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GERMAN J.

BIDART CAMPOS
COMPENDIO DE
DERECHO CONSTITUCIONAL
Captulo I
NOCIONES PRELIMINARES
El derecho de la constitucin
1. El nombre de nuestra disciplina es derecho constitucional, al modo como,
similarmente, se usan las expresiones derecho civil, derecho penal, derecho laboral,
etc. O sea que nos estamos refiriendo a un sector, un mbito, o un casillero, del mundo
jurdico.
A lo mejor la terminologa derecho constitucional no nos tiene acostumbrados a
pensar en profundidad lo que ac significa el sustantivo derecho, seguido del adjetivo
constitucional", por lo que vale la pena dedicarle un prrafo. Hablar de derecho
constitucional es tanto como hablar de derecho de la constitucin, con lo que aludimos
a que la constitucin tiene naturaleza jurdica. O que es derecho. Y decir que es
derecho equivale a afirmar que la constitucin manda, prohbe, permite, obliga, vincula,
tiene eso que se da en llamar fuerza normativa, o vigor normativo. No son consejos, no
son directivas. Son normas jurdicas que describen lo que hay que hacer, lo que no se ha
de hacer, lo que se puede hacer.
2. En sntesis, en el derecho de la constitucin hallamos derechos de las personas,
de los grupos, de los sujetos colectivos, y deberes, tanto individuales como colectivos y,
fundamentalmente, del propio estado o, si se prefiere, de los rganos que ejercen el
poder del estado.
3. Vayamos ahora a otro vocabulario. Hemos mencionado el mundo jurdico, que es
una realidad humana, social, poltica y jurdica. Qu hay en ella? Hay normas (las de la
constitucin formal son normas escritas, pero hay otras normas que no estn escritas,
como las del derecho consuetudinario); hay conductas humanas interrelacionadas de unos
sujetos con otros; y hay valores. Las normas, las conductas y los valores son jurdicos, y
componen las tres dimensiones del mundo jurdico: el orden normativo, el orden
sociolgico. y el orden axiolgico (o dikelgico, s damos por cierto que dikeloga es ciencia
de la justicia).
4. Conviene destacar que la juridicidad a la que estamos refirindonos proviene de
la relacin necesaria que existe en el mundo jurdico entre ste y la justicia como valor, el
mundo jurdico no es neutro al valor: siempre es justo o injusto, ms justo o menos justo,
segn su proximidad o distancia con el valor justicia.
5. Hay otros conceptos que hemos de tener presentes. Cuando hablamos de
derecho positivo, hemos de entender que hablamos de un derecho que est vigente, que
funciona, que tiene efectividad; diramos: tiene vigencia sociolgica en y por las conductas
humanas. Cuando hablamos de constitucin formal aludimos a la que est escrita, a la que
est codificada en su normativa escrita: y cuando hablamos de constitucin material o
real, nos referimos a la que funciona y se aplica, tanto con normas escritas como con
normas no escritas; o sea, a la que podemos encontrar o describir en la dimensin
sociolgica del mundo jurdico constitucional.
6. La materia o el contenido del derecho constitucional se desdobla as:
a) un mbito que se refiere al modo o manera como se sitan polticamente los
hombres en el estado, tanto en la relacin del hombre con el estado como en las

relaciones con los dems hombres;


b) un mbito referido al poder, a sus rganos, sus funciones, sus competencias, y las
relaciones de rganos y funciones.
Al primer mbito se le suele apodar parte dogmtica de la constitucin. y al otro se lo
denomina parte orgnica.
Hay que tener muy presente que no son dos sectores incomunicados, sino muy
entramados entre s, sin fronteras rgidas ni separaciones tajantes.
7. A la constitucin escrita se la considera una ley": ley suprema, o superley. Est
reunida en un solo cuerpo de normas escritas, y se afirma que proviene en su origen de un
poder constituyente.
La constitucin escrita que no logra o que pierde su efectividad aplicativa y, por ende,
no tiene (en todo o en parte} vigencia sociolgica, lleva a reconocer que ha perdido su
supremaca, y que en su lugar funciona una constitucin material distinta u opuesta (en
todo o en parte).
Las fuentes
8. Las fuentes del derecho constitucional argentino se clasifican as:
a) Fuentes formales:
a) normas codificadas en el texto de 1853-1860 con sus reformas de 1866, 1898, 1957
y 1994;
a) normas escritas que se hallan fuera del texto codificado, como son las leyes a las
que por su materia o contenido cabe calificar como leyes constitucionales; por ej.: la ley
de partidos polticos, de ministerios, de ciudadana, de habeas corpus, de amparo, etc.
a) tratados internacionales, algunos con jerarqua igual a la de la constitucin, y otros
solamente superiores a las leyes; por ej., los que enumera el art. 75 inc. 22 de la
constitucin; el Acuerdo (o concordato) con la Santa Sede, de 1966; la Convencin de
Viena sobre derecho de los tratados, etc.
b) Fuentes materiales (que dan origen a contenidos en la dimensin sociolgica del
derecho constitucional, o sea: en la constitucin material);
b) el derecho consuetudinario (costumbre); por ej., la que muestra que el congreso
cumple todas sus competencias dictando leyes (o sea. con forma de ley);
b) el derecho espontneo, que surge rpidamente de conductas que quedan
propuestas como modelo para ser imitadas por otras similares en casos anlogos y en
poco tiempo; la diferencia con el derecho consuetudinario radica en el lapso que se
requiere para crear el producto: el derecho consuetudinario necesita largo tiempo y
muchas conductas similares; el derecho espontneo no, y ello porque siempre hay una
interconexin con el poder que acelera el surgimiento del producto; por ej., tiene origen
el derecho espontneo la mala praxis que desde la reforma de 1994 ha llevado a un abuso
en el dictado de decretos de necesidad y urgencia, en violacin al excepcional supuesto
que habilita el art. 99 inc. 3 de la constitucin;
b) el derecho judicial, o jurisprudencia, que generaliza espontneamente a las
sentencias ms all del caso en el que se dictan, principalmente cuando esas sentencias
provienen de la Corte Suprema; por ej., la creacin del amparo desde 1957 hasta la
legislacin de I966 y 1967; la formulacin de los contenidos del derecho de propiedad, o
de la categora de sentencias arbitraras;
b") el derecho internacional consuetudinario o derecho de gentes, que a veces da
origen, despus, a su formulacin por escrito en tratados internacionales.
c) Fuentes histricas, que se dividen as:
c) fuentes doctrinarias o ideolgicas, que son todas las que se relacionan con el
complejo cultural de la constitucin;
c) fuentes normativas, que son los textos o normas que funcionan como antecedente
del articulado de la constitucin;
c") fuentes instrumentales, que se resumen en el proceso poltico jurdico que
funciona como gnesis de la constitucin.
Clasificacin de las constituciones
9. La clasificacin de las constituciones abre un arco de numerosas categoras.
Ejemplificando, podemos citar:

a) constitucin escrita o codificada en un texto nico;


b) constitucin dispersa, que puede constar de algunas normas escritas dispersas y
otras no escritas; o bien ser totalmente no escrita, o totalmente formada por normas
escritas dispersas;
c) constitucin rgida, que para su reforma exige un procedimiento diferente al de la
legislacin comn;
d) constitucin flexible, que puede reformarse por el mismo procedimiento de la
legislacin comn;
e) constitucin ptrea, es la constitucin codificada que no puede reformarse, sea en
algunos de sus contenidos, o en la totalidad de su normativa;
f) constitucin pactada, cuando surge de un acuerdo o convenio;
g) constitucin otorgada, cuando un rgano de poder la establece unilateralmente.
Las categoras de constitucin formal y material ya fueron mencionadas anteriormente.
La tipologa de la constitucin argentina
10. Un somero examen de la tipologa de la constitucin argentina arroja el
siguiente resultado:
a) El texto originario, histrico y fundacional data de 1853, como producto de la
Convencin Constituyente que ejerci el poder constituyente originario:
b) ese texto se complet en 1860, cuando tambin en ejercicio del mismo poder
constituyente originario se integr la provincia de Buenos Aires a las otras provincias
preexistentes;
c) la codificacin articulada en la constitucin de 1853-1860 planific el rgimen
poltico con pretensin de continuidad futura, y volc a su contenido todo cuanto hacan
aconsejable los antecedentes que, al menos desde 1810 fueron perfilando el estilo
cultural de nuestra sociedad; esta gnesis permite afirmar que la constitucin de 18531860 participa, en ese sentido, del tipo tradicional - historicista, en cuanto plasm y
legitim los caracteres fundamentales que se haban venido alineando en la comunidad
social preexistente;
d) hay suficiente base para sostener que, no por mera aficin racionalista, sino por la
mencionada tradicin histrica, la constitucin hizo suyos cuatro contenidos que cabe
calificar como ptreos, en el sentido de que en tanto no se modifique la estructura social
subyacente que les dio apoyo, no deben suprimirse, aunque pueden modificarse sin
alterar su esencia; esos cuatro contenidos ptreos son:
d) la democracia como forma estatal basada en la dignidad de la persona humana, y
en el reconocimiento de su libertad y sus derechos;
d) el federalismo como forma estatal de descentralizacin territorial del poder;
d) la repblica como forma de gobierno opuesta a la monrquica;
d") la confesionalidad del estado como reconocimiento de la Iglesia Catlica en
cuanto persona de derecho pblico,
11. La reforma constitucional de 1994, no obstante las numerosas enmiendas
introducidas al texto, ha mantenido fidelidad y congruencia con la constitucin originaria
en su contenido esencial.
Por ende, consideramos que subsiste, aunque ampliado a tenor de nuevas
valoraciones y pretensiones sociales, el eje vertebral del primitivo sistema axiolgico con
sus principios, creencias, valores y derechos.
Al ritmo del tiempo histrico, hay derechos nuevos y contenidos nuevos en derechos
viejos, y hay un techo ideolgico con aadiduras y actualizaciones que dan fisonoma a un
rgimen de constitucionalismo social o, si se prefiere, a un estilo de estado social y
democrtico de derecho.
12. En la constitucin hay normas operativas que son autosuficientes y
autoaplicativas; y hay normas programticas, que obligan a que se les d desarrollo a
travs de otras normas y polticas que deben completarlas para que funcionen
plenamente. Cuando los rganos de poder que tienen a su cargo ese deber de desarrollar
las normas programticas no lo cumplen, incurren en violacin de la constitucin por
omisin, o sea, en omisin inconstitucional.
En la medida de lo posible, los jueces deben dar aplicacin a las normas programticas

en los procesos judiciales que tienen a su cargo, para suplir en sus sentencias aquellas
omisiones que son obstculo para el desarrollo de la programaticidad. De ese modo se
recupera la supremaca de la constitucin.

Las mutaciones constitucionales


13. Las mutaciones constitucionales son cambios y transformaciones reales que se
producen en la constitucin material sin que el texto de la constitucin escrita o formal se
reforme o modifique. Cuando una de tales mutaciones implica deformacin u oposicin
respecto de las normas de la constitucin formal, la tal mutacin es violatoria de la constitucin y, por ende, inconstitucional.
El prembulo
14. El prembulo de la constitucin contiene y condensa las decisiones polticas
fundamentales. En l se comprimen las pautas del rgimen, los fines y objetivos, los
valores y principios propugnados, el plan o programa del constituyente.
El prembulo comparte la juridicidad y la fuerza normativa de la constitucin. Por eso,
hay que conferirle aplicacin.
Podemos desglosarlo as:
- a) Cuando alude a los "representantes del pueblo, da a entender que el pueblo o la
sociedad es el titular del poder constituyente originario:
- b) cuando aade por voluntad y eleccin de las provincias reconoce la
preexistencia histrica de las provincias que en 1853 y 1860 dieron origen a la
constitucin;
c) cuando se refiere al cumplimiento de pactos preexistentes, deja en claro que el
poder constituyente ejercido por el pueblo de las provincias en 1853 y 1860 ha tenido
base contractual o consensual en los instrumentos que fueron preparando, como
antecedentes, la formacin y el nacimiento del estado federal argentino:
d) cuando enuncia seis fines que, a la vez, aparecen como bienes y valores, traza el
lineamiento del proyecto poltico; esos seis fines son:
_ constituir la unin nacional;
_ afianzar la justicia:
_ consolidar la paz interior;
_ proveer a la defensa comn;
_ promover el bienestar general;
_ asegurar los beneficios de la libertad,
15. Todo lo que inicialmente haba de hacerse de conformidad con los verbos y los
fines recin citados, persiste y se mantiene actualizado como propuesta que, da a da,
necesita y exige las respuestas que la circunstancia de cada tiempo y lugar hacen
necesarias para que el prembulo se cumpla.
La interpretacin y la integracin constitucionales
16. Cuando tenemos una constitucin con normas escritas, interpretar esas normas
es buscarles el sentido, o sea, lo que quieren significar. Pero, adems, hay que interpretar
las normas que estn por debajo de la constitucin para averiguar, al compararlas con la
constitucin, lo que quieren decir y el sentido que hay que darles.
Cuando se interpretan las normas de la constitucin en su propio plano, hablamos de
interpretacin de la constitucin.
Cuando se interpretan las normas que estn por debajo de la constitucin y se las
compara con la constitucin, hablamos de interpretacin desde" la constitucin.
17. La interpretacin puede tener un fin de puro conocimiento por ej., cuando se
estudia derecho constitucional, o un fin aplicativo prctico por ej., cuando los jueces han
de resolver un caso dictando una sentencia en virtud de normas de la constitucin.
18. Cuando se hace interpretacin, nunca se puede ir en contra de la voluntad
histrica del autor de la constitucin, pero se puede y se debe efectuar una interpretacin
dinmica que, sin descartar aquella voluntad, vaya buscando con criterio finalista un

sentido actualizado para cada momento y cada circunstancia.


19. Cuando falta una norma en la constitucin o en los planos que se sitan por
debajo de ella, hay que cubrir ese vaco, que suele apodarse laguna. Hay una carencia o
ausencia de norma, y para salvar la omisin de norma hay que hacer una operacin de
relleno o cobertura, que se llama integracin.
En tanto la interpretacin presupone que hay una norma a la cual se interpreta, la
integracin da por cierto que falta una norma y que, para solucionar un caso determinado,
hay que integrar el vaco elaborando, para ese caso, una norma.
20. Aun as, la integracin siempre exige tambin respetar la constitucin, de modo
que para elaborar la norma faltante y dar solucin a un caso, esa norma que se fabrica
como cobertura de la norma ausente, debe ser compatible con la constitucin. Esto
implica que hay que -a la vez- interpretar la constitucin para ver si la norma fabricada
como supletoria de la que falta est o no de acuerdo con la constitucin. De no respetarse
la constitucin, la norma sustitutiva de la norma que falta hara incurrir en
inconstitucionalidad a la decisin que para el caso se adoptara mediante integracin.
21. Tanto la interpretacin como la integracin son mecanismos que cobran un
papel trascendente cuando los jueces ejercen el control de constitucionalidad. La
interpretacin y, en su caso, la integracin, han de llevarse a cabo en el referido control no
slo cuando se va a declarar inconstitucional una norma, sino tambin cuando se
desemboca en una declaracin que reconoce a una norma como compatible con la
constitucin.
22. Conviene dejar bien aclarado que los principios generales de la constitucin -o
los simples principios- y tambin los valores, son aplicables no solamente cuando por
integracin hay que cubrir un vaco normativo, sino a la vez, y mucho, cuando hay normas
a las que dar interpretacin. Es as porque principios y valores del sistema axiolgico de la
constitucin dan luz para entender y saber cul es el sentido de las normas existentes.
Captulo II
LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION
Su formulacin y sus alcances
1. Decir que la constitucin tiene supremaca alcanza dos significados posibles: a)
con uno queremos afirmar que la constitucin material es la base o el fundamento que da
efectividad y funcionamiento al orden jurdico poltico de un estado; b) con otro, adosado
a la tipologa de la constitucin formal, se seala que por estar revestida de superlegalidad
y supremaca, la constitucin impone como deber-ser" que todo el mundo jurdico
inferior a ella le sea congruente y compatible, y no la viole ni le reste efectividad funcional
y aplicativa.
2. Desde la supremaca de la constitucin, el orden jurdico se escalona en planos
de gradacin jerrquica: los hay subordinantes y subordinados, de modo que cuando se
disloca esa gradacin se produce una inconstitucionalidad en los planos inferiores que no
compatibilizan con los superiores.
3. La supremaca de la constitucin se liga con la distincin entre el poder
constituyente que le da origen, y el poder constituido que, por serle infraconstitucional,
no debe vulnerar a la constitucin y debe darle cumplimiento.
4. Para defensa de la constitucin suprema, hace falta que exista y funcione algn
sistema de control. El control constitucional sirve de garanta para declarar que las normas
y los actos violatorios de la constitucin son inconstitucionales. El efecto de tal
declaracin, segn cmo sea el sistema de control, puede limitarse a desaplicar la norma
o el acto inconstitucionales en el caso donde as se declara y dispone, o adquirir un efecto
general que llegue hasta derogar la norma o el acto inconstitucionales.

5. A la fecha, la doctrina de la supremaca de la constitucin necesita asimilar


algunos reajustes que, sin renegar de la superlegalidad, la coordinan con el derecho
internacional y con el derecho de la integracin supraestatal o comunitaria, Son
aggiornamientos necesarios a la hora de interconectar armoniosamente el derecho
internacional y el derecho interno, especialmente en el tema y la materia de los derechos
humanos.
6. La reforma constitucional de 1994 ha conferido la misma jerarqua de la
constitucin a algunos instrumentos internacionales de derechos humanos (declaraciones,
y tratados o pactos) en el art 75 inc. 22, y a los que no quedan dotados de jerarqua
constitucional los ha definido como superiores a las leyes. Con tal supralegalidad queda
investido el derecho de la integracin y el derecho comunitario derivado.
La supremaca y los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional
7. Hemos de coordinar la supremaca de la constitucin con la jerarqua
constitucional de los instrumentos internacionales de derechos humanos previstos en el
recin citado art. 75 inc. 22.
El texto respectivo que los menciona dice, a continuacin, que "no derogan artculo
alguno de la primera parte de esta constitucin y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantas por ella reconocidos.
Qu quiere decir esto? A nuestro criterio interpretativo quiere decir lo siguiente:
a) si ningn artculo de la primera parte de la constitucin queda derogado por normas
de uno o ms instrumentos internacionales aludidos en el art. 75 inc. 22, conviene aadir
que ninguna norma de tales instrumentos es inaplicable o queda descartada por algn
artculo de la primera parte de la constitucin; sencillamente, unas normas y otras se
suman, sin que, entre s, alguna sufra derogacin o inaplicacin por causa de otra;
b) segn la Corte Suprema, lo que al respecto expresa el art. 75 inc. 22 implica que el
constituyente hizo un juicio de comparacin y corroboracin, que le dio como resultado la
afirmacin de que las normas internacionales son compatibles con las de la primera parte
de la constitucin;
c) si luego se agrega que han de entenderse como complementarias, hemos de dar por
cierto que son y deben ser aplicables y aplicadas porque, de no ser as, la
complementariedad que la constitucin les adjudica no funcionara ni tendra sentido
alguno.
8. Pero ms all del arduo debate interpretativo que este prrafo tan inocuo ha
provocado, la referencia a la primera parte de la constitucin no nos impide,
personalmente, aseverar que:
a) los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional
no forman parte del texto de la constitucin; pero
b) se sitan a su mismo nivel, y en comn con la constitucin encabezan el vrtice del
ordenamiento jurdico argentino;
c) esto significa que, tambin en paridad con la constitucin, forman parte de lo que
cabe denominar el bloque de constitucionalidad federal,
9. Como sntesis, olvidemos toda, alusin a la primera parte de la constitucin, y
demos por verdad que todas las partes de la constitucin (primera y segunda) ms los
citados instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarqua "constitucional,
se integran y articulan en un sistema normativo conjunto y comn, que tiene supremaca
sobre todo el ordenamiento infraconstitucional.
El control constitucional
10. Cuando indagamos qu es lo que dentro del funcionamiento operativo del
control de constitucionalidad queda sometido a l, surge un listado de materias en el que
se incluye:
a) las constituciones provinciales y la de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires;
b) las leyes;
c) los tratados internacionales que no tienen jerarqua constitucional;
d) los decretos, reglamentos y actos administrativos de contenido general;

e) los actos administrativos individuales;


f) las sentencias;
g) la actividad de los particulares.
11. El control no funciona respecto de lo que se llama "cuestiones polticas no
judiciables (por ej., los actos polticos y de gobierno).
Como principio, tampoco se controla si una reforma de la constitucin es
constitucional o inconstitucional (por excepcin, y en una situacin muy particular, la
Corte ejerci control sobre una enmienda introducida al texto en 1994 que fijaba el cese
de los jueces en sus cargos al cumplir 75 aos: lo hizo en el caso "Fayt, fallado el 19 de
agosto de 1999).
12. El control de las omisiones inconstitucionales que, como sabemos, se configuran
cuando no se hace algo que la constitucin manda hacer, no funciona plenamente en
nuestro sistema; cuando ha operado positivamente en forma excepcional no alcanzamos a
considerar que tal modalidad de control se haya convertido en la regla asumida por la
jurisprudencia de la Corte.
Los sistemas y modalidades del control constitucional
13. Un esquema de los sistemas de control ofrece los siguientes agrupamientos:
a) En cuanto al rgano, hay:
a) control poltico, a cargo de un rgano poltico;
a') control jurisdiccional, a cargo del poder judicial, que puede ser: concentrado, si hay
un rgano jurisdiccional nico (por ej., un tribunal o corte constitucional); difuso, s todos
los jueces y cualquiera tienen competencia para ejercerlo (por ej., en Argentina y Estados
Unidos); mixto, cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces comunes son
competentes, cada cual segn determinadas vas procesales.
b) En cuanto a las vas procesales, hay:
b) va directa, de accin o de demanda, cuando el proceso judicial se promueve para
impugnar la presunta inconstitucionalidad de una norma o un acto;
b) va indirecta, incidental o de excepcin, cuando la cuestin de constitucionalidad
se incluye en un proceso judicial cuyo objeto principal no es el control, sino otro diferente
(por ej., un cobro de pesos, o un desalojo, y all hay que plantear la cuestin
constitucional);
b") la elevacin del caso constitucional que efecta un juez que tiene a su cargo un
proceso, derivando la cuestin constitucional que surge en tal proceso al rgano
especializado y nico (de jurisdiccin concentrada) para que resuelva dicha cuestin y,
una vez resuelta, le devuelva el proceso al juez de origen que debe sentenciar la causa.
c) Cuando preguntamos quin (o qu sujeto) puede promover el control
constitucional, encaramos un problema de legitimacin procesal, Quin inviste o
titulariza tal legitimacin, como facultad de promover el control de la cuestin
constitucional? Las respuestas son stas:
c) si en el sistema existe la accin popular, cualquier persona est legitimada;
c) al margen de la accin popular, pueden estar legitimados: el ministerio pblico; el
defensor del pueblo; determinados rganos de poder a los que un sistema hace
competentes; determinadas asociaciones cuyo fin consiste en defender derechos e
intereses de personas o grupos; el propio juez de un proceso cuando por el sistema debe
elevar la causa a un tribunal de jurisdiccin concentrada: y finalmente
c") el justiciable que invoca la titularidad de un derecho o un inters porque alega que
sufren agravio a causa de una ley o un acto;
c) un tercero que, sin investir un derecho o inters personales, se halla obligado a
cumplir una norma o un acto que causan perjuicio a personas relacionadas con l (por ej.,
si el empleador tiene que retener una cuota sindical a un trabajador suyo que no es
afiliado al sindicato para el que debe retener la cuota).
d) Los efectos del control se agrupan en dos grandes rubros:
d) cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad implica no aplicar la norma
al caso en que se dicta, el efecto se limita a las partes intervinientes en ese proceso; o sea,
es un efecto restringido o inter-partes, que mantiene (fuera del caso) la vigencia general
de la norma declarada inconstitucional;

d") cuando la sentencia invalida con alcance general la norma declarada


inconstitucional, el efecto se extiende ms all del caso; o sea, es amplio, extra-partes, o
erga-omnes; tal resultado admite producirse de dos maneras: o por derogacin directa y
automtica; o porque la sentencia obligue al rgano emisor de la norma inconstitucional a
derogarla.
El sistema argentino de control constitucional
14. Un esbozo lineal del sistema de control en el orden federal argentino arroja el
siguiente resultado:
a) El texto de la constitucin no define ni articula al sistema: tan solo a partir de la
reforma de 1994 podemos encontrar, aisladamente, una norma en el art. 43 (dedicada al
amparo) que en su prrafo primero dice: en el caso, el juez podr declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva:
b) En cuanto al rgano de control, el derecho federal argentino ha seguido el modelo
norteamericano de control jurisdiccional difuso, con posibilidad de acceso final a la Corte
Suprema por va del recurso extraordinario;
c) La va procesal habitual es la indirecta o incidental pero, tomando en cuenta la
jurisprudencia de la Corte, tal va no es la nica, pues en torno del ao 1985 la Corte
comenz progresivamente a afirmar que tambin hay acciones directas de
inconstitucionalidad, como el amparo, el habeas corpus, la accin declarativa de certeza
del art. 322 del cdigo procesal civil y comercial;
c) no obstante, nuestro sistema federal no contiene la accin declarativa de
inconstitucionalidad pura;
d) El sujeto legitimado de primera categora es el titular actual de un derecho o un
inters legtimo pero, fundamentalmente a partir de la reforma de 1994, hay situaciones
(por ej., en materia de derechos de incidencia colectiva) que confieren legitimacin al
afectado, al defensor del pueblo, y a las asociaciones que propenden a fines conexos
con los derechos cuya proteccin se demanda; no hay que olvidar que, para cumplir las
funciones que el art. 120 adjudica al ministerio pblico, a ste se le debe reconocer
tambin legitimacin, aun cuando explcitamente la constitucin nada dice al respecto;
e) El efecto de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad se limita al caso, o
sea es inter-partes, pero:
e) cuando la jurisprudencia de la Corte sienta pautas en la materia, el resultado de sus
sentencias suele generalizarse por reiteracin, o por aplicacin que de ellas hacen los
dems tribunales en casos similares (es el viejo adagio: la constitucin es lo que la Corte
dice que es);
e") a la fecha registramos unas pocas sentencias a las que la Corte les ha asignado un
alcance aplicativo a personas que, sin haber sido parte en el proceso donde se dictaron, se
encuentran en la misma situacin. (En este sentido resolvi que todas las personas
privadas de su libertad sin condena tienen derecho a votar en el establecimiento
penitenciario de detencin; lo hizo en un proceso de amparo colectivo promovido por el
Centro de Estudios Legales y Sociales al que le reconoci legitimacin para articular la
pretensin.)
15. La mirada que puede recorrer el vasto campo del derecho pblico provincial, as
como de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, encuentra marcadas diferencias con el
orden federal, ya que hay normas locales que acogen acciones de inconstitucionalidad
(para el caso, con jurisdiccin concentrada en el superior tribunal), as como el efecto
erga-omnes de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad.
El marco de condicionamiento del control
16. Qu hace falta para que un tribunal judicial se halle en condiciones de ejercer
el control constitucional?
a) En primer lugar, hace falta que haya una causa o proceso en el que se site la
cuestin constitucional a decidir. Los jueces no actan de oficio (o sea, por s mismos),
porque su jurisdiccin debe ser provocada a efectos de configurar la causa judiciable.
b) En segundo lugar, es menester que un sujeto con legitimacin procesal alegue o
articule la cuestin constitucional (pero en la actualidad la Corte ha dado un sesgo
favorable al control sin necesidad de que haya petitorio expreso de parte interesada).

c) Los jueces no juzgan la oportunidad, el acierto, la conveniencia o la eficacia de la ley.


d) Tampoco resuelven cuestiones que, conforme a la jurisprudencia, se enrolan en la
categora de las cuestiones polticas no judiciables.
e) A la inversa, la razonabilidad o arbitrariedad de una norma o un acto caen bajo la
mirada del tribunal que tiene a su cargo el control de constitucionalidad.
f) La declaracin de inconstitucionalidad ha de reservarse para los casos en que sea
imposible compatibilizar una norma o un acto con la constitucin; por eso, se dice que tal
declaracin es la ltima ratio del orden jurdico.
g) Los jueces no pueden desaplicar una norma vigente si, para hacerlo, no declaran su
inconstitucionalidad.
h) Como principio, el control no recae sobre el modo o procedimiento formal que se
ha seguido para sancionar una ley, a menos que la transgresin sea muy grave y
ostensible.
17. A criterio nuestro:
a) por ley es posible -y deseable- que se confiera efecto erga-omnes o "extra-partes
(es decir, general) a las sentencias de la Corte que declaran la inconstitucionalidad de
normas generales;
b) son inconstitucionales las normas de cualquier tipo que, cualquiera sea el motivo
que invoquen, prohben o inhiben en alguna clase de procesos el control constitucional.
18. A la fecha hay que recordar que cuando se alega violacin a derechos,
libertades y garantas del Pacto de San Jos de Costa Rica, es viable que despus de agotar
las instancias judiciales en nuestra jurisdiccin interna se lleve la queja o denuncia a la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la que a su vez puede, luego, valorar si el
caso ha de ser elevado -o no- a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Esto es as porque la Repblica Argentina ha acatado la jurisdiccin supraestatal al
momento de ratificar, en 1984, el Pacto de Costa Rica.
Captulo III
EL PODER CONSTITUYENTE
El poder constituyente originario y derivado
1. Cuando a la palabra "poder" le atribuimos el significado de competencia,
capacidad o energa para cumplir un fin, y al adjetivo "constituyente" le damos el sentido
de constituir algo, tenemos bastante bien descripto al "poder constituyente: es el poder
que constituye o que da constitucin al estado.
2. Sus dos grandes divisiones apuntan a un poder constituyente originario y a un
poder constituyente derivado. El originario es el que se ejerce en la etapa fundacional que
-precisamente- da origen al estado en su nacimiento y su estructura organizativa; el
derivado es el que se ejerce "para introducir reformas o enmiendas a la constitucin.
Del poder constituyente originario se suele decir que tiene como titular natural al
pueblo o a la sociedad, y ello porque al no estar predeterminada una forma poltica
concreta para la comunidad que se va a erigir en estado, es esa comunidad la que debe
elegir la de su preferencia. Ello a efectos de conferir legitimidad en el ejercicio del poder
constituyente originario.
Por supuesto que el pueblo como titular del poder constituyente originario no lo
ejerce en forma directa ni por s mismo, sino indirectamente a travs de la habilitacin
que, mediante diversos mecanismos posibles, otorga a determinados sujetos que se hallan
en condiciones de adoptar con eficacia una constitucin dotada de suficiente consenso
social.
3. Cuando se califica al poder constituyente originario como ilimitado es menester,
al da de hoy, escudriar qu significa ese no tener lmites. En primer lugar, quiere decir
que no tiene lmites provenientes de una instancia de derecho positivo superior. En
segundo lugar, no significa desconocer la suprapositividad del valor justicia (o derecho
natural), ni los lmites que colateralmente derivan del derecho internacional pblico -por

ej., tratados, derecho de gentes, etc.; finalmente, hay que tomar en cuenta los
condicionamientos que, segn el lugar, el momento, y la cultura social, provienen de la
realidad con todos sus ingredientes concretos; y ello para no caer en los extravos de un
mtodo racionalista que prescinda de cuanto esa misma realidad aconseja o exige para
lograr la eficacia del producto constitucional.
4. El poder constituyente derivado tiene lmites, por dos razones como mnimo: a)
porque para su reforma, la constitucin seala quin tiene competencia para introducir
modificaciones y qu procedimiento debe seguirse; b) porque si hay tratados
internacionales incorporados al ordenamiento interno con anterioridad a la reforma,
dichos tratados a veces impiden que posteriormente el derecho interno incluya ciertos
contenidos incompatibles (por ej., establecer la pena de muerte).
5. El constitucionalismo moderno ha difundido el concepto de que el poder
constituyente es superior al poder constituido (del estado), con lo que se aporta, un
elemento a la teora de la supremaca de la constitucin.
Ahora bien, hemos de aclarar que si una constitucin erige al derecho internacional
como superior a ella, o como investido de su misma jerarqua, el poder constituyente del
que ha surgido esa constitucin suprema no la priva a sta de la calidad de fuente
primaria y bsica. Ello por cuanto ha sido ese poder constituyente el que, en esa
constitucin, ha optado por conferir prelacin al derecho internacional, o por instalarlo al
mismo nivel suyo.
El poder constituyente en el derecho constitucional argentino
6. Un somero recorrido histrico en tomo de nuestro proceso constituyente admite
situarlo en una fecha cierta: el ao 1810, en que la emancipacin del Virreynato del Ro de
la Plata da inicio gentico a la futura formacin territorial y poltica de la Repblica
Argentina, que culmina con la constitucin de 1853.
En mirada tambin histrica, decimos que, como en 1853 qued segregada la
provincia de Buenos Aires, la predisposicin geogrfica y cultural que exiga la integracin
en un solo estado de todas las provincias preexistentes a la federacin, da base para
sostener que el ciclo de nuestro poder constituyente originario iniciado en 1853 qued
abierto hasta la incorporacin de Buenos Aires en 1860, ao en el que la llamada
reforma" constitucional no fue ejercicio de poder constituyente derivado sino de poder
constituyente originario. Por ende, la prohibicin del texto de 1853 que impeda su
reforma hasta transcurridos diez aos no ha de ser aplicada para tildar de
inconstitucional a los agregados y enmiendas de 1860.
7. Mucho ms tarde, a raz de la reforma de 1994, y aunque la "letra del art. 30 no
fue modificada ni alterada, surgieron dudas acerca de la rigidez de nuestra constitucin.
Fundamentalmente, la afirmacin de que esa rigidez se ha atenuado no ha de llegar, a
nuestro criterio, a aseverar que se ha trocado en flexibilidad.
Para mitigar -no para suprimir la rigidez, cabe tomar en cuenta algunas cosas: a) la
reforma de 1994 incluy varias clusulas muy abiertas o incompletas que deben ser
"cerradas mediante leyes del congreso (lo que alcanza para decir -segn algunas
interpretaciones- que el congreso ahora "comparte una dosis de poder constituyente con
el que ejerci la convencin de 1994); b) los instrumentos internacionales de derechos
humanos que conforme al nuevo art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarqua de la
constitucin y que dan amplitud al plexo axiolgico de derechos no forman parte de la
constitucin ni estn dentro de su articulado, sino que componen, al mismo nivel del
vrtice constitucional, lo que se denomina el bloque de constitucionalidad federal.
Etapas, lmites y reformas efectuadas
8. El art. 30 consagra la rigidez a travs de varias pautas.
a) En cuanto al procedimiento o mecanismo que debe seguirse para modificar el texto
constitucional, hay que distinguir dos etapas: a) en la primera, es el congreso el que toma
la iniciativa para declarar que la reforma es necesaria y, segn slida doctrina que ha de
reputarse como convertida en fuente de derecho espontneo, debe puntualizar qu
temas, cuestiones o normas de la constitucin incluye en el listado de reforma; a) en la

segunda etapa, es una convencin convocada al efecto la que tiene a su cargo decidir si,
dentro del marco del listado antedicho, hace o no hace enmiendas en las materias y los
contenidos para las cuales se ha reunido; por derecho espontneo, la convencin
reformadora surge de la eleccin popular, aunque la letra del art. 30 no lo especifica.
a') La declaracin de la necesidad de reforma toma forma de ley, pero no es un acto
materialmente legislativo, sino pre-constituyente.
a) La convencin reformadora no puede introducir enmiendas fuera del temario
concreto que ha fijado el congreso; todo exceso reformador queda incurso en
inconstitucionalidad.
Si el congreso le ha dado plazo a la convencin, sta no puede hacer reformas vlidas
despus de vencido; si al declarar la necesidad de reforma no ha establecido plazo, el
congreso no lo puede fijar despus.
b) En cuanto a la materia, damos por seguro -aunque nuestra opinin tiene suscitados
varios disensos y rplicas- que la constitucin posee contenidos ptreos que, si bien se
pueden reformar, no se pueden abolir, suprimir ni sustituir por otros opuestos. Tal
petreidad o petrificacin surge del carcter parcialmente tradicional-historicista de
nuestra constitucin de 1853-1860, o sea, de todo lo que hace parte de su contenido
porque proviene, con suficiente legitimidad, de nuestro proceso entre 1810 y 1853-1860.
Esos contenidos mantienen su naturaleza ptrea mientras la estructura social
subyacente en la que hicieron base conserve su fisonoma.
Contamos cuatro: a) la forma federal del estado; b) la forma republicana del gobierno;
c) la democracia como forma de estado; d) la confesionalidad del estado.
Lo prohibido sera: reemplazar el federalismo por el unitarismo, la repblica por la
monarqua, la democracia por el totalitarismo, la confesionalidad por la laicidad.
Al da de hoy, el eje troncal de los contenidos ptreos sigue apoyado en la fisonoma
global de la sociedad argentina, de modo que a criterio nuestro ninguno de ellos tolerara
su eliminacin y sustitucin por los opuestos.
9. Haciendo entonces una retrospeccin, decimos que los limites de nuestro poder
constituyente derivado son varios: a) los contenidos ptreos que no se pueden abolir; b)
los que impiden reformas sin que el congreso haya declarado su necesidad; c) los que
surgen del temario que el congreso le propone a la convencin constituyente para que
introduzca -o no- modificaciones; d) el quorum, que precisa el congreso para declarar la
necesidad de la reforma; c) el plazo para que trabaje la convencin, si es que el congreso
lo ha estipulado al declarar necesaria la reforma.
10. Estos lmites derivan de la propia constitucin, pero hay adems lmites
heternomos, o sea, que vienen desde fuera de ella. Son los propios del derecho
internacional -por ej., tratados- cuando preexisten a la reforma. As, desde que el Pacto de
San Jos de Costa Rica forma parte de nuestro ordenamiento a raz de su ratificacin en
1984,su prohibicin para que los estados que al tiempo de hacerse parte en el tratado no
tenan la pena de muerte queden impedidos de adoptarla despus, configura un lmite:
ninguna reforma constitucional podra incluir la pena de muerte en la constitucin, ni
establecer el deber del congreso de implantarla para determinados delitos.
11. La jurisprudencia de la Corte ha perseverado en su axioma de que la reforma
constitucional tipifica una cuestin poltica no judiciable, o sea, que no puede ser objeto
de revisin o control judicial. Sin embargo, despus de la reforma de 1994, un caso muy
especial llev a la Corte a declarar que era inconstitucional la nueva norma que a los
jueces designados antes con inamovilidad vitalicia les fijaba plazo de desempeo
solamente hasta cumplir 75 aos (sentencia en el caso Fayt del ao 1999).
Esta sentencia viene a ser un aval a lo que significa un punto de vista personal,
conforme al cual todo aqul que de acuerdo a normas en vigor anteriores a una reforma
adquiri un derecho (por ej., a desempear una funcin para la que se lo design por
nueve aos), no puede ser privado de ese derecho ni alterado en su goce por una reforma
constitucional ulterior.
12. La reforma de 1994 y la previa declaracin de su necesidad por el congreso
suscit un amplio debate, acerca del cual diremos muy brevemente que: a) cuando se

declara necesaria una reforma, el congreso que fija el temario puede sealar cul es la
finalidad o el objetivo que toma en consideracin para cada punto o artculo, y la
convencin queda vinculada por tal finalidad; o sea, puede no hacer reforma, pero si la
hace no puede cambiar esa finalidad; b) es posible que asimismo el congreso consigne que
se habilita la reforma de tal punto o artculo, a condicin de que a la vez se modifique tal
otro con el que tiene relacin la finalidad perseguida; c) no es posible -y deviene
inconstitucional- que el congreso que establece el temario sometido a reforma le derive a
la convencin una enmienda preelaborada o cerrada, o una normativa ya redactada en
su formulacin.
13. Una vez que la llamada reforma" de 1860 es reputada como ejercicio del poder
constituyente originario que, en ciclo abierto, tuvo inicio en 1853, las reformas habidas
fueron las de 1866. 1898, 1957 y 1994.
La de 1949 dejo un producto que qued sin efecto despus de la Revolucin
Libertadora del ao 1955 contra el rgimen peronista. La de 1972, en una poca de facto,
se autoatribuy transitoriedad y rigi solamente hasta el golpe de estado de 1970. La de
1957 tuvo un vicio de origen, porque se efectu en un perodo de facto y, por ende, no
hubo declaracin del congreso (disuelto) sobre la necesidad de la reforma, la que fue
sustituida por el poder ejecutivo de facto. La de 1994 tuvo prohibida por la ley declarativa
de la necesidad de reforma toda modificacin en los 35 primeros artculos de la
constitucin, cuyo texto hubo de mantenerse sin variantes, de manera que las numerosas
enmiendas que se introdujeron en 1994 quedaron ceidas a: a) los nuevos derechos y
garantas que se numeraron desde el art. 36 al art. 43; b) la parte orgnica de la
constitucin.
El poder constituyente de las provincias
14. Las provincias son estados componentes de nuestra federacin, y disponen de
poder constituyente para organizarse, dentro de los lmites que impone la constitucin
federal. El art. 5 es muy claro en este sentido: cada provincia dictar para s una
constitucin de acuerdo...", y que asegure....
Quiere decir que el poder constituyente provincial, tanto el que se reputa originario
como el derivado, ofrece la curiosidad de subordinarse a una instancia superior que lo
condiciona, y que es la constitucin federal -como ya lo acabamos de recordar-. Este lmite
no es heternomo porque no proviene de afuera: no es colateral ni externo. Sus pautas
quedan esbozadas as: a) las constituciones provinciales han de adecuarse al sistema
representativo republicano y a los principios, declaraciones y garantas de la constitucin
federal; b) deben asegurar el rgimen municipal, la administracin de justicia y la
educacin primaria, con ms la obligacin explcita (en virtud del actual art. 123) de que
los municipios sean autnomos en el orden institucional, poltico, administrativo,
econmico y financiero; c) tienen prohibido invadir el rea de las competencias federales.
15. A partir del ao 1985, sin que se hubiera reformado la constitucin federal,
tom curso un ciclo de novsimo constitucionalismo provincial, cuya iniciativa tuvo origen
en las propias provincias. Despus de reformada en 1994 la constitucin federal, muchas
provincias tambin han realizado las suyas.
16. Tambin a raz de que la reforma de 1994 introdujo una nueva categora de
autonoma local para la ciudad de Buenos Aires, se reuni en sta un cuerpo con calidad
de Estatuyente, que dict el llamado Estatuto Organizativo, al que muchos confieren
la naturaleza de una constitucin.
Captulo IV
EL ENCUADRE CONSTITUCIONAL DEL ESTADO ARGENTINO
Los nombres del estado
1. Nuestro estado surgi en 1853-1860 como estado nuevo, constituido por las
provincias histricamente preexistentes que se organizaron en federacin en
cumplimiento de pactos tambin preexistentes, segn reza el prembulo.

El art. 35 de la constitucin consigna una diversidad de denominaciones o nombres,


entre los que el ms atractivo y de mejor ancestro histrico es el de Provincias Unidas del
Ro de la Plata. Sin embargo, del listado contenido en ese art. 35 el uso actual ha dado
curso a dos: Nacin Argentina y Repblica Argentina.
Los elementos del estado
2. Los elementos que componen a nuestro estado son cuatro:
a) La poblacin, como conjunto de personas que, en convivencia, componen nuestra
sociedad, formada por nacionales y por extranjeros: es posible distinguir: a) la poblacin
integrada por habitantes con permanencia habitual y estable, a la que cabe llamar
pueblo; a) la poblacin integrada por residentes sin habitualidad permanente; a) la
poblacin formada por transentes, que, no obstante, mientras se hallan en territorio
argentino titularizan derechos y obligaciones de acuerdo con la constitucin.
3. El vocablo pueblo" se usa asimismo para denominar a la parte de la poblacin
con derechos polticos; ms concretamente, pueblo" es ac el cuerpo electoral.
Rechazamos la supuesta sinonimia de pueblo y nacin.
4. La nacin como comunidad de personas que, en sentido sociolgico, tienen una
misma nacionalidad (que no necesariamente coincide con la nacionalidad poltica que
adjudica el derecho positivo), no se organiza ni se transforma en estado. En nuestra
opinin, la nacin no recibe organizacin poltica ni deviene estado.
En el vocabulario usado por el derecho constitucional argentino, y con base en el art.
35, Nacin Argentina es uno de los nombres oficiales del estado. Asimismo, se emplea el
trmino Nacin" como alusivo a la entidad poltica formada por las provincias, para as
denotar la dualidad federal de "estado federal y provincias.
5. En nuestra vocabulario personal, en vez de Nacin Argentina' debe decirse
Repblica Argentina o Estado Argentino; y en vez de Nacin como unidad compuesta
por provincias debe decirse Estado federal.
6. b) El segundo elemento del estado es el territorio como base fsica o espacio
geogrfico, que se compone de: b) el suelo o superficie; b) el subsuelo; b) el espacio
areo; b) un espacio martimo a partir del litoral martimo.
Segn la constitucin, el estado federal es el que arregla los lmites internacionales y
el que fija los interprovinciales.
7. Respecto del territorio, ha de distinguirse lo que es dominio y lo que es
jurisdiccin, porque -por ejemplo- las provincias costeras poseen el dominio del espacio
martimo como parte integrante de su territorio, pero el estado federal tiene jurisdiccin
parcial en l para fines determinados por la constitucin (as, para el comercio
interprovincial e internacional, para la defensa y seguridad del estado, para los juicios que
segn la norma del art. 116 son de competencia de los tribunales federales).
8. c) El poder es el tercer elemento del estado, con el que la mayor parte de la
doctrina cierra la triloga porque, a diferencia de nosotros, no agrega como cuarto
elemento al gobierno.
El poder -que es poder poltico porque es del estado- entraa una capacidad o
potencia disponible para desarrollar la actividad conducente al fin estatal de bien comn
pblico. Por eso, el poder en cuanto potencia necesita ser puesto en acto, o sea, tiene
que ser impulsado y ejercido. De ah que haya que aadir como cuarto elemento al
gobierno, porque el poder sin gobierno es como un motor al que le falta quien lo accione.
9. d) El gobierno -que, valga repetir, no es lo mismo que el poder y no se confunde
con l- es el conjunto de personas que, como titulares del poder, y con calidad de
gobernantes, ejercen el poder del estado. Se los llama tambin operadores
constitucionales, y vienen diagramados como rganos que despliegan funciones. La
actividad del gobierno se imputa al estado en cuanto persona jurdica a la que los rganos
gubernamentales representan.

10. Cuando se habla de divisin de poderes hay que tener en claro que el poder
es uno solo y que no se divide. Lo que se divide son las funciones y los rganos que,
clsicamente, forman una trada: poder ejecutivo, poder legislativo, poder judicial.
11. En el nexo que vincula al gobierno con el poder se habla de una legitimidad de
origen y una legitimidad "de ejercicio", con la legitimidad de origen se alude al ttulo del
gobernante, segn haya accedido al poder de acuerdo a las normas o reglas
constitucionales o legales; por eso, a los gobernantes de facto (de hecho) que no han
llegado al poder segn las vas o los procedimientos preestablecidos, se les niega
legitimidad de origen. La legitimidad de ejercicio se refiere al modo como se ejerce el
poder, o sea, que tal legitimidad existe cuando el poder es ejercido para el bien comn
pblico, y se pierde cuando hay apartamiento o violacin de ese fin.
12. El art. 36 de la constitucin descalifica e incrimina la interrupcin por actos de
fuerza del orden institucional y del sistema democrtico, as como la usurpacin que en
consecuencia se haga de las funciones gubernamentales. Ac juega la ausencia de
legitimidad de origen.
En el mismo art. 36 est previsto el derecho de resistencia contra quienes ejercen los
actos de fuerza a que acabamos de referimos.
13. El poder que al organizarse jurdicamente no deriva la validez de su normacin
positiva de una instancia ms alta en cuanto orden superior, posee una cualidad que se
llama soberana. La soberana, entonces, es una cualidad del poder que, segn dijimos,
carece de subordinacin o dependencia para organizarse jurdicamente. La soberana no
tiene titular, ni reside en el pueblo (lo que reside en el pueblo es el poder constituyente
originario). El estado es o no es soberano segn que su poder posea o no la aludida
cualidad de soberana.
Formas de estado y de gobierno
14. Cuando atendemos a normas de la constitucin como las de sus arts. 1, 22, 39
y 40, encontramos formas de estado, formas de gobierno, y formas que se apodan como
semidirectas.
El federalismo es una forma de estado, y no de gobierno. La repblica es una forma de
gobierno. La democracia, que no viene definida en la letra de la constitucin, pero que
integra su contenido, es una forma de estado.
Las dos formas semidirectas que introdujo la reforma de 1994 son la iniciativa
legislativa popular y la consulta popular.
Sobre el federalismo omitiremos ahora todo desarrollo, porque ser objeto del
captulo V.
15. La repblica es una forma organizativa del gobierno, a la que se tipifica con los
siguientes caracteres: a) divisin de poderes (o sea. de rganos y funciones); b) eleccin
popular de los gobernantes; c) temporalidad del ejercicio del poder (o sea, renovacin
peridica de los gobernantes); d) publicidad de los actos del gobierno; e) responsabilidad
de los gobernantes; f) igualdad ante la ley.
16. La forma representativa, mencionada y definida en el art. 22 de acuerdo al
adagio de que el pueblo se gobierna a s mismo por medio de sus representantes", no
tiene ni puede tener, a juicio nuestro, existencia y funcionamiento, sencillamente porqu
una pluralidad tan heterognea de personas y grupos como es la sociedad (el pueblo)
carece de la mnima unidad indispensable, tanto en su composicin como en sus fines
parciales, para hacer viable fcticamente su representacin en cuanto totalidad.
17. La democracia es una forma de estado porque, como toda forma de estado,
implica relacin entre el poder y otro elemento (que puede ser el territorio en el
federalismo, o el pueblo en la democracia) y que, por ser el pueblo, sita a las personas
que forman parte de l en un rgimen de libertad, con respeto a su dignidad, y con
efectiva vigencia de los derechos.
Habamos anticipado que tal concepto no aparece descripto en la constitucin, no

obstante que hay alusiones a la democracia en numerosos calificativos adjudicados al


sistema poltico (por ej., en los arts. 14 bis, 36, 38, 75 incs. 19 y 24).
18. Federalismo y democracia, en cuanto formas de estado, integran los contenidos
ptreos de nuestra constitucin.
19. En la estructura que sta delinea dentro del segmento dedicado a la
organizacin del poder (derecho constitucional del poder), la letra de la constitucin
divide lo que ella llama Autoridades de la Nacin (o sea, autoridades del estado) en
gobierno federal y gobiernos de provincia (con inclusin, desde la reforma de 1994, de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires).
La poblacin: nacionalidad, ciudadana y extranjera
20. El rubro constitucional dedicado a la poblacin en cuanto elemento humano del
estado obliga a analizar lo que es la nacionalidad, la ciudadana y la extranjera.
Nacionales, ciudadanos, extranjeros, son seres humanos que conviven socialmente.
21. Ya dijimos que la nacionalidad a la que se refiere la constitucin no es la
nacionalidad en sentido sociolgico (o sea, el vnculo espontneo y natural que a una
persona la hace pertenecer a una nacin); la nacionalidad regulada por el derecho
constitucional es la nacionalidad poltica que, huelga repetir, depende de lo que las
normas jurdicas disponen.
Esta nacionalidad poltica se define como la situacin jurdica con que una persona es
investida por el derecho positivo en relacin al estado, segn el criterio que ese derecho
positivo adopta (por ej., el lugar de nacimiento, la nacionalidad paterna, la naturalizacin,
el domicilio, etc.). Si reducimos las categoras a las de ius soli y ius sanguinis, decimos
que nuestra constitucin ha elegido el ius soli.
22. La ciudadana, tomada cientficamente desde el punto de vista doctrinario, es
tambin una situacin jurdica que depende del derecho positivo, y que ostentan las
personas que titularizan el ejercicio de los derechos polticos.
En nuestra constitucin, la ciudadana est identificada con la nacionalidad, de modo
que todos los nacionales son ciudadanos, y viceversa; ello se infiere del art. 20, cuando
dice que los extranjeros gozan en el territorio argentino de los mismos derechos civiles del
"ciudadano, o sea, de quien por haber nacido ac no es extranjero sino nacional.
Adems, el mismo art. 20 aclara que los extranjeros no estn obligados a admitir la
ciudadana, o sea, la nacionalidad por naturalizacin.
23. Deslindemos, entonces, lo que a la fecha creemos que deriva tanto de la
constitucin (incluso despus de su reforma en 1994) como de la ley 346. Hay: a)
nacionalidad por nacimiento, llamada asimismo nativa, natural, o de origen, que surge de
aplicar, el ius soli, y que es igual a ciudadana (tambin natural); b) nacionalidad por
opcin, a favor de quienes son hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero y
que optan por la nacionalidad paterna o materna argentina; c) nacionalidad por
naturalizacin, que se confiere al extranjero que la solicita y que rene las condiciones
fijadas en la constitucin y en la ley.
24. La nacionalidad por opcin y por naturalizacin son voluntarias y quedan sujetas
a eventual prdida, si concurre una causal razonable. En cambio, estamos cienrtos de que
la nacionalidad nativa no admite prdida y si acaso una ley establece lo contrario, hay que
decir que esa ley es inconstitucional; ello porque la nacionalidad nativa est automtica y
directamente atribuida por la constitucin a quienes nacen en territorio argentino.
25. Por la identidad entre nacionalidad y ciudadana, si la nacionalidad nativa no
tolera prdida, su equivalente ciudadana natural tampoco. A la inversa, cuando se pierde
la nacionalidad por opcin o por naturalizacin se pierden las equivalentes ciudadanas.
26. Nuestro derecho constitucional acoge la unidad de la nacionalidad; o sea que,
salvo la excepcin de doble o mltiple nacionalidad (derivada habitualmente de tratados

internacionales), cada persona solamente tiene una nacionalidad. La nacionalidad,


adems, es una sola para todo el pas y lo que es consecuencia de ello: no hay
nacionalidad ni ciudadana provinciales. El art. 8 da a entender que las provincias no
pueden modificar la condicin de ciudadano en perjuicio de los ciudadanos de otra
provincia, ni en beneficio de los ciudadanos propios, porque de dicho artculo se
desprende el principio que consagra la igualdad de todos los ciudadanos en todas las
provincias.
27. No sera constitucional imponer (coactivamente) a la mujer casada con un
argentino la nacionalidad de ste, aunque no sera inconstitucional que la ley previera en
caso de matrimonio el derecho de elegir (voluntariamente) la nacionalidad argentina del
cnyuge. Esto ltimo porque el actual art. 75 inc. 12 prev la opcin en beneficio de la
nacionalidad argentina.
28. Con la reforma de 1994, hay tratados de jerarqua constitucional que contienen
normas en materia de nacionalidad. Una de ellas, en el Pacto de San Jos de Costa Rica,
consigna que toda persona tiene derecho a una nacionalidad. El Pacto de Derechos Civiles
y Polticos, y la Convencin sobre Derechos del Nio, contienen normas similares. La nacionalidad est prevista, asimismo, en la Convencin sobre la Eliminacin de todas Las
Formas de Discriminacin Racial y de Discriminacin contra la Mujer.
El derecho constitucional de los extranjeros
29. Nacionales y extranjeros titularizan los mismos derechos civiles, segn los arts.
14 y 20. Actualmente, tal igualdad debe considerarse abarcativa tambin de los derechos
sociales. Por otro lado, son muchas las clusulas de tratados de derechos humanos con
jerarqua constitucional que, entre las discriminaciones que por ser arbitrarias se
prohben, incluyen la que se sustenta en el origen racial o nacional o tnico.
30. Es importante reconocer que, adems de la igualdad de los extranjeros que se
hallan en nuestro territorio, debe darse por cierto que toda persona, sea o no habitante,
se halle o no en territorio argentino, queda sometida a jurisdiccin argentina y al amparo
de nuestra constitucin por los actos que realiza en el pas desde el exterior (por ej.,
adquirir un bien inmueble, que implica reconocerle su derecho de propiedad a tenor del
art. 14 y del art. 17). Tal proteccin, por ende, cubre bienes y capitales que extranjeros
tienen en Argentina. Las personas colectivas o jurdicas -es decir, no fsicas- gozan de
anloga cobertura.
31. Cuando repasamos el derecho constitucional de los extranjeros, comenzamos
con su ingreso y admisin.
Esta dualidad significa que hay un derecho a entrar" al territorio argentino (que el art.
14 atribuye a los habitantes), que deriva no slo de la igualdad de derechos entre
nacionales y extranjeros, sino de la convocatoria que hace el prembulo a todos los que
quieran habitar en el pas. Esta entrada no es un acceso puramente fsico porque,
adems de entrar, hace falta que quien ingresa cumpla ciertas condiciones razonables
de control y admisibilidad, a efectos de alcanzar una permanencia legal.
La admisin de extranjeros guarda cierta relacin con el asilo poltico y con la
proteccin que el derecho internacional dispensa a los refugiados (que son personas que
han abandonado su pas de origen por temor a persecuciones a causa de su raza, religin,
opiniones polticas, nacionalidad, etc.).
32. En el tema del ingreso y la admisin de extranjeros hace fuerte presencia la
obligacin que el art. 25 impone al gobierno federal para fomentar la inmigracin (la
norma la califica como europea, debido a que a la poca de dictarse la constitucin era
casi la nica posible para cumplir con los fines tiles que la misma norma seala: labrar la
tierra, mejorar las industrias, etc.).
Una interpretacin histricamente actualizada nos lleva a dar por cierto que ahora la
promocin inmigratoria no se recluye en favor de personas de origen europeo, sino de
todas cuantas cumplan las condiciones que prev el art. 25. Asimismo, las pautas sobre
inmigracin no se limitan a la que es plural o masiva, sino que alcanzan tambin al ingreso

individual de extranjeros.
33. El art. 14 alude al derecho de permanecer, una vez que mencion el derecho de
entrar. Hay que ver, entonces, un mnimo de tres supuestos, que son: a) el de los
residentes ilegales, que ingresaron eludiendo o no sometindose al control y a las
condiciones razonables, o que habiendo entrado legalmente por tiempo determinado,
permanecen una vez vencida la autorizacin para permanecer; b) los residentes
temporarios", que son quienes permanecen durante el lapso autorizado, a cuyo trmino
deben salir, o renovar su residencia; c) finalmente, los residentes permanentes ", que son
habitantes de permanencia regular.
34. El extranjero que se naturaliza argentino deja de ser extranjero.
35. Todo extranjero que, cualquiera sea su calidad de residencia, est en territorio
argentino, titulariza determinados derechos que a ninguna persona le pueden ser negados
(a la vida, a la salud, al debido proceso, etc.). Hay, al contrario, otros derechos que no
pueden ser ejercidos por quienes, segn su calidad de residencia o permanencia, quedan
razonablemente excluidos (por ej., para trabajar es menester revestir una cierta situacin
de residencia que, con suficiente razonabilidad. est exigida por la ley).
36. La expulsin de extranjeros -lisa y llana- es para nosotros inconstitucional,
porque los argentinos no son pasibles de ella, de modo que la igualdad de derechos civiles
que consagra el art. 20 para ambos hace arbitraria la discriminacin.
La expulsin inconstitucional es La que se consuma en desmedro de extranjeros que,
por su situacin legal o fctica, tienen un derecho a permanecer que el art. 14 reconoce
a todos los habitantes. Tal derecho no se pierde ni aun cuando el extranjero delinca.
No es expulsin (y por ende, no es inconstitucional) la salida, incluso compulsiva, de
extranjeros que ingresan ilegalmente (siempre que tal salida sea relativamente inmediata,
pero no si recin es compelida cuando ha transcurrido largo tiempo desde la entrada
ilegal, pues en tal caso bien cabe alegar que el extranjero ilegal se ha transformado en
habitante). Tampoco es expulsin la salida, incluso compulsiva, de extranjeros con
residencia temporaria o transitoria que se quedan en el pas una vez vencido el plazo
autorizado para permanecer.
En jurisprudencia a nuestro criterio equivocada, la Corte considero que la expulsin
(para nosotros inadmisible) no es contraria a la constitucin.
37. Las denegatorias de permanencia o de radicacin que no satisfacen
razonabilidad de causa y fundamento son inconstitucionales.
38. Los tratados internacionales que forman parte del derecho argentino, tengan o
no jerarqua constitucional, y que habilitan la expulsin de extranjeros, no deben
aplicarse, porque el propio derecho internacional hace prevalecer en tal supuesto la
aplicacin de normas -internas o internacionales- que son ms favorables para la persona.
Y ya dijimos que, conforme a nuestra interpretacin, la constitucin impide la expulsin
de extranjeros.
39. Es til tambin recordar que "salir del pas es un derecho y no una obligacin,
lo que vale para respaldar la nocin de que en los casos que a juicio nuestro configuran
expulsiones inconstitucionales, el estado se arroga la competencia de convertir el
derecho a salir en el deber de irse.
Las obligaciones constitucionales
40. Conviene que el panorama descriptivo del encuadre constitucional de nuestro
estado incluya, aunque sea someramente, una referencia a lo que damos en llamar
obligaciones constitucionales. Obligacin es ac sinnimo de deber, y permite trasladar al
tema la trada que el derecho privado compone con: a) obligaciones de dar, b)
obligaciones de hacer; c) obligaciones de omitir.
As como hay derechos implcitos, hay tambin obligaciones implcitas.
Las obligaciones constitucionales pueden recaer: a) en el estado (federal, provincial,

municipal, y en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires); b) en todos los habitantes, sea en


relaciones entre particulares, sea en relacin con el estado; c) en los ciudadanos (si se
toma la ciudadana en sentido restringido, como por ej., para armarse en defensa de la
patria y la constitucin -art. 20-; para votar -art. 37-).
41. La constitucin emplea en su texto una serie de palabras que, sea con una
expresin o con otra, no dejan duda de que se est refiriendo a obligaciones o deberes del
estado, del gobierno, de los rganos de poder, y a competencias cuyo ejercicio viene
impuesto tambin imperativamente, o sujeto a condiciones que implican la obligacin de
atenerse a ellas aunque, acaso, la competencia no sea en s misma de ejercicio obligatorio.
42. Para el sistema constitucional de derechos humanos es muy importante tomar
en cuenta la reciprocidad de derechos y obligaciones, para sealar cules son las
obligaciones que el estado y los particulares -en cuanto sujetos pasivos- deben cumplir en
relacin con las personas que titularizan derechos como sujeto activo. Tales obligaciones
pueden ser de omisin o abstencin, de dar y de hacer (estas dos implican prestaciones
positivas -por ej., pagar el salario, otorgar horarios de descanso laboral, brindar atencin
mdica paga o gratuita, etc.).
Captulo V
EL FEDERALISMO ARGENTINO
Fisonoma y origen
1. Nuestra constitucin adopta la forma federal de estado. Ella importa una relacin
del poder con el territorio: el poder se descentraliza polticamente con base fsica,
geogrfica o territorial.
Federalismo es lo opuesto a unitarismo. Adems, combina una fuerza centrfuga en
cuanto descentraliza al poder, con una fuerza centrpeta en cuanto la pluralidad y
autonoma de varios estados se integra en la unidad de uno solo: el estado federal.
Con la reforma de 1994 hay que completar el cuadro: en las provincias hay, y debe
haber, municipios con autonoma conforme a los arts. 5 y 123; y a las provincias se suma
un nuevo sujeto de la relacin federal, que es la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
2. La federacin argentina surge como estado nuevo con la constitucin de 1853. La
provincia disidente de Buenos Aires se incorpora en 1860, y deja clausurado en esa fecha
el ciclo de poder constituyente originario.
Pero ha de recordarse que el federalismo no ha sido una improvisacin ni una creacin
repentina, sino que ha estado precedido por un proceso que fue gestando su realidad
sociolgica y poltica.
3. En apretado resumen, retrocediendo a la etapa anterior a 1810, hay que
mencionar a las ciudades que la colonizacin espaola fue fundando en las corrientes del
norte, del oeste y del Ro de la Plata, y que extendieron sus zonas de influencia
preparando las futuras regiones territoriales.
Por otro lado, los rganos de gobiernos locales -sobre todo los cabildosproporcionaron al federalismo futuro una base municipal o comunal.
Ideolgicamente, desde la revolucin de Mayo, se perfilaron dos sectores: el unitario y
el federal que, un poco ligeramente, lleva a recordar que el unitarismo fue
preponderantemente monrquico, liberal, centralista, y de fuerte influencia portea, en
tanto el federalismo aglutinaba a la masa popular e inorgnica de tendencia republicana y
federalista. Sin que esto signifique una coincidencia perfecta, cabe situar al principal
ncleo representativo de la corriente unitaria en la capital, y al pueblo federal en la
campaa.
4. La cronologa histrica del federalismo argentino reconoce tres fuerzas de
integracin, que son otros tantos factores de predisposicin: a) una fuerza proveniente
del medio fsico-natural (fuerza mesolgica), donde la situacin capitalina de Buenos Aires
jug como polo de atraccin de las provincias, y conform el diseo de un mbito

territorial preexistente a 1853-1860; b) una fuerza ideolgica, que es la doctrina federal,


cuya mejor expresin sistematizada fue el pensamiento oriental con base en Artigas; c)
una fuerza instrumentadora, que fue aportada por los pactos interprovinciales.
5. De todo este proceso gentico inferimos que el federalismo que el constituyente
organiz en 1853-1860 es un contenido ptreo de la constitucin, que se puede reformar
pero no se puede suprimir.
El derecho federal
6- Nuestra estructura federal ha dado curso a la expresin derecho federal. En
sentido amplio, esta denominacin alude al derecho emanado del estado federal a travs
del gobierno federal.
No obstante, en nuestro derecho constitucional hay que hacer un desglose dentro del
sentido amplo del derecho federal para dar lugar al llamado derecho comn". El derecho
comn queda librado para su interpretacin y aplicacin a los tribunales locales (art. 75
inc. 12), y prevalece sobre el derecho provincial. Tal lo que se desprende del art. 31.
Otro rubro del derecho federal merece el nombre de derecho intra-federal y se
compone de las relaciones de las provincias con el estado federal, y de las relaciones
interprovinciales -por ej., los tratados interprovinciales-.
Las relaciones federales
7. Hay tres relaciones tpicas en la estructura federal, que son:
a) la relacin de subordinacin, en virtud de la cual los ordenamientos locales han de
ajustarse al ordenamiento federal; de esta relacin dan testimonio los arts. 5, 31, 123, 75
incs. 22 y 24, y 128;
b) la participacin, en virtud de la cual se da cierto espacio a la colaboracin de las
provincias en las decisiones del gobierno federal; en nuestra constitucin, se
institucionaliza en la cmara de senadores, que en representacin de las provincias
integra el congreso federal;
c) la coordinacin, por su lado, delimita las competencias federales y provinciales
mediante una distribucin o un reparto, que merece un denso desarrollo explicativo.
El reparto de competencias
8. Hay que empezar por el art. 121, segn el cual las provincias conservan todo el
poder no delegado por la constitucin al gobierno federal, y el que expresamente se
hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin.
En primer lugar, la delegacin ha sido efectuada por las provincias a travs de la
constitucin; o sea, mediante la constitucin.
En segundo lugar, la norma esclarece que el poder de las provincias preexisti al del
gobierno federal, que ha recibido el suyo por delegacin que ellas le hicieron a travs de la
constitucin. De tal modo, el poder provincial fue y es el poder originario.
En tercer lugar, el reparto de competencias arroja este resultado: a) competencias
exclusivas del estado federal; b) competencias exclusivas de las provincias; c)
competencias concurrentes; d) competencias excepcionales del estado federal y de las
provincias; e) competencias compartidas por el estado federal y las provincias.
Las prohibidas a las provincias constan en los arts. 126 y 127.
9. Vamos a algunos ejemplos.
Son competencias exclusivas del gobierno federal: la intervencin federal; el estado de
sitio; las relaciones internacionales; dictar los cdigos de fondo, etc.
Son competencias exclusivas de las provincias: dictar la constitucin provincial, las
leyes procesales, las que establecen impuestos directos; lo referente a asegurar el
rgimen de autonoma de sus municipios y la educacin primaria. Conviene remitir a los
arts. 121, 122, 123 y 124.
Entre las competencias concurrentes se hallan los impuestos indirectos internos, y las
que surgen del art. 125 concordado con el 75 inc. 18, ms las de los arts. 41 y 75 inc. 17.
Como facultades excepcionales del estado federal cabe citar la de establecer
impuestos directos en el marco severo del art. 75 inc. 2 y solamente por tiempo
determinado.

Las competencias excepcionales de las provincias ofrecen poco margen de ejemplos;


as, dictar los cdigos de fondo mientras no los dicta o haya dictado el congreso. Para esto,
remitimos al art. 126.
10. Las competencias compartidas integran una categora que no ha sido habitual
explicar. No deben confundirse con las concurrentes, pues las concurrentes son las que
tanto pueden ejercer el estado federal como las provincias, mientras que las compartidas
requieren una doble decisin integratoria por ej., cuando debe intervenir el estado
federal y una o ms provincias participantes en la fijacin de la capital federal (art. 3), o
en la creacin de nuevas provincias (art. 13)-.
11. -As como las competencias exclusivas del estado federal se suponen prohibidas
a las provincias, las exclusivas de las provincias se reputan prohibidas del estado federal.
12. Se ha de tener muy presente que las competencias exclusivas del estado federal
no exigen hallarse taxativamente enumeradas en la constitucin, porque las hay implcitas
en los tres rganos de poder: legislativo, ejecutivo, y judicial. Para el congreso, el art. 75
inc. 32 las contempla.
13. La observacin de la praxis constitucional pone en claro que ha habido una
marcada inflacin de las competencias federales, a veces en desmedro del reparto que
efecta la constitucin formal. Se trata de una mutacin que, cuando viola la constitucin,
es inconstitucional.
Las provincias
14. Las provincias son las unidades polticas que, con calidad de estados, integran
nuestra federacin. No son soberanas pero si son autnomas (para ambas cosas
remitimos a los arts. 5, 31, 122 y 123). Histricamente, son preexistentes al estado
federal, aunque solamente las catorce que existan al ejercerse en 1853-1860 el poder
constituyente originario.
Al estar prevista en la constitucin la incorporacin y creacin de nuevas provincias
(ver los arts. 13, 75 inc. 15 y 121) hemos de afirmar que adquieren idntico status que las
preexistentes.
Las catorce provincias preexisten no pueden suprimirse ni fusionarse, porque su
realidad e identidad cuentan con raz histrica, de modo que el federalismo en cuanto
contenido ptreo impide su desaparicin.
15. Los lmites interprovinciales son fijados por el congreso (art. 75 inc. 15). En tal
delimitacin, respecto de las provincias histricamente preexistentes, dejamos aclarado
que el congreso no dispone de discrecionalidad como para ignorar o alterar la dimensin
que a cada una de aquellas provincias le corresponde por sus antecedentes histricos.
Los conflictos entre provincias estn previstos en el art. 127, que prohbe la guerra
entre ellas y que deriva a la competencia de la Corle Suprema dirimir" las quejas entre
provincias. (El fallo de la Corte de 1987 en el litigio entre La Pampa y Mendoza por la
interprovincialidad del ro Atuel es ejemplo de un caso relevante en el tema).
Segn el art. 7 los actos pblicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan
de entera fe en las dems. La jurisprudencia de la Corte aade que se les debe asignar el
mismo efecto que son capaces de producir en la provincia de origen.
El art. 8 prescribe que los ciudadanos" de cada provincia gozan de los derechos,
privilegios e inmunidades inherentes a ese ttulo de ciudadano en las dems. Asimismo, la
extradicin de criminales es obligacin recproca de todas las provincias.
16. La unidad territorial implica que el territorio del estado federal es uno solo, no
obstante la pluralidad de provincias. Entendemos que el gobierno federal no puede alterar
el elemento territorial de las provincias sin consentimiento de sus legislaturas (por
aplicacin de los arts. 3 y 13).
17. La integridad de las provincias conduce al siguiente desglose: a) el dominio de
sus bienes no ha sido delegado al estado federal; actualmente, el art. 124 les reconoce el

dominio originario de los recursos naturales existentes en sus territorios; b) deslindar


cules de esos bienes son de dominio pblico y de dominio privado de las provincias es
competencia del congreso, porque se trata de una cuestin propia del cdigo civil; c) es
competencia provincial la legislacin sobre el uso y goce de esos bienes; d) dominio y
jurisdiccin no coinciden (por ej., los ros de las provincias son de dominio provincial en las
aguas que corren por sus territorios, pero la jurisdiccin es federal a efectos de la
navegacin y el comercio interprovincial).
Un listado de cuanto entra en el dominio y la jurisdiccin provinciales puede ser esto:
recursos naturales, subsuelo, mar territorial, plataforma submarina, espacio areo, ros,
lagos y aguas, caminos, islas (cuando el lveo es provincial), playas marinas, riberas
interiores de los ros, etc. Las leyes opuestas a estos principios son, a juicio nuestro,
inconstitucionales.
Los municipios
18. Hemos ya recordado que el viejo art. 5 de la constitucin obligaba -y sigue
obligando- a las provincias a asegurar su rgimen municipal. Siempre descubrimos all,
implcitamente, la autonoma municipal, pero la jurisprudencia de la Corte sostuvo -hasta
1989- que slo eran descentralizaciones administrativas con cualidad de autarqua.
El cambio de ese criterio en el citado ao 1989, y el constitucionalismo provincial entre
1957 y 1985 hasta hoy, nos convencen de que en nuestra estructura federal hay una
trinidad: provincias, municipios, estado federal.
Desde 1994, la reforma constitucional especific la autonoma municipal en los
trminos del art. 123, y aadi un nuevo sujeto de la relacin federal con la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires (art. 129).
La regionalizacin
19. La misma reforma de 1994 formaliz el reconocimiento de la regionalizacin. El
art. 124 atribuye a las provincias (como facultad que para nosotros es exclusiva de ellas) la
posibilidad de crear regiones para el desarrollo econmico y social, y para establecer
rganos con facultades destinadas al cumplimiento de sus fines.
Entendemos que las regiones no se convierten en una nueva estructura poltica y que
viene a intercalarse en la estructura federal, por lo que tampoco los recin citados
rganos regionales son niveles de decisin poltica.
Como sntesis diremos: a) slo las provincias pueden crear regiones; b) el estado
federal no tiene esa facultad pero: b) puede participar en tratados entre l y las
provincias con fines de regionalizacin; c) el congreso debe promover polticas
diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones, segn
la letra del art. 75 inc. 19 segundo prrafo; aun as, tal poltica de promocin regional no
importa, una atribucin para crear regiones; ms bien, equivale a una especie de
demarcacin territorializada para superar el desequilibrio y la desigualdad entre
provincias y regiones.
La ciudad de Buenos Aires
20. La reforma de 1994 traz un lineamiento mnimo para la autonoma de la
ciudad de Buenos Aires, previniendo la acumulacin de tal status con su actual calidad de
capital federal.
El art. 129 alude a un rgimen de gobierno autnomo, con facultades propias de
legislacin y jurisdiccin, y a la eleccin popular directa del jefe de gobierno. Asimismo,
previ que una ley garantizara los intereses del estado federal mientras la ciudad fuera
capital de la repblica. Por fin, dio curso para que el congreso convocara a los habitantes
de la ciudad para elegir a los integrantes de un cuerpo destinado a dictar el Estatuto
Organizativo de las instituciones locales.
21. Conforme a este diseo, nuestra interpretacin es la siguiente: a) el territorio de
la ciudad ya no est totalmente federalizado sino sujeto a jurisdiccin federal
parcialmente, slo en lo que se refiere a los intereses que en dicho territorio inviste el
estado federal, en razn de residir all el gobierno federal y de estar situada la capital
federal: b) tal jurisdiccin federal parcial tiene sentido institucional y competencial, pero
no territorial, porque el lugar no est federalizado; c) la ciudad de Buenos Aires no alcanza

la categora de provincia, pero su autonoma es ms amplia que la de los municipios; d)


como nuevo sujeto de la relacin federal, cabe atribuirle -segn slidas opiniones- la
categora de municipio federado", similar a lo que se suele entender por ciudadestado.
Los lugares de jurisdiccin federal
22. El art. 75 inc. 30 ha atribuido al congreso la facultad de ejercer una legislacin
exclusiva en el territorio de la capital, y dictar la necesaria para cumplir con los fines
especficos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la repblica. Y
aade que las autoridades provinciales y municipales conservarn los poderes de polica e
imposicin sobre tales establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de los
fines antes sealados.
23. En cuanto a la legislacin en la capital federal, hay que advertir que: a) mientras
la capital est ubicada en la ciudad autnoma de Buenos Aires, tal legislacin no es
exclusiva", porque el art. 129 le confiere a dicha ciudad facultades de legislacin, y la
clusula transitoria 15 reserv la legislacin exclusiva slo hasta que se constituyeran los
poderes locales propios de la autonoma; b) a partir de tal momento, la competencia
legislativa del congreso se limita a garantizar los intereses federales en la ciudad, siempre
mientras ella sea capital federal.
24. En cuanto a lo que, respecto de los establecimientos de utilidad nacional,
podemos llamar enclaves en territorio de las provincias, la competencia legislativa del
congreso viene calificada por la constitucin como aquella que es necesaria y circunscripta
a los fines de las mencionados establecimientos. De este modo, se super en mucho lo
que la letra del viejo inc. 27 del que fue art. 67 consignaba, y lo que en una mala
interpretacin judicial haba sostenido la Corte entre 1968 y 1976, cuando juzg que tales
enclaves eran lugares de jurisdiccin federal amplia y exclusiva.
Los territorios nacionales
25. El inc. 15 del art. 75 sigue previendo la competencia del congreso para legislar
en materia de organizacin, administracin y gobierno en los territorios nacionales que
queden fuera de los lmites asignados a las provincias.
Actualmente, no existen territorios nacionales -antes llamados gobernaciones-,
porque el territorio argentino se compone ahora solamente de provincias, ms el de la
ciudad de Buenos Aires con su rgimen autonmico.
El ltimo territorio nacional fue provincializado con el nombre de Tierra del Fuego,
Antrtida e Islas del Atlntico Sur, y en 1991, como nueva provincia, dict su constitucin
local.
El sector antrtico argentino es un territorio sometido internacionalmente al Tratado
Antrtico, del que Argentina es parte.
26. La clusula transitoria 1 de la constitucin reformada en 1994 reivindica la
territorialidad argentina de las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur, ms los
espacios martimos e insulares correspondientes.
La intervencin federal
27. Nuestra constitucin prev la garanta federal. Ella significa que el estado
federal asegura, protege y vigila la integridad, la autonoma y la subsistencia de las
provincias dentro de la unidad coherente de la federacin a la que pertenecen.
La propia intervencin federal es el recurso extremo y el remedio tal vez ms duro que
se depara como garanta federal.
Esta garanta federal queda condicionada al cumplimiento de las pautas que las
provincias tienen obligacin de respetar y cumplir, dentro de la relacin de subordinacin
que es tpica de los estados federales.
Tipologa, causas y fines en las distintas clases de intervencin
28. La intervencin federal procura conservar, defender o restaurar -segn el casola integracin autonmica de las provincias, cuando hay dislocamientos o peligros que la

perturban o amenazan.
El art. 6 habla de intervenir en el territorio de las provincias, y no de intervenir a
las provincias. Ello permite pensar que la constitucin no impone necesaria ni claramente
que la intervencin haga caducar, sustituir o desplazar a las autoridades provinciales.
No obstante, el actual art. 75 inc. 31 establece entre las competencias del congreso, la
de disponer la intervencin a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires.
29. Vamos a desdoblar la intervencin que puede disponer el gobierno federal;
a) por s slo, para garantizar la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones
exteriores;
b) a requisicin de las autoridades constituidas, "para sostenerlas o restablecerlas si
han sido depuestas por sedicin o por invasin de otra provincia.
A tenor de esta dualidad, las causas de la intervencin federal se resumen as:
a ) garantizar la forma republicana alterada,
a) sin pedido de la provincia para
a) repeler invasiones exteriores;
b) con pedido de las
autoridades provinciales

b) sostenerlas
para" b) restablecerlas cuando hay sedicin o
invasin de otra provincia.

