PROCESSO N TST-RR-197600-27.2007.5.15.

0071
ACRDO
(Ac.8Turma)
GMCA/wt/fd
RECURSO DE REVISTA - ADMINISTRAO
PBLICA

SERVIDOR
CELETISTA
REINTEGRAO ESTABILIDADE DO ART.
41 DA CONSTITUIO DA REPBLICA
ADMISSO
EM
DATA
POSTERIOR

PUBLICAO DA EMENDA CONSTITUCIONAL

N 19/1998.
1.
A
disciplina
constitucional
preserva a garantia aos trabalhadores
regidos pela CLT que ingressaram no
servio pblico antes da promulgao
da Emenda Constitucional n 19/98.
2. No caso concreto, todavia, resulta
incontroverso
dos
autos
que
a
Reclamante
foi
admitida
mediante
concurso pblico para trabalhar para
o Municpio, sob o regime da CLT,
aps
a
publicao
da
Emenda
Constitucional n 19, de 5/6/1998.
Assim, no gozava de estabilidade
quando de sua demisso.
3. A Smula n 390 do TST, por
cristalizar
a
interpretao
da
redao anterior do artigo 41 da
Constituio, no se aplica aos
trabalhadores
admitidos
pela
Administrao
Pblica
direta,
autrquica e fundacional no perodo
posterior publicao da Emenda
Constitucional n 19/98, como na
espcie. Precedentes da C. 8 Turma.
Recurso de Revista no conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Recurso de Revista n TSTRR19760027.2007.5.15.0071, em que
Recorrente MARIA ELIZABETH VIEIRA BURSE e Recorrido MUNICPIO DE
MOGIGUAU.

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O Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio,
pelo Acrdo a fls. 191/205, complementado a fls. 209/209-verso, deu
provimento ao Recurso Ordinrio do Municpio.
A Reclamante interpe Recurso de Revista a fls.
211/226.
Despacho de admissibilidade a fls. 241.
Sem contrarrazes, conforme certido a fls. 242.
O Ministrio Pblico do Trabalho opina, a fls.
245/247, pelo conhecimento e provimento do Recurso de Revista.
o relatrio.
VOTO
REQUISITOS EXTRNSECOS DE ADMISSIBILIDADE
Atendidos
os
requisitos
admissibilidade, passo ao exame do Recurso.

extrnsecos

de

ADMINISTRAO PBLICA SERVIDOR CELETISTA REINTEGRAO ESTABILIDADE DO ART. 41 DA CONSTITUIO DA REPBLICA

ADMISSO EM DATA POSTERIOR PUBLICAO DA EMENDA CONSTITUCIONAL
N 19/1998
a)

