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TEORA DEL DERECHO

(Edgar Bodenheimer)

En la primera parte de su obra, Edgar Bodenheimer hace un anlisis del poder, el

Derecho, la justicia, el Derecho y el Estado y, el Derecho y los dems medios de control
social.

Respecto al poder desde el punto de vista sociolgico, refiere que es la

capacidad de un individuo o grupo de llevar a la prctica su voluntad, incluso a pesar de
la resistencia de otros individuos o grupos; pudiendo ejercerse aquel, por medios fsicos,
psicolgicos o intelectuales.

Cuando esa voluntad es aceptada y obedecida ampliamente por un grupo, se

denominar entonces, estructura de poder. Si dicha estructura se extiende en todo un
Estado, haciendo que ste tambin se someta y obedezca los principios y mandatos de
aquella organizacin, se convertir en consecuencia, en un Estado Totalitario.

Menciona que existen dos formas extremas de vida social humana en las que el
poder tiene una influencia ilimitada: la anarqua y el despotismo.

En relacin a la anarqua, la seala como una situacin social en la que se da a

todos los miembros de la comunidad un poder ilimitado (todo el mundo es libre de
hacer lo que quiera). Sin embargo, esta no sera posible dado que la naturaleza hombre
hara inmediatamente que existiera una lucha entre stos

por obtener el poder,

quedando la monarqua por tanto, desplazada por el despotismo.

El despotismo definido segn Bodenheimer como una forma de gobierno en la

que un hombre goza de un poder ilimitado sobre los sbditos a los que rige, puede
manifestarse en dos formas: la primera se refiere al rgimen meramente arbitrario de un
hombre que trata de dominar a otros para satisfacer su sed de poder; la segunda alude a
la idea o propsito impersonal que el tirano intenta realizar, se considera as mismo
encarnacin de algn ideal elevado.

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Cabe indicar que, tanto la monarqua como el despotismo crean en el pueblo una
sensacin de peligro e inseguridad, y el nico mtodo para evitar tal situacin de
acuerdo al autor, es el Derecho.

ste por su propia naturaleza, es un trmino medio entre las anteriores formas de
poder, ya que trata de crear un equilibrio entre ambas. Es decir, para evitar la anarqua,
el Derecho limita el poder de los individuos particulares; para evitar el despotismo,
enfrenta el poder del gobierno. La limitacin legal del poder de los particulares o grupos
privados se denomina Derecho Privado y; la limitacin legal del poder de las
autoridades pblicas se denomina Derecho Pblico.

Sin embargo, no toda limitacin al poder se denomina Derecho. Ser Derecho,

la limitacin que imponga al detentador del poder la observancia de ciertas normas, es
decir, reglas generales de conducta.

El Derecho en su forma pura y perfecta, se realizar en aquel orden social en el

que est reducida al mnimo la posibilidad de abuso de poder tanto por parte de los
particulares, como por parte del gobierno; y el mejor medio para que ese orden
jurdicamente reconocido (gobierno) evite situaciones anrquicas o de despotismo, ser
a travs de una Constitucin que especifique los poderes de ste y sus diversas ramas;
as como el establecimiento de un sistema de frenos y contrapesos gubernamentales para
que estn asegurados los derechos de los ciudadanos.

As pues, tanto el poder como el Derecho constituyen polos opuestos, ya que uno
representa la idea de una potencia arbitraria, no restringida por ninguna regla de
conducta; y el otro, simboliza la idea de un sistema social en el que el poder est
limitado por un sistema eficaz.

En cuanto al Derecho y el Estado, el jurista mencionado seala que, existen tres

teoras principales acerca de la relacin que guardan los anteriores.

La primera teora desarrollada por John Austin, establece que el Estado se

encuentra por encima del Derecho y es superior a l. El Derecho no es otra cosa que el
mandato del soberano.
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La segunda teora presentada en las doctrinas jusnaturalistas, trata de establecer
y demostrar la superioridad del Derecho sobre el poder del Estado; ya que de acuerdo a
Krabbe, la idea moderna del Estado reconoce la autoridad impersonal del Derecho como
poder gobernante de la vida social humana. No es la voluntad del soberano, sino la
conviccin jurdica del pueblo la que da fuerza obligatoria al Derecho positivo.

