UNIVERSIDAD SAN SEBASTIN

FACULTAD DE DERECHO
SEMINARIO DE
INVESTIGACIN

UNIN DE HECHO Y
MATRIMONIO IGUALITARIO:
IMPLICANCIAS JURDICAS Y
SOCIALES EN CHILE.

Diego Sebastin Stormesan Cifuentes

Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y
Sociales

Profesora Gua: Mara Vernica Martnez

Puerto Montt
Noviembre 2014
NDICE

1. Resumen

2. Introduccin

3. Aproximacin histrica de los regmenes de convivencia en nuestro pas

3.1 Conquista espaola: Matrimonio religioso.
5
3.2 Chile independiente y actual.
6
4. Derechos humanos: Lo que seala la Organizacin de Naciones Unidas y tratados
ratificados por Chile.
4.1 Declaracin Universal de los Derechos Humanos
8
4.2 Declaracin sobre orientacin sexual e identidad de gnero de las Naciones
Unidas.
9
4.3 Declaracin de Montreal
10
4.4 Principio de no discriminacin y su problemtica referente a la presencia en
tratados internacionales.
13
5. Aplicacin del derecho comparado en las legislaciones Argentina, Chilena y
Uruguaya.
5.1
Historia legislativa y jurisprudencial en Argentina.
15
5.2
Matrimonio igualitario en Uruguay. Situacin histrica y legislacin
actual
20
5.3
Situacin chilena en la actualidad.
23
5.4
Conclusiones comparativas.
25
6. Estudio Socio-Jurdico sobre la unin de hecho y el matrimonio igualitario. Anlisis
de estadsticas.
27
6.1
Conclusiones de las estadsticas.
29
7. Conclusiones Finales
8. Anexo N1
9. Bibliografa

30
31
34

RESUMEN
El presente trabajo de tesis, referido a las uniones de hecho y el matrimonio entre
personas del mismo sexo y su situacin actual en nuestro pas, comprender varias etapas
que irn del orden general a lo particular.
Primeramente, analizar lo referido a estos conceptos segn lo declarado por la
Organizacin de Naciones Unidas, (en adelante ONU) y los tratados internacionales
ratificados por Chile, a fin de establecer un panorama mundial respecto a esta situacin,
todo desde un punto de vista metodolgico dogmtico, analizando la normativa existente y
aplicando criterios textuales.
Luego, desde una perspectiva doblemente metodolgica histrica y comparativa, se
analizar la normativa chilena junto con la legislacin argentina y uruguaya, obteniendo
valiosas conclusiones acerca de sus diferencias y similitudes tanto en el concepto de
matrimonio y las normas existentes en cada pas sobre dicho concepto. La metodologa a
utilizar ser la comparativa, principalmente porque ayudar a comprender la informacin
acerca de ambos sistemas jurdicos desde una perspectiva ms sencilla. Y la histrica dado
que nos ayudar a comprender el momento social que se viva o vive en cada uno de los
pases analizados.
Finalmente, se expondr la realidad socio-jurdica en nuestro pas, mediante los
resultados de la encuesta de opinin aplicada durante los das 8 a 22 de octubre del presente
ao, donde se obtendrn conclusiones acerca del estado en que se encuentra este debate.
Dicho estudio comprende el rango etario y contiene los filtros de orientacin sexual
y nivel de conocimiento del proyecto.
Todo esto con el objetivo final de plantear la necesidad de una nueva
institucionalizacin del matrimonio o la unin de hecho.

INTRODUCCIN
Las sociedades en el mundo se caracterizan por ser capaces de sufrir
transformaciones permanentemente. Es a partir de esto, que se han producido los grandes
movimientos humanos que por lo general, buscan un cambio que beneficie y mejore a la
sociedad toda. Se pueden mencionar variados ejemplos de esto, como lo ocurrido en el
siglo XVIII en Europa, o lo ocurrido en Chile en la dcada de 1950 respecto a la igualdad

del voto entre hombres y mujeres; todas estas revoluciones que ayudaron a quienes se
involucraban en ellas a mejorar y hacer una contribucin a la ciudadana.
Es aqu donde nuevamente enfrentamos el requerimiento de un determinado grupo de
la poblacin, que demanda la regulacin de la unin de hecho, tanto entre personas
heterosexuales como homosexuales, que permita reglamentar las relaciones patrimoniales
de quienes conviven, sin estar casados, de forma tal que obtengan similares beneficios que
aquellos que si estn unidos por el vnculo matrimonial. ste mismo grupo unido a otras
personas, pretenden ir ms all, exigiendo que se regule en nuestro pas el matrimonio
igualitario.
A modo de introduccin, podemos sealar que la idea ms lejana de matrimonio entre
personas del mismo sexo surge en Italia en los tiempos del Paleoltico, donde los murales
que se han descubierto dibujados por prehistricos, demuestran ligeras ideas sobre dos
hombres de la mano.1
En los tiempos modernos, el primer pas en aprobar el matrimonio homosexual (en el
ao 2001) fue Pases Bajos2, el que tras un intenso trmite y debate legislativo, incluyendo
fuertes manifestaciones nunca vistas, logr aprobar la ley respectiva, lo que motiv la
crtica de pases cercanos a ellos, histricamente conservadores.

APROXIMACIN HISTRICA DE LOS REGMENES DE CONVIVENCIA

EN NUESTRO PAS
En este acpite se tratar el complejo tema de cmo las relaciones sociales han ido
demarcando el comportamiento del grupo social frente a la aparicin de nuevas conductas,
todo desde un punto de vista histrico, analizando el pasado con las normas que regan el
tiempo correspondiente, con el fin de obtener un anlisis ms completo.
1 MUSSI, MARGHERITA. Earliest Italy: An Overview of the Italian Paleolithic and Mesolithic. Editorial
Springer, 2001. Pp. 340, 343344.

2 Nota del autor: Pases Bajos si constituye, segn el concepto de la RAE, un solo territorio, y por
ende, un estado, se le denomina tambin como Holanda, o su smil ingls: Netherlands
4

Conquista espaola: El matrimonio religioso

En tiempos de la colonia, la conquista espaola introdujo variados cambios sociales
que tuvieron gran repercusin. Uno de esos cambios, fue la aplicacin de las Siete Partidas,
y junto con ello, la introduccin del concepto de matrimonio propiamente tal,
establecindolo como institucin en la incipiente sociedad chilena. Aqu una pequea
muestra de la introduccin del captulo destinado al matrimonio en las siete partidas.
Entre otras honras que Dios nuestro seor dio a los hombres despus de hacerlos a
su imagen y semejanza y darles entendimiento para que le conocieran, y asimismo todas
las cosas, dio a la mujer para que fuera su compaera; hizo el casamiento en el paraso, y
sin embargo de ser dos cuerpos separados, fuesen uno en cuanto al amor, guardndose
lealtad el uno al otro, como establecida por Dios la orden del matrimonio, es una de las
ms honradas de los siete sacramentos, mucho ms porque es el primero hecho por Dios
en el paraso.3
Si bien el matrimonio era un tipo de institucin solemne que de a poco se iba
introduciendo en las parejas de la sociedad, era slo caracterstico entre familias de la lite
chilena, como es conocido por todos. Ms bien, en las clases sociales medias y bajas,
prevalecan muchsimos tipos de relaciones y vnculos amorosos que no se relacionaban
con la existencia de un matrimonio, como la convivencia simple o el concubinato, ideas que
los historigrafos insisten en definir como transgresiones al vnculo sagrado determinado
en esa poca.
Aquellas familias de mera convivencia, se caracterizaban por la ausencia del padre o
la madre, lo que dio paso a los denominados huachos, hijos de padre o madre ausentes.
De hecho, el registro de bautizos de los tiempos de la colonia muestra un cuidadoso registro
que sealaba si se era ausente de padre o madre con un importante nmero de familias
monoparentales, sobre todo en las clases bajas.
En los grupos de clase alta, se acostumbrara a que en la generalidad, en la misma
casa, se mantuvieran la mayora de los hijos, con la nica excepcin de los hijos no
matrimoniales, lo que dio paso al concepto de familia.
En cierto modo, podramos sealar que las apreciaciones indicadas anteriormente
sobre la sociedad colonial, traen consigo una ligera similitud con nuestra sociedad actual.
El divorcio propiamente tal si exista, pero slo poda ser decretado por un obispo, y
se consideraba a la pareja como separados de hecho, es decir, deban seguir viviendo bajo el
3 Siete Partidas del sabio rey Don Alonso, obtenido digitalmente del sitio
http://www.memoriachilena.cl/archivos2/pdfs/MC0030689.pdf, consultado el 17 de octubre de
2014.
5

