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Capitolo primo

LA FAMIGLIA E IL DIRITTO
Premessa
Nell'ordinamento attuale il termine famiglia non designa un'entit separata , ma riferito ad una
pluralit di relazioni, la cui natura familiare data dalla sussistenza di vincoli di varia natura:
giuridici, come il matrimonio, l'affinit e l'adozione; giuridici e biologici come la filiazione legittima
o naturale riconosciuta e la parentela; meramente biologici, come la filiazione non riconosciuta.
La vigente normativa individua pertanto una pluralit di modelli familiari tipici, tutelati
giuridicamente. In primo luogo quello tradizionale di famiglia fondata sul matrimonio (f. nucleare,
quella riferita alla coppia e figli, e f. allargata, riferita a parenti e affini). In secondo luogo la famiglia
di fatto, intesa quale convivenza di due partners ed eventuali figli naturali; ancora la famiglia
ricomposta in cui i partners, coniugati e conviventi di fatto coabitano con i figli nati da precedenti
relazioni; infine la famiglia monoparentale, in cui un solo genitore convive con i figli.
Possiamo dire che il diritto di famiglia, quindi, quell'insieme di norme giuridiche che disciplina
queste relazioni. Queste norme appartengono a molteplici settori dell'ordinamento: al diritto privato,
al d. costituzionale, penale, processuale civile e penale, ecclesiastico, tributario, del lavoro,
amministrativo. Sono comprese inoltre norme di ordinamenti diversi da quello statale, quali il
canonico, l'internazionale ed il comunitario.
Altre discipline scientifiche come la sociologia, la statistica la psicologia, sono interessate dalle
relazioni familiari.
L'ordinamento ha adottato, nel corso del tempo, differenti politiche per regolamentare le relazioni
familiari. L'intento principale stato quello di garantire la stabilit della convivenza della famiglia.
Questo obiettivo ha imposto per,nel passato, l'adozione di regole rigide, quali, ad esempio,
l'indissolubilit del matrimonio, la disuguaglianza tra i coniugi e la discriminazione della filiazione
fuori dal matrimonio. Questi principi hanno caratterizzato il vecchio ordine familiare, quale era
ancora quello del codice civile del 1942, sino alla riforma del 1975. In quel contesto il diritto non
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dava molta rilevanza ai sentimenti e agli affetti, bens al potere e alla soggezione. Nel sistema
tradizionale non si poteva impugnare il matrimonio neppure per malattie fisiche e psichiche,
anomalie sessuali, situazioni di gravi precedenti penali. Il punto principale era l'indissolubilit del
vincolo matrimoniale vigente sino al 1970 (Legge n.898, che consentiva lo scioglimento solo in casi
determinati). Il matrimonio era una realt istituzionale, che non poteva essere messa mai in
discussione dagli sposi, neppure se concordi e senza figli. Neglia anni sessanta si assistito ad una
trasformazione sociale dove la moglie ha maturato sicurezze e responsabilit fuori dalla famiglia, i
figli una loro progressiva autonomia. In breve, i vincoli di soggezione si sono allentati , per fare posto
alle libere scelte, sino ad arrivare al divorzio, all'eguaglianza tra i coniugi e alla parit tra i figli
legittimi e naturali.
Come si detto, il diritto di famiglia ha subito molti cambiamenti nel corso degli anni ed quindi
opportuno ripercorrerne l'evoluzione, partendo dalla codificazione napoleonica.
Il codice napoleonico
Il codice civile francese del 1804 ha regolato organicamente l'intero diritto di famiglia che,
nonostante profondi mutamenti dei motivi ispiratori giunto sino ad oggi.
Il matrimonio civile era l'unica forma di unione personale. Il marito doveva proteggere la moglie ed
essa obbedire al marito. Essa inoltre era obbligata ad abitare col marito e seguirlo sempre. Egli era
obbligato a tenerla sempre presso di s e darle tutto ci che era necessario ai bisogni della vita, in
proporzione alle sue possibilit. La donna nulla poteva donare o acquistare senza il suo permesso,
fatta eccezione per quella che esercitava la mercatura, che era libera solo negli acquisti concernenti la
sua attivit.
La condizione di totale sottomissione della donna molto evidente.
Il codice napoleonico disciplinava lo scioglimento per divorzio, che poteva essere pronunziato solo
dal marito per adulterio della moglie, mentre essa poteva domandare il divorzio per adulterio del
marito solo se la sua concubina dimorasse nella casa comune. Era inoltre possibile chiedere il
divorzio (art. 233) se si riusciva a provare che la vita in comune era insopportabile. Il codice
disciplinava anche la separazione personale per coloro che, per motivi religiosi, non volevano
sciogliere il vincolo. Non era ammessa per la separazione consensuale. Con la caduta di Napoleone
e la Restaurazione il divorzio fu soppresso.
In materia di filiazione, il codice stabiliva che il figlio concepito durante il matrimonio aveva per
padre il marito. Il padre poteva disconoscere la paternit solo se riusciva a provare di essere stato
impossibilitato fisicamente a coabitare con la moglie dal 300 al 180 giorno prima della nascita. Il
marito doveva agire entro un mese dalla nascita del figlio ed entro due mesi se era stato lontano da
casa al momento della nascita. Era prevista la facolt di riconoscimento dei figli naturali.
L'adozione aveva soprattutto la funzione di fornire un erede a chi non ne aveva. Poteva adottare solo
chi aveva compiuto 50 anni ed era senza figli. L'adottato doveva avere comunque la maggiore et ed
aveva, sull'eredit dell'adottante gli stessi diritti dei figli legittimi al momento dell'adozione. Nel
sistema del codice, il figlio era soggetto all'autorit dei genitori sino alla maggiore et. Il figlio non
poteva abbandonare la casa paterna senza il permesso del padre. Il padre, inoltre, per gravissimi
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motivi, poteva farlo anche arrestare.


Il codice attribuiva diritti successori solo ai figli legalmente riconosciuti. I figli naturali riconosciuti
erano chiamati a concorrere all'eredit del padre e della madre, ma solo nella misura di 1/3 rispetto ai
figli legittimi.
Il regime patrimoniale della famiglia napoleonica era quello della comunione.
Il codice napoleonico ebbe vasta applicazione nell'Europa continentale ed in parte anche in Italia.
Il codice dell'Unit
Il codice civile unitario, entrato in vigore nel 1865, fu molto condizionato dal codice napoleonico ed
infatti si ritrova ancora in esso la netta disparit di condizione tra uomo e donna.
Il dato di maggiore rilievo del nuovo codice fu l'introduzione del matrimonio civile. Il marito era
sempre il capo della famiglia e la moglie, oltre ad essere obbligata ad accompagnarlo ovunque lui
ritenesse opportuno fissare la propria residenza, assumeva il cognome del marito, cosa invece non
prevista nel codice napoleonico. Anche con il codice unitario la moglie non poteva donare, contrarre
mutui, cedere capitali, senza l'autorizzazione del marito. La morte di uno dei coniugi era la sola
ragione di scioglimento del vincolo matrimoniale. Era ammessa la separazione personale per colpa,
cio per violazione dei doveri matrimoniali. Il marito, come al solito, era agevolato, poich si
riconosceva a lui la colpa solo se la sua concubina dimorava in casa. Il tribunale decideva a chi
affidare i figli.
Per la filiazione, il marito era riconosciuto padre di tutti i figli nati durante il matrimonio. Non
potevano essere riconosciuti figli adulterini e figli incestuosi, ma nel caso di figli naturali
riconosciuti, il genitore era tenuto a mantenerli, educarli ed istruirli. La ricerca della paternit era
molto limitata ed al figlio non era ammesso fare indagini sulla maternit e sulla paternit.
In famiglia netta era la supremazia maschile. La legge obbligava il figlio di qualunque et di onorare
e rispettare i genitori. Il figlio non poteva abbandonare la casa senza consenso del padre. Il padre
rappresentava i figli ,ne amministrava i beni e ne aveva anche l'usufrutto sino alla loro maggiore et.
In caso di morte del padre, l'usufrutto passava alla madre.
Il codice unitario adottava come regime legale dei beni quello della separazione. La dote della moglie
per, era amministrata dal marito ma egli non ne poteva disporre. Nelle successioni dei genitori, i
figli naturali erano ammessi solo se riconosciuti, ma vevano diritto alla met della quota che sarebbe
loro spettata se figli legittimi.
Il codice del 1942
Il codice del 1865 rimase pressoch immutato sino alla promulgazione del codice del 1942.
Nel periodo di transizione, la prima novit riguard l'abolizione dell'autorizzazione maritale,
avvenuta nel 1919. Altro evento di rilievo fu l'introduzione di una nuova formula matrimoniale a
seguito del Concordato del 1929 fra lo Stato italiano e la Santa Sede.
L'art. 34 introdusse una forma matrimoniale complessa: il matrimonio celebrato dal ministro del
culto cattolico ed regolato integralmente dal diritto canonico, ma acquista effetti civili a seguito
della trascrizione dell'atto nei registri della stato civile.
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Il Concordato prevedeva che giudice della validit del vincolo fosse soltanto quello canonico, le cui
decisioni avevano riconoscimento nella sfera civile. Oggi, con le modificazioni introdotte nel 1984, la
materia regolata in modo da consentire una maggiore ingerenza agli organi giurisdizionali dello
Stato.
Il codice del '42 risentiva molto del clima del periodo fascista. Si prilivegiava la famiglia a
discapito del singolo, enfatizzando peraltro i profili dell'autorit all'interno della stessa.
Il matrimonio era indissolubile e, nell'ambito dei diritti e doveri nella famiglia, si segnalava la norma
dell'art. 144, intitolata potest maritale, secondo la quale il marito era capo della famiglia, la moglie
seguiva la condizione civile di lui, ne assumeva il cognome e doveva seguirlo ovunque lui ritenesse
opportuno. La moglie non poteva lavorare senza il consenso del marito, come non poteva avere una
propria vita sociale. Questa disparit la si notava anche nella eventuale colpa per separazione, poich
si rifaceva al cod. napoleonico. Bisogna precisare, per, che anche se la moglie doveva seguire il
marito nella residenza da lui scelta, l'art 153 le permetteva di chiedere la separazione se il marito non
avesse scelto una residenza conveniente alla sua condizione economica. Il coniuge colpevole aveva
diritto solo agli alimenti.
In materia di rapporti patrimoniali c'era la separazione dei beni.
Ai coniugi era permesso di regolare gli effetti patrimoniali attraverso una convenzione. Il codice
disciplinava la comunione convenzionale. Si trattava di comunione degli utili e degli acquisti, ed essa
era rappresentata dal godimento di beni mobili ed immobili presenti e futuri dei coniugi e degli
acquisti fatti durante il matrimonio, tranne quelli derivanti da donazione o successione.
In regime di filiazione perdurava la diparit tra fil. legittima e quella naturale. Intanto, il codice
privilegiava la presunzione di legittimit dei figli nati durante il matrimonio. Il marito poteva
disconoscere il figlio in casi rarissimi (assente dal 300 al 180 giorno prima della nascita). Fra la
verit naturale e la stabilit della famiglia si privilegiava quest'ultima, a conferma di quanto detto
prima. I figli adulterini non potevano essere riconosciuti se non procreati prima del matrimonio o
riconosciuti dopo la morte di un coniuge. In presenza di altri figli legittimi, ci poteva avvenire solo
con decreto reale e solo con la maggiore et di questi ultimi.
L'adozione era permessa a chi avesse superato i 50 anni, privo di figli legittimi.
Il diritto di famiglia nella Costituzione
Il sistema del cod. del '42 era lontano dai principi di eguaglianza giuridica e morale gi presente nella
Costituzine (art. 29 e 30), anche se essa era stata elaborata pi o meno in quegli anni. Bisogna dire
che il codice cercava di legittimare pi la famiglia che il singolo coniuge. Alla preparazione della
Costituzione ,invece, molti furono i motivi che crearono discordanze fra le varie forze politiche che
parteciparono alla sua stesura. I cattolici volevano il riconoscimento dello Stato di una famiglia come
unit naturale e fondamentale della societ. I laici, invece, si opponevano a quest'unico modello di
famiglia.
La formula poi introdotta fu quella dell'eguaglianza morale dei coniugi nel matrimonio ( art. 29,
secondo comma), con i limiti stabili dalla legge a garanzia dell'unit familiare.
Era sempre viva per la supremazia del marito come capo famiglia.
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Molto si discusse sulla indissolubilit del matrimonio, che non pass per soli 3 voti. Si discusse
molto anche dei figli nati fuori dal matrimonio, che la legge cerc di proteggere assegnando loro
ogni tutela giuridica e sociale,compatibile per con i diritti della famiglia.
Molto raramente per la famiglia era messa in disparte nel rapporto figli-genitori, per essere sostituita
da altri organi dello Stato. L'ordinamento perci era fortemente impegnato nella tutela della famiglia.
Con l'art 31, comma 2 Cost. erano protetti la maternit, l'infanzia e la giovent e con esso si
ponevano le basi alla realizzazione degli obiettivi di politica sociale che hanno fortemente segnato il
vigente ordinamento.
La definizione di famiglia, quindi, esclude ogni altra relazione che non sia unita dal vincolo
matrimoniale a discapito della famiglia di fatto. Gi da tempo, per, abbiamo visto che si ritenuto
opportuno estendere le stesse garanzie offerte alle famiglie legittime anche a quelle di fatto, poich
quest'ultima si presenta come formazione sociale nella quale i conviventi svolgono la propria
personalit (art. 2 Cost).
La riforma del diritto di famiglia
Verso la fine degli anni settanta, anche su invito della Corte costituzionale, si sentiva la necessit di
attuare una radicale riforma della disciplina codicistica del diritto di famiglia. Il percorso legislativo
non fu breve e giunse a compimento solo il 19/05/75 con la legge 151 che innovava integralmente la
materia.
Bisogna ricordare che gi era stata approvata una nuova legge sull'adozione, che innovava alcuni
elementi gi presenti nel codice. Allo stesso tempo, per, creava il nuovo istituto dell'adozione
speciale, riservata a coniugi uniti in matrimonio da almeno 5 anni, non separati neppure di fatto, con
riferimento a minori con meno di 8 anni, dichiarati in stato di adattabilit. Con l'adozione ,l'adottato
prende il cognome degli adottanti ed acquista lo stato di figlio legittimo.
Altra importantissima legge da menzionare quella dello scioglimento del rapporto.
La riforma del diritto di famiglia ha totalmente innovato la disciplina della famiglia. Valorizzata la
volont di coniugi all'atto della celebrazione del matrimonio (art. 122 e 123 c.c.), crea la parit nei
poteri familiari (art. 143, 144, 145, 1447 c.c.).
Svincolata la separazione personale dal principio della colpa, l'art. 151 c.c. prevede tra le cause " fatti
importanti da rendere intollerabile la prosecuzione del rapporto o da recare grave pregiudizio
all'educazione della prole".
Nei rapporti patrimoniali, la riforma ha introdotto la comunione dei beni e regolato l'impresa, per
valorizzare il lavoro svolto dalla donna all'interno del nucleo familiare o nell'impresa del coniuge.
Equiparate filiazione legittima e naturale (art. 261 c.c.), anche in sede successoria, viene eliminato il
divieto di riconoscimento dei figli adulterini (art. 253).
Verso un nuovo diritto di famiglia
Come si notato, con la riforma del '75, i diritti del singolo hanno avuto una protezione maggiore
rispetto alle ragioni dell'istituto familiare in s. Questa stata poi la tendenza creatasi .Con la l. n. 74
del 1987, per esempio, il periodo della separazione passato da 5 (o addirittura 7 anni, in caso di
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opposizione dell'altro coniuge) a 3 anni. Ad ottobre si anche discussa la possibilit di accorciare il


periodo ad un solo anno, ma la proposta non passata.
Importanti anche le recenti disposizioni (art. 154 c.c.) in caso di violenza familiare con
l'allontanamento del coniuge o convivente responsabile.
Nella famiglia coniugale, per assicurare una maggior tutela nei riguardi del coniuge economicamente
pi debole, sono impediti atti di disposizione del coniuge proprietario relativamente alla casa
coniugale e ai beni indispensabili per la convivenza familiare. In relazione ai rapporti patrimoniali si
proposto di semplificare o abrogare la comunione legale.
In tema di filiazione da pi parti auspicata una regolamentazione della fecondazione assistita dela
famiglia ricomposta. Sono sempre maggiori gli strumenti di tutela nei riguardi dei minori, con
riguardo ai comportamenti dei genitori.
Il diritto non pone regole nella stabilit della famiglia, ma il diritto dei genitori non pu
compromettere quello dei figli. Notiamo, cos, sempre maggiore attenzione verso i minori, ai loro
bisogni, ai loro diritti.
La Convenzione O.N.U. del 1989 il momento pi significativo di questa tendenza e predispone uno
statuto dei diritti del fanciullo.
Molto importante l'affermazione del suo diritto a partecipare in prima persona alla propria
formazione ed alle scelte che lo riguardano. Inoltre ,nella procedura di separazione dei genitori, pu
partecipare e far conoscere la sua opinione(art.9,comma 2).In generale, poi, l'art. 12 stabilisce il
diritto del fanciullo di esprimere la sua opinione in ogni questione che lo interessa. Si assicura, in tal
modo, la comunicazione e l'interazione tra figli e genitori.
Altrettanto innovativa la Convenzione Europea sull'esercizio dei diritti dei bambini (Strasburgo
1996),firmata ma non ancora ratificata in Italia, che riconosce al minore, dotato di sufficiente capacit
di discernimento, il diritto di ricevere ogni informazione, di essere consultato, di esprimere le
proprie opinioni e di essere informato sulle conseguenze della messa in pratica delle sue opinioni, in
ogni procedimento che lo interessi personalmente.
Tante le nuove leggi approvate negli ultimi anni. Da mettere in risalto la l. n. 269 del 3 agosto 1998
contenente norme contro lo sfruttamento della prostituzione, pornografia e turismo sessuale in danno
di minori, quali nuove forme di riduzione in schiavit e la legge n. 154 dell'aprile 2001, contenente
misure contro la violenza nelle relazioni familiari.
In Italia ,negli ultimi tempi, si discute in sede parlamentare dell'affidamento dei figli.
Si vuole generalizzare l'istituto dell'affidamento congiunto, col presupposto che il minore ha diritto a
mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con i due genitori e a ricevere cura, educazione e
istruzione da ciascuno di essi, anche dopo la loro separazione personale, lo scioglimento, la
cessazione degli effetti civili del matrimonio.

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Capitolo secondo
IL MATRIMONIO
Premessa
Secondo l'art.29 della Cost. e secondo una tradizione culturale tuttora radicata, il matrimonio il
fondamento della famiglia.
Nel nostro Paese questo modello tradizionale il pi diffuso ed il pi regolato dalla legge, anche se
da tempo sono conosciute realt di convivenza familiare senza matrimonio.
Secondo una matrice canonistica, il termine matrimonio di significato bivalente. Il vocabolo
designa, in primo luogo, l'atto che lo fa va venire ad esistenza, che officiato dall'ufficiale dello stato
civile, secondo le regole del codice civile o dal ministro del culto cattolico, secondo le leggi speciali
in materia, oppure dai ministri dei culti ammessi nello Stato. Lo stesso termine matrimonio designa
anche il rapporto che si instaura tra gli sposi a seguito della celebrazione.
Il matrimonio-atto viene configurato come un negozio bilaterale, "puro" poich non possono essere
poste delle condizioni, e "solenne" perch rappresenta una manifestazione della volont. Con
riferimento al matrimonio-rapporto possiamo definirlo come "comunione spirituale e materiale tra i
coniugi".
E' necessario ricordare che dal matrimonio scaturiscono i vincoli di parentela che producono
molteplici effetti regolati dalla legge.
La promessa di matrimonio
Secondo la giurisprudenza la promessa di matrimonio (artt. 79-81 c.c.) si identifica, alla stregua del
costume sociale, nel cosiddetto fidanzamento ufficiale. Dobbiamo ricordare per, che l'art.79 c.c.
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sancisce la non vincolativit della promessa di matrimonio.