La tercera teora seala que Estado y Derecho son dos aspectos de la misma
cosa; ya que en opinin de Vinogradoff, el Derecho es la regulacin de la sociedad
considerada como el conjunto de sus normas y el Estado es la organizacin de la
sociedad considerada como el instrumento personal responsable de su organizacin.

Pero a decir del autor del libro in comento, las anteriores teoras no son
aceptables, ya que lo que determina la relacin entre Estado y Derecho en una
comunidad poltica, es el grado en que est limitado el poder gubernamental.

Referente a la soberana se apunta de acuerdo a Austin y Bodino que, en esencia

consiste en el supuesto de que en toda sociedad hay un poder supremo, absoluto e
incontrolado, que tiene la decisin final con respecto a la promulgacin y formulacin
de reglas jurdicas. El soberano es un instrumento que declara inapelablemente al
Derecho, que no est sujeto a ninguna autoridad superior y que debe emplear la
coaccin sobre quienes estn sometidos a su poder. As pues, la soberana es el poder
supremo sobre los ciudadanos y sbditos no limitado por leyes

No obstante a lo antes sealado, existen doctrinas que declaran que la soberana

no tiene sus races en ningn rgano gubernamental, sino en la voluntad del pueblo.

En relacin al Derecho y a los dems medios de control social se advierte que

sin la existencia, reconocimiento e imposicin de ciertas reglas de conducta, sera
imposible la vida ordenada en sociedad.

Es as que la coaccin se constituye como un factor poderoso en la aplicacin de

todas las normas sociales, siendo entonces, un elemento comn a todos los instrumentos
de control social.

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La moral, encargada de gobernar la vida ntima de los hombres forma parte de
los medios de control social. Todo sistema jurdico encarna e integra ciertas ideas
esenciales de moralidad predominantes en la sociedad de que forma parte, por tanto,
ser necesario que se usen medios no polticos para imponer reglas morales, de este
modo, el gobernado no se ver coaccionado de modo directo por el Estado.

Otro de los medios es la costumbre, la cual comprende aquellas reglas de

conducta que el Estado no considera suficientemente importantes como para hacerlas
objeto de una regulacin general autoritaria. El Estado deja la aplicacin de la normas
de la costumbre a las comunidades locales o a la sociedad en general, sin poner a su
disposicin el aparato coactivo jurdico.

Algunos autores han adoptado la opinin, de que todos los usos y costumbres
reconocidos por una comunidad y cuya aplicacin impone alguna autoridad han de ser
considerados como normas jurdicas. Slo pueden considerarse como Derecho, aquellas
reglas consuetudinarias que han llegado a estar tan firmemente establecidas que
constituyen limitaciones al poder de la autoridad gobernante.

Conforme avanza la civilizacin, el Derecho se convierte en un cuerpo de

normas escritas y administradas por una clase profesional de juristas o jueces. En cuanto
comienza a utilizarse la escritura, el Derecho deja de ser consuetudinario. As pues, las
costumbres que han sido reconocidas por los instrumentos estatales, se convierten en
parte del Derecho general y dejan de ser meras costumbres.

En el mismo contexto, la Administracin es otro elemento que se instaura como

medio de control social; es definida como la regulacin de los asuntos pblicos o
privados, segn el principio de utilidad.

El Derecho Administrativo no se ocupa de la transmisin de la voluntad del

Estado en ninguna de sus formas; se ocupa de los lmites puestos al ejercicio de esa
voluntad. Esta rama del Derecho tiene como misin salvaguardar los derechos de los
individuos y grupos frente a invasiones indebidas por parte de los rganos
administrativos. Determina y circunscribe la esfera de accin dentro de la cual deben

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operar dichos rganos; e indica los remedios que quedan abiertos a los ciudadanos en el
caso de que aquellos trasciendan su esfera de accin.

En la segunda parte del libro, Bodenheimer realiza un estudio del Derecho

natural; haciendo hincapi al Derecho natural estoico y cristiano; la escuela clsica del
Derecho natural y a su resurreccin.

