 17), de imponer tributos a la
circulacin territorial (arts. 10a 12), etc.
31. Ha de tomarse en cuenta que numerosas prohibiciones son implcitas (por ej., la
que pesa sobre un rgano para no invadir competencias de otro, la de no dictar sentencias
arbitrarias, etc.).
El nuevo esquema del poder en la reforma de 1994
32. La reforma constitucional de 1994 modific en mucho, la estructura del poder si
se la compara con la histrica de la constitucin fundacional de 1853- 1860. Lo iremos
detallando a medida que hagamos las explicaciones referentes a cada uno de los rganos.
33. La trinidad originaria subsiste con su tipologa clsica: a) un congreso bicameral
que tiene naturaleza de rgano complejo (porque se compone de dos cmaras, cada una
de las cuales es un rgano) y de rgano colegiado (porque est formado por muchas
personas fsicas en su conjunto bicameral y en cada cmara separadamente); b) un poder
ejecutivo que para nosotros es un rgano unipersonal porque lo forma una sola persona,
que es el presidente de la repblica; c) un poder judicial que se compone de varios
rganos (Corte Suprema, tribunales inferiores, Consejo de la Magistratura, y jurado de
enjuiciamiento); algunos de estos rganos son unipersonales (jueces de 1 instancia) y
otros son colegiados (Corte, Cmaras de apelaciones. Consejo de la Magistratura, jurado
de enjuiciamiento).
Antes de la reforma de 1994 ubicbamos entre los rganos extra poderes a dos: a) el
ministerio; b) el vicepresidente de la repblica, como rgano extrapoderes respecto del
presidente (formando parte -en cambio- del congreso como presidente nato del senado).
Esto se mantiene, pero se aaden otros rganos extrapoderes que son: a) La Auditora
General de la Nacin; b) el Defensor del Pueblo; c) el Ministerio Pblico.
Cuando hablamos del ministerio en su relacin con el poder ejecutivo, hemos de decir
que la reforma ha dado perfil propio al jefe de gabinete de ministros como nuevo rgano
extrapoder.
34. Una caracterstica nueva que atae a la divisin de poderes radica en que ahora
hay rganos de poder de la trada originaria que tienen intervencin en otros, que
componen otros, que participan en el ejercicio de competencias de otros.
As, los rganos polticos" resultantes de eleccin popular participan, conforme al art.
114, en el ejercicio de las facultades que esa norma asigna al Consejo de la Magistratura,
incluido en el captulo que la constitucin destina al poder judicial. Ello porque tienen
representacin en la integracin de aquel Consejo. Asimismo, segn el art. 115, el jurado
de enjuiciamiento de jueces de los tribunales inferiores a la Corte Suprema est
parcialmente integrado por legisladores.
35. Sin que sea totalmente anlogo al caso recin sealado, la Comisin Bicameral
Permanente institucionaliza dentro del congreso un rgano compuesto por legisladores de
cada cmara, que ha de integrarse respetando la proporcin de las representaciones
polticas (o sea, partidarias) de cada una de ellas.
Tal Comisin tiene tres competencias: a) intervenir cuando el poder ejecutivo dicta
decretos de necesidad y urgencia, a modo de seguimiento y control antes de que los trate
el congreso (art, 99 inc. 3prrafo cuarto): b) controlar los decretos que por delegacin del
congreso (art, 76) dicta el poder ejecutivo (art. 100 inc. 12); c) intervenir cuando el poder
ejecutivo promulga parcialmente una ley de acuerdo al art 80, a efectos de considerar el
decreto de promulgacin parcial (art. 100 inc. 13).
El poder ejecutivo
36. Veamos algunos de sus actuales caracteres:
a) Dos prohibiciones enfticamente expresas se atenan en las mismas normas que las
contienen mediante excepciones; se trata de la que impide al ejecutivo emitir
disposiciones de carcter legislativo, salvo cuando se trata de decretos de necesidad y
urgencia (art. 99 inc. 3" prrafos segundo y tercero) y de la que veda al congreso la
delegacin legislativa en el ejecutivo salvo en la hiptesis prevista en el art. 76.
b) La ley de convocatoria a consulta popular no puede ser vetada (art. 40).
c) El presidente retiene la titularidad de la administracin general del pas y es
responsable poltico de ella, pero es el jefe de gabinete quien ejerce esa administracin
(arts. 99 inc. 1 y 100 art. I).
d) el nombramiento de jueces federales queda modificado; d) los miembros de la
Corte siguen siendo designados por el ejecutivo con acuerdo del senado, pero ste
requiere un quorum de decisin agravado y la sesin en que se presta el acuerdo tiene
que ser pblica (art. 99 inc. 4); d) los jueces de tribunales inferiores son designados
previa intervencin del Consejo de la Magistratura (art. 99 inc. 4 prrafo segundo, y art.
114).
e) El art. 100 inc. 2", al prever las competencias del jefe de gabinete de ministros, hace
referencia a posible delegacin de facultades que le haga el presidente; similar
delegacin aparece en el inc. 4.
f) Hay nombramientos de empleados de la administracin que estn a cargo del jefe
de gabinete y no del presidente (art. 100 inc. 3").
g) El congreso puede remover al jefe de gabinete (art. 101).
h) El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la capital federal (por
supresin del inc. 3del que era art. 86, hoy art. 99).
Los rganos de control
37. La reforma de 1994 ha institucionalizado constitucionalmente tres rganos de
control que personalmente reputamos rganos extrapoderes. Son:
a) La Auditora General de La Nacin (art. 85);
b) El Defensor del Pueblo (art, 86):
c) El Ministerio Pblico (art, 120).
El poder judicial
38. En el poder judicial, adems de las modificaciones para la designacin y la
remocin de los jueces federales (con el rgimen especial que rige para los de la Corte)
que surgen de la creacin del Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, se
ha encomendado al primero una serie de facultades no judiciales que se desglosan de la
acumulacin vigente antes de la reforma.
Los partidos polticos
39. A los partidos polticos se los inserta o toma en cuenta con especial
protagonismo en algunos rganos de poder, como son el senado, la Auditora General de
La Nacin, La Comisin Bicameral Permanente, y en la frmula para la eleccin directa de
presidente y vicepresidente,
Los controles
40, Se desparrama en el texto constitucional reformado una serie de posibles
controles, antes inexistentes, algunos desde el mismo poder, y otros desde la sociedad.
Podemos mencionar, adems de los citados en el n 37:
a) El organismo fiscal federal para controlar y fiscalizar la ejecucin de las pautas que
rigen la coparticipacin federal impositiva de acuerdo al art. 75 inc., 2 (conforme a su
prrafo sexto),
b) Se prev la existencia de organismos de control con participacin de las provincias y
de los usuarios y consumidores para la tutela que a favor de los ltimos obliga a discernir
el art, 42.
c) El derecho de iniciativa legislativa popular (art, 39) y la consulta popular (art, 40)
abren espacio a la democracia participativa.
d) La accin de amparo para proteger derechos de incidencia colectiva en general en
las cuestiones a que alude el art, 43 prrafo segundo, y la triple legitimacin procesal que
reconoce, significan una ampliacin favorable en el control judicial lo mismo cabe decir
del habeos data (prrafo tercero del citado artculo) y del habeas corpus (prrafo cuarto).
e) El art. 85 incorpora controles a cargo del congreso y de la Auditora General de la
Nacin sobre el sector pblico nacional y la actividad de la administracin pblica
respectivamente
La descentralizacin poltica
41.- En orden a la descentralizacin poltica, la reforma presenta dos matices; a)
explcitamente reconoce La autonoma de los municipios de provincia (art. 123), y h)
establece el gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires, erigindola en un sujeto de
la relacin federal (art. 129).
El artculo 36 y el poder
42 Consideramos que en la introduccin al estudio del poder halla ubicacin el
nuevo art 36 surgido de la reforma constitucional de 1994, entre otras razones porque
tiende a resguardar la transmisin legal del poder y, con ella, la legitimidad de origen del
poder mismo y de los gobernantes que lo ponen en accin, as como la defensa en la
constitucin.
Es sugestiva la ubicacin del art. 36 que preserva al poder, dentro del rubro de los
nuevos derechos y garantas. Por eso, tambin lo ligamos al sistema de derechos.
En efecto, es fcil entender que el orden institucional y el sistema democrtico hallan
eje vertebral en dicho sistema de derechos, y que atentar contra el orden institucional
democrtico proyecta consecuencias negativas y desfavorables para los derechos. No en
vano en el art. 36 tambin viene encapsulado, con definicin expresa, el derecho de
resistencia dentro del marco genrico que incrimina las conductas que lesionan al bien
jurdico penalmente tutelado en forma directa por la constitucin, para evitar la ruptura
en la transmisin legal del poder,
43. El art. 36 procura ensear que el orden institucional y el sistema democrtico
deben ser respetados, Tiene tambin algo de prevencin, de admonicin y de disuasin
para queda continuidad constitucional no se interrumpa.
44. la figura penal que describe el art. 36 consiste en interrumpir la observancia de
la constitucin por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico.
Orden institucional y sistema democrtico son, a este fin de atrapar penalmente la
conduca tipificada, los que la constitucin disea y establece.
Tambin declara la norma que esta constitucin mantendr su imperio aunque su
observancia se interrumpiere por los actos de fuerza incriminados. Y aade que tales actos
sern insanablemente nulos.
Hay dos conducas tipificadas como delitos: a) las de quienes sean ejecutores de actos
de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico: b) la de quienes, como
consecuencia de tales actos usurpen (es decir, ejerzan de facto) las funciones que la
constitucin seala para las autoridades creadas por ella, supuesto para el cual se suma la
responsabilidad civil a la responsabilidad penal.
Las acciones penales para la persecucin de ambos delitos son imprescriptibles para
los que los cometan hay inhabilitacin a perpetuidad para desempear cargos pblicos; y
queda excluido el beneficio del indulto y de la conmutacin de penas.
El art, 36 no fija la sancin penal pero hace una remisin Clara: ser la misma que
tiene prevista el viejo art 29. Este articulo -sobre concesin de facultades extraordinarias y
la suma del poder pblico reenva a su vez a la pena de la traicin a la patria, que se
halla establecida en el cdigo penal.
La accin penal es de ejercicio obligatorio para el Ministerio Pblico, en la medida en
que entendamos que tal deber dimana directamente de la constitucin en razn de estar
tambin directamente tipificado el delito por sus normas. Es vlido, adems, argir que es
titular posible de la accin cada ciudadano ya que el prrafo cuarto del artculo dispone
que todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutan los
actos de Fuerza enunciados en l.
45. Qu es este derecho de resistencia, no viene definido tal vez cabe ensamblarlo
con el art. 21 que obliga a todo ciudadano a armarse en defensa de la constitucin.
46. El penltimo prrafo del art. 36 define como contrario al sistema democrtico al
grave delito doloso contra el estado, que conlleve enriquecimiento para quien lo cometa.
47. El art. 36 aade que el congreso sancionar una ley sobre tica pblica para el
ejercicio de la funcin".
El poder en el derecho pblico provincial y en la ciudad de Buenos Aires
48. La parte orgnica de la constitucin viene incorporada en el texto como
Segunda Parte", y lleva el ttulo de "Autoridades de la Nacin,, En nuestro lxico
personal decimos "Autoridades del Estado".
El ttulo primero de esta segunda parte se encabeza con el nombre de Gobierno
Federal y abarca del art. 44 al art. 120.
El ttulo segundo se encabeza con el nombre de "Gobiernos de Provincia" y abarca del
art. 121 al art. 129. Es en este sector donde el constituyente de 1994 ha incluido el nuevo
rgimen autonmico de la ciudad de Buenas Aires, la que si bien no tiene categora igual a
la de las provincias, tampoco es un municipio comn ni un territorio ntegramente
federalizado.
Del precedente diagrama divisorio y de las denominaciones empleadas surge
claramente que para nuestra constitucin son "Autoridades de la Nacin tanto las que
componen el gobierno federal como las que integran los gobiernos de provincia, y el
gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires.
49. No obstante la autonoma de las provincias, y la que surge del art. 129 para la
ciudad de Buenos Aires, la constitucin les traza algunos parmetros; por ejemplo, la
triparticin del poder obliga a acoger el eje fundamental del principio divisorio; s para las
provincias as se entendi siempre con base en el art. 5, tambin el nuevo art. 129 lo
seala para la ciudad de Buenos Aires al hacer mencin de su jefe de gobierno de origen
electivo y de las facultades de legislacin y de jurisdiccin: el sistema de derechos obliga,
como piso mnimo; asimismo, queda trasladada la forma republicana de gobierno y, en su
esencia, el sistema democrtico.
50. Desde la reforma de 1994 la dualidad de estado federal y provincias muestra un
rostro parcialmente nuevo, porque aparecen las menciones expresas a los municipios
provinciales y a la ciudad de Buenos Aires, esta ltima como un sujeto de la relacin
federal.
El lineamiento bsico es este:
a) Desde la, constitucin federal se reconoce en el art. 123 la autonoma de los
municipios de provincia, con lo cual el diseo del poder en jurisdiccin de las provincias
cuenta con una pauta obligatoria impuesta por aqulla. Puede decirse, entonces, que la
autonoma municipal surge de la constitucional federal, y que las provincias le confieren
desarrollo cuando organizan su estructura de poder,
b) Para la ciudad de Buenos Aires, la cuestin institucional se complica; b) el art. 129
adjudica a la ciudad un rgimen de gobierno autnomo, con facultades de legislacin y
jurisdiccin; pero, b) para resguardar los intereses del estado federal mientras la ciudad
sea capital, el congreso debe dictar una ley.
Ensambladas ambas pautas, preferimos decidir la respuesta a favor del margen ms
amplio de autonoma posible para la ciudad de Buenos Aires, y por ende decimos que la
ley que razonablemente sita en la rbita federal determinadas competencias para
garanta de los intereses federales implica que esas competencias federales quedan
taxativamente establecidas, y que el remanente favorece a la ciudad;. De este modo, el
espacio de autonoma de la ciudad de Buenos Aires reconoce una fuente distinta a la de
las provincias, porque segn el art. 121 son las provincias las que a travs de la
constitucin han hecho la delegacin de poderes al gobierno federal, por lo que retienen
lo no delegado; en tanto para la ciudad de Buenos Aires ha sido la misma constitucin
federal la que ha efectuado la distribucin de competencias a tenor del art. 129 (y no la
ciudad a travs de la constitucin"), de lo que inferimos que la constitucin deja a la ciudad todo el residuo de competencias que expresamente no adjudica al gobierno federal.
51. El reparto de competencias entre el estado federal, las provincias y la ciudad de
buenos Aires abre un arco muy amplo de materias, entre las que elegimos stas;
a) En cuanto al sistema de derechos, la obligacin que para las provincias se
desprende del art. 5 representa un piso y no un techo: por ende decimos que, sin alterar
el reparto de competencias y sin ejercer las que pertenecen al estado federal, las
provincias pueden ampliar el plexo de derechos.
b) Respecto del derecho a la educacin y a cuanto le es aledao, ya antes de la
reforma de 1994 se reconoca a las provincias una serie de competencias para completar y
adecuar la ley general de educacin a cargo del congreso; desde la reforma, creemos que
el art. 75 inc. 19 prrafo tercero no ha innovado en la materia, mxime cuando: b') el art.
125 disea a favor de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires una competencia
concurrente con la federal para promover la educacin, la ciencia, el conocimiento y la
cultura.
c) En cuanto a la normativa vinculada con el derecho ambiental, el art. 41 desglosa las
competencias as: c) al estado federal le corresponde dictar la de presupuestos mnimos
de proteccin, y c) a las provincias, las necesarias para complementarla.
d) En orden a la clusula del art. 75 inc. 17 sobre los pueblos indgenas, su parte final
reconoce a las provincias el ejercicio de facultades concurrentes con las del congreso.
e) A las provincias se les confiere la facultad de crear regiones para el desarrollo
econmico y social (art. 124).
) Asimismo, las provincias pueden celebrar convenios internacionales con las
limitaciones consignadas en el art. 124 (la ley 24.588 extiende esta facultad tambin a
favor de la ciudad de Buenos Aires).
El poder y las pocas de facto
52. Nuestro derecho constitucional material ha acuado una especial situacin de
emergencia, conocida con el nombre de emergencia revolucionara. Es la que corresponde
a las pocas de facto, y su ubicacin se encuentra en la doctrina de facto, que trabaja
sobre dos supuestos: el golpe de estado y la revolucin. Ambos significan la ruptura de la
continuidad constitucional.
Tal ruptura acontece cuando se quiebra el orden de sucesin o transmisin del poder.
Suele distinguirse golpe de estado y revolucin -por lo menos desde la ptica
constitucional- en cuanto el primero se limita a cambiar los titulares del poder dando lugar
a la ocupacin de ste por vas de fuerza no previstas en la constitucin o en las leyes
mientras la segunda involucra un cambio institucional que produce alteraciones en la
estructura constitucional.
La ruptura de la continuidad en la transmisin del poder provoca la ilegitimidad de
origen.
53. La doctrina de facto integr nuestro derecho constitucional material, sobre todo
a travs de fuentes de derecho espontneo y de derecho judicial.
En la doctrina de facto argentina, recin despus de concluido el perodo de facto de
1976-1983, se ha comenzado con generalidad a tildar a los ocupantes del poder como
''usurpadores. Hasta entonces, siempre se los consider casi pacficamente como
gobernantes de facto.
54. Las rupturas de la continuidad constitucional en el siglo XX comenzaron en
1930. Y se repitieron en 1943, 1955, 1962. 1966 y 1976. El esquema ms simple de la
poca de facto iniciada en cada una de esas fechas hace ver que: a) el presidente de facto
ha reemplazado lisa y llanamente al presidente de iure con iguales competencias; b) las
cmaras del congreso han sido disueltas (en 1962 varios meses despus del golpe de
estado), producindose el impedimento funcional del congreso;
e) el presidente de facto ha asumido las competencias del congreso; d) sobre la validez
cumple; por eso, no pueden denominarse actos del congreso, ni tienen naturaleza
compleja.
La reforma de 1994
3. los arts., 44,45 y 54 han introducido modificaciones en la composicin de ambas
cmaras, y el art. 54 incorpora adems un cambio importante en el nmero y la eleccin
de los senadores.
Los arts. 44 y 45 traen dos innovaciones:
a) aaden diputados por la ciudad de Buenos Aires (en virtud de su rgimen
autonmico -art. 129- ); pero
b) mantienen diputados por la capital federal para el caso de que se traslade fuera de
la ciudad de Buenos Aires.
De esta manera, la cmara de diputados tiene prevista una composicin tripartita: a)
diputados por cada provincia; b) diputados por la ciudad de Buenos Aires; c) diputados por
la capital federal (en caso de traslado).
El art. 54, en cambio, ofrece estas variantes:
a) Aade senadores por la ciudad de Buenos Aires; pero
b) suprime los senadores por la capital federal, que dejar de tenerlos si se traslada
fuera de la ciudad de Buenos Ares.
La composicin del senado es bipartita: a) senadores por cada provincia; b) senadores
por la ciudad de Buenos Aires.
Adems:
a) eleva de dos a tres el nmero de senadores:
b) reemplaza con eleccin directa el sistema mediante el cual se elegan los senadores
por las provincias (que era el de designacin por las legislaturas) y por la capital federal
(que era el de eleccin indirecta por colegia electoral);
c) Reparte las tres bancas de cada jurisdiccin del siguiente modo: c) dos senadores al
partido que obtiene el mayor nmero de votos: c) un senador al partido que le sigue en
nmero de votos.
El bicamarismo
4.- La ndole compleja del rgano congreso nos lleva al tema del bicamarismo o
estructura bicameral del rgano. En nuestro derecho constitucional, el bicamarismo no se
apoya en una mera divisin interna del rgano y del trabajo que la constitucin le
encomienda al asignarle sus competencias. Nuestro congreso es bicameral porque el
estado es federal: el bicamarismo federal tiene su modelo en la constitucin de los Estados Unidos, y responde a la teora de que la cmara de representantes (diputados)
representa al pueblo, y la de senadores a los estados miembros o provincias.
5 Nuestro art, 45 establece que un congreso compuesto de dos cmaras, una de
diputados de la nacin, y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de buenos
aires ser investido del poder legislativo de la nacin La cmara de diputados, segn la
norma escrita, representa al ''pueblo" (o a la nacin), Es la dogmtica representacin
poltica en la teora de la democracia popular.
La norma no tiene ni puedo tener vigencia sociolgica, porque no hay representacin
de todo el pueblo ni de la nacin, De la norma slo tiene vigencia sociolgica existencia de
una cmara de diputados, que no representa al pueblo en su conjunto (a lo sumo, en la
constitucin materia), los diputados -pero no la cmara- representan a sus partidos
polticos). La cmara de senadores representa, segn la misma norma, a las provincias
respectivas y a la ciudad de Buenos Aires.
6Las provincias no quedan obligadas a reproducir el bicamarismo federal, porque no
concurre la misma razn que preside la divisin del congreso en dos cmaras.
Por ende, cuando las pautas de La constitucin federal se proyectan a la organizacin
local del poder hemos de decir que el bicamarismo no es una parte esencial de nuestra
estructura tripartita del poder.
La pertenencia de las bancas del congreso
7. Se discute a quin pertenecen las bancas legislativas: si al legislador que es titular
de una de ellas o al partido poltico con cuyo patrocinio triunfo la candidatura del titular.
a) Intentamos sugerir que los senadores representan a las provincias y a la ciudad de
Buenos Aires a travs del partido al que tambin representan. La mixtura parece rara,
pero no hay por qu rechazar la posible realidad de una doble representacin.
De aqu en ms, aunque el art. 54 no define explcitamente que las bancas de los
senadores pertenecen a los partidos a los que representan, hay espacios amplios para
aseverarlo con certeza.
b) En cambio, los diputados (que en el orden normativo de la constitucin se dice que
representan al pueblo) representan realmente a sus respectivos partidos. No hay
dificultad doctrinaria, entonces, para aceptar que las bancas de diputados son de
pertenencia de los partidos que postularon las candidaturas triunfantes.
Este criterio emprico conduce a propiciar que cuando un diputado se desvincula por
cualquier causa del partido que nomin su candidatura, debe perder su banca.
Si se implantara un sistema distinto al de monopolio partidario de las candidaturas, el
diputado electo sin patrocinio partidario no sera representante de un partido, que
tampoco titularizara su banca.
