FACULTAD DE TURISMO Y FINANZAS

GRADO EN FINANZAS Y CONTABILIDAD

Las clusulas suelo y techo

Trabajo Fin de Grado presentado por Mara del Carmen Ojeda Rodrguez, siendo el
tutor del mismo el profesor Diego Juan Cruz Rivero

V. B. del tutor:

D. Diego Juan Cruz Rivero

Rodrguez

Alumna:

D.

Mara

del

Carmen

Ojeda

Sevilla, junio de 2014

GRADO EN FINANZAS Y CONTABILIDAD

FACULTAD DE TURISMO Y FINANZAS
TRABAJO FIN DE GRADO
CURSO ACADMICO [2013-2014]

TTULO:
LAS CLUSULAS SUELO Y TECHO
AUTOR:
MARA DEL CARMEN OJEDA RODRGUEZ
TUTOR:
DR. D. DIEGO JUAN CRUZ RIVERO
DEPARTAMENTO:
DEPARTAMENTO DE DERECHO MERCANTIL
REA DE CONOCIMIENTO:
DERECHO MERCANTIL
RESUMEN:
En el presente trabajo examinaremos las clusulas suelo y techo en los prstamos
hipotecarios.
Trataremos entre otras cuestiones su origen, la legislacin aplicable y como ha sido
interpretada por la jurisprudencia.
En especial, centraremos nuestro estudio en el posible carcter abusivo de la
clusula suelo.
PALABRAS CLAVE:
Clusula suelo; Prstamos hipotecarios; Inters variable.

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NDICE

1. CAPTULO 1: PLANTEAMIENTO
1.1. IMPORTANCIA DE LA CUESTION. CONTEXTO ECONMICO ......... 1
1.2. CARACTERIZACIN DEL CONTRATO DE PRSTAMO ................... 4
1.3. LAS CLUSULAS SUELO COMO CONDICIONES GENERALES ...... 8
2. CAPTULO 2: LEGALIDAD DE LAS CLUSULAS SUELO
2.1. TESIS DE LA JURISPRUDENCIA MENOR ANTERIOR A LA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE MAYO DE 2013. ...... 11
2.2 TESIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE
MAYO DE 2013 ........................................................................................ 14
3. CAPTULO 3: ESPECIAL CONSIDERACION DE LA RETROACTIVIDAD DE LAS
SENTENCIAS QUE APRECIAN LA NULIDAD DE LA CLUSULA SUELO .......... 17
4. BIOGRAFA........................................................................................................ 20
5. ANEXOS ............................................................................................................ 23

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CAPTULO 1
PLANTEAMIENTO

1.1. IMPORTANCIA DE LA CUESTIN. CONTEXTO ECONMICO.

Actualmente Espaa se encuentra inmersa en una gran crisis econmica, poltica y
financiera.
Esta crisis en la que se encuentra nuestro pas lleva prolongndose desde 2008
hasta hoy da y ha acarreado gravsimas consecuencias como el continuo descenso
del PIB, el aumento de la inflacin, el desempleo, la dificultad del sector privado de
obtener financiacin, etc.1.
Una de las mayores consecuencias que ha tenido sobre la poblacin ha sido el
aumento de la tasa de paro debido a la cada del empleo. Esta tasa que marcaba un
mnimo histrico a comienzos de 2007 con 1,76 millones de personas (un 7,95% de la
poblacin activa), pas a registrar un mximo histrico en el primer trimestre de 2013
con ms de 6.200.000 parados (un 27,16%) con un paro juvenil (desempleados
menores de 25 aos) de ms de 960.000 personas (57,2%). 2
En las graficas siguientes podemos apreciar visualmente la cada de la actividad
intertrimestral y el aumento del paro a medida que pasan los aos.

Figura 1.1. Evolucin intertrimestral de la actividad de 2013, en miles.

Fuente: http://www.ine.es/daco/daco42/daco4211/epa0113.pdf

Se analizan los efectos de la actual crisis financiera, poltica y econmica en Espaa. Tratando
aspectos como sus orgenes y consecuencias, en Torrero Maas, E. (2013): La crisis financiera y sus
efectos sobre la economa espaola. Documentos de trabajo del IAES N 13/2013 Pg. 9 a 14.Colom,
A. (2012): La crisis econmica espaola: orgenes y consecuencias. Una aproximacin crtica. XIII
Jornadas de economa critica. Sevilla (Espaa)

Nota de prensa del Instituto Nacional de Estadsticas. Encuesta de poblacin activa del primer
trimestre de 2013 realizado el 25 de Abril de 2013

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Figura 1.2. Evolucin de la tasa de paro 2005-2013

Fuente: http://www.ine.es/daco/daco42/daco4211/epa0113.pdf

Debido a estos efectos, pero sobre todo al masivo despido y la falta de empleo, son
bastantes numerosas las familias que no pueden hacer frente a sus necesidades
bsicas. Resulta especialmente dramtico el efecto que ha tenido la crisis en la
posibilidad de sufragar los gastos derivados de la vivienda, ya sea el plazo de los
prstamos, normalmente hipotecarios, obtenidos para una adquisicin, o el pago de
las rentas de los contratos de arrendamiento con los que se cubre esta necesidad.
Como consecuencia tienen lugar un gran nmero de desahucios y entregas de
viviendas como dacin en pago3 en nuestro pas, en los que los afectados entregan su
vivienda o son desalojados por impagos de cuotas hipotecarias.
Segn las estadsticas y como observamos en la tabla siguiente, en la primera
mitad de 2013 los Juzgados de lo Civil de toda Espaa contabilizaron 35.098
desahucios, una media diaria de 96; de los cuales 15.531 fueron entregas voluntarias
y 19.567 entregas judiciales.
3