Tuttavia la promessa di matrimonio produce alcuni e limitati effetti giuridici, quali la restituzione dei
doni e il risarcimento dei danni, regolati rispettivamente dagli artt.80 e 81 del c.c..
Il codice prevede che il promittente possa chiedere la restituzione dei doni purch dopo la promessa
sia mancata la celebrazione del matrimonio e sussista un nesso di causalit tra doni e promessa.
I doni modici non vanno restituiti se la condizione economica del donatore non modica.
I doni suscettibili di restituzione vanno distinti dalle donazioni obnunziali previste dall'art. 785 c.c.,
che si configurano come vere e proprie donazioni.
I doni fatti per manifestare affetto e sono dunque dettati da sentimenti affettivi, non si restituiscono.
Quelle donazioni, invece, che produrrebbero effetto in seguito alle nozze e sono fatte in vista della
futura convivenza coniugale, avendo la funzione di contribuire alla formazione del patrimonio della
famiglia, si restituiscono.
La domanda di restituzione va proposta entro un anno dal giorno in cui s' avuto il rifiuto di celebrare
il matrimonio o dal giorno della morte di uno dei promittenti.
Per ci che concerne il risarcimento dei danni, l'obbligo risarcitorio sorge se il promittente, senza
giusto motivo ricusi di eseguire la promessa o con la propria colpa abbia dato valido motivo al rifiuto
dell'altro. Per la giurisprudenza, motivi validi per ricusare la promessa sono il fallimento o la perdita
del lavoro di un promittente, che non si sente pi in grado di affrontare la formazione della nuova
famiglia.
Il danno risarcibile circoscritto alle spese fatte a causa della promessa di matrimonio, quali ad
esempio quelle di viaggio, di preparazione della cerimonia nuziale, di acquisto di beni destinati ad
essere utilizzati soltanto in occasione del matrimonio.
Le condizioni per contrarre matrimonio
Il codice civile, agli artt. 84-90, enuncia le condizioni necessarie per contrarre matrimonio e la loro
mancanza di regola motivo di invalidit. Ci sono ulteriori presupposti che debbono sussistere, ai
quali la legge non si riferisce espressamente nell'elencare le condizioni necessarie per contrarre
matrimonio.
Il matrimonio, infatti, presuppone la diversit di sesso tra gli sposi, lo scambio del consenso, la
forma. La dottrina distingue tre categorie di requisiti per contrarre matrimonio: quelli necessari per
l'esistenza giuridica dell'atto, quelli prescritti come condizione di validit del matrimonio
(impedimenti dirimenti), quelli che ne condizionano la semplice regolarit (impedimenti impedienti).
Gli impedimenti sono dispensabili, se possono essere rimossi con autorizzazione giudiziale, o non
dispensabili.
Con la riforma del '75 l'et minima per entrambi i nubendi di 18 anni. In casi eccezionali, ai sensi
dell'art. 84, comma 2 c.c., il tribunale per i minorenni, su istanza dell'interessato, accertata la sua
maturit psicofisica e la fondatezza delle ragioni addotte, sentito il pubblico ministero, i genitori o il
tutore, pu ammettere, per gravi motivi, al matrimonio chi abbia compiuto i 16 anni. I gravi motivi
vanno intesi non come le ragioni che inducono a celebrare il matrimonio (per es. una gravidanza), ma
come le ragioni che inducono ad anticiparlo, risultando apprezzabilmente pregiudizievole per i
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minore l'attesa fino alla maggiore et. I gravi motivi non debbono essere valutati per il male che
potrebbe ricadere sul minore se il matrimonio non fosse autorizzato, ma per il bene che dal
matrimonio potrebbe derivare alle parti.
A norma dell'art.85 c.c., l'interdetto per infermit di mente non pu contrarre matrimonio e questa
norma risiede nell'esigenza di proteggere l'incapace.
L'ordinamento italiano osserva il principio monogamico, per cui l'art. 86 c.c. stabilisce che non pu
contrarre un matrimonio chi sia ancora vincolato ad un precedente matrimonio. E' questa la libert di
stato. Il divieto risponde ad esigenze di ordine pubblico e vincola anche lo straniero la cui legge
nazionale consenta una pluralit di coniugi. La violazione del divieto, oltre alla nullit del secondo
matrimonio, comporta anche la sanzione penale per il delitto di bigamia.
Per ci che concerne la parentela, l'art. 87 c.c. attribuisce rilievo impeditivo ai legami derivanti da
consanguineit, affinit, adozione o affiliazione. La parentela, anche naturale, in linea retta all'infinito
e in linea collaterale di secondo grado - fratelli e sorelle germani, consanguinei o uterini - d luogo ad
impedimenti non dispensabili.
La parentela di terzo grado in linea collaterale - zio/a e nipote - invece dispensabile. L'impedimento
derivante da affinit che sorge tra un coniuge e i parenti dell'altro coniuge - suocero e nuora, suocera
e genero, cognato e cognata - dispensabile. Per l'impedimento da adozione vanno ricordati i numeri
6 e 9 dell'art. 87 e riguardano l'adozione civile dei maggiori d'et. Nel caso di adozioni di minori,
dove l'adottato acquista lo stato di figlio legittimo, valgono i divieti dei figli.
L'art.88 c.c. riguarda il divieto di celebrare matrimonio tra persone delle quali l'una sia stata
condannata per omicidio o tentato omicidio sul coniuge dell'altra. Deve trattarsi per di omicidio o di
tentato omicidio volontario e resta esclusa l'ipotesi colposa.
L'art. 89 c.c. fissa il divieto temporaneo di nuove nozze, per assicurare l'attribuzione certa della
paternit ed evitare cos possibili conflitti. Pertanto, la donna prima di contrarre un nuovo
matrimonio, deve attendere che siano trascorsi 300 gg. dalla morte del precedente coniuge o dal
passaggio in giudicato della sentenza di divorzio e di cessazione degli effetti civili o di annullamento
del precedente matrimonio.
In tre casi il divieto di nuove nozze non opera: 1)se il matrimonio dichiarato nullo per l'impotenza,
anche soltanto di generare, di uno dei coniugi; 2) quando il matrimonio stato sciolto per
inconsumazione; 3) se lo scioglimento del matrimonio stato pronunciato per separazione personale
protrattasi per oltre tre anni.
L'impedimento pu essere dispensato con provvedimento del tribunale quando sia
inequivocabilmente escluso lo stato di gravidanza o se risulti, da sentenza passata in giudicato, che il
marito non abbia convissuto con la moglie nei 300 gg. precedenti lo scioglimento del matrimonio.
Bisogna ricordare per, che l'impedimento, in base alla classificazione sopra ricordata, soltanto
impediente; se, nonostante il divieto, le nozze vengano celebrate, sono valide anche se i coniugi e
l'ufficiale dello stato civile intervenuto alla celebrazione incorreranno nella sanzione pecuniaria di
cui all'art. 140 c.c..
Le formalit preliminari del matrimonio: la pubblicazione
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Il matrimonio deve essere di regola preceduto dalla pubblicazione, che consiste nell'affissione alla
porta della casa comunale, per la durata di almeno 8 giorni, di un atto contenente i dati dei futuri
sposi. Ci affinch sia data a terzi la possibilit di opposizione e per accertare l' esistenza di
impedimenti al matrimonio. La mancanza della pubblicazione non consente la celebrazione del
matrimonio, che deve essere celebrato dal 4 giorno dopo la fine della detta pubblicazione ed entro i
centottanta giorni. Per gravi motivi il tribunale pu ridurre i tempi della pubblicazione e in caso di
morte imminente di uno degli sposi addirittura essa pu mancare.
L'omissione della p., in tutti i modi, non invalida il matrimonio, ma prevista in tal caso un'ammenda
di cui all'art. 134 c.c.
Le opposizioni al matrimonio
Legittimati a proporre l'opposizione al matrimonio, che da luogo a un procedimento contenzioso
davanti al tribunale, sono i genitori e, in loro mancanza, gli ascendenti e i collaterali di terzo grado.
Compete al curatore e al tutore in caso di curatela o tutela. La causa di opposizione costituita anche
da un precedente matrimonio(la legittimazione spetta al coniuge del nubendo) o anche dal divieto di
nuove nozze( la legittimazione spetta ai parenti del precedente marito).In caso di matrimonio nullo, a
colui col quale era stato contratto il detto matrimonio e ai suoi parenti.
La celebrazione del matrimonio
Ai sensi dell'art. 106 c.c. il matrimonio deve essere celebrato pubblicamente nella casa comunale,
davanti all'ufficiale dello stato civile, dove gli sposi hanno richiesto la pubblicazione. Se uno degli
sposi, per infermit o gravi motivi, non pu recarsi alla casa comunale ,il matrimonio si celebra in
altra sede, ma col doppio dei testimoni. Per motivi simili, il matrimonio pu essere celebrato in altro
comune.
Per l'art. 107 c.c. la formula del matrimonio prevede:
la lettura da parte dell'ufficiale di stato civile degli artt. 143, 144, 147 c.c. sui diritti e doveri dei
coniugi, la dichiarazione di volersi prendere in sposi, e la dichiarazione dell'ufficiale che i due sono
uniti in matrimonio. Da questo momento si riproducono gli effetti legali sui due, che sono oramai
coniugi.
Subito dopo l'uff. di stato civile compila l'atto di matrimonio, nel quale devono essere riportate le
dichiarazioni di eventuali riconoscimenti o la legittimazione di figli naturali, o la relativa scelta del
regime della separazione dei beni.
Il matrimonio pu essere anche celebrato per procura. Esso ammesso, in tempi di guerra, ai militari
o alle persone al seguito delle forze armate.
Le singole cause di invalidit del matrimonio
Le invalidit matrimoniali trovano la loro disciplina nella sezione sesta, intitolata "Della nullit del
matrimonio" (artt. 117-129 bis c.c.).
La riforma del '75 ha valorizzato e privilegiato molto le ragioni del singolo rispetto alla stabilit del
matrimonio, ragion per cui si sono notevolmente allargate le cause di invalidit del matrimonio.
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E' opportuno precisare che la legge non fa alcun richiamo alla inesistenza del matrimonio. Stesso
discorso per la dottrina e la giurisprudenza, se non in casi estremi(la mancata celebrazione ,per
esempio, il mancato consenso delle parti).
La titolazione della sezione sesta, "Della nullit del matrimonio" raggruppa tutte le ipotesi di
invalidit. Nell'ambito delle norme ivi contenute. Il legislatore non usa mai il termine nullit, ma nel
regolare le invalidit , parla, a volte, di impugnabilit del matrimonio, oppure di azione di
annullamento del matrimonio.
Le invalidit derivanti da assenza delle condizioni per contrarre matrimonio
La mancanza di libert di stato.
L'art 86 c.c. prescrive che non pu contrarre matrimonio chi vincolato da matrimonio precedente.
Non certamente valido il matrimonio celebrato dal coniuge dell' assente. Il matrimonio per non
pu essere impugnato finch dura l'assenza e solo con il ritorno dell'assente viene fatta valere la
nullit.
Il coniuge del presunto morto, al contrario, riacquista la libert di stato e pu validamente celebrare
un nuovo matrimonio. Se, per, il presunto morto ritorna o ne accertata l'esistenza in vita, il
matrimonio nullo. Deve essere, per, impugnato, altrimenti conserva la sua validit.
I vincoli di parentela, adozione, affinit e l'impedimento per delitto.
L'art. 87 c.c. invalida il matrimonio contratto se c' vincolo di parentela, con il divieto di ordine
pubblico dell'incesto.
Bisogna distinguere per se l'impedimento sia dispensabile o meno. Nel primo caso l'azione non pu
essere proposta trascorso un anno dalla celebrazione del matrimonio; nel secondo caso, invece,
l'invalidit insanabile e non prescrittibile.
Anche il matrimonio celebrato nell'inosservanza dell'impedimento da delitto previsto dall'art. 88 c.c.
nullo e detta nullit insanabile ed imprescrittibile.
Il difetto d'et.
Il matrimonio contratto da chi non ha compiuto i 18 anni (o 16 non autorizzato dal tribunale per i
minorenni) pu essere impugnato dai coniugi, da ciascuno dei genitori e dal pubblico ministero.
Il matrimonio dell'interdetto
L'art. 119 del c.c. prevede che il matrimonio di chi stato interdetto per infermit di mente possa
essere annullato a richiesta del tutore, del p.m. e di tutti coloro che abbiano un interesse legittimo.
L'infermit per deve, in ogni caso, preesistere prima del matrimonio.
Il matrimonio dell'incapace naturale
In base all'art. 120 c.c. pu essere impugnato un matrimonio quando uno dei due coniugi incapace
di intendere o di volere al momento della celebrazione del matrimonio. Se l'altro coniuge ne ignora
l'incapacit, potr in seguito esercitare azione di annullamento per errore.
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Lo stato di incapacit ,tuttavia, deve essere accertata tramite consulenza tecnica.


L'azione non pu essere proposta se vi stata coabitazione per un anno dopo che il coniuge incapace
abbia recuperato la pienezza delle facolt mentali.
Le invalidit derivanti da vizi del consenso
L'art. 122 c.c. indica come cause di annullabilit del matrimonio la violenza, il timore e l'errore.
La violenza
La violenza sia morale che fisica una mancanza assoluta del consenso. Essa deve essere per
effettiva e non presunta. La violenza pu essere esercitata o dall'altro sposo o da terzi, e in questo
caso pu essere ignorata dallo sposo. La minaccia pu consistere non solo nella lesione dell'integrit
fisica, ma anche dell'integrit morale, come l'onorabilit e la reputazione. Legittimato
all'impugnazione solo il coniuge il cui consenso stato estorto con violenza .

Il timore
Col termine di timore si intende l'impulso psicologico che la percezione di un pericolo esercita sulla
persona. Il timore che ha determinato il consenso rilevante solo, per, se assume carattere di
eccezionale gravit derivante da cause esterne.
La causa esterna pu consistere sia in un comportamento umano, sia in una situazione oggettiva. Il
primo quando una persona sposa un'altra per non dispiacergli; il secondo scaturisce da interne
rappresentazioni mentali dello sposo e non trova giustificazioni in ragioni esterne oggettive.
Pu capitare che nel matrimonio il nubendo abbia accettato l'atto non per imposizione, ma per paura
di quello che sarebbe potuto accadere se il matrimonio non si fosse celebrato. Il nubendo, cio, ha
scelto il male minore.
L'errore
Introdotto dalla riforma del '75 l'errore da intendersi non nello scambio di persona ,ma nell'errore
essenziale sulle qualit dell'altro coniuge.
L'errore essenziale, per essere causa invalidante deve ricadere nelle ipotesi di: 1) l'esistenza di una
malattia fisica o psichica o deviazione sessuale, tale da impedire lo svolgimento della normale vita
coniugale ( sieropositivit, sclerosi a placche, psicosi maniaco-depressive. Anche l'impotenza rientra,
ma solo se non conosciuta dall'altro e deve essere perpetua);
2) l'esistenza di una condanna, per reato non colposo, con reclusione non inferiore a 5 anni,se non
riabilitato prima del matrimonio.(La sentenza deve essere definitiva );
3) la dichiarazione di delinquente abituale;
4) la condanna per prostituzione a non meno di 2 anni;
5) lo stato di gravidanza provocato da altra persona.( questa ipotesi, in realt, configura una falsa
rappresentazione della realt e l'azione di annullamento deve essere esercitata solo se vi stato
disconoscimento di paternit).
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La simulazione
Per simulazione si intende la decisa volont dei nubendi, gi prima del matrimonio, di escludere la
loro societ coniugale una volta sposati, e dar vita ad una sola apparenza di vita matrimoniale.
Generalmente lo si fa per acquistare una cittadinanza, oppure per assicurare alla donna una adeguata
sistemazione economica, oppure ottenere l'autorizzazione all'ingresso negli USA e all'espatrio dalle
nazioni dell'est ex URSS o infine per assecondare i desideri di un genitore gravemente ammalato e
poi deceduto.
L'impugnazione del matrimonio spetta a ciascuno dei coniugi.
La trasmissione dell'azione
La legittimazione attiva all'impugnativa del matrimonio , come si visto, disciplinata a seconda
delle singole fattispecie di invalidit.
Abbiamo visto che i matrimoni per essere annullati devono essere impugnati ora da un singolo
coniuge,ora da entrambi, a volte anche dai genitori o dal pubblico ministero.
La disciplina vigente appare spesso insoddisfacente perch, a volte ,la regola dell'intrasmissibilit
dell'azione creer situazioni che danneggeranno qualcuno.
Per esempio, deceduto un coniuge non si potr impugnare un matrimonio celebrato sotto l'influenza
della violenza o del timore. O per esempio nel caso di un matrimonio tra un anziano ed una giovane.
Una volta deceduto l'anziano, in sede successoria privilegiato il coniuge superstite a danno dei
legittimi eredi.