8 Hay constituciones provinciales que definen expresamente para sus legislaturas la
pertenencia partidaria de las bancas.
Especio del senado federal creemos que: a) las provincias no pueden condicionar la
designacin y permanencia de los senadores federales con un mandato imperativo: ni, b)
prever revocatoria o cesacin en el cargo de senador federal.
El congreso y los rganos extrapoderes
9. Dentro de La misma seccin que la constitucin dedica al congreso aparecen dos
rganos que, a nuestro criterio ya hemos dicho que consideramos extra poderes. Son la
Auditoria General de la Nacin y el Defensor del Pueblo.
La cmara de diputados
10 Los diputados son, de acuerdo con la letra y el espritu de la constitucin formal
representantes de la "nacin (art, 44) y del "pueblo (art, 45), Son elegidos por el pueblo;
"pueblo es a este fin el electorado activo o cuerpo electoral.
El nmero de habitantes que sirve de ndice bsico para establecer el nmero de
diputados debe computarse incluyendo a los extranjeros; no es posible limitarlo a la
poblacin "argentina porque la norma habla de habitantes y habitantes son tanto los
ciudadanos o nacionales como los extranjeros.
La base de poblacin de la que surge el nmero de diputados se reajusta
peridicamente de acuerdo con el censo general. Este censo --conforme al art 47-"slo
podr renovarse cada diez aos el censo "debe realizarse cada diez aos y no pude"
efectuarse con periodicidad menor. Esta obligacin responde al propsito de que el
nmero de diputados refleje la cantidad de poblacin de cada distrito electoral
11. Una interpretacin coherente y relacionada de los arts. 45 y 46 llevan a sostener
con seguridad suficiente, que despus de 1853 ninguna provincia puede tener menos de
dos diputados porque ese mnimo lo tuvo para formar el primer congreso. De ah que, a
nuestro criterio, la constitucin autoriza a que el congreso mantenga por ley ese mismo
nmero mnimo de dos cuando al reajustar la base de poblacin despus de cada censo
una provincia queda con un solo diputado.
La base de poblacin fijada en el art. 46 puede ser aumentada pero no disuade lo que
resulta que el nmero de diputados extrado de la poblacin de provincia y de la capital
puede ser Interior al que existe antes de cada censo.
Si mantenemos firmemente la opinin de que una ley puede asegurar un mnimo de
dos diputados por cada provincia (aunque la base de poblacin de alguna no alcance ms
que para designar uno solo) tambin creemos con seguridad que es inconstitucional
agregar ms diputa por sobre esos dos, porque los diputados adicionales vienen a ser
diputados regalados, en contradiccin con la pauta rigurosa del art. 45. Al no guardar
relacin con la poblacin.
13. La eleccin de los diputados se efecta de modo directo y a simple pluralidad de
voto en caso de empate art 57), lo que no debe interpretarse como impidindole tener
voz.
El art, 58 establece que el senado nombrar un presidente provisorio para que lo
presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando ste ejerza las funciones de la
presidente nacin.
Incompatibilidad y remuneracin de los legisladores
19- Como disposicin comn a ambas cmaras, relacionada con el ejercicio
parlamentario, el art, 72 consigna que ningn miembro del congreso podr recibir empleo
o comisin del poder ejecutivo, sin previo consentimiento de la cmara respectiva,
excepto los empleos de escala. Conviene, asimismo, vincular el tema de la
incompatibilidad con la disposicin del art 105 incluida en la parte de la constitucin que
se refiere a los ministros del poder ejecutivo, y que dice que no pueden ser senadores ni
diputados sin hacer dimisin de sus empleos de ministros (y, a contrario sensu, que los
senadores y diputados tampoco pueden acumular el cargo parlamentario el cargo de
ministros del poder ejecutivo).
Los empleos de escala que se exceptan de la incompatibilidad son los que
constituyen un estado o profesin habitual que no se reciben por favor o gracia del
designante, y en los que se asciende por antigedad en forma graduada.
Por ltimo fuera del espritu y las motivaciones que fundamentan las
incompatibilidades sealadas, el art. 73 estipula que los eclesisticos regulares no pueden
ser miembros del congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su mando
(tampoco por otra).
20 Los miembros del congreso tienen prevista una remuneracin el art. 74 de la
constitucin. Esa dotacin debe ser fijada por ley, y pagada por el tesoro de la nacion.
La retribucin de los legisladores -que se conoce con el nombre de dieta- no es para
nosotros un verdadero privilegio parlamentario, y por eso no la incluimos en Ia materia
propia del derecho parlamentarlo. Se trata de una mera compensacin por los servicios
prestados.
CAPITULO XXXIII
EL DERECHO PARLAMENTARIO
Su contenido
1 El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder que se
refiere a la constitucin, los privilegios y el funcionamiento de los cuerpos parlamentarios
-en nuestro caso, del congreso y sus cmaras-.
De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente:
a) la constitucin del congreso en sentido formal, o sea, desde las sesiones
preparatorias hasta la incorporacin de los legisladores, abarcando el juicio sobre la
validez de la 'eleccin-derecho-ttulo de los mismos, la aceptacin de sus diplomas, el
juramento, y la constitucin de las autoridades;
b) los llamados privilegios o inmunidades -individuales y colectivos-;
c) el funcionamiento del congreso: sesiones y sus clases, duracin, modo de reunin,
carcter de las mismas, formas de emisin de los actos de su competencia, quorum,
mayora de votos, etctera.
Algunos de estos aspectos estn regulados por la propia constitucin formal; Otros
mediante el reglamento interna de cada cmara, que ambas dictan por expresa
competencia acordada por la constitucin (art. 66); muchos surgen d la prctica o
costumbre (derecho espontneo), especialmente por la intercalacin de los partidos
polticos en la dinmica del derecho constitucional del poder.
Las sesiones del congreso
2. Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categoras: tres previstas en la
constitucin, y una en los reglamentos internos de las cmaras. Las primeras son: a) las
ordinarias: b) las de prrroga; c) las extraordinarias. La cuarta categora est dada por las
sesionas preparatorias, que son las primeras en el orden del tiempo porque se anticipan a
las ordinarias.
3. Las sesiones preparatorias tienen por objeto recibir a los electos que han
presentado diploma expedido por autoridad competente, y elegir las autoridades de cada
cmara.
El juramento de diputados y senadores es exigido por el art. 67 de la constitucin, y se
presta en el acto de la incorporacin.
4. Tambin prev la constitucin una facultad de las cmaras, que es privativa de
cada una de ellas (competencia propia) y que suele incluirse entre sus "privilegios"
colectivos. Normalmente, se ejercita en las sesiones preparatorias para constituir la
cmara. Es la que el art. 64 contiene en la frmula de que "cada cmara es juez de las
elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su validez
Cabe observar que el texto dice que cada cmara es juez pero no dice que sea juez
exclusivo. Esta acotacin debe tenerse presente para analizar si es una facultad que
admite o no control judicial.
Vanossi resume en un cuadro muy grfico la norma del art. 64;
Cada cmara es juez
De elecciones
Derechos
Ttulos
de sus miembros
en cuanto a su validez
5. Nuestro punto de vista es el siguiente: a) el ser juez con el alcance antedicho se
limita a conferir el privilegio de examinar la validez de ttulo-derecho-eleccin, y nada
ms (por ej., si el electo rene las condiciones que la constitucin exige, y si las rene en el
momento que la constitucin determina); b) pero no significa que las cmaras juzguen los
aspectos contenciosos del proceso electoral ( por ej.: la validez de los votos, su
anulacin u observacin, los votos en blanco, la validez de las actas inicio o aprobacin de
listas, la personera de los partidos polticos, (etctera) todo ello es competencia extra
parlamentaria, y propia de estos rganos -especialmente de los rganos judiciales en
materia electoral-; c) en lo que hace al juicio sobre la valides de ttulo-derecho-eleccin
de los legisladores por cada cmara, estimamos que en ciertas situaciones especialsimas
cabra el control judicial (y ello porque cada cmara es juez, pero no juez exclusivo); por
ej.: si una cmara, despus de aceptar el diploma de un electo, desconociera su validez y
revocara la incorporacin del miembro; o si obrara con arbitrariedad manifiesta, etctera.
(La Corte cadera que es una facultad privativa de cada cmara.)
6.-- En ejercicio de la facultad que consagra el art. 64 las cmaras pueden -y juzgar si el
electo rene el requisito de la idoneidad para ser diputado o senador (conforme al art.
16), Inclusive, cuando el art, 66 otorga a las cmaras el poder disciplinario para remover a
sus miembros por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin, fluye de la
norma que si su similar inhabilidad es anterior a la incorporacin (y la cmara la
conoce), el legislador electo no debe ser incorporado.
7 El congreso tiene asignado un perodo ordinario de sesiones, y un receso entre
tales perodos.
La propia constitucin formal prev la intermitencia en el ejercicio de las competencias
del congreso y de sus cmaras, lo cual revela que el poder legislativo no es el ms
importante, desde que la dinmica constitucional puede subsistir durante el parntesis de
la actividad congresional, cosa que no ocurre con el poder ejecutivo ni con la
administracin de justicia.
El art. 63 dice que ambas cmaras se reunirn en sesiones ordinarias todos los aos desde
el 1 de marzo hasta el 30 de noviembre.
Como l art. 99 inc. 8 menciona entre las facultades del presidente de la repblica la
perjuicio de excepciones que ella misma introduce en casos particulares; el art. 64 dice
que ninguna de las cmaras entrar en sesin sin la mayora absoluta de sus miembros.
Mayora absoluta no es como vulgarmente se sostiene, la mitad ms uno; sino ms
de la mitad" de los miembros, que es cosa distinta, porque si -por ej.- suponemos 187
legisladores, ms de la mitad son 94, mientras la mitad ms uno son 95.
20. La imposibilidad de sesionar sin quorum parece dejar librado a la voluntad de
los legisladores el funcionamiento de las cmaras. La constitucin no ha ignorado esa
hiptesis, y por eso el mismo art. 64 aade que un nmero menor podr compeler a los
miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los trminos y bajo las penas que
cada cmara establecer.
Para que la norma no llegue a quedar bloqueada nos inclinamos por la posibilidad de
que la minora por s misma (que para esta situacin vendra a ser "cmara en minora)
disponga los trminos y las penas de compulsin, a menos que la misma cmara (con
qurum) o su reglamento ya tuviera establecida la norma general pertinente, en cuyo
caso la minora no podra apartarse de esa norma para reemplazarla por otra ocasional.
Como principio, entendemos que cuando una norma que exige un qurum de votos
para decidir" no dice expresamente que se trata de los miembros "presentes, aquel
qurum de votos debe computarse sobre el total de los que componen la cmara.
21. Diversas normas han especificado en el texto reformado en 1994 un Qurum
especial o agravado para las decisiones propias de las cmaras del congreso, tanto
relativas a competencias privativas como a las comunes a ambas.
As:
a) El art. 39 prev que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa popular legislativa
(pero no cada proyecto que en ejercicio del mismo se presenta) habr de sancionarse con
el voto de la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara;
b) El art, 40 fija igual qurum de votos favorables para la sancin de la ley
reglamentaria de la consulta popular (pero no para cada ley por la que se somete un
proyecto a consulta popular);
c) El art. 75 inc. 2 prrafo cuarto consigna que la ley-convenio en materia impositiva
necesita aprobarse con la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara;
d) El art, 75 inc. 3 prescribe igual qurum de votos favorables para establecer y
modificar asignaciones especficas de recursos coparticipables;
e) El art, 75 inc 22 se diversifica as; e) para denunciar uno o ms instrumentos
internacionales de los que taxativamente enumera como investidos de jerarqua
constitucional, hace falta que con anterioridad a la denuncia que le compete al poder
ejecutivo el congreso la apruebe con dos terceras partes de la totalidad de miembros de
cada cntara; e") igual qurum de votos favorables se necesita para que otros tratados y
convenciones sobre derechos humanos (fuera de los que directamente han recibido
jerarqua constitucional) gocen en el futuro del mismo rango de la constitucin (debe
recordarse que para esta hiptesis el inc. 22 tambin agrava el procedimiento, porque es
menester que primero el tratado sea aprobado, y luego se le otorgue jerarqua
constitucional -a menos que, segn interpretamos, ya la aprobacin alcance el qurum
exigido para obtener esa jerarqua-);
f) El art. 74 inc., 24 se diversifica as: f ) los tratados de integracin supraestatal con
estados de Latinoamrica han de aprobarse con el voto de la mayora absoluta de la
totalidad de miembros de cada cmara; f) cuando tales tratados se celebren con otros
estados no latinoamericanos, el mecanismo se desdobla: primero la declaracin de
conveniencia ha de aprobarse por la mayora absoluta de los miembros presentes en cada
cmara, y despus de transcurridos ciento veinte das de ese acto declarativo el tratado
tiene que ser aprobado por la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada
cmara; f ") la denuncia de cualquier tratado de integracin -que est a cargo del poder
ejecutivo- requiere la aprobacin previa por mayora absoluta de la totalidad de miembros
de cada cmara;
g) Las leyes modificatorias del rgimen electoral y de partidos polticos deben
aprobarse por mayora absoluta del total de miembros de las cmaras;
h) El art. 79 establece que: h) despus de aprobarse un proyecto en general en el
congreso, cada cmara puede delegar (debe decirse: imputar) en sus comisiones la
aprobacin en particular de ese proyecto, con el voto de la mayora absoluta del total de
sus miembros; h) con igual qurum cada cmara puede dejar sin efecto esa delegacin;
h) con igual qurum cada comisin aprueba el proyecto encomendado por la cmara de
su pertenencia.
i) El art. 81 prev hiptesis de qurum de votos en el proceso comn de sancin de las
leyes que en su trmite han tenido adiciones o correcciones; las mayoras all fijadas son:
i) mayora absoluta de los presentes, o i) dos terceras partes de los presentes, segn las
hiptesis que el artculo regula;
El art, 85 consigna que la ley reglamentaria de la Auditora General de la Nacin tiene
que ser aprobada por la mayora absoluta de los miembros de cada cmara;
k) El art, 86 prescribe que la designacin y remocin del Defensor del Pueblo a cargo
del congreso ha de efectuarse con el voto de dos terceras partes de los miem bros
presentes de cada cmara;
l) el art. 99 inc. 3 prrafo cuarto, al regular el trmite a que quedan sujetos los
decretos de necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que la
Intervencin final del congreso ser reglamentada en su trmite y en sus alcances por una
ley que precisa ser aprobada con el voto de la mayora absoluta sobre la totalidad de
miembros de cada cmara;
ll) El art, 99 inc. 4 prev que el acuerdo del senado para la designacin de los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el voto de dos
tercios de miembros presentes de la citada cmara;
m) El art. 101 contempla dos situaciones respecto del jefe de gabinete de ministros:
n) para ser interpelado a los fines de una mocin de censura hace falta el voto de la
mayora absoluta sobre la totalidad de miembros de cualquiera de las dos cmaras del
congreso; n) para ser removido es menester el voto de la mayora absoluta de miembros
de cada una de las cmaras;
n) El art. 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura tiene
que sancionarse con la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara:
O) En la misma ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura y, por ende, con igual
qurum de votos- se determinar la integracin y el procedimiento del Jurado de
enjuiciamiento para la remocin de los jueces federales de instancias Interiores a la Corte
Suprema.
Los privilegios e inmunidades
22:Tal vez el punto neurlgico del derecho parlamentario sea el de los llamados
privilegios parlamentarios. Estos privilegios -que son una constante en el derecho
constitucional del poder comparado- se reputan establecidos en inters del parlamento o
congreso como rgano, y se alega que tienen como finalidad asegurar la independencia, el
funcionamiento y la jerarqua del mismo. Por eso se los llama tambin inmunidades en
cuanto preservan al rgano.
Aunque la terminologa "privilegios o inmunidades tiene curso tradicional en el
lenguaje constitucional del derecho parlamentario, creemos ms correcto el sustituto de
"garantas de funcionamiento. Son garantas que se otorgan a un rgano de poder, tanto
s tales garantas cubren al rgano-institucin como si protegen a los rganosindividuo, porque en ambos casos tienden a resguardar al congreso y a sus cmaras, que
actan a travs de las personas que son sus miembros. Garantas de funcionamiento
son, entonces, tutelas funcionales.
23. Si estn dadas para el buen funcionamiento del rgano parece que debe
interpretrselas en el sentido de que no pueden ser declinadas o renunciadas.
24. Nuestra Corte Suprema, en el antiguo caso Alem'' -del ao 1893- sostuvo que
la constitucin no ha buscado garantizar a los miembros del congreso con una inmunidad
que tenga objetivos personales, ni por razones del individuo mismo a quien se hace
inmune: son altos fines polticos -agregaba- los que se ha propuesto, y si ha considerado
esencial esa inmunidad es precisamente para asegurar no slo la independencia de los
poderes pblicos entre s sino la existencia misma de las autoridades creadas por la
constitucin.
25. Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes grupos: colectivos
y personales; los primeros ataen al cuerpo o cmara en conjunto y como rganoinstitucin para facilitar el ejercicio de su funcin: los segundos se refieren a la situacin
o actuacin individual de cada hombre que es miembro del cuerpo o cmara, pero no en
proteccin a su persona, sino a la funcin que comparte integrndolo, para tutelar su
libertad, su decoro y su independencia.
26. Entre los privilegios colectivos se incluyen; a) el juzgamiento por cada cmara de
la validez de eleccin-derecho-ttulo de sus miembros: b) la competencia de cada
cmara para hacer su reglamento; e) el poder disciplinario de cada cmara sobre sus
propios miembros, y aun sobre terceros extraos; d) el derecho de cada cmara de hacer
comparecer a su sala a los ministros del poder ejecutivo; e) se incluye tambin como
privilegio el aceptar las renuncias que voluntariamente hacen de sus cargos los
legisladores.
27 Entre los privilegios personales se cita a)la inmunidad de opinin y expresin; b)
la inmunidad de arresto; c) el desafuero; d) la dieta.
Para nosotros, el desafuero es a la vez un privilegio "personal" y un privilegio
"colectivo. Lo primero, porque protege al legislador: lo segundo, porque implica para la
cmara la disponibilidad de poner o no a sus miembros a la orden de un juez.
La dieta o remuneracin no es, a nuestro juicio, un privilegio; slo reviste el carcter
de una compensacin por el servicio,
28. Las cmaras tienen poder disciplinario para corregir, remover y expulsar a sus
miembros. El art 66 dispone que cada cmara podr, con dos tercios de votos, corregir a
cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o
removerlo por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin, o hasta
excluirle de su seno.
Cualesquiera de las hiptesis de sancin disciplinara parecen exigir que se resguarden
el debido proceso y la defensa, para asegurar la razonabilidad de la medida.
29, El art, 66 no incluye el poder disciplinario frente terceros extraos a la camara.
Se lo ha interpretado como privilegio implcito, consistente en castigar a los que sin ser
legisladores cometen actos que implican una ofensa al parlamento, o a alguno de sus
miembros en su carcter de tales.
Nosotros desconocemos totalmente cualquier poder disciplinario del congreso para
imponer penas o sanciones a terceros. Slo admitimos dos cosas: a) un poder disciplinario
limitado exclusivamente al mantenimiento del orden de las sesiones -por ej.: expulsando
de la barra a quien lo altere o incurra en ofensa al cuerpo o a un legislacin impidiendo su
posterior acceso, etc.-: b) un poder para aplicar sanciones cuando existe una ley previa
que tipifica el acto y concede al congreso la facultad represiva, siempre que el hecho no
sea a la vez delito del cdigo penal, en cuyo caso ni aun con la ley previa puede el
congreso ejercer represin (la que slo es privativa del poder judicial).
30. Nuestra Corte Suprema, al fallar en 1877 el caso "Lino de la Torre, reconoci a
las cmaras La facultad de reprimir hechos ofensivos que no estn tipificados como delitos
en, el cdigo penal.
En un fallo mucho ms reciente recado en el caso "Pelez, Vctor", del 15 de octubre
de 1995 la Corte hizo lugar a un habeas corpus y consider justiciable el arresto que haba
dispuesto el senado contra quien haba efectuado una publicacin periodstica que la
cmara reput ofensiva para sus miembros, La Corte sent doctrina que compartimos,
conforme a la cual el poder disciplinario contra terceros slo procede cuando se
entorpece u obstaculiza el cumplimiento de las funciones de la cmara.
31 Reputndose al congreso un rgano eminentemente deliberativo, la libertad de
expresin de sus miembros ha sido considerada como imprescindible para el desempeo
del cargo. Al privilegio consiguiente se lo conoce con el ttulo de inmunidad de opinin,
y mediante el a tenor del art 68 de la constitucin ninguno de los miembros del congreso
puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o los
del juez penal para su juzgamiento. Quiere decir, entonces, que la privacin transitoria de
libertad no puede prolongarse despus que la cmara decide no desatorar al legislador
arrestado.
36._ el art. 70 contempla el desafuero; la norma habilita un procedimiento de
allanamiento del privilegio, para que el juez pueda plenamente actuar su competencia en
el proceso penal.
Dice el artculo que cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias
contra cualquier senador o diputado, examinado el mrito del sumario en juicio pblico,
podr cada cntara con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado y
ponerlo a disposicin del juez competente para su juzgamiento,
No se trata de un privilegio de irresponsabilidad sino de un antejuicio; consiste, pues,
en un impedimento que posterga ciertos actos en el proceso penal comn hasta que se
hayan producido otros actos: desafuero, destitucin, etc. Y ni siquiera dilata la iniciacin
del proceso, sino slo la privacin de la libertad o la condena.
El trmino "querella no debe interpretarse en un sentido procesal estricto, lo que
queda demostrado por emplear el mismo artculo, poco ms adelante, el trmino
sumario. La Corte tiene dicho que la verificacin por la cmara del propsito de juzgar al
legislador en caso penal se satisface igualmente con el sumario o con la acusacin.
Sin necesidad de desafuero previo, el juez puede incoar la causa penal; ello surge con
evidencia del artculo, que comienza presumiendo la 'formacin de querella", y prosigue
refirindose al examen del sumario, y a la puesta a disposicin del acusado ante juez
competente.
La cmara examina el sumario, incluso desde el punto de vista de la conveniencia
poltica; si no se dispone el desafuero el juez no puede dictar sentencia. En esta
competencia la cmara ha de actuar con tica, y no con prejuicios partidistas, tanto si
concede como si niegue el desafuero.