La dacin en pago suele aplicarse como sistema de pago final por parte del deudor de una hipoteca
inmobiliaria que no puede afrontar las cuotas impuestas por el crdito hipotecario establecido y en la
que se entrega el inmueble, en vez de dinero, para liberarse de la deuda.
En Espaa aparece regulada en varias leyes y reglamentos. La Ley Hipotecaria, en su Artculo 140,
deja abierta la posibilidad de pactar en la escritura de constitucin de la hipoteca voluntaria que la
obligacin garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados. En este caso, la
responsabilidad del deudor y la accin del acreedor, por virtud del prstamo hipotecario, quedarn
limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarn a los dems bienes del patrimonio del
deudor. En este caso, la Ley Hipotecaria vigente prev la dacin en pago, siempre y cuando se pacte
con la entidad crediticia o acreedor antes de formalizar el prstamo hipotecario. En caso de no haber
un pacto entre deudor y acreedor, segn lo dispuesto en el artculo 105 de la misma ley, la hipoteca
podr constituirse en garanta de toda clase de obligaciones y no alterar la responsabilidad personal
ilimitada del deudor que establece el artculo 1.911 del Cdigo Civil.
Esta cuestin qued afecta por el Real Decreto Legislativo 8/2011 de 1 de julio, el cual modifico la Ley
de enjuiciamiento civil (artculos 670 y 671). No obstante la medida fue considerada insuficiente y se
promulg el Real Decreto Legislativo 6/2012 de 9 de marzo de medidas urgentes de proteccin de
deudores hipotecarios sin recursos, publicado en el BOE nm. 60, de 10/03/2012.
El RDL 6/2012, intent promocionar la dacin en pago por primera vez en Espaa.
Este RDL ante todo estableca una serie de requisitos cumulativos que el deudor debe de reunir para
realizar dicha dacin.

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De las entregas voluntarias podemos destacar que 11.348 fueron entregadas como
dacin en pago pudiendo as saldar la deuda con su entidad siendo 8.856 vivienda
habitual.
De las entregas judiciales solo 1.311 viviendas han sido entregadas con la vivienda
ocupada frente a 18.256 en las que la vivienda se encontraba vaca. De estas 19.567
entregas judiciales 15.461 eran viviendas habituales de las familias.
Debemos as mismo destacar que en esta primera mitad de 2013 se realizaron 88
entregas de viviendas con intervencin de las fuerzas del orden, 59 para vivienda
habitual y 29 para segundas viviendas.

Figura 1.3. Desahucios durante la primera mitad de 2013

Fuente:http://economia.elpais.com/economia/2014/01/28/actualidad/1390909956_848206.ht
ml (Banco de Espaa)

Esta situacin en muchas ocasiones se ha agravado por la inclusin de clusulas

suelo, que impiden que las bajadas de los tipos de inters de referencia provoquen
una bajada de los tipos aplicables a un concreto prstamo.
De este modo, las clusulas suelo estn en la base de una de las principales
consecuencias reales de la crisis.
Existe igualmente, que a travs de daciones en pago o de adjudicaciones de los
inmuebles a las entidades prestamista tras las ejecuciones de las hipotecas, que el
numero de inmuebles varios en poder de las entidades hayan aumentado, generando
en ocasiones grandes gastos para ellas y en todo caso ocasionando la necesidad de
provisionar ingentes prdidas. En definitiva provocando junto a otras causas el
descenso en la concesin de crditos, retroalimentando la crisis econmica y
financiera actual.

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Las clusulas techo y suelo son lmites que se establecen al alza o la baja, es decir
establecen un trmino mnimo para la clusula suelo implicando que est por debajo,
por tanto salva al banco de que el inters baje, y un trmino mximo para la clusula
techo para evitar que est por encima, por tanto salva al cliente.
La finalidad de estas clusulas es evitar que la entidad bancaria registre prdidas
como consecuencia de las fluctuaciones del mercado financiero a travs de esos
lmites pactados.
El lmite mnimo pactado por la clusula suelo; es el que impide beneficiarse de las
bajadas en los tipos de inters agravando la situacin de las familias.
Tras este planteamiento llegamos al punto donde queremos centrar nuestro trabajo,
en estas clusulas suelo y techo incluidos en los contratos de prstamos hipotecarios.

1.2. CARACTERIZACIN DEL CONTRATO DE PRSTAMO

Para explicar la procedencia de las clusulas suelo y techo nos tenemos que remontar
al contrato bancario de activo, el prstamo bancario y normalmente siguiendo el
planteamiento anterior garantizad mediante hipoteca.
El contrato de prstamo est regulado con carcter general en los artculos 1.740
y siguientes del Cdigo Civil, y tratndose de un prstamo mercantil, en los artculos
311 y siguientes del Cdigo de comercio. No obstante esta regulacin no se ajusta a
los contratos de prstamos para consumidores, ya que la regulacin no es especfica
de contratos bancarios ni contempla la necesidad de proteger al consumidor o cliente
bancario.
Normalmente existen condiciones generales de contratacin por lo que se aplica la
LCGC. Asimismo si el prestatario se trata de un consumidor se regir para su
proteccin por la Ley general de defensa de consumidores y usuarios (LGDCU) cada
uno de ellos en su respectivo mbito.
El prstamo bancario es un prstamo de dinero, un contrato oneroso en virtud del
cual el banco (prestamista) presta dinero a un cliente (prestatario), adquiriendo ste
la propiedad de los fondos para la adquisicin de una vivienda y obligndose a
devolver al banco la misma cantidad prestada en el tiempo acordado y pagando por
ellos unos intereses. Esos intereses los usa el banco para financiarse y rentabilizar sus
recursos.
Segn el artculo 314 del Cdigo de Comercio este pacto de intereses debe ser
siempre por escrito y es aqu donde encontramos las clusulas que analizaremos en
este trabajo.
El pago de intereses es una de las obligaciones que el cliente tiene entre otras
muchas, ya que se trata de un contrato oneroso
La obligacin de pagar intereses es jurdicamente accesoria de la obligacin de
pagar el principal, es decir: se devengan intereses solo por el capital que quede por
pagar y los pagos se imputan primero a los intereses y luego al capital, salvo que se
indique lo contrario.
En la prctica se establece un calendario de amortizacin en el que primero se
paga fundamentalmente intereses y poco capital y a medida que transcurre el tiempo
fijado se pagan menos intereses y ms capital pendiente. Buscando una cuota fija y
una homognea.