En relacin al Derecho natural estoico y cristiano, refiere que desde tiempos

muy antiguos, filsofos y pensadores polticos sustentaron la creencia de que existe un
Derecho basado en lo ms intimo de la naturaleza del hombre como ser individual o
colectivo. Estaban convencidos de que exista un Derecho natural permanente y
enteramente vlido, y que era independiente de la legislacin, la convencin o cualquier
otro expediente imaginado por el hombre.

Los primeros en planear y discutir el problema del Derecho natural fueron los
griegos, los cuales adoptaron la opinin de que no existan principios eternos e
inmutables de justicia; estos estaban convencidos de que las normas de Derecho y
justicia no eran sino arreglos casuales que cambiaban con el tiempo, los hombres y las
circunstancias. Tenan la certeza de que haba ciertos elementos en la naturaleza
humana que son los mismos en todos los tiempos y todos los pueblos y que esos
elementos encontraban su expresin en el Derecho. As pues, las normas jurdicas
fundadas en esas cualidades generales y naturales de la especie humana, eran en su
opinin, de carcter permanente y validez universal.

La idea del Derecho natural alcanz su pleno desarrollo con el estoicismo, por
medio del cual lleg a ser una fuente de influencia duradera en el desarrollo del Derecho
y de su Ciencia.

La escuela estoica fue fundada por Zenn, el cual junto con sus discpulos
colocaban el concepto de naturaleza en el centro de su sistema filosfico. Entendan por
naturaleza, el principio rector que penetraba todo el universo, principio que
identificaban con Dios. Ese principio rector era de carcter racional; por lo tanto, el
hombre, en cuanto parte de la naturaleza csmica, era una criatura esencialmente
racional.
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La razn, era considerada por los estoicos como la base del Derecho y la justicia.
stos desarrollaron una filosofa cosmopolita, fundada en el principio de la igualdad de
todos los hombres. El ideal ltimo era un Estado universal en el que todos los hombres
convivieran armnicamente guiados por la razn divina.

El concepto estoico del Derecho natural ejerci una fuerte influencia sobre el
desarrollo posterior del Derecho y la filosofa jurdica. Fue en primer lugar un factor de
importancia en la teora y prctica jurdica romana y; en segundo trmino, prepar una
base para la filosofa jurdica de la Iglesia y los pensadores medievales.

Cicern, fue uno de los adeptos de la doctrina estoica; para l la justicia era
emanacin del Derecho natural; deca que el verdadero Derecho era la recta razn,
conforme a la naturaleza; es aplicacin universal, inmutable y eterna; llama al hombre al
bien con sus mandatos y le aleja del mal mediante sus prohibiciones.

Los jurisconsultos romanos distinguan entre el jus civile, jus naturale y jus
gentium; el primero era un Derecho aplicable nicamente a los ciudadanos romanos. El
jus gentium era un cuerpo de normas, principios y costumbres que se aplicaban a las
controversias entre partes que no eran ciudadanos. Es decir, consideraba los particulares
usos, costumbres y principios de equidad y buen sentido como sinnimo de la razn
natural.

Ahora bien, la concepcin de la naturaleza del Derecho que tuvo la Iglesia sufri
una fuerte influencia de los pensadores griegos; sin embargo la adapt a sus doctrinas
cristianas. El Derecho natural fue aislado de su ntima conexin con el universo fsico y
transplantado a la esfera espiritual, convirtindose en un Derecho Divino manifestado
por la revelacin. En cuanto tal, se contrapona al Derecho humano.

La Iglesia supona que, las reglas de Derecho natural eran anteriores a la

organizacin del Estado y que ostentaban el carcter de verdaderas normas jurdicas.
sta tom de los estoicos la distincin entre Derecho natural absoluto y relativo,
adaptndola a las enseanzas de la religin cristiana. El derecho natural absoluto
significaba el derecho ideal, que hubiera seguido imperando, de no haberse viciado la
naturaleza humana pura con el pecado original. El derecho natural relativo, era por el
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contrario, un sistema de principios jurdicos adaptados a la naturaleza humana,
modificada por la cada. As pues, del pecado original deriv la obligacin del trabajo y
con ello la institucin de la propiedad; la aparicin de la pasin sexual despus del
pecado, exigi las instituciones del matrimonio y la familia; del crimen de Can surgi
la necesidad del Derecho y de la pena; la fundacin del Estado por Nemrod, fue el
comienzo del gobierno; la confusin de lenguas que se produjo cuando los hombres
trataron de construir la Torre de Babel, motiv la divisin de la humanidad en naciones
distintas; y el ultraje de Cam, sirvi como justificacin de la institucin de la esclavitud.