mismo techo y adems, no podan contraer matrimonio nuevamente; si lo hacan, se les

consideraba como bgamos.
A partir lo expuesto anteriormente podemos establecer que el matrimonio en tiempos
coloniales tena un fuerte arraigo religioso, y estaba slo limitada a la unin entre un
hombre y una mujer, y que adems era considerado como el ms sagrado de los
sacramentos, creencia que se mantiene firme en nuestro pas por los ms acrrimos
defensores del matrimonio en nuestro Congreso y sociedad en general.
Sin embargo, la unin de hecho como concepto en esos tiempos, no pasaba de ser una
mera convivencia. En la normativa legal se repudiaba dicho concepto de unin no
matrimonial y de hecho se castigaba con severas penas sobre todo a la mujer, quien poda
caer en una casa de recogida, institucin creada por la corona en Santiago, donde se
enviaba a las mujeres que rompan los esquemas morales de la comunidad en general.
Chile independiente y actual
Posteriormente, con la independencia de Chile de la corona espaola, se busca un
nuevo sistema jurdico que permita ordenar a una sociedad que se vea sobrepasada por
todas las exigencias de sus miembros. Y fue en 1857, con la llegada del Cdigo Civil, de
inspiracin francesa, que atisbamos un primer concepto de matrimonio establecido
ntegramente en Chile, en su artculo 102.
El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente
Este artculo, fuente de numerosos debates, no ha sufrido reforma alguna en su
significado literal desde su entrada en vigencia. Sin embargo, la ley de Matrimonio Civil,
que rige lo sustancial del matrimonio, si ha sufrido varios cambios, principalmente en el
tema del divorcio vincular, y del matrimonio religioso con efectos civiles, dejando a un
lado otros temas que igualmente han sido reformados, pero que no constituyen inters para
efectos de esta tesis.
Dichos cambios, han suscitado enormes debates, a nivel del poder legislativo, entre
bandos polticos y la opinin pblica. Destacable resulta aqu la participacin de la Iglesia
Catlica como protagonista opositor en dichas discusiones, como la creacin de una figura
de divorcio en el ao 2004, pese a que Chile se ha declarado un Estado laico.
Haciendo un anlisis a partir de las palabras textuales de este enunciado, se puede
sealar primero lo ms obvio, y base del tema que nos convoca en este proyecto de tesis: El
matrimonio slo puede ser contrado por un hombre y una mujer.

Qu nos dice esto? Que desde el tiempo en que fue publicada esta norma, y hasta
nuestros das, se ha mantenido invariablemente en nuestro pas la prohibicin de que dos
personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio.
A continuacin de esa primera parte, resulta importante rescatar, aunque no es tema
de esta tesis, el concepto indisolublemente, pese a que ya existe una figura de divorcio,
que permite disolver el matrimonio.
El primer conflicto que podemos entrar a apreciar respecto una posible unin entre
personas del mismo sexo corresponde a los objetivos que se definen despus de la primera
parte, debido a que la procreacin no es posible, biolgicamente hablando, entre personas
del mismo sexo.
Sin embargo, para efectos de poder constituir un tipo de institucin actualmente se
est discutiendo en nuestro Congreso el proyecto de Acuerdo de Vida en Pareja, ms
conocido como AVP, que ser analizado ms adelante como parte de esta monografa.
En conclusin, podemos sealar que el concepto de matrimonio, pese a la cambiante
sociedad, se ha mantenido invariable con el tiempo.

DERECHOS HUMANOS: LO QUE SEALA LA ORGANIZACIN DE

NACIONES UNIDAS Y TRATADOS RATIFICADOS POR CHILE.
En este captulo, analizaremos los tratados y declaraciones que apoyan el fundamento
de que debido a principios bsico como la igualdad, la no discriminacin y el respeto a la
dignidad, es posible crear un matrimonio igualitario y una unin de hecho con mejores
garantas.
Declaracin Universal de los Derechos Humanos
Desde el principio de este texto, se plantea la bsqueda de la permanente igualdad
entre todas las personas. El artculo primero del cuerpo legal ratificado por Chile seala
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos
Qu nos podra sealar esto? Es una invitacin a todos los pases a respetar el
principio de igualdad legal y social. Esto incluye a las personas con distintas orientaciones
sexuales, quienes tienes tanto derecho como cualquiera gozar de la proteccin de las
normas, en particular el respeto al derecho a la vida, y a su seguridad personal.
Y aqu es donde tambin entre el juego el tema del matrimonio. Al ratificar nuestro
pas este tratado, garantiza una igualdad de todos frente a la ley, por ende, Por qu an no
hay una igualdad en temas de derecho de familia?
7

Tambin podra entenderse que el prohibir el matrimonio entre personas del mismo
sexo constituye un acto de discriminacin total, y por ente, una vulneracin a su dignidad
como persona, principio tambin contenido en el artculo primero.
En conclusin, este numerando respalda lo que queremos afirmar en esta tesis; que
todos somos libres e iguales ante cualquier sistema jurdico.
Encontramos otro fundamento que garantiza el derecho a una igualdad clara y precisa
en otro artculo de la misma normativa; el artculo 16 de esta declaracin seala:
Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin
alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familia, y
disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso
de disolucin del matrimonio.
Slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr contraerse
el matrimonio.
La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
proteccin de la sociedad y del Estado.
A partir de esta premisa y haciendo un anlisis casi literal de sus palabras, afirmamos
que uno de los tratados ms importantes a nivel mundial, no establece una diferencia en el
concepto de matrimonio, es decir, no identifica a esta institucin como que deba ser
contrada por un hombre y una mujer, sino que se limita a sealar ambos gneros para fines
de enumeracin.
Declaracin sobre orientacin sexual e identidad de gnero de las Naciones Unidas.
Conociendo la historia legislativa de esta declaracin, fue en el ao 2006 cuando
primero se propuso la creacin de un acuerdo que condenara fervientemente la violencia y
la discriminacin contra la comunidad lesbiana, gay, bisexual y transexual (en adelante
LGBT), en un avance nunca antes visto, dado que histricamente los derechos de este
grupo siempre fueron apartados y no tomados en cuenta.
Paralelamente, los Estados que conforman la Organizacin de la Conferencia
Islmica, rechazaron la idea de que la homosexualidad pueda deberse a un cdigo gentico
y afirmaron que la creacin de una declaracin con tales caractersticas, amenazaba con
socavar el marco internacional de los derechos humanos.
Finalmente, tras un arduo debate, en diciembre del ao 2008, 66 de las 192 naciones
miembros que componen la ONU, firmaron la declaracin sobre orientacin sexual e
identidad de gnero que fue inicialmente propuesta como una resolucin, pero al no
alcanzar el qurum necesario se decidi utilizar el formato de declaracin, siendo leda en
una asamblea general el da 18 de diciembre de 2008, transformndose sta en la primera
declaracin sobre derechos homosexuales redactada y pronunciada en dicho organismo.

Haciendo un anlisis de la normativa, encontramos numerandos similares a los de la

Declaracin de Derechos Humanos, con la salvedad de que stos se refieren
exclusivamente a las personas homosexuales o transgnero.
En sus puntos segundo y tercero, la declaracin seala:
Reafirmamos que todas las personas tienen derecho al goce de sus derechos
humanos sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de
cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin, tal como lo establecen el artculo 2 de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos y el artculo 2 de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles
y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, as como el artculo 26 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.4
Reafirmamos el principio de no discriminacin, que exige que los derechos
humanos se apliquen por igual a todos los seres humanos, independientemente de su
orientacin sexual o identidad de gnero.5
Se vuelve a respaldar el fuerte contenido sobre la no discriminacin respecto a la
comunidad LGBT, invitando a todas las naciones a hacer valer todos los derechos humanos
sin distincin alguna y ms an, relaciona varios cuerpos normativos en el punto segundo,
que ya fueron promulgados en beneficio de estas personas, estableciendo que el acto de
discriminacin est prohibido en todas sus formas.
Finalmente, en su punto noveno, la declaracin seala
Hacemos un llamado a todos los Estados y mecanismos internacionales relevantes
de derechos humanos a que se comprometan con la promocin y proteccin de los
derechos humanos de todas las personas, independientemente de su orientacin sexual e
identidad de gnero.6
Concluyendo con este tema, podemos sealar que el numerando anteriormente
descrito, ms que una norma, es un llamado, como ellos mismos establecen, para lograr
alcanzar el estndar de igualdad que se requiere. Por lo tanto, podemos finalizar diciendo
que la direccin mundial en este tema es legislar sobre una institucin que no discrimine y
sea igual para todos, sin importar la condicin en que se encuentren.
4 Sexagsimo tercer perodo de sesiones Promocin y proteccin de los derechos humanos:
cuestiones relativas a los derechos humanos, incluidos distintos criterios para mejorar el goce
efectivo de los derechos humanos y las libertades fundamentales obtenido digitalmente en
https://www.oas.org/dil/esp/orientacion_sexual_Declaracion_ONU.pdf, consultado el 25 de octubre
de 2014.
5 Op. cit
6 Op. cit
9