30. Segn cada situacin, la intervencin que dispone el gobierno federal por su
propia iniciativa puede ser, a la vez, una facultad y una obligacin, as como tambin
puede operar como sancionatoria o como restauradora.
Tambin resulta viable que a una causal de intervencin por iniciativa del gobierno
federal se le sume otra causal para intervenir a requisicin de las autoridades provinciales.
Pero en cualesquiera de los supuestos posibles, es menester recordar que, como el
art. 6 fija las condiciones y causales para la intervencin, el gobierno federal no puede ni
debe actuar discrecionalmente. Si se evade el marco del citado art. 6 es fcil sostener
que se incurre en inconstitucionalidad.
31. La prctica abusiva y frecuente de las intervenciones federales, en numerosos
casos sin causa ni sujecin a la constitucin, lleva a dar por cierto que es uno de los
ejemplos (en forma similar a la declaracin del estado de sitio) ms elocuentes de una
mutacin constitucional transgresora de la constitucin formal.
32. El art. 6 no individualiza cul es el rgano del gobierno federal que tiene
competencia para intervenir. El actual art. 75 inc. 31 especifica que es competencia del
congreso, en tanto el art. 99 inc. 20 establece que si el congreso est en receso puede
intervenir el presidente de la repblica, quien simultneamente debe convocarlo;
finalmente, la norma del art. 75 inc. 31 dice que el congreso puede aprobar o revocar la
intervencin que durante su receso decret el poder ejecutivo.
33. La intervencin federal es un acto de naturaleza poltica, pero ello no significa
que escape al control judicial de constitucionalidad. Por ende, no le reconocemos la
calidad de cuestin poltica no judiciable, aun cuando ya en 1893 la Corte la defini as
en el caso Cullen c/ Llerena".
34. La designacin del interventor federal es siempre y en todos los casos una
facultad del poder ejecutivo (art. 99 inc. 7). El interventor es un funcionario federal que
representa al gobierno federal. Sus atribuciones dependen, en cada caso, del acto
concreto de intervencin, de la finalidad y el alcance que se le ha asignado al disponerla, y
de las instrucciones precisas que se le imparten al interventor por el poder ejecutivo.
35. La intervencin no extingue la personalidad jurdica de la provincia ni suprime
su autonoma. Ergo, el interventor debe respetar la constitucin y el derecho local,
apartndose slo y excepcionalmente si tiene que dar prioridad al derecho federal de la
intervencin, y ello debido a la supremaca, de la constitucin federal.
36. En la medida en que caducan autoridades provinciales, el interventor opera
como sustituto y asume sus funciones, con excepcin de las judiciales, porque aun si la

intervencin alcanza al poder judicial provincial, las facultades del interventor se limitan a
reorganizar la administracin de justicia, a remover jueces y a designar reemplazantes.
La dinmica del federalismo argentino
37. Habamos adelantado que la dinmica de nuestro federalismo dejaba lugar para
detectar una mutacin constitucional, muchas veces violatoria de la constitucin formal.
En ese espacio se suele hablar de desfederalizacin, as como de factores proclives a la
centralizacin.
Una lista ejemplificativa de algunos de tales factores lleva a mencionar los siguientes:
a) el abuso de las intervenciones federales y del estado de sitio;
b) las pocas de facto;
c) las crisis econmicas;
d) la concentracin del rgimen impositivo en las competencias federales;
e) la centralizacin federal de servicios que son susceptibles de divisin territorial;
f las polticas econmicas centrales;
g) las polticas y los comportamientos de los partidos polticos nacionales;
h) la transferencia de organismos de la seguridad social de las provincias a la
administracin federal.
El federalismo concertado
38. Si de contrapesos cupiera hablar ac, habramos de apelar a lo que se ha dado
en denominar, por Pedro J. Fras en el mbito de la dinmica federal, el federalismo
concertado. Lo difcil de su definicin se suple con una nocin simple; se trata de
concertar o arreglar interjurisdiccionalmente aquellas cuestiones que, sin vulnerar la
constitucin, hallan sitio para resolverse contractualmente. Tal cooperacin -recproca
entre estado federal y provincias- halla un buen instrumento en el principio de lealtad
federal o buena fe federal, que preste atencin a los intereses del conjunto federativo.
El federalismo en la reforma de 1994
39. La reforma de 1994 ha dado lugar, en el mundo de la doctrina, a dos enfoques
divergentes; uno cree que ha habido un fortalecimiento del federalismo, en tanto otro
valora que en algunos aspectos el federalismo se ha esfumado.
Sin entrar a detalles y a citas del articulado, proponemos que para la revisin del tema
se acuda al siguiente paisaje:
a) la reforma esboza un federalismo de concertacin y participacin (por ej., en el art.
75 inc. 2);
b) se introduce como novedad que el senado debe ser cmara de origen para ciertos
proyectos relacionados con el federalismo (art. 75 incs. 2 y 19);
c) la vieja clusula del progreso (ex art. 67 inc. 16) ha recibido una aadidura en el inc.
19 del art. 75, que fija un parmetro en el desarrollo con equilibrio provincial y regional, o
sea, toma en cuenta al pluralismo territorial de situacin; como sumatoria, de ac se
infiere un lineamiento de solidaridad y lealtad federales;
d) las particularidades provinciales y locales son atendidas en materia educativa (art.
75 inc. 19);
e) se retiene el poder de polica y de imposicin de provincias y municipios en los
establecimientos de utilidad nacional previstos en el art. 75 inc. 30);
f) se reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos naturales que
existen en sus territorios (art. 124);
g) se les reconoce conservar organismos locales de seguridad social para los
empleados pblicos y profesionales;
h) se reconoce la autonoma de los municipios provinciales (art. 123);
i) se especifican explcitamente algunas competencias concurrentes entre estado
federal y provincias, as como la facultad de las provincias para crear regiones y concertar
acuerdos internacionales en forma limitada (ver art. 75 inc. 2; art. 41; art. 75 inc. 17; art.
125; art. 124);
j) hay competencias concurrentes en jurisdiccin de las provincias en relacin con la
clusula sobre los pueblos indgenas (art. 75 inc. 17).

Captulo VI
EL SISTEMA DE DERECHOS
La parte dogmtica de la constitucin en el desarrollo del constitucionalismo
1. A la parte dogmtica de la constitucin la titulamos derecho constitucional de la
libertad porque all se centraliza un ncleo que coincide con la forma de estado
democrtico, al instalar a la persona humana de acuerdo con su dignidad, su libertad y sus
derechos.
Para ello, une -por un lado- la defensa y promocin de los derechos, con -por el otrola limitacin del estado y del poder en pro de la seguridad de las personas. De ah que la
parte dogmtica y la parte orgnica se hallen intercomunicadas.
2. En la primera etapa del constitucionalismo moderno, el sujeto pasivo que
quedaba obligado a omitir violaciones a los derechos era el estado. Esos derechos eran los
llamados derechos pblicos subjetivos del hombre "frente o contra" el estado.
Paulatinamente, el desarrollo del constitucionalismo logr ampliaciones: a) los
particulares tambin han llegado a ser sujetos pasivos que, junto con el estado, deben
respetar los derechos; b) a la obligacin de omitir violaciones se aaden, segn los casos,
obligaciones de dar o de hacer.
Del constitucionalismo liberal se pasa al constitucionalismo social, y de la democracia
liberal a la democracia social. A los derechos, adems de protegerlos, hay que
promoverlos, para lo cual muchas constituciones actuales obligan al estado a remover los
obstculos que impiden a muchos seres humanos acceder al disfrute y ejercicio pleno de
sus derechos. A su vez, a los clsicos derechos civiles y polticos se agregan los derechos
econmicos, sociales y culturales.
Un atractivo perfil del estado lo ofrece la calificacin que, tomada de la constitucin
espaola, lo define como estado social y democrtico de derecho.
3. En este marco, el lenguaje actual ha introducido la denominacin derechos
humanos para abarcar a las distintas categoras de derechos que deben recibir recepcin
en la constitucin. Cuando sta los positiviza, se suele echar mano de otra expresin, que
es la de derechos fundamentales.
4. Cuando se hace un recorrido histrico en la gnesis de las declaraciones de
derechos y se arranca de la constitucin de Filadelfia en los Estadas Unidos, hay que
advertir que su texto originario de 1787 no contena una declaracin de derechos, y no
porque se los menospreciara o ignorara sino, a la inversa, porque se hallaban tan
arraigados en la tradicin cultural de la sociedad que se consideraba innecesario, o hasta
superabundante, consignarlos en las normas escritas.
Poco despus, las diez y catorce primeras enmiendas norteamericanas se aadieron a
la constitucin, haciendo las veces de una declaracin de derechos.
5. Que los derechos se declaran equivale a decir que la constitucin a cuyo texto
se incorpora tal declaracin, los reconoce, con todos los efectos que segn cada momento
histrico se adjudica al reconocimiento; originariamente, era suficiente no violarlos;
despus, y ahora, es menester promoverlos. Siempre -adems- protegerlos.
6. La fuente que podemos calificar como ideolgica" de la declaracin de derechos
tiene, histricamente, el sentido de valorar positivamente a la persona humana. La fuente
que se define como formal hall su lugar en el constitucionalismo de los Estados Unidos,
y no en el francs que, entre otras cosas, es cronolgicamente posterior.
7. Cuando se escruta el fundamento de los derechos se roza a la filosofa poltica y
jurdica. Al retomar lo ya dicho acerca de que la declaracin constitucional de derechos
implica reconocerlos, se aade que tal reconocimiento no equivale a una ddiva ni a un
otorgamiento que el estado le hace a las personas. El estado que reconoce los derechos
no los constituye como tales, Por ende, los derechos no son lo que el estado dice que
son, ni son los que el estado define como siendo derechos.

La diversidad de enfoques que se apartan del voluntarismo estatal abre una pluralidad
de fundamentos; el derecho natural, el sistema objetivo de valores, la naturaleza humana,
la idea racional del derecho justo, las necesidades humanas en cada situacin concreta, la
tradicin histrica de cada sociedad, la cultura social, la tica o moral, etc.
8. Que haya normas declarativas de derechos no significa que cuando faltan normas
haya ausencia de derechos. Las clusulas de los derechos no enumerados que muchas
constituciones contienen, da prueba de que hay derechos implcitos. O sea, que en un
estado democrtico el sistema de derechos debe operar tanto con normas como sin
normas.
9. Al despuntar el nuevo siglo y el nuevo milenio reiteramos una fuerte conviccin:
un sistema de derechos en un marco constitucional democrtico necesita abastecerse con
dos fuentes: la propia interna, encabezada por la constitucin, y la internacional (derecho
internacional de los derechos humanos). Tal lo que exige el sistema de derechos para ser
completo.
Los derechos en nuestro constitucionalismo actual
10. El sistema de derechos en nuestro constitucionalismo argentino ha transcurrido
por tres fechas: 1853-1860, que es la de la constitucin histrica; 1957, que es la de la
reforma que en el art. 14 bis incorpor un eje de constitucionalismo social; la de 1994,
que teniendo prohibido introducir enmiendas a los 35 primeros artculos, dio acogimiento
a la fuente internacional en el art. 75 inc. 22 e inc. 24, a ms de conferir la misma jerarqua
de la constitucin a varios instrumentos internacionales de derechos humanos, y de
acentuar fuertemente en la parte orgnica de la constitucin, la valoracin del orden
institucional, de la democracia, del pluralismo, de la igualdad de oportunidades, de la
participacin, etc. Es imprescindible que, al da de hoy, cuando se confecciona el listado de
derechos, se interconecten en el articulado las normas de los arts. 14, 20, 14 bis, 15, 16, 9
a 12, 26, 17, 7, 8, 19, 28, 33, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 75 (incs. 17, 19, 22, 23, 24), 43,
18, 125.
Una lectura a fondo de tal normativa proporciona un catlogo denso de derechos,
valores y principios en la constitucin actual.
11. Alcanzada tal visin integral, y comprobado que entre la parte dogmtica (arts.
1 a 43) y la parte orgnica, con ms el prembulo y las disposiciones transitorias, hay
ahora una muy fuerte realimentacin, vale agregar que es posible atribuir raigambre
constitucional a algunos principios de muy til aplicacin, entre los que, sintticamente,
citamos tres:
a) el principio pro homine (a favor de la persona), conforme al cual una vez que se
utiliza la fuente interna y la fuente internacional, siempre hay que elegir en cada caso
concret la fuente y la norma que proveen la solucin ms favorable para la persona y
para el sistema de derechos institucionalmente considerado;
b) el principio pro actione (a favor de la accin), que con enfoque garantista le
seala a los jueces el deber de brindar al justiciable en cada proceso la va que mejor
favorezca su derecho a la tutela judicial efectiva;
c) el principio del favor debilis, para que en cada situacin en que aparecen derechos
controvertidos se tome muy en cuenta la inferioridad de condiciones de la parte ms
dbil.
Pautas de caracterizacin de los derechos
12. Las pautas fundamentales son las siguientes:
a) hay derechos enumerados y derechos no enumerados (implcitos); todo derecho
fundamental o primario debe considerarse incluido en la constitucin; a) en el bloque de
constitucionalidad, fuera del texto de la constitucin, hay derechos que fluyen de
instrumentos internacionales -algunos con jerarqua constitucional, y otros supralegales(todo ello en virtud de los arts. 14, 33, 75 inc. 22, ms los enlaces mencionados en el
pargrafo 10);
b) los derechos referidos en el prrafo anterior pertenecen tanto a nacionales o
ciudadanos como a extranjeros (arts. 14, 20 y 75 inc. 22);

c) tales derechos obligan, como sujeto pasivo, tanto al estado federal como a las
provincias;
d) los derechos no son absolutos sino relativos; ello significa que son susceptibles de
reglamentacin razonable, la cual reglamentacin deja de serlo si los altera e incurre en
arbitrariedad (art. 28);
e) la interpretacin de los derechos ha de hacerse, en cada caso, a tenor de principios
como los que explicamos en el pargrafo 11; e) si bien es posible distinguir algunos
derechos ms valiosos que otros, o con mayor jerarqua, no hay que olvidar que en cada
caso en el que hay conflicto o controversia entre sujetos que disputan entre s diversos
derechos, hay que preferir el que segn las circunstancias de ese caso concreto resulte
ms valioso de acuerdo a ellas;
f) el titular de los derechos puede o no ejercerlos, porque como principio le resultan
disponibles, en cambio, el sujeto pasivo debe cumplir su prestacin (de omisin, de dar o
de hacer), por lo que, en cuanto a l, los derechos ajenos le son indisponibles;
g) conforme a la jurisprudencia de la Corte, nadie puede sustraer al poder judicial la
facultad y el deber de hacer respetar la constitucin y los derechos, razn por la cual se
produce agravio a la garanta de la defensa en juicio cuando una cuestin justiciable
queda excluida compulsivamente de la decisin de los jueces;
h) los bienes jurdicos que quedan comprendidos y amparados por la declaracin de
derechos no imponen necesariamente la obligacin de que la poltica criminal del
congreso les depare tutela penal por incriminacin y sancin de la lesin que se infiera a
tales bienes, salvo cuando es la propia constitucin la que tipifica una conducta como
delito (que es el supuesto de los delitos constitucionales), o cuando algo semejante surge
de tratados internacionales.
El sujeto activo y el sujeto pasivo
13. De mucho de lo hasta ac expuesto se desprende que el sujeto activo o titular
de los derechos es la persona humana que, en el marco de la constitucin, tanto es un
nacional como un extranjero con calidad de habitantes. Asimismo, hay derechos
susceptibles de quedar titularizados por entidades colectivas que revisten calidad de
sujeto de derecho (as, por ej. el art. 14 bis alude a los gremios, y el art. 42 a
asociaciones de consumidores y usuarios, en tanto el 43 trae tambin referencias de
equivalente sentido); es importante recordar que el art. 75 inc. 17 depara personera
jurdica a las comunidades indgenas.
El sujeto activo cobra relieve cuando se piensa que, de acuerdo a la jurisprudencia de
la Corte, es l quien puede provocar en su favor el control judicial de constitucionalidad.
14. El estado no es titular de derechos (salvo, analgicamente, en supuestos como
el de su participacin en un proceso judicial para que se le resguarde la defensa y el
debido proceso).
15. Quienes ni son habitantes ni se hallan en territorio argentino pueden
excepcionalmente titularizar derechos relacionados con un punto de conexin objetivo y
suficiente que tengan con nuestra jurisdiccin (por ej., un extranjero residente en Francia
que tenga un inmueble en Crdoba, podr alegar en su favor el derecho de propiedad de
nuestros arts. 14 y 17).
16. El sujeto pasivo es doble: a) el estado (federal y provincial); b) los dems
particulares.
Cualquier actividad -por accin u omisin- proveniente de uno o ms sujetos pasivos
que lesiona derechos es inconstitucional, las garantas se deparan para proteger derechos
tanto cuando la violacin proviene de actividad estatal como de actividad privada.
17. Las obligaciones del sujeto pasivo -sean de omitir dao, sean de dar o de hacerson obligaciones de naturaleza constitucional, y as como se pone nfasis a favor de los
derechos, tambin hay que tener muy en claro que, por la correspondencia entre
derechos y obligaciones, las obligaciones que son recprocas de derechos revisten igual
valor que stos.

18. Si acaso todava encontramos ciertas situaciones jurdicas subjetivas a las que
no se les otorga la naturaleza de derechos, conviene registrarlas para depararles las
garantas necesarias. Por ej., si a ciertos intereses de los clsicamente apodados como
difusos o colectivos no se los incluye en la categora de "derechos de incidencia colectiva"
aludidos en el art. 43.
La fuente internacional
19. El derecho internacional de los derechos humanos ha adquirido una presencia
vigorosa en el derecho constitucional, sobre todo a partir de la reforma de 1994.
Los tratados de derechos humanos ostentan como caracterstica diferencial con los
tratados clsicos, la de obligar a los estados que se hacen parte en ellos a cumplirlos y
darles efectividad en sus jurisdicciones internas, adems de adjudicar directamente a las
personas fsicas la titularidad de los derechos que cada tratado contiene.
Por todo ello hemos de afirmar que: a) la persona humana es ahora un sujeto
investido de personalidad internacional; b) la cuestin de los derechos humanos ya no se
recluye en la jurisdiccin exclusiva o reservada del estado, porque sin haberle sido
sustrada pertenece a una jurisdiccin concurrente o compartida entre el estado y la
jurisdiccin internacional; c) nuestro art. 75 inc. 22 ha asimilado lo que surge de los
anteriores incisos a) y b).
20. El estado asume responsabilidad internacional por las obligaciones que los
tratados de derechos humanos le irrogan. No solamente tiene que no violarlos y que
conferirles efectividad, sino que tiene que impedir, prevenir, vigilar, sancionar y reparar
las violaciones que los particulares puedan inferir a los derechos.
21. Los tratados de derechos humanos que forman parte de nuestro derecho
interno tambin obligan a las provincias, como desde siempre lo tuvo establecido el art.
31 de la constitucin.
El derecho provincial
22. El derecho provincial debe dar acogimiento al sistema de derechos, segn lo
prescribe el art. 5. A la vez, estamos convencidos de que en esta materia el derecho
federal es un piso, por lo que el derecho provincial puede incrementar los derechos, as
como en el rea del garantismo puede mejorar y ampliar las vas procesales (amparo,
habeas data, habeas corpus, control constitucional).
23. En materia vinculada a la tutela del ambiente, y a los pueblos indgenas -que, sin
duda, integra el orbe del sistema de derechos la constitucin habilita competencias
concurrentes o complementarias a favor de las provincias.
Los derechos y la legitimacin
24. La legitimacin procesal -o sea, la capacidad para articular en un proceso judicial
una pretensin alusiva a derechos- viene a ser como la llave con la que se entra a ese
proceso. De ah que es importante en cada caso determinar quin puede actuar como
parte actora (legitimacin activa) y frente a quin puede actuar como parte demandada
(legitimacin pasiva), de modo que ello configura un tema trascendente que pertenece al
derecho constitucional de los derechos humanos. Desconocer, negar o estrangular la
legitimacin procesal, privando de aquella "llave a quien quiere y precisa formular
pretensiones en un proceso que le atae, para hacer valer un derecho que cree titularizar,
es inconstitucional.
El principio de legalidad
25. Cuando se echa mano del aforismo gobierno de la ley en vez de gobierno de
los hombres se est apelando al principio de legalidad: lo que se manda y lo que se
prohbe necesita ley que prescriba lo que tenemos que hacer y lo que tenemos que omitir.
O sea, no se descarta a los gobernantes, pero se los somete a la ley.
Nuestro art. 19 lo ha expresado as: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no
manda ni privado de lo que ella no prohbe.
La dualidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual y damos

previsibilidad anticipada de lo que han de ser nuestras conductas. Se pretende, as, evitar
las decisiones sorpresivas.
Como aclaratoria, hay que dejar establecido que no slo la ley obliga y prohhe: toda
otra fuente distinta de la ley, o inferior a ella, tambin dispone de competencia, en la
medida que provenga de un rgano habilitado por la constitucin. Asimismo, fuentes no
estatales -como los contratos- tienen capacidad de generar obligaciones.
26. Se llama zona de reserva de la ley el mbito donde la regulacin de una
materia es de competencia legislativa del congreso.
27. El principio de legalidad guarda nexo con la esfera de libertad jurdica segn la
cual, para la persona humana, lo que no le est prohibido le est permitido.
El principio de razonabilidad
28. Ahora bien, cuando la ley manda o prohbe, nuestro sentido de justicia agrega
que esa ley tiene que ser justa, o -con lenguaje de nuestro derecho constitucionalrazonable" en lo que manda y en lo que prohbe.
Tal es el principio de razonabilidad, que hace de complemento imprescindible al de
legalidad. Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad.
Para una comprensin sencilla y plena, podemos reformular unidos ambos principios:
el de legalidad y el de razonabilidad, diciendo: nadie puede ser obligado a hacer lo que la
ley justa (razonable) no manda, ni privado de lo que la ley "justa" (razonable) no
prohbe.
Nuestro art. 28 condensa la regla de razonabilidad cuando enuncia que los principios,
derechos y garantas no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Esa alteracin equivale a irrazonabilidad o arbitrariedad y, por ende, a
inconstitucionalidad.
29. Se suele decir que el principio de razonabilidad equivale a la garanta del debido
proceso sustantivo. Su finalidad es preservar el valor justicia en el contenido de todos los
actos del poder, y tambin de los particulares.
30. La arbitrariedad ha sido muy elaborada por la jurisprudencia de la Corte en su
categora de sentencias arbitrarias.
Captulo VII
LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD JURIDICAS
La libertad como derecho, y sus contenidos
1. Toda democracia personalista contiene un espacio suficiente de libertad
jurdicamente relevante, en disponibilidad para la persona humana. Por eso se habla de
libertad jurdica, o de la libertad como derecho de la persona.
Sus aspectos fundamentales son stos:
a) Un status personal que le confiere al ser humano la calidad de persona jurdica con
capacidad de derecho; su negacin total es la esclavitud como incapacidad total de
derecho. A su modo, el art. 15 da albergue a tal status de libertad, en cuanto suprime la
esclavitud.
b) Un poder de disposicin que, en uso y ejercicio de la libertad, sea susceptible de
producir efectos jurdicamente relevantes (as, si en uso de mi libertad decido casarme, mi
casamiento se compadece con la libertad nicamente cuando el estado me reconoce el
estado civil de casado).
c) Un rea de intimidad o privacidad que se sustrae a toda interferencia arbitraria del
estado. La frmula viene dada por el art. 19 cuando resguarda las acciones privadas que
no ofenden al orden, a la moral pblica, ni perjudica a terceros.
d) Un principio a favor de la persona humana, por el que todo lo que no le est
prohibido le est permitido.
2. Todo cuanto el hombre hace u omite en su espacio de libertad est dentro, y no

fuera, del mundo jurdico. No es a-jurdico ni extra-jurdico, sino que se sita en un mbito
de licitud.
3. El principio de libertad est expresado en el prembulo, cuando propone
asegurar los beneficios de la libertad. Hay normas de tratados de derechos humanos con
jerarqua constitucional que, a su modo, reconocen el derecho a la libertad.
4. Cuando a la libertad la calificamos como fsica" estamos pensando en que nadie
puede ser arrestado (privado de su libertad) sin justa causa y sin forma legal. Apareja,
adems, la libertad de locomocin y circulacin. Los arts. 14, 17 y 18 protegen estos
contenidos.
La garanta constitucional a favor de la libertad corporal o fsica es el habeas corpus
(art. 43).
Ac tambin hay tratados internacionales convergentes con nuestra constitucin.
5. Cuando el lxico constitucional apela a la vida privada, a lo que los ingleses
llaman right of privacy, o a lo que por nuestro art. 19 denominamos intimidad o
privacidad, est dando hospitalidad a las conductas auto-referentes, que por referirse"
al autor de esa conducta no proyectan incidencia daina para el orden, la moral pblica, o
los derechos ajenos.
Conductas autorreferentes no son solamente las que tienen como autor a una sola
persona (lo son tambin, por ej., las de una pareja en relacin con la intimidad de su
convivencia, o las propias de un paciente con su mdico); tampoco lo son solamente las
que se recluyen en la interioridad sin que terceros tengan noticia de ellas (lo son tambin,
por ej., las de quien se viste o se peina a su gusto, de forma que los dems pueden verlo).
6. Un listado de conductas autorreferentes como contenidos de la libertad de
intimidad sirve para que muchas de ellas se liguen con derechos implcitos. Valga citar,
ejemplificativamente:
a) la eleccin del proyecto personal de vida;
b) la objecin de conciencia por razones morales o religiosas;
c) la preservacin de la propia imagen;
d) el derecho a la identidad personal y a ser diferente;
e) la negativa de personas con discernimiento para someterse a terapias o
tratamientos.
7. El derecho a la identidad y a la diferencia enriquece mucho la convivencia societaria
cuando traslada su aplicacin a grupos y minoras del ms variado tipo -por ej., los pueblos
indgenas de nuestro art. 75 inc. 17-. Las prohibiciones sobre discriminacin racial, tnica,
religiosa, nacional, econmica, etc, -muchas de las cuales constan en tratados de jerarqua
constitucional- tienden a amparar la identidad y la diferencia, personal y grupal. Subyace
ac el derecho a ser "uno mismo, es decir, la mismidad personal.
8. Muchos de los aspectos propios de la privacidad encuentran carril procesal de
proteccin en el habeas data (art. 43).
La igualdad y sus proyecciones
9. En alguna medida, de la libertad se desprende la igualdad. Si a toda persona
debe reconocrsele el derecho a la libertad con los contenidos ya explicados, hay que
admitir que todos tambin participan de una igualdad elemental de status en cuanto
personas jurdicas.
Si tal enfoque atae a la igualdad civil, es fcil deducir que elimina las discriminaciones
arbitrarias entre las personas. Pero la igualdad no es lo mismo que el igualitarismo,
porque hay diferencias justas y razonables que no deben arrasarse, Por algo, hemos
aludido antes -en reciprocidad- al derecho a la identidad y al derecho a la diferencia.
10. Conviene advertir que:
a) el estado debe remover los obstculos de tipo social, cultural, poltico y econmico
que limitan "de hecho la libertad y la igualdad de todos los hombres;

b) mediante tal remocin el estado ha de hacer viable un orden socioeconmico justo


que iguale las posibilidades de todos los hombres;
c) se ha de promover con polticas adecuadas el acceso efectivo al goce de los
derechos personales de las tres generaciones, para todos los hombres de todos los
sectores sociales.
11. a) Un primer aspecto de la igualdad se satisface con el reconocimiento de la
libertad jurdica a todas las personas, y con la abolicin de la esclavitud.
b) A rengln seguido, los derechos civiles de los arts. 14 y 20 quedan titularizados por
todos los habitantes, sin distincin de nacionalidad o extranjera.
c) Finalmente, la igualdad es la base del impuesta y de las cargas pblicas; la
admisibilidad en los empleos no requiere otra condicin que la idoneidad; y estn
suprimidos tanto los ttulos de nobleza, as como los fueros personales y las prerrogativas
de sangre y nacimiento.
No obstante, los derechos polticos quedan, como principio, reseados a los
nacionales. (Personalmente, propiciamos reconocerlos a los extranjeros que, por su
residencia, tienen calidad de habitantes.)
12. La reforma de 1994 ha especificado otros aspectos de la igualdad. As:
a) el congreso debe legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato;
b) ello se ha de enderezar al pleno goce y ejercicio de los derechos;
c) lo enunciado en los anteriores incisos a) y b) se debe particularizar respecto de los
nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad;
d) se reconoce y garantiza la identidad y la diferencia de los pueblos indgenas
argentinos;
e) las leyes de organizacin y de base de la educacin tienen que asegurar la igualdad
de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna.
13. Si todo lo mencionado fluye del art. 75 en sus incs. 23, 17 y 19, hemos de
aadir:
a) las clusulas sobre la igualdad, las minoras y la no discriminacin en varios tratados
de derechos humanos con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22);
b) la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos
electivos y partidarios (art. 37), que se ha de asegurar por acciones positivas en la
regulacin de los partidos polticos y del rgimen electoral;
c) la disposicin transitoria primera reconoce el respeto al modo de vida de los
habitantes de las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur.
14. El recorrido que acabamos de hacer conduce a dos afirmaciones: a) en primer
lugar, no existe mbito alguno en el que la igualdad quede descartada o relegada o exenta
de cumplimiento; pero b) no obstante tal amplitud en la cobertura igualitaria, la
constitucin ha recalcado algunas cuestiones a las que coloca bajo expresas directrices
igualitarias -por ej., en orden al desarrollo de provincias y regiones, a los pueblos
indgenas, a la cultural en sus mltiples aspectos, a la educacin, a la materia impositiva, a
la integracin en organizaciones supraestatales, al pluralismo en los partidos polticos,
etc.-.
Hay que sumar las discriminaciones expresamente prohibidas, y la llamada
discriminacin "inversa" (en virtud de la que resulta constitucional favorecer a ciertas
personas o a ciertos grupos sociales en mayor proporcin que a otros, cuando esa
discriminacin procura compensar, equilibrar y superar la marginacin o el
relegamiento desigualitario que recaen sobre aqullos a quienes la discriminacin inversa
beneficia).
15. El repertorio de pautas sobre la igualdad en la jurisprudencia de la Corte se
condensa as:
a) hay que tratar de igual modo a quienes se hallan en iguales situaciones;
b) es posible crear categoras o grupos a los que se de trato diferente, a condicin de
que el criterio utilizado para discriminar responda a razones objetivas suficientes (sea

razonable y no arbitrario);
c) las desigualdades arbitrarias son inconstitucionales.
16. Para dar algunos ejemplos en los que personalmente tenemos opinin muy
personal hemos de aadir:
a) al da de hoy sera arbitrariamente desigualitario dividir a los hijos en matrimoniales
y extramatrimoniales a los efectos de cuantos derechos y situaciones personales derivan
de la filiacin;
b) es contraria a la igualdad la jurisprudencia contradictoria (o sea, la existencia de
sentencias que en aplicacin de la misma normativa en situaciones similares, interpretan
de distinta manera dicha normativa);
c) es igualitarismo lesivo del pluralismo democrtico el que surge de establecer una
forma nica de matrimonio (por ej., la civil) con la que sea posible emplazar el estado de
familia (porque no deja opcin razonable para que cada pareja pueda elegir la forma
matrimonial segn su preferencia religiosa o moral);
d) es desigualitario que la mujer casada que ha tenido un hijo extramatrimonial no
pueda remover judicialmente (por falta de legitimacin) la paternidad que la ley le
adjudica al marido respecto a aquel hijo que biolgicamente no es de l; la discriminacin
proviene, entre otras razones, de que la ley s depara legitimacin para tal fin a otras
personas.
17. Hemos de proseguir con algunos lineamientos adicionales. As:
a) La igualdad ante el estado se triplica en igualdad ante: a) la ley: a) la
administracin; a') la jurisdiccin;
b) La igualdad ante y entre particulares debe protegerse en la medida de lo posible
(por ej., si un empleador discrimina entre personas morenas y rubias para seleccionar a
sus empleados);
b) un ejemplo lo propone el art. 14 bis cuando, en la relacin de empleo privado,
impone la pauta de igual salario por igual trabajo;
c) La igualdad ante la jurisdiccin tiene como base la unidad de jurisdiccin (jueces
naturales) para todas las personas; no hay fueros especiales en sentido personal, aunque
hay jurisdicciones especiales (por ej. la administrativa y la militar), pero de lo que en stas
se decide debe quedar siempre expedita la va de ulterior revisin judicial;
c) ya dijimos que, a nuestro criterio, la Igualdad sufre violacin por la jurisprudencia
contradictoria.
Captulo VIII
LA LIBERTAD RELIGIOSA
Aspectos, contenidos y aplicaciones
1. En materia de libertad religiosa la constitucin argentina acoge la confesionalidad
del estado que, dentro de la categora por nosotros definida como secularidad, implica
asumir, desde la realidad religiosa de la sociedad, un reconocimiento institucional a tenor
con la fisonoma del fenmeno espiritual.
Dada la mayora numrica y la influencia cultural del catolicismo, la iglesia Catlica
Apostlica Romana cuenta, constitucionalmente, con el status de persona jurdica de
derecho pblico "no-estatal, en tanto las dems iglesias, confesiones o cultos no se
hallan en pie de igualdad de status.
2. Ms all de las rplicas de que pueda ser objeto nuestro punto de vista,
reiteramos lo que tenemos dicho desde siempre:
a) la letra del art. 2 cuando habla de sostener el culto catlico por parte del
gobierno federal no equivale a un sostenimiento econmico obligatorio, sino a la
diferente naturaleza en la relacin de tal culto con el -citado gobierno, cuando a esa
relacin se la compara con la mantenida con los otros cultos;
b) el catolicismo no es religin de estado ni religin oficial;
c) el art. 2 de la constitucin, junto con el art. 33 del cdigo civil, dan curso a la nocin
que, entre las personas jurdicas, confiere a la Iglesia Catlica la condicin de ser de

existencia necesaria"';
d) el sostenimiento aludido en el art. 2 define la unin moral entre el estado y la
Iglesia Catlica.
3. En 1966 la Repblica Argentina celebr un Acuerdo" con la Santa Sede, que tuvo
naturaleza de concordato mnimo. Implic el arreglo del patronato a que entonces
aluda el texto de la constitucin antes de su reforma de 1994.
En 1994, mantenido el art. 2, fueron eliminados del texto constitucional todos los
anteriores artculos con referencias confesionales -entre stos, el que confera al congreso
el deber de promover la conversin de los indios al catolicismo-.
4. Las constituciones provinciales que no se compadecen con el principio de
confesionalidad que damos por existente y subsistente en la constitucin federal son
inconstitucionales.
5. El Concilio Vaticano II ha definido a la libertad religiosa como un derecho civil de
todos los hombres en el estado que, tal como lo disea en su Declaracin Dignitatis
Humanae, deja inmunes de coercin a las personas tanto por parte de particulares como
de grupos sociales y de cualquier potestad humana. Que no se obligue a nadie a obrar
contra su conciencia, ni se impida actuar conforme a ella, en privado y en pblico, solo o
asociado, pero siempre dentro de los lmites debidos.
Esta libertad religiosa como derecho frente al estado y a los dems, que tiene
titularidad no slo en la persona individual sino a la vez en asociaciones y comunidades
religiosas, no exime a la conciencia personal ante Dios del deber de buscar la verdad. Y no
hay que olvidar que la Iglesia incluye en su haber dogmtico a la revelacin divina.
6. Los mltiples aspectos que se hilvanan en la libertad religiosa hallan
ejemplificacin en:
a) la libertad de conciencia;
b) la libertad de culto;
c) el derecho de los padres de decidir la orientacin espiritual y religiosa de sus hijos
menores hasta que stos alcanzan la edad del discernimiento;
d) todos los derechos que han de titularizar las iglesias y comunidades para cumplir
sus fines;
e) el derecho personal a no ser obligado a participar en actos o ceremonias de culto en
contra de la propia conciencia, o en actos o ceremonias con sentido religioso;
f) el derecho personal a no soportar compulsin para prestar un juramento que la
conciencia rechaza;
g) el derecho personal a disponer de tiempo suficiente para asistir a las prcticas
religiosas en los das de culto, y a no ser obligado a trabajar violando las reglas de
conciencia;
h) el derecho a no sufrir discriminaciones por razones religiosas;
i) el derecho a contraer matrimonio de acuerdo con la propia religin;
j) el derecho personal a no ser obligado a recibir una enseanza opuesta a su propia
religin;
k) el derecho de las iglesias y confesiones a prestar asistencia religiosa a sus fieles en
cualquier parte, incluidos hospitales, crceles, cuarteles, etc.;
l) el derecho de las iglesias y confesiones a formar ministros de su culto, y a
comunicarse con sus autoridades dentro y fuera del pas.
7. Hemos de resaltar que, tal como se desprende del listado precedente, la objecin
de conciencia se encastra en la libertad religiosa.
Nuestra Corte, en el caso Portillo del ao 1989, admiti la objecin de conciencia
alegada por un catlico que, al impugnar el deber militar del art. 21 de la constitucin, fue
eximido de emplear armas en el servicio militar.
8. Desde nuestro personal concepto, una nica forma de matrimonio impuesta por
el estado para adquirir el estado civil de familia derivado, de las nupcias, es violatoria de la
libertad religiosa, porque el derecho de casarse conforme a su culto requiere que quien

contrae un matrimonio religioso a su eleccin obtenga el reconocimiento de sus efectos


civiles, una vez que ese matrimonio se inscribe en el registro pblico correspondiente.
9. El reconocimiento de iglesias, confesiones y comunidades religiosas admite una
razonable reglamentacin que establece la registracin correspondiente, pero satisfecho
tal recaudo el estado no debe imponer el requisito formalista de que las instituciones
religiosas se revistan ficticiamente de la mscara de asociaciones civiles.
10. Como ocurre con todos los derechos, el de libertad religiosa exige que,
constitucionalmente, se computen las normativas que la reconocen y la prevn en los
tratados de derechos humanos, especialmente los que de acuerdo al art. 75 inc. 22 tienen
jerarqua constitucional.
Captulo IX
LA LIBERTAD DE EXPRESION
Su encuadre constitucional evolutivo y sus contenidos
1. La libertad de expresin es una exteriorizacin de la libertad de pensamiento.
El pensamiento en cuanto tal no aparece externamente como libertad jurdicamente
relevante porque escapa a toda posible relacin de alteridad con otro sujeto distinto al
que piensa. El derecho y la libertad jurdica aparecen recin cuando el pensamiento se
exterioriza; o sea, cuando se expresa.
2. Actualmente, no slo por los avances de la ciencia y la tecnologa sino, asimismo,
por el derecho internacional de los derechos humanos, cuando en el texto de nuestra
constitucin leemos' en los arts. 14 y 32 las menciones a la prensa y la imprenta",
debemos expandir en mucho los contenidos de la libertad de expresin, en un doble
sentido: a) para incorporar todos los medios de los que hoy disponemos para expresarnos;
b) para hacer puente con el derecho a buscar, recibir, transmitir y difundir informacin, de
modo que desemboquemos en la comunicacin social como un bien jurdico de naturaleza
colectiva.
Oportunamente haremos mencin de un importantsimo contenido, cual es el derecho
de rectificacin y respuesta (o derecho de rplica).
3. Con la reforma de 1994 se agregan parmetros de convergencia con la expresin
y la comunicacin. Por ejemplo, cuando en el art. 75 se alude a la investigacin y al
desarrollo cientfico y tecnolgico, a su difusin y aprovechamiento; a la identidad y
pluralidad cultural: a la libre creacin y circulacin de las obras del autor: al patrimonio
artstico y los espacios culturales y audiovisuales (inc. 19); y al derecho a una educacin
intercultural para los pueblos indgenas (inc. 17). Por su lado, el art. 38 garantiza a los
partidos polticos el acceso a la informacin pblica y la difusin pblica de sus ideas. La
informacin y educacin ambientales (art. 41) y la educacin para el consumo (art, 42)
presuponen la necesaria y convergente libertad de expresin.
4. La interpretacin dinmica de la constitucin, y la integracin de sus vacos
normativos, tiene -por ende- que acompaar al seguimiento evolutivo de la libre
expresin en todos sus contenidos y manifestaciones.
5. Con anterioridad a 1984-1986, que fueron las fechas de ratificacin del Pacto de
San Jos de Costa Rica y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, era lgico
entender que cuando se extenda a los medios de expresin distintos de la prensa una
tutela anloga -pero no igual- a la conferida por el art. 14 a la libertad de prensa, tena
asidero razonable computar semejanzas y diferencias. Pero a partir de 1984-1986 hasta la
reforma de 1994, hubo de aplicarse a todas las formas y los medios de expresin las
mismas prohibiciones emergentes de la constitucin en relacin con la censura previa.
Con mayor razn, la jerarqua constitucional de dichos tratados desde la reforma de 1994
vino a afianzar la equiparacin de todos los medios y formas de expresin para eximirlos
de censura previa.

6. La libertad de expresin presenta, por lo menos, tres caras:


a) una, como derecho personal;
b) otra, como proyeccin social e institucional a travs de los medios de comunicacin
masiva contemporneos (prensa escrita, radio, televisin, publicaciones de toda ndole,
medios informticos, etc.);
c) finalmente, la naturaleza empresario y lucrativa de la actividad que desarrollan los
referidos medios.
*
7. Noticias, ideas, consensos, disensos, crticas, imgenes, opiniones pblicas,
entran en circulacin y componen un espectro de libertad, en el que no debemos dejar de
incluir:
a) el derecho a no expresarse, o derecho al silencio;
b) la clusula de conciencia de los periodistas;
c) el secreto profesional;
d) la reserva de las fuentes de informacin;
e) la libertad de creacin artstica;
f) la expresin cinematogrfica;
g) la expresin por radio y televisin;
h) los contenidos humorsticos, cmicos, de entretenimiento que se vierten a travs de
los distintos medios;
i) la publicidad comercial (o propaganda comercial);
j) el derecho de rectificacin y respuesta;
k) la llamada expresin simblica, o lenguaje simblico a travs de gestos,
conductas, etc.;
l) la expresin oral;
m) la expresin teatral;
n) todo cuanto surge de los aadidos incorporados por la reforma constitucional de
1994 que mencionamos en el pargrafo 3.
Varios de los aspectos citados en la lista cuentan con expresa mencin en la
jurisprudencia de la Corte.
El derecho de rplica (rectificacin y respuesta)
8. El llamado derecho de rplica reclama una breve explicacin. Tenemos ya la
nocin de que la expresin que circula a travs de la comunicacin social hace ingresar sus
productos al circuito informativo. Cuando lo que ingresa es -segn vocabulario del Pacto
de San Jos de Costa Rica en su art. 14- un informe agraviante o inexacto respecto de una
persona determinada, hay que dar oportunidad a sta para que responda o rectifique a
travs del mismo medio. De no ser as, el pblico que recibi el informe inexacto o
agraviante oye una sola campana, y su informacin queda incompleta al faltarle la
respuesta de la persona afectada.
Por ende, es la misma integralidad de la expresin y la comunicacin social la que
exige dar recepcin al derecho de rplica, no para contestar ideas o doctrinas, sino para
responder o rectificar un informe agraviante o inexacto.
9. En 1992, la Corte dict una sentencia referida a la rplica en el caso Ekmekdjian
c/Sofovich.
Desde 1994, la jerarqua constitucional deparada al Pacto de San Jos de Costa Rica
por la reforma de ese ao ha colocado al derecho de rectificacin y respuesta en un
mismo nivel respecto de la libertad de expresin.
La censura
10. El art. 14 de la constitucin prohbe la censura previa. Tambin la prohbe el
Pacto de San Jos de Costa Rica.
Entendemos que, segn lo dijimos en el pargrafo 5, los tratados de derechos
humanos incorporados en 1984 y 1986 equipararon todos los medios de expresin, de
forma que a partir de all no se pudo diferenciar a la prensa o imprenta de los arts. 14 y 32
de la constitucin respecto de la expresin vertida a travs de otros medios. Por eso,
todos ellos quedan cubiertos en pie de igualdad con la prohibicin de censura previa.

Dicho de otra manera: queda prohibida toda censura previa en cualquier caso, ante
cualquier situacin, respecto de toda clase de material o contenido que puede ser objeto
de expresin o informacin. Esta prohibicin va dirigida a todos los rganos de poder,
incluidos los jueces.
11. El Pacto de San Jos de Costa Rica en su art. 13,4 hace un mal empleo de la
palabra censura cuando dice que los espectculos pblicos pueden ser sometidos por
ley o censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la
proteccin moral de la infancia y adolescencia. Esto no es censura, sino una forma
razonable de control para impedir, por motivos de moralidad pblica, que tengan acceso a
tales espectculos los menores de edad.
12. La prohibicin de censura previa deja a salvo cuantas responsabilidades
ulteriores de ndole penal o civil pueden caber por las expresiones vertidas a travs de
cualquier medio.
Tal responsabilidad reparatoria no existe si el medio de comunicacin ante el cual una
persona se siente afectada ha citado la fuente de la cual tomo la noticia o el informe
difundido, o si ha omitido individualizar el nombre o la identidad de dicha persona, o si ha
utilizado un tiempo de verbo potencial. Tal lo que, con muy buen criterio, dej sentado el
fallo de la Corte en el caso Campillay Julio c/La Razn y otros, de 1986.
La doctrina de la real malicia
13. La doctrina de la denominada real malicia, que nuestra jurisprudencia ha
tomado de la Corte de Estados Unidos, establece que cuando se trata de funcionarios
pblicos o personas pblicas que se sienten afectados a travs de la prensa y reclaman
civil o penalmente, esas personas deben probar que la publicacin o la crnica fue
realizada con real malicia, es decir, con conocimiento de que lo que se difunda era
falso, o con desinters temerario por averiguar si la informacin era falsa o no.
Esta doctrina no puede darse por estabilizada en la jurisprudencia de la Corte. En 1996
se la aplic en un caso que, ms all de lo que suele denominarse periodismo versaba
sobre una narracin incluida en un libro (caso Morales Sol, Joaqun").
El artculo 14
14. Cuando el art. 14 de la constitucin reconoce el derecho de publicar las ideas
por la prensa sin censura previa se nos hace muy cierto que presupone dos cosas: que
"hay prensa, y que "debe haber prensa. Todo para que se haga viable publicar las ideas
a travs de esa misma prensa.
15. El desglose del derecho de publicar ideas por la prensa puede ser el siguiente:
a) Para el autor:
a) frente al estado: inmunidad de censura;
a) frente al peridico: la pretensin de publicacin, sin que el diario quede obligado a
publicar;
a) si el peridico decide publicar: inmunidad de alteracin en lo que publique, o sea
que si el peridico no tiene obligacin de publicar pero publica, debe atenerse a
reproducir el texto del autor;
b) Para el peridico (en la persona de su propietario o editor):
b) frente al estado: la misma inmunidad de censura que tiene el autor;
b) frente al autor, libertad para publicar o no publicar, pero si publica, obligacin de
mantener la fidelidad del texto.
16. La nica obligacin de publicar es la que impone el derecho de rectificacin y
respuesta para que el afectado por un informe inexacto o agraviante rectifique o
responda a travs del mismo medio periodstico. En este caso, el medio periodstico tiene
el deber de incluir la rectificacin o la respuesta que el afectado tiene derecho a publicar.
17. La jurisprudencia de la Corte considera que la libertad de prensa es una de las
que poseen mayor entidad constitucional, as como sostiene que la prohibicin de censura
previa no exime de las responsabilidades ulteriores ni significa impunidad.

Asimismo, ha distinguido: el derecho individual de informacin a travs de la palabra


impresa, el sonido y la imagen; el derecho social" a la informacin; y el derecho de la
industria o comercio de la prensa, el cine, la radio y la televisin (caso Ponzetti de
Balbn, fallado en 1984).
Los tratados con jerarqua constitucional
18. El Pacto de San Jos de Costa Rica depara amplia cobertura a la libertad de
expresin, de informacin y de comunicacin a travs de todos los medios y, adems de
prohibir en ellos la censura previa, tambin los exime de restricciones por vas o medios
indirectos que cohben la circulacin de ideas y opiniones. Dijimos ya que consagra el
derecho de rectificacin y respuesta (rplica).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos contiene normas que, ms
escuetas que las del tratado recin citado, tambin protegen ampliamente la libertad de
expresin. Interesa destacar que obliga a prohibir mediante ley toda propaganda a favor
de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a
la discriminacin, la hostilidad y la violencia.
Asimismo la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Convencin sobre
Discriminacin Racial incluyen clusulas favorables a la libertad de expresin. La ltima
obliga a declarar punible conforme a la ley toda difusin de ideas basadas en la
superioridad o el odio racial.
Vale insistir en que las normas internacionales en materia de libertad de expresin,
informacin y comunicacin -sobre todo las de instrumentos que tienen jerarqua
constitucional han de tomarse muy en cuenta para completar la fuente de nuestro
derecho interno.
19. El art. 32 de la constitucin consigna que el congreso federal no puede dictar
leyes que restrinjan la libertad de imprenta ni que establezcan sobre ella la jurisdiccin
federal.
La prohibicin dirigida a la legislacin restrictiva divide las opiniones, porque mientras
con una interpretacin extrema (que consideramos equivocada) parte de la doctrina
entiende que la norma le impide al congreso legislar sobre prensa, otro sector asevera que
lo prohibido es nicamente la restriccin, pero no la reglamentacin legal razonable.
20. Enrolados personalmente en la lnea que admite la legislacin razonable en
materia de prensa (o imprenta), hemos de aadir:
a) que el congreso puede incluir en el cdigo penal incriminaciones y sanciones para
las conductas que defina como delitos que sean susceptibles de cometerse por medio de
la prensa;
b) que el art. 32 con su referencia exclusiva dirigida a la imprenta" deja claramente
habilitada la legislacin del congreso en cuantos aspectos o cuestiones de naturaleza
federal ataen a la expresin por medio de la radio, la televisin, la cinematografa. etc.
21. La segunda parte del art. 32 referida a la jurisdiccin federal hace pensar que la
legislacin sobre imprenta (prohibida al congreso) no puede ser aplicada por tribunales
federales, ni siquiera si se trata de delitos cometidos por medio de la prensa. Tal lo que
hasta el ao 1932 fue jurisprudencia firme, con la sola excepcin del caso Calvete que
en 1864 fall la Corte, y en el que acept la jurisdiccin de los tribunales federales para
juzgar injurias contra un senador, porque interpret que estaban en juego inmunidades
parlamentarias.
22. En 1932 la jurisprudencia sufre un cambio importante, porque admite la
jurisdiccin de los tribunales federales con carcter excepcional en el caso de delitos
comunes cometidos por medio de la prensa cuando afectan al estado federal, al gobierno
federal, a su seguridad, a sus integrantes y, en general, cada vez que est en juego un bien
jurdico de naturaleza federal, tutelado en la incriminacin.
23. En 1970 la Corte falla el caso Batalla, Eduardo J., e imprime un giro total a su
jurisprudencia centenaria. El nuevo criterio puede resumirse de la siguiente manera:
a) el art. 32 fue incluido en la constitucin en 1860 para evitar que la libertad de

imprenta fuera totalmente regida por leyes federales y, como consecuencia, quedara
sometida a la jurisdiccin de los tribunales federales;
b) el congreso en ejercicio de su competencia para dictar el cdigo penal puede
legislar sobre delitos comunes con independencia del medio empleado para cometerlos
(por ende, tambin cuando se cometen por medio de la prensa), y el juzgamiento
corresponde a los jueces federales o locales segn la jurisdiccin que en cada caso es
procedente.
24. De las explicaciones anteriores, conformamos nuestra opinin de la siguiente
manera: el congreso est habilitado para dictar leyes que reglamenten razonablemente
la libertad de prensa (arts. 14 y 28), y para crear delitos que se pueden cometer por medio
de la prensa, incluyndolos en la legislacin penal uniforme para todo el pas (art. 7 inc.
12). Las provincias no.
Captulo X
LA EDUCACION Y LA CULTURA
Derechos y deberes en relacin con ensear y aprender
1. El art. 14 reconoce el derecho de ensear y aprender. En torno de esta norma no
se duda de que tiene el alcance de habilitar a toda persona o a toda asociacin para
impartir enseanza, y a todo habitante para recibirla. Lo que importa es el efecto
jurdicamente relevante que surte tal enseanza, de modo que, el estado reconozca los
ttulos, certificados, diplomas o constancias de los estudios cursados.
De todo ello se infiere que, en la actualidad, esta frmula de ensear y aprender
cubre contenidos mucho ms amplios que los que el vocabulario insina. Por algo se apela
al derecho a la educacin y al derecho a la cultura, al derecho a informarse e investigar en
todos los campos del saber humano, y al derecho a difundir conocimientos, informaciones
o investigaciones.
2. La reforma de 1994 ha sido profusa en la materia, no slo cuando en el art. 75
inc. 19 alude a la investigacin y al desarrolla cientfico y tecnolgico, sino cuando,
adems, especifica una serie de aspectos puntuales a tomar en cuenta para la sancin de
las leyes de organizacin y de base de la educacin. Por su lado, el inc. 17 hace referencia
a la educacin bilinge e intercultural para los pueblos indgenas argentinos.
3. Tanto un anlisis de cuanto explcitamente consigna el citado inc. 19 del art. 75
como de lo que fluye implcitamente de las pautas fundamentales de la libertad de
enseanza, conducen a reconocer que los padres tienen derecho a elegir el tipo de
educacin que prefieren para sus hijos, sin inhibir a los hijos menores adultos para que
por s mismos escojan la orientacin que gustan, si discrepan con la elegida por sus
padres, El estado no puede coartar la iniciativa privada para crear y hacer funcionar
establecimientos de enseanza, ni negarles el reconocimiento, ni imponer un nico tipo
de enseanza obligatoria -ni religiosa ni laica-, ni crear privilegios lesivos de la igualdad a
favor de los establecimientos oficiales.
4. Las reas de libertad as encaradas, se deben compaginar con la facultad estatal
de disear el lineamiento de los planes de enseanza y estudio con carcter obligatorio;
asimismo, el estado debe controlar que no se viole la moral, el orden y la seguridad
pblicas, y que se respeten los valores democrticos. La educacin pblica a cargo del
estado tiene que acoger los principios de gratuidad y equidad. En cuanto al pluralismo
educativo, el estado debe subsidiar o subvenir a la enseanza que se imparte en
establecimientos privados mediante un reparto proporcional de los fondos destinados a la
educacin.
5. El ya citado inc. 19 del art. 75 asume como eje muchas de las pautas que
acabamos de ejemplificar, y combina una triada importante cuando remarca la
responsabilidad indelegable del estado, la participacin de la familia y la sociedad, y el
respeto de las particularidades provinciales y locales.

El derecho a la educacin
6. Habamos adelantado que la expresin derecho de ensear y aprender"
expande contenidos muy amplios. Uno es el sugerido por la expresin -hoy muy usadaderecho a la educacin.
El derecho elemental a educarse tiene un mnimo y un mximo que estn dados por
factores diversos: la propia capacidad, la propia pretensin, los medios individuales y
sociales disponibles, y las polticas estatales. Todo en y con igualdad de oportunidades.
Para dar curso viable al acceso de todos a este derecho a educarse, es obvio que el
estado y los particulares deben abstenerse de cuanto signifique impedimentos porque, a
la inversa, hay que facilitar y promover aquel acceso en el mbito de un pluralismo
educativo, dentro del cual el estado tiene que crear establecimientos oficiales gratuitos.
Conviene, asimismo, no marginar las responsabilidades que gravan a los padres,
tutores y guardadores respecto de los menores a su cargo, as como las propias de los
empleadores que en la relacin laboral tienen a sus rdenes a analfabetos.
La libertad de enseanza
7. La libertad de enseanza se exhibe tambin como un derecho, consistente en la
opcin posible por un tipo de enseanza preferido, por su orientacin ideolgica o
espiritual, por un establecimiento determinado, con ms -finalmente- el reconocimiento
de esa enseanza por parte del estado.
Como principio, los establecimientos particulares disponen de margen razonable para
seleccionar a quienes aspiran a ingresar a ellos.
La objecin de conciencia debe respetarse para no obligar ni a docentes ni a
estudiantes a participar en actos u ceremonias que su conciencia religiosa o moral
reprueba, ni a prestar juramentos de tal naturaleza, ni a exteriorizar actitudes o
sentimientos que no comparten, etc.
La libertad de ctedra
8. La libertad de ctedra significa que el derecho a impartir y a recibir la enseanza
no ha de quedar sujeto a directivas que impongan un contenido ideolgico determinado,
o una orientacin obligatoria, que lesionen la libre investigacin cientfica y el juicio
personal de quien ensea y de quien aprende.
El mnimo de enseanza que el estado tiene competencia para imponer, as como los
planes y contenidos d estudio, tienen que dejar margen para que la libertad de ctedra
quede exenta de orientaciones oficiales o polticas.
Los profesores y alumnos que se incorporan voluntariamente a un establesimiento de
enseanza que tiene asumida una orientacin o ideologa determinada no pueden invocar
la libertad de ctedra para lesionar dicha orientacin.
La reforma de 1994
9. La reforma constitucional de 1994 que, como dijimos antes, dio desarrollo al
derecho de ensear y aprender del art. 14, as como a la vieja atribucin del congreso para
dictar planes de instruccin general y universitaria (ex inc. 16 del art. 67, que subsiste en
el actual inc. 18 del art. 75), nos deriva al siguiente resumen:
a) Una ley -marco -o varias- de organizacin y de base que en materia educativa; a)
consoliden la "unidad nacional; a) respeten las particularidades provinciales y locales: y
que
b) aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participacin de la familia y
de la sociedad, la promocin de los valores democrticos, y la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminacin alguna; y que
c) respecto de la enseanza pblica estatal garanticen la gratuidad y la equidad, y la
autonoma y autarqua de las universidades nacionales.
10. Conforme al inc. 17 del art. 75, se ha de tener presente el ligamen que a las
leyes federales de educacin las obliga a garantizar a favor de los pueblos indgenas el
respeto a su identidad, y una educacin bilinge e intercultural.
11. Como aadiduras parciales, recordamos que el art. 41, cuando consagra el
derecho al ambiente sano, obliga a las autoridades a proveer a la informacin y la

educacin ambientales, lo que apunta a un rol educativo en la materia. De modo similar,


el art. 42, cuando reconoce el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y
servicios, asigna a las autoridades un anlogo deber para proveer a la educacin para el
consumo.
12. La autonoma y autarqua que la constitucin depara a las universidades
nacionales reviste el sentido de reconocerlas como personas jurdicas de derecho pblico
"no estatales.
13. Es fcil admitir que las pautas generales que el inc. 19 del art. 75 fija para las
leyes de organizacin y de base de la educacin obligan a las provincias en todo cuanto les
compete en materia de enseanza.
El derecho a la cultura
14. Una vez que el derecho de ensear y aprender, la libertad de enseanza, el
derecho a la educacin, y todo cuanto les es afn ya no se recluyen en la categora de los
clsicos derechos 'individuales', sino que se explayan hacia los derechos sociales, aparece
la conexin con el derecho a la cultura, de muy vastos contenidos.
Para limitamos al texto de la constitucin, digamos que el art. 75 inc. 19 los
individualiza as en su prrafo cuarto:
a) la identidad y pluralidad cultural;
b) la libre creacin y circulacin de las obras de autor;
c) el patrimonio artstico y los espacios culturales y audiovisuales.
De nuevo la pluralidad cultural reenva a la cultura de los pueblos indgenas que, en el
inc. 17, alude a la interculturalidad. Y en cuanto al patrimonio artstico -comprensivo del
histrico, cultural, arqueolgico, etc.- bien podemos ligarlo con el ambiente, porque
integra el entorno, muchas veces inmaterial, que sirve de emplazamiento de la vida
humana y social, recordando que la normativa del art. 41 sobre el ambiente hace mencin
del patrimonio natural y cultural, al que las autoridades deben proteger, y a cuya
proteccin tienen derecho los habitantes.
Los tratados internacionales
15. Numerosas clusulas de tratados internacionales de derechas humanos con
jerarqua constitucional deparan reconocimiento y tutela a derechos tales como los
vinculados a la educacin; a la libertad de los padres para escoger la orientacin en la
educacin de sus hijos; al derecho a que stos reciban educacin religiosa y moral
conforme a sus convicciones; a elegir escuelas distintas de las oficiales; a participar en la
vida cultural; a la libertad de investigar; a la actividad creadora; a la igualdad de derechos
de la mujer respecto del varn; a la educacin de la mujer rural, etc.
De tal normativa internacional se desprende, asimismo, que los derechos que hemos
estado desglosando encuentran sitio en el espacio de los derechos sociales.

Captulo XI
EL DERECHO DE ASOCIARSE
La libertad de asociacin y sus contenidos
1. El art. 14 reconoce el derecho de libre asociacin con la frmula de asociarse
con fines tiles, listo concepto de "utilidad debe interpretarse como referido a un fin
que no sea daino para el bien comn, o sea, neutro o inofensivo.
Tiene dos aspectos:
a) Como derecho individual", implica que toda persona dispone de libertad para: a')
formar una asociacin: a) ingresar a una asociacin ya existente: a') no ingresar a una
asociacin determinada, y no ingresar a ninguna; a) dejar de pertenecer a una
asociacin de la que se es miembro. En sntesis, ac se aloja la libertad de asociarse y de
no asociarse.
b) En cuanto derecho de la asociacin, implica reconocerle a esta un status jurdico y
una zona de libertad jurdicamente relevante que quede exenta de interferencias

arbitrarias del estado.


2. El reconocimiento estatal puede ir desde el otorgamiento formal de la
personalidad jurdica, si la asociacin lo solicita, hasta la simple consideracin de la
asociacin como sujeto del derecho sin personalidad jurdica.
Las decisiones administrativas que otorgan o niegan reconocimiento a una asociacin
deben quedar sujetas a posible revisin judicial.
3. Nuestro ordenamiento conoce: a) las personas jurdicas de derecho pblico, que
pueden ser estatales y no estatales; b) las asociaciones profesionales o sindicales con
personalidad gremial; c) la extraterritorialidad de personas jurdicas extranjeras
reconocidas en nuestro pas en su calidad de sujetos de derecho, o para realizar actos
aislados.
4. Con la reforma constitucional de 1994, el texto del articulado incluye tambin: a)
a los partidos polticos (art. 38); b) a las asociaciones de consumidores y usuarios (art. 42);
c) a las asociaciones que propenden a los fines que el art. 43 protege mediante la
viabilidad del amparo; d) a los pueblos indgenas que, conforme al art. 75 inc. 17, deben
ser reconocidos en su personera jurdica.
5. As como para la persona fsica todo lo que no le est prohibido le queda
permitido, para las asociaciones rige la regla de la especialidad, segn la cual tienen
capacidad para todo cuanto se halla comprendido en sus fines propios. Tal lo que surge
del cdigo civil, bien que por encima de l tal principio deriva implcitamente de la
constitucin.
6. La asociacin como sujeto activo de la libertad jurdica que titulariza dispone de:
a) un status jurdico que le depara cierta capacidad de derecho, aun cuando no tenga
personalidad jurdica;
b) un poder de disposicin para realizar actos jurdicamente relevantes para el fin
propio;
c) un rea de libertad jurdica inofensiva para regir con autonoma su propia rbita;
d) un espacio en el que lo que no le est prohibido dentro del siempre mencionado fin
propio, le est permitido a tenor de la regla de la especialidad;
e) un poder disciplinario sobre sus miembros o afiliados.
La libertad de asociacin sindical
7. El derecho de libre asociacin nos conduce ahora al tema de la libertad sindical,
que encuentra definicin en el art. 14 bis cuando alude a la organizacin sindical libre y
democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial.
La norma citada impone claramente el pluralismo sindical y descarta el unicato, as
como permite inferir que es inconstitucional obligar a afiliarse a un sindicato, aunque
acaso se deje opcin para elegir a cul entre varios. O sea, ac tambin rige el derecho de
no asociarse. Como corolario, es inconstitucional toda norma que obligue a los
trabajadores no agremiados a pagar una cuota sindical.
8. Nuestra legislacin ha bifurcado habitualmente a las asociaciones sindicales: a)
las meramente inscriptas; b) las reconocidas con personera gremial.
9. Para dejar sentada brevemente nuestra postura constitucional, diremos que: a)
no reprobamos como inconstitucional la existencia de entidades con personera gremial, a
condicin de que no titularicen en forma monoplica la totalidad de los derechos
gremiales; b) es inconstitucional todo sistema legal que no deja espacio suficiente al
pluralismo sindical, porque en realidad implica convertir a las asociaciones meramente
inscriptas en entidades sin ningn protagonismo propio de las entidades gremiales.
10. Mientras en lo estrictamente propio de la agremiacin la Corte dict una muy
acertada sentencia en 1967 en el caso Outn, Carlos J. y otros rechazando la sindicacin
coactiva como lesiva del derecho de afiliarse, de no afiliarse y de desafiliarse, cuando

hubo de decidir el tema de la llamada colegiacin obligatoria de los profesionales a una


entidad pblica (o colegio) interpret, en el caso Ferrari, Alejandro J. c/Estado Nacional
de 1986, que el Colegio Pblico de Abogados de la ciudad de Buenos Aires no era una
asociacin integrada por la adhesin espontnea de cada componente, por lo cual
tampoco quedaba violado el derecho a no ser compelido a ingresar a una asociacin.
En el eje del problema hubo de tenerse en cuenta que el Colegio Pblico tiene a su
cargo la matriculacin profesional encomendada por el estado mediante la ley, o sea, el
control de una actividad con proyecciones publicas -incluso en lo disciplinario y tico-.
Llevada la impugnacin a la jurisdiccin supraestatal, la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos consider -en 1988- que la libre asociacin no resultaba lesionada por
la colegiacin obligatoria de los abogados.
11. Las normas internacionales de tratados con jerarqua constitucional prestan
reconocimiento y cobertura a la libertad de asociacin respecto de diversas clases de
entidades y para mltiples fines.

Captulo XII
LA LIBERTAD DE CONTRATAR
El contrato y la autonoma de la voluntad: espacios y lmites
1. La libertad de contratar ha de darse por comprendida entre los derechos implcitos.
Sus aspectos lineales son:
a) el derecho de decidir si se va a contratar o no: es decir que ac aparece el derecho de
no contratar;
b) si se decide contratar, el derecho de elegir con quin:
c) el derecho de regular el contenido del contrato: o sea que ste viene a ser el mbito de
la llamada autonoma de la voluntad.
2. Algunas excepciones razonables a ciertos aspectos de la libertad de contratacin
pueden ser stos: el deber de contratar un seguro individual o colectivo en la relacin de
empleo, en las empresas de transporte, etc.; o de contratar a personas discapacitadas o
lisiados de guerra en el empleo privado, etc.
3. La autonoma de la voluntad nos muestra en el contrato una fuente no estatal de
produccin jurdica. Sin embargo, segn cul sea el mbito en el cual o sobre el cual se
contrata, la presencia reglamentaria del estado se vuelve razonable: tal -por ej.-lo que
acontece cuando entre las partes contratantes hay asimetras o disparidades, o cuando se
trata de contratos standard con clusulas de adhesin, o en la relacin de trabajo para el
contrato individual y colectivo, etc. Asimismo, ha de admitirse toda limitacin razonable
impuesta por el orden pblico, la moral pblica, los derechos de terceros, la seguridad
pblica, o las relaciones propias del derecho de familia.
4. Conforme a la jurisprudencia de la Corte, una pauta trascendental seala que los
derechos y obligaciones emergentes de tos contratos integran uno de los contenidos del
derecho constitucional de propiedad.
5. La intervencin del estado en los contratos se mueve en dos esferas:
a) con carcter permanente y anticipado, poniendo cienos marcos a la autonoma de la
voluntad;
b) con carcter excepcional y transitorio, en situaciones de emergencia con un doble
efecto; b) sobre contratos celebrados antes que se hallan en curso de ejecucin; b) sobre
los contratos que se van a celebrar en adelante mientras dure la emergencia.
Por supuesto que la regla de razonabilidad marca los lmites de ambas intervenciones.
6. Para los contratos en curso de cumplimiento, una ley posterior peca de
retroactividad inconstitucional si afecta los efectos del contrato, a menos que se trate de

una real emergencia, y que la ley que captura contratos anteriores no disminuya
prestaciones debidas (por ej., monto del alquiler, tasa de inters, etc.) sino que,
transitoriamente, se limite a prorrogar plazos o congelar precios,
7. La jurisprudencia do la Corte nos lleva a registrar fallos como los siguientes:
a) en 1960, respecto de la ley que oblig a incluir nmeros vivos" durante los
espectculos cinematogrficos, la Corte reput constitucional la medida aun cuando las
salas de cine deban contratar (compulsivamente) a quienes iban a llevar a escena el
nmero vivo, de forma que se les impona una actividad no elegida; y, adems, muchas
salas debieron incurrir en gastos para adecuar los escenarios;
b) en 1968, al pronunciarse sobre la ley 16.507 que oblig a reincorporar personal cesante
en entidades bancadas y similares, declar inconstitucional la imposicin de obligaciones
que no existan a la fecha de la cesanta.
8. Cuando se rastrea desde la dcada de 1920 a hoy la jurisprudencia de la Corte en
pocas de emergencia, es fcil corroborar que las objeciones de inconstitucionalidad salvo excepciones- no han tenido xito. Una sntesis actualizada al ao 1990 surge de la
sentencia en el caso Peralta, que admiti un decreto de necesidad y urgencia por cuya
aplicacin se convirtieron los depsitos a plazo fijo en ttulos pblicos.
Sin embargo, en 2002 y 2003 la Corte rescat el derecho de propiedad frente a la
normativa que transform a pesos los crditos contrados en dlares estadounidenses.
9. Cuando en 1991 la ley de convertibilidad prohibi toda indexacin futura hubimos de
reafirmar nuestra tesis de que, no obstante, toda prdida en el valor real de la moneda
hace procedente -para salvaguardar el derecho de propiedad- la actualizacin o el
reajuste dinerario.
10. No ha de olvidarse que, al margen del problema que suscita toda ley que recae
sobre el curso de cumplimiento de contratos celebrados con anterioridad, la teora de la
imprevisin admite que es jueces revisen los contratos cuando se producen cambios
sustanciales en las condiciones que las parles tuvieron en cuenta al momento de
contratar. Se llama teora de la imprevisin porque el acontecimiento que altera el
cumplimiento del contrato ha de ser de tal entidad que no pudo ser "previsto"
verosmilmente por adelantado.

Captulo XIII
UN PLEXO DE DERECHOS ENUMERADOS E IMPLICITOS
El derecho de reunin
1. No obstante la importancia institucional del derecho de reunin, y los enfoques que
siempre ha suscitado en la doctrina y la jurisprudencia, hay que recordar que nuestra
constitucin no lo integr al catlogo de los derechos enumerados, Pero nadie duda de
que forma parte de los implcitos.
Ahora bien, cuando el art 22 incrimina a toda fuerza armada o reunin de personas que se
atribuye los derechos del pueblo y peticiona a su nombre, deja espacio para interpretar
que la reunin pacfica queda reconocida.
2. Si las reuniones se dividen en pblicas y privadas, creemos que el criterio para
distinguir una clase de la otra es ste; pblica resulta toda reunin que queda abierta
indiscriminadamente al pblico, o sea, a cualquiera; privada es la que no goza de esa
apertura.
La diferencia interesa porque las reuniones pblicas quedan sometidas a la jurisdiccin del
estado en grado variable, segn el fin que se proponen y el lugar donde se llevan a cabo;
de ah que si se realizan en lugares pblicos (calles, plazas, etc.) suscitan un control
razonable ms intenso por razones de polica, y hasta a veces precisan el permiso previo.
Las reuniones en los templos, bien que son pblicas, se sustraen en principio a la
intervencin estatal.

3. El sujeto activo del derecho de reunin se clasifica as; a) la persona o una asociacin:
b) las personas tienen un derecho propio, ejercido colectivamente, de participar en la
reunin: c) hay un aspecto negativo, que es el derecho a no asistir.
El sujeto pasivo es, fundamentalmente, el estado, pero tambin los particulares en cuanto
se tienen que abstener de impedir o alterar la reunin, o de interferir en ella
obstaculizndola.
4. La jurisprudencia de la Corte ha dejado en claro que una reunin no puede
prohibirse a causa de las ideas, opiniones o doctrinas de sus promotores, sino nicamente
en razn de sus fines (en caso de ser stos contrarios a la constitucin, las leyes o la moral
pblica, o de resultar la reunin peligrosa para el orden y la tranquilidad pblica en una
situacin u oportunidad determinadas).
5. La reglamentacin del derecho de reunin queda sujeta, segn nuestra particular
opinin, a la legislacin del congreso (para todo el pas) como todos los otros derechos;
pero en otra interpretacin muy difundida prevalece la nocin de que, por su relacin con
el llamado poder de polica (local), son las provincias y la ciudad de Buenos Aires las que
pueden reglamentar -cada una en su jurisdiccin-el ejercicio del derecho de reunin.
6. Las normas de tratados de derechos humanos de jerarqua constitucional
concuerdan, en su lineamiento bsico, con lo que es propio de nuestro derecho interno.
El derecho de peticin
7. El art. 14 cita el derecho de peticionar a las autoridades. Pero toda fuerza armada o
reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de
ste, comete delito de sedicin conforme al art. 22.
8. El sujeto activo del derecho de peticin es la persona humana y las asociaciones, por
lo que puede ejercerse individualmente o en grupo. El sujeto pasivo es siempre el estado a
travs de sus rganos gubernamentales.
9. Cuando el rgano al que se peticiona es un tribunal judicial, hay que encarar el tema
como derecho a la jurisdiccin, o derecho de acceder a la justicia para que resuelva lo que
se le peticiona como pretensin.
10. Damos por verdad que el derecho de peticionar obliga al rgano requerido a dar
una respuesta en tiempo razonable; o sea, a contestar sobre lo que se le pide. Pero no
implica un derecho a obtener lo peticionado.
11. Si bien estamos analizando la peticin que se dirige a una autoridad, no ha de
omitirse la idea de que tambin hay derecho de peticionar a un sujeto (individual o
colectivo -por ej.: una asociacin, un banco, un registro de datos-) que no es autoridad;
por ej.: para recabarle una informacin.
El derecho de circular
12. El art. 14 menciona el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio, que es equivalente a la libertad de locomocin o circulacin o movimiento, y
que deriva de la libertad corporal o fsica, en cuanto sta apareja el desplazamiento y
traslado de la persona, as como su residencia, radicacin o domicilio en el lugar que elige.
13. El derecho a obtener pasaporte es parte esencial de estos derechos. As lo sostuvo
la Corte en 1985, en el caso O. A, c/Estado Nacional.
14. Si los derechos mencionados pertenecen al habitante, cabe preguntarse cmo
quien no lo es porque no ha ingresado al pas, puede invocar su titularidad para entrar. La
respuesta es obvia: potencialmente, su pretensin de entrar lo habilita como habitante
futuro. De todos modos, el derecho de entrar queda sujeto a reglamentacin razonable en
torno del acceso y admisin de personas.

15. A partir del ingreso, surge el derecho de permanecer, tambin con diferentes
calidades a tenor de reglamentaciones razonables: como residente permanente, o en
forma transitoria, o como simple turista ocasional.
La permanencia, con cualesquiera de tales condiciones, permite decir que la persona
forma parte, en ese momento, de la poblacin del estado (acaso de la que se considera
flotante u ocasional) y queda sometida a su jurisdiccin.
La permanencia confiere el derecho de transitar y circular.
16. El derecho de salir abarca el de hacerlo con intencin definitiva o solamente
transitoria.
Segn nuestro punto de vista, la extranjera no confiere al estado la facultad de ordenar la
salida compulsiva o de expulsar. Puede, en cambio, obligar a salir a quien ingres
ilegalmente, siempre que entre ese ingreso y la expulsin no haya transcurrido un plazo
que, por su duracin y condiciones, haya convertido en habitante a la persona que
accedi sin cumplir las reglamentaciones aplicables.
17. En su art. 25 la constitucin prohbe someter a gravamen o impuestos el ingreso de
extranjeros.
18. Aun cuando los derechos de entrar, permanecer, transitar y salir pertenecen a las
personas fsicas, es posible argumentar que, analgicamente, las personas jurdicas o
asociaciones extranjeras tienen derecho a establecerse en el pas o a actuar en l como
sujetos de derecho.
19. La ley de trnsito abre sitio al debate. Podemos afirmar que el congreso tiene
competencia para dictarla en cuanto abarca el trnsito interjurisdiccional, ya que: a) por
un lado, se le hace aplicable analgicamente la clusula comercial del art. 75 inc. 13; b)
por el otro, estamos ante un derecho que figura en el art. 14 y que puede ser
reglamentado. De todas maneras, la ley del congreso no puede ir ms all de lo
conveniente y necesario para proteger y asegurar el trnsito interjurisdiccional, dejando a
las entidades locales todo lo no abarcado por se objetivo.
20. Los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarqua
constitucional dan cobertura a derechos similares a los que surgen de nuestro art. 14, y
admiten la expulsin de extranjeros con base en decisiones conforme a la ley, pero
rechazan la de nacionales. Un extranjero no puede ser expulsado o devuelto a otro pas,
sea o no de origen, si su derecho a la vida o a la libertad personal corre riesgo de ser
violado a causa de raza, nacionalidad, religin, condicin social u opiniones polticas. La
expulsin colectiva de extranjeros se halla prohibida.
Tales normas surgen fundamentalmente del Pacto de San Jos de Costa Rica.
El derecho de casarse
21. El art. 20 incluye entre los derechos reconocidos a los extranjeros el de casarse
conforme a los leyes. Dada la igualdad entre extranjeros y nacionales, cabe decir que
estamos ante un derecho de todos los habitantes.
El sujeto activo es la persona humana. El sujeto pasivo es, fundamentalmente el estado,
pero a la vez los dems hombres en cuanto no pueden impedir que una persona se case,
ni obligarla a hacerlo.
Este derecho a casarse no da pie para afirmar que las uniones de hecho son ilcitas o
ilegales, s se trata de personas hbiles para contraer matrimonio que eligen convivir sin
casarse entre s.
El matrimonio
22. La regulacin estatal del matrimonio da lugar a las siguientes pautas:
a) hay una libertad jurdica para casarse y para que, de ese modo, quede emplazado el
estado civil de familia; ello implica que la unin que contraen ha de ser reconocida por el
estado en sus efectos civiles;
b) por ende, el estado ha de habilitar y deparar alguna forma legal para obtener el

resultado expuesto en el inc. a);


c) asimismo, es menester reglamentar un rgimen pluralista de mltiples formas
matrimoniales para que los contrayentes elijan la de su preferencia, tambin con los
efectos del inc. a);
d) no basta -por ej., - que el estado reconozca libertad para contraer un matrimonio
religioso, porque si el nico matrimonio con efectos civiles es el matrimonio civil
(obligatorio para emplazar el estado de familia), la libertad jurdica de casarse de acuerdo
a la propia opcin resulta innecesariamente lesionada;
e) establecido el sistema pluralista ya indicado, el estado puede condicionar el
reconocimiento de los matrimonios religiosos a que se los inscriba en un registro pblico.
23. El matrimonio religioso sin matrimonio civil fue reconocido por la Corte en 1957
para otorgar derecho a pensin a la viuda que estuvo unida al causante slo mediante
nupcias religiosas, siendo ambos solteros.
24. Pese a su carcter contractual, el matrimonio recibe numerosas limitaciones a la
voluntad de los contrayentes en razn de la naturaleza de orden pblico de las normas
que lo regulan. Hay -por ej.- una nica pauta legal en materia de monogamia y de
disolucin del vnculo.
25. En el caso Sejean" fallado en 1986, la Corte declar, por mayora que la
indisolubilidad del matrimonio-vigente a esa fecha en nuestro derecho civil de familia- era
inconstitucional. Poco despus, la ley introdujo el divorcio vincular.
26. En cuanto al divorcio (vincular o no) por mutuo acuerdo, se trata de un rgimen que
deja librada a los esposos una va y una forma procesales para resguardar el secreto y la
intimidad de las causales del divorcio. Y aun cuando la sentencia no puede, entonces, dar
razn de los hechos que motivan la decisin judicial (porque no queda constancia de
ellos), creemos que no concurre causal para tildarla de arbitraria, porque el sistema del
acuerdo mutuo exhibe, en el marco del derecho de familia, razonabilidad suficiente.
La familia
27. Cuando se encaran las normas sobre la familia, hay que ponerse de acuerdo en
definir qu es familia". Familia no es una entidad diferente de las personas fsicas que
forman parte de ella, sino la denominacin acordada al conjunto de quienes tienen un
vnculo parental. Por ende, la familia no es un sujeto de derecho ni una persona jurdica,
de lo que se desprende que cuando se habla de derechos de la familia ha de entenderse
que se alude a derechos de las personas fsicas en sus relaciones de familia.
28. Tales derechos no se limitan a los reconocidos entre parientes (o sea, dentro de la
familia) sino tambin a los que, en virtud de una relacin de familia, se reconocen a sus
miembros en relacin con terceros ajenos a la familia (por ej. frente a un empleador para
que pague un salario familiar, o conceda una licencia por maternidad).
29. El art. 14 bis en su parte final dispone que la ley establecer la proteccin integral
de la familia, la defensa del bien de familia, la compensacin econmica familiar y el
acceso a una vivienda digna".
30. Ha de dejarse en claro que familia" no es solamente la que est fundada en el
matrimonio. Los hijos nacidos fuera del matrimonio componen la familia y, para
determinadas prestaciones sociales, las uniones de hecho confieren derecho a los
integrantes de la pareja conviviente.
31. La reforma constitucional de 1994 ha incluido en el inc. 23. prrafo segundo, del art.
75 una referencia al nio y a la madre en materia de seguridad social. El inc. 19 prev la
participacin de la familia en la educacin.
32. El Pacto de San Jos de Costa Rica, de jerarqua constitucional, obliga a igualar las
filiaciones.

Clusulas sobre el matrimonio, la familia, la filiacin, la mujer, el -nio, ms un plexo de


derechos y deberes conexos, aparecen en normas de los tratados de derechos humanos
con jerarqua constitucional.
33. De cuanto hasta ac traemos explicado, deducimos que: a) queda asegurada la
igualdad entre varn y mujer en las relaciones de familia, y entre las distintas filiaciones
biolgicas; b) no se puede discriminar a los homosexuales con el argumento (falso) de
que carecen de inclinacin o aptitud para formar una familia mediante el matrimonio; c) la
abstencin sexual asumida voluntariamente ha de ser respetada, porque no pugna con la
norma constitucional de proteccin a la familia.
La libertad de comercio e industria
34. La correlacin de los arts. 14 y 20 permite agrupar en un rubro comn a los
derechos de comerciar, navegar, ejercer industria lcita, trabajar y ejercer profesin.
35. En tanto el derecho de trabajar ser analizado al tratar el constitucionalismo social,
el resto del plexo recin propuesto merece atencin desde la normativa que en la
constitucin ha recibido algunas aadiduras con la reforma de 1994. El esbozo puede ser
ste:
a) el congreso es competente para reglar el comercio martimo, terrestre y areo con
otros estados, y el de las provincias entre s; tal la clusula comercial del art. 75 inc. 13;
b) lo es tambin para dictar el cdigo de comercio para todo el pas (art, 75 inc. 12);
c) asimismo, para reglamentar la libre navegacin de los ros interiores y habilitar puertos
(art. 75 inc. 10) conforme al principio de libre navegacin (art. 26);
d) por igual, para proveer a la promocin de la industria (a tenor del art. 75 inc. 18), en
concurrencia con las provincias (art, 125);
e) ni el congreso ni las provincias pueden afectar la libre circulacin territorial de bienes,
productos, vehculos, buques, etc., (arts. 9 a 12);
f) el poder impositivo del congreso y de las provincias puede incidir, de acuerdo al reparto
constitucional de competencias, en la actividad comercial e industrial;
g) similar incidencia deriva de la competencia del congreso para regular el trabajo (arts.
14, 14 bis, y 75, inc., 12);
h) por igual, a raz del llamado poder de polica en razn de higiene, seguridad y moralidad
pblicas, tambin a tenor de la distribucin competencial entre el estado federal y las
provincias;
i) las reglamentaciones locales de la actividad comercial e industrial intraprovincial no
pueden violar normas emanadas del congreso sobre comercio e industria, tanto si son
leyes federales cuanto si lo son de derecho comn (por ej., el cdigo de comercio);
j) ha de tomarse en cuenta la relacin que liga a la libertad comercial e industrial con los
derechos que a consumidores y usuarios reconoce el art. 42 en el mercado de consumo y
uso de bienes y servicios;
k) otro nexo a analizar es el que tiende puente hacia el derecho de contratar y el derecho
de propiedad.
36. Con referencia exclusiva a la reforma de 1994, guardan direccin hacia la libertad
econmica, el comercio, la industria, etc., una serie de pautas obligatorias para la
legislacin y las polticas de estado.
As, proveer:
a) al desarrollo humano;
b) al progreso econmico con justicia social;
c) a la productividad de la economa nacional;
d) a la generacin de empleo.
e) al crecimiento armnico de todo el territorio;
f) promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo
de provincias y regiones;
Todo este plexo surge del art, 75 incs., 19 y 23,
Es importante tomar en consideracin, asimismo, que al regular la coparticipacin federal
en el reparto impositivo, el art. 75 inc. 2 prrafo tercero suministra parmetros
imperativos para llevar a cabo esa distribucin; dice que;

a) ser equitativa, solidaria, y


b) dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad
de oportunidades en todo el territorio.
37. La alusin a la libertad econmica no puede eludirse. Se trata de la libertad de los
particulares en el mbito de la economa.
La constitucin no define expresamente un determinado sistema econmico, pero
contiene un principio mnimo de libertad (asegurar sus beneficios, segn el prembulo)
que resulta aplicable para abrir un espacio suficiente de libertad, cuyas medidas
ordenadoras por parte del estado han de hallar cauce para lograr el bienestar general
(tambin preambular). Seguramente, el principio de justicia y progreso econmico con
justicia social (art. 75 inc. 19) da ingreso al principio de subsidiaridad, segn el cual el
estado no ha de hacer lo que con eficacia pueden hacer los particulares, a quienes ha de
ayudar sin sustituir, absorber o destruir.
En sntesis, hace falta una presencia estatal razonable para la gestora de la poltica y de la
actividad econmica en el marco del estado de democracia social o estado social de
derecho, as diseado por la reforma de 1994.
38. En sumatoria, hay que acudir a la igualdad de oportunidades (art. 75 inc. 23) y a la
distribucin razonablemente igualitaria de la libertad, que es un principio implcito, de
forma que el mercado no se tome irrestricto ni la competencia se absolutice. Asimismo,
muchas des-regulaciones" aceleradas a partir de 1989 han reido con la reforma
constitucional de 1994.
39. En lneas generales, podemos decir que la jurisprudencia de la Corte, desde una
vieja sentencia de L887 en el caso de los Saladeros de Barracas (Podest, Santiago Jos y
Jernimo y otros c/Provincia de Buenos Aires) dej sentado el criterio de que La actividad
industrial y comercial no puede comprometer con su nocividad bienes colectivos como por ej.,- la salud pblica. En otras palabras la salubridad, la moralidad, el orden pblico, y
los misinos intereses econmicos legitiman la intervencin reglamentaria del estado, aun
cuando -a la inversa- no puede prohibir determinados negocios por considerarlos
ruinosos, ni imponer otros que repule de conveniencia pblica.
En 1967, el caso Empresa Mate Larangira Mndez S,A. y otros dio lugar a que la Corte
declarara que la prohibicin para cosechar la yerba mate para el ao 1966 segn lo
estableci un decreto, cuando ya la cosecha se haba realizado y haba originado gastos y
obligaciones, vulneraba el derecho de trabajar y de gozar de la propiedad adquirida.