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Para calcular los intereses que se van devengando en el calendario de

amortizacin se pacta un tipo de inters porcentual. Este tipo puede ser fijo o variable.
Si es fijo la entidad de crdito asume el riesgo de la diferencia que haya con el tipo
de inters del mercado en ese momento y si es variable el cliente asume el riesgo de
subidas legales.
Si el prstamo es con inters variable, la duracin del contrato se divide en periodos
de inters, recalculando el tipo para cada periodo.
Que el inters sea variable hace que se calcule sumando un tipo fijo a un tipo de
referencia4, el cual segn la norma debe ser objetivo, es decir que no dependa de la
voluntad del banco.
El tipo de referencia es lo que sube o baja a lo largo del tiempo y es el criterio para
calcular los intereses que se deben de aplicar.
Estos tipos de referencia son bastante numerosos a la hora de firmar un prstamo
hipotecario en Espaa.
Existen diversos tipos como lo son el Euribor, IRPH de conjunto de entidades, de
Bancos, de cajas de ahorros, de CECA, el ndice de deuda pblica, Mibor 5los cuales
a medida que han ido avanzando los aos han ido descendiendo.

El tipo de referencia es el tipo de inters que se usa en la fecha de reclasificacin para calcular
el pago que habr que hacer en la siguiente fecha de liquidacin del contrato.
Los tipos de referencia oficiales son los que se establecen en el artculo 27 de la Orden
EHA/2899/2011, de 28 de octubre y se definen en la norma decimocuarta y anejo 8 de la Circular del
Banco de Espaa 5/2012.
En el caso de prstamos, el ndice de Referencia de Prstamos Hipotecarios (IRPH) es un indicador
que utilizan las entidades financieras de Espaa para actualizar las hipotecas con tipos de inters
variable.
El Banco de Espaa publica cada mes los diferentes ndices mediante una media de las diferentes
ofertas del mercado hipotecario inscritas por los bancos y cajas de ahorros.

-Euribor: acrnimo de Euro Interbank Offered Rate, es decir, tipo europeo de oferta interbancaria. Es
publicado diariamente e indica el tipo de inters promedio al que las entidades financieras se ofrecen a
prestar dinero en el mercado interbancario del euro .
Se calcula usando los datos de los 26 principales bancos que operan en Europa, y su valor mensual
es muy utilizado como referencia para los prstamos bancarios

.
-IRPH CECA: ndice de tipo activo de las Cajas de Ahorro, utilizado por algunas Cajas de Ahorro para
referenciar las hipotecas de sus clientes.
-IRPH Bancos: Es el ndice de referencia publicado por el Banco de Espaa que se calcula partir de
los tipos de inters medios de los prstamos hipotecarios a un plazo superior a tres aos que los
bancos han iniciado o renovado durante el mes.
-IRPH Cajas: ste ndice de referencia es el tipo de inters medio de las hipotecas concedidas por las
Cajas de Ahorro con un mnimo de tres aos de vida durante un perodo de tiempo, generalmente un
mes .El Banco de Espaa lo calcula a travs de la informacin remitida por las Cajas de Ahorro y se
expresa a su vez en la Tasa Anual Equivalente (TAE)
- Mibor: Sus siglas se corresponden con Madrid Interbanking Offered Rate, es decir, tipo interbancario
de Madrid. La puesta en marcha de la Unin Monetaria Europea lo dej obsoleto, ya que a partir de
ese momento fue sustituido por el Euribor. De todas formas, el Mibor sigue actualizndose ya que es
la referencia para las hipotecas firmadas antes de 1998.

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En las siguientes graficas apreciamos la comparativa de los tipos hipotecarios y la

bajada continuada que ha tenido a lo largo de los aos cada uno de los tipos. Tambin
apreciamos como el Euribor es el tipo de referencia que se encuentra ms bajo en
comparacin con los dems.

Figura 1.5. Comparativa de la evolucin de los tipos hipotecarios. Especial referencia

a mediados de 2013
Fuente: http://www.datosmacro.com/hipotecas

Figura 1.6. Comparativa de la evolucin de los tipos hipotecarios. Especial referencia

a mediados de 2013
Fuente: http://www.datosmacro.com/hipotecas

TFG-FICO. Las clusulas suelo y techo

En Espaa el ndice de uso ms habitual es el Euribor. El cual y como apreciamos en

la siguiente grafica, nos muestra la gran cada continuada que ha tenido desde
noviembre de 2011 a lo largo de los meses incluso llegando hasta registrar mnimos
histricos.

Figura 1.7. Evolucin del interbancario a 1 ao. (2008-2012)

Fuente: http://www.idealista.com/news/archivo/2013/01/21/0568813-imagen-del-diaevolucion-del-euribor-a-1-ano-desde-2008-a-2012

En los contratos de prstamos hipotecarios a inters variable es donde se suelen

incluir las clusulas techo y suelo. Podemos observarlo en la grafica siguiente, de la
cual podemos destacar que:
El 97% de los prstamos hipotecarios que fueron constituidos en Espaa entre
2004 y 2012 se concedieron con un tipo de inters variable, siendo solo un 3% a un
tipo de inters fijo.
De ese 97% de prstamos hipotecarios, el 35% se concedieron sujetos a las
clusulas suelo y techo, por tanto puede decirse que el 33,95% del total de los
prstamos concedidos en nuestro pas entre el periodo de estudio (2004-2012)
estaban sometidos a la firma de dichas clusulas.
De todos los prstamos hipotecarios concedidos, apreciamos que la media de la
clusula suelo se mantuvo en un 3,12% mientras que la clusula techo se situaba a un
13,5%.