Declaracin de Montreal
Esta declaracin, acordada en los Juegos Olmpicos por la Diversidad del ao 2008,
es un tratado donde se establecen un sinnmero de derechos, garantas y libertades, sin la
influencia de la orientacin o preferencia sexual al momento de ser analizado en las
siguientes categoras:
Proteccin contra la violencia privada y del Estado
La declaracin llama al fin de la pena de muerte y toda violencia contra las personas
LGBT, ya sean permitidas por el Estado o por grupos privados, sobre todo en los estados
islmicos que contemplen este tipo de sanciones. Los estados deben tomar medidas para
proteger a las personas LGBT de los crmenes de odio.
Por otra parte, se condena la violencia contra los intersexuales, especialmente la
ciruga innecesaria para forzar la conformidad a modelos rgidos de las caractersticas
sexuales.
Libertad de expresin, asociacin y reunin
Las leyes que discriminan a las personas LGBT, tales como las prohibiciones de
marchas del da del Orgullo Gay, peridicos LGBT y registro de asociaciones no
gubernamentales, se consideran grandes obstculos en la campaa a favor de los derechos
LGBT. Por tanto, se llama a la comunidad mundial a que garantice dichos derechos y
prevenga que no se autoricen por autoridades pblicas hostiles.
Adems, se pide a la comunidad internacional que tome medidas positivas en la
promocin de dichos derechos. Para ellos, la Declaracin solicita que los envos de ayuda al
desarrollo sean condicionales a una mejora del respeto de los Derechos Humanos,
incluyendo los de las personas LGBT.
Libertad para entablar actividades homosexuales
Se llama a la derogacin de todas las leyes que impidan o prevengan la actividad
homosexual consensual. En el caso de los pases o ciudades latinoamericanos, todos los que
ratifiquen este acuerdo debern contemplar normativas que cumplan a cabalidad con esto.
Librarse de la discriminacin
Las personas LGBT se enfrentan a la discriminacin en muchos aspectos de sus
vidas. Se pide a los gobiernos que tomen acciones positivas para fomentar los derechos
LGBT para terminar con la discriminacin en las reas que este tratado incorpora
Derechos de inmigracin y asilo
10

El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, reconoce el

derecho de asilo a los que escapan de la persecucin basada en la orientacin sexual o la
identidad de gnero. Se llama a todos los pases a hacer lo mismo. Adems, se demanda que
los derechos de residencia para miembros de la pareja extranjeros estn libres de la
discriminacin contra personas LGBT.
Destacable de esta declaracin es que es una de las pioneras en tratar
abiertamente el tema de los derechos de familia correspondientes a personas de distinta
orientacin sexual, sealando que las familias son la parte ms importante de la vida de
gran parte de la poblacin a un nivel mundial.
La Declaracin solicita que el matrimonio se permita a parejas del mismo
sexo, que las parejas no casadas tengan derechos de pareja similares, y que se asegure el
mismo acceso a todas las opciones de paternidad, incluyendo la adopcin por parejas del
mismo sexo.
En lo referente a la educacin, sanidad y medios de comunicacin se busca
que haya clases sobre los Derechos Humanos LGBT, y que los colegios tomen pasos
decididos contra el bullying homofbico. Se pide la colaboracin de los medios de
comunicacin para romper los estereotipos LGBT y presentar a las personas LGBT de una
manera realista.
Se subraya la necesidad de acceso a la sanidad en general y para las
necesidades especficas de las personas LGBT. Particularmente se esperan subvenciones
para la ciruga de reasignacin de sexo en el mismo grado en el que se realizan para otros
tratamientos mdicos necesarios. Finalmente, se anima a los grupos religiosos a ser
tolerantes con respecto a las personas LGBT.
Medidas que han causado revuelo sobre todo en los sectores ms
conservadores de las ciudades firmantes, principalmente porque no estn dispuestos a
utilizar recursos estatales para implementar programas de educacin que sea distintos a lo
que se ha planteado como una educacin sexual tradicional, lo cual raya en la negacin y
la evasin de estos temas.
Con respecto al derecho a un empleo libre y decente, la Declaracin pide el
desarrollo de programas que fomenten la igualdad de oportunidades con respecto al empleo
y los negocios de las personas LGBT, de manera que su independencia econmica pueda
asegurarse. Se pide a los gobiernos que sean los primeros en dar ejemplo eliminando dicha
discriminacin y promoviendo la igualdad y seguridad de las personas LGBT en puestos
del sector pblico.
Lamentablemente, slo 5 ciudades a la fecha han ratificado la declaracin,
considerada una de las ms completas en cuanto a la proteccin de derechos LGBT,
ninguna de ellas latinoamericana, lo que nos indica el estado de despreocupacin que existe
11

en cuanto a crear un sistema igualitario de derechos para todos, sin importar la orientacin
sexual. Queda an un largo camino por recorrer en lo referente a esta declaracin en
particular.

Principio de no discriminacin y su problemtica referente a la presencia en tratados

internacionales.
La igualdad o no discriminacin es uno de los principios declarados con
mayor frecuencia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La proliferacin
de variaciones de las normas de igualdad, comenzando con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, sigui el Holocausto y el asesinato de seis millones de judos,
incluyendo un milln de nios. En los ltimos 45 aos, organismos internacionales se han
abocado, en forma continua, al desarrollo y la promulgacin del derecho de igualdad, sobre
todo con el objetivo de establecer una proteccin continua de las minoras existentes de la
sociedad.
Esto ha ocurrido en diversos contextos: en relacin con derechos civiles, polticos,
econmicos, sociales y culturales; en empleo, remuneraciones y educacin; y en tortura,
raza, sexo e infancia.
Actualmente, tambin se est considerando en diversos contextos adicionales,
incluyendo la religin, los enfermos mentales, poblaciones indgenas y el derecho de salida
y retorno.
Aunque la igualdad o no discriminacin es un tema dominante y recurrente en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la norma no est contemplada en la
totalidad de las diversas fuentes del derecho internacional de manera nica y unificada. No
obstante, el tema del derecho internacional y la norma de igualdad o no discriminacin se
pueden abordar en trminos de los problemas que plantea su definicin, para los cuales el
material jurdico internacional ofrece soluciones tiles.
Si bien estos elementos definitorios legtimamente no se pueden exhibir juntos como
el significado nico de todas las disposiciones de igualdad en el derecho internacional y ni
siquiera como un significado derivado de una nica fuente internacional, los elementos en
s constituyen temas consistentes en la jurisprudencia internacional existente.
La igualdad ante la ley y la igual proteccin de la ley estn garantizadas en s mismas
y no meramente en el contexto de una amenaza hacia otro derecho o libertad sustantivo
reconocido en el Pacto. Esta interpretacin del artculo 26 7 se confirma en un Comentario
General que el Comit de Derechos Humanos ha emitido respecto de la no discriminacin.
En l se establece que el artculo 26 establece en s un derecho autnomo.
7 Del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
12

Prohbe la discriminacin, de hecho o de derecho, en cualquier esfera sujeta a la

normativa y la proteccin de las autoridades pblicas. Por lo tanto, el artculo 26 se refiere
a las obligaciones que se imponen a los Estados firmantes en lo que refiere a sus leyes y la
aplicacin de las mismas, por consiguiente, al aprobar una ley, un Estado debe velar porque
se cumpla el requisito establecido en el artculo 26 de que el contenido de dicha ley no sea
discriminatorio.
Dicho de otro modo, la aplicacin del principio de no discriminacin del artculo 26
no se limita al mbito de los derechos enunciados en el Pacto, sino que busca que todo el
sistema jurdico de un Estado se ajuste a dicho tratado, en el sentido de que no tenga como
piedra angular la discriminacin por motivos arbitrarios.

