Universidad de Chile

Facultad de Derecho

DERECHO CIVIL

-------------------------------------ACTO JURDICO
--------------------------------------

Captulo I
Captulo II
Captulo III
Captulo IV
Captulo V
Captulo VI
Captulo VII

: Introduccin
: Voluntad
: Capacidad
: Formalidades
: Objeto
: Causa
: Nulidad
Profesor Enrique Barros B.
1995

Apuntes de clase preparados por la ayudante Sandra Benedetto, no revisados por el profesor.

INTRODUCCIN
HECHOS Y ACTOS JURDICOS
Nocin de hecho jurdico
1.
Se ha visto que la relacin jurdica supone, desde un punto de vista lgico, un hecho al cual el
derecho objetivo atribuye el efecto de crear derechos subjetivos (patrimoniales o extrapatrimoniales) y
deberes correlativos. Estos hechos, que dan lugar a la relacin jurdica, son hechos jurdicos.
Los hechos jurdicos no slo condicionan la creacin de derechos, sino que tambin pueden modificar o
extinguir relaciones jurdicas ya existentes. As, por ejemplo, son hechos jurdicos, la concesin de un
plazo adicional al deudor cuya obligacin se encuentra vencida; la muerte de quien recibe alimentos,
que produce la extincin del derecho, que por su carcter personalsimo no es transmisible; o el pago,
que extingue la obligacin satisfaciendo la pretensin del acreedor.
Tipos de hechos jurdicos
2.
La mayora de los hechos que ocurren en el mundo sensible son irrelevantes para el derecho.
Es necesaria una norma que atribuya efectos a un hecho de un cierto tipo para que ste sea
propiamente un hecho jurdico.
La categora de los "hechos jurdicos", con todo, slo sirve para comprender desde un punto de vista
lgico, la forma como operan las normas jurdicas, especialmente, las de derecho privado. La dificultad
radica en que la categora es demasiado abstracta. Por eso, en el mbito del derecho privado se
acostumbra distinguir entre los diversos tipos de hechos jurdicos.
Un ejemplo de ello es la doctrina de las obligaciones, donde el principal criterio diferenciador est dado
por el concepto de fuentes de las obligaciones, esto es, por los diversos tipos de hechos jurdicos que
dan lugar a las relaciones obligatorias: el contrato, el cuasicontrato, el delito y cuasidelito y las dems
hiptesis de obligaciones legales (art. 1444), constituyen una ordenacin que tiene en vista,
precisamente, los diferentes hechos jurdicos que sirven de antecedente normativo de tales relaciones.
Algo anlogo ocurre con la propiedad y los dems derechos reales: estos derechos se adquieren en
virtud de ciertos hechos a los que el derecho atribuye ese efecto, y que genricamente son agrupados
bajo el concepto de modos de adquirir el dominio: ocupacin, accesin, tradicin, sucesin por causa de
muerte y prescripcin.
3.
Por otra parte, los hechos jurdicos pueden ser simples, como la muerte o la oferta, o complejos,
que no se entienden completos mientras no se cumplan todos los requisitos que establece el derecho.
As, por ejemplo, la prescripcin adquisitiva requiere del transcurso del tiempo, la inactividad de la parte
contra la cual se hace valer y de la posesin del bien de que se trate; o el contrato, que slo se
perfecciona con la concurrencia de la oferta y de la aceptacin, as como de los dems requisitos
legales. Un hecho jurdico complejo slo se perfecciona una vez cumplidos todos los supuestos que lo
componen; entretanto, slo existe la expectativa de adquirir el derecho respectivo.
4.
Igualmente se acostumbra a distinguir entre hechos de la naturaleza y hechos del hombre. Son
ejemplos de los primeros la muerte o el nacimiento. Por el contrario, son hechos del hombre, aquellos
que resultan de la conducta humana voluntaria.
Respecto de los hechos del hombre, la doctrina civil introduce la distincin entre los hechos
encaminados precisamente a producir un efecto jurdico (como, por ejemplo, una compraventa, la

constitucin de un usufructo, el pago de una obligacin o la renuncia a un derecho) y hechos que, si

bien, producen efectos jurdicos en razn de una norma, no estn orientados a dicho fin, como en un
accidente de trnsito (cuasidelito civil), o cuando una persona a fin de evitar una destruccin mayor
entra a la casa vecina que se est incendiando (agencia oficiosa).
A ello se agrega que los hechos jurdicos del hombre pueden ser lcitos o ilcitos. Unos y otros
pueden producir el efecto de crear o modificar o extinguir derechos subjetivos: as, quien hace tradicin
de una cosa realiza un hecho lcito que transfiere el derecho que tena sobre la cosa; y quien no respeta
el derecho de propiedad o lo haya adquirido mediante un hecho ilcito, puede dar lugar, cumplindose
los dems requisitos legales, a una relacin obligatoria que tiene por antecedente, precisamente, ese
hecho ilcito (como ocurre con las obligaciones delictuales y cuasidelitos).
La peculiaridad de los hechos ilcitos en el derecho civil es que dan lugar a dos relaciones jurdicas
sucesivas: el hecho es ilcito porque supone la infraccin de un deber preexistente y ese mismo hecho
ilcito sirve de antecedente a una nueva relacin jurdica, que da lugar a la obligacin de indemnizar.
Nocin de acto jurdico
5.
Una posicin privilegiada entre los hechos jurdicos lcitos ocupa el acto jurdico. El acto jurdico
produce los efectos que voluntariamente son perseguidos por quien lo ejecuta. La ley otorga la
competencia a las personas para actuar voluntariamente con el fin de crear, modificar o extinguir
derechos subjetivos. De ah que la doctrina haya definido al acto jurdico como una manifestacin de
voluntad dirigida a producir efectos jurdicos reconocidos por el derecho.
El concepto de acto jurdico corresponde a una elaboracin abstracta que comprende actos de muy
diversa naturaleza y caractersticas, como el contrato, la aceptacin de una herencia o el reconocimiento
de un hijo natural.
Sin embargo, todos los actos jurdicos tienen en comn que son realizados precisamente para crear,
modificar o extinguir derechos subjetivos y que ese efecto deseado es reconocido por la ley: el acto
jurdico resulta as, el ms general de los instrumentos de la autonoma privada.
6.
El Cdigo Civil no elabora sistemticamente la nocin de acto jurdico. La doctrina del acto
jurdico tiene su origen en la ciencia jurdica alemana del siglo XIX, que a partir de las fuentes romanas
desarroll un preciso marco conceptual para el derecho privado.
El concepto alemn de Rechtsgeshft ha sido traducido, a veces, literalmente como negocio jurdico.
Este concepto, sin embargo, es ajeno a nuestra tradicin jurdica que, a menudo, bajo influencia de von
Savigny, se refiere genricamente a actos (por ejemplo, arts. 1445 y 1701). Por eso, se prefiere el
concepto de acto jurdico, que, por lo dems, se ha transformado en dominante en nuestro derecho
(como excepcin: Ramn Dominguez A, "Teora General del Negocio Jurdico", Santiago, 1977).
Aunque los elementos constitutivos del acto jurdico son tratados en el Cdigo Civil, bajo el sugestivo
epgrafe "De los Actos y Declaraciones de Voluntad" (Libro IV, Ttulo II), la ley se refiere en verdad al
contrato. La doctrina del acto jurdico fue construida slo en virtud de un proceso de abstraccin a partir
de las fuentes romanas. El propio derecho romano no conoci una categora tan amplia y abstracta.
Nuestro cdigo, recogiendo la antigua tradicin francesa en esta materia, establece reglas generales a
propsito de los contratos, que son modificadas respecto de otros actos jurdicos especficos (como el
testamento, arts. 999 y ss.).
En definitiva, lo ms acorde a nuestra tradicin, sera concebir al acto jurdico a partir del contrato,
sealando luego las diferencias especficas que presentan otros actos jurdicos (bilaterales, como el
pago; unilaterales, como el testamento). En efecto, muchas de las normas del Cdigo Civil que regulan
los elementos de un contrato, como las de objeto y causa, son difcilmente aplicables a actos de familia,
como el reconocimiento de un hijo natural.

En contraste, la doctrina del acto jurdico pone de manifiesto la amplitud de la autonoma privada y
constituye una contribucin terica decisiva, pues unifica en una institucin ms general al contrato y a
otras manifestaciones de la voluntad.
AUTONOMIA PRIVADA COMO FUNDAMENTO DE LOS ACTOS JURIDICOS
Principio de la autonoma privada como potestad.
7.
El derecho moderno reconoce como principio, en el mbito privado, al de la autonoma privada.
Este principio puede ser mirado desde dos perspectivas: (a) como la aptitud que el derecho reconoce
para que cada cual dirija su vida de acuerdo a sus propios designios. Se recoge tanto en las garantas
de libertad como en las de privacidad, que tienen, incluso, reconocimiento constitucional; (b) pero
tambin, mira a la facultad de interactuar con libertad, regulando autnomamente las relaciones jurdicas
privadas. Es esta segunda forma de concebir a la autonoma privada la que sirve de fundamento de los
actos jurdicos.
Los actos jurdicos se caracterizan porque sus efectos no estn regulados por la ley sino por quienes
participan en l. El acto jurdico produce sus efectos, precisamente, en razn de la potestad que el
derecho le reconoce a toda persona para regular sus relaciones recprocas.
De ah que el acto jurdico no slo se define en razn de la intencin de producir efectos jurdicos, sino
tambin en el que estos efectos sean reconocidos por el derecho objetivo.
El derecho objetivo puede fijar los requisitos para que los actos jurdicos sean eficaces, lo que incluye
los lmites que tiene la autonoma privada.
Justificacin de la autonoma privada y del valor obligatorio de un acto jurdico
8.
No parece razonable olvidar que las instituciones ms generales del derecho slo pueden ser
debidamente comprendidas si se atiende a su justificacin. Es lo que ocurre con las garantas en el
derecho constitucional o con la pena en el penal.
En el mbito del derecho civil, la autonoma privada no slo es una institucin formal, que establece
potestades abstractas, sino que posee su propia justificacin. Como es usual en el derecho, sta no
proviene de una sola parte.
Las principales razones que permiten comprender el principio de autonoma privada se vinculan a los
valores de la responsabilidad personal, de la justicia y de la eficacia.
(1)
La idea de autonoma conlleva necesariamente la idea de responsabilidad. La autonoma
aparece desde esa perspectiva como condicin de la conducta moral. As, el contrato obliga porque a la
promesa se le reconoce un valor vinculante.
Este reconocimiento es producto del desarrollo de la tradicin jurdica europea que tuvo dos grandes
influencias: la tradicin germana, que llegaba al extremo de permitir que alguien se jugara su libertad sin
otra garanta que su propia promesa, y la tradicin cristiana, que producto del trabajo de los romanistas
canonistas reconoci el principio de pacta sunt servanda.
(2)
El acto jurdico lleva implcita una presuncin de justicia. sta se funda en la idea de que no
existe razn para suponer que una relacin jurdica creada libre y espontneamente no sea considerada
justa por quienes participaron en ella.
La presuncin se funda en la idea de que quienes convienen en la celebracin del acto lo hacen porque