Conhecimento

A Reclamante relata que ajuizou a presente

reclamao trabalhista, pleiteando, liminarmente, a concesso do
direito de permanecer na sua funo de professora de educao
infantil no Municpio de Mogi Guau, at a deciso final da presente
reclamao. Assevera que o concurso pblico por meio do qual foi
admitida no foi de fato declarado nulo pelo Tribunal de Contas
Estadual, que teria se limitado a no registrar algumas das
admisses por consider-las ilegais em face da existncia de
critrio discriminatrio no Edital do certame, privilegiando
candidatos residentes no Municpio (por outro lado, outras admisses
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teriam sido consideradas legais). Acrescenta que no lhe foi
concedido o direito de defesa constitucionalmente garantido, bem
como
no poderia ter sido demitida, at mesmo porque no se
beneficiou do critrio discriminatrio impugnado pelo Tribunal de
Contas.
Afirma que a sentena de origem concedeu a
antecipao de tutela pleiteada liminarmente, mas que o Tribunal
Regional, em sede recursal, deu provimento ao recurso do Municpio
para declarar nulo o ato admissional da Reclamante, bem como para
expungir da condenao a indenizao por danos morais, e, por
consequncia, tornar improcedente a reclamao trabalhista. Entende
que tal deciso viola os arts. 37, II e 41 da Constituio Federal,
a Lei Complementar n.709/93, bem como desrespeita os princpios da
legalidade e da igualdade, e contraria as Smulas n.21 e 390 do TST
e a Smula Vinculante n.03 do STF.
Narra
que
foi
contratada
pela
Administrao
Pblica por meio de concurso pblico, em respeito s regras contidas
no art. 37, II, da Constituio Federal, e, mesmo que o certame
pblico estivesse eivado por critrio discriminatrio, este no a
beneficiou, de modo que nenhum candidato teria sido prejudicado pela
sua admisso. Logo, sua demisso imotivada pela Administrao
Pblica violaria os termos dos arts. 37 e 41 da Constituio
Federal, bem como ao princpio da legalidade, j que no foi
instaurado um processo administrativo para a demisso de servidor
pblico estvel, no qual fossem respeitados os princpios do
contraditrio e da ampla defesa. Entende, portanto, que o ato de sua
demisso foi nulo, cabendo-lhe o direito reintegrao, pois no
poderia ter sido simplesmente demitida sem justa causa.
Menciona que jamais teve conhecimento do trmite
de processo que analisava a regularidade de sua contratao no
Tribunal de Contas, circunstncia que por si s implicaria em
violao ao art. 51 da Lei Complementar n.709/93, at mesmo porque
jamais teve a oportunidade de demonstrar, nesse juzo, que o
critrio discriminatrio no lhe trouxe benefcios tangveis na
pontuao do certame pblico ou seja, que teria sido aprovada
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independentemente da incidncia do critrio considerado ilegal.
Ressalta, ainda, que sua demisso viola ao princpio da igualdade
previsto no art. 5 da Constituio Federal, pois a maior parte das
professoras demitidas, em idntica situao sua, tiveram seus
empregos mantidos por decises do Tribunal Regional da 15 Regio.
Transcreve arestos em apoio a sua tese.
Pois bem. O Regional, a fls. 192-196, consignou
que:
A presente lide se alicera no fato de haver irregularidade na
contratao de servidor pblico atravs de critrios considerados
discriminatrios e da necessidade de interveno de interessados em
processo que tramita perante o Tribunal de Contas Estadual, de acordo com
a Smula n. 03 do E. STF, que assim dispe:
Smula n. 03 do E. STF
NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS DA
UNIO ASSEGURAM-SE O CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA
QUANDO DA DECISO PUDER RESULTAR ANULAO OU
REVOGAO DE ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O
INTERESSADO, EXCETUADA A APRECIAO DA LEGALIDADE
DO ATO DE CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA,
REFORMA E PENSO. (g.n.)
Em primeiro lugar, cumpre salientar que o verbete editado pelo E.
STF de alcance limitado aos processos em tramite perante o Tribunal de
Contas da Unio, conforme se verifica de seu texto.
Depois, devemos fazer uma breve distino entre ato administrativo
nulo, anulvel e revogvel.
O ato administrativo revogvel aquele que est apto a produzir
efeitos, entretanto, por razes de oportunidade e convenincia, o ente
pblico, no interesse pblico e de forma discricionria resolve extirp-lo.
O ato anulvel aquele que, mesmo padecendo de alguma
irregularidade, pode ser convalidado, ou seja, os efeitos da convalidao
retroagem desaparecendo o vcio.
Entretanto, o ato nulo, aquele que, em razo da gravidade do vcio
de que padece, no existe a possibilidade de convalidao.
No presente caso, verifica-se que o edital do concurso publicado pelo
Municpio padece de vcio insanvel, ou seja, criou critrios
discriminatrios e violadores da ordem constitucional. Sendo assim,
entendo que no h se falar em convalidao do ato administrativo, pois
eivado de nulidade absoluta, no obstante a deciso proferida pelo Tribunal
de Contas.
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O Tribunal de Contas do Estado de So Paulo verificou existir vcio
na contratao da reclamante, em razo de irregularidades constantes do
edital do concurso que criou critrios discriminatrios para acesso ao
servio pblico, exercendo o seu Poder de rgo fiscalizador das atividades
administrativas proferiu deciso constitutiva negativa que culminou com a
dispensa da autora.
No obstante a falta de fora jurisdicional, a deciso do Tribunal de
Contas demonstra irregularidade quanto a contratao do servidor pblico.
Sendo assim, o vcio na contratao com o retorno ao status quo ante
gera nulidade absoluta do ato de nomeao para o exerccio do cargo.
Portanto, no h se falar em necessidade de participao da
reclamante no processo que teve seu curso perante o Tribunal de Contas do
Estado de So Paulo, a uma, em razo do texto sumulado ser aplicvel
somente aos processos que tramitam perante o Tribunal de Contas da Unio
e depois, em razo da ocorrncia de nulidade absoluta, o que tambm afasta
a aplicao da smula que direcionada s decises anulveis ou
revogveis. Salientando que, seria incua a interveno em sede
administrativa, perante o Tribunal de Contas, contra ato que no pode ser
convalidado ou que no prejudique terceiro pela sua revogao, pois os atos
nulos no so aptos a gerar qualquer efeito.
Saliente-se ainda, que no h se falar em violao aos princpios da
ampla defesa e contraditrio, pois o reclamado est prestes a cumprir
determinao do Tribunal de Contas. Cumpre salientar que, em relao
natureza jurdica dos Tribunais de Contas, verifica-se que atuam como
auxiliares dos rgos legislativos no controle externo das atividades
administrativas, entretanto, em razo do disposto na Constituio Federal,
tratam-se de rgos autnomos no se submetendo a qualquer dos trs
poderes.
Portanto, no obstante a designao constitucional de que os
Tribunais de Contas so cortes que possuem, at mesmo, jurisdio, no h
se falar que possuam Poder Jurisdicional, pois as suas atribuies so
consideradas exclusivamente administrativas, inclusive, podendo atuar de
ofcio em razo da inexistncia do contencioso.
Com relao a natureza jurdica das decises emanadas pelos
Tribunais de Contas, no h se falar que possuam as caractersticas
daquelas proferidas pelos rgos do Poder Judicirio, pois como rgos de
fiscalizao da atividade administrativa, a inexistncia de contencioso
administrativo e a inafastabilidade do controle jurisdicional remetem as
suas decises quelas de ndole estritamente administrativa.
Sendo assim, de fcil concluso que as decises proferidas pelos
Tribunais de Contas vinculam, no mbito de seu poder de atuao, os entes
aos quais se destina a sua deciso tcnica, entretanto, no se pode falar que
no se submetam a controle em razo do Princpio da Inafastabilidade do
Controle Jurisdicional.
Do exposto, conclu-se que, as decises administrativas proferidas
pelos Tribunais de Contas se exaurem no prprio mbito administrativo,
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vinculando os entes pblicos ao seu cumprimento, no se podendo falar,
portanto, em violao aos princpios da ampla defesa e contraditrio j que
submetida a lide ao crivo do judicirio.
Sendo assim, em razo do vcio que maculou o edital do concurso
pblico, em total afronta aos princpios constitucionais que regem a
administrao pblica, no h se falar que a autora possua os direitos
postulados na inicial.
Dou provimento ao recurso e revogo a tutela concedida as fls. 62/64
dos autos."