A modo de conclusin de la presente seccin, podemos sealar que la tendencia

mundial es ir aceptando a las minoras sexuales como parte importante de las polticas
pblicas, incorporndolas en todas las instituciones, lo que se ha ido dando en el tiempo en
diversas naciones. Por lo que se hace necesario imitar las condiciones en nuestro pas, con
miras a una mayor inclusin social y jurdica.
APLICACIN DEL DERECHO COMPARADO EN LAS LEGISLACIONES
ARGENTINA, CHILENA Y URUGUAYA.
Se hace necesaria una introduccin a esta seccin de la presente monografa, debido
a que el objetivo principal que se busca obtener es una adecuada comparacin entre
sistemas jurdicos a un nivel micro comparativo, es decir, una confrontacin slo de
instituciones especficas, en este caso el matrimonio, tanto heterosexual como entre
personas del mismo sexo, buscando similitudes y diferencias que logren determinar la
necesidad de la creacin de un concepto matrimonial ms amplio, tal como lo han hecho
pases vecinos, con historias similares y rdenes normativos que van por la misma lnea en
cuanto a sus orgenes.
A su vez, se pretende realizar conjuntamente un anlisis histrico de la situacin
social que se viva o vive en el momento de presentar el proyecto de ley respectivo o de
lanzar la idea legislar sobre un matrimonio igualitario, todo con el fin de poder obtener una
visin completa y objetiva de lo ocurrido en los pases vecinos.
Historia legislativa y jurisprudencial en Argentina.
Al tener un sistema distinto, en un principio se asumi que fue una decisin de las
propias provincias optar por la adopcin de un rgimen matrimonial, lo cual finalmente

13

culmin con la aprobacin del matrimonio homosexual en la primera jurisdiccin de

Amrica Latina, la Ciudadautnoma de Buenos Aires, el 12 de diciembre de 2002.8
Dicha aprobacin fue respecto a una unin civil entre personas del mismo sexo, no
alcanzando an la idea de un matrimonio contrado por personas de igual gnero,
refirindose a una institucin distinta y limitada. Le siguieron las provincias de Ro Negro y
de Crdoba.
Posterior a ello, se suscitaron variadas controversias judiciales que buscaban el
cambio ms profundo, la aprobacin de un matrimonio homosexual a nivel de la nacin
argentina.
Las posturas, en resumen durante el debate legislativo, fueron los siguientes.
Una primera posicin a favor de la equiparacin total de las parejas homosexuales y
heterosexuales en cuanto al acceso al matrimonio, con los mismos derechos y obligaciones.
Una posicin de rechazo total a una legislacin que habilite a la pareja homosexual a
contraer matrimonio, si bien en general acepta que mediante un rgimen de unin civil,
distinto del matrimonio, donde se concedan derechos al beneficio de pensin, al de obra
social, a ciertos derechos de orden patrimonial, etc. Su objecin se centra
fundamentalmente en dos puntos: en cuanto a que se utilice el vocablo matrimonio para
la unin homosexual y en cuanto a que se permita la adopcin a parejas de este tipo, si bien
pueden adoptar en forma individual.
Posicin intermedia entre las dos anteriores que propone que se formule para las
parejas homosexuales y heterosexuales legislaciones distintas acerca de sus derechos y
obligaciones. Dentro de estas posiciones intermedias los temas principales de discusin son
el derecho a adoptar y la utilizacin de la denominacin de matrimonio.
Como se puede apreciar dentro de las diferentes opiniones, la discusin resida
principalmente en el uso del vocabulario y la facultad de adopcin por parte de familias
homoparentales.
Una de ellas, la impulsora al movimiento pro-matrimonio homosexual fue el primer
amparo presentado por Mara Rachid, presidenta de la Federacin Argentina de Lesbianas,
Gays, Bisexuales y Trans (en adelante, FALGBT), junto con su pareja Claudia Castro. El
8Portal de noticias en formato digital http://www.lanacion.com.ar/512590-quedaron-conformadaslas-primeras-uniones-civiles, consultado el da 11 de noviembre de 2014.
14

recurso fue elevado a la Corte Suprema de Justicia, quien se pronunciara en una posicin
contradictoria sobre el asunto, al aprobarse en el Congreso la reforma del Cdigo Civil,
aunque es destacable dentro de este fallo:
A partir de esta realidad se sostiene que impedir a las minoras sexuales la
posibilidad de contraer matrimonio entre s constituye un instrumento de poder que
margina a dichas minoras y que convierte a sus integrantes en ciudadanos de segunda, ya
que no tienen acceso a los mismos derechos, ni a las mismas leyes que el grueso de la
poblacin. Se agrega que la reforma sobre el matrimonio incluyendo la aptitud nupcial de
los homosexuales entre s encierra una cuestin de igualdad ante la ley.9

Dicho fallo en general, se pronuncia en contra de la creacin de una institucin que

abarque el matrimonio igualitario y la unin de hecho entre dos personas del mismo sexo,
sin embargo, pasajes como el transcripto anteriormente, demuestran que incluso el poder
judicial de ese pas vea la necesidad urgente de otorgarle una cierta igualdad y dignidad
ante la ley a las personas LGBT.
Si bien el fallo sealaba dichos pasajes, rechaz la pretensin anunciada, principalmente
porque si bien haba que entregarle estndares de igualdad a todas las personas, no por ello
iban a dejar de hacer una especie de discriminacin positiva cuando se trate de normas que
contempla casos diferentes para personas diferentes, como lo expresa el fallo en el prrafo
que a continuacin se cita:
La igualdad ante la ley significa que no se deben conceder excepciones o
privilegios que excluyan a unos de lo que se otorga en igualdad de condiciones a otros, de
donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley o los casos ocurrentes
segn las diferencias, sin que ello impida que la legislacin contemple en forma distinta
situaciones que considera diferentes, cuando la discriminacin no es arbitraria ni
responde a un propsito de hostigamiento contra determinados individuos o clases de
personas, ni encierra un indebido favor o privilegio personal o de grupo10

9 Fallo de la Corte Suprema de la nacin Argentina, caratulado RACHID MARIA DE LA CRUZ

Y OTRO C/ REGISTRO NACIONAL DE ESTADO Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS S/
MEDIDAS PRECAUTORIAS http://programaddssrr.files.wordpress.com/2013/05/caso-rachid1.pdf, consultado el da 13 de noviembre de 2014.
10 Fallo de la Corte Suprema de la nacin Argentina, caratulado RACHID MARIA DE LA CRUZ
Y OTRO C/ REGISTRO NACIONAL DE ESTADO Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS S/
MEDIDAS PRECAUTORIAS http://programaddssrr.files.wordpress.com/2013/05/caso-rachid1.pdf, consultado el da 20 de noviembre de 2014.
15

FALGBT, si bien seal que esto era un avance histrico, dado que por primera vez
en la nacin argentina se reconoca el derecho de igualdad que tenan todos como personas,
manifestaron que no era suficiente, debido a que buscaban un concepto que englobe los
deseos de todos, sin caer en discriminaciones ni rechazos arbitrarios.
Este fallo, ms que nada remarc la posicin contradictoria, incluso en el mismo fallo
del poder judicial superior argentino en cuanto a no normar lo que en teora ni en la prctica
cabe dentro de un marco normativo, debido a que no cumple con una definicin concreta
del matrimonio, segn palabra del propio presidente de la Corte Suprema de la nacin
Argentina,
Un segundo fallo del pas vecino que remarca la posibilidad de un matrimonio entre
personas del mismo sexo fue el declarado por la jueza en lo contencioso administrativo del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en el ao 2009, marcando un importante
precedente al declarar inconstitucionales los artculos 172 y 188 del Cdigo Civil, que
mencionaban en ese tiempo que el matrimonio era esencialmente entre un hombre y una
mujer.
Destacable dentro de este fallo son los diversos argumentos que el tribunal utiliz,
partiendo por una relacin de los hechos, una amplia discusin que incluy las atribuciones
del tribunal para declarar la inconstitucionalidad de una norma e incluso el tipo de recurso
por el que haban accedido los recurrentes contra el Gobierno de Buenos Aires.
Es importante sealar que dentro de esta sentencia tambin se incluyen determinadas
posiciones contradictorias, como lo podemos ver en el apartado VII de la resolucin, que
utiliza el argumento de la igualdad de la Constitucin, pero que es efectivo realiza una
discriminacin positiva cuando se trate de instituciones delimitadas, como podemos
apreciar.
Que la igualdad que garantiza el artculo 16 de la Constitucin, tal como lo
interpreta el representante del GCBA, no importa otra cosa que la prohibicin de que se
establezcan exenciones o privilegios que excluyan a uno de lo que se concede a otro en
iguales circunstancias. Su formulacin resumida suele expresarse en el adagio: igualdad
entre iguales. As entendido, este derecho estara emancipado del principio de no
discriminacin, al dejar que el Estado determine la nocin de igualdad que ser fuente de