les resulta favorable; el contrato no se traduce subjetivamente en un intercambio suma cero, sino que
reporta beneficio a cada una de las partes.
Este planteamiento ha tenido por fundamento una teora subjetiva del valor. El valor del objeto sobre el
que recae el acto no est dado por lo que ste objetivamente vale, sino que por lo que cada cual
considera como valioso (vese al respecto le definicin de contrato conmutativo, art. 1441).
La tendencia en el derecho privado moderno ha sido reconocer el valor de la cosa por su valoracin en
los intercambios voluntarios, alejndose as del concepto medieval del justo precio objetivo. De esta
forma, la justicia en el intercambio se garantiza en cuanto el consentimiento est exento de vicios.
Slo excepcionalmente el derecho civil controla la equivalencia objetiva de las prestaciones en un
contrato. La institucin que cumple ese objetivo es la lesin enorme, aplicable en los contratos de
compraventa de bienes races (art. 1888 y ss.), en los intereses del mutuo de dinero (Ley 18.010 1, arts.
6 inc. final y 8) y en la clusula penal (art. 1544).
An en estos casos la ley procura evitar la nulidad del contrato y establece como sancin nica (mutuo y
clusula penal) u optativa (compraventa de bien raz), la reduccin de la prestacin excesiva hasta el
mximo o mnimo que la ley considera tolerable.
Fuera de estos casos excepcionales, el derecho civil acepta como justo el precio convenido libremente
por las partes.
(3)
Producto de un creciente enfoque econmico del derecho, se mira al contrato como un
instrumento para aumentar la eficiencia en los intercambios privados. Entre los argumentos de eficiencia
se seala la utilidad que presta, porque es eficaz para lograr un aumento del bienestar social global, ya
que: i) es un mecanismo racional de atribucin de recursos que se orienta hacia las necesidades de la
gente, permitiendo una gran flexibilidad, ya que los centros de decisin son mltiples; ii) opera como
estmulo del intercambio; iii) favorece la cooperacin espontnea, frente a la imposibilidad del derecho
de preveer todas las situaciones; iv) y favorece el aumento de productividad, ya que permite que cada
cual se especialice en una tarea determinada al promover la divisin del trabajo.
Alcance de la autonoma privada
9.
Se ha establecido como principio que la autonoma privada es la regla y que las limitaciones son
su excepcin. Incluso, a nivel constitucional se garantiza la libertad para desarrollar una actividad
econmica (Constitucin, art. 19 N21).
Ms an, podra inferirse que la libertad personal no slo incluye la clsica proteccin frente a
detenciones arbitrarias, sino que, tambin se extiende al libre desarrollo de la personalidad
(Constitucin, art. 19, N7).
Sin embargo y a pesar de lo anterior, el derecho establece limitaciones que se justifican principalmente
por dos razones: i) porque se busca obtener fines pblicos que se estime que no pueden ser
satisfechos por intercambios privados o, ii) porque no existe una situacin objetiva que garantice un
libre intercambio.
A este conjunto de normas que escapan de la facultad de disposicin de las partes se refiere el llamado
orden pblico del contrato.
Hay dos grandes grupos de normas que forman parte del orden pblico del contrato: (a) Orden
pblico de proteccin y (b) Orden pblico de direccin.
1

ApndicedelCdigoCivil.

(a)

Orden pblico de proteccin

10.
Est formado por normas imperativas que persiguen fundamentalmente cautelar la posicin de
los contratantes que presumiblemente se encuentran en una situacin de desventaja al momento de
contratar. Se busca provocar que las partes se encuentren en una situacin de equilibrio al negociar un
contrato.
Este tipo de normas surgieron en el derecho laboral, pero, con el correr del tiempo se fueron
extendiendo a otros mbitos del derecho privado. As, por ejemplo, se desarrollaron las normas que
regulan el mercado de valores, las normas sobre arrendamiento o el derecho de consumidores.
Este orden pblico de proteccin puede materializarse en reglas que favorecen la adopcin de
decisiones informadas, sin que sea sustituda la autonoma privada. Por ejemplo, cuando la ley exige
que los productos comercializados tengan informacin acerca de su contenido; o cuando se sanciona la
publicidad engaosa; o cuando se exige a los emisores de valores que se transan en el pblico que
informen acerca de su situacin patrimonial.
Estas normas estn orientadas a que los que no son expertos adopten decisiones contractuales
debidamente informadas y, en consecuencia, su finalidad es fortalecer el orden econmico basado en el
principio de autonoma.
Distinto es cuando la ley establece el contenido del acto. En estos casos el legislador o la autoridad
administrativa sustituyen la voluntad de los particulares mediante normas que en nada difieren del orden
pblico de direccin.
(b)

Orden pblico de direccin

11.
Se trata de aquel conjunto de normas que tienen por objeto dar reglas generales para la
organizacin de la economa. Sern distintas dependiendo del sistema econmico imperante.
En una economa predominantemente planificada, ser un conjunto de normas imperativas que
sealarn el contenido que deben tener las relaciones privadas (cantidades, precios, etc.). Su
instrumento tpico es el "contrato dirigido", en que normas de orden pblico sealan el contenido del
mismo.
En una economa de mercado, igualmente existen normas que persiguen establecer lmites a la
autonoma privada, pero su fin es diferente: no se trata de dirigir la actividad econmica de acuerdo a
pautas definidas por la administracin, sino de ordenar el funcionamiento del mercado, con el propsito
de que no existan obstculos (dados por posiciones de fuerza o de poder) que impidan los contratos
espontneamente celebrados. Para ello, el derecho regula la existencia y condiciones del mercado,
evitando que surjan posiciones dominantes, abusivas o que se de una competencia desleal.
mbitos de limitaciones a la autonoma privada
12.
Estas limitaciones se presentan en los distintos mbitos en que opera la autonoma privada: (a)
facultad para celebrar o no celebrar el acto jurdico; (b) facultad para determinar el contenido del acto
jurdico; (c) facultad para definir con quien se celebra el acto jurdico; (d) facultad para darle al acto la
forma que se quiera.
(a) Facultad para celebrar o no el acto.
13.
En principio, toda persona se encuentra facultada para celebrar los actos jurdicos que quiera.
La incapacidad que pudiera afectarla no es una limitante, porque siempre es posible suplirla mediante la
representacin legal o voluntaria. Sin embargo, esta libertad de celebrar o no actos jurdicos, est sujeta

a dos tipos de lmites:

i)
El acto debe ser lcito. Existen contratos prohibidos por el ordenamiento jurdico. En razn del
contenido del acto se limita la autonoma privada por va de objeto o causa ilcita. Se prohibe su
celebracin, ya sea en virtud de normas de orden pblico; o porque la moral (buenas costumbres) entra
a operar como lmite externo a lo jurdicamente posible.
Por ejemplo, es un contrato prohibido, el que se celebra con el fin de cometer un delito. Es frecuente
que en materia econmica existan una serie de contratos prohibidos en razn de la poltica imperante.
Tradicionalmente, por ejemplo, hubo fuertes restricciones a los contratos que recaan en moneda
extranjera.
ii)
Contratos forzosos. Esta figura opera cuando algn sujeto, que se encuentra en determinadas
circunstancias, est obligado a celebrar un contrato con otro. En este caso, que es lgicamente inverso
al contrato prohibido, no le es posible decidir si celebra o no el contrato.
Constituye tambin una limitacin a la facultad de decidir con quien se celebra el acto.
Un ejemplo es el seguro automotriz, cuya contratacin es requerida como condicin necesaria para
poder realizar una actividad: obtener el permiso de circulacin. Tambin son frecuentes en materia
econmica: a fin de garantizar la libre competencia, quienes se encuentran en una posicin monoplica
estn obligados a contratar en determinadas circunstancias. Esto ocurre claramente en la prestacin de
servicios pblicos (agua potable, telfono, electricidad) o cuando se trata de empresas monoplicas o
con una posicin dominante en el mercado. As lo ha sealado la jurisprudencia en aplicacin del
Decreto Ley 211 sobre Libre Competencia.
(b)

Facultad para determinar el contenido del acto.

14.
El principio que opera en esta materia es el principio dispositivo. Las partes tienen la facultad de
determinar el contenido del acto. Por regla general, las normas legales tienen un carcter supletorio,
constituyen elementos de la naturaleza que se entienden incorporadas al acto pero que pueden ser
modificadas por las partes.
Sin embargo, el principio dispositivo tiene dos grupos de limitaciones:
i)
Actos y contratos dirigidos. Responde a un tipo de limitacin reglada por el ordenamiento
positivo. La ley establece por medio de normas de orden pblico, el contenido mnimo del acto o
contrato.
Por ejemplo, quien otorga un testamento debe necesariamente respetar las normas sobre asignaciones
forzosas. Lo mismo ocurre en el caso del matrimonio, en que salvo en materia de rgimen de bienes, la
ley define los efectos que no pueden ser objeto de convenciones entre los contrayentes. O en materia
de arrendamiento, en que la ley establece normas que regulan el desahucio. Tambin es frecuente que
tratndose de contratos de aprovisionamiento de servicios pblicos las tarifas sean fijadas por la
autoridad pblica, en cuanto se trata de mercados monoplicos o altamente concentrados, en que no
opera el supuesto de justicia de un contrato libremente convenido.
ii)
Contratos de adhesin. Es una limitacin de hecho a la autonoma para negociar un contrato:
una parte fija las condiciones de negociacin (trminos preestablecidos) y la otra parte se limita a
aceptarlas o rechazarlas.
Estos contratos cumplen una importante finalidad econmica favoreciendo la rapidez y eficacia de
mltiples operaciones que se realizan da a da, as como la disminucin de los costos de transaccin
(se evita el costo de negociar individualmente cada contrato). Todo ello los hace ser un instrumento

idneo para afrontar la masificacin de la contratacin moderna.