Declarao
decidido.

O
opostos

Tribunal de origem rejeitou os Embargos

pela Reclamante, sem acrescer fundamentos

de
ao

Como visto, a Reclamante sustenta ser nula sua

demisso, porquanto gozava de estabilidade, no foi ouvida no
processo que tramitou no Tribunal de Contas e no foi submetida a
processo
administrativo,
no
qual
lhe
fossem
garantidos
o
contraditrio e a ampla defesa. Propugna sua reintegrao.
A questo cinge-se ao problema de se estabelecer
os critrios definidores da incidncia e aplicao do art. 41 da
Constituio Federal, em vista do perodo anterior ou posterior
Emenda Constitucional n 19, publicada no Dirio Oficial da Unio de
5/6/1998. At a referida data, os ocupantes de cargos ou empregos
pblicos na administrao pblica direta, autrquica e fundacional,
aprovados em concurso pblico, eram titulares do direito
estabilidade funcional aps dois anos de efetivo exerccio.
Assim dispunha o art. 41 da Constituio em sua
redao original:
"So estveis, aps dois anos de efetivo exerccio, os servidores
nomeados em virtude de concurso pblico."
A partir de 5/6/98, a Emenda Constitucional n
19/98 restringiu a estabilidade aos concursados investidos em cargo
pblico aps trs anos de efetivo exerccio.
Eis a redao do art. 41 da Carta Magna aps a
promulgao dessa Emenda:
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"So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores

nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso
pblico."
A norma transitria constante no art. 28 da
supracitada Emenda Constitucional assegurou aos servidores no
estveis, admitidos antes da Emenda, a permanncia do prazo de dois
anos de efetivo exerccio para aquisio do direito estabilidade,
in verbis:
"Art. 28 da EC 19/98 - assegurado o prazo de dois anos de efetivo
exerccio para aquisio da estabilidade aos atuais servidores em estgio
probatrio, sem prejuzo da avaliao a que se refere o 4 do art. 41 da
Constituio Federal."
Como se observa, a disciplina constitucional
preserva a garantia aos trabalhadores regidos pela CLT que
ingressaram no servio pblico antes da promulgao da Emenda
Constitucional n 19/98.
No caso concreto, todavia, incontroverso nos
autos que a Reclamante foi admitida mediante concurso pblico para
trabalhar para o Municpio, sob o regime da CLT, em 5/2/2001, aps,
portanto, a publicao da Emenda Constitucional n 19, de 5/6/1998.
No gozava, portanto, de estabilidade no momento de sua demisso, em
23/11/2007.
No mesmo sentido, j decidiu esta C. Turma, nos
autos dos RR-300700-71.2003.5.02.0015 e RR-88100-95.2009.5.04.0771,
DEJT 28/11/2008 e 3/9/2010, respectivamente.
Inclume, portanto, o art. 41 da Constituio,
porquanto no se trata de servidor pblico estvel. Por idntica
razo, a Smula n 390 do TST permanece respeitada, na medida em que
cristaliza a interpretao da redao anterior do art. 41 da
Constituio Federal, e no se aplica aos trabalhadores admitidos
pela Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional no

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perodo posterior publicao da Emenda Constitucional n 19/98,
como na espcie.
Ademais, importante ressaltar que o Regional
abordou a questo sob o ponto de vista da nulidade do ato de
admisso da Reclamante, sem adentrar no tema relativo eventual
existncia, ou no, de estabilidade. Tal questo, todavia, pode ser
considerada como prequestionada, nos termos da Smula n.297, III,
do TST, especificamente em face dos Embargos de Declarao opostos
pela Reclamante. importante consignar, portanto, que, inexistente
a estabilidade, no h que se falar em nulidade da demisso sem
justa causa de empregado pblico celetista, independentemente da
instaurao de procedimento administrativo e da garantia do
contraditrio e da ampla defesa.
Em face da inexistncia da estabilidade, portanto,
tampouco h que se falar em violao aos princpios da legalidade e
da igualdade, ou ao art. 51 da Lei Complementar n.709/93, na medida
em que a demisso de empregado celetista, aps a edio da Emenda
Constitucional n.19, deve ser considerada como ato discricionrio
da Administrao Pblica. No presente caso, dessa forma, mesmo que a
demisso no estivesse corroborada pela existncia de critrio
discriminatrio no certame pblico reconhecido pelo Tribunal de
Contas, ainda assim deveria ser interpretada como vlida e legal.
Pela mesma razo impertinente que a Reclamante tenha ou no se
beneficiado do critrio discriminatrio, ou que sua admisso no
tenha prejudicado a nenhum dos outros candidatos.
Os
arestos
colacionados,
por
fim,
so
inespecficos, pois no abordam a situao de empregado pblico
admitido posteriormente Emenda Constitucional n.19.
Pelo exposto, no conheo do recurso.
ISTOPOSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, no conhecer do Recurso de
Revista.
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PROCESSO N TST-RR-197600-27.2007.5.15.0071
Braslia, 30 de maro de 2011.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CARLOS ALBERTO REIS DE PAULA

Ministro Relator

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