CAPITULO XIV
LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTICULOS 41 Y42
El derecho ambiental
1. Una lectura atenta del nuevo art. 41 en materia ambiental nos autoriza a sostener
que:
a) La referencia al derecho de todos los habitantes a un ambiente sano y con todas las
calificaciones que utiliza la norma, personaliza a este derecho en cada uno, al modo como
lo hace el texto del art. 14, pero: a) ha de tomarse en cuenta que la alusin del art. 43 a
los derechos de incidencia colectiva" (cuando depara la va del amparo para proteger al
ambiente) asume adems la dimensin colectiva y grupal que reviste el derecho al
ambiente;
b) Se ha de advertir la relacin con el derecho de los recursos naturales -por ej., en lo que
atae al agua, la flora, la fauna, los bosques, el suelo, la tierra, etc.- y la titularidad que el
art. 124 asigna a las provincias sobre el dominio originario de los recursos naturales
existentes en su territorio;
c) El ambiente queda propuesto como sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y
para las actividades productivas que satisfagan las necesidades humanas;
d) Cuando se agrega en el art. 41 que ello no ha de comprometer las necesidades de las
generaciones futuras, se echa mano de la expresin desarrollo sustentable, con la que

se configura un tipo o modelo de desarrollo duradero para hacer posible la vida de los
seres humanos en el marco de un entorno que cumpla las veces de hbitat; o sea, las
polticas ambientales han de tomar en cuenta el futuro con un claro sesgo de solidaridad
social:
e) El vocablo ambiente merece a nuestro juicio un contenido plrimo y amplio que no se
agota en el entorno fsico y sus elementos naturales (agua, atmsfera, biosfera, tierra,
subsuelo), sino que abarca todo cuanto atae a la vida, subsistencia y desarrollo de los
seres vivos (ecosistema y ecologa) y, adems, el patrimonio histrico, cultural, artstico,
natural, etc., que goza de menciones en el inc. 19 del art. 75.
Obligaciones que diversifican tutelas
2. Hay una serie de obligaciones constitucionales respecto del ambiente. Veamos en
quines recaen y en qu consisten.
a) Despus de enunciar el art. 41 que todos los habitantes tienen derecho a un ambiente
sano, agrega que tienen el deber de preservarlo. Como mnimo, preservar equivale ac a
no daar ni deteriorar. Tambin a cuidar.
b) La norma grava a las autoridades. Latamente, al estado, tanto federal como provincial
y municipal en los tres departamentos de gobierno, cada uno segn sus competencias.
Asimismo, al defensor del pueblo, al ministerio pblico, y a lodos los organismos y
reparticiones estatales. Pero, cul es la obligacin? El art. 41 la resume afirmando que
proveern a la proteccin de este derecho (del que tienen todos los habitantes a un
ambiente sano, etc.). Desdoblando el deber, cabe afirmar que tanto es de omisin -para
no daarlo- como de prestaciones positivas con el fin de preservarlo, de evitar que otros
lo alteren o destruyan, de recomponerlo, etc., as como comprende el deber de exigir a los
particulares cada obligacin concreta en cada circunstancia en que el ambiente queda
comprometido o perturbado.
c) En conexidad, el art. 41 imputa a las autoridades antes citadas la obligacin de proveer
a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural
y cultural (que es parte del ambiente, segn lo dijimos antes) y de la diversidad biolgica;
adems, el estado debe proveer a la informacin y la educacin ambientales.
d) Cuando el siempre citado art. 41 consigna que el dao ambiental generar
prioritariamente la obligacin de recomponer segn lo establezca la ley, hay que aclarar
que tal recomposicin prioritaria no elimina ni reemplaza a la reparacin. Asimismo, hay
situaciones en que lo qu se des-compuso no puede ser re-compuesto. En suma,
cuando tas cosas son susceptibles de volver a su estado anterior, la obligacin prioritaria
es recomponer.
3. El art. 41 ha de presumirse operativo, y aplicable aun a falla de ley, lo que no significa
que resulte innecesario el desarrollo legislativo; pero los jueces -como autoridades que
son- no pueden abstenerse de tutelar el ambiente porque falte la ley o porque la que hay
sea insuficiente.
4. "Los derechos que protegen al ambiente cuentan, segn el art. 43 con la va del
amparo para esa proteccin. Puede, por ende, llamarse amparo ambiental o amparo
ecolgico.
5. La informacin y educacin ambientales se ligan muy estrechamente a la libertad de
expresin e informacin, a la comunicacin social y a la enseanza. La obligacin estatal
en tal sentido abarca una va indirecta, cual es la de prestar ayuda a las asociaciones y
entidades que tienen como finalidad la tutela ambiental en todos los contenidos que
hacen parte del ambiente.
Las competencias federales y provinciales
6. La parte final del art. 41 establece que al estado federal le incumbe dictar las "normas
de presupuestos mnimos, y a las provincias las normas necesarias para
complementarlas". Se trata de una categora especial de competencias concurrentes,
porque las normas mnimas escapan a la competencia provincial, y las complementarias
de competencia local son una aadidura para maximizar lo mnimo. Seguramente,
equivale a una versin del federalismo concertado.

7. En cuanto a los daos ambientales susceptibles de incriminarse como delitos, la


competencia es exclusiva del congreso por tratarse de materia penal.
8. Cuando un problema ambiental es jurisdiccionalmente divisible y sobre l recae la
respectiva legislacin provincial, sta debe, an as, respetar la proteccin surgida de la ley
de presupuestos mnimos.
9. En cuanto a la ejecucin y aplicacin de la legislacin del congreso, el art. 41 adopta
la solucin clsica del art. 75 inc. 12 al disponer que dicha legislacin no altera las
jurisdicciones locales. No obstante, creemos que: a) algunos delitos ambientales admiten
ser calificados como de naturaleza federal y provocar, por ende, la jurisdiccin de
tribunales federales; b) fuera del mbito penal, es razonable suponer que en
determinadas polticas ambientales y medidas protectoras del ambiente el estado federal
las invista excepcionalmente de judiciabilidad por tribunales federales.
10. No hay duda de que, al margen del reparto competencial en el derecho interno,
nuestro estado est habilitado para afrontar cuestiones ambientales mediante tratados
internacionales. Dada la supralegalidad de stos, y su prelacin tambin sobre el derecho
provincial, creemos que los tratados en materia ambiental pueden superar lo que, en el
derecho interno, es propio de la ley de presupuestos mnimos.
11. Dentro de las competencias provinciales los convenios de regionalizacin del art.
124 pueden prever la proteccin del ambiente que se vincula con el desarrollo econmico
y social. Asimismo los tradicionales tratados interprovinciales del art. 125, y los
convenios internacionales de las provincias en el rea del citado art. 125.
Consumidores y usuarios: derechos, protecciones y deberes
12. El nuevo art. 42 traza un marco elstico, pero de parmetros inesquivables, para el
mercado de consuma y usa de bienes y servicios.
No hay duda de que en aquel marco aparece un eje direccional hacia el sistema
econmico que es propio de la democracia social. Las alusiones a la competencia, al
control de los monopolios, al consumo, etc., presuponen la existencia del mercado, pero
ello no equivale a sostener que el estado retraiga su presencia razonable en el rea de la
libertad y de la competencia. En suma, el art. 42 no da pie para alentar una postura
abstencionista del estado.
13. Partamos de la mencin que la norma hace al derecho de los consumidores y
usuarios" para eslabonarlo con las puntualizaciones que el art. 42 efecta en los prrafos
segundo y tercero y de all en ms, comprender que el ya citado sistema democrtico con
su plexo de derechos apuntala la presencia estatal para evitar desigualdades injustas y
para mantener -o recuperar cuando haga falta- el equilibrio en las relaciones de
consumidores y usuarios. Todo con una finalidad muy ciara: incluir la atencin de las
necesidades primarias y fundamentales que, por un inters jurdico relevante -de
naturaleza colectiva han de ser satisfechas por el consumo, los bienes y los servicios.
14. La lealtad comercial, la propaganda competitiva, el deber de veracidad, el espritu
de lucro, La tendencia al consumismo en muchos estratos sociales, y ante todo la dignidad
de la persona y los derechos que le son propios, obligan a que en el orbe del consumo y
los servicios se procure equilibrar la proteccin de la persona con el mercado, la
competencia y la oferta-demanda.
15. En el "derecho de consumo" hay que ordenar cuanto, conforme al art. 42, gira en
torno de los "derechos de consumidores y usuarios, tanto cuando tienen perfil de
derechos personales (o individuales) como si ofrecen el de derechos de incidencia
colectiva o de intereses de pertenencia difusa.
16. En la letra del art. 42 segn su prrafo primero aparecen:
a) el derecho a la proteccin de la salud (que incluye el derecho a la vida y a la integridad);

b) el derecho a la proteccin de la seguridad personal, en cuanto se halla en juego por la


ndole y calidad de bienes y servicios;
c) el derecho a la proteccin de los intereses econmicos del usuario y consumidor,
d) el derecho a la informacin veraz y adecuada en la oferta y provisin de bienes y
servicios;
e) el derecho a la libertad de eleccin,
f) el derecho a condiciones de trato equitativo y digno.
17. El segundo prrafo destaca la defensa del consumidor y del usuario por parte del
estado, al decir -de modo anlogo al art. 41 en materia ambiental- que las autoridades
proveern a la proteccin de esos derechos (los enunciados en el primer prrafo). Y a
rengln seguido la norma extiende igual obligacin de proveer a;
a) la educacin para el consumo,
b) la defensa de la competencia en el mercado;
c) el control de los monopolios;
d) el control de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos;
e) la formacin y participacin de asociaciones de consumidores y usuarios.
18. Si de cuanto surge de la letra de la constitucin nos explayamos razonablemente a
una serie de derechos implcitos, podemos incluir;
a) el derecho de acceder al consumo:
b) el derecho a un trato no discriminatorio, sino en igualdad de oportunidades;
c) el derecho a la lealtad comercial.
Y como bisagra con el plexo de valores, reaparecen:
a) el valor solidaridad
b) el valor cooperacin;
c) el valor seguridad,
d) el valor participacin:
e) el valor igualdad:
f) el valor justicia.
19. En sntesis a cada uno de los aspectos a cuya proteccin deben proveer las
autoridades, corresponde en reciprocidad la serie de derechos correlativos del
consumidor y del usuario.
Hay que indagar bien en caso ante quin como sujeto pasivo existen o se hacen valer
esos derechos. No hay duda de que el estado es sujeto obligado pero a la vez hay upa
ambivalencia de los derechos cuando son oponibles a quien provee los bienes y servicios,
As -por ej. el derecho a la calidad y eficiencia, y a que el mercado no se distorsione en
desmedro de la competencia. En el prrafo primero del art. 42 hay tambin supuestos de
similar ambivalencia que muestran como sujetos pasivos obligados tanto al estado (las
autoridades) como a los proveedores de bienes y servicios.
20. No ha de perderse de vista que muchos de los derechos en el orbe del consumo y
uso de bienes y servicios guardan conexidad con los del art. 41 sobre el ambiente. As los
prestadores de servicios de agua han de cuidar que el agua no se polucione; las industrias
que procesan productos para la alimentacin y la bebida no deben contaminar el
ambiente: los proveedores de carnes y vegetales no han de incurrir en depredacin, ni los
cultivos han de arrasar el suelo volvindolo improductivo a cierto plazo, etc.
21. El prrafo final del art. 42 remite a la legislacin para que establezca procedimientos
eficaces en orden aprevenir y solucionar conflictos en la triple relacin de consumidores
y usuarios-prestadores de bienes y servicios-estado. La ley ha de discernir tambin los
marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional. Para lodo ello la
ley tiene que prever la participacin necesaria (en los organismos de control) de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas.
22. Es bueno insistir en que:
a) del art. 42 surge una especfica rbita del derecho de libre asociacin en el espacio de
los consumidores y usuarios, con el deber del estado de proveer a la proteccin de dicho

derecho; a) tales asociaciones han de participar en los organismos de control:


b) tanto el estado como las citadas asociaciones deben promover la educacin para el
consumo, lo que equivale a difundir informacin y predisponer a las gentes para que
sepan discernir y elegir libremente lo que puede o debe consumirse, de modo que
consumidores y usuarios estn en aptitud suficiente para ejercer y defender sus derechos
a tenor del art. 42.
23. No obstante el deber estatal de legislar en la materia, decimos que si no lo hace
queda a cargo de los jueces conferir aplicabilidad operativa a la norma bajo anlisis
porque, no en vano, l art. 43 prev directamente la accin do amparo en orden a tos
derechos relativos a la competencia, al usuario y al consumidor.
El perfil de los nuevos derechos
24. La recapitulacin global de los nuevos derechos emergentes de los arts. 41 y 42
incita a insistir en:
a) la dimensin colectiva y transindividual que se suma a lo que de personal e individual
tienen;
b) la estrecha interseccin con muchsimos otros derechos (libertad de expresin; de
comercio e industria; de contratar; de asociacin, etc.; derecho al desarrollo: a la calidad
de vida: a la igualdad de oportunidades; a la reparacin del dao; a la propiedad; al trfico
negocial, etc.).
Todo ello queda atravesado por un eje de constitucionalismo social y por el contenido del
sistema axiolgico de la constitucin.

CAPITULO XV
LOS DERECHOS IMPLICITOS
Una radiografa de encuadre
1. Cuando con un enfoque muy personal, que no elude algn nexo con las perspectivas
iusfilosficas que se filtran al derecho constitucional, decimos que hay derechos con"
normas y "sin" normas, pisamos un primer umbral hacia el tema de los derechos no
enumerados o derechos implcitos.
Convergen a admitirlo: a) el valor justicia y los restantes valores del plexo axiolgico; b) la
ideologa de la constitucin; c) el art. 33: d) los tratados internacionales sobre derechos
humanos, tengan o no jerarqua constitucional: e) el aporte de las valoraciones sociales
progresivas.
2. Todo esto da razn al axioma de que, a la hora de interpretar la constitucin y de
cubrir sus silencios e implicitudes, hay que echar mano de la categora de derechos
implcitos, que se halla permanentemente abierta en su listado maximizador, siempre a
tono con otra pauta muy cara, como es la de que hay derechos nuevos y contenidas
nuevos en derechos viejos.
3. Hay, por ende, una doble implicitud: a) una es la que aade derechos nuevos -por
ej., el derecho al desarrollo (en cuanto la letra de la constitucin reformada menciona el
desarrollo, a veces sin adjetivo, y otras calificndolo como humano, o como
socioeconmico)-; b) otra deriva de proponer que los derechos que tienen fuente
internacional y no figuran entre los constitucionalmente enumerados, se han de dar por
alojados en la clusula de los derechos implcitos de nuestro art. 33.
4. Algunos ejemplos ilustran el tema. As:
a) hay un enjambre profuso de derechos parentales, o sea, derechos que provienen del
parentesco: por ej.: los emergentes de la patria potestad: el derecho de mantener y
proteger los vnculos paternales; el derecho de ser adoptado" cuando concurre la
situacin razonablemente prevista en el ordenamiento jurdico: el derecho a la
procreacin responsable:
b) de la garanta del habeas data (innominada en el art. 43 que la incluye como una

modalidad del amparo) se Infiere el derecho a los datos personales, para preservarlos,
rectificarlos, controlar su uso y difusin, etc.; tambin el derecho de peticionar a los
bancos de datos;
c) el derecho a la verdad, que implica varios aspectos: a conocer y saber la verdad: a
indagarla y buscarla; a recibir informacin para acceder a la verdad: a que se la averige
en los procesos judiciales (por ej., para descubrir la verdadera filiacin -biolgica-: para
investigar un delito, su autora, etc., todo a tenor de la pauta jurisprudencial que indica a
los jueces el deber de priorizar la verdad material u objetiva sobre la verdad formal).
Un listado abierto
5. Cuando rastreamos lo que al da de hoy puede y debe incorporarse a la nmina de
derechos implcitos, todo con base en lo que decimos en los pargrafos antecedentes,
hemos adems de citar;
a) el derecho a la propia dignidad personal,
b) el derecho a la vida;
c) el derecho a la salud, (ahora lo menciona el art. 42 en el mbito especfico de
consumidores y usuarios de bienes y servicios);
d) el derecho a la intimidad,
e) el derecho a la identidad y a la diferencia, (incluido el derecho a la propia identidad
sexual);
f) el derecho a la reparacin o al resarcimiento del dao;
g) el derecho al honor,
h) el derecho a la integridad fsica, squica y moral;
i) el derecho a tener una nacionalidad,
j) el derecho a elegir el proyecto personal de vida
k) el derecho a la objecin de conciencia que es inofensiva para terceros;
l) el derecho a la informacin y la comunicacin.
ll) el derecho a indagar, conocer y emplazar la propia filiacin,
m) el derecho de reunin;
n) el derecho a la tutela judicial efectiva;
) el derecho de contratar,
o) el derecho a la imagen propia y a la voz personal;
p) el derecho a la cultura
q) el derecho a la paz,
r) el derecho a la legitimacin procesal;
s) el derecho a la calidad de vida y el nivel de vida dignos;
t) el derecho de rectificacin y respuesta (rplica);
u) el derecho a la libertad jurdica y a la seguridad jurdica,
v) el derecho al desarrollo;
w) el derecho de huelga a favor de sujetos que no son gremios;
x) todo cuanto haya cabida en los denominados intereses difusos o colectivos, o de
incidencia colectiva, o de pertenencia difusa.
6. Desde el caso Sejean -resuelto por la Corle en 1986- cabe aadir que de acuerdo a
su jurisprudencia, ha de reputarse como derecho implcito el de recuperar la aptitud
nupcial mediante divorcio vincular, y el de contraer nuevo matrimonio.
7. En varios tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional hay clusulas
que tienen que entenderse como reenviando a derechos implcitos -por ej., cuando
establecen que los derechos del tratado no limitan el goce y ejercicio de otros que surgen
de distinta fuente (intenta o internacional).

CAPITULO XVI
EL DERECHO DE PROPIEDAD
Su encuadre
1. El derecho de propiedad ha sido uno de los derechos individuales que con ms

intensidad protegi el constitucionalismo moderno, para luego tener adjudicada una


funcin social con la irrupcin del constitucionalismo social en la primera mitad del siglo
XX (la propiedad "obliga, secn la constitucin alemana de Weimarde 1919).
2. El derecho a tener propiedad se concreta en un derecho de propiedad sobre un
bien determinado cuando el derecho positivo confiere a un sujeto el ttulo respectivo (de
propiedad) segn un acto jurdico reconocido como adquisitivo de propiedad. De ah que
la propiedad aludida en los arts. 14 y 17 de nuestra constitucin enfoquen el derecho
respectivo en su aspecto de propiedad "adquirida.
3. El sujeto activo abarca a la persona fsica y a toda entidad o persona de existencia
ideal o colectiva (persona jurdica, asociacin con calidad de sujeto de derecho). Ello sin
distincin de nacionalidad o extranjera.
El sujeto pasivo es ambivalente: por un lado el estado, al que fundamentalmente se dirige
la prohibicin de violar la propiedad privada: por el otro, los particulares que no deben
perturbar el uso y ejercicio del derecho que ostenta el sujeto activo. Ambos sujetos
pasivos estn obligados a no impedir que alguien adquiera propiedad cuando pretende
adquirirla legtimamente.
4. Por su obligacin de promover los derechos, el estado debe estructurar un orden
socioeconmico justo, que haga viable el acceso de las personas a la propiedad de los
bienes necesarios para poder vivir, ejercitando su iniciativa privada, conforme a la
dignidad del ser humano.
Ac hacen presencia las polticas generales de bienestar y desarrollo.
5. La reforma de 1994 reconoci a los pueblos indgenas argentinos la posesin y
propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan.
Los contenidos
6. La amplitud abarcativa de lo que es propiedad en sentido constitucional fue
estereotipada en la pauta que, conform a la jurisprudencia de la Corte Suprema,
incorpora al contenido de la propiedad todos los intereses apreciables que el hombre
puede poseer fuera de s mismo, de su vida y de su libertad. Por ende, todos los bienes
susceptibles de valor econmico, o apreciables en dinero, alcanzan nivel de derechos
patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad. No hay
duda de que le corresponde, entonces, el calificativo de derecho o libertad preferidos
dentro del plexo de los derechos personales.
7. Conforme al mencionado derecho judicial de la Corte, cabe hacer el siguiente listado
de contenidos de la propiedad:
a) El derecho de dominio y sus desmembraciones, conforme a la legislacin comn:
b) Las concesiones de uso sobre bienes del dominio pblico, y las que tienen como causa
una delegacin del estado a favor de particulares (como empresas de transportes, de
electricidad, de telfonos, etc.);
c) Los derechos y obligaciones emergentes de los contratos;
d) Los actos de disposicin y uso de la propiedad;
e) Los derechos adquiridos" e ingresados al patrimonio (sea por virtud de ley, contrato,
acto administrativo, sentencia firme, etc.);
f) La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (en tanto esa sentencia no sea nula o
rrita, como ocurre si en el proceso ha habido doto o estafa procesales);
g) Cada acto vlidamente cumplido durante un proceso judicial;
h) El derecho a que la sentencia se dicte de acuerdo a la ley de fondo que estaba vigente
al momento de trabarse la litis (salvo que con posterioridad una ley de orden pblico
estipule expresamente que se debe aplicar a los procesos en trmite);
i) En materia de seguridad social -jubilaciones y pensiones- hay que distinguir: i) mientras
la persona se halla en actividad, slo tiene un derecho en expectativa a su jubilacin
futura, por lo que la ley lo puede modificar y variar, pero: i) cuando cesa en su actividad,
se vuelve inviable que la ley vigente en ese momento deje de regir para su derecho a
jubilarse; i) una vez que la jubilacin es otorgada, el status personal de jubilado implica

un derecho irrevocable, pero: i) el monto o haber jubilatorio no es intangible, y puede


disminuirse, a condicin de qu la merma no sea confiscatoria por su cantidad; i') para
el haber jubilatorio, el art. 14 bis impone la pauta de la movilidad, a tenor del principio
segn el cual la Corte ha sealado que debe existir proporcionalidad entre el monto de la
jubilacin (tanto el originario como el que luego se va reajustando por la movilidad) y lo
que esa persona ganaba cuando estaba en actividad;
j) El llamado efecto liberatorio del pago implica que e! deudor que paga su deuda
conforme a la ley vigente al tiempo de efectuar ese pago adquiere -como derecho de
propiedad- el derecho a no ser obligado a ninguna clase de pago suplementario;
k) Los derechos que se adquieren por causa de muerte (derecho hereditario) integran la
propiedad (el derecho de testar est reconocido en el art. 20);
I) S bien la irretroactividad de las leyes slo est prohibida en la constitucin en materia
penal, tambin lo est cada vez que la aplicacin de una ley nueva -en cualquier materiaconduce a privar a un sujeto de un derecho ya incorporado a su patrimonio:
II) La propiedad intelectual, industrial y comercial cuenta con norma de reconocimiento en
el art. 17;
m) La norma que en el art. 42 se refiere al derecho de consumidores y usuarios en el
mercado de consumo y uso de bienes y servicios traba en numerosos aspectos una
relacin con el derecho de propiedad;
n) Cuando la reforma de 1994 contempla en su art. 75 inc. 19 la investigacin y el
desarrollo cientfico y tecnolgico, as como la libre creacin y circulacin de las obras de
autor, traza un puente hacia el art. 17, especialmente citado en el precedente inc. II) de
esta lista.
La depreciacin monetaria
8. Un arduo problema para el derecho de propiedad se suscita cuando en perodos de
inflacin se produce una depreciacin monetaria que implica la prdida o disminucin de
su real valor adquisitivo. Se habla, entonces, de indexar, o re valuar, o actualizar una
deuda,, tanto si sta fue originariamente contrada en dinero -por ej., un alquiler, o un
seguro- como si se trata de una deuda de valor -por ej., La indemnizacin de un dao, o
por una expropiacin-.
Con ley que lo prevea, sin ley y hasta contra una ley que sea prohibitiva, estamos ciertos
de que cuando hay depreciacin monetaria toda deuda tiene que ser objeto de indexacin
para conservar o recomponer el valor intrnseco del crdito, salvo voluntad en contrario
del acreedor o de ambas panes.
Sin embargo, el fallo de la Corte de 1992 en el caso Yacimientos Petrolferos Fiscales
c/Provincia de Corrientes no prest acogida a dicho criterio, y estim que la prohibicin
de la indexacin en la ley 23.928-de 1991- no era inconstitucional.
Inviolabilidad
9. Cuando el art. 17 dispone que la propiedad es inviolable no quiere decir que sea
absoluta o que carezca de una funcin social, sino que debe ser garantizada, para lo cual
la constitucin establece que;
a) a nadie se puede privar de su propiedad sino mediante sentencia fundada en ley:
b) la confiscacin de bienes queda borrada para siempre del cdigo penal (y si es as en
cuanto pena, con igual o mayor razn la prohibicin de confiscar rige para situaciones que
se hallan al margen del derecho penal);
c) ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones o exigir auxilios de ninguna especie.
10. Al combinar estas pautas con la que exige indemnizacin previa en caso de
expropiacin, se proyecta un principio constitucional general segn el cual cada vez que
un derecho patrimonial cede por razn de inters pblico o social frente al estado, o sufre
dao por actividad estatal o de los particulares, el dao debe ser indemnizado. Y ello tanto
si la actividad que produce ese dao es ilcita o ilegtima como si es lcita o legtima.
Limitaciones
11. Dejando de lado las limitaciones a la propiedad en inters privado, o las de inters
pblico -como restricciones administrativas, servidumbres administrativas, ocupacin
tempornea-conviene tener presente que con la reforma de 1994 en la constitucin se

reconocen limitaciones "sociales " en diversos mbitos, tales como: a) en el derecho al


ambiente sano (art. 41); b) en el derecho de consumidores y usuarios (art. 42); c) en lo
que viene diagramado como orden social y econmico justo. Y ya con antelacin a 1994,
hemos de mencionar las limitaciones referidas a derechos que se relacionan con el trabajo
y la seguridad social (art. 14 bis).
Los tratados internacionales
12. El derecho de propiedad no es de los que ms abundan en el derecho internacional
de los derechos humanos. El Pacto de San Jos de Costa Rica le dedica su art. 21, en tanto
el Pacto de Derechos Civiles y Polticos no lo menciona. S lo hacen la Convencin sobre
Discriminacin Racial y La Convencin sobre Discriminacin contra la Mujer.
Es fcil coincidir, entonces, en que la propiedad no exhibe ac el perfil de una libertad
"preferida.

CAPITULO XVII
LA EXPROPIACION
Encuadre: requisitos y etapas
1. En cuanto limitacin al derecho de propiedad en el tiempo, la expropiacin es un acto
unilateral del estado por el cual ste priva de la propiedad de un bien al titular del
derecho sobre el mismo, con fines de utilidad pblica. Hace falta calificacin por ley de
esa utilidad, e indemnizacin previa e integral del valor del bien.
2. El fundamento de la expropiacin no radica en un supuesto dominio eminente" del
estado como atribulo de su "soberana" sino en: a) el bien comn pblico, o la realizacin
del valor justicia como fin del estado; b) la naturaleza relativa de la propiedad privada con
funcin social.
En la constitucin tiene base en el art. 17.
Es un instituto de derecho pblico en toda su integridad, aun cuando doctrinas ya
superadas le dieron a veces el carcter mixto que derivaban de aplicar el derecho privado
en todo lo referente al derecho indemnizatorio del expropiado.
En el mbito provincial las expropiaciones locales se rigen por las constituciones y leyes
provinciales, sin perjuicio de su necesario ajuste a las pautas de la constitucin federal.
3. No hay que confundir la "ley de expropiacin (federal o local) que reglamenta el
instituto de la expropiacin, con cada una" de las leyes que sobre esa base es dictada
para proceder a realizar una" expropiacin concreta y actual.
4. La calificacin que la ley debe hacer de la utilidad pblica lleva a afirmar que: a) el
congreso tiene espacio para decidir en forma discrecional -pero no arbitraria- la
oportunidad, el alcance y la conveniencia de la expropiacin, estableciendo la utilidad
pblica de los bienes sometidos a ella: b) tal exigencia de la utilidad pblica funciona como
una garanta para el derecho de propiedad de los particulares; c) la naturaleza o esencia
de lo que es "utilidad pblica divide las interpretaciones doctrinaras, porque algunas
entienden que implica la necesaria transferencia del bien que se expropia al dominio
pblico, mientras otras -a las que adherimos-consideran que el calificativo pblica" alude
a social" o general" en cuanto, de esa manera, se satisface un beneficio del pblico", es
decir, de la comunidad, aunque el bien no pase al dominio pblico.
5. La calificacin de utilidad pblica no requiere especificar individualizadamente los
bienes, pero s exige que sean determinables.
6. La calificacin de la utilidad pblica es indispensable para encuadrar el caso en la
categora de la expropiacin; ningn caso cabe en esa categora si falla la ley que declara
la utilidad pblica de un bien. Pero esto no niega que, por analoga, se pueda o deba
acudir al instituto expropiatorio cuando, no habiendo expropiacin, hay que evaluar el
resarcimiento por perjuicio a derechos patrimoniales.

7. A nuestro criterio, la calificacin de utilidad pblica debe quedar sujeta a control


judicial de constitucionalidad. No compartimos la jurisprudencia segn la cual tal
calificacin es un acto poltico no judiciable. (Por excepcin, la Corte ha dejado a salvo la
revisin en casos de manifiesta arbitrariedad en la calificacin.)
Nuestra formulacin sera sta: la calificacin de utilidad pblica por ley siempre es
"judicialmente controlable(o revisable), pero slo es "descalificable judicialmente
cuando resulta arbitraria.
8. Entre las condiciones que ha de satisfacer la indemnizacin, a ms de ser previa,
podemos mencionar:
a) debe ser justa e integral: no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado, sino dejarlo
en igual situacin econmica; aunque se paga en dinero, la deuda no es de dinero sino de
valor, ello ayuda a entender que ha de restituir al propietario el mismo valor econmico
de que se lo priva;
b) la sentencia que fija la indemnizacin tiene que tomar en cuenta lo que el bien vale a la
fecha de ser dictada, porque se supone que es en ese momento cuando se transfiere el
dominio, lo que equivale a dar por cierto que la indemnizacin ha de cubrir el valor
actual del bien y que debe pagarse antes de que se transfiera la propiedad expropiada;
e) la indemnizacin tiene que pagarse en dinero, salvo acuerdo de partes que escoja vas
sustitutivas o compensaciones no dinerarias.
9. Hay que distinguir dos circunstancias diferentes: a) una es la desposesin o el
desapoderamiento material del bien calificado de utilidad pblica y determinado con una
individualizacin precisa; b) otra la transferencia de la propiedad.
Con la desposesin, el expropiante toma posesin del bien. Con la transferencia, se
extingue la propiedad del expropiado. En situaciones razonablemente urgentes y
necesarias, la ley puede prever la desposesin; lo que nunca puede es autorizar que la
propiedad se transfiera con un pago a cuenta o provisorio de la indemnizacin, porque
dicho pago (integral) debe ser previo a la perdida de la propiedad (aunque no a la
desposesin).
10. Asimismo, hemos de considerar otros aspectos, a) La valuacin o tasacin del bien
se realiza en un momento determinado; pero: b) esa valuacin se puede remitir a una
fecha anterior (por ej., la valuacin realizada en el ao 1989 puede tomar en cuenta lo que
el bien vala en 1983 cuando se produjo la desposesin). No obstante, desde 1967, la
jurisprudencia que la Corte sent en el caso Nicchi ha dejado establecido que si entre el
momento en que se hace la tasacin y la fecha anterior a la que la tasacin reenva se ha
operado un proceso de depreciacin monetaria, hay que actualizar la valuacin hasta el
momento en que se abone la indemnizacin.
11. Cuando se califica a la indemnizacin como integral, tal afirmacin se ha de
completar con otra que dice as: la compensacin ha de ofrecerle al expropiado un
equivalente econmico que le permita, de ser viable, adquirir otro bien similar al que
pierde por causa de la expropiacin. En otras palabras, ya dijimos que la expropiacin no
debe empobrecer, pero tampoco enriquecer al expropiado. D esto se infiere que la suma
dineraria no admite deducciones ni puede gravarse con impuestos.
12. Asimismo, debe abonarse intereses respecto de la suma dineraria indemnizatoria,
correspondiendo liquidarlos por el lapso que ha corrido entre la desposesin del bien y el
pago (por lo que, si no hubo desposesin ni ocupacin del bien por el expropiante, no
procede pagar intereses).
Los sujetos expropiantes
13. En el rubro de los sujetos expropiantes hay que mencionar como sujeto activo
"directa y originario " al estado federal, a cada provincia, y a la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires. Ello quiere decir que tales sujetos tienen competencia para decidir la
expropiacin que se traduce en una ley declarativa de la utilidad pblica de un bien.
14. La expropiacin indirecta es una expropiacin por delegacin: quiere decir que

hay algunos sujetos activos de expropiacin a los cuales un sujeto directo y originario les
delega la facultad expropiatoria. Pero para que un sujeto activo expropie por delegacin
es imprescindible que previamente, el sujeto directo delegante (estado federal, provincia,
ciudad de Buenos Aires) dicte una ley declarativa de la utilidad pblica, en mrito a la cual
el sujeto indirecto lleve a cabo despus la expropiacin.
Son sujetos activos de esta expropiacin indirecta los municipios., las entidades
autrquicas y empresas del estado, y los particulares a quienes habilita la ley 21.409.
Los bienes expropiables
15. -Una referencia a los bienes expropiables lleva a adelantar como principio general el
que nos dice que todo lo que es propiedad puede ser objeto de expropiacin. Esto implica
que todo bien de naturaleza patrimonial y valor econmico es susceptible de
expropiacin. (No obstante, al recorrer los rubros que antes mencionamos como incluidos
en lo que se considera propiedad en sentido constitucional, encontramos alguna
excepcin; as, parece que no puede expropiarse la cosa juzgada, o los actos vlidamente
cumplidos en un proceso judicial, lo que conduce a comprender que hay casos de
improcedencia de la expropiacin, o en otros trminos que hay contenidos del derecho de
propiedad que no son expropiables.)
16. S son expropiables, a ttulo de ejemplos: los bienes Inmuebles, muebles y
semovientes; las universalidades (una empresa, una biblioteca, la maquinara de una
fbrica); los lugares histricos; el espacio areo; el subsuelo (slido o fluido); los bienes
inmateriales (derechos de autor, energa hidrulica); las iglesias; los bienes de una
embajada extranjera; las unidades de un inmueble dividido en propiedad horizontal.
No es expropiable el dinero, aunque si el dinero extranjero. Se discute si los cadveres de
seres humanos son expropiables. En cuanto a bienes del dominio pblico provincial (que
parte de la doctrina reputa susceptibles de expropiacin) creemos personalmente que la
expropiacin por el estado federal requiere el consentimiento de la provincia. No as si los
bienes son de dominio privado provincial.
El procedimiento expropiatorio
17. El procedimiento expropiatorio ofrece dos vas posibles: a) una es la del acuerdo
entre expropiante y expropiado (que se llama avenimiento); b) otra es la judicial.
Cuando no hay avenimiento, el estado que pretende consumar la expropiacin debe
promover el juicio correspondiente contra el propietario con quien no hubo arreglo.
Cuando la jurisprudencia retrae el control judicial del acto declarativo de utilidad pblica
(porque lo reputa una cuestin poltica irrevisable), la causa de utilidad pblica no hace
parte del objeto del proceso expropiatorio. Lo ms comn, entonces, es que tal objeto se
limite al monto de la indemnizacin y, acaso, a la determinacin administrativa del bien.
18. El juicio expropiatorio se suele conocer con el nombre de "contencioso
expropiatorio. La sentencia tiene carcter "constitutivo, porque es ella la que consuma
la transferencia de la propiedad.
La expropiacin inversa
19. Una forma especial de expropiacin es la expropiacin "inversa", a la que algunos
apodan expropiacin "indirecta o "irregular.
El adjetivo que califica a una expropiacin como "inversa significa que el procedimiento
expropiatorio opera al revs: es el expropiado quien demanda al estado en cuanto
expropiante cuando concurren las situaciones siguientes: a) hay ley declarativa de utilidad
pblica respecto del bien, pero b) el expropiante no inicia la accin judicial expropiatoria,
y c) hay conductas del mismo expropiante que implican desposeer al expropiado, u ocupar
el bien, o impedir el libre ejercicio y la disponibilidad plena por parte del propietario sobre
el bien sujeto a la expropiacin que no se efectiviza.
Todo ello revela que ese propietario padece cierta dosis de indisponibilidad en el goce de
su derecho.
20. La expropiacin inversa tiene por objeto, entonces, obligar al expropiante a
consumar la expropiacin y a pagar la indemnizacin, lo que vuelve a dejar en claro que el

adjetivo inversa" alude a la parte que promueve el juicio expropiatorio: ac es el


expropiado, y no el expropiante.
La retrocesin
21. Hay otro instituto que en el mbito de la expropiacin tiende a hacer efectivos los
requisitos que la constitucin tiene establecidos para su procedencia. Es la retrocesin,
cuyo diseo lineal exige que:
a) La ley declarativa de utilidad pblica de un bien haya dado lugar a la consumacin de la
expropiacin mediante la transferencia de la propiedad y el pago de la indemnizacin;
pero b) despus" de esa etapa no se ha destinado el bien expropiado al fin para el cual se
lo haba declarado afectado a la utilidad pblica, o se ha destinado a otro fin para el cual
no se haba dictado la ley calificatoria de la utilidad pblica.
Es lgico que el expropiado que demanda al expropiante por retrocesin tiene que
reintegrar el monto de la indemnizacin que cobr.
22. La misma palabra retrocesin enuncia que todo vuelve para atrs, o sea que se
retrocede. Ello porque si la causa de utilidad pblica no se ha cumplido, la expropiacin
debe quedar sin efecto.
La retrocesin surge implcitamente de la constitucin, de forma que aun si no estuviera
prevista y regulada en la ley, habra de recibir operatividad y aplicacin por parte de los
jueces.
El abandono
23. Queda todava otro instituto, que es el abandono de la expropiacin. Se parece a la
retrocesin, pero tiene diferencias. Veamos.
El abandono se configura cuando, despus de dictada la ley que califica a un bien o a
varios como afectados a la utilidad pblica, el expropiante deja transcurrir cierto tiempo
durante el cual permanece inactivo. O sea, no lleva a cabo la expropiacin. Vencido este
plazo, la potestad ex propietaria incumplida se extingue.
24. La aparente semejanza con la retrocesin se visualiza porque tambin en el
abandono la expropiacin queda sin efecto. Pero la diferencia radica en que para la
retrocesin hace falta que la expropiacin se haya consumado en todas sus etapas sin
que, posteriormente, se haya cumplido con la utilidad pblica del bien que se expropi; en
tanto en el abandono lo nico que hubo fue la ley declarativa de la utilidad pblica, a la
que sigui la inercia del expropiante.
25. Tambin la comparacin con la expropiacin inversa nos recuerda que en sta ha
debido haber algn acto turbatorio del expropiante respecto de la propiedad declarada de
utilidad pblica, cosa que est ausente en el supuesto del abandono.
26. Asimismo, una cosa es el abandono en que incurre el expropiante inerte, y otra el
desistimiento del mismo en el juicio expropiatorio, ya que en el abandono ni siquiera se
ha iniciado dicho juicio.
27. Si consumado al abandono el expropiante quisiera expropiar el bien, debera dictar
una nueva ley declaratoria de su utilidad pblica.
28. Si abandonada la expropiacin el expropiante ocupara el bien, el expropiado no
podra demandar la expropiacin inversa porque la potestad expropiatoria qued
cancelada, y habra entonces que echar mano de las acciones de derecho comn.
Captulo XVIII
LA TRIBUTACION
La actividad financiera del estado y el poder tributario
1. La llamada actividad financiera del estado -o pblica- que se exterioriza en la
obtencin de recursos y en la realizacin de gastos, apareja, recprocamente, la

recaudacin fiscal y la afectacin de erogaciones.


Esta actividad financiera queda engarzada en la constitucin, y lejos de independizarse del
ordenamiento jurdico, tiene respecto de l carcter instrumental, Vale, entonces, afirmar
que los fines de esa actividad financiera apuntan a hacer viable el funcionamiento integral
del estado democrtico en todas sus instituciones y en la efectividad de los derechos.
2. En esa lnea, la poltica del estado debe guiar su actividad financiera a tenor de
pautas como:
a) el desarrollo humano: el desarrollo econmico-social: el equilibrio en el desigual
desarrollo de provincias y regiones:
b) la solidaridad:
c) la igualdad de oportunidades y de trato;
d) el progreso econmico con justicia social;
e) la generacin de empleo;
f) la productividad de la economa;
g) la defensa del valor de la moneda:
h) el pleno goce de los derechos, con la consideracin especial de los nios, las mujeres,
los ancianos y las personas con discapacidad.
Tal repertorio surge del art. 75 de la constitucin en diversos incisos (2, 17, 19,23), y de
los arts. 41,124 y 125.
3. Por supuesto que estas mismas pautas deben tomarse en cuenta para la ley de
coparticipacin federal, para el presupuesto, y para la cuenta de inversin. En suma, todo
lo que adems consigna el art. 4 sobre el tesoro nacional debe subsumirse en ese
marco.
4. La tributacin fiscal acusa muchas conexiones. As, con el derecho de propiedad, con
la poltica social, con la poltica econmica, con la igualdad, con la razonabilidad, con los
ingresos pblicos, con el presupuesto, etc.
En sentido amplio la tribulacin fiscal abarca el sistema de impuestos, tasas y
contribuciones, y se apoya en lo que comnmente se llama poder impositivo (o
tributario, o fiscal) del estado federal y de las provincias.
5. Hay cargas que no son ni impuestos, ni tasas, ni contribuciones (como por ej., los
aportes a un rgimen jubilatorio), por lo que suele denominrselas contribuciones para
fiscales.
6. El poder tributario del estado apunta a la posibilidad jurdica (competencia) de crear
y exigir tributos con relacin a personas o bienes que se hallan en la respectiva
jurisdiccin. El trbulo es, entonces, la detraccin que se hace de una porcin de riqueza
del contribuyente a favor del estado, e integra el rubro d los ingresos pblicos
a) El impuesto es la prestacin patrimonial, generalmente en dinero, que el contribuyente
debe al estado sin contraprestacin especial, para satisfacer necesidades colectivas y
atender con su recaudacin a gastos generales. Quien lo paga, entonces, no recibe
beneficio concreto y directo.
b) La contribucin -especial o de mejoras- es el tributo debido al estado por quien obtiene
un beneficio o un aumento de valor en un bien de su propiedad, en razn de una obra
pblica o una actividad estatal.
c) La tasa es la prestacin que se paga por un servicio pblico aprovechado; hay, como en
la contribucin, un beneficio recibido por el contribuyente, pero no se da relacin alguna
con un enriquecimiento proveniente de actividad estatal. La tasa se cobra para cubrir el
gasto del servicio.
Se diferencia del canon porque ste se paga por el uso de un bien del dominio pblico; y
del precio porque este se paga por servicios que son de utilizacin facultativa y no
obligatoria (como lo es la tasa por alumbrado pblico o por Limpieza).
Tarifa no es sinnimo de tasa ni de precio. Tarifa es la lista de tasas y precios.
7. El carcter obligatorio de los impuestos, las contribuciones y las tasas debe cumplir
determinados recaudos constitucionales, como el principio de legalidad, el de igualdad

fiscal, el de no confiscatoriedad, y el de finalidad.


8. Por el principio de legalidad, todo tributo tiene que ser establecido por ley: nullum
tributum sine lege. Esa ley debe comenzar su tratamiento en la cmara de diputados, en
tanto la de coparticipacin federal ha de tener inicio en el senado (arts. 52 y 75 inc. 2).
Asimismo, el principio de legalidad viene expresado en el art. 17 cuando dice que slo el
congreso impone las contribuciones que menciona el art. 4 al referirse al tesoro nacional.
Tambin hace falla ley para establecer exenciones fiscales.
La competencia excepcional que el art. 99 discierne al poder ejecutivo tiene prohibido
recaer en materia tributaria (inc. 3). Tampoco puede incluirse en la iniciativa popular (art.
39).
La ley a que estamos aludiendo debe prever: el hecho imponible, los sujetos obligados al
pago, el sistema o la base para determinar el hecho imponible, la fecha de pago, las
exenciones, las infracciones y sanciones, el rgano competente para recibir el pago, etc.
9. El principio de igualdad fiscal est expresado en el art. 16 cuando dice que la
igualdad es la base del impuesto, en tanto el art. 4 habla de contribuciones que
equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el congreso", y el art. 75 inc. 2
(limitado a las contribuciones directas de competencia excepcional del congreso) las
califica de proporcionalmente iguales. Es menester tambin tomar en cuenta la igualdad
real de oportunidades y de trato a que alude genricamente el art. 75 inc. 23.
La proporcin est referida a la riqueza que se grava.
La discriminacin est prohibida si el criterio que establece diferentes categoras de
contribuyentes es arbitrario, pero no si es razonable. La igualdad no impide la
progresividad del impuesto, pero prohbe que el congreso establezca tributos
territorialmente diferentes.
Cuando un tributo corresponde a la jurisdiccin provincial, la igualdad no queda violada si
una provincia lo establece y otra no.
10. E) principio de no confiscatoriedad apunta directamente al derecho de propiedad,
porque manda mantener dentro de lmites razonables el quantum (monto) que el tributo
loma como parte del patrimonio o la riqueza del contribuyente. La jurisprudencia de la
Corte repula que es confiscatorio el gravamen que absorbe ms del 33% de la materia
imponible -cuando es de capital y no de renta-.
En materia de tasas, la no confiscatoriedad indica que la recaudacin total de la tasa tiene
que guardar proporcin razonable con el costo tambin total del servicio pblico
efectivamente prestado.
Cuando la superposicin o acumulacin de varias contribuciones fiscales que soporta un
mismo contribuyente supera el lmite por encima del cual se considera que un tributo es
inconstitucional, es viable impugnar globalmente a aquella carga tributara en su conjunto,
imputndole confiscatoriedad a la sumatoria de lodos los tributos.
11. El principio de finalidad exige que todo tributo tenga un fin de inters general. La
tributacin no tiene como objetivo enriquecer al estado, sino lograr un beneficio
colectivo, comn o pblico.
En el impuesto, el contribuyente no recibe directamente beneficio alguno; en la tasa, hay
una prestacin estatal que beneficia al contribuyente; en la contribucin especial o de
mejoras el contribuyente retribuye un beneficio o plusvala que ha obtenido en una
propiedad a causa de una obra pblica o actividad estatal.
12. Los principios mencionados (legalidad, igualdad, no confiscatoriedad y finalidad) se
relacionan con el de razonabilidad: la ley, tributaria debe ser razonable, las
discriminaciones tambin, al igual que el monto de las cargas y la finalidad de cada una de
ellas. Adems, en orden a la poltica fiscal ha de existir una proporcionalidad adecuada y
razonable entre la recaudacin de la carga impositiva total y los beneficios que por ella
recibe la comunidad.
13. Lo que no luce como constitucional es gravar a un sector o grupo social (parcialidad)

en beneficio de otro sector o grupo (parcialidad), porque cuando se afirma que los
tributos deben ser generales y uniformes se est sealando que la ley que los establece, o
que exime de ellos, no puede hacer discriminaciones arbitrarias o irrazonables cuando
determina quines son los sujetos obligados a pagarlos o eximidos de hacerlo, ni al fijar de
antemano el destino especfico, o los beneficiarios de la recaudacin.
La relacin y la obligacin tributarias
14. Se llanta relacin fiscal o tributaria al vinculo jurdico entre el estado (o el ente
autorizado a exigir el tributo) y el sujeto afectado por el tributo. La obligacin fiscal o
tributaria es la que pesa sobre dicho sujeto obligado a pagar el tributo. Esta obligacin de
dar (generalmente dinero) se completa con otras (por ej.. presentar declaraciones
juradas). La obligacin de pagar se denomina deuda tributaria".
El sujeto activo en la relacin fiscal es el estado-fisco. El sujeto pasivo es el contribuyente
(o el agente de retencin a quien la ley obliga a pagar el tributo que debe el
contribuyente).
15. El hecho imponible es el hecho o conjunto de hechos de significacin econmica,
que la ley describe como tal y establece como origen de la obligacin fiscal.
Hay hechos imponibles que se materializan o perfeccionan en un solo momento (por ej.,
en los impuestos aduaneros de importacin, el hecho imponible es el despacho a plaza
del artculo importado); y hay hechos imponibles de ejercido", que abarcan una serie de
hechos o situaciones durante el lapso que la ley determina (por ej.. en el impuesto a la
renta o las ganancias, que computa las sumas obtenidas durante un periodo, que puede
ser anual).
16. Personalmente decimos con mucha conviccin que es inconstitucional convertir en
hecho imponible -y por ende, gravarlo- a las manifestaciones de riqueza que se
exteriorizan fuera del territorio de nuestro estado, lo que ocurre al imponer tributos a
bienes situados en el extranjero, o a ganancias que se obtienen en el extranjero. Ello
significa que la jurisdiccin fiscal del estado se agota en su territorio, y que el hecho
imponible debe radicarse dentro de l y no fuera de sus lmites.
17. La determinacin tributaria es el acto de la administracin en el que sta manifiesta
y formaliza su pretensin fiscal contra un contribuyente o responsable, estableciendo el
monto e intimando el pago.
18. El juzgamiento de los ilcitos fiscales de naturaleza penal necesita que, previamente
al juicio, un acto administrativo con todos los recaudos constitucionalmente exigibles haya
predeterminado la obligacin fiscal.
19. La llamada libertad fiscal nos lleva a inclinarnos personalmente a favor de un
criterio interpretativo favorable al contribuyente; o sea. a apoyamos en el principio in
dubio contra fiscum".
20. Las leyes que crean o modifican tributos no pueden ser retroactivas, por la sencilla
razn de que la ley tributaria debe ser previa o anterior al hecho imponible. Si un hecho
no es imponible porque no hay ley fiscal vigente al tiempo de producirse, hemos de
admitir que hay derecho adquirido" a quedar libre de obligacin fiscal respecto de ese
mismo hecho. Cuando el hecho imponible es de ejercicio (por ej.. impuesto a la renta o a
las ganancias) la ley debe ser anterior a la fecha en que se cierra el ejercicio (por ej.. el 31
de diciembre) pero no necesariamente ha de ser anterior a la iniciacin del perodo,
pudiendo dictarse durante su transcurso.
21. El pago de un tributo conforme a la ley vigente al tiempo de efectuarlo surte efecto
liberatorio a favor del contribuyente.
El control constitucional
22. La creacin y aplicacin de tributos queda sometida, como todos los actos estatales,
a control judicial de constitucionalidad. Tal control puede recaer en: a) la imposicin de

contribuciones por el congreso; b) la recaudacin de las mismas. Por ende, el poder


judicial se halla habilitado para pronunciarse sobre la validez de los gravmenes cuando
son impugnados por inconstitucionalidad: en cambio, no revisa el criterio, la oportunidad,
la conveniencia o el acierto con que el legislador ha manejado su poltica fiscal, ni los
efectos sociales, econmicos, fiscales o polticos.
El juicio de amparo es viable en materia fiscal.
Los gravmenes provinciales slo caen bajo control del poder judicial federal si, directa o
indirectamente, se oponen a la constitucin federal.
23. El principio conocido como solve et repete establece que para alegar
judicialmente la inconstitucionalidad de un trbulo hay que cumplir previamente con la
obligacin de pagarlo. La aplicacin rgida y severa del solve et repete llega a ser
inconstitucional por privacin de justicia cuando el monto de lo que debe pagarse para
poder iniciar el juicio excede la capacidad del contribuyente y le impide acceder a la
justicia.
Tampoco debe aplicarse con fuerte rigorismo el principio del pago bajo protesta, segn el
cual para demandar judicialmente el reintegro de un tributo se lo ha de haber oblado
bajo protesta.
24. Hay doctrina que a la luz del Pacto de San Jos de Costa Rica, que desde 1994 tiene
jerarqua constitucional sostiene que el solve et repete est derogado o se ha vuelto
improcedente, porque dicho Pacto consagra el derecho a un proceso razonablemente
rpido para determinar derechos y obligaciones del justiciable incluidos los de ndole
fiscal.
25. La Corte Suprema abandon en 1977 un principio que haba establecido entre 1973
y 1976 conforma al cual la accin judicial por reintegro de impuestos necesitaba que quien
los haba pagado acreditara que, a causa de ello, haba sufrido un empobrecimiento.
La tributacin en nuestra estructura federal
26. A causa de nuestro federalismo, el poder tributario se halla repartido entre el
estado federal y las provincias. Adems, despus de la reforma de 1994, hay que entender
que los municipios de provincia tienen reconocido un mbito de autonoma en el que cada
constitucin provincial debe reglar el alcance y contenido de dicha autonoma en el orden
econmico y financiero lo que implica admitir el poder tributario municipal (no por
delegacin provincial, sino de carcter originario). No hay que olvidar, asimismo, que el
rgimen autnomo de la ciudad de Buenos Aires tambin lo presupone.
27. La constitucin siempre previo en su art. 4 cules son los fondos del tesoro
nacional, y cit entre ellos a los derechos de importacin y exportacin (impuestos
aduaneros) y las dems contribuciones que imponga el congreso.
28. Aunque doctrinariamente sea discutible y opinable, nuestro constitucionalismo se
ha manejado siempre con dos categoras de impuestos: los directos y los indirectos. Se
dice que en los directos el contribuyente est sealado de iure, mientras en los
indirectos el que es contribuyente de iure" transfiere la carga fiscal a terceros como
contribuyentes de facto.
La referida dualidad se describe as:
A) Impuestos directos
Como principio, son de competencia provincial.
Por excepcin los puede establecer el congreso por tiempo determinado, y siempre que la
defensa, seguridad comn y bien general del estado lo exijan.
B) impuestos indirectos
Externos (aduaneros), son de competencia exclusiva del estado federal.
Internos, son de competencia concurrente del estado federal y las provincias.
La coparticipacin
29. La reforma de 1994 ha previsto explcitamente en el art. 75 inc. 2 la denominada

coparticipacin federal ms la ley-convenio basada en acuerdos entre el estado federal y


las provincias; y la distribucin de las contribuciones coparticipables.
Desde antes de 1994, la constitucin material ya conoca el rgimen de coparticipacin
mediante leyes-contrato (que ahora el art. 75 llama ley-convenio).
Los impuestos indirectos externos (aduaneros) no entran en la coparticipacin, en tanto
son coparticipables los indirectos internos, y los directos (pero estos ltimos mantienen
los requisitos que a la ley del congreso ya vimos que les impone el inc. 2 del art. 75: por
tiempo limitado, y cuando la defensa, la seguridad comn y el bien general lo exijan).
30. La ley-convenio tiene al senado como cmara de origen. Asimismo la constitucin
Garantiza la automaticidad de los fondos derivados de la coparticipacin, y en materia de
su distribucin prescribe que se har en relacin directa a las competencias, servicios y
funciones del estado federal, de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, con los
siguientes parmetros: debe ser equitativa, solidaria, y dar prioridad al logro de un grado
equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el
territorio.
La ley-convenio no puede ser modificada unilateralmente, como tampoco reglamentada, y
ser aprobada por las provincias.
Personalmente, interpretamos que la coparticipacin prevista en el inc. 2 del art. 75 no
es facultativa sino obligatoria, de modo que no depende de la voluntad del congreso
establecerla o no.
Segn el inc. 3, pueden quedar fuera de la coparticipacin las contribuciones a las que el
congreso les establezca asignaciones especficas por tiempo determinado (para ello, no se
ha previsto que sea necesario el acuerdo con las provincias, pese a que tales afectaciones
especiales detraen fondos a la coparticipacin).
En el inc. 2 se adjudica a un organismo, fiscal federal el control y la fiscalizacin de lo que
dicho inciso establece. La ley que lo organice habr de asegurar la representacin de todas
las provincias y de la ciudad de Buenos Aires en su composicin.
En las clusulas transitorias se haba fijado un plazo hasta la finalizacin del ao 1996 para
cumplir con el inc. 2 del art. 75, pero el congreso no lo hizo y qued incurso en
inconstitucionalidad por omisin. (Ver disposicin transitoria sexta.)
La clusula comercial
31. Todo cuanto explicamos en desarrollo del poder impositivo, no ha de confundir
dicho poder con la competencia del congreso para reglar el comercio interprovincial e
internacional (art. 15 inc. 13). Vimos que el poder impositivo cuenta con su propia
normativa, conforme a la cual no todas las competencias son federales, como s lo es la
llamada clusula comercial recin citada. Sin entrar a detalles, la distincin conduce a
afirmar que a las provincias les queda prohibido reglar el comercio interprovincial e
internacional, pero no necesariamente les est inhibido el poder impositivo local que
grava actividades relacionadas con dicho comercio. (Por ej. las provincias no pueden
convertir en hecho imponible a la actividad comercial interjurisdiccional, pero s el
ingreso o la ganancia que ella reporta.)
El rgimen aduanero y la circulacin territorial
32. Surge de las explicaciones que acabamos de hacer en torno del poder impositivo
que la constitucin ha federalizado las aduanas. Desde el art. 9 al 12, con ms el art. 75
inc. 1 e inc. 10. y el art. 4, hay sobrada normativa para admitir dos cosas: a) que toda
alusin a las aduanas nacionales'' se refiere a aduanas exteriores, quedando prohibidas
las aduanas interiores"(tanto para el estado federal como para las provincias); b) que la
competencia federal en las aduanas exteriores es exclusiva.
El adjetivo 'exteriores" no tiene sentido geogrfico o territorial, porque aduanas
exteriores son las referidas al trfico internacional, as como las "interiores (prohibidas)
son las referidas al trfico interno.
33. - Todo esto se interconecta con la circulacin territorial que, por estar prohibidas las
aduanas interiores, implica libertad de circulacin y de transito por todo el territorio, para
las personas, los bienes, los buques, los medios de transporte, etc. Est en juego la
libertad de comercio, de navegacin, y hasta de trabajar, de forma que no se puede

convertir en hecho imponible todo lo que queda exento en virtud de los ya citados art. 9 a
12, ms el 26 sobre libre navegacin de los ros interiores, que es materia de
reglamentacin por el congreso segn el art. 75 inc. 10.
34. Pero hay que diferenciar muy bien la circulacin territorial de la circulacin
econmica. Esta ltima no goza de la exoneracin impositiva que tiene la primera, porque
segn la jurisprudencia de la Corte la circulacin territorial no impide que las provincias
graven mercaderas no producidas en ellas una vez que han entrado en la circulacin
econmica local, o que se han incorporado a la riqueza provincial. No obstante, hay que
computar ciertas prohibiciones. As, las provincias no pueden imponer gravmenes ms
fuertes a las ventas locales de productos importados o ingresados desde otra provincia.
35. El peaje que debe pagar el usuario de una obra pblica vial (camino, puente, ruta)
no vulnera la circulacin territorial libre mientras no sea un tributo por el mero paso, sino
por estar vinculado a servicios o prestaciones a favor del usuario, como es el caso de la
construccin y el mantenimiento de una va de trnsito. Cuando, conforme a cierta
doctrina, el peaje es considerado una tasa, se advierte que el monto ha de guardar
proporcin razonable con el costo, el uso y la conservacin de la obra, y ser uniforme para
todos los usuarios que se hallen en las mismas condiciones.

CAPITULO XIX
LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO
El constitucionalismo social
1. Desde la primera postguerra del siglo XX cobr nacimiento y auge progresivo el
llamado constitucionalismo social, que ofrece una pluralidad de lineamientos. As:
a) incluye en las constituciones escritas una declaracin de derechos sociales y
econmicos, abarcando la educacin, la cultura, la familia, el trabajo, la asociacin
profesional o sindical, la propiedad, la economa, la minoridad, la ancianidad, la seguridad
social, etc.;
b) asume regulaciones de la cuestin social que atiende a la relacin entre capital y
trabajo, los factores de produccin, los sindicatos y el estado, la situacin del hombre en
funcin del trabajo, etc.;
c) acusa una tendencia a remarcar la funcin social de los derechos;
d) se preocupa por estructurar un orden social y econmico en el que se remuevan los
obstculos que impiden acceder a una igualdad de oportunidades y a un ejercicio efectivo
de las libertades y los derechos.
2. Actualmente, damos curso a la denominacin de estado social y democrtico de
derecho -que utiliza la constitucin espaola de 1978- para disear a la organizacin
poltico-jurdica propia del constitucionalismo social en las postrimeras del siglo XX y en el
comienzo del siglo XXI.
3. Para satisfacer sus fines, tal estado despliega polticas sociales activas y queda
gravado con prestaciones positivas -de dar y de hacer- que se enmarcan en la solidaridad
social, en la liberacin, y en el desarrollo tanto humano como socioeconmico.
Aunque ya no est de moda, hemos de recordar que expresiones como estado de
bienestar (o estado de la procura existencial) han significado que el clsico bien comn
pblico, o bienestar general de nuestro prembulo, tiene y precisa contenidos que
superan el simple libre goce de los derechos, y que acogen como pauta una distribucin
razonablemente igualitaria de la libertad con numerosos equilibrios de aadidura para lo
que pudo ser el estado liberal en los inicios del constitucionalismo moderno.
El derecho de trabajar
4. Nuestra constitucin histrica no omiti consignar en el catlogo de derechos, a
favor de habitantes y extranjeros, el derecho de trabajar (arts. 14 y 20).
El trabajo humano se basa en la dignidad de la persona y, lejos de ser una mercanca, es

una conducta humana valiosa, en la que se comprometen la vida, la salud, la energa, la


subsistencia y la seguridad de la persona que trabaja. Por todo ello, el trabajo no debe
esclavizar, denigrar, expoliar ni enajenar a la persona.
5. El derecho de trabajar implica, en primer lugar, la disponibilidad individual de elegir
libremente una actividad. Si tal actividad se desarrolla de forma independiente y por
cuenta propia (o sea, sin depender de un empleador), aparece entonces el derecho de
cumplir la actividad elegida. Si la actividad se desarrolla en relacin de dependencia,
aparece el vnculo, la relacin o el contrato de empleo o de trabajo.
Con las modalidades propias de cada uno en ambos casos, la actividad laboral ha de
permitir a la persona el disfrute de su rendimiento econmico.
Por supuesto que las polticas sociales del estado han de tender al ofrecimiento de un
mercado ocupacional suficiente y amplio, donde el juego de la competencia se equilibre
con la presencia y la rectora del propio estado. El art. 75 inc. 19 primer prrafo seala
ejemplificativamente una serie de parmetros que es bueno releer.
6. El sujeto activo del derecho de trabajares el hombre. Pero asociaciones, empresas,
personas jurdicas (o sea, entes que no son hombres) pueden desarrollar tambin una
actividad comercial, industrial, etc., equivalente al trabajo. En y con ese sentido, cabe
decir que son tambin titulares del derecho de trabajar.
El extranjero que pretende como habitante titularizar y ejercer el derecho de trabajar
debe hallarse legalmente radicado en el pas para colocarse en pie de igualdad y sin
discriminacin alguna, con los nacionales. Si cuenta con radicacin temporaria, cabe
limitarle su actividad al mbito ocupacional y por el lapso para el cual se lo haya
autorizado. Si se halla en trnsito, parece necesario que el desarrollo de una actividad
remunerada o lucrativa tenga autorizacin especial.
El sujeto pasivo es doble; el estado, y los dems hombres. La obligacin de estos sujetos
pasivos no es igual ni la misma en todos los casos; as, en tanto siempre deben respetar la
eleccin que el sujeto activo ha hecho de determinada actividad, la situacin cambia
cuando en la relacin de empleo -pblico o privado- el que es empleador tiene
obligaciones especficas e individualizadas para con cada trabajador que se desempea a
sus rdenes (pago de salario justo, tiempos de descanso, etc.)
7. Cuando el vocabulario usa, y la doctrina postula, un supuesto derecho al trabajo,
se piensa en el derecho a conseguir ocupacin. Pero frente a quin -como sujeto pasivo
obligado- alguien puede pretender o exigir que ese sujeto pasivo le provea un empleo en
cuanto sujeto activo de un derecho al trabajo?
La nica respuesta que juzgamos posible y razonable es sta: a) el estado debe, de cara a
toda la comunidad y no a cada persona individualmente, desplegar polticas que
establezcan un orden social y econmico que active y haga accesibles las fuentes de
trabajo para todos en el mercado ocupacional; b) adems de tales polticas activas y
medidas de accin positiva, el estado debe arbitrar prestaciones de desempleo dentro del
rgimen de la seguridad social, para prevenir y cubrir el riesgo de desocupacin,
desempleo, o paro forzoso.
El derecho judicial
8. Un somero esquema de la jurisprudencia de la Corte ha dado las siguientes pautas:
a) En el contrato de trabajo es requisito esencial de la justicia la igual libertad de las partes
contratantes:
b) cuando la libertad de contratar entra en conflicto con la libertad contra la opresin del
empleado u obrero, ha de prevalecer esta ltima porque as lo requiere la serie de
principios de un orden social justo:
c) el empleador debe respetar la personalidad del trabajador, de modo que al ejercer sus
atribuciones de direccin en la relacin laboral no le origine a aqul ningn perjuicio
material o moral;
d) los crditos salariales tienen naturaleza alimentara, y se relacionan con el derecho de
propiedad y el de la retribucin justa, por lo cual, si hay inflacin, es menester indexar o
actualizar su monto;
e) el derecho a la remuneracin se extiende a los honorarios de los profesionales, dentro

de las modalidades propias de la relacin del profesional con su cliente.


El artculo 14 bis
9. El art. 14 bis, aadido por la reforma constitucional de 1957, deja el siguiente
resumen; a) el trabajo tiene y debe tener tutela; b) esta tutela surge directa y
operativamente de la constitucin, y debe depararla la ley; c) la ley debe asegurar todo
lo que el citado artculo enumera; d) la competencia que para ello posee el congreso es de
ejercicio obligatorio; e) el poder ejecutivo no puede asumirla ni interferira, salvo en su
zona de potestad reglamentaria de la legislacin: f) el deber de legislar que tiene el
congreso es inmediato, o sea, no deja opcin para elegir en qu momento se legisla; g) la
demora o la omisin son inconstitucionales, y los jueces deben remediarla en cada causa
judicial que es de su competencia.
Aunque el deber primario que surge del art. 14 bis se dirige al congreso, la Corte ha
entendido que tambin, y a su modo, alcanza a todos los otros rganos del gobierno
federal que, en la rbita de competencia de cada uno, han de dar prioridad al espritu
protector de la normativa en juego.
Igual deber se extiende a las provincias, conforme al art. 5.
El plexo de derechos
10. Los derechos emergentes del art. 14 bis pueden agruparse as:
a) Condiciones de trabajo, definidas como dignas y equitativas:
b) Remuneracin justa, comprensiva del salario mnimo vital y mvil; de igual
remuneracin por igual tarea, y de participacin en las ganancias de la empresa (este
aspecto juega -por un lado- frente al empleador que debe satisfacer todo lo ac
involucrado, y frente al estado que debe protegerlo y hacerlo operativo mediante leyes);
c) Duracin del trabajo, diversificada en la jomada diaria, el descanso y las vacaciones
pagados, y la proteccin contra el despido arbitrario:
d) Control de la produccin y colaboracin en la direccin de la empresa.
La estabilidad
11. El empleo pblico cuenta en el art. 14 bis con una norma diferencial respecto del
empleo privado. Es la que atae a la estabilidad.
Vimos que en el lineamiento recin sintetizado figura la proteccin contra el despido
arbitrario. En cambio, para el empleo pblico la ley debe asegurar la estabilidad del
empleado. Qu alcance tiene la aludida diferencia?
Para comentarlo, hay que recordar que la doctrina divide la estabilidad en dos clases o
formas: la propia o absoluta, y la impropia o relativa: la primera apareja prohibicin para
el empleador de despedir (sin justa causa), y obligacin de reincorporar si despide,
mientras la segunda no prohbe el despido, pero cuando se dispone sin justa causa hay
deber de indemnizar.
Trasladada la cuestin al art. 14 bis, parece que para el empleado privado la ley no est
obligada a establecer la estabilidad propia, pero tampoco impedida de acogerla
razonablemente para determinados tipos, clases o casos de empleo privado. Para el
empleo pblico, advertimos que en lugar de figurar en el art. 14 bis el vocablo proteccin
contra..., se consigna la palabra estabilidad", lo que lleva a suponer con suficiente
certeza que ac se la utiliza como equivalente a estabilidad propia; o sea, para que no se
pueda disponer el cese sin justa causa, y para que si se lo hace haya que reintegrarle su
empleo al cesante, de modo que estaramos ante un derecho a no ser privado del
empleo (pblico)".
12. La Corte registra jurisprudencia en la que; a) ha reputado que, como principio, la ley
no puede establecer la estabilidad propia en el empleo privado; b) el art. 14 bis no
consagra la estabilidad propia en el empleo pblico.
13. La estabilidad del empleado pblico aludida en el art. 14 bis obliga a las provincias a
asegurarla a favor de quienes integran la planta de su personal.
El desarrollo infraconstitucional
14. Para el desarrollo del art. 14 bis hay que tener presente, entre otras cosas, que el

congreso tiene competencia para dictar el cdigo de trabajo y segundad social en el


mbito de lo que se califica como derecho "comn, y puede hacerlo en forma codificada
o mediante legislacin dispersa (esta competencia no cancela la propia de las provincias
para sus empleados pblicos, tanto en la rbita laboral como en la de la seguridad social).
15. La legislacin que desarrolla el contenido esencial de los derechos surgidos del art.
14 bis tiene carcter de orden pblico, por lo que la voluntad de las partes puede
mejorarla pero no disminuirla ni descartarla. Tampoco el contrato colectivo puede
rebajarla.
16. Si los convenios colectivos se subordinan a la legislacin laboral de orden pblico en
cuanto sta les significa un piso que, como mnimo es indisponible (susceptible de ser
elevado contractual mente), los contratos individuales de trabajo no pueden disminuir lo
que, como piso, proviene de la ley o de la contratacin colectiva.
La fuente internacional
17. En varios tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional hay clusulas
que versan sobre temas y aspectos vinculados con el trabajo: cabe citar, especialmente, el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Aunque sin jerarqua constitucional, nuestro derecho del trabajo se halla vinculado
asimismo por los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), que para
un sector de la doctrina, sobre todo despus de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22), tienen
naturaleza de tratados internacionales.
Las competencias en el reparto federal
18. La divisoria entre las competencias federales y provinciales en cuestiones
vinculadas al derecho del trabajo muestra variaciones.
a) Cuando la normativa incipiente en maten a laboral se consider como una especie de
prolongacin de las que, en el cdigo civil, eran aplicables a la locacin de servicios, la
Corte estim en 1929 que siendo el salario algo equivalente al precio del servicio o trabajo
convenido, la legislacin provincial sobre salarios mnimos resultaba inconstitucional.
b) Cuando surge el "nuevo derecho del trabajo" y se lo regul en una legislacin dispersa
por el congreso, la unidad legislativa en la materia cobr refuerzo y puso fuera de duda
que las provincias carecan de competencia. Por ende, en 1957 la Corte pudo declarar
inconstitucional una ley santafesina que disminua el horario laboral en el empleo privado
cuando la remuneracin se hallaba lijada en funcin del tiempo de trabajo; todo ello
porque la duracin de la jornada es un elemento que forma parte del contrato de trabajo,
para cuya regulacin el congreso posee competencia exclusiva.
c) En orden a la denominada polica del trabajo, cuyo mbito es muy vasto (porque abarca
el control en la aplicacin de las leyes laborales, el cuidarlo de la salud, la higiene y la
seguridad de los trabajadores, la prevencin de accidentes y enfermedades, etc.) hay un
principio genrico que reconoce la facultad provincial de legislar en esa materia, pero aun
as no todos los deslindes entre lo provincial y lo federal son ntidos en todos los casos. Los
hay en zonas grises.
d) La jurisprudencia de la Corte confiere competencia a las provincias para regular la
retribucin razonable de las profesiones liberales.
La flexibilizacin laboral
19. El derecho constitucional debe estar alerta ante todo lo que desde la llamada
'globalizacin de la economa proyecta "flexibilizaciones laborales que rien con todo
cuanto la constitucin ordena en el mbito del derecho del trabajo.

Captulo XX
LOS DERECHOS GREMIALES
Los gremios y el pluralismo sindical
1. El art. 14 bis en su segunda parte est destinado a los gremios. Comienza diciendo

que queda garantizado a los gremios todo cuanto luego enuncia la norma. Pero antes, al
cierre del prrafo primero, hay que recordar que en la referencia a las leyes que
asegurarn al trabajador una serie de derechos all mencionados, aparece el principio de
organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un
registro especial".
2. Indagar qu son los gremios en este vocabulario que emplea el art. 14 bis no resulta
sencillo, porque tanto cabe entender que gremio" puede ser una pluralidad o un
conjunto de trabajadores de una misma actividad (por ej., el gremio de los portuarios, de
los bancarios, etc.) como una asociacin de trabajadores (por ej., un sindicato).
Pues bien, si optamos por lo ltimo, los gremios a los que alude la frmula constitucional
de organizacin sindical libre y democrtica encuadran en el pluralismo sindical.
Sin embargo, se hizo comn en nuestro derecho colectivo del trabajo implantar
asociaciones con personera gremial", adjudicndoles la representacin de los intereses
gremiales de una categora de trabajadores. Entonces, cuando no todas las organizaciones
de trabajadores tienen tal personalidad gremial, nos preguntamos: se compadece este
sistema con la organizacin libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en
un registr especial"?
3. La respuesta breve que condensa nuestro punto de vista es sta: la ley que
reglamenta la organizacin sindical puede deparar a una sola entidad gremial por
categora de trabajadores la aludida personalidad gremial, con la que le confiere la
representacin de esa categora, pero a condicin de que la titularidad de los derechos
gremiales no quede monopolizada con exclusividad total por la entidad con personalidad
gremial; o sea que otras asociaciones sin personalidad gremial han de quedar habilitadas
para ejercer algunos derechos gremiales.
4. As, dada la modalidad que revisten los convenios colectivos de trabajo, parece
necesario que para poder darles la proyeccin obligatoria que abarca a todos los
trabajadores de una determinada actividad, ha de haber unidad de representacin de
ellos por parte de una nica asociacin: la que posee personalidad gremial. En cambio, sin
perjuicio de que las asociaciones con personalidad gremial titularicen el derecho de
huelga, creemos que tambin tal derecho puede ser ejercido por una entidad sin
personalidad gremial en el mbito de un sector de trabajadores en relacin con uno o ms
empleadores.
5. En nuestra constitucin material, la casi totalidad de los regmenes legales exhibe
discrepancias con el art. 14 bis, y lejos de institucionalizar la democracia sindical pluralista
ha consolidado posiciones jurdicas excluyentes o dominantes y, para peor, hasta con
fuerte presencia poltico-partidaria de las asociaciones con personalidad gremial.
Los derechos gremiales en el art. 14 bis
6. El prrafo segundo del art. 14 bis que venimos comentando enumera tres derechos
reconocidos a los gremios: a) la huelga, b) la concentracin de convenios colectivos de
trabajo, c) el recurso a la conciliacin y al arbitraje.
La huelga
7. La huelga no puede entenderse como el derecho individual de no trabajar porque
el sentido con que la constitucin lo consagra es el de una abstencin colectiva de trabajo,
o sea un no trabajar" plural.
8. Cuando hay que referirse a los sujetos de la huelga, debemos hacer un
desdoblamiento: por un lado, el sujeto que declara la huelga, o que dispone hacer huelga;
por otro lado, los sujetos que participan en la huelga.
Cuando al sujeto activo que declara y conduce la huelga se lo identifica con una
asociacin sindical con personalidad gremial, hay que aclarar que, adems, al menos por
aplicacin de los derechos implcitos del art. 33, hemos de reconocerle el derecho de
huelga a un grupo de trabajadores, y a una asociacin sin personalidad gremial. Si as era y
fue cuando, antes de la reforma de 1957, no haba norma alguna de la constitucin sobre

la huelga, tenemos que admitir que ahora que esa norma existe en el art. 14 bis no
podemos estar peor o ms restringidos.
El otro sujeto activo -que no declara ni conduce la huelga- sino que participa en ella, es
cada persona (trabajador) que se adhiere. El derecho de participar en una huelga implica
tambin el de respetar la libertad personal de no hacer huelga.
La nmina a incluir en el rubro del sujeto pasivo de la huelga es sta: el estado, el
empleador y los particulares ajenos al conflicto; la obligacin comn a todos ellos consiste
en respetar la decisin del sujeto activo que declar la huelga, y la de cada trabajador que
participa en ella. Ahora bien, hay que agregar como sujeto pasivo a los trabajadores que,
sean o no huelguistas, deben abstenerse de lesionar entre s la libertad de los que
adhieren a la huelga y de los que no adhieren.
9. La norma constitucional que reconoce el derecho de huelga es operativa segn la
Corte, por lo cual no es imprescindible que haya reglamentacin legal. Cuando se lo
reglamenta, las restricciones que se le imponen tienen que ser razonables (as, puede
haber limitaciones severas en el rea del empleo pblico, de los servicios pblicos bsicos,
etc.).
10. Cuando hay huelga, la autoridad administrativa puede calificara para determinar si
es o no es legal, pero esto lo hace desde el punto de vista sindical para encauzarla. De ah,
en ms, la repercusin de esa huelga en los contratos individuales de trabajo (cuando, por
ej., el empleador suspende o despide a los huelguistas) suele dar lugar a procesos
judiciales, en los que la Corte tiene establecido que la calificacin administrativa que se
hizo de esa huelga puede y debe en cada juicio ser revisada judicialmente, y en esa
revisin el juez est obligado a hacer su propia calificacin, de modo que no est obligado
a reproducir la calificacin administrativa; y si no hubo calificacin administrativa,
igualmente el juez tiene que hacer la suya.
La sentencia que omite calificar la huelga -segn lo ha dicho la Corte- est viciada de
arbitrariedad.
11. Los efectos de la huelga en cada contrato individual de trabajo son los siguientes:
a) La huelga no produce automticamente la ruptura del contrato laboral, sino que lo
suspende;
b) cuando la huelga es declarada ilegal administrativamente, el empleador puede intimar
a los huelguistas a volver al trabajo, y si no vuelven puede despedirlos con justa causa;
c) mientras la relacin laboral est suspendida por la huelga, el empleador no se halla
obligado a pagar el salario (porque no hay contraprestacin del trabajador); tal es el
principio general, que deja espacio a numerosos pormenores;
d) el derecho de huelga no convierte en lcitas a cualesquiera conductas de accin directa,
pudindose sancionar las que incurren en excesos, y las que implican comisin de delitos.
12. Cuando la huelga queda definida como el abandono colectivo y temporal del
trabajo y del lugar de trabajo, se abre el debate doctrinario acerca de si el derecho de
huelga comprende tambin algunas medidas de fuerza que, como el trabajo a desgano, o
el paro de brazos cados, son cumplidas por los trabajadores sin dejar su lugar de trabajo.
Personalmente creemos que quien puede lo ms puede lo menos, por lo que medidas de
fuerza que, dentro del marco razonable de legalidad y de licitud, no encuadran en el
molde tpico de lo que es huelga, se han de dar por incluidas en el derecho constitucional
de huelga.
La contratacin colectiva
13. Los convenios colectivos de trabajo permiten con facilidad reconocer que el art. 14
bis da recepcin al llamado "poder normativo" de las asociaciones profesionales. Tal
poder normativo significa que mediante la contratacin colectiva se crean normas de
carcter general y obligatorio.
En efecto, los convenios colectivos tienen como sujetos a una entidad sindical y a un
empleador o grupo de empleadores (o, en caso de existir, a una asociacin patronal
similar a las sindicales). Para ser tpicamente tal, el convenio colectivo requiere la
homologacin por la autoridad administrativa del estado y, a partir de all, su aplicacin se

extiende no solo a las partes contratantes que han intervenido en su celebracin sino a
todos los trabajadores y empleadores de la actividad, categora o zona comprendidas en el
convenio; tal es el efecto erga omnes, o la generalidad normativa.
14. La esencia o naturaleza del convenio colectivo es contractual y su produccin
jurdica ha de ser considerada una fuente "no estatal que no pierde ese carcter por el
hecho formal -ya aludido- de la homologacin estatal. Pero no se debe decir que es una
ley aunque ms no sea porque no emana de ningn rgano gubernamental del poder
del estado.
15. Reiteramos que el conceder a una sola entidad sindical (con personalidad gremial)
la titularidad del derecho a concertar convenios colectivos no ha de monopolizar en esa
entidad la totalidad de los dems derechos gremiales.
16. El convenio colectivo no debe menoscabar derechos ms favorables para el
trabajador que surgen de leyes laborales de orden pblico, o de los contratos individuales
de trabajo. Desde nuestro punto de vista, tampoco puede obligar a trabajadores no
afiliados a contribuir a un sindicato con cuotas u obligaciones pecuniarias, porque si eso
ocurre se les viola a dichos trabajadores su derecho de no asociarse.
17. Mientras el plazo de vigencia de un convenio colectivo se halla en curso, una ley
posterior a su celebracin no puede cercenar o suprimir beneficios anteriores. (La
jurisprudencia de la Corte registra fallos en discrepancia con este criterio.) En cambio, un
nuevo convenio colectivo que sucede y reemplaza al anterior puede modificar y suprimir
beneficios concedidos por este ltimo, porque siempre juega el principio de que todo
beneficio cuya fuente es un convenio colectivo subsiste mientras dura el plazo de vigencia
del convenio.
18. Los topes constitucionales que es fcil inferir del art. 14 bis y del principio
protectorio mnimo del trabajador no toleran ser dejados de lado o rebasados por ninguna
poltica de la llamada flexibilizacin" laboral, como tampoco admiten la preponderancia
unilateral de la voluntad patronal.
19. Lo que se denomina encuadramiento sindical es el mecanismo que se dirige a
determinar cul es la asociacin sindical que representa al personal que trabaja en una
empresa, en un establecimiento, o en un sector de actividad. Tal encuadramiento, de no
solucionarse por acuerdo de partes, est a cargo de la autoridad administrativa del
estado.
Aun cuando el encuadramiento sindical no limita sus efectos a la contratacin colectiva,
sirve para sealar el mbito en que el personal se halla incluido a los fines de saber cul es
la asociacin gremial y cul el convenio colectivo correspondientes a dicho personal.
La conciliacin y el arbitraje
20. Una clasificacin de los conflictos o controversias entre trabajadores y empleadores
los divide en individuales y colectivos, segn que estn en juego intereses concretos de
uno o varios trabajadores, o intereses abstractos de una categora profesional. Tambin
hay conflictos de derecho y de intereses, segn que se refieran a interpretar o aplicar el
derecho vigente, o que tiendan a modificarlo o reemplazarlo por otro. Cuando el art. 14
bis enuncia entre los derechos gremiales el de recurrir a la conciliacin y al arbitraje, nos
est dando a entender que queda permitido dirimir conflictos colectivos fuera de la
rbita del poder judicial mediante procedimientos conciliatorios y arbitrales.
Si bien estamos ante un "derecho", hay situaciones extremas en las que una ley
reglamentaria puede imponer la obligatoriedad de tratativas conciliatorias o del arbitraje,
cuando el conflicto colectivo tiene capacidad de alterar la paz social. La Corte lo ha
reconocido.
La representacin sindical
21. El art. 14 bis dispensa, adems, garantas necesarias a los trabajadores que son
representantes legales, para que puedan cumplir su gestin sindical. Tales garantas se

extienden a la estabilidad en sus empleos. Es una tutela al trabajador en mrito a la


funcin gremial que desempea.
Los sujetos protegidos son siempre trabajadores que invisten alguna representacin
gremial, sea por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales o en
organismos que requieren representacin gremial, sea por actuar como delegados del
personal, o por ser miembros de comisiones internas, o por ocupar cargos similares de
naturaleza gremial.
La estabilidad en el empleo dura el tiempo de la gestin sindical, o un breve plazo
razonable posterior, y para nuestro punto de vista equivale a la estabilidad "propia que,
en caso de despido, obliga al empleador a reincorporar.
22. La ley tiene que ser moderada y razonable en el alcance y los efectos que asigna a la
estabilidad sindical. Por un lado, ha de tomar en cuenta que el marco completo de la
garanta sindical tiene no slo carcter subjetivo o personal para el trabajador
representante, sino adems carcter sindical, por el cual su violacin incurre en lo que se
reputa "'prctica desleal.
Pero no es constitucionalmente razonable que en caso de tener que promoverse un
proceso penal al representante gremial haya que tramitarse una especie de ante juicio
ante un organismo administrativo.

