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En este sentido, de particular relevancia es que an siendo parte del sistema judicial, la justicia administrativa
encuentre especial regulacin en el texto Constitucional.
La Constitucionalizacin del contencioso administrativo por ello debe verse, ms que como un aspecto
vinculado al principio de la separacin de los poderes con el cual obviamente lo est- como un aspecto que
atae a la importancia de la legalidad como principio rector de un Estado que se proclama como Derecho y de
Justicia, y que como tal presupone, precisamente, la sujecin total y absoluta del Estado tanto en su actividad
privada como en la Pblica, en todas sus manifestaciones, al Derecho (de all un estado de derecho) y la
garanta de la justiciabilidad del mismo, y fundamentalmente de su Administracin Pblica, en la medida en
que sus actuaciones sean contrarias a derecho (de all un estado de justicia).
2.- Bases del contencioso administrativo tradicional:
Ahora bien, la circunstancia de en nuestro caso se adoptase un sistema distinto, el judicialista, no impidi que
tales bases tradicionales se nos trasladasen, lo cual de alguna manera explica la evolucin del tema de los
poderes del juez contencioso administrativo en Venezuela.
Ciertamente, la existencia de un rgimen de derecho administrativo tendente a asegurar la relacin entre la
Administracin y los administrados, permitiendo a sta satisfacer el inters pblico pero salvaguardando a su
vez los intereses particulares ha justificado la existencia de un orden de tribunales para su aplicacin. En todo
caso, an en aquellos supuestos en que son las normas del derecho privado las que aplican o regulan la
actuacin de la Administracin, se ha encontrado justificacin en el mismo inters pblico que en la actividad
subyace, para que sea un orden de tribunales especializado el que conozca de los litigios que se planteen entre
sta y los particulares. As, tenemos que en el contencioso de los recursos, por ejemplo, en el cual estaramos
en el primer supuesto, y en el contencioso de las demandas en el segundo.
Pero estas bases tradicionales a las que nos referimos son las que han impuesto en el contencioso
administrativo del control de legalidad de la actividad administrativa, de una parte, limitaciones al juez
derivadas de las prerrogativas de la Administracin- y, de la otra, poderes al juez contencioso administrativo,
que lo distinguen del juez ordinario, y que inciden en la actividad judicial que estos cumplen.
2.1.- La primera base tradicional del contencioso francs un lmite- es la prohibicin de juzgar el mrito, la
conveniencia del acto, y aun en materia de legalidad, la prohibicin de sustitucin en la labor administrativa,
lo cual ha incidido negativamente en el tema de la ejecucin de los fallos judiciales.
2.2.- La segunda, el carcter objetivo del control, lo que da lugar a un procedimiento en el que juez tiene
poderes inquisitivos ampliacin de sus poderes- al punto de que se admite la declaracin de vicios de orden
pblico no denunciados.
2.3.- La tercera, los privilegios y prerrogativas de la Administracin lmites tambin, en cuanto a la
ejecucin de los fallos, privilegios probatorios, por ejemplo-, que a la vez han llevado al reconocimiento de
poderes al Juez contencioso para equilibrar la desventaja del particular recurrente y garantizar una tutela
judicial efectiva, como sera la actividad probatoria del juez, la solicitud de los antecedentes administrativos y
los poderes cautelares, entre otros.
Se observa entre nosotros, sin embargo, una clara evolucin de este contencioso objetivo a un contencioso
subjetivo, con lo cual las bases tradicionales mencionadas resultan ciertamente inadecuadas. Esta evolucin
ha sido no obstante, de naturaleza eminentemente jurisprudencial, de all que nos encontramos en la prctica
con un contencioso administrativo cuyo marco regulatorio resulta totalmente divorciado de los avances que en
esta materia se han venido produciendo, que si bien en un primer momento resultaron beneficiosos y
plausibles, hoy sin duda conspiran contra la seguridad jurdica que un Estado de Derecho y de Justicia debe
garantizar.
3.- Los poderes del juez contencioso. Antecedentes.
Puede reservarse el Presidente sustanciador- algunos asuntos para mejor proveer dentro de un trmino de 10
das hbiles (trmino mayor al ordinario de 3 y 5 das segn la naturaleza del caso) (art. 99 LOCSJ).