Sin embargo, este tipo de contrato presenta graves riesgos como institucin. Los principales son: a) La
posibilidad que incluyan "clusulas sorpresivas", no existiendo la posibilidad real de conocerlas antes de
celebrar el contrato. Es discutible que respecto de ellas exista consentimiento; b) La presencia de
"clusulas abusivas", que alteren la economa bsica del contrato. Por ejemplo, una clusula que
exonere de toda responsabilidad al vendedor. Respecto de ellas es imposible negar que existi
consentimiento, pero s se puede negar su valor por el hecho de ser abusiva (objeto o causa ilcita por
ser contrario a las buenas costumbres)
As, el derecho controla por estas dos vas al contrato de adhesin: cuidando que efectivamente haya
consentimiento y que no existan clusulas abusivas.
(c)

Facultad para determinar la forma del acto

15.
El principio aplicable en materia civil, como manifestacin de la autonoma privada, es que los
actos sean consensuales. Basta el mero consentimiento de las partes para que se perfeccionen, de
modo que la exigencia de formalidades es la excepcin (ejemplo, art. 1809).
Sin embargo, en el derecho actual aunque ese sigue siendo desde el punto de vista lgico el principio
vigente, las excepciones han pasado a constituir en la prctica la regla general. Esto se debe ms a la
necesidad de configurar por anticipado medios de pruebas respecto del acto que a un mero afn de
formalizacin (arts. 1708 y 1709).
Pero, no es slo por va de solemnidad o prueba que la ley exige, en determinados casos, la
concurrencia de formalidades en la celebracin de un acto. Es frecuente que tratndose de incapaces
relativos sean exigidas ya que stos deben cumplir con ciertas formalidades que los habiliten para
actuar vlidamente en derecho.
Por ltimo, tambin son exigidas en ciertos casos como una forma de proteccin a terceros. Las
formalidades protegen al tercero que confa en la apariencia externa, an cuando la relacin real que
existe entre las partes sea diferente. As, de no ser cumplidas las formalidades de publicidad, el acto no
puede hacerse valer contra el tercero: le es inoponible (arts. 1707, 1708 y 1709).
En suma, en materia civil el principio del consensualismo se ha visto en retirada y hoy se exigen las
formalidades ya sea como solemnidades (que s afectan la validez del acto), prueba, requisitos de
habilitacin o como forma de proteccin a terceros.
En materia comercial, sin embargo, sigue primando el consensualismo, ya que la prueba de testigos es
admisible independientemente del monto que importe la obligacin de que se trate (Cdigo de
Comercio, art. 128).
CLASIFICACIN DE ACTOS JURIDICOS
Advertencia: En esta materia se hace referencia al texto de Derecho Civil, Parte General, de A.
Vodanovic (redactado sobre la base de las explicaciones de A. Alessandri y M. Somarriva), que ha
servido de texto base para las lecturas controladas, pginas 369 a 378. Las notas que siguen son
meramente complementarias.
16.
Los actos jurdicos pueden ser unilaterales o bilaterales. Estos ltimos reciben el nombre de
convencin. Esta distincin atiende al nmero de partes que comparecen en su celebracin, no al
nmero de personas que en ellos intervienen.
Lo que define a cada parte es la comunidad de intereses. Una parte pueden ser una o muchas

personas. En este caso, la voluntad est compuesta por varias personas que concurren cada una de
ellas con su voluntad.
Por ejemplo, en el caso de una comunidad que se propone enajenar el objeto comn, todos los
copropietarios forman slo una parte en el acto, y deben actuar en conjunto. Se trata en consecuencia,
de un acto colectivo, pero unilateral.
Ocurre algo similar en los actos corporativos. Requieren la concurrencia de muchas voluntades para que
puedan llevarse a cabo. Pero, la concurrencia de esas voluntades, es expresin de la voluntad de la
persona jurdica. Cuando la asamblea de socios de una corporacin acuerda un acto unilateral, la
persona jurdica es la nica parte en dicho acto, la que acta a travs de la concurencia de la voluntad
de sus socios.
17.
Los actos jurdicos unilaterales se perfeccionan, en principio, con la sola manifestacin de
voluntad de aquel que lo emite.
Sin embargo, hay actos jurdicos unilaterales en que la sola manifestacin de voluntad no es suficiente
para que el acto se perfeccione. Son los actos jurdicos unilaterales recepticios, que se caracterizan
porque la declaracin de voluntad se hace respecto de una persona, de modo que slo se perfeccionan
cuando el tercero al que se dirige est en condiciones de conocer el acto.
Este conocimiento se logra a travs de las formas prescritas por el derecho, especialmente los distintos
tipos de notificacin. Es el caso, por ejemplo, de la renuncia de un socio (art. 2109). Tambin son
recepticios la revocacin del mandato o el trmino del arrendamiento.
Sin embargo, la discusin se centra en aquellos casos en que la ley nada dice, an cuando se trate de
un acto en que la voluntad est dirigida a otra persona. En ellos, sera igualmente necesario para el
perfeccionamiento del acto, que el tercero est en condiciones de conocerlo.
Es por esto, que el testamento no es un acto recepticio ya que se perfecciona cuando el testador
cumple con todas las formalidades que seala la ley. La oferta, por el contrario, es un acto recepticio, lo
que se ve confirmado por la ineficacia de la oferta a personas indeterminadas (Cdigo de Comercio, art.
105).
18.
Los actos jurdicos bilaterales se denominan convenciones. Atendido que en su celebracin
concurren dos partes, dan lugar al problema de la formacin del consentimiento.
Las convenciones estn destinadas a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Cuando
miran a la creacin de relaciones jurdicas, reciben el nombre de contratos.
Los contratos a su vez, pueden ser unilaterales, cuando es slo una de las partes la que se obliga o
bilaterales o sinalagmticos, cuando ambas partes contraen una obligacin (art. 1439). Son en general
unilaterales los contratos reales (mutuo, depsito, comodato): se perfeccionan con la entrega y , en
principio, slo dan lugar a obligaciones restitutorias.
Los contratos unilaterales pueden devenir en bilaterales. En tales casos, son denominados
sinalagmticos imperfectos. Un caso tpico se produce si el depositario debe incurrir en gastos para la
conservacin de la cosa dada en depsito (como, por ejemplo, si un granero donde estn depositados
granos debe ser desinfectado para evitar la expansin de una plaga). En tal caso, surge ex post una
obligacin para el depositario, quien en principio no haba adquirido obligacin alguna: el contrato
unilateral de depsito deviene en sinalagmtico imperfecto.
19.
El artculo 1440 del Cdigo Civil distingue entre los actos gratuitos y onerosos. Existe un doble
criterio para determinar cuando un contrato pertenece a uno u otro tipo: la utilidad perseguida y el
gravamen sufrido.

Ser oneroso cuando ambas partes sufren gravamen y gratuito cuando el gravamen recae slo en una
de ellas. Sin embargo, el elemento que en definitiva se considera determinante es la utilidad. Es posible
concebir un contrato gratuito en que ambas partes sean gravadas. Por ejemplo, si el mandatario se
obliga a cumplir su cometido en forma gratuita, igualmente el mandante tiene ciertas obligaciones para
con l, como la de proveerle los fondos necesarios para que pueda realizar su gestin (art. 2158).
Ya que la bilateralidad o unilateralidad y la gratuidad u onerosidad apuntan a distintos aspectos, se
puede concebir un contrato bilateral gratuito, como el ya mencionado mandato gratuito, en que ambas
partes se obligan.
En el caso del contrato de mutuo de dinero, se generan obligaciones slo para el deudor (unilateral),
an cuando es oneroso.
As, aunque la bilateralidad usualmente coincide con la onerosidad y la unilateralidad con la gratuidad,
tales relaciones no son necesarias.
20.
Los contratos onerosos pueden ser conmutativos o aleatorios (art. 1441). La conmutatividad se
da cuando lo que cada una de las partes da o hace en favor de la otra se mira como equivalente a lo
que se recibe de sta. La definicin de conmutatividad lleva implcita una concepcin subjetiva de de
valor, ya que se funda en lo que cada cual "mira como equivalente" y no en una equivalencia objetiva.
El contrato aleatorio, en cambio, se caracteriza porque "lo equivalente" recae en una contingencia
incierta de ganancia o prdida. La apuesta es tpicamente aleatoria; tambin lo es el contrato de seguro,
pues la prima que se paga equivale a desplazar un riesgo de mucho mayor valor hacia la compaa
aseguradora.
Un contrato, que es naturalemente conmutativo, como la compraventa, puede plantearse como
aleatorio, en tanto aquello que se est vendiendo sea la suerte, como por ejemplo, cuando se vende
una cosecha que no se sabe si llegar a producirse o no. En tales casos, se ha estimado que el contrato
es naturalmente conmutativo y condicional; slo cuando la interpretacin lleva a una conclusin diversa
el contrato es tenido por aleatorio (vese art. 1813).
ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO
Advertencia: Se indica como lectura complementaria en esta materia el texto de Derecho Civil, Parte
General, de A. Vodanovic (sobre la base de las clases se A. Alessandri y M. Somarriva). Pginas, 379 a
381. En este texto, borrar prrafo que comienza con: "Hay que advertir ...", pgina 380.
Principio rector
21.
En virtud del principio de la Autonoma Privada, que rige esta materia, el contenido de un acto
jurdico lo determinan las partes. Esto se traduce en dos ideas: (a) Las normas legales que rigen los
actos jurdicos son supletorias a la voluntad de las partes. Slo operan cuando nada se ha dicho en
contrario, salvo aquellas de orden pblico; (b) Las partes pueden, adems, agregar al acto jurdico
clusulas o modalidades no contempladas por el legislador.
Sin embargo, la ley establece ciertos requisitos mnimos para la eficacia de los actos jurdicos. Estos
requisitos se imponen a las partes en un propsito de realizar un cierto tipo de acto y que ste resulte
eficaz.
Estos principios e ideas subyacen en la clasificacin contenida en el artculo 1444 del Cdigo Civil que
seala los elementos del acto jurdico en atencin a la forma como fueron incorporados. Distingue entre
los: (a) Elementos de la esencia; (b) Elementos de la naturaleza y (c) Elementos accidentales.