Captulo XXI
LA SEGURIDAD SOCIAL
Su encuadre constitucional
1. La tercera parte del art. 14 bis est dedicada a la seguridad social.
La expresin seguridad social, muy en boga en el vocabulario jurdico, tiene varias
acepciones. Una, demasiado elstica, la hace coincidir con el bienestar general de la
sociedad y hay que descartarla; las otras dos apuntan a riesgos, contingencias o
necesidades de: a) todas las personas, porque son comunes a cualesquiera y al conjunto,
como la proteccin y cobertura de las enfermedades, el desempleo, la vejez, la muerte, el
accidente; b) esa misma proteccin y cobertura con respecto a los trabajadores. Adems,
si prioritariamente se ha tomado en cuenta lo que es riesgo o infortunio, enfoques ms
amplios incorporan eventos (como la maternidad y las cargas de familia) y situaciones que
provocan necesidades (como los gastos de vacaciones o de estudios).
2. En todas estas dimensiones hace presencia el valor solidaridad social, que se
exterioriza en prestaciones y beneficios a favor de los sujetos a los que incluye un sistema
de seguridad social. Lo normal para el caso de que abarque a los trabajadores es que stos
deben contribuir o aportar al fondo con el que se financian las prestaciones, en tanto
cuando la cobertura se extiende a todas las personas y su campo incluye la llamada
asistencia social, el sistema suele ser gratuito (o sea, los beneficiarios no deben efectuar
aporte alguno, porque los fondos tienen otras fuentes).
3. La tendencia actual es la de no poner a cargo del empleador las prestaciones que
cubren necesidades de los trabajadores, sino la de trasladarlas a organismos de la
seguridad social que cuenten con fondos propios para financiar y otorgar los beneficios.
4. Conforme al art. 75 inc. 12 de la constitucin, la legislacin que da desarrollo a la
seguridad social del art. 14 bis integra el llamado derecho comn: o sea, no es derecho
federal.
5. La seguridad social absorbe lo que se denomina derecho de la previsin social o
derecho provisional, clsicamente estructurado sobre la base de las jubilaciones y
pensiones.
6. El citado art. 14 bis consigna que el estado otorgar los beneficios de la seguridad
social, que tendr carcter integral e irrenunciable y luego aade que la ley establecer el

seguro social obligatorio, las jubilaciones y pensiones mviles, la proteccin integral de la


familia, la defensa del bien de familia, la compensacin econmica familiar (que es el
llamado salario familiar), y el acceso a una vivienda digna.
7. Para el seguro social, la norma estipula que ha de estar a cargo de entidades
nacionales o provinciales con autonoma econmica y financiera. En cambio, para lo que
latamente se engloba en la expresin beneficios de la seguridad social, consigna que el
estado los otorgar".
Esto ltimo suscita la duda de s siempre es el estado el que debe hacerse cargo de la
cobertura y del pago. Segn la jurisprudencia, ciertas prestaciones pueden estar a cargo
del empleador. Asimismo, implantados regmenes jubilatorios surgidos de la privatizacin
del sistema, "afirmamos que su existencia no es inconstitucional en la medida en que
subsista tambin un rgimen estatal: pero, adems, aun para el sistema privado, el estado
no puede abdicar de su rol de proteccin y garanta.
En suma, otorgar" los beneficios de la seguridad social no significa, literalmente, que es el
estado el que siempre y en todos los casos tiene que concederlos, sino que el estado debe
organizar y controlar el sistema, y en parte puede dejar que entidades no estatales tengan
a su cargo la concesin y el pago de los beneficios.
Las jubilaciones y pensiones
8. En la realidad de nuestro sistema constitucional, el ncleo bsico de la seguridad
social est compuesto por las jubilaciones y pensiones, a las que el art. 14 bis obliga a ser
mviles. Es la nica norma expresa sobre el tema. Pero la doctrina y la jurisprudencia le
han dado, en cambio, un desarrollo muy vasto y pormenorizado.
9. El derecho a la jubilacin se bifurca en:
a) derecho a" la jubilacin futura, o derecho en expectativa", mientras la persona se
halla trabajando;
b) derecho jubilatorio adquirido mediante el acto otorgante del beneficio.
El beneficio jubilatorio concedido consta, a su vez, de dos aspectos:
a) el status de jubilado que titulariza quien ha obtenido el beneficio; este status integra el
derecho constitucional de propiedad;
b) el goce, del beneficio, que consiste en el cobro de una suma dinerada, normalmente
peridica; tal suma o monto no es intangible, y puede variar incluso en menos, a condicin
de que la reduccin que se le imponga no resulte confiscatoria.
10. Los vericuetos del tema jubilatorio no concluyen ac. Hay que analizar varios
aspectos del monto de la jubilacin, que llevan al siguiente deslinde:
a) cuando al otorgarse el beneficio se fija cul es su monto, tal cantidad debe guardar
cierta proporcin razonable con el salario que la persona ganaba mientras estaba en
actividad; de esa manera se satisface el principio de la naturaleza sustitutiva que es propia
de la jubilacin, en cuanto a la necesaria proporcionalidad entre el haber de actividad y el
haber de pasividad que lo reemplaza;
b) este primer aspecto a la poca de concederse la jubilacin cuenta con adaptaciones
posteriores, todas las cuales vienen presididas por la nica pauta constitucional explcita,
cual es la de la movilidad, durante el lapso de goce o disfrute del beneficio, su monto tiene
que aumentar pero no disminuir, y cuando el art. 14 bis no establece ningn sistema
especfico de movilidad, la jurisprudencia tiene exigido que al irse aumentando el monto
mvil, cada cantidad tiene que guardar a su vez cierta proporcin razonable con lo que
ganara el jubilado si hubiera seguido trabajando;
c) Las sucesivas variaciones del sistema de movilidad que procuran mantener el nivel de
vida a que estaba habituado el jubilado, hallan dos excepciones; c) el congelamiento del
haber jubilatorio por plazo incierto ha sido declarado inconstitucional por la Corte, de
modo que si en situaciones de emergencia el haber no se moviliza, tal congelamiento
exige ser de duracin transitoria breve; c) la rebaja del haber jubilatorio que, por
supuesto, vendra a configurar una movilidad al revs -o sea para atrs en vez de para
adelante- requiere tambin causa de grave emergencia y, adems, que la disminucin no
sea confiscatoria.

11. Muchas de las pautas expuestas son tiles en su aplicacin durante pocas de
inflacin. Personalmente estamos seguros de que las prohibiciones legales de la
indexacin no pueden prevalecer sobre cuanto la jurisprudencia de La Corte tiene
elaborado en tomo del monto mvil y reajustable de las jubilaciones.
12. Cuando el art. 14 bis prescribe que no puede existir superposicin de aportes,
hemos de entender -segn la Corte- que la prohibicin se dirige a impedir que por una
misma actividad laboral la persona deba contribuir a dos o ms sistemas de seguridad
social; pero nada obsta que quien cumple ms de una actividad pague aportes jubilatorios
a cada uno y por cada uno de los regmenes correspondientes a tales actividades
diferentes. O sea que lo vedado es la superposicin pero no la multiplicidad de
aportes.
13. Asimismo, la ley que obliga a contribuir a un sistema de seguridad social ha de
tomar en cuenta que las personas que deben cotizar han de tener una razonable relacin
con aquel sistema. Por eso, se reput inconstitucional que el sector de comerciantes e
industriales que venda instrumental usado por los profesionales del arte de curar tuviera
que aportar a la caja de previsin que, afiliaba a dichos profesionales.
14. Las provincias tienen competencia para dictar su propia legislacin local en materia
de seguridad social para sus empleados pblicos y para los que ejercen actividades
profesionales en su jurisdiccin. Por ende, pueden crear los organismos o cajas otorgantes
de los beneficios jubilatorios. La circunstancia de que el art. 125 de la constitucin
reformada en 1994 haya consignado que las provincias y la ciudad de Buenos Aires
pueden conservar organismos de seguridad social para los profesionales y los
empleados pblicos parece indicar que pueden mantener los existentes pero no crear
otros, lo cual conduce a una interpretacin equivocada, desde que las provincias
conservan todo el poder no delegado al gobierno federal y, por ende, tambin
conservan" (con igual sentido competencial) el que siempre se les ha reconocido en la
indicada rea de la seguridad social Local.
El estado y la seguridad social
15. El art. 14 bis a la luz del sistema axiolgico de la constitucin nos suministra la
conclusin de que se impone al estado el deber de asumir una presencia reglamentaria,
reguladora y controladora en materia de seguridad social. Tal deber queda reforzado por
el art. 75 inc. 23, que obliga a legislar y promover medidas de accin positiva, que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos, todo ello -en particular-respecto de los nios, las mujeres, los ancianos, y las
personas con discapacidad.
El mismo inc. 23 obliga a dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en
proteccin del nio en situacin de desamparo y de su madre, desde el embarazo,
durante la lactancia, y hasta finalizar el perodo de enseanza elemental.
No hay que dejar de lado cuanto, en conexidad, emerge de tratados internacionales con
jerarqua constitucional.
16. Vale reiterar que cuando globalmente apelamos a obligaciones de el estado, o
cuando las competencias se asignan expresamente al congreso para que legisle, la
jurisprudencia de la Corte, sin saltear la divisin de poderes, tiene sealado que el art. 14
bis vincula a todos los rganos gubernamentales, cada uno en el rea de sus competencias
propias, como asimismo a las provincias cuando en sus jurisdicciones existen regmenes
locales.
17. Si de la exgesis de la normativa constitucional emigramos a la constitucin
material, los datos de la realidad dejan lamentable testimonio de que la seguridad social
exhibe mltiples insuficiencias, tanto por accin como por omisin, y que muchas de esas
insuficiencias se han convertido en inconstitucionales. Es seero el voto del juez Fayt en
el fallo dictado por la Corte en el caso "Chocobar", del ao 1996.

CAPITULO XXII
LOS DERECHOS POLITICOS
El rgimen electoral y los derechos polticos
1. Derechos polticos y rgimen electoral componen un temario que pertenece, a su
vez, a la parte dogmtica y a la parte orgnica de la constitucin. En efecto, cuando a los
partidos polticos y al sistema electoral los relacionamos con derechos de las personas (a
asociarse, a votar, a ser elegido, etc.) enfrentamos a la parte dogmtica. Cuando el vnculo
se traba con el funcionamiento del poder y con los rganos gubernamentales, ms la
dinmica poltica, nos ubicamos en la parte orgnica.
2. Nuestro punto de vista no califica como derechos polticos a los derechos que son
susceptibles de ejercerse con fines polticos. Reduciendo la categora, entendemos que los
derechos polticos son tales nicamente, cuando: a) los sujetos que los titularizan son
ciudadanos (o extranjeros habilitados) o son entidades polticas reconocidas como tales
(por ej., los partidos): y b) no tienen ni pueden tener otra finalidad qu la poltica.
3. La mejor ubicacin actual de los derechos polticos y del rgimen electoral la brinda
la democracia participativa. La participacin convoca al protagonismo activo de personas y
agrupaciones, que dinamiza al sistema democrtico desde su base popular. Tal
participacin no se reduce a los actos electorales, sino que alcanza a vas informales que
dan presencia a mltiples intereses a travs del ejercicio de derechos que no son polticos
pero que pueden revestir finalidad poltica (peticin, reunin, expresin, asociacin, etc.).
De esta manera se logra, entre otras cosas, que la sociedad conozca y controle las ofertas
y los programas electorales.
4. Por su lado, el derecho electoral no se limita al acto de votar porque, adems del
sufragio, abarca al proceso electoral en toda su secuela y desarrollo para exigirle e
imprimirle legitimidad.
5. La participacin, el derecho a voto, el derecho a ser elegido, y el sistema electoral
democrtico cuentan con normas de reconocimiento en tratados de jerarqua
constitucional.
6. En suma, todo converge a hacer efectiva la legitimidad de origen, como dependiente
de la forma y manera en que los gobernantes acceden al poder de acuerdo a la ley, y no
por la fuerza.
El actual art. 36 de la constitucin, tiene mucho que ver con el tema, en concurrencia con
el art. 22.
El artculo 37 y sus proyecciones
7. El art. 37 encara los derechos polticos y el sufragio, as como la igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios.
Cuando alude -con efecto operativo y directo- a la garanta de los derechos polticos, hay
que recordar que adems del sufragio, el texto de la constitucin contiene ahora dos
formas semidirectas en los arts. 39 y 40 sobre iniciativa legislativa y consulta popular.
El sufragio queda calificado como universal, igual, secreto y obligatorio.
Todos estos parmetros, propios de la parte dogmtica de la constitucin, hacen parte de
su sistema de derechos y, por ende, obligan tambin a las provincias, de modo que el
derecho local debe deparar iguales garantas, y hacer aplicable este art. 37 para el acceso
a cargos electivos y partidarios de ndole local.
8. La expresin derecho electoral cuenta con dos sentidos: a) objetivamente, alude a
la regulacin de la actividad electoral en cuanto a sus sujetos, a su objeto, a los sistemas,
etc.; b) subjetivamente, designa la capacidad de determinados sujetos para votar o para
ser elegidos.
El vocablo electorado" es equivalente a cuerpo electoral, a electorado activo y electorado
pasivo.

El derecho de elegir configura subjetivamente el derecho electoral activo, el derecho de


ser elegido configura el derecho electoral pasivo.
En el marco del cuerpo electoral y del electorado activo no cabe incluir a los rganos de
poder que por diferentes normas de la constitucin, tienen competencia para designar a
portadores o integrantes de dichos rganos.
9. El cuerpo electoral no tiene ms entidad que la propia de la pluralidad o suma de
electores. No es un rgano del estado sino, cuando ms, un sujeto auxiliar del estado o del
poder.
Para integrar el cuerpo electoral hace falta tener la aptitud calificada como ciudadana.
Cuando el art. 20 de la constitucin afirma que los extranjeros gozan de los mismos
derechos civiles" de los ciudadanos est diciendo que no necesariamente han de gozar
de los mismos derechos polticos, aunque creemos que no prohbe que la ley los confiera.
10. Nuestra perspectiva nos lleva a sugerir que los extranjeros no naturalizados
argentinos que cuentan con un tiempo suficiente de residencia en el pas deben merecer
la titularidad del derecho a votar, porque en la medida que forman parte estable de
nuestra sociedad poseen inters en cuanto se refiere al gobierno del estado.
A la inversa, los ciudadanos que no son habitantes de nuestro estado porque no viven ac,
no deben ser electores de autoridades argentinas, y ello por la muy simple razn de que si
la constitucin afirma en su art. 45 que son elegidas por el pueblo, hay que formar parte
de ese pueblo, y no de la poblacin de otro estado. Discrepamos, por eso, con la solucin
que en 1991 adopt la ley 24.007.
11. El electorado pasivo es el conjunto de personas que tienen capacidad-poltica para
ser designados: tal capacidad equivale a derecho electoral pasivo. Nuestra constitucin
carece de una norma uniforme, porque formula normas propias para los distintos rganos
de poder. Como principio general, decimos que cuando la constitucin establece las
condiciones de elegibilidad para un cargo o funcin, esas condiciones no pueden ser
ampliadas, ni disminuidas por la ley.
12. Habamos dicho que desde el enfoque subjetivo, el derecho electoral implica la
funcin del sufragio. El sufragio es, para nosotros, una funcin " poltica de naturaleza
electoral y de carcter individual.
Por ende, no es una funcin estatal o del poder, todo lo que traducimos calificndola
como funcin pblica no estatal, que da origen a derechos y obligaciones, y que opera
como una tcnica que se utiliza para que las personas expresen su voluntad poltica a
efectos de la nominacin de los titulares de poder. Tambin para la adopcin de
decisiones que no se relacionan con la designacin de gobernantes, lo que ocurre en las
formas semidirectas (referndum, iniciativa, consulta popular, etc.).
13. Conviene recalcar que el requisito de idoneidad que impone el art. 16 como nica
condicin para el acceso a los empleos alcanza tambin a los cargos pblicos electivos. En
el caso, esta idoneidad se bifurca en idoneidad tica e idoneidad tcnica (o sea, la exigida
para la funcin especfica).
14. Aunque un candidato a cargo electivo slo posee un derecho en expectativa (que
recin se convierte en adquirido una vez que la eleccin y la admisin a la funcin se
han operado), hay que dar por cierto que las proscripciones y discriminaciones arbitrarias
son inconstitucionales porque bloquean la postulacin y el acceso al cargo. El Pacto de San
Jos de Costa Rica, en su art. 23, 2 respalda esta afirmacin.
15. Incumbe a los partidos que hacen oferta de candidaturas asumir el deber de
efectuar una buena seleccin con base en la idoneidad a que recin hicimos referencia.
16. Las prohibiciones y restricciones constitucionales a la reeleccin de gobernantes no
implican proscripcin ni impedimento violatorios de la constitucin y del Pacto de San
Jos de Costa Rica.

Los nuevos derechos polticos en la reforma de 1994


17. La novedad que ahora citaremos atiende a los arts. 39 y 40 que incorpora dos
formas semidirectas de participacin poltica en materia de derechos polticos: la iniciativa
legislativa popular y la consulta popular.
Con anterioridad a la reforma de 1994, hubo doctrina que reputaba inconstitucionales a la
Formas semidirectas, por entender que entraban en colisin con el art. 22. Nada ms lejos
de nuestra opinin, como lo dijimos en ocasin de la consulta popular que se llev a
cabo en 1984 para que el cuerpo electoral votara voluntariamente por s o por no
acerca del arreglo del diferendo austral con Chile.
18. A la fecha, el art. 39 concede derecho para que los ciudadanos presenten
proyectos de ley en la cmara de diputados, a los que el congreso tiene que darles
tratamiento expreso dentro de los doce meses. Quedan fuera los proyectos sobre reforma
constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto, y materia penal.
El congreso debe dictar la correspondiente ley reglamentaria de la iniciativa popular, lo
que hizo en 1996 mediante la n 24.747.
Entendemos que esta iniciativa ha de ser formulada", o sea, el proyecto de ley que se
propone debe estar articulado o redactado.
19. Por su lado, el art. 40 regula la consulta popular, estableciendo que a iniciativa de la
cmara de diputados el congreso podr someter a consulta un proyecto de ley; la ley de
convocatoria no puede ser vetada, y si el voto popular es afirmativo, el proyecto queda
convertido en ley y su promulgacin ser automtica.
Se arbitra una dualidad: la consulta vinculante, y la no vinculante, para la cual el voto no
es obligatorio; la consulta no vinculante puede ser convocada por el congreso o por el
presidente de la repblica dentro de las competencias de cada uno.
El art. 40 discierne al congreso el deber de dictar una ley reglamentando las materias, los
procedimientos y la oportunidad de la consulta popular. Tiene lgica, a nuestro criterio,
suponer que aunque el art. 40 no menciona materias sustradas a la consulta, le alcanzan
las mismas prohibiciones que para la iniciativa popular consigna el art. 39.
La reglamentacin se hizo en 2001 por ley 25.432.
20. Si partimos del principio de que los derechos polticos hacen parte de los derechos
humanos, hay que enfocar la legitimacin procesal para su tutela por los jueces. Esta
legitimacin ha de depararse, como mnimo a dos sujetos: a) los ciudadanos que
titularizan derechos polticos: b) los partidos polticos.
Damos por entendido que para que tales sujetos accedan a un tribunal postulando su
legitimacin y sus derechos polticos, hay que aceptar como presupuesto que, con
amplitud, los temas que se enlazan a los derechos polticos, al derecho electoral y a los
partidos se definan como cuestiones judiciables, y no como cuestiones polticas" que
evaden la judiciabilidad. Asimismo, la ya aludida legitimacin procesal debe ser amplia y
elstica, para no estrangular el derecho de acceso a la justicia.
21. Coadyuvan a reforzar nuestra propuesta:
a) en el derecho interno, la existencia en jurisdiccin federal de tribunales con
competencia electoral (juzgados de 1 instancia, y Cmara Nacional Electoral); asimismo,
la dosis de cuestin constitucional en la mayora de los casos que involucran aspectos
electorales, de derechos polticos, y de partidos;
b) en el orden internacional, muchos instrumentos de derechos humanos que se hallan
integrados a nuestro ordenamiento y que tienen jerarqua igual a la de la constitucin
integran a los derechos polticos en el rubro de los derechos humanos, y les disciernen
judiciabilidad mediante el reconocimiento de vas de acceso a la justicia.
22. En el historial de nuestra jurisprudencia, nos limitamos a recordar un mal
antecedente en la sentencia de la Corte recada en el caso Gascn Cotti, Alfredo y otros",
de 1990, en el que se impugnaban aspectos relacionados con la reforma a la constitucin
de la provincia de Buenos Aires, no obstante lo cual a los actores, que eran ciudadanos
convocados a votar en un acto electoral de consulta popular vinculante sobre dicha
enmienda, se les neg la legitimacin procesal activa para formular sus planteos.

En sntesis, podemos aventurar el juicio de que hasta la actualidad el derecho judicial no


nos suministra un parmetro seguro y estable en la materia.

CAPITULO XXIII
LOS PARTIDOS POLITICOS
Su encuadre
1. La reforma constitucional de 1994 incorpor por primera vez al texto un articulo -el
38- sobre los partidos polticos. En La constitucin material existieron desde mucho antes,
y la jurisprudencia de la Corte haba dado base en el art. 1 a la existencia y pluralidad de
los partidos.
2. El partido poltico es para nosotros, un sujeto auxiliar del estado (o del poder) que
posee naturaleza de persona jurdica de derecho pblico "no estatal . En la estructura del
partido hay un conjunto de personas con calidad de afiliados; una ideologa poltica que
plasma en el programa y la plataforma partidarias; un fin poltico genrico que consiste en
gravitar polticamente conforme al proyecto recin mencionado, y que de modo
inmediato se endereza, muchas veces, a la conquista o retencin del poder.
3. En la dinmica de los partidos y del poder, las relaciones de los partidos con rganos
gubernamentales componen la categora de relaciones extrarganos", que podemos
dividir as:
a) relaciones en la formacin de los rganos de poder, que se advierte en la oferta de
candidaturas para cargos de origen electivo;
b) relaciones en el ejercicio del poder, que aparece en la composicin partidaria de dichos
rganos, en las presiones que ejercen sobre el poder y viceversa (las del poder sobre los
partidos), etc.
4. El derecho judicial emergente de la Corte abunda en reconocimientos, descripciones,
ubicacin constitucional y garantas de los partidos como propios del sistema
democrtico.
5. La reglamentacin legal y el control de los partidos en un marco de razonabilidad
constitucional puede llegar, excepcionalmente, en situaciones de peligro real y actual para
el sistema democrtico, a negar el reconocimiento de uno o ms partidos reidos con tal
sistema, o a cancelar el que se les haba deparado, todo lo cual presupone que el estado
asume un control cualitativo" (o doctrinario) de los partidos.
No en vano la doctrina califica como partido anti-sistema al que, mimetizndose con el
sistema democrtico, tiende a su destruccin mediante lo que Duverger llama lucha
contra" o sobre el rgimen (cuando la democracia exige que la lucha" poltica se
desarrolle dentro del rgimen).
6. Los partidos, de modo anlogo a la que acontece en las dems asociaciones, tienen
poder disciplinario sobre sus afiliados, con cuyo ejercicio razonable pueden aplicar
sanciones y hasta disponer la expulsin, medidas stas que siempre han de quedar sujetas
a eventual revisin y control judiciales.
7. En cuanto al repertorio de pautas que sobre los partidos registra el ya mencionado
derecho judicial de la Corte Suprema, hemos de afirmar que en el diseo doctrinario con
que describimos la naturaleza y la funcin de los partidos nos inspiramos
fundamentalmente en su bagaje, para as delinear la intermediacin que, en cuanto
auxiliares del estado, cumplen entre gobernantes y gobernados.
El artculo 38
8. Mucho de, lo recin dicho ha encontrado asilo normativo en el art. 38 de la
constitucin, que define a los partidos como instituciones fundamentales del sistema
democrtico y, desde tal plataforma, aade que:

a) su creacin y el ejercicio de sus actividades son libres.


b) se les garantiza la organizacin y funcionamiento democrtico, la representacin de las
minoras, la competencia para postular candidatos a cargos pblicos electivos, el acceso a
la informacin pblica y la difusin de sus ideas;
c) el estado contribuye al sostenimiento econmico y a la capacitacin de sus dirigentes:
d) los partidos deben hacer pblico el origen y destino de sus fondos y patrimonio.
Todo dentro del marco de respeto a la constitucin, lo que segn nuestro punto de vista
obliga a los partidos a sustentar una ideologa democrtica en subordinacin a las
instituciones de la constitucin y a su sistema axiolgico integral
9. De la letra del art. 38 se desprenden derechos como el de libre expresin,
informacin y comunicacin social; el de las minoras que dan presencia al pluralismo
intrapartidario en la estructura interna; y el de participacin electoral. En cuanto a sta
hemos de sealar con mucha conviccin personal lo siguiente:
a) el art. 38 asigna literalmente a los partidos la competencia para postular candidatos,
lo que les reconoce un fuerte nexo con el rgimen electoral; pero
b) la duda y la discrepancia aparecen cuando la mentada alusin a la competencia'' se
interpreta de modo diferente: b) para algunos, significa que los partidos monopolizan esa
competencia, de modo que por fuera de ellos se hace inviable ofrecer candidaturas: b")
nosotros no encontramos en el art. 38 nada que equivalga a conferir tal exclusividad
monoplica a los partidos, por lo que, en definitiva, creemos que;
c) adems de las candidaturas partidarias, el pluralismo democrtico deja espacio
razonable para que la ley adicione la posibilidad de otras candidaturas no auspiciadas por
un partido.
10. Antes de la reforma de 1994, el fallo de la Corte en el caso Ros Antonio J. del ao
1987, sostuvo que no era inconstitucional el sistema legal que otorgaba a los partidos en
forma exclusiva la nominacin de candidaturas para cargos pblicos electivos.
11. Hay que dejar aclarado que, adems de las interpretaciones en tomo de la
nominacin de candidatos aludida en el art. 38, el art. 54 consagra expresamente que
para la composicin del senado con tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad
de Buenos Aires, dos bancas corresponden al partido que obtiene mayor nmero de votos
y la restante al que le sigue en nmero de votos. De esta forma, para la formacin del
senado parece claro que la constitucin depara a los partidos el monopolio de las
candidaturas.
12. Otros artculos de la constitucin obligan a que haya determinada presencia
partidaria en las estructuras gubernamentales. As:
a) el art. 85 al disear la Auditora General de la Nacin.
b) el art. 99 inc. 3 al referirse a la Comisin Bicameral Permanente:
c) en el rgimen de ballotage para la eleccin directa del presidente y vicepresidente de la
repblica.
13. Del panorama expuesto se desprende, con carcter de principio constitucional, que
debe haber partidos, y que es la sociedad la que depara el mbito de su creacin y
funcionamiento libre y democrtico.

CAPITULO XXIV
LAS GARANTIAS
La seguridad
1. Hay que recordar que el constitucionalismo moderno o clsico procur desde su
inicio organizar al estado en defensa de las libertades y los derechos del hombre, lo que
equivale a decir que ha tendido a asegurar al hombre frente al estado. Todo el andamiaje
constitucional se arm para proporcionar seguridad y garantas, tal como lo testimonian
las dos partes tradicionales en que se divide la constitucin: la parte dogmtica con su

declaracin de derechos, y la parte orgnica con la llamada divisin de poderes.


El baluarte ltimo de la seguridad jurdica es, sin duda, el poder judicial.
2. Si bien en sentido amplio todo el ordenamiento jurdico garantiza las libertades y los
derechos, la acepcin ms restringida de lo que es garanta apunta a la disponibilidad
que tiene la persona para movilizar al estado en proteccin suya, tanto para evitar
ataques como para restablecer la situacin anterior al ataque, o para compensarle el dao
sufrido, sin dejar de lado la sancin al transgresor.
El derecho de la jurisdiccin
3. Nuestra Corte elabor el derecho a la jurisdiccin como lo que ahora se denomina
derecho de acceso a la justicia; es decir, el derecho de acudir a un tribunal en procura de
justicia. Este derecho de la persona calificada como justiciable es recproco de la funcin
del poder que consiste en administrar justicia, y que est a cargo de los rganos del poder
judicial. Lo que en rigor se busca es que mediante ese primer paso de acceso a un tribunal
seguido por el desarrollo del proceso judicial (debido proceso), el justiciable disponga de
tutela judicial electiva.
4. Queda claro que acudir u un tribunal es pisar el umbral; hay que recorrer en seguida
las etapas del proceso, para culminar en la sentencia que resuelva con justicia la
pretensin del justiciable.
5. La Corte tiene dicho en su jurisprudencia que todo justiciable tiene derecho a que no
se excluya compulsivamente la intervencin suficiente de un rgano del poder judicial,
6. La defensa en juicio exige, entonces, una instancia judicial como mnimo cuando se
trata de resolver controversias entre particulares. En el proceso penal, esa instancia ha de
ser doble, porque as lo exigen tratados de derechos humanos con jerarqua
constitucional; esto significa que ha de existir recurso ante un juez o tribunal superior.
7. Los llamados mtodos alternativos para dirimir conflictos no pueden imponerse
obligatoriamente; por ende, es inconstitucional la intervencin forzosa de rbitros o
amigables componedores.
La mediacin pre judicial obligatoria demanda, a nuestro juicio, que no demore
demasiado la promocin del proceso judicial (s acaso la mediacin fracasa), y que la
instancia de mediacin y el mediador no pertenezcan ni dependan del poder ejecutivo, lo
que implica que su organizacin y funcionamiento se han de radicar en la esfera misma
del poder judicial.
8. Para satisfacer el derecho a la jurisdiccin como correlativo del deber estatal de
administrar justicia el estado debe: a) establecer los rganos (tribunales) del poder
judicial; b) asignarles jurisdiccin y competencia, c) dictar las normas de procedimiento.
Tales rganos deben ser los jueces naturales del art. 18 de la constitucin los cuales, de
no existir normas procesales para tramitar un proceso, han de ingeniarse para cubrir la
carencia normativa, como lo hizo ejemplarmente la Corte cuando en 1957 y 1958 dio
curso a la accin de amparo contra actos de autoridad y de particulares sin que entonces
hubiera norma alguna en la constitucin y en la legislacin.
9. El derecho a la jurisdiccin exige que la persona que, con suficiente razonabilidad,
pretende acceder a una va procesal para el reconocimiento y la tutela de sus derechos,
disponga de lo que se denomina legitimacin procesal activa, como capacidad para
provocar y tramitar el proceso, y/o para intervenir en l con eficacia.
10. El plexo de derechos relacionados con el acceso a la justicia cuenta con
reconocimiento en varios tratados de derechos humanos de jerarqua constitucional.
Los jueces naturales
11. La garanta de los " jueces naturales' tiene el siguiente significado: para cada causa
o proceso judicial su juez natural es el tribunal judicial cuya creacin, jurisdiccin y

competencia provienen de una ley anterior al hecho que da origen a aquella causa (o
proceso).
El art. 18 dice que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, ni sacado de los
jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
La garanta del juez natural rige no slo para el proceso penal, sino para toda clase de
procesos.
12. Nuestro derecho constitucional consagra: a) la unidad de jurisdiccin, que radica
exclusivamente en el poder judicial, con las solas, excepciones de los fueros reales y las
jurisdicciones especiales (para cuyo caso siempre debe quedar expedita una ltima va de
acceso a un tribunal judicial; b) la igualdad de todos ante la jurisdiccin, lo que elimina a
los jueces especiales, tanto a ttulo de privilegio como de castigo,
13. Con la garanta de los jueces naturales se conecta:
a) la prohibicin del art. 109 dirigida al poder ejecutivo, a tono con la similar que para el
estado de sitio establece el art. 23;
b) la prohibicin del art. 29;
c) el principio de divisin de poderes, que veda toda clase de delegacin de la funcin
judicial por parte de sus rganos a otros extraos;
d) una serie de pautas sentadas por la jurisprudencia de la Corte, conforme a las cuales no
se puede excluir compulsivamente la intervencin de un tribunal judicial para solucionar
controversias individuales de naturaleza jurdica.
14. La garanta del juez natural obliga tambin a las provincias en su organizacin
judiciaria, y beneficia a los justiciables que intervienen en procesos ante los tribunales
locales.
15. El Pacto de San Jos de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos contienen clusulas afines con la garanta del juez natural.
La sustraccin prohibida
16. Cuando el art. 18 prohbe sacar a un justiciable de sus jueces naturales
(designados por la ley antes del hecho de la causa") hemos de entender que: a)
despus del hecho que va a dar lugar (en el futuro) a una causa judicial, o que b) ya ha
dado lugar a una causa (iniciada o pendiente), c) no se puede cambiar o alterar la
competencia del tribunal (juez natural) al que le fue otorgada por ley anterior a aquel
hecho para transferirla a otro tribunal que recibe esa competencia despus del hecho.
17. Si este es el alcance que atribuimos a la prohibicin de sacar, resta aadir que la
prohibicin de someter a alguien a enjuiciamiento por comisiones especiales implica
impedir que se creen organismos ad-hoc o ex-post facto (despus del hecho) o especiales
para juzgar determinados hechos o a determinadas personas, sin la generalidad y
permanencia que son propias de los tribunales judiciales.
18. La jurisprudencia de la Corte, ms benigna que nosotros en su interpretacin en
torno del alcance que reviste la prohibicin de sacar, tiene establecido que no es
indispensable que un tribunal, para satisfacer el requisito de juez natural de una causa,
haya recibido jurisdiccin y competencia por ley anterior al hecho que da origen al
proceso. Pero, de todos modos, hay un momento procesal despus del cual ya no es
viable sustraer el proceso al tribunal que est conociendo de l; ese momento es la
traba de la litis (para el proceso no penal); para el proceso penal podra ser -como
equivalente- la acusacin.
Asimismo, no es posible retrotraer el proceso a etapas procesales vlidas ya cumplidas
para privarlas del efecto producido.
19. Para los tribunales de alzada rige el mismo principio: han de ser creados con
jurisdiccin y competencia por ley anterior al hecho que dio origen al proceso en la
instancia inferior. (Por excepcin, admitimos que por ley posterior se aada una instancia
de alzada que antes no exista, porque as se mejora la justiciabilidad.)

20. Los denominados fueros reales, de materia o de causa, no son inconstitucionales ni


vulneran la garanta del juez natural. El ms importante de tales fueros es la jurisdiccin
militar, para cuya constitucionalidad la Corte exige que sus sentencias sean susceptibles
de revisin por un tribunal judicial.
La inmunidad de declaracin
21. El art.18 consigna que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo. Segn la
Corte, esta garanta rige solamente en materia penal, pero -discrepando con tal
interpretacin- nosotros afirmamos que el art. 18 no contiene tal limitacin y que, por
ende, la prohibicin debe extenderse a todo tipo de causas, aunque no con el mismo
rigor. Por eso creemos que en el proceso no penal se puede pedir la absolucin de
posiciones (prueba confesional) a la contraparte, pero no puede tenrselas por absueltas
en rebelda.
Por supuesto que la no autoinculpacin significa tambin destituir de valor probatorio a la
declaracin prestada bajo coaccin, apremios, uso de drogas para indagar la conciencia,
etc. Protege asimismo la relacin confidencial entre el cliente y el profesional,
22. La exencin de declarar contra s mismo da base para deparar al periodista o
comunicador social la garanta del secreto de las fuentes de informacin.
23. En posicin muy solitaria, sostenemos que no se puede obligar a nadie a prestar el
propio cuerpo para obtener una prueba (por ej., la extraccin compulsiva de sangre).
La inmunidad de arresto
24. Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente.
Esta clusula del art. 18 no define cul es la autoridad competente, pero se interpreta
que, como principio, solamente lo es la autoridad judicial, y nicamente -por excepcin- la
que no lo es.
Nuestra Corte tiene dicho que las dos nicas figuras que en la constitucin dan base a la
privacin de libertad son el proceso penal y el estado de sitio (ver, para se. el art. 23).
En jurisprudencia reciente, la Corte ha negado que las cmaras del congreso y las
legislaturas locales impongan arrestos a terceros invocando ofensa o lesin a privilegios
parlamentarios.
25. Entendemos que mediante ley razonable se puede atribuir a la autoridad policial la
facultad excepcional de detener personas en casos muy especiales de urgencia (delitos
infraganti, indicio vehemente de delito) con la obligacin de ponerlas de inmediato a
disposicin de juez competente.
Los organismos de la administracin carecen de facultad jurisdiccional para imponer
sanciones privativas de libertad que, por su duracin, equivalen a penas y que carecen de
posible revisin judicial.
Desde el fallo de la Corte del ao 1957 en el caso Mouviet, los edictos policiales no
pueden establecer sanciones privativas de libertad.
26. Varios tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional contienen
normas equivalentes a sta que comentamos de nuestro art. 18.
El debido proceso
27. El punto de arranque se halla, nuevamente, en el art.18: es inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos. En su brevedad, esta frase condensa el ncleo y
contenido esencial del debido proceso, que es un aspecto del derecho a la jurisdiccin y a
la tutela judicial efectiva.
28. El esquema seria ste: a) todo justiciable tiene derecho a un procedimiento que no
es cualquiera, sino el debido; b) si no hay ley razonable que lo tenga establecido, el juez
de la causa debe arbitrarlo; c) en la tramitacin del proceso, el justiciable ha de disponer
de oportunidad para su participacin til y suficiente: d) cuando hay disputa entre partes
que controvierten sus pretensiones o derechos, el debido proceso exige la bilateralidad o
contradiccin, para que cada una de aquellas partes tenga derecho de defensa y de

control de los actos procesales propios y ajenos; e) el principio de congruencia prescribe


que la sentencia no se puede apartar, en lo que resuelve, de las pretensiones articuladas
por las partes, ni para excederse ni para omitir algo respecto del material que es objeto
del proceso.
En materia no penal, el proceso puede sustanciarse en rebelda del demandado, siempre
que se hayan cumplido las formas legales de la notificacin de la demanda; en cambio, en
el proceso penal la rebelda obsta a la tramitacin.
29. La duracin del proceso tiene que ser razonable a tenor de cul sea la naturaleza de
la pretensin que, como siempre, requiere gozar de tutela judicial eficaz; en consonancia,
la sentencia se ha de dictar en tiempo tambin oportuno para que sea capaz de rendir
utilidad y eficacia al justiciable.
Como resumen, queda bien visible el derecho del justiciable a lograr una decisin judicial
(sentencia) rpida y eficaz. Tal derecho se viola cuando los tribunales dilatan sin trmino la
decisin de cuestiones planteadas ante ellos.
30. La formalidad (o formas) del proceso no ha de incurrir, por exceso, en lo que la
Corte descalifica como exceso ritual manifiesto. Ello porque la verdad material u objetiva
tiene que prevalecer sobre la verdad formal.
31. Las formas regulares y bsicas del debido proceso son condicin indispensable para
que la sentencia que pone fin al proceso goce de la inmutabilidad y del efecto de la cosa
juzgada, que se convierte as en un contenido del derecho de propiedad inviolable.
32. Para dictar La sentencia, los jueces tienen obligacin de suplir el derecho que las
partes no le invocan o que le invocan mal; ello porque as lo establece el principio del iura
novit curia. En cambio, en cuanto a los hechos, el juez debe atenerse a los alegados y
probados por las partes, con miras a conocer la verdad material u objetiva.
33. El debido proceso se extiende asimismo a la segunda instancia, cuando la hay. Se
considera segunda instancia la etapa procesal que, a continuacin de la primera, se
propone revisar lo resuelto en ella; si la ley abre una tercera instancia, hay que
involucrarla latamente en lo que llamamos la instancia mltiple.
En el proceso no penal, no es inconstitucional la instancia nica; en el proceso penal, hay
tratados con jerarqua constitucional que obligan a que haya doble instancia.
Asimismo, cuando hay actividad jurisdiccional a cargo de organismos o tribunales
administrativos, al igual que a cargo de tribunales militares, es indispensable que de lo
que en esas instancias se resuelve haya una alzada judicial de revisin.
Cuando la doble instancia no es exigible, pero est establecida en la ley, resulta
inconstitucional impedir el acceso a ella.
Este argumento concurre para decir que el "per saltum o salto de instancias para llegar
de esa manera hasta la Corte Suprema es inconstitucional, a menos que este previsto y
reglamentado legalmente con suficiente razonabilidad excepcional.
34. Aunque los derechos y garantas estn conferidos a los particulares frente al estado,
hay que tener muy en claro que cuando el estada litiga en un proceso como un justiciable
equiparable a cualquier otro, se le ha de respetar y garantizar el debido proceso y la
defensa enjuicio.
La irretroactividad de la ley
35. La retroactividad de la ley suscita problemas constitucionales, y aun cuando la
constitucin no contiene -salvo en materia penal- norma alguna que resuelva
expresamente cundo la retroactividad queda prohibida, contamos con una pauta en la
jurisprudencia de la Corte, conforme a la cual el principio de que las leyes no son
retroactivas slo emana de la ley, pero adquiere rango constitucional cuando una ley
nueva viene a privar a alguien de un derecho ya incorporado a su patrimonio, porque en
ese caso transgrede la garanta de inviolabilidad de la propiedad del art. 17.
Este standard resguarda actos administrativos pasados en autoridad de cosa juzgada
administrativa: actos procesales vlidamente cumplidos en un juicio conforme a la ley en

vigor al tiempo de llevarse a cabo; y los derechos y obligaciones emergentes de contratos


vlidamente celebrados entre particulares (salvo la excepcin ante legislaciones de
emergencia), as como de los derivados de convenios colectivos de trabajo.
El derecho procesal constitucional
36. Actualmente, ha cobrado auge el llamado derecho procesal constitucional. O ms
bien derecho constitucional procesal?
Con una u otra denominacin, se trata de encarar desde el derecho constitucional todo
cuanto precisan los derechos para encarrillarse procesalmente ante los tribunales de
justicia: vas, formas, procedimientos, garantas que den curso a los derechos para su
defensa y su tutela.
37. Puede llamarse jurisdiccin constitucional a la administracin de justicia que,
mediante procesos y recursos, presta cobertura a la constitucin y a los derechos en el
sistema garantista.
38. Ya dijimos que para su efectividad, este sistema exige que quien pretende la tutela
judicial de sus derechos disponga de legitimacin procesal para hacerlos valer.
39. La jurisdiccin constitucional cuenta hoy con un ltimo espacio en la jurisdiccin
supraestatal cuando hay organismos y tribunales internacionales a los cuales acudir
despus de agotar las vas internas. En el sistema interamericano existe lo Comisin
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

CAPITULO XXV
LAS GARANTIAS PENALES
Ley y juicio previos
1. La garanta penal especfica del art. 18 reza as: ningn habitante de la nacin puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Sintetizado,
quiere decir que "no hay delito ni pena sin ley penal anterior.
El desglose de la norma es ste:
a) debe existir ley del congreso antes del hecho; a) en materia penal la competencia
legislativa es exclusiva del congreso (art. 75 inc. 12) y prohibida a las provincias (art. 126);
a) la ley debe describir el tipo delictivo (ilcito penal) y contener la pena (sancin); a) el
poder ejecutivo no puede dictar decretos de necesidad y urgencia en materia penal, ni el
congreso delegarle facultades legislativas en ese mbito, como tampoco es viable que
mediante el derecho de iniciativa legislativa popular se dicten leyes en materia penal (ver
arts. 99 inc. 3, 76 y 39);
b) la ley aludida en el inc. a) debe ser previa al hecho del proceso, entendindose que tal
hecho es la conduca humana que coincide con la figura legal de la incriminacin; o sea,
aqu se consagra la irretroactividad de la ley penal;
c) es menester, todava, el juicio previo a la condena; en tal juicio, el debido proceso exige
cuatro etapas: acusacin, defensa, prueba, y sentencia;
d) la sentencia tiene que estar fundada en ley; tal ley es la que hemos referido en los incs.
a) y b).
2. Hasta que se dicta sentencia y sta queda firme, toda persona tiene derecho a la
presuncin de inocencia. Es ste un derecho implcito en la constitucin, que Consta en
algunos tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional.
El indulto dispuesto mientras pende el proceso penal es inconstitucional, a menos que el
procesado lo consienta o lo solicite.
3. Los delitos del derecho internacional que se denominan de lesa humanidad" o
contra el derecho de gentes plantean el requisito de la ley previa de la siguiente
manera: a) si el tratado describe claramente una conducta tpica como delictuosa, la ley
previa" queda satisfecha; b) como el tratado no establece la sancin penal, hace falta la

ley interna tambin previa al hecho, que fije la pena; c) el estado queda obligado a dictar
tal ley sancionatoria para dar efectividad al tratado.
El proceso penal
4. El proceso penal no tiene que ser entendido como instrumento para penar, sino
para conocer si se debe penar o no".
Es necesario que el ministerio fiscal ejerza la accin penal con la que delimite el objeto del
proceso. En los delitos de accin pblica (que titulariza el ministerio pblico) se debe
reconocer a la vctima la legitimacin procesal para querellar.
El principio de bilateralidad, contradiccin o congruencia requiere que en el proceso penal
se legitime al imputado como autor del delito; que no se excluya la ineludible intervencin
del fiscal, y que se d cobertura al debido proceso y a la defensa en juicio.
5. La privacin de libertad durante el proceso solamente es constitucionalmente viable
para asegurar, como medida cautelar, que el imputado no obstruya el proceso ni eluda su
comparecencia, todo lo que -conforme a tratados de jerarqua constitucional- significa
que la privacin precautoria de la libertad slo debe motivarse en suficientes razones
preventivas que guarden relacin con el fin del proceso penal y el descubrimiento de la
verdad. En todos los casos en que proceda, la duracin de la privacin de libertad ha de
ser razonablemente breve. La ndole del delito, su gravedad, y la pena que la ley le asigna,
no son por s solos un motivo razonable de detencin preventiva.
6. La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene sentada la pauta de que, en orden a la
duracin razonable, del proceso penal, la garanta de la defensa en juicio incluye el
derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posicin
frente a la ley y a la sociedad, ponga trmino del modo ms breve posible a la situacin de
incertidumbre y de restriccin de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal. O sea
que existe un derecho a librarse del estado de sospecha que, no obstante la presuncin
de inocencia, deriva de la acusacin de haberse cometido un delito.
7. El juicio penal en plazo razonable cuenta con normas en tratados de jerarqua
constitucional.
8. Respecto de la pena, vale agregar que: a) no hay pena sin culpabilidad, lo que implica
que la responsabilidad penal presupone como condicin que el sujeto condenado haya
ejecutado culpablemente un acto prohibido; b) la pena es personal, o sea que no se
transmite a terceros (ver art. 119).
9. El error judicial cuenta con disposiciones en tratados de jerarqua constitucional para
reparar el dao sufrido por quien fue mal condenado, o fue ilegalmente detenido o preso.
Pero nuestra Corte tiene dicho que la responsabilidad del estado por error judicial slo es
viable una vez que el acto judicial originante del dao es declarado ilegitimo y dejado sin
efecto, porque hasta ese momento subsiste la autoridad de la cosa juzgada.
El artculo 118
10. El art. 118 dispone que los juicios criminales ordinarios se terminarn por jurados",
luego que se establezca en I a repblica esta institucin. Hacen tambin alusin al juicio
por jurados los arts. 24 y 75 inc. 12.
La forma en que est redactada la frase citada del art. 118 nos lleva a pensar que la
constitucin ha concedido al congreso un espacio temporal amplio y elstico para decidir
en qu momento considera oportuno y conveniente implantar el juicio por jurados, lo que
de ser as no permitira afirmar que la inexistencia del jurado equivale a una omisin
inconstitucional. Pero, evidentemente, queda la duda de hasta cundo es razonable
suponer que se prolonga el plazo indeterminado a favor del congreso, porque en algn
momento se habra de reputar extinguido y, por ende, configurada la inconstitucionalidad
por omisin.
11. El mismo art. 118 establece que el juicio penal se ha de sustanciar en la misma
provincia donde se cometi el delito. Tal regla se conoce como forum delicti commissi", o

sea: competencia territorial de los tribunales penales determinada por el lugar donde el
delito fue perpetrado.
La regla requiero una interpretacin clstica que, sin desvirtuar el recaudo de inmediatez
geogrfica, permita distribuir razonablemente la competencia territorial. Y ello tanto para
los tribunales provinciales como para los federales. En relacin con estos ltimos, sera
inconstitucional un tribunal penal con competencia territorial en todo el pas.
12. Finalmente, el art. 118 prescribe que si el delito se comete fuera del territorio
argentino "contra el derecho de gentes", el congreso debe determinar por ley especial el
lugar en que se ha de seguir el juicio.
Por una razn de sentido comn tenemos dicho, a la inversa, que analgicamente debe
aceptarse que si el delito contra el derecho de gentes se comete en territorio argentino,
puede existir jurisdiccin a favor de un tribunal extranjero. Por ende, en ambos supuestos
no rige el principio de territorialidad para los delitos contra el derecho de gentes,
equiparables a los de lesa humanidad.
Una serie de pautas y principios
13. En el proceso penal no puede existir la instancia nica. Al contrario, tal como
tratados con jerarqua constitucional lo ordenan, se ha de poder recurrir el fallo ante juez
o tribunal superior. De ello se desprende que en el proceso penal ha de existir instancia
doble (o mltiple: ms de una).
La jurisprudencia de la Corte posterior a 1988 ha dejado aclarado que la instancia
recursiva debe existir al margen del recurso extraordinario, lo que significa que si del fallo
penal slo se pudiera acudir a la instancia extraordinaria de la Corte, el recaudo de la
instancia doble no estara satisfecho.
Parece lgico inferir que este derecho de acudir a una instancia de revisin est deparado
a favor del inculpado, y no del ministerio fiscal, lo que implica que a este ltimo la ley
puede conferirle el derecho de recurrir, pero que de no ser as no existe violacin
constitucional.
14. En el proceso penal rige asimismo el principio que prohbe la llamada reformatio in
pejus (o reforma en perjuicio), y se enuncia as: el tribunal de segunda instancia (o de
alzada) al que recurre solamente el inculpado para que se mejore su situacin penal, no
puede empeorar o agravar su situacin; esto ltimo slo es viable si concurre recurso
acusatorio del fiscal.
15. Una de las ms patentes lesiones a las garantas propias del proceso penal se
consuma cuando se condena por un hecho diferente del que ha sido objeto de acusacin y
prueba.
16. Si en vez de delitos se trata de faltas y contravenciones, y el juzgamiento se halla a
cargo de organismos administrativos con competencia jurisdiccional, es imprescindible
que exista una va de posible revisin judicial respecto de la sancin impuesta.
17. El principio de la ley penal ms benigna, que la Corte consideraba de rango
solamente legal (art. 2 del cdigo penal), tiene desde 1994 jerarqua constitucional por
emanar de tratados que por el art. 75 inc. 22 se hallan a ese nivel.
Las dos caras del principio son: a) la 'nueva ley penal ms benigna es retroactiva, b) la ley
"anterior ms benigna es ultraactiva.
18. El principio del non bis in idem tambin es tomado en cuenta por tratados con
jerarqua constitucional, aunque con distinto alcance; en efecto, segn el Pacto de San
Jos de Costa Rica el inculpado absuelto no puede ser procesado nuevamente por el
mismo hecho, mientras el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos impide el
posterior juicio tanto si el inculpado fue absuelto como si ya fue condenado.
En el traslado a nuestro derecho constitucional, opinamos que el non bis in idem abarca
la doble hiptesis de una anterior absolucin y una anterior condena.
19. En materia de poltica criminal, a menos que se trate de delitos que estn previstos y

tipificados en la constitucin, o que tienen fuente internacional, es el congreso el que


escoge razonablemente cules son los bienes jurdicos a los que va a dar cobertura penal
mediante la incriminacin y sancin de conductas que los lesionan. Incriminar o no
incriminar es, pues, una competencia del congreso.
Ahora bien, en esa seleccin hay que dejar bien admitido que el congreso puede incurrir
en inconstitucionalidad, lo que acontece en cualquiera de los dos campos: el del tipo
penal, y el de la sancin penal. En el primero, ello ocurre cuando incrimina conductas que
pertenecen al mbito de la intimidad o privacidad (lo que se da, a nuestro juicio,
convirtiendo en delito la tenencia y el consumo personales de drogas en dosis mnimas); y
en el segundo cuando la pena no guarda proporcin razonable con la conducta delictuosa.
20. La pena de muerte siempre es inconstitucional en, nuestro derecho. Hay tratados de
jerarqua constitucional que prohben restablecerla en los estados que la han abolido, o
que impiden extenderla a delitos a los que la ley interna no les adjudica actualmente tal
sancin.
21. La ejecucin de la pena no es un mero problema de poltica criminal, porque la
condena guarda nexo con mltiples derechos y garantas, y excede el marco de una mera
cuestin penitenciaria. Por ende, el tribunal que aplica la pena, u otro competente, ha de
asumir o retener el control judicial necesario, tanto a los fines de una eficaz defensa social
y de la seguridad, como a los de tutelar la dignidad y los derechos del condenado, y vigilar
las condiciones de vida en su encarcelamiento.
22. En tratados de jerarqua constitucional se alude a la finalidad de reforma y
readaptacin social de los penados, a la vez que se obliga a separar a los procesados de los
condenados.
Las Prohibiciones constitucionales
23. Ha de tenerse en cuenta la serie de prohibiciones que contiene la constitucin en
materia penal. As:
a) estn abolidos los tormentos y los azotes (art. 18);
b) est abolida la pena de muerte por causas polticas (dem);
c) est abolida la confiscacin de bienes (art. 17);
d) las crceles sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo (art. 18),
24. Hay tratados de jerarqua constitucional que prohben la tortura, y las penas o los
tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Los delitos constitucionales
25. La constitucin trae cinco normas que tipifican conductas delictuosas, pero no
establecen la sancin penal. Son los arts. 75, 22, 29, 36 y 119.
El ms llamativo es el art. 29, que tiene una fuerte raz histrica en cuanto incrimina
conductas que fueron propias del perodo correspondiente a la tirana de Rosas.
As como dijimos que la poltica criminal del congreso es la que decide qu bienes jurdicos
van a recibir tutela penal, hemos de reafirmar que cuando la constitucin contiene delitos,
la ley est obligada a adjudicarles la pena correspondiente. Asimismo, la ley penal no
puede alterar la descripcin tpica de las conductas que la constitucin incrimina en los
artculos antes citados.

CAPITULO XXVI
LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS
Las limitaciones permanentes y las excepcionales
1. Es un axioma constitucional el que asevera que los derechos no son absolutos sino
relativos, lo que presupone que; a) tienen lmites porque son oncolgicamente
limitados, y b) son limitables por las normas que, a tenor del art. 14, reglamentan su
ejercicio. Todo ello es consecuencia natural de un dato real; sociolgicamente, hay

derechos porque hay convivencia societaria entre las personas que titularizan entre s
esos derechos.
2. Las limitaciones a los derechos son de dos clases; algunas son permanentes, y otras
son excepcionales y transitorias. Mientras a los derechos se los debe interpretar siempre
con criterio amplio, a las limitaciones se las tiene que interpretar de manera restrictiva.
3. En el derecho constitucional se ha acuado la expresin poder de polica (police
power en el derecho norteamericano) para aludir a la competencia limitativa de los
derechos, y se lo divide segn dos conceptos; a) el concepto amplio, propio del broad
and plenary de Estados Unidos, incluye en el mbito del poder de polica a todas las
limitaciones de que son susceptibles los derechos; b) el concepto restringido, en cambio,
slo incluye las limitaciones que, con un objetivo bien especfico, tienden a proteger la
salubridad, la moralidad y la seguridad pblicas.
4. Si se adopta el concepto amplio, creemos que estamos ante el poder del estado a
secas, por lo que no vale darle un nombre especial con la expresin poder de polica". Si
se adopta el concepto restringido, tiene sentido usar una denominacin especfica,
porque nos hallamos ante una porcin o un segmento del poder estatal.
5. El poder de polica estricto no consiste nicamente en la facultad de dictar normas,
sino que aade todo acto de autoridad que sea conducente al fin de proteger la
salubridad, la moralidad y la seguridad pblicas.
6. Cuando se adopta la tesis amplia y, por ende, poder de polica significa toda clase de
limitacin a los derechos por cualquier objetivo de bienestar, parece que, como principio,
la competencia es propia del estado federal en virtud de los arts. 14 y 28. Cuando se toma
partido por la tesis restringida, la salubridad, moralidad y seguridad pblicas incumben, en
principio, y primariamente, a las jurisdicciones locales.
En convergencia, y como tesis personal favorable al criterio estricto, hemos de decir que si
bien la competencia es en principio local, el estado federal la puede asumir
excepcionalmente cada vez que la salubridad, moralidad y seguridad pblicas guardan
relacin con el bien comn de toda la poblacin y repercuten en l.
7. En situaciones de emergencia, la pauta limitativa de los derechos se ajusta a lo que
tiene sealado la jurisprudencia de la Corte: la emergencia no autoriza el ejercicio de
poderes que la constitucin no acuerda a los rganos gubernamentales, pero proporciona
ocasin para que los concedidos se empleen con un ejercicio pleno y a menudo distinto
del ordinario.
8. En los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional existen previsiones
limitativas de los derechos. Como ejemplo, recordemos que el Pacto de San Jos de Costa
Rica contiene una clusula genrica en el art. 32, donde se enuncia que los derechos estn
limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bien comn en una sociedad democrtica. Las restricciones que autoriza el
Pacto no pueden aplicarse sino conforme a las leyes que se dicten por motivos de inters
general y con el propsito para el que han sido establecidas (art. 30).
Las situaciones de emergencia
9. Es difcil describir en un concepto genrico y comn lo que son las emergencias como
situaciones de excepcin, o anormales, o crticas. Lo que resulta ms sencillo es desdoblar
el tema para abordar: a) las emergencias como acontecimientos reales (por ej. la guerra,
los desrdenes domsticos, las crisis econmicas, etc.); b) los institutos de emergencia
que se ponen en vigor para conjurar y superar las emergencias (por ej., el estado de
guerra, el estado de sitio, la ley marcial, la suspensin de garantas, los remedios
innominados, etc.).
10. Al trasladar este breve esquema a nuestro derecho constitucional, encontramos en
la constitucin formal la mencin de dos emergencias; a) la guerra (ataque exterior) y la

conmocin interna: y b) un instituto de emergencia comn a ambas, que es el estado de


sitio. El estado de guerra como instituto habilitado para una emergencia blica no
consta expresamente ni tiene denominacin, pero surge implcitamente de las
competencias previstas para el caso en los arts. 75 inc. 25 y 99 inc. 15.
11. Fuera de la constitucin formal, conocemos las emergencias o crisis econmicas,
para las que se adoptan medidas de diversa clase.
12. Con la reforma de 1994 hay que recordar que el art. 76 emplea la locucin
emergencia pblica" para calificar una situacin excepcional en materia de delegacin
legislativa a favor del poder ejecutivo; asimismo, el art. 99 inc. 3 prev las circunstancias
tambin excepcionales que permiten al poder ejecutivo dictar decretos de 'necesidad y
urgencia".
13. El efecto global que cabe atribuir a los institutos de emergencia se bifurca as; a)
acrecientan ciertas competencias del poder, reforzando las de un rgano o de varios; b)
originan limitaciones ms severas que las habituales para los derechos, libertades y
garantas.
14. Desde nuestro punto de vista, ha de funcionar ampliamente el control judicial de
constitucionalidad, tanto para verificar si realmente hay emergencia -o no-; si el instituto
de emergencia que se halla en vigor se corresponde con las normas existentes en la
constitucin -o no-; y si las medidas adoptadas en consecuencia responden a los
parmetros de razonabilidad y limitacin que las justifican -o no-.
15. Hay, segn la Corte, condiciones mnimas para la validez constitucional de los
institutos y las medidas de emergencia; a) una situacin real de emergencia, declarada o
comprobada; b) un fin real de inters social y pblico; c) transitoriedad en la regulacin
excepcional: d) razonabilidad del medio elegido, o sea, proporcin y adecuacin entre la
medida dispuesta, el fin buscado, y los motivos y causas que han dado origen a la medida
de emergencia.
La guerra y la paz
16. Respecto de la guerra, podemos afirmar sintticamente que los arts. 6 y 23 en sus
alusiones al ataque o la invasin exterior limitan el marco constitucional de la guerra a la
que tiene carcter defensivo. Es la nica que parece quedar legitimada. La guerra civil"
est prohibida en el art. 127.
17. Como contracara, cuando el prembulo obliga a consolidar la paz interior y
constituir la unin nacional" se nos hace fcil, en coordinacin con lo recin dicho acerca
de la guerra, detectar en la constitucin como derecho implcito el derecho a la paz ". A
su vez, el deber de proveer a la defensa comn nos lleva a pensar que hay que
defender la paz. Todo sin olvidar que el art. 27 obliga al gobierno federal a afianzar sus
relaciones de paz con las potencias extranjeras.
18. Si avanzamos al derecho internacional de nuestros das, acaso tenga asidero
coincidir con quienes sostienen que la guerra es un crimen de lesa humanidad.
19. En un retorno a la guerra y la paz en el derecho constitucional argentino no
omitimos postular que la llamada ley marcial con sujecin de los civiles a la justicia militar
no solamente carece de encuadre en la constitucin, sino que la viola.
El estado de sitio
20. El estado de sitio es el instituto de emergencia que la constitucin tiene arbitrado
para dos situaciones; a) ataque exterior, b) conmocin interior.
El art. 23 cuida muy bien el diseo de los casos, que quedan condicionados dentro de un
marco reglado a tenor de las siguientes pautas: a) cada una de las dos situaciones recin
citadas debe poner en peligro el ejercicio de la constitucin y de las autoridades creadas
por ella: y b) debe producir perturbacin del orden. 0 sea que no es suficiente que haya

ataque exterior o conmocin interna, porque adems han de concurrir los requisitos que
acabamos de enunciar.
21. De ellos se desprende que no estamos ante una competencia de ejercicio
discrecional si no todo lo contrario: el rgano que va a disponer la declaracin del estado
de sitio se encuentra ceido al encuadre que para su procedencia consigna la constitucin.
Por ende, aunque es innegable la naturaleza poltica" del acto declarativo, y aunque por
ello se postule su no judiciabilidad, nosotros afirmamos que:
a) no obstante la jurisprudencia en contrario de la Corte, el acto declarativo debe caer
bajo control judicial de constitucionalidad para verificar si concurren los presupuestos
habilitantes; adems: a) coincidimos con la Corte cuando considera revisables
judicialmente los requisitos de competencia y de forma que prescribe la constitucin; ms
a") la exigencia de fijacin del plazo de vigencia del estado de sitio y del tugar donde ha de
regir;
b) son judiciables las medidas concretas que se adoptan en ejecucin del estado de sitio, a
electos de controlar su razonabilidad;
c) la duracin o subsistencia del estado de sitio no ha de evadir el control judicial, porque
si bien debe tener plazo fijado, puede ocurrir que antes de su vencimiento hayan
desaparecido las causas y razones que en su momento hicieron viable la puesta en vigor
del estado de sitio.
22. Cuando la causal radica en el ataque exterior, el estado de sitio tiene que ser
declarado por el poder ejecutivo con acuerdo del senado (art. 99 inc. 16) (si el congreso
est en receso, debe ser convocado); cuando la causa consiste en la conmocin interna, el
estado de sitio tiene que ser declarado por el congreso (art. 75 inc. 29 y 99 inc. 16); (si el
congreso est en receso, la facultad puede ejercerla el poder ejecutivo -art. 99 inc. 16,
correspondiendo al congreso aprobarlo o suspenderlo -art. 75 inc. 29-; pero adems
pensamos que cuando el congreso est en receso, el ejecutivo que declara el estado de
sitio debe convocarlo inmediatamente),
23. Surge, entonces, que:
a) el estado de sitio es una situacin de excepcin, con causales y condicionamientos bien
definidos;
b) por ende, es transitorio,
c) debe tener fijado plazo de duracin y lugar determinado;
d) es competencia exclusiva del gobierno federal.
24. En la constitucin material, es uno de los institutos que en sus aplicaciones sucesivas
ha acusado mayor apartamiento, y hasta violacin, de la constitucin.
25. En tratados con jerarqua constitucional estn previstas las emergencias y sus
posibles institutos, con suspensin de algunas garantas.
La limitacin de los derechos durante el estado de sitio
26. Nuestra constitucin es sobria en su referencia a la limitacin de los derechos
durante la vigencia del estado de sitio. Hay una pauta global, segn la cual quedan
suspensas las garantas constitucionales en la provincia o el territorio donde hay
perturbacin del orden. Y hay una pauta especfica que prohbe al presidente de la
repblica condenar por s o aplicar penas, limitando su poder a arrestar o trasladar
personas de un punto a otro, si ellas no prefieren salir del territorio argentino.
27. La frmula suspensin de garantas ha recibido diversas interpretaciones, desde la
muy amplia que las abarca a todas (a veces aadiendo control judicial de razonabilidad
respecto de cada medida limitativa), hasta la muy estricta que slo admite la restriccin
de la libertad corporal mediante arresto o traslado. Entre medio, la tesis ms acertada es,
a nuestro criterio, la que en cada situacin concreta va a afectar limitativamente slo a
aquellos derechos cuyo ejercicio resulte incompatible con los fines que en aquella misma
situacin concreta busca el estado de sitio; y ello, ms el control judicial de razonabilidad
cada vez que la persona afectada impugna judicialmente la medida que le ha sido

aplicada.
28. El derecho judicial emanado de la Corte Suprema registra un repertorio de fallos
que, en la actualidad, permite rescatar -aunque con modalidades y alcances no uniformesun mbito de posible control judicial de razonabilidad, bien que limitado a supuestos de
arbitrariedad en las medidas restrictivas.
29. Aunque las medidas que limitan la libertad corporal y los derechos sean
consideradas propias del poder ejecutivo, creemos que el congreso podra reglamentar
por ley el estado de sitio, pero con parmetros globales y muy flexibles, ya que cada
estado de sitio tiene una fisonoma muy concreta que es difcil captar anticipadamente y
de modo global hacia el futuro.
En la competencia del congreso para declarar el estado de sitio, podra (para ese caso
particular) establecerse qu derechos quedaran afectados; pero en ningn caso el
congreso puede inhibir o limitar la facultad privativa del presidente para arrestar o
trasladar personas, ni retacear o interferir el control judicial de razonabilidad.
30. Hemos de comprender que las limitaciones a la libertad corporal y a los derechos
tienen naturaleza de medidas de seguridad y jams de penas, por lo que si acaso un
arresto o un traslado revisten duracin exagerada equiparable a la de una pena, han de
ser descalificados judicialmente y dejados sin efecto. Adems, para satisfacer la
razonabilidad, toda medida restrictiva de un derecho ha de circunscribirse al caso
concreto en que el ejercicio del derecho limitado o impedido es capaz de originar un
peligro real y actual para el fin especfico que ese estado de sitio tiene en vista.
31. Cuando la medida restrictiva recae en la libertad corporal, la va judicial de
impugnacin es el habeas corpus.
32. El arresto o traslado se vuelven inconstitucionales, ms all de la razonabilidad en su
causa, cuando son dispuestos por funcionarios distintos al presidente de la repblica, que
es el nico habilitado por la constitucin, sin facultad para transferir el ejercicio de su
competencia.
33. Adems, estamos seguros de que la facultad de arresto o traslado no es Susceptible
de reglamentacin alguna, as como tampoco lo es el derecho de la persona arrestada o
trasladada para optar por salir del pas.
34. En lneas generales hay que reivindicarla responsabilidad del estado por el dao
causado a una persona a causa de la ausencia de razonabilidad en una o ms medidas que
la afectaron en su libertad o sus derechos durante el estado de sitio. De ser as, surge el
deber indemnizatorio del estado.

CAPITULO XXVII
EL AMPARO
La etapa anterior a la reforma constitucional de 1994
1. Ha sido comn conceptuar al amparo como la accin destinada a tutelar los
derechos: y libertades que, por ser diferentes de la libertad corporal o fsica, escapan a la
proteccin judicial por va del habeas corpus.
El amparo en cuanto garanta reviste la naturaleza de una accin de inconstitucionalidad y
de un proceso constitucional.
2. Hasta la reforma constitucional de 1994 el amparo careca de norma en el texto de la
constitucin. La reforma lo incorpor en el art. 43.
El ingreso del amparo a nuestro derecho constitucional se produjo no slo sin norma
constitucional alguna, sino adems sin norma legal. La fuente que le dio recepcin fue la
jurisprudencia de la Corte Suprema en 1957 y 1958. Hasta estas fechas, se entendi que el

amparo no era viable porque faltaba la ley que previera y reglamentara el procedimiento
judicial a seguir.
3. En 1957, el leading-case Siri acogi un amparo contra un acto de autoridad pblica.
A la Corte le bast afirmar que las garantas existen y protegen a los individuos por el solo
hecho de estar consagradas en la constitucin, independientemente de las leyes
reglamentarias.
Esta aseveracin no signific que la garanta del amparo constaba como tal en la
constitucin, sino que, aun sin mencin ni, denominacin, surga como va defensiva de
los derechos cuando era menester arbitrarla por su rapidez y eficacia en un caso concreto.
O sea que el garantismo constitucional lo daba por implcitamente incluido.
4. En 1958, el leading-case Kot" dio curso a un amparo contra actos de particulares, y
explay ms el fundamento que un ao antes haba expuesto en el caso Siri". As dijo:
siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restriccin
cualquiera a uno de los derechos esenciales de las personas, as como el dao grave e
irreparable que se causara remitiendo la cuestin a los procedimientos ordinarios
(administrativos o judiciales), les corresponder a los jueces restablecer de inmediato el
derecho restringido por la rpida va del recurso de amparo.
5. A partir de all; en 1966 se dict la ley 16.986 sobre amparo contra actos estatales, y
en 1968 se incorpor al cdigo procesal civil y comercial (ley 17.454) el amparo contra
actos de particulares, regulndoselo como proceso sumarsimo.
6. En esta etapa brevemente descripta se entendi que el amparo deba funcionar
contra actos individuales (de autoridad o de particulares) pero no contra normas
generales (leyes) que directa o indirectamente vulneraban derechos. No obstante tal
exclusin, tanto en el caso Outn, fallado en 1967, como en el caso Peralta", fallado en
1990 (para no citar otros) la Corte admiti la procedencia del amparo para controlar
judicialmente si una supuesta lesin a un derecho por aplicacin de una ley significaba
que esa ley causante de tal lesin era contraria a la constitucin -o no-.
El amparo despus de 1994
7. El actual art. 43 vino a disipar numerosos problemas y dudas. Segn el texto, toda
persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo (en rigor, los calificativos
de expedito" y rpido" corresponden ms bien al proceso de amparo que a la accin)
cuando no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridad
pblica o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos en la
constitucin, un tratado o una ley; el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la
norma en que se funde el acto u omisin lesivos. Tal la letra del prrafo primero, que
alude al amparo comn, o amparo clsico.
8. En seguida aparece un segundo prrafo, que se suele considerar como propio del
amparo colectivo". All se aade que la accin de amparo se podr interponer contra
cualquier forma de discriminacin, y en lo relativo a derechos que protegen al ambiente, a
la competencia, al usuario y al consumidor, as como a derechos de incidencia colectiva en
general. En estos supuestos, estn legitimados para promover el amparo el sujeto que
resulta afectado, as como el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines. (Cabe entender que, aun sin estar mencionado, hay casos en los que tambin este
tipo de amparo puede ser interpuesto por el ministerio pblico.)
9. En el amparo clsico del primer prrafo se esboza un lineamiento amplio, del que se
infiere que para interponer la accin no es menester agotar ninguna va previa. Asimismo,
si el acto lesivo tiene apoyo en una norma general -por ej., una ley- el juez est habilitado
para declarar la inconstitucionalidad de esa norma. Si la lesin deriva directamente de una
ley autoaplicativa que no es intermediada por un acto concreto, creemos que tambin
procede el amparo y la declaracin de inconstitucionalidad. En lo que, en cambio, hay
duda es en la viabilidad del amparo contra decisiones judiciales que, por ser actos

estatales, pueden reputarse comprendidas en la mencin que de ellos hace la norma


cuando describe los supuestos de la accin: personalmente no nos merece objecin la
respuesta afirmativa, a condicin de que tal tipo de amparo no funcione como un medio
de sustraer causas judiciales del curso regular de un proceso y del tribunal que, como juez
natural, est interviniendo en l.
10. La franja de mayor debate se abre en torno de la locucin que se inserta en el art. 43
cuando alude a la interposicin del amparo siempre que no exista otro medio judicial
ms idneo. No ha de llegarse al extremo de proponer que siempre y en cualquier caso el
amparo se vuelve una va procesal sustitutiva de todas las dems, y que cada persona se
halla en condicin de elegir la de su preferencia. A la inversa tampoco cabe imaginar que
el amparo queda descartado por el mero hecho de que haya cualquiera otra va procesal
disponible. En un punto medio de equilibrio, y atendiendo a cada caso y a la naturaleza de
la pretensin que se articula judicialmente, la solucin ms prudente y objetiva viene a ser
sta: si una va procesal, o todas las posibles, no resultan ms idneas, hay que admitir
el amparo en reemplazo de cualquiera otra va menos idnea. En suma, la mayor
idoneidad juega muy conectada a la eficacia que un determinado proceso es capaz de
rendir para tutelar el derecho que se supone agredido por un acto arbitrario o
manifiestamente ilegal; y la circunstancia de que sea necesario aportar y producir prueba,
o, que la cuestin merezca mayor amplitud de debate no revisten -hoy entidad
suficiente para rechazar a prior la procedencia del amparo.
11. Lo que s es indispensable resguardar en el amparo es la bilateralidad o
contradiccin en el proceso, para que quien es imputado como autor del acto lesivo
disponga de oportunidad participativa suficiente.
12. En nuestra perspectiva personal damos por incluido en el amparo el caso en que la
lesin proviene de una omisin inconstitucional', o sea, de no hacer lo que la
constitucin "manda que se haga" (por e., omitir el dictado de, una ley o un decreto cuya
ausencia bloquea la efectividad de una norma superior y proyecta lesin a uno o ms
derechos que, debido a esa ausencia normativa, quedan indisponibles).
13. Cuando ingresamos al prrafo segundo del art. 43 que, segn dijimos, describe al
amparo colectivo, ya no se alude a que toda persona" puede interponer la accin, sino
que se menciona una triple legitimacin a favor de: el afectado, el defensor del pueblo,
y las asociaciones.... De inmediato, circunscribe los bienes y derechos protegidos de la
siguiente manera; a) contra toda forma de discriminacin: b) en lo relativo a derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, c) en lo relativo a
derechos de incidencia colectiva en general".
14. No es dudoso, que aqu han hallado recepcin expresa los intereses difusos o
colectivos, y que la afectacin personal no requiere que el dao o perjuicio recaiga
solamente en el afectado, porque tambin si es comn a muchos (afectacin grupal o
colectiva) hay que admitir que en ella queda comprendido e individualizado cada uno de
esos varios o muchos. Por ende rechazamos toda interpretacin que, aadiendo a la
norma algo que la norma no dice, sostenga que para deducir este amparo el sujeto
promotor haya de ser afectado personal y directo.
15. Cuando la norma triplica la legitimacin del modo ya explicado, hay que entender
que ninguno de los tres legitimados tiene el monopolio de la accin.
16. Tambin en este amparo del prrafo segundo hemos de dar por cierto que procede
el control de constitucionalidad: que los bienes, derechos e intereses protegidos tanto
pueden derivar de la constitucin como de un tratado o de una ley; y que es menester la
existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el acto lesivo, que bien puede
consumarse a travs de una amenaza.
17. El art. 43 en sus dos primeros prrafos hasta aqu explicados es directamente
operativo, por lo que aun en ausencia de ley reglamentaria tiene que ser aplicado por los

jueces. Y por ser una norma federal obliga a las provincias, que no pueden disminuir o
negar la garanta amparista, pero la pueden mejorar y ampliar, porque la norma del art.
43 funciona como un piso mnimo.
18. Aunque sin perfilar los rasgos tpicos del amparo que es propio del derecho interno,
hay tratados internacionales de rango Constitucional que albergan innominadamente un
proceso judicial que da cabida y encuadre a nuestro amparo.