Il matrimonio putativo
Si parla di un matrimonio putativo quando, pur non valido, esso stato celebrato in buona fede di
almeno uno dei due coniugi, che lo considerava valido al momento della celebrazione. Il matrimonio
putativo produce ugualmente effetti in favore dei due coniugi, o di uno di essi e dei figli. L'eccezione
si giustifica per tutelare il coniuge in buona fede e i figli.
Se il matrimonio dichiarato nullo gli effetti del matrimonio si producono in favore dei coniugi fino
alla sentenza che pronunzia la nullit, quando i coniugi sono in buona fede oppure se il loro consenso
stato estorto con violenza o timore. Se tali condizioni si verificano solo per uno di essi, gli effetti
valgono solo in favore di lui.
Per i figli, invece, nati o concepiti durante un matrimonio nullo non c' limitazione di tempo per gli
effetti validi, ed essi acquistano comunque lo status di figli legittimi. Anche se i coniugi erano in
mala fede, rispetto ai figli il matrimonio nullo ha gli effetti di un matrimonio valido.
I diritti dei coniugi in buona fede
L'art. 129 c.c. stabilisce che quando le condizioni di matrimonio putativo si verificano rispetto ad
ambedue i coniugi, il giudice pu disporre a carico di uno di essi, ma non per pi di tre anni, l'obbligo
di corrrispondere somme periodiche di denaro ,in proporzione alle sue sostanze, a favore dell'altro,
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ove questi, per, non abbia adeguati redditi o non si sia risposato.
La responsabilit del coniuge in mala fede e del terzo
L'art 129 bis c.c. stabilisce che il coniuge al quale sia imputabile la nullit del matrimonio sia tenuto a
corrispondere all'altro coniuge in buona fede, qualora il matrimonio sia annullato, una congrua
indennit.
Bisogna precisare, per, che la giurisprudenza ha aggiunto che non basta la consapevolezza dei fatti
invalidanti per essere in mala fede, ma si richiede anche un comportamento riprovevole, che abbia
contribuito alla celebrazione di un matrimonio nullo.
L'indennit deve avere un contenuto minimo pari al mantenimento per tre anni, che sar determinato
dal giudice. L'indennit dovuta sempre in casi in cui il coniuge in buona fede sia nello stato del
bisogno e nell'impossibilit di provvedere al proprio mantenimento.
Se concorre un terzo, da solo o d'accordo con un coniuge, a rendere nullo il matrimonio, questi
tenuto, da solo o col coniuge concorrente, al pagamento dell'indennit.
Il matrimonio concordatario
L'art. 82 c.c. stabilisce che il matrimonio celebrato davanti ad un ministro del culto cattolico
regolato in conformit del Concordato con la Santa Sede e delle leggi speciali in materia. Il
matrimonio concordatario quindi regolato dal diritto canonico. Questa forma di matrimonio
diversa da quella civile, ma acquista effetti civili dal momento della celebrazione delle nozze, a
seguito della trascrizione nei registri dello stato civile.
A seguito dell'Accordo di revisione del Concordato lateranense ( stipulato tra lo Stato italiano e la
Santa Sede l'11 febbraio 1929) firmato in data 18 febbraio 1984, sono state introdotte alcune novit
importanti in materia.
Al matrimonio contratto secondo il diritto canonico sono stati riconosciuti gli effetti civili, a
condizione che l'atto sia trascritto nei registri dello stato civile.
Il parroco, dopo la celebrazione, deve spiegare agli sposi gli effetti civili del matrimonio, dando
lettura degli articoli sui loro diritti e doveri. Poi rediger, in doppio originale, l'atto del matrimonio,
nel quale i coniugi potranno specificare l 'eventuale separazione dei beni o il riconoscimento di figli
naturali.
La trascrizione non pu aver luogo se gli sposi non hanno l'et richiesta per il matrimonio e se ci sono
impedimenti inderogabili, tipo infermit di mente, precedente matrimonio, il delitto e l'affinit in
linea retta.
Secondo la nuova norma per gli effetti civili non sono pi automatici, ma subordinati sempre alla
volont degli sposi.
Il matrimonio celebrato davanti a ministri dei culti ammessi nello Stato
La disciplina dei matrimoni celebrati davanti ai ministri dei culti ammessi dallo Stato, che regola
matrimoni di tutte le religioni, esclusa quella cattolica, quella prevista per i matrimoni civili, anche
se possiamo definirla una forma particolare di matrimonio civile. Esso, al contrario del matrimonio
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concordatario, anche per le cause eventuali di invalidit, interamente disciplinato dalle norme
statali.
I nubendi devono dichiarare all'ufficiale di stato civile di volersi sposare con rito religioso davanti ad
un ministro del loro culto. Ottenuta l'autorizzazione dall'uff. di stato civile, essi si presentano, per la
celebrazione, davanti al ministro del loro culto, che assume la veste di ufficiale dello stato civile.
Il celebrante ha anche il compito di redigere l'atto di matrimonio e trasmetterlo entro 5 giorni
all'ufficiale di stato civile per la trascrizione.
Capitolo terzo
I RAPPORTI PERSONALI TRA CONIUGI
I diritti e doveri coniugali
Con la riforma del '75, il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri
(art 143 c.c.).Questo oltre ad offrire garanzia dell'unit familiare, presuppone una eguaglianza
assoluta fra i coniugi. Nell'attuale sistema questa eguaglianza mette in risalto i diritti delle personalit
di ciascuno dei coniugi, rimuovendo quelle ingerenze delle quali in passato era vittima la donna
coniugata.
Di pari passo ai diritti per, come enunciato nell'art.2 della Costituzione, ci sono dei reciproci doveri
per i coniugi, nel rispetto dei loro diritti.
I doveri reciproci che derivano dal matrimonio sono la fedelt, l'assistenza, la collaborazione e la
coabitazione.
Spesso nel passato la violazione di uno di questi doveri, era causa della separazione giudiziale, che
era fondata sul principio della colpa. Ai giorni nostri invece, la separazione si fonda esclusivamente
su basi oggettive ed il giudice, per pronunziarla, non va alla ricerca di vere o supposte trasgressioni
degli obblighi matrimoniali. Si pu dire che questi doveri coniugali oggi non sono pi coercibili e
che il loro rispetto sia affidato all'osservanza spontanea piuttosto a che alla forza del diritto.
L'obbligo di fedelt
L'obbligo di fedelt riveste una posizione prominente tra i doveri reciproci, poich riguarda la
persona fisica e spirituale di entrambi i coniugi. In passato tale obbligo veniva letto in chiave
meramente materiale; nel sistema vigente, invece, il dovere di fedelt ha ormai perso questi
connotati, per diventare un impegno quasi esclusivamente familiare, nel senso che mira a consolidare
l'armonia interna e la stabilit del nucleo familiare. La fedelt quindi deve essere intesa non come
obbligo di esclusiva sessuale, ma come dedizione fisica e spirituale di un coniuge all'altro.
La fedelt finisce cos con il coincidere con la lealt. Affinch ci sia una violazione del dovere di
fedelt, non necessario un vero e proprio adulterio, ma sufficiente un comportamento esteriore
che, anche in considerazione dell'ambiente in cui i coniugi vivono, dia luogo a plausibili sospetti di
infedelt, con conseguente offesa alla dignit dell'altro coniuge.
In dottrina prevale l'opinione per cui l'unit della famiglia strettamente collegata alla fedelt tra
coniugi: la fedelt coincide con la stabilit del nucleo familiare anche negli interessi dei figli.
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L'obbligo di fedelt deve permanere anche durante un temporaneo allontanamento del coniuge, ma
esso cessa una volta che, avviato l'iter di separazione giudiziale, sia stata emessa l'autorizzazione del
presidente del tribunale a vivere separatamente.
L'obbligo all'assistenza e alla collaborazione
Quest'obbligo, unitamente a quello di fedelt, rappresenta il completamento dall'impegno preso dai
coniugi e lo si pu intendere anche come dovere di proteggersi a vicenda e di proteggere la prole.
IL profilo morale di quest'obbligo riguarda il sostegno reciproco nell'ambito affettivo, psicologico e
spirituale. L'assistenza morale rientra anche nel dovere di rispettare la persona dell'altro coniuge.
Il profilo materiale dell'assistenza riguarda, invece, l'aiuto che i coniugi debbono darsi reciprocamente
tutti i giorni, non solo in caso di malattia, ma anche ne lavoro, nello studio e nelle incombenze
familiari.
La collaborazione, deve intendere a soddisfare le esigenze del nucleo familiare nel suo complesso.
L'obbligo di coabitazione e la fissazione della residenza familiare
Oltre agli obblighi di fedelt ed assistenza, i coniugi assumono reciprocamente anche l'obbligo di
coabitazione. Nell'odierno sistema i coniugi fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di
entrambi e quelli preminenti della famiglia stessa, per cui l'intesa coniugale diviene elemento
essenziale per l'obbligo di coabitazione. I coniugi, nel determinare il luogo della residenza comune,
devono tenere in considerazione non solo gli interessi personali, ma anche quelli dei figli.
Il problema nasce se i due coniugi lavorano separatamente in luoghi diversi. A tal proposito, l'art. 45
stabilisce che ciascuno dei coniugi ha il proprio domicilio nel luogo in cui ha stabilito la sede
principale dei suoi affari.
In questo caso l'unit della famiglia non sar compromessa.
La contribuzione ai bisogni della famiglia
La legge stabilisce che entrambi i coniugi sono tenuti a contribuire ai bisogni della famiglia ed a
mantenere, istruire ed educare la prole, in proporzione alle rispettive sostanze e secondo la propria
capacit di lavoro professionale o casalingo.
Queste diposizioni, pur dettate nell'ambito dei rapporti personali tra coniugi, in realt si ripercuotono
sul loro patrimonio, impegnato all'assolvimento di questo dovere .Il dovere di contribuzione dunque,
sicuramente complementare al rapporto patrimoniale tra coniugi. Per questo motivo ai coniugi
data una libera scelta nel designare il loro regime patrimoniale.
L'art. 143c.c. enuncia espressamente il dovere dei coniugi di contribuire ai bisogni della famiglia in
relazione alle capacit di lavoro professionale e casalingo.La norma quindi, oltre alle sostanze dei
coniugi, fa riferimento anche alle loro capacit di lavoro. Per questo motivo, il lavoro casalingo della
donna preso in considerazione alla stessa stregua del lavoro esterno del marito.
Il lavoro professionale un mezzo indiretto di contribuzione, perch destina il reddito ricavato ai
bisogni familiari; il lavoro casalingo, invece, un mezzo diretto, poich soddisfa in via immediata i
bisogni della famiglia stessa
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Oggi ciascuno dei coniugi ha l'obbligo di partecipare alle spese familiari con i propri guadagni,
cosicch l'attivit domestica non pi riservata alla sola donna, ma deve essere svolta in forza di una
intesa tra i coniugi. L'obbligo di contribuzione permane per tutta la durata della convivenza, e anche
nel caso di allontanamento senza giusta causa.
L'ordinamento pretende l'assolvimento di tale obbligo, la cui violazione sanzionata anche
penalmente.
La rilevanza esterna dell'obbligo di contribuzione
Se capita il caso che uno dei coniugi ha stipulato un contratto con un terzo, tutt'altro che pacifica la
definizione della responsabilit dell'altro coniuge nei confronti di questo creditore.
Tra le norme che disciplinano i rapporti tra coniugi non si rinviene una espressa previsione di
responsabilit in capo al coniuge non stipulante per le obbligazioni assunte dall'altro nell'interesse
familiare (ci a differenza del codice civile francese, di quello catalano e quello tedesco che
disciplinano la responsabilit anche dell'altro coniuge).
Bisogna per prendere in esame ci che disposto dall'art. 190 c.c. in materia di responsabilit dei
coniugi in regime di comunione. Esso afferma che i creditori, quando i beni della comunione non
sono sufficienti a soddisfare i debiti, possono agire in via sussidiaria sui beni personali di ciascuno
dei coniugi, nella misura della met del credito. Tra questi debiti rientrano le spese per il
mantenimento della famiglia, per l'istruzione e l'educazione dei figli ed ogni obbligazione contratta
dai coniugi, anche separatamente, nell'interesse della famiglia. In definitiva, in regime di comunione,
i creditori, per un debito contratto da un coniuge nell'interesse della famiglia, possono rifarsi sui beni
della comunione .Se questi non sono sufficienti potranno rifarsi sui beni personali di ciascuno dei
coniugi, ma nella misura della met del credito.
Questo fa ritenere che il regime di comunione sia vista come garanzia, cosa che invece non esiste in
regime di separazione dei beni. Mai, per, il coniuge non stipulante sar obbligato per l'adempimento
dell'obbligazione con tutto il suo patrimonio.
Queste incertezze argomentative sono state per superate dalla Cassazione nelle sentenze successive.
La Suprema Corte ha affermato con chiarezza che normalmente il coniuge contraente responsabile
in prima persona, senza impegnare in alcun modo l'altro, anche quando l'obbligazione diretta a
soddisfare l'interesse della famiglia. Tuttavia stato precisato che un coniuge responsabile delle
obbligazioni assunte in suo nome dall'altro, sia nei casi in cui vi stata una procura, sia nel caso in
cui la situazione tale da far ritenere
al terzo contraente, che il coniuge ha contrattato non gi in proprio, ma in nome dell'altro.
L'accordo nell'indirizzo della vita familiare
L'art. 144 c.c., che si ispira all'art. 29 della Costituzione, stabilisce che i coniugi concordano fra loro
l'indirizzo della vita familiare e fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e
quelle preminenti della famiglia stessa. Si sostiene che l'accordo costituisca uno dei doveri che
derivano dal matrimonio, pur coordinato con il principio di libert individuale.
Tutti gli autori sono d'accordo nel ritenere che nelle scelte di indirizzo debbano essere considerate
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oltre le personalit dei due coniugi anche il profilo economico della famiglia, prendendo come
riferimento la concreta contribuzione economica e le spese necessarie all'educazione e all'istruzione
dei figli ed agli altri affari della famiglia. I coniugi, in mancaza di uno specifico obbligo, sono tuttavia
liberi di operare le scelte ritenute conformi al modo di vita prescelto. L'nico vincolo dato dalla
necessit che vi sia il consenso di entrambi. Il primo comma dell'art. 144 c.c. si occupa del criterio al
quale i coniugi devono attenersi nel determinare l'indirizzo della vita familiare, stabililendo l'obbligo
di tenere conto delle esigenze di entrambi e di quelli preminenti della famiglia.
L'intervento del giudice
Se i coniugi non raggiungono spontaneamente l'accordo ( qualsiasi accordo grave) possono ricorrere
all'intervento di un terzo, che chiamato a svolgere un'attivit di supporto a beneficio della famiglia
in crisi e a prestare la propria assistenza per risolvere i contrasti coniugali. In particolare, il 1 comma
dell'articolo in esame stabilisce che entrambi i coniugi in caso di disaccordo, possono richiedere
l'intervento del giudice (che non pi il pretore bens il tribunale in composizione monocratica) .Il
giudice, in seguito a tale richiesta, svolgendo un ruolo di conciliatore, sente i coniugi e, per quanto
opportuno, i figli conviventi ultrasedicenni, per raggiungere una soluzione concordata. In taluni casi
(per es. fissazione della residenza o altri affari essenziali) se non si raggiunta la conciliazione,
entrambi i coniugi, possono chiedere al giudice di adottare il provvedimento che ritiene pi adatto
alle esigenze dell' unit e della vita della famiglia.
L'allontanamento dalla residenza familiare
Oggi, poich con il matrimonio i coniugi acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri,
entrambi perdono il diritto all'assistenza morale e materiale se si allontanano, senza giusta causa, dal
tetto coniugale e pi precisamente nel caso in cui uno dei coniugi si allontani illegittimamente dalla
residenza familiare e che rifiuti, nonostante l'invito dell'altro, di farvi ritorno. L'allontanamento deve
essere intenzionale e duraturo e non soltanto dovuto ad un dissenso nella coppia.
Il giudice, secondo le circostanze, pu ordinare il sequestro dei beni del coniuge che si allontanato,
affinch non si sottragga all'obbligo di contribuzione e al mantenimento della prole. L'art. 570 del c.p.
punisce chiunque, abbandonando il domicilio domestico o comunque serbando una condotta contraria
all'ordine o alla morale delle famiglie, si sottrae agli obblighi di assistenza inerenti alla potest dei
genitori o alla qualit di coniuge.

La legge sulla violenza familiare


La recente legge 4 aprile 2001 n.154 ha creato un articolato sistema diretto a contrastare ogni forma
di violenza maturata all'interno del nucleo familiare.
Oggi il giudice pu adottare misure urgenti ed immediate in favore della vittima della violenza
familiare. Questa legge, che tutela il convivente debole, non fa distinzione tra coniuge e convivente.
La legge n. 154/2001 stabilisce che il giudice, in questi casi, oltre a far cessare la violenza in atto, pu
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decidere l'allontanamento dalla casa familiare del coniuge o del convivente responsabile dell'abuso.
La legge, inoltre, consente al giudice di imporre al coniuge o convivente allontanato, quando questi
colui che provvede al sostentamento della famiglia, il pagamento periodico di un assegno a favore dei
familiari.
La legge 149 del 2001 consente al tribunale per i minorenni di disporre l'allontanamento del genitore
o convivente che maltratta il minore.

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Capitolo quarto
I RAPPORTI PATRIMONIALI TRA CONIUGI
Premessa
Dal vincolo matrimoniale discendono rilevanti effetti patrimoniali, che il codice regola nell'ultimo
capo -il sesto- del titolo dedicato al matrimonio, rubricato "Il regime patrimoniale della famiglia".
Dovendo dare una definizione, diremo che il regime patrimoniale della famiglia rappresentato dalla
disciplina delle spettanze e dei poteri dei coniugi e dei familiari in ordine all'acquisto e alla gestione
dei beni.
A differenza del codice del '42, che prevedeva tra i coniugi, in mancanza di apposite convenzioni, il
regime della separazione dei beni, la riforma del '75 ha introdotto tra i coniugi ,in mancanza di altra
dichiarata convenzione, la comunione dei beni, ha disciplinato l'impresa familiare ed ha abolito la
dote.
Se espressi volontariamente dai coniugi , invece, si possono avere tre tipi di regimi convenzionali.
Il fondo patrimoniale, che consiste nel destinare uno o pi beni ai bisogni della famiglia, che, in parte
sottratti alla disponibilit di coniugi, sono garanzia per i creditori.
La comunione convenzionale, il cui regolamento viene fissato dai coniugi in deroga a quello della
comunione dei beni.
Infine, il regime della separazione dei beni, col quale la titolarit e la gestione dei beni acquistati
durante il matrimonio rimane esclusiva in capo a ciascun coniuge.
I regimi matrimoniali sono integrabili, cio una comunione dei beni non esclude che si possa
scegliere per alcune cose la titolarit personale o che alcuni beni possano essere vincolati come
fondo matrimoniale.
Facendo un'indagine sul regime della separazione dei beni, si notato che esso era agli inizi molto
poco usato, mentre oggi prende sempre pi piede. I ceti sociali che pi lo utilizzano sono quelli alti
ed pi praticato al nord rispetto al sud. Sicuramente la scelta di questo regime oggi da imputare
alla oramai parit dei due sessi.
Parte della dottrina, per, ha rilevato che la separazione dei beni danneggi molto la donna che non ha
lavoro esterno .Anzi la trova illegittima ed in contrasto con l'art 3,comma 2 della Cost. perch non
tutela il principio d'uguaglianza fra i due coniugi.
In questo modo la comunione dei beni vista come il regime pi idoneo, che pu bilanciare
l'eventuale debolezza della donna. Ed anche parere dell'autore del libro che la separazione dei beni
possa danneggiare davvero molto i familiari "deboli". Si pensi per esempio alla propriet individuale
della casa che potrebbe creare gravi problemi al coniuge debole ed alla eventuale prole. Il nostro
ordinamento carente in questo e non tutela molto il non titolare dell'immobile in cui ubicata la
famiglia. E' auspicabile perci un intervento del legislatore, che consenta la protezione della casa
familiare, cos come sarebbe opportuna una regola che preveda la solidariet fra coniugi per le
obbligazione contratte singolarmente nell'interesse della famiglia.

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La comunione legale dei beni


Tra i molti sostanziali cambiamenti introdotti con la riforma del diritto di famiglia del 1975 si
annovera anche la sostituzione del regime legale di separazione dei beni con quello della comunione.
Ci comporta che se gli sposi non stipulano alcuna diversa convenzione tra loro ovvero, pur avendola
stipulata omettono di renderla pubblica nei modi previsti, i loro rapporti patrimoniali saranno regolati
dalle norme sulla comunione legale di cui agli art. 177 e seguenti del codice civile.
Nonostante la riforma sia stata lunga nella sua preparazione ,oggi si presenta alquanto lacunosa,
soprattutto nelle parte che riguarda i rapporti patrimoniali. Si pu capire come essa sia stata concepita
soprattutto per difendere il lavoro casalingo della donna e per tutelare la parit giuridica tra i due
coniugi.
Nella comunione tra coniugi la compropriet nasce come effetto legale, indipendentemente dal fatto
che un solo coniuge abbia acquistato il bene ovvero ne sia stato l'intestatario formale.
L'oggetto della comunione.
Nel regime di comunione legale possono esistere tre masse distinte dei beni:
beni immediatamente comuni ,
beni che divengono comuni solo allo scioglimento del regime patrimoniale di comunione,
beni personali.
Sono beni immediatamente comuni:
-gli acquisti di beni mobili ed immobili effettuati, anche singolarmente da ciascuno dei coniugi,
-le aziende costituite da entrambi i coniugi dopo il matrimonio,
-gli utili delle aziende di propriet esclusiva di un coniuge ma gestite da entrambi.
Fra i beni che rientrano in comunione immediata vi sono anche:
-azioni di societ di capitali
-titoli di stato.
Da ci deriva la definizione della comunione legale come comunione degli acquisti, dove acquisto ha
significato doppio: causa dell'incremento patrimoniale familiare e risultato finale.
La comunione de residuo
Quanto alla cosiddetta comunione residuale (art. 177 lett. b-c), si osserva che la norma ha lo scopo di
garantire al coniuge proprietario del bene, o che esercita un'attivit separatamente dall'altro, di
destinare i frutti ed i proventi al soddisfacimento delle proprie personali necessit.
In proposito, si sostiene che l'altro coniuge non possa influenzare le scelte sull'utilizzo di frutti e
proventi personali, non vantando alcun diritto su detti beni se non all'atto dello scioglimento della
comunione.
Rientrano nella comunione de residuo o residuale con esclusione, pertanto, degli immobili, i seguenti
beni mobili o diritti di credito verso terzi:
-stipendi e redditi professionali,
-canoni di locazione di beni personali,
-utili netti ricavati dall'esercizio di un'impresa,
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-risparmi liquidi su conti correnti bancari e libretti di risparmio,