Puede ejercer las siguientes potestades sancionatorias:
d.1) Declarar desistido el recurso y ordenar el archivo del expediente por la no consignacin del cartel de
emplazamiento a que se refiere el artculo 125 de la LOCSJ.
d.2) Declarar de oficio la perencin de la causa que haya estado paralizada por ms de 1 ao. (art. 86LOCSJ).
d.3) La declaratoria de la perencin breve a los procesos de naturaleza similar a las demandas, querellas.
d.4) Respecto de las potestades de control de la legalidad del acto:
Seguir conociendo de la causa perimida o la apelacin desistida si la misma viola el orden pblico (art5 87
LOCSJ). Ntese que slo se refiere al desistimiento en la apelacin, lgicamente en el desistimiento del
recurso expreso o por no consignacin del cartel, no cabra esta posibilidad.
Control difuso de la constitucionalidad (art. 20 del CPC y con rango Constitucional: art. 334 CN). Cabe
observar que en el Contencioso, por va de jurisprudencia se ha admitido la facultad del Juez, con base el
mismo artculo 20 del CPC para desaplicar Reglamentos ilegales u otros actos normativos de la
Administracin contrarios a la ley.
Consecuencia del carcter objetivo del recurso, la ley ha determinado que la declaratoria de contrariedad a
derecho que hace el juez contencioso administrativo, apareja la anulacin o nulidad del acto, segn la entidad
del vicio (nulidad absoluta o relativa). El juez anula no confirma ni revoca, pues estas son decisiones de la
Administracin. Ahora bien, los arts. 119 y 131 de la LOCSJ prevn la posibilidad del juez de fijar los efectos
de su decisin en el tiempo. Con base a estos poderes, habiendo nulidad absoluta pueden darse efectos slo
extunc y habiendo relativa incluso exnunc, es decir hacia el pasado (Casos jueces y profesor universitario).
En el recurso slo cuando procede la nulidad caben las otras pretensiones de condena (sentencia SAP 8-07-93,
caso Master Breaker Iluminado), las cuales deben ser solicitadas, rige el principio dispositivo, recurdese el
caso Amable Socorro, en el que al haber pedido tan slo la nulidad del acto de destitucin, eso fue lo nico
que la Corte acord. Estas pretensiones poderes del juez- de condena son:
Condenar al pago de sumas de dinero (rdenes de dar) prestaciones dinerarias debidas en virtud de un
contrato o relacin de servicio pblico.
Condenar a la reparacin de daos y perjuicios en responsabilidad de la Administracin.
Restablecer las situaciones jurdicas subjetivas lesionadas, mediante: - Ordenes de hacer frente a abstenciones
o negativas; - Prohibiciones a la Administracin; - Ordenes de no hacer, ej: abstenerse de realizar o continuar
realizando una conducta o actividad ilegal o lesiva; Ordenes de deshacer, v.g. demoliciones.
El tema del restablecimiento, como poder del juez contencioso administrativo da lugar al anlisis de esa base
tradicional que antes mencionbamos que es la imposibilidad de sustitucin en la Administracin. Entre
nosotros este ha sido un aspecto muy contradictorio y tratado hasta con cierta hipocresa por la propia
jurisprudencia.
Si bien en muchas decisiones se ha negado la posibilidad del juez de sustituirse en la Administracin (casos
Depositaria Judicial, Fincas Algaba de la SPA, Sofimerca Vs. Procompetencia de la CPCA), en otros
simplemente el juez se sustituye sin hacer justificacin expresa al fundamento de ello, (lo ha hecho sin duda
en los procesos sobre actos de ndole jurisdiccional, casos laborales donde determina la calificacin del
despido; Recadi que ordena el registro cuando anula la negativa, y otros en los que si justifica la sustitucin
(casos sentencia 20.06.1990, Radio Rochela-Los Fantsticos, 14.03.91 Philip Morris, en la cual se indica:
"que conforme al artculo 206 de la Constitucin y 131 de la LOCSJ la funcin jurisdiccional de los
(i) Especficamente, puede decirse que aporta la posibilidad de resolver las reclamaciones que se presenten en
materia de servicio pblico, pues el artculo 259. Que hoy consagra la jurisdiccin contencioso administrativa
innova al incluir este aspecto como parte de sus competencias.