37, Una vez que la cmara ha dispuesto el desafuero de un legislador, el privilegio
queda allanado solamente para la causa penal que da origen a la medida, y no es posible
que en virtud de ese desafuero se sustancien otros procesos judiciales por hechos
distintos.
Sin embargo, la Corte Suprema decidi lo contrario en el caso Balbn, Ricardo, con
fecha 26 de junio de 1950.
38 El art 70 enfoca dos facultades de ejercicio optativo y no obligatorio por la
cmara; dice que sta podr: a) suspender al acusado, y b) "ponerlo a disposicin del
juez.
Cuando resuelve desaforar, cabe suponer que no necesariamente tiene que hacer
ambas cosas: podra poner al acusado a disposicin del juez sin suspenderlo (a menos que,
ordenada la privacin de Libertad, la detencin del legislador le impidiera desempearse
como tal).
39, La jurisprudencia de la Corte, a travs de numerosos fallos, ha puntualizado el
alcance de este privilegio; as por ej., en el caso C.R" del 4 de noviembre de 1986,
confirm su anterior jurisprudencia en el sentido de que la inmunidad parlamentaria no
impide instruir sumario criminal para investigar la conducta de los legisladores (excepto
en el caso del art. 68) en tanto no se afecte la libertad personal de los mismos por orden
de arresto o prisin, provisional o definitiva.
40. Si al tiempo de la eleccin de un legislador ya est en curso un proceso penal
por un presunto delito cometido antes, la cmara no debera incorporarlo porque ella,
como juez de la eleccin (art. 64), habra de estimar que no rene la condicin de
''idoneidad" del art. 16.
Si, adems, el legislador ya estuviera privado de su libertad, la solucin sera la misma.
En cambio, si por un delito anterior a la eleccin el legislador recin es sometido a
proceso penal despus, debe aplicarse la inmunidad de arresto y el mecanismo del
desafuero.
41. Nuestra valoracin nos lleva a decir que no hallamos razn suficiente para que,
si cada cmara puede corregir, remover o expulsar a un legislador por hechos tal vez
menos graves que un delito, el poder judicial no pueda condenar por delito sin previo
desafuero parlamentario; supeditar la finalizacin de la causa judicial mediante sentencia,
al permiso" de la cmara a que pertenece el legislador procesado, es menoscabar la
administracin de justicia. De ah que si bien la jurisprudencia tambin nos parece en este
caso ajustada a lo que prescriben los arts. 69 y 70, ambas normas constitucionales no
satisfagan nuestro sentimiento de justicia.
42. Loa privilegios parlamentarios, aun las individuales, por estar acordados por la
constitucin a favor del congreso como rgano del poder independiente y autnomo, no
quedan suspendidos durante el estado de sitio. As lo declar la Corte Suprema en el caso
de Alem de 1893.
43. hemos de preguntamos qu ocurre con los privilegios de los legisladores cuando
stos -si son abogados- actan en sede judicial. Compartimos lo decidido por la Corte en
1912 en el caso Manuel Gascn (h) en el sentido de que tales privilegios no obstan a la
imposicin de sanciones disciplinarias por parte de un tribunal judicial cuando un
legislador que acta enjuicio incurre en inconductas lesivas del decoro y la buena
administracin de justicia.
44. Otro problema se suscita con los privilegios que las constituciones de provincia
confieren a los legisladores locales. Corrigiendo una opinin anterior, ahora sostenemos
que aquellos privilegios son oponibles en todo el territorio del pas antes la jurisdiccin
federal y la jurisdiccin de otras provincias. El principio de lealtad federal y buena le
aporta una de las razones existentes para respaldar esta nueva propuesta.
45. a) el art. 71 dispone que cada una de las cmaras puede hacer venir a su sala a
los ministros del poder ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime
conveniente.
En nuestro derecho constitucional del poder, siempre se denomin interpelacin a
este llamado que efectan las cmaras para hacer comparecer a los ministros.
b) Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 71, ahora el art. 101 hace obligatoria la
concurrencia del jefe de gabinete de ministros al menos una vez por mes,
alternativamente, a cada una de las cmaras. La finalidad es informar sobre la marcha del
gobierno.
Asimismo, el jefe de gabinete puede ser interpelado segn la misma norma a efectos
de tratar una mocin de censura, y puede ser removido, todo ello con las mayoras
previstas para el caso.
c) finalmente el art 100 inc 11 dispone que al jefe de gabinete le corresponde producir
los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las cmaras solicite al
poder ejecutivo.
46. Despus de la reforma constitucional de 1994, que ha mantenido el art. 71 y ha
agregado el art. 101, hemos de diferenciar la interpelacin a los ministros y la
interpelacin al jefe de gabinete.
Parece que para los ministros, la interpelacin posee nicamente una finalidad
informativa, que a nuestro criterio debe ser conducente para algo que le sea til al
congreso a efectos de ejercer una competencia suya, o de cumplir su funcin de control.
En cambio, el jefe de gabinete tiene responsabilidad poltica ante el congreso en virtud
del art. 100, de lo que inferimos que:
a) en su deber de informar a las cmaras en los trminos del art. 101 sobre la marcha
de gobierno, pueden aquellas requerirle puntualmente cualquier informe referido a
materias propias de cualquier ministro, o el panorama de conjunto, o la gestin personal
del jefe de gabinete;
b) de esta informacin no cabe decir que limite su finalidad a un conocimiento de utilidad
para el congreso ya que adems, puede derivar a una mocin de censura y hasta a la
remocin del jefe de gabinete.
CAPITULO XXXIV
LA COMPETENCIA DEL CONGRESO FUERA DEL ARTICULO 75
Las competencias dispersas
1 La primera competencia del congreso no incluida en el art. 75 es la que en el art,
30 establece el mecanismo de reforma de la constitucin.
Los actos que deben cumplirse con participacin y consentimiento provinciales
2. Dada la estructura federal de nuestro rgimen, el congreso cumple ciertos actos
que son de su competencia, con consentimiento o participacin de las legislaturas
provinciales. Es decir que hace falta la concurrencia de un rgano provincial y de un
rgano del gobierno federal.
Es interesante advertir que en la doctrina se ha elaborado la categora de facultades
compartidas" entre estado federal y provincias para connotar aqullas cuyo ejercicio
requiere un acto integra torio de los dos rdenes gubernamentales,
3. En primer lugar. la fijacin o el establecimiento de la capital federal, donde reside
el gobierno federal, requiere que el congreso declare, mediante una ley especial, la ciudad
capital, previa cesin hecha por una o ms legislaturas provinciales, del territorio que haya
de federalizarse (art. 3).
CAPITULO XXXV
EL ARTICULO 75
La relacin con la parte dogmtica
1. En el art. 75 se condensa el agrupamiento que de las competencias del congreso
hace la constitucin, aun cuando ya vimos que hay otras fuera de l.
El art, 75 pertenece a la parte orgnica de la constitucin, pero es exprecion de un
fenmeno normativo propio de la reforma de 1994, consistente en incorporar a la parte
orgnica una serie de valores, principios y derechos que obligadamente reenvan a la
parte dogmtica. As:
a) el inc. 2 sobre coparticipacin federal impositiva seala las pautas de valor que han
de tomarse en cuenta para la distribucin de la recaudacion;
b) el inc. 17 contiene derechos de los pueblos indgenas argentinos;
c) el inc. 19 en sus cuatro prrafos suma referencias principistas para el orden
socioeconmico, para el crecimiento y el desarrollo des igualatorio para la educacin y la
cultura.
d) el inc. 22 alude a instrumentos internacionales sobre derechos humanos;
e) el inc. 23, a la igualdad real y a los derechos;
f) el inc. 24, cuando prev los tratados de integracin supraestatal, tambin impone
pautas valorativas.
El sistema rentstico y financiero
2. El art. 4 de la constitucin prev la formacin y los recursos del llamado tesoro
nacional, enumerando las fuentes de ingreso. Con referencia a ellos, el art. 75 contiene
diversas clusulas.
Despus de la reforma conviene tomar en cuenta dos cosas: a) subsiste la
competencia del congreso para establecer y reglamentar un banco federal" con facultad
de emitir moneda (art. 75 inc. 6): b) se ha agregado entre las competencias del congreso
la de proveer lo conducente... a la defensa del valor de la moneda" (art. 75 inc. 19
prrafo primero).
3. El inc. 1 del art. 75 ha sufrido modificaciones de redaccin en la reforma del que
antes era inc. 1 del art. 67. Mucho ms breve, ahora dice que: a) al congreso le
corresponde legislar en materia aduanera y establecer los derechos de importacin y
exportacin, as como las avaluaciones sobre las que recaigan; y b) sern uniformes en
todo el territorio.
4. El inc. 2 del art. 75, mucho ms extenso y objeto de sustancial reforma en el
texto de 1994 tiene como ncleo importante la coparticipacin federal impositiva.
5. El inc. 3 del art. 75 mantiene la competencia de contraer emprstitos (aunque
ha suprimido del ex inc. 3 del art. 67 la alusin a emprstitos de dinero"). Relacionando
la norma con el art. 4, encontramos en ste la mencin de los "emprstitos y operaciones
de crdito que decrete el congreso para urgencias de la nacin o para empresas de
utilidad nacional".
El inc. 5a del art. 75 autoriza al congreso a disponer del uso y de la enajenacin de las
tierras de propiedad nacional, tambin en consonancia con el art. 4, que incluye entre los
El inciso 12
11, El inc. 12 condensa varios rubros en materia de legislacin, distribuida en la que
es de derecho comn -que fundamentalmente aparece en la clsica codificacin civil,
comercial, penal, minera y en leyes dispersas (por ej., en materia laboral y de seguridad
social)- y la que se define como derecho federal. El inc. 12 usa a veces la denominacin
de leyes generales.
Se menciona la ley de naturalizacin y ciudadana, la de bancarrotas, la de falsificacin
de moneda y documentos pblicos del estado, y la del juicio por jurados.
La clusula comercial
12. En el inc. 13 del art. 75, el texto constitucional reconoce Incompetencia
congresinal para reglar el comercio con los estados extranjeros, y de las provincias entre
s. O sea el comercio exterior y el comercio interprovincial (o comercio interjurisdiccional).
En cuanto al primero, la norma juega en concordancia con el rgimen aduanero de
carcter federal, tambin a cargo del congreso.
Comercio no es slo trfico o intercambio, sino tambin comunicacin; o sea,
comprende el trnsito de personas, el transporte, la transmisin de mensajes, la
navegacin, la energa elctrica e hidroelctrica, los servicios telefnicos, telegrficos etc
alcanzando acosas, productos, mercaderas, personas, pensamientos, imgenes, noticias,
etctera.
Aparece ac, conectado con la clusula comercial, el inc. 10 del mismo art. 75,
otorgando al congreso La reglamentacin de la libre navegacin de los ros interiores y la
habilitacin de puertos que considere convenientes, con la Limitacin del art 26, que
declara libre para todas las banderas la navegacin de los ros interiores, com sujecin
nicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional.
Suele tambin vincularse la facultad del congreso de adoptar un sistema uniforme de
pesos y medidas (art . 75 inc. 11) con el comercio interjurisdiccional y con la transacciones.
La competencia ha sido ejercida estableciendo el sistema mtrico decimal.
Los pueblos indgenas
13. El art. 17 se refiere a los pueblos indgenas argentinos".
pueblo sera aqu equivalente a poblacin y, con ese sentido, los pueblos
aborgenes argentinos" vienen a definir los sectores de poblacin o comunidades grupales
que componen al conjunto humano que es elemento de nuestro estado.
a) l reconocimiento de la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas
argentinos ofrece varios aspectos. Uno quiz aparezca como simblico y reparador. Otro
como histrico.
Que tnica y culturalmente hayan preexistido los pueblos indgenas implica
negativamente, es inviable desconocer o contrariar la herencia que hoy se acumula en sus
comunidades y en nuestra sociedad toda; positivamente, quiere decir que hay que
promoverla. El congreso tiene el deber de no tornarla inocua y de conferirle desarrollo en
cuanto mbito resulta posible.
Uno es el de la integracin. Integrar a los pueblos indgenas es no aislarlos ni
agregarlos, sino depararles un trato igualitario con el resto de la sociedad para hacerlos
parte integrante de ella, sin renuncia ni abdicacin a su estilosa sus diferencias, a su
idiosincrasia, a su cultura.
b) El congreso debe garantizar a los pueblos indgenas el respeto a su identidad y el
respeto a una educacin bilinge e intercultural;
Que las comunidades indgenas obtengan reconocimiento de su personalidad jurdica
implica admitir su organizacin, acorde con la peculiaridad asociativa que imprime la
ndole indigenista.
c) Hay en seguida un reconocimiento a la posesin y propiedad comunitarias de las tierras
que tradicional mente ocupan.
El congreso tiene, adems, que regular la entrega de otras tierras que sean aptas y
suficiente para el desarrollo humano.
Ninguna de las tierras mencionadas ser susceptible de enajenacin, de transmisin o
de gravmenes y embargos. De esta manera se garantiza aquel espacio geogrfico de
asentamiento, de modo congruente con la finalidad de desarrollo a la que hacamos
referencia.
d) Como ltimo punto la norma alude a asegurar la participacin de los pueblos
indgenas en la gestin referida a sus recursos naturales y a los otros intereses que los
afecten.
El inc. 17 trae, como cierre, una previsin sobre el reparto de competencias entre el
estado federal y las provincias. Dice as: las provincias pueden ejercer concurrentemente
estas atribuciones.
14. El inc. 17 permite aseverar que, explcitamente, ahora la constitucin se hace
cargo de los derechos de las minoras, lo que en el texto constitucional creemos que es
una novedad inusitada respecto del histrico y originario.
Por otra parte, hay simetras con el plexo de derechos, lo que demuestra otra vez en la
reforma de 1994 la original conexin de la parte orgnica con la parte dogmtica.
15. Adems, hemos de enfatizar que el nuevo inc., 17 se hace cargo del derecho a la
diferencia, que es una expresin del derecho a la identidad personal y que se relaciona
ntimamente con l.
Esta nueva clusula revestida del alcance recin aludido para nada rie ni pugna con la
abolicin y prohibicin de las prerrogativas de sangre y de nacimiento que mantiene el
viejo art. 16. Ac no se otorgan privilegios ni prerrogativas, sino que se asume una justa
expresin del pluralismo democrtico y del mencionado derecho a la diferencia,
imprescindibles en un estado democrtico.
Las polticas para el desarrollo, la cultura, y las cuestiones poblacionales
16. - El inc. 18 (que fue inc. 16 del art. 67, y se ha dado en llamar la clusula del
progreso) es de una amplitud manifiesta y engloba en su enunciado una temtica que, sin
carcter taxativo, equivale a los contenidos del bien comn y de lo que hoy se denomina
desarrollo.
Proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las
provincias, y al progreso de la ilustracin, abarca aspectos materiales y culturales.
Adems, la extensin del progreso y del bienestar a todas las provincias otorga a la
clusula una dimensin territorial y social que abarca a la integridad geogrfica y
poblacional de todo el estado.
A tenor del art. 125 constitucional, todo este cmulo de competencias es concurrente
con las provincias, que pueden hacer lo mismo en sus respectivas jurisdicciones locales.
17. Para el progreso de la ilustracin" del inc., 18 concede al congreso la facultad
de dictar planes de instruccin general y universitaria. Esta terminologa engloba el
lineamiento y la estructura de la educacin en todos los niveles y siclos para la enseanza
en jurisdiccin federal y provincial, y para la enseanza privada (no estatal).
18._El inc. 18, despus de armar su repertorio de competencias arbitra expresamente
algunos medios para darles cumplimiento. A la mencin de leyes proyectorias de esos
fines aade las concesiones temporales de privilegios y recompensas de estimulo.
Esta alusin del inc. 18 puede servir para extenderla a favor de los fines que preveen
otros incisos del art. 75; por ej. El 19 y el 23. Es fcil consentirlo cuando se compara el
verbo "proveer lo conducente a que aparece en el inc. 18. con el mismo verbo
proveer y con el verbo promover que el constituyente antes y de la reforma de 1994
ha utilizado varias veces.
19._ Con la reforma de 1994, el inc. 19 prolonga y completa muchos aspectos
encarados por el inc. 18. Se trata de un amplio arco de cuestiones vinculadas con el
desarrollo, la educacin, la ciencia y la cultura, sin dejar de lado otros importantes temas
como la poltica demogrfica, la economa, la calidad de vida, la igualdad de
oportunidades, la autonoma y autarqua de las universidades nacionales, la participacin
social y familiar en la educacin, etc.
Es fcil advertir que estos contenidos del inc. 19 se conectan con el inc. 17 sobre los
pueblos indgenas, con el inc. 23 en sus dos sugestivos prrafos muy tiles para los
derechos humanos, y con el inc. 22 y 24, por ello, el recorrido del inc. 19 en sus cuatro
4
Inc. 5
Inc.6
Inc. 7
Inc. 8
Inc. 9
Inc. 10
Inc. 11
Inc. 12
Inc. 13
Inc., 14
Artculo 75
Reformado
Reformado
Rasa a ser 4, reformado
Inciso 3: nuevo
Inciso 4: es el anterior inc. 3. Reformado
Pasa a ser 5 sin reforma
Pasa a ser 6. reformado
Pasa a ser 7, sin reforma
Pasa a ser 8. Reformado
Pasa a ser 9. Sin reformar
Pasa a ser 10. Reformado
Pasa a ser 11, sin reformar
Pasa a ser 12, reformado
Pasa a ser 13, sin reformar
Pasa a ser 14, reformado
Pasa a ser 15, sin reforma
Inc.
Inc. 15
Inc. 16
Inc. 17
Inc. 18
Inc. 19
Inc. 20
Inc. 21
Inc. 22
Inc. 23
Inc. 24
Inc. 25
Inc. 26
Inc. 27
Inc. 31:
Inc. 28
Inc. 1
Inc. 2
Inc. 3
Inc. 4
Inc. 5
Inc. 6
Inc. 7
Inc. 8
Inc. 9
Inc. 10
Inc. 11
Inc. 12
Inc. 13
Inc. 14
Inc. 15
Inc. 16
Inc. 17
Inc. 18
Inc. 19
Inc. 20
Inc. 21
Inc. 22
Inc. 23
Inc. 24
Inc. 25
Inc. 26
Inc. 27
Inc. 28
Inc. 29
Inc. 30
Inc. 31
Inc. 32
nuevo
Articulo 75 actual
reformado
reformado corresponde al anterior inc.
nuevo
mantiene el anterior inc. 3 del art 67
mantiene el anterior inc. 4 del art. 67
reformado corresponde al anterior inc. 5 del art 67
mantiene el anterior inc. 6 del art.7
reformado corresponde al inc. 7 del art 67
mantiene el anterior inc. 8 del art 67
reformado corresponde al anterior inc. 9 del art 67
mantiene el anterior inc. 10 del art. 67
reformado corresponde al anterior inc. 11
mantiene el anterior inc. 12 del 67
reformado corresponde al anterior inc. 13 del art. 67
mantiene el anterior inc. 14 del art. 67
reformado corresponde al anterior inc. 15 del art 67
Nuevo
mantiene el anterior inc. 16 del art. 67
nuevo
Reformado corresponde al anterior inc. 17 del art 67
Reformado corresponde at anterior inc. 18 del art 67
Nuevo corresponde parcialmente y con reforma al
Anterior inc. 19
Nuevo
Nuevo
Mantiene el anterior inc. 21 del art. 67
Reformado corresponde al anterior inc. 22
Del art. 67
Reformado corresponde al anterior inc. 23
Del art. 67
Mantiene el anterior inc. 25 del art. 67
Mantiene el anterior inc. 26 del art. 67
Reformado corresponde al anterior inc. 27
Del art, 67)
Nuevo
Mantiene el anterior inc. 28 del art. 67
CAPITULO XXXVI
LA LEY
La sancin de la ley en su aspecto sustancial.
1. Al congreso se lo llama rgano legislativo o poder legislativo, porque legisla. En
el reparto orgnico y funcional que la tcnica del poder efecta, la funcin primordial y
fundamental de este rgano es emitir la ley, pero no la funcin nica. El congreso, adems
de legislar, cumple funciones administrativas, realiza actividad genuinamente poltica, y a
veces tambin jurisdiccional.
En segundo lugar, quiere decir que en la estructura de los rganos de poder. "nicamente
legista el congreso; no lo hace el ejecutivo ni lo hacen los jueces.
Despus de la reforma de 1994 las disposiciones de carcter legislativo que conforma de
decretos de necesidad y urgencia dicta el poder ejecutivo, y los decretos tambin
emanados de el por delegacin legislativa, vienen precedidos por prohibiciones en los
arts. 99 inc. 3, y 76 respectivamente, y rodeados de un severo marco de excepcionalidad.
En tercer lugar, hoy se acenta la necesidad de que el congreso, tanto en su funcin
legislativa como en la que no lo es, asuma en plenitud el rol de control sobre el poder
ejecutivo.
2. el proceso legislativo de formacin de la ley consta de tres etapas o fases:
a) la iniciativa o formulacin del proyecto;
b) la constitutiva o de sancin del proyecto;
c) la de eficacia, o de promulgacin y publicacin de la ley.
La iniciativa puede provenir del seno del mismo congreso, o del poder ejecutivo y, con
la reforma de 1994, tambin del cuerpo electoral en la forma prevista en el art, 39 de la
constitucin.
La etapa constitutiva, consistente en la sancin del proyecto, est a cargo del congreso
y transita por los cauces que regulan los arts. 78 a 84. Despus de la reforma, tambin
puede insertarse el mecanismo de la consulta popular previsto en el art. 40 de la
constitucin.
La etapa de eficacia est a cargo del poder ejecutivo: en los casos en que la propia
constitucin dispone excepcionalmente que la promulgacin sea automtica, o que el
proyecto sancionado no puede ser vetado, o que queda sancionado como ley (por ej., en
los arts. 40 y 83) el margen de arbitrio de que dispone normalmente el ejecutivo en la
etapa de eficacia se reduce mucho.
3. La doctrina constitucional habla de ley "material y ley "formal".
Para distinguir las funciones del poder se han intentado tres criterios:
a) El orgnico, que consiste en definir la funcin por el rgano que la cumple: b) el
formal, que consiste en definir la funcin por la forma del acto que exterioriza su
ejercicio: c) el material o sustancial, que consiste en definir la funcin por el contenido o
la esencia del acto, prescindiendo del rgano que lo emite y de la forma con que se
reviste.