10

(a)

Elementos de la esencia

22.
"Son de la esencia de un contrato aqullas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno o
degenera en otro contrato diferente" (art. 1444).
Se trata de requisitos mnimos establecidos por la ley para que el acto sea eficaz. Son de orden pblico,
por lo que no estn a disposicin de las partes. Dentro de ellos cabe distinguir entre: i) los elementos
esenciales generales y ii) los elementos esenciales de calificacin.
i)
Los elementos esenciales generales son aqullos que la ley exige como requisito para todo acto
jurdico. Cualquiera sea el acto, de no concurrir, el acto ser ineficaz.
Pueden ser elementos cuya ausencia produzca la inexistencia del acto (voluntad, objeto, causa,
solemnidades) o la nulidad (voluntad sin vicios, objeto lcito, causa lcita, capacidad). Cabe tener
presente que es ampliamente discutida la procedencia de la inexistencia como sancin2.
ii)
Son elementos esenciales de calificacin aquellos propios de cada acto jurdico. La ley los
concibe como requisitos para que cada tipo particular de acto efecto.
As, por ejemplo, la existencia de la cosa y el precio son elementos esenciales en una compraventa (art.
1793); la concurrencia de un hombre y una mujer, en la celebracin de un matrimonio (art. 102); poner
una cosa en comn, en una sociedad (art. 2053); la disposicin de bienes, en un testamento (art. 999).
La ausencia de estos elementos produce, o bien, la ineficacia del acto (como en la sociedad cuando no
existe cosa en comn; o en el matrimonio celebrado sin que concurran un hombre y una mujer), o bien,
la derivacin en un acto diferente, con una calificacin distinta a la otorgada o perseguida por las partes
(conversin del acto).
Esto ocurre, por ejemplo, con una compraventa sin precio que puede degenerar en una donacin si hay
nimo gratuito; con un usufructo de inmueble sin las solemnidades legales puede ser calificado de
arrendamiento (oneroso) o bien, de comodato precario (gratuito).
En definitiva, la calificacin de un acto no est dada por lo que las partes dicen que es, sino por la propia
naturaleza del acto. Se volver sobre el tema al tratar el principio de conservacin del acto3.
(b)

Elementos de la esencia

23.
En virtud del principio dispositvo, las reglas legales que regulan los actos jurdicos son, por lo
general, supletorias: slo rigen si el acto o las partes no han dispuesto algo distinto.
Las normas de sucesin intestada (salvo asignaciones forzosas), las que establecen plazos para el
cumplimiento de obligaciones, la que establece la condicin resolutoria tcita como elemento de los
contratos bilaterales (art. 1489), son ejemplos de este tipo de normas.
Usualmente se ha entendido que slo la ley acta como fuente de elementos de la naturaleza. Sin
embargo, no slo las normas legales operan en forma dispositiva.
En materia contractual, las normas referidas a una costumbre tambin se entienden incorporadas al
2

Vaseenestemismocursocaptulosptimosobreinexistencia

ynulidad.

Vese en este mismo curso el captulo sobre inexistencia y

nulidad.

11

acto jurdico. Lo mismo ocurre con las prcticas y usos, que en atencin a la naturaleza de la relacin,
se consideran como parte de la misma. Todo ello es consecuencia de la aplicacin del principio de
buena fe (art. 1546).
La principal funcin que persigue el establecimiento de los elementos de la naturaleza, es la economa
contractual. A travs de ellos, se facilita la celebracin del acto, disminuyendo tanto los costos de
transaccin como el tiempo invertido.
(c)

Elementos accidentales

24.
Son todos aquellos elementos del acto jurdico que no han sido previstos por la ley, ni como
esenciales ni como elementos de la naturaleza. Requieren una mencin expresa de las partes para que
se entiendan incorporados al acto.
Son tan diversos como disposiciones lcitas pueden ser includas en un acto. Responden a todo aquello
a lo que da lugar la imaginacin humana, alterando as, los elementos de la naturaleza del acto con el
nico lmite de los elementos esenciales (orden pblico).
25.
Con todo, hay algunos elementos accidentales, que en razn de su importancia prctica o de la
frecuencia con que se presentan, son regulados por el derecho. Una vez incorporados en el acto
jurdico desencadenan los efectos que la ley ha previsto para ellos.
Estos elementos accidentales se denominan modalidades y son: i) El plazo, hecho futuro y cierto del
cual depende el ejercicio de un derecho; ii) La condicin, hecho futuro e incierto de la cual depende el
nacimiento de un derecho. Ambas modalidades aluden al tiempo en que el acto jurdico producir
efectos; iii) El modo, es una carga con que se grava un derecho (dono esta casa a Mara con la carga
de que ampare a Juanita). Se trata de una institucin atpica que se presenta ms frecuentemente en el
derecho testamentario. Un clsico ejemplo del modo se da cuando el testador constituye un legado bajo
el gravamen de que el legatario alimente a las mascotas dejadas a su muerte; iv) La representacin, por
la cual los efectos del acto no se radican en la persona que lo celebra (representante) sino en un tercero
(representado).
Con todo, se debe tener presente que algunas de estas modalidades pueden pasar a ser elementos de
la esencia o de la naturaleza de algunos actos. As, la condicin es elemento de la esencia del
fideicomiso (art. 733), y elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales (art. 1489) y el plazo, es
elemento de la esencia del usufructo (art. 765).
Esta materia ser objeto de un estudio ms acabado al finalizar el curso de Derecho Civi lII.

12

VOLUNTAD
INTRODUCCION
1.
El acto jurdico es el resultado de una atribucin o potestad que el derecho otorga a las personas
para producir efectos jurdicos. En definitiva, en le acto jurdico existe un acto de atribucin que el
derecho declara eficaz.
Por eso, el acto producir tales efectos en tanto exista una voluntad que lo materialice. Esta
voluntad recibe el nombre de consentimiento cuando se trata de actos jurdicos bilaterales.
En suma, la voluntad es uno de los elementos constitutivos del acto jurdico. Es la voluntad de producir
efectos jurdicos, por lo dems, lo que permite discriminar entre el acto jurdico y los otro hechos del
hombre que dan lugar a acciones de responsabilidad civil o cuasicontractual, por ejemplo.
ELEMENTOS Y REQUISITOS DE LA VOLUNTAD
2.
La voluntad, como elemento esencial de todo acto jurdico, comprende tanto (a) la voluntad
interna (elemento subjetivo) como (b) la voluntad externa (elemento objetivo).
(a)

Voluntad interna

3.
La voluntad interna mira al mbito subjetivo, a la intencin de celebrar el acto jurdico. Conforme
nuestra doctrina legal, es decisiva para que el acto resulte eficaz en la vida del derecho (principio de la
autonoma privada).
La voluntad interna comprende dos aspectos:
i) El acto debe ser voluntario, esto es, producto de una decisin, debe ser querido por quien lo realiza.
Por ello, cuando interviene la fuerza fsica, la decisin queda includa, no hay voluntad y en
consecuencia, no hay acto alguno. ii) La intencin de producir efectos jurdicos (crear, modificar o
extinguir derechos). Si alguien realiza un acto simulado, ste es voluntario, pero no se tiene intencin de
producir efecto alguno. Anlogamente, en caso de error, producido por una desadecuacin involuntaria
entre la voluntad interna y la declarada, los efectos producidos no son los queridos.
Por ello, el ordenamiento jurdico exige como requisito de la voluntad el que sea seria. Esto es, que
efectivamente exista la intencin de obligarse.
Tambin mira al mbito interno de la voluntad, el requisito de que la voluntad haya sido libre e
informada, a lo que atiende el rgimen legal de los vicios del consentimiento. La ley exige para la
eficacia de un acto jurdico que la voluntad no se encuentre viciada.
(b)

Voluntad externa

4.
La voluntad externa, en cambio, corresponde al elemento objetivo de la voluntad. Al derecho le
son indiferentes las meras intenciones. Existe, por tanto, la necesidad de que la voluntad interna se
comunique en signos exteriores que permitan conocerla. La voluntad debe ser comunicada y
comprendida por los otros por medio de un acto o declaracin (acto externo). Por ello, se exige como
segundo requisito de la voluntad que sea manifiesta.
Requisito de seriedad
5.
Un ejemplo introductorio: Toms, en una conversacin informal ofrece a su amigo Felipe, quien
desea hacer un largo viaje, venderle su automvil en $10.000. Felipe acepta en el acto, exigiendo luego

el cumplimiento de la obligacin. E
s vlida la oferta de Toms? P
uede Felipe hacer efectiva la
obligacin?
Segn la doctrina tradicional, la falta de seriedad se traduce en la ausencia de la voluntad de realizar el
acto jurdico. Por lo tanto, no hay acto alguno o bien existe un acto viciado porque la declaracin no
corresponde a un propsito.
De los mismos hechos, de las circunstancias o del contenido de la declaracin, se infiere que no hay
intencin alguna de crear un vnculo jurdico. En definitiva, se puede impugnar la declaracin por falta de
seriedad cuando su sentido objetivo, comprensible por un tercero, no es el de obligarse.
Por el contrario, en caso de reserva mental existe una declaracin de voluntad efectuada con el
propsito de hacer creer que se est obligando. En este caso, se privilegia la confianza creada en el
tercero por el acto doloso o irresponsable. Existe una declaracin y sta es eficaz.
Requisito de manifestacin
Principio y excepcin
6.
En cuanto a la forma en que la voluntad interna debe manifestarse, en principio, el derecho no
tiene exigencias particulares. Opera el principio consensualista, por el cual, slo se requiere un acto
comunicativo que inequvocamente exprese la voluntad.
7.
Sin embargo, en forma excepcional, la ley establece respecto de ciertos casos, que la voluntad
debe manifestarse en una determinada forma: (a) Actos solemnes, cuando la declaracin de voluntad
debe efectuarse por medio de formalidades externas; por ejemplo, el testamento, el matrimonio, la
compraventa de bienes races; (b) Actos reales, que se perfeccionan con la entrega de la cosa de que
se trata, como en el caso del comodato o del mutuo (art. 1445).
En caso de no cumplirse con estas formalidades legales, se sanciona con la inexistencia o nulidad del
acto (segn sea la posicin adoptada). Se aplica el artculo 1682 del Cdigo Civil ya que se trata de
formalidades o requisitos prescritos por el ordenamiento jurdico en atencin a la naturaleza del acto.
Excepcionalmente, en virtud del principio de conservacin del acto, ste puede derivar en uno diferente.
As, por ejemplo, la falta de entrega de la cosa en el mutuo puede derivar en un contrato de promesa de
mutuo (si se cumplen los requisitos propios de este contrato) o en un contrato innominado de
financiamiento.
8.
Tambin las partes en un contrato, que sirve de marco a otros actos jurdicos, pueden disponer
la forma como se deber expresar la voluntad (formalidades convencionales). Establecen criterios para
determinar en qu forma y en qu momento se deben perfeccionar los actos para que sean eficaces.
Por ejemplo, en los contratos de suministro. En la actualidad, es frecuente que las partes recurran a
medios electrnicos para formar el consentimiento. Para esto, celebran previamente un contrato marco,
que entre otros puntos, regula la manera como se entienden hechas las ofertas y aceptaciones
sucesivas. Tambin es frecuente que en los contratos de larga duracin se sealen reglas sobre la
forma en que deber efectuarse la comunicacin entre las partes (referencia: clase del profesor
Santiago Cavanillas).
Por otro lado, es usual en estos y otros contratos, que las partes acuerden que la comunicacin debe
ser efectuada por carta certificada enviada por medio de notario o de correo privado; o que un fax slo
produzca efecto cuando se confirme su recepcin; etc.
Tambin son frecuentes las clusulas que regulan convencionalmente el momento en que se entender
perfeccionado el acto. Por ejemplo, se conviene en que la oferta se entender efectuada tres das
despus de despachada la carta certificada o cuando la comunicacin enviada es entregada por correo

privado; etc.
Tambin es frecuente que en los contratos de larga duracin se regule la forma de ponerles trmino:
usualmente se conviene, por ejemplo en las sociedades, en una clusula de prolongacin automtica.
Por ella, si ninguna parte expresa su voluntad de ponerle trmino dentro de un determinado plazo, la
sociedad se entiende prolongada por un nuevo periode de tiempo: es un tipo de silencio cuyos efectos
son reglados por las partes.
Ya que las formalidades convencionales responden al principio dispositivo, pueden ser renunciadas por
las partes. Por ejemplo, cuando recprocamente reconocen efecto a un pedido realizado sin observar las
reglas de oferta y aceptacin contenidas en el contrato de suministro. Sobre las formalidades se volver
en el captulo de las formalidades.
Formas de manifestacin de la voluntad
9.
La doctrina ha sealado que la voluntad se puede manifestar en forma expresa, tcita e, incluso,
por medio del silencio en determinados casos.
10.