CAPITULO XXVIII
EL HABEAS DATA
Encuadre, tipologas y alcances
1. En el temario que el congreso deriv a la convencin constituyente cuando declar la
necesidad de la reforma constitucional no figuraba mencionado el habeas data con este
nombre. Por eso, la reforma lo incluy innominadamente en el mbito normativo del
amparo. Es as como este habeas data innominado qued regulado en el prrafo tercero
del art. 43.
Antes de 1994, el constitucionalismo provincial adems del comparado- ya lo haban
acogido.
2. Esta accin (a tenor de lo que dice el art. 43) podr interponerse por toda
persona" con el objeto de:
a) conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacenamiento;
b) exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de esos datos que
c) consten en registros o bancos de datos pblicos, o privados si stos estn destinados a
proveer informes.
La norma aade que no podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin
periodstica.
3. A nuestro criterio, aun cuando los registros privados slo pueden ser materia de
habeas data si estn destinados a proveer datos, creemos que s no poseen esa finalidad
pero suministran informacin a terceros, han de considerarse abarcados en la viabilidad
del habeas data.
4. El vocabulario actual alude a derechos informticos constitucionales cuando toma en
cuenta que la tutela mediante el habeas data cubre los servicios informticos,
computarizados o no, con toda clase de utilizacin, aunque no sea automatizada, si el
soporte material de los datos es susceptible de tratamiento automatizado.
Todo ello obedece al actual desarrollo tecnolgico, al tratamiento electrnico de la
informacin, al flujo ciberntico, etc., que han hecho necesario resguardar la privacidad
personal en la circulacin de la informacin. De ah que al encararse el bien jurdico
protegido por el habeas data sea frecuente, en torno de la intimidad, aludir a la reserva de
bienes personales como los vinculados con el honor, la dignidad, la informacin
sensible, la verdad, la igualdad, la autodeterminacin informativa, la privacidad, etc.
5. La variedad de fisonomas que ofrece el habeas data arroja el siguiente resumen:
a) Hay un habeas data informativo para solicitar:
a) qu datos personales estn registrados;
a") con qu finalidad se han obtenido y registrado;
a) de qu fuente se han obtenido (salvo que se trate de fuentes periodsticas u otras
resguardadas por secreto profesional);
b) Hay un habeas data rectificador para:
b) corregir datos que son falsos o inexactos;
b) actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos;
c) Hay un habeas data de preservacin para:
c) excluir dalos archivados que contienen informacin personal llamada sensible (por
ej.. los referidos a orientacin sexual, identidad tnica o racial, religin, ciertas

enfermedades, ideas polticas, etc.);


c) reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que han sido legalmente
acumulados, pero resultan innecesarios y sustrados para el acceso de terceros, o son
susceptibles de causar dao a la persona si son conocidos por terceros;
d) Puede haber un habeas data mixto, que tiende a ms de una de las finalidades
expuestas en los anteriores incisos.
6. En la enumeracin de mbitos que no quedan resguardados por el habeas data
podemos citar, ejemplificativamente, algunos datos que razonablemente admiten
reputarse de inters pblico o general. As:
a) la informacin en registros o ficheros referidos a la actividad comercial, empresarial o
financiera de las personas, cuando su conocimiento parece de acceso necesario a terceros
que se hallan en la red de actividades similares;
b) La documentacin histrica destinada a consulta e informacin de investigadores,
estudiosos, cientficos y personas en general, con fines vinculados a lo que cabe
denominar como cultura social;
c) La defensa y seguridad del estado, cuando en un caso concreto deba facilitarse
excepcionalmente el acceso a ciertos datos personales registrados.
7. Conviene hacer otro breve repertorio con ciertas caractersticas. As:
a) como principio, la legitimacin para promover el habeas data debe reservarse al titular
de los datos, tanto si es una persona fsica como si se trata de una entidad colectiva, una
asociacin, etc.;
b) al igual que en el supuesto de los dos primeros prrafos del art. 43, ste referido al
habeas data reviste carcter de norma operativa, que debe funcionar aunque no haya ley
reglamentaria, y obliga a las provincias;
c) es viable el control judicial de constitucionalidad de normas generales que puedan estar
en juego;
d) no hace falta arbitrariedad o ilegalidad manifiesta cuando el habeas data tiene por
objeto conocer los datos personales archivados, o se promueve para rectificarlos,
cancelarlos, actualizarlos, etc.
8. El secreto periodstico al que alude la parte final de este tercer prrafo del art. 43
tiene el siguiente alcance:
a) impide usar el habeas data para averiguar qu datos personales figuran registrados
periodsticamente:
b) impide conocer de dnde fueron obtenidos;
c) incita a considerar como fuente periodstica a la que es propia de todos los medios
audiovisuales y escritos de comunicacin social, comprendidos los informatizados.
9. Los tratados de jerarqua constitucional no se refieren expresamente al habeas data,
pero es fcil comprender que lo abarcan cuando aluden al recurso sencillo y rpido que
debe dispensrsele al justiciable cuando le resulta necesario.

CAPITULO XXIX
EL HABEAS CORPUS
Lo clsico y lo nuevo en sus tipologas
1. El habeas corpus es la garanta tradicional que, como accin, tutela la libertad fsica o
corporal o de locomocin, a travs de un procedimiento judicial sumario que se tramita en
forma de juicio.
Al decir que el habeas corpus protege la libertad fsica damos a entender que es la
garanta deparada contra actos que privan de esa libertad, o que la restringen sin causa o
sin formas legales, o con arbitrariedad (detenciones, arrestos, traslados, prohibiciones de
deambular, etc.).
Al da de hoy hemos de aadir que quien se encuentra legtima o legal mente privado de
su libertad (por prisin preventiva, condena penal, etc.) tambin puede deducir un habeas

corpus cuando se agravan las condiciones de su privacin de libertad de manera ilegal o


arbitraria; en tal caso, el habeas corpus no intenta la recuperacin de la Libertad sino el
cese de las restricciones que han agravado su privacin.
2. Antes de la reforma de 1994, una buena base del habeas corpus se hallaba en la
norma del art. 18 segn la cual nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita
de autoridad competente. En 1984, la ley 23,098 dio desarrollo reglamentario al habeas
corpus. Ahora, el prrafo cuarto y final del art. 43 lo contempla especficamente.
3. Las distintas categoras de habeas corpus son stas;
a) el habeas corpus clsico para rehabilitar la libertad fsica frente a actos u omisiones que
la restringen o impiden sin orden legal de autoridad competente;
b) el habeas corpus preventivo para frenar amenazas ciertas e inminentes para la libertad
fsica:
c) el habeas corpus correctivo contra toda forma ilegtima que agrava la condicin de una
persona legalmente privada de su libertad:
d) el habeas corpus restringido contra molestias que perturban la libertad de locomocin
sin llegar a la privacin de libertad (seguimientos, vigilancias, etc.)
e) el art. 43 ha incorporado como novedad el supuesto de procedencia en el caso de la
desaparicin forzada de personas.
4. La legitimacin procesal para interponer un habeas corpus no se limita a la persona
que acusa restriccin en su libertad, sino que se extiende a cualquier otra, aun sin estar
apoderada por ella. Y a la vez, la ley 23.098 ha previsto el habeas corpus de oficio que
confiere al juez la habilitacin cuando toma conocimiento por s mismo de la afectacin
grave de libertad padecida por una persona, con riesgo de sufrir perjuicio irreparable o de
ser trasladad a fuera del mbito de la jurisdiccin del tribunal.
5. La ley citada contiene otros dos aspectos interesantes:
a) cuando la restriccin a la libertad se produce durante el estado de sitio, el juez del
habeas corpus tiene competencia para controlar, en el caso concreto a decidir, la
legitimidad del acto declarativo del estado de sitio (pese a que, segn dijimos, la
jurisprudencia de la Corte ha considerado que se trata de una cuestin poltica no
judiciable):
b) cuando la limitacin a la libertad se basa en una orden de autoridad que acta
aplicando una norma legal contraria a la constitucin, el juez del habeas corpus est
habilitado a declarar inconstitucional dicha norma de oficio (o sea, sin peticin departe).
6. En el proceso de habeas corpus hay que respetar el principio de contradiccin que
asegura la bilateralidad, a linde que pueda participar el autor del acto lesivo.
7. El llamado auto de habeas corpus es la orden que emite el juez de la causa
requiriendo a la autoridad presuntamente autora del acto lesivo que informe acerca del
mismo, conminndola-incluso- a presentar a la persona detenida. Queda claro, entonces,
que el auto" de habeas corpus no es la sentencia final que se dicta en el proceso.
Si tal sentencia hace lugar al habeas corpus y es recurrida, el recurso no tiene efecto
suspensivo: o sea que mientras se tramita el recurso el beneficiario del habeas corpus
mantiene recuperada su libertad.
8. La ley 23.042 habilit excepcionalmente el uso del habeas Corpus para revisar
sentencias firmes de condena aplicadas a civiles por tribunales militares.
9. Aunque la ley 23.098 no previ, en el mbito federal, el habeas corpus contra actos
de particulares, consideramos que tampoco niega su procedencia, de forma que si en tal
supuesto un juez recibe una accin de habeas corpus, debe imprimirle trmite sumario (al
modo como lo hizo la Corte en 1957-1958 en materia de amparo a falta de ley que lo
reglara).
10. En caso de sanciones privativas de libertad que son impuestas por organismos no

judiciales que disponen de esa competencia, es sabido que debe quedar expedita una va
judicial de revisin ulterior suficiente. Si acaso tal control no abastece en un caso
determinado ese recaudo de suficiencia", debe reputarse viable el uso del habeas corpus.
11. De toda la serie de situaciones que hemos venido exponiendo hay que derivar una
conclusin, que es sta: todo lo que no se halla expresamente previsto en el art. 43 ltimo
prrafo, pero era tenido como procedente en la etapa anterior a la reforma de 1994,
induce a afirmar que siguen vigentes cuantas amplitudes son tiles y convenientes para
colmar omisiones o silencios normativos.
12. Asimismo, el art. 43 ltimo prrafo es operativo, y obliga a las provincias como piso
mnimo.
13. En tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional hay normas que, sin
usar la denominacin del habeas corpus, prevn la procedencia de acciones de naturaleza
anloga para resguardar la libertad corporal.

CAPITULO XXX
LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Su panorama internacional y constitucional
1. En virtud de las dos Convenciones de Viena sobre derecho de los tratados, de 1969 y
1986, ambas incorporadas al derecho argentino, se consideran tratados todos los
acuerdos entre sujetos de derecho internacional, aunque acaso no sean estados sino por ej., organizaciones internacionales.
Un criterio objetivo para distinguir un tratado de cualquier otro convenio o contrato
internacional es el que propone excluir de la categora de los tratados a los convenios que
quedan sometidos al derecho intento de un estado para regirse por sus disposiciones (por
ej., los convenios internacionales que, segn el art. 124 de nuestra constitucin, pueden
celebrar las provincias).
2. El itinerario normal de un tratado transita por cuatro etapas:
a) negociacin, a cargo del poder ejecutivo:
b) firma, a cargo del poder ejecutivo;
c) aprobacin, a cargo del congreso (su opuesto es el rechazo):
d) notificacin, a cargo del poder ejecutivo.
Salvo estipulacin en contrario, una etapa no obliga a cumplir la siguiente.
3. Otras modalidades son las siguientes: a) el estado puede adherir a un tratado sin
haberlo negociado ni firmado: b) hay tratados que prevn su vigencia y obligatoriedad
solamente con su firma, sin ratificacin.
4. En nuestro sistema, el acto de celebracin de un tratado es un acto complejo porque
requiere la concurrencia de voluntades de dos rganos: el presidente y el congreso.
5. El repertorio de normas constitucionales aplicables es ste:
a) por el art. 99 inc. 11 el presidente concluye y firma tratados, concordatos y otras
negociaciones con estados extranjeros y organismos internacionales;
b) por el art. 27, el gobierno federal est obligado" a afianzar sus relaciones de paz y
comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad
con los principios de derecho pblico establecidos en la constitucin;
c) segn el art. 75 inc. 22 el congreso aprueba o desecha los tratados; si los aprueba, el
poder ejecutivo tiene competencia para ratificarlos.
6. El congreso aprueba los tratados dictando una ley, pese a que el acto de aprobacin
es de naturaleza poltica y no legislativa. La "ley aprobatoria no incorpora el tratado a
nuestro derecho interno, porque como principio tal incorporacin recin se produce con

la ratificacin en sede internacional a cargo del poder ejecutivo.


7. Desde nuestro punto de vista, cuando nuestro estado se hace parte en un tratado
que con su "sola firma" implica obligarse a cumplirlo, el congreso debe aprobarlo antes de
que el ejecutivo lo firme. Anlogamente, es menester la aprobacin del congreso cuando
nuestro estado adhiere a un tratado que no ha sido objeto de firma.
8. Si el congreso, en vez de aprobar un tratado, autoriza al ejecutivo a ratificarlo,
entendemos que est dando por implcita la aprobacin.
9. Adhiriendo al monismo, afirmamos que la ratificacin de un tratado le confiere
ingreso y recepcin en el derecho interno. El dualismo, al contrario, dira que despus de
la ratificacin sera indispensable la fuente interna (ley del congreso) para que aquel
ingreso se produjera (con lo que el congreso, entonces, intervendra dos veces; una para
aprobar el tratado, y otra para incorporarlo despus de la ratificacin por el poder
ejecutivo).
10. Si las normas de un tratado no son autoaplicativas o self- executing y precisan que,
una vez integrado ese tratado al derecho interno, el estado dicte la normativa para darle
desarrollo, la ley que as lo hace no produce la "incorporacin del tratado (que ya est
incorporado por la ratificacin) sino que permite su funcionamiento (porque el tratado,
por s solo es incompleto) (por ej.. la norma del Pacto de San Jos de Costa Rica segn la
cual la ley debe igualar las filiaciones, no produce por s mismo tal igualdad, sino que
obliga al derecho interno a hacerla electiva).
11. Los tratados ya ratificados deben ser objeto de publicacin en el Boletn Oficial. En
tal sentido cabe citar la ley 24.080 del ao 1992.
12. Cuando el art. 75 inc. 22 prev que el congreso puede otorgar jerarqua
constitucional a tratados de derechos humanos, hemos de desdoblar la hiptesis ; a) si el
tratado ya forma parte de nuestro derecho interno y recibe jerarqua constitucional del
congreso, logra ese nivel directa e inmediatamente: b) si el tratado todava no est
incorporado a nuestro derecho interno y recibe jerarqua constitucional antes de ser
ratificado por el ejecutivo, la decisin del congreso no le da recepcin, por lo que la
jerarqua constitucional se posterga hasta que se lo ratifique.
13. Los llamados acuerdos ejecutivos de tramitacin simplificada omiten la aprobacin
por el congreso y, por ende cuando de acuerdo al derecho internacional revisten
verdadera naturaleza de tratados, implican violacin de nuestra constitucin.
14. Cuando el congreso rechaza un tratado, lo lgico es dar por cierto que el ejecutivo
no puede ratificarlo: y si pretende renegociarlo debe retroceder a la etapa inicial de
celebracin.
15. En materia de reservas a los tratados (que se hallan internacionalmente previstas) y
de denuncia de los tratados (tambin prevista), se multiplica la serie de situaciones
posibles en cuanto a la intervencin del ejecutivo y del congreso.
La constitucin enfoca expresamente en su art. 75 inc. 22 la denuncia de tratados de
derechos humanos con jerarqua constitucional dando participacin a los dos rganos. Los
de integracin supraestatal tambin requieren aprobacin del congreso para ser
denunciados por el ejecutivo.
16. Como punto de vista personal, damos por cierto que cuando un tratado de derechos
humanos con jerarqua constitucional es denunciado y extingue su vigencia de acuerdo
con el derecho internacional, se debe considerar que los derechos emergentes de ese
tratado mantienen su vigencia en nuestro derecho interno. Ello por el principio de
irreversibilidad, conforme al cual una vez que uno o ms derechos ingresan a nuestro
ordenamiento, no es posible darlos por inexistentes o derogados, aunque la fuente que
les dio origen haya desaparecido.

17. Tampoco puede el congreso derogar la ley por la que con anterioridad dio
aprobacin a un tratado que luego ratific el poder ejecutivo y que, por ende, entr a
formar parte del derecho interno.
La reforma de 1994
18. La reforma de 1994 aborda el tema de los tratados en el art. 75 inc. 22 e inc. 24. El
inc. 22 enumera once instrumentos de derechos humanos a los que asigna jerarqua
constitucional, y prev la facultad del congreso para aadir posteriormente otros.
Asimismo, a los tratados sin rango constitucional los define como supralegales. El inc. 24
se refiere a los tratados de integracin supraestatal.
La lectura de estas clusulas deja entrever con mucha claridad el enlace entraable que
actualmente cobra el rgimen de los tratados con la parte dogmtica y con el sistema
axiolgico de la constitucin. No en vano el viejo art. 27, ya citado antes, pertenece a la
primera parte del texto de 1853.
19. Aun cuando al explicar la supremaca constitucional (cap. II) ya hicimos alguna glosa
en torno de los tratados, no es redundante ahora reiterar ciertos lineamientos.
Los instrumentos internacionales de jerarqua constitucional no estn incorporados a la
constitucin, pero se ubican a su mismo nivel en el bloque de constitucionalidad federal.
Asimismo, cuando el inc. 22 los erige con jerarqua constitucional, alude a las condiciones
de su vigencia, lo que tiene el siguiente significado. Condiciones de su vigencia" quiere
decir: a) condiciones que, a la fecha de la reforma de 1994, surgan del previo
reconocimiento o ratificacin que a dichos instrumentos les haba conferido nuestro pas;
b) condiciones en que se hallaban vigentes internacionalmente en el momento de la
reforma constitucional; c) condiciones en que subsisten en el mbito del derecho
internacional, para lo cual hay que tomar muy en cuenta cul es la interpretacin que a los
mencionados instrumentos les otorga la jurisprudencia internacional.
20. Cuando en la misma clusula se consigna que estos instrumentos no derogan
articulo alguno de la primera parte de la constitucin y que son complementarios, hemos
de dar por seguro que: a) se articulan en el sistema de derechos sin que ni aquellos
instrumentos ni la constitucin cancelen normas entre s; y ello porque b) la
complementariedad que al sistema de derechos contenido en la constitucin se le aade a
causa de los instrumentos internacionales que tienen su misma jerarqua, exige que los
derechos de la constitucin y los derechos de los instrumentos internacionales se sumen y
se realimenten recprocamente.
21. En sntesis, nuestro sistema de derechos cuenta con dos fuentes: la interna y la
internacional.
22. Es interesante aclarar que en el supuesto de tratados a los que despus de la
reforma de 1994 el congreso les otorga jerarqua constitucional, hay que dar por cierto
que aun tratado que solo parcialmente contiene normas sobre derechos humanos es
posible conferirle, en ese segmento o sector, la mentada jerarqua constitucional. O sea,
no es necesario que todo el tratado verse sobre derechos humanos.
Los tratados y el derecho interno
23. El derecho internacional, desde la Convencin de Viena de 1969, contiene dos
principios axiales: a) uno da prioridad a los tratados sobre el derecho interno; b) otro
establece que el estado no puede alegar que el tratado se suscribi o ratific en violacin
al derecho interno (a menos que tal violacin sea manifiesta y resulte objetivamente
evidente para cualquier estado segn la prctica usual y la buena fe).
Cuando un tratado ingresa a nuestro derecho interno y est en pugna con una ley
anterior, hay que afirmar que esta ley queda incursa en inconstitucionalidad
sobreviniente.
24. Cuando un tratado supralegal entra en colisin con la constitucin, nuestro sistema
habilita el control y la declaracin de inconstitucionalidad de la norma internacional
contraria. Pero ello implica una incoherencia de nuestro derecho interno, porque el

estado que consiente hacerse parte en un tratado debe, antes de que ello ocurra,
cerciorarse de que no hay incompatibilidad con la constitucin. Adems, ya vimos que el
derecho internacional no admite quedar postergado o descartado a causa de su eventual
oposicin a la constitucin.
25. Respecto de los instrumentos internacionales de derechos humanos con
jerarqua constitucional es obvio que, por situarse al mismo nivel de la constitucin, no
toleran que se los acuse de ser contrarios o violatorios por ende, se sujetan a control
judicial de constitucionalidad.
26. Conviene recordar que el llamado "ius cogens como ncleo del derecho
internacional que no admite derogacin ni disponibilidad por normas opuestas o distintas
de, un tratado, cuenta dentro de su contenido con todo lo que en el actual derecho
internacional de los derechos humanos se refiere a la proteccin de esos derechos.
27. A la fecha, hay que ponderar como valiosa la jurisprudencia de nuestra Corte
Suprema en cuanto, finalmente, ha reconocido la naturaleza federal de los tratados, tanto
orgnicamente por su forma, como materialmente por su contenido. Ello significa que un
tratado cuya materia tiene naturaleza de derecho comn en nuestro derecho interno (por
ej. si versa sobre temas de derecho civil) es, no obstante, parte de nuestro derecho
federal. Se trata de una cuestin que, ms all de su inters doctrinario, surte efectos en
materia de recurso extraordinario.
28. La interpretacin de los tratados y del derecho internacional no escrito en el
derecho interno muestra algunos perfiles que, en aadidura a todo cuanto hemos
sintetizado en tomo de la interpretacin e integracin constitucionales (cap. I), aconseja
computar parmetros adicionales. As:
a) Debe tenerse en cuenta los principios generales, que se dividen en:
a) principios generales del propio derecho internacional (por ej. el de proteccin de
los derechos humanos); y a) principios generales del derecho que se suelen reputar de
aplicacin supletoria, y que tienen origen en el derecho interno pero, adems, son
reconocidos y aceptados por las llamadas "naciones civilizadas. Los principios generales
del derecho internacional mencionados en el inc. a) son normas fundamentales del
derecho de gentes y acusan origen consuetudinario.
b) Cuando tales principios tienen que ser aplicados por nuestros tribunales,
corresponde que stos tomen en consideracin la jurisprudencia de los tribunales
internacionales, muy especialmente: b) cuando se trata de un organismo o un tribunal
cuya jurisdiccin ha sido consentida y aceptada por nuestro estado, como ocurre en el
sistema interamericano con la Comisin Interamericana y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
c) La interpretacin e integracin constitucionales han de sintonizar y armonizar a la
constitucin con el derecho internacional; sobre todo en materia de derechas humanos: c)
los tratados que forman parte de nuestro derecho interno (aunque slo sean supra
legales) y el derecho de gentes han de merecer una interpretacin aplicativa que, en
coordinacin con la constitucin, acente la tendencia a la maximizacin y progresividad
del plexo de derechos, y c") confiere hospedaje en la clusula constitucional de los
derechos implcitos (art. 33) a los derechos que emanan de fuente internacional o de
fuente interna, a tono con las reglas del art; 29 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
29. Todo incumplimiento y toda violacin de un tratado, sea por accin o por
omisin, compromete la responsabilidad internacional del estado. Para tenerlo bien claro,
de cara al derecho internacional, vale repetir insistentemente que el estado que Incumple
o viola un tratado, o que descarta su aplicacin por contrariar a la constitucin, no queda
excusado ni exculpado si alega que su derecho interno le impide priorizar al tratado. Ello
en virtud de que segn ya dijimos antes, en el mbito del derecho internacional ste tiene
primaca respecto del derecho interno de los estados. Tambin sobre su constitucin.
30. Tambin hay que traer a colacin otro recordatorio: el derecho internacional
humanitario, destinado a aplicarse en los conflictos blicos para proteger personas y

bienes, y el derecho internacional de los refugiados que tutela a las personas que con esa
calidad, forman parte de nuestro ordenamiento interno.
La integracin supraestatal
31. La integracin supraestatal, y el llamado derecho comunitario como derivacin de
ella, cuentan desde la reforma de 1994 con el ya citado inc. 24 del art. 75.
Segn la letra de esta norma, nuestro estado est habilitado para delegar
competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales mediante tratados de
integracin, hilo en condiciones de reciprocidad e igualdad, y con respeto al orden
democrtico y los derechos humanos.
32. Hay que distinguir el tratado-marco de integracin, que suele reputarse
derecho comunitario primario, y el derecho comunitario secundario o derivado, que
se compone de las normas que emanan de los rganos de la comunidad supraestatal
creada por el tratado-marco de integracin. Segn nuestro inc. 24, que alude a normas
dictadas en su consecuencia (en consecuencia de la transferencia competencial
efectuada por el tratado de integracin a favor de organizaciones supraestatales), el derecho comunitario secundario o derivado tiene, al igual que el tratado de integracin,
jerarqua superior a las leyes.
33. Es fcil coincidir en que las normas del mencionado derecho comunitario
derivado se incorporan directamente a nuestro derecho interno, sin intervencin de
ningn rgano de poder interno.
34. Adems, hay que tomar en cuenta todo lo que la constitucin tiene sealado
respecto de los mecanismos de celebracin y denuncia de los tratados de integracin.
Los tratados provinciales
35. Finalmente, el art. 124 -como propio de un estado federal- ha venido a prever
competencias provinciales en materia de tratados, al modo como lo haca el ex art. 107,
que hoy es el 125, respecto de los llamados 'tratados interprovinciales" (o tratados
internos).
A su vez, el art. 121 habilita otra clase innominada de tratados a los que alude con la
expresin pactos especiales de una provincia al tiempo de incorporarse a la federacin.
Al abarcar globalmente toda esta tipologa, hay que repetir que ninguno de estos
''tratados", convenios", pactos", etc., tiene la naturaleza de los tratados internacionales
a tenor de las convenciones de Viena. En nuestro derecho interno los hemos ubicado en la
categora del derecho intra-federal.
36. El art. 124 habilita a las provincias a celebrar convenios internacionales" que no
sean incompatibles con la poltica exterior del estado y que no afecten las facultades
delegadas al gobierno federal o al crdito pblico. Ello con conocimiento' del congreso.
La ley 24.588 habilit a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a concertar el tipo de
convenios mencionados en el art, 124, Y la constitucin de la ciudad ha dado desarrollo a
dicha competencia en su art- 104 inc. 3.
37. Tales convenios internacionales celebrados por las provincias pueden versar
sobre materias de competencia provincial o de competencia concurrente con el estado
federal.
38. Si bien decimos que ac no se trata de tratados internacionales, creemos que a
los tratados previstos en los arts. 124 y 125 les son aplicables supletoriamente las
disposiciones del derecho internacional de los tratados cuando hace falta integrar alguna
laguna normativa en nuestro derecho interno, o interpretar al tratado provincial en su
naturaleza de tal.

CAPITULO XXXI
LA PARTE ORGANICA DE LA CONSTITUCION
El poder
1 La aparte orgnica de la constitucin, a la que asignamos el nombre de derecho
constitucional del poder"', es la que ordena al poder del estado. Hay que estructurar y
componer los rganos y funciones, y hay que organizar todo el aparato orgnico-funcional
que, en sentido lato, llamamos gobierno.
El poder del estado es un poder sobre hombres, un mando de uno o pocos individuos
sobre muchos individuos, que distingue al grupo gobernante de la comunidad gobernada,
en la irreductible realidad dicotmica del mando y la obediencia.
2. El derecho constitucional del poder no es ni debe considerarse un
compartimiento estanco. Por un lado, el ejercicio del poder no se recluye ni clausura
dentro de la estructura gubernamental que lo pone en ejercicio, porque se expande y
proyecta hacia la sociedad; por otro lado, la parte dogmtica de la constitucin no se
incomunica sino que guarda relacin recproca con la organizacin del poder. Por esta
tangente, el sistema axiolgico integrado por valores, principios y derechos obliga y limita
al poder que, en consecuencia, es un poder limitado, repartido y controlado. Latamente,
se trata de la reciprocidad entre derechos de la persona y divisin de poderes.
3. el poder del estado se ejerce por hombres. A los hombres que asumen esa tarea
se les llama rganos, y su conjunto compone el gobierno.
En los rganos estatales se acepta un doble enfoque: a) el rgano-Individuo, que es
la persona fsica (una o varias) que realiza la funcin o actividad del poder:
b) el rgano-institucin, como reparticin con una determinada esfera de competencia.
As, el congreso", el poder ejecutivo y el "poder judicial" son rganos-institucin,
que el orden de normas configura y describe, en tanto los diputados y senadores son los
rganos-individuo del congreso: el presidente de la repblica es el rgano-individuo del
poder ejecutivo; y los jueces son los rganos-individuo del poder judicial.
4. El poder del estado como capacidad o energa para cumplir su fin es "uno" solo,
con pluralidad de funciones y actividades. Lo que se divide no es el poder, sino las
funciones y los rganos que las cumplen. Cuando el derecho constitucional habla de
poderes -en plural- quiere mentar los rganos institucin con sus respectivas
competencias.
5. El rgano-institucin tiene un rea de competencia y un conjunto de atribuciones
y facultades. La competencia es la asignacin de su" funcin a un rgano-institucin. El
uso del poder fuera de la competencia provoca exceso o abuso de poder; y el uso del
poder dentro de la competencia, pero con un fin distinto, la desviacin de poder. En el
derecho constitucional del poder, la incompetencia es la regla y la competencia la
excepcin.
6. la competencia condiciona la validez del acto, de modo que el emitido fuera de
ella se considera afectado de nulidad.
Los rganos extrapoderes
7. La teora clsica de Montesquieu ha elaborado una triada o trinidad de poderes:
ejecutivo, legislativo y judicial, y ha incluido en esa trada a todos los rganos y todas las
funciones del poder. No obstante, aparecen, a veces, otros rganos que no encajan en
ninguno de los tres poderes citados. El derecho constitucional del poder los coloca,
entonces, al margen o fuera de ellos, aunque en relacin con los mismos. Por estar al
margen o fuera, se les da el mencionado nombre de rganos extrapoderes.
Los sujetos auxiliares
8.- Encontramos tambin fuera de los tres poderes clsicos, pero sin tener calidad de
rganos, una serie de sujetos auxiliares del poder. A estos sujetos los reputamos tambin

extrapoderes" porque no forman parte de ninguno de los poderes de la trada, pero no


los involucramos entre los rganos extrapoderes porque carecen de la naturaleza de
rganos estatales.
As, seran sujetos auxiliares del estado: La Iglesia Catlica, el cuerpo electoral, los
partidos polticos, los sindicatos, etc. Tales sujetos pueden ser, en su caso, personas
pblicas o entes paraestatales" que, como auxiliares del estado estn al lado de el,
pero en ese caso hay que decir que tienen naturaleza de personas de derecho pblico no
estatales. Un ejemplo claro de estas ltimas son las universidades nacionales, a las que el
art, 75 inc.19 prrafo tercero les reconoce autonoma y autarqua.
Las relaciones en los rganos del poder
9. La actividad de Los rganos del poder implica relaciones de muy variada especie,
sea dentro del mismo rgano, sea de ste en relacin con otro, sea en relacin con los
gobernados.
Llamamos: a) relaciones interrganos, a las que se dan 'entre dos o ms rganos; b)
relaciones intrarganos a las que se dan "dentro de un rgano colegiado o complejo (si el
rgano es complejo, o sea, formado por ms de un rgano, las relaciones intrarganos
pueden ser simultneamente relaciones entre los rganos que componen al rgano
complejo); por fin, c) relaciones extrarganos son las que vinculan a los llamados sujetos
auxiliares del estado con rganos del poder o con rganos extrapoderes.
Algunos ejemplos pueden ser los siguientes:
a) En las relaciones interrganos, las que se dan:
a) entre el poder ejecutivo y los ministros;
a) entre el poder ejecutivo y el congreso;
a) entre los ministros y el congreso;
a) entre el poder judicial y otros rganos del poder
b) En las relaciones intrarganos, las que se dan:
b') entre las dos cmaras del congreso:
b) entre rganos de i poder judicial:
b) para quienes consideran que nuestro poder ejecutivo no es unipersonal (porque
incluyen dentro de l al ministerio), entre el presidente de la repblica y sus ministros.
c) en las relaciones extrarganos, las que se dan:
c') entre un rgano de poder, por ej., congreso o poder ejecutivo) y un sujeto auxiliar
de poder (que no es rgano de poder, por ej., los partidos, el cuerpo electoral. los
sindicatos, etc.);
c) entre un rgano extrapoderes (que es rgano, por ej., e] ministerio y un sujeto
auxiliar del poder.
La divisin de poderes y su finalidad
10. Nuestra constitucin formal ha acogido el sistema clsico de la llamada divisin
de poderes, consistente en el reparto de rganos y funciones dentro de la trada que la
constitucin formal compone con las denominaciones de poder legislativo" - poder
ejecutivo - poder judicial.
Esto no quita que reconozcamos la existencia de rganos creados por la propia
constitucin, a los que colocamos fuera de la triada y definimos como extrapoderes.
11. La divisin de poderes responde a la ideologa de seguridad y control que
organiza toda una estructura de contencin del poder para proteger a los hombres en su
libertad y sus derechos. Es importante reconocer que la estructura divisoria debe
interpretarse en tomo de la finalidad bsica que persigue: evitar la concentracin que
degenera en tirana (o autoritarismo), y resguardar la libertad de las personas.
12. De este breve repertorio de pautas deducimos un eje inalterable que
resumimos as:
a) la independencia de cada uno de los poderes con respecto a los otros;
b) La limitacin de todos y cada uno, dada por: b) la esfera propia de competencia
adjudicada: b) la esfera de competencia ajena: b) los derechos de los habitantes; b) el
sistema total y coherente de la constitucin en sus dos partes -dogmtica y orgnica- que
deben interpretarse de manera armnica y compatible entre s con el contexto integral:

c) el control de constitucionalidad a cargo de los jueces. No como superioridad


acordada a estos por sobre los otros poderes, sino como defensa de la constitucin en s
misma cada vez que padece transgresiones.
13. En tomo de la divisin de poderes el derecho judicial derivado de la Corte
Suprema ha sentado numerosos principios; as:
a) la doctrina de la limitacin de los poderes es de la esencia de ese sistema de
gobierno que impone la supremaca de la constitucin y excluye la posibilidad de la
omnipotencia legislativa;
b). ningn departamento del gobierno puede ejercer Lcitamente otras facultades que
las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas por
necesaria implicancia de aqullas;
c) es una regla elemental de nuestro derecho pblico que cada uno de los tres altos
poderes que forman el gobierno de la nacin aplica e interpreta la constitucin por s
mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente;
d) para poner en ejercicio un poder conferido por la constitucin a cualquiera de los
rganos del gobierno nacional es indispensable admitir que ste se encuentra autorizado
a elegir los medios que a su juicio fuesen los ms conducentes para el mejor desempeo
de aqullos, siempre que no fuesen incompatibles con alguna de las limitaciones
impuestas por la misma constitucin.
14. La clsica expresin divisin de poderes-como acabamos de ver- ha sido usada
habitualmente para aludir al reparto y a la distribucin de rganos y funciones dentro del
gobierno. No obstante, es importante que tracemos otros lineamientos de separacin
adicionales.
a) Recurriendo a Maurice Hauriou, cabe hablar de tres separaciones ineludibles
respecto del poder del estado, que son: a) el poder religiosa -o espiritual- propio de las
iglesias; a) el poder militar, propio de las fuerzas armadas; a) el poder econmico, que
tiene su sitio en la sociedad. Ninguno de-estos tres poderes ha de fusionarse, ni
confundirse, ni entrar en maridaje con el poder estatal, como tampoco ste debe
asumirlos para s. No obstante, el poder militar tiene que subordinarse al poder del estado
en el estado democrtico, y el poder del estado tiene que ejercer rectora y control
respecto del poder econmico-respetando razonablemente el mbito de libertad que
corresponde al ltimo dentro de la soeiedad.
b) Glosando a Pedro j. Fras decimos tambin que hay otra separacin o divisin entre
poder y sociedad porque el estado democrtico deja fuera de su poder todo el espacio de
libertad necesaria a favor de la sociedad, sin intrusiones arbitrarias, para que quede a
salvo el sistema de derechos de la persona y de las asociaciones.
e) Alberto A. Spota, por su parte, habla de tres divisiones: e) una primera, entre poder
constituyente y poder constituido; c) una segunda, entre enfado federal y provincial, a la
que personalmente agregamos, sobre todo despus de la reforma de 1994, los municipios
de provincia y la Ciudad Autnomo de Buenos Aires; c) la tercera que es la clsica
divisin de poderes dentro del gobierno federal y de los gobiernos locales.
d) Los aadidos que hemos incorporado en el inc. C.") del anterior inc. c) dan lugar a
una cuarta divisin entre: d) poder provincial y poder municipal.
La clasificacin de las funciones del poder y la competencia de los rganos
15. Cuando se toma rgidamente la sencilla triloga de "congreso (o parlamento) poder ejecutivo - poder judicial se anexa a cada uno de los respectivos rganos su propia
funcin, que por consiguiente tambin se triplica: 'funcin legislativa - funcin
administrativa - administracin de justicia (o jurisdiccin)".
No obstante, la realidad no es tan simple como estas categoras lo sugieren. Por un
lado, el poder ejecutivo cumple una funcin poltica que no puede confundirse ni
identificarse con la administrativa. Tambin el congreso posee competencias de
naturaleza poltica y de naturaleza administrativa. Por otro lado, el poder judicial incluye
en su rbita, fuera de su funcin estrictamente jurisdiccional, una dosis de funcin
administrativa. Hay, adems, actividad jurisdiccional en tribunales que no son judiciales
sino administrativos y, a su modo, en el congreso cuando lleva a cabo el juicio poltico, y
en el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento en el mecanismo de

juzgamiento para la remocin de jueces.


16. Esta indagatoria acerca de las funciones del poder se circunscribe a las que son
propias del poder del estado, o sea, a las que con su ejercicio ponen en accin fuentes
estatales de produccin jurdica (normas, actos, sentencias).
Decimos esto porque no hay que olvidar que tambin existe una serie de fuentes "noestatales, o sea, ajenas al estado, entre las que podemos mencionar a ttulo de ejemplo:
a) los tratados internacionales; b) los contratos; c) los convenios colectivos de trabajo; d)
las sentencias emanadas de tribunales supraestatales; ej los laudos arbtrales.
17. Al trasladar las nociones expuestas a la gradacin o escala jerrquica de las
funciones del poder, la consecuencia es sta: en esa serie de planos del ordenamiento
jurdico interno, la supraordenacin y la subordinacin tienen que limitarse dentro de la
pirmide jurdica a las fuentes y productos estatales (o internos). O sea, a las funciones
especficas del poder estatal.
Si esto se acepta, el escalonamiento infraconstitucional coloca en el primer nivel a la
legislacin, en el siguiente a la administracin, y en el tercero a la administracin de
justicia. Expresado en otros trminos, se dice que la legislacin solamente tiene por
encima a la constitucin; la administracin a la legislacin; y la administracin de justicia a
la legislacin y la administracin, de modo que administracin y administracin de justicia
son sub-legales.
18. Al no incluir en este esquema piramidal de gradacin a las fuentes extraestatales
viene bien recordar que -por ej.- un contrato puede dejar de aplicar una ley, salvo que
sta sea de orden pblico; un convenio colectivo de trabajo puede aumentar beneficios
previstos en una ley; los tratados prevalecen sobre las leyes (y algunos tienen la misma
jerarqua de la constitucin), etc.,
19 El "paralelismo " de las competencias es un principio general Segn el cual el
rgano que tiene competencia para emitir un acto o una norma es el que dispone de
competencia paralela" para dejarlos sin efecto.
As, las leyes que dicta el congreso se derogan por otras leyes del mismo congreso; los
decretos o reglamentos del poder ejecutivo, por otros decretos o reglamentos del mismo
poder ejecutivo, etc.
Sin embargo, este principio no es rgido ni absoluto, y admite excepciones.
20. La zona de reserva de cada poder compone un margen de competencias propias
y exclusivas que no pueden ser interferidas por otro poder; hay as; a) una zona de reserva
de la ley (o del congreso); b) una zona de reserva de la administracin (o del poder
ejecutivo);.y c) una zona de reserva del poder judicial.
- Algunos pocos ejemplos esclarecen el tema. As:
a) Reserva de la ley: se precisa ley para crear impuestos, para expropiar, para
establecer delitos y penas, etc.;
b) Reserva de la administracin: el presidente de la repblica y su jefe de gabinete
(que es rgano extra poder) nombran al personal que la constitucin prev para la
administracin pblica o para cargos determinados de naturaleza poltica; tienen el
respectivo poder reglamentario, etc.; el presidente delega en el jefe de gabinete las
facultades que la constitucin seala, etc.;
c) Reserva del poder judicial: los tribunales de justicia dictan sentencia en los procesos
de su competencia, ejercen privativamente el control constitucional, etc.
21 El diagrama de la competencia lleva a proponer que:
a) Cuando la constitucin seala a qu rgano pertenece una competencia, quiere
decir que, implcitamente, tal competencia no puede -como principio- ser ejercida por
otro rgano; por ej.: sealar quin debe dictar Las leyes apareja sealar quien no debe
dictarlas;
b) Cada competencia asignada a un rgano involucra la de interpretar y aplicar las
normas de la constitucin que la conceden (cada vez que el rgano va a ejercer esa misma
competencia): de esta pauta se infiere que todos los rganos de poder deben, cuando

usan sus competencias constitucionales, preservar la supremaca de la constitucin;


c) En el marco de ubicacin de cada competencia, el rgano que la ejerce goza de
margen para escoger los medios razonables que considera ms apropiados y conducentes,
siempre que no resulten incompatibles con el principio de razonabilidad y con las
limitaciones que surgen de la constitucin:
d) Como principio general se puede aceptar que, otorgada una competencia por la
constitucin, el rgano respectivo dispone de los llamados poderes implcitos" para hacer
efectivos los que le han sido expresamente reconocidos.
22. El principio divisorio encierra un reparto de competencias entre rganos
separados. Tal adjudicacin obliga a plantearse la pregunta de si es vlido que un rgano
transfiera motu proprio a otro esa competencia, total o parcialmente. Es lo que se
denomina delegacin de competencias, facultades, o poderes.
La delegacin que en nuestro derecho se da en llamar "propia , consiste -segn
frmula judicial de la Corte Suprema- en que una autoridad investida de un poder
determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona,
descargndolo sobre ella. Esta forma de delegacin, a falta de norma habilitante en la
constitucin, es violatoria de la constitucin.
23. La imputacin de funciones, a diferencia de la delegacin, implica que dentro
del mbito de un mismo rgano de poder ste encomienda o atribuye parte del ejercido
de sus competencias a otro rgano del mismo poder, o a personas fsicas que lo integran,
o a un rgano extrapoderes con el que se relaciona; as, el congreso, o una de sus
cmaras, a una comisin investigadora o de seguimiento; el presidente de la repblica al
jefe de gabinete, etc.
24. Con la reforma constitucional de 1994 hay clusulas severas que prohben la
delegacin legislativa (art. 76) o el ejercicio por el poder ejecutivo de competencias que
pertenecen al congreso (art. 99 inc. 3); pero a rengln seguido se prevn excepciones.
Las obligaciones constitucionales
25. Cuando el ejercicio de una competencia es obligatorio estamos ante
obligaciones constitucionales de naturaleza estatal.
Hemos de agrupar algunos ejemplos.
a) Obligaciones globalmente imputadas al gobierno federal as, las que surgen del
art. 5 (en cuanto a la garanta federal a las provincias) y de los arts. 25,27 y, en general,
de las normas que reconocen derechos que todos los rganos de poder deben hacer
efectivos cuando ejercen su propia competencia;
b) Obligaciones que se imputan al "estado, sin determinar el rgano, como la del art.
38 prrafo tercero;
c) Obligaciones que se imputan a las "autoridades, sin determinar el rgano, como en
los arts. 41 y 42;
d) Obligaciones que se imputan al "congreso"; as -a nuestro criterio- las que emanan
de los arts. 14 bis y 24; y las del art. 75 inc. 2 (en cuanto a la coparticipacin impositiva);
inc. 6, inc., 8; inc. 16; inc. 17; inc. !9; inc. 23; inc. 32;
e) Obligaciones que se imputan a cada cmara del congreso, como las emergentes
de los arts., 63 a 67 (excluido, en el art. 66, el poder disciplinario, que es de ejercicio
optativo);
f) Obligaciones que se imputan al gobierno" (que corresponda), como la del art 62;
g) Obligaciones que se imputan al "poder judicial implcitamente, entendemos que se
trata de las que incumben a los tribunales de justicia para tramitar y decidir las causas que
son de su competencia y que se promueven ante ellos, como asimismo las del Consejo de
la Magistratura en los incisos 1,2 y 3 del art. 114, y las del jurado de enjuiciamiento para
dar trmite a la acusacin efectuada por el Consejo de la Magistratura (art. 115);
h) Obligaciones que se imputan al "poder ejecutivo", como las del art. 99 incisos 1,8,
10, y 12;
i) Obligaciones que se imputan al "jefe de gabinete, como las que surgen del art. 100
incisos I, 5, 6, 7, 8, 10, 12 y 13; y las del art. 101:
j) Obligaciones que se imputan a los "ministros as, la del art.

104;
k) Obligaciones que se imputan a las "provincias ", como las de los arts. 122 y 123; y la
del art. 127 (en cuanto a someter las quejas contra otra provincia a la Corte Suprema);
I) Obligaciones que se imputan a los gobernadores de provincia ", como la emanada
del art. 128;
II) Hay obligaciones para cuyo cumplimiento la constitucin fija un plazo; as. el art. 39
para que el congreso trate los proyectos de ley surgidos de iniciativa popular; la del jefe de
gabinete que debe informar una vez por mes a cada cmara del congreso sobre la marcha
del gobierno (art. 101); las referidas en clusulas transitorias (6 para establecer el rgimen
de coparticipacin; 13, para el funcionamiento del Consejo de la Magistratura; 15. parar
elegir al jefe de gobierno de la ciudad de Buenos Aires y para dictar la ley de garanta
federal; todos estos plazos quedaron incumplidos).
26, Cuando las competencias de ejercicio obligatorio estn impuestas con una
imperatividad que no deja margen para que el rgano obligado escoja y decida la
oportunidad de hacer efectivo aquel ejercicio, y con el incumplimiento se bloquean
derechos personales, estamos ante una omisin inconstitucional o inconstitucionalidad
por omisin.
27. El panorama competencial admite todava otros comentarios adicionales sobre
algunas de sus modalidades. As;
a) Hay competencias de ejercicio potestativo: el rgano las ejerce si quiere, o se
abstiene. Por ej.: el llamado poder tributario: las del art. 75 incisos 22 y 24; las de los arts.
125 y 126, etc.
b) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitucin parece conceder al rgano el
plazo que ste considere oportuno tomarse para usarla. As interpretamos al art. 118
sobre juicio por jurados.
c) Hay competencias que el rgano puede ejercer cuando prudencialmente considera
que debe hacerlo; por ej., declarar la guerra, o el estado de sitio, o intervenir una
provincia.
d) Hay competencias que tienen marcado un condicionamiento expreso por la
constitucin y que, si se ejercen fuera de l, violan la constitucin; por ej.; el estado de
sitio, la intervencin federal, el establecimiento de impuestos directos por el congreso,
deben sujetarse al marco de situaciones, causas y condiciones que claramente est
trazado en los arts. 23, 6 y 75 inc. 2, respectivamente.
e) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitucin no seala condicionamientos
ni oportunidades. Por ej., declarar la guerra.
f) Hay competencias que abren variedad de opciones en el momento en que son
ejercidas con suficiente margen de arbitrio para el rgano, pero que quedan orientadas y
enderezadas por un claro criterio constitucional de finalidad. As, la clusula del progreso
del art. 75 inc. 18, y las competencias de ejercicio obligatorio que encontramos en el inc.
19.
g) Hay competencias que, cuando se ejercen, imponen acatar una pauta inesquivable
que suministra la constitucin. Por ej.: cuando el congreso dicta la ley de ciudadana, debe
necesariamente acoger el principio de la nacionalidad natural (ius soli); cuando dicta las
leyes laborales (o cdigo de trabajo) debe asegurar los derechos del art. 14 bis.
28. Veamos tambin algunas de las precauciones especialmente dirigidas a contener
al ejecutivo: a) el art. 29 fulmina la concesin por parte del congreso al presidente (y por
parte de las legislaturas a los gobernadores de provincia) de facultades extraordinarias, de
la suma del poder pblico, y de sumisiones o supremacas;
b) el art. 109 prohbe al presidente ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento
de las causas pendientes o restablecer las fenecidas; c) el art. 23 le veda condenar por s o
aplicar penas durante el estado de sitio.
Autorizada la reeleccin del presidente y vice por el art. 90, surgen dos prohibiciones: a) al
limitar el desempeo solamente a dos perodos, y b) los cuatro aos del perodo hacen
expirar el desempeo del cargo, sin que evento alguno que lo haya interrumpido pueda
ser motivo de que se le complete ms tarde (arts. 90 y 91).

29. Una vez que tratados internacionales se incorporan al derecho interno, con o
sin jerarqua constitucional, surge la obligacin constitucional de naturaleza internacional,
referida al cumplimiento del tratado, lo que paralelamente origina responsabilidad
internacional si se incumple o se viola -por accin u omisin-.
30. Queda, finalmente, la curiosidad de muchos deberes" (u obligaciones)
constitucionales que pesan sobre los rganos de poder como prohibiciones. Es el mbito
de lo que tales rganos no "deben " hacer. Los que se les prohbe hacer es un lmite a la
competencia.
A ttulo enunciativo, pensemos en la prohibicin de censurar la prensa (art. 14). De
alterar reglamentariamente los derechos y garantas (art. 28), de gravar la entrada de
extranjeros (art. 25). De confiscar la propiedad {art. 17), de imponer tributos a la
circulacin territorial (arts. 10a 12), etc.
31. Ha de tomarse en cuenta que numerosas prohibiciones son implcitas (por ej., la
que pesa sobre un rgano para no invadir competencias de otro, la de no dictar sentencias
arbitrarias, etc.).
El nuevo esquema del poder en la reforma de 1994
32. La reforma constitucional de 1994 modific en mucho, la estructura del poder si
se la compara con la histrica de la constitucin fundacional de 1853- 1860. Lo iremos
detallando a medida que hagamos las explicaciones referentes a cada uno de los rganos.
33. La trinidad originaria subsiste con su tipologa clsica: a) un congreso bicameral
que tiene naturaleza de rgano complejo (porque se compone de dos cmaras, cada una
de las cuales es un rgano) y de rgano colegiado (porque est formado por muchas
personas fsicas en su conjunto bicameral y en cada cmara separadamente); b) un poder
ejecutivo que para nosotros es un rgano unipersonal porque lo forma una sola persona,
que es el presidente de la repblica; c) un poder judicial que se compone de varios
rganos (Corte Suprema, tribunales inferiores, Consejo de la Magistratura, y jurado de
enjuiciamiento); algunos de estos rganos son unipersonales (jueces de 1 instancia) y
otros son colegiados (Corte, Cmaras de apelaciones. Consejo de la Magistratura, jurado
de enjuiciamiento).
Antes de la reforma de 1994 ubicbamos entre los rganos extra poderes a dos: a) el
ministerio; b) el vicepresidente de la repblica, como rgano extrapoderes respecto del
presidente (formando parte -en cambio- del congreso como presidente nato del senado).
Esto se mantiene, pero se aaden otros rganos extrapoderes que son: a) La Auditora
General de la Nacin; b) el Defensor del Pueblo; c) el Ministerio Pblico.
Cuando hablamos del ministerio en su relacin con el poder ejecutivo, hemos de decir
que la reforma ha dado perfil propio al jefe de gabinete de ministros como nuevo rgano
extrapoder.
34. Una caracterstica nueva que atae a la divisin de poderes radica en que ahora
hay rganos de poder de la trada originaria que tienen intervencin en otros, que
componen otros, que participan en el ejercicio de competencias de otros.
As, los rganos polticos" resultantes de eleccin popular participan, conforme al art.
114, en el ejercicio de las facultades que esa norma asigna al Consejo de la Magistratura,
incluido en el captulo que la constitucin destina al poder judicial. Ello porque tienen
representacin en la integracin de aquel Consejo. Asimismo, segn el art. 115, el jurado
de enjuiciamiento de jueces de los tribunales inferiores a la Corte Suprema est
parcialmente integrado por legisladores.
35. Sin que sea totalmente anlogo al caso recin sealado, la Comisin Bicameral
Permanente institucionaliza dentro del congreso un rgano compuesto por legisladores de
cada cmara, que ha de integrarse respetando la proporcin de las representaciones
polticas (o sea, partidarias) de cada una de ellas.
Tal Comisin tiene tres competencias: a) intervenir cuando el poder ejecutivo dicta
decretos de necesidad y urgencia, a modo de seguimiento y control antes de que los trate
el congreso (art, 99 inc. 3prrafo cuarto): b) controlar los decretos que por delegacin del

congreso (art, 76) dicta el poder ejecutivo (art. 100 inc. 12); c) intervenir cuando el poder
ejecutivo promulga parcialmente una ley de acuerdo al art 80, a efectos de considerar el
decreto de promulgacin parcial (art. 100 inc. 13).
El poder ejecutivo
36. Veamos algunos de sus actuales caracteres:
a) Dos prohibiciones enfticamente expresas se atenan en las mismas normas que las
contienen mediante excepciones; se trata de la que impide al ejecutivo emitir
disposiciones de carcter legislativo, salvo cuando se trata de decretos de necesidad y
urgencia (art. 99 inc. 3" prrafos segundo y tercero) y de la que veda al congreso la
delegacin legislativa en el ejecutivo salvo en la hiptesis prevista en el art. 76.
b) La ley de convocatoria a consulta popular no puede ser vetada (art. 40).
c) El presidente retiene la titularidad de la administracin general del pas y es
responsable poltico de ella, pero es el jefe de gabinete quien ejerce esa administracin
(arts. 99 inc. 1 y 100 art. I).
d) el nombramiento de jueces federales queda modificado; d) los miembros de la
Corte siguen siendo designados por el ejecutivo con acuerdo del senado, pero ste
requiere un quorum de decisin agravado y la sesin en que se presta el acuerdo tiene
que ser pblica (art. 99 inc. 4); d) los jueces de tribunales inferiores son designados
previa intervencin del Consejo de la Magistratura (art. 99 inc. 4 prrafo segundo, y art.
114).
e) El art. 100 inc. 2", al prever las competencias del jefe de gabinete de ministros, hace
referencia a posible delegacin de facultades que le haga el presidente; similar
delegacin aparece en el inc. 4.
f) Hay nombramientos de empleados de la administracin que estn a cargo del jefe
de gabinete y no del presidente (art. 100 inc. 3").
g) El congreso puede remover al jefe de gabinete (art. 101).
h) El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la capital federal (por
supresin del inc. 3del que era art. 86, hoy art. 99).
Los rganos de control
37. La reforma de 1994 ha institucionalizado constitucionalmente tres rganos de
control que personalmente reputamos rganos extrapoderes. Son:
a) La Auditora General de La Nacin (art. 85);
b) El Defensor del Pueblo (art, 86):
c) El Ministerio Pblico (art, 120).
El poder judicial
38. En el poder judicial, adems de las modificaciones para la designacin y la
remocin de los jueces federales (con el rgimen especial que rige para los de la Corte)
que surgen de la creacin del Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, se
ha encomendado al primero una serie de facultades no judiciales que se desglosan de la
acumulacin vigente antes de la reforma.
Los partidos polticos
39. A los partidos polticos se los inserta o toma en cuenta con especial
protagonismo en algunos rganos de poder, como son el senado, la Auditora General de
La Nacin, La Comisin Bicameral Permanente, y en la frmula para la eleccin directa de
presidente y vicepresidente,
Los controles
40, Se desparrama en el texto constitucional reformado una serie de posibles
controles, antes inexistentes, algunos desde el mismo poder, y otros desde la sociedad.
Podemos mencionar, adems de los citados en el n 37:
a) El organismo fiscal federal para controlar y fiscalizar la ejecucin de las pautas que
rigen la coparticipacin federal impositiva de acuerdo al art. 75 inc., 2 (conforme a su
prrafo sexto),
b) Se prev la existencia de organismos de control con participacin de las provincias y
de los usuarios y consumidores para la tutela que a favor de los ltimos obliga a discernir

el art, 42.
c) El derecho de iniciativa legislativa popular (art, 39) y la consulta popular (art, 40)
abren espacio a la democracia participativa.
d) La accin de amparo para proteger derechos de incidencia colectiva en general en
las cuestiones a que alude el art, 43 prrafo segundo, y la triple legitimacin procesal que
reconoce, significan una ampliacin favorable en el control judicial lo mismo cabe decir
del habeos data (prrafo tercero del citado artculo) y del habeas corpus (prrafo cuarto).
e) El art. 85 incorpora controles a cargo del congreso y de la Auditora General de la
Nacin sobre el sector pblico nacional y la actividad de la administracin pblica
respectivamente
La descentralizacin poltica
41.- En orden a la descentralizacin poltica, la reforma presenta dos matices; a)
explcitamente reconoce La autonoma de los municipios de provincia (art. 123), y h)
establece el gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires, erigindola en un sujeto de
la relacin federal (art. 129).
El artculo 36 y el poder
42 Consideramos que en la introduccin al estudio del poder halla ubicacin el
nuevo art 36 surgido de la reforma constitucional de 1994, entre otras razones porque
tiende a resguardar la transmisin legal del poder y, con ella, la legitimidad de origen del
poder mismo y de los gobernantes que lo ponen en accin, as como la defensa en la
constitucin.
Es sugestiva la ubicacin del art. 36 que preserva al poder, dentro del rubro de los
nuevos derechos y garantas. Por eso, tambin lo ligamos al sistema de derechos.
En efecto, es fcil entender que el orden institucional y el sistema democrtico hallan
eje vertebral en dicho sistema de derechos, y que atentar contra el orden institucional
democrtico proyecta consecuencias negativas y desfavorables para los derechos. No en
vano en el art. 36 tambin viene encapsulado, con definicin expresa, el derecho de
resistencia dentro del marco genrico que incrimina las conductas que lesionan al bien
jurdico penalmente tutelado en forma directa por la constitucin, para evitar la ruptura
en la transmisin legal del poder,
43. El art. 36 procura ensear que el orden institucional y el sistema democrtico
deben ser respetados, Tiene tambin algo de prevencin, de admonicin y de disuasin
para queda continuidad constitucional no se interrumpa.
44. la figura penal que describe el art. 36 consiste en interrumpir la observancia de
la constitucin por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico.
Orden institucional y sistema democrtico son, a este fin de atrapar penalmente la
conduca tipificada, los que la constitucin disea y establece.
Tambin declara la norma que esta constitucin mantendr su imperio aunque su
observancia se interrumpiere por los actos de fuerza incriminados. Y aade que tales actos
sern insanablemente nulos.
Hay dos conducas tipificadas como delitos: a) las de quienes sean ejecutores de actos
de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico: b) la de quienes, como
consecuencia de tales actos usurpen (es decir, ejerzan de facto) las funciones que la
constitucin seala para las autoridades creadas por ella, supuesto para el cual se suma la
responsabilidad civil a la responsabilidad penal.
Las acciones penales para la persecucin de ambos delitos son imprescriptibles para
los que los cometan hay inhabilitacin a perpetuidad para desempear cargos pblicos; y
queda excluido el beneficio del indulto y de la conmutacin de penas.
El art, 36 no fija la sancin penal pero hace una remisin Clara: ser la misma que
tiene prevista el viejo art 29. Este articulo -sobre concesin de facultades extraordinarias y
la suma del poder pblico reenva a su vez a la pena de la traicin a la patria, que se
halla establecida en el cdigo penal.
La accin penal es de ejercicio obligatorio para el Ministerio Pblico, en la medida en
que entendamos que tal deber dimana directamente de la constitucin en razn de estar
tambin directamente tipificado el delito por sus normas. Es vlido, adems, argir que es

titular posible de la accin cada ciudadano ya que el prrafo cuarto del artculo dispone
que todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutan los
actos de Fuerza enunciados en l.
45. Qu es este derecho de resistencia, no viene definido tal vez cabe ensamblarlo
con el art. 21 que obliga a todo ciudadano a armarse en defensa de la constitucin.
46. El penltimo prrafo del art. 36 define como contrario al sistema democrtico al
grave delito doloso contra el estado, que conlleve enriquecimiento para quien lo cometa.
47. El art. 36 aade que el congreso sancionar una ley sobre tica pblica para el
ejercicio de la funcin".
El poder en el derecho pblico provincial y en la ciudad de Buenos Aires
48. La parte orgnica de la constitucin viene incorporada en el texto como
Segunda Parte", y lleva el ttulo de "Autoridades de la Nacin,, En nuestro lxico
personal decimos "Autoridades del Estado".
El ttulo primero de esta segunda parte se encabeza con el nombre de Gobierno
Federal y abarca del art. 44 al art. 120.
El ttulo segundo se encabeza con el nombre de "Gobiernos de Provincia" y abarca del
art. 121 al art. 129. Es en este sector donde el constituyente de 1994 ha incluido el nuevo
rgimen autonmico de la ciudad de Buenas Aires, la que si bien no tiene categora igual a
la de las provincias, tampoco es un municipio comn ni un territorio ntegramente
federalizado.
Del precedente diagrama divisorio y de las denominaciones empleadas surge
claramente que para nuestra constitucin son "Autoridades de la Nacin tanto las que
componen el gobierno federal como las que integran los gobiernos de provincia, y el
gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires.
49. No obstante la autonoma de las provincias, y la que surge del art. 129 para la
ciudad de Buenos Aires, la constitucin les traza algunos parmetros; por ejemplo, la
triparticin del poder obliga a acoger el eje fundamental del principio divisorio; s para las
provincias as se entendi siempre con base en el art. 5, tambin el nuevo art. 129 lo
seala para la ciudad de Buenos Aires al hacer mencin de su jefe de gobierno de origen
electivo y de las facultades de legislacin y de jurisdiccin: el sistema de derechos obliga,
como piso mnimo; asimismo, queda trasladada la forma republicana de gobierno y, en su
esencia, el sistema democrtico.
50. Desde la reforma de 1994 la dualidad de estado federal y provincias muestra un
rostro parcialmente nuevo, porque aparecen las menciones expresas a los municipios
provinciales y a la ciudad de Buenos Aires, esta ltima como un sujeto de la relacin
federal.
El lineamiento bsico es este:
a) Desde la, constitucin federal se reconoce en el art. 123 la autonoma de los
municipios de provincia, con lo cual el diseo del poder en jurisdiccin de las provincias
cuenta con una pauta obligatoria impuesta por aqulla. Puede decirse, entonces, que la
autonoma municipal surge de la constitucional federal, y que las provincias le confieren
desarrollo cuando organizan su estructura de poder,
b) Para la ciudad de Buenos Aires, la cuestin institucional se complica; b) el art. 129
adjudica a la ciudad un rgimen de gobierno autnomo, con facultades de legislacin y
jurisdiccin; pero, b) para resguardar los intereses del estado federal mientras la ciudad
sea capital, el congreso debe dictar una ley.
Ensambladas ambas pautas, preferimos decidir la respuesta a favor del margen ms
amplio de autonoma posible para la ciudad de Buenos Aires, y por ende decimos que la
ley que razonablemente sita en la rbita federal determinadas competencias para
garanta de los intereses federales implica que esas competencias federales quedan
taxativamente establecidas, y que el remanente favorece a la ciudad;. De este modo, el
espacio de autonoma de la ciudad de Buenos Aires reconoce una fuente distinta a la de
las provincias, porque segn el art. 121 son las provincias las que a travs de la

constitucin han hecho la delegacin de poderes al gobierno federal, por lo que retienen
lo no delegado; en tanto para la ciudad de Buenos Aires ha sido la misma constitucin
federal la que ha efectuado la distribucin de competencias a tenor del art. 129 (y no la
ciudad a travs de la constitucin"), de lo que inferimos que la constitucin deja a la ciudad todo el residuo de competencias que expresamente no adjudica al gobierno federal.
51. El reparto de competencias entre el estado federal, las provincias y la ciudad de
buenos Aires abre un arco muy amplo de materias, entre las que elegimos stas;
a) En cuanto al sistema de derechos, la obligacin que para las provincias se
desprende del art. 5 representa un piso y no un techo: por ende decimos que, sin alterar
el reparto de competencias y sin ejercer las que pertenecen al estado federal, las
provincias pueden ampliar el plexo de derechos.
b) Respecto del derecho a la educacin y a cuanto le es aledao, ya antes de la
reforma de 1994 se reconoca a las provincias una serie de competencias para completar y
adecuar la ley general de educacin a cargo del congreso; desde la reforma, creemos que
el art. 75 inc. 19 prrafo tercero no ha innovado en la materia, mxime cuando: b') el art.
125 disea a favor de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires una competencia
concurrente con la federal para promover la educacin, la ciencia, el conocimiento y la
cultura.
c) En cuanto a la normativa vinculada con el derecho ambiental, el art. 41 desglosa las
competencias as: c) al estado federal le corresponde dictar la de presupuestos mnimos
de proteccin, y c) a las provincias, las necesarias para complementarla.
d) En orden a la clusula del art. 75 inc. 17 sobre los pueblos indgenas, su parte final
reconoce a las provincias el ejercicio de facultades concurrentes con las del congreso.
e) A las provincias se les confiere la facultad de crear regiones para el desarrollo
econmico y social (art. 124).
) Asimismo, las provincias pueden celebrar convenios internacionales con las
limitaciones consignadas en el art. 124 (la ley 24.588 extiende esta facultad tambin a
favor de la ciudad de Buenos Aires).
El poder y las pocas de facto
52. Nuestro derecho constitucional material ha acuado una especial situacin de
emergencia, conocida con el nombre de emergencia revolucionara. Es la que corresponde
a las pocas de facto, y su ubicacin se encuentra en la doctrina de facto, que trabaja
sobre dos supuestos: el golpe de estado y la revolucin. Ambos significan la ruptura de la
continuidad constitucional.
Tal ruptura acontece cuando se quiebra el orden de sucesin o transmisin del poder.
Suele distinguirse golpe de estado y revolucin -por lo menos desde la ptica
constitucional- en cuanto el primero se limita a cambiar los titulares del poder dando lugar
a la ocupacin de ste por vas de fuerza no previstas en la constitucin o en las leyes
mientras la segunda involucra un cambio institucional que produce alteraciones en la
estructura constitucional.
La ruptura de la continuidad en la transmisin del poder provoca la ilegitimidad de
origen.
53. La doctrina de facto integr nuestro derecho constitucional material, sobre todo
a travs de fuentes de derecho espontneo y de derecho judicial.
En la doctrina de facto argentina, recin despus de concluido el perodo de facto de
1976-1983, se ha comenzado con generalidad a tildar a los ocupantes del poder como
''usurpadores. Hasta entonces, siempre se los consider casi pacficamente como
gobernantes de facto.
54. Las rupturas de la continuidad constitucional en el siglo XX comenzaron en
1930. Y se repitieron en 1943, 1955, 1962. 1966 y 1976. El esquema ms simple de la
poca de facto iniciada en cada una de esas fechas hace ver que: a) el presidente de facto
ha reemplazado lisa y llanamente al presidente de iure con iguales competencias; b) las
cmaras del congreso han sido disueltas (en 1962 varios meses despus del golpe de
estado), producindose el impedimento funcional del congreso;
e) el presidente de facto ha asumido las competencias del congreso; d) sobre la validez

en el ejercicio de las mismas, la jurisprudencia de la Corte ha sido variable.


Los dos ltimos perodos de facto fueron muy largos: de 1966 a 1973, y de 1976 a
1983.
En el siglo pasado Mitre fue presidente defacto cuando, como gobernador de la
provincia de Buenos Aires, asumi la presidencia de la repblica despus de sisuelto el
gobierno federal a raz de la batalla de Pavn, En 1865, la Corte Suprema se pronunci
sobre el ejercicio de sus facultades invocando el hecho de la revolucin triunfante y el
asentimiento de los pueblos (caso Martnez c/Otero),
En 1930 y 1943, reconoci en sendas Acordadas el ttulo de facto de los respectivos
presidentes.
55, De una admisin muy estricta que en torno de la validez y la duracin de las
normas legislativas emanadas del ejecutivo de facto en reemplazo del congreso disuelto
efectu la Corte entre 1930 y 1947, se pas a convalidaciones ms amplias a partir de
1947, pudiendo separarse despus diferentes etapas jurisprudenciales con variantes: as,
entre 1973 y 1976 y luego de 1990 en adelante,
En su sentencia del 27 de diciembre de 1996, en el caso Herriz, Hctor Eduardo
c/universidad de Buenos Aires, la Corte sostuvo que las leyes de facto son vlidas
mientras no se las deroga.
56, En un simple balance queremos recordar que:
a) el seguimiento que siempre hicimos de la, doctrina de facto y de su reiterada
aplicacin en la constitucin material nunca nos llev a admitir una supuesta
supraconstitucionalidad" de la emergencia provocada por las interrupciones de la
normalidad constitucional;
b) tampoco a considerar a los estatutos y las actas emitidos en los perodos 1966-1973
y 1976-1983 como extraconstitucionales o superiores a la constitucin o de su misma
jerarqua;
c) la acumulacin de poder y la arbitrariedad en su ejercicio se acentuaron
progresivamente, hasta alcanzar su punto mximo entre 1976 y 1983;
d) las pocas de tacto causaron deterioro e ingobernabilidad en nuestro sistema
poltico, y habitualmente concluyeron fracasando en los fines y objetivos que fueron
proclamados como justificacin inicial cada vez que las fuerzas armadas accedieron al
poder;
e) en la constitucin material se ejemplariz desde 1930 la competencia de los
gobernantes defactos para remover a los jueces de sus cargos, llegndose a destituir a los
de la Corte Suprema en 1955,1966 y 1976:
f) aunque no fue pacfica la jurisprudencia sobre el status de los jueces que designaron
los gobernantes de facto para cubrir vacantes, siempre se reconoci intangibilidad a las
sentencias dictadas por los tribunales de justicia en los periodos de facto.
Las presiones sobre el poder
57. El tema de las presiones que se ejercen o recaen sobre el poder es propio de la
ciencia poltica y de la sociologa. No obstante, como fenmeno que acontece en la
constitucin material, no hemos de omitir unas breves explicaciones.
Una frase de Alfredo Sauvy se vuelve para ello elocuente: la constitucin dice con
cluridad "quin" ejerce el poder, pero ignora las presiones que pueden ejercerse sobre
l".
Esta afirmacin nos hace sostener que:
a) cualesquiera sean las presiones y su intensidad, el gobierno siempre queda radicado
en el emplazamiento formalmente establecido por la constitucin:
b) sin transferir sus competencias, ocurre que muchas veces los detentadores del
poder debilitan o disminuyen su capacidad de decisin propia, y las decisiones que
adoptan quedan condicionadas por las presiones, al extremo de que el contenido material
de aquellas decisiones puede venirles impuesto desde afuera a los gobernantes por los
sujetos presionantes;
c) en ningn supuesto aceptamos decir que a raz de este fenmeno exista un
gobierno (o un poder) oculto o paralelo, o un poder de hecho, frente al que se seguira
llamando gobierno oficial o gobierno visible;
d) la expresin que parece ms adecuada para resallar la gravitacin de las presiones,

en especial de las muy fuertes, nos parece ser la de contrapoderes.


58. Aun cuando se halla muy incorporada al vocabulario la expresin grupos de
presin", preferimos reemplazarla por otra, porque a veces las presiones no provienen de
grupos sino de sujetos individuales. Entonces, nuestro vocabulario alude a factores de
presin y factores de poder.
La diferencia entre factor de presin y factor de poder se nos hace clara y fcil: el
factor de presin es el que ejerce gravitacin o influencia, en tanto el factor de poder es
tambin una fuerza poltica pero que en forma continua -aunque acaso sea latente- est
presente -en acto o en potencia- en la generalidad de las decisiones que adopta el poder
poltico porque posee una visin o una posicin poltica de conjunto que no se
circunscribe a un nico aspecto o contenido de las posibles decisiones del poder.
Tanto los factores de presin como los factores de poder en cuanto fuerzas polticas
(cuando provienen de la sociedad) operan de algn modo como un control sobre el poder,
sea en un rea limitada de decisiones determinadas, sea en la generalidad de muchas o de
todas.
59. Asimismo no hay que olvidar que adems de las presiones que provienen desde
la sociedad, otras tienen como autores a operadores gubernamentales por ej., cuando un
ministro presiona al presidente de la repblica, o ste a legisladores, etc. Tambin hemos
de recordar que sujetos que se encuentran constitucionalmente institucionalizados
pueden actuar como factores de presin o de poder por ej. La Iglesia Catlica, los partidos
polticos las entidades sindicales.
60. En la medida en que el fin y los medios que empleen los factores de presin y
los factores de poder sean lcitos, las presiones significan un medio de gravitacin o
influencia que no parece disvalioso. Las excepciones que nos merecen un juicio negativo
de valor son, por ejemplo:
a) las presiones que se ejercen sobre el poder judicial, porque los jueces deben estar
siempre exentos de interferencias en el ejercicio de su funcin;
b) la excesiva concentracin o acumulacin de poder (social) en un determinado
sector o grupo;
c) la corporativizacin que pulveriza a la sociedad con una atomizacin o
fragmentacin de grupos que, sin solidaridad convergente al bien comn pblico, pugnan
por su propio inters sectorial y fracturan el consenso de base;
d) la propensin o proclividad que por parte de los mismos operadores
gubernamentales los lleva a veces a congraciarse con determinados factores de presin o
de poder, internos o internacionales, para lo cual la complacencia los lleva a conferir a las
decisiones del poder un contenido satisfactorio para aqullos y para sus intereses.
CAPITULO XXXII
EL CONGRESO
El poder legislativo
1 Nuestra constitucin formal comienza el articulado dedicado a la parte orgnica o
derecho constitucional del poder con las normas sobre el congreso, encabezando la
seccin primera del ttulo primero (Gobierno federal) de la segunda parte (Autoridades de
la Nacin) con el rtulo "Del Poder legislativo''.
La palabra poder" aqu y as empleada, ms que connotar una "funcin del poder
est mentando a un rgano. Es rgano colegiado, porque se compone de varios
individuos (diputados y senadores), y es rgano complejo porque cada una de sus cmaras
tiene naturaleza de rgano.
2. Aceptando esta categora, decimos que: a) los actos del congreso que exigen
competencia compartida de ambas cmaras, son actos complejos (el acto de cada cmara
compone al acto complejo del congreso): a estos actos, y a la competencia en cuyo
ejercicio se cumplen, los llamamos congresinales; b) los actos de cada cmara que no
requieren la competencia compartida de la otra son actos simples de la cmara que los

cumple; por eso, no pueden denominarse actos del congreso, ni tienen naturaleza
compleja.
La reforma de 1994
3. los arts., 44,45 y 54 han introducido modificaciones en la composicin de ambas
cmaras, y el art. 54 incorpora adems un cambio importante en el nmero y la eleccin
de los senadores.
Los arts. 44 y 45 traen dos innovaciones:
a) aaden diputados por la ciudad de Buenos Aires (en virtud de su rgimen
autonmico -art. 129- ); pero
b) mantienen diputados por la capital federal para el caso de que se traslade fuera de
la ciudad de Buenos Aires.
De esta manera, la cmara de diputados tiene prevista una composicin tripartita: a)
diputados por cada provincia; b) diputados por la ciudad de Buenos Aires; c) diputados por
la capital federal (en caso de traslado).
El art. 54, en cambio, ofrece estas variantes:
a) Aade senadores por la ciudad de Buenos Aires; pero
b) suprime los senadores por la capital federal, que dejar de tenerlos si se traslada
fuera de la ciudad de Buenos Ares.
La composicin del senado es bipartita: a) senadores por cada provincia; b) senadores
por la ciudad de Buenos Aires.
Adems:
a) eleva de dos a tres el nmero de senadores:
b) reemplaza con eleccin directa el sistema mediante el cual se elegan los senadores
por las provincias (que era el de designacin por las legislaturas) y por la capital federal
(que era el de eleccin indirecta por colegia electoral);
c) Reparte las tres bancas de cada jurisdiccin del siguiente modo: c) dos senadores al
partido que obtiene el mayor nmero de votos: c) un senador al partido que le sigue en
nmero de votos.
El bicamarismo
4.- La ndole compleja del rgano congreso nos lleva al tema del bicamarismo o
estructura bicameral del rgano. En nuestro derecho constitucional, el bicamarismo no se
apoya en una mera divisin interna del rgano y del trabajo que la constitucin le
encomienda al asignarle sus competencias. Nuestro congreso es bicameral porque el
estado es federal: el bicamarismo federal tiene su modelo en la constitucin de los Estados Unidos, y responde a la teora de que la cmara de representantes (diputados)
representa al pueblo, y la de senadores a los estados miembros o provincias.
5 Nuestro art, 45 establece que un congreso compuesto de dos cmaras, una de
diputados de la nacin, y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de buenos
aires ser investido del poder legislativo de la nacin La cmara de diputados, segn la
norma escrita, representa al ''pueblo" (o a la nacin), Es la dogmtica representacin
poltica en la teora de la democracia popular.
La norma no tiene ni puedo tener vigencia sociolgica, porque no hay representacin
de todo el pueblo ni de la nacin, De la norma slo tiene vigencia sociolgica existencia de
una cmara de diputados, que no representa al pueblo en su conjunto (a lo sumo, en la
constitucin materia), los diputados -pero no la cmara- representan a sus partidos
polticos). La cmara de senadores representa, segn la misma norma, a las provincias
respectivas y a la ciudad de Buenos Aires.
6Las provincias no quedan obligadas a reproducir el bicamarismo federal, porque no
concurre la misma razn que preside la divisin del congreso en dos cmaras.
Por ende, cuando las pautas de La constitucin federal se proyectan a la organizacin
local del poder hemos de decir que el bicamarismo no es una parte esencial de nuestra
estructura tripartita del poder.
La pertenencia de las bancas del congreso
7. Se discute a quin pertenecen las bancas legislativas: si al legislador que es titular

de una de ellas o al partido poltico con cuyo patrocinio triunfo la candidatura del titular.
a) Intentamos sugerir que los senadores representan a las provincias y a la ciudad de
Buenos Aires a travs del partido al que tambin representan. La mixtura parece rara,
pero no hay por qu rechazar la posible realidad de una doble representacin.
De aqu en ms, aunque el art. 54 no define explcitamente que las bancas de los
senadores pertenecen a los partidos a los que representan, hay espacios amplios para
aseverarlo con certeza.
b) En cambio, los diputados (que en el orden normativo de la constitucin se dice que
representan al pueblo) representan realmente a sus respectivos partidos. No hay
dificultad doctrinaria, entonces, para aceptar que las bancas de diputados son de
pertenencia de los partidos que postularon las candidaturas triunfantes.
Este criterio emprico conduce a propiciar que cuando un diputado se desvincula por
cualquier causa del partido que nomin su candidatura, debe perder su banca.
Si se implantara un sistema distinto al de monopolio partidario de las candidaturas, el
diputado electo sin patrocinio partidario no sera representante de un partido, que
tampoco titularizara su banca.
8 Hay constituciones provinciales que definen expresamente para sus legislaturas la
pertenencia partidaria de las bancas.
Especio del senado federal creemos que: a) las provincias no pueden condicionar la
designacin y permanencia de los senadores federales con un mandato imperativo: ni, b)
prever revocatoria o cesacin en el cargo de senador federal.
El congreso y los rganos extrapoderes
9. Dentro de La misma seccin que la constitucin dedica al congreso aparecen dos
rganos que, a nuestro criterio ya hemos dicho que consideramos extra poderes. Son la
Auditoria General de la Nacin y el Defensor del Pueblo.
La cmara de diputados
10 Los diputados son, de acuerdo con la letra y el espritu de la constitucin formal
representantes de la "nacin (art, 44) y del "pueblo (art, 45), Son elegidos por el pueblo;
"pueblo es a este fin el electorado activo o cuerpo electoral.
El nmero de habitantes que sirve de ndice bsico para establecer el nmero de
diputados debe computarse incluyendo a los extranjeros; no es posible limitarlo a la
poblacin "argentina porque la norma habla de habitantes y habitantes son tanto los
ciudadanos o nacionales como los extranjeros.
La base de poblacin de la que surge el nmero de diputados se reajusta
peridicamente de acuerdo con el censo general. Este censo --conforme al art 47-"slo
podr renovarse cada diez aos el censo "debe realizarse cada diez aos y no pude"
efectuarse con periodicidad menor. Esta obligacin responde al propsito de que el
nmero de diputados refleje la cantidad de poblacin de cada distrito electoral
11. Una interpretacin coherente y relacionada de los arts. 45 y 46 llevan a sostener
con seguridad suficiente, que despus de 1853 ninguna provincia puede tener menos de
dos diputados porque ese mnimo lo tuvo para formar el primer congreso. De ah que, a
nuestro criterio, la constitucin autoriza a que el congreso mantenga por ley ese mismo
nmero mnimo de dos cuando al reajustar la base de poblacin despus de cada censo
una provincia queda con un solo diputado.
La base de poblacin fijada en el art. 46 puede ser aumentada pero no disuade lo que
resulta que el nmero de diputados extrado de la poblacin de provincia y de la capital
puede ser Interior al que existe antes de cada censo.
Si mantenemos firmemente la opinin de que una ley puede asegurar un mnimo de
dos diputados por cada provincia (aunque la base de poblacin de alguna no alcance ms
que para designar uno solo) tambin creemos con seguridad que es inconstitucional
agregar ms diputa por sobre esos dos, porque los diputados adicionales vienen a ser
diputados regalados, en contradiccin con la pauta rigurosa del art. 45. Al no guardar
relacin con la poblacin.
13. La eleccin de los diputados se efecta de modo directo y a simple pluralidad de

sufragios, considerndose a las provincias, a la ciudad de Buenos Aires y a la capital


federal como distritos electorales de un solo estado.
Para ser diputado se requiere haber cumplido veinticinco aos de edad.
Tener cuatro, aos de ciudadana en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija o
con dos aos de residencia inmediata en ella. Estas condiciones fijadas en el art. 48deben reunirse para ser diputado, o sea, al tiempo de aprobarse el diploma del electo
por la cmara (a diferencia de las condiciones para ser elegido" senador, que deben
reunirse al tiempo, de la eleccin).
Los diputados duran cuatro aos, y son reelegibles, pero la cmara se renueva por
mitad cada bienio.
14. El art. 51 prescribe que en caso de vacante, el gobierno de la correspondiente
jurisdiccin hace proceder a eleccin legal de un nuevo miembro. La constitucin quiere
que la diputacin se cubra con una nueva eleccin posterior a la vacancia; por eso,
reputamos inconstitucional todo sistema legal que, juntamente con los diputados, obliga a
elegir suplentes para reemplazar a los titulares. No obstante, el derecho constitucional
material a incorporado la prctica de elegir suplentes en la eleccin de diputados para
tener sustitutos anticipados en caso de vacantes, por lo que producidas stas no se realiza
nueva eleccin en los trminos del art. 51.
Es Inconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada vacante por otro
durante el plazo de cuatro aos, vea reducido el suyo por uno menor para slo completar
el perodo.
La cmara de senadores
15. el senado se compone de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad
de Buenos Aires. Cuando los senadores votan en la cmara, la representacin no se
unifica, como pudiera pensarse en razn de que los tres representan a un mismo ente,
sino que cada senador tiene un voto (art. 54).
La senadura por la capital ha desaparecido.
16. Los senadores de las provincias ya no son elegidos por sus legislaturas a
pluralidad de sufragios, conforme al anterior art. 46 de la constitucin, sino por el cuerpo
electoral; ahora, pues, la eleccin es directa (art. 54).
17. los requisitos para ser elegido" senador (que deben reunirse, por eso, en el
momento en que la eleccin se realiza, y no en el que el senador se incorpora a la cmara)
son: edad de treinta aos, haber sido seis aos ciudadano de la nacin, disfrutar de una
renta anual de dos mil pesos Fuertes o entrada equivalente, y ser natural de la provincia
que lo elige o con dos aos de residencia inmediata en ella. As lo establece el art. 55.
Los senadores, de acuerdo con el art. 56, ya no duran nueve aos en el ejercicio de su
mandato, sino seis, y son reelegibles indefinidamente (este adverbio no figura en la
clusula de reeleccin de los diputados del art. 50). El senado se renueva a razn de una
tercera parte de los distritos electorales cada dos aos.
Cuando vaca una plazo senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el gobierno a que
corresponde la vacante hace proceder inmediatamente (este adverbio tampoco figura en
la norma anloga para la cmara de diputados, del art. 51) a la eleccin de un nuevo
miembro.
La vacancia por renuncia no se opera por la presentacin de la dimisin, sino recin a
partir del momento en que el senado la acepta. Por ende, no se puede designar nuevo
senador antes de dicha aceptacin, porque la banca no est vacante. En caso de realizarse
tal eleccin anticipadamente, queda afectada de nulidad e inconstitucionalidad.
Cuando un senador deja vacante su banca mientras pende su perodo, estimamos
inconstitucional que el nuevo senador que lo reemplaza sea designado para completar
dicho lapso, porque la constitucin asigna a cada senador y a todo un tiempo de
desempeo de seis aos que no es viable de reduccin.
18 el vicepresidente de la repblica es el presidente nato del senado respecto al
poder ejecutivo, es un rgano al margen de l -extra poderes-. Pero con respecto al
senado, lo integra a ttulo propio como presidente nato. Sin embargo, slo dispone de

voto en caso de empate art 57), lo que no debe interpretarse como impidindole tener
voz.
El art, 58 establece que el senado nombrar un presidente provisorio para que lo
presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando ste ejerza las funciones de la
presidente nacin.
Incompatibilidad y remuneracin de los legisladores
19- Como disposicin comn a ambas cmaras, relacionada con el ejercicio
parlamentario, el art, 72 consigna que ningn miembro del congreso podr recibir empleo
o comisin del poder ejecutivo, sin previo consentimiento de la cmara respectiva,
excepto los empleos de escala. Conviene, asimismo, vincular el tema de la
incompatibilidad con la disposicin del art 105 incluida en la parte de la constitucin que
se refiere a los ministros del poder ejecutivo, y que dice que no pueden ser senadores ni
diputados sin hacer dimisin de sus empleos de ministros (y, a contrario sensu, que los
senadores y diputados tampoco pueden acumular el cargo parlamentario el cargo de
ministros del poder ejecutivo).
Los empleos de escala que se exceptan de la incompatibilidad son los que
constituyen un estado o profesin habitual que no se reciben por favor o gracia del
designante, y en los que se asciende por antigedad en forma graduada.
Por ltimo fuera del espritu y las motivaciones que fundamentan las
incompatibilidades sealadas, el art. 73 estipula que los eclesisticos regulares no pueden
ser miembros del congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su mando
(tampoco por otra).
20 Los miembros del congreso tienen prevista una remuneracin el art. 74 de la
constitucin. Esa dotacin debe ser fijada por ley, y pagada por el tesoro de la nacion.
La retribucin de los legisladores -que se conoce con el nombre de dieta- no es para
nosotros un verdadero privilegio parlamentario, y por eso no la incluimos en Ia materia
propia del derecho parlamentarlo. Se trata de una mera compensacin por los servicios
prestados.