La aplicacin del criterio material a la legislacin es la que permite distinguir la ley" en
sentido material de la ley formal".
Es fcil decir que ley formal es todo acto al que el congreso le asigna el carcter y la
denominacin de ley, cualquiera sea su contenido material. En cambio, no es pacfico el
concepto de ley material.
4. Nuestra opinin acoge la definicin siguiente: ley "material" es solamente la
creacin normativa que da origen a un derecho nuevo u originario, o sea, a un derecho
cuyo contenido no est determinado ni condicionado por otra produccin jurdica
superior dentro de las funciones del poder del estado (aunque s lo est fuera de ese
poder por la constitucin, cuya supremaca proviene del poder constituyente, o por los
tratados internacionales, que son fuente extra estatal).
5. Definida la ley en sentido material como creacin de derecho nuevo u originario,
salta a la vista que no coincide siempre con la ley formal, porque muchos actos del
congreso emitidos con forma de ley no tienen naturaleza o contenido material de, ley.
Como sntesis ha de quedar en claro que: a) solamente el congreso ejerce la
Competencia de legislar materialmente: pero b) no todas las competencias a las que viste
con forma de ley son ley en sentido material.
6. Una conducta ejemplarizada por el derecho espontneo consiste en la expedicin
de todos los actos del congreso con forma de ley. El congreso cumple todos sus actos
dictando leyes, es decir, con forma de ley.
7, La constitucin ofrece el siguiente panorama: a) solamente prev en forma
expresa el procedimiento para la sancin de leyes pero
b) ninguna norma establece expresamente que todos los actos y competencias del
congreso deben expedirse con forma de ley. No hallaramos inconveniente en que, por
analoga, el congreso utilizara el mismo procedimiento de las leyes cuando cumpliera
competencias no legislativas.
8 Si pasamos revista al articulado de la constitucin, dentro y fuera del art, 75
vamos a saber que algunas normas imputan al congreso la funcin de legislar, y otras
utilizan verbos diferentes. As, encontramos:
a)admitir y erigir provincias (art, 13);
b) declarar la necesidad de reforma constitucional (art. 30):
c)someter y convocar" a consulta popular (art. 40):
d) imponer contribuciones (art, 4 y art. 75 inc., 2): decretar y contraer
emprstitos (art, 4 y art. 75 inc. 4, respectivamente);
e) establecer y modificar asignaciones especficas (art, 75 inc., 3);
f) disponer el uso y la enajenacin de tierras (art. 75 inc. 5);
g) establecer y reglamentar un banco Federal (art. 75 inc. 6);
h) arreglar el pago de la deuda, los correos, y los lmites internacionales (art, 75 inc.
7, 14, y 15, respectivamente);
i) fijar el presupuesto, los lmites de las provincias, el valor de la moneda, y las
fuerzas armadas (art, 75 inc. 8, 11, 15 y 27, respectivamente);
j) acordar subsidios {art. 75 inc. 9):
k) reglamentar y hacer reglamentos" (art. 75 inc. 10, 26 y 32);
l) reglar el comercio (art. 75 inc. 13);
m) "reconocer" , garantizar" , regular , asegurar todo lo referente a los pueblos
indgenas (art, 75 inc. 17):
n) ''proveer y promover todo lo que seala el art 75 inc. 16,17 , 18 y 19;
promover y dictar (inc. 23);
) '"establecer tribunales (art, 75 inc. 20);
o) admitir o desechar, aprobar o desechar cuando hace referencia a las
competencias del art. 75 inc 21, y 22 respectivamente:
p) autorizar a declarar la guerra y hacer la paz (art. 75 inc. 25);
q) facultar para ordenar represalias (art. 75 inc. 26);
r) permitir la entrada de tropas extranjeras y la salida de las nacionales (art. 75 inc.
28);
s) declarar el estado de sitio, aprobar o suspender el declarado por el ejecutivo
(art. 75 inc., 29);
t) disponer la intervencin federal, aprobar o revocar la decretada por el
ejecutivo (art. 75 inc. 31),
9 Excepcionalmente, aunque se emplee acaso un verbo distinto a legislar debe
dictarse una ley cuando el principio de legalidad as lo exige, como es el caso -por ejemplode la ley penal o la ley tributaria.
10. latamente se habla de "reserva de la ley para cubrir competencias privativas
del congreso. La expresin es vlida en la medida en que se interprete que "reserva de la
ley abarca todas las citadas competencias, aunque no posean naturaleza material de ley
o no hayan de ejercerse dictando una ley (formal).
SANCION
CAMARA DE
DIPUTADOS
SENADO
PROMULGACION
PODER EJECUTIVO CON
REFRENDO MINISTERIAL
CONGRESO
PODER EJECUTIVO
LEY (ACTO COMPLEJO EXTERNO)
15, En el procedimiento de formacin y sancin de las leyes que ahora regulan los
arts. 77 a 84, hay algunas innovaciones respecto de la constitucin antes de su reforma.
Las encontramos en los arts. 77, 79, 80, 81, 82 y 84. Los actuales arts. 78 y 83 no han
modificado a los que eran 68 y 72.
Los cambios recaen desde el sealamiento de la cmara de origen, hasta el derrotero
del proyecto en su trnsito por las dos cmaras, y su promulgacin o su veto ms el veto
parcial y la promulgacin parcial.
Sin entrar al detalle en la explicacin de las distintas etapas del procedimiento, cabe
sealar que el art. 81 imprime un trmite ms acelerado que el que antes estaba en vigor;
el 79 introduce la novedad de la aprobacin en particular del proyecto por comisiones de
las cmaras; se prohbe la sancin tcita en el art. 82; y se ha reglamentado la posible
promulgacin parcial en el art. 80.
16. Los arts. 39 y 40 han introducido en el proceso de formacin de la ley dos
formas de participacin social posible, que son la iniciativa legislativa popular y la consulta
popular.
17. Acerca de la cmara de origen el art. 77 establece;
Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las cmaras del congreso, por
proyectos presentados por sus miembros o por el poder ejecutivo, salvo las excepciones
que establece esta constitucin.
Esas excepciones son las siguientes;
a) leyes sobre contribuciones (igual que antes); en cmara de diputados; ver el art, 52;
b) leyes sobre reclutamiento de tropas (igual que antes); en cmara de diputados; ver
el art. 52;
c) leyes cuyos proyectos son propuestos por ciudadanos en ejercicio del derecho de
iniciativa previsto en el art. 39; en cmara de diputados; ver el (art. 39;
d) leyes mediante las cuales el congreso decida someter un proyecto de ley a consulta
popular, conforme al art. 40; en cmara de diputados; ver el art. 40;
e) Ley-convenio entre el estado federal y las provincias que instituye el rgimen de
coparticipacin impositiva, conforme al art. 75 inc. 2: en cmara de senadores; ver el art.
75 inc 2;
f) leyes que proveen al crecimiento armnico de la nacin y al poblamiento de su
territorio, y que promueven polticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones conforme al art. 75 inc. 19; en cmara de senadores; ver
el art. 75 inc. 19.
18. Diversas normas han especificado en el nuevo texto un qurum especial o
agravado para las decisiones propias de las cmaras del congreso, tanto relativas a
competencias privativas como a las comunes a ambas. El detalle puede verse en el
captulo 32 numero 21
19. - El procedimiento de formacin y sancin de la ley contempla aspectos varios: la
aprobacin, el rechazo, las adiciones y correcciones, los proyectos vetados. Cada uno de
tales supuestos cuenta con su respectiva normativa en la constitucin, que ya hemos
citado, a partir del art. 77.
20. El procedimiento o trmite parlamentario que la constitucin prevee para la
sancin de las leyes no puede en modo alguno -segn nuestro puni de vista- eximirse de
control judicial de constitucionalidad. El derecho judicial que considera a la cuestin como
una cuestin poltica no judiciable est equivocado. Si una ley puede y debe ser declarada
inconstitucional en cuanto a su contenido, tambin puede y debe serlo cuando se ha
sancionado transgrediendo las normas que la constitucin prescribe para su trmite,
porque cualquiera comprende que una ley sancionada defectuosamente no es una ley
sancionada en la forma que la constitucin exige.
21. La constitucin reformada ha incluido tres prohibiciones antes inexistentes
pero, luego de formularlas normativamente, ha aadido las respectivas excepciones.
Se trata de:
a) la delegacin legislativa a favor del poder ejecutivo (art. 76);
b) la emisin por el poder ejecutivo de disposiciones de carcter legislativo (art, 99 inc.
3 prrafo segundo):
e) la promulgacin parcial de leyes por el ejecutivo (art. 80).
Hay otra prohibicin diferente a estas tres, que se dirige exclusivamente al congreso, sin
relacin alguna con el poder ejecutivo. Es la del art. 82 sobre la sancin tcita o ficta de las
leyes.
Las facultades legislativas del congreso
22. Las tres clases de leyes que dicta el congreso son: a) leyes federales; b) leyes de
derecho comn; c) leyes locales. Las federales y las de derecho comn tienen mbito de
vigencia en todo el territorio del estado. Las locales, slo en la capital y territorios
federales (actualmente no hay territorios federalizados ntegramente). A las tres, parte de
la doctrina las califica como leyes nacionales. A las federales, a veces se las ha llamado
tambin leyes especiales" del congreso (el art. 75 inc. 12 las menciona como leyes
generales). A las de derecho comn, leyes "ordinarias
23. Las leyes federales, de difcil conceptualizacin genrica, pueden serlo por razn
de la materia (por ej.: fiscal, electoral, partidos polticos, nacionalidad, administracin de
justicia, etc.): de las personas (embajadores, ministros plenipotenciarios, etc.), y
excepcionalmente de lugar fronteras).
Guastavino define as a) derecho federal: "es el sancionado por el legislador nacional
tendiente a la consecucin, de modo inmediato, de todos los fines que se atribuyeron al
CAPITULO XXXVII
LAS COMPETENCIAS PRIVATIVAS DE CADA CMARA
Su nocin y ejemplos
1El congreso es un rgano complejo formado por dos cmaras que tienen,
asimismo, cada una separadamente, la calidad de rgano. Por eso distinguimos entre
competencia y actos del congreso (que requieren la concurrencia conjunta de cada
cmara, en sesin separada o en asamblea) y competencia y actos de "cada cmara" (en
forma privativa, sin el concurso de la otra).
Las facultades privativas de cada cmara se traducen, entonces, en actos que no son
del congreso,
2. los llamados privilegios de Las cmaras y de sus miembros encierran el ejercicio
de una competencia privativa cuando, para su aplicacin y goce, es menester que la
cmara haga algo sin el concurso de la otra.
3, En las competencias privativas del senado y de la cmara de diputados hay que
incluir sus Apoderes implcitos existentes para ejercer competencias privativas, o
competencias del congreso a cuyo ejercicio cada cmara concurre en comn con La otra.
4; No es errado considerar que cada vez que la constitucin seala cul debe ser la
cmara de origen para determinados proyectos de ley la competencia de esa cmara para
la iniciativa y el tratamiento del proyecto debe reputarse como privativa (no obstante que
a partir de ah prosiga el trmite legislativo en el que toman intervencin las dos cmaras).
Podemos citar en el tema el art. 52, 39, 40 y 75 inc. 2 prrafo 4 inc., 19 prrafo 2
5. A pesar de la ya sealada igualdad de ambas cmaras, el senado tiene mayor
nmero de competencias privativas a travs de una serie de actos que expide l solo.
a) El senado nombra su presidente provisorio (art. 58).
La diferencia con la cmara de diputados radica en que sta elige sus autoridades de
acuerdo con normas infraconstitucionales (por ej.: las de su propio reglamento interno) en
tanto el senado lo hace por concesin expresa de la constitucin.
b) El senado autoriza al presidente de la repblica para declarar en estado de sitio uno
o varios puntos de la repblica en caso de ataque exterior (arts. 61 y 99 Lic. 16).
c) El senado presta acuerdo para que el presidente de la repblica nombre: c) a los
magistrados de la Corte Suprema (art. 99 inc. 4); y c") a los oficiales superiores de las
fuerzas armadas (art. 99 inc. 13 -salvo en campo de batalla-). Tambin presta acuerdo
para que el presidente nombre y "remueva" a los embajadores, ministros
plenipotenciarios y encargados de negocios (art. 99 inc. 7o).
El juicio poltico
6. el juicio poltico es el procedimiento de destitucin previsto para que los
funcionarios pasibles de l no continen en el desempeo de sus cargos.
Se lo denomina juicio poltico porque no es un juicio penal que persiga castigar
(aunque una de sus causales pueda ser delictuosa), sino separar del cargo. Por eso su
trmite se agota y concluye con la remocin, de donde inferimos que carece de objetivo y
finalidad si el funcionario ya no se halla en ejercicio.
7. La reforma de 1994 introdujo variaciones:
en principio parece que no, porque es el senado a quien incumbe ponderar la acusacin
de la cntara de diputados, investigar los hechos, y resolver si el acusado debe o no ser
destituido e inhabilitado. Pero si aparte de ese juicio sobre el ''fondo del asunto " -que
parece irrevisable- se incurre en algn vicio grave deforma en el procedimiento, el recurso
extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia ha de quedar expedito, a efectos de
preservar la garanta del debido proceso, y el derecho de defensa.
20. Masa 1986 la Corte inhiba -con diversidad de argumentos- el control judicial
sobre las decisiones recadas en los enjuiciamientos polticos.
El 19 de diciembre de 1986 admiti la procedencia del recurso extraordinario federal
en el juicio poltico a miembros de la Corle de Justicia de San Juan, y el 29 de diciembre de
1987 dej sentado el criterio de justiciabilidad cuando media disputa sobre violacin de
garantas constitucionales (caso Magn Surez).
En otra serie de casos referidos a enjuiciamiento poltico de funcionarios provinciales
(no solamente jueces) consolid el nuevo sesgo de la justiciabilidad, basta que en 1993
ratifica esta pauta por vez primera en el juicio poltico a un juez federal (caso Nicosia").
CAPITULO XXXVIII
EL PODER EJECUTIVO
El presidencialismo
1._ el rgano institucin que la constitucin formal denominada poder ejecutivo se
individualiza en el presidente de la nacin argentina.
2. El art. 87 enuncia que el poder ejecutivo de la nacin ser desempeado por un
ciudadano con el ttulo de Presidente de la Nacin Argentina'. Una interpretacin
puramente gramatical de esta norma no dejara a lugar a dudas acerca del carcter
unipersonal o monocrtico de nuestro poder ejecutivo. Poder ejecutivo es solamente
el presidente" de la repblica.
Pero lo que decide la toma de posicin acerca de la unipersonal del ejecutivo es la
interpretacin del art. 100, que exige el refrendo y legalizacin ministerial de los actos del
presidente, por medio de la firma, sin cuyo requisito esos actos carecen de eficacia, esto
nos lleva a interpretar que el ministerio es un rgano constitucional auxiliar, al margen del
ejecutivo y por ende, tambin de la trinidad de poderes que la constitucin institucionaliza
(extrapoderes).
3. Para nosotros, el poder ejecutivo resume una triple actividad: 1 la poltica
gubernativa, vinculada a la constitucin, pero libre en su iniciativa y en su desarrollo; 2) la
administracin que tampoco es siempre meramente de ejecucin, porque s bien es sub
legal (o sea, que debe moverse en un plano inferior, vinculada por la ley) presupone
tambin en amplias zonas un poder de iniciativa; 3) La ejecucin o decisin ejecutoria,
que recae en la aplicacin y el cumplimiento de un in decisin, sea sta emanada de otro
rgano -congreso o judicatura-o del mismo organo ejecutivo.
4. La reforma de 1994 ha suscitado debate acerca de si las modificaciones
introducidas en la organizacin del poder han atenuado o no al presidencialismo. La
lectura de las normas que iremos citando puede, segn la interpretacin de cada uno,
responder tanto afirmativa como negativamente. Pero, nuevamente, hay que auscultar la
realidad, y desde 1994 a hoy no parece que el presidencialismo haya cambiado
demasiado.
Vamos a pasar revista al texto constitucional.
5. Por un lado, el presidente de la repblica retiene la jefatura del estado y la del
gobierno (art. 99, inc. 1), pero la jefatura de la administracin ha recibido un deslinde
bastante ambiguo: el presidente es responsable poltico" de la administracin general del
pas (art. 99. inc. 1) y el jefe de gabinete de ministros ejerce esa administracin general
(art. 100.inc. 1).
respecto del total de votos afirmativos emitidos vlidamente a favor de la frmula que
le sigue en nmero de votos.
Cuando no concurre ninguna de estas dos hiptesis, se debe realizar un segundo acto
electoral para que el electorado activo elija entre las dos frmulas ms votadas en la
primera vuelta. La segunda tiene lugar dentro de los treinta das de realizada la anterior.
A de tenerse en cuenta que las normas analizadas imponen el voto "por formula", es
decir, por el binomio de candidatos que se postulan a la presidencia y a la vicepresidencia.
No se vota por personas y, en consecuencia, el escrutinio se tiene que realizar por
formulas y no por personas.
24 Queda sembrada una duda cuando los arts. 97 y 98 al fijar los porcentajes de
sufragios en relacin con la primera y la segunda vuelta, empican la expresin "votos
afirmativos vlidamente emitidos" Qu significa "afirmativos" y qu significa
"vlidamente"?
El problema apunta a los votos en blanco; no a los nulos o impugnados.
Voto afirmativo es el que "afirma" algo, pero queda en duda si votar en blanco
tambin es "afirmar" una abstencin o un rechazo respecto de todas las frmulas y de
cualquiera, como expresin de desagrado o de repudio.
Dentro de lo opinable preferimos interpretar que la expresin "votos afirmativos
vlidamente emitidos" alude a votos que realmente son favorables positivamente para
una frmula. De este modo, no s, han de computar los votos en blanco, y se han de
deducir del total de los vlidamente emitidos.
CAPITULO XXXIX
LA COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO
Su carcter
1El conjunto de facultades que integran las competencias del poder ejecutivo no es la
mera suma de todas y cada una de las enunciadas en el art. 99 de la constitucin y en el
rosto del articulado que confiere otras no incluidas en aquel. Al modo norteamericano e
incluso al estilo expresamente adoptado en la constitucin francesa de 1958, creemos que
la competencia del poder ejecutivo importa una masa plena y amplia de facultades y
atribuciones, que no requiere asignacin expresa. Diramos que todo el remanente de las
competencias pertenecientes al congreso y a la judicatura (expresa o implcita) se entrega
a favor del poder ejecutivo.
Lo que debe quedar claro es que las competencias implcitas y las residuales no llegan
a alterar la regla que en el derecho constitucional del poder enuncia que los rganos del
poder estatal la incompetencia es el principio, y La competencia es la excepcin".
Asimismo, nos parece indudable que el texto ahora en vigor impide desarrollar el
anlisis de las competencias del poder ejecutivo sin interconectarlas con las del jefe de
gabinete de ministros Por tal razn, los arts., 99 -con las atribuciones del presidente- y 100
-con las del jefe de gabinete- aconsejan acumular l estudio de ambas normasLas jefaturas presidenciales
2. En la constitucin de 1853-60, el poder ejecutivo asuma 4 jefaturas: a) la jefatura
del estado; b) la jefatura de la administracin pblica; c) la jefatura local e inmediata de la
capital federal; d) la jefatura de las fuerzas armadas.
El art. 86 inc. 1 deca: Es el jefe supremo de la nacin y tiene u su cargo la
administracin general del pas.
El texto reformado en 1994 dice: art. 99 inc 1: es el jefe supremo de la nacin, jefe del
gobierno y responsable poltico de la administracin general del pas.
La comparacin nos hace ver que:
a) se mantiene la jefatura "del estado.
b) el texto actual menciona la jefatura "del gobierno'.
c) La jefatura de la administracin tambin se mantiene aunque hay una distincin a
efectuar porque: c') el texto anterior estipulaba que el presidente tiene a su cargo" la
administracin general del pas y en tanto c) el texto actual reza que es responsable
poltico de esa administracin; pero c) el art. 100 inc. 1 asigna el ejercicio de la misma
La fase de eficacia
26. La fase de eficacia se desglosa en varios aspectos.
a) El presidente examina el proyecto sancionado, conforme al art. 78; segn sea el criterio
presidencial, el proyecto sancionado ser promulgado o vetado.
b) -Si el presidente aprueba el proyecto, puede hacer dos cosas: b`) promulgarlo expresamente,
o b) dejar transcurrir el plazo de diez das hbiles para que se opere la promulgacin tcita : en
cualesquiera de ambas hiptesis , ha concurrido la voluntad del poder ejecutivo para consumar la
a de eficacia y convertir al proyecto sancionado por el congreso en ley.
c) El presidente dispone la publicacin del texto de la ley. La publicacin integra en nuestro
sistema la etapa de eficacia para dar vigencia normolgica y obligatoriedad a la ley, por lo que
puede decirse que dicha etapa se compone de: c) la promulgacin y c) la publicacin.
27. La publicacin de la ley viene ahora exigida expresamente en la constitucin formal por el
art, 99, inc. 3 primer prrafo; y no dudamos de que tambin las leyes promulgadas tcitamente
exigen el requisito de un publicacin.
Con la publicacin la ley "es puesta en el orden normolgico con vigencia normolgica, y el
instante y el acto de "ponerla puede adquirir efectos aplicativos temporalmente distintos: a) que
se aplique a partir de all b) que se aplique retroactivamente : c) que se aplique despus de su
cierto lapso.
28. Es sabido que la retroactividad es inconstitucional en dos situaciones: a) por expresa
normal del art. 18, en materia penal: b) implcitamente, cuando altera, desconoce suprime o viola
derechos `` adquiridos ``.
29. La vigencia sociolgica como fenmeno del orden de conductas, no depende de lo que la
norma diga, sino de su cumplimiento y eficacia.
El veto
30. Nuestro derecho constitucional del poder reconoce al poder ejecutivo la facultad de
observar los proyectos de ley sancionados por el congreso; Regula dicha facultad en la parte
dedicada a la formacin y sancin de las leyes, o sea, en la referente al congreso.
La constitucin formal ignora la palabra veto que sin embargo, es comn en
constitucional.
el lenguaje
Dice tambin el art. 80 que los proyectos desechados parcialmente no podrn ser aprobados en la
parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrn ser promulgadas si
tienen autonoma normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto
sancionado por el Congreso.