-quote di societ di persone,
-quote di societ a responsabilit limitata ove l'acquisto sia connesso ad una effettiva partecipazione
alla vita sociale,
-dividenti derivati da partecipazioni sociali.
I beni personali
Sono esclusi dal regime di comunione i beni personali indicati dall'art. 179c.c., i cui frutti, peraltro,
sono oggetto di comunione differita.
In relazione al tempo di acquisto, sono personali i beni dei quali ciascun coniuge era titolare prima
del matrimonio.
In ordine al titolo d'acquisto, risultano esclusi dalla comunione i beni acquistati per donazione o
successione. E' tuttavia consentito al donante e al testatore attribuire il bene alla comunione.
Normalmente, quindi, i beni attribuiti al singolo coniuge a titolo di successione o donazione non
cadono in comunione.
I beni di uso strettamente personale, indipendentemente dai mezzi con cui sono stati acquistati, sono
personali in virt della loro destinazione obiettiva, volta la soddisfacimento di esigenze personali del
singolo coniuge.
Anche i beni che servono all'esercizio della professione sono caratterizzati da una particolare
destinazione che ne giustifica l'esclusione dalla comunione.
Tra questi sono inseriti anche i beni ottenuti a titolo di risarcimento danni e la pensione ottenuta per
la perdita totale o parziale della capacit lavorativa.
L'amministrazione della comunione
Nell'amministrare i beni comuni, i due coniugi godono della parit assoluta. La legge conferisce loro
il potere di compiere disgiuntamente gli atti di ordinaria amministrazione e congiuntamente quelli di
straordinaria amministrazione (art. 180 c.c.). Sono atti di straordinaria amministrazione quelli che
potrebbero apportare consistenti modifiche alla composizione e alla consistenza del patrimonio.
Nell'ipotesi di amministrazione congiunta ,se il rifiuto di uno dei coniugi paralizza il compimento di
un'azione necessaria nell'interesse della famiglia, il legislatore ha previsto una specifica
autorizzazione del tribunale.
L'art 184 c.c. stabilisce che possono essere annullati gli atti compiuti da un coniuge, senza il consenso
dell'altro, in casi riguardanti immobili, navi, autoveicoli.
La responsabilit gravante sui beni della comunione
La legge prevede obblighi gravanti sui beni comuni, distinguendoli da quelli particolari di ciascuno
dei coniugi. In caso di obbligazioni ,dunque, occorre distinguere tra quelle riguardanti la comunione e
quelle personali di ciascuno dei coniugi. Nel primo caso i creditori possono subito rifarsi sui beni
della comunione e se essi non sono sufficienti, possono rivalersi sui beni di ciascun coniuge nella
misura della met del credito. Se, invece, il debito personale, ed i creditori non sono soddisfatti
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dall'agire sui beni del patrimonio di quell'unico coniuge debitore, possono aggredire la
comunione ,ma sino al valore corrispondente alla quota corrispondente al coniuge obbligato (il
debitore...).
Sono debiti della comunione tutti quelli fatti durante la comunione, insieme o separatamente
nell'interesse della famiglia, quelli derivanti dall'amministrazione del patrimonio comune, ogni
obbligazione fatta congiuntamente, e le spese per il mantenimento, istruzione ed educazione dei figli.
La cessazione della comunione
L'art 191 c.c. elenca i casi di cessazione della comunione: rottura del vincolo matrimoniale
(annullamento, scioglimento o cessazione degli effetti civili),morte presunta o assenza, separazione
personale, separazione giudiziale dei beni, mutamento convenzionale del regime, fallimento di uno
dei due coniugi.
La separazione giudiziale dei beni pu essere pronunziata in caso di interdizione di uno dei coniugi o
in casi di cattiva amministrazione della comunione. Essa pu esserci anche quando il comportamento
di uno dei coniugi mette in pericolo il patrimonio comune con una condotta poco accorta
nell'interesse della famiglia.
Infine, pu avvenire nel caso in cui un coniuge non contribuisce ai bisogni familiari in misura
proporzionale alle sue sostanze e capacit di lavoro.
Le convenzioni matrimoniali e il problema della loro tipicit
La convenzione un atto di autonomia privata stipulato prima o dopo il matrimonio, anche con terze
persone,al fine di regolare il regime patrimoniale della famiglia in modo diverso da quello legale.
Secondo l'opinione prevalente, i coniugi possono adottare un regime patrimoniale diverso da quello
comune, purch siano rispettati gli obblighi fondamentali derivanti dal matrimonio.
La capacit delle parti
Per ci che concerne la capacit richiesta per stipulare le convenzioni matrimoniali, occorre
distinguere la posizione degli degli sposi, da quella di eventuali terzi che intervengono.
Per gli sposi chiesta la sola capacit di agire; per gli evntuali terzi intervenuti richiesta la capacit
di agire e quella di donare (poich l'atto del terzo si risolve in un atto di liberalit).
Nel caso sia un minore a sposarsi, egli pu prestare consenso alle convenzioni, purch assistito dai
genitori.
La forma e la pubblicit
Le convenzioni matrimoniali per avere validit devono essere stipulate con atto pubblico (art. 162
c.c.); la scelta del regime di separazione pu essere dichiarata alla celebrazione del matrimonio.
La pubblicit necessaria poich produce effetti verso i terzi. Essa si realizza a margine dell'atto di
matrimonio , ed inoltre attraverso la trascrizione nei registri immobiliari.
La comunione convenzionale
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Il legislatore della riforma ha voluto affiancare al regime legale (cio quello della comunione dei
beni) l'istituto della comunione convenzionale,con la la loro forma ed i principi gi espressi in
precedenza.
Per essa prevista la trascrizione a margine dell'atto di matrimonio e se sono esclusi beni della
comunione,anche questi devono essere trascritti.
La comunione convenzionale pu cambiare in parte la comunione legale (sar chiamata comunione
ampliativa) o addirittura sostituirlo autonomamente (sar cos un regime autonomo).
Ci sono per dei limiti a questa convenzione.
Non si pu creare una comunione universale,dove siano inseriti tutti i beni, compresi quelli personali,
per lasciare ad ogni coniuge un minimo di beni collegati alla sua esclusiva personalit.
Il loro patto deve essere chiaramente scritto e non potr essere regolato dalle leggi.
Non possono essere inseriti nella convenzione i beni srettamente personali,i beni che servono
all'esercizio della professione, i beni ottenuti come risarcimento danno o la pensione, per la perdita
totale o parziale della capacit lavorativa.
La separazione dei beni
Il regime di separazione dei beni produce l'effetto di attribuire al coniuge che effettua l'acquisto ogni
diritto sul bene, in via esclusiva.
L'art. 217 comma 1,c.c. stabilisce che ciascun coniuge ha il godimento e l'amministrazione dei beni di
cui esclusivo titolare.
I patrimoni di marito e moglie restano quindi separati durante il matrimonio, salvi i diritti successori
nonch i diritti legati allo status di coniuge
La scelta del regime di separazione va fatta seguendo le modalit di cui all'art. 162 codice civile
ovvero con:
-convenzione prematrimoniale, attraverso dichiarazione resa all'ufficiale dello stato civile ovvero al
ministro di culto che celebra il matrimonio;
-convenzione successiva al matrimonio, stipulata avanti un Notaio ed alla presenza obbligatoria e non
rinunciabile dei testimoni.
Si osserva peraltro che nel regime di separazione vigono particolare regole in materia di onere della
prova.
Con ci si intende che, in caso di contenzioso giudiziale fra i coniugi, questi, ai sensi dell'art. 219
c.c., potranno provare con ogni mezzo, nei loro rispettivi confronti, la propriet esclusiva del bene
mobile acquistato, senza avere per la possibilit della prova mediante testimoni, artt. 2721 e
seguenti codice civile.(L'art 2724 c.c., per, prevede che il giuduice possa ascoltare testimonianze se
il contraente sia davvero impossibilitato moralmente o materialmente a procurarsi la prova scritta).
Il fondo patrimoniale
Il fondo patrimoniale (dopo la riforma del '75 derivato dal "patrimonio familiare" previsto dal
precedente codice civile) da luogo a un patrimonio separato la cui destinazione quella di far fronte
ai bisogni della famiglia. Esso costituito sia da beni determinati, immobili o mobili iscritti in
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pubblici registri, sia da titoli di credito. Il fondo patrimoniale compatibile sia con il regime di
separazione che di comunione legale dei beni.
La costituzione del fondo pu essere fatta da entrambi i coniugi (con beni comuni), da uno solo dei
coniugi (con un bene di propriet esclusiva) o da un terzo (con atto pubblico fra vivi ed accettazione
espressa dei coniugi, o con testamento).
Il vincolo di destinazione fa fatto con atto pubblico (quindi con l'assistenza di un notaio). La
creazione di un fondo patrimoniale crea una "barriera giuridica" nei confronti dei creditori dei coniugi
per i debiti da questi contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia (ad esempio nell'attivit
professionale o d'impresa). Infatti i creditori,che sono a conoscenza del fondo patrimoniale ( e solo in
questo caso), non possono aggredire i beni del fondo per debiti contratti per scopi estranei ai bisogni
della famiglia (il creditore deve sapere anche questo al momento del sorgere del debito).
La conoscenza o meno della natura del credito assume rilevanza decisiva, quindi; se il credito e'
relativo a questioni estranee alla famiglia e di tale circostanza il creditore e' edotto, nessuna
esecuzione puo' essere disposta. Se invece tale circostanza e' ignota al creditore, il fondo e'
aggredibile. Infine, il fondo puo' venir meno per cessazione (con lo scioglimento del matrimonio)
purch non vi siano figli minori; in questo caso infatti il fondo dura fino al raggiungimento della
maggiore et del figlio pi giovane.

Capitolo sesto
LA CRISI CONIUGALE
Premessa
In passato, la separzione rappresentava l'unico rimedio al conflitto coniugale. Ai coniugi, in tal modo,
era consentito non coabitare, anche se temporaneamente, ed i limitati effetti del momentaneo
allontanamento cessavano al momento della loro riconciliazione. Con l'entrata in vigore della
disciplina del divorzio, il quadro normativo radicalmente mutato, considerato che il protrarsi della
vita separata per oltre tre anni legittima ciascun coniuge ad agire per lo scioglimento del matrimonio.
Si pu dire, dunque, che la separazione l'anticamera del divorzio.
La separazione personale pu essere giudiziale o consensuale (art 150 ,comma 2
c.c.) a seconda che essa sia stata determinata da sentenza emessa al termine di un giudizio
contenzioso oppure dal consenso di entrambi i coniugi contenuto in un atto omologato dal giudice.
La separazione consensuale
La separazione consensuale una delle modalit per le quali possibile sciogliere il vincolo
matrimoniale. Quando entrambi i coniugi sono d'accordo sulla volont di separarsi e risolvono
privatamente tutti i problemi relativi alla separazione (affidamento dei figli, divisione del patrimonio,
eventuale assegno alimentare, ) possono proporre al giudice la domanda di separazione. Il giudice,
prima di omologare la domanda e sancire la separazione, cerca di riconciliare i coniugi.
Il giudice esercita un controllo di legalit sugli accordi dei coniugi
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ed ha il potere di richiederne la modifica se detti accordi sono in contrasto con l'interesse dei figli.
(Da ricordare anche quando si parler di divorzio....)
I coniugi che vogliono separarsi legalmente o, essendo gi separati, vogliono ottenere il divorzio
debbono rivolgersi al Tribunale competente per territorio e, se sono completamente d'accordo tra loro
sulle condizioni alle quali separarsi o divorziare, possono presentare una domanda congiunta.
Nel caso di domanda congiunta di separazione personale o divorzio il Tribunale competente quello
del luogo di residenza o domicilio di uno dei due coniugi. I coniugi che sono d'accordo possono fare
domanda congiunta di separazione personale e di divorzio senza l'assistenza di avvocato difensore. In
particolare:
1) l'art. 707 del codice procedura civile stabilisce che davanti al Presidente del Tribunale "i coniugi
debbono comparire personalmente senza assistenza del difensore".
2) la Corte di cassazione e la Corte Costituzionale hanno chiarito che, in questo caso, l'assistenza del
difensore non necessaria n obbligatoria, anche se non vietata.
L'assistenza di un avvocato assolutamente necessaria, invece, oltre che, sempre e comunque, nel
caso in cui i coniugi non sono d'accordo sulle condizioni della loro separazione o del divorzio,
quando la causa, anche se iniziata senza avvocato, deve essere proseguita perch il Tribunale non
ritiene di omologare la separazione o il divorzio
Separazione Giudiziale
La separazione giudiziale uno dei modi con il quale si pu sciogliere il rapporto matrimoniale. A
differenza della separazione consensuale, che prevede un accordo dei coniugi, essa delega al
Tribunale le decisioni sui molteplici aspetti dell'interruzione del rapporto (affidamento dei figli,
separazione dei beni, assegni familiari, ) in quanto i coniugi non riescono a trovare un punto
d'incontro.
La separazione giudiziale pu essere chiesta al Tribunale da entrambi i coniugi o anche da uno solo di
essi. Prima di procedere, il giudice tenta di riconciliare le parti. In caso positivo viene compilato il
verbale di conciliazione. Se la conciliazione non riesce il giudice prende immediatamente le decisioni
che reputa necessarie e urgenti. Le decisioni riguardano l'autorizzazione a vivere separati e di
conseguenza l'affidamento dei figli e l'assegno di mantenimento. La causa procede secondo il rito
ordinario e si conclude con la sentenza che riguarda l'aspetto patrimoniale della separazione,
l'affidamento dei figli minori e il cognome della moglie.
Aspetto patrimoniale
Il giudice, pronunziando la separazione, stabilisce a vantaggio del coniuge cui non sia addebitabile la
separa- zione il diritto di ricevere dall'altro coniuge quanto necessario al suo mantenimento, qualora
egli non abbia adeguati redditi propri.
L'entit di tale somministrazione determinata in relazione alle circostanze e ai redditi dell'obbligato.
Il giudice che pronunzia la separazione pu imporre al coniuge di prestare idonea garanzia reale o
personale se esiste il pericolo che egli possa sottrarsi all'adempimento degli obblighi previsti. La
sentenza costituisce titolo per l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale. In caso di inadempienza, su richiesta
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dell'avente diritto, il giudice pu disporre il sequestro di parte dei beni del coniuge obbligato e
ordinare ai terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente somme di danaro all'obbligato, che una
parte di esse venga versata direttamente agli aventi diritto.
L'abitazione nella casa familiare spetta di preferenza, e ove sia possibile, al coniuge cui vengono
affidati i figli per consentirgli di continuare a vivere nella casa in cui sono cresciuti.
Qualora sopravvengano giustificati motivi il giudice, su istanza di parte, pu disporre in ogni
momento la revoca o la modifica dei provvedimenti presi in precedenza.
Figli minori
Il giudice che pronunzia la separazione dichiara a quale dei coniugi i figli sono affidati e adotta ogni
altro provvedimento relativo alla prole, con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale di
essa.
In particolare il giudice stabilisce la misura e il modo con cui l'altro coniuge deve contribuire al
mantenimento, all'istruzione e all'educazione dei figli, nonch le modalit di esercizio dei suoi diritti
nei rapporti con essi.
Il coniuge cui sono affidati i figli, salva diversa disposizione del giudice, ha l'esercizio esclusivo della
potest su di essi ma deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice. Salvo che sia
diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i
coniugi. Il coniuge cui i figli non siano affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione
ed educazione e pu ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni
pregiudizievoli al loro interesse.
Il giudice d inoltre disposizioni circa l'amministrazione dei beni dei figli e, nell'ipotesi che l'esercizio
della potest sia affidato ad entrambi i genitori, il concorso degli stessi al godimento dell'usufrutto
legale.
In ogni caso il giudice pu per gravi motivi ordinare che la prole sia collocata presso una terza
persona o, nella impossibilit, in un istituto di educazione.
Nell'emanare i provvedimenti relativi all'affidamento dei figli e al contributo al loro mantenimento, il
giudice deve tener conto dell'accordo fra le parti: i provvedimenti possono essere diversi rispetto alle
domande delle parti o al loro accordo, ed emessi dopo l'assunzione di mezzi prova dedotti dalle parti
o disposti d'ufficio dal giudice.
I coniugi hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti
l'affidamento dei figli, l'attribuzione dell'esercizio della potest su di essi e le disposizioni relative alla
misura e alle modalit del contributo.

Uso del cognome del marito


Il giudice pu vietare alla moglie l'uso del cognome del marito quando tale uso sia a lui gravemente
pregiudizievole, e pu parimenti autorizzare la moglie a non usare il cognome stesso, qualora dall'uso
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possa derivarle grave pregiudizio.


Cessazione dgli effetti della separazione
I coniugi possono di comune accordo far cessare gli effetti della sentenza di separazione, senza che
sia necessario l'intervento del giudice, con un'espressa dichiarazione o con un comportamento non
equivoco che sia incompatibile con lo stato di separazione. La separazione pu essere pronunziata
nuovamente soltanto in relazione a fatti e comportamenti intervenuti dopo la riconciliazione.
La pronuncia di addebito
La separazione pu essere chiesta in base alla obiettiva intollerabilit dei coniugi,e quindi a
prescindere da un giudizio di colpa; il comportamento colpevole del coniuge acquista peraltro
rilevanza ai fini della dichiarazione di addebitabilit.Infatti, il giudice ,in base all'art. 151 c.c.,quando
sia richiesto e dove ci siano aspetti rilevanti, nel pronunciare la separazione, dichiara anche a chi dei
due coniugi sia essa addebitabile, a causa di comportamenti contrari ai doveri che nascono dal
matrimonio.
Bisogna specificare che quello che oggi chiamato addebito in passato era chiamata colpa.
Affinch un comportamento che violi i doveri matrimoniali,per,sia dichiarato addebito, non
sufficiente che esso ci sia stato, ma necessario che esso sia stato la causa dell'intollerabilit della
convivenza.
La violazione dei doveri matrimoniali
a) Il dovere di fedelt
L'infedelt coniugale potr essere considerata addebito non se si tratta di un fatto occasionale ,ma se
la sua continuazione ha reso il rapporto insanabile. Il dovere di fedelt non ricopre solo l'aspetto
sessuale,ma anche tutti quei ripetuti comportamenti che offendono la dignit dell'altro coniuge. Il
dovere di f. visto dunque come devozione fisica e spirituale verso l'altro coniuge.
b) La violazione del dovere di assistenza morale e materiale e del dovere di collaborazione
Detta violazione stata ravvisata anche nell'atteggiamento sempre scostante,privo di manifestazioni
di affetto di un coniuge nei riguardi dell'altro.Questa situazione crea una situazione patologica del
rapporto a due, come anche vietare all'altro di avere rapporti con la famiglia d'origine.Stesso dicasi
non accettare la sterilit dell'altro coniuge,che si per sottomesso a terapie del caso.Molto discussa
l'ipotesi del rifiuto del rapporto sessuale. Un tempo punito anche dal codice penale, oggi il rifiutarsi
categoricamente e ripetutamente costituisce offesa alla dignit dell'altro coniuge. Il congiungimento
carnale tra i due coniugi deve considerarsi aspetto dell'obbligo di assistenza, per cui l'ingiustificato
rifiuto da ritenersi atto addebitabile nella separazione. Infine ritenuta intollerabile la malattia di
mente per la prosecuzione del rapporto a due.
c) La violazione del dovere di coabitazione
E' giustificato l'abbandono della casa familiare in presenza di una tensione all'interno della coppia
causata da una suocera troppo invadente. Allo stesso modo giustificato l'abbandono per scelte
professionali, situazone imposta gi in precedenza. Il discorso cambia quando l'abbandono della
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residenza familiare conseguente all'instaurazione di un rapporto extraconiugale.


Altre fattispecie di interruzione della convivenza:l'allontanamento dalla residenza familiare e
la separazione di fatto
Con l'espressione separazione di fatto si vuole far riferimento alle ipotesi in cui all'origine di vivere
separati via sia un accordo dei coniugi di porre fine alla convivenza,sia che l'accordo non sia stato
sottoposto al giudice per l'omologazione,sia che l'accordo non sia stato raggiunto nel negozio della
separazione.Rientra in detta separazione anche l'abbandono da parte di uno con il consenso dell'altro.
(Diverso il caso visto in precedenza nel dovere di coabitazione).Questa detta separazione di fatto
per giusta causa, in quanto l'allontanamento volontario di un coniuge mette fine al pericolo di una
prosecuzione del rapporto.
La separazione di fatto produce effetti molto limitati,solo in parte assoggettabili alle altre due
separazioni (consensuale e giudiziale).In particolare il legislatore equipara la separazione di fatto a
quella giudiziale,considerandole entrambe di impedimento all'adozione speciale.
Naturalmente, essendo pur sempre una separazione, rimane tra i coniugi il dovere reciproco di
contribuzione.(Come nella legale il pi debole aiutato economicamente dall'altro).In presenza di
figli deve essere anche tenuto un comportamento di reciproca collaborazione.
La separazione temporanea
Detta separazione prevista dall'art.126 c.c.Pi che una separazione vera e propria un
provvedimento presidenziale ,prevista nella separazione giudiziale,dove vista come esigenza di
evitare disagi alla coppia ed alla prole.
Lo scioglimento e la cessazione degli effetti civili del matrimonio
La separazione ed il divorzio sono i rimedi alla crisi del rapporto matrimoniale, ma sono molto
diversi fra loro. Se il primo pu anche sfociare nella ripresa della convivenza, il secondo crea una
frattura insanabile e comporta lo scioglimento del matrimonio o la cessazione dei suoi effetti civili e
la perdita dello status di coniuge.
L'art 149 c.c. stabilisce che avviene lo scioglimento del matrimonio per la morte di un coniuge e negli
altri casi previsti dalla legge. Il giudice pronuncia la cessazione degli effetti civili del matrimonio
concordatario quando accerta che la comunione materiale e spirituale tra i coniugi non pu essere
mantenuta o ricostituita per l'esistenza di una delle cause previste nel successivo art 3.
Le cause di divorzio.
La separazione personale dei coniugi
La separazione legale costituisce sicuramente la causa pi frequente di scioglimento del matrimonio.
L'art 3,n.2,lett b stabilisce che il divorzio pu essere chiesto da uno dei coniugi quando sia stata
pronunciata,con sentenza passata in giudicato,la separazione giudiziale, ovvero sia stata omologata la
separazione consensuale. Per proporre la domanda di divorzio, per, necessario che siano trascorsi
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tre anni dalla comparizione dei coniugi dinnanzi al giudice per la procedura si separazione.Quindi, i
coniugi che intendono sciogliere il loro rapporto devono prima separarsi e poi divorziare.
Le cause di natura penale
L'art 3 raggruppa una seria di ipotesi che ,in ragione della condanna di uno dei coniugi in sede penale
ad una condanna molto lunga o per motivi di disvalore del reato commesso, sono la causa dello
scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio. Ci perch per questi motivi si
ritiene che sia molto difficile la ripresa del consorzio familiare, tant' vero che solo il coniuge non
condannato pu chiedere il divorzio. Condizione necessaria che il reato sia stato commesso dopo il
matrimonio, o prima solo se l'altro coniuge non ne era a conoscenza.
Sono causa di scioglimento del matrimonio le condanne:
a) all'ergastolo,
b) per incesto, violenza carnale, atti di libidine, ratto a fine di libidine, ratto di persona minore dei 14
anni o inferma a fine di libidine o di matrimonio,
c) qualsiasi pena per omicidio di un figlio o tentato omicidio del coniuge o di un figlio,
d) qualsiasi pena detentiva per due o pi reati di lesioni personali,violazione degli obblighi di
assistenza familiare,maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli,circonvenzione di persone incapaci,in
danno del coniuge o di un figlio.
In presenza di tali circostanze ,il giudice deve comunque accertare che il comportamento successivo
del coniuge condannato sia inidoneo alla convivenza familiare.
Matrimonio non consumato
L'art 3 prevede anche che la mancata consumazione sia causa di scioglimento o cessazione degli
effetti civili del matrimonio. Si tratta di ipotesi riconducibile alla tradizione canonica,ma a differenza
di quanto accade in tale ordinamento, la mancata consumazione non incide sulla validit del
matrimonio, ma solo causa del suo scioglimento. Molto discusso il modo di dimostrare la mancata
consumazione. Oltre alla dimostrata verginit della moglie o dell'impotenza del marito, sono ritenute
valide le testimonianze rese da fonti disinteressate.
La rettificazione dell'attribuzione di sesso
La riforma del 1987 ha aggiunto alle cause di divorzio anche quella inerente alla rettificazione
dell'attribuzione di sesso.(Cambiamento di sesso).La soluzione stata presa affinch non permanga
un vincolo tra persone dello stesso sesso.
La disciplina processuale
L'art 4, l. n. 898/70 disciplina due tipi di divorzio:quello contenzioso su domanda di uno dei coniugi e
quello a domanda congiunta.
Il divorzio su domanda unilaterale segue l'iter della separazione giudiziale.(vedi pag. 25)
Il divorzio a domanda congiunta
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L'ultimo comma dell'art 4 disciplina il procedimento di divorzio a domanda congiunta,introdotto


dalla legge del 1987 per snellire ed accelerare la procedura di divorzio e riconoscere pi ampi spazi
all'autonomia dei coniugi. I coniugi presentano domanda di divorzio indicando le condizioni tra di
loro pattuite al fine di regolamentare i rapporti coi figli, nonch i loro rapporti patrimoniali. Il
tribunale, dopo aver sentito i coniugi, verificata l'esistenza dei presupposti di legge e valutata la
rispondenza delle condizioni all'interesse dei figli, decide con sentenza. Se le condizioni sono in
contrasto con l'interesse dei figli,si applica la procedura del divorzio contenzioso.