(1)

La voluntad es expresa, si se manifiesta mediante el lenguaje oral o escrito.

Si bien, en principio, la voluntad expresada en forma verbal es suficiente, en la prctica es inusual que
as ocurra. Esto, no en virtud de las solemnidades que la ley exige respecto de ciertos actos, sino
tambin, porque la expresin escrita puede ser condicin para la prueba u oponibilidad de los actos,
segn se ver al tratar el tema de las formalidades.
La voluntad se expresa en forma escrita por cualquier medio que inequvocamente muestre la autora.
Tradicionalmente, este medio ha sido la firma. Sin embargo, hoy es suficiente cualquier medio tcnico
que permita comprobar la procedencia.
En los actos solemnes, la forma est regulada por la ley. A veces basta la mera escrituracin, como en
el contrato de promesa de celebrar un contrato (art. 1.554); en otros se exige escritura pblica, la
inscripcin, u otras formalidades.
11.
(2)
La voluntad tcita es aquella que se infiere de la realizacin de actos diferentes al
lenguaje. Es frecuente que la voluntad se exprese tcitamente en contratos basados en intercambios de
hecho. En ellos se da un comportamiento social tipificado por los usos como forma de expresar la
voluntad. Por ejemplo, el subirse a un bus o el hacer una seal a un taxi (contratos de transporte).
Tambin hay casos de voluntad tcita recogidos por ley. Por ejemplo, la revocacin de un mandato
puede ser tanto expresa como tcita y es tcita la que se produce cuando el mismo es efectuado a un
tercero diferente del mandatario (art. 2164).
12.
(3)
El silencio, por regla general, no expresa manifestacin de voluntad. "Quien calla, nada
otorga" expresa el aforismo. As, por ejemplo, si alguien recibe una oferta y nada responde, no hay
aceptacin y por tanto, no hay acto jurdico.
Sin embargo, excepcionalmente hay casos en que el silencio es eficaz como forma de manifestacin de
la voluntad.
i)
Cuando la ley le atribuye este efecto. Por ejemplo, en el mandato (art. 2125); en la repudiacin
de la herencia (art. 1233).
ii)
Cuando las propias partes o el autor del acto atribuyen efecto al silencio. Tpicos ejemplos son
las clusulas de prolongacin automtica en el contrato de sociedad o en el de arrendamiento: se
conviene que si nada se dice dentro de un plazo, se entiende tcitamente prolongado el contrato por un

cierto perodo de tiempo.

iii)
Cuando los usos le atribuyen el valor de declaracin de voluntad. Estos usos pueden ser los
usos generales de una determinada actividad, como ocurre, por ejemplo, en materias de transporte y
operaciones de bolsa, en que los intercambios suelen realizarse con mucha celeridad e informalidad.
Tambin pueden producir este efecto los usos especficos, generados durante una relacin contractual
que permanece en el tiempo.
Sean unos u otros, deben ser lo bastante consolidados e irrefutables para que se les reconozca el poder
de alterar el principio general de que el silencio no produce efecto. Por eso se dice que a falta de norma
legal o convencional que le atribuya valor, el silencio debe ser circunstanciado, esto es, de las
circunstancias de hecho debe inferirse inequvocamente que al callar se pretende efectuar una
declaracin positiva.
En definitiva, el silencio es una forma de voluntad tcita, en que la omisin de toda actividad es
considerada, excepcionalmente, declaracin de voluntad. Para ello se requiere que sea un silencio al
que la ley, las partes o los usos le atribuyan el carcter de declaracin de voluntad.
FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO
El consentimiento
13.
La voluntad, junto con el objeto, la causa, y las solemnidades, es un elemento de la esencia de
todo acto jurdico. Cuando se trata de actos jurdicos bilaterales, el requisito de la voluntad deviene en
consentimiento, esto es, que la voluntad de las partes converja en el acto jurdico que se proponen
realizar.
El modelo clsico de consentimiento se basa en que la convencin es el resultado de la convergencia
de dos actos: la oferta y la aceptacin. Una parte emite una oferta y la otra la acepta, rechaza o le
plantea modificaciones, dando lugar a una nueva oferta.
En la prctica, la formacin del consentimiento puede ser espontnea (oferta seguida aceptacin) o
resultado de una negociacin, lo que es frecuente tratndose de contratos complejos.
En estos casos, la negociacin normalmente se desarrolla en etapas: negociaciones preliminares;
acuerdos en principio; contratos definitivos. Es usual que durante la negociacin se celebren contratos
preparatorios que tienen por objeto el encaminar dicha negociacin. Se sealan directrices o se
establecen deberes expresos entre las partes negociantes a fin de facilitar el logro de un acuerdo
definitivo. Por ejemplo, deberes de confidencialidad, de no competencia, etc.
14.
La tendencia contempornea concibe la negociacin no slo desde la perspectiva de la
voluntad, sino tambin en atencin a los deberes de lealtad y de confianza que ella genera. La
negociacin no slo debe perseguir el inters de cada cual, sino tambin el evitar que se defraude la
confianza de la contraparte.
As, el principio que rige las relaciones precontractuales es el de la culpa in contrahendo: quien durante
una negociacin infringe los deberes de cuidado (que tienen como fundamento el principio de buena fe)
incurre en un tipo de responsabilidad extracontractual.
Por ejemplo, incurre en responsabilidad quien negocia de mala fe para evitar que la contraparte contrate
con un tercero y cuando eso llega a ser imposible, rompe las negociaciones; o quien con culpa crea y
prolonga la apariencia de una negociacin que en definitiva no pretende concretar.
15.
Sin embargo, el contrato no siempre es objeto de negociacin. La negociacin est descartada
cuando es el oferente quien establece las condiciones generales del contrato y el aceptante slo puede

aceptarlas o rechazarlas. El consentimiento se reduce a la mera aceptacin (contrato de adhesin). El

derecho pretende cautelar que en estos casos haya efectivamente consentimiento y que las clusulas
propuestas no resulten abusivas. Esta materia ser objeto de un estudio detallado en el Curso de
Derecho Civil III.
16.
Sea instantneo o negociado, el consentimiento se logra mediante la concurrencia de dos actos
jurdicos diferentes (oferta y aceptacin), que, en conjunto, dan origen a uno distinto (un acto jurdico
bilateral o convencin).
El consentimiento slo se alcanza cuando hay un acuerdo completo. Por ello, el consentimiento se
produce en el momento y en el lugar en que convergen ambas voluntades.
Este consentimiento debe alcanzar todos los elementos del acto jurdico, tanto los esenciales, como los
de la naturaleza y los accidentales. Basta cualquier disonancia entre oferta y aceptacin para que no
haya consentimiento.
Las reglas sobre formacin del consentimiento se encuentran en el Cdigo de Comercio, que, segn la
doctrina y jurisprudencia dominante, se aplica tambin a contratos civiles.
La oferta
17.
La oferta es un acto jurdico unilateral. Tiene por objeto proponer la conclusin de un contrato o
de otra convencin, en los trminos definidos por quien la efecta (oferente).
Para que una oferta sea eficaz la ley exige que sea: (a) manifiesta; (b) dirigida a persona determinada y
(c) completa.
(a)

Manifiesta

18.
Como todo acto jurdico requiere de una voluntad manifiesta. En esta materia hacemos
referencia a lo anteriormente visto en relacin a la manifestacin como requisito de la voluntad como
elemento del acto jurdico.
En trminos generales, opera el principio del consensualismo. La exteriorizacin puede ser tanto
expresa, verbal o escrita, como tcita. Esta ltima es cada vez ms frecuente en la actualidad, debido a
la rapidez con que se realizan las transacciones y a la masificacin de los fenmenos jurdicos.
(b)

Dirigida a persona determinada

19.
La oferta es un acto recepticio. La voluntad que la funda est dirigida a una persona
determinada. Mientras no sea comunicada y no est en condiciones de estar en conocimiento de la
persona a quien se dirige, no produce efecto alguno.
Por ello el legislador exige que la oferta est dirigida a una persona determinada y que sta la reciba
(Cdigo de Comercio, art. 105).
De no ser as, la oferta constituye una mera invitacin a realizar una nueva oferta por parte del
destinatario. El destinatario, frente a una oferta indeterminada, le ofrece al primer oferente celebrar un
acto en los trminos por l estipulados. As ocurre, por ejemplo, con la oferta de mercaderas en los
supermercados y con los avisos publicados en el diario.
Una modalidad que se ha desarrollado considerablemente en el ltimo tiempo es el llamado "mailing",
esto es, catlogos de ofertas que son enviados a personas determinadas. Si bien, pareciera que opera
en forma distinta a lo anterior, el efecto es anlogo en tanto no se den alguna de las siguientes
circunstancias: i) Que los efectos no se hayan enajenado al tiempo de hacerse la demanda; ii) Que los

efectos existan en el domicilio del oferente o iii) Que los efectos no hayan sufrido una variacin en el
precio ( Cdigo de Comercio, art. 105).
Cabe tener presente, eso s, que en esta materia opera la Ley de Proteccin all Consumidor, que
establece la obligacin de conservar el precio avisado o exhibido al pblico.
c)