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Figura 1.4.Hipotecas inmobiliarias constituidas. (2004-2012)

Fuente:http://www.abc.es/economia/20130613/abci-hipotecas-clausula-suelo201306122040.html

Tras este planteamiento podemos afirmar que la clusula techo obviamente no plantea
ningn problema de legalidad, por cuanto que se trata de un pacto establecido en
beneficio del cliente, al que protege de una subida en los tipos de referencia por
encima del lmite establecido en el contrato.
No obstante la clusula suelo, la cual analizamos en nuestro estudio, si puede
llegar a plantear problemas de legalidad debido a la regulacin protectora de los
consumidores, llegando a ser un tema muy debatido en nuestra jurisprudencia.

1.3.

LAS CLUSULAS SUELO COMO CONDICIONES GENERALES

Las clusulas suelo y techo aunque a da de hoy no est demasiado claro, se nos
presentan como condiciones generales de la contratacin a la hora de firmar la
hipoteca6.
Formalmente se considera como condiciones generales de la contratacin, ya que
son clusulas predispuestas cuya incorporacin al contrato es impuesta por una de las
partes, con independencia de la autora material de las mismas, de su apariencia
externa, de su extensin y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido
redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
6

Pagador Lpez, J. (2013) De nuevo sobre las clusulas predispuestas relativas a la parte econmica
del contrato, Derecho de los negocios, N 268. 7-25.

TFG-FICO. Las clusulas suelo y techo

Por ello decimos que la empresa impone el contrato (su contenido no es

negociable), mientras que el consumidor es un mero adherente (se adhiere, si quiere,
al contenido de ese clausulado, sin tener la posibilidad de negociar).
Toda clusula considerada como condicin general del contrato se le aplica un
rgimen de control de incorporacin. No formaran parte del contrato aquellas clusulas
que:
- El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al
tiempo de la celebracin del contrato o cuando no hayan sido firmadas, en los
contratos formalizados por escrito.
- Las que no se ajusten a la normativa especfica que regule su transparencia del
contrato.
Adems de este control de incorporacin, si el adherente tiene la condicin de
consumidor, se controla tambin el contenido de dichas clusulas.
- Las condiciones generales consideradas como abusivas por los artculos 82 y
siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre7, por el que se
aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y
usuarios.
Entonces, tras este planteamiento, consideramos dichas clusulas como
condiciones generales?
Formalmente s, la consideramos como condiciones generales ya que es una
clausula que se incorpora en contratos de igual contenido para concertarlos con
pluralidad indeterminadas de usuarios o consumidores.
Pero si entendemos que dichas clusulas delimitan un elemento esencial del
contrato resulta dudoso. Ha de considerarse que cada una de las partes esenciales de
ste debe ser negociada, es decir puestos en conocimientos al cliente para su
aceptacin libre y voluntaria siguiendo la normativa de sobre transparencia bancaria y
no generadora de desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes.
Por lo tanto a pesar de que las clusulas suelo formen parte del objeto principal del
contrato, pueden ser abusivas, porque en Derecho espaol las clusulas relativas al
objeto principal estn sujetas a control de contenido, en el caso de que el adherente
sea un consumidor.
Ahora bien, este control de las clusulas relativas al objeto principal, no se puede
controlar de manera generalizada; si el precio es caro o es barato, porque el juez no
puede suplantar a la competencia en la fijacin de los precios. El control al que deben
someterse las clusulas relativas al objeto principal es un control distinto; un control de
transparencia.
Este control de transparencia al que se someten las clusulas relativas al objeto
principal del contrato, no se limita al cumplimiento de los requisitos de incorporacin al
contrato del artculo 5 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratacin
Estos son unos requisitos mnimos a los que se tienen que someter todas las
condiciones generales para incorporarse al contrato, pero su cumplimiento en modo
alguno garantiza un conocimiento efectivo de las condiciones generales antes de la
celebracin del contrato.
7

El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre consideran clusulas abusivas todas aquellas
estipulaciones no negociadas individualmente que causan un perjuicio al consumidor en contra de la
buena fe, provocando un desequilibrio importante de los derechos y deberes de las partes a favor del
prestador de servicios.
La declaracin de una clusula como abusiva no determina la ilegalidad del resto del contrato.

TFG-FICO. Las clusulas suelo y techo

En relacin a las clusulas relativas al precio y a la contraprestacin es exigible un

plus de transparencia.
La consideracin de nulidad de alguna clusula por su carcter abusivo no
determina la ilegalidad del resto de clusulas y condiciones del contrato por lo que el
pronunciamiento judicial determinara las estipulaciones no afectadas.
Como consecuencia de lo anterior, las clusulas suelo se eliminan completamente,
no se moderan ni se puede llegar a un acuerdo con la entidad

10

TFG-FICO. Las clusulas suelo y techo

CAPTULO 2
LEGALIDAD DE LAS CLUSULAS SUELO

2.1.