Capitolo settimo
GLI EFFETTI DELLA SEPARAZIONE E DEL DIVORZIO NEI RIGUARDI DEI CONIUGI
Gli effetti personali della separazione
La legge, nel disciplinare gli effetti della separazione giudiziale fra i coniugi,si riferisce
esclusivamente ai rapporti patrimoniali,ed in particolare al mantenimento ed alla somministrazione
degli alimenti(art.156 c.c.).Nulla dice circa i rapporti personali,eccettuato l'uso del cognome del
marito.Prima della riforma , lo stesso articolo stabiliva che il coniuge senza colpa conservava gli
stessi diritti, purch compatibili con la nuova situazione di separato.Veniva perci a decadere il
dovere di coabitazione, ma rimanevano validi gli altri diritti-doveri,tra cui quello della fedelt.A
proposito di quest'ultimo dovere la giurisprudenza non ha mai messo in discussione in passato
quest'obbligo, tant' vero che era punito come adulterio anche dal codice penale.
Oggi tutti i diritti ed i doveri restano sospesi tranne quelli dell'obbligo dell'assistenza patrimoniale e
questo succede perch, sempre pi,la separazione vista unicamente come l'anticamera del divorzio.
Il mutamento del titolo della separazione
Il problema del mutamento del titolo della separazione,vale a dire la trasformazione della separzione
da consensuale o giudiziale a giudiziale addebitata, si presenta partcolarmente complesso,tant' che a
tutt'oggi costituisce oggetto di vivace dibattito in dottrina e in giurisprudenza.
Certo evidente che per dei coniugi che vivono separati legalmente impossibile determinare, con
loro comportamenti,fatti da rendere impossibile la prosecuzione del loro rapporto matrimoniale ,se
questo gi interrotto.
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I giudici hanno cos,sin dai primi anni dalla riforma,negato la possibilit del mutamento del titolo
della separazione, mentre la Cassazione lo ha tenuto in considerazione per ci che concerne l'assegno
di mantenimento e dei diritti successori, ritenendolo ammissibile.
L'assegno di mantenimento
La separazione, pur non determinando la cessazione del vincolo matrimoniale, comporta la
persistenza dei diveri di solidariet economica che derivano dal matrimonio.Per questo motivo,i
coniugi,pur non coabitanti, devono contribuire ai bisogni della famiglia,collaborando ognuno in
proporzione alle proprie forze e capacit.
Questo dovere di contribuzione, si trasforma nei riguardi del coniuge economicamente pi debole, in
quello di corrispondergli un assegno di mantenimento.L'art. 156 c.c. dispone che il giudice stabilisca
a vantaggio del coniuge, cui non sia addebitabile la separazione, il diritto di ricevere dall'altro
coniuge quanto necessario al suo mantenimento,qualora non abbia adeguati redditi propri.Il concetto
di mantenimento,per, va inteso non come stato di bisogno ( distinguendolo quindi anche dagli
alimenti), ma come conservazione del tenore di vita goduto durante il matrimonio.
Va osservato che il giudice nello stabilire l'entit dell'assegno, deve valutare i bisogni del pi debole
considerandone l'et, la salute e la possibilit di provvedere da solo al suo mantenimento,svolgendo
un lavoro adeguato alle sue possibilit.Infatti in materia di divorzio ( applicati anche alla separazione)
l'art 5 comma 6 dispone che l'assegno dovuto quando " il beneficiario non abbia mezzi adeguati o
comunque non possa procurarseli per ragioni obiettivi".
(Il coniuge debole, in definitiva, se in salute deve cercarsi un lavoro).
Eventuali aiuti economici, continuativi e protratti nel tempo, ricevuti da parenti o genitori,
contribuiscono a formare il reddito e sono valutati nella determinazione dell'assegno.

La posizione del coniuge a cui stata addebitata la separazione


Il coniuge a cui stata addebitata la separazione perde il diritto al mantenimento e conserva
soltanto,ma solo se versa in stato di bisogno,
quello degli alimenti. Stato di bisogno inteso come totale assenza di mezzi di sostentamento e la vera
impossibilit di trovare un adeguato lavoro con riferimento alla propria et,attitudini e condizione
fisica.
Gli strumenti a garanzia dell'adempimento degli obblighi di carattere patrimoniale
Il giudice,quando pronuncia la separazione pu imporre al coniuge che deve versare l'assegno di
presentare garanzia nell'adempimento del proprio dovere. Questo accade quando il giudice sospetta il
pericolo che l'assegno non sia versato. La garanzia pu essere un'ipoteca o una cauzione. Il giudice
pu ordinare a terzi (datori di lavoro per esempio) di sottrarre una parte della somma da corrispondere
a questo coniuge e di versarla direttamente al coniuge avente diritto. C' da ricordare che nel fissare
l'assegno il tribunale debba stabilire un criterio di adeguamento automatico dello stesso con
riferimento agli indici di svalutazione monetaria.
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Nonostante il silenzio del legislatore, la giurisprudenza pi recente sembra orientata ad ammettere


che l'assegno di separazione possa,sull'accordo dei due,essere sostituito da una prestazione una
tantum oppure dal trasferimento di un diritto reale su un immobile.
La riconciliazione
Per riconciliazione si intende la possibilit di far cessare o il sorgere della separazione, cio ci pu
essere riconciliazione dopo la separazione o nel periodo prima della omologazione della separazione.
Gli effetti della separazione possono essere fermati da una dichiarazione scritta o orale dei due
coniugi o da un comportamento che metta in evidenza l'avvenuto cambiamento(i due coniugi
ritornano a coabitare per esempio).
Gli effetti personali del divorzio
Principale effetto del divorzio il riacquisto per ciascun coniuge della libert di stato.Dopo la
sentenza e la trascrizione nei registri dello stato civile entrambi possono contrarre nuove nozze anche
se la donna deve aspettare 300 giorni per la possibilit di gravidanza in atto, a meno che che non ci
sia la certezza che non possa esserci (impotenza del coniuge).Non dovr aspettare questo
periodo anche nel caso che ci sia stata una separazione ininterrotta di tre anni o in caso di matrimonio
non consumato. Si discute del divieto di contrarre nuovo matrimonio tra affini in linea retta quando
l'affinit derivi dal precedente matrimonio (si sposa con l'ex cognato/a .....ex parenti ,per esempio),
ma nulla previsto con riguardo al divorzio.
Per ci che concerne l'uso del cognome del marito,che la donna acquisisce con il matrimonio e che
conserva in caso di stato vedovile (aggiunge al proprio cognome quello del marito...),con il divorzio
la moglie non pu pi usare il cognome dell'ex coniuge a meno che non sia autorizzata dal tribunale,
se il conservarlo corrisponda ad un apprezzabile interesse proprio o dei figli.
Questa possibilit pu essere sempre modificata in un secondo momento.
L'assegno di divorzio
Il divorzio,oltre alla cessazione del matrimonio ,comporta il determinarsi di obblighi di carattere
patrimoniale di un coniuge nei riguardi dell'altro. Questo accade quando dopo il divorzio si viene a
creare uno squilibrio patrimoniale tra gli sposi. L'ordinamento, a questo punto, cerca di ristabilire un
certo equilibrio attraverso l'attribuzione di un assegno di mantenimento ;come avviene in Italia,
oppure con l'equa distribuzione dei beni acquistati durante il matrimonio, come avviene invece negli
USA Questa divisione, definita come propriet acquisita dal lavoro di ciascuno dei coniugi durante il
matrimonio,viene chiamata attribuizione di propriet. Essa, al fine di evitare la previsone di un'
assegno, serve anche a porre la parola fine tra i due ex coniugi. Nel nostro ordinamento, l'attribuzione
di propriet avviene soltanto per i coniugi in comunione dei beni.
L'effetto patrimoniale,in tutti i modi,senz'altro pi rilevante conseguente al divorzio rappresentato
dalla somministrazione di un assegno di mantenimento (una tantum o periodica) a favore de coniuge
economicamente pi debole. L'art 5,comma 6, prevedendo l'obbligatoriet dell'assegno,indica una
serie di criteri da considerare nell'erogazione dello stesso. Il presupposto fondamentale che tra i due
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coniugi ci sia uno squilibrio reddituale fra i due ex coniugi. Il pi debole per si deve trovare nella
vera impossibilit di procurarsi in modo transitorio o permanente i mezzi per riequilibrare il proprio
reddito.
(In poche parole dovrebbe cercarsi un lavoro).Prima dell' 87 non era cos. Oggi l'assegno ha solo
funzione di assistenza e non risarcitoria come lo era prima dell'87.L'assegno spetta a chi non ha mezzi
adeguati di procurarsi redditi adeguati. Per mezzi s'intendono anche le propriet che possono
soddisfare la mancanza di reddito da lavoro. Adeguati, affinch non si crei una forma di rendita
parassitaria dal divorzio.
Si creata una diversit di vedute per l'assegno di divorzio. Alcuni, individuando il fondamento
dell'assegno di divorzio come un dovere di solidariet economica ancora esistente fra i due ex
coniugi, finiscono per attribuirgli una funzione analoga all'assegno di mantenimento di cui al'art. 156,
com. 1 c.c.; l'assegno, cio sopperisce allo stato di bisogno economico del coniuge, inidoneo a
mantenere un tenore di vita analogo a quello durante il matrimonio: Secondo altri invece, nessun
legame sopravvive fra gli ex coniugi, per cui la solidariet post-coniugale deve essere intesa come
garanzia di tutela per il coniuge pi debole, ma non deve essere intesa come mancata partecipazione
di un cioniuge alle vicende economiche dell'altro, sicch "l'adeguatezza" dei mezzi deve essere intesa
come la capacit del coniuge di provvedere da s alle proprie esigenze e bisogni di vita nel rispetto
delle attitudini e propensioni personali e solo la carenza di essi impone al coniuge l'obbligo
dell'assegno, senza far riferimento al pregresso tenore di vita (in poche parole il coniuge pi debole
deve svolgere un lavoro nel riguardo delle sue propensioni personali).
La Suprema Corte si pronunciata mediando fra i due opposti orientamenti. Conservando la natura
esclusivamente assistenziale dell'assegno di divorzio i giudici hanno indicato come unico presupposto
per concedere l'assegno "l'inadeguatezza dei mezzi del coniuge richiedente a conservare il tenore di
vita goduto durante il matrimonio, senza che sia necessario una stato di bisogno dell'avente diritto, il
quale pu anche essere economicamente autosufficiente, giudicando, in dipendenza del divorzio, un
apprezzabile deterioramento delle sue condizioni economiche, che devono essere ripristinate, in
modo da ristabilire un certo equilibrio". In particolare il livello di vita coniugale da considerare non
solo quello matenuto durante il matrimonio, ma anche quello che avrebbero potuto mantenere in base
alle loro potenzialit economiche.
Al fine per di evitare che si crei un eccessivo vantaggio per il coniuge richiedente per l'assegno sono
stati indicati quei criteri che potrebbero ridimensionarlo o addirittura azzerarlo. Infatti in una sentenza
emblematica la Cassazione dopo aver ribadito che l'assegno di divorzio deve essere somministrato
dopo una attenta indagine per accertare l'inadeguatezza dei mezzi del richiedente ha poi escluso la sua
attribuzione per aver considerato giudicato una convivenza matrimoniale troppo breve, valorizzando
cos solo uno degli indici prefigurati, la durata del matrimonio che dovrebbero concorrerre a
determinare l'ammontare dell'assegno. La Corte quindi ha ribadito cos che la misura concreta
dell'assegno deve essere fissata in base alla valutazione dei diversi criteri enunciati dalla legge, fra i
quali anche quello relativo alla durata del matrimonio.
L'obbligo di corresponsione dell'assegno cessa se il coniuge beneficiario passa a nuove nozze (art. 5
c.10) , mentre discusso l'effetto dell'instaurazione di una convivenza more uxorio( convivenza senza
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matrimonio).
I criteri per la determinazione dell'assegno
Come gi sappiamo, l'assegno spetta al coniuge che si trovi privo di mezzi adeguati a conservare il
tenore di vita goduto durante il matrimonio, nonch nell'impossibilit di procurarseli per ragioni
oggettive.
Per determinare invece l'entit dell'assegno, il giudice deve attenersi ai criteri indicati dall'art.5, L.
n.898/70 che, come si detto potrebbero ridurre o addirittura azzerrare l'assegno: Detti elementi
operano come fattori di moderazione e diminuizione della somma considerata in astratto, ma mai
potrebbero giustificare la pretesa di un tenore di vita superiore a quella goduta durante il matrimonio.
Nella decisione, molto importanti saranno le eventuali responsabilit accertate a carico di quel
coniuge al quale sar stata addebitata la separazione. Bisogner valutare non solo le cause che hanno
determinato la seprazione, ma anche l'eventuale comportamento dei coniugi che abbia costituito un
impedimento al ripristino del matrimonio. Per ci che concerne le condizioni dei coniugi, esse
sottintendono non tanto le condizioni economiche , bens quelle personali, vale a dire sociali e di
salute, l'et, le consuetudini ed il sistema di vita dipendenti dal matrimonio, il contesto sociale ed
ambientale. Saranno considerati anche l'eventuale convivenza more uxorio dell'avente diritto
all'assegno o dell'obbligato, nonch i contributi che il coniuge divorziato possa ricevere dalla famiglia
di origine. Saranno considerati i redditi di entrambi i coniugi,sia i redditi veri e propri, sia quei
cespiti patrimoniali (..fonti di guadagno e di reddito....case in fitto per es.) che potrebbero produrre
reddito. L'ultimo criterio elencato dal legislatore quello della durata del matrimonio, che assume il
valore di parametro "fondamentale" di filtro attraverso cui devono essere esaminati e considerati tutti
gli altri criteri.
Le caratteristiche dell'assegno:la rivalutazione automatica e la sua liquidazione in un'unica
soluzione
La riforma dell'87 ha introdotto all'art. 5, comma 7, l'obbligo per il tribunale di disporre un criterio di
adeguamento automatico dell'assegno , "almeno con riferimento agli indici di svalutazione
monetaria",adeguamento che tuttavia, in caso di palese iniquit, pu essere escluso con decisione
motivata.
In giurisprudenza si stabilito, da un lato,che l'adeguamento deve essere disposto anche in mancanza
di esplicita richiesta, di modo tale che se il tribunale ha omesso la rivalutazione dell'assegno, la parte
interessata pu richiedere la correzione.Dall'altro lato, per, questo non trova applicazione in caso di
domanda di divorzio congiunto.
La riforma dell'87 inoltre ha stabilito un'alternativa per ci che concerne il detto assegno.Pu essere
perdiodico,oppure in un'unica soluzione.In quest'ultimo caso la somma pu essere pagata in denaro
oppure mediante il trasferimento di diritti reali su beni mobili e d immobili. Per, mentre nell'assegno
perdiodico c' rivalutazione, nel caso dell'unica soluzione il beneficiario perde il diritto ad una
percentuale dell'indennita di fine rapporto percepita dall'altro coniuge, nonch al trattamento
pensionistico di riversibilit.
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Gli accordi tra i coniugi in vista del divorzio


Ci si chiesti se i coniugi possano stipulare in sede di separazione accordi preventivi diretti a
regolare l'assetto del loro futuro patrimoniale in caso di divorzio.La Corte di cassazione ,che in
passato si era mostrata favorevole,ora ha deciso la nullit di detti accordi stipulati in vista del
divorzio.Questo perch questi accordi possono influenzare il comportamento dei coniugi durante il
procedimento inducendoli a non contestare l'istanza di divorzio presentata dall'altra parte. Per questo
motivo detti accordi sono nulli, in quanto idonei a viziare,o quanto meno a limitare, la libert di
difendersi in giudizio.( Si potrebbe creare anche un commercio di status).
In relazione invece a patti prima di un annullamento del matrimonio,essi sono validi purch ci sia una
valida causa di invalidit del matrimonio.
Le altre conseguenze di natura patrimoniale: il diritto del coniuge divorziato ad una
percentuale dell'indennit di fine rapporto
L'art. 12 bis stabilisce che al coniuge titolare dell'assegno, se non risposato,
spetti una quota dell'indennit di risoluzione rapporto percepita dall'altro coniuge ,anche se maturata
dopo la sentenza.E' pari al quaranta per cento della totale indennit proprozionata per agli anni di
lavoro coincisi col matrimonio.
Il diritto alla pensione di reversibilt
L'art. 9, comma 2 e 3 , disciplina la questione della pensione di reversibilt in caso di morte dell'ex
coniuge.Se non c' un coniuge superstite, l'ex coniuge, solo se titolare dell'assegno per e se non
passato a nuove nozze,ha diritto alla pensione di reversibilit sempre che la pensione sia il frutto di
un lavoro eseguito prima del divorzio.Se invece c' un coniuge superstite (... il divorziato si era
risposato), tra questi e l'ex coniuge si divide la pensione in proporzione alla durata dei loro rapporti
col defunto.Se ci sono altre persone, il tribunale ripartisce tra tutti.
Con il temine di pensionedi reversibilit si intende quella prestazione di natura previdenziale a cui
hanno diritto i superstiti quando il familiar defunto fosse in vita titolare di una pensione di vecchiaia,
d'invalidit, di anzianit, o supplementare (una cio che poi pu essere reversibile).
Le garanzie in ordine alla corresponsione dell'assegno
Per il divorzio si attuano le stessse diposizione della separazione.L'art 8 prevede che l'obbligato presti
idonea garanzia quando sussiste il pericolo che questi si sottragga al suo dovere.Il coniuge
beneficiario,passati trenta giorni dall'inadempimento del ex coniuge,dopo averlo costituito in mora,
pu rivolgersi direttamente ai terzi, che corrispondono a questi somme di denaro periodicamente, per
ricevere direttamente le somme spettanti. Se anche questi terzi non adempiono a tale richiesta, il
richiedente pu agire in giudizio contro di essi.In caso di divorzio, a differenza della separazione, il
richiedente pu agire direttamente contro i terzi senza aspettare l'intervento del giudice.
Le conseguenze successorie
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La pronuncia di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio determina il venir meno
dello status di coniuge e conseguentemente la perdita dei diritti successori ad esso inerenti.
In caso di morte dell'ex coniuge, il tribunale pu riconoscere all'altro, se titolare dell'assegno di cui
all'art. 5, qualora non si sia risposato e versi in stato di bisogno,un assegno periodico a carico
dell'eredit. Tale assegno per sar determinato tenendo conto dell'importo di dette somme, della
gravit del bisogno,dell'eventuale pensione di reversibilit, delle sostanze ereditarie, del numero degli
eredi e delle loro condizioni economiche.