Es la pauta que ya antes de la reforma de 1994 sent la Corte en el caso Colella e/Fevre y Basset
S.., del ao 1967. Vigente ya la reforma, dio por aplicable el mismo criterio en la hiptesis del
art. 80 al fallar la causa Bustos, Julio O. d Servicios Especiales San Antonio S. A., el 20 de agosto
de 1996.
32. La opcin presidencial para promulgar o vetar es solamente un principio, al que la
constitucin le pone algunas excepciones. As, por ejemplo:
a) Es clsica la que obliga a promulgar la ley que se convierte en tal porque despus de un veto se
logra la insistencia de ambas cmaras sobre el proyecto anteriormente sancionado, conforme al
art. 83, que ha mantenido el texto del anterior art. 72:
b) Es nueva la prohibicin explcita de veto que establece el art. 40 cuando el congreso decide
someter a consulta, popular vinculante un proyecto determinado.
Los nombramientos
33. El art. 99 reconoce al poder ejecutivo la facultad de realizar una serie de nombramientos de
ciertos funcionarios y agentes, solo o con cuerdo del senado; de removerlos, solo o con acuerdo
del senado, y de efectuar designaciones en comisin`.
Segn el inc. 4 del art. 99, el presidente nombra a magistrados de la Corte Suprema con acuerdo
del senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesin pblica, convocada al efecto.
Nombra los dems jueces d los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante
en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del senado en sesin pblica, en la que se
tendr en cuenta la idoneidad de los candidatos. Un nuevo nombramiento, precedido de igual
acuerdo, ser necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que
cumplan la edad de setenta y cinco aos. Todos los nombramientos de magistrado cuya edad sea
la indicada o mayor se harn por cinco aos, y podr ser repetidos indefinidamente, por el mismo
trmite.
La diferencia con el anterior inciso 5 del art- 86 es notoria.
La facultad del presidente -con acuerdo del senado- para designar a jueces federales se ha
limitado en varios aspectos:
a) solamente se mantiene para nombrar con acuerdo del senado a los magistrados de la Corte
Suprema: pero:
b) ese acuerdo necesita ahora un qurum favorable agravado, que se fija en los dos tercios de
los miembros presentes de la cmara, debiendo la sesin ser pblica y convocarse a ese efecto;
c) para los dems jueces de los tribunales inferiores el procedimiento de designacin nacin
con acuerdo del senado viene precedido por la intervencin del Consejo de la Magistratura
(previsto en el art. 114), que propone una terna vinculante:
d) la norma aade -con carcter obligatorio- que se tendr en cuenta la idoneidad del candidato,
y esta indicacin imperativa alcanza tanto al senado para prestar el acuerdo como al presidente
para seleccionar dicho candidato entre los tres puestos por el Consejo de la Magistratura.
Una vez efectuado el nombramiento, los jueces de la Corte slo pueden ser removidos por juicio
poltico y los dems por un jurado de enjuiciamiento. O sea la voluntad de los rganos
designantes no puede revocarles el nombramiento.
34. Es obvio, para nosotros, que si el acuerdo y el nombramiento deben referirse a un cargo
judicial determinado y concreto, todo traslado a un cargo distinto al que se halla desempeando
un juez necesita doblemente el acuerdo y el nombramiento, por lo que no cabe que el poder
ejecutivo traslade a otro cargo igual, cambie la sede, el fuero, y menos el grado.
35. Cuando el ejecutivo pide el acuerdo para nombrar como juez a una persona que no est
desempendose, o que lo est en un cargo distinto a aqul para el cual el acuerdo se solicita,
entendemos que una vez prestado ese acuerdo por el senado, hace falta el nombramiento
presidencial para integrar el ttulo completo.
36. El poder ejecutivo nombra y remueve con acuerdo del senada a los embajadores, ministros
plenipotenciarios y encargados de negocios. Para el personal diplomtico, observamos que el
acuerdo senatorial es requisito de designacin y de remocin con forme al inc. 7 del art. 99.
37. El poder ejecutivo, a tenor del inc. 13 del art. 99 provee con acuerdo del senado los empleos
militares en la concesin de los empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas.
Por s solo -es decir, sin acuerdo del senado, y tambin sin refrendo de un ministro- lo puede hacer
en campo de batalla.
38. El inc. 7 del art. 99 establece que el presidente nombra y remueve por si slo al jefe de
gabinete y a los ministros del despacho. Pensamos que no necesita refrendo de otro ministro. Es
un acto personalsimo.
39. Tambin el inc. 7 otorga la facultad presidencial de nombrar y remover a los oficiales de
sus secretaras, a los agentes consulares, y a los dems empleados de la administracin cuyo
nombramiento no est reglado de otra manera por esta constitucin.
40. Es confusa la distribucin que, con la reforma de 1994, ha hecho la constitucin entre el
presidente y el jefe de gabinete en materia de los nombramientos aqu analizados, fin efecto, el
art. 100 inc. 3 dice que al jefe de gabinete le corresponde efectuar los nombramientos de los
empleados de la administracin, excepto los que correspondan al presidente``.
Cules le quedan al jefe de gabinete, una vez que en el art. 99 se agrupan los que incumben al
presidente?
Parecera que solamente los del personal (jerarquizado y comn) del elenco administrativo que,
no obstante estar reglados en el inc. 7 del art. 99, no parece necesario personalizarlos en el
presidente.
41. La ley que requiere el acuerdo senatorial para cargos que por la constitucin no exigen ese
requisito es inconstitucional.
42.- No obstante la clusula del inc. 7 que atribuye al presidente la facultad de nombrar y
remover, creemos que ni sta ni la del art. 100 inc.3 "permiten prescindir de la garanta de
estabilidad del empleado pblico que contiene el art. 14 bis.
43.- El inc. 19 del art. 99 prev los nombramientos en comisin, que la propia constitucin
denomina de esa manera; dice que el presidente tendr facultad para llenar las vacantes de los
empleos que requieran el acuerdo del senado, y que ocurran durante su receso, por medio de
'nombramientos en comisin" que expirarn al fin de la prxima legislatura.
44. Se nos ocurre que la misma norma del inc. 19 regula tambin el caso de nombramientos
para cargos 'nuevos que, por ser de creacin reciente, se han de reputar vacantes.
Juzgamos inviable, porque implica bloquear la participacin del senado so pretexto de ejercer la
facultad presidencial de efectuar nombramientos en comisin, el poder ejecutivo deje vencer el
perodo legislativo sin solicitar el acuerdo, y que al caducar dicho nombramiento vuelva a realizar
otro para la misma persona. No hay dudo de que, de darse este procedimiento, el designado
permanecera en su cargo a travs de sucesivas renovaciones de su nombramiento, con
marginamiento de la intervencin senatorial, que se hace imprescindible para la continuidad o
permanencia en la funcin.
45. Si el ejecutivo solicita acuerdo a favor de un candidato que no es la persona ya designada
por l en comisin, el senado tiene plenitud de competencia para denegar ese acuerdo declarando
que el cargo no est vacante. Slo despus de la negatoria senatorial expresa con respecto al
mismo funcionario designado en comisin por el ejecutivo, podr el ejecutivo proponer el
acuerdo para otra persona.
46. Ac vamos a ocupamos solamente de las relaciones con el congreso que son puramente
formales y que no significan aportar el concurso de la voluntad presidencial para la realizacin
de actos del congreso.
47. el inc. 8 del art. 99 establece que el presidente hace anualmente la apertura de las
sesiones del congreso.
48. El inc. 9 otorga al presidente la facultad de prorrogar las sesiones ordinarias del congresoque, como hemos visto ya, no impide al propio congreso disponerla por s mismo (o sea se trata de
un facultad concurrente)-.
Tambin convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave inters de orden o de progreso lo
requiera. Esta s es una facultad privativa del poder ejecutivo.
49. Segn el inc. 18 el presidente puede ausentarse del pas con permiso del congreso.
50. El art, 99 no habla de la renuncia del presidente. Pero el art. 75 en su inc. 21 prev entre las
facultades del congreso, la de admitir o desechar los motivos" de su dimisin (y de la del
vicepresidente). La renuncia presidencial es un acto personalsimo e indelegable, que se cumple
sin refrendo ministerial -aunque la constitucin tampoco dice nada al respecto Pero como la
norma consigna que el congreso admite o desecha los motivos" de la dimisin, parece que la
renuncia debe ser fundada.
S el congreso est en receso, creemos que la renuncia del presidente configura uno de los casos
de grave inters que validan la inmediata convocatoria a sesiones extraordinarias.
El indulto
51. - El inc. 5 del art. 99 contiene la facultad del indulto y de la conmutacin. Dice la norma que
el presidente puede indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal previo
informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusacin por la cmara de
diputados. El indulto es conceptuado como el perdn absoluto de la pena ya impuesta; y la
conmutacin, como el cambio de una pena mayor por otra menor.
No cabe duda de que el indulto no puede concederse antes, sino despus de la comisin del
delito, porque se indulta la pena adjudicada al delito; es menester no slo la existencia de un
proceso, sino la sentencia firme imponiendo una pena, porque la pena que se indulta no es la que
con carcter general atribuye la norma penal a un hecho tipificado como delito, sino la que un juez
ha individualizado en una sentencia, aplicndola a un reo.
Por otra parte, el indulto anticipado viola el derecho de toda persona -aun procesada- a la
presuncin de su inocencia hacia ser convicto de delito por sentencia firme de juez competente.
52. El indulto es un acto de neta y clara naturaleza poltica, y no -como algunos sostienen
jurisdiccional.
53. El indulto presidencial se limita a penas impuestas por tribunales federales; o sea, no
alcanza a las impuestas por tribunales provinciales.
54. Al igual que el congreso al disponer una amnista, el poder ejecutivo debe actuar
ticamente y por notorias razones de equidad cuando dispensa un indulto.
La intervencin federal
57. El inc. 20 del art. 99 faculta al presidente a decretar la intervencin federal a una provincia o
a la ciudad de Buenos Aires durante el receso del congreso, y lo debe convocar simultneamente.
El estado de sitio
58. El inc. 16 del art. 99 prev la declaracin del estado de sitio por el presidente de la
repblica, con acuerdo del senado, en caso de ataque exterior y por un trmino limitado. En caso
de conmocin interior, aade la norma, solo tiene la facultad de declarar el estado de sitio cuando
el congreso est en receso, porque es atribucin que corresponde a este cuerpo.
El acto `'institucional"
60. No obstante que, por ahora, mantenemos como categora genrica la del acto poltico" y
dentro de l la del acto de gobierno`` nos parece relevante aceptar dentro de ella un tipo
especfico de acto que se vincula directamente con la organizacin y subsistencia del estado, o sea,
que se localiza inmediatamente en el derecho constitucional del poder y traduce relaciones
interrganos o intrarganos sin ninguna relacin directa e inmediata con los particulares. A este
tipo de acto le deparamos la denominacin asignada por Marienhoff, 'de acto institucional"; pero
lo seguimos considerando como una clase de acto pblico -el ms elevado, por cierto, como que
afecta a la organizacin estatal misma-.
Se incluye entre los actos institucionales, a los siguientes: a) declaracin de guerra; b) celebracin
de tratados y concordatos, negociaciones con organismos internacionales: c) intervencin federal:
d) declaracin de estado de sitio: e) nombramiento de magistrados de la Corte Suprema de
Justicia: f) actos que concretan las relaciones del ejecutivo con el parlamento -citacin para iniciar
el perodo ordinario de sesiones, prrroga, convocatoria a extraordinarias, promulgacin y veto de
proyectos de leyes-, etc.
CAPITULO XXXIX
Artculo 86
Artculo 99
Inc. 1
Reformado
Inc. 2
Sin reformar
Inc. 3: Nuevo
Inc. 3
Suprimido
Inc. 4
Inc. 5
Inc. 6
Inc. 7
Inc. 8
Suprimido
Inc. 9
Suprimido
Inc. 10
Inc. 11
Inc. 12
Inc. 13
Inc. 14
Inc. 15
Inc. 16
Inc.17
Inc. 18
Inc. 19
Inc. 20
Inc. 21
Inc. 22
ARTCULO 99 ACTUAL
Lic. 1
Inc. 2
Inc. 3
Inc. 4
Inc. 5
Inc. 6
Inc. 7
Inc. 8
Inc. 9
Inc. 10
Inc. 11
Inc. 12
Inc. 13
Inc. 14
Inc. 15
Inc. 16
Inc. 17
Inc. 18
Inc. 19
Inc. 20
Nuevo
CAPITULO XL
Su fisonoma general
1. Al ser el poder ejecutivo -conforme a nuestra interpretacin-un rgano unipersonal que es
portado nicamente por el presidente de la repblica, todo el vasto tejido de competencias,
funciones y actividades que debe cumplir constitucionalmente, o que dependen de l extiende
una serie de rganos extrapoderes y de organismos administrativos que hacen de infraestructura.
Desde siempre, nuestro derecho constitucional del poder incorpor a esa estructura auxiliar del
poder ejecutivo un ministerio, que es rgano extrapoderes porque no integra ninguno de los
poderes de la clsica trada, sino que se acopla al ejecutivo sin formar parte de l.
Actualmente, el panorama exhibe cambios, en buena parte porque la reforma de 1994 incorpor
al jefe de gabinete de ministros.
2. Existe, asimismo, un funcionario -el Procurador del Tesoro- que tiene a su cargo el
asesoramiento jurdico del presidente.
El jefe de gabinete
3. Procurando reagrupar sus competencias, en especial a tenor del art.-100, podemos intentar
una rpida clasificacin:
a) Expedicin de actos y reglamentos necesarios para:
a) ejercer las facultades que le acuerda el art. 100, y
a) las que le delegue el presidente; todo ello conforme al inc. 2;
b) Ejercicio (directo) de las funciones y atribuciones que le delegue el presidente, segn el inc. 4;
j") que ejerzan facultades delegadas por el congreso al poder ejecutivo .-segn el inc. 12;
j") que se dictan por razones de necesidad y urgencia, segn el inc. ,13;
j) que promulgan parcialmente una ley. Segn el inc. 13;
k) Refrendar los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa, segn el inc. 8.
4. Si examinamos cul es la situacin del jefe de-gabinete en la relacin interrganos poder
ejecutivo- congreso. Se nos aparece la facultad de cada cmara para interpelar (a efectos de
tratar una mocin de censura) al jefe de gabinete, y para removerlo con el voto de la mayora
absoluta de los miembros de cada una de ellas, todo conforme al art. 101.
5. El art. 101 de la constitucin obliga-adems- al jefe de gabinete a concurrir al congreso al
menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus cmaras.
El objetivo de esa asistencia consiste en informar" a los legisladores sobre la marcha del
gobierno.
16. Ha de tenerse en cuenta que el mismo art. 101 prosigue con un alcance diferente:
a) Por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cualesquiera de las cmaras
puede interpelarse al jefe de gabinete: cada cmara, separadamente de la otra, inviste esta
facultad, que la norma denomina interpelacin, y que posee como objetivo el tratamiento de
una mocin de censura;
b) Por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada una de las cmaras (o sea. de
ambas) el jefe de gabinete puede ser removido de su cargo; aqu hace falta la coincidencia de las
dos cmaras en la remocin, con el qurum de votos indicado.
El ministerio
7. Despus de la reforma de 1994, la constitucin menciona separadamente al jefe de gabinete
y a los dems ministros secretarios de estado, adems de establecer para el primero la serie de
competencias de los art. 100 y 101. Aparte de las genricas que para los ministros aparecen en los
arts. 102, 103, 104 y 106.
8. Hablar del ministerio exige preguntarse si con esa palabra designamos a la totalidad de los
ministros, o a cada uno de ellos separadamente. Y nos parece que con el trmino mentamos las
dos cosas: el "conjunto" y "cada uno de sus componentes. El ministerio es un rgano de rango
constitucional, colegiado y complejo.
14- El jefe de gabinete no puede desempear a la vez otro ministerio (art. 100 in fine) Los
ministros no pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisin de sus cargos (art. 105).
15. Acerca de las relaciones del ministerio con el congreso la constitucin prev tres
fundamentales: a) llamamiento de uno o varios ministros por cada cmara para que concurran a
su sala, a efectos de proporcionar explicaciones e informes (art. 71); b) concurrencia espontnea
de los ministros a las sesiones del congreso, con participacin en los debates pero sin voto (art.
106): c) presentacin obligatoria por cada ministro de una memoria detallada del estado del pas
en lo relativo a los negocios de su departamento, luego que el congreso abre anualmente sus
sesiones art. 104).
16. a) Cuando el jefe de gabinete o un ministro se encuentran en el seno de una cmara del
congreso, sea por asistencia espontnea, sea por llamamiento de la misma, gozan
transitoriamente de las inmunidades y de los privilegios que la constitucin depara a los diputados
y a los senadores.
b) La circunstancia de que puedan ser pasibles de juicio poltico significa que mientras no quedan
destituidos por fallo senatorial no pueden ser juzgados criminalmente.
c) Segn el art. 107 los ministros gozan por sus servicios de un sueldo establecido por la ley, que
no puede aumentarse ni disminuirse en favor o perjuicio de los que se hallan en ejercicio.
17 El art. 100 habla de ministros secretarios", los que en lenguaje de la constitucin formal
permite que a los ministros se les llame tambin secretarios``. No obstante, el vocabulario se ha
habituado, ms bien, a reservar el nombre de secretario " de estado para a los funcionarios que
estn a cargo de una secretara de estado``, que no tiene naturaleza ministerial.
Las secretarias y sub-secretaras no tienen ni pueden tener rango de ministerios, ni quienes las
ocupan pueden equipararse a los ministros previstos en la constitucin.
18. Discrepa la doctrina acerca de la relacin entre el jefe de gabinete y el resto de los
ministros. Un sector le reconoce al primero una preeminencia jerrquica sobre el otro, en tanto
otro sector la niega.
Otros organismos
19. Con jerarqua distinta a los ministerios, puede haber y hay otros rganos dependientes del
poder ejecutivo, de creacin y origen infraconstitucional.
El poder ejecutivo tiene competencia para crear rganos dependientes con fines de asistencia o
asesoramiento tcnico-administrativo para todas las cuestiones propias de su competencia, o
afines con ella, y para establecer los que integran el organigrama de la administracin pblica de la
que es titular, inclusive erigiendo entidades antrquicas.
CAPITULO XLI
6. El inc. 27 del art. 75 pone a cargo del congreso fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y
de guerra y dictar las normas para su organizacin y gobierno.
El inc. 28 le otorga permitir la introduccin de tropas extranjeras en el territorio de la nacin, y la
salida de fuerzas nacionales fuera de l.
La jurisdiccin militar
7. Una ardua cuestin se plantea en tomo de la llamada jurisdiccin militar como fuero real o de
causa.
En lnea general se ha dicho siempre que la abolicin y la prohibicin constitucional de los fueros
personales no arrasan la posible subsistencia del fuero militar como fuero "real", de materia", o
de causa (que no ha sido suprimido), cuyo fundamento radica en la naturaleza de los actos (y no
de sus autores) que sirven de base a los procesos ante la justicia militar.
8. Nos parece necesario deslindar dos mbitos: a) la jurisdiccin militar meramente
disciplinara: b) la jurisdiccin militar penal. La primera es, sin lugar a dudas, propia y privativa del
presidente de la repblica como comandante en jefe de las fuerzas armadas. La segunda, no,
porque se trata de una jurisdiccin especial' -al margen del poder judicial- pero al margen
tambin del poder de mando militar del presidente.
La jurisdiccin militar no disciplinaria -o sea, la penal-a cargo de tribunales militares, y emana de
la facultad congresional -y no presidencial- de dictar normas para la organizacin y el gobierno de
las Fuerzas armadas; es una jurisdiccin creada por ley, en cumplimiento de competencias
constitucionales, para establecer la constitucin, organizacin, competencia y procedimiento de
los tribunales militares.
9.-- El art. 75 inc. 27 confiere al congreso la facultad de dictar normas para la organizacin y el
gobierno de las fuerzas armadas (ley denominada cdigo de justicia militar.
El para da idea del fin. Que la ley ha de tener ese fin significa, a los efectos de nuestro tema, que
solamente puede instituir el fuero militar como fuero real para tutelar bienes jurdicos de
especfica y estricta naturaleza militar.
Si se extiende la jurisdiccin militar ms all de esa finalidad precisa, el "plus" configura un fuero
personal" opuesto a la constitucin, y no un fuero real.
Por ende, para reconocer carcter constitucional de fuero real a la jurisdiccin militar no basta que
los hechos que juzga sean infracciones a la ley militar que rige a las fuerzas armadas, porque lo
esencial y decisivo es que esa ley militar que sanciona infracciones incluya en su categora
nicamente a los hechos que real y estrictamente daan a la organizacin castrense, lmite que no
se guarda cuando por ej. se califican como infracciones militares a delitos comunes que,
aunque puedan ser conexos con el servicio castrense, pertenecen al campo general del derecho
penal comn. Para nosotros, delitos militares son los que daan bienes jurdicos de la institucin
armada, y nada ms.
10. A nuestro criterio, el cdigo de justicia militar es una ley de naturaleza federal. Si en vez de
crear tribunales militares el congreso atribuyera competencia para juzgar los delitos militares al
poder judicial, tendra que asignarla a tribunales federales.
11. En suma, cabe decir que los tribunales militares son rganos extrapoderes, que no
integran el poder judicial, ni tampoco dependen del poder ejecutivo.
Con tal caracterstica, no hallamos bice en decir que son tribunales de la constitucin y jueces
naturales (bien que fuera del poder judicial).
12. A partir de la reforma al cdigo militar por la ley 23.049 y de la nueva jurisprudencia de la
Corte, desde 1984 la validez constitucional de las leyes que organizan los tribunales castrenses
depende de la existencia de revisin judicial suficiente de los pronunciamientos que dictan: sus
sentencias han de ser susceptibles de un recurso ante un tribunal judicial.
Una frmula bastante estereotipada en el derecho judicial que comentamos tiene dicho que,
suscitada una situacin de emergencia, no se muestra incompatible con la constitucin la regla
excepcional que sujeta a los civiles a juzgamiento por los tribunales militares.
17. Nosotros entendemos que la sujecin de civiles a los tribunales militares siempre es
inconstitucional, aunque haya emergencia. Los argumentos acumulados son varios: la jurisdiccin
castrense como fuero real es de excepcin, y jams puede alcanzar a quienes carecen de estado
militar (como son los civiles): implica una comisin especial" prohibida por el art. 18, y una
sustraccin de los justiciables (civiles) a sus jueces naturales (que son los del poder judicial);
significa violar la divisin de poderes, precisamente por inhibir la jurisdiccin y competencia de los
tribunales civiles en las causas penales que se asignan a la jurisdiccin militan se agravia el
derecho a la jurisdiccin del justiciable, en cuanto al someterlo a los tribunales militares se le
cercena el acceso a los tribunales del poder judicial.