Tesis de la jurisprudencia menor anterior a la sentencia del Tribunal

Supremo de 9 de mayo de 2013

Cada una de las clusulas incluidas en los contratos hipotecarios debe ser legal y
superar los controles mencionados anteriormente: control de incorporacin de las
condiciones generales y control de abusividad de las clusulas predispuestas en la
contratacin con consumidores.
En principio las clusulas suelo no son contrarias a la Ley. En cambio s lo pueden
ser por su carcter abusivo segn la Ley general de consumidores y usuario (LGDCU)
y/o cuando las entidades financieras no informan de su presencia.
Cuando las entidades no informan de su presencia, se considera que hay falta de
transparencia y por tanto contrarias a la ley segn la Ley sobre condiciones generales
de la contratacin (LCGC)
Tradicionalmente nuestra jurisprudencia menor, a falta de pronunciamiento al
respecto del Tribunal Supremo, se divida en torno a dos tesis contrapuestas8.
En primer lugar, se entenda que para determinar la legalidad de la clusula suelo
deba hacerse conforme a lo establecido en el artculo 87 de Ley general para la
defensa de consumidores y usuarios9 que resultaba de aplicacin por entenderse que
esta clusula mereca la consideracin de condicin general.
De este modo, la clusula suelo sera abusiva si faltase reciprocidad en el contrato,
es decir para que fuera legal era imprescindible que hubiera igualmente una clausula
techo.
Si existieran ambas clusulas
habr que medir el nivel de proteccin
conjuntamente para determinar el nivel dispensado a cada una de las partes. Esto
quiere decir que el lmite establecido en la clusula suelo poda ser tanto ms alto
cuanto ms bajo fuese el lmite fijado de la clusula techo, concediendo as la misma
proteccin al prestamista y al prestatario frente a las variaciones del tipo de inters de
referencia, es decir, si el suelo es ms alto se protege ms a las entidades, en
consecuencia ms bajo tiene que ser el techo.
-

Siendo as, incluir una clusula con un techo demasiado alto no justificara la
introduccin de una clusula suelo. De hecho, se tratara de una clusula
engaosa que hara pensar al prestatario que con ella se le est protegiendo de
una subida que es imposible. Esta clusula podra utilizarse como reclamo para
captar a un cliente inexperto que a diferencia de la entidad de crdito, no tiene
los conocimientos suficientes para analizar este tipo de cuestiones econmicas,
a la vez que se podra tratar de justificar frente dicho cliente la inclusin de una
clusula suelo.

Cruz Rivero, D (2014): El control judicial de las cantidades reclamadas al prestatario en el prstamo
de dinero, indito, aceptado para su publicacin en la revista crtica de derecho inmobiliario.

El art. 87 de LGDCU se refiere a las clausulas abusivas por falta de reciprocidad: Son abusivas las
clusulas que determinan la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio
del consumidor y usuario.

11

TFG-FICO. Las clusulas suelo y techo

Encontramos numerosos ejemplos de sentencias dictadas a favor de esta primera

tesis mencionada anteriormente:
Sentencia que anula la clusula suelo por ser esta no negociada:
-

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia N 2 de Palencia de 11 de abril de

2011, la cual anul la clusula con la siguiente argumentacin:
es una condicin general de la contratacin de carcter abusivo, al no
haber sido negociada individualmente, incorporada de manera generalizada
por la entidad bancaria en sus contratos de prstamo hipotecario que
transgrede el principio de buena fe al ocasionar en detrimento del cliente un
desequilibrio de las obligaciones contractuales injustificado y favorable para
una sola de la partes: la entidad bancaria
Tampoco consta que se le proporcionase una informacin suficiente que le
permitiera identificar sin la ms mnima duda que esa clusula constitua un
elemento definitorio del elemento principal del contrato, clusula de redaccin
compleja que dificulta al prestatario la comprensin sobre las consecuencias
para l perjudiciales de la clusula suelo

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia N 11 de Bilbao de 21 de diciembre

de 2010, en la cual el juez anul directamente la clusula suelo si no se dispone
de techo.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil N 2 de Sevilla de 30 Octubre de 2010

una demanda presentada por Ausbanc contra varias entidades de crdito
(BBVA, Cajamar, Cajas Rurales Unidas y Nova Caixa Galicia), que, antes de
llegar al Supremo, haba pasado en apelacin a la Audiencia Provincial de
Sevilla, en la que la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 octubre
2011seal:
declaro nula, por abusivas, de las denominadas clausulas suelo de autos,
en los prstamos hipotecarios a inters variable con consumidores, celebrados
por las entidades BBVA, La CAIXA, CAJAMAR dado el desfase apreciado de
las mismas en relacin a las clusulas techo que las acompaan de
conformidad con lo dispuesto
El suelo se encontraba entre 3,25% y 3,50% y el techo, entre el 12% y 15% en
el caso de BBVA, en la entidad CAJAMAR sobre el 3,25 se situaba el suelo y
15 el techo, niveles muy altos para ser una medida de proteccin para el
cliente.

10

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil N 6 de Len de 11 de Marzo de 201110.

Estimada parcialmente la demanda interpuesta por AUSBANC en la que se
interpuso reclamacin por considerar desproporcionado su techo, el cual se
encontraba en el 17% respecto al suelo que tena fijado, el juez declaro nula la
clusula suelo de la demanda interpuesta:

Gonzales Carrasco, M.C (2011): Segunda sentencia sobre la clusula suelo en los prstamos
hipotecarios a inters variable. Revista CESCO del Derecho del Consumo N5/2013. 248-250

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TFG-FICO. Las clusulas suelo y techo

se declaran nula por abusiva la condicin general incorporada a aquellos

contratos de prstamo a inters variable celebrados con consumidores o
usuarios que establecen un tipo mnimo de inters o un tipo mnimo de
referencia, que no contemplen como contrapartida un tipo mximo que proteja
eficazmente al prestatario del riesgo de subida, en todo caso inferior al 12%
recogido en los contratos suscritos por la demandada
-

Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N1 de Vitoria-Gasteiz

de 19 de septiembre de 2012.
La clusula suelo fijaba el lmite mnimo en un 2,50% + 0,40 (2,90%) y el lmite
mximo establecido por la clusula techo se hallaba en el 18%.
El prestatario decidi interponer reclamacin, por considerar que el techo
nunca llegara a darse y porque exista gran desproporcin entre el suelo y el
techo fijado11. La clusula fue anulada por que el juez manifest en su fallo
que:
.las clusulas por las que la entidad ha puesto lmites al tipo de inters son
abusivas, ya que existe una gran desproporcin (15% aproximadamente) entre
el suelo y el techo.