Capitolo Ottavo
Gli effetti della separazione e del divorzio nei riguardi dei figli
Una disciplina omogenea tra separazione e divorzio con riguardo all'interesse dei figli.
Per ci che riguarda l'affidamento dei figli il legislatore detta una disciplina pressocche' unitaria dei
provvedimenti in caso di separazione o di divorzio. L'affidamento della prole nella separazione e nel
divorzio e' disciplinato da due disposizioni, l'art. 155 c.c. e l'art. 6, L. n 898/70, come sostituito dalla
l. n 74/87, che hanno tendenzialemte lo stesso contenuto, dove primario l'interessere morale e
materiale della prole.
Il contenuto centrato sull'interesse dei flgi, affinch essi subiscano il minor danno possibile dalla
crisi familiare. Sia nell'uno che nell'altro caso l'affidamento della prole inteso come
riorganizzazione di un modello familiare in cui il minore possa essere educato e possa realizzare il
proprio diritto alla formazione ed alla crescita della sua personalit.
Il giudice nel disporre l'affidamento della prole deve fare esclusivamente riferimento all'interesse
morale e materiale della stessa e ci significa che deve tener presente solo ed esclusivamente la
posizione dei figli, il loro interesse, lo sviluppo della loro personalit, senza tener conto delle cause
della rottura del rapporto coniugale. La funzione di decidere sull'affidamento dei figli attribuita
sempre al giudice.
I criteri per l'affidamento dei figli
Il giudice della separazione, dichiarando a quale dei coniugi devono essere affidati i figli, stabilisce
anche in che misura e in che modo l'altro coniuge deve contribuire al loro mantenimento , istruzione
ed educazione, e stabilisce anche le modalit di esercizio dei suoi diritti nei loro confronti, Il giudice,
nell'interesse morale e materiale del minore, istruisce anche, in base all'art.147 c.c., che i figli
dovranno essere educati in modo tale da poter egualmente sviluppare una personalit completa ed
armoniosa. A tal fine bisogner rispettare la capacit, l'inclinazione naturale, le aspirazioni dei figli,
poich il minore il perno della vicenda che attorno a lui ruota.
A questo proposito la Cassazione afferma che il compito del giudice quello di individuare il
genitore pi idoneo a ridurre i danni derivanti dalla disgregazione del nucleo familiare e ad assicurare
il miglior sviluppo possibile della personalit del minore.Al di l di queste affermazione non molto
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facile, indicare in concreto quali siano i criteri a cui il giudice dovr attenersi nel decidere
sull'affidamento. Sicuramente irrilevante l'eventuale addebito della separazione a carico di uno dei
coniugi, questo perch l'affidamento si sottrae ad una valutazione fondata sui fatti e comportamenti
inerenti ai soli rapporti tra i coniugi; allo stesso modo esso non deve rappresentare una forma di
sanzione per il coniuge colpevole.Neppure una nuova convivenza da parte di uno dei due genitori,
quando la prole ben accolta da questa nuova famiglia, pu rappresentare un elemento contrario
all'affidamento. In generale, per, nell'ambito dell'affidamento il giudice sembra ritenere la madre pi
idonea alla cura dei figli. Se invece alla madre vengono imputati disturbi emotivi, causati, ad
esempio, da situazioni di alcoolismo o tossicodipendenza, il padre ad avere in affidamento la prole.
Altro aspetto della problematica dell'affidamento la rilevanza del fattore religioso. Accade spesso
che due ex coniugi di fede religiosa diversa, richiedano l'affidamento dei figli per impartire il loro
credo religioso. Questo costituisce un fatto irrilevante ai fini dell'affidamento, in quanto i principi
della Costituzione non accettano pi discriminazioni basate sul fattore religioso. E' inoltre garantita la
libert religiosa, per cui ogni genitore pu educare i figli secondo le proprie convinzioni. Il giudice
quindi non terr conto di questo tranne che il genitore pretenda di imporre la religione, senza tener
conto delle inclinazioni ed aspirazioni del figlio.
Anche il fatto di risiedere all'estero non impedisce l'affidamento, anche se il giudice dovr tener conto
delle difficolt che al genitore non affidatario subentreranno nell'espletamrento del suo diritto-dovere
di concorrere all'istruzione e all'educazione dei figli.
L a posizione del coniuge non affidatario
Il genitore cui sono stati affidati i figli, salva diversa diposizione del giudice, ha l'esercizio esclusivo
della potest su di essi, anche se le decisioni di maggiore interesse per figli sono prese da entrambi.
Il genitore non affidatario ha comunque il diritto-dovere di vigilare sull'istruzione ed educazione dei
figli e pu ricorrere al giudice quando ritiene che sia state assunte decisioni non giuste nel loro
interesse.
Questo diritto del genitore non affidatario detto "diritto di visita" . Il giudice della separazione pu
per subordinare questo diritto di visita al consenso del minore, o, addirittura sopprimere tale diritto
se il minore si rifiuta categoricamente di incontrarsi con il genitore. Queste limitazioni per risultano
giustificate solo da gravi motivi, per lo pi comportamenti del genitore durante il matrimonio
(genitore tossicodipendente o violento).
Per ci che concerne i provvedimenti di natura patrimoniale, il giudice determina il contributo del
genitore non affidatario alle spese di mantenimento, di istruzione ed educazione della prole,
valutando il suo patrimonio complessivo, costituito oltre che dai redditi da lavoro, da ogni altra forma
di reddito ( per esempio il valore dei beni mobili e immobili posseduti).
Si tratta in genere di un assegno periodico che il genitore obbligato tenuto a corrispondere
direttamente all'affidatario . Il coniuge affidatario ha diritto all'assegno di mantenimento dell'altro
coniuge, senza l'obbligo di agire come rappresentante del figlio, n di chiamarlo in causa, ma perch
nasce proprio in capo a lui un credito detto iure proprio. Inoltre, il giudice, nel determinare l'assegno
di mantenimento, non tenuto a specificare quanto dell'assegno spetti all'altro coniuge e quanto ai
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figli. Poich il mantenimento continua anche dopo la maggiore et del figlio, fino a quando non abbia
questi conseguito una sua autonomia economica, si pone il problema di chi sia il destinatario
dell'assegno quando il figlio maggiorenne. Se questi non fa richiesta specifica, l'assegno continua ad
essere percepito direttamente dal coniuge affidatario. Ultimamente possbile per il coniuge obbligato
risolvere il problema dell'assegno in una unica soluzione, mediante per esempio un'eventuale
trasferimento di propriet al minore. Questo per considerato solo un contributo al mantenimento, e
se per caso, per una cattiva amministrazione, tale bene o propriet non dovesse pi rendere, il
genitore obbligato costretto a continuare a versare un'assegno di mantenimento, tranne poi rivalersi
sul genitore affidatario.
Le diverse tipologie di affidamento
La consapevolezza delle conflittualit che si vengono a creare dalla disgregazione del nucleo
familiare ha indotto il legislatore a prevedere strade alternative a quelle tradizionale dell'affidamento
esclusivo. In base all'art.155 c.c. il giudice dichiara a chi deve essere affidata la prole. L'art.6 della
legge sul divorzio per aggiunge a detto articolo che nell'interesse dei minori, anche in realzione alla
loro et, il tribunale pu decidere l'affidamento congiunto o alternato.L'affidamento alternato
comporta che il minore venga affidato per periodi prefissati a ciascun genitore, il quale in tale
periodo esercita in via esclusiva e indipendente dall'altro la potest sul figlio.Questa formula per ha
portato delle critiche in quanto, pu danneggiare l'equilibrio del figlio. Per affidamento congiunto,
invece , si intende l'affidamento ad entrambi i coniugi che, esercitando insieme la potest sui figli,
prendono decisioni comuni nell'interesse della prole. Per disporlo i giudici devono constatare una
sufficiente maturit dei figli, un accordo sincero dei genitori nel chiederlo, la mancanza di
conflittualit tra essi ed abitazioni vicine, o almeno nella stessa citt. Purtroppo questo succede
raramente.
Quando ci sono gravi motivi, i figli possono essere collocati presso terzi o presso un istituto di
rieducazione, con quest'ultima ipotesi solo nel caso in cui non ci siano terzi cui affidare i minori.
Nella disciplina del divorzio previsto che, in caso di temporanea impossibilita' di affidare il minore
ad uno dei genitori, il tribunale proceda all'affidamento familiare, Allo stesso modo mancando una
famiglia, il minore pu essere affidato ad un altra famiglia, possibilmente con figli minori o ad una
persona singola o anche ad una comunit di tipo familiare, per assicuragli una continuit di
mantenimento, istruzione, educazione.
La revisione successiva dei provvedimenti
Se si creano dei mutamenti delle circostaze in base alla quale sono stati emessi i provvedimenti, i
coniugi hanno diritto di chiedere la revisione delle diposizioni concernenti l'affidamento dei figli,
l'attribuzione dell'esercizio della potest su di essi e delle disposizioni realtive alla misura e alle
modalita' del contributo.
L'assegnazione della casa familiare
L'art.155,comma 4 c.c. e l'art. 6, comma 6, l. n898/70 prevedono che il giudice disponga
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generalmente l'assegnazione della casa familiare al coniuge affidatario. Queste disposizioni per sono
diverse in caso di separazione o di divorzio; infatti con la legge di riforma del 1975, in caso di
separazione, la casa spetta al coniuge affidatario della prole, mentre nulla dice in caso di divorzio.
Solo dall'87 stata introdotta una norma analoga in tema di divorzio.
L'art. 15, comma 4c.c. attribuisce al giudice della separazione il potere di assegnare la casa
all'affidatario dei figli, soprattutto per la tutela dell'interesse dei figli a non subire un forzoso
allontanamento dalla casa. L'art.6, comma 6 l. 898/70 dice che , anche se ci deve essere preferenza
per il coniuge affidatario, bisogner in ogni caso valutare le condizioni economiche dei coniugi per
poter eventualmente favorire quello economicamente pi debole. Questo fa capire che l'interesse
morale e materiale della prole costituisce una ragione per l'assegnazione della casa, ma ci non
esclude la valutazione di altre circostanze. Per questo motivo, con la riforma dell'87, il legislatore, per
l'assegnazione della casa in caso di divorzio, ha cercato di proteggere non solo l' interesse dei figli,
ma ha cercato di conseguire un riequilibrio delle condizioni dei coniugi, per cui l'assegnazione della
casa al genitore affidatario si giustificherebbe come un contributo al suo mantenimento. Infatti, in
caso di abitazione appartenente ad entrambi i coniugi,anche se mancano figli minori, o ci sono
maggiorenni autosufficienti, la casa familiare viene affidata in generale, all'affidatario (in caso di
figli maggiorenni) o a quello economicamente pi debole se senza figli.
La famiglia ricomposta
Si parla di famiglia ricomposta o ricostituita con riferimento alla convivenza di una coppia nella
quale almeno uno dei due partner sia divorziato e vi sia la presenza dei figli dell'uno e/o dell'altro
coniuge o partner. Pu capitare, infatti, che dopo la rottura del vincolo coniugale, il coniuge cui sono
affidati i figli minori, si unisca nuovamente in matrimonio eventualemente con altro divorziato ed
affidatario a sua volta di figli. Si viene cos a creare un rapporto molto pi complesso di quello
classico. Il fenomeno molto diffuso, anche se oggi mancano dei vocaboli italiani per definire i ruoli
all'interno di questa nuova famiglia ( tranne quelli usati una volta: patrigno, matrigna, figliastro...).
Oggi si preferisce adottare la terminologia inglese:step family, step father, step mother, step parents,
step child.
Certamente in caso di vedovanza una persona sostituisce un 'altra non pi esistente, ma in caso di
divorzio si realizza la coesistanza del genitore biologico e di quello sociale (quello vecchio e quello
nuovo) e questo crea conflitti tra gli interessati. Questo succede perch il rapporto genitore-figlio
indissolubile e quindi il nuovo ruolo dello step parents crea una collisione con il rapporto del
genitore biologico, che generalmente resta immutato anche dopo la rottura del matrimonio.
La risposta attuale dell'ordinamento italiano alla realt della famiglia ricomposta parziale ed
insufficente. Essa in primo luogo disciplinata con una particolare forma di adozione nei ruguardi
del figlio del nuovo coniuge. In una famiglia ricostituita con due nuovi coniugi, lo step parents pu
adottare il figlio del proprio coniuge . Il genitore biologico deve comumnque dare il suo consenso.
Al di fuori dell'adozione, non vi sono altre forme di disciplina dei rapporti tra genitore sociale e figli
conviventi del coniuge, mentre, in via di fatto, il genitore sociale pu essere chiamato a svolgere un
compito molto rilevante, sia con riguardo alla funzione educativa che alla tutela degli interessi del
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minore anche nei confronti dei terzi.


Per ci che concerne i rapporti tra genitori, coniugi o non coniugi, sicuramente deve essere rispettato
l'accordo di convivenza. Attraverso gli stessi accordi i nuovi coniugi possono stabilire obblighi di
mantenimento del figlio a carico dello step parents, cercando di evitare conflitti con il genitore
biologico. Problemi possono nascere in via successoria; si pensi per esempio alla morte dello step
parents, dopo un certo periodo. Nulla spetta come diritto al figlio dell'altro coniuge, e la sua unica
possibilit quella del ricorso al testamento.

Capitolo nono
La famiglia di fatto
Premessa
Negli ultimi anni si sono diffusi diversi modelli familiari che si distaccano da quelli tradizionale e tra
questi ha assunto particolare rilievo la convivenza more uxorio.
Questo rapporto, anche se ricalca i tratti essenziali di quello matrimoniale, privo di qualsiasi
formalizzazione del rapporto di coppia, sorretto solo dalla spontaneit di comportamenti dei
conviventi.
Questa realt, pur se sempre pi crescente, ancora priva in Italia di una disciplina giuridica e
organica anche se ci sono diverse norme che la interessano. In particolare l'art. 317 bis comma 2 c.c.
riconosce la famiglia di fatto e attribuisce la potest sul figlio naturale ad entrambi i genitori che lo
abbiano riconosciuto, se conviventi. Bisogna specificare che pur essendoci una tradizionale tendenza
al matrimonio, viene data pari dignit ad ogni altro tipo di convivenza. In assenza di una discplina
legislativa, la stessa terminologia si moficata nell'indicare questa realt: da concubinato a
convivenza more uxorio a famiglia di fatto. Il termine concubinato utilizzato fino agli anni 60 aveva
una valenza negativa, con pregiudizi anche nello stesso campo sociale,e questo rapporto era ritenuto
diverso da quello creato dalla vera famiglia fondata sul matrimonio.Proprio grazie alla Corte
Costituzionale, che ha equiparato i figli legittimi a quelli naturali, la scelta tra matrimonio e
convivenza non crea pi problemi alla prole.
Certamente nella convivenza more uxorio, che a differenza della famiglia fondata sul matrimonio non
costituita da una atto formale, si trova una certa difficolt nell'individuare gli elementi che devono
configurarla. Bisogna dire per che, cos come si espressa la Cassazione, pur mancando un atto
formale, la convivenza deve essere sorretta da serenit, stabilit ed inequivocit.
I rapporti personali e patrimoniali tra conviventi
Ci si chiede se i diritti e i doveri che nascono da una convivenza siano gli stessi che nascono da un
rapporto matrimoniale: fedelt, assistenza materiale e morale, collaborazione, coabitazione,
contribuzione. Sicuramente quelli che sono obblighi legali per i coniugi in un matrimonio, in una
famiglia di fatto sono invece espressione di libera scelta dei conviventi.
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Coabitazione, fedelt e assistenza, per, nella convivenza non sono obblighi come quelli coniugali,
essendoci un pi ampio spazio di autonomia per i partners; d'altronde la mancata osservanza di detti
doveri non fonda alcuna pretesa giuridicamente azionabile. Nell'ambito dei doveri, l'assistenza
materiale invece, vista nella convivenza un dovere di natura morale, non visto per come donazione
dell'uomo alla donna quasi a voler riparare del danno che essa pu soffrire per tale tipo di rapporto
(come succedeva in precedenza).
In ordine ai rapporti patrimoniali si esclude l'applicazione del regime di comunione legale dei beni,
ma c' la possibilit di stipulare una convenzione per gli acquisti comuni durante la convivenza.
La cessazione della convivenza
Il settore in cui ci sono maggiori problemi, a causa di lacune legislative quello inerente alla
cessazione della convivenza, sia per volont dei conviventi, sia per la morte di uno di essi. E'
opinione consolidata che non via sia alcun obbligo di risarcire il danno causato dalla rottura della
convivenza, a carico di chi ha deciso di porre termine a questa relazione. La famiglia di fatto, cos
come nasce da una libera scelta pu altrettanto liberamente sciogliersi, senza che il convivente che ne
abbia causato la rottura, possa essere ritenuto responsabile civilmente per lo scioglimento di questo
rapporto.
In caso di cessazione della convivenza, si pone il problema dell'assegnazione della casa familiare. La
persona convivente, legata al partner proprietario dell'immobile, non gode di alcun diritto sulla
coabitazione. Il discorso cambia se c' la prole. In ordine ai profili successori in caso di morte di un
convivente, nessuna tutela prevista per legge a favore del superstite. Con una pronuncia della Corte
di Cassazione in caso di morte del conduttore (inquilino in casa in
affitto a cui intestato il contratto) di un immobile adibito ad uso di abitazione, gli succede nel
contratto il convivente superstite.
Un problema dibattuto stato quello del risarcimento del danno al convivente a seguito dell'uccisione
dell'altro. E' stata sempre esclusa ogni forma di risarcimento in questo caso. Per successivamente la
Suprema Corte ha riconosciuto il diritto al risarcimento del danno morale per morte del convivente,
avvenuta a seguito di incidente stradale.
La cessazione della convivenza e i provvedimenti riguardanti i figli
L'art. 317 bis c.c. presuppone che chiaramente individuato il genitore al quale il figlio affidato e
non prende in considerazione l'ipotesi di un contrasto tra i partners circa l'affidamento del minore.
Spetter al giudice stabilire a chi affidare il minore e si registrano, sempre con maggiore frequenza,
decisioni dirette a regolare, per ci che comporta la posizione dei figli, le conseguenze della
cessazione della convivenza in modo analogo per quello previsto per i casi di separazione e di
divorzio.Questo accade sia per i figli legittimi che per i figli naturali. L'esigenza di tutelare l'interesse
dei figli a continuare a vivere nell'abitazione familiare anche dopo la rottura della convivenza tra i
genitori, ha giustificato l'assegnazione della casa familiare in favore del genitore affidatario, pur non
essendoci una esplicita disposizione in materia, equiparando cos la famiglia naturale (quella unita in
convivenza) e quella legittima (quella unita in matrimonio).
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Il diritto dei figli naturali all'abitazione familiare in caso di interruzione della convivenza fra i
genitori, stato riconosciuto anche dalla Corte Costituzionale.
I contratti di convivenza
Non essendoci una disciplina che regolamenti i rapporti patrimoniali tra conviventi, questi possono
stipulare dei contratti di convivenza, per poter regolare questi rapporti patrimoniali. Queste intese
mirano soprattutto ad evitare conflittualit durante la vita di coppia. Per stipulare questi contratti
necessita, per, la capacit di agire di questi conviventi. Per esempio, la minore et, che non
rappresenta un ostacolo al formarsi di una famiglia di fatto,non da la possibilit di stipulare questi
contratti.
Nessun problema se il contrattto di convivenza stipulato per regolare gli aspetti patrimoniali del
rapporto,mentre non sono accettate pattuizioni relative agli aspetti personali, quali la fedelt,
l'assistenza morale, la collaborazione e la coabitazione. La pattuizione di prestazione di carattere
economico del periodo successivo alla cessazione della convivenza ritenuta valida, se il fine
quello di aiutare il convivente con maggiore difficolt economica. Pu esserci anche un patto per
accomunare in regime di comunione quei beni acquistati durante la convivenza.
I contratti di convivenza richiedono che l'accordo risulti da atto scritto.
Le coppie omosessuali
Negli ultimi anni in molti Stati si discusso della relazione di convivenza tra persone dello stesso
sesso. Queste convivenze oggi sono tutelate sia perch sono viste come rapporto affettivo, di
assistenza e solidariet, ma soprattutto perch si vuole che non sia legittimata una discriminazione
fondata sull'orientamento sessuale, oggi vietata dall'art.21 della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione Europea. C' notevole differenza tra Stato e Stato: in alcuni queste
convivenze vengono equiparate alle convivenze more uxorio, in altri alle coppie unite in matrimonio.
La prima legge che si occupata del fenomeno stata quella danese (1989) che ha equiparato queste
convivenze al matrimonio. Questo modello stato seguito negli anni successivi da Norvegia, Svezia,
Islanda, Olanda e Germania. In altri Paesi invece queste convivenze sono state equiparate alle
convivenze more uxorio. Ultimamente nei Paesi Bassi accettato il matrimonio civile fra persone
dello stesso sesso.
I progetti di legge
La lacuna legislativa in tema di convivenze ha portato la dottrina ad interrogarsi sull'opportunit di
interventi da attuarsi al pi presto.Alcuni, in particolare, ritengono di assimilare la disciplina della
famiglia legittima e quella della famiglia di fatto. Altri ritengono che sia conveniente dare alla
convivenza more uxorio un'autonomia privata. Altri ancora, che si interpongono fra le due posizioni,
vorrebbero uno statuto delle coppie conviventi, per dare a questo tipo di famiglie un minimo di
giuridicit coincidente con la disciplina della famiglia legittima. Per tale motivo numerose proposte
di legge sono state presentate, e se alcuni intendono disciplinare unicamente i rapporti tra persone di
sesso diverso, altri contemplano la possibilit di applicare le disposizioni previste anche alle coppie
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omosessuali.
Per ci che concerne il rapporto di filiazione, soprattutto in relazione all'affidamento dei figli in caso
di cessazione della convivenza, i disegni di legge prevodono generalmente un rinvio alla disciplina
dettata dal codice civile in tema di affidamento dei figli a seguito di separazione personale tra
coniugi.