18. El art. 21 de la constitucin dice que todo ciudadano est obligado a armarse en defensa
de la patria y de la misma constitucin conforme a las leyes del congreso y a los decretos del poder
ejecutivo.
No inferimos de esta norma que el congreso est obligado a implantar el servicio militar coactivo.
De hecho durante un perodo suficientemente largo a partir de la constitucin no existi ley en tal
sentido. Tampoco existe en la actualidad (ley 24.429). Siempre fuimos propensos a abolir el
servicio obligatorio.
CAPITULO XLII
LOS NUEVOS ORGANOS DE CONTROL EXTRAPODERES
Introduccin
1. La reforma constitucional de 1994 incorpor al texto algunos nuevos controles que no
estaban incluidos en la constitucin histrica. Ac hemos de limitamos a explicar los dos rganos
que el constituyente ubic en el sector dedicado al congreso, bien, que personalmente no los
colocamos dentro de l sino que los caracterizamos como rganos extrapoderes.
Se trata de la Auditora General de la Nacin y del Defensor del Pueblo.
No dudamos que, con ellas, el Ministerio Pblico compone una triloga institucional novedosa,
pero al Ministerio Publico lo estudiaremos con el poder judicial.
De ah que:
a) la legitimacin del Defensor del Pueblo se entienda como extendida a toda clase de procesos
judiciales, incluso para plantear mediante el recurso extraordinario una cuestin constitucional a
efectos de su resolucin por la Corte Suprema;
b) similar legitimacin lo habilita para acudir a instancias administrativos e intervenir en ellas a
efectos de plantear pretensiones en defensa de derechos e intereses, de modo equivalente a
como lo puede hacer ante los tribunales judiciales;
c) en ambas esferas -judicial y administrativa- no es menester que: c') acte por denuncia o
requerimiento de parte interesada: c) si acta en virtud de una denuncia o un requerimiento de
particulares, tampoco stos han de ser necesariamente los titulares del derecho o del inters por
los que se recaba la intervencin del Defensor del Pueblo;
d) en cuanto a la accin pblica en materia penal, pensamos que tiene legitimacin suficiente para
incoarla, sin necesidad de hacerlo a travs del Ministerio Pblico.
12. El control en sentido lato que el art. 86 confa al Defensor del Pueblo para la proteccin de
los derechos y sobre el ejercicio de las funciones administrativas pblicas abre un espacio amplio.
El rea tutelada se enmarca en la actividad -por hechos, acciones u omisiones-de la
administracin. Damos por cierto que alude a la administracin pblica -centralizada o
descentralizada-que el art. 100 inc. 1 hace depender en su ejercicio del jefe de gabinete de
ministros, y que el art. 99 inc.1 Io coloca bajo la responsabilidad poltica del presidente de la
repblica.
No dudamos de que tambin la actividad del congreso, en cuanto se despliega en el mbito
administrativo, queda sometida a la competencia del Defensor del Pueblo.
13. Quizs el mayor punto de conflicto radica en relacin con el poder judicial, porque sabemos
que aun cuando su funcin central es administrar justicia. Tambin despliega funcin
administrativa.
Por un lado, la independencia del poder judicial parecera inhibir todo control del Defensor del
Pueblo en el rea de administracin de dicho poder, incluida la del Consejo de la Magistratura. Por
otro lado, si a la expresin funciones administrativas pblicas que utiliza el art. 86 se la
interpretara holgadamente, la objecin alcanzara a disiparse, aunque sin eliminar totalmente la
duda.
En el caso ``Fras Molina, Nlida c/Instituto Nacional de Previsin Social", del 12 de setiembre de
1996, la Corte Suprema neg legitimacin al Defensor del Pueblo para ser tenido como parte en
los juicios que se hallaban pendientes ante el tribunal por reclamos de actualizacin de haberes de
jubilacin y pensin.
14. Fuera de la estricta funcin defensiva de los derechos, la institucin del Defensor del Pueblo
tiene a su cargo, por imperio del mismo art. 86, el control del ejercicio de funciones
administrativas ilustrativas pblicas. Este control verifica si el ejercicio de las funciones
administrativas presenta o no irregularidades, aun cuando no irroguen violacin a los derechos o
no se proyecten a ellos.
15. Por ultimo debemos decir que el Defensor del Pueblo, como rgano federal de control,
circunscribe su competencia al espacio exclusivamente federal, o sea, a las violaciones de autora
federal y a la fiscalizacin de las funciones administrativas pblicas de alcance federal. Si lo
enunciamos negativamente, queda claro que no puede intervenir en la zona que es propia de las
provincias.
CAPITULO XLIII
EL PODER JUDICIAL
Su estructura y carcter
1. El llamado poder judicial" se compone de una serie de rganos que forman parte del
gobierno federal y que ejercen una fundn del poder de estado, cual es la denominada
administracin de justicia, jurisdiccin o funcin jurisdiccional. A ello se aade ahora el
Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento.
Los rganos del poder judicial que genricamente llamamos tribunales de justicia', son los jueces
naturales deparados a los habitantes por el art. 18 de la constitucin. As como desde la parte
orgnica visualizamos a la administracin de justicia en cuanto funcin del poder, desde la parte
dogmtica descubrimos que el derecho de los habitantes a acudir en demanda de esa
administracin de justicia configura el derecho a la jurisdiccin. Las personas y entes colectivos en
cuanto disponen de ese acceso al poder judicial se denominan justiciables.
2. En primer lugar, conviene advertir que el poder judicial se compone de varios rganos. Jueces
y tribunales de mltiples instancias, ms el Consejo de la Magistratura y el jurado de
enjuiciamiento, integran una estructura vertical, que se corona en el rgano mximo y supremo,
que es cabeza del poder judicial: la Corte Suprema. A estos rganos, bien que componen el
gobierno y tienen a su cargo una funcin del poder, se los considera no polticos, por la
diferencia que acusan en relacin con el rgano ejecutivo y con el congreso. Se habla tambin, por
eso, de independencia del poder judicial.
Pero el poder judicial, que integra el gobierno federal, tambin es un poder poltico porque
ejerce una funcin del estado.
3. Sera difcil agotar en una enumeracin todos los mecanismos de organizacin que,
sustrayendo a los rganos judiciales de ataduras a otros rganos y sujetos de la accin poltica,
asientan la independencia del poder judicial.
a) En primer lugar, el derecho constitucional del poder ha ordenado los rganos judiciales en
forma permanente mediante el establecimiento de los tribunales de justicia y la eliminacin de los
tribunales de excepcin, especiales o ad-hoc. A esos tribunales preestablecidos se los denomina
jueces naturales.
b) En segundo lugar, el estado reivindica para s en forma privativa la funcin de administrar
justicia. Est abolida la justicia privada, porque hay inters pblico y legtimo en que los individuos
resuelvan sus conflictos y pretensiones dentro de la esfera del poder estatal.
Per justicia privada" hay que entender la justicia por mano propia que cada uno se hace a s
mismo con sus conflictos con otro, pero no las soluciones alternativas al proceso judicial que, de
no estar comprometido el orden pblico, son vlidas cuando Las partes en conflicto resuelven, de
comn acuerdo y con pleno consentimiento, pactar en pie de igualdad un mecanismo sustitutivo
del proceso judicial, como puede ser el sometimiento a arbitraje: la ley puede tambin,
razonablemente, implantar la etapa de mediacin como previa al proceso judicial.
c) En tercer lugar, la funcin de administrar justicia en forma privativa, que se asigna a los rganos
judiciales, excluye tambin totalmente su arrogacin y ejercicio por el rgano ejecutivo y por el
rgano legislativo.
d) En cuarto lugar, no se admiten ni son constitucionales las influencias o presiones externas, ni las
instrucciones acerca del modo de ejercer la funcin. Slo la constitucin y las leyes imponen
obligaciones a los jueces.
e) En quinto lugar, el juez -tanto de jurisdiccin federal como local- tiene estabilidad en su cargo;
ello quiere decir que es inamovible -si no siempre vitaliciamente, s durante el perodo para el cual
ha sido designado-. De este modo, la destitucin slo procede a ttulo de excepcin y de acuerdo a
un procedimiento tambin especial -por ej.: enjuiciamiento-.
f) En sexto lugar, el ejercicio de la funcin judicial apareja incompatibilidades casi totales con toda
otra actividad.
4. Nuestro derecho constitucional del poder contiene pocas normas en la constitucin formal
sobre el poder judicial. Ellas son:
1) Establecimiento directo e inmediato de: a) una Corte Suprema; b) tribunales inferiores; lo
dems, queda derivado a la ley, que puede dividir las instancias: c) un Consejo de la Magistratura y
un jurado de enjuiciamiento (art. 108, 75 inc. 20, 114, 115 y 116).
2) Establecimiento de los tribunales creados por la constitucin -o por la ley conforme a ella- con
calidad de jueces naturales, y abolicin de tribunales especiales, comisiones de la misma ndole,
etc. (art. 18). Tambin abolicin de las fueros personales (o sea, del privilegio de ser juzgado
segn el status personal -eclesistico, militar, universitario- por jueces especiales) (art. 16).
3) Prohibicin de que el presidente de la repblica ejerza funciones judiciales, se arrugue el
conocimiento de causas pendientes o restablezca las fenecidas (art. 109). La prohibicin rige
tambin durante el estado de sitio (art. 23).
4) Fijacin por la propia constitucin de las condiciones para ser miembro de la Corte Suprema de
Justicia (art. 111), y previsin de su presidencia (arts. 59 y 112).
5) Previsin del sistema de designacin de los jueces de la Corte por el poder ejecutivo con
acuerdo del senado, y de los dems jueces inferiores por el poder ejecutivo con acuerdo del
senado en base a una tema propuesta por el Consejo de la Magistratura (art. 99 inc. 4).
6) Incompatibilidad: Los jueces de las cortes federales no pueden serlo al mismo tiempo de los
tribunales de provincia (art. 34).
7) Juramento de los miembros de la Corte Suprema (art. 112).
8) Competencia del poder judicial de la nacin (art. 116), con reserva de las jurisdicciones locales
(art. 75 inc. 12).
9) Competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema (art.117).
10) Competencia de la Corte Suprema para dictar su reglamento interior y nombrar todos sus
empleados subalternos (art. 113).
11) Inamovilidad de los jueces mientras dura su buena conducta (art. 110), y remocin de los de la
Corte por juicio poltico (arts. 53,59 y 60), y de los dems por un jurado de enjuiciamiento (art.
115).
12) Remuneracin de los jueces, determinada por ley, que no puede disminuirse en forma alguna
mientras permanecen en sus funciones (art.110).
13) Establecimiento por ley del juicio por jurados (arts. 24 y 75 inc.12) y conclusin (despus de
establecida la institucin) de todos los juicios criminales ordinarios por jurados (art. 118).
14) Administracin de recursos y ejecucin del presupuesto por el Consejo de la Magistratura (art.
114).
15) Previsin de la existencia de un poder judicial local en ciudad de. Buenos Aires (art.129).
del prncipe ", o sea, las que dispusiera una ley. Por supuesto que si la ley no puede hacer tales
reducciones, mucho menos puede hacerlas cualquier otro rgano del poder.
b) En segundo lugar, una interpretacin dinmica de la constitucin exige que la prohibicin de
disminucin en manera alguna se entienda referida no slo a las mermas nominales o por acto
del prncipe, sino a toda otra que, proveniente de causas distintas, implica depreciacin del valor
real de la remuneracin -por ej. por inflacin. De tal modo, la garanta de irreductibilidad
resguarda tambin toda prdida de ese valor real en la significacin econmica del sueldo,
14. La Corte Suprema ha establecido que la intangibilidad de los sueldos de los jueces es
garanta de independencia del poder judicial, y que no ha sido establecida por razn de la persona
de los magistrados, sitio en mira a La institucin de dicho poder.
En el caso Bonorino Per c/Estado Nacional, fallado el 15 de noviembre de 1985, la Corte
Interpret que la prohibicin de disminuir "en manera alguna las remuneraciones, aparte de
vedar la alteracin nominal por acto del prncipe', impone la obligacin constitucional de
mantener su significado econmico y de recuperar su prdida cada vez que sta se produce con
intensidad deteriorante.
15. Asimismo, sostuvo que tu referida intangibilidad es una condicin de la administracin de
justicia que resulta exigible a las provincias a los fines del art. 5 de la constitucin.
16. Queda por descifrar si la garanta de irreductibilidad de las remuneraciones impide que
stas soporten deducciones por aportes jubilatorios, cargas fiscales, o cualquier otro concepto
que, con generalidad, obliga a los habitantes.
Estamos seguros de que ninguna de tales reducciones viola art. 110, y que los jueces estn sujetos
a soportarlas como cualquier otra persona.
De ah que reputemos equivocada la jurisprudencia que los ha exonerado de tributar el impuesto a
los rditos (o ganancias).
La unidad de jurisdiccin
21. Nuestro derecho constitucional acoge el principio de la unidad de jurisdiccin que consiste
en que: a) la administracin de justicia est a cargo exclusivamente, y para todos los justiciables,
de los rganos (tribunales) del poder judicial; b) hay una jurisdiccin judicial nica para todos; c)
por ello, existe simultneamente la igualdad de todos los justiciables ante la jurisdiccin (nica y la
misma para todos); d) esa jurisdiccin judicial nica" es ejercida por tribunales que deben revestir
el carcter de jueces naturales.
22. No obstante estar abolidos los jueces ex post facto o ad personam, pueden subsistir con
determinadas condiciones las llamadas jurisdicciones especiales" (no judiciales) que aplican su
competencia a determinadas materias -por ej. fiscal, administrativa, militar, etc.-.
Admitir jurisdicciones especiales" fuera del poder judicial parecera desmentir el principio de
unidad de jurisdiccin, desde que la jurisdiccin judicial no sera la nica. Sin embargo, la unidad
de jurisdiccin se salva en nuestro derecho constitucional porque las decisiones de las
jurisdicciones especiales deben contar con posibilidad de revisin (o control) judicial suficiente, lo
que en definitiva reenva la ltima decisin posible a la jurisdiccin judicial.
23. Control suficiente quiere decir revisin que abarque no slo el derecho aplicable, sino
tambin los hechos y la prueba del caso al que ese derecho se aplica.
LOS JUECES DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
24. Al entrar a regir la reforma de 1994, y pese a la ausencia en el art. 75 inc. 12 de toda
mencin a los tribunales de la ciudad, la compatibilizacin coherente de dicho artculo con el art.
129 nos lleva a proponer que:
a) el espritu (o filosofa) de la reserva que en favor de las jurisdicciones provinciales hizo
originariamente -y conserva- el ex art. 67 inc. 11 -hoy art. 75 inc. 12- significa que la justicia federal
es de excepcin y recae en razn de lugar, de materia y de partes conforme al actual art. 116, pero
deja fuera de su mbito al derecho comn;
b) el art, 129 depara a la ciudad de Buenos Aires facultades de jurisdiccin, para cuyo ejercicio
debe tener tribunales propios;
c) si como principio la materia de derecho comn evade la jurisdiccin de los tribunales federales,
no concurre razn para que en la ciudad de Buenos Aires subsistan tribunales federales que la
retenga (as se los siga llamando tribunales nacionales y no tribunales federales);
d) se refuerza el argumento de que solamente subsiste jurisdiccin federal en la dudad de Buenos
Aires (para legislar, administrar y juzgar) cuando hay que garantizar en ella intereses federales
mientras sea capital federal;
e) no existe ningn inters federal que quede comprometido si las cuestiones de derecho comn
en la ciudad de Buenos Aires son juzgadas por tribunales de la ciudad, por lo que retenerlas dentro
de la jurisdiccin de los tribunales federales conspira contra el carcter limitado de la jurisdiccin
del gobierno federal en el territorio de la misma ciudad;
f) reducir la jurisdiccin de los tribunales de la ciudad sin ningn inters federal que requiera
garanta, se nos hace incompatible con la amplitud de la jurisdiccin que debe tener el poder
judicial de la ciudad si la coordinamos razonablemente con el rgimen de gobierno "autnomo "
definido en el art. 129, porque gobierno (autnomo) es abarcativo de las tres funciones clsicas
del poder, tambin de la judicial; y autnomo quiere decir exento de interferencias ajenas
irrazonables.
25. -La ley de garanta de los intereses federales en la ciudad capital (n 23.548) estipul en su
art. 8 que "La justicia nacional ordinaria de La ciudad de Buenos Aires mantendr su actual
jurisdiccin y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nacin", y que "la ciudad
de Buenos Aires tendr facultades propias de jurisdiccin en materia de vecindad, contravencional
y de faltas, conteracioso-administrativa y tributaria locales.
Es fcil objetar las deficiencias de esta normativa.
CAPITULO XLIV
EL MINISTERIO PUBLICO
Su encuadre
1. Segn el art. 120. el Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional
y autarqua financiera, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la
legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de
la Repblica. Est integrado por un Procurador General de la Nacin y un Defensor General de la
Nacin y los dems miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades
funcionales e intangibilidad de remuneraciones.
2. El Ministerio Pblico es el nico rgano que, fuera del poder legislativo, del poder ejecutivo y
del poder judicial, no aparece dentro del sector normativo dedicado en la constitucin a cada
uno de esos tres poderes clsicos. Posee una seccin normativa especial, no compartida, que es la
cuarta, contenida en la segunda parte del texto constitucional (parte orgnica o derecho
constitucional del poder).
De ah que haya doctrina que, despus de la re forma de 1994, hable de un "cuarto poder, que se
agregara a los otros tres sin insertarse en ninguno de ellos (legislativo, ejecutivo y judicial).
3. Para nosotros, el Ministerio Pblico. si bien no forma parte del poder judicial, es un rgano
auxiliar que se le adosa como rgano extra- poderes, de modo que despus de reforma de 1994,
con seccin y norma propias, mantiene la naturaleza que le habamos atribuido desde antes de la
reforma, cuando la constitucin no contena norma alguna sobre el tema.
4. El art. 120 solamente menciona a dos de sus funcionarios: el Procurador General de la Nacin
y el Defensor General de la Nacin. Todo lo restante queda derivado a la ley.
Que el art. 120 individualice al Procurador General y al Defensor General no puede Interpretarse
como definicin de un rgano bicfalo. Damos por cierto que la ley debe desglosar el mbito
propio de cada uno, y considerar que la cabeza del Ministerio Pblico es nica y se sita en el
procurador General de la Nacin. El Defensor General ha de depender de l, y tener a su cargo el
rea que basta ahora conocamos como propia de los defensores oficiales -de pobres, de menores,
de incapaces y de ausentes.
5. La autonoma funcional traza, en primer lugar, una frontera externa que impide cualquier
injerencia de los otros poderes. En segundo trmino, implica internamente que las relaciones
dentro del organismo son conducidas por quien inviste su jefatura mxima, que es el Procurador
General, sin perjuicio de lo que sugerimos con el vnculo que, en subordinacin hacia l. Se da en
el Defensor General y el ministerio pupilar a su "cargo.
(que conforme al art. 86 son las mismas de los legisladores); al rgimen de designacin y
remocin, similar al de los jueces; a la permanencia en el cargo y su remuneracin, de modo
anlogo, etc. Como eje orientador, subsiste la manda constitucional que preserva la
independencia funcional.
CAPITULO XLV
Esta norma subsiste intacta despus de la reforma de 1994, y tomada en su dara razn a
quienes niegan que el Consejo de la Magistratura integra el poder judicial.
No es nuestro punto de vista. En efecto, el art. 108, alude a la "funcin de administrar en las
causas que otros artculos atribuyen a la competencia del judicial. O sea, no se refiere a la
estructura de rganos que lo forman, por lo que al da de hoy no debe interpretarse como
negando que, dentro de esa estructura, por otros rganos que no cumplen funcin judicial (los
que los art. 114 y 115 ahora encuadran en el segmento de la constitucin destinado al poder
judicial).
3. Esto nos conduce a reafirmar que el Consejo de la Magistratura no es un rgano "
extrapoderes que est fuera del poder judicial, si no que "orgnicamente lo integra. No
obstante, la "funcin de administrar justicia en causas de competencia del poder judicial sigue
privativamente reservada a la Corte y los tribunales inferiores, segn surge del art. 108.
Por eso decimos que el Consejo de la Magistratura es un rgano integrado dentro del poder
judicial, con competencias (no judiciales) que son propias de dicho poder, y que antes de la
reforma incumban a los rganos judiciales.
4. Similar argumentacin aplicamos al jurado de enjuiciamiento (art. 115) que ha venido a
sustituir el enjuiciamiento poltico por el senado para los jueces de tribunales federales inferiores
a la Corte.
5. De todas maneras, si cabe hablar de una "jefatura o cabeza del poder judicial, ella sigue a
cargo de la Corte Suprema.
El Consejo de la Magistratura
6. El primer prrafo del art. 114 disea la competencia del Consejo con una bifurcacin: a)
seleccionar a los magistrados, y b) administrar el poder judicial. Luego vendr el desglose de las
atribuciones, todas vinculadas a esos dos ejes.
El prrafo segundo traza el lineamiento que la de tomar en cuenta la ley reglamentaria del Consejo
de la Magistratura en lo referido a su composicin.
En primer lugar, el desempeo de sus miembros es temporario, ya que la norma habla de
integracin peridica. En segundo lugar, ordena procurar un equilibrio entre las representaciones
que invisten los funcionarios del Consejo:
a) representantes de los rganos polticos resultantes de eleccin popular -o sea del congreso y
del poder ejecutivo-;
b) representantes de los jueces federales de todas las instancias;
Nos afianzamos en contestar que son recurribles, pero resta pensar cul tribunal ha de ser alzada
para las decisiones del Consejo de la Magistratura.
Creemos que, dada la jerarqua que la reforma le ha deparado, no puede ser otro sino la Corte
Suprema. La va de trnsito hacia ella habr de ser recursiva.