16

derechos. Es decir, bajo el amparo de aquel principio se puede justificar la discriminacin

por origen racial, nacionalidad, por orientacin o identidad sexual.11
Claramente se aprecia la contradiccin en cuanto a garantizar la igualdad, pero que al
fin y al cabo se impide un determinado tipo de matrimonio dado que se entra en una especie
de discriminacin positiva.
Un aspecto importante dentro de esta sentencia, haciendo una primera comparacin y
acercamiento con nuestro pas, es que utiliz casi los mismos argumentos en cuanto a
principios de igualdad que buscan utilizar como principal argumento quienes estn a favor
del matrimonio en nuestro pas, para poder declarar inaplicables los artculos anteriormente
mencionados, as, el veredicto seala en una de sus partes.
Que, sentado lo expuesto, puede afirmarse que el derecho a la igualdad supone
previamente el derecho a ser quien se es, y la garanta de que el Estado slo intervendr
para proteger esa existencia y para contradecir cualquier fuerza que intente cercenarla o
regularla severamente. No se es igual en la medida de la ley sino ante ella, la ley no debe
discriminar entre las diferencias de un habitante y otro, sino que debe tratar a cada uno
con igual respeto en funcin de sus singularidades, sin necesidad de entenderlas o
regularlas12
Es as como refirindonos un poco a los hechos, en su parte final, esta sentencia requiere la
inaplicabilidad de los artculos 172 y 188 del Cdigo Civil argentino (que sern tratados a
la brevedad) y concede el permiso para contraer matrimonio a los recurrentes.13
Finalmente, lo importante que nos rene en esta materia fueron los cambios de norma
que se hicieron tras aprobar el proyecto de ley nmero 18.248 que modifica ciertas
disposiciones sobre matrimonio en el Cdigo Civil argentino.
Dichos artculos trataban en general el concepto del matrimonio y quienes podan
contraerlo, y sus definiciones eran esencialmente referidas a un hombre y una mujer. Sin
11 Fallo del Tribunal Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, caratulado
FREYRE ALEJANDRO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA) obtenido en su
formato digital en http://www.lgbt.org.ar/00-fallo.php, consultado el da 20 de noviembre de 2014.
12 Op. cit
13 Referencia obtenida digitalmente del portal de noticias
http://www.diarioc.com.ar/inf_general/Una_jueza_autoriza_el_casamiento_entre_dos_hombres_en_
la_Capital/128212 , consultado el da 20 de noviembre de 2014.
17

embargo, tras los fallos anteriormente mencionados y la discusin en el poder legislativo,

se lleg a un consenso y el da 21 de Julio del ao 2010 se promulg la reforma al cdigo
civil, que dispone, dentro de las partes que nos interesan para efectos de esta tesis.
ARTICULO 2 Sustityese el artculo 172 del Cdigo Civil, el que quedar
redactado de la siguiente forma:
Artculo 172: Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre
consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad
competente para celebrarlo.
El matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los
contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.
El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producir efectos civiles
aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artculo
siguiente.
Y el artculo 188, modificado en lo referente a un determinado uso de palabra, que
marcan enormemente una diferencia en cuanto a la igualdad del matrimonio
ARTICULO 3 Sustityese el artculo 188 del Cdigo Civil, el que quedar
redactado de la siguiente forma:
Artculo 188: El matrimonio deber celebrarse ante el oficial pblico encargado del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de
cualquiera de los contrayentes, en su oficina, pblicamente, compareciendo los futuros
esposos en presencia de dos testigos y con las formalidades legales.
Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, el matrimonio
podr celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, ante cuatro
testigos.
En el acto de la celebracin del matrimonio, el oficial pblico leer a los futuros
esposos los artculos 198, 199 y 200 de este Cdigo, recibiendo de cada uno de ellos, uno
despus del otro, la declaracin de que quieren respectivamente constituirse en cnyuges, y
pronunciar en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio.
En un anlisis literal de la norma, dejando la comparacin para las conclusiones de
esta seccin, se torna evidente que aqu no se hace referencia a hombre y mujer concepto
existentes en nuestro pas, sino que hace alusin al concepto de contrayentes, cnyuges
o esposos, conceptos que no hacen diferencia alguna en lo concerniente a una distincin
del gnero.

18

Otra parte de dicha resolucin que efecta la reforma, es la directa y clara alusin que hace
a las familias homoparentales en la siguiente seccin.
ARTICULO 4 Sustityese el artculo 206 del Cdigo Civil, el que quedar redactado
de la siguiente forma:
Artculo 206: Separados por sentencia firme, cada uno de los cnyuges podr fijar
libremente su domicilio o residencia.
Si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarn las disposiciones relativas al
rgimen de patria potestad. Los hijos menores de CINCO (5) aos quedarn a cargo de la
madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor.
En casos de matrimonios constituidos por ambos cnyuges del mismo sexo, a falta
de acuerdo, el juez resolver teniendo en cuenta el inters del menor.
Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cnyuges, quedarn a cargo de
aquel a quien el juez considere ms idneo. Los progenitores continuarn sujetos a todas
las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.
Dicha reforma no puede ser ms concluyente, estableciendo una referencia a los
matrimonios constituidos por ambos cnyuges y la adopcin por parte de ellos. Haciendo
una interpretacin directa sobre estos incisos, se obtiene que no hay una distincin en
cuanto a la identidad de gnero.
A modo de conclusin del acpite que trata sobre Argentina; han logrado un enorme
avance en lo que supone materia de legislacin sobre el matrimonio igualitario, abocndose
a cambiar determinados artculos de su Cdigo Civil, todo esto con el objetivo de respetar
aquellos tratados que ellos mismos han ratificado y garantizar la igualdad entre sus
congneres.
MATRIMONIO IGUALITARIO EN URUGUAY. SITUACIN HISTRICA Y
LEGISLACIN ACTUAL.
Mientras que en Argentina se hicieron evidentes los cambios culturales mediante
fallos constitucionales y otros medios judiciales, culminando en la aprobacin del
matrimonio igualitario.
En Uruguay es interesante apreciar cmo se desarroll todo un debate cultural, que
bien podra ocasionarse en nuestro pas, por lo que se pueden obtener condiciones similares
a las ocurridas en dicha nacin, principalmente la condicin de ser un estado unitario,
originando un debate a nivel nacional.
19

Dicha nacin mantena un rgimen denominado unin concubinaria, entre personas

del mismo sexo desde el ao 2008, promulgada el mismo ao por la ley 18.248 de la
Repblica Oriental de Uruguay, y que en lo principal seala que de la convivencia de dos
personas, independiente de su sexo, surgen obligaciones y derechos, como podemos
apreciar dentro de sus dos primeros artculos.
Artculo 1. La convivencia ininterrumpida de al menos cinco aos en unin
concubinaria genera los derechos y obligaciones que se establecen en la presente ley, sin
perjuicio de la aplicacin de las normas relativas a las uniones de hecho no reguladas por
sta.
Artculo 2. A los efectos de esta ley se considera unin concubinaria a la situacin
de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas -cualquiera sea su sexo,
identidad, orientacin u opcin sexual- que mantienen una relacin afectiva de ndole
sexual, de carcter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas por
matrimonio entre s y que no resulta alcanzada por los impedimentos dirimentes
establecidos en los numerales 1, 2, 4 y 5 del Artculo 91 del Cdigo Civil.
El debate sobre el matrimonio homosexual propiamente tal, surge a principios del
ao 2010, cuando la senadora oficialista Margarita Percovich, anunci que si Frente
Amplio, movimiento que buscaba la eleccin de Jos Mujica, triunfaba en dicho balotaje
presidencial, buscara introducir en el gobierno un proyecto de ley que reconociera el
matrimonio entre personas del mismo sexo.14
Ocurri de esa forma, por lo que en abril de 2011 el oficialismo, movimiento Frente
Amplio y otros sectores igualmente de acuerdo con la propuesta, impulsaron un proyecto de
ley para legalizar el matrimonio entre personas del mismo sexo.
Por lo que surgi un intenso debate legislativo, que involucr directamente a la
Iglesia Catlica y a movimientos laicos, pero que se oponan duramente al matrimonio
homosexual, principalmente porque el debate se centraba en la adopcin por parte de las
familias homoparentales, asunto que deba ser rechazado en todas sus partes y ni siquiera
deba ser tocado como un tema dentro de la Cmara Legislativa de la Repblica.