Capitolo undicesimo
L'accertamento dello stato di figliazione legittima.
Lo stato di figlio legittimo
Figli legittimi sono quelli generati dai coniugi in costanza di matrimonio. Il nostro ordinamento
determina lo status personale dei figli concepiti dai coniugi perch comporta l'obbligo di fedelt e
quindi l'esclusivit della relazione sessuale, per cui "il marito padre del figlio concepito durante il
matrimonio".
I presupposti della legittimit dei figli sono i seguenti: a) matrimonio dei genitori; b) parto della
moglie; c) concepimento in costanza di matrimonio; d) paternit del marito.
Alcune circostanze, tipo il matrimonio e il parto sono provati facilmente da documenti, mentre per il
concepimento e la paternit del marito si agisce per presunzione.
a) Il matrimonio pu essere civile, ovvero religioso con effetti civili. Per la legittimit dei figli
valido anche il matrimonio nullo. Sono legittimi anche i figli nati prima del matrimonio e riconosciuti
dopo. Lo stesso dicasi per i matrimoni invalidati per malafede, tranne che l'invalidit dipenda da
bigamia o da incesto.
b) Bisogna ricordare che non necessariamente la donna che ha messo al mondo il figlio ne risulter
giuridicamente la madre; infatti l'ufficiale dello stato civile forma l'atto di nascita sulle dichiarazioni
dei soggetti legittimati, entro i dieci giorni successivi alla nascita. Nell'atto di nascita sono individuati
il luogo, l'anno, il mese, il giorno e l'ora della nascita, le generalit, la cittadinanza e la residenza dei
genitori legittimi. Sono indicati anche il sesso del bambino e il nome che gli viene dato. Per questo
motivo il dichiarante denuncia alcune circostanze, mentre in riguardo alla paternit e alla maternit,
possono essere raccolte nell'atto solo se la nascita da unione legittima, se la madre coniugata,
salvo l'obbligo del dichiarante di non nominare la donna se questa non vuole.
c) L'art. 231 c.c. stabilisce che il marito padre del figlio concepito durante il matrimonio. E' questa
per una presunzione, per cui se la moglie la madre si presume che il marito sia il padre.
Logicamente se la madre non viene nominata non pu essere attribuita la paternit al marito. E'
importante per ricordare che il marito risulta il padre se il figlio nasce dopo 180 giorni dalla data del
matrimonio, perch altrimenti stato necessariamente concepito prima del matrimonio. In tal caso
nessuna certezza c' che sia proprio il marito il padre. Stesso discorso vale per i figli nati dopo 300
giorni dalla separazione, perch in questo caso il figlio stato concepito dopo la rottura tra i due
coniugi.
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Il figlio in questi due casi risulta legittimo se il padre non ne disconosce la paternit.
La nascita del figlio prima dei 180 giorni dalla celebrazione o dopo 300 giorni dallo
scioglimento
Come detto prima il padre potrebbe disconosce il figlio se nato in queste due circostanze. Nel primo
caso il padre riconosce il figlio e questi diventa legittimo. Nel secondo caso pi difficile accogliere
la legittimit del figlio, perch molto difficile, provare la nascita di un figlio con una gravidanza
lunga ben 10 mesi (....e 10 sono i mesi passati dalla separazione !!!).
La prova della filiazione, titolo di stato epossesso di stato
La filiazione legittima pu essere provata per mezzo dell'atto di nascita, e in mancanza, con il
possesso di stato, cio ricorrendo ad altri mezzi di prova. Il possesso di stato acquista rilievo solo se
manca l'atto di nascita, mentre gli altri mezzi di prova se mancano sia l'atto di nascita che il possesso
di stato. L'art 236 c.c. dice che la filiazione legittima si prova con l'atto di nascita iscritto nei registri
dello stato civile. In questo atto scritto tutto: maternit, matrimonio, concepimento, paternit. L'art.
237 dispone che il possesso di stato risulta da una serie di fatti che messi insieme comprovano la
legittimit del figlio. Possiamo dire quindi che il possesso di stato costituito da una serie di indizi
che il legislatore valuta alla stregua di prova sufficiente ai fini dell'attribuzione ad un soggeto dello
status di figlio legittimo.
Le azioni di stato legittimo in generale
Con l'espressione azione di stato si definisce l'azione con la quale si chiede al giudice una pronunzia
sullo stato della persona.
Le azioni di stato legittimo disciplinate dalla legge sono:
1) l'azione di disconoscimento di paternit
2) l'azione di contestazione della legittimit
3) l'azione di reclamo della paternit
Tutte le cause relative allo stato di persone sono di competenza del tribunale.
Il disconoscimento della paternit (presupposti)
Un marito (artt.235 -233),dichiarato padre,in forza alla presunzione di paternit, pu disconoscere il
figlio e privarlo dello stato di legittimit che gli stato attribuito. Il padre vuole cos dimostrare la
falsit di questa presunzione. Egli pu farlo in due modi: con l'art 233 che gli consente di
disconoscere il figlio nato prima dei 180 giorni dalla data del matrimonio e quindi concepito in
precedenza; con l'art. 235 nell'ipotesi del figlio concepito durante il matrimonio e quindi con la
presunzione che sia lui il padre.
Prima del 1975 solo il marito poteva disconoscere la paternit, mentre ora possono farlo sia la madre
che il figlio. Logicamente l'azione pu essere promossa se ci sono i due presupposti: 1) la nascita del
figlio; 2) l'esistenza del titolo di stato di figlio legittimo: Non possibile disconoscere un figlio prima
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della sua nascita, per cui l'azione sar ammessa soltanto se esister un documento dell'atto di nascita.
L'art 235 consente che il padre disconosca il figlio anche se concepito durante il matrimonio, quando:
i coniugi non hanno coabitato nel periodo fra il 300 e il 180 giorno prima della nascita (in questo
lasso di tempo sicuramente avvenuto il concepimento);
durante questo periodo il marito era impotente, anche se soltanto di generare; in questo periodo la
moglie ha commesso adulterio o ha tenuto nascosta la propria gravidanza e la nascita del figlio.
Nel primo caso basta provare la sua assenza da casa, nel secondo provare la sua mancata capacit di
concepire un figlio, nel terzo provare adulterio della moglie, anche se questo non sufficente ad
escludere la paternit. In tal caso il presunto padre cercher di provare tramite riconoscimento del
DNA o del gruppo sanguigno di escludere la propria paternit. Il giudice tenuto ad ammettere la
prova genetica , anche se non pu obbligare la parte a sottoporsi al prelievo. Il rifiuto immotivato
della parte, consente al giudice di desumere una prova contro di lui.
Il termine di decadenza per esercitare l'azione di disconoscimeto della paternit : sei mesi dalla
nascita del figlio, per la madre; un anno dalla nascita per il padre oppure un anno da quando tornato
nell'abitazione coniugale .
L'eventuale sentenza che accoglie l'azione di disconoscimento deve essere annotata nell'atto di
nascita, con conseguente eliminazione del nome del marito.
Lo status di figlio sar quello di figlio naturale riconosciuto dalla madre.
La contestazione di legittimit
L'azione di contestazione di legittimit diretta a far dichiarare l'inesistenza dello stato di legittimit
del soggetto contro cui rivolta. L'azione esercitata attaccando uno dei seguenti presupposti di
legittimit: a) esistenza o validit del matrimonio fra i coniugi; b)effettivit del parto della donna
indicata come madre; c) corrispondenza fra il bimbo nato e quello dichiarato; d) concepimento
durante il matrimonio.
L'azione quindi cercher di dimostrare che o non c' matrimonio fra i coniugi, o che la donna non
abbia partorito, o che il figlio nato non sia quello dichiarato, o che sia stato concepito fuori dal
matrimonio.
Il reclamo di legittimit
I presupposti dai quali sorge l'interesse all'azione di reclamo si ricavano dall'art. 241 c.c. e sono: a) la
mancanza dell'atto di nascita o del possesso di stato; b) pur essendoci l'atto di nascita, il figlio vi
figuri come nato da ignoti; c) pur essendoci un atto di nascita il figlio stato iscritto sotto falso nome,
per cui i veri genitori non sono quelli indicati nell'atto.
Colui che reclama lo stato di figlio legittimo deve provare tutti i presupposti necessari per l'esistenza
di tale stato: maternit, matrimonio tra i genitori, concepimento in matrimonio, paternit.
Legittimato all'azione di reclamo il figlio o i suoi discendenti se morto in et minore o nei cinque
anni dopo aver raggiunto la maggiore et.
L'azione deve essere rivolta contro entrambi i genitori e, in caso di morte di uno di essi o di tutti e
due, contro gli eredi. La sentenza che accoglie il reclamo di legittimit accerta l'esistenza dello stato
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di figlio legittimo con effetto verso i genitori e i loro parenti con annotazione nell'atto di nascita e
conseguente attribuzione del cognome del padre e perdita del cognome che gli era stato attribuito in
precedenza.

Capitolo dodicesimo
L'accertamento dello stato di filiazione naturale
Il riconoscimento del figlio naturale
Il riconoscimento del figlio naturale un atto unilaterale, spontaneo ed irrevocabile del genitore, da
effettuarsi nell'atto di nascita o nell' apposita dichiarazione posteriore alla nascita o al
concepimento.Con il riconoscimento, il genitore dichiara la propria maternit o paternit nei
confronti di una determinata persona.Il riconoscimento spontaneo ed a discrezione di chi lo
effettua. La discrezionalit per condizionata dalla vericit del rapporto biologico e il mancato
riconoscimento pu dar luogo ad una giudiziale genitorialit ed anche ad una apertura della procedura
dell'adottabilit.
Il riconoscimento quindi un atto giuridico in senso stretto, in quanto atto umano volontario. Bisogna
chiarire per che il riconoscimento effettuato da uno dei genitori non produce effetti sull'altro se non
vuole effettuare il riconoscimento.Chi non vuole riconoscere ha diritto a non essere menzionato.
L'art 250 c.c. dispone che un figlio pu essere riconosciuto dal padre e dalla madre anche se questi
erano uniti in matrimonio con altre persone al momento del concepimento.E' il superamento
dell'antico divieto legato ai figli adulterini.
I requisiti per effettuare il riconoscimento
Il riconoscimento del figlio naturale pu essere effettuato solo dal genitore.
Il genitore deve essere in grado di intendere e volere ed ammesso anche il minore che ha raggiunto i
sedici anni perch lo si ritiene essere in possesso delle dette qualit.
L'assenso del figlio ultrasedicenne
La legge richiede che se deve riconosciuto un minore con pi di sedici anni questi deve dare il suo
consenso.Se il minore, con meno di sedici anni, gi stato riconosciuto da un altro, deve essere
quest'ultimo a dare il suo consenso.Il riconoscimento pi efficace e veloce quindi quello che
riguarda un minore con meno di sedici anni non riconosciuto.
La legge cerca cos di proteggere il riconoscimento di persone gi adulte e magari socialmente gi
ben realizzate, alle quali il riconoscimento potrebbe causare un pregiudizio.
Il consenso al riconoscimento
Il genitore che intende riconoscere il figlio con meno di sedici anni,che stato per gi riconosciuto
da un altro, deve ottenere il consenso dall'altro.Questo per tutelare l'interesse del minore che sotto la
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tutela di chi per primo lo ha riconosciuto, nel caso di riconoscimenti tardivi.( Nel caso di un rifiuto ci
pu essere un controllo giudiziale).L'art 250 c.c. prevede che il consenso non possa essere rifiutato se
sussiste davvero un interesse del minore nel nuovo riconoscimento.
In giurisprudenza si negato il riconoscimento nel caso in cui il genitore abbia una personalit
morale negativa, soprattutto quando, oltre ad una situazione economica precaria, vi sia il rischio che
il riconoscimento possa turbare la situazione affettiva del minore.
Il divieto di riconoscimento dei figli incestuosi
L'art 251 c.c. stabilisce il divieto del riconoscimento dei figli nati da persone legate da un vincolo di
parentela, anche naturale, in linea retta all'infinito o in vincolo di affinit all'infinito.Se all'epoca del
concepimento,per, i genitori ignoravano la loro parentela e dunque il concepimento era avvenuto in
buona fede, nonostante il matrimonio sia stato reso nullo, il figlio pu essere riconosciuto.Lo stesso
dicasi anche di un solo genitore ignaro della parentela.In questi casi per si pronuncia il giudice, che
avr sempre riguardo per l'interesse del figlio.L'atto di impedire il riconoscimento di figli incestuosi,
concepiti in mala fede da genitori moralmente riprorevoli, permette l'adottabilit di questi nati, quali
figli di ignoti.
L'inammissibilit del riconoscimento in contrasto con lo stato di figlio legittimo
L'art 253 c.c. stabilisce che un figlio riconosciuto legittimo non possa essere riconosciuto naturale da
altri.
La forma del riconoscimento
Il primo comma dell'art 254 c.c. dispone che il riconoscimento del figlio naturale " fatto nell'atto di
nascita, oppure con una dichiarazione posteriore al concepimento o alla nascita, davanti ad un
ufficiale dello stato civile o al giudice tutelare o in un atto pubblico o in un testamento,qualunque sia
la forma di questo.L'atto di riconoscimento della filiazione naturale pubblicizzato attraverso
l'iscrizione nei registri dello stato civile.
L'impugnativa del riconoscimento per difetto di veridicit
L'art 263 c.c. stabilisce che il riconoscimento pu essere impugnato per difetto di veridicit
dall'autore del riconoscimento,dal riconosciuto o da chiunque abbia interesse a farlo.L'azione
imprescrittibile.
Il falso riconoscimento pu essere fatto in buona fede, nel senso che l'autore convinto di essere il
genitore, oppure in mala fede ( in questa ipotesi rientra il cosiddetto riconoscimento per compiacenza,
nel senso che un uomo riconosce un figlio della sua convivente concepito prima con un altro uomo).
L'impugnativa del riconoscimento per violenza e incapacit
Il riconoscimento pu essere impugnato anche per violenza o se stato effettuato da interdetto
giudiziario.

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La dichiarazione giudiziale di paternit e maternit


La legge di riforma del diritto di famiglia , oltre a rimuovere il divieto di riconoscimento dei figli
adulterini, ha ampliato la possibilit dei padri di riconoscere i figli, dando loro la possibilt di
dimostrare con ogni mezzo e prova la partecipazione al concepimento.Questo avvenuto per
equiparare sempre pi la figura materna a quella paterna.Per dichiarare la sua paternit pu far anche
richiesta del riconoscimento del DNA e questo elemento biologico ritenuto sufficiente. Al contrario,
il padre che non vuole riconoscere il figlio non potr mai invocare la possibilit di non aver voluto
quel figlio,o che la madre gli avesse garantito l'assoluta certezza dell'impossibilit del concepimento
o che si sarebbe potuta interrompere la gravidanza.Si sono cos ribaltate le situazioni dll'uomo e della
donna.Quest'ultima pu interrompere la gravidanza, pu impedire il concepimento,pu non
riconoscere il figlio ed abbandonarlo, rendendolo adottabile.L'uomo invece non potr sottrarsi
all'accertamento della paternit.
L'azione di riconoscimento giudiziale promossa dal figlio imprescrittibile e
pu essere proseguita dai suoi eredi se dovesse morire.L'azione continua anche se dovesse morire il
genitore e da la possibolit di chiedere parte dell'eredit anche in ritardo.
La prova della paternit e della maternit
Nell'accertamento giudiziale la maternit dimostrata se provata l'idendit di colui che si pretende
essere il figlio e di colui che fu partorito.Questa per non l'unica prova ammissibile, poiche
accettata ogni altra che possa dimostrare la filiazione.In pratica per la dichiarazione di maternit
assume scarso rilievo, poich, se il figlio stato abbandonato in virt di un mancato riconoscimento
al
momento della nascita e quindi reso adottabile, essa preclusa quando il figlio stato
adottato.Relativamente alla prova della paternit naturale l'attore pu fornirla con ogni mezzo ed
autorizza il giudice a considerarla valida quando sono verificati fatti specifici come l'unione dei
coniugi la momento del concepimento,l'esistenza di una dichiarazione scritta del padre,l'esistenza del
possesso di stato di figlio naturale.Queste semplici circostanze sono sufficienti se non esistono
eccezioni da parte del convenuto.Oggi il padre grazie alla prova del DNA pu provare con la quasi
certezza di essere o non essere l'autore del concepimento.Con questo nuovo modo esclusa anche la
possibilit di sottrarsi al riconoscimento se la madre ha avuto rapporti con altri uomini nel periodo del
concepimento.Se il presunto padre si sottrae senza alcun valido motivo al prelievo ematico,il giudice
ritiene che tale comportamento rappresenti la prova del suo coinvolgimento.
Il giudizio di ammissibilit
L'azione di dichiarazione giudiziale della paternit e maternit deve essere sempre autorizzata dal
tribunale, che deve motivarla in ordine al primario interesse del minore. Con la locuzione " interesse
del minore" la Corte costituzionale ha inteso far riferimento ad un interesse da valutarsi di volta in
volta,tenuto conto della personalit e della condotta del genitore.
Gli effetti della dichiarazione
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La sentenza che dichiara la filiazione naturale produce gli effetti del riconoscimento.Con la sentenza
il giudice stabilisce anche eventuali provvedimenti per il mantenimento,istruzione,educazione ed
interessi patrimoniali del figlio. Il genitore che ha provveduto da solo al mantenimento del figlio
minore riconosciuto pu richiedere all'altro il rimborso di quanto sarebbe stato a suo carico a partire
dalla nascita.
La filiazione non riconoscibile
La costituzione attribuisce anche ai figli non riconoscibili il diritto al mantenimento, all'istruzione e
all'educazione, e,se ricorre lo stato di bisogno,agli alimenti, anche se maggiorenne.In sede
successoria, ai figli privi di stato viene riconosciuto il trattamento dei figli naturali (art. 580
c.c.).Spetta loro un assegno vitalizio pari all'ammontare della rendita della quota di eredit alla quale
avrebbero diritto ,se la filiazione fosse stata dichiarata o riconosciuta.
La legittimazione del figlio naturale
La legittimazione quell'atto che permette al figlio nato fuori dal matrimonio di assumere la qualit
di figlio legittimo.La riforma ha cos equiparato la posizione del figlio legittimo a quella del figlio
naturale.
Il giudice civile prevede due forme di legittimazione , per susseguente matrimonio dei genitori del
figlio naturale o per provvedimento dell'autorit giudiziaria. Il susseguente matrimonio dei genitori
legittima automaticamente i figli nati prima del matrimonio.L'altra forma di legittimazione per
provvedimento del giudice, prevista per i casi in cui vi sia impossibilit alla legittimazione, pur con
susseguente matrimonio, poich un genitore non vuole riconoscere il figlio.

Capitolo quattordicesimo
L'adozione e l'affidamento
L'evoluzione dell'istituto
Il minore ha diritto di crescere nella propria famiglia e, per assicurare questo e per evitare un
abbandono, lo Stato,la regione o gli enti locali vengono in aiuto delle famiglie bisognose.Se la
famiglia non in grado di provvedere alla crescita ed all'educazione del minore, la legge disciplina gli
istituti dell'affidamento e dell'adozione.L'affidamento ha lo scopo di fornire un ambiente familiare al
minore che ne momentaneamente privo; l'adozione,invece, crea un nuovo rapporto di filiazione fra
soggetti che non sono uniti da vincolo di sangue.Mentre prima l'adozione serviva soprattutto a
consentire di trasmettere il cognome ed il patrimonio a famiglie senza figli, oggi , nella sua profonda
evoluzione, ha lo scopo principale di inserire un minore,privo di famiglia che sia in grado di
provvedere alle sue esigenze di vita,in una nuova famiglia, in un ambiente adatto alla sua
crescita.Solo indirettamente l'adozione assolve la funzione di soddisfare l'interesse degli adottanti ad
avere un figlio.
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La svolta fu introdotta nel 1967, poi adeguata ai principi espressi nella Convenzione di Strasburgo
(ma ratificata in Italia solo nel 1974), che introdusse l'adozione speciale.Se prima il limite massimo di
et era di otto anni, con essa si rende possibile l'adozione per tutti i minori.Con essa fu anche regolata
l'adozione internazionale.
L'affidamento dei minori
L'affidamento ,a differenza dell'adozione che crea una situazione irrreversibile,costituisce un rimedio
temporaneo.L'affidamento pu aver luogo solo se la famiglia non in grado di offrirgli le cure di cui
il minore necessita e se anche gli aiuti dello Stato non sono stati in grado di dare buoni frutti.
L'affidamento viene disposto a favore di una famiglia (possibilmente con figli minori) o di una
persona singola.Se ci non possibile si pu ricorrere ad una comunit di tipo familiare ed in ultima
analisi ad un istituto di assistenza pubblico.
Nel caso che i genitori che esercitano la potest manifestano il loro consenso (affidamento
consensuale) l'affidamento viene disposto dal servizio sociale e reso esecutivo dal giudice tutelare.Se
invece i genitori non sono d'accordo l'affidamento pu essere disposto dal tribunale dei minori.La
legge n. 149/2001 ha stabilito che la durata dell'affidamento non superi i due anni, pur essendo
prorogabile se la sospensione pu arrecare pregiudizio al minore.La legge stabilisce che l'affidatario
ha il dovere di accogliere il minore presso di s e di provvedere al suo mantenimento, alla sua
istruzione ed alla sua educazione, tenendo sempre conto delle indicazioni fornite dai genitori che non
siano, per, decaduti dalla potest.Il servizio sociale,con sostegno educativo e psicologico, deve
agevolare i rapporti tra il minore e la sua famiglia, per agevolargli il rientro.
L'affidamento finisce quando la situazione di temporanea difficolt della famiglia d'origine cessa,
oppure se la continuazione di esso pu arrecar danno al minore.Se il minore viene definitavamnte
abbandonato si apre la procedura di adottabilit.
L'adozione dei minori
L'adozione rappresenta un rimedio estremo cui fare ricorso solo quando la famiglia d'origine non
possa offrire al minore quel minimo di cure e di affetto che sono indispensabili per una sana ed
equilibrata crescita.Specificando che l'indigenza dei genitori non rappresenta causa per eventuale
adozione, spetta allo Stato,le regioni e gli enti locali, aiutare le famiglie a rischio, allo scopo di
prevenire situazioni di abbandono.Ai sensi dell'articolo 7, comma 1, l'adozione consentita solo nei
confronti dei minori dichiarati in stato di adottabilit.Per l'art. 8 sono dichiarati adottabili i minori in
stato di abbandono perch privi di assistenza morale e materiale da parte dei genitori o parenti tenuti
a provvedervi (sono quelli entro il 4 grado).Ad escludere l'abbandono non sufficiente che tali
soggetti si limitino a manifestare la loro disponibilit per il futuro, ma occorre che sia gi maturato un
rapporto affettivo col bambino.Si discute molto sulle cause che possano determinare
l'abbandono.Sovente esso determinato dalla mancanza di quel minimo di cure materiali,calore
affettivo e aiuto psicologico indispensabili per lo sviluppo e la formazione della personalit del
minore.Si precisa anche lo stato di abbandono non richiede necessariamente un comportamneto
omissivo da parte dei genitoti,ma sussiste anche quando questi ultimi, con comportamenti omissivi,
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espongono ad un grave e irreversibile pregiudizio il sano sviluppo psico-fisico del