En segundo lugar, otro sector jurisprudencial, entiende que no cabe analizar una
supuesta reciprocidad entre las clusulas techo y suelo conforme al artculo 87 de la
Ley General de Consumidores y Usuarios ya que provoca una reciprocidad jurdica no
econmica. Por tanto la falta de reciprocidad no provoca nulidad de la clusula.
Esta tesis parte del hecho de que las clusulas son relativas a los intereses
remuneratorios y por tanto, referentes al precio del prstamo, y habiendo en Espaa
libertad de precio no se pueden anular. El banco exige y el cliente decide si lo elige.
Siendo siempre legales estas clusulas si no ha contravenido ninguna otra norma que
determine su nulidad o falta de incorporacin en el contrato.
Se argumenta tambin que no es conveniente que un juez analice cuestiones de
carcter econmico (clusula ilusoria o reciprocidad econmica) ya que si el techo
fuera ilusorio o no protegiera al cliente este tendera a excluirlo en la comparacin con
otros prstamos similares. Ello parte de que el mercado es transparente y de que el
cliente est informado y tiene conocimientos suficientes para saber si el techo es
ilusorio o no y el nivel de proteccin que propensa.
En definitiva, esta segunda tesis confa en que sean los propios clientes los que
rechazan aquellos contratos que incluyen condiciones excesivamente gravosas,
entendiendo que debera ser el propio mercado el que expulsara a los prestamistas
que utilizaran este tipo de clausulas.
Si el cliente excluyendo estos elementos decide contratar es porque el resto de
condiciones del contrato no es desproporcionado ya que a juicio del propio cliente se
trata de la opcin ms conveniente de entre las existentes en el mercado.

11

Cordero Lobato, E (2013): Sancin administrativa por gran desproporcin entre clusulas suelo y
techo, Revista CESCO del Derecho del Consumo N5/2013. 246-247

13

TFG-FICO. Las clusulas suelo y techo

2.2.

Tesis de la Sentencia del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013

La falta de transparencia ha sido una causa por la que el Tribunal Supremo ha tenido
que tomar parte en el asunto12.
El 9 de mayo de 2013 el Tribunal Supremo resolvi el recurso de casacin
presentado por la sentencia de la audiencia provincial de Sevilla por parte de los
consumidores y por el recurso interpuesto por la Asociacin de Usuarios de Bancos.
Esta resolucin sustituye a las tesis anteriores. As pues actualmente las dos tesis
de la doctrina y jurisprudencia ya no son utilizadas como referencia, se han vuelto
obsoletas.
El criterio empleado para considerarla abusiva no es nada sencillo pero se sintetiza
de la siguiente manera. Segn la sentencia del Tribunal Supremo si la entidad
financiera no informa suficientemente de la existencia de una clusula suelo antes de
la celebracin del contrato y de sus consecuencias en el caso de que el tipo de
referencia baje y cause una alteracin del precio del crdito, se puede considerar
como una oferta engaosa y de mala fe por parte de la entidad. Y en tal caso es
abusivo segn el artculo 10 de la Ley general para la defensa de consumidores y
usuarios13.
El perjuicio para el consumidor derivado de la inclusin de una clusula de este tipo
tiene que ver, por lo tanto, con su carcter sorpresivo, por cuanto que el cliente no se
percata de su existencia hasta que, ya iniciada la relacin crediticia, comprueba que
no se beneficia en su cuota peridica de la bajada de su tipo de referencia.
La mala fe de la entidad financiera radica en haber atrado a la clientela mediante
una oferta en apariencia muy competitiva, que no es real, por cuanto que la ventaja
que representa un diferencial muy bajo se ve amortizada por la existencia de una
clusula suelo.
Como dice la sentencia, se est convirtiendo un prstamo ofertado con inters
variable en un prstamo a inters mnimo fijo del que difcilmente se beneficiara el
consumidor por las bajadas del tipo de referencia.
En sentido contrario, si la clusula hubiera sido conocida por el cliente antes de la
celebracin del contrato, ste habra tomado su decisin de concertar el prstamo con
pleno conocimiento de causa y la clusula suelo sera irreprochable.
Por tanto la firma de prstamos hipotecarios con las caractersticas definidas
anteriormente es considerada abusiva.
La Sentencia del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013, (RJ2013/3088)
considera que la falta de transparencia a la hora de firmar un prstamo hipotecario
puede ser causa de un perjuicio para el consumidor, consistente en una alteracin del
valor de la oferta explicada en el apartado anterior.
En definitiva lo que esta Sentencia hace, es anular la clusula de una serie de
contratos abriendo la puerta a que otros afectados demanden en situaciones similares.

12

Pertez Vlches, F. (2013): Falta de transparencia y character abusivo de la clausula suelo en los
contraltos de prstamos hipotecarios. Indret, revista para el anlisis de derecho.N3/2013. 14-24

13

Artculo 10 LGDCU establece: La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los
consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de
conformidad con lo previsto en el artculo 6 del Cdigo Civil.

14

TFG-FICO. Las clusulas suelo y techo

Los aspectos ms destacables de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo

son los siguientes:
-

La Sentencia acepta que en los casos de falta de transparencia por parte de la

entidad de Crdito los clientes pueden solicitar judicialmente la anulacin de
dicha clusula, destacando que:
No es suficiente que la entidad financiera haga constar en la escritura de
hipoteca la clusula suelo, sino que la entidad financiera debe facilitar al cliente
informacin especfica.
Se mantiene abierta la posibilidad de poder acudir a los tribunales si el cliente
se considera engaado por haberse enterado del funcionamiento de la clusula
no en el momento de firmar sino cuando se comenz a cobrarle el sobreprecio
en el inters.