Completa

20.
Es esencial a la oferta que sea completa. Debe contener todos los elemento del acto que se
pretende celebrar; tanto los elementos esenciales generales, como los particulares del acto respectivo
(por ejemplo, en la compraventa debe contener necesariamente el precio y la cosa); as como tambin,
los accidentales que el oferente pretenda incorporarle. Los de la naturaleza se entienden incorporados
sin necesidad de mencin especial.
En todo caso, basta la enunciacin de los elementos esenciales: en silencio del oferente se entienden
incorporados los elementos de la naturaleza y no se entienden incluidos los accidentales, en tanto estos
requieren disposicin expresa.
En caso de no ser completa la oferta, se tratar de una invitacin a negociar. En este caso, se genera
responsabilidad para el oferente, que se rige por las reglas generales de la responsabilidad
precontractual (Derecho Civil III), pero no existe propiamente una oferta.
Tampoco hace posible el consentimiento, ya que el destinatario de una oferta incompleta se ver en la
necesidad de completarla, lo que se traduce, si as ocurre, en una verdadera oferta.
Carcter vinculatorio de la oferta
21.
Quien hace una oferta no se encuentra obligado por ella (Artculo 99). Esto es, puede retractarse
siempre y cuando no se haya producido la aceptacin, slo entonces el consentimiento se habr
formado y estaremos en presencia de una convencin.
Que el oferente pueda retractarse no significa que no sea responsable por los daos que esta
retractacin pudiera causarle al destinatario de la oferta. En tal caso slo puede el oferente eximirse de
responsabilidad si honra su oferta (artculo 99).
22.
Sin embargo, hay ciertos casos en que la retractacin no es posible. Ello ocurre i) cuando quien
hace la oferta se compromete a esperar contestacin o ii) cuando se compromete a no disponer de la
cosa objeto del contrato por un tiempo determinado.
En estos casos, quien hace la oferta se encuentra obligado por ella, de tal forma que de producirse la
aceptacin se forma el consentimiento, an cuando el oferente ya no tenga la intencin de celebrar el
acto (art. 100).
Vigencia de la oferta
23.
La oferta que ha sido efectuada en forma verbal, por lo tanto entre presentes, debe ser
aceptada en el acto en que es conocida por el destinatario, esto es, pierde su vigencia en el acto. (art.
97).
Si la oferta se efecta por escrito (entre ausentes), su vegencia depender de si las participantes se
encuentran o no en el mismo lugar. En el primer caso, la ley seala un plazo de veinticuatro horas para
contestarla; de no ser as, caduca. En nuestro sistema se ha recogido la doctrina de la recepcin de la
oferta, esto es, el plazo se cuenta desde que el destinatario recibi la oferta (art. 98).
En caso de no encontrarse el oferente y destinatario en el mismo lugar, el Cdigo de Comercio recoge

una norma arcaica por la cual el plazo de vigencia estar determinado por lo que demore la
comunicacin de vuelta de correo (art. 98).
Antiguamente al referirse a "ausentes" o "presentes", se atenda a la cercana fsica entre el oferente y
destinatario o a la materialidad del medio utilizado para la comunicacin entre ambos. Hoy se entiende
que lo importante es la naturaleza de la comunicacin. La posibilidad de dar una respuesta inmediata es
lo que permite calificar la situacin como entre "ausentes" o "presentes". As, para estos efectos, quienes
se comunican por telfono se encuentran presentes.
Cabe tener presente, que tanto la muerte como la incapacidad sobreviniente del oferente tambin
producen la caducidad de la oferta (art. 101). Ello es resultado del principio que recoge el Cdigo de
Comercio en orden a que la oferta ...
La aceptacin extempornea de la oferta no es eficaz. Sin embargo, se genera responsabilidad para el
oferente en atencin a la confianza legtima que pudiera haber creado si recibida la aceptacin
extempornea no avisa.
La aceptacin
24.

Es la declaracin de voluntad que aprueba, pura y simplemente, la oferta mientras est vigente.

Para que sea eficaz debe reunir ciertos requisitos:

(a)
Debe ser pura y simple. La aceptacin modificatoria constituye una nueva oferta (Cdigo de
Comercio, art.102);
(b)
Debe efectuarse mientras la oferta est vigente. De no ser as, tambin constituye una nueva
oferta.
Sin embargo, la ley protege la confianza creada entre las partes (manifestacin del principio de buena
fe), ya que si la aceptacin es extempornea, el oferente se encuentra obligado a dar aviso al
aceptante, bajo el riesgo de responder de los perjuicios, como se ha visto.
(c)
Debe ser manifestada. La pura aceptacin sicolgica sin exteriorizacin no vale en el derecho.
Es indiferente que esta manifestacin sea expresa o tcita (Cdigo de Comercio, art.102), incluso hay
casos en que se admite el silencio como forma de manifestacin (segn lo que ya vimos).
DESACUERDOS ENTRE VOLUNTAD INTERNA Y VOLUNTAD DECLARADA
Voluntad interna y voluntad declarada
25.
Quien celebra un acto jurdico tiene la intencin de producir efectos jurdicos, ya sea crear,
modificar o extinguir derechos u obligaciones: Sin embargo, hay casos en que subjetivamente el acto
persigue un propsito distinto de aqul que se le atribuye desde un punto de vista externo. Esto es, se
produce una desadecuacin entre la voluntad interna y la declarada.
Esta desadecuacin produce un conflicto que requiere solucin: determinar si prevalece la intencin o la
declaracin. Esta responder esta pregunta es importante, no slo por las consecuencias prcticas que
de ella se derivan, sino tambin por el propio concepto de derecho que subyace tras esta una y otra
alternativa.
26.
Voluntad Interna: Quienes hacen prevalecer la voluntad interna por sobre la declarada se fundan
en la idea de que el acto jurdico obliga porque quien lo celebra as ha querido. La autonoma, que se
reconoce a todo sujeto, le otorga la potestad de producir efectos jurdicos. El "querer" que se produzca
un efecto es lo que "produce" ese efecto.

Esta posicin doctrinaria tiene como fundamento un elemento tico, que est dado por la relacin entre
la palabra y la voluntad interna. Esto es, la declaracin externa es el medio que persigue manifestar la
voluntad interna.
El elemento intencional pasa a ser constitutivo del acto jurdico. As, de la propia nocin de acto jurdico
se deduce que frente a una desadecuacin entre la manifestacin externa y la voluntad interna, debe
necesariamente preferirse esta ltima.
Dentro de nuestra tradicin jurdica esta posicin es la que prevalece, para lo cual se han esgrimido dos
grupos de normas:
(a)
Normas relativas al error. En la medida en que el error es concebido como un vicio del
consentimiento, se pretende proteger la voluntad efectiva, como elemento constitutivo del acto, por
sobre la declarada (arts. 1451 y siguientes).
(b)
Normas relativas a interpretacin de contratos. El artculo 1560 del Cdigo Civil pareciera sealar
claramente que la voluntad interna debe preferirse a la externa.
27.
Voluntad declarada: Aquellos que recogen esta posicin consideran al acto jurdico como un
fenmeno social que tiene su origen en un acto voluntario pero que no debe ser identificado con ste.
El acto jurdico no responde a una mxima de conducta que el sujeto se pone a si mismo, sino que
pretende producir una alteracin en el mundo exterior. De esta forma, es posible establecer diferencia
entre creerse obligado y estar obligado. Esto ltimo ser el resultado de actos exteriores que
objetivamente tienen el carcter de obligatorios. El acto jurdico no es una mera comunicacin de lo que
internamente se quiere; la expresin no es slo un medio, sino que es el elemento constitutivo del acto
jurdico.
Hay, por lo tanto, una intencin que se encuentra objetivizada, ya que no slo le interesa a quien la
manifest sino muy especialmente a quien va dirigida.
Una lectura de las normas relativas a la interpretacin de los contratos, distinta a la que efecta la
doctrina que hace prevalecer la intencin, ha servido de fundamento legal a esta posicin. As, por
ejemplo, se puede argumentar lo siguiente:
(a)
El mismo artculo 1560 del Cdigo Civil, da pie para entender que la "intencin" a la que se alude
es aquella que objetivamente se muestra
(b)
Artculos 1563 y 1546 del Cdigo Civil. En conjunto, estas normas permiten afirmar que no slo
se debe interpretar un acto en atencin a lo que internamente se quiso, sino conforme a lo que cualquier
persona puede entender que forma parte de l, segn su naturaleza, la ley o la costumbre. Dicho de
otro modo, interpretarlo por medio de una apreciacin externa del mismo.
En definitiva, se debe tener presente, que cada una de estas posiciones privilegia distintos bienes
jurdicos en juego. Mientras para la teora de la voluntad el bien esencial que se protege es la libertad,
que se manifiesta en autonoma y por lo tanto en autodeterminacin; para la teora de la declaracin, la
seguridad y confianza que se crea con la apariencia del acto jurdico son los bienes jurdicos relevantes.
El Cdigo Civil no adopta una decisin lineal a este respecto, sino que se mueve a travs de las reglas
no unvocas que hemos sealado. An cuando el principio que parece primar en la doctrina chilena es el
de la voluntad interna, la tendencia contempornea del derecho comparado es a preferir la confianza
que genera la declaracin.
Tipos de desadecuacin entre la voluntad interna y la declarada

28.
Los rangos en que se puede dar esta desadecuacin son muy distintos entre s. En primer lugar,
cabe distinguir dos niveles:
29.
(1)
Para que exista accin es necesario que haya una decisin; se requiere una voluntad
dirigida a dicha accin. Si la conducta no es subjetivamente atribuible al sujeto, no es posible hablar de
accin.
Hay dos situaciones en las que se afirma que no hay accin por que no concurre la voluntad: (a)
Cuando quien acta lo hace afectado por una seria perturbacin de la conciencia que excluye cualquier
posibilidad de decisin (no hay acto jurdico, aunque puede haber la responsabilidad, si el sujeto estaba
ebrio, drogado o afectado por otra alteracin que perturbe la conciencia); (b) Cuando quien acta lo
hace por que es objeto del ejercicio de fuerza fsica.
En cuanto a la fuerza, slo si se trata de fuerza fsica queda excluida la decisin y, por lo tanto, no existe
accin. Por el contrario, en el caso de la fuerza moral, existe una accin, que est precedida por una
decisin, an cuando est viciada (art. 1456).
30.
(2)
En un segundo nivel, existe voluntad pero se produce una desadecuacin entre la
interna y la declarada. La intencin perseguida con la celebracin del acto es distinta de la que se
manifest. Esto concuerda con la definicin clsica de acto jurdico, como aqul en que el elemento
voluntario no slo se refiere a la accin, sino tambin a la intencin de producir efectos jurdicos. Este
nivel es el que responde precisamente al tema que nos ocupa: el desacuerdo entre la voluntad interna y
la manifestada.
Por qu se produce esta desadecuacin? Hay casos en que quien realiza un acto busca internamente
un propsito, pero externamente realiza otro distinto. Son los casos de desadecuacin voluntaria, esto
es, (a) reserva mental, (b) falta de seriedad y (c) simulacin.
Sin embargo, hay situaciones en que la desadecuacin es involuntaria, dando lugar a los llamados
vicios del consentimiento, cuales son (a) el error, (b) el dolo, y (c) la fuerza moral.
Desacuerdos voluntarios entre la voluntad interna y la voluntad declarada
31.
Estos son (a) reserva mental; (b) falta de seriedad y (c) simulacin. A fin de graficar estas
situaciones, enunciaremos ciertos casos:
(1)
Pedro es dueo de un departamento en uoa. Celebr con Carolina un contrato de
arrendamiento que termina el 31 de Diciembre de 1995. Pedro sabe que Carolina tiene intencin de
continuar con el arriendo, pero para negociar una renta mayor desahucia el contrato. E
s eficaz el
desahucio?
(2)
Dante en tono de broma le dice a Roberto que le vende su auto ltimo modelo en $10.000.
Roberto acepta.
(3)
Guillermo desea comprar la parcela "El Girasol", para lo cual conviene con Toms (vendedor) un
precio de $3.000.000. Sin embargo, Toms est interesado en que en la escritura de venta se seale un
precio de $ 5.000.000, ya que no quiere que su parcela colindante sea subvalorada. En una escritura
privada Toms le reconoce a Guillermo que el precio es slo de $ 3.000.000.
(4)
Continuando el ejemplo anterior: Guillermo queda debiendo parte del precio de venta de la
parcela, sin embargo le solicita a Toms que en la misma escritura se seale que l pag la totalidad del
precio, a fin de no disminuir el valor comercial del inmueble. Toms accede, pero junto con ello, se
otorga una escritura privada en la que se seala que existe un saldo de precio pendiente. Con
posterioridad, Guillermo, quien an no ha pagado el saldo de precio, le vende la parcela a Angel. Toms