CAPITULO XXXIII
EL DERECHO PARLAMENTARIO
Su contenido
1 El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder que se
refiere a la constitucin, los privilegios y el funcionamiento de los cuerpos parlamentarios
-en nuestro caso, del congreso y sus cmaras-.
De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente:
a) la constitucin del congreso en sentido formal, o sea, desde las sesiones
preparatorias hasta la incorporacin de los legisladores, abarcando el juicio sobre la
validez de la 'eleccin-derecho-ttulo de los mismos, la aceptacin de sus diplomas, el
juramento, y la constitucin de las autoridades;
b) los llamados privilegios o inmunidades -individuales y colectivos-;
c) el funcionamiento del congreso: sesiones y sus clases, duracin, modo de reunin,
carcter de las mismas, formas de emisin de los actos de su competencia, quorum,
mayora de votos, etctera.
Algunos de estos aspectos estn regulados por la propia constitucin formal; Otros
mediante el reglamento interna de cada cmara, que ambas dictan por expresa
competencia acordada por la constitucin (art. 66); muchos surgen d la prctica o
costumbre (derecho espontneo), especialmente por la intercalacin de los partidos
polticos en la dinmica del derecho constitucional del poder.
Las sesiones del congreso
2. Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categoras: tres previstas en la
constitucin, y una en los reglamentos internos de las cmaras. Las primeras son: a) las
ordinarias: b) las de prrroga; c) las extraordinarias. La cuarta categora est dada por las

sesionas preparatorias, que son las primeras en el orden del tiempo porque se anticipan a
las ordinarias.
3. Las sesiones preparatorias tienen por objeto recibir a los electos que han
presentado diploma expedido por autoridad competente, y elegir las autoridades de cada
cmara.
El juramento de diputados y senadores es exigido por el art. 67 de la constitucin, y se
presta en el acto de la incorporacin.
4. Tambin prev la constitucin una facultad de las cmaras, que es privativa de
cada una de ellas (competencia propia) y que suele incluirse entre sus "privilegios"
colectivos. Normalmente, se ejercita en las sesiones preparatorias para constituir la
cmara. Es la que el art. 64 contiene en la frmula de que "cada cmara es juez de las
elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su validez
Cabe observar que el texto dice que cada cmara es juez pero no dice que sea juez
exclusivo. Esta acotacin debe tenerse presente para analizar si es una facultad que
admite o no control judicial.
Vanossi resume en un cuadro muy grfico la norma del art. 64;
Cada cmara es juez
De elecciones
Derechos
Ttulos

de sus miembros

en cuanto a su validez
5. Nuestro punto de vista es el siguiente: a) el ser juez con el alcance antedicho se
limita a conferir el privilegio de examinar la validez de ttulo-derecho-eleccin, y nada
ms (por ej., si el electo rene las condiciones que la constitucin exige, y si las rene en el
momento que la constitucin determina); b) pero no significa que las cmaras juzguen los
aspectos contenciosos del proceso electoral ( por ej.: la validez de los votos, su
anulacin u observacin, los votos en blanco, la validez de las actas inicio o aprobacin de
listas, la personera de los partidos polticos, (etctera) todo ello es competencia extra
parlamentaria, y propia de estos rganos -especialmente de los rganos judiciales en
materia electoral-; c) en lo que hace al juicio sobre la valides de ttulo-derecho-eleccin
de los legisladores por cada cmara, estimamos que en ciertas situaciones especialsimas
cabra el control judicial (y ello porque cada cmara es juez, pero no juez exclusivo); por
ej.: si una cmara, despus de aceptar el diploma de un electo, desconociera su validez y
revocara la incorporacin del miembro; o si obrara con arbitrariedad manifiesta, etctera.
(La Corte cadera que es una facultad privativa de cada cmara.)
6.-- En ejercicio de la facultad que consagra el art. 64 las cmaras pueden -y juzgar si el
electo rene el requisito de la idoneidad para ser diputado o senador (conforme al art.
16), Inclusive, cuando el art, 66 otorga a las cmaras el poder disciplinario para remover a
sus miembros por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin, fluye de la
norma que si su similar inhabilidad es anterior a la incorporacin (y la cmara la
conoce), el legislador electo no debe ser incorporado.
7 El congreso tiene asignado un perodo ordinario de sesiones, y un receso entre
tales perodos.
La propia constitucin formal prev la intermitencia en el ejercicio de las competencias
del congreso y de sus cmaras, lo cual revela que el poder legislativo no es el ms
importante, desde que la dinmica constitucional puede subsistir durante el parntesis de
la actividad congresional, cosa que no ocurre con el poder ejecutivo ni con la
administracin de justicia.
El art. 63 dice que ambas cmaras se reunirn en sesiones ordinarias todos los aos desde
el 1 de marzo hasta el 30 de noviembre.
Como l art. 99 inc. 8 menciona entre las facultades del presidente de la repblica la

de hacer anualmente la apertura de las sesiones del congreso, se suscita la duda de si es


imprescindible ese acto presidencial para que el congreso entre en funciones.
Nuestra respuesta es esta: el ejecutivo tiene la obligacin constitucional de convocar
las cntaras el 1 de marzo y de abrir sus sesiones ordinarias pero si no lo hace, el
congreso tiene competencia para reunirse de pleno derecho, y debe hacerlo.
En el derecho constitucional material, la fecha inicial del periodo ordinario no siempre
ha sido respetada.
8. Fuera del perodo de sesiones, no queda inhibido el trabajo parlamentario que no
requiere la reunin de las cmaras. Lo que no pueden stas es sesionar, pero s ejercer las
competencias que no demandan sesin. As, por ej., pueden reunirse las comisiones, los
bloques, las comisiones investigadoras, "etctera.
9. En el art. 63 agrega que pueden ser convocadas (las cmaras)
extraordinariamente por el presidente de la nacin, o prorrogadas sus sesiones.
Coordinando esta norma con la del inc. 9 del art. 99, leemos en l que el presidente de la
repblica prorroga las sesiones ordinarias del congreso o lo convoca a sesiones
extraordinarias cuando un grave inters de orden o de progreso lo requiera.
Nuestra interpretacin es la siguiente: a) las sesiones extraordinarias deben siempre
ser convocadas por el poder ejecutivo, no pudiendo el congreso disponer por s solo su
realizacin: b) la prrroga de las sesiones ordinarias puede ser dispuesta tanto por el
presidente de la repblica como por el mismo congreso porque la facultad del presidente
(que para este caso no surge del art, 63 sino del 99 inc. 9) existe, pero no parece exclusiva,
porque el art. 63 no lo dice.
10. en la prrroga de las sesiones ordinarias el congreso contina su perodo anual,
y mantiene la plenitud de la competencia del cuerpo, y cada cmara la propia de sus
facultades privativas. En cambio en las sesiones extraordinarias, cuya convocatoria
depende inexorablemente de un acto del ejecutivo motivado por un "grave inters de
orden o de progreso (art. 99 inc. 9) el congreso no dispone de La plenitud de su
competencia, que queda circunscripta a las cuestiones que provocan la realizacin de las
sesiones, y que son fijadas por el presidente de la repblica.
Una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario, el poder ejecutivo no
puede privar al congreso de su competencia para reunirse y tratarlo.
11. Nuestro derecho constitucional no conoce -ni en la constitucin formal ni en la
material- un instituto que ofrece modalidades interesantes en el derecho comparado. Se
trata de las comisiones permanentes del parlamento que como rgano transitorio del
mismo, ejercen algunas competencias durante el receso parlamentario para suplir la
actividad suspendida en la totalidad del cuerpo.
Sin embargo, la Comisin Bicameral prevista en los arts., 99 (inc. 3) y 100 (inc. 12 y 13)
ha sido calificada como permanente" por el propio texto reformado en 1994 a los fines
en l establecidos.
Asimismo, la reforma de 1994 ha previsto que la aprobacin en particular de un
proyecto de ley puede ser autorizada por cada cmara a favor de una o ms comisiones
(art, 79) por lo que la falta de una norma general especfica sobre las comisiones
legislativas parece subsanarse implcitamente con esta habilitacin.
Trabajo parlamentario
12. La fijacin del perodo de sesiones ordinarias ms la prctica que el congreso no las
prorroga por s mismo ha conducido a reducir el rol del congreso y a que ensuma, acrezca
la preponderancia presidencial.
Entre tanto, y en el marco de la constitucin formal, no faltan opiniones que para el
ejercicio excepcional de ciertas competencias consideran implcitamente habilitada el
auto convocatorio del congreso o de alguna de sus cmaras (por ej. para promover juicio
poltico al presidente durante el receso parlamentario).
13 - Creemos que nuestra constitucin formal no contiene ninguna norma general que
establezca de qu modo trabajan las cmaras para ejercer las competencias

congresionales (o sea las que requieren el concurso de ambas cmaras).


Hay una serie de normas que hacen referencia a las sesiones separadas pero al lado de
esta serie, otras normas no resean el modo de trabajo (por ej. el art. 30). Por fin, en
alguna ocasin la constitucin exige expresamente la reunin de ambas cmaras en sesin
conjunta -que se llama asamblea legislativa- (por ej.: art. 93 y art. 99 inc. 8).
14. Si nos fijamos en el mecanismo de sancin de las "leyes", no cabe duda de que
la constitucin ha previsto e impuesto el tratamiento de los proyectos de ley (deliberacin
y aprobacin) por cada cmara separadamente una es cmara de origen, y otra es cmara
revisora. Ahora bien: como nosotros entendemos que no todos los actos del congreso
tienen naturaleza de ley, y que aqullos que no lo son no, deben emanarse con forma d
ley", interpretamos que el trabajo parlamentario separado est ordenado solamente para
las leyes (entendiendo por tales los actos con naturaleza material de ley y forma de ley).
Para los casos en que la constitucin no arbitra ese procedimiento, creemos que reserva al
congreso la opcin del trabajo separado o conjunto.
Para el trabajo de cada cmara por separado, existe la opcin de aplicar, por analoga,
el procedimiento de sancin que la constitucin establece para las leyes.
15 lo que s contempla la constitucin despus de la reforma de 1994 es la
aprobacin en comisiones de cada cmara de proyectos de ley en particular, conforme al
art. 79
16 Para cumplir los actos de su competencia, el congreso tiene parificadas a ambas
cmaras.
Esta igualdad no quita que, en el mecanismo legislativo no todas las leyes puedan
tener origen en cualquiera de las cmaras; o que la insistencia de una cmara acerca de un
proyecto de ley pueda a veces asegurar la sancin; o que el rechazo total de un proyecto
por una cmara impida repetir su tratamiento en las sesiones de ese ao.
De esta igualdad de ambas cmaras slo puede hablarse en el caso de actos del
congreso que requieren (precisamente por ser del congreso) la aprobacin de diputados y
senadores. En las competencias privativas y exclusivas de una sola de las cmaras, la
comparacin con la otra no es posible (y el senado tiene mayor cantidad de esas
competencias que la cmara de diputados).
17 Ambas cmaras, reza el art. 65, empiezan y concluyen sus sesiones
simultneamente: ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podr suspender sus
sesiones ms de tres das sin consentimiento de la otra.
La coordinacin del trabajo parlamentario parece haber exigido esa simultaneidad y,
dada la generalidad de la norma, extendemos su aplicacin; a) a todo tipo de sesiones
constitucionales (ordinarias, de prrroga y extraordinarias); b) tanto a los actos del
congreso como a los privativos de cada cmara.
En la constitucin material esta norma es incumplida normalmente.
18, Ninguna norma constitucional impone con generalidad el principio de que las
sesiones deben pblicas. Hay solamente algunas normas especiales que lo prescriben,
como el art. 59 para el juicio poltico en el senado, el art. 99 inc 4 para el acuerdo del
senado en el nombramiento de jueces de tribunales federales interiores y, segn nuestra
interpretacin, tambin el art. 83 para la insistencia de las cmaras en proyectos vetados
por el poder ejecutivo.
Los reglamentos de ambas cmaras s prevn la publicidad de las sesiones.
Se trata de un requisito elemental del principio republicano de publicidad de todos los
actos de gobierno, por lo que no vacilamos en sostener que las sesiones secretas son
inconstitucionales, salvo en casos excepcionalsimos de secretos de estado que realmente
son tales objetivamente.
El qurum
19. Qurum significa el nmero de miembros que se necesita para que un rgano
colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones.
Nuestra constitucin contiene una disposicin general y bsica sobre qurum, sin

perjuicio de excepciones que ella misma introduce en casos particulares; el art. 64 dice
que ninguna de las cmaras entrar en sesin sin la mayora absoluta de sus miembros.
Mayora absoluta no es como vulgarmente se sostiene, la mitad ms uno; sino ms
de la mitad" de los miembros, que es cosa distinta, porque si -por ej.- suponemos 187
legisladores, ms de la mitad son 94, mientras la mitad ms uno son 95.
20. La imposibilidad de sesionar sin quorum parece dejar librado a la voluntad de
los legisladores el funcionamiento de las cmaras. La constitucin no ha ignorado esa
hiptesis, y por eso el mismo art. 64 aade que un nmero menor podr compeler a los
miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los trminos y bajo las penas que
cada cmara establecer.
Para que la norma no llegue a quedar bloqueada nos inclinamos por la posibilidad de
que la minora por s misma (que para esta situacin vendra a ser "cmara en minora)
disponga los trminos y las penas de compulsin, a menos que la misma cmara (con
qurum) o su reglamento ya tuviera establecida la norma general pertinente, en cuyo
caso la minora no podra apartarse de esa norma para reemplazarla por otra ocasional.
Como principio, entendemos que cuando una norma que exige un qurum de votos
para decidir" no dice expresamente que se trata de los miembros "presentes, aquel
qurum de votos debe computarse sobre el total de los que componen la cmara.
21. Diversas normas han especificado en el texto reformado en 1994 un Qurum
especial o agravado para las decisiones propias de las cmaras del congreso, tanto
relativas a competencias privativas como a las comunes a ambas.
As:
a) El art. 39 prev que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa popular legislativa
(pero no cada proyecto que en ejercicio del mismo se presenta) habr de sancionarse con
el voto de la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara;
b) El art, 40 fija igual qurum de votos favorables para la sancin de la ley
reglamentaria de la consulta popular (pero no para cada ley por la que se somete un
proyecto a consulta popular);
c) El art. 75 inc. 2 prrafo cuarto consigna que la ley-convenio en materia impositiva
necesita aprobarse con la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara;
d) El art, 75 inc. 3 prescribe igual qurum de votos favorables para establecer y
modificar asignaciones especficas de recursos coparticipables;
e) El art, 75 inc 22 se diversifica as; e) para denunciar uno o ms instrumentos
internacionales de los que taxativamente enumera como investidos de jerarqua
constitucional, hace falta que con anterioridad a la denuncia que le compete al poder
ejecutivo el congreso la apruebe con dos terceras partes de la totalidad de miembros de
cada cntara; e") igual qurum de votos favorables se necesita para que otros tratados y
convenciones sobre derechos humanos (fuera de los que directamente han recibido
jerarqua constitucional) gocen en el futuro del mismo rango de la constitucin (debe
recordarse que para esta hiptesis el inc. 22 tambin agrava el procedimiento, porque es
menester que primero el tratado sea aprobado, y luego se le otorgue jerarqua
constitucional -a menos que, segn interpretamos, ya la aprobacin alcance el qurum
exigido para obtener esa jerarqua-);
f) El art. 74 inc., 24 se diversifica as: f ) los tratados de integracin supraestatal con
estados de Latinoamrica han de aprobarse con el voto de la mayora absoluta de la
totalidad de miembros de cada cmara; f) cuando tales tratados se celebren con otros
estados no latinoamericanos, el mecanismo se desdobla: primero la declaracin de
conveniencia ha de aprobarse por la mayora absoluta de los miembros presentes en cada
cmara, y despus de transcurridos ciento veinte das de ese acto declarativo el tratado
tiene que ser aprobado por la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada
cmara; f ") la denuncia de cualquier tratado de integracin -que est a cargo del poder
ejecutivo- requiere la aprobacin previa por mayora absoluta de la totalidad de miembros
de cada cmara;
g) Las leyes modificatorias del rgimen electoral y de partidos polticos deben
aprobarse por mayora absoluta del total de miembros de las cmaras;
h) El art. 79 establece que: h) despus de aprobarse un proyecto en general en el
congreso, cada cmara puede delegar (debe decirse: imputar) en sus comisiones la

aprobacin en particular de ese proyecto, con el voto de la mayora absoluta del total de
sus miembros; h) con igual qurum cada cmara puede dejar sin efecto esa delegacin;
h) con igual qurum cada comisin aprueba el proyecto encomendado por la cmara de
su pertenencia.
i) El art. 81 prev hiptesis de qurum de votos en el proceso comn de sancin de las
leyes que en su trmite han tenido adiciones o correcciones; las mayoras all fijadas son:
i) mayora absoluta de los presentes, o i) dos terceras partes de los presentes, segn las
hiptesis que el artculo regula;
El art, 85 consigna que la ley reglamentaria de la Auditora General de la Nacin tiene
que ser aprobada por la mayora absoluta de los miembros de cada cmara;
k) El art, 86 prescribe que la designacin y remocin del Defensor del Pueblo a cargo
del congreso ha de efectuarse con el voto de dos terceras partes de los miem bros
presentes de cada cmara;
l) el art. 99 inc. 3 prrafo cuarto, al regular el trmite a que quedan sujetos los
decretos de necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que la
Intervencin final del congreso ser reglamentada en su trmite y en sus alcances por una
ley que precisa ser aprobada con el voto de la mayora absoluta sobre la totalidad de
miembros de cada cmara;
ll) El art, 99 inc. 4 prev que el acuerdo del senado para la designacin de los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el voto de dos
tercios de miembros presentes de la citada cmara;
m) El art. 101 contempla dos situaciones respecto del jefe de gabinete de ministros:
n) para ser interpelado a los fines de una mocin de censura hace falta el voto de la
mayora absoluta sobre la totalidad de miembros de cualquiera de las dos cmaras del
congreso; n) para ser removido es menester el voto de la mayora absoluta de miembros
de cada una de las cmaras;
n) El art. 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura tiene
que sancionarse con la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara:
O) En la misma ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura y, por ende, con igual
qurum de votos- se determinar la integracin y el procedimiento del Jurado de
enjuiciamiento para la remocin de los jueces federales de instancias Interiores a la Corte
Suprema.
Los privilegios e inmunidades
22:Tal vez el punto neurlgico del derecho parlamentario sea el de los llamados
privilegios parlamentarios. Estos privilegios -que son una constante en el derecho
constitucional del poder comparado- se reputan establecidos en inters del parlamento o
congreso como rgano, y se alega que tienen como finalidad asegurar la independencia, el
funcionamiento y la jerarqua del mismo. Por eso se los llama tambin inmunidades en
cuanto preservan al rgano.
Aunque la terminologa "privilegios o inmunidades tiene curso tradicional en el
lenguaje constitucional del derecho parlamentario, creemos ms correcto el sustituto de
"garantas de funcionamiento. Son garantas que se otorgan a un rgano de poder, tanto
s tales garantas cubren al rgano-institucin como si protegen a los rganosindividuo, porque en ambos casos tienden a resguardar al congreso y a sus cmaras, que
actan a travs de las personas que son sus miembros. Garantas de funcionamiento
son, entonces, tutelas funcionales.
23. Si estn dadas para el buen funcionamiento del rgano parece que debe
interpretrselas en el sentido de que no pueden ser declinadas o renunciadas.
24. Nuestra Corte Suprema, en el antiguo caso Alem'' -del ao 1893- sostuvo que
la constitucin no ha buscado garantizar a los miembros del congreso con una inmunidad
que tenga objetivos personales, ni por razones del individuo mismo a quien se hace
inmune: son altos fines polticos -agregaba- los que se ha propuesto, y si ha considerado
esencial esa inmunidad es precisamente para asegurar no slo la independencia de los
poderes pblicos entre s sino la existencia misma de las autoridades creadas por la
constitucin.

25. Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes grupos: colectivos
y personales; los primeros ataen al cuerpo o cmara en conjunto y como rganoinstitucin para facilitar el ejercicio de su funcin: los segundos se refieren a la situacin
o actuacin individual de cada hombre que es miembro del cuerpo o cmara, pero no en
proteccin a su persona, sino a la funcin que comparte integrndolo, para tutelar su
libertad, su decoro y su independencia.
26. Entre los privilegios colectivos se incluyen; a) el juzgamiento por cada cmara de
la validez de eleccin-derecho-ttulo de sus miembros: b) la competencia de cada
cmara para hacer su reglamento; e) el poder disciplinario de cada cmara sobre sus
propios miembros, y aun sobre terceros extraos; d) el derecho de cada cmara de hacer
comparecer a su sala a los ministros del poder ejecutivo; e) se incluye tambin como
privilegio el aceptar las renuncias que voluntariamente hacen de sus cargos los
legisladores.
27 Entre los privilegios personales se cita a)la inmunidad de opinin y expresin; b)
la inmunidad de arresto; c) el desafuero; d) la dieta.
Para nosotros, el desafuero es a la vez un privilegio "personal" y un privilegio
"colectivo. Lo primero, porque protege al legislador: lo segundo, porque implica para la
cmara la disponibilidad de poner o no a sus miembros a la orden de un juez.
La dieta o remuneracin no es, a nuestro juicio, un privilegio; slo reviste el carcter
de una compensacin por el servicio,
28. Las cmaras tienen poder disciplinario para corregir, remover y expulsar a sus
miembros. El art 66 dispone que cada cmara podr, con dos tercios de votos, corregir a
cualquiera de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o
removerlo por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin, o hasta
excluirle de su seno.
Cualesquiera de las hiptesis de sancin disciplinara parecen exigir que se resguarden
el debido proceso y la defensa, para asegurar la razonabilidad de la medida.
29, El art, 66 no incluye el poder disciplinario frente terceros extraos a la camara.
Se lo ha interpretado como privilegio implcito, consistente en castigar a los que sin ser
legisladores cometen actos que implican una ofensa al parlamento, o a alguno de sus
miembros en su carcter de tales.
Nosotros desconocemos totalmente cualquier poder disciplinario del congreso para
imponer penas o sanciones a terceros. Slo admitimos dos cosas: a) un poder disciplinario
limitado exclusivamente al mantenimiento del orden de las sesiones -por ej.: expulsando
de la barra a quien lo altere o incurra en ofensa al cuerpo o a un legislacin impidiendo su
posterior acceso, etc.-: b) un poder para aplicar sanciones cuando existe una ley previa
que tipifica el acto y concede al congreso la facultad represiva, siempre que el hecho no
sea a la vez delito del cdigo penal, en cuyo caso ni aun con la ley previa puede el
congreso ejercer represin (la que slo es privativa del poder judicial).
30. Nuestra Corte Suprema, al fallar en 1877 el caso "Lino de la Torre, reconoci a
las cmaras La facultad de reprimir hechos ofensivos que no estn tipificados como delitos
en, el cdigo penal.
En un fallo mucho ms reciente recado en el caso "Pelez, Vctor", del 15 de octubre
de 1995 la Corte hizo lugar a un habeas corpus y consider justiciable el arresto que haba
dispuesto el senado contra quien haba efectuado una publicacin periodstica que la
cmara reput ofensiva para sus miembros, La Corte sent doctrina que compartimos,
conforme a la cual el poder disciplinario contra terceros slo procede cuando se
entorpece u obstaculiza el cumplimiento de las funciones de la cmara.
31 Reputndose al congreso un rgano eminentemente deliberativo, la libertad de
expresin de sus miembros ha sido considerada como imprescindible para el desempeo
del cargo. Al privilegio consiguiente se lo conoce con el ttulo de inmunidad de opinin,
y mediante el a tenor del art 68 de la constitucin ninguno de los miembros del congreso
puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las opiniones o los

discursos que emita desempeando su mandato de legislador.


En doctrina penal, hay quienes consideran que la norma del art. 68 consagra no una
inmunidad sino una indemnidad.
La indemnidad del caso protege opiniones y discursos (incluyendo otras
manifestaciones simblicas y actitudes) emitidos "en el desempeo del cargo". Quiere
decir que, en el tiempo, esas opiniones y esos discursos tienen que emitirse desde que el
legislador se incorpora a la cmara hasta que concluye su mandato. Pero emitidos en tal
lapso, quedan cubiertos todava despus del cese en el cargo, o sea que lo expresado en el
desempeo del mismo goza de indemnidad vitalicia.
Discursos y opiniones significan toda expresin oral o escrita vertida en el desempeo
del cargo, con ocasin del mismo y en cumplimiento de su funcin, aunque no sea en el
recinto de sesiones, pero siempre con suficiente conexidad funcional con el cargo de
legislador.
32 La corte Suprema manifest, en el caso Fiscal con Benjamn Calvete" del 19 de
setiembre de 1864 que esta inmunidad debe interpretarse en el sentido ms amplio y
absoluto, porque si hubiera un medio de violarla impunemente, l se empleara con
frecuencia por los que intentaren coartar la libertad de los legisladores, dejando burlado
su privilegio y frustrada la constitucin en una de sus mis sustanciales disposiciones.
En 1960,.al fallar el cuso Mario Martnez Casas, reiter y especific su doctrina, que
puede resumirse en las siguientes afirmaciones: a) la inmunidad del art. 68 (al tiempo del
fallo era art. 60), destinada a garantizar la independencia funcional de las cmaras
legislativas, ntegra en nuestro rgimen el sistema representativo republicano; b) el
carcter absoluto de la inmunidad es requisito inherente a su concreta eficacia; c) pero los
posibles abusos deben ser reprimidos por los mismos legisladores sin afectar la esencia
del privilegio.
Con posterioridad, otros faltos han aclarado que el art. 68 no slo consagra la
inmunidad de sancin, sino la inmunidad de proceso.
33. La aplicacin que la jurisprudencia de la Corte ha hecho del art. 68 es exacta,
presupuesta la vigencia de la norma constitucional. En cambio, valorativamente dicha
norma es criticable, porque la impunidad total y absoluta con la que un legislador en
ejercicio de su mandato puede injuriar, calumniar ofender, etc., no parece ticamente
sostenible.
34. Para otros hechos distintas de la expresin, los arts. 69 y 70, aun consagrando
privilegios, admiten la procedencia de causa judicial.
El art. 69 dice que ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el de
su cese, puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido, in fraganti en la
ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva, de lo
que se dar cuenta a la cmara respectiva con la informacin sumaria del hecho.
Es fcil comprender que el autor de la constitucin apunt con esas expresiones a
incriminaciones de gravedad, cualquiera sea su nombre en la legislacin penal del
momento.
La norma extiende el privilegio, en el tiempo, desde la eleccin (y no desde la
incorporacin, comto interpretamos implcitamente para el art. 68) hasta el cese.
Concluido el perodo de mandato, el privilegio termina.
Se trata de inmunidad de detencin o privacin de la libertad corporal. El artculo
abarca dos su puestos: a) uno, que es el genrico, y se refiere a la imposibilidad de
detencin,' b) otro, que es su excepcin, y que prev la unica hiptesis en que la
detencin es posible.
La inmunidad de arresto no es, por ende, "inmunidad de proceso. Puede iniciarse la
causa penal y tramitarse mientras no se afecte la libertad corporal ni se dispongan
medidas de coercin personal.
35. Si admitimos que en el supuesto de delito in fraganti es posible la detencin
del legislador, hay que preguntarse qu ocurre despus de la detencin,, cuando se da
cuenta de ella a la cmara, Lo ms verosmil es que la cmara, aplicando el art. 70, decida
si mediante desafuero suspende o no al legislador detenido, y si lo pone o no a disposicin

del juez penal para su juzgamiento. Quiere decir, entonces, que la privacin transitoria de
libertad no puede prolongarse despus que la cmara decide no desatorar al legislador
arrestado.
36._ el art. 70 contempla el desafuero; la norma habilita un procedimiento de
allanamiento del privilegio, para que el juez pueda plenamente actuar su competencia en
el proceso penal.
Dice el artculo que cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias
contra cualquier senador o diputado, examinado el mrito del sumario en juicio pblico,
podr cada cntara con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado y
ponerlo a disposicin del juez competente para su juzgamiento,
No se trata de un privilegio de irresponsabilidad sino de un antejuicio; consiste, pues,
en un impedimento que posterga ciertos actos en el proceso penal comn hasta que se
hayan producido otros actos: desafuero, destitucin, etc. Y ni siquiera dilata la iniciacin
del proceso, sino slo la privacin de la libertad o la condena.
El trmino "querella no debe interpretarse en un sentido procesal estricto, lo que
queda demostrado por emplear el mismo artculo, poco ms adelante, el trmino
sumario. La Corte tiene dicho que la verificacin por la cmara del propsito de juzgar al
legislador en caso penal se satisface igualmente con el sumario o con la acusacin.
Sin necesidad de desafuero previo, el juez puede incoar la causa penal; ello surge con
evidencia del artculo, que comienza presumiendo la 'formacin de querella", y prosigue
refirindose al examen del sumario, y a la puesta a disposicin del acusado ante juez
competente.
La cmara examina el sumario, incluso desde el punto de vista de la conveniencia
poltica; si no se dispone el desafuero el juez no puede dictar sentencia. En esta
competencia la cmara ha de actuar con tica, y no con prejuicios partidistas, tanto si
concede como si niegue el desafuero.
37, Una vez que la cmara ha dispuesto el desafuero de un legislador, el privilegio
queda allanado solamente para la causa penal que da origen a la medida, y no es posible
que en virtud de ese desafuero se sustancien otros procesos judiciales por hechos
distintos.
Sin embargo, la Corte Suprema decidi lo contrario en el caso Balbn, Ricardo, con
fecha 26 de junio de 1950.
38 El art 70 enfoca dos facultades de ejercicio optativo y no obligatorio por la
cmara; dice que sta podr: a) suspender al acusado, y b) "ponerlo a disposicin del
juez.
Cuando resuelve desaforar, cabe suponer que no necesariamente tiene que hacer
ambas cosas: podra poner al acusado a disposicin del juez sin suspenderlo (a menos que,
ordenada la privacin de Libertad, la detencin del legislador le impidiera desempearse
como tal).
39, La jurisprudencia de la Corte, a travs de numerosos fallos, ha puntualizado el
alcance de este privilegio; as por ej., en el caso C.R" del 4 de noviembre de 1986,
confirm su anterior jurisprudencia en el sentido de que la inmunidad parlamentaria no
impide instruir sumario criminal para investigar la conducta de los legisladores (excepto
en el caso del art. 68) en tanto no se afecte la libertad personal de los mismos por orden
de arresto o prisin, provisional o definitiva.
40. Si al tiempo de la eleccin de un legislador ya est en curso un proceso penal
por un presunto delito cometido antes, la cmara no debera incorporarlo porque ella,
como juez de la eleccin (art. 64), habra de estimar que no rene la condicin de
''idoneidad" del art. 16.
Si, adems, el legislador ya estuviera privado de su libertad, la solucin sera la misma.
En cambio, si por un delito anterior a la eleccin el legislador recin es sometido a
proceso penal despus, debe aplicarse la inmunidad de arresto y el mecanismo del
desafuero.

41. Nuestra valoracin nos lleva a decir que no hallamos razn suficiente para que,
si cada cmara puede corregir, remover o expulsar a un legislador por hechos tal vez
menos graves que un delito, el poder judicial no pueda condenar por delito sin previo
desafuero parlamentario; supeditar la finalizacin de la causa judicial mediante sentencia,
al permiso" de la cmara a que pertenece el legislador procesado, es menoscabar la
administracin de justicia. De ah que si bien la jurisprudencia tambin nos parece en este
caso ajustada a lo que prescriben los arts. 69 y 70, ambas normas constitucionales no
satisfagan nuestro sentimiento de justicia.
42. Loa privilegios parlamentarios, aun las individuales, por estar acordados por la
constitucin a favor del congreso como rgano del poder independiente y autnomo, no
quedan suspendidos durante el estado de sitio. As lo declar la Corte Suprema en el caso
de Alem de 1893.
43. hemos de preguntamos qu ocurre con los privilegios de los legisladores cuando
stos -si son abogados- actan en sede judicial. Compartimos lo decidido por la Corte en
1912 en el caso Manuel Gascn (h) en el sentido de que tales privilegios no obstan a la
imposicin de sanciones disciplinarias por parte de un tribunal judicial cuando un
legislador que acta enjuicio incurre en inconductas lesivas del decoro y la buena
administracin de justicia.
44. Otro problema se suscita con los privilegios que las constituciones de provincia
confieren a los legisladores locales. Corrigiendo una opinin anterior, ahora sostenemos
que aquellos privilegios son oponibles en todo el territorio del pas antes la jurisdiccin
federal y la jurisdiccin de otras provincias. El principio de lealtad federal y buena le
aporta una de las razones existentes para respaldar esta nueva propuesta.
45. a) el art. 71 dispone que cada una de las cmaras puede hacer venir a su sala a
los ministros del poder ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que estime
conveniente.
En nuestro derecho constitucional del poder, siempre se denomin interpelacin a
este llamado que efectan las cmaras para hacer comparecer a los ministros.
b) Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 71, ahora el art. 101 hace obligatoria la
concurrencia del jefe de gabinete de ministros al menos una vez por mes,
alternativamente, a cada una de las cmaras. La finalidad es informar sobre la marcha del
gobierno.
Asimismo, el jefe de gabinete puede ser interpelado segn la misma norma a efectos
de tratar una mocin de censura, y puede ser removido, todo ello con las mayoras
previstas para el caso.
c) finalmente el art 100 inc 11 dispone que al jefe de gabinete le corresponde producir
los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las cmaras solicite al
poder ejecutivo.
46. Despus de la reforma constitucional de 1994, que ha mantenido el art. 71 y ha
agregado el art. 101, hemos de diferenciar la interpelacin a los ministros y la
interpelacin al jefe de gabinete.
Parece que para los ministros, la interpelacin posee nicamente una finalidad
informativa, que a nuestro criterio debe ser conducente para algo que le sea til al
congreso a efectos de ejercer una competencia suya, o de cumplir su funcin de control.
En cambio, el jefe de gabinete tiene responsabilidad poltica ante el congreso en virtud
del art. 100, de lo que inferimos que:
a) en su deber de informar a las cmaras en los trminos del art. 101 sobre la marcha
de gobierno, pueden aquellas requerirle puntualmente cualquier informe referido a
materias propias de cualquier ministro, o el panorama de conjunto, o la gestin personal
del jefe de gabinete;
b) de esta informacin no cabe decir que limite su finalidad a un conocimiento de utilidad
para el congreso ya que adems, puede derivar a una mocin de censura y hasta a la
remocin del jefe de gabinete.

47. La insatisfaccin, desaprobacin o disconformidad de las cmaras respecto de


los informes que reciben de los ministros, o del poder ejecutivo a travs del jefe de
gabinete, solamente reviste el alcance de una expresin adversa, pero que no resulta
vinculante, ni para el o los ministros ni para el jefe de gabinete, ni para el poder ejecutivo.
En cambio, puede repercutir e influir en la sociedad por medio de las opiniones pblicas y
de la informacin que proporcionan los medios de comunicacin social.
La nica excepcin en cuanto al efecto que estamos analizando viene expuesta en el
art. 101 cuando prev la mocin de censura y la remocin del jefe de gabinete; la mocin
de censura puede provenir de una sola cmara, en cuyo caso no surte efecto distitutorio, y
la remocin necesita el voto coincidente de cada cmaras o sea de las dos.
48 Es posible dividir la facultad investigadora en dos: a) la del congreso" como
cuerpo conjunto que rene a ambas cmaras; b) la de cada cmara por separado. En
ambos casos, lo ms frecuente y fcil es que la investigacin no la haga el pleno del
congreso ni de cada cmara sino una '"comisin investigadora formada del seno de uno o
de otra.
49._ Un agrupamiento de los principios que reputamos fundamentales podra
sistematizarse as:
a) El ejercicio de la facultad de investigacin no requiere la existencia previa de una ley
reglamentaria que regule dicha facultad:
b) Se trata de una facultad emergente de los poderes implcitos (de cada cmara si la
Investigacin est a cargo de ella, o del congreso, si la cumple el cuerpo con sus dos
cmaras);
c) La investigacin as fundada debe guardar relacin funcional de finalidad con alguna
competencia del congreso o de sus cmaras; y debe desarrollarse de modo compatible
con todas las limitaciones que la constitucin impone a los rganos de poder y con los
derechos y garantas personales:
d) La investigacin no puede: d) invadir la zona de reserva del poder ejecutivo y del
poder judicial; d") violar la privacidad de las personas; d) no existe una facultad de
revelar pblicamente informes obtenidos por el solo hecho de hacer revelaciones;
e) El ejercicio de las facultades de investigacin est sujeto a control judicial de
constitucionalidad cuando se alega por parte interesada que se ha incurrido en violacin a
la constitucin:
f) Ni la cmara investigadora, ni el congreso pueden aplicar sanciones a terceros
ajenos a dichos cuerpos.

CAPITULO XXXIV
LA COMPETENCIA DEL CONGRESO FUERA DEL ARTICULO 75
Las competencias dispersas
1 La primera competencia del congreso no incluida en el art. 75 es la que en el art,
30 establece el mecanismo de reforma de la constitucin.
Los actos que deben cumplirse con participacin y consentimiento provinciales
2. Dada la estructura federal de nuestro rgimen, el congreso cumple ciertos actos
que son de su competencia, con consentimiento o participacin de las legislaturas
provinciales. Es decir que hace falta la concurrencia de un rgano provincial y de un
rgano del gobierno federal.
Es interesante advertir que en la doctrina se ha elaborado la categora de facultades
compartidas" entre estado federal y provincias para connotar aqullas cuyo ejercicio
requiere un acto integra torio de los dos rdenes gubernamentales,
3. En primer lugar. la fijacin o el establecimiento de la capital federal, donde reside
el gobierno federal, requiere que el congreso declare, mediante una ley especial, la ciudad
capital, previa cesin hecha por una o ms legislaturas provinciales, del territorio que haya
de federalizarse (art. 3).

Interpretamos que para reintegrar a una o ms provincias el territorio de la capital


federal -o sea, para des federalizarlo tambin hace falta (por analoga con la
Federalizacin") el consentimiento provincial.
4. El art. 13 determina que podrn admitirse nuevas provincias, pero no podr
erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el
consentimiento de la legislatura de las provincias interesadas y del congreso. Por su parte,
cuando el inc. 15 del art: 75 otorga al congreso la competencia de fijar los lmites de las
provincias, Se refiere tambin a la de crear otras nuevas.
5. La previsin de posible formacin de una Provincia con varias no creemos que
pueda aplicarse a las catorce provincias histricamente preexistentes, si es que seguimos
apegados a una interpretacin tradicional histrica de nuestra constitucin; pero cabe
pensar que la misma previsin puede prosperar con respecto a provincias que adquirieron
calidad de tales con posterioridad a 1853-1860.
6. Hay doctrina que incluye entre los actos del congreso requeridos de participacin
provincial a la fijacin de lmites interprovinciales, que es una competencia prevista en
el inc. 15 del art, 75. No parece que pueda generalizarse esta interpretacin.
7. Cuando el congreso fija los lmites interprovinciales, cabe pensar en el lmite
martimo de cada provincia que tiene costa ocenica. Los lmites martimos no son lmites
de provincias ni "entre provincias sino lmites internacionales. Por supuesto que el
"arreglo de stos incumbe tambin al congreso, pero entonces no resultara posible que
(so pretexto de fijar los lmites provinciales) el congreso estableciera lmites martimos
diferenciales respecto de y entre las provincias lindantes con el ocano.
La competencia del congreso en materia de lmites martimos no incluye la
federalizacin la porcin martima que integrando el territorio de las provincias es
definida por la ley como de dominio pblico.
8. Cuando se lee e interpreta el art. 75 inc. 2 es fcil ubicar a la coparticipacin
federal impositiva en la serie de competencias compartidas, aun cuando esta vez no
aparezca fuera del art. 75 sino dentro de l.
Esta coparticipacin requiere: a) que la ley-convenio tenga base en acuerdos entre el
estado federal y las provincias, y b) que sea aprobada por las provincias una vez dictada
por el congreso.
9. Hemos de analizar supuestos que caben en el listado de facultades compartidas,
pero con la modalidad de que a veces la competencia del congreso se ejerce despus de
ejercida una competencia provincial
a) con conocimiento del congreso federal (que para nosotros implica aprobacin
del congrego las provincias pueden: a) celebrar los tratados parciales a que ya se refera
el ex art. 107. Que ahora subsiste como art I25;(a) crear regiones para el desarrollo
econmico y social conforme al art 124; a) celebrar convenios internacionales con el
marco y los lmites fijados por el art. 124.
b) con autorizacin del congreso federal, las provincias pueden establecer bancos con
facultad de emitir billetes. Ello surge del art. 126 que, en forma negativa, les prohbe
hacerlo sin autorizacin del congreso.
c) Finalmente, si se acepta dentro del marco de un federalismo concertado la
inclusin como derecho intrafederal de convenios, acuerdos, tratados o normas (tambin
leyes-contrato) que son resultado de decisiones coincidentes del estado federal y de las
provincias, es vlido agregar su ejemplo como uno ms de facultades compartidas
(aunque acaso sean compartidas voluntariamente y no obligatoriamente).
10S se pasa revista prolija a todo el articulado constitucional que queda fuera del
art. 75, es posible encontrar otras competencias que ejemplificativamente citamos en
seguida.
Asimismo, ha de computarse en este rubro todo lo que bajo el nombre de reserva de
la ley (y latamente, "principio de legalidad) implica una competencia para cuyo ejercicio

la constitucin exige "ley del congreso.


El art 4 regula la formacin del llamado tesoro nacional cuyos recursos enumera. Si
bien slo menciona al congreso cuando le asigna especficamente la competencia para
imponer contribuciones y decretar emprstitos y operaciones de crdito, todos los
otros ingresos del tesoro que prev el mismo artculo implican ejercicios de facultades
que, sin sealarse en l expresamente, incumben al congreso y estn incluidas en el art.
75.
El art 7 otorga al congreso la facultad de dictar leyes generales que determinen la
forma probatoria de los actos pblicos y procedimientos judiciales de cada provincia y los
efectos legales que producirn (atento que la misma norma dispone que gozan de entera
fe en las dems provincias).
El art. 9 asigna al congreso la facultad exclusiva de establecer las tarifas que regirn
en las aduanas nacionales.
El art. 14 reconoce los derechos individuales que se gozan conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio. El carcter relativa de tales derechos los somete a limitaciones
(razonables, a tenor del art. 28, que el congreso puede establecer a travs de la
legislacin. Lo mismo cabe decir con respecto a los derechos reconocidos a los extranjeros
por el art. 20, y a los incluidos en el art. 14 bis.
El art 15 estipula que una ley especial reglar las indemnizaciones a que da lugar la
abolicin de la esclavitud.
El art. 17 otorga al congreso la competencia exclusiva para declarar y calificar por ley
la utilidad pblica en caso de expropiacin.
Tambin se requiere ley para exigir servicios personajes e imponer contribuciones.
El art. 18, al estatuir que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni sacado de los jueces designados por La ley antes del
hecho de la causa, implica atribuir al congreso la competencia exclusiva para incriminar
conductas que constituyen delitos del cdigo penal, y para establecer La organizacin
estable y permanente del poder judicial; lo primero vuelve a aparecer expresamente en el
art 75 inc. 12 -que prev la sancin del cdigo penal- y lo segundo en el art. 108 y en el
art. 75 inc. 20 que ordenan al congreso establecer Los tribunales inferiores.
Asimismo, el art, 18 determina que una ley establecer en qu casos y con qu
justificativas podr precederse al allanamiento y ocupacin del domicilio, la correspondencia epistolar y los papeles privados.
El art. 19 contiene (en su parte final) el enunciado del principio de legalidad.
El art 21 contempla la obligacin del ciudadano de armarse en defensa de La patria y la
constitucin conforme a las leyes que al efecto dicte el congreso (y adems, a los decretos
del ejecutivo nacional).
El art. 24 dispone que el congreso promover la reforma de la actual legislacin en
todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados; esto ltimo es insistido en l,
art 75 inc. 12 (in fine) y en el art 118.
El art. 26 prev la libre navegacin de los ros, con sujecin nica a los reglamentos"
de autoridad federal, que implican una posible legislacin.
El art 36 remite a la ley para: a) fijar el tiempo de inhabilitacin para ocupar cargos o
empleos pblicos en caso de delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento:
b) reglamentar La tica pblica para el ejercicio de la funcin
El art 37 prev que las leyes de partidos polticos y rgimen electoral garanticen la
igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres.
El art 38 abre el espacio para la legislacin sobre partidos polticos.
El art 39 se refiere a la ley reglamentarla del derecho de iniciativa legislativa popular, y
a la competencia (obligatoria)del congreso para dar trmite y tratamiento expreso a los
proyectos de ley surgidos de aquella iniciativa.
El art 40 sobre consulta popular, consigna la competencia del congreso para
convocarla y para dictar la ley reglamentaria de la misma.
El art 41, sobre derecho ambiental alude a la ley que establezca la obligacin de
recomponer el dao ambiental, y a las normas que contengan los presupuestos mnimos
de proteccin del ambiente.
El art. 42, coordinado con el 43, requiere que la ley prev la existencia de las
asociaciones de consumidores y usuarios y su registracin, requisitos y formas de
organizacin.

El art. 45 menciona la fijacin por el congreso de la representacin que, despus de


cada censo, compondr la cmara de diputados de acuerdo con la poblacin El art. 49
remite al congreso la expedicin de una ley electoral para proveer a eleccin de diputados
despus de la instalacin del primer congreso.
El art 74 prev la remuneracin de los diputados y senadores de acuerdo con la
dotacin que seale La ley.
El art 85 prev una ley para La Auditora General de la Nacin,
El art. 86 sobre el Defensor del Pueblo dice que la organizacin y l funcionamiento
de esta institucin sern regulados por una ley especial.
El art 88 asigna al congreso La facultad de determinar qu funcionario pblico a de
desempear la presidencia en caso de destitucin, muerte dimisin o inhabilidad del
presidente y vicepresidente.
El art 92, al aludir al sueldo del presidente y vicepresidente, da por sentado
implcitamente su fijacin por el congreso.
El art 93 habilita al congreso en pleno (asamblea legislativa) para que el presidentente
y vicepresidente de La repblica presten juramento constitucional en manos del
presidente del senado.
El art 100 menciona a la ley que con relacin al jefe de gabinete de ministros los
dems ministros secretarios, debe establecer su nmero y competencia.
El art. 110 s refiere a la determinacin por ley del sueldo de Los jueces federales
El art. 114 y 115 mencionan la ley que ha de regular el Consejo de la Magistratura y el
jurado de enjuiciamiento de los jueces federales de tribunales inferiores a la corte.
El art. 117 depara la competencia de establecer reglas y excepciones a la jurisdiccin
apelada de la Corte; en general tanto del citado artculo como del 116 se prende la
facultad del congreso de regular la competencia de los tribunales federales con excepcin
de la originaria y exclusiva de la Corte que no puede ser ampliada ni disminuida por ley).
El art 120 habilita a dictar la ley para el Ministerio Pblico.
El art 127 contempla La represin por ley de las hostilidades entre provincias,
El art 129 prev una ley para garantizar los Intereses del estado federal mientras la
ciudad autnoma de Buenos Aires sea capital federal, y la competencia para convocar al
electorado de la ciudad para elegir los representantes encargados de dictar el Estatuto
Organizativo.
Los artculos que contienen incriminaciones (15, 22,29, 36 y 119) no fijan las penas
correspondientes a los respectivos delitos, pero obligan al congreso a establecerlas dentro
de la legislacin penal. El art 119 lo consigna expresamente.
En los arts. 99 y 100 aparecen algunas competencias del poder ejecutivo y del jefe de
gabinete que tienen correspondencia con otras del congreso; asimismo en el art. 101 para
la remocin del jefe de gabinete.
11 S siempre fue comn destacar que el congreso cumple una funcin de control
despus de la reforma de 1994 el nuevo art, 85 ha incorporado fuera del art 75 una
competencia explcita. Dice el primer prrafo del art 85: El control externo del sector
pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos, ser
una atribucin propia del poder legislativo.
El congreso cuenta para ello con un rgano (extrapoderes) de asistencia tcnica, que
es la Auditora General de la Nacin.
Las obligaciones de omisin como lmites a la competencia
12. Otro repaso de la constitucin permite confeccionar un catlogo de
prohibiciones. Lo que no se puede hacer" queda al margen de toda competencia; por
eso, el encuadre de las prohibiciones halla marco en lo que denominamos obligaciones
constitucionales, que en el caso son obligaciones de abstencin u omisin.
Cuando hayamos prohibiciones genricas que van dirigidas al estado o al gobierno
federal, es vlido sostener que alcanzan al congreso, Pero las hay directamente impuestas
a l, o a La ley.
Las citas no exhaustivas se ejemplifican con:
Art 25 (prohibicin d gravmenes a La entrada de extranjeros); art. 12 (prohibicin de
leyes preferenciales entre puertos): art 13 (prohibicin de desmembrar la integridad
territorial de las provincias sin consentimiento de sus legislaturas); art 14 bis (prohibicin

de superposicin de aportes en materia de seguridad social); art. 17 (prohibicin de


establecer la confiscacin de bienes en la Legislacin penal); art, 45 (prohibicin de
disminuir la base de poblacin que la norma expresa para cada diputado); art. 76
(prohibicin de delegacin legislativa a favor del ejecutivo); art. 82 (prohibicin de sancin
ficta o tcita de leyes); art 110 (prohibicin de disminuir el sueldo de los jueces federales)
13 El examen de las prohibiciones reviste un inters prctico, en cuanto hacer lo
que ellas impiden irroga inconstitucionalidad en la actividad del congreso, susceptible de
control judicial de constitucionalidad.

CAPITULO XXXV
EL ARTICULO 75
La relacin con la parte dogmtica
1. En el art. 75 se condensa el agrupamiento que de las competencias del congreso
hace la constitucin, aun cuando ya vimos que hay otras fuera de l.
El art, 75 pertenece a la parte orgnica de la constitucin, pero es exprecion de un
fenmeno normativo propio de la reforma de 1994, consistente en incorporar a la parte
orgnica una serie de valores, principios y derechos que obligadamente reenvan a la
parte dogmtica. As:
a) el inc. 2 sobre coparticipacin federal impositiva seala las pautas de valor que han
de tomarse en cuenta para la distribucin de la recaudacion;
b) el inc. 17 contiene derechos de los pueblos indgenas argentinos;
c) el inc. 19 en sus cuatro prrafos suma referencias principistas para el orden
socioeconmico, para el crecimiento y el desarrollo des igualatorio para la educacin y la
cultura.
d) el inc. 22 alude a instrumentos internacionales sobre derechos humanos;
e) el inc. 23, a la igualdad real y a los derechos;
f) el inc. 24, cuando prev los tratados de integracin supraestatal, tambin impone
pautas valorativas.
El sistema rentstico y financiero
2. El art. 4 de la constitucin prev la formacin y los recursos del llamado tesoro
nacional, enumerando las fuentes de ingreso. Con referencia a ellos, el art. 75 contiene
diversas clusulas.
Despus de la reforma conviene tomar en cuenta dos cosas: a) subsiste la
competencia del congreso para establecer y reglamentar un banco federal" con facultad
de emitir moneda (art. 75 inc. 6): b) se ha agregado entre las competencias del congreso
la de proveer lo conducente... a la defensa del valor de la moneda" (art. 75 inc. 19
prrafo primero).
3. El inc. 1 del art. 75 ha sufrido modificaciones de redaccin en la reforma del que
antes era inc. 1 del art. 67. Mucho ms breve, ahora dice que: a) al congreso le
corresponde legislar en materia aduanera y establecer los derechos de importacin y
exportacin, as como las avaluaciones sobre las que recaigan; y b) sern uniformes en
todo el territorio.
4. El inc. 2 del art. 75, mucho ms extenso y objeto de sustancial reforma en el
texto de 1994 tiene como ncleo importante la coparticipacin federal impositiva.
5. El inc. 3 del art. 75 mantiene la competencia de contraer emprstitos (aunque
ha suprimido del ex inc. 3 del art. 67 la alusin a emprstitos de dinero"). Relacionando
la norma con el art. 4, encontramos en ste la mencin de los "emprstitos y operaciones
de crdito que decrete el congreso para urgencias de la nacin o para empresas de
utilidad nacional".
El inc. 5a del art. 75 autoriza al congreso a disponer del uso y de la enajenacin de las
tierras de propiedad nacional, tambin en consonancia con el art. 4, que incluye entre los

fondos del tesoro nacional el producto de la venta y locacin de tierras de propiedad


nacional.
El inc. 14 del art. 75 consigna la competencia de arreglar y establecer los correos,
generales (se ha suprimido la mencin de las postas").
La norma se refiere a los correos federales y, por analoga, a los telgrafos, telfonos y
otros medios de comunicacin similares.
6. Con los fondos del tesoro nacional el congreso puede acordar subsidios a las
provincias cuyas rentas no alcancen a cubrir sus gastos ordinarios, segn sus presupuestos
(art. 75 inc. 9).
7. Al congreso le incumbe por imperio del inc. 7 del art. 75 arreglar" el pago de la
deuda interior y exterior del estado, pero el ejercicio de esta atribucin se ha desplazado
sin duda hacia el poder ejecutivo, y ha decado en el mbito congresinal.
8._ En materia de presupuesto la reforma de 1994 ha introducido modificaciones. Por
un lado, ha constitucionalizado ha iniciativa o preparacin por el poder ejecutivo del
proyecto de ley presupuestaria, cuando el art. 100 sobre competencias del jefe de
gabinete dice en su inc. 6 que le corresponde enviar al congreso el proyecto de ley de
presupuesto, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobacin del poder
ejecutivo.
En el inc. 8 dice que corresponde al congreso: "Fijar anualmente, conforme a las
paulas establecidas en el tercer prrafo del inciso 2 de este artculo, el presupuesto
general de gastos y clculo de recursos de la administracin nacional, en base al programa
general de gobierno y al plan de inversiones pblicas y aprobar o desechar la cuenta de
inversin.
Esta remisin a las pautas del inc. 2 (que en l estn destinadas a la distribucin de la
coparticipacin federal) le impone al presupuesto un orden de prioridades a saber: los
criterios objetivos (como los califica el inc. 2) aluden a la equidad, la solidaridad, el logro
de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en
todo el territorio.
La ley de presupuesto es anual; no es una super leyque pueda prescindir de los
parmetros axiolgicos de la constitucin; tampoco es una ley fiscal, por lo que no puede
crear, modificar ni suprimir tributos.
Para las Inversiones pblicas damos por cierto que, aun cuando el inc. 8 no hace
alusin al inc. 19 del mismo art. 75, hay que tomar en consideracin las paulas que en l
se estipulan.
9. El art. 75 inc. 8 acuerda al congreso la facultad de aprobar o desechar la cuenta
de inversin. Es evidente que la constitucin ha atribuido al congreso un importante papel
de control del presupuesto ejecutado que parte de la doctrina llama control postumo, y
que no ha de Confundirse con el control durante la ejecucin.
10. En materia monetaria y bancaria:
Conforme al inc. 6 le corresponde al congreso establecer y reglamentar un banco
federal con facultad de emitir moneda. El texto del que antes de la reforma era inc. 5 del
art. 67 hablaba de un banco nacional con facultad de emitir billetes".
Las provincias no pueden establecer bancos con facultad de emisin sin autorizacin
del congreso (art. 126).
El inc. 11. por su lado, asigna al congreso hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las
extranjeras.
Las provincias no pueden acuar moneda (art. 126).
El inc. 6 tambin prev que el congreso establezca, adems del banco federal, otros
bancos nacionales
El inc. 12 incluye en la legislacin general a la ley sobre falsificacin de la moneda
corriente.
Parece verdad que, por su carcter federal, el banco aludido en el inc. 6 debe
incorporar a representantes de las provincias en sus rganos de conduccin y
administracin.

El inciso 12
11, El inc. 12 condensa varios rubros en materia de legislacin, distribuida en la que
es de derecho comn -que fundamentalmente aparece en la clsica codificacin civil,
comercial, penal, minera y en leyes dispersas (por ej., en materia laboral y de seguridad
social)- y la que se define como derecho federal. El inc. 12 usa a veces la denominacin
de leyes generales.
Se menciona la ley de naturalizacin y ciudadana, la de bancarrotas, la de falsificacin
de moneda y documentos pblicos del estado, y la del juicio por jurados.
La clusula comercial
12. En el inc. 13 del art. 75, el texto constitucional reconoce Incompetencia
congresinal para reglar el comercio con los estados extranjeros, y de las provincias entre
s. O sea el comercio exterior y el comercio interprovincial (o comercio interjurisdiccional).
En cuanto al primero, la norma juega en concordancia con el rgimen aduanero de
carcter federal, tambin a cargo del congreso.
Comercio no es slo trfico o intercambio, sino tambin comunicacin; o sea,
comprende el trnsito de personas, el transporte, la transmisin de mensajes, la
navegacin, la energa elctrica e hidroelctrica, los servicios telefnicos, telegrficos etc
alcanzando acosas, productos, mercaderas, personas, pensamientos, imgenes, noticias,
etctera.
Aparece ac, conectado con la clusula comercial, el inc. 10 del mismo art. 75,
otorgando al congreso La reglamentacin de la libre navegacin de los ros interiores y la
habilitacin de puertos que considere convenientes, con la Limitacin del art 26, que
declara libre para todas las banderas la navegacin de los ros interiores, com sujecin
nicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional.
Suele tambin vincularse la facultad del congreso de adoptar un sistema uniforme de
pesos y medidas (art . 75 inc. 11) con el comercio interjurisdiccional y con la transacciones.
La competencia ha sido ejercida estableciendo el sistema mtrico decimal.
Los pueblos indgenas
13. El art. 17 se refiere a los pueblos indgenas argentinos".
pueblo sera aqu equivalente a poblacin y, con ese sentido, los pueblos
aborgenes argentinos" vienen a definir los sectores de poblacin o comunidades grupales
que componen al conjunto humano que es elemento de nuestro estado.
a) l reconocimiento de la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas
argentinos ofrece varios aspectos. Uno quiz aparezca como simblico y reparador. Otro
como histrico.
Que tnica y culturalmente hayan preexistido los pueblos indgenas implica
negativamente, es inviable desconocer o contrariar la herencia que hoy se acumula en sus
comunidades y en nuestra sociedad toda; positivamente, quiere decir que hay que
promoverla. El congreso tiene el deber de no tornarla inocua y de conferirle desarrollo en
cuanto mbito resulta posible.
Uno es el de la integracin. Integrar a los pueblos indgenas es no aislarlos ni
agregarlos, sino depararles un trato igualitario con el resto de la sociedad para hacerlos
parte integrante de ella, sin renuncia ni abdicacin a su estilosa sus diferencias, a su
idiosincrasia, a su cultura.
b) El congreso debe garantizar a los pueblos indgenas el respeto a su identidad y el
respeto a una educacin bilinge e intercultural;
Que las comunidades indgenas obtengan reconocimiento de su personalidad jurdica
implica admitir su organizacin, acorde con la peculiaridad asociativa que imprime la
ndole indigenista.
c) Hay en seguida un reconocimiento a la posesin y propiedad comunitarias de las tierras
que tradicional mente ocupan.
El congreso tiene, adems, que regular la entrega de otras tierras que sean aptas y
suficiente para el desarrollo humano.
Ninguna de las tierras mencionadas ser susceptible de enajenacin, de transmisin o
de gravmenes y embargos. De esta manera se garantiza aquel espacio geogrfico de
asentamiento, de modo congruente con la finalidad de desarrollo a la que hacamos

referencia.
d) Como ltimo punto la norma alude a asegurar la participacin de los pueblos
indgenas en la gestin referida a sus recursos naturales y a los otros intereses que los
afecten.
El inc. 17 trae, como cierre, una previsin sobre el reparto de competencias entre el
estado federal y las provincias. Dice as: las provincias pueden ejercer concurrentemente
estas atribuciones.
14. El inc. 17 permite aseverar que, explcitamente, ahora la constitucin se hace
cargo de los derechos de las minoras, lo que en el texto constitucional creemos que es
una novedad inusitada respecto del histrico y originario.
Por otra parte, hay simetras con el plexo de derechos, lo que demuestra otra vez en la
reforma de 1994 la original conexin de la parte orgnica con la parte dogmtica.
15. Adems, hemos de enfatizar que el nuevo inc., 17 se hace cargo del derecho a la
diferencia, que es una expresin del derecho a la identidad personal y que se relaciona
ntimamente con l.
Esta nueva clusula revestida del alcance recin aludido para nada rie ni pugna con la
abolicin y prohibicin de las prerrogativas de sangre y de nacimiento que mantiene el
viejo art. 16. Ac no se otorgan privilegios ni prerrogativas, sino que se asume una justa
expresin del pluralismo democrtico y del mencionado derecho a la diferencia,
imprescindibles en un estado democrtico.
Las polticas para el desarrollo, la cultura, y las cuestiones poblacionales
16. - El inc. 18 (que fue inc. 16 del art. 67, y se ha dado en llamar la clusula del
progreso) es de una amplitud manifiesta y engloba en su enunciado una temtica que, sin
carcter taxativo, equivale a los contenidos del bien comn y de lo que hoy se denomina
desarrollo.
Proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las
provincias, y al progreso de la ilustracin, abarca aspectos materiales y culturales.
Adems, la extensin del progreso y del bienestar a todas las provincias otorga a la
clusula una dimensin territorial y social que abarca a la integridad geogrfica y
poblacional de todo el estado.
A tenor del art. 125 constitucional, todo este cmulo de competencias es concurrente
con las provincias, que pueden hacer lo mismo en sus respectivas jurisdicciones locales.
17. Para el progreso de la ilustracin" del inc., 18 concede al congreso la facultad
de dictar planes de instruccin general y universitaria. Esta terminologa engloba el
lineamiento y la estructura de la educacin en todos los niveles y siclos para la enseanza
en jurisdiccin federal y provincial, y para la enseanza privada (no estatal).
18._El inc. 18, despus de armar su repertorio de competencias arbitra expresamente
algunos medios para darles cumplimiento. A la mencin de leyes proyectorias de esos
fines aade las concesiones temporales de privilegios y recompensas de estimulo.
Esta alusin del inc. 18 puede servir para extenderla a favor de los fines que preveen
otros incisos del art. 75; por ej. El 19 y el 23. Es fcil consentirlo cuando se compara el
verbo "proveer lo conducente a que aparece en el inc. 18. con el mismo verbo
proveer y con el verbo promover que el constituyente antes y de la reforma de 1994
ha utilizado varias veces.
19._ Con la reforma de 1994, el inc. 19 prolonga y completa muchos aspectos
encarados por el inc. 18. Se trata de un amplio arco de cuestiones vinculadas con el
desarrollo, la educacin, la ciencia y la cultura, sin dejar de lado otros importantes temas
como la poltica demogrfica, la economa, la calidad de vida, la igualdad de
oportunidades, la autonoma y autarqua de las universidades nacionales, la participacin
social y familiar en la educacin, etc.
Es fcil advertir que estos contenidos del inc. 19 se conectan con el inc. 17 sobre los
pueblos indgenas, con el inc. 23 en sus dos sugestivos prrafos muy tiles para los
derechos humanos, y con el inc. 22 y 24, por ello, el recorrido del inc. 19 en sus cuatro

prrafos resulta imprescindibles.


20. Vale repetir que los ejes lineales de las polticas pblicas hallan ac un ncleo de
naturaleza operativa al que debe drsele desarrollo congruente, y que nuevamente nos
revela fuertes reenvos hacia la parte dogmtica d la constitucin. As, una manera
especial y diferenciada de atender al pluralismo poblacional encontramos en el inc. 17
sobre los pueblos indgenas. Otros sectores de poblacin son objeto tambin de
proteccin especial en el inc. 23 prrafo primero in fine (nios, mujeres, ancianos y
personas con discapacidad), y para el rgimen de seguridad social en el mismo inc. 23
prrafo segundo (a favor del nio y de su madre).
Las polticas de derechos humanos
21. No es posible recluir en un casillero todo lo que, en orden a competencias del
congreso, se refiere a los derechos personales. No es osado decir que en el ejercicio de
todas sus competencias el congreso ha de tomar muy en cuenta todo cuanto la
constitucin aporta en materia de derechos. No obstante, dentro del art. 75 haremos unas
breves menciones.
El art. 75 contiene tres incisos claramente alusivos a los derechos humanos, que hacen
de eje a otras numerosas menciones del orden democrtico y del sistema democrtico.
Son los minc. 22,23 y 24.
a) El inc. 22 es muy rico en el tema porque apunta directamente a la fuente
internacional de los derechos humanos, no slo cuando se ocupa de instrumentos
internacionales con jerarqua constitucional, sino tambin cuando hace referencia a la
supralegalidad de los dems tratados.
b) En cuanto a los tratados de integracin del inc. 24, la constitucin fija entre las
condiciones para que Argentina se haga parte de una organizacin supraestatal, la de
respeto al orden democrtico y a Los derechos humanos.
22, El inc. 23 condensa polticas especficas. Su texto es uno de los ms sugestivos e
innovadores, al menos respecto de la letra de la constitucin documental. Dice as:
Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en
situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza
elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia."
Emplea dos verbos para sealar la competencia del congreso: legislar y promover.
Promocin es movimiento hacia adelante: se 'promueven los derechos cuando se
adoptan las medidas para hacerlos accesibles y disponibles a favor de todos. Y eso exige
una base real igualitaria, que elimine, por debajo de su nivel, cuanto bice de toda
naturaleza empece a que muchos consigan disfrutar y ejercitar una equivalente libertad
real y efectiva.
Hay reminiscencias de normas que en el derecho comparado (caso de Italia y Espaa, por
ejemplo) y en nuestro constitucionalismo provincial obligan al estado a remover
obstculos impeditivos de la libertad y la igualdad de oportunidades y de la participacin
de todos en la comunidad.
El inciso 20
23. _ El art. 20 del art. 75 se refiere a la organizacin del poder judicial. En el breve
enunciado que concede al congreso la competencia de establecer tribunales inferiores a la
Corte Suprema de Justicia correlativo del art. 108 se prevn tres aspectos implcitos: a)
establecer los rganos de administracin de justicia; b) distribuir la competencia entre los
mismos, con sujecin al art, 116; c) dictar las normas de procedimiento. Con ello se
cumple la obligacin estatal de proveer a los justiciables del derecho de la jurisdiccin.
24._El mismo inciso dice que corresponde al congreso crear y suprimir empleos y fijar
sus atribuciones.
Esta facultad no incluye la de crear entidades descentralizadas y autrquicas dentro de

la administracin pblica dependiente del poder ejecutivo, ya que a ste le pertenece en


forma privativa.
25._Dar pensiones se refiere, para nosotros, a los beneficios de carcter graciable.
26 Decretar honores incluye, por prctica, la facultad de autorizar a los
ciudadanos a aceptar condecoraciones otorgadas por estados extranjeros.
La amnista
27. Conceder amnistas generales" es disponer el olvido o perdn de delitos; el
adjetivo generales significa que la medida no recae en un reo o individuo determinado,
sino en muchos genricamente, teniendo ms en cuenta los hechos cometidos que Las
personas que los cometieron.
Tiene ms amplitud y distintos alcances que el indulto (privativo del poder ejecutivo)
ya que la amnista extingue la accin y la pena, y reputa inocentes a los autores del hecho,
pudiendo asimismo disponerse antes del proceso pendiente el mismo o despus de
concluido por sentencia firme.
La amnista es una competencia paralela a la de incriminar" y discriminar; por ende,
como sta incumbe privativamente al congreso, pensamos que amnistiar es una facultad
delegada al estado federal en cabeza del congreso. De ah que las amnistas provinciales
sean para nosotros inconstitucionales (Cosa diferente ocurre con el indulto.)
Las relaciones con el poder ejecutivo
28. Por el inc. 21 el congreso admite o desecha los motivos de la dimisin del
presidente o vicepresidente de la repblica, y declara el caso de proceder a una nueva
eleccin. Las dems relaciones estn fuera del art. 75.
Las relaciones con la Iglesia catlica
29. Suprimidas en la reforma constitucional de 1994 las anacrnicas normas
regalistas sobre el patronato, las rdenes religiosas los documentos pontificios y
conciliares, y la conversin de los indios al catolicismo que figuraban en el anterior inc. 67
y cuya vigencia sociolgica haba decado por el Acuerdo de 1966 con la Santa Sede, nada
queda de ellas en el texto actual.
El estado de sitio
30, El inc. 29 del art 75 pone a cargo del congreso declarar en estado de sitio uno o
varios puntos de la repblica en caso de conmocin interior. Tambin aprueba o suspende
a posteriori el estado de sitio declarado durante su receso por el poder ejecutivo.
Las relaciones internacionales
31._ El "arreglo de lmites (internacionales) previsto en el art. 75 inc. 15 parece que
debe concluir siempre a travs de un tratado con el estado limtrofe, o de arbitraje
acordado en comn.
32. Tambin en relacin con los lmites, el inc. 16 obliga al congreso a proveer a la
seguridad de las fronteras como medida de defensa y de precaucin, y si bien tal facultad
se ejerce en el mbito interno, por referirse a las fronteras guarda conexin con poltica
internacional.
Las represalias
33. El inc. 26 sufri modificaciones con la reforma de 1994. En primer lugar se
elimin la competencia referida a las patentes de corso. En segundo lugar, la redaccin
actual alude a "facultar al poder ejecutivo para ordenar represalias, y mantiene la
atribucin de establecer reglamentos para las presas.
La intervencin federal
34. El nuevo inc. 31 vino a aclarar explcitamente la competencia del congreso en
materia de intervencin federal a las provincias o a la ciudad de Buenos Aires,
atribuyndosela con una norma nueva, y aadiendo que aprueba o revoca la decretada

durante su receso por el poder ejecutivo.


De este modo se despeja toda duda en torno del art. 6, que globalmente sigue
consignando que el "gobierno federal interviene en el territorio de las provincias.
Los poderes implcitos
35. Por fin, cerrando la enumeracin del art. 75, su inc. 32 consagra Ios
denominados poderes implcitos. Al congreso compete hacer todas las leyes y
reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y
todos los otros concedidos por la presente constitucin al gobierno de la Nacin
Argentina.
La frmula no deja lugar a dudas de que la constitucin concede poderes implcitos, lo
que equivale a afirmar que en la distribucin de competencias entre estado federal y
provincias, hay delegacin" implcita a favor del primero.
Sugerimos hacer un desdoblamiento en los poderes implcitos del congreso: a) para
legislar, hay una norma expresa (el inc. 32) que se los otorga; b) para cumplir otras
actividades no legislativas, no hay norma expresa que los conceda, pero existen en virtud
de toda la masa de competencias asignadas al congreso en forma paralela y conducente a
su ejercicio.
36, es indispensable advertir que al reconocerse los poderes implcitos para poner
en ejercicio los poderes "antecedentes" del congreso, y todos los otros concedidos" por
la constitucin al gobierno federal, la constitucin no cercena la autonoma e
independencia de los dems poderes; o sea, no otorga al congreso una competencia que
permita lesionar la divisin de poderos ni intervenir en el rea propia de competencia o en
la zona de reserva de los otros.
37. Como el inc. 32 otorga los poderes implcitos al Congreso para poner en
ejercicio los otros concedidos por la constitucin al gobierno de la Nacin Argentina",
queda algo por aadir porque, segn las divisiones que efecta y menciona el texto
constitucional, Autoridades de la Nacin son tambin (adems del gobierno federal) los
gobiernos de provincia. Quiere decir que para poner en ejercicio los poderes que la
constitucin reconoce a los gobiernos provinciales y al de la ciudad de Buenos Aires, el
congreso federal tambin inviste poderes implcitos.
Otras competencias
38, La guerra cuenta con la norma del inc. 25; los lmites interprovinciales, con la del
inc. 15; los correos, con la del inc. 14; los lugares sometidos a jurisdiccin federal, con la
del inc., 30; tos poderes militares, con las de los inc., 27 y 28.

CORRELACION ENTRE EL ANTERIOR ARTCULO 67 Y EL ARTCULO 75 ACTUAL


Artculo 67
Inc. 1
Inc. 2
Inc. 3

4
Inc. 5
Inc.6
Inc. 7
Inc. 8
Inc. 9
Inc. 10
Inc. 11
Inc. 12
Inc. 13
Inc., 14

Artculo 75
Reformado
Reformado
Rasa a ser 4, reformado
Inciso 3: nuevo
Inciso 4: es el anterior inc. 3. Reformado
Pasa a ser 5 sin reforma
Pasa a ser 6. reformado
Pasa a ser 7, sin reforma
Pasa a ser 8. Reformado
Pasa a ser 9. Sin reformar
Pasa a ser 10. Reformado
Pasa a ser 11, sin reformar
Pasa a ser 12, reformado
Pasa a ser 13, sin reformar
Pasa a ser 14, reformado
Pasa a ser 15, sin reforma

Inc.

Inc. 15
Inc. 16
Inc. 17
Inc. 18
Inc. 19
Inc. 20

Inc. 21
Inc. 22
Inc. 23
Inc. 24
Inc. 25
Inc. 26
Inc. 27
Inc. 31:
Inc. 28

Inc. 1
Inc. 2
Inc. 3
Inc. 4
Inc. 5
Inc. 6
Inc. 7
Inc. 8
Inc. 9
Inc. 10
Inc. 11
Inc. 12
Inc. 13
Inc. 14
Inc. 15
Inc. 16
Inc. 17
Inc. 18
Inc. 19
Inc. 20
Inc. 21
Inc. 22
Inc. 23
Inc. 24
Inc. 25
Inc. 26
Inc. 27
Inc. 28
Inc. 29
Inc. 30
Inc. 31
Inc. 32

Pasa parcialmente a ser 16, reformado


Inc. 17: nuevo
Pasa a ser 18, sin reforma
Inc. 19: nuevo
pasa a ser 20 reformado
Pasa a ser 21, reformado
Pasa parcialmente, y con reforma
Integrar
el
22
Suprimido
Inc. 22: nuevo Inc.
23: nuevo Inc.
24: nuevo
Pasa a ser 25, sin reforma
Pasa a ser 26, reformado
Pasa a ser 27, reformado
Suprimido
Pasa a ser 28, sin reforma
Pasa a ser 29. Sin reforma
Pasa a ser 30. Reformado
nuevo
pasa a ser 32 sin reforma

nuevo

Articulo 75 actual
reformado
reformado corresponde al anterior inc.
nuevo
mantiene el anterior inc. 3 del art 67
mantiene el anterior inc. 4 del art. 67
reformado corresponde al anterior inc. 5 del art 67
mantiene el anterior inc. 6 del art.7
reformado corresponde al inc. 7 del art 67
mantiene el anterior inc. 8 del art 67
reformado corresponde al anterior inc. 9 del art 67
mantiene el anterior inc. 10 del art. 67
reformado corresponde al anterior inc. 11
mantiene el anterior inc. 12 del 67
reformado corresponde al anterior inc. 13 del art. 67
mantiene el anterior inc. 14 del art. 67
reformado corresponde al anterior inc. 15 del art 67
Nuevo
mantiene el anterior inc. 16 del art. 67
nuevo
Reformado corresponde al anterior inc. 17 del art 67
Reformado corresponde at anterior inc. 18 del art 67
Nuevo corresponde parcialmente y con reforma al
Anterior inc. 19
Nuevo
Nuevo
Mantiene el anterior inc. 21 del art. 67
Reformado corresponde al anterior inc. 22
Del art. 67
Reformado corresponde al anterior inc. 23
Del art. 67
Mantiene el anterior inc. 25 del art. 67
Mantiene el anterior inc. 26 del art. 67
Reformado corresponde al anterior inc. 27
Del art, 67)
Nuevo
Mantiene el anterior inc. 28 del art. 67

CAPITULO XXXVI
LA LEY
La sancin de la ley en su aspecto sustancial.
1. Al congreso se lo llama rgano legislativo o poder legislativo, porque legisla. En
el reparto orgnico y funcional que la tcnica del poder efecta, la funcin primordial y
fundamental de este rgano es emitir la ley, pero no la funcin nica. El congreso, adems
de legislar, cumple funciones administrativas, realiza actividad genuinamente poltica, y a
veces tambin jurisdiccional.
En segundo lugar, quiere decir que en la estructura de los rganos de poder. "nicamente
legista el congreso; no lo hace el ejecutivo ni lo hacen los jueces.
Despus de la reforma de 1994 las disposiciones de carcter legislativo que conforma de
decretos de necesidad y urgencia dicta el poder ejecutivo, y los decretos tambin
emanados de el por delegacin legislativa, vienen precedidos por prohibiciones en los
arts. 99 inc. 3, y 76 respectivamente, y rodeados de un severo marco de excepcionalidad.
En tercer lugar, hoy se acenta la necesidad de que el congreso, tanto en su funcin
legislativa como en la que no lo es, asuma en plenitud el rol de control sobre el poder
ejecutivo.
2. el proceso legislativo de formacin de la ley consta de tres etapas o fases:
a) la iniciativa o formulacin del proyecto;
b) la constitutiva o de sancin del proyecto;
c) la de eficacia, o de promulgacin y publicacin de la ley.
La iniciativa puede provenir del seno del mismo congreso, o del poder ejecutivo y, con
la reforma de 1994, tambin del cuerpo electoral en la forma prevista en el art, 39 de la
constitucin.
La etapa constitutiva, consistente en la sancin del proyecto, est a cargo del congreso
y transita por los cauces que regulan los arts. 78 a 84. Despus de la reforma, tambin
puede insertarse el mecanismo de la consulta popular previsto en el art. 40 de la
constitucin.
La etapa de eficacia est a cargo del poder ejecutivo: en los casos en que la propia
constitucin dispone excepcionalmente que la promulgacin sea automtica, o que el
proyecto sancionado no puede ser vetado, o que queda sancionado como ley (por ej., en
los arts. 40 y 83) el margen de arbitrio de que dispone normalmente el ejecutivo en la
etapa de eficacia se reduce mucho.
3. La doctrina constitucional habla de ley "material y ley "formal".
Para distinguir las funciones del poder se han intentado tres criterios:
a) El orgnico, que consiste en definir la funcin por el rgano que la cumple: b) el
formal, que consiste en definir la funcin por la forma del acto que exterioriza su
ejercicio: c) el material o sustancial, que consiste en definir la funcin por el contenido o
la esencia del acto, prescindiendo del rgano que lo emite y de la forma con que se
reviste.
La aplicacin del criterio material a la legislacin es la que permite distinguir la ley" en
sentido material de la ley formal".
Es fcil decir que ley formal es todo acto al que el congreso le asigna el carcter y la
denominacin de ley, cualquiera sea su contenido material. En cambio, no es pacfico el
concepto de ley material.
4. Nuestra opinin acoge la definicin siguiente: ley "material" es solamente la
creacin normativa que da origen a un derecho nuevo u originario, o sea, a un derecho
cuyo contenido no est determinado ni condicionado por otra produccin jurdica
superior dentro de las funciones del poder del estado (aunque s lo est fuera de ese
poder por la constitucin, cuya supremaca proviene del poder constituyente, o por los
tratados internacionales, que son fuente extra estatal).
5. Definida la ley en sentido material como creacin de derecho nuevo u originario,
salta a la vista que no coincide siempre con la ley formal, porque muchos actos del

congreso emitidos con forma de ley no tienen naturaleza o contenido material de, ley.
Como sntesis ha de quedar en claro que: a) solamente el congreso ejerce la
Competencia de legislar materialmente: pero b) no todas las competencias a las que viste
con forma de ley son ley en sentido material.
6. Una conducta ejemplarizada por el derecho espontneo consiste en la expedicin
de todos los actos del congreso con forma de ley. El congreso cumple todos sus actos
dictando leyes, es decir, con forma de ley.
7, La constitucin ofrece el siguiente panorama: a) solamente prev en forma
expresa el procedimiento para la sancin de leyes pero
b) ninguna norma establece expresamente que todos los actos y competencias del
congreso deben expedirse con forma de ley. No hallaramos inconveniente en que, por
analoga, el congreso utilizara el mismo procedimiento de las leyes cuando cumpliera
competencias no legislativas.
8 Si pasamos revista al articulado de la constitucin, dentro y fuera del art, 75
vamos a saber que algunas normas imputan al congreso la funcin de legislar, y otras
utilizan verbos diferentes. As, encontramos:
a)admitir y erigir provincias (art, 13);
b) declarar la necesidad de reforma constitucional (art. 30):
c)someter y convocar" a consulta popular (art. 40):
d) imponer contribuciones (art, 4 y art. 75 inc., 2): decretar y contraer
emprstitos (art, 4 y art. 75 inc. 4, respectivamente);
e) establecer y modificar asignaciones especficas (art, 75 inc., 3);
f) disponer el uso y la enajenacin de tierras (art. 75 inc. 5);
g) establecer y reglamentar un banco Federal (art. 75 inc. 6);
h) arreglar el pago de la deuda, los correos, y los lmites internacionales (art, 75 inc.
7, 14, y 15, respectivamente);
i) fijar el presupuesto, los lmites de las provincias, el valor de la moneda, y las
fuerzas armadas (art, 75 inc. 8, 11, 15 y 27, respectivamente);
j) acordar subsidios {art. 75 inc. 9):
k) reglamentar y hacer reglamentos" (art. 75 inc. 10, 26 y 32);
l) reglar el comercio (art. 75 inc. 13);
m) "reconocer" , garantizar" , regular , asegurar todo lo referente a los pueblos
indgenas (art, 75 inc. 17):
n) ''proveer y promover todo lo que seala el art 75 inc. 16,17 , 18 y 19;
promover y dictar (inc. 23);
) '"establecer tribunales (art, 75 inc. 20);
o) admitir o desechar, aprobar o desechar cuando hace referencia a las
competencias del art. 75 inc 21, y 22 respectivamente:
p) autorizar a declarar la guerra y hacer la paz (art. 75 inc. 25);
q) facultar para ordenar represalias (art. 75 inc. 26);
r) permitir la entrada de tropas extranjeras y la salida de las nacionales (art. 75 inc.
28);
s) declarar el estado de sitio, aprobar o suspender el declarado por el ejecutivo
(art. 75 inc., 29);
t) disponer la intervencin federal, aprobar o revocar la decretada por el
ejecutivo (art. 75 inc. 31),
9 Excepcionalmente, aunque se emplee acaso un verbo distinto a legislar debe
dictarse una ley cuando el principio de legalidad as lo exige, como es el caso -por ejemplode la ley penal o la ley tributaria.
10. latamente se habla de "reserva de la ley para cubrir competencias privativas
del congreso. La expresin es vlida en la medida en que se interprete que "reserva de la
ley abarca todas las citadas competencias, aunque no posean naturaleza material de ley
o no hayan de ejercerse dictando una ley (formal).