minore.L'abbandono, pertanto, prescinde da qualsiasi elemento di volontariet o di colpevolezza dei
genitori.E' stata affermata la sussistenza di stato di abbandono in ipotesi di condotta gravemente
immorale o disordinata dei genitori.
La legge impedisce la dichiaribilit di stato di abbandono quando la mancanza di assistenza materiale
e morale dovuta a causa di forza maggiore di carattere transitorio.(Sono esclusi per esempio la
possibile carcerazione o malattia inguaribile del genitore).Il giudice tenuto ad ascoltare le
manifestazioni di disponibilit da parte di quei genitori che in passato hanno avuto un comportamento
pregiudizievole verso il figlio.
I requisiti degli adottanti
L'art 6, comma 1, stabilisce che gli aspiranti adottanti devono essere uniti in matrimonio da almeno
tre anni e che non ci sia, o ci sia stata, una separazione,neppure di fatto.La legge non prevede
l'adottamento da parte di una persona singola, se non in casi del tutto particolari (art 25, comma 4; art
44);possibilit invece contemplata nella C. di Strasburgo.
Il secondo requisito richiesto quello dell'et: l'et degli adottanti deve superare di almeno diciotto
anni quella dell'adottato e la differenza di et deve essere al massimo quarantacinque anni.
Sotto il profilo sostanziale si richiede che i coniugi siano affettivamente capaci di educare, istruire e
mantenere i minori che intendono adottare.Quanto all'idoneit economica la C.C. ha stabilito che non
dovrebbe rappresentare un ostacolo il fatto che si tratti di una famiglia di condizioni economiche
modeste, purch sia in grado di assicurare al minore un mantenimento decoroso e disponga di un
regolare reddito che non lo faccia dipendere totalmente dall'asistenza pubblica o privata.
Il procedimento e gli effetti
L'adozione legittimante viene pronunciata al termine di un complesso procedimento che si snoda
attraverso tre passaggi: la dichiarazione di adottabilit, l'affidamento preadottivo e il provvedimento
di adozione.Il nuovo art 8, comma 4, prscrive che il procedimento di adottabilit deve svolgersi sin
dall'inizio con l'assistenza legale del minore e dei genitori o degli altri parenti che abbiano rapporti
significativi col minore.Molto importante la volont del minore che deve essere obbligatoriamente
ascoltato se ha pi di dodici anni; se pi piccolo considerata la sua capacit di discernimento (art.
12 dlla Conv. di New York del 1989 sui diritti del fanciullo).
Chiunque, ai sensi dell'art 9, ha facolt di segnalare all'autorit pubblica situazioni di abbandono.Il
procuratore della Rep., assunte le informazioni necessarie, chiede con ricorso al tribunale per i
minorenni di dichiarare lo stato di adottabilit di quei minori che si trovino in stato di abbandono.Il
tribunale ,valendosi dei servizi sociali e degli ordini di pubblica sicurezza, effettua approfonditi
accertamenti al fine di verificare se sussista effettivamente lo stato di abbandono.
Se il minore ha genitori o parenti entro il quarto grado, essi vengono convocati innanzi al tribunale
per essere ascoltati e per verificare la loro disponibilit a prendersi cura del minore.Se essi non si
presentano senza giustificato motivo o se la loro audizione ha dimostrato la persistenza della
mancanza di assistenza morale e materiale, il tribunale provvede a dichiarare lo stato di adottabilit.Si
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procede all'immediata adottabilit, invece, se il minore risulta figlio di ignoti o se questi sono
deceduti e non vi sono parenti entro il quarto grado.
Alla dichiarazione di adottabilit, divenuta definitiva, segue l'affidamento preadottivo alla coppia di
coniugi che abbia presentato la relativa domanda al tribunale per i minorenni; la domanda, che pu
essere presentata anche a pi tribunali minorili, decade dopo tre anni, ma pu essere rinnovata.Il
tribunale per i minorenni procede all'accertamento dei requisiti della coppia richiedente e da luogo ad
adeguate indagini.La precedenza data alle domande dirette all'adottamento dei minori con pi di
cinque anni o con handicap accertato.Sulla base delle indagini viene scelta la coppia che appare
maggiormente idonea al minore.Durante la fase del preadottamento il tribunale vigila allo scopo di
verificarne il buon andamento.Se subentrano fatti che rendono inidonea la convivenza il tribunale pu
revocare l'affidamento preadottivo. Dopo un anno vengono ascolati i coniugi affidatari ed il minore,
se ha superato i dodici anni o capace di discernimento se pi piccolo.Vericata la sussistenza dei
requisiti, il tutore e coloro che hanno vigilato,si pronunciano sull'adozione in camera di coconsiglio.Il
minore che ha compiuto i quattordici anni deve manifestare il suo consenso.Se durante l'anno uno dei
due coniugi muore,l'altro pu richiedere l'adozione per entrambi: in tal caso l'adozione ,per il
deceduto,produce effetti dalla data di morte. Se durante l'anno i coniugi si separano, l'adozione pu
essere espressa a favore di uno dei due coniugi, o di entrambi, considerando come primario l'interesse
del minore.
La sentenza definitiva viene scritta a margine dell'atto di nascita dell'adottato, che diviene figlio
legittimo degli adottanti, assumendone e trasmettendone il cognome.Cessano per contro tutti i
rapporti con la famiglia d'origine, salvi i divieti matrimoniali.L'adozione non suscettibile di revoca.
L'adozione dei minori nei casi particolari: le singole ipotesi
L'adozione dei minori in casi particolari si differenzia dall'adozione legittimante per la previsione di
requisiti meno rigidi per gli aspiranti adottanti e per la maggiore semplicit del procedimento.Le
differenze sono soprattutto negli effetti che sono pi limitati;infatti non vengono interrotti i rapporti
fra l'adottato e la sua famiglia d'origine.L'adottato mantiene tutti i rapporti, diritti e doveri compresi,
con la famiglia originale e non crea rapporti di parentela coi parenti del'adottante.Inoltre non
necessaria la sussistenza di uno stato di abbandono per l'adozione.
L'adozione particolare ( art 44) pu essere pronunciata a favore: a)di persone coniugate o singole
unite al minore da parentela entro il sesto grado qualora il minore sia orfano; b)del coniuge, quando il
minore figlio dell'altro coniuge; c)di persone coniugate o singole se si tratta di un minore orfano con
handicap, d) di persone singole o coniugate se stata constatata l'impossibilit di procedere
all'affidamento preadottivo( rientrano casi di minori difficili o quando la coppia sia quella alla quale
era stato lasciato il minore in affidamento).
Se l'adozione richiesta da una coppia, essa potr essere pronunciata solo su istanza di entrambi i
coniugi.L'adozione consentita anche se esistono figli legittimi.E' comunque vietata l'adozione del
proprio figlio naturale.
Il procedimento, gli effetti e la revoca
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Il giudice competente a pronunciarsi il tribunale dei minorenni del distretto in cui si trova il
minore:Deve essere verificata la sussistenza dei requisiti necessari all'adozione con sempre in primo
piano l'interesse del minore.Occorre il consenso dell'adottante e dell'adottando che ha pi di
quattordici anni.Deve essere comunque sentito il minore se ha pi di dodici anni, o meno, se in grado
di discernimento.Occorre altres l'assenso dei genitori e del coniuge dell'adottando.Per effetto
dell'adozione, gli adottanti acquistano la potest sul minore, con l'obbligo di mantenerli, istruirli ed
educarli.Essi amministreranno i beni dell'adottato, ma non spetta loro l'usufrutto legale.L'adottato
assume il cognome dell'adottante e lo antepone al proprio.L'adottato assume i diritti successori
spettanti ad un figlio legittimo, mentre nessun diritto acquista l'adottante.
Questo tipo d'adozione, a differenza di quella legittimante, revocabile.(Casi di tentanto omicidio tra
adottante e adottato o pene per l'adottato, per delitti nei loro confronti,non inferiori a tre anni, o
viceversa).
L'adozione internazionale: la Convenzione dell'Aja e la riforma del 1998
L'adozione internazionale,cio la possibilit di adottare bambini di altre nazioni,ha avuto la sua prima
regolamentazione nel 1983. Era per questa molto inadeguata, in quanto molto spesso gli adottanti si
recavano all'estero e prendevano contatti con personale non qualificato o addirittura con le famiglie
stesse del minore da adottare,col rischio di compiere veri e propri abusi. A questi problemi ha dato
una soluzione la Convenzione dell'Aja del 29 Maggio 1993 per la tutela dei bambini e la cooperzione
nell'adozione internazionale di cui anche l'Italia si resa firmataria.
La convenzione individua in modo preciso le condizioni necessarie affinch l'adozione possa aver
luogo: dichiarazione di adottabilit del minore da parte delle autorit straniere;accertamento da parte
delle stesse autorit dell'impossibilt di adozione nello stato di origine,di modo che l'adozione
internazionale sia l'unica via praticabile.
La legge 31 Dicembre 1998,n. 476 con cui l'Italia ha ratificato e ha dato esecuzione alla Convenzione,
ha opportunamente riservato al tribunale per i minorenni i compiti propriamente giudiziari,
attribuendo invece compiti di carattere amministrativo e di politica generale alla Commissione per le
adozioni internazionali.
La nuova legge ha introdotto altres l'obbligo per coloro che aspirano all'adozione interna- zionale di
rivolgersi ad uno degli enti aurorizzati,ponendo cos fine "all'adozione fai da te.
Il procedimento e gli effetti.
Per adottare un bambino straniero (art. 29/bis) gli aspiranti adottanti devono presentare una
dichiarazione di disponibilt al tribunale per i minorenni del luogo in cui risiedono (gli italiani
all'estero devono presentarla al tribunale dei minori della loro ultima residenza in Italia o, in
mancanza, a quello di Roma.
Tramite la dichiarazione di disponibilit, i coniugi chiedono che venga riconosciuta la loro idoneit
all'adozione: i requisiti necessari sono i medesimi richiesti per l' adozione nazionale.
Il tribunale trasmette agli enti locali la dichiarazione e questi accertano le condizioni e motivazioni
degli aspiranti adottanti.Finit l'indagine trasmettono l'esito al tribunale, che entro due mesi si
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pronuncia sullidoneit dei coniugi.


Il decreto di idoneit viene trasmesso, con tutta la documentazione, alla Commissione per le adozioni
internazionali e all'ente cui i coniugi hanno dato l'incarico.L'ente prende contatto con l'autorit
straniera e riceve le proposte di incontro, con le caratteristiche del minore individuato.L'ente cura,
inoltre, il primo incontro fra il minore e gli adottanti. Pronunciata l'adozione da parte dell'autorit
straniera, affidando il minore agli adottanti,l'ente informa subito la Commissione e chiede che venga
autorizzato l'ingresso del minore in Italia.La commissione, ricevuta la documentazione e valutate le
conclusioni, nel rispetto del superiore interesse del minore, autorizza l'ingresso.
Ricevuta l'autorizzazione della Commissione, gli uffici consolari rilasciano al minore il visto
d'ingressoper l'adozione.Entrato in Italia, il bambino gode di ogni diritto riconosciuto dalla legge al
minore italiano in affidamento familiare.
Il provvedimento straniero produce effetti legittimanti, ma il tribunale per i minorenni fa una nuova
serie di controlli nell'interesse del minore.Se,infatti, l'adozione deve essere perfezionata dopo l'arrivo
del minore in Italia, il tribunale dei minori riconoscer il provvedimento straniero come affidamento
preadottivo di un anno.Sentito poi il parere del minore, il tribunale si pronuncer sulla sua
permanenza nella nuova famiglia.
Il minore straniero abbandonato in Italia.
Al minore straniero che venga a trovarsi in stato di abbandono in Italia, si applicano in forza dell'art.
37 bis, le disposizioni italiane in materia di adozione, di affidamento e di provvedimenti necessari in
caso di urgenza. Esempi sono i minori profughi o rifugiati, oppure minori che, trovandosi in Italia per
scopi diversi dall'adozione, si siano poi venuti a trovare in una situazione di abbandono ( ad esempio
per morte e per disinteresse dei genitori esercenti la potest).
Il diritto dell'adottato a conoscere le proprie origini
La legge n. 149/2001 ha in parte modificato l'art. 28 introducendo nuovi principi rispetto al
passato.Rimane invariato l'obbligo di rilasciare attestazioni dello stato civile con la sola indicazione
del nuovo cognome, senza fare riferimento ai genitori di sangue, come invariato rimane il divieto per
l'ufficiale di stato civile e l'ufficiale di anagrafe di fornire indicazioni o rilasciare certificati da cui
risulti il rapporto di adozione,salvo espressa autorizzazione dell'autorit giudiziaria.Sono state
introdotte,invece, nuove disposizioni in ordine alla possibilit per l'adottato diavere notizie sulla
propria famiglia d'origine; possibilit negata in passato anche al raggiungimento della maggiore et,
tranne nei casi della salvaguardia della salute dell'adottato.La nuova legge stabilisce innanzitutto a
carico dei genitori adottivi l'obbligo di informare il minore sulla propria condizione di figlio adottato,
nei modi e nei termini da loro ritenuti pi idonei. Durante la minore et possibile per i nuovi
genitori, se sussistono gravi motivi,avere notizie dei genitori di sangue.Anche il figlio, per tali
motivi ,pu sapere della famiglia d'origine se ha raggiunto la maggiore et. Dopo i venticinque anni
pu avere informazioni sulla famiglia d'origine in ogni caso.
La legge per non permette di avere informazioni se la madre naturale non ha riconosciuto il figlio o
se uno dei suoi genitori ha dichiarato di non essere nominato, o abbia acconsentito all'adozione
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ponendo la condizione di rimanere anonimo.


L'adozione dei maggiorenni
L'adozione dei maggiorenni ha una funzione diversa da quella dell'adozione del minore.Quest'ultima,
infatti, posta a tutela del minore che si trova in stato di abbandono o cerca il suo inserimento in una
famiglia idonea,rescindendo ogni legame con la famiglia d'origine.La prima invece soddisfa, pi che
altro, l'interesse dell'adottante, privo di discendenti legittimi o legittimati, ad acquisire un figlio cui
trasmettere il proprio cognome e le proprie sostanze. La corte Costituzionale ha dichiarato che
l'adozione dei maggiorenni possa avvenire anche in presenza di figli legittimi o legittimati
maggiorenni, cosa che in passato non era possibile.Tra l'adottato e l'adottante ci devono essere
almeno diciotto anni di differenza.
Nessuno pu essere adottato da pi di una persona, tranne che non siano marito e moglie. E' vietato
adottare i propri figli nati fuori dal matrimonio.
Per detta adozione occorrono i consensi dell'adottato e dell'adottante , con la possibilit di revoca
prima della decisione del tribunale.Occorrono inoltre i consensi dei genitori dell'adottando e del
coniuge dell'adottante e dell'adottando che non sia legalmente separato. Il trinunale, dopo aver
verificato che ci siano fattori di convenienza per l'adottando,si pronuncia con sentenza. La sentenza
definitiva che dispone l'adozione trascritta in un apposito registro tenuto presso la cancelleria del
tribunale ed annotata a margine dell'atto di nascita dell'adottato.
Gli effetti dell'adozione sono i medesimi dell'adozione particolare: mantenimento dei rapporti con la
famiglia d'origine, acquisto del cognome e acquisto dei diritti successori solo in capo all'adottato.
L'adozione pu essere revocata per indegnit dell'adottato.
Capitolo quindicesimo
La parentela e l'obbligo alimentare
La parentela e l'affinit
La parentela il legame di sangue che unisce persone discendenti da un medesimo stipite. L'intensit
del vincolo va determinata tenendo conto di due elementi: la linea e il grado.Sono parenti in linea
retta le persone discendenti l'una dall'altra (nonni, genitori, figli), mentre sono di parenti in linea
collaterale le persone che hanno un ascendente comune, ma che non discendono l'uno dall'altro
( fratelli, cugini, ecc.). Il grado l'intervallo generazionale che separa tra loro due o pi soggetti; nella
linea retta, per ogni generazione si computa un grado, escludendo per lo stipite ( tra padre e figlio
intercorre una parentela di primo grado); nella linea collaterale, il computo deve esssere eseguito
effettuando la somma dei gradi che intercorrono tra ognuno dei due parenti e il comune ascendente,
il quale deve essere escluso dal computo ( due fratelli sono, infatti, parenti di secondo grado).
Il vincolo di parentela non viene riconosciuto dalla legge oltre il sesto grado, salvo che per alcuni
effetti specialmente determinati.
La parentela viene tradizionalmente distinta in legittima, quando si tratta di vincoli di sangue in
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circostanza di matrimonio e naturale, che pone questioni alquanto dibattute in dottrina. Prima del
diritto di famiglia, infatti, si riteneva che il rapporto di filiazione naturale fosse circoscritta solo al
rapporto tra il genitore e il figlio e i discendenti di questo. Oggi le novit introdotte dalla riforma
tendono ad allargare il concetto di parentela naturale, almeno in linea retta.
La parentela produttiva di effetti patrimoniali e non patrimoniali.Tra gli effetti patri- moniali
ricordiamo quelli previsti nel campo della successione necessaria, legittima e in ordine agli
alimenti.Tra gli effetti non patrimoniali ricordiamo l'impedimento a con- trarre matrimonio, la
legittimazione a proporre istanza di interdizione e la non ricono- scibilit dei figli incestuosi.
L'affinit il vincolo che unisce un coniuge ai parenti dell'altro coniuge, computata anch'essa in virt
della linea e del grado.
Gli alimenti
L'obbligo alimentare, al cui adempimento sono tenuti determinati soggetti indicati dal- la legge,
consiste nella prestazione , a favore di colui che versa in stato di bisogno, dei mezzi necessari per
vivere. Il dirito alimentare ha carattere personale, dal che deriva l'impossibilit dei creditori di rifarsi
su di esso e cessa con la morte dell'obbligato. Il
sorgere dell'obbligo alimentare legato alla sussistenza di presupposti determinati, il primo dei quali
rappresentato dal particolare legame, di parentela o riconoscenza, che deve unire obbligato e
alimentando. L'altro presupposto che l'alimentando si tro- vi in una situazione di bisogno, non
avendo cespiti patrimoniali e che sia impossibili- tato a svolgere attivit lavorativa idonea a produrre
un adeguato reddito e che ci sia disponibilit economica da parte dell'obbligato. Quanto alla
disponibilit dell'obbliga-to, essa deve essere valutata tenendo in considerazione le sue esigenze di
vita e quella dei suoi familiari,oltre alla misura dei beni e dei redditi di cui gode. (Sul contenuto del
concetto di bisogno,esso da intendere come il necessario per la vita che comprende il vitto,
l'abitazione, il vestiario, le cure mediche e tutto ci che serve ad assicurare una vita dignitosa; se
minore, in pi, ci che serve alla sua educazione ed istruzione.
I soggetti tenuti all'obbligo alimentare
L'art. 433 c.c. oltre a individuare i soggetti tenuti all'obbligo alimentare, stabilisce an- che l'ordine di
carattere progressivo per adempiervi. Il coniuge il primo soggetto sul quale grava l'obbligo di
prestare gli alimenti. E' da ricordare che il coniuge a cui sia stata addebitata la separazione, ma che
si trovi in stato di bisogno, pu pretendere gli alimenti. Allo stesso modo il coniuge a cui sia stata
imputata la nullit del matrimonio deve prestare gli alimenti, se l'altro in stato di bisogno.Stesso
dicasi per un coniuge "assente".
Obbligati agli alimenti, subito dopo il coniuge, sono i figli legittimi, legittimati, natu- rali o adottivi,
e, in mancanza di costoro, i discendenti prossimi, anche naturali (figli naturali equiparati ai legittimi).
Dopo questo primo ordine la seconda categoria di obbligati quella dei genitori. Essi, come
sappiamo, provvedono ai figli minorenni e a quelli maggiorenni ancora privi di autonomia. Se un
maggiorenne, dopo un periodo di autonomia, si ritrova in uno stato di bisogno, ha diritto agli alimenti
da parte di essi. Stesso dicasi per gli adottanti, che hanno la precedenza sui genitori di lui.
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All'obbligo alimentare sono tenuti anche gli affini, quali generi, nuore e i suoceri.
Gli ultimi soggetti tenuti all'obbligo alimentare sono i fratelli e le sorelle.
Una volta individuati i soggetti su cui incombe l'obbligo alimentare, il codice civile prevede che ci
possa essere un concorso di obbligati, ciascuno in proposizione alle condizioni economiche.
L'adempimento dell'obbligo alimentare
Quanto ai modi attraverso i quali possibile somministrare gli alimenti, all'obbligato lasciata la
possibilit di scegliere alternativamente tra la prestazione di un assegno pe- riodico, in via anticipata,
e l'accoglimento e il mantenimento del bisognoso nella
propria casa.Se le condizioni di base del bisognoso o dell'obbligato cambiano, il giu- dice pu
modificare, su somanda dell'interessato, la misura della prestazione alimen- tare.
Il diritto agli alimenti si estingue per morte dell'alimentando o dell'alimentato.

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