ejerce una accin de resolucin contra Guillermo, por no pago del precio (art. 1489). P
uede Toms
recuperar la posesin que actualmente tiene Angel?
(5)
Miguel tiene 2 hijos, quiere favorecer especialmente a uno de ellos (Carlos), sin embargo se ve
limitado por las normas sobre asignaciones forzosas que operan en materia sucesoria. Por esto, Miguel
decide venderle a Carlos una de sus propiedades en virtud de una escritura pblica, pero jams le cobra
el precio. De esta forma, no se le contabiliza como donacin al tiempo de calcular las asignaciones
forzosas.
(a)

Reserva Mental

32.
Esta figura se da cuando una persona realiza una declaracin de voluntad, de aquellas que
producen efectos jurdicos, pero en secreto efecta para s la reserva de que no es eso lo que desea.
Es caracterstico de la reserva mental que la verdadera intencin no sea conocida por la contraparte. Es
el caso del ejemplo N1 relativo al desahucio del contrato de arrendamiento.
Esta desadecuacin voluntaria y conciente, que no es conocida por la otra parte no produce efecto
alguno. No es posible alegar error ya que existe conciencia de la diferencia entre lo que se dice y lo que
se piensa. La voluntad declarada es plenamente eficaz.
Se privilegia la confianza creada protegiendo a la otra parte con la que se contrata. Supone que la
concordancia entre lo que se dice y lo que se piensa corre a cargo de cada cual. El declarante asume
este riesgo al hacer la manifestacin de voluntad. Por tanto, habr acto jurdico, aunque no se cumpla el
requisito del artculo 1445 N2 del Cdigo Civil ("...que consienta en dicho acto o declaracin ..."),
privilegiando la seguridad del trfico jurdico.
b)

Falta de Seriedad

33.
La falta de seriedad da lugar a la "declaracin jocosa" o "animus jocandi". En la prctica, est
referida a la situacin de quien toma como serio lo que clara y objetivamente no lo es, como en el
ejemplo N2. Si bien existe una oferta, que es un acto voluntario, el sentido de la declaracin no es
realizar un acto jurdico. Las circunstancias del acto son tales que la desadecuacin entre lo que se dice
y lo que se piensa debe ser conocida por la otra parte.
Es exactamente al caso inverso de la reserva mental; no hay confianza que se deba proteger, ya que la
otra persona saba que el acto era jocoso, o bien as debi entenderlo.
En caso de falta de seriedad no hay acto jurdico, ya que se prefiere la voluntad interna por sobre la
declarada.
Hay quienes sostienen que cuando hay falta de seriedad, no hay voluntad de celebrar un acto jurdico,
por lo tanto, se debe alegar su inexistencia. Con todo la declaracin crea eventualmente una apariencia
que debe ser impugnada, de modo que en caso de conflicto slo queda alegar nulidad. En este caso,
correspondera la prueba al oferente, quien debe mostrar que la declaracin no tiene el sentido de
expresar una voluntad seria. Para ello, podr valerse de cualquier medio de prueba, incluso la
testimonial. Conforme los artculos 1708 y 1709 inciso 1 del Cdigo Civil, la prueba de un acto o
contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos UTM deber hacerse
por escrito, no admitindose la prueba de testigos. Pero, en este caso, no se trata de probar un acto,
sino su inexistencia o nulidad.
c)

Simulacin

Concepto

34.
Hay simulacin cuando una persona realiza una declaracin de voluntad con la intencin de que
dicho acto aparezca como deseado, en plena conciencia de que no quiere realizarlo, siempre que esta
disonancia conciente sea compartida por la otra parte (acto bilateral) o por la persona a la cual se
destina la declaracin (acto unilateral).
No es propiamente una desadecuacin entre la voluntad interna y la voluntad declarada, sino, ms bien,
entre la declaracin externa y una declaracin secreta de las partes contratantes que stas desean que
sea vlida y eficaz (contradeclaracin).
Requiere, por tanto, un acuerdo real entre las partes contratantes (acto disimulado) que se oculta bajo la
apariencia de un acto no deseado (acto simulado). Esto supone: (a) una intencin disimulada (que no se
muestra en la declaracin), (b) una intencin simulatoria, que se logra con el acuerdo de los interesados
(acto simulado), y (c) una expresin simulada de una voluntad que no existe en absoluto o tiene un
alcance o sentido distinto al aparente.
Por ello, la simulacin se da tpicamente en los actos bilaterales, ya que en los unilaterales tiende a
asimilarse a la reserva mental que, como tal, no produce efecto alguno. En actos unilaterales slo
procede simulacin si se trata de actos recepticios en que se cuenta con el acuerdo del destinatario,
como si se aparenta renunciar a una sociedad colectiva, con acuerdo de los otro socios.
Tipos de simulacin
35.
Tcnicamente, pueden haber dos grados o tipos de simulacin. En cualquiera de ellas siempre
existe un acto externo, simulado, pero puede o no existir un acto secreto que lo respalde. Esta diferencia
da lugar a la 1) simulacin absoluta y a la 2) simulacin relativa.
1) Simulacin Absoluta: El acto aparente no tiene respaldo en acto secreto alguno. No hay un acto
disimulado. Se crea la apariencia de un negocio jurdico, pero sin querer realizarlo y sin pretender
negocio alguno bajo dicha apariencia.
Ejemplos son los contratos celebrados ficticiamente con la intencin de sustraer bienes de la accin de
los acreedores; o la celebracin de una compraventa sin que exista intercambio de cosa por precio.
2) Simulacin Relativa: En ella, se da la intencin de dar vida a una estipulacin y manifestar, en
cambio, que se celebra un acto diferente. El acto simulado oculta al disimulado.
Es el caso, por ejemplo, de la compraventa que oculta una donacin; o de los casos sealados en los
ejemplos (3), (4) y (5) antes indicados.
En definitiva, en la simulacin relativa puede haber, entre el acto simulado y el disimulado, diferencias en
cuanto a la naturaleza, objeto o causa (simulacin relativa objetiva), as como a las personas que
participan en cada uno de ellos (simulacin relativa subjetiva).
Este ltimo caso, consiste en una mera suplantacin de personas, que tiene por fin que alguien
aparezca realizando un acto en circunstancias que quien efectivamente lo est realizando es otra. Se
trata, por lo general, de una actuacin lcita frecuentemente usada, tambin conocida como
"interposicin de tercera persona".
Ocurre, por ejemplo, cuando se recurre a un tercero para que compre un bien a nombre propio, pero por
cuenta de su mandante (art. 2151). As, Antonio desea comprar un terreno que tiene un gran valor
estratgico para su actividad empresarial. A fin de evitar que el dueo se aproveche de esta situacin,
otorga a Isabel un mandato para que ella acte a nombre propio en la negociacin y compre el terreno.
Respecto del tercero vendedor es Isabel la obligada, sin perjuicio de que sta deba luego transferirla a
Antonio. No se tratara de un caso propio de simulacin, an cuando se le acerque, ya que entre Isabel
y el tercero vendedor se crea una relacin autnoma que resulta plenamente eficaz. El vendedor dirige

contra Isabel (y no contra Antonio) su accin de cobro del precio, sin perjuicio de que Isabel tenga, a su
vez, la relacin propia del mandato con Antonio, lo que le permitir exigir de ste la provisin de fondos
(art. 2158 N1 y 2).
Efectos entre las partes
36.
Se ha aceptado ampliamente el principio de que entre las partes slo es vlido el acto oculto,
esto es, aqul en que ellas efectivamente convinieron. Para que as sea, es necesario que en dicho acto
concurran los requisitos de validez que se exigen a todo acto jurdico. As, el acto aparente es slo una
cortina de humo que no produce efectos entre las partes.
Por ello, es claro que en la simulacin absoluta no existe contrato vlido alguno. A la convencin
aparente le faltan los requisitos propios de la contratacin, especialmente el consentimiento, y oculto a
ella no existe otro acto que le sirva de respaldo y que pudiera tener valor entre las partes.
El principal problema que presenta en la prctica la aplicacin de este principio es el de la prueba. Tema
que ser objeto de estudio en un acpite posterior: las limitaciones a la prueba de testigos que la ley
impone respecto respecto de actos que han debido constar por escrito (arts. 1708 ss.) resultan
aplicables al acto oculto que se pretende hacer.
Por otra parte, si el acto disimulado (esto es, el efectivamente querido) es solemne, se debe cumplir con
la solemnidad como requisito de validez, segn las reglas generales.
En consecuencia, entre las partes el nico acto que vale es el secreto, siempre y cuando se cumplan a
su respecto los requisitos legales de validez y de prueba. El acto aparente es nulo por falta de
consentimiento, sin perjuicio de la proteccin que la ley da a los terceros.
Efectos respecto terceros
37.
La simulacin generalmente est orientada a provocar respecto de terceros una impresin
errada acerca de lo que verdaderamente ocurre. Se pretende crear, en forma voluntaria, una situacin
de ignorancia en el tercero.
Ante esto, el tercero tiene el derecho a hacer valer exclusivamente el acto aparente, sealando que el
acto secreto celebrado entre las partes le es inoponible.
Por ejemplo, Andrs es dueo de una casa pero, para evitar que sea perseguido por sus acreedores,
simula que se la vende a Francisco, con quien en una contraescritura celebra un contrato de mandato
donde se conviene que Francisco la conservar por cuenta de Andrs. Francisco, en incumplimiento del
mandato oculto, vende la casa a Anita. P
uede Andrs ejercer una accin reivindicatoria en contra de
Anita, alegando que Francisco nunca fue propietario de la casa?
Un caso similar es el sealado en el ejemplo (4), en que en una contraescritura se seala la existencia
de un saldo de precio pendiente. Puede Toms ejercer una accin resolutoria an cuando la casa haya
sido enajenada a un tercero?
38.
En estos casos, el tercero puede alegar, ante todo, la inoponibilidad del acto secreto: jams
puede resultar perjudicado por haber confiado en que el acto aparente era el real.
Este principio se infiere de diversas normas especficas del Cdigo Civil:
(a)
Ante todo, el principio est establecido en la regla probatoria del artculo 1707. Lo pactado en
una escritura pblica hace plena fe frente a terceros aunque haya sido modificado por medio de otra
escritura pblica, a menos que se haya tomado nota de la modificacin al margen de la escritura matriz
(que permanece en poder del notario y luego se conserva en el Archivo Judicial) y, adems, que