La sancin de la ley en su aspecto procesal


11._ el ejercicio de la funcin legislativa como etapa o fase constitutiva de la ley transita
separadamente en cada cmara; la cmara donde empieza el tratamiento del proyecto se
llama 'cmara de origen, y la otra se llama cmara revisora".
Cuando en el proceso de formacin de la ley se intercala una consulta popular
vinclame, el cuerpo electoral -que no es un rgano del poder estatal- participa desde la
sociedad con su voto afirmativo o negativo en el comicio, y si es afirmativo convierte en
ley al proyecto consultado.
12. Cada cmara aprueba por s el proyecto, siguiendo los mecanismos previstos en
los art. 78 a 84. Lograda tal aprobacin en las dos, el proyecto queda sancionado.
Usndose para la sancin la frmula establecida en el art. 84: El Senado y Cmara de
Diputados de la Nacin Argentina, reunidos en congreso decretan o sancionan con fuerza
de ley.
13.- La sancin del proyecto de ley es un acto complejo, porque requiere el concurso
de dos rganos, que son cada una de las cmaras. Acto complejo interno o intrargano
porque concurren a formarlo las voluntades de rganos -cmaras- que pertenecen a un
mismo rgano -congreso-, a este acto complejo de la sancin de la ley se le aade en la
etapa de eficacia, lo voluntad de otro rgano -poder ejecutivo con refrendo ministerialque promulga la ley, con lo que la ley tambin es un acto complejo interrganos o externo
ya que concurren Las voluntades del congreso y del poder ejecutivo.
14, El esquema simplificado sera el siguiente.

SANCION
CAMARA DE
DIPUTADOS

SENADO

PROMULGACION
PODER EJECUTIVO CON
REFRENDO MINISTERIAL

ACTO COMPLEJO INTERNO

ACTO COMPLEJO EXTERNO

CONGRESO

PODER EJECUTIVO
LEY (ACTO COMPLEJO EXTERNO)

15, En el procedimiento de formacin y sancin de las leyes que ahora regulan los
arts. 77 a 84, hay algunas innovaciones respecto de la constitucin antes de su reforma.
Las encontramos en los arts. 77, 79, 80, 81, 82 y 84. Los actuales arts. 78 y 83 no han
modificado a los que eran 68 y 72.
Los cambios recaen desde el sealamiento de la cmara de origen, hasta el derrotero
del proyecto en su trnsito por las dos cmaras, y su promulgacin o su veto ms el veto
parcial y la promulgacin parcial.
Sin entrar al detalle en la explicacin de las distintas etapas del procedimiento, cabe
sealar que el art. 81 imprime un trmite ms acelerado que el que antes estaba en vigor;
el 79 introduce la novedad de la aprobacin en particular del proyecto por comisiones de
las cmaras; se prohbe la sancin tcita en el art. 82; y se ha reglamentado la posible
promulgacin parcial en el art. 80.
16. Los arts. 39 y 40 han introducido en el proceso de formacin de la ley dos
formas de participacin social posible, que son la iniciativa legislativa popular y la consulta
popular.
17. Acerca de la cmara de origen el art. 77 establece;
Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las cmaras del congreso, por
proyectos presentados por sus miembros o por el poder ejecutivo, salvo las excepciones
que establece esta constitucin.
Esas excepciones son las siguientes;
a) leyes sobre contribuciones (igual que antes); en cmara de diputados; ver el art, 52;

b) leyes sobre reclutamiento de tropas (igual que antes); en cmara de diputados; ver
el art. 52;
c) leyes cuyos proyectos son propuestos por ciudadanos en ejercicio del derecho de
iniciativa previsto en el art. 39; en cmara de diputados; ver el (art. 39;
d) leyes mediante las cuales el congreso decida someter un proyecto de ley a consulta
popular, conforme al art. 40; en cmara de diputados; ver el art. 40;
e) Ley-convenio entre el estado federal y las provincias que instituye el rgimen de
coparticipacin impositiva, conforme al art. 75 inc. 2: en cmara de senadores; ver el art.
75 inc 2;
f) leyes que proveen al crecimiento armnico de la nacin y al poblamiento de su
territorio, y que promueven polticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones conforme al art. 75 inc. 19; en cmara de senadores; ver
el art. 75 inc. 19.
18. Diversas normas han especificado en el nuevo texto un qurum especial o
agravado para las decisiones propias de las cmaras del congreso, tanto relativas a
competencias privativas como a las comunes a ambas. El detalle puede verse en el
captulo 32 numero 21
19. - El procedimiento de formacin y sancin de la ley contempla aspectos varios: la
aprobacin, el rechazo, las adiciones y correcciones, los proyectos vetados. Cada uno de
tales supuestos cuenta con su respectiva normativa en la constitucin, que ya hemos
citado, a partir del art. 77.
20. El procedimiento o trmite parlamentario que la constitucin prevee para la
sancin de las leyes no puede en modo alguno -segn nuestro puni de vista- eximirse de
control judicial de constitucionalidad. El derecho judicial que considera a la cuestin como
una cuestin poltica no judiciable est equivocado. Si una ley puede y debe ser declarada
inconstitucional en cuanto a su contenido, tambin puede y debe serlo cuando se ha
sancionado transgrediendo las normas que la constitucin prescribe para su trmite,
porque cualquiera comprende que una ley sancionada defectuosamente no es una ley
sancionada en la forma que la constitucin exige.
21. La constitucin reformada ha incluido tres prohibiciones antes inexistentes
pero, luego de formularlas normativamente, ha aadido las respectivas excepciones.
Se trata de:
a) la delegacin legislativa a favor del poder ejecutivo (art. 76);
b) la emisin por el poder ejecutivo de disposiciones de carcter legislativo (art, 99 inc.
3 prrafo segundo):
e) la promulgacin parcial de leyes por el ejecutivo (art. 80).
Hay otra prohibicin diferente a estas tres, que se dirige exclusivamente al congreso, sin
relacin alguna con el poder ejecutivo. Es la del art. 82 sobre la sancin tcita o ficta de las
leyes.
Las facultades legislativas del congreso
22. Las tres clases de leyes que dicta el congreso son: a) leyes federales; b) leyes de
derecho comn; c) leyes locales. Las federales y las de derecho comn tienen mbito de
vigencia en todo el territorio del estado. Las locales, slo en la capital y territorios
federales (actualmente no hay territorios federalizados ntegramente). A las tres, parte de
la doctrina las califica como leyes nacionales. A las federales, a veces se las ha llamado
tambin leyes especiales" del congreso (el art. 75 inc. 12 las menciona como leyes
generales). A las de derecho comn, leyes "ordinarias
23. Las leyes federales, de difcil conceptualizacin genrica, pueden serlo por razn
de la materia (por ej.: fiscal, electoral, partidos polticos, nacionalidad, administracin de
justicia, etc.): de las personas (embajadores, ministros plenipotenciarios, etc.), y
excepcionalmente de lugar fronteras).
Guastavino define as a) derecho federal: "es el sancionado por el legislador nacional
tendiente a la consecucin, de modo inmediato, de todos los fines que se atribuyeron al

congreso y al gobierno federal por el prembulo y los preceptos de la constitucin.


Por concomitancia, son tambin federales los decretos que reglamentan leyes Federales.
24. Las leyes federales son aplicadas judicialmente en todo el pas por los tribunales
federales.
25. Las leyes nacionales u ordinarias de derecho comn son las que sanciona el
congreso cuando, en el art, 75 inc. 12, se alude a los cdigos llamados de fondo, que
pueden dictarse en cuerpos unificados o separados (civil, comercial, penal, de minera, y
de trabajo y seguridad social),
Con la reforma de 1994 qued superada la controversia acerca de si los "cdigos que
mencionaba el anterior art. 67 inc. 11 -ahora art. 75 inc. 12- exigan ineludiblemente la
codificacin, o admitan una legislacin dispersa o adicional.
26. Las leyes de derecho comn son aplicadas judicialmente por tribunales
federales o provinciales segn las personas o las cosas caigan en una jurisdiccin o en otra
(art. 75 inc. 12).
27. Cuando la materia que es objeto de una determinada legislacin -codificada o
no- se califica como de derecho comn (por ej.: e] derecho comercial, el derecho penal, el
derecho civil), hemos de tener en cuenta que, excepcional mente, puede contener normas
de carcter federal. La ley de quiebras como propia del derecho comercial es federal -se
halle o no incorporada al cdigo de comercio-. En materia penal hay delitos "federales".
28. El derecho judicial permite elaborar la categora de "leyes de derecho comn
federalizados. Ello ocurre cuando una ley del congreso sobre derecho comn decide; con
razn suficiente, "apartar" la materia regulada del mbito del derecho comn, con lo que
sustrae su aplicacin a los tribunales provinciales,
La Corte Suprema de Justicia lo ha admitido en el caso "Oberti, Pedro c-Panznaghi,
Santiago", Tallado en 1960.
29 Desde la reforma de 1994 la legislacin nacional 'local" presenta un perfil
distinto al que revesta antes.
Fue normal decir que los leyes nacionales locales eran las que el congreso dictaba con
mbito de aplicacin en la capital federal (que era territorio federalizado ntegramente, en
los territorios nocionales o gobernaciones (que con la provincializacion de Tierra del Fuego
hoy ya no existen, y que estaban bajo jurisdiccin federal y para los lugares del ex art, 67
inc. 27 (que se hallaban sujetos a jurisdiccin federal, a veces total, a veces parcial, segn
los virajes que registr la jurisprudencia de La Corte).
Ahora el panorama es otro. Es cierto que la ciudad de buenos Aires sigue siendo
capital federal, pero tambin lo es que por el art. 129 tiene autonoma y facultades de
legislacin y jurisdiccin (judicial). Por ende, la legislacin que puede dictar el congreso
para la ciudad se restringe a lo razonablemente necesario a efectos de garantizar en ella
los intereses del estado federal. De este modo, la legislacin excesiva que para la capital
sigue previendo el actual art. 75 inc. 30 queda acolada en la disposicin transitoria
sptima, a tenor de la cual slo ejerce, mientras la ciudad de Buenos Aires mantenga la
capitalidad, las atribuciones legislativas que el congreso conserve" con arreglo al art. 129.
30. Normalmente, la constitucin no suele indicar para la diversa variedad de leyes
que puede dictar el congreso a qu pautas bien especficas y concretas ha de responder el
contenido de stas, por lo que el margen de discrecin legislativa es amplio. Sin embargo,
es muy claro que a veces la constitucin carga al legislador con la obligacin concreta de
adoptar o respetar un principio constitucional en determinadas leyes. As, y a solo ttulo
enunciativo de ejemplo, advertimos que la ley de nacionalidad (art, 75 inc. 12) ha de
adoptar inexorablemente el principio de la nacionalidad natural (ius soli); que las leyes a
que se refiere el art. 75 en incisos como el 17,18.19 y 23 han de tender a los fines all
establecidos; que la legislacin procesal debe, por imperio (implcito) del art. 18,
resguardar el debido proceso; que el cdigo (o legislacin dispersa) sobre trabajo y
seguridad social ha de dar desarrollo al art. 14 bis: que las Leyes de amnista (art. 75 inc.

20) han de disponer solamente amnistas generales, etctera.


31 La ley cobra vigencia pomolgica a partir de su promulgacin y publicacin,
pero puede establecer expresamente para su aplicacin una fecha distinta. Si se retrotrae
al pasado, es evocativa. La retroactividad tiene dos lmites constitucionales que le
impiden: a) uno explcito en materia penal (art. 18); b) otro implcito cuando afecta d
derecho de propiedad (art. 17).

CAPITULO XXXVII
LAS COMPETENCIAS PRIVATIVAS DE CADA CMARA
Su nocin y ejemplos
1El congreso es un rgano complejo formado por dos cmaras que tienen,
asimismo, cada una separadamente, la calidad de rgano. Por eso distinguimos entre
competencia y actos del congreso (que requieren la concurrencia conjunta de cada
cmara, en sesin separada o en asamblea) y competencia y actos de "cada cmara" (en
forma privativa, sin el concurso de la otra).
Las facultades privativas de cada cmara se traducen, entonces, en actos que no son
del congreso,
2. los llamados privilegios de Las cmaras y de sus miembros encierran el ejercicio
de una competencia privativa cuando, para su aplicacin y goce, es menester que la
cmara haga algo sin el concurso de la otra.
3, En las competencias privativas del senado y de la cmara de diputados hay que
incluir sus Apoderes implcitos existentes para ejercer competencias privativas, o
competencias del congreso a cuyo ejercicio cada cmara concurre en comn con La otra.
4; No es errado considerar que cada vez que la constitucin seala cul debe ser la
cmara de origen para determinados proyectos de ley la competencia de esa cmara para
la iniciativa y el tratamiento del proyecto debe reputarse como privativa (no obstante que
a partir de ah prosiga el trmite legislativo en el que toman intervencin las dos cmaras).
Podemos citar en el tema el art. 52, 39, 40 y 75 inc. 2 prrafo 4 inc., 19 prrafo 2
5. A pesar de la ya sealada igualdad de ambas cmaras, el senado tiene mayor
nmero de competencias privativas a travs de una serie de actos que expide l solo.
a) El senado nombra su presidente provisorio (art. 58).
La diferencia con la cmara de diputados radica en que sta elige sus autoridades de
acuerdo con normas infraconstitucionales (por ej.: las de su propio reglamento interno) en
tanto el senado lo hace por concesin expresa de la constitucin.
b) El senado autoriza al presidente de la repblica para declarar en estado de sitio uno
o varios puntos de la repblica en caso de ataque exterior (arts. 61 y 99 Lic. 16).
c) El senado presta acuerdo para que el presidente de la repblica nombre: c) a los
magistrados de la Corte Suprema (art. 99 inc. 4); y c") a los oficiales superiores de las
fuerzas armadas (art. 99 inc. 13 -salvo en campo de batalla-). Tambin presta acuerdo
para que el presidente nombre y "remueva" a los embajadores, ministros
plenipotenciarios y encargados de negocios (art. 99 inc. 7o).
El juicio poltico
6. el juicio poltico es el procedimiento de destitucin previsto para que los
funcionarios pasibles de l no continen en el desempeo de sus cargos.
Se lo denomina juicio poltico porque no es un juicio penal que persiga castigar
(aunque una de sus causales pueda ser delictuosa), sino separar del cargo. Por eso su
trmite se agota y concluye con la remocin, de donde inferimos que carece de objetivo y
finalidad si el funcionario ya no se halla en ejercicio.
7. La reforma de 1994 introdujo variaciones:

a) En materia de funcionarios enjuiciables hay una reduccin y una ampliacin,


porque: a) en el poder judicial, el juicio se reserva para los jueces de la Corte, y se
suprime para los de tribunales federales inferiores que, por los arts. 114 y 115, quedan
sometidos a acusacin por el Consejo de la Magistratura y a enjuiciamiento por un
tribunal o jurado de enjuiciamiento; a) en el ministerio, se ha incorporado al jefe de
gabinete.
b) en cuanto al procedimiento, el del juicio poltico en el congreso no ha sido
modificado, pero por lo que decimos en el precedente sub-inciso a) se ha establecido un
mecanismo independiente de enjuiciamiento poltico para los jueces de tribunales
federales inferiores en los arts. 114 y 115
c) de lo expuesto surge que actualmente el juicio poltico ha quedado reservado para
las magistraturas y cargos superiores del gobierno federal.
8. Estudiamos el juicio poltico entre las competencias propias de cada cmara
porque si bien intervienen las dos cmaras, cada una lo hace a ttulo de funcin privativa,
y con alcances distintos; o sea, no concurren como en la sancin de la ley- a realizar un
acto comn, sino que cumplen separadamente un acto especial; una acusa" y la otra
juzga.
a) La cmara de diputados declara haber lugar a la formacin de causa despus de
conocer de la razn que se invoca para el juicio poltico. Necesita mayora de dos terceras
partes de los miembros presentes (art.53).
En la etapa acusatoria que se cumple en la cmara de diputados es necesario cumplir y
respetar las reglas bsicas del debido proceso.
b) El senado juzga en juicio pblico a los acusados por la cmara de diputados.
Previamente, los senadores prestan juramento para este acto. Para la declaracin de
culpabilidad tambin se exige una mayora de dos tercios de los miembros presentes
(art._59). El fallo del senado no tiene ms efecto que destituir" al acusado (fin principal) y
aun declararle incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza, o a sueldo de la
nacin (fin accesorio) (art. 60), De tal modo, se puede destituir sin inhabilitar, pero no
inhabilitar sin destituir.
Adems, para que el senado pueda destituir es necesario que el acusado est en
ejercicio de su funcin.
9. Son pasibles de juicio poltico, conforme al art. 53: a) el presidente de la
repblica; b) el vicepresidente: c) el jefe de gabinete y los ministros; d) los miembros de la
Corte Suprema.
La serie de funcionarios pasibles de juicio poltico que trae el art. 53 no puede ser
ampliada por ley.
No obstante lo dicho, la competencia del congreso en materia de organizacin
Del poder judicial federal y la del art. 120 para regular el ministerio pblico habilita a la ley
para incluir a los miembros de dicho ministerio con funcionarios que slo pueden ser
removidos de sus cargos mediante juicio poltico, a efectos de asegurarles sus
inmunidades funcionales.
10 Las 'causas de responsabilidad -como las denomina el art. 53 constitucionalque hacen viable la acusacin y la destitucin son tres:
a) Mal desempeo; b) delito en el ejercicio de sus funciones; c) crmenes comunes
11. a) Mal desempeo es lo contrario de "buen desempeo La frmula tiene
latitud y flexibilidad amplias. Mientras los delitos en ejercicio de la funcin o los crmenes
comunes circunscriben la causa a una figura penal preexistente en la constitucin o en la
ley penal, el mal desempeo carece de un marco definitorio previamente establecido. No
est descripto el concepto constitucional de mal desempeo.
Por ello estimamos que el mal desempeo puede no ser doloso ni culposo, y provenir por ej.- de causas ajenas a la voluntad del funcionario. Un presidente que perdiera el uso
de la razn, o padeciera una hemipleja, y no renunciara o no pudiera renunciar, seria
pasible de juicio poltico.
Entendemos que el mal desempeo no es susceptible de ninguna reglamentacin
infraconstitucional.

12. Cuando el acusado es el presidente de la repblica, el senado debe ser presidido


por el presidente de la Corte Suprema, y no por el vicepresidente; la precaucin contenida
en el art 53 obedece a prevenir que el vicepresidente influya en la decisin para suceder
en el cargo al presidente en caso de destitucin. Cuando el acusado es el vicepresidente,
la constitucin no dice quin preside el senado; normalmente, se pensara que debera
hacerlo el presidente provisional del senado, pero nos parece que tambin en este caso
por razones de cargo e imparcialidad, la presidencia le incumbe al presidente de la Corte
Suprema.
13. El juicio debe ser pblico. Se trata de una funcin jurisdiccional y, por ende, ha
de rodersela de las garantas de defensa y debido proceso. El fallo debe ser motivado.
Si el periodo de sesiones concluye antes de la terminacin del juicio el senado debe
continuar sus funciones de tribunal, sin interrupciones, hasta la finalizacin del juicio
poltico.
14._La constitucin no prev la suspensin del funcionario ni despus de la acusacin
por la cmara de diputados, ni durante el juzgamiento por el senado.
Creemos que ni una ni otro pueden disponerla. El funcionario permanece en la
plenitud del ejercicio de sus funciones -a menos que, tratndose de un ministro o de un
juez la Corte el presidente de la repblica o el propio tribunal disponga, en ejercicio del
poder disciplinarlo, la suspensin a las resultas del juicio poltico.
15._ La ndole jurisdiccional de juicio poltico no lo convierte en un proceso judicial.
Porque se trata de una actividad jurisdiccional a cargo de un rgano eminentemente
poltico como es el senado. Por ende, la naturaleza jurisdiccional no rie el carcter
poltico.
Esa naturaleza jurisdiccional hace obligatoria la aplicacin de las pautas viscerales del
debido proceso, y as lo tiene establecido el derecho judicial de la corte Suprema.
Asimismo, la acusacin que efecta la cmara de diputados ante el senado impide a ste
juzgar por hechos no incluidos en ella.
16 Cuando la cmara de diputados en cuanto ejerce su funcin de acusar rechaza la
acusacin, y por ende el trmite no pasa al senado, estamos ciertos de que por los mismos
hechos no puede posteriormente reiniciar otro procedimiento acusatorio.
Cuando en la etapa de enjuiciamiento el senado no destituye, tampoco es viable que
despus recomience otro enjuiciamiento por los mismos hechos.
17. El art, 60 estipula que despus de la destitucin por juicio poltico, la parte
condenada quedar sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los
tribunales ordinarios. Esto significa claramente que antes" de la destitucin por juicio
poltico, es imposible someterla a proceso penal ordinario, o lo que es igual, que
mientras se halla en ejercicio de su funcin est exenta de proceso penal.
Se trata en realidad de un antejuicio, o privilegio procesal, que establece determinadas
condiciones extraordinarias para el proceso penal de una persona, y consiste en un
impedimento que posterga el proceso comn hasta que se hayan producido ciertos actos en el caso, destitucin per juicio poltico-. No es una inmunidad penal que derive de la
persona, sino una garanta de funcionamiento a favor del rgano, como inmunidad de
proceso.
18 Que el proceso penal no se puede sustanciar respecto de los funcionarios
incluidos en el art. 45 quiere decir que tampoco se los puede absolver o sobreseer
durante el desempeo de su cargo, sencillamente porque para llegar a ese resultado hace
falta el proceso judicial que la constitucin impide.
19 Tal como nuestro derecho constitucional del poder ha institucionalizado el juicio
poltico, no cabe duda de que es competencia exclusiva de cada cmara del congreso,
acusar" y destituir.
Nos estamos preguntando si despus es posible algn recurso ante el poder judicial:

en principio parece que no, porque es el senado a quien incumbe ponderar la acusacin
de la cntara de diputados, investigar los hechos, y resolver si el acusado debe o no ser
destituido e inhabilitado. Pero si aparte de ese juicio sobre el ''fondo del asunto " -que
parece irrevisable- se incurre en algn vicio grave deforma en el procedimiento, el recurso
extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia ha de quedar expedito, a efectos de
preservar la garanta del debido proceso, y el derecho de defensa.
20. Masa 1986 la Corte inhiba -con diversidad de argumentos- el control judicial
sobre las decisiones recadas en los enjuiciamientos polticos.
El 19 de diciembre de 1986 admiti la procedencia del recurso extraordinario federal
en el juicio poltico a miembros de la Corle de Justicia de San Juan, y el 29 de diciembre de
1987 dej sentado el criterio de justiciabilidad cuando media disputa sobre violacin de
garantas constitucionales (caso Magn Surez).
En otra serie de casos referidos a enjuiciamiento poltico de funcionarios provinciales
(no solamente jueces) consolid el nuevo sesgo de la justiciabilidad, basta que en 1993
ratifica esta pauta por vez primera en el juicio poltico a un juez federal (caso Nicosia").

CAPITULO XXXVIII
EL PODER EJECUTIVO
El presidencialismo
1._ el rgano institucin que la constitucin formal denominada poder ejecutivo se
individualiza en el presidente de la nacin argentina.
2. El art. 87 enuncia que el poder ejecutivo de la nacin ser desempeado por un
ciudadano con el ttulo de Presidente de la Nacin Argentina'. Una interpretacin
puramente gramatical de esta norma no dejara a lugar a dudas acerca del carcter
unipersonal o monocrtico de nuestro poder ejecutivo. Poder ejecutivo es solamente
el presidente" de la repblica.
Pero lo que decide la toma de posicin acerca de la unipersonal del ejecutivo es la
interpretacin del art. 100, que exige el refrendo y legalizacin ministerial de los actos del
presidente, por medio de la firma, sin cuyo requisito esos actos carecen de eficacia, esto
nos lleva a interpretar que el ministerio es un rgano constitucional auxiliar, al margen del
ejecutivo y por ende, tambin de la trinidad de poderes que la constitucin institucionaliza
(extrapoderes).
3. Para nosotros, el poder ejecutivo resume una triple actividad: 1 la poltica
gubernativa, vinculada a la constitucin, pero libre en su iniciativa y en su desarrollo; 2) la
administracin que tampoco es siempre meramente de ejecucin, porque s bien es sub
legal (o sea, que debe moverse en un plano inferior, vinculada por la ley) presupone
tambin en amplias zonas un poder de iniciativa; 3) La ejecucin o decisin ejecutoria,
que recae en la aplicacin y el cumplimiento de un in decisin, sea sta emanada de otro
rgano -congreso o judicatura-o del mismo organo ejecutivo.
4. La reforma de 1994 ha suscitado debate acerca de si las modificaciones
introducidas en la organizacin del poder han atenuado o no al presidencialismo. La
lectura de las normas que iremos citando puede, segn la interpretacin de cada uno,
responder tanto afirmativa como negativamente. Pero, nuevamente, hay que auscultar la
realidad, y desde 1994 a hoy no parece que el presidencialismo haya cambiado
demasiado.
Vamos a pasar revista al texto constitucional.
5. Por un lado, el presidente de la repblica retiene la jefatura del estado y la del
gobierno (art. 99, inc. 1), pero la jefatura de la administracin ha recibido un deslinde
bastante ambiguo: el presidente es responsable poltico" de la administracin general del
pas (art. 99. inc. 1) y el jefe de gabinete de ministros ejerce esa administracin general
(art. 100.inc. 1).

El presidente conserva el poder reglamentario de las leyes en forma igual a la


descripta en el viejo art. 86, inc. 2 (ahora art. 99, inc. 2), pero el jefe de gabinete expide:
a) los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que a l le
atribuye el art. 100, ms
b) los que sean necesarios para ejercer las que deleguen (debera decir: impute) el
presidente, con el refrendo del ministro del ramo al cual se refiera el acto o el reglamento.
6. El jefe de gabinete tiene algunas facultades privativas " o exclusivas, como; a)
presidir las reuniones del gabinete de ministros cuando est ausente el presidente (art.
100 inc. 5); b) refrendar los decretos que dicta el presidente por delegacin legislativa del
congreso (art. 100, inc. 12); c) tomar a su cargo La intervencin y el refrendo en el
mecanismo de los decretos de necesidad y urgencia (art, 100, inc. 13, en correlacin con el
art. 99, inc. 3) y de los que promulgan parcialmente una ley (art. 100 inc. 13, en
correlacin con el art. 80).
Si en este trptico se clausuran las facultades que solamente puede ejercer el jefe de
gabinete, parece que en toda La gama de las dems competencias que le atribuye el texto
reformado hay concurrencia con las del presidente, a condicin de aceptar que ste
inviste la titularidad en la jefatura de la administracin, y que el jefe de gabinete inviste
nicamente su ejercicio.
En suma, subsiste la relacin jerrquica entre el presidente y el jefe de gabinete, al que
nombra y remueve por s solo (art, 99 inc. 7).
7. El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la capital federal.
8Adems, si se admite que el presidencialismo ha variado algo, una atenuacin
mnima queda literalmente expresada en tres aspectos:
a) la prohibicin de que el presidente ejerza facultades delegadas por el congreso -con
las excepciones habilitantes del art. 76-; aadiramos la prohibicin de promulgacin
parcial de leyes -tambin con la excepcin prevista en el art. 80-.
b) la competencia del congreso para remover al jefe de gabinete en las condiciones del
art. 101.
c) la prohibicin de que el presidente dicte decretos de necesidad y urgencia -con las
excepciones autorizantes del art. 99, inc. 3-.
9._ Existe otra serie de paliativos posibles, en conexin con diferentes rganos de
poder y extrapoderes. As:
a) En el poder judicial hacemos una subdivisin que presenta modiaciones respecto
del rgimen anterior: a) los magistrados de-la Corte suprema mantienen el mismo
mecanismo de designacin -por el poder ejecutivo con acuerdo del senado-pero el
acuerdo ahora requiere dos tercios de votos de sus miembros presentes, y la sesin debe
ser pblica; a) para los jueces de tribunales federales inferiores, los nombramientos se
efectan con intervencin mediadora del Consejo de la Magistratura, y las remociones a
travs de un jurado de enjuiciamiento.
b) Los rganos de control -como la Auditora General de la Nacin y el Defensor del
Pueblo- pueden ser valorados como elementos de equilibrios fiscalizacin y contralor.
Algo similar cabe predicar del Ministerio Pblico, que ha logrado cortar amarras con el
poder ejecutivo.
c) Si examinamos la relacin interrganos poder ejecutiva-congreso ", aparece la
facultad de cada cmara para interpelar (a efectos de tratar una mocin de censura) al
jefe de gabinete, por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de miembros de
cualquiera de las cmaras; y para removerlo con el voto de la mayora absoluta de los
miembros de cada una de ellas, todo conforme al art. 101.
El art., 101 obliga tambin al jefe de gabinete a concurrir al menos una vez por mes
alternativamente, a cada una de las cmaras, para informar de la marcha del gobierno.
d) El perodo de sesiones ordinarias del congreso se ha ampliado desde el 1 de marzo al
30 de noviembre (art. 63), pero esta formalidad no basta para afirmar si ms que el
congreso se halle en condicin de fortificar sus competencias y de ese modo, atemperar
las presidenciales.
e) la competencia para intervenir a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires queda

ahora explcitamente atribuida al congreso (art. 75 inc. 31). As como la de aprobar o


revocar la que de acuerdo con el art. 99 inc. 20. dispone durante su receso el poder
ejecutivo.
f) la ley de convocatoria a consulta popular sobre un proyecto de ley no puede ser
vetada: el voto afirmativo del cuerpo electoral la convierte en ley de promulgacin
automtica (art. 40).
10 en cuanto a la habilitacin de la reeleccin presidencial, podemos valorar que la
reforma introducida no es inocente, y que facilita la tendencia a la concentracin del
poder en el presidente.
El acceso al cargo y la permanencia en la misma
11 El actual art. 89 dice: Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nacin,
se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo,
habiendo nacido en pas extranjero: y las dems calidades exigidas para ser elegido
senador.
Antes de la reforma de 1994 el entonces art. 76 inclua entre las condiciones para ser
elegido presidente la de pertenecer a la comunin catlica apostlica romana".
En la remisin que el art. 89 hace a los requisitos para ser elegido senador (fijados en
el art. 55), cabe decir que:
a) Ia edad es de treinta aos.
b) La ciudadana con antigedad de seis aos no se aplica al presidente cuando ste ha
nacido en el pas, porque la posee desde su nacimiento. Tampoco rige para el extranjero
que, como hijo de ciudadano nativo, puede ser elegido conforme al art. 89 que, para tal
supuesto, descarta al requisito del art. 55.
Tampoco se aplica el haber nacido en la provincia que lo elige o tener dos aos de
residencia inmediata en ella, porque el presidente no es elegido por provincia alguna.
c) la renta de dos mil pesos fuertes -o un ingreso equivalente- pudo algn significado a
la poca de la constitucin histrica, totalmente despareci despus. Se trata de un
requisito que en la prctica ha sido ignorado y dejado de lado.
12. El art. 89 consigna los requisitos que hacen falta para ser elegido presidente o
vicepresidente. El art. 94 dice que ambos sern elegidos directamente por el pueblo...",
de donde surge que el momento de la eleccin del presidente y vice es el del acto
electoral en el que el dorado vota por la frmula. Es entonces cuando deben estar
reunidos requisitos de elegibilidad.
13. En cuanto a la duracin del perodo presidencial, aparece en primer lugar la
reduccin del perodo de desempeo del presidente y vice de 6 aos a cuatro; luego viene
la supresin de la prohibicin de reeleccin inmediata, reemplazndose por la habilitacin
para ser reelegidos o sucederse recprocamente- por un salo perodo consecutivo (art. 90).
(Debe tenerse presente la excepcin estipulada en la disposicin transitoria dcima que
dio duracin mayoral perodo presidencial -desde el 8 de julio de 1995 al 10 de diciembre
de 1999-.)
Inferimos de los arts. 90 y 91 que el perodo presidencial (salvo el puesto de reeleccin
autorizado) no admire prrroga, ni duracin mayor que los cuatro aos, pero queda la
duda de si es susceptible de acortarse
Interpretamos que el lapso fijado descarta y prohbe, a la vez ampliar o reducir su
tiempo. Una permanencia menor de cuatro aos exactos puede derivar de alguna causal
de acefalia definitiva.
14. El presidente y vice gozan por el art. 92 de un sueldo pagado por el tesoro
nacional. Su monto no puede alterarse en el perodo de sus nombramientos, o sea, ni
aumentarse ni disminuirse.
Durante el perodo de desempeo, agregan el art. 92, ni el presidente ni el vice
pueden ejercer otro empleo ni recibir ningn otro emolumento nacional ni provincial.
15. El art. 93 contiene la nueva frmula del juramento que han de prestar el
presidente y el vicepresidente al tomar posesin de sus cargos ante el congreso reunido

en asamblea, respetando sus creencias religiosas.


El juramento es un requisito que hace a la validez del ttulo de jure del presidente. Si
se negara a prestarlo, o si hiciera asuncin del cargo antes de prestarlo, el ttulo
presidencial quedara viciado y, por ende, sera de facto.
Los problemas vinculados con la acefala
16. La palabra acefala, que proviene de la voz latina acephalus" y de la griega
akepalos, significa privado de cabeza o sin cabeza. Acefala del poder ejecutivo" quiere
decir que el poder ejecutivo queda sin cabeza, o sea, sin titular: siendo el ejecutivo
unipersonal, eso ocurre cuando falla el nico titular que tiene es decir, el presidente.
Que haya quien lo suceda, es otra cosa; la acefala desaparecer tan pronto ese
alguien reemplace al presidente de la repblica.
17, el art. 88 -que mantiene el texto del anterior art. 75-enfocados supuestos: a) que
una causal de acefala afecte nicamente al presidente de la repblica, en cuyo caso el
poder ejecutivo es ejercido por el vicepresidente (es lo que llamamos la sucesin del
vicepresidente); b) que tanto el presidente coma el vice estn afectados por una causal de
acefala en cuyo caso le cabe al congreso "determinar" el funcionario pblico que ha de
desempear la presidencia.
La primera parte del art. 88 dice: en caso de enfermedad, ausencia de la capital,
muerte, renuncia o destitucin del presidente, el poder ejecutivo ser ejercido por el
vicepresidente de la nacin.
Si se Ice detenidamente el art. 88, se observa que en la primera parte, donde se refiere
al presidente de la repblica, habla de enfermedad, ausencia de la capital, muerte,
renuncia o destitucin {cinco causales), en cambio, en la segunda parte, cuando se
refiere al presidente y al vicepresidente. Habla de destitucin, muerte, dimisin o
inhabilidad {cuatro causales).
Haciendo el cotejo, se mantienen dos causales con las mismas palabras: muerte y
destitucin; se cambia la palabra de otra causal: dimisin en vez de renuncia;
desaparece una causal; la ausencia" de la capital; y es dudoso si la palabra inhabilidad
equivale a enfermedad", lo que tambin convierte en dudoso si la causal enfermedad"
se suprime y se sustituye por otra (inhabilidad), o si es la misma causal con nombre
diferente.
Estamos ciertos de que, no obstante los matices diferenciales apuntados, para los dos
supuestos previstos en el art. 88 se trata siempre y solamente de cinco causales, de forma,
que las cuatro mentadas A segunda parte son iguales (o equivalen) a las cinco del
vocabulario empleado al comienzo de la norma: a) enfermedad o inhabilidad (como
equivalentes), b) ausencia de la capital (y con ms razn del pas), c) muerte d) renuncia o
dimisin, e) destitucin.
La ausencia de la capital ha de entenderse actualmente como ausencia del pas.)
La remocin por golpe de estado o revolucin, o cualquier hecho de fuerza, es una
causal extra constitucional; poroso, quien asume la presidencia es un presidente defacto y
no de jure (aun cuando asuma la presidencia aqul que seala la ley de acefalia.
18. Cuando una causal de acefala afecta al presidente, el poder ejecutivo ser
ejercido por el vicepresidente", segn reza la primera parle del art. 89. Hay acefala, pero
hay un sucesor.
a) Si la acefala es definitiva, el presidente cesa y la vacancia debe cubrirse en forma
permanente. El vice ejerce el poder ejecutivo por todo el resto del perodo presidencial
pendiente y asume el cargo en s mismo, y se convierte en presidente; no es el vice "en
ejercicio del poder ejecutivo sino el presidente: con eso. desaparece la acefala porque
definitivamente el ejecutivo tiene un nuevo titular.
Con la transformacin del vicepresidente en presidente, el rgano vicepresidencial queda
a su vez acfalo; de all en adelante, habr presidente y no habr vice.
b) S la acefala no es definitiva -por ej.: por ausencia o enfermedad transitoria del
presidente- el ejercicio que el vicepresidente hace del poder ejecutivo es algo as como
una suplencia, hasta que el presidente reasuma sus funciones; en esos casos, el vice es
slo vicepresidente en ejercicio del poder ejecutiva: no sucede al presidente en el cargo,
sino slo lo remplaza en las funciones del cargo.

19., el art. 88 prev que en determinada circunstancia, tanto el presidente como el


vicepresidente estn incursos en alguna de las cinco causales ya estudiadas, o sea que la
sucesin constitucional del vicepresidente queda impedida.
El art. 88 dice entonces que en caso de destitucin, muerte, dimisin o inhabilidad del
presidente y vicepresidente, el congreso determinar qu funcionara pblico ha de
desempear la presidencia, hasta que haya cesado la causa de inhabilidad o un nuevo
presidente sea electo.
El artculo autoriza, a nuestro juicio, dos interpretaciones igualmente vlidas, la
determinacin puede hacerla el congreso: a) en forma anticipada y general, mediante una
ley que para los casos futuros ordene la sucesin al poder (y as se hizo dictando las leyes
de acefala 252 y 20.972):
b) en cada caso particular, una vez producida la acefala presidencial e impedida la
sucesin del vicepresidente.
20. La primera ley de acefalia fue la 252, dictada en 1868. En 1975 fue derogada la
ley 252 y sustituida por la ley 20.972.
Esta ley dispuso dos etapas para cubrir la acefala; una provisoria hasta que el
congreso elija el nuevo presidente, y otra definitiva a cargo del presidente electo por el
congreso reunido en asamblea. Si la causal de acefala es transitoria, la segunda etapa no
se cumple.
a) Cuando la vacancia del poder ejecutivo es transitoria y el vice no puede suceder al
presidente, la ley prev el desempeo temporario del poder ejecutivo por alguno de los
siguientes funcionarios, en este orden: 1) el presidente provisorio del senado: 2) el
presidente de la cmara de diputados; 3) el presidente de la Corte Suprema de Justicia. el
que asume, ejerce el poder ejecutivo hasta que reasuma su titular".
b) Cuando la vacancia es permanente hay dos etapas: b) en La primera, el poder
ejecutivo es ocupado transitoriamente por uno de los funcionarios ya mencionados que
prev el art. 1 de la ley, en el orden que ella consigna; b") en la segunda, el congreso
reunido en asamblea elige definitivamente al nuevo presidente, entre los senadores
federales, diputados federales, y gobernadores de provincia.
La vacancia de la vicepresidencia
21. Puede no haber vicepresidente por dos circunstancias: a) porque habiendo
presidente el vicepresidente incurre en alguna de las causales del art. 88 -enfermedad o
inhabilidad, ausencia, renuncia, muerte o destitucin-; b) porque afectado el presidente
por una causal de acefala, quien es vicepresidente pasa a ejercer la presidencia. En
cualquiera de ambas hiptesis, la falla de vicepresidente puede ser definitiva o
temporaria.
Cuando falta definitivamente el vicepresidente, el rgano-institucin queda sin rgano o
individuo que lo porte. Qu cabe hacer ante ese vaco?:
a) la constitucin no obliga expresamente a elegir nuevo vicepresidente b) la constitucin
no prohbe elegirlo; c) parece mejor elegirlo, porque la constitucin prev la existencia y la
funcin del vicepresidente; a parte la falta de vice desarticula las previsiones
constitucionales sobre la eventual sucesin en el poder ejecutivo: y, adems, conviene
advertir que la constitucin supone y regula como situacin normal la existencia conjunta
del binomio presidente- vice., O sea, que debe haber un vicepresidente.
La eleccin presidencial
22.- En los artculos 94 a 98 se reglamenta el nuevo sistema de designacion del presidente
y vicepresidente de la repblica.
El texto normativo dispone que el presidente y el vicepresidente sern idos directamente
por el pueblo, en doble vuelta (art. 94).
La asegunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizar entre las 2 frmulas " de
candidatos ms votadas (art. 96).
23 La doble vuelta no se realiza cuando:
a) en el primer acto electoral la frmula ms votada supera el 45% de ;votos
afirmativos vlidamente emitidos:
b) en ese primer acto electoral la frmula ms votada alcanza el40% al menos de los
votos afirmativos vlidamente emitidos, y adems hay una diferencia mayor del 10%

respecto del total de votos afirmativos emitidos vlidamente a favor de la frmula que
le sigue en nmero de votos.
Cuando no concurre ninguna de estas dos hiptesis, se debe realizar un segundo acto
electoral para que el electorado activo elija entre las dos frmulas ms votadas en la
primera vuelta. La segunda tiene lugar dentro de los treinta das de realizada la anterior.
A de tenerse en cuenta que las normas analizadas imponen el voto "por formula", es
decir, por el binomio de candidatos que se postulan a la presidencia y a la vicepresidencia.
No se vota por personas y, en consecuencia, el escrutinio se tiene que realizar por
formulas y no por personas.
24 Queda sembrada una duda cuando los arts. 97 y 98 al fijar los porcentajes de
sufragios en relacin con la primera y la segunda vuelta, empican la expresin "votos
afirmativos vlidamente emitidos" Qu significa "afirmativos" y qu significa
"vlidamente"?
El problema apunta a los votos en blanco; no a los nulos o impugnados.
Voto afirmativo es el que "afirma" algo, pero queda en duda si votar en blanco
tambin es "afirmar" una abstencin o un rechazo respecto de todas las frmulas y de
cualquiera, como expresin de desagrado o de repudio.
Dentro de lo opinable preferimos interpretar que la expresin "votos afirmativos
vlidamente emitidos" alude a votos que realmente son favorables positivamente para
una frmula. De este modo, no s, han de computar los votos en blanco, y se han de
deducir del total de los vlidamente emitidos.
CAPITULO XXXIX
LA COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO
Su carcter
1El conjunto de facultades que integran las competencias del poder ejecutivo no es la
mera suma de todas y cada una de las enunciadas en el art. 99 de la constitucin y en el
rosto del articulado que confiere otras no incluidas en aquel. Al modo norteamericano e
incluso al estilo expresamente adoptado en la constitucin francesa de 1958, creemos que
la competencia del poder ejecutivo importa una masa plena y amplia de facultades y
atribuciones, que no requiere asignacin expresa. Diramos que todo el remanente de las
competencias pertenecientes al congreso y a la judicatura (expresa o implcita) se entrega
a favor del poder ejecutivo.
Lo que debe quedar claro es que las competencias implcitas y las residuales no llegan
a alterar la regla que en el derecho constitucional del poder enuncia que los rganos del
poder estatal la incompetencia es el principio, y La competencia es la excepcin".
Asimismo, nos parece indudable que el texto ahora en vigor impide desarrollar el
anlisis de las competencias del poder ejecutivo sin interconectarlas con las del jefe de
gabinete de ministros Por tal razn, los arts., 99 -con las atribuciones del presidente- y 100
-con las del jefe de gabinete- aconsejan acumular l estudio de ambas normasLas jefaturas presidenciales
2. En la constitucin de 1853-60, el poder ejecutivo asuma 4 jefaturas: a) la jefatura
del estado; b) la jefatura de la administracin pblica; c) la jefatura local e inmediata de la
capital federal; d) la jefatura de las fuerzas armadas.
El art. 86 inc. 1 deca: Es el jefe supremo de la nacin y tiene u su cargo la
administracin general del pas.
El texto reformado en 1994 dice: art. 99 inc 1: es el jefe supremo de la nacin, jefe del
gobierno y responsable poltico de la administracin general del pas.
La comparacin nos hace ver que:
a) se mantiene la jefatura "del estado.
b) el texto actual menciona la jefatura "del gobierno'.
c) La jefatura de la administracin tambin se mantiene aunque hay una distincin a
efectuar porque: c') el texto anterior estipulaba que el presidente tiene a su cargo" la
administracin general del pas y en tanto c) el texto actual reza que es responsable
poltico de esa administracin; pero c) el art. 100 inc. 1 asigna el ejercicio de la misma

administracin al jefe de gabinete.


d) la jefatura local e inmediata de la capital ha sido eliminada;.
e) se mantiene la jefatura de las fuerzas armadas.
Si hacemos otro resumen, surge que:
a) hay tres jefaturas explcitamente consignadas, que son: a') la jefatura del estado;
a) la jefatura del gobierna: a') la jefatura de las fuerzas armadas;
b) Hay una jefatura que implica para el presidente la responsabilidad poltica por su
titularidad, pero cuyo ejercicio no est a su cargo sino del jefe de gabinete; es la jefatura
de la administracin.
c) hay una jefatura suprimida, que es la de la capital.
3. En su relacin con el jefe de gabinete y con los dems funcionarios
administrativos, el art. 99 trae dos disposiciones: a) respecto del primero, el presdeme
supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete respecto de la recaudacin e
inversin de las remas, coa arreglo a la ley o presupuesto de gastos (inc. 100); b) tanto
respecto del jefe de gabinete como de los jefes de todos los ramos y departamentos de la
administracin les puede pedir informes (inc. 17).
4, - La administracin pblica, aunque depende del poder ejecutivo, no forma parte
de l: la administracin se diversifica en rganos y tipos de actividad, que no son el poder
ejecutivo sino tan slo se subordinan jerrquicamente.
La administracin pblica
5, Sentado que administrar excede en mucho a ejecutar, porque implica iniciativa -y
a veces discrecionalidad-, y recordado que la administracin se sita en un plano sublegal
o sea, subordinado a la ley, haremos una breve clasificacin diferentes tipos o clases de
administracin.
a) Administracin activa, que es la que ejecuta, decide y obra;
b) administracin consultiva, que es la que asesora, preparando generalmente
contenido del acto de la administracin activa:
c) Administracin interna, es la que despliega su actividad sin entrar en relacin con
terceros;
d) Administracin externa, es la que en su actividad se vincula con terceros;
e) administracin jurisdiccional es la que decide cuestiones en forma similar a como
los jueces ejercen La administracin justicia, pudiendo distinguirse, como lo hace
marienhof, entre el mero acto administrativo con contenido jurisdiccional, los tribunales u
organismos administrativos que ejercen funcin jurisdiccional;
f) Administracin de contralor, es la que se ejerce para verificar la legitimidad
conveniencia u oportunidad de la actividad administrativa (esta fiscalizacin no es
exclusivamente financiera):
g) Administracin reglada, es la que se cumple de acuerdo con normas establecidas,
que sealan cundo y cmo debe actuar la administracin;
h) Administracin discrecional, es La que, sin escapar la sumisin a la ley Impone de
arbitrio ms elstico y amplio, como para ponderar la oportunidad, el mrito o la
conveniencia del acto:
i) Administracin burocrtica, es la que asigna la funcin a personas fsicas que actan
individualmente;
j) Administracin colegiada, es la que asigna la funcin a varias personas fsicas que
actan en conjunto;
k) Administracin autrquica, es la que acta a travs de rganos con personalidad
jurdica en forma tal que se trata de una administracin indirecta del estado.
6. La administracin es una actividad permanente, concreta, prctica e inmediata
del estado, que tiende a la satisfaccin de las necesidades de la sociedad.
No toda la administracin estatal pertenece al poder ejecutivo ni depende de l
(porque hay administracin en el congreso y en el poder judicial), pero no cabe duda de
que la administracin que depende del poder ejecutivo es la fundamental, tanto en
sentido orgnico" (estructura), como funcional" (actividad),

7. En la funcin administrativa encontramos actos de administracin", actos


administrativos, "contratos administrativos, etc. Algunos de esos actos tienen
contenido general y suelen llamarse reglamentos; y otro contenido individual o particular.
8. El acto administrativo es, en nocin amplia, toda expresin de voluntad que, en
ejercicio de funcin administrativa, surte un efecto jurdico que se proyecta fuera del
mbito de La administracin (en tanto al que los retienen en su esfera interna se lo reputa
un acto de administracin".
9. La administracin puede descentralizarse e, incluso, esa descentralizacin puede
aparejar autarqua cuando el ente descentralizado adquiere personalidad jurdica y evade
la relacin jerrquica (que se suple con el control administrativo). Quin puede
descentralizar y erigir entidades autrquicas? A qu rgano pertenece esa competencia?
El congreso slo puede erigir rganos autrquicos cuando los crea en virtud de una
competencia constitucional paralela a una "materia que el propio congreso puede
regular; as, por ej. Por sus facultades en materia de educacin o bancaria de seguridad
social, etc. En lo dems, la ley no est en aptitud de desmembrar porciones de la
administracin que no ha sido atribuida al congreso sino al presidente de la repblica. Por
eso en el mbito de la administracin que depende del poder ejecutivo, la creacin de
rganos descentralizados o autrquicos por ley del congreso es inconstitucional porque
viola La reserva" de la administracin y la divisin de poderes.
Los reglamentos administrativos
10. El trmino reglamento se suele aplicar a toda manifestacin de voluntad de
rganos administrativos que crea status generales, impersonales y objetivos mediante
normas generales (Con ese alcance se utiliza tambin para designar actos similares del
congreso o del poder judicial: en ese caso, a tales actos se los llama reglamentos
legislativos o reglamentos judiciales,)
El reglamento administrativo es un acto administrativo de contenido general.
11 En sentido estricto, y cualquiera sea la denominacin que se Les asigna
normativamente son reglamentos administrativos los que en sus respectivas reas de
competencia administrativa emiten el poder ejecutivo el Jefe de gabinete, los ministros, y
los organismos y reparticiones de la administracin pblica.
La clasificacin cuatripartita ms usual y sencilla es la que reconoce las siguientes
categoras: a) decretos reglamentarios de las leyes, o reglamentos de ejecucin de la ley:
h) reglamentos autnomos o independientes; c) reglamentos delegados: d) reglamentos
de necesidad y urgencia.
12. Con respecto a los reglamentos de ejecucin, o decretos del poder ejecutivo
dictados en reglamentacin de las leyes, la constitucin establece, en su art. 99 inc. 2, que
el presidente expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin
de las leyes, cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias.
13 La jurisprudencia de la Corte tiene exigido el requisito de la publicacin de los
decretos como condicin para su obligatoriedad, habiendo aclarado posteriormente que
ello rige nicamente en el caso de decretos dictados en uso de la facultad constitucional
que acuerda al poder ejecutivo d art, 99 inc. 2 de la constitucin, no extendindose a los
decretos que carecen de contenido normativo general.
La publicacin de actos administrativos de alcance general es un requisito de forma
republicana de gobierno.
14 La derogacin de una ley priva de vigencia a su decreto reglamentario,
15 El exceso reglamentario transgresor de la ley que se reglamentaos siempre
inconstitucional.
16. En el derecho constitucional argentino tom curso la denominacin de legacin
impropia" para el supuesto en que: a) el congreso dicta una ley en la que traza el

lineamiento de su poltica legislativo en la materia que regula y, a') deriva al poder


ejecutivo la pormenorizacion los aspectos que en dicha ley slo han recibido un marco
general; por lo que, b) se ha interpretado que en rigor no se trata de una delegacin
"legislativa" sino de un ensanchamiento de la facultad reglamentaria que es propia del
ejecutivo, la cual, b) queda con un mbito disponible ms amplio en la medida en que el
referido marco de la ley es general y elstico,,,
17. Los reglamentos autnomos no son reglamentos de ejecucin de la ley; sino
reglamentos sobre materias no reguladas por ley y reservadas a la administracin. Recaen
sobre materias propias de la zona de reserva" de la administracin, que no pueden
regularse por ley.
Una materia propia de reglamento autnomo es -por ej.- la regulacin de los recursos
administrativos y la organizacin administrativa en el rea de la administracin
dependiente del poder ejecutivo.
18. El reglamento delegado, a diferencia del decreto reglamentario que ejecuta la
ley, y del autnomo que surge de la esfera de reserva de la administracin. Se dicta en
mrito a una habilitacin conferida por el poder legislativo.
La reforma de 1994 ha previsto la delegacin por el congreso al poder ejecutivo en el
marco de excepcin que traza el art. 76. No hay que perder de vista la rotunda prohibicin
genrica que encabeza a esa norma, ni la que en el art. 99 inc. 3 impide al presidente
emitir disposiciones de carcter legislativo.
La delegacin legislativa permitida slo puede ser efectuada por el congreso a favor del
presidente. No al jefe de gabinete, ni a los ministros, ni a organismos administrativos,
19. los reglamentos de necesidad y urgencia son los que se dictan sobre materias
propias de la competencia legislativa, cuando una urgencia sbita exige emitir las normas
que el congreso no ha dictad, o suplirlo lisa y llanamente. La necesidad y la urgencia son
las razones justificantes para consentir que se margine la divisin de poderes, y que el ejecutivo ejerza una funcin del congreso.
La reforma de 1994 los ha previsto para situaciones especiales (art. 99 inc. 3).
Lo el art. 99 los prrafos tercero y cuarto del inc. 3 encauzan y ordenan as el trmite:
a) solamente circunstancias excepcionales que imposibiliten seguir el procedimiento
legislativo ordinario, habilitan el dictado de decretos de necesidad y urgencia; pero:
a) estn absolutamente prohibidos en materia penal, tributara, electoral, y en el
rgimen de partidos polticos;
b) deben emanar del presidente de la repblica, por decisin adoptada en acuerdo
general de ministros, los que han de refrendarlos juntamente con el jefe de gabinete de
ministros;
c) el jefe de gabinete de ministros tiene que someter personalmente, dentro de los
diez das, el decreto a consideracin de la Comisin bicameral Permanente del congreso;
d) dicha Comisin debe elevar su despacho en el plazo de otros diez das al plenario de
cada una de las cmaras para su expreso tratamiento;
e) las cmaras han de considerar ese despacho en forma inmediata.
Ac se interrumpe la previsin constitucional sobre el destino final que le cabe al
decreto en el congreso, y sta es la apertura que debe cerrar una ley especial que, por
prescripcin del inciso, necesita sancionarse con la mayora absoluta de la totalidad de
miembros de cada cmara, y que ha de regular el trmite y los alcances de la intervencin
congresional.
20. Nos parece que queda suficientemente esclarecido que la ley reglamentaria del
trmite y los alcances de la intervencin final del congreso nunca puede establecer que el
silencio del mismo significa aprobacin tcita del decreto de necesidad y urgencia, ya que
el art. 82 contiene una norma, que reputamos general a lodos los casos y para cualquiera,
conforme a la cual la voluntad de cada cmara debe manifestarse expresamente,
agregando para disipar cualquier duda que "se excluya, en todos los casos, la sancin
tcita o ficta ".
21. La intermediacin de la comisin bicameral es obligatoria, pero su despacho no

resulta vinclame para el congreso.


22. La prctica abusiva en materia de decretos de necesidad y urgencia en se ha
incurrido a partir de la reforma constitucional (incluso porque sin existir la comisin
Bicameral permanente convocada a intervenir se ha dictado en demasa decretos obliga a
extremar la severidad en el cumplimiento de las exigencias que, para la excepcionalidad
de esta competencia, consigna el art. 99 inc. 3.
23 Ello conduce, adems, a reivindicar un muy estricto control judicial de
constitucionalidad, de amplio espacio.
A nuestro juicio, puede recaer en:
a) la verificacin de que ha existido la serie de recaudos que la constitucin exige: a)
circunstancias excepcionales, a) que hacen imposible emitir el trmite legislativo, y a)
necesidad y urgencia en la emisin l decreto;
b) La verificacin de que se ha cumplido en todas sus etapas el seguimiento ulterior a
su dictado por: b) el jefe de gabinete, y b) la Comisin bicameral Permanente, hasta b)
su ingreso al congreso.
Cuando acaso no se ha cumplido la instancia final en la que el congreso rechaza o
aprueba el decreto, tambin consideramos viable el control judicial acerca de todo cuanto
-hasta ese momento- se le propone al juez en causa judiciable por parte interesada;
incluso mediante una medida cautelar.

La participacin en el proceso legislativo

24. El poder ejecutivo interviene en el proceso de formacin de leyes. Se acostumbra atribuirle,


por eso, el ttulo de colegislador". En realidad no parece plenamente exacta la afirmacin, porque
la participacin del presidente slo tiene cabida en la etapa de iniciativa, y en la posterior de
eficacia (promulgacin) pero no en la intermedia, que es la constitutiva, o de creacin de
derecho nuevo, donde se centra la funcin legislativa.
25. El art. 99 inc. 3 primer prrafo consigna que el presidente participa de la formacin de las
leyes con arreglo a la constitucin, las promulga y hace publicar".
En primer lugar, el art. 77 le reconoce la facultad de presentar proyectos en cualquiera de las
cmaras, salvo las excepciones que establece la constitucin.

Ac hay que hacer un desdoblamiento:


a) el presidente no puede presentar proyectos cuando a`) se trata de la iniciativa popular, porque
son los ciudadanos quienes lo hacen en la cmara de diputados (art. 39); a) se trata de someter
a consulta popular vinculante un proyecto, porque si es el congreso el que debe decidir hacerlo a
iniciad va de la cmara de diputados (art. 40), parece claro que el presidente no puede impulsar
dicho proyecto;
b) el presidente no puede presentar un proyecto en cualquiera de las cmaras cuando b) se trata
de proyectos sobre contribuciones y reclutamiento de tropas, porque los debe presentar en la
cmara de diputados (art. 52); h") se trata de proyectos de ley-convenio en materia de
coparticipacin federal (art. 75 inc. 2o) y de leyes para proveer al crecimiento armnico de la
nacin, al poblamiento de su territorio, y a polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el
desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (art. 75 inc. 19), porque los debe presentaren
el senado.

La fase de eficacia
26. La fase de eficacia se desglosa en varios aspectos.
a) El presidente examina el proyecto sancionado, conforme al art. 78; segn sea el criterio
presidencial, el proyecto sancionado ser promulgado o vetado.
b) -Si el presidente aprueba el proyecto, puede hacer dos cosas: b`) promulgarlo expresamente,
o b) dejar transcurrir el plazo de diez das hbiles para que se opere la promulgacin tcita : en

cualesquiera de ambas hiptesis , ha concurrido la voluntad del poder ejecutivo para consumar la
a de eficacia y convertir al proyecto sancionado por el congreso en ley.
c) El presidente dispone la publicacin del texto de la ley. La publicacin integra en nuestro
sistema la etapa de eficacia para dar vigencia normolgica y obligatoriedad a la ley, por lo que
puede decirse que dicha etapa se compone de: c) la promulgacin y c) la publicacin.
27. La publicacin de la ley viene ahora exigida expresamente en la constitucin formal por el
art, 99, inc. 3 primer prrafo; y no dudamos de que tambin las leyes promulgadas tcitamente
exigen el requisito de un publicacin.
Con la publicacin la ley "es puesta en el orden normolgico con vigencia normolgica, y el
instante y el acto de "ponerla puede adquirir efectos aplicativos temporalmente distintos: a) que
se aplique a partir de all b) que se aplique retroactivamente : c) que se aplique despus de su
cierto lapso.
28. Es sabido que la retroactividad es inconstitucional en dos situaciones: a) por expresa
normal del art. 18, en materia penal: b) implcitamente, cuando altera, desconoce suprime o viola
derechos `` adquiridos ``.
29. La vigencia sociolgica como fenmeno del orden de conductas, no depende de lo que la
norma diga, sino de su cumplimiento y eficacia.

El veto
30. Nuestro derecho constitucional del poder reconoce al poder ejecutivo la facultad de
observar los proyectos de ley sancionados por el congreso; Regula dicha facultad en la parte
dedicada a la formacin y sancin de las leyes, o sea, en la referente al congreso.
La constitucin formal ignora la palabra veto que sin embargo, es comn en
constitucional.

el lenguaje

El veto est previsto en el art. 83 de la constitucin. Desechado en el todo o en parte un proyecto


por el poder ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la cmara de origen'. Desechar significa
observar. Lo que el poder ejecutivo observa es el "proyecto de ley sancionado por el congreso. El
presidente observa. Y observa todo el proyecto, o una parte de l.
31. Hay otra previsin conectada con la promulgacin parcial de la parte no vetada en el art. 80.
Es sta: el veto parcial que conforme al art. 80, va acompaado por la promulgacin parcial de la
parte no vetada, tiene expresamente establecidos en el art. 100 inc. 13 la formalidad de decreto,
el refrendo conjunto por el jefe de gabinete y los dems ministros, y el sometimiento a la Comisin
Bicameral Permanente (para esto, el art. 80 hace aplicable el procedimiento que el art. 99 inc. 3
prev para los decretos de necesidad y urgencia).

Dice tambin el art. 80 que los proyectos desechados parcialmente no podrn ser aprobados en la
parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrn ser promulgadas si
tienen autonoma normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto
sancionado por el Congreso.
Es la pauta que ya antes de la reforma de 1994 sent la Corte en el caso Colella e/Fevre y Basset
S.., del ao 1967. Vigente ya la reforma, dio por aplicable el mismo criterio en la hiptesis del
art. 80 al fallar la causa Bustos, Julio O. d Servicios Especiales San Antonio S. A., el 20 de agosto
de 1996.
32. La opcin presidencial para promulgar o vetar es solamente un principio, al que la
constitucin le pone algunas excepciones. As, por ejemplo:
a) Es clsica la que obliga a promulgar la ley que se convierte en tal porque despus de un veto se
logra la insistencia de ambas cmaras sobre el proyecto anteriormente sancionado, conforme al
art. 83, que ha mantenido el texto del anterior art. 72:
b) Es nueva la prohibicin explcita de veto que establece el art. 40 cuando el congreso decide
someter a consulta, popular vinculante un proyecto determinado.

Los nombramientos
33. El art. 99 reconoce al poder ejecutivo la facultad de realizar una serie de nombramientos de
ciertos funcionarios y agentes, solo o con cuerdo del senado; de removerlos, solo o con acuerdo
del senado, y de efectuar designaciones en comisin`.
Segn el inc. 4 del art. 99, el presidente nombra a magistrados de la Corte Suprema con acuerdo
del senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesin pblica, convocada al efecto.
Nombra los dems jueces d los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante
en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del senado en sesin pblica, en la que se
tendr en cuenta la idoneidad de los candidatos. Un nuevo nombramiento, precedido de igual
acuerdo, ser necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que
cumplan la edad de setenta y cinco aos. Todos los nombramientos de magistrado cuya edad sea
la indicada o mayor se harn por cinco aos, y podr ser repetidos indefinidamente, por el mismo
trmite.
La diferencia con el anterior inciso 5 del art- 86 es notoria.
La facultad del presidente -con acuerdo del senado- para designar a jueces federales se ha
limitado en varios aspectos:
a) solamente se mantiene para nombrar con acuerdo del senado a los magistrados de la Corte
Suprema: pero:

b) ese acuerdo necesita ahora un qurum favorable agravado, que se fija en los dos tercios de
los miembros presentes de la cmara, debiendo la sesin ser pblica y convocarse a ese efecto;
c) para los dems jueces de los tribunales inferiores el procedimiento de designacin nacin
con acuerdo del senado viene precedido por la intervencin del Consejo de la Magistratura
(previsto en el art. 114), que propone una terna vinculante:
d) la norma aade -con carcter obligatorio- que se tendr en cuenta la idoneidad del candidato,
y esta indicacin imperativa alcanza tanto al senado para prestar el acuerdo como al presidente
para seleccionar dicho candidato entre los tres puestos por el Consejo de la Magistratura.
Una vez efectuado el nombramiento, los jueces de la Corte slo pueden ser removidos por juicio
poltico y los dems por un jurado de enjuiciamiento. O sea la voluntad de los rganos
designantes no puede revocarles el nombramiento.
34. Es obvio, para nosotros, que si el acuerdo y el nombramiento deben referirse a un cargo
judicial determinado y concreto, todo traslado a un cargo distinto al que se halla desempeando
un juez necesita doblemente el acuerdo y el nombramiento, por lo que no cabe que el poder
ejecutivo traslade a otro cargo igual, cambie la sede, el fuero, y menos el grado.
35. Cuando el ejecutivo pide el acuerdo para nombrar como juez a una persona que no est
desempendose, o que lo est en un cargo distinto a aqul para el cual el acuerdo se solicita,
entendemos que una vez prestado ese acuerdo por el senado, hace falta el nombramiento
presidencial para integrar el ttulo completo.
36. El poder ejecutivo nombra y remueve con acuerdo del senada a los embajadores, ministros
plenipotenciarios y encargados de negocios. Para el personal diplomtico, observamos que el
acuerdo senatorial es requisito de designacin y de remocin con forme al inc. 7 del art. 99.
37. El poder ejecutivo, a tenor del inc. 13 del art. 99 provee con acuerdo del senado los empleos
militares en la concesin de los empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas.
Por s solo -es decir, sin acuerdo del senado, y tambin sin refrendo de un ministro- lo puede hacer
en campo de batalla.
38. El inc. 7 del art. 99 establece que el presidente nombra y remueve por si slo al jefe de
gabinete y a los ministros del despacho. Pensamos que no necesita refrendo de otro ministro. Es
un acto personalsimo.
39. Tambin el inc. 7 otorga la facultad presidencial de nombrar y remover a los oficiales de
sus secretaras, a los agentes consulares, y a los dems empleados de la administracin cuyo
nombramiento no est reglado de otra manera por esta constitucin.
40. Es confusa la distribucin que, con la reforma de 1994, ha hecho la constitucin entre el
presidente y el jefe de gabinete en materia de los nombramientos aqu analizados, fin efecto, el

art. 100 inc. 3 dice que al jefe de gabinete le corresponde efectuar los nombramientos de los
empleados de la administracin, excepto los que correspondan al presidente``.
Cules le quedan al jefe de gabinete, una vez que en el art. 99 se agrupan los que incumben al
presidente?
Parecera que solamente los del personal (jerarquizado y comn) del elenco administrativo que,
no obstante estar reglados en el inc. 7 del art. 99, no parece necesario personalizarlos en el
presidente.
41. La ley que requiere el acuerdo senatorial para cargos que por la constitucin no exigen ese
requisito es inconstitucional.
42.- No obstante la clusula del inc. 7 que atribuye al presidente la facultad de nombrar y
remover, creemos que ni sta ni la del art. 100 inc.3 "permiten prescindir de la garanta de
estabilidad del empleado pblico que contiene el art. 14 bis.
43.- El inc. 19 del art. 99 prev los nombramientos en comisin, que la propia constitucin
denomina de esa manera; dice que el presidente tendr facultad para llenar las vacantes de los
empleos que requieran el acuerdo del senado, y que ocurran durante su receso, por medio de
'nombramientos en comisin" que expirarn al fin de la prxima legislatura.
44. Se nos ocurre que la misma norma del inc. 19 regula tambin el caso de nombramientos
para cargos 'nuevos que, por ser de creacin reciente, se han de reputar vacantes.
Juzgamos inviable, porque implica bloquear la participacin del senado so pretexto de ejercer la
facultad presidencial de efectuar nombramientos en comisin, el poder ejecutivo deje vencer el
perodo legislativo sin solicitar el acuerdo, y que al caducar dicho nombramiento vuelva a realizar
otro para la misma persona. No hay dudo de que, de darse este procedimiento, el designado
permanecera en su cargo a travs de sucesivas renovaciones de su nombramiento, con
marginamiento de la intervencin senatorial, que se hace imprescindible para la continuidad o
permanencia en la funcin.
45. Si el ejecutivo solicita acuerdo a favor de un candidato que no es la persona ya designada
por l en comisin, el senado tiene plenitud de competencia para denegar ese acuerdo declarando
que el cargo no est vacante. Slo despus de la negatoria senatorial expresa con respecto al
mismo funcionario designado en comisin por el ejecutivo, podr el ejecutivo proponer el
acuerdo para otra persona.

Las relaciones con el congreso

46. Ac vamos a ocupamos solamente de las relaciones con el congreso que son puramente
formales y que no significan aportar el concurso de la voluntad presidencial para la realizacin
de actos del congreso.
47. el inc. 8 del art. 99 establece que el presidente hace anualmente la apertura de las
sesiones del congreso.
48. El inc. 9 otorga al presidente la facultad de prorrogar las sesiones ordinarias del congresoque, como hemos visto ya, no impide al propio congreso disponerla por s mismo (o sea se trata de
un facultad concurrente)-.
Tambin convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave inters de orden o de progreso lo
requiera. Esta s es una facultad privativa del poder ejecutivo.
49. Segn el inc. 18 el presidente puede ausentarse del pas con permiso del congreso.
50. El art, 99 no habla de la renuncia del presidente. Pero el art. 75 en su inc. 21 prev entre las
facultades del congreso, la de admitir o desechar los motivos" de su dimisin (y de la del
vicepresidente). La renuncia presidencial es un acto personalsimo e indelegable, que se cumple
sin refrendo ministerial -aunque la constitucin tampoco dice nada al respecto Pero como la
norma consigna que el congreso admite o desecha los motivos" de la dimisin, parece que la
renuncia debe ser fundada.
S el congreso est en receso, creemos que la renuncia del presidente configura uno de los casos
de grave inters que validan la inmediata convocatoria a sesiones extraordinarias.

El indulto
51. - El inc. 5 del art. 99 contiene la facultad del indulto y de la conmutacin. Dice la norma que
el presidente puede indultar o conmutar penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal previo
informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusacin por la cmara de
diputados. El indulto es conceptuado como el perdn absoluto de la pena ya impuesta; y la
conmutacin, como el cambio de una pena mayor por otra menor.
No cabe duda de que el indulto no puede concederse antes, sino despus de la comisin del
delito, porque se indulta la pena adjudicada al delito; es menester no slo la existencia de un
proceso, sino la sentencia firme imponiendo una pena, porque la pena que se indulta no es la que
con carcter general atribuye la norma penal a un hecho tipificado como delito, sino la que un juez
ha individualizado en una sentencia, aplicndola a un reo.

Por otra parte, el indulto anticipado viola el derecho de toda persona -aun procesada- a la
presuncin de su inocencia hacia ser convicto de delito por sentencia firme de juez competente.
52. El indulto es un acto de neta y clara naturaleza poltica, y no -como algunos sostienen
jurisdiccional.
53. El indulto presidencial se limita a penas impuestas por tribunales federales; o sea, no
alcanza a las impuestas por tribunales provinciales.
54. Al igual que el congreso al disponer una amnista, el poder ejecutivo debe actuar
ticamente y por notorias razones de equidad cuando dispensa un indulto.

Las relaciones internacionales


55. El presidente como jefe del estado asume la representacin del estado como persona
jurdica en el mbito internacional. Aunque muchas de las facultades en orden a las relaciones
exteriores las ejerce en concurrencia con el congreso, el poder ejecutivo conduce esas relaciones.
No parece dudoso, pues, que el presidente monopoliza la facultad de vincularse con los gobiernos
extranjeros.
El poder ejecutivo, asimismo, reconoce a los estados y gobiernos extranjeros, y gobiernos
extranjeros el inc. 11 del art. 99 tambin recibe los ministros y admite los cnsules de los estados
extranjeros.
56. El inc.11 del art. 99 dispone que el presidente concluye y firma tratados, concordatos y otras
negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones
internacionales y las naciones extranjeras. Segn el art. 75 inc. 22 el congreso los aprueba o los
desecha. Cuando el congreso los aprueba, el poder ejecutivo tiene competencia para ratificarlos
en sede internacional.

La intervencin federal
57. El inc. 20 del art. 99 faculta al presidente a decretar la intervencin federal a una provincia o
a la ciudad de Buenos Aires durante el receso del congreso, y lo debe convocar simultneamente.

El estado de sitio
58. El inc. 16 del art. 99 prev la declaracin del estado de sitio por el presidente de la
repblica, con acuerdo del senado, en caso de ataque exterior y por un trmino limitado. En caso

de conmocin interior, aade la norma, solo tiene la facultad de declarar el estado de sitio cuando
el congreso est en receso, porque es atribucin que corresponde a este cuerpo.

La actividad poltica del poder ejecutivo


59. -As como vimos nucleado en el centro de la competencia del poder ejecutivo el ejercicio de
la funcin administrativa como diferente de la actividad poltica en sentido estricto, ahora
debemos dedicar una referencia a dicha actividad genuinamente poltica, que da lugar a los ``actos
polticos", denominados -cuando los cumple el presidente de la repblica- actos de gobierno``.
Son ejemplo de actos de gobierno: a) la iniciativa de las leyes, su promulgacin y su veto: b) La
apertura del perodo de sesiones del congreso, su prrroga, y la convocatoria a sesiones
extraordinarias; c) todos los que hacen a las relaciones internacionales, incluyendo la conclusin y
ratificacin de tratados: d) todos los que hacen uso de los poderes militares y de guerra; e) la
declaracin de guerra y del estado de sitio, y el ejercicio de las facultades que durante los mismos
se efecta; f) el indulto y La conmutacin de penas: g) el nombramiento (y la remocin, en su
caso) de todos los funcionarios que requieren acuerdo del senado, del jefe de gabinete y de los
ministros (el de los dems empleados de la administracin es acto administrativo): h) la expulsin
de extranjeros; i) la intervencin federal (cuando la dispone el poder ejecutivo), etc.

El acto `'institucional"
60. No obstante que, por ahora, mantenemos como categora genrica la del acto poltico" y
dentro de l la del acto de gobierno`` nos parece relevante aceptar dentro de ella un tipo
especfico de acto que se vincula directamente con la organizacin y subsistencia del estado, o sea,
que se localiza inmediatamente en el derecho constitucional del poder y traduce relaciones
interrganos o intrarganos sin ninguna relacin directa e inmediata con los particulares. A este
tipo de acto le deparamos la denominacin asignada por Marienhoff, 'de acto institucional"; pero
lo seguimos considerando como una clase de acto pblico -el ms elevado, por cierto, como que
afecta a la organizacin estatal misma-.
Se incluye entre los actos institucionales, a los siguientes: a) declaracin de guerra; b) celebracin
de tratados y concordatos, negociaciones con organismos internacionales: c) intervencin federal:
d) declaracin de estado de sitio: e) nombramiento de magistrados de la Corte Suprema de
Justicia: f) actos que concretan las relaciones del ejecutivo con el parlamento -citacin para iniciar
el perodo ordinario de sesiones, prrroga, convocatoria a extraordinarias, promulgacin y veto de
proyectos de leyes-, etc.

CAPITULO XXXIX

CORRELACION ENTRE EL ANTERIOR ARTICULO 86


Y EL ARTCULO 99 ACTUAL

Artculo 86

Artculo 99

Inc. 1

Reformado

Inc. 2

Sin reformar
Inc. 3: Nuevo

Inc. 3

Suprimido

Inc. 4

Pasa con reforma a integrar el 3 nuevo

Inc. 5

Pasa a ser 4, reformado

Inc. 6

Pasa a ser 5. sin reforma

Inc. 7

Pasa a ser 6, reformado

Inc. 8

Suprimido

Inc. 9

Suprimido

Inc. 10

Pasa a ser 7, reformado

Inc. 11

Pasa a ser 8, reformado

Inc. 12

Pasa a ser 9, sin reforma

Inc. 13

Pasa a ser 10. Reformado

Inc. 14

Pasa a ser 11, reformado

Inc. 15

Pasa a ser 12. Reformada

Inc. 16

Pasa a ser 13. Reformado

Inc.17

Pasa a ser 14. Reformado

Inc. 18

Pasa a ser 15, reformado

Inc. 19

Pasa a ser 16. sin reforma

Inc. 20

Pasa a ser 17. Reformado

Inc. 21

Pasa a ser 18. Reformado

Inc. 22

Pasa a ser 19, reformado


Inc. 20: nuevo

ARTCULO 99 ACTUAL

Lic. 1

Reformado (corresponde al anterior inc. 1del art. 86)

Inc. 2

Reformado (corresponde al anterior inc.2 del art. 86)

Inc. 3

Reformado (corresponde al anterior inc.4 del art. 86)

Inc. 4

Reformado (corresponde al anterior inc.5 del art.86)

Inc. 5

Mantiene al anterior inc. 6 del art. 86

Inc. 6

Reformado (corresponde al anterior inc.7 del art. 86)

Inc. 7

Reformado (corresponde al anterior inc.10 del art. 86)

Inc. 8

Reformado (corresponde al anterior inc.11 del art 86)

Inc. 9

mantiene al anterior inc.12 del art 86

Inc. 10

Reformado (corresponde al anterior inc.13 del art 86)

Inc. 11

Reformado (corresponde al anterior inc.14 del art 86)

Inc. 12

Reformado (corresponde al anterior inc.15 del art 86)

Inc. 13

Reformado (corresponde al anterior inc.16 del art 86)

Inc. 14

Reformado (corresponde al anterior inc.17 del art 86)

Inc. 15

Reformado (corresponde al anterior inc.18 del art 86)

Inc. 16

Reformado (corresponde al anterior inc.19 del art 86)

Inc. 17

Reformado (corresponde al anterior inc.20 del art 86)

Inc. 18

Reformado (corresponde al anterior inc.21 del art 86)

Inc. 19

Reformado (corresponde al anterior inc.20 del art 86)

Inc. 20

Nuevo

CAPITULO XL

LOS ORGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUTIVO

Su fisonoma general
1. Al ser el poder ejecutivo -conforme a nuestra interpretacin-un rgano unipersonal que es
portado nicamente por el presidente de la repblica, todo el vasto tejido de competencias,
funciones y actividades que debe cumplir constitucionalmente, o que dependen de l extiende
una serie de rganos extrapoderes y de organismos administrativos que hacen de infraestructura.
Desde siempre, nuestro derecho constitucional del poder incorpor a esa estructura auxiliar del
poder ejecutivo un ministerio, que es rgano extrapoderes porque no integra ninguno de los
poderes de la clsica trada, sino que se acopla al ejecutivo sin formar parte de l.
Actualmente, el panorama exhibe cambios, en buena parte porque la reforma de 1994 incorpor
al jefe de gabinete de ministros.
2. Existe, asimismo, un funcionario -el Procurador del Tesoro- que tiene a su cargo el
asesoramiento jurdico del presidente.

El jefe de gabinete

3. Procurando reagrupar sus competencias, en especial a tenor del art.-100, podemos intentar
una rpida clasificacin:
a) Expedicin de actos y reglamentos necesarios para:
a) ejercer las facultades que le acuerda el art. 100, y
a) las que le delegue el presidente; todo ello conforme al inc. 2;
b) Ejercicio (directo) de las funciones y atribuciones que le delegue el presidente, segn el inc. 4;

c) Resolucin, en acuerdo de gabinete, sobre materias que le indique el poder ejecutivo, y


c) resolucin por decisin propia en las materias que estime necesario por su importancia en el
mbito de su competencia: todo ello conforme al inc. 4;
d) Nombramiento de empleados de la administracin, con excepcin de los que correspondan al
presidente;
e) Coordinacin, preparacin y convocatoria de las reuniones de gabinete de ministros, y
e) presidencia de las mismas en ausencia del presidente; todo ello conforme al inc. 5;
f) Remisin al congreso de los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto, una vez, que se
han tratado en acuerdo de gabinete y han sido aprobados por el poder ejecutivo; todo ello
conforme al inc. 6;
g) Hacer recaudar las rentas del estado y ejecutar la ley de presupuesto, segn el inc. 7;
h) Concurrir a las sesiones del congreso y participar, sin voto, en sus debates, segn el inc. 9, y
h) producir los informes y explicaciones verbales o escritos que sean solicitados por cualquiera de
las cmaras al poder ejecutivo segn el inc. 11.
h) presentar junto a los dems ministros, al iniciarse las sesiones ordinarias del congreso, una
memoria detallada del estado de la nacin en cuanto a los negocios de los respectivos
departamentos, segn el inc. 10;
h) concurrir como mnimo una vez por mes al congreso, alternativamente a cada cmara, para
informar sobre la marcha del gobierno, conforme al art . 101;
i) Tomar intervencin en el procedimiento inmediato al dictado de decretos de necesidad y
urgencia para someterlos a la Comisin Bicameral Permanente, conforme al inc. 13 en relacin con
el art. 99, inc. 3o, y
i) en el correspondiente a decretos de promulgacin parcial de leyes, conforme al inc. 13 en
relacin con el art. 80. y
i) en el correspondiente a decretos dictados en ejercicio de facultades delegadas por el congreso
al poder ejecutivo, conforme al inc. 12 en relacin con el art. 76 para control de la Comisin
Bicameral Permanente;
j) Refrendar los decretos del poder ejecutivo:
j) que prorrogan las sesiones ordinarias del congreso, y
j) que convocan a sesiones extraordinarias, todo ello conforme al inc. 3;
j") Que reglamentan leyes, segn el inc. 8;

j") que ejerzan facultades delegadas por el congreso al poder ejecutivo .-segn el inc. 12;
j") que se dictan por razones de necesidad y urgencia, segn el inc. ,13;
j) que promulgan parcialmente una ley. Segn el inc. 13;
k) Refrendar los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa, segn el inc. 8.
4. Si examinamos cul es la situacin del jefe de-gabinete en la relacin interrganos poder
ejecutivo- congreso. Se nos aparece la facultad de cada cmara para interpelar (a efectos de
tratar una mocin de censura) al jefe de gabinete, y para removerlo con el voto de la mayora
absoluta de los miembros de cada una de ellas, todo conforme al art. 101.
5. El art. 101 de la constitucin obliga-adems- al jefe de gabinete a concurrir al congreso al
menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus cmaras.
El objetivo de esa asistencia consiste en informar" a los legisladores sobre la marcha del
gobierno.
16. Ha de tenerse en cuenta que el mismo art. 101 prosigue con un alcance diferente:
a) Por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cualesquiera de las cmaras
puede interpelarse al jefe de gabinete: cada cmara, separadamente de la otra, inviste esta
facultad, que la norma denomina interpelacin, y que posee como objetivo el tratamiento de
una mocin de censura;
b) Por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada una de las cmaras (o sea. de
ambas) el jefe de gabinete puede ser removido de su cargo; aqu hace falta la coincidencia de las
dos cmaras en la remocin, con el qurum de votos indicado.