10. Sintetizando nuestra posicin, decimos que:
a) las decisiones jurisdiccionales, como son las sanciones disciplinarias, han de ser susceptibles de
recurso judicial; a) por analoga, tambin las decisiones sobre acusacin para dar paso al
enjuiciamiento poltico:
b) tambin han de serlo las que recaen en la seleccin y confeccin de ternas de postulantes para
cargos judiciales a fin de remediar irregularidades grvese el mecanismo respectivo cuando causan
perjuicio a los eventuales candidatosincluidos o excluidos-:
c) los reglamentos que interfieren en la tramitacin de los procesos judiciales deben quedar
sujetos a control, sea por la Corte, sea por cualquier tribunal, en la medida en que a una y a otros
les resulten aplicables en una o ms causas de su competencia que se sustancien ante ellos; este
control podra ejercerse sin recurso y de oficio en cada causa:
d) en cambio, todo lo referente a la administracin de los recursos presupuestarios parece no
ofrecer materia que caiga bajo posible revisin judicial.
El segundo prrafo asevera drsticamente que su fallo ser irrecurrible, y no tendr ms efecto
que el destilatorio. Se ha suprimido la accesoria que estaba incorporada al anterior art. 52, y que
consista en la posible imposicin por el senado de la inhabilitacin, declarando al juez removido
como incapaz de ocupar empleo de honor, de confianza, o a sueldo del estado.
En lo dems, la norma actual mantiene la previsin del anterior art. 52 para el sometimiento
eventual del destituido al proceso penal ordinario.
15. La apertura y la sustanciacin del procedimiento de remocin nos colocan ante la
posibilidad de que el rgano que tiene a su cargo la competencia para decidir la apertura -Consejo
de la Magistratura- suspenda al juez cuyo trmite de destitucin incita mediante acusacin.
16. El art. 115 contiene otra previsin institucionalmente importante. A contar desde la decisin
que dispone abrir el procedimiento de enjuiciamiento, el jurado tiene ciento ochenta das para
dictar su fallo. Si en ese lapso no lo hace, deben archivarse las actuaciones y, en su caso, hay que
reponer al juez suspendido.
17. Nos queda la irrecurribilidad del fallo destitutorio. La norma enuncia tajantemente, y hay
que aventurar una opinin sobre su alcance.
Si se la interpreta literalmente, no hay duda de que entra en pugna con el derecho judicial de la
Corte Suprema, que acept la revisin judicial cuando el anterior art. 52 omita definir el punto.
En tal caso, es razonable suponer que una vez incorporada la admisibilidad de aquella revisin por
la jurisprudencia de la Corte en el derecho constitucional material, hay que dar por cierto que nos
hallamos ante un requisito constitucional inalterable e inamovible del sistema garantista, que ni
siquiera una reforma de la constitucin puede desconocer, so pena de violar un principio
fundamental del sistema axiolgico de la misma constitucin.
Tal es nuestro punto de vista, por lo que a la irrecurribilidad que impone el art. 115 le asignamos
nicamente el mismo sentido que la Corte fij en 1993 en el caso Nicosia: escapa a la
competencia judicial el encuadre y la valoracin, que el jurado hace de las conductas que toma de
base para la remocin, y la decisin misma de remover; pero sigue siendo revisable todo lo que
atae a la competencia del rgano y formalidades de su ejercicio, as como a las garantas del
enjuiciado en orden al debido proceso y el, derecho de defensa.
CAPITULO XLVI
LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
El modo y la ocasin de su ejercicio
1. Nunca hemos dudado de que la funcin de administrar justicia es una funcin 'jurisdiccional"
el cargo de los tribunales del poder judicial. Por eso, nunca abandonamos la denominacin de
administracin de justicia, si bien compartimos oirs denominaciones que -actualmente- alguna
doctrina reputa ms acertada como, por ejemplo la de "imparticin " de justicia.
Nuestro poder judicial es, en verdad, un poder, cuya funcin nuclear en lo que hace a lo
estrictamente judicial es administrar (o impartir) justicia a lo que se suma -ahora las otras
funciones No judiciales a cargo del Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento,
introducidos por la reforma de 1994 dentro del mismo poder judicial.
2. La administracin de justicia como funcin del poder que ejercen los rganos judiciales se
enmarca y transcurre a travs de causas (o procesos) judiciales.
(Por supuesto que aqu encaramos solamente la funcin de administrar justicia, y no la funcin
administrativa que tambin tiene a su cargo el poder judicial en la medida requerida para
ejercer la administracin de justicia.)
3) Algunas nociones vinculadas con el tema son las siguientes:
a) Todo juez requiere que su jurisdiccin sea incitada. Es decir, no acta de oficio o motu proprio
(por propia iniciativa). Su funcin permanece inhibida y latente mientras no hay proceso, y el
proceso se inicia a impulso de parte, mediante la accin. (Las excepciones son muy pocas.)
Las formas habituales de- incitar la jurisdiccin son: a) originariamente (en primera instancia) para
acceder al proceso mediante accin (o demanda); a") en instancia de revisin (sea ante la misma
instancia originariamente provocada, o ante otra superior) mediante recurso.
b) Todo pronunciamiento judicial que implica administrar justicia recae en una "causa" judiciable,
y la forma de resolver esa causa es la sentencia.
4. Nuestro art. 116 constitucional hace la enumeracin de casos que configuran la competencia
judicial federal, y habla de causas.
El caso o la causa judicial equivale a juicio o proceso judicial y para nada se limita o
identifica al caso contencioso", O juicio contradictorio. Para nosotros, cabe en el concepto
constitucional de "causa la accin declarativa de inconstitucionalidad, la accin declarativa de
certeza; el juicio llamado de jurisdiccin voluntaria, etctera.
La sentencia
6. La sentencia recada en causa judiciable como culminacin del proceso, es el modo nico y
normal de ejercer la (uncin de administrar justicia.
La sentencia es una norma, emanada del juez en y para un caso concreta. O sea, es una norma
individual. El juez, al dictarla, "crea" derecho, pero ese derecho que crea, no es derecho "nuevo"
(como s lo es el que crea la ley) porque en su creacin el juez extrae la norma individual creada
por l, del ordenamiento jurdico vigente. O sea que la administracin de justicia es una funcin
sub-legal.
7. El juez acta en ejercicio de una funcin de individuacin de la norma general en y para"
un caso singular y concreto.
El juez, al crear la norma individual de la sentencia, no puede evadirse del marco del
ordenamiento jurdico vigente; debe apoyarla en algn sector o parte del mismo. De ah que sea
clsica la norma judicial de la Corte, definitoria de lo que debe ser una sentencia para merecer
reconocimiento como acto jurisdiccional vlido: derivacin miaada del derecho vigente conforme
a las circunstancias de la Cansa.
El derecho judicial
31. Vale agregar que, aclarado el carcter creador de la jurisprudencia como fuente del
derecho, hay que analizar en qu orden de prelacin se ubica la jurisprudencia constitucional
dentro del mundo jurdico.
Nuestra Corte ha afirmado que la jurisprudencia tiene un valor anlogo al de la ley, porque integra
con ella una realidad jurdica; no es una norma nueva sino la interpretada cumpliendo su funcin
rectora f en el caso concreto que la sentencia decide. O sea que el derecho judicial acompaa,
como fuente``, a la misma fuente (constitucin formal) que interpreta y aplica; la creacin por va
de jurisprudencia se coloca al lado de la norma interpretada, porque es la misma norma que ha
pasado por la interpretacin judicial. Y la interpretacin jurisprudencial de la constitucin integra
la propia constitucin con su misma jerarqua dentro del derecho federal cuando aquella
interpretacin emana de la Corte Suprema.
32. Cuando reivindicamos que en determinados casos una sentencia debe ser de aplicacin
obligatoria con carcter general se suele decir que aquel efecto general viola la divisin de
poderes, porque solamente las leyes tienen carcter de normas generales y obligatorias"; una
sentencia, por ende, no podra imitar la naturaleza material de la ley.
CAPITULO XLVII
Su concepto
1. Por jurisdiccin constitucional' suele entenderse la funcin jurisdiccional ejercida para
tutelar, mantener y controlar la supremaca de la constitucin. La referida tutela parece recaer,
fundamentalmente, sobre la actividad que, por ser infractora de la constitucin, se califica como
inconstitucional o anticonstitucional.
Es vocablo anlogo, o quiz sinnimo, de jurisdiccin constitucional el de
constitucional.
justicia
a) En la medida en que todos los tribunales de justicia, tanto federales como provinciales, tienen a
su cargo el control constitucional federal de modo obligatorio, deben asegurar:
a) la supremaca del bloque constitucional del art. 31 compuesto por constitucin federal-leyes
del congreso-tratados internacionales por sobre el derecho provincial:
a) la estructura jerrquicamente escalonada del orden constitucional (constitucin y tratados con
jerarqua constitucional, tratados solamente supralegales, leyes, reglamentos administrativos y
actos administrativos de contenido individual, sentencias):
a) la tutela de los derechos personales contenidos en lodo el plexo constitucional;
a) el seguimiento de la interpretacin constitucional emanada del derecho judicial de la Corte
Suprema de Justicia.
b) En la medida en que la Corte Suprema de Justicia, tanto en su jurisdiccin originaria y exclusiva,
cuanto en su jurisdiccin apelada (ordinaria y extraordinaria), es el guardin y el intrprete final de
la constitucin federal, el control constitucional federal a su cargo en las respectivas instancias
debe asegurar:
b) en cualesquiera de ellas, la supremaca constitucional federal por sobre el derecho provincial;
la estructura jerrquicamente escalonada del orden constitucional: la tutela de los derechos
personales contenidos en el plexo constitucional;
b") en instancia apelada extraordinaria, a travs del recurso extraordinario, todo lo sealado en el
anterior inc. b) ms el ejercicio de la casacin constitucional y federal.
b) en instancia originaria y en ejercicio de su jurisdiccin dirimente del art. 127, la solucin de los
conflictos y quejas entre provincias, para preservar la paz interior y la unin nacional aludidas en
el prembulo.
c) En la medida en que se moviliza el control diseado en los precedentes inc. a) y b), es posible
que, segn el caso de que se trate, se dirija a resolver:
c) cuestiones vinculadas al reparto constitucional de competencias que surge de la divisin de
rganos y funciones del gobierno federal;
c) cuestiones vinculadas al reparto constitucional de competencias entre el estado federal y las
provincias:
c) conflictos de competencia entre rganos del poder judicial que no tienen un superior comn;
c") controversias judiciales en las que la presunta lesin de derecho personales se imputa a
actividad de los particulares.
La cuestin constitucional
6. La cuestin constitucional es siempre una cuestin de derecho, porque de ser as cuando y
porque en la misma cuestin constitucional se alojen eventual- mente cuestiones de hecho o
de prueba, ya que en este caso el anlisis de los hechos y la prueba se hace a la Luz de su
vertiente de constitucionalidad o inconstitucionalidad, que es eminentemente una cuestin de
derecho.
7. Cuando se distingue el control constitucional federal y el control constitucional provincial,
hay que encarar la jurisdiccin y la competencia de los tribunales federales y de los tribunales
locales.
a) Las cuestiones constitucionales federales slo provocar la jurisdiccin y competencia originarias
de los tribunales federales cuando la causa judicial queda regida directa e inmediatamente por
derecho federal.
b) Cuando ello no ocurre, el juicio debe iniciarse, tramitarse y fenecer ante los tribunales locales;
pero, a fin de resolver la cuestin constitucional federal, es menester que: b) esa cuestin
obtenga en jurisdiccin local una decisin del superior tribunal de la provincia, y b) producida su
intervencin, quede abierta la posibilidad ltima de acceso posterior a la jurisdiccin federal (que
se da mediante el recurso extraordinario ante la Corte Suprema).
c) Cuando en juicios que tramitan ante tribunales locales existe una cuestin constitucional
provincial que no excede el marco del derecho local, el control constitucional se recluye en el
mbito de los tribunales locales.
d) Cuando en el supuesto del anterior inc. c) la cuestin constitucional provincial es a la vez, y de
alguna manera, cuestin constitucional federal, la causa respectiva se somete a las mismas pautas
que hemos reseado en el inc. b).
e) Las cuestiones constitucionales exclusivamente provinciales quedan reguladas solamente por el
derecho provincial.
f) En las cuestiones constitucionales provinciales que, a la vez, son cuestiones constitucionales
federales (supuesto del inc. d), los tribunales locales no pueden negarse a resolver la cuestin
federal; f) si el derecho local se los impide, la norma local es inconstitucional; f') debe quedar
abierto el posible acceso ulterior a la jurisdiccin federal, una vez que ha recado la necesaria
decisin del superior tribunal de la jurisdiccin local.
8. A partir de 1986 en el caso Strada el derecho judicial de la Corte ha establecido que para
acceder desde las jurisdicciones provinciales a la jurisdiccin federal en instancia extraordinaria
ante la Corte Suprema en las causas que contienen una cuestin constitucional federal, es
inexorable que, previamente, se agoten las instancias provinciales ante el superior tribunal de
justicia local, con independencia de que la organizacin y legislacin provinciales tengan o no
Posibles ampliaciones
17. Es bueno sugerir una serie de ampliaciones de distinto tipo en el control de
constitucionalidad, As:
a) dar holgura y aadiduras a las actuales acciones de constitucionalidad (o vas directas, como
amparo, habeas corpus, accin declarativa, etc.): h) prever para ciertos casos la accin popular c)
no apelar a la no judciabilidad de determinadas cuestiones calificadas como polticas para
eximirlas de control: d) no usar abusivamente la categora de facultades privativas con igual
finalidad; e) prever mediante ley el efecto erga omnes o derogatorio que, respecto de normas
declaradas inconstitucionales, pueden producir las sentencias de la Corte Suprema.
Este es un horizonte propicio para pensar elasticidades que suponemos valiosas en materia de
control.
18. Mediante reforma constitucional, sigue expend en te la opcin para crear un Tribunal o
Corte Constitucional, al estilo del derecho comparado que registra ese sistema con modalidades
diversas.
CAPITULO XLVIII
Administracin
de justicia
federal
5. Dice el art 116 que a la Corte y a los tribunales inferiores les corresponde el conocimiento y la
decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la constitucin, por leyes de la
nacin (con la reserva del art. 75, inc. 12) y por los tratados con las naciones extranjeras.
De aqu en ms, siguiendo la enumeracin d las "dems causas y asuntos, el artculo ya no
vuelve a emplear la palabra todas, sino que se circunscribe a agregar: "de las causas; de los
asuntos. Etc. El uso y el no uso de la expresin "todas tiene doble alcance:
a) en primer trmino, "todas las causas" quiere decir que entre las all incluidas no se excepta
ninguna:
b) en segundo trmino, todas las causas quiere decir que dichas causas deben necesariamente
atribuirse a los tribunales federales (al menos en su instancia final), mientras las "dems causas
que el art. 116 individualiza sin precederlas del adjetivo todas (salvo las de competencia originaria
y exclusiva de la Corte que deslinda el 117), pueden ser excluidas de la jurisdiccin federal por ley
del congreso, en caso de no existir el propsito que informa a dicha jurisdiccin.
6. Solamente la jurisdiccin originaria y exclusiva de la Corte impide total y absolutamente que
la ley la ample y la disminuya.
Quiere decir que la ley puede: a) incluir en la jurisdiccin federal otras causas no enumeradas en
el art. 116; b) "excluir algunas de Las enumeradas. En ambos casos, la ley ha de contar con
motivos de razonabilidad suficiente. En cambio, la ley no puede: c) excluir" ninguna de las tres
causas precedidas en el art. 116 de la palabra todas (que son las que versan sobre puntos regidos
por la constitucin, las leyes federales, y los tratados).
7. El art. 116 utiliza los vocablos causa y asunto, que en el lenguaje constitucional y procesal han
sido asimilados tambin a caso proceso, juicio, pleito, cuestin, etc.
b) tomado en cuenta tal diseo, las causas de jurisdiccin federal pueden ser reguladas por ley con
instancia nica o con instancia mltiple, pero
c) si el art. 117 prev la jurisdiccin apelada de la Corte segn las reglas y excepciones que
prescriba el congreso, es indudable que entre las causas comprendidas en el art. 116, 'algunas
han de disponer por ley de un recurso que les proporcione acceso a la jurisdiccin apelado de la
Corte, lo que nos demuestra que
d) el congreso no tiene facultad para suprimir totalmente la jurisdiccin apelada de la Corte
porque, conforme al art, 117 de la constitucin, debe existir (no en todos los casos, pero en
algunos).
Adems:
e) Desde el bloque de constitucionalidad federal, tratados internacionales de derechos humanos
con jerarqua constitucional obligan a la doble instancia en el proceso penal, y ello tanto cuando
los procesos tramitan ante tribunales federales como locales.
9. Tambin es indispensable que exista una va recursiva de acceso a la jurisdiccin federal en
los siguientes casos:
a) respecto de decisiones emanadas de tribunales administrativos y organismos administrativos
federales que ejercen funcin jurisdiccional (incluso para satisfacer la competencia de los
tribunales federales en las causas en que la nacin es parte):
b) respecto de decisiones de los tribunales militares',
c) respecto de las decisiones que en procesos tramitados ante tribunales provinciales deben dictar
los superiores tribunales de provincia para abrir la jurisdiccin apelada de la Corte cuando tas
causas contienen una cuestin constitucional federal.
11. Las causas que versan sobre puntos regidos por las leyes del congreso obligan a repasar las
categoras de leyes que el congreso sanciona: a) leyes federales o especiales: b) leyes nacionales
ordinarias o de derecho comn: c) leyes locales. La parte del art. 116 que estamos examinando
excluye expresamente de la jurisdiccin federal a las causas que versan sobre puntos regidos por
el derecho comn (inc. b), y que quedan resguardadas con la reserva del art. 75 inc. 12, que
confiere a los tribunales provinciales la aplicacin del derecho comn (bsicamente constituido
por los cdigos de fondo -civil, penal, comercial, de minera, de trabajo y seguridad social).
12. Vale reiterar asimismo que si en una causa regida por el derecho comn se inserta una
cuestin federal, la jurisdiccin federal apelada debe quedar disponible para resolverla.
13. Son federales todas las causas que versan sobre puntos regidos por tratados con los otros
estados y, genricamente, por el derecho internacional. De ah que este tipo de causas involucra
tambin las reguladas por derecho internacional consuetudinario (o derecho de gentes).
Los tratados internacionales cualquiera sea la materia que regulan, siempre tienen naturaleza y
carcter de derecho federal, tambin cuando abarcan materias que en nuestro derecho interno
son propias del "derecho comn (civil, penal, comercial, etc.).
14. La competencia de los tribunales federales por razn de materia (federal) slo es
inicialmente federal y slo obliga a radicar el proceso ante un tribunal federal cuando la causa
queda dilectamente e inmediatamente regida por el derecho federa): cuando no queda
directamente ni inmediatamente regida por el derecho federal, pero guarda relacin con l, la
causa no es inicialmente de competencia de los tribunales federales por su materia, y debe
tramitar (si as corresponde) ante un tribunal provincial; pero esto obliga a que en este caso haya
una instancia apelada en jurisdiccin federal.
15. Las causas que por ratn de materia " (no federal) se sustraen a la jurisdiccin federal,
pueden llegara pertenecer dicha jurisdiccin por razn de "personas" (o por razn de "lugar",
pese a que su materia sea de derecho comn, o de derecho provincial.
16. Por razn de la materia", son de competencia de los tribunales federales las causas de
almirantazgo y jurisdiccin martima.
La voz "almirantazgo proviene del derecho ingls, y se refiere a los hechos que acontecen en el
mar, ms all de las lneas de alta y baja marca.
Genricamente. La Corte Suprema ha conceptuado que la materia est dada por la navegacin y
el comercio martimos.
17. Dentro de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima se incluyen no slo las relativas
a actividad martima, sino tambin a la aeronutica, conforme al cdigo aeronutico.
32. Queda claro, entonces, que hay dos causas en que pese a ser parte una provincia, es
improcedente su agregacin a las nicas cuatro antes citadas. Esas dos son;
a) Entre una provincia y el estado federar (la nacin"), que son de jurisdiccin federal porque es
parte el estado (y no porque lo sea una provincia) (y a nuestro criterio, no son de competencia
originaria de la Corte);
b) Entre una provincia y sus vecinos" (que no son de jurisdiccin federal por razn de personas,
aunque puedan serlo por razn de materia) (y en caso de serlo por razn de materia, tampoco son
de competencia originaria de la Corte).
parte, tambin provocan la jurisdiccin federal, podemos incluir como inciso c): los asuntos en que
es parte el estado argentino con un estado extranjero.
38. Los organismos o entes internacionales con personalidad internacional deben asimilarse a
los estados extranjeros a efectos de suscitar la jurisdiccin federal cuando litigan en nuestro
estado.
De ello surge que se prevn dos clases de instancias para la Corte: a) originaria y exclusiva, en la
que conoce como tribunal de instancia nica; b) apelada, en la que conoce causas que le llegan de
un tribunal inferior, donde han sido juzgadas (a veces en ms de una instancia, e inclusive por
tribunales provinciales, o por tribunales ajenos al poder judicial, como los militares y los
administrativos).
En instancia de apelacin, la Corte ejerce actualmente su competencia de acuerdo con una
subdivisin; a) por va ordinaria y b) por va extraordinaria. Esta ltima es la que encarrila el
recurso extraordinario.
42. El art. 117 en su primera parte dice que en los casos agrupados en el art. 116 la Corte
Suprema ejercer su jurisdiccin por apelacin segn las reglas y excepciones que prescriba el
congreso; pero... (y aqu aparece la jurisdiccin originaria y exclusiva).
De esta frmula inferimos:
a) Que las causas en que resulta competente la Corte en jurisdiccin apelada dependen de lo que
establezca la ley que dicta el congreso reglamentando esa jurisdiccin, de forma que: a) no es
imposicin constitucional que todas las causas del art. 116 puedan acceder en apelacin a la
Corte; pero a) estando previsto en la constitucin que debe existir la jurisdiccin apelada de la
Corte, algunas de esas causas han de poder llegar a tal jurisdiccin, a criterio de la ley del
congreso.
Fontela Moiss E. c/ Estado Nacional", que versaba sobre el trmite de licitacin para privatizar la
empresa Aerolneas Argentinas.
45. Estamos rotundamente convencidos de que el per saltum sin ley del congreso que lo
prevea es inconstitucional.