Uno de sus principales exponentes fue Santo Tomas de Aquino, el cual

distingui cuatro clases de ley: la ley eterna, la cual era la razn del gobierno del
universo existente en el gobernante supremo, es la divina sabidura que dirige todos los
movimientos y acciones del universo; en su integridad, slo Dios la conoce. Pero
aunque ningn ser humano puede conocer la ley eterna en toda su verdad, puede
participar en ella de algn modo, por medio de la facultad de la razn de que Dios le ha
dotado. Esta participacin de la criatura humana en la ley eterna es denominada ley
natural; la cual consiste en principios bastante generales y abstractos y que tiene que
completarse con direcciones ms particulares acerca de cmo deben conducirse los
hombres. Esta funcin la realiza la ley divina, que es la revelada por Dios, por medio de
las Sagradas Escrituras y que est recogida en el Antiguo y Nuevo Testamento. La
ltima ley es la ley humana la cual es una ordenacin de la razn para el bien comn,
promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad. La ley humana es as, un acto
volitivo del poder soberano del Estado, pero para ser ley tiene que ser conforme a la
razn.

En opinin de Santo Toms, la ley natural es expresin de la voluntad divina.

Ahora bien, su postura es bastante vaga y general ya que nunca se pusieron de
manifiesto los aspectos tpicos del Derecho como instrumento independiente de control
social. La ley natural tomista se agota en el establecimiento de algunos postulados
generales de moralidad religiosa y social, dejando sus determinaciones especficas al
legislador.

Por lo que respecta a la escuela clsica del Derecho natural, el autor refiere que
sta sostuvo que se poda descubrir el Derecho por medio de la razn. Los defensores
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del Derecho natural de esta poca crean que haba un cuerpo de derecho eterno e
inmutable que la razn humana poda descubrir y aplicar a la reconstruccin de la
sociedad. Su precepto fundamental era que el hombre nace libre e independiente; no
viva originariamente en sociedad, pero haba hecho un contrato con otros individuos
para defender su vida y su propiedad. Por este contrato transfera a la sociedad cierta
clase de sus derechos y libertad, y la sociedad, a su vez, le garantizaba la proteccin de
su vida y propiedad contra la invasin de otros individuos. Los derechos bsicos no
deban ser disminuidos por la sociedad, por que esos derechos los haba conferido Dios
al hombre y eran anteriores a toda sociedad. Son derechos inalienables, naturales.

Pueden distinguirse tres periodos en el desenvolvimiento de la escuela del

derecho natural: el primero se caracteriz porque la garanta ltima de la aplicacin del
derecho natural residi meramente en la prudencia y automoderacin del gobernante.
Este periodo est sealado por una creencia muy fuerte en principios eternos e
inmutables que deben guiar la vida humana. Pero no hay garantas efectivas del
cumplimiento de tales principios, quedan ms bien en la categora de postulados
morales que deben ser observados por los gobernantes del Estado; las normas de
Derecho natural son fuertes recomendaciones a la autoridad soberana, pero no
salvaguardias efectivas de la libertad. Esta etapa constituy un instrumento poltico
eficaz para evitar la anarqua y el caos. El segundo periodo est caracterizado por una
tendencia hacia el capitalismo libre en la economa y al liberalismo de la poltica y la
filosofa. La tendencia dominante de sta poca era garantizar los derechos naturales de
los individuos, contra las invasiones indebidas por parte de los gobernantes, mediante
una separacin de poderes. Y por ltimo, el tercer periodo est caracterizado por una
fuerte creencia en la soberana popular y en la democracia. El derecho natural queda
confiado a la voluntad general del pueblo.

As pues, esta escuela prepar el terreno para el orden jurdico de la civilizacin

moderna. Reconocieron y elaboraron aspectos y elementos de regulacin jurdica que
constituyen los requisitos previos de un sistema jurdico maduro y percibi la ntima
relacin entre el derecho y la libertad individual.