El ministerio
7. Despus de la reforma de 1994, la constitucin menciona separadamente al jefe de gabinete
y a los dems ministros secretarios de estado, adems de establecer para el primero la serie de
competencias de los art. 100 y 101. Aparte de las genricas que para los ministros aparecen en los
arts. 102, 103, 104 y 106.
8. Hablar del ministerio exige preguntarse si con esa palabra designamos a la totalidad de los
ministros, o a cada uno de ellos separadamente. Y nos parece que con el trmino mentamos las
dos cosas: el "conjunto" y "cada uno de sus componentes. El ministerio es un rgano de rango
constitucional, colegiado y complejo.

Como rgano colegiado y complejo, el ministerio acta junto al poder ejecutivo-presidente de la


repblica- en dos tipos de relaciones:
a) mediante el refrendo, que puede ser mltiple o no; hay ahora normas que prevn el del jefe de
gabinete (por ej. art. 100, inc. 8 y 12) y otras el de ste en conjunto con los dems ministros (art.
100, inc. 13);
b) mediante las reuniones de gabinete, ahora tambin previstas en el art. 100 inc. 4, que fueron
prctica constitucional cuando, antes de la reforma de 1994, no contaban con norma expresa, y
que tambin se han denominado acuerdo de ministros o acuerdo de gabinete".
Tambin cada ministro por s tiene calidad de rgano, tanto como jefe de su ministerio como en su
relacin personal con el poder ejecutivo.
El jefe de gabinete ostenta, asimismo, la naturaleza de rgano.
9. La reforma de 1994 prescribe en su art. 100 que el nmero y la competencia de los ministros
sern establecidos por una ley especial.
La ley de ministerios es, por su naturaleza o contenido, una ley de carcter materialmente
constitucional.
10. Tanto el jefe de gabinete como los dems ministros son nombrados y removidos por el
presidente (art, 99 inc. 7). Todos son, asimismo, susceptibles de ser destituidos mediantes Juicio
poltico (acusacin por la cmara de diputados y juzgamiento por el senado, conforme a los art. 53
y 59).
El jefe de gabinete, adems, puede ser removido por el voto de la mayora absoluta de los
miembros de cada una de las cmaras del congreso (art. 101).

Las competencias y relaciones ministeriales


11. -Frente al poder ejecutivo, cuyos actos refrendan, se acenta el carcter poltico de los
ministros. Frente a sus respectivos ministerios, prevalece el aspecto administrativo.
El art. 103 dispone que no pueden por si solos, en ningn caso, tomar resoluciones, a excepcin de
lo concerniente al rgimen econmico y administrativo de sus respectivos departamentos. De
todo ello se deduce que los ministros, que carecen de competencia para reglar las leyes, tampoco
pueden suplir la ausencia de disposiciones reglamentarias con resoluciones.
12. El presidente puede hacer imputacin de funciones" propias del poder ejecutivo a favor de
los ministros, siempre que no transfiera las que son de carcter por personalsimo.
13. El art. 102 dispone que cada ministro es responsable de los actos que legaliza: y
solidariamente de los que acuerda con sus colegas.

14- El jefe de gabinete no puede desempear a la vez otro ministerio (art. 100 in fine) Los
ministros no pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisin de sus cargos (art. 105).
15. Acerca de las relaciones del ministerio con el congreso la constitucin prev tres
fundamentales: a) llamamiento de uno o varios ministros por cada cmara para que concurran a
su sala, a efectos de proporcionar explicaciones e informes (art. 71); b) concurrencia espontnea
de los ministros a las sesiones del congreso, con participacin en los debates pero sin voto (art.
106): c) presentacin obligatoria por cada ministro de una memoria detallada del estado del pas
en lo relativo a los negocios de su departamento, luego que el congreso abre anualmente sus
sesiones art. 104).
16. a) Cuando el jefe de gabinete o un ministro se encuentran en el seno de una cmara del
congreso, sea por asistencia espontnea, sea por llamamiento de la misma, gozan
transitoriamente de las inmunidades y de los privilegios que la constitucin depara a los diputados
y a los senadores.
b) La circunstancia de que puedan ser pasibles de juicio poltico significa que mientras no quedan
destituidos por fallo senatorial no pueden ser juzgados criminalmente.
c) Segn el art. 107 los ministros gozan por sus servicios de un sueldo establecido por la ley, que
no puede aumentarse ni disminuirse en favor o perjuicio de los que se hallan en ejercicio.
17 El art. 100 habla de ministros secretarios", los que en lenguaje de la constitucin formal
permite que a los ministros se les llame tambin secretarios``. No obstante, el vocabulario se ha
habituado, ms bien, a reservar el nombre de secretario " de estado para a los funcionarios que
estn a cargo de una secretara de estado``, que no tiene naturaleza ministerial.
Las secretarias y sub-secretaras no tienen ni pueden tener rango de ministerios, ni quienes las
ocupan pueden equipararse a los ministros previstos en la constitucin.
18. Discrepa la doctrina acerca de la relacin entre el jefe de gabinete y el resto de los
ministros. Un sector le reconoce al primero una preeminencia jerrquica sobre el otro, en tanto
otro sector la niega.

Otros organismos
19. Con jerarqua distinta a los ministerios, puede haber y hay otros rganos dependientes del
poder ejecutivo, de creacin y origen infraconstitucional.
El poder ejecutivo tiene competencia para crear rganos dependientes con fines de asistencia o
asesoramiento tcnico-administrativo para todas las cuestiones propias de su competencia, o
afines con ella, y para establecer los que integran el organigrama de la administracin pblica de la
que es titular, inclusive erigiendo entidades antrquicas.

CAPITULO XLI

Las fuerzas armadas

1. Doctrinariamente, se plantea uno interesante cuestin en torno de la cual tomar partido: o


las fuerzas armadas son rganos estatales`` o son meramente Sujetos auxiliares del estado" sin
calidad de rganos. La jefatura que la constitucin atribuye al poder ejecutivo sobre las fuerzas
armadas parece incardinar a stas en el mbito de los rganos estatales dependientes del
presidente de la repblica, y lo ms probable es que, reconocida la naturaleza de rganos
castrenses``, stos deben incluirse en el rubro de los rganos extrapoderes``.

La defensa nacional y la Seguridad interior


2. La legislacin argentina ha distinguido la defensa nacional" en sentido estricto, y la
seguridad interior, asignando la primera a las fuerzas armadas, y la segunda a las fuerzas
policiales y de seguridad.
3. A nuestro juicio debe quedar en claro que ninguna ley puede inhibir o menoscabar la jefatura
presidencial sobre las fuerzas armadas, que otorga competencia al poder ejecutivo para recurrir a
ellas y disponer su intervencin razonable en resguardo tanto de la llamada defensa nacional
cuanto de la seguridad interna cuando existe grave perturbacin de ambas, imposible de superar
por otros medios regulares. Tal competencia existe con ley sin ley, y ninguna ley puede Impedir
su ejercicio, porque proviene directamente de la constitucin.

Los poderes militares del congreso


4. Ha de entenderse que el congreso dispone de los llamados poderes militares que la
constitucin te asigna, pero que los mismos no se superponen, ni reemplazan a la jefatura que
sobre las fueras armadas titulariza el presidente de la repblica, la cual jefatura tampoco queda
compartida en modo alguno con el congreso.
Se puede decir que en lo organizacional la competencia es del congreso, y lo operacional es del
poder ejecutivo.
5. En orden a los poderes militares, el inc. 25 del art. 75 reconoce al congreso la competencia
para autorizar al poder ejecutivo a declarar guerra o hacer la paz,

6. El inc. 27 del art. 75 pone a cargo del congreso fijar las fuerzas armadas en tiempo de paz y
de guerra y dictar las normas para su organizacin y gobierno.
El inc. 28 le otorga permitir la introduccin de tropas extranjeras en el territorio de la nacin, y la
salida de fuerzas nacionales fuera de l.

La jurisdiccin militar
7. Una ardua cuestin se plantea en tomo de la llamada jurisdiccin militar como fuero real o de
causa.
En lnea general se ha dicho siempre que la abolicin y la prohibicin constitucional de los fueros
personales no arrasan la posible subsistencia del fuero militar como fuero "real", de materia", o
de causa (que no ha sido suprimido), cuyo fundamento radica en la naturaleza de los actos (y no
de sus autores) que sirven de base a los procesos ante la justicia militar.
8. Nos parece necesario deslindar dos mbitos: a) la jurisdiccin militar meramente
disciplinara: b) la jurisdiccin militar penal. La primera es, sin lugar a dudas, propia y privativa del
presidente de la repblica como comandante en jefe de las fuerzas armadas. La segunda, no,
porque se trata de una jurisdiccin especial' -al margen del poder judicial- pero al margen
tambin del poder de mando militar del presidente.
La jurisdiccin militar no disciplinaria -o sea, la penal-a cargo de tribunales militares, y emana de
la facultad congresional -y no presidencial- de dictar normas para la organizacin y el gobierno de
las Fuerzas armadas; es una jurisdiccin creada por ley, en cumplimiento de competencias
constitucionales, para establecer la constitucin, organizacin, competencia y procedimiento de
los tribunales militares.
9.-- El art. 75 inc. 27 confiere al congreso la facultad de dictar normas para la organizacin y el
gobierno de las fuerzas armadas (ley denominada cdigo de justicia militar.
El para da idea del fin. Que la ley ha de tener ese fin significa, a los efectos de nuestro tema, que
solamente puede instituir el fuero militar como fuero real para tutelar bienes jurdicos de
especfica y estricta naturaleza militar.
Si se extiende la jurisdiccin militar ms all de esa finalidad precisa, el "plus" configura un fuero
personal" opuesto a la constitucin, y no un fuero real.
Por ende, para reconocer carcter constitucional de fuero real a la jurisdiccin militar no basta que
los hechos que juzga sean infracciones a la ley militar que rige a las fuerzas armadas, porque lo
esencial y decisivo es que esa ley militar que sanciona infracciones incluya en su categora
nicamente a los hechos que real y estrictamente daan a la organizacin castrense, lmite que no
se guarda cuando por ej. se califican como infracciones militares a delitos comunes que,
aunque puedan ser conexos con el servicio castrense, pertenecen al campo general del derecho

penal comn. Para nosotros, delitos militares son los que daan bienes jurdicos de la institucin
armada, y nada ms.
10. A nuestro criterio, el cdigo de justicia militar es una ley de naturaleza federal. Si en vez de
crear tribunales militares el congreso atribuyera competencia para juzgar los delitos militares al
poder judicial, tendra que asignarla a tribunales federales.
11. En suma, cabe decir que los tribunales militares son rganos extrapoderes, que no
integran el poder judicial, ni tampoco dependen del poder ejecutivo.
Con tal caracterstica, no hallamos bice en decir que son tribunales de la constitucin y jueces
naturales (bien que fuera del poder judicial).
12. A partir de la reforma al cdigo militar por la ley 23.049 y de la nueva jurisprudencia de la
Corte, desde 1984 la validez constitucional de las leyes que organizan los tribunales castrenses
depende de la existencia de revisin judicial suficiente de los pronunciamientos que dictan: sus
sentencias han de ser susceptibles de un recurso ante un tribunal judicial.

Los poderes militares del presidente


13. El presidente es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas (inc. 12 del art. 99).
Dispone de ellas y corre con su organizacin y distribucin segn las necesidades de la nacin, dice
el inc. 14. Declara la guerra y ordena represalias con autorizacin y aprobacin del congreso (art.
99 inc. 15).
De estas prerrogativas dimana una masa de atribuciones que se conoce con el nombre de poderes
militares y poderes de guerra.
14. Adems conviene resaltar la facultad que como comandante en jefe asiste al presidente
para ejercer el poder disciplinario en el mbito del rgano castrense.
Las sanciones aplicadas disciplinariamente no deben eximirse de revisin judicial, pero slo han de
descalificarse judicialmente cuando exhiben arbitrariedad manifiesta
15. No cabe duda de que los actos presidenciales que, tanto en tiempo de paz como de guerra,
traducen el ejercicio de los llamados poderes militares y de guerra, son -como principio- de
naturaleza poltica.

La jurisdiccin militar y los civiles


16. El derecho judicial de la Corte Suprema ha admitido entre 1976 y 1983 el sometimiento de
civiles a los tribunales militares.

Una frmula bastante estereotipada en el derecho judicial que comentamos tiene dicho que,
suscitada una situacin de emergencia, no se muestra incompatible con la constitucin la regla
excepcional que sujeta a los civiles a juzgamiento por los tribunales militares.
17. Nosotros entendemos que la sujecin de civiles a los tribunales militares siempre es
inconstitucional, aunque haya emergencia. Los argumentos acumulados son varios: la jurisdiccin
castrense como fuero real es de excepcin, y jams puede alcanzar a quienes carecen de estado
militar (como son los civiles): implica una comisin especial" prohibida por el art. 18, y una
sustraccin de los justiciables (civiles) a sus jueces naturales (que son los del poder judicial);
significa violar la divisin de poderes, precisamente por inhibir la jurisdiccin y competencia de los
tribunales civiles en las causas penales que se asignan a la jurisdiccin militan se agravia el
derecho a la jurisdiccin del justiciable, en cuanto al someterlo a los tribunales militares se le
cercena el acceso a los tribunales del poder judicial.

El deber militar de los civiles

18. El art. 21 de la constitucin dice que todo ciudadano est obligado a armarse en defensa
de la patria y de la misma constitucin conforme a las leyes del congreso y a los decretos del poder
ejecutivo.
No inferimos de esta norma que el congreso est obligado a implantar el servicio militar coactivo.
De hecho durante un perodo suficientemente largo a partir de la constitucin no existi ley en tal
sentido. Tampoco existe en la actualidad (ley 24.429). Siempre fuimos propensos a abolir el
servicio obligatorio.

CAPITULO XLII
LOS NUEVOS ORGANOS DE CONTROL EXTRAPODERES

Introduccin
1. La reforma constitucional de 1994 incorpor al texto algunos nuevos controles que no
estaban incluidos en la constitucin histrica. Ac hemos de limitamos a explicar los dos rganos
que el constituyente ubic en el sector dedicado al congreso, bien, que personalmente no los
colocamos dentro de l sino que los caracterizamos como rganos extrapoderes.
Se trata de la Auditora General de la Nacin y del Defensor del Pueblo.

No dudamos que, con ellas, el Ministerio Pblico compone una triloga institucional novedosa,
pero al Ministerio Publico lo estudiaremos con el poder judicial.

La Auditora General de la Nacin


La Auditora es definida como rgano de asistencia tcnica del congreso, con autonoma funcional.
La locucin "autonoma funcional" se emplea tambin para caracterizar al Defensor del Pueblo en
el art. 86, y al Ministerio Pblico en el art. 120.
En orden a la Auditora, el sentido de la autonoma se adscribe al ejercicio de la funcin que le
incumbe, ya que la norma dice "autonoma funcional, como para prohibir toda interferencia -as
sea del congreso al cual aquel organismo asiste tcnicamente. Por eso decirnos que es un rgano
extrapoderes3. El art. 85 dice:
El control externo del sector pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos,
financieros y operativos, ser una atribucin del poder legislativo.
El examen y la opinin del poder legislativo sobre el desempeo y situacin general de la
administracin pblica estarn sustentados en los dictmenes de la Auditora General de la
Nacin.
Este organismo de asistencia tcnica del congreso, con autonoma funcional, se integrar del
modo que establezca la ley que reglamenta su creacin y funcionamiento, que deber ser
aprobada por mayora absoluta de los miembros de cada cmara. El presidente del organismo ser
designado a propuesta del partido poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el
congreso.
Tendr a su cargo el control de legalidad, gestin y auditora de toda la actividad de la
administracin pblica centralizada y descentralizada cualquiera fuera su modalidad de
organizacin, y las dems funciones que la ley le otorgue. Intervendr necesariamente en el
trmite de aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin c inversin de los fondos pblicos."
4. Si se presta debida atencin al art. 85 queda la impresin cierta de que divide en dos el
mbito de competencias de la Auditora:
a) por un lado, la asistencia tcnica del congreso;
b) por el otro, el control de legalidad, gestin y auditora en el mbito demarcado por el prrafo
tercero del art. 85.
En el primer caso, la Auditora dictamina; en el segundo, controla.
A ambos aspectos, la ley reglamentaria puede aadir otros, porque el art. 85 as lo tiene previsto.

La obligatoriedad que se le impone al congreso de sustentar su examen y opinin en los


dictmenes de la Auditora surge imperativa y operativamente de la constitucin, al igual que la
funcin de control que le imputa a la Auditora como competencia propia.
5. El art. 85 no ha perfilado con nitidez la totalidad de las reas a las que coloca bajo control del
congreso y de la Auditora; el vocabulario utilizado en los distintos prrafos de la norma apunta al
sector pblico nacional y a la administracin pblica (centralizada y descentraliza- cualquiera
sea su modalidad organizativa).
El objetivo nacional a continuacin de sector pblico equivale, en nuestro lenguaje personal, a
federal. Y federal es tanto el congreso, como el poder ejecutivo, como el poder judicial, ms los
rganos extrapolares (jefatura de gabinete, Defensora del Pueblo, y Ministerio Pblico).
De ser as, no queda para nada claro si el control se ha de explayar a todos esos mbitos con el
alcance y las finalidades previstos en el art. 85.
Administracin pblica", en cambio, admitira circunscribir su espacio al de la que tpicamente se
tiene como tal; o sea, a la que depende del poder ejecutivo, con lo que ya no habra sitio para
controlar la actividad administrativa o de administracin en las esferas del congreso y del poder
judicial.
Un parmetro bastante razonable sera el que diera por cierto que en todo rgano de poder, en
todo rgano extrapoderes, en toda entidad -aun no-estatal ni federal- que recibe o maneja fondos
pblicos, el control del congreso y el de la Auditora tendra materia suficiente para su ejercicio.
6. Hemos de dejar a salvo que hay doctrina conforme a la cual el art. 85 excluye al propio poder
legislativo y al poder judicial de los controles en l previstos.
No obstante, cuando el mbito de control loma en cuenta tanto el 'sector pblico como la
administracin pblica", la doctrina viene enseando que el control por la Auditora recae con
amplitud sobre la administracin pblica en su totalidad, as como respecto de entes autrquicos
empresas y entidades en las que hay participacin estatal significativa o a las que el estado aporta
fondos pblicos.
Creemos que no evaden dicho control las entidades privadas que, por causa de la desregulacin,
prestan servicios al pblico.
7. Eu cuanto a las universidades nacionales (autnomas por el art. 75 inc. 19) el control de la
Auditora solamente queda habilitado en orden a la administracin que efectan de los recursos
que derivan del tesoro nacional.
Por analoga de razonamiento, el control posible de la Auditora en relacin con Las provincias
parece tambin limitarse a la porcin que coparticipan en la distribucin de contribuciones
conforme al art, 75 inc. 2

El Defensor del Pueblo


8. El art. 86 ha creado la Defensora del Pueblo. Dice as;
El Defensor del Pueblo es un rgano independiente instituido en el mbito del congreso de la
nacin, que actuar con plena autonoma funcional. Sin recibir instrucciones de ninguna
autoridad. Su misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos,
garantas e intereses tutelados en esta constitucin, y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de
la administracin; y el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal. Es designado y removido por el congreso con el
voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las cmaras. Goza de las
inmunidades y privilegios de tos legisladores. Durar en su cargo cinco aos, pudiendo ser
nuevamente designado por una sola vez.
La organizacin y el funcionamiento de esta institucin sern regulados por una ley."
El Defensor del Pueblo reviste naturaleza de rgano extrapoderes. El art. 86 lo ha creado como
rgano independiente, con plena autonoma funcional, y exento de recibir instrucciones de
ninguna autoridad. Por ende, la ubicacin normativa congresional no implica que forme parte del
congreso, y mucho menos que guarde dependencia respecto de l.
9. La competencia central est definida constitucionalmente, y consiste en la defensa y
proteccin de los derechos humanos y de los dems derechos, garantas e intereses tutelados por
la constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la administracin.
En el prrafo no aparece la mencin de derechos emergentes de los tratados internacionales, pero
una interpretacin amplia nos. hace entender que cualquier derecho, garanta o inters que
surgen de un tratado incorporado al derecho argentino -aun cuando carezca de rango
constitucional- provoca la competencia del Defensor en caso de padecer las violaciones que
especifica la corma.
10. Si hubiramos de agrupar sintticamente las competencias del Defensor del Pueblo en una
sola funcin, dinamos que sta consiste en fiscalizar, controlar y proteger todo cuanto queda
incluido en el mbito que el art. 86 coloca bajo su rbita. En todo este conjunto de posibilidades
damos por cierto que su accin no se debe limitar a los actos u omisiones ya consumados, sino
que ha de tener a la vez carcter preventivo.
En ninguna de sus competencias posee facultades de decisin con naturaleza vinculante y efectos
obligatorios.
11. Hemos de alabar que el art. 86 confiera al Defensor la legitimacin procesal en todo cuanto
hace a las cuestiones de su competencia.
En correspondencia con el art. 86, el art. 43 tambin se la confiere a promover la accin de
amparo prevista en su segundo prrafo.

De ah que:
a) la legitimacin del Defensor del Pueblo se entienda como extendida a toda clase de procesos
judiciales, incluso para plantear mediante el recurso extraordinario una cuestin constitucional a
efectos de su resolucin por la Corte Suprema;
b) similar legitimacin lo habilita para acudir a instancias administrativos e intervenir en ellas a
efectos de plantear pretensiones en defensa de derechos e intereses, de modo equivalente a
como lo puede hacer ante los tribunales judiciales;
c) en ambas esferas -judicial y administrativa- no es menester que: c') acte por denuncia o
requerimiento de parte interesada: c) si acta en virtud de una denuncia o un requerimiento de
particulares, tampoco stos han de ser necesariamente los titulares del derecho o del inters por
los que se recaba la intervencin del Defensor del Pueblo;
d) en cuanto a la accin pblica en materia penal, pensamos que tiene legitimacin suficiente para
incoarla, sin necesidad de hacerlo a travs del Ministerio Pblico.
12. El control en sentido lato que el art. 86 confa al Defensor del Pueblo para la proteccin de
los derechos y sobre el ejercicio de las funciones administrativas pblicas abre un espacio amplio.
El rea tutelada se enmarca en la actividad -por hechos, acciones u omisiones-de la
administracin. Damos por cierto que alude a la administracin pblica -centralizada o
descentralizada-que el art. 100 inc. 1 hace depender en su ejercicio del jefe de gabinete de
ministros, y que el art. 99 inc.1 Io coloca bajo la responsabilidad poltica del presidente de la
repblica.
No dudamos de que tambin la actividad del congreso, en cuanto se despliega en el mbito
administrativo, queda sometida a la competencia del Defensor del Pueblo.
13. Quizs el mayor punto de conflicto radica en relacin con el poder judicial, porque sabemos
que aun cuando su funcin central es administrar justicia. Tambin despliega funcin
administrativa.
Por un lado, la independencia del poder judicial parecera inhibir todo control del Defensor del
Pueblo en el rea de administracin de dicho poder, incluida la del Consejo de la Magistratura. Por
otro lado, si a la expresin funciones administrativas pblicas que utiliza el art. 86 se la
interpretara holgadamente, la objecin alcanzara a disiparse, aunque sin eliminar totalmente la
duda.
En el caso ``Fras Molina, Nlida c/Instituto Nacional de Previsin Social", del 12 de setiembre de
1996, la Corte Suprema neg legitimacin al Defensor del Pueblo para ser tenido como parte en
los juicios que se hallaban pendientes ante el tribunal por reclamos de actualizacin de haberes de
jubilacin y pensin.

14. Fuera de la estricta funcin defensiva de los derechos, la institucin del Defensor del Pueblo
tiene a su cargo, por imperio del mismo art. 86, el control del ejercicio de funciones
administrativas ilustrativas pblicas. Este control verifica si el ejercicio de las funciones
administrativas presenta o no irregularidades, aun cuando no irroguen violacin a los derechos o
no se proyecten a ellos.
15. Por ultimo debemos decir que el Defensor del Pueblo, como rgano federal de control,
circunscribe su competencia al espacio exclusivamente federal, o sea, a las violaciones de autora
federal y a la fiscalizacin de las funciones administrativas pblicas de alcance federal. Si lo
enunciamos negativamente, queda claro que no puede intervenir en la zona que es propia de las
provincias.

CAPITULO XLIII

EL PODER JUDICIAL
Su estructura y carcter
1. El llamado poder judicial" se compone de una serie de rganos que forman parte del
gobierno federal y que ejercen una fundn del poder de estado, cual es la denominada
administracin de justicia, jurisdiccin o funcin jurisdiccional. A ello se aade ahora el
Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento.
Los rganos del poder judicial que genricamente llamamos tribunales de justicia', son los jueces
naturales deparados a los habitantes por el art. 18 de la constitucin. As como desde la parte
orgnica visualizamos a la administracin de justicia en cuanto funcin del poder, desde la parte
dogmtica descubrimos que el derecho de los habitantes a acudir en demanda de esa
administracin de justicia configura el derecho a la jurisdiccin. Las personas y entes colectivos en
cuanto disponen de ese acceso al poder judicial se denominan justiciables.
2. En primer lugar, conviene advertir que el poder judicial se compone de varios rganos. Jueces
y tribunales de mltiples instancias, ms el Consejo de la Magistratura y el jurado de
enjuiciamiento, integran una estructura vertical, que se corona en el rgano mximo y supremo,

que es cabeza del poder judicial: la Corte Suprema. A estos rganos, bien que componen el
gobierno y tienen a su cargo una funcin del poder, se los considera no polticos, por la
diferencia que acusan en relacin con el rgano ejecutivo y con el congreso. Se habla tambin, por
eso, de independencia del poder judicial.
Pero el poder judicial, que integra el gobierno federal, tambin es un poder poltico porque
ejerce una funcin del estado.
3. Sera difcil agotar en una enumeracin todos los mecanismos de organizacin que,
sustrayendo a los rganos judiciales de ataduras a otros rganos y sujetos de la accin poltica,
asientan la independencia del poder judicial.
a) En primer lugar, el derecho constitucional del poder ha ordenado los rganos judiciales en
forma permanente mediante el establecimiento de los tribunales de justicia y la eliminacin de los
tribunales de excepcin, especiales o ad-hoc. A esos tribunales preestablecidos se los denomina
jueces naturales.
b) En segundo lugar, el estado reivindica para s en forma privativa la funcin de administrar
justicia. Est abolida la justicia privada, porque hay inters pblico y legtimo en que los individuos
resuelvan sus conflictos y pretensiones dentro de la esfera del poder estatal.
Per justicia privada" hay que entender la justicia por mano propia que cada uno se hace a s
mismo con sus conflictos con otro, pero no las soluciones alternativas al proceso judicial que, de
no estar comprometido el orden pblico, son vlidas cuando Las partes en conflicto resuelven, de
comn acuerdo y con pleno consentimiento, pactar en pie de igualdad un mecanismo sustitutivo
del proceso judicial, como puede ser el sometimiento a arbitraje: la ley puede tambin,
razonablemente, implantar la etapa de mediacin como previa al proceso judicial.
c) En tercer lugar, la funcin de administrar justicia en forma privativa, que se asigna a los rganos
judiciales, excluye tambin totalmente su arrogacin y ejercicio por el rgano ejecutivo y por el
rgano legislativo.
d) En cuarto lugar, no se admiten ni son constitucionales las influencias o presiones externas, ni las
instrucciones acerca del modo de ejercer la funcin. Slo la constitucin y las leyes imponen
obligaciones a los jueces.
e) En quinto lugar, el juez -tanto de jurisdiccin federal como local- tiene estabilidad en su cargo;
ello quiere decir que es inamovible -si no siempre vitaliciamente, s durante el perodo para el cual
ha sido designado-. De este modo, la destitucin slo procede a ttulo de excepcin y de acuerdo a
un procedimiento tambin especial -por ej.: enjuiciamiento-.
f) En sexto lugar, el ejercicio de la funcin judicial apareja incompatibilidades casi totales con toda
otra actividad.

4. Nuestro derecho constitucional del poder contiene pocas normas en la constitucin formal
sobre el poder judicial. Ellas son:
1) Establecimiento directo e inmediato de: a) una Corte Suprema; b) tribunales inferiores; lo
dems, queda derivado a la ley, que puede dividir las instancias: c) un Consejo de la Magistratura y
un jurado de enjuiciamiento (art. 108, 75 inc. 20, 114, 115 y 116).
2) Establecimiento de los tribunales creados por la constitucin -o por la ley conforme a ella- con
calidad de jueces naturales, y abolicin de tribunales especiales, comisiones de la misma ndole,
etc. (art. 18). Tambin abolicin de las fueros personales (o sea, del privilegio de ser juzgado
segn el status personal -eclesistico, militar, universitario- por jueces especiales) (art. 16).
3) Prohibicin de que el presidente de la repblica ejerza funciones judiciales, se arrugue el
conocimiento de causas pendientes o restablezca las fenecidas (art. 109). La prohibicin rige
tambin durante el estado de sitio (art. 23).
4) Fijacin por la propia constitucin de las condiciones para ser miembro de la Corte Suprema de
Justicia (art. 111), y previsin de su presidencia (arts. 59 y 112).
5) Previsin del sistema de designacin de los jueces de la Corte por el poder ejecutivo con
acuerdo del senado, y de los dems jueces inferiores por el poder ejecutivo con acuerdo del
senado en base a una tema propuesta por el Consejo de la Magistratura (art. 99 inc. 4).
6) Incompatibilidad: Los jueces de las cortes federales no pueden serlo al mismo tiempo de los
tribunales de provincia (art. 34).
7) Juramento de los miembros de la Corte Suprema (art. 112).
8) Competencia del poder judicial de la nacin (art. 116), con reserva de las jurisdicciones locales
(art. 75 inc. 12).
9) Competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema (art.117).
10) Competencia de la Corte Suprema para dictar su reglamento interior y nombrar todos sus
empleados subalternos (art. 113).
11) Inamovilidad de los jueces mientras dura su buena conducta (art. 110), y remocin de los de la
Corte por juicio poltico (arts. 53,59 y 60), y de los dems por un jurado de enjuiciamiento (art.
115).
12) Remuneracin de los jueces, determinada por ley, que no puede disminuirse en forma alguna
mientras permanecen en sus funciones (art.110).
13) Establecimiento por ley del juicio por jurados (arts. 24 y 75 inc.12) y conclusin (despus de
establecida la institucin) de todos los juicios criminales ordinarios por jurados (art. 118).

14) Administracin de recursos y ejecucin del presupuesto por el Consejo de la Magistratura (art.
114).
15) Previsin de la existencia de un poder judicial local en ciudad de. Buenos Aires (art.129).

La Corte Suprema de Justicia


5. La constitucin ha establecido una Corte Suprema de Justicia, cuya composicin no fija
directamente. Ello es competencia legal. Pero s fija las condiciones para ser miembro de ella: a)
ser abogado de la nacin con ocho aos de ejercicio; b) tener las calidades requeridas para ser
senador. Estos requisitos del art 111 no pueden, a nuestro criterio, ser ampliados -pero tampoco
restringidos- por ley.
6. La Corte es el rgano supremo mximo del poder judicial. Es titular o cabeza de ese poder,
como el presidente lo es del ejecutivo, y el congreso del legislativo. Slo que mientras el ejecutivo
es unipersonal o monocrtico, y el congreso es rgano complejo, la Corte es: a) rgano colegiado,
y b) rgano en el cual -no obstante la titularidad- no se agota el poder judicial, porque existen
otros tribunales inferiores que juntamente con la Corte lo integran en instancias distintas, adems
de rganos que no administran justicia pero forman parte del poder judicial (Consejo de la
Magistratura y jurado de enjuiciamiento).
7. En el gobierno Tripartito que organiza nuestro derecho constitucional del poder, la Corte
tambin gobierna, o sea, comparte dentro del poder estatal las funciones en que ese poder se
exterioriza y ejerce. Y las comparte reteniendo una de ellas, que es la administracin de justicia.
Por integrar el gobierno federal como titular del poder judicial, la Corte debe residir en la capital
federal conforme a lo prescripto por el art. 3 de la constitucin.
8. La Corte se ha denominado a s misma como tribunal de garantas constitucionales'', para
resaltar la funcin que, en materia de control constitucional, cumple para tutelar los derechos y
garantas personales.
As, cabe recordar que la Corte:
a) da desarrollo a la doctrina constitucional en diversos campos, a medida que sus sentencias
despliegan la interpretacin y la aplicacin de la constitucin:
b) ejerce en instancia ltima el control judicial de constitucionalidad incluso cuando el derecho
provincial discrepa con la constitucin;
c) acta como custodio del sistema de derechos;
d) vigila que los tratados internacionales no se violen, ni por accin ni por omisin, para
resguardar la responsabilidad internacional del estado;

e) integra los vacos normativos de la constitucin y del derecho infraconstitucional, y confiere


desarrollo y contenidos a las normas que, por su generalidad y apertura, requieren irse
completando;
f) controla la correcta aplicacin del derecho, especialmente cuando se hace cargo de las
sentencias arbitrarias dictadas por tribunales inferiores -sean federales o locales9. Asimismo, la Corte ha invocado y ejercido poderes implcitos para poner en
funcionamiento su competencia.
10.- Dentro de la estructura del poder judicial, la Corte Suprema inviste algunas atribuciones no
judiciales. La propia constitucin le adjudica en el art. 113 la de dictar su reglamento interno y la
de nombrar a sus empleados subalternos.

La inamovilidad de los jueces


11. La constitucin histrica de 1853-60 consagr para todos los jueces del poder judicial
federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta en el art.96, que se mantiene
como art. 110.
A veces se interpreta que la inamovilidad ampara nicamente contra la remocin, que es la
violacin mxima. Sin embargo, la inamovilidad resguarda tambin la sede y el grado.
De este; modo, la inamovilidad vitalicia se integra y complementa con la inamovilidad en el cargo
ocupado y en el lugar donde se desempea.
12. Actualmente, el art. 99 inc. 4 ha establecido en su prrafo tercero un trmino al
desempeo de los jueces en razn de su edad: al cumplir setenta y cinco aos cosan, salvo que
recaiga un nombramiento nuevo precedido del acuerdo del senado; la nueva designacin de
magistrados cuya edad sea la indicada u otra mayor se puede hacer por cinco aos, susceptibles
de repetirse indefinidamente mediante el mismo trmite.
Esta clusula fue declarada nula de nulidad absoluta por la Corte Suprema en su sentencia del caso
Fayt de 1999, por entender que la garanta de inamovilidad de los jueces no figuraba en el
temario que el congreso propuso para la reforma a la convencin constituyente.

El sueldo de los jueces


13. El art. 110 dispone que la remuneracin de los jueces es determinada por la ley, y que no
puede ser disminuida en manera alguna mientras permanezcan en sus funciones.
a) En primer lugar, es indudable que si es la ley la que fija la retribucin de los jueces, el no poder
disminuirla "en manera alguna tiene el sentido de prohibir las reducciones nominales por "acto

del prncipe ", o sea, las que dispusiera una ley. Por supuesto que si la ley no puede hacer tales
reducciones, mucho menos puede hacerlas cualquier otro rgano del poder.
b) En segundo lugar, una interpretacin dinmica de la constitucin exige que la prohibicin de
disminucin en manera alguna se entienda referida no slo a las mermas nominales o por acto
del prncipe, sino a toda otra que, proveniente de causas distintas, implica depreciacin del valor
real de la remuneracin -por ej. por inflacin. De tal modo, la garanta de irreductibilidad
resguarda tambin toda prdida de ese valor real en la significacin econmica del sueldo,
14. La Corte Suprema ha establecido que la intangibilidad de los sueldos de los jueces es
garanta de independencia del poder judicial, y que no ha sido establecida por razn de la persona
de los magistrados, sitio en mira a La institucin de dicho poder.
En el caso Bonorino Per c/Estado Nacional, fallado el 15 de noviembre de 1985, la Corte
Interpret que la prohibicin de disminuir "en manera alguna las remuneraciones, aparte de
vedar la alteracin nominal por acto del prncipe', impone la obligacin constitucional de
mantener su significado econmico y de recuperar su prdida cada vez que sta se produce con
intensidad deteriorante.
15. Asimismo, sostuvo que tu referida intangibilidad es una condicin de la administracin de
justicia que resulta exigible a las provincias a los fines del art. 5 de la constitucin.
16. Queda por descifrar si la garanta de irreductibilidad de las remuneraciones impide que
stas soporten deducciones por aportes jubilatorios, cargas fiscales, o cualquier otro concepto
que, con generalidad, obliga a los habitantes.
Estamos seguros de que ninguna de tales reducciones viola art. 110, y que los jueces estn sujetos
a soportarlas como cualquier otra persona.
De ah que reputemos equivocada la jurisprudencia que los ha exonerado de tributar el impuesto a
los rditos (o ganancias).

Las facultades disciplinaras del poder judicial


17. El poder disciplinario de los jueces tiene mltiples perspectivas, que admiten diversidad de
visiones.
a) Una abarca a los funcionarios y empleados del poder judicial;
b) otra se dirige a ejercerlo sobre las partes en el proceso, comprendiendo a los justiciables y a los
profesionales que intervienen en l;
c) otra atiende a la propia dignidad del juez para sancionar las ofensas y faltas de respeto hacia l
durante el proceso,

18. Con este deslinde, el panorama puede ser ste:


a) la reforma constitucional de 1994 ha conferido el poder disciplinario sobre los jueces al
Consejo de la Magistratura (art. 114);
b) respecto de los dems agentes que componen el personal que se desempea en los tribunales
de justicia, el poder disciplinario incumbe a cada uno de stos respecto de su elenco.
19 En su resolucin de julio Io de 2003, en el caso del juez Magarios, el Consejo de la
Magistratura dej sin efecto la sancin (multa) que le haba aplicado a dicho juez la Corte
Suprema, resolviendo que la Corte carece de atribuciones para aplicar sanciones disciplinarias a
los jueces, y que el poder disciplinario sobre Los jueces del poder judicial de la nacin es
competencia exclusiva y excluyente de Consejo de la Magistratura (art. 114 de la constitucin),
(La Corte haba aplicado la sancin al juez Magarios por decisin del 12 de setiembre de 2002,)
20. En cuanto al poder disciplinario de los jueces sobre los abogados, en la sentencia del 4 de
mayo de 1995 en el caso Del Sel, Percy Ramn", la Corte deslind las facultades disciplinarias de
los jueces y las del Tribunal de Disciplina del Colegio Pblico de Abogados, sosteniendo que las
primeras tienen por objeto mantener el buen orden y el decoro en los juicios sometidos a la
direccin del juez interviniente, mientras que las segundas persiguen un objetivo ms amplio que
es el de asegurar el correcto ejercicio de la abogaca en todos los mbitos de la actuacin
profesional".

La unidad de jurisdiccin
21. Nuestro derecho constitucional acoge el principio de la unidad de jurisdiccin que consiste
en que: a) la administracin de justicia est a cargo exclusivamente, y para todos los justiciables,
de los rganos (tribunales) del poder judicial; b) hay una jurisdiccin judicial nica para todos; c)
por ello, existe simultneamente la igualdad de todos los justiciables ante la jurisdiccin (nica y la
misma para todos); d) esa jurisdiccin judicial nica" es ejercida por tribunales que deben revestir
el carcter de jueces naturales.
22. No obstante estar abolidos los jueces ex post facto o ad personam, pueden subsistir con
determinadas condiciones las llamadas jurisdicciones especiales" (no judiciales) que aplican su
competencia a determinadas materias -por ej. fiscal, administrativa, militar, etc.-.
Admitir jurisdicciones especiales" fuera del poder judicial parecera desmentir el principio de
unidad de jurisdiccin, desde que la jurisdiccin judicial no sera la nica. Sin embargo, la unidad
de jurisdiccin se salva en nuestro derecho constitucional porque las decisiones de las
jurisdicciones especiales deben contar con posibilidad de revisin (o control) judicial suficiente, lo
que en definitiva reenva la ltima decisin posible a la jurisdiccin judicial.

23. Control suficiente quiere decir revisin que abarque no slo el derecho aplicable, sino
tambin los hechos y la prueba del caso al que ese derecho se aplica.
LOS JUECES DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
24. Al entrar a regir la reforma de 1994, y pese a la ausencia en el art. 75 inc. 12 de toda
mencin a los tribunales de la ciudad, la compatibilizacin coherente de dicho artculo con el art.
129 nos lleva a proponer que:
a) el espritu (o filosofa) de la reserva que en favor de las jurisdicciones provinciales hizo
originariamente -y conserva- el ex art. 67 inc. 11 -hoy art. 75 inc. 12- significa que la justicia federal
es de excepcin y recae en razn de lugar, de materia y de partes conforme al actual art. 116, pero
deja fuera de su mbito al derecho comn;
b) el art, 129 depara a la ciudad de Buenos Aires facultades de jurisdiccin, para cuyo ejercicio
debe tener tribunales propios;
c) si como principio la materia de derecho comn evade la jurisdiccin de los tribunales federales,
no concurre razn para que en la ciudad de Buenos Aires subsistan tribunales federales que la
retenga (as se los siga llamando tribunales nacionales y no tribunales federales);
d) se refuerza el argumento de que solamente subsiste jurisdiccin federal en la dudad de Buenos
Aires (para legislar, administrar y juzgar) cuando hay que garantizar en ella intereses federales
mientras sea capital federal;
e) no existe ningn inters federal que quede comprometido si las cuestiones de derecho comn
en la ciudad de Buenos Aires son juzgadas por tribunales de la ciudad, por lo que retenerlas dentro
de la jurisdiccin de los tribunales federales conspira contra el carcter limitado de la jurisdiccin
del gobierno federal en el territorio de la misma ciudad;
f) reducir la jurisdiccin de los tribunales de la ciudad sin ningn inters federal que requiera
garanta, se nos hace incompatible con la amplitud de la jurisdiccin que debe tener el poder
judicial de la ciudad si la coordinamos razonablemente con el rgimen de gobierno "autnomo "
definido en el art. 129, porque gobierno (autnomo) es abarcativo de las tres funciones clsicas
del poder, tambin de la judicial; y autnomo quiere decir exento de interferencias ajenas
irrazonables.
25. -La ley de garanta de los intereses federales en la ciudad capital (n 23.548) estipul en su
art. 8 que "La justicia nacional ordinaria de La ciudad de Buenos Aires mantendr su actual
jurisdiccin y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nacin", y que "la ciudad
de Buenos Aires tendr facultades propias de jurisdiccin en materia de vecindad, contravencional
y de faltas, conteracioso-administrativa y tributaria locales.
Es fcil objetar las deficiencias de esta normativa.

CAPITULO XLIV
EL MINISTERIO PUBLICO

Su encuadre
1. Segn el art. 120. el Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional
y autarqua financiera, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la
legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de
la Repblica. Est integrado por un Procurador General de la Nacin y un Defensor General de la
Nacin y los dems miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades
funcionales e intangibilidad de remuneraciones.
2. El Ministerio Pblico es el nico rgano que, fuera del poder legislativo, del poder ejecutivo y
del poder judicial, no aparece dentro del sector normativo dedicado en la constitucin a cada
uno de esos tres poderes clsicos. Posee una seccin normativa especial, no compartida, que es la
cuarta, contenida en la segunda parte del texto constitucional (parte orgnica o derecho
constitucional del poder).
De ah que haya doctrina que, despus de la re forma de 1994, hable de un "cuarto poder, que se
agregara a los otros tres sin insertarse en ninguno de ellos (legislativo, ejecutivo y judicial).
3. Para nosotros, el Ministerio Pblico. si bien no forma parte del poder judicial, es un rgano
auxiliar que se le adosa como rgano extra- poderes, de modo que despus de reforma de 1994,
con seccin y norma propias, mantiene la naturaleza que le habamos atribuido desde antes de la
reforma, cuando la constitucin no contena norma alguna sobre el tema.
4. El art. 120 solamente menciona a dos de sus funcionarios: el Procurador General de la Nacin
y el Defensor General de la Nacin. Todo lo restante queda derivado a la ley.
Que el art. 120 individualice al Procurador General y al Defensor General no puede Interpretarse
como definicin de un rgano bicfalo. Damos por cierto que la ley debe desglosar el mbito
propio de cada uno, y considerar que la cabeza del Ministerio Pblico es nica y se sita en el
procurador General de la Nacin. El Defensor General ha de depender de l, y tener a su cargo el
rea que basta ahora conocamos como propia de los defensores oficiales -de pobres, de menores,
de incapaces y de ausentes.
5. La autonoma funcional traza, en primer lugar, una frontera externa que impide cualquier
injerencia de los otros poderes. En segundo trmino, implica internamente que las relaciones
dentro del organismo son conducidas por quien inviste su jefatura mxima, que es el Procurador
General, sin perjuicio de lo que sugerimos con el vnculo que, en subordinacin hacia l. Se da en
el Defensor General y el ministerio pupilar a su "cargo.

La autonoma funcional -interna y ex tema- implica independizar a Ministerio Pblico de toda


subordinacin a cualquier otro poder u rgano del estado,
6. La autarqua financiera parece indicar que la ley de presupuesto) debe asignarle los recursos
en forma separada, y que el mismo Ministerito Pblico tiene a su entera disposicin la
administracin de los mismos.
En este aspecto, creemos que en virtud de tal asignacin de fondos pblicos est sujeto a los
controles que prev el art. 85 de la constitucin a cargo del congreso y de la Auditora General de
la Nacin.
7. Del art. 120 cabe inferir una divisin en las funciones del Ministerio Pblico. Estas seran:
a) promover la actuacin de la justicia, lo que a su vez admite desdoblarse en: a') para incitar la
persecucin penal en los delitos de accin pblica; a") para iniciar procesos no penales cuando usando el vocabulario que emplea la norma- es necesario hacerlo en defensa de la legalidad o de
los intereses generales de la sociedad;
b) defender la legalidad en cada proceso judicial que promueve o en el que interviene;
c) defender los intereses generales de la sociedad en iguales oportunidades;
d) controlar, desde el ejercicio de las funciones sealadas, a los otros (rganos del poder y a los del
poder judicial, todo ello en la medida y en el marco que le traza y le delimita su intervencin en los
procesos judiciales donde la cuestin que se ventila guarda relacin con actos u omisiones de
dichos rganos o de los particulares; d) ejercer el control de constitucionalidad de leyes, normas
infralegales, actos y omisiones del poder y de los particulares con igual perfil que el recin
descripto;
e) asumir judicialmente las funciones tradicionales del ministerio papilar (defensa oficial de
pobres, menores, incapaces, ausentes, etc.; y en su caso, representacin de los mismos).
f) se le ha de reconocer legitimacin procesal, aun sin norma expresa ( en la constitucin o en la
ley, a los efectos de todo proceso en el que deba defender la legalidad o los intereses generales de
la sociedad, lo que abarca , la legitimacin para interponer la accin de amparo prevista en el art.
43 prrafo segundo, aun cuando all no se lo consigne expresamente, porque en toda la
descripcin que hace ese segmento de la norma se alude claramente a intereses generales de la
sociedad -como, por ejemplo, es el caso de los derechos de incidencia colectiva.
8. En cuando a la titularidad del ejercicio de la accin pblica en materia; penal, queda margen
para que el Ministerio Pblico acte adoptando criterios razonables de oportunidad para la
promocin de dicha accin.
9. El ncleo del art. 120 tiene carcter operativo, pero deja abierto un amplio espacio a la ley
para que sta desarrolle todo cuanto no viene directamente establecido en la norma
constitucional. As, lo referido a las inmunidades para equipararlas a las del Defensor del Pueblo

(que conforme al art. 86 son las mismas de los legisladores); al rgimen de designacin y
remocin, similar al de los jueces; a la permanencia en el cargo y su remuneracin, de modo
anlogo, etc. Como eje orientador, subsiste la manda constitucional que preserva la
independencia funcional.

CAPITULO XLV

EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA Y El JURADO DE ENJUICIAMIENTO

La ubicacin orgnica y funcional, y [a naturaleza de ambos rganos


1. Los arts. 114 y 115 trazan el lineamiento reglamentario de dos rganos de poder judicial, que
non el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento. La ley debe completar lo que no
viene especificado en dicha normativa constitucional.
2. El Consejo de la Magistratura est ubicado normativamente dentro de la seccin que la
constitucin dedica al poder judicial, as como la Auditora General de la Nacin y el Defensor del
Pueblo se sitan en la leccin destinada al poder legislativo, y el jefe de gabinete y los dems
ministros en la del poder ejecutivo.
De la Auditora General, del Defensor del Pueblo, del jefe de gabinete y de los Ministros hemos
sostenido que, no obstante el sector donde los regulan las normas de la constitucin, son rganos
extrapoderes.
Del Consejo de la Magistratura cabe afirmar lo mismo, o no?
Hay quienes han contestado que no forma parte del poder judicial, y para ello acuden al art. 108,
que en forma terminante dice que "el poder judicial de la nacin ser por una Corte Suprema de
Justicia y por los dems tribunales inferiores que el congreso estableciere en todo el territorio de
la nacin".

Esta norma subsiste intacta despus de la reforma de 1994, y tomada en su dara razn a
quienes niegan que el Consejo de la Magistratura integra el poder judicial.
No es nuestro punto de vista. En efecto, el art. 108, alude a la "funcin de administrar en las
causas que otros artculos atribuyen a la competencia del judicial. O sea, no se refiere a la
estructura de rganos que lo forman, por lo que al da de hoy no debe interpretarse como
negando que, dentro de esa estructura, por otros rganos que no cumplen funcin judicial (los
que los art. 114 y 115 ahora encuadran en el segmento de la constitucin destinado al poder
judicial).
3. Esto nos conduce a reafirmar que el Consejo de la Magistratura no es un rgano "
extrapoderes que est fuera del poder judicial, si no que "orgnicamente lo integra. No
obstante, la "funcin de administrar justicia en causas de competencia del poder judicial sigue
privativamente reservada a la Corte y los tribunales inferiores, segn surge del art. 108.
Por eso decimos que el Consejo de la Magistratura es un rgano integrado dentro del poder
judicial, con competencias (no judiciales) que son propias de dicho poder, y que antes de la
reforma incumban a los rganos judiciales.
4. Similar argumentacin aplicamos al jurado de enjuiciamiento (art. 115) que ha venido a
sustituir el enjuiciamiento poltico por el senado para los jueces de tribunales federales inferiores
a la Corte.
5. De todas maneras, si cabe hablar de una "jefatura o cabeza del poder judicial, ella sigue a
cargo de la Corte Suprema.

El Consejo de la Magistratura
6. El primer prrafo del art. 114 disea la competencia del Consejo con una bifurcacin: a)
seleccionar a los magistrados, y b) administrar el poder judicial. Luego vendr el desglose de las
atribuciones, todas vinculadas a esos dos ejes.
El prrafo segundo traza el lineamiento que la de tomar en cuenta la ley reglamentaria del Consejo
de la Magistratura en lo referido a su composicin.
En primer lugar, el desempeo de sus miembros es temporario, ya que la norma habla de
integracin peridica. En segundo lugar, ordena procurar un equilibrio entre las representaciones
que invisten los funcionarios del Consejo:
a) representantes de los rganos polticos resultantes de eleccin popular -o sea del congreso y
del poder ejecutivo-;
b) representantes de los jueces federales de todas las instancias;

c) representantes de los abogados de la matrcula federal; y


d) otras personas del mbito acadmico y cientfico.
El nmero y la forma han de surgir de la ley.
7. Las competencias del Consejo de la Magistratura exhiben diferencias entre s; tres se refieren
directamente a la formacin de los cuadros judiciales; una al poder disciplinario; otra al poder
reglamentario; y otra a la administracin de los recursos econmicos.
a) En cuanto a Informacin de los cuadros judiciales, posee dos atribuciones: a`) realizar los
concursos pblicos para cubrir los cargos de jueces en todas las instancias inferiores a la Corte, y
seleccionar a los candidatos: a) formular tenias vinculantes para proponer el nombramiento; a)
la tercera facultad que relacionamos con las dos anteriores es la de promover el enjuiciamiento
poltico de los jueces de instancias inferiores a la Corte.
b) En lo que hace al poder disciplinario, el Consejo tiene su ejercicio sobre los magistrados.
c) El poder reglamentario recae sobre una triple materia: c) para la organizacin judicial; c') para
asegurar la independencia de los jueces; c) para lograr la eficaz prestacin del servicio de justicia.
d) Por fin, en lo administrativo-econmico, administra los recursos y ejecuta el presupuesto que la
ley respectiva dedica al poder judicial.

Las seis competencias admiten reagruparse en tres:


a) todo lo referente a la seleccin de candidatos para ser designados como jueces de tribunales
federales inferiores a la Corte, y a')a la iniciativa para promover su enjuiciamiento ante el jurado
de enjuiciamiento; ms a) la facultad disciplinaria sobre los mismos;
b) el poder reglamentario;
c) la administracin de los recursos econmicos del poder judicial.
8. Se ha de tener muy presente que no tiene competencia para: a) intervenir en la designacin
de los jueces de la Corte; ni b) para promover el juicio poltico contra ellos; ni c) para ejercer sobre
ellos el poder disciplinario; ni d) para ejercer poder disciplinario sobre el personal del poder
judicial.
9. Las competencias que la reforma ha asignado al Consejo de la Magistratura son plenamente
decisorias, es decir, no son consultivas ni de asesoramiento.
Empalmando esta naturaleza de las decisiones del Consejo con la jefatura que la Corte retiene
sobre el poder judicial al cual aqul integra, se abre un interrogante: aquellas decisiones tienen
carcter final y definitivo no son recurribles?

Nos afianzamos en contestar que son recurribles, pero resta pensar cul tribunal ha de ser alzada
para las decisiones del Consejo de la Magistratura.
Creemos que, dada la jerarqua que la reforma le ha deparado, no puede ser otro sino la Corte
Suprema. La va de trnsito hacia ella habr de ser recursiva.
10. Sintetizando nuestra posicin, decimos que:
a) las decisiones jurisdiccionales, como son las sanciones disciplinarias, han de ser susceptibles de
recurso judicial; a) por analoga, tambin las decisiones sobre acusacin para dar paso al
enjuiciamiento poltico:
b) tambin han de serlo las que recaen en la seleccin y confeccin de ternas de postulantes para
cargos judiciales a fin de remediar irregularidades grvese el mecanismo respectivo cuando causan
perjuicio a los eventuales candidatosincluidos o excluidos-:
c) los reglamentos que interfieren en la tramitacin de los procesos judiciales deben quedar
sujetos a control, sea por la Corte, sea por cualquier tribunal, en la medida en que a una y a otros
les resulten aplicables en una o ms causas de su competencia que se sustancien ante ellos; este
control podra ejercerse sin recurso y de oficio en cada causa:
d) en cambio, todo lo referente a la administracin de los recursos presupuestarios parece no
ofrecer materia que caiga bajo posible revisin judicial.

El jurado de enjuiciamiento y la remocin de los jueces


11. El art. 115 dispone que los jueces de los tribunales inferiores sern removidos por las
causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores,
magistrados y abogados de la matrcula federal.
12. El juicio poltico arbitrado en el texto anterior a la reforma, ahora slo se mantiene para
destituir a los jueces de la Corte Suprema de Justicia.
13. El procedimiento actual se desdobla: en una primera etapa, el Consejo de a Magistratura
acusa al decidir la apertura del procedimiento y puede suspender al juez: en la segunda etapa,
interviene el jurado de enjuiciamiento, que puede remover, o no. Se trata de una relacin entre
dos rganos -Consejo y jurado- que forman parte -ambos- del poder judicial, por lo que cabe
calificar a esa relacin como intrarganos.
14. El art. 115 solamente esboza en su prrafo primero la integra don de los jurados de
enjuiciamiento con una triple composicin: legisladores, magistrados y abogados de la matrcula
federal. El detalle queda derivado a la ley prevista en el art. 114.

El segundo prrafo asevera drsticamente que su fallo ser irrecurrible, y no tendr ms efecto
que el destilatorio. Se ha suprimido la accesoria que estaba incorporada al anterior art. 52, y que
consista en la posible imposicin por el senado de la inhabilitacin, declarando al juez removido
como incapaz de ocupar empleo de honor, de confianza, o a sueldo del estado.
En lo dems, la norma actual mantiene la previsin del anterior art. 52 para el sometimiento
eventual del destituido al proceso penal ordinario.
15. La apertura y la sustanciacin del procedimiento de remocin nos colocan ante la
posibilidad de que el rgano que tiene a su cargo la competencia para decidir la apertura -Consejo
de la Magistratura- suspenda al juez cuyo trmite de destitucin incita mediante acusacin.
16. El art. 115 contiene otra previsin institucionalmente importante. A contar desde la decisin
que dispone abrir el procedimiento de enjuiciamiento, el jurado tiene ciento ochenta das para
dictar su fallo. Si en ese lapso no lo hace, deben archivarse las actuaciones y, en su caso, hay que
reponer al juez suspendido.
17. Nos queda la irrecurribilidad del fallo destitutorio. La norma enuncia tajantemente, y hay
que aventurar una opinin sobre su alcance.
Si se la interpreta literalmente, no hay duda de que entra en pugna con el derecho judicial de la
Corte Suprema, que acept la revisin judicial cuando el anterior art. 52 omita definir el punto.
En tal caso, es razonable suponer que una vez incorporada la admisibilidad de aquella revisin por
la jurisprudencia de la Corte en el derecho constitucional material, hay que dar por cierto que nos
hallamos ante un requisito constitucional inalterable e inamovible del sistema garantista, que ni
siquiera una reforma de la constitucin puede desconocer, so pena de violar un principio
fundamental del sistema axiolgico de la misma constitucin.
Tal es nuestro punto de vista, por lo que a la irrecurribilidad que impone el art. 115 le asignamos
nicamente el mismo sentido que la Corte fij en 1993 en el caso Nicosia: escapa a la
competencia judicial el encuadre y la valoracin, que el jurado hace de las conductas que toma de
base para la remocin, y la decisin misma de remover; pero sigue siendo revisable todo lo que
atae a la competencia del rgano y formalidades de su ejercicio, as como a las garantas del
enjuiciado en orden al debido proceso y el, derecho de defensa.

CAPITULO XLVI

LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
El modo y la ocasin de su ejercicio
1. Nunca hemos dudado de que la funcin de administrar justicia es una funcin 'jurisdiccional"
el cargo de los tribunales del poder judicial. Por eso, nunca abandonamos la denominacin de
administracin de justicia, si bien compartimos oirs denominaciones que -actualmente- alguna
doctrina reputa ms acertada como, por ejemplo la de "imparticin " de justicia.
Nuestro poder judicial es, en verdad, un poder, cuya funcin nuclear en lo que hace a lo
estrictamente judicial es administrar (o impartir) justicia a lo que se suma -ahora las otras
funciones No judiciales a cargo del Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento,
introducidos por la reforma de 1994 dentro del mismo poder judicial.
2. La administracin de justicia como funcin del poder que ejercen los rganos judiciales se
enmarca y transcurre a travs de causas (o procesos) judiciales.
(Por supuesto que aqu encaramos solamente la funcin de administrar justicia, y no la funcin
administrativa que tambin tiene a su cargo el poder judicial en la medida requerida para
ejercer la administracin de justicia.)
3) Algunas nociones vinculadas con el tema son las siguientes:
a) Todo juez requiere que su jurisdiccin sea incitada. Es decir, no acta de oficio o motu proprio
(por propia iniciativa). Su funcin permanece inhibida y latente mientras no hay proceso, y el
proceso se inicia a impulso de parte, mediante la accin. (Las excepciones son muy pocas.)
Las formas habituales de- incitar la jurisdiccin son: a) originariamente (en primera instancia) para
acceder al proceso mediante accin (o demanda); a") en instancia de revisin (sea ante la misma
instancia originariamente provocada, o ante otra superior) mediante recurso.
b) Todo pronunciamiento judicial que implica administrar justicia recae en una "causa" judiciable,
y la forma de resolver esa causa es la sentencia.
4. Nuestro art. 116 constitucional hace la enumeracin de casos que configuran la competencia
judicial federal, y habla de causas.
El caso o la causa judicial equivale a juicio o proceso judicial y para nada se limita o
identifica al caso contencioso", O juicio contradictorio. Para nosotros, cabe en el concepto
constitucional de "causa la accin declarativa de inconstitucionalidad, la accin declarativa de
certeza; el juicio llamado de jurisdiccin voluntaria, etctera.

5. Si procuramos armar un repertorio de principios bsicos que seala el derecho judicial


emanado de la jurisprudencia de la Corte, podemos esbozar los siguientes:
a) los jueces son servidores del derecho para la realizacin de la justicia;
b) el ejercicio imparcial de la administracin de justicia es un elemento indispensable de la defensa
enjuicio;
c) la sentencia debe ser derivacin razonada del orden jurdico vigente;
d) el respeto a la voluntad del legislador no requiere admitir soluciones notoriamente injustas;
e) el apartamiento deliberado y consciente de la verdad es incompatible con una adecuada
administracin de justicia;
f) la verdad objetiva o material debe prevalecer sobre la pura verdad formal;
g) la intervencin del poder judicial no puede ser excluida compulsivamente a los fines de
solucionar controversias individuales;
h) importa agravio a la garanta de la defensa la exclusin del poder judicial en causas donde la
tutela de un derecho subjetivo configura cuestin justiciable;
i) los jueces deben alcanzar en sus sentencias la solucin objetivamente justa del caso con arreglo
a las circunstancias del mismo y al derecho que le resulta aplicable.

La sentencia
6. La sentencia recada en causa judiciable como culminacin del proceso, es el modo nico y
normal de ejercer la (uncin de administrar justicia.
La sentencia es una norma, emanada del juez en y para un caso concreta. O sea, es una norma
individual. El juez, al dictarla, "crea" derecho, pero ese derecho que crea, no es derecho "nuevo"
(como s lo es el que crea la ley) porque en su creacin el juez extrae la norma individual creada
por l, del ordenamiento jurdico vigente. O sea que la administracin de justicia es una funcin
sub-legal.
7. El juez acta en ejercicio de una funcin de individuacin de la norma general en y para"
un caso singular y concreto.
El juez, al crear la norma individual de la sentencia, no puede evadirse del marco del
ordenamiento jurdico vigente; debe apoyarla en algn sector o parte del mismo. De ah que sea
clsica la norma judicial de la Corte, definitoria de lo que debe ser una sentencia para merecer
reconocimiento como acto jurisdiccional vlido: derivacin miaada del derecho vigente conforme
a las circunstancias de la Cansa.

De-todo ello surgen dos requisitos de la sentencia: a) su motivacin; b) su fundamentacin. Se


suele decir que la sentencia se motiva en los hechos del caso, y se funda en el derecho aplicable.
La fundamentacin y la-motivacin -razonada y razonablemente expuestas por el juez- explican
por qu el caso se resuelve como se resuelve. O sea, por qu la decisin es la que es, y dnde halla
sustento.
8. El derecho judicial de la Corle tiene sealado que la exigencia que las sentencias tengan
debido fundamento reconoce raz constitucional.
9. La carencia de fundamento mnimo, o el fundamento caprichoso o dogmtico, insostenible o
insuficiente, constituyen un vicio que tipifica uno de los casos de arbitrariedad de sentencia.
Es importantsimo destacar que ningn tribunal puede prescindir de la norma que rige el caso ni
dejar de aplicarla al mismo, salvo que a esa norma la declare "inconstitucional".
10. Nuestra Corte Suprema ha elaborado toda una rica teora acerca de los casos en que falla la
verdadera calidad de acto jurisdiccional (o sentencia) a un pronunciamiento judicial Es la teora de
la arbitrariedad de sentencia, o de la sentencia arbitraria". Tal descalificacin implica, para
nosotros, un vicio o defecto de inconstitucional, que nos permite hablar de sentencias
inconstitucionales`'.
La sentencia arbitraria es susceptible de recurso extraordinario ante la Corte Suprema.
11. Una rpida sistematizacin de la jurisprudencia sobre sentencia arbitraria permite sealar
los siguientes supuestos fundamentales:
a) sentencia que no se funda en ley (o ms ampliamente, en el derecho vigente, que no se agota
en la ley) como por ej.: la que carece de fundamentos u omite lodo fundamento o cita legal:
b) sentencia que resuelve en con ira de la ley;
c) sentencia que aplica normas no vigentes -porque han sido derogadas, o todava no han entrado
en vigor, o son extraas al caso-:
d) sentencia que omite decidir una cuestin esencial para la resolucin del caso;
e) sentencia que decide extra perita una cuestin ajena al caso:
f) sentencia que omite considerar una prueba rendida cuya consideracin es esencial para resolver
el caso:
g) sentencia que da por probado algo que no lo ha sido; etctera.
12. En cambio, una sentencia no es arbitraria -y por ende, tampoco susceptible de recurso
extraordinario- porque sea errnea, o pueda discutirse en sus fundamentos.

Los requisitos de la sentencia


13. La sentencia debe ser:
a) motivada y fundada (segn lo ya explicado);
b) oportuna en et tiempo;
c) til y eficaz;
d) justa;
e) ajustada al principio de congruencia (que se explic en el tema del debido proceso);
f) imparcial. No debe:
a) renunciar conscientemente a la verdad objetiva o material;
b) anteponer la verdad formal;
e) incurrir en exceso ritual manifiesto (segn se explic en el tema del debido proceso).
14. Hay tambin presupuestos necesarios de la sentencia. As: a) que el tribunal que dicta la
sentencia haya sido constitucionalmente establecido antes del hecho del proceso, con
competencia para conocer de l (es decir, que sea juez natural): b) que se haya sustanciado el
debido proceso en la causa que la sentencia resuelva.
15. Del principio de celeridad razonable del proceso y de oportunidad de la sentencia, se extrae
(dentro del derecho a la jurisdiccin) el derecho del justiciable obtener una decisin judicial
(sentencia) rpida y eficaz, o sea. til".
16. El juez no puede: a) negarse a fallar; b) dilatar sin trmino o demorar arbitrariamente la
sentencia.
17. La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada no puede ya revisarse en el futuro,
(Remitimos a lo explicado al tratar los contenidos del derecho de propiedad.)
La intangibilidad de la cosa juzgada est condicionada por la regularidad del proceso en qu la
sentencia se ha dictado.
18. La cosa juzgada irrita o nula proporciona ocasin para ser atacada por va judicial,
cualquiera sea la solucin que arbitren las leyes procesales.
19. El principio republicano de publicidad de los actos estatales rige tambin respecto de las
sentencias que emanan del poder judicial. Ello significa que no puede haber secreto en las
decisiones judiciales; que hay derecho a informarse respecto de ellas; y que los procedimientos
judiciales tampoco se eximen de aquella publicidad, salvo reserva en situaciones excepcionales
razonables.

La jurisdiccin, la accin y el proceso


20. Se debe a Podetti la elaboracin de lo que l mismo llam la triloga estructural del derecho
procesal: jurisdiccin, accin y proceso.
a) La jurisdiccin integra el poder estatal como una funcin del mismo. Se define como la
potestad conferida por el estado a determinados rganos para resolver mediante la sentencia las
cuestiones que les son sometidas por los justiciables. En forma ms breve, se dice que es la
capacidad de administrar justicia.
b) Podetti dice que el elemento fundamental del derecho de "accin" es la facultad de pedir
proteccin jurdica.
La pretensin de proteccin o ruleta jurdica no significa que el juez debe acoger favorablemente
el petitorio de la parte, sino que debe tomarlo en cuenta y resolverlo con justicia.
La accin no debe ya considerarse como el mismo derecho subjetivo en ejercicio, o como la faz
dinmica y procesal del derecho subjetivo. La autonoma de la accin hace decir que con su
ejercicio se pretende por el justiciable la tutela de un "derecho que l alega o supone ser suyo,
pero que puede no existir, y cuyo eventual reconocimiento -o su denegatoria- slo surgirn al
trmino del proceso con la sentencia.
c) La actividad jurisdiccional que se moviliza a travs del proceso tiene un fin pblico, que es,
precisamente, hacer justicia a los justiciables. El proceso no es un asunto puramente privado, sino
un instituto publicstico con participacin concurrente del juez y de las partes.
21. Para satisfacer la administracin de justicia -y correlativamente el derecho de los justiciables
a la jurisdiccin-el estado debe: a) establecer los rganos (tribunales) del poder judicial; b)
asignarles jurisdiccin y competencia; c) dictar las normas de procedimiento judicial,
a) Los rganos" son los tribunales judiciales.
b) Despus de establecidos los rganos, es menester que la ley les atribuya jurisdiccin y
competencia.
c) Por fin, hay que dlar de las normas procesales a que deben atenerse el juez y las partes.
La ausencia de normas procesales no es un obstculo insalvable para que se sustancie un proceso.
La Corte dio curso al proceso de amparo en 1957-1958 sin ley procesal que lo previera, por las
razones que se explican al tratar el tema del ampara
22. La denegacin o privacin de justicia se tipifica de cuatro maneras:
a) cuando el tribunal se niego a fallar;

b) el tribunal demoro irrazonablemente o Indefinidamente su sentencia;


c) cuando el justiciable no encuentra tribunal competente para que le resuelva su pretensin:
d) cuando los tribunales no se hallan en condiciones de dictar sentencias eficaces" que rindan
utilidad.
23. La responsabilidad del estado-juez. no necesita, en nuestra opinin, de ley alguna que le
preste reconocimiento, porque encuentra fundamento en la propia constitucin, en cuanto sta
prioriza el afianzamiento de la justicia y los derechos personales.
Actualmente, la indemnizacin por error judicial en caso de condena penal, cuenta con norma
expresa en el derecho argentino, porque la prevn l Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (art. 14.6) y el Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 10), que tienen jerarqua
constitucional.

La creacin de derecho por los rganos judiciales


24. Parece imposible negar que el derecho se crea u origina tambin por va judicial, o sea,-por
la jurisprudencia con los tribunales. Si a esta creacin le asignamos el tradicional ttulo de
fuente" la jurisprudencia o el derecho judicial son fuente del derecho.
25. En primer lugar, la jurisprudencia vinculatoria es la que por una obligatoriedad intrnseca
emanada de la constitucin o de la ley, debe ser acatada en el futuro porque surte efecto erga
ommes. Ello puede tener distintos grados:
a) significa una interpretacin de derecho sobre la norma aplicada, que en el futuro deber ser
aplicada tal cual se la interpret.
b) significa una interpretacin de derecho sobre la norma aplicada, que por esa misma
interpretacin queda derogada o invalidada, o sea, que no se puede aplicar ms;
c) significa una interpretacin de derecho sobre la norma aplicada que, por esa misma
interpretacin, obliga a otro rgano a derogar la norma, o a no promulgarla, o a no ponerla en
vigor, etc.
26. En segundo lugar, encontramos el sistema del stare decisis, conforme el cual los jueces
deben fallar las causas atenindose a los precedentes en casos anlogos.
27. Por ltimo, puede la jurisprudencia actuar espontneamente como fuente del derecho para
casos generales; basta que por el prestigio del tribunal, o por la ndole de la materia decidida, una
sentencia adquiera ejemplaridad como precedente ms all del caso resuello, y sea susceptible de
provocar seguimiento, imitacin o reiteracin en situaciones anlogas del futuro.

La uniformidad de la jurisprudencia en su encuadre constitucional


28. El propsito estrictamente constitucional que persigue la uniformidad de la jurisprudencia
es, para nosotros, dar resguardo y efectividad a la igualdad jurdica de los justiciables, de forma
que la interpretacin judicial de esa norma por los distintos tribunales judiciales (locales o
federales) debe tambin ser uniforme en casos anlogos. Por ende, de la legislacin nica" hay
que pasar a la interpretacin tambin nica" de la ley, no obstante la pluralidad de rganos
judiciales de aplicacin (cuando las circunstancias" de los casos son anlogas).
29. Actualmente, sin reforma legal alguna el recurso extraordinario puede y debe servir de
cauce procesal para lleva ante la Corte Suprema la revisin de sentencias que, por contradiccin
de jurisprudencia, violan la igualdad jurdica. La "cuestin constitucional que dara andamiento al
recurso extraordinario seria la invocacin de esa igualdad jurdica, lesionada en cualquier
sentencia que, comparada con otra u otras dictadas por el mismo tribunal o por otros, acusara
interpretacin divergente simultnea de una misma norma (de cualquier naturaleza) en casos
semejantes.
30. Por eso tambin creernos que los tribunales, inferiores (los federales y tambin los
provinciales) deben ajustar a la jurisprudencia de la Corte las decisiones que dictan sobre puntos
regidos por la constitucin. Cuando esos tribunales son provinciales, tal subordinacin responde al
esquema de la estructura federal de nuestro rgimen, expresado en los arts. 5 y 31 de la
constitucin, porque derecho federal (en el cual ubicamos a -la jurisprudencia de la Corte en
materia constitucional) prevalece sobre los ordenamientos jurdicos provinciales.

El derecho judicial
31. Vale agregar que, aclarado el carcter creador de la jurisprudencia como fuente del
derecho, hay que analizar en qu orden de prelacin se ubica la jurisprudencia constitucional
dentro del mundo jurdico.
Nuestra Corte ha afirmado que la jurisprudencia tiene un valor anlogo al de la ley, porque integra
con ella una realidad jurdica; no es una norma nueva sino la interpretada cumpliendo su funcin
rectora f en el caso concreto que la sentencia decide. O sea que el derecho judicial acompaa,
como fuente``, a la misma fuente (constitucin formal) que interpreta y aplica; la creacin por va
de jurisprudencia se coloca al lado de la norma interpretada, porque es la misma norma que ha
pasado por la interpretacin judicial. Y la interpretacin jurisprudencial de la constitucin integra
la propia constitucin con su misma jerarqua dentro del derecho federal cuando aquella
interpretacin emana de la Corte Suprema.
32. Cuando reivindicamos que en determinados casos una sentencia debe ser de aplicacin
obligatoria con carcter general se suele decir que aquel efecto general viola la divisin de
poderes, porque solamente las leyes tienen carcter de normas generales y obligatorias"; una
sentencia, por ende, no podra imitar la naturaleza material de la ley.

Como breve rplica decirnos que:


a) si acaso una sentencia reviste carcter de norma general y obligatoria, tal generalidad
obligatoria es solamente un efecto o consecuencia de la sentencia, que no hace a su esencia y que
no altera ni desvirta la naturaleza que toda sentencia tiene como norma individual; por ende, tal
sentencia no implica ejercicio de la funcin legislativa, ni vulnera la divisin de poderes; no hay,
pues, inconstitucionalidad;
b) de ah que los fallos Llamados "plenario no sean inconstitucionales.
33. Una vez que dejamos esbozados nuestros criterios sobre toque es el derecho judicial, sobre
la posible extensin de los efectos de las sentencias ms all del caso que resuelven, sobre La
uniformidad y unificacin de la jurisprudencia para resguardar la igualdad jurdica, etc., no hemos
de omitir alguna referencia a lo que tiene dicho la Corte Suprema.
a) Tal vez, en cierto sentido, pueda entenderse que -a su manera- nuestra Corte comparte el
aforismo de los Estados Unidos segn el cual la constitucin es lo que los jueces dicen que es. En
efecto, nuestra Corte afirma que los tribunales inferiores deben tomar en cuenta su
jurisprudencia, y para apartarse de ella sin desconocer la autoridad del tribunal supremo han de
controvertir sus fundamentos y proporcionar los propios diferentes.
b) Con todo, ha afianzado la nocin de que la constitucin consagra la igualdad ante la ley, por
manera que la desigualdad derivada de fallos contradictorios no viola la garanta de la igualdad.
Como consecuencia, el recurso extraordinario no es, para la Corte, una va hbil para lograr La
unificacin de la jurisprudencia divergente.
Hay, como se advierte, un punto medio o una mixtura; por un lado, la Corte rescata el valor de su
jurisprudencia y el seguimiento que han de darle los dems tribunales. Por otro, al no acoger la
nocin de que la jurisprudencia contradictoria alela y vulnera la igualdad jurdica (que para la
Corte es solamente igualdad ante la ley segn la constitucin), declina erigir la desigualdad
emergente de fallos contradictorios en una cuestin constitucional susceptible de ser resuella
mediante el recurso extraordinario federal.

CAPITULO XLVII

EL CONTROL Y LA JURISDICCION CONSTITUCION

Su concepto
1. Por jurisdiccin constitucional' suele entenderse la funcin jurisdiccional ejercida para
tutelar, mantener y controlar la supremaca de la constitucin. La referida tutela parece recaer,
fundamentalmente, sobre la actividad que, por ser infractora de la constitucin, se califica como
inconstitucional o anticonstitucional.
Es vocablo anlogo, o quiz sinnimo, de jurisdiccin constitucional el de
constitucional.

justicia

Entendemos que, en un sentido amplio, la jurisdiccin constitucional comprende tambin la


interpretacin de la constitucin, aunque al efectuarla no se arribe a una declaracin de
inconstitucionalidad. Por supuesto, tambin la integracin de los vacos normativos de la
constitucin.
2. La jurisdiccin constitucional despliega en el derecho procesal constitucional dos mbitos
conexos: a) la organizacin de las estructuras (o los rganos) que ejercen dicha jurisdiccin
(principalmente tos judiciales); y b) los procesos en que se deciden, por razn de materia,
cuestiones constitucionales
3. A nuestro juicio, cada vez que en un proceso judicial se inserta y hay que decidir una cuestin
constitucional hay en juego, en ese aspecto y en su recproca medida, jurisdiccin constitucional
proceso constitucional, y derecho procesal constitucional.
De la encuadre surge que el proceso constitucional es el que tiene por objeto la materia "
constitucional, de forma que cuando tal materia hace parte de un proceso, total o parcialmente, el
proceso es constitucional.
4. No nos cabe duda -por eso- de que en el derecho constitucional federal argentino existe
jurisdiccin constitucional, en la medida en que funciona el control constitucional en sede judicial.
Nuestra jurisdiccin constitucional puede reputarse ahorcadora de dos aspectos; a) uno
negativo, cuando descalifica normas o actos contrarios a la constitucin y los declara
inconstitucionales; b) otro positivo, cuando realiza interpretacin de normas constitucionales
o infraconstitucionales.
5. La jurisdiccin constitucional en Argentina dentro del mbito federal admite disear sus
finalidades y su contenido de la siguiente manera:

a) En la medida en que todos los tribunales de justicia, tanto federales como provinciales, tienen a
su cargo el control constitucional federal de modo obligatorio, deben asegurar:
a) la supremaca del bloque constitucional del art. 31 compuesto por constitucin federal-leyes
del congreso-tratados internacionales por sobre el derecho provincial:
a) la estructura jerrquicamente escalonada del orden constitucional (constitucin y tratados con
jerarqua constitucional, tratados solamente supralegales, leyes, reglamentos administrativos y
actos administrativos de contenido individual, sentencias):
a) la tutela de los derechos personales contenidos en lodo el plexo constitucional;
a) el seguimiento de la interpretacin constitucional emanada del derecho judicial de la Corte
Suprema de Justicia.
b) En la medida en que la Corte Suprema de Justicia, tanto en su jurisdiccin originaria y exclusiva,
cuanto en su jurisdiccin apelada (ordinaria y extraordinaria), es el guardin y el intrprete final de
la constitucin federal, el control constitucional federal a su cargo en las respectivas instancias
debe asegurar:
b) en cualesquiera de ellas, la supremaca constitucional federal por sobre el derecho provincial;
la estructura jerrquicamente escalonada del orden constitucional: la tutela de los derechos
personales contenidos en el plexo constitucional;
b") en instancia apelada extraordinaria, a travs del recurso extraordinario, todo lo sealado en el
anterior inc. b) ms el ejercicio de la casacin constitucional y federal.
b) en instancia originaria y en ejercicio de su jurisdiccin dirimente del art. 127, la solucin de los
conflictos y quejas entre provincias, para preservar la paz interior y la unin nacional aludidas en
el prembulo.
c) En la medida en que se moviliza el control diseado en los precedentes inc. a) y b), es posible
que, segn el caso de que se trate, se dirija a resolver:
c) cuestiones vinculadas al reparto constitucional de competencias que surge de la divisin de
rganos y funciones del gobierno federal;
c) cuestiones vinculadas al reparto constitucional de competencias entre el estado federal y las
provincias:
c) conflictos de competencia entre rganos del poder judicial que no tienen un superior comn;
c") controversias judiciales en las que la presunta lesin de derecho personales se imputa a
actividad de los particulares.

La cuestin constitucional
6. La cuestin constitucional es siempre una cuestin de derecho, porque de ser as cuando y
porque en la misma cuestin constitucional se alojen eventual- mente cuestiones de hecho o
de prueba, ya que en este caso el anlisis de los hechos y la prueba se hace a la Luz de su
vertiente de constitucionalidad o inconstitucionalidad, que es eminentemente una cuestin de
derecho.
7. Cuando se distingue el control constitucional federal y el control constitucional provincial,
hay que encarar la jurisdiccin y la competencia de los tribunales federales y de los tribunales
locales.
a) Las cuestiones constitucionales federales slo provocar la jurisdiccin y compete