14 Informacin obtenida en http://www.agmagazine.info/2009/05/26/ahora-uruguay-va-por-elmatrimonio-gay/ - Consultado el da 20 de noviembre de 2014.

20

Durante el debate, se suscitaron acaloradas discusiones acerca del concepto a utilizar

en este proyecto de ley y la absoluta oposicin de la bancada conservadora, que buscaba
sustituir dicho concepto por uno de unin civil, peticin que le fue denegada, dado que
dicha figura ya exista en el sistema normativo uruguayo al momento de la discusin.
Es en esta instancia, que por primera vez declaran y dan a conocer su testimonio de
vida en una institucin legislativa los hijos adoptados por familias homoparentales, en la
bsqueda de fundamentos que sirvan de base para la aprobacin o rechazo del
establecimiento del matrimonio homosexual y adems la adopcin por familias con
igualdad de gnero.
El da 2 de abril de 2013 se vot en la cmara de Senadores dicho proyecto, estando todos
los senadores presentes, hubo 23 votos afirmativos y 8 negativos, introduciendo
modificaciones al proyecto aprobado en la Cmara de Representantes.
El 3 de Abril, por 6 votos afirmativos y 3 votos negativos, la Comisin de
Constitucin y Cdigos dio el visto bueno a las modificaciones del Senado. El 10 de abril
de 2013 la cmara de Diputados, tras cuatro horas de debate y con 92 de los 99 diputados
presentes, aprob el proyecto con las modificaciones del Senado con 71 votos a favor y 21
votos en contra.15
La ley finalmente fue aprobada por el Poder Ejecutivo el da 3 de mayo del ao 2013,
siendo firmado el decreto reglamentario el da 26 de Julio.16
Dichas normas, promulgadas en la ley nmero 19.075 sobre Matrimonio Igualitario,
modifican

determinados

artculos

del

Cdigo

Civil

uruguayo,

en

una

clara

conceptualizacin sobre el matrimonio que no distingue en el gnero.

Artculo 1.- Sustityese el artculo 83 del Cdigo Civil, por el siguiente:
"ARTCULO 83.- El matrimonio civil es la unin permanente, con arreglo a la ley, de dos
personas de distinto o igual sexo.

15 Senado aprob el matrimonio igualitario, noticia obtenida digitalmente en

http://www.180.com.uy/articulo/32434_Senado-aprobo-el-matrimonio-igualitario, consultado el 20
de noviembre de 2014
16El presidente Mujica promulga el matrimonio gay en Uruguay, obtenido digitalmente del portal
de noticias http://actualidad.rt.com/ultima_hora/view/93791-mujica-matrimonio-gay-uruguay,
consultado el 20 de noviembre de 2014
21

El matrimonio civil es obligatorio en todo el territorio del Estado, no reconocindose, a

partir del 21 de julio de 1885, otro legtimo que el celebrado con arreglo a este Captulo y
con sujecin a las disposiciones establecidas en las leyes de Registro de Estado Civil y su
reglamentacin".
No puede ser ms claro el concepto, estableciendo una institucin matrimonial que
contempla la posibilidad de contraerlo entre personas del mismo sexo. Adems de esto, en
posteriores normas se introduce el concepto de responsabilidad, derechos y deberes en el
matrimonio junto con el de divorcio, sin discriminar en ningn caso a las parejas
homosexuales.
Cabe sealar la importancia que Uruguay ya contaba con una especia de unin civil
que admita la unin entre personas del mismo sexo desde el ao 2008, por lo que es
considerado el primer pas latinoamericano en permitir una unin de este tipo.
SITUACIN CHILENA EN LA ACTUALIDAD
En Chile se vive una situacin diferente a lo ocurrido en los pases anteriormente
sealados, dado que aqu nos encontramos en la etapa de discusin y de conflictos sociales
por la diversidad de opiniones existentes en nuestro pas sobre este tema.
Sobra decir que no existe una reforma acerca de este tema, que est actualmente en
discusin un proyecto de ley denominado Acuerdo de Vida en Pareja (en adelante, AVP) y
que busca regular los efectos jurdicos de una situacin de convivencia para parejas sin
distincin de su orientacin sexual, es decir, tanto heterosexuales como homosexuales, en
materias tales como patrimonio en comn, previsin social, pensiones y herencias,
proteccin legal a los hijos, entre otros aspectos que normalmente se encuentran bajo
regulacin dentro del matrimonio.
La nica propuesta formal que se ha ingresado a trmite en el Congreso para
establecer la figura del matrimonio homosexual en Chile, fue la impulsada por el senador
Fulvio Rossi en agosto de 2010, cuando acababa de aprobarse el matrimonio homosexual
en Argentina.
Esta mocin considera insatisfactoria la definicin legal de matrimonio como un
contrato entre un hombre y una mujer, por el cual se unen por toda la vida con el fin de
vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente, advirtiendo que es innegable la
orientacin econmica que subyace en este contrato, refirindose claramente a la bsqueda

22

meramente reproductiva dentro del matrimonio, dejando de lado los valores que una familia
podra representar.
Actualmente el AVP est en discusin, destacando su artculo primero.
Artculo 1.- El Acuerdo de Vida en Pareja es un contrato celebrado entre dos
personas con el propsito de regular los efectos jurdicos derivados de su vida afectiva en
comn, de carcter estable y permanente.
Las partes de este contrato se denominarn convivientes civiles y sern
considerados parientes para los efectos previstos en el artculo 42 del Cdigo Civil17
Una crtica al AVP reside en la calidad de su texto, principalmente porque refiere
como meros contrayentes que adquieren una calidad de parientes, sin hacer referencia a
determinar una calidad superior por cuanto podran firmar dicho acuerdo en calidad de
cnyuges, si lo que se busca es una institucin similar al matrimonio.
Destacable dentro de los hechos jurdicamente relevantes producidos acerca de este
tema es el fallo del Tribunal Constitucional, que, por 9 votos en contra y 1 a favor, rechaz
la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 102 de Cdigo Civil de Chile.
Dentro de este fallo podemos localizar pasajes interesantes, que muestran fuertes
argumentos del por qu debera ser rechazada la inaplicabilidad del artculo 102. Se destaca
el siguiente.
En efecto, si bien se ha efectuado una impugnacin aislada de un artculo, lo que
verdaderamente se impugna es la aplicacin de un estatuto jurdico complejo derivado del
vnculo matrimonial entre hombre y mujer, que se encuentra regulado en su estructura
esencial en el Cdigo Civil y en la Ley N 19.947, esto es, la Ley de Matrimonio Civil."18
Por ende, ms que efectuar una distancia en razn de la igualdad o el gnero de los
posible contrayentes, el argumento base de dicho fallo es la pretensin de los recurrentes,
quienes buscan cambiar un sistema jurdico completo y no tan slo un concepto.
17 PROYECTO DE LEY AVP, obtenido digitalmente del sitio
http://www.movilh.cl/avp/documentos/Version-AVP-2014.pdf, consultado el 21 de noviembre de
2014.
18 CORRAL TALCIANI, HERNN, Tribunal Constitucional y matrimonio homosexual.
Comentario a la sentencia Rol N 1881-2010, de 3 de noviembre de 2011. Revista de Derecho,
Escuela de Postgrado. n 1, Dic. 2011, pp. 251 - 256
23

Finalmente, la norma se mantuvo y se ha mantenido inalterada hasta ahora.

CONCLUSIONES COMPARATIVAS
Respecto a esta seccin, corresponde hacer conclusiones y comparaciones sobre los
tres sistemas que tratan el mismo concepto, sealados anteriormente.
Afrontando el sistema jurdico argentino y el chileno, podemos destacar el gran
avance que supone en del pas vecino, al contar con una regulacin expresa sobre el
matrimonio homosexual, que no cuenta el sistema chileno.
Ms an, podemos sealar que el nico fallo referido a una posible matrimonio
homosexual se ha visto rechazado en nuestra nacin, mientras que en el pas vecino, al
menos se ha incorporado una ligera decisin sobre la igualdad.
En la siguiente tabla podemos apreciar las notables diferencias entre un rgimen
matrimonial y otro.
TABLA 1
CONCEPTO MATRIMONIO EN

CONCEPTO DEL MATRIMONIO EN

ARGENTINA
CHILE
Ha sufrido variadas reformas desde su El concepto en s se ha mantenido desde su
entrada en vigencia.
entrada en vigencia.
Contempla una figura en la que menciona a El concepto establecido hace una distincin
cnyuges,

sin

hacer

una

efectiva entre hombre y mujer.

distincin efectiva

literal,

matrimonio debe

sealando

que

el

producirse entre un

hombre y una mujer.