Las razones son stas:
a) una primera, muy genrica, nos recuerda que la jurisdiccin apelada de la Corte funciona segn
las reglas y excepciones que establece el congreso (art. 117);
b) las leyes tienen reglamentadas las instancias procesales de las causas que pueden llegar en
ltimo trmino a la Corte; sin habilitacin legal, la Corte no puede abreviar los procesos con
salteamiento de esas instancias:
c) si existiendo diversidad de instancias la propia Corte afirma que no puede privarse al justiciable
del derecho a usarlas y recorrerlas, parece imposible que ella misma, al saltearlas, impida que
aqul ejerza el derecho:
d) en la hiptesis de que sean todos los justiciables intervinientes en un proceso los que resuelvan
saltear instancias para arribar per saltum`' a la extraordinaria de la Corte, hay que decir que el
derecho que tienen de provocarlas y utilizarlas no incluye el de privar a los tribunales de instancias
inferiores a la Corte del ejercicio de su competencia de orden pblico, que no se halla a disposicin
del acuerdo de partes para su salteamiento, ni para abreviar el carril de acceso final a la Corte.
En suma, solamente la ley que establece las instancias puede, por paralelismo, admitir las
excepciones a su empleo. No la Corte ni las partes.
CAPITULO XLIX
LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA ORIGINARIAS
Y EXCLUSIVAS DE LA CORTE SUPREMA
Su encuadre
1. Despus de enunciar en el art. 116 las causas y los asuntos que globalmente corresponden a
la jurisdiccin federal, dice el 117: ``En estos casos, la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por
apelacin segn las reglas y excepciones que prescriba el congreso; pero en todos los asuntos
concernientes a embajadores`` ministros y cnsules extranjeros, y en los que alguna provincia
fuese parte la ejercer originaria y exclusivamente.
2. Si hiciramos una especie de redaccin aclaratoria del art. 117, diramos que contiene la
siguiente formulacin:
En los casos de jurisdiccin federal que, de modo genrico, enuncia el art. 116, la Corte tendr
competencia por apelacin segn lo que establezca el congreso, aumentndola o restringindola,
Pero entre esos mismos casos, hay dos en que la Corte ejercer competencia a ttulo originara y
exclusivo; a) Asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros; b) asuntos
en los que sea parte una provincia.
3. El art. 117 es como una prolongacin del 116, tanto que por su misma redaccin se aprecia
que lo continua, en forma que casi podran incluirse ambos en una sola y misma norma con
numeracin nica. De este modo, los asuntos de competencia originaria y exclusiva previstos en el
art. 117, no son asuntos nuevos, sino asuntos que la disposicin extrae de entre los que el 116
encomend a la jurisdiccin federal de modo genrico.
Cualquiera de las causas enumeradas en el 117 debe ser una causa que enunci el anterior, y que
pasa al 117 porque en el 116 ya se le depar la jurisdiccin federal.
4. Nuestra interpretacin personal es sta: Que adems de originaria, esa competencia es
exclusiva, importa para nosotros lo siguiente:
a) Que dentro de lo jurisdiccin federal, nicamente" la Corte conoce de esas causas;
b) Que, por ser norma inmediatamente operativa de la constitucin, el congreso no puede ampliar
ni restringir esa competencia, aadiendo otras causas o retaceando las enumeradas en el art. 117;
c) Que si esa competencia es intangible para el congreso, es asimismo improrrogable por las
partes:
d) Que la propia Corte no puede declinarla, disminuirla ni ampliarlo:
e) Que por ello, la Corte controla de oficio (o sea, sin peticin de parte) la integridad de su
Competencia originaria y exclusiva.
5. Resulta para nosotros importantsimo reiterar que la jurisdiccin originara y exclusiva jams
puede depender de la materia" de la causa, sino nicamente de las personas (o partes) a las
que concierne la causa, o que como parles intervienen en ella; por eso es inconstitucional mezclar
en la jurisdiccin originaria la materia de la causa para ampliar o para disminuir esa jurisdiccin.
La materia no sirve para hacer entrar o salir una causa que es ratione personae" y que en el 117
se halla enumerada por extraccin del 116.
6. Veamos si todas nuestras afirmaciones cuentan con el aval de la jurisprudencia de la Corte.
a) La Corte admite que dentro de la jurisdiccin federal, slo ella ejerce competencia originaria y
exclusiva en los dos tipos de asuntos a que se refiere el art. 117.
b) Tambin acepta que el congreso no puede ampliarla ni restringirla.
c) No acepta que esa competencia excluya necesariamente a la jurisdiccin provincial.
d) Tampoco acepta la improrrogabilidad cuando las partes disponen lo contrario.
e) La Corte admite controlar de oficio (o sea, sin peticin de parte) cualquier norma o acto que
viole su competencia originaria y exclusiva.
f) La Corte mezcla en el art. 117 la ''materia'' de la causa, y a veces ampla o disminuye su
competencia originaria y exclusiva en razn de la materia en casos en que, a nuestro juicio, no
debera hacerlo.
peculiar- una hiptesis ajena a la de Las causas de una provincia con otra, tanto que las referidas
quejas interprovinciales deben proponerse con forma de demanda judicial.
10. A los efectos de su competencia originaria la Corte exige que para que una provincia pueda
ser tenida por parte" en la forma prevista por el art. 117, la provincia debe ser parte nominal" y
sustancia``.
11. Asimismo, la competencia originaria y exclusiva de la Corte en los cuatro casos en que es
parte una Provincia, no desaparece por el hecho de que al juicio concurran otros litisconsorte o
terceros no aforados.
12. El derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte ha ampliado y disminuido -a
nuestro juicio indebidamente- su competencia originaria y exclusiva en causas en que es parte una
provincia, haciendo jugar la materia".
a) La ha ampliado cuando:
a') se trata de causas entre una provincia v sus propios vecinos, si la materia es federal (puntos
regidos por la constitucin, o leyes federales, o tratados internacionales);
a) se trata de causas entre una provincia y el estado federal, si la materia es federal en iguales
condiciones.
b) La ha disminuido cuando, pese a ser parle una provincia en alguna de las cuatro causas que
provocaran su competencia originaria y exclusiva. La materia de esas causas versa sobre
cuestiones regidas por el derecho provincial.
de su funcin oficial y las ajenas a sta (o totalmente referidas a actividad privada). No interesa
tampoco la materia" de la causa (civil, penal, administrativa, etc.,)
19. Para saber que son embajadores``, ministros y cnsules" (a quienes debe concernirles
la causa), estamos ciertos de que la interpretacin de la norma constitucional debe
necesariamente remitirse a las definiciones del derecho internacional pblico, de forma que a los
efectos del correspondiente texto de la constitucin, son embajadores, ministros, y cnsules
extranjeros aquellos agentes diplomticos y consulares a los que el derecho internacional
considera de ese rango.
20. No hay duda de que los arts. 116 y 117 se refieren a agentes diplomticos extranjeros, o
sea, acreditados por otro estado ante el nuestro, lo que significa que las causas concernientes a
agentes diplomticos que nuestro estado acredita en otro, escapan a La previsin especial de
estas normas,
21. Las demandas que se promueven contra embajadas" extranjeras estn mal enfocadas: una
embajada carece de personera y legitimacin para estar en juicio y no es demandable. Las
demandas deben dirigirse contra el titular de la embajada (embajador extranjero) o contra el
respectivo estado extranjero, segn proceda en cada caso.
24. En la medida en que a travs de todas nuestras opiniones hemos encontrado casos en que
la ley o el derecho judicial amplan o disminuyen la jurisdiccin originaria de la Corte interpretada
a la luz del art. 117, hemos de reconocer simultneamente que la extensin o la detraccin en el
derecho constitucional material configuran una mutacin constitucional par interpretacin que
desfigura y viola a la citada norma de la constitucin formal.
CAPITULO L
EL RECURSO EXTRAORDINARIO
La apelacin ante la jurisdiccin extraordinaria de la Corte Suprema
1. Como primera descripcin, cabe decir que el recurso extraordinario es un recurso, o sea una
va de acceso a la Corte que no es originaria, sino posterior a una instancia previa o anterior. En
este sentido, responde a la previsin constitucional de que haya una jurisdiccin no originaria
(apelada) de la Corte segn el art. 117.
De todos modos, sus caractersticas son especiales. Por algo se lo llama extraordinario, o sea,
no ordinario".
Esa naturaleza extraordinaria consiste en que es un recurso excepcional, restringido y de materia
federal. Puede decirse que es parcial porque recae sobre la parte federal (constitucional)
exclusivamente.
No faltan opiniones que ven en la va que analizamos una especio de "casacin constitucional o
federal.
2. Los artculos clave del recurso extraordinario son el 14, el, 15 y el 16 de la ley 48.
3. El objeto del recurso extraordinario consiste, lato sensu, en asegurar en ltima instancia ante
la Corte el control de la supremaca constitucional.
Puede desglosarse este 'control" en dos: a) interpretacin constitucional; b) conflicto de
constitucionalidad.
4. La revisin constitucional en instancia extraordinaria en torno del objeto propio del recurso
ante la Corte, confiere primordial importancia a lo que en l se llama "cuestin constitucional" (o
caso federal), requisito inexorable sin cuya concurrencia el mismo recurso pierde su meollo.
Se puede definir la cuestin constitucional como una cuestin de derecho" en que, directa o
indirectamente, est comprometida la constitucin federal (sea en su interpretacin sea en su
supremaca).
5. La cuestin constitucional se abre en dos grandes rubros o clases: a) cuestin constitucional
simple; b) cuestin constitucional compleja".
La cuestin constitucional simple" versa siempre sobre la "interpretacin pura y simple de
normas o actos de naturaleza federal.
La cuestin constitucional compleja versa siempre sobre un conflicto de constitucionalidad''
entre normas o actas infraconstitucionales (de cualquier naturaleza) y la constitucin federal.
6. La cuestin constitucional simple" recae, entonces, sobre la interpretacin de:
a) la propia constitucin federal y los tratados con jerarqua constitucional:
b) las leyes federales;
c) los dems tratados internacionales:
d) los decretos reglamentarios de leyes federales,
e) otras normas federales (por ej., reglamentos autnomos del poder ejecutivo, resoluciones o
instrucciones ministeriales, etc.);
f) los actos federales de rganos del gobierno federal.
7. La cuestin constitucional compleja " se subdivide en:
a) compleja directa", cuando el conflicto de constitucionalidad se suscita directamente, entre
una norma o un acto infraconstitucionales y la constitucin federal;
b) compleja "indirecta ", cuando el conflicto se suscita entre normas o actos infraconstitucionales
que, dentro de su gradacin jerrquica, infringen "indirectamente" a la constitucin federal que
establece la prelacin de la norma o del acto superiores sobre los inferiores.
Ejemplos de cuestin constitucional compleja directa son: los conflictos entre:
a) la constitucin federal ms los tratados con jerarqua constitucional por un lado, y:
b) por el otro, una ley del congreso (de cualquier naturaleza: federal, de derecho comn, o local);
b`) un tratado internacional sin jerarqua constitucional: b) un acto de autoridad federal: b```) una
norma del derecho provincial (constitucin provincial, ley, decreto, ordenanza municipal etc.,);
b````) un acto de autoridad provincial.
Ejemplos de cuestin constitucional compleja indirecta" son:
a) conflicto entre normas o actos de autoridad federales -por ej.: entre un decreto reglamentario y
la ley reglamentaria-;
b) conflicto entre normas federales y locales -por ej.: entre una ley federal y una ley o decreto
provincial-;
c) conflicto entre normas nacionales de derecho comn y normas provinciales por ej.: entre una
norma del cdigo civil y una constitucin o ley provinciales-;
d) conflicto entre normas federales y actos provinciales;
e) conflicto entre actos federales y normas provinciales;
f) conflicto entre actos federales y actos provinciales.
8. Es frecuente, cuando se esboza el lineamiento de las cuestiones constitucionales que hacen
de base al recurso extraordinario, afirmar que son extraas al mismo por no configurar cuestin
constitucional, dos grandes grupos: a) Las cuestiones sobre "interpretacin " del derecho comn o
local (salvo que aparezca conflicto de constitucionalidad originante de cuestin federal compleja).
b) Las cuestiones de hecho y prueba (salvo que por su ntima conexin con puntos de derecho
federal no sea posible Separarlas dentro de la cuestin constitucional planteada).
Se suele agregar que, como principio, tambin le son extraas: c) Las cuestiones sobre
interpretacin del derecho procesal federal.
La arbitrariedad de sentencia como cuestin constitucional
9. La construccin jurisprudencial de la sentencia arbitraria como apertura del recurso
extraordinario no es, para nosotros, una creacin "contra legem ni un supuesto que se haya
incorporado en forma autnoma e independiente al art. 14 de la ley 48. Tratndose de una
sentencia que, por arbitrariedad es inconstitucional, hay ms que fundamento para sostener que
se trata de una cuestin constitucional compleja directa``.
10. Las categoras y tipologas de la arbitrariedad de sentencia multiplican supuestos de muy
variada ndole. Sin descender a tal detalle, daremos solamente algunos ejemplos fcilmente
comprensibles. As, son sentencias arbitrarias:
a) las que deciden en contra de la ley (contra-legem);
b) las que omiten exponer y desarrollar el fundamento en que se basan;
Hay que agregar que la Corte considera tambin como sentencias definitivas a todas las decisiones
judiciales que en cualquier etapa del juicio impiden su continuacin, o que causan un agravio de
imposible, difcil o deficiente reparacin ulterior.
El requisito de sentencia definitiva puede asimismo ser eximido cuando sobre la cuestin
constitucional anidada en el juicio so dicta una resolucin que, sin ser sentencia definitiva, reviste
"gravedad institucional.
16. La conceptualizacin sobre el tribunal superior de la causa" necesita aclararse desde una
subdivisin elemental que deriva de aplicar el sentido de superior tribunal de la causa" (de cada
una) en jurisdiccin federal, y en jurisdiccin de las provincias.
a) En jurisdiccin federal, cuya ltima instancia posible es la de la Corte Suprema, cabe decir que
"cada causa tiene su superior tribunal segn la ndole de esa causa (o proceso) y las instancias
que para ella proceden de la ley; normalmente, ser un tribunal federal de alzada (o cmara de
apelaciones), pero en algunos casos podr ser un tribunal de primera instancia (juzgado) si es que
de su decisin no hay recurso ante un tribunal de segunda instancia (cmara de apelaciones).
b) En jurisdiccin provincial, la cuestin difiere; si en un proceso tramitado ante tribunales de
provincia se aspira a llegar a la Corte Suprema mediante recurso extraordinario, es imprescindible
que, cualquiera sea el sistema judiciario y procesal de instancias para el caso, el superior tribunal
de esa provincia (o corle de justicia) intervenga previamente dictando una sentencia que resuelva
la misma cuestin federal que luego llegar a la Corte Suprema. Tal lo que damos como principio
inexorable del derecho judicial de la Corte, en el curso progresivo que arranca del caso Surada
en 1986 y fue seguido en el caso Di Mascio en 1988.
17. La conclusin es sta: en "todos los procesos que tramitan ante tribunales provinciales y en
los que existe una cuestin federal el superior tribunal de cada provincia tiene jurisdiccin y
competencia de ejercicio obligatorio (aunque el, derecho provincial lo prohba, o no suministre
recursos) para decidir esa cuestin federal con carcter previo al recurso extraordinario ante la
Corte Suprema.
18. Para hacer viable la jurisdiccin federal en su ltima instancia, conforme al art. 116en
comn con el 117, la regulacin del acceso a la jurisdiccin de la Corte Suprema desde las
jurisdicciones provinciales es competencia exclusiva de las leyes del congreso y del derecho
judicial de la propia Corte, con el objeto de prescribir cul es el superior tribunal de la causa " y
cul la sentencia "definitiva " recurrible.
El recurso de queja
19. Si la concesin del recurso extraordinario es denegada por el tribunal ante el cual se debe
interponer-que tiene que ser el "tribunal superior de la causa en la que recay la sentencia
definitiva que se apela y en las provincias, el superior tribunal de justicia local se puede acudir
en queja " directamente ante la Corte Suprema.
El recuso de queja -que tambin se denominado recurso de hecho- debe reproducir el
fundamento de] recurso extraordinario denegado y, adems, atacar el fundamento de la
resolucin por tu cual lo deneg el tribunal inferior ("superior tribunal de la causa).
El certiorari
20. La ley 23.774, del ao 1990, incorpor el certiorari en el art. 280 del cdigo procesal civil y
comercial.
Segn la nueva norma, la Corte puede, segn su sana discrecin y con la sola invocacin del art,
280, rechazar el recurso extraordinario en tres supuestos, que estn tipificados as:
a) cuando falta agravio federal suficiente:
b) cuando las cuestiones planteadas son insustanciales:
e) cuando esas mismas cuestiones carecen de trascendencia.
Fundamentalmente, el certiorari argentino es visto como negativo, porque la norma que lo
habilita prev supuestos en que la Corte puede excluir su intervencin. Aun siendo as, hay un
perfil de certiorari positivo (implcito) porque ante la diversidad de causas llegadas a la jurisdiccin
apelada de la Corte, el tribunal que selecciona cules excluye en virtud del art. 280 del cdigo
procesal, tambin opta por cules van a conocer y decidir.
21. No cabe duda de que, lano si la Corte emplea el certiorari para restringir como para asumir
el--acceso de una causa, el certiorari argentino es un instrumento procesal discrecional en manos
de la Corte.
22. La circunstancia de que el art. 116 de la constitucin obligue a que todas las causas que
por razn de materia componen el bloque de constitucin, leyes (federales) y tratados tengan
posibilidad de acceso ltimo a la jurisdiccin federal (en nuestro caso, a la extraordinaria de la
Corte), no impide que en el umbral de ese eventual acceso la Corte disponga de una vlvula legal
para abrir o cerrar su intervencin. Ello porque el art. 117 prev su jurisdiccin apelada de acuerdo
a las reglas y excepciones que establezca el congreso, y tal es lo que ha hecho el congreso al dictar
la ley 23.774.
CAPITULO LI
LA JURISDICCION SUPRAESTATAL
internas ante los tribunales argentinos (las pocas excepciones a este principio no llegan a
desvirtuar nuestra afirmacin);
b) eventualmente, ello se refuerza al tomar en cuenta que ahora el Pacto De San Jos de Costa
Rica tiene jerarqua constitucional por la reforma de 1994, y que en las "condiciones de su
vigencia a que se refiere el art. 75 inc. 22 de la constitucin ha de darse por incluido -para
Argentina- el acatamiento a la jurisdiccin supraestatal.
3. El acatamiento argentino a la jurisdiccin internacional de la Corte Interamericana tampoco
implica instituir una suerte de juicio en dos instancias (una interna y otra internacional), porque la
Corte Interamericana no acta como tribunal de alzada respecto del tribunal argentino que fall
en sede interna, ni revisa -por ende- su sentencia. Se trata de un proceso internacional que es
independiente del tramitado ante tribunal argentino, o sea, de un nuevo juicio distinto del
anterior finiquitado en sede interna.
4. Decir esto significa recordar que la Corte Interamericana no entra al anlisis de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad que de acuerdo al derecho intento pueden afectar al
acto o la omisin acusados de violatorios al Pacto ante la jurisdiccin supraestatal, lo que
demuestra que no hay identidad total de "materia entre lo juzgado en sede interna y lo que se
juzga en sede internacional.
5. Nuestra comprensin de la doble jurisdiccin -una interna y otra internacional- nos lleva a
sostener que ni la Corte Suprema de Justicia ha dejado de ser Suprema y (ltima instancia en
nuestra jurisdiccin interna) ni la Corte Interamericana de Derechos Humanos es un tribunal que
revisa -o eventualmente revoca- sentencias argentinas. Se trata de dos jurisdicciones separadas
que no intervienen en un mismo proceso.
CAPITULO LII
El art. 123, reformado, apunta a la supremaca federal, e instala sin lugar a duda la autonoma de
los municipios.
El art. 124 es nuevo, y agrupa una triloga: la regionalizacin los convenios internacionales que
pueden concertar las provincias, y el dominio provincial de los recursos naturales.
El art. 125 reproduce en su primer prrafo el texto del ex art. 107, y en el prrafo segundo
desdobla: por un lado, competencias locales en materia de seguridad social y, por el otro,
competencias concurrentes entre el estallo federal, las provincias y la ciudad de Buenos Aires.
El art. 126 no ha tenido modificaciones, y agrupa remisiones a poderes prohibidos a las provincias,
as como alusiones a temas varios (comercio, navegacin, aduanas, bancos, moneda, etc.).
El art. 127 subsiste sin reforma, implcitamente, cabe ligarlo al tema de los lmites
interprovinciales.
Tambin sin reforma, el art. 128 se refiere al deber federal de los gobernadores de provincias.
El nuevo art. 129 est dedicado al gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires.
Artculo 2. - La Ciudad de Buenos Aires se denomina de este modo o como Ciudad Autnoma
de Buenos Aires.
Artculo 3. - Mientras la Ciudad de Buenos Ares sea Capital de la Repblica su Gobierno coopera
con las autoridades federales que residen en su territorio para el pleno ejercicio de sus poderes y
funciones. (La bastardilla es nuestra.)
El texto del Estatuto es sumamente extenso; tiene 140 artculos y 24 clusulas transitorias. El
contenido abarca principios generales; una detallada declaracin de derechos y garantas; una
serie de polticas especiales que cubren un arco amplio de materias y cuestiones, pura luego
entrar al detalle de la estructura orgnica y funcional del poder
6. Una sola reflexin merece no ser omitida.
Cuando se promulg el promulgo el Estatuto surgieron objeciones centradas fundamentalmente
en el argumento de que por no ser una constitucin, haba excedido sus lmites al desarrollar una
`` parte dogmtica" que segn ese enfoque, lie era impropia y ajena.
La debilidad del alegato cae sin esfuerzo cuando, ms all nuevamente del nombre asignado al
Estatuto y hasta de su naturaleza antolgica, damos por seguro que todo ordenamiento jurdicopoltico destinado a una comunidad destinado a una comunidad territorialmente demarcada y
dotada de anatoma incluye y resuelve necesariamente en su contenido-sea breve o extenso- dos
cuestiones: a) la manera de situar a las personas en esa comunidad (parte dogmtica), y b) la
organizacin del poder (parte orgnica).
Si al trmino "estatuto Organizativo que consigna el art. 129 se lo pretendi circunscribir la
organizacin de la estructura de poder, se olvid que adems de un `` estado-aparato" siempre
hay inescindiblemente unido un estado-comunidad", segn ensea Pablo Lucas Verd, y que se
trata de las dos caras de una misma moneda; la convivencia poltica.
En la ciudad de Buenos Aires hay seres humanos que conviven; un Estatuto`` que organiza a la
ciudad los abarca y los instala, y cuando organiza al poder lo organiza "para proveer at bienestar
de los convivientes.