apareza referida en la copia de esa escritura (traslado) que el tercero tuvo en consideracin al momento
de contratar.
La proteccin del tercero es completa: la fe pblica queda protegida a menos que se adopten
resguardos extremos de publicidad.
La norma muestra que nada obsta a que la simulacin se produzca por escritura pblica: si un tercero
acta en la confianza de lo pactado en una escritura pblica, no le afecta la contraescritura pblica
modificatoria de aqulla. El tercero no se ve en la necesidad de indagar todas las escrituras pblicas
posteriores, lo que en la prctica resultara imposible, para comprobar si ha habido modificacin.
(b)
A mayor abundamiento, lo pactado en instrumento pblico no puede ser modificado eficazmente
respecto de terceros en un instrumento privado (art. 1707 inc. primero) sin perjuicio del pleno valor que
ste tiene entre las partes (a menos que el acto oculto exija el instrumento pblico como solemnidad).
(c)
A anlogo resultado conduce la nomra sobre resolucin de un acto o contrato. Si es inmueble el
derecho, el tercero slo se ve afectado si la condicin resolutoria constaba en el ttulo, inscrito u
otorgado por escritura pblica (art. 1491). Si es mueble, si se prueba que conoca la condicin
resolutoria (art. 1490).
En definitiva, el tercero siempre tiene la opcin de hacer valer el acto aparente, aunque no sea ste el
vlido y eficaz entre las partes. Por eso, la simulacin constituye una excepcin al principio de que la
nulidad produce efectos respecto de terceros: el acto aparente no produce efectos entre las partes, pero
s respecto de los terceros interesados.
39.
Sin embargo, el derecho tambin le otorga al tercero, en tanto est en conocimiento de l y
siempre que as lo quiera, la facultad de hacer valer el acto secreto: tal es la accin de simulacin del
tercero, que persigue hacer valer el acto secreto, si el aparente resulta perjudicial.
En consecuencia, el tercero tiene el privilegio ( y no la carga) de poder optar, entre hacer valer el acto
aparente o hacer valer el acto secreto, segn le sea ms conveniente.
Es lcita o no la simulacin?
40.
Es posible que la simulacin tenga por nico fin el causar la ignorancia del tercero, sin que exista
ilicitud alguna. Por regla general, los actos privados pueden permanecer sustrados del conocimiento
pblico, a menos que la ley exija lo contrario.
Sin embargo, es frecuente que esta sucesin de actos persiga la comisin de un fraude. Del mismo
modo en que es posible concebir una serie de actos que en forma independiente no constituyen fraude,
pero en cuanto se conectan logran este fin (fraude a la ley 4), an ms fcilmente se puede perseguir
ese fin fraudulento recurriendo a la simulacin.
Si la simulacin persigue fines fraudulentos ser ilcita. En este caso, lo relevante es el acto secreto, el
que ser invlido en caso de fraude.
Son dos las hiptesis por las que la simulacin puede ser fraudulenta: (1) infraccin de norma de orden
pblico y (2) fraude de acreedores.
(1)

Infraccin de norma de orden pblico

4
Setratadelfraudealaley,figuravecinaalasimulacinilcita,altratar
delobjetoydelacausa.

41.
Se da cuando la simulacin es un mero artificio para ocultar un acto que, en s mismo, es ilcito
ya que es contrario a normas prohibitivas o de orden pblico. Este tipo de ilicitud es el resultado de la
lgica de la simulacion: el acto secreto es el que efectivamente vale entre las partes (sin perjuicio de los
resguardos en favor de terceros), de modo que si el acto secreto es ilcito la simulacin tambin lo es.
Por ejemplo, son muy frecuentes en la prctica la creacin de diversas figuras que tienen por nico
objeto no dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los artculos 1795, 1796, 1797, 1798 y
1799 del Cdigo Civil, aparentando que es un tercero el que adquiere, cuando, en definitiva, es aquel
sobre el que recae la prohibicin quien resulta adquiriendo. En la materia se puede comprobar cuan
fronterizas pueden ser la simulacin y el fraude a la ley. Si en el ejemplo de esas normas existe una
sucesin de ventas reales y pblicas, que en su conjunto permiten inferir que se est burlando una de
esas normas de orden pblico, habr fraude a la ley. En cambio, si la persona sujeta a la prohibicin no
aparece en el contrato de venta, pero tiene un pacto privado con el vendedor en el sentido que el
comprador es tal sujeto de la prohibicin, y no el tercero aparente, habr simulacin ilcita.
(2)

Fraude a terceros

42.
Lo ms usual es el fraude de acreedores, quienes son los ms susceptibles de verse afectados
por la simulacin.
Frente a una simulacin en perjuicio de los acreedores es posible recurrir civilmente, ejerciendo la accin
revocatoria o pauliana que persigue la revocacin de todos aquellos actos que tuvieron por fin el
defraudar a los acreedores (art. 2468). A sta, es posible sumar la accin penal por el delito de
defraudacin (Cdigo Penal, art. 466).
Junto a los acreedores, quienes usualmente tambin se ven afectados por este tipo de fraude, son los
herederos. Por ejemplo, cuando se recurre a una venta (que disimula una donacin) como forma de no
contemplar ciertos bienes en el patrimonio al tiempo de pagarse las asignaciones forzosas. En estos
casos, sin embargo, bastar a los herederos ejercer la accin de simulacin de modo que se tenga por
eficaz el acto secreto, con la consecuencia de que la donacin ser imputada a la asignacin forzosa
del heredero beneficiado con ella.
Prueba
43.
(1) En cuanto a la prueba del acto secreto, la regla general, entre las partes, es que ellas pueden
utilizar cualquier medio de prueba para hacerlo eficaz. Lo que le da el carcter de simulacin a ciertos
actos, no es el instrumento por el cual se realizan, sino el objetivo por ellos perseguidos.
Incluso, si el acto oculto se celebr por medio de instrumentos privados, puede hacerse valer entre las
partes de preferencia respecto del acto aparente celebrado por escritura pblica.
Esta amplitud en cuanto a los medios de prueba, tiene una fuerte limitacin por va de solemnidad. Si el
acto oculto es un acto solemne, ste necesariamente debe realizarse cumpliendo con dichas
solemnidades, ya que en caso contrario ser nulo (art. 1682).
En los dems casos, la amplitud de los medios probatorios, est igualmente sujeta a una importante
limitacin. Si el acto disimulado contiene la promesa o entrega de una cosa que valga ms de dos
unidades tributarias, debe constar por escrito, no admitindose respecto de l la prueba de testigos
(arts. 1709 y 1.708). Si sern procedentes los dems medios probatorios, como presunciones o
confesin.
44.
(2) En cuanto a los terceros, ellos pueden optar, como se ha visto, entre hacer valer el acto
simulado o el disimulado, segn les convenga.

Para hacer efectivo el acto simulado, el tercero puede valerse tanto de los instrumentos pblicos como
los privados en que conste dicho acto.
En cuanto al acto oculto, el tercero se encuentra resguardado por la ley. Respecto de l, no operan las
restricciones contenidas en los artculos 1708 y 1709 del Cdigo Civil. Estas limitaciones deben ser
cumplidas por quienes concurren en el acto; son las partes quienes tienen el deber de dejarlo por
escrito.
Por ltimo, en caso de modificaciones a lo pactado, la ley igualmente protege al tercero como tambin
se ha visto. Ante todo, porque las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado
en escritura pblica, no producen efecto alguno respecto de terceros (art. 1707 inc. 1).
Y en caso de ser una contraescritura pblica, sta slo producir efectos respecto del tercero si se
cumplen las exigencias muy fuertes del art. 1770 inc. 2, que han sido comentadas (supra, pr. 36[a]).
Desacuerdos involuntarios entre la voluntad declarada y la voluntad interna: vicios del consentimiento
Advertencia: En esta materia se hace remisin a los apuntes de clases de la ctedra y al texto que ha
servido de base para los controles de lectura, "Curso de Derecho Civil", Parte General, de A. Vodanovic
(redactado sobre la base de las explicaciones de A. Alessandri y M. Somarriva).
Las notas siguientes hacen mencin slo a ciertos aspectos introductorios que presentan especial
inters:
Doctrina de los vicios del consentimiento
45.
Quien acta de una determinada forma ha tomado una decisin previa en ese sentido, inspirado
por una serie de motivos y razones que ha considerado relevantes.
La cadena de motivaciones, que llevan a una persona ha celebrar un determinado acto jurdico, puede
ser muy extensa. Por ejemplo, Toms, quien vive en Santiago, decide arrendar un departamento en
Via, ya que se trasladar con toda su familia a esa ciudad, porque fue contratado para un nuevo
empleo, el que acept por considerar que el nivel de vida de Via del Mar es mucho mejor que el de
Santiago, pues segn l, no hay smog ni congestin vehicular, tiene un mejor sistema de vialidad, etc.
Es frecuente, sin embargo, que en este proceso se den mltiples desadecuaciones involuntarias entre lo
que se quiso o supuso y lo que realmente ocurre.
Son muchas las circunstancias que provocan estas desadecuaciones involuntarias entre la voluntad
interna y la voluntad declarada. Pueden deberse a diversas causales, ser de distinta naturaleza, o estar
en una relacin de proximidad o de distancia respecto de la decisin de celebrar el acto.
No todos estos vicios son importantes desde una perspectiva jurdica. El derecho se concentra,
precisamente, en sealar cuales de stos son considerados relevantes en la celebracin del contrato.
Para ello, se sopesan los bienes jurdicos en conflicto. Por un lado, la integridad del consentimiento, esto
es, que el acto jurdico tenga efecto en