Debe sin embargo decirse ya esta materia, en algunos casos estaba en el mbito de conocimiento del
contencioso (en el caso de actos o contratos en materia de servicios pblicos, que por administrativos estaban
bajo el mbito de tal jurisdiccin). Pero esta nueva regulacin sin duda ahora lo ampliara a otros aspectos que
presentaron dudas en el pasado y que eran conocidos por la jurisdiccin ordinaria (caso amparo en materia de
servicios, recurdese amparo CSB vs. Electricidad de Caracas).
(iii) Tambin en el tema de las competencias- la sujecin al contencioso electoral si an puede considerarse
como parte del contencioso administrativo y no de manera autnoma, dado el surgimiento de un nuevo Poder
Electoral), de las materias relativas a los procesos electorales de Sindicatos, gremios y partidos polticos y
otras organizaciones de la sociedad civil.
Partidos polticos y sindicatos se hallaban en el pasado en una especie de limbo, pues eran rechazados por el
contencioso administrativo y no encontraban cabida en la jurisdiccin ordinaria,
(iv) En materia de responsabilidad aporta, la precisin que se hace respecto a que ella abarca tanto el
funcionamiento normal como anormal del servicio y cualesquiera actuaciones pblicas, no slo
administrativas, sino tambin judiciales, legislativas, ciudadanas o electorales, precisin que si bien no hizo el
artculo 140, se encuentra en la exposicin de dudosa legitimidad.
(v) Aporta el reconocimiento de la legitimacin de los intereses colectivos o difusos (art. 26).
(vi) Aporta la garanta de la oportunidad de la justicia al eliminar la dilaciones indebidas y los formalismos
innecesarios y reposiciones intiles (artculo 26), lo cual debe contribuir a flexibilizar el contencioso, sin que
se lleguen a excesos como algunos casos que se han presentado (v.g. la determinacin de la competencia por
la Casacin Social en una demanda laboral, en la cual orden al TCA diera un plazo al recurrente y le indicara
como deba plantear la querella) y que dieron lugar a la precisin del TSJ en distinguir ente las formalidades y
los formalismos, cosa distinta.
(vii) La constitucionalizacin del control difuso (artculo 334).
(viii) Aporta mayor independencia cuando da autonoma presupuestaria al Poder Judicial, en general, y le
confa el rgimen administrativo y disciplinario al Mximo Tribunal.
5.- El nuevo rol que el juez ha asumido y entiende justificado en la Constitucin del 99.
La creacin de una Jurisdiccin constitucional ha planteado desde ya en sus inicios, en su estreno, un
problema que no le es exclusivo, pero que ha sido ya reconocido en otros pases (Colombia, Italia) como una
verdadera deformacin de las funciones que al rgano jurisdiccional corresponden en un estado de derecho.
En nuestro caso an ms grave ello resulta, desde que tal deformacin, no slo atae a la jurisdiccin
constitucional, sino que abarca al Poder Judicial ordinario y especialmente al contencioso administrativo que
ha entendido incluidos dentro de sus poderes una aplicacin directa de los postulados constitucionales en
materias que exceden la tutela de los derechos fundamentales y aun en ausencia de la necesaria legislacin.
Sobre el problema de un Corte Constitucional legislando, es decir, produciendo sentencias que se erigen en
fuente del derecho de rango similar a la ley, se afirma Sandra Morelli- que su improcedencia deriva del
querer acercarnos al sistema del common law en un rgimen constitucionalista, que presupuesta el imperio de
la ley y por ende en el que el ejercicio de la funcin normativa de tal naturaleza se atribuye como garanta al
rgano de legislacin, nico representante legtimo de la voluntad popular.
Como indica la profesora Morelli en esos casos la Corte merece el reproche negativo que se le viene
propinando, no porque "legisle", sino porque suplanta los rganos democrticos, esto es el Congreso y el
Gobierno, con la consecuente vulneracin del principio de separacin de poderes y lo ms grave: la
proscripcin del principio democrtico.
Si bien puede afirmarse que las desviaciones del pasado, cuando el juez, mediante una supuesta interpretacin
en verdad legislaba, fueron respuesta a la inercia del legislativo, quien sin duda es el mayor responsable de la
crisis jurdica que ha acompaado a la crisis poltica, econmica y social de los ltimos tiempos, es lo cierto
bajo el imperio de esta nueva Constitucin, el juez no ha dado al rgano legislativo ni siquiera la oportunidad
de desempear el rok que le corresponde.
La sentencia de constitucionalidad se refiere a un caso especfico y debe perseguir exclusivamente la
preservacin de la supremaca de la Constitucin.