Referente a la resurreccin moderna del derecho natural, el autor menciona a

Stammler como uno de los fundadores del nuevo jusnaturalismo. Stammler, hizo una
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distincin aguda entre el concepto y la idea del derecho. El concepto dice que el
Derecho es el querer entrelazante, inviolable y autrquico. El Derecho es un querer
colectivo, es decir, una manifestacin de la vida social; es un instrumento de
cooperacin social, no un arma para la satisfaccin de los deseos puramente subjetivos
de los individuos. Se trata adems de un querer entrelazante que es antrtico y soberano.
Las normas de derecho una vez establecidas, pueden pretender fuerza coactiva; son
inviolables, esto quiere decir que son estrictamente obligatorias no slo para quienes
estn sujetos a ellas, sino tambin para aquellos a quienes se ha confiado su creacin y
promulgacin.

La idea de Derecho es la realizacin de la justicia. La justicia postula que todos

los esfuerzos jurdicos se dirijan a la finalidad de lograr la armona ms perfecta de la
vida social que sea posible conseguir dentro de las condiciones de lugar y tiempo.

El derecho, si trata de realizar la justicia, tiene que ser guiado por el ideal social;
sus esfuerzos tienen que ser dirigidos al logro de una comunidad de hombres de
voluntad libre.

Por el contrario, Giorgio del Vecchio cree en la existencia de un derecho natural

absoluto, que en su opinin es idntico a la idea de justicia. La autonoma de la
personalidad humana es para l la base de la justicia. Est convencido de que la
evolucin de la humanidad conduce a un reconocimiento cada vez mayor de la
autonoma humana, y por ende, a una gradual realizacin del derecho natural.

Los partidarios del derecho libre negaban que las normas y disposiciones del
derecho positivo constituyeran una base suficiente para la decisin de los casos reales.
Atacaban la afirmacin de los juristas analticos de que el orden jurdico sea un todo
consistente, y que todos los casos puedan ser decididos sobre la base de las leyes
existentes y las procedentes mediante un proceso de deduccin lgica. Sostenan que
hay y habr siempre en el derecho lagunas que tiene que llenar el juez.

Sin embargo, la objecin general que hace Bodenheimer a las teoras

jusnaturalistas modernas es que, ms que filosofas del derecho natural, son filosofas de
poder disfrazadas.
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La tercera parte de la obra, relativa a las fuerzas modeladoras del Derecho
contempla un minucioso anlisis de las fuerzas polticas, psicolgicas y econmicas, de
los factores nacionales y raciales; y del determinismo cultural.

Refiere en cuestin a las fuerzas polticas que, al estudiar la historia de los

gobiernos y los Estados, encontramos que muchos de ellos debieron su origen al poder y
a la fuerza. Sin duda alguna, en la historia existen muchos ejemplos en que la conquista
y la subyugacin han servido como medio para fundar a aquellos.

La transformacin del poder en Derecho seala la aceptacin de un orden nuevo

establecido por la mayora del pueblo, sobre la base de la conviccin de que ese orden
es justo, adecuado y benfico. Algunos autores creen que al convertirse el poder en
Derecho, los gobernantes del Estado actan guiados por motivos altruistas
humanitarios.

Con frecuencia el Derecho surge como resultado de una lucha poltica por el
poder o la supremaca entre los diferentes grupos o clases dentro del Estado. En este
caso el Derecho es generalmente resultado de un compromiso o acuerdo entre esos
grupos con el fin de acabar con la lucha y de llegar a un modus vivendi para el futuro.
Tal resultado puede lograrse de dos modos; en primer lugar los dos o ms grupos que
luchan entre s por la supremaca o la igualdad de derechos pueden tener
aproximadamente la misma fuerza; en segundo trmino, la prudencia, la comprensin o
el inters bien entendido del grupo o clase ms fuerte puede sugerir la conveniencia de
llegar a un acuerdo con otros grupos o clases de la comunidad.