En cuanto a los fallos que han generado debates en cada una de las naciones, los
analizados de Argentina, si bien uno rechaza la aplicacin de un matrimonio homosexual
dentro del rgimen normativo, mantienen la idea general de la igualdad entre las personas,
sin hacer distincin de su orientacin sexual u otro tem, idea que en el fallo chileno
analizado no se manifiesta.

24

En cuanto a efectuar una comparacin con el sistema jurdico de Uruguay, podemos

destacar la aparicin de una unin de hecho en primer trmino, que busca generar los
efectos civiles de un matrimonio, creado en el ao 2008 y afrontarlo con el proyecto AVP,
actualmente en estudio de nuestro pas.
Respecto al concepto del matrimonio en Urugay, debido a la similitud de ste con
Argentina, no nos referiremos.
En primer trmino, la unin concubinaria seala como requisito un determinado
tiempo, que son 5 aos, correspondientes al tiempo de unin para que pueda validar esta
unin.
En el AVP en discusin en nuestro pas, no se exige ningn requisito de este tipo,
sealando que simplemente se debe concurrir a firmar el contrato que los acredite como tal.
Destacable es la presencia de un proceso voluntario, contenido en el artculo sexto
de ley de unin concubinaria uruguaya, donde se seala que este rige por el contenido del
Cdigo General del Proceso, mientras que en el proyecto de ley chileno, simplemente se
habla de un contrato, sin seguir un proceso alguno que busque mayor seriedad e
importancia,
La ley 18.246 contempla la posibilidad de regirse bajo las mismas prohibiciones de
un matrimonio, haciendo un equivalente en cuanto a los deberes de los cnyuges. En el
proyecto de ley nacional no est prevista esa figura, sino que dicho proyecto mira a quienes
manifiestan su voluntad como simples contratantes.
En dicha presentacin de ley uruguaya, participaron diversos ministerios, con el
objetivo de crear un proyecto ntegro y adecuado, que respete los intereses de la sociedad y
la nacin toda.
En nuestro pas, solamente fue visto por la comisin de Constitucin, Legislacin y
Justicia del Senado, en una clara manifestacin del poco inters y participacin como
gobierno de la aprobacin del proyecto
En conclusin, respecto al AVP podemos sealar que hay graves deficiencias en
cuanto a la consideracin que se tiene a los contratantes en el sentido de que no se le
entrega la adecuada seriedad e importancia a una figura que en otros pases si se le da una
importancia, principalmente por los requisitos que buscan, o el seguir un proceso completo.

25

Se hace necesaria replantear esta figura, tanto a nivel legislativo como a un nivel de
sociedad, buscando que sean los mismos ciudadanos que se hagan parte en este proyecto y
sean escuchadas sus sugerencias y modificaciones, con el fin de crear un proyecto que
tenga un mayor compromiso y respaldo, con el fin de que haya una mayor representacin
de la comunidad LGBT.

ESTUDIO SOCIO-JURDICO SOBRE LA UNION DE HECHO Y EL

MATRIMONIO IGUALITARIO. ANLISIS DE ESTADSTICAS.
Este estudio fue realizado va web, utilizando la plataforma Google Drive y algunas
de forma presencial, con el objetivo de recaudar opiniones, calificando por rango etario,
realizado a nivel nacional, para que todo aquel que quisiera pudiera responder.
Dicha encuesta contena variadas preguntas, las que se sealan en el Anexo 1 de la
presente tesis.
Fue contestado por 167 personas, de las cuales el 82.63% declar tener entre 18 a 30
aos de edad, el 8.98% tener entre 30 a 45 aos, el 3,59% tener entre 45 a 60 aos, el
0.59% tener ms de 60 aos y el 4.19% ser menor de edad.
Respecto a la primera pregunta, habilitante para las siguientes cuatro preguntas,
principalmente porque stas requeran conocer el AVP, un 58.08% declar conocer el
proyecto, lo que significan 97 personas. Mientras que un 41,91% seala no conocer el
proyecto.
Dentro de las 97 personas que s conocen el AVP, un 41.31% manifest estar de
acuerdo o muy de acuerdo con lo que ste manifestaba, mientras que un 8.38% sealo estar
en desacuerdo o muy en desacuerdo y un 8.98% se manifest indiferente.
Un 90.72% seal conocer que el AVP se permita entre personas del mismo sexo,
mientras que 9.47% declar desconocer esa medida. Mismos porcentajes se repiten en la
pregunta referida a que si estaba de acuerdo con dicha medida, un 90.72% declar que si lo
estaba, mientras el 9% restante se manifest contrario.
Volviendo al universo de 167 personas en la pregunta nmero seis, en sta un
82.03% de las personas encuestadas se manifest a favor de legislar sobre la idea del

26

matrimonio homosexual. Mientras que un 13.17% se manifest en contra de esta enunciado

y un 4.79% sealo su indiferencia frente a este hecho.
En la sptima pregunta, donde se consulta sobre la adopcin por parte de familias
homoparentales, un 64.67% se manifest a favor de esta idea, un 20.95% se manifest en
contra y a un 14.37% le es indiferente.

Respecto a la idea de que quien le sobreviva en el matrimonio herede los bienes del
causante, un sorprendente 85.02% se declar a favor de la medida, mientras que slo el
7.18% se manifest en contra. Nada extrao, dado que en caso de una posible aprobacin,
no sera una norma que genere contradiccin dado que ya existe dentro del concepto de
matrimonio actual.
Luego se procede a realizar dos preguntas de opinin, con el objetivo de conocer la
percepcin pblica sobre la discriminacin y el avance en Chile en estos temas desde un
punto de vista de cmo se conversan dentro de la sociedad.
Frente a la pregunta Consideras que Chile es un pas que ha avanzado en cuanto a
debatir temas que antes no estaban en la palestra pblica?, se generaron las siguientes
estadsticas.
TABLA 2
Consideras que Chile es un pas que ha avanzado en
cuanto a debatir temas que antes no estaban en la
palestra pblica?
No, an queda mucho por avanzar
No, pero algo se ha hecho
Si, de todas formas, es suficiente
S, pero an quedan algunos resquicios
Total general

17.35%
39.52%
2.39%
40.71
99.97%

29
66
4
68
167

Concluyendo que en el pas se vive el ambiente de que se ha hecho algo, pero no lo

suficiente, principalmente porque se tendi a elegir las opciones intermedias, como lo son
No, pero algo se ha hecho y Si, pero an quedan algunos resquicios.
La dcima pregunta se refera a los avances en Chile en materia de discriminacin.
TABLA 3
Consideras que nuestro pas son efectivas las leyes contra la
discriminacin?
No

155

92.81%
27

Si
Total general

12
167

7.18%

El resultado es concluyente. La gran mayora confirma lo pensado por nosotros;

nuestro pas an no soluciona sus problemas de discriminacin, situacin que podemos
apreciar permanentemente a travs de los medios de comunicacin y en las mismas redes
sociales.
Se hace necesario contar con una nueva idea sobre legislacin que pueda abarcar
todos estos puntos, incluyendo modificaciones, dado que si apreciamos, esta encuesta fue
aplicada, bien entrada en vigencia la ley Zamudio que sanciona la discriminacin hacia
personas de diferente preferencia sexual.
Las otras preguntas se hicieron simplemente para fines estadsticos, sealndose que
apenas el 15.35% se declaraba como parte de alguna religin, el 20.97% se declaraba
homosexual, bisexual u otro (por ejemplo, transgnero) estadstica importante en el sentido
de que no slo personas con orientacin homosexual particip, si no que la gran mayora se
dio en el mbito heterosexual (79.03%).
Un 37.72% se declar perteneciente a alguna religin, lo que no se condice con la
cantidad de personas de acuerdo con la idea de legislar sobre el matrimonio homosexual.
Una nueva puerta abierta que deja de lado las preferencias religiosas, para tomar la
opinin mayoritaria de una sociedad, aunque de esa cantidad de personas que si profesan
alguna religin, el 25.36% declar estar en contra del matrimonio homosexual.
CONCLUSIONES DE LAS ESTADSTICAS
A manera de cerrar esta seccin, se concluye que la misma sociedad solicita un
cambio dentro de la legislacin. Las contundentes estadsticas hablan por s solas y refieren
un manifiesto apoyo a la idea de legislar sobre el matrimonio homosexual.
La mayor concentracin de respuestas positivas se da en el concepto de matrimonio
homosexual en s, mientras que en la adopcin homoparental se dan bastantes negativas,
principalmente por el miedo que existe de que personas del mismo sexo puedan adoptar,
todo esto debido a una falta de informacin por parte de los mismos promotores de esta
idea,

28

Si bien hay una ligera oposicin dentro de stas ideas, si predomina la idea de que
es un cambio positivo. Algunas encuestas hechas de forma presencial lo demostraban, dado
que al momento de responder, lo hacan con entusiasmo, esperando conseguir un cambio.