La doctrina Constitucional seala que el Poder Judicial se concibe como Poder Poltico slo cuando ste
tiene:
Competencia exclusiva para controlar la constitucionalidad;
Competencia para ser el intrprete final de la Constitucin; y
Potestad para la solucin de los conflictos constitucionales de los rganos de los poderes pblicos.
Todas estas competencias se han atribuido, precisamente, a la Sala Constitucional, pero en el marco de un
estado de Derecho, el ejercicio de ese Poder Poltico debe realizarse con apego a la funcin que justifica su
existencia, esto es la "jurisdiccin". De all que el Juez, aun el juez constitucional, debe ser un juez para la ley.
"El juez indica Dromi- debe ser el verdadero ministro de la ley como portavoz del Derecho para la
realizacin de la justicia." En este sentido, el juez tiene tan slo una funcin integradora del derecho, pues le
corresponde interpretarlo, hasta cubrir de ser necesario las posibles lagunas legales, y una funcin
vivificadora del derecho, al, mediante la interpretacin, adecuar su aplicacin a las nuevas circunstancias de la
realidad social.
Pero la jurisprudencia en su relacin con el derecho debe ser, a lo ms, suplemento y complemento de la
legislacin, pero, en ningn caso, sustituto de aquella. Al juez no le compete, en un sistema de divisin de
poderes, la elaboracin del derecho original, no le compete, en sntesis la realizacin de actividad legislativa.
Y ms grave todava es que esta tendencia creadora y derogatoria del ordenamiento jurdico la asuman los
jueces contencioso-administrativos, bien a travs de un inadecuado ejercicio del control difuso, bien, a travs
de la pretendida aplicacin inmediata de los dispositivos constitucionales, sin esperar el necesario desarrollo
legislativo.
Se conspira con este proceder con la funcin integradora que la Constitucin plantea respecto del
ordenamiento jurdico. Invocando nuevamente a la profesora Morelli puede decirse que esta legislacin
jurisprudencial, mediante regulaciones derogatorias, innovativas y desaplicaciones fuera de contexto,
producen una desagregacin y por ende violan ese principio Constitucional. Ejemplos de ello; La
desaplicacin del artculo 185, nica instancia a los procesos ante Corte Primera, en una declinatoria de
competencia, esto no es control difuso, nada tena que ver con el fondo del asunto; desaplicacin del 181 al
indicarse que los jueces superiores pueden controlar tambin ilegalidad y no deben declinar en la SPA pues
corresponde a todos los rganos contencioso-administrativos controlar la contrariedad a derecho y ello
incluye la inconstitucionalidad, cuando es lo cierto que la SPA es, precisamente un rgano de esta naturaleza
con lo que la ley habra hecho un simple reparto de competencias que no le corresponda modificar al juez
constitucional. Finalmente y para no extenderme, esta desaplicacin que ha hecho la CPCA sobre el
agotamiento de la va administrativa y la caducidad cuando se demanda la nulidad absoluta, siendo que la
Exposicin de motivos expresamente exhorta a que ello lo haga el Legislador, quien deba discriminar lo que
esto abarca y si ello comprendida los procedimientos previos, que ms que una carga pueden ser vistos como
una posibilidad indudable de solucin extrajudicial de los conflictos.
Debemos propender a que el entusiasmo no impida la existencia de un verdadero estado de justicia como hoy
se proclama, pues no se logra la eliminacin de un estado de injusticia cuando se acepta el ejercicio arbitrario
de la funcin jurisdiccional. Recurdese que la Constitucin del 99 claramente indica (art 253) que los
rganos judiciales deben actuar en el marco de sus competencias que determina la ley (art. 137) y "mediante
los procedimientos que determinen las leyes..."
6.- Los mtodos alternativos de solucin de los conflictos en el contencioso administrativo (conciliacin,
composicin, transaccin y arbitraje).
Para finalizar quisiera hacer referencia a este aspecto, que en verdad se ha venido planteando en los ltimos
tiempos y que en esta misma tnica innovativas ha aplicado la SPA y la CPCA, concretamente, a travs de la
conciliacin, pero que consideramos debe ser materia de la regulaciones que en el futuro se dicten para regir
el contencioso administrativo.
Y es que lo que Garrido Falla califica como la huida del Derecho Pblico hacia el Derecho Privado tambin
puede dar cabida a la asuncin de estos mecanismos en el contencioso administrativo.