Las entidades podrn seguir incluyendo en sus contratos de prstamos

hipotecarios las clusulas suelo, pero siempre tienen la obligacin de informar
detalladamente del contenido, funcionamiento y trascendencia econmica de la
clusula a los clientes.

Las clusulas suelo, pese a ser relativa al inters (objeto del contrato) es
condicin general y por tanto sometido a los controles de incorporacin y
abusividad.

La Sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo se aparta de las dictadas hasta

ahora por los Juzgados de 1 Instancia y las Audiencias Provinciales al decidir
que la causa de anulacin de la clusula suelo es la falta de transparencia
informativa.

15

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16

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CAPTULO 3
ESPECIAL CONSIDERACIN DE LA RETROACTIVIDAD DE
LAS SENTENCIAS QUE APRECIAN LA NULIDAD DE
CLUSULA SUELO
La retroactividad al anular la clusula suelo es otro de los temas ms importantes a
tratar.
Existen gran nmero de sentencias que anulan las clusulas suelo en los contratos
de prstamo hipotecario. Son numerosas las reclamaciones de los clientes que
desean que les sean devueltas las cantidades ya pagadas hasta la anulacin de dicha
clusula.
Segn la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013, la cual anula las
clusulas suelo por falta de transparencia en los contratos hipotecarios, tiene carcter
irretroactivo14. Por tanto no implica la devolucin de las cantidades que ya se hayan
satisfecho hasta el momento, cerrando con ello la puerta a posibles reclamaciones a
las entidades financieras.
Esto es as porque considera que se afectara al orden pblico econmico;
entendiendo que si se aplicara la retroactividad se produciran graves trastornos para
las entidades, que afectaran directamente a la economa pblica. El Estado tendra
que inyectar dinero pblico a las entidades ante la gran cantidad a devolver a los
afectados.
Sin embargo, esto contradice directamente al Cdigo Civil (art. 1303)15 y el artculo
de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 199316, y por tanto es legtimo
y posible demandar a la entidad bancaria, y solicitar la aplicacin de la Ley para que
se restituyan las cantidades cobradas indebidamente por la aplicacin de la clusula
suelo en toda su vigencia.
Por todo ello se han dictado posteriores sentencias en Tribunales inferiores en las
que los jueces declaran que el cliente tiene derecho a recuperar el dinero cobrado de
ms por la aplicacin de la clusula suelo hipotecario.
As pues y una vez expuesto lo anterior, en un futuro es muy previsible que los
clientes incluyan en sus demandas la solicitud de la devolucin de lo satisfecho hasta
el momento.
Si el juez entendiera que no procede la devolucin, eliminara la clusula pero no
devolvera las cantidades indebidamente cobradas.
En la actualidad ya existen sentencias en juzgados de primera instancia que ha
fallado en favor del consumidor y han condenado al banco a devolver las cantidades

14

Puig Viladrich, J. (2013) : El adis a las clusulas suelo y el debate sobre a retroactividad de su
anulacin, Revista Aranzadi Doctrinal N 5/2013 157-162

15

Art. 1303 del Cdigo Civil, por el cual declarada la nulidad de una obligacin, los contratantes deben
restituirse recprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio
de los intereses salvo que se disponga lo contrario en artculos siguientes.

16

Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las clusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores.
Segn esta directiva el consumidor si puede solicitar con carcter iretroactivo las cantidades que el
consumidor haya satisfecho hasta el momento.

17

TFG-FICO. Las clusulas suelo y techo

pagadas por el cliente con carcter retroactivo. Sin embargo, hay que destacar que
estas sentencias se dan en juzgados de primera instancia y por tanto el banco puede
interponer recurso de apelacin ante la Audiencia Provincial.
Algunas de las sentencias favorables a la devolucin con retroactividad son las
siguientes:
-

Sentencia del Juzgado Mercantil N 4 de Ourense del 13 de mayo de 2013. El

Juzgado estima ntegramente la demanda de dos clientes copropietarias de una
vivienda que suscribieron una hipoteca con una clusula suelo del 3,25% y
techo del 9%.
Adems de declarar la nulidad, la sentencia ordena a la entidad bancaria a
devolver lo cobrado de ms, en total 7.971,00 euros, as como a dar por
amortizados otros 2.868,00 euros. Se concluye por el Juez que
la clusula es abusiva por el desequilibrio que supone la relacin entre el
techo y el suelo, adems de considerar que la inclusin de la misma en el
contrato adolece de falta de transparencia al darse en el caso todas las
circunstancias enunciadas en la sentencia del Tribunal Supremo.
Y en lo concerniente a la devolucin de lo cobrado de ms desde la fecha del
contrato, en base a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el artculo
1.303 de nuestro Cdigo Civil, se considera que los efectos de la nulidad son
retroactivos al momento de conclusin el contrato

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n 1 de Bilbao de 9 de octubre de 2013,

que declar nula de pleno derecho la clusula suelo-techo recogida en un
contrato y obligando a la entidad bancaria a reintegrar a los demandantes las
cantidades indebidamente cobradas en virtud de esa clusula. Segn la
sentencia, a su juicio:
no puede decirse que devolver al demandante el importe reclamado pueda
generar ningn riesgo de trastorno grave con transcendencia al orden pblico
econmico,
Por lo que estima la demanda, justificando con ello que se aparta de la
sentencia dictada por el Tribunal Supremo.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil N2 de Mlaga de 12 de Marzo de 2014,

declarando la nulidad de la clusula suelo del prstamo hipotecario ha
condenado a dicha entidad a devolver al titular las cantidades cobradas en
aplicacin de la estipulacin que se anula ms los intereses y otras cantidades
que se vayan devengando. No obstante esta sentencia no es firme porque que
ha sido recurrida por la entidad.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil N 5 de Barcelona del 17 de junio de