CONCLUSIONES FINALES
Este ha sido un tema constantemente tocado en nuestra sociedad y en el mundo
entero, sealndose que es inevitable dar este prximo paso de legislar sobre el matrimonio
homosexual.

Se ha visto y analizado en esta tesis cada uno de los aspectos de las ventajas de
contar con un sistema que considere este concepto, partiendo del anlisis histrico de la
situacin en Chile, continuando con la demostracin de la general aceptacin en los
tratados internacionales del concepto de igualdad y no discriminacin.

Luego se procedi a comparar los sistemas de otras naciones que s han aprobado
dicha institucin con un anlisis de su situacin social que experimentaron al momento de
discutir estos temas, entre otros.

Finalmente, con la ayuda del estudio, podemos afirmar que nuestro pas se
encuentra en un estado ad portas de conocer y comenzar a debatir, creyendo que s es
necesario legislar sobre la unin de hecho y el matrimonio homosexual, pero no en las
condiciones en que se est dando en estos momentos, principalmente debido a la falta de
seriedad con que se toca el tema.

La familia, al igual que toda otra institucin, es un producto social sujeto a

modificaciones. Las relaciones humanas estn atravesadas por la cultura, por eso, las
normas y leyes se modifican con el objetivo de acompaar los cambios culturales.

29

Todas las personas tienen derecho a ser feliz y esto implica ser libres e iguales,
tambin ante la ley. Las leyes deben ser para todos y no debe importar si alguien es
heterosexual o no.

ANEXO 1: ESTUDIO REALIZADO.

Estudio Social-Jurdico sobre Unin de Hecho y Matrimonio entre personas del mismo
sexo.
Hola, mi nombre es Diego y en estos momentos me encuentro elaborando mi tesis como
alumno de Derecho sobre las uniones de hecho y el matrimonio homosexual y sus
implicancias dentro de nuestro pas. Para esto, necesito saber tu opinin sobre estos temas.
Es una encuesta totalmente annima.
Gracias por tomarte el tiempo de responder!
*Obligatorio
1.- Conoces la diferencia entre un matrimonio y una unin de hecho? *
S
No
2.- Unin de hecho: Conoces el Acuerdo de Vida en Pareja (AVP), actualmente en
discusin en nuestro congreso? (Si no lo conoces, slo responde y dirgete a la pregunta 6)
*
S
No
3.- Si lo conoces, ests de acuerdo con lo que declara?
Muy en desacuerdo
En desacuerdo
Ni en acuerdo, ni en desacuerdo
De acuerdo
30

Muy de acuerdo

4.- Sabas que el AVP permite este tipo de uniones de hecho entre personas del
mismo sexo?
Si
No
5.- Ests de acuerdo con eso?
S
No
6.- Matrimonio homosexual: Ests de acuerdo en que nuestro pas se legisle sobre
este tema, permitiendo contraer matrimonio a personas del mismo sexo, con igualdad de
condiciones que en un matrimonio heterosexual? *
Muy en desacuerdo
En desacuerdo
Ni de acuerdo, ni en desacuerdo
De acuerdo
Muy de acuerdo
7.- Dentro del concepto del matrimonio homosexual, un tema muy discutido es la
adopcin por parte de familias homoparentales. Ests de acuerdo con esta medida, de
establecerse un rgimen matrimonial en nuestro pas? *
Muy en desacuerdo
En desacuerdo
Ni de acuerdo, ni en desacuerdo
De acuerdo
Muy de acuerdo
8.- Tambin, dentro de un matrimonio entre personas del mismo sexo, si alguno de
los dos fallece, quien le sobrevive hereda sus bienes, Ests de acuerdo con esta medida? *
Muy en desacuerdo
En desacuerdo
Ni de acuerdo, ni en desacuerdo
De acuerdo
Muy de acuerdo
9.- Consideras que Chile es un pas que ha avanzado en cuanto a debatir temas que
antes no estaban en la palestra pblica? *
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No, an queda mucho por avanzar

No, pero algo se ha hecho
S, pero an quedan algunos resquicios
Si, de todas formas, es suficiente
10.- Consideras que nuestro pas son efectivas las leyes contra la discriminacin? *
Si
No

11.- Cul es tu edad? *

Menor de 18 aos
18 - 30 aos
30 - 45 aos
45 - 60 aos
60 o ms aos
12.- Profesas alguna religin? *
Si
No
13.- Si la respuesta anterior es s, Cul religin profesas?
14.- Cul es tu orientacin sexual? *
Heterosexual
Homosexual
Bisexual
Otro:

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BIBLIOGRAFA
Bibliografa Obligatoria
1. - MUSSI, MARGHERITA. Earliest Italy: An Overview of the Italian Paleolithic and
Mesolithic. Editorial Springer, 2001. Pp. 340, 343344.
2. - Siete Partidas del sabio rey Don Alonso, obtenido digitalmente del sitio
http://www.memoriachilena.cl/archivos2/pdfs/MC0030689.pdf, consultado el 17 de octubre
de 2014.
3. - Sexagsimo tercer perodo de sesiones Promocin y proteccin de los derechos
humanos: cuestiones relativas a los derechos humanos, incluidos distintos criterios para
mejorar el goce efectivo de los derechos humanos y las libertades fundamentales obtenido
digitalmente en https://www.oas.org/dil/esp/orientacion_sexual_Declaracion_ONU.pdf,
consultado el 25 de octubre de 2014.
4. - Fallo de la Corte Suprema de la nacin Argentina, caratulado RACHID MARIA DE
LA CRUZ Y OTRO C/ REGISTRO NACIONAL DE ESTADO Y CAPACIDAD DE LAS
PERSONAS S/ MEDIDAS PRECAUTORIAS
http://programaddssrr.files.wordpress.com/2013/05/caso-rachid-1.pdf, consultado el da 13
de noviembre de 2014.
5. - Fallo del Tribunal Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires,
caratulado FREYRE ALEJANDRO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14
CCABA) obtenido en su formato digital en http://www.lgbt.org.ar/00-fallo.php,
consultado el da 20 de noviembre de 2014.
6. - PROYECTO DE LEY AVP, obtenido digitalmente del sitio
http://www.movilh.cl/avp/documentos/Version-AVP-2014.pdf, consultado el 21 de
noviembre de 2014.
7. - CORRAL TALCIANI, HERNN, Tribunal Constitucional y matrimonio homosexual.
Comentario a la sentencia Rol N 1881-2010, de 3 de noviembre de 2011. Revista de
Derecho, Escuela de Postgrado. n 1, Dic. 2011, pp. 251 256
8.- Ley 18.246, de la Repblica Oriental del Uruguay, sobre Unin Cocubinaria.
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9.- Ley 19.075, de la Repblica Oriental del Uruguay, sobre Matrimonio Igualitario.
10.- Ley 18284, de la Nacion Argentina, que modifica artculos del Cdigo Civil.

Bibliografa de referencia
1.- Portal de noticias en formato digital http://www.lanacion.com.ar/512590-quedaronconformadas-las-primeras-uniones-civiles, consultado el da 11 de noviembre de 2014.
2.- Referencia obtenida digitalmente del portal de noticias
http://www.diarioc.com.ar/inf_general/Una_jueza_autoriza_el_casamiento_entre_dos_hom
bres_en_la_Capital/128212 , consultado el da 20 de noviembre de 2014.
3.- Referencia obtenida en http://www.agmagazine.info/2009/05/26/ahora-uruguay-va-porel-matrimonio-gay/ - Consultado el da 20 de noviembre de 2014.
4.- Senado aprob el matrimonio igualitario, noticia obtenida digitalmente en
http://www.180.com.uy/articulo/32434_Senado-aprobo-el-matrimonio-igualitario,
consultado el 20 de noviembre de 2014
5.- El presidente Mujica promulga el matrimonio gay en Uruguay, obtenido digitalmente
del portal de noticias http://actualidad.rt.com/ultima_hora/view/93791-mujica-matrimoniogay-uruguay, consultado el 20 de noviembre de 2014

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