Hasta ahora ha sido con base al principio de legalidad que se ha negado la transaccin por ejemplo en el
recurso contencioso-administrativo y la posibilidad de someter las controversias al respecto al arbitraje.
Pero como dijo la profesora Morelli recientemente en una conferencia el que se haya estado sustituyendo la
idea de Administrar Justicia por la de impartir justicia puede dar lugar a una verdadera revolucin que admita
la necesidad de la alternatividad de mecanismos para resolver los conflictos, debidamente regulados en la ley,
slo as hay garanta de que estos no se conviertan en una fuente de desconocimiento del inters general o de
corrupcin. Ya nosotros tenemos como en materia de concesiones la ley admite estos mecanismos en ciertos
casos, tambin la LOASDyGC prev la conciliacin.
Pero hay que destacar lo que ha ocurrido con la conciliacin que no slo toca el aspecto de procedimiento
sino el de la legalidad, por lo que estimamos su regulacin legal es imperativa y no puede deducirse como se
ha hecho- con la simple invocacin de la aplicacin inmediata de la nueva Constitucin.
As, por ejemplo, la profesora Morelli, seal que en su opinin la conciliacin, como acuerdo, como modo
de solucin de los conflictos entre las parten en materia de Derecho Administrativo debe circunscribe para
casos particulares y en relacin con conflictos patrimoniales dado que, precisamente se supone que el
principio de legalidad no puede ser objeto de transaccin, de acuerdo, de pacto y en esa medida est proscrito.
Concluyo refiriendo estas sentencias que han aplicado la conciliacin a manera de evidenciar lo antes
expuesto:
As, en el caso Pedeca del 7-07-2000, la SPA fundament el llamado a las partes a conciliacin antes de
pronunciarse sobre medida cautelar de amparo solicitada conjuntamente con recurso de nulidad en:
"Que la justicia es un hecho democrtico, social y poltico, y que el Poder Judicial es un elemento de
equilibrio entre los Poderes del estado, y un factor para la convivencia y la construccin de una sociedad justa
y amante de la paz", todo lo cual deduce de los artculos 2 y 3 de la Constitucin.
Que est "...reconocido constitucionalmente el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva,
con base a las reglas de imparcialidad, idoneidad, transparencia, equidad, sin dilaciones indebidas ni
formalismos (artculos 26, 27 y 257 de la Constitucin).
"Que la concepcin de justicia material significa la bsqueda por parte del Estado, y en especial del Poder
Judicial, de reglas de armona entre los distintos componentes que conforman la sociedad, pudiendo a tal
efecto utilizar la conciliacin, la mediacin y cualquier otro medio de resolucin de conflictos, que permita un
justo equilibrio entre los intereses que se debaten en un caso, siempre que no afecte el orden pblico." (Lo
cual deriva del artculo 258 de la Constitucin, que debe decirse seala que "La ley promover el arbitraje, la
conciliacin, la mediacin y cualesquiera otros medios alternativos para la solucin de conflictos.").
"Que siendo el proceso un instrumento fundamental para la realizacin de la justicia, el Juez propender a la
simplificacin, uniformidad y eficacia de los trmites; y el juez, como rector del proceso debe ser un
facilitador de la justicia como valor y de la resolucin de conflictos." (Que fundamenta en los artculos 253,
254 y 256 de la Constitucin).
Que el artculo 257 del Cdigo de Procedimiento Civil es aplicable supletoriamente con base al artculo 88 del
CPC y de manera especial para el procedimiento de amparo de acuerdo con los artculos 27 de la Constitucin
y 48 de la Ley de la materia.
Se exhorta entonces, sin razonar cmo resultan estos mecanismos compatibles con el proceso de nulidad, pues
la aplicacin supletoria presupone la compatibilidad, como lo ha desarrollado por cierto la extinta CSJ al
negar la perencin breve del CPC en los recursos de nulidad, a los accionantes y al accionado a que
comparezcan ante la Presidencia de la SPA para que participen en el acto alternativo de resolucin de
controversias en la causa referida al procedimiento de nulidad y amparo.
Insistimos, los poderes del juez contencioso no pueden ser el producto de los que el mismo considere le
corresponden, so pretexto de la aplicacin inmediata de la nueva Constitucin, pues ste tambin se halla
sometido al lmite de la legalidad, principio igualmente de rango constitucional y base del Estado de Derecho.