El Derecho se origina no slo del compromiso y el pacto entre grupos o partidos

polticos contrapuestos, sino tambin de un acto de autolimitacin o autorrestriccin de
un gobernante o de una oligarqua gobernante poderosa. El Derecho produce el efecto
de dar a los ciudadanos una cierta seguridad con respecto a lo que pueden hacer en sus
vidas diarias, sin incurrir en disfavor del gobierno. Les permite ordenar y planear sus
vidas sin el miedo constante a intromisiones repentinas y arbitrarias del gobierno o de
los agentes por l nombrados.

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En referencia a las fuerzas psicolgicas seala que, hay en lo profundo de la
naturaleza humana fuerzas firmemente arraigadas que ejercen una influencia importante
en el desarrollo del Derecho. Esas fuerzas son, por encima de todo, el hbito y la
costumbre, el deseo de paz y el deseo de orden.

El hbito, la costumbre y la fuerza normativa de lo real no son los nicos

factores psicolgicos que contribuyen al desarrollo del Derecho. El deseo humano de
paz, es tambin un factor poderoso en el avance de la civilizacin hacia el derecho. Los
hombres quieren evitar la lucha continua; quieren una distribucin y limitacin
racionales del poder, que aseguren la paz y la seguridad de la vida. Por esta razn
desean el derecho, que es esencialmente un medio de ajuste pacfico de los posibles
conflictos que se producen en la sociedad.

El derecho garantiza la estabilidad y cierta regulacin en la vida humana,

delimitando esferas de poder e impidiendo invasiones arbitrarias de los derechos de los
individuos, permite una ordenacin y una planificacin razonables de la vida, bajo las
cuales sera difcil establecer un rgimen arbitrario. El Derecho da al individuo cierta
seguridad que aqul necesita para disponer y planear su vida en forma racional e
inteligente.

En relacin a las fuerzas econmicas, el autor refiere que la teora de que el

Derecho es un producto de stas; y en relacin al Derecho, la dialctica marxista tiene
tres doctrinas fundamentales: la primera es la teora de la determinacin econmica del
derecho; el derecho es meramente una superestructura construida sobre una base
econmica. As, la forma y contenido del derecho son modelados por el factor
econmico, y los conceptos y principios empleados por los juristas no son sino reflejo
de las condiciones econmicas.

La segunda doctrina es la del carcter de clase del Derecho; en opinin de Marx

y Engels, todos los sistemas jurdicos, desde el comienzo de la historia, han sido creados
por una clase econmica gobernante. El derecho no es sino un instrumento utilizado por
esa clase para perpetuar su poder y mantener sometida a una clase oprimida. Con el
establecimiento de instituciones jurdicas la clase victoriosa y dominante trata de dar
una base firme a sus intereses econmicos y una sancin formal a la explotacin y
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operacin de las otras clases. Incluso despus de establecer una dictadura proletaria no
desaparecera el carcter de clase del derecho, por que el proletariado necesita de ste,
con objeto de aplastar y eliminar elementos y grupos hostiles. Hasta la completa victoria
del comunismo y el establecimiento de una sociedad sin clase, no desapareceran el
derecho y el Estado como instrumentos de opresin, siendo remplazados entonces, por
una mera administracin de las cosas.

Esta profeca de la desaparicin del derecho en una sociedad comunista es la

tercera doctrina fundamental de la filosofa jurdica marxista. Marx estaba convencido
de que el mundo marchaba de las formas ms bajas de la vida social, a las ms altas.
Crea que el socialismo sera un sistema superior al sistema capitalista que le preceda y
que un orden socialista o comunista de la sociedad podra prescindir de instrumentos
coactivos tales como el Estado y el Derecho.

La teora marxista de la determinacin econmica del derecho fue objeto de una

crtica a fondo por parte de Stammler, el cual rechaz el supuesto de que la vida social
en sus aspectos principales, fuese un producto de las fuerzas econmicas y de que el
derecho fuera una superestructura del orden econmico. Para l, la vida social
significaba la coexistencia de seres humanos bajo la regulacin externa del derecho;
consideraba inconcebible un orden capitalista sin las instituciones jurdicas de la
propiedad y el contrato. Sin embargo, de acuerdo a Bodenheimer no puede considerarse
la doctrina de Stammler como una refutacin, ya que se basa en una extensin
inadmisible del trmino derecho.

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