2013. En la demanda se peda la nulidad de la clusula suelo por considerarla
abusiva.
El Juzgado someti el contrato a la tesis de transparencia dictada por el
Tribunal Supremo.
Afirmando que el Banco demandado, no pudo acreditar que haba cumplido con
las exigencias de informacin adicional a que se refiere el Tribunal Supremo;
por lo que tras un anlisis siguiendo el hilo de la Sentencia del Tribunal
Supremo, declara la nulidad de la clusula.
18

TFG-FICO. Las clusulas suelo y techo

Y adems declarndola con efectos retroactivos a la suscripcin del contrato,

con obligacin de restituir las cantidades pagadas por aplicacin del suelo, ya
que no concurren las razones aducidas por el Tribunal Supremo para excluir
esa retroactividad.
Tambin encontramos sentencias en las que no se anula la clusula, es decir; que
la Audiencia no aprecia que en contrato haya habido falta de transparencia:
-

Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz N2 del 27 de junio de 2013; la

audiencia confirma la sentencia del Juzgado Mercantil N1 del 8 de enero de
2013, que declara la validez de la clusula suelo al apreciar que s se incluy
en el contrato en forma transparente y con la informacin debida.
Afirma que el hecho de que se haya negociado una ampliacin del capital del
prstamo inicial (en el que no haba suelo) con nuevo periodo de amortizacin
implica que hubo negociacin expresa sobre todos los elementos del contrato; y
que el demandante no prueba que se le hubiera facilitado informacin
precontractual insuficiente o engaosa.
En mi opinin esta sentencia es sorprendente por lo incorrecto de su doctrina; el
hecho de que haya habido negociacin sobre determinados aspectos del
contrato (ampliacin del capital y del perodo de amortizacin) no implica que
haya habido negociacin sobre otros aspectos, como la inclusin de un suelo.

O incluso encontramos sentencias que considerando nula la clusula suelo

deniegan la retroactividad; ejemplo de ellas son:
-

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cceres N1, de 20 de junio de 2013 la

cual anula la clusula suelo a BANCO DE CAJA ESPAA DE INVERSIONES,
SALAMANCA Y SORIA, SAU, pero sin conceder la retroactividad en la que el
juez dictamin:
declaro la nulidad de la condicin general de la contratacin descrita en el
Hecho Primero de la Demanda; es decir, de la clusula del contrato de
Prstamo a Inters Variable que establece un tipo mnimo de inters y cuya
redaccin es: "en ningn caso el tipo de inters nominal anual resultante de
cada variacin podr ser superior al 12,50% ni inferior al 3,50%", y, en su
virtud, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la entidad demandada,
Banco de Caja Espaa de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U, a eliminar tal
condicin general del contrato de prstamo hipotecario objeto de la presente
Demanda, otorgado en Escritura Pblica de Subrogacin de Hipoteca de fecha
22 de Diciembre de 2.006; ABSOLVIENDO a la indicada entidad demandada
del resto de los pedimentos contenidos en el Suplico de la referida Demanda;
todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposicin de las
costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Crdoba, de 18 de junio de 2013. En

ella la Audiencia confirma en parte la sentencia del Juzgado de lo Mercantil N 1
de Crdoba, previa a la STS, a efectos de confirmar la declaracin de nulidad
de la clusula pero la rectifica en cuanto a la declaracin de retroactividad y por
tanto, segn la Audiencia, el banco no ha de proceder a devolucin retroactiva.

19

TFG-FICO. Las clusulas suelo y techo

Bibliografa
-

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14
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22

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Anexos

ANEXO 1: LEGISLACIN
-

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre por el que se aprueba el

Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
usuarios y otras leyes complementarias (B.O.E. nm. 287 de 30 de noviembre).

Real Decreto Legislativo 6/2012 de 9 de marzo de medidas urgentes de

proteccin de deudores hipotecarios sin recursos. (B.O.E. nm. 60 de 10 de
marzo de 2012).

Artculo 27 de la orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre.

Artculo 1.740 y siguientes y artculo 1303 del Cdigo civil.

Artculo 311 y siguientes y artculo 314 del Cdigo de Comercio.

Artculo 10 de la Ley 7/98, de Condiciones Generales de la Contratacin.

Directiva 93/13/CEE del consejo de 5 de abril de 1993 sobre las clusulas

abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Real Decreto Legislativo 8/2011 de 1 de julio (B.O.E. nm. 161 de 7 de julio de

2011)

ANEXO 2: JURISPRUDENCIA
-

Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nmero 1 de VitoriaGasteiz del 19 de septiembre de 2012.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nmero 11 de Bilbao del 21 de

Diciembre de 2010

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nmero 2 de Palencia del 11 abril

de 2011.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nmero 2 de Sevilla del Octubre de 2010.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nmero 6 de Len del 11 de Marzo de

2011.

Sentencia del Juzgado Mercantil nmero 4 de Ourense del 13 de mayo de

2013.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nmero 5 de Barcelona del 17 de Junio

de
2013.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nmero 1 de Bilbao del 9 de octubre de

2013.

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nmero 2 de Mlaga del 12 de Marzo de

2014.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Crdoba, seccin 3, de 18 de junio de

2013.

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TFG-FICO. Las clusulas suelo y techo

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cceres, seccin 1, de 20 de junio de

2013.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, seccin 2 del 27 de Junio de

2013.

Sentencia

del

Tribunal

Supremo

24

del

de

mayo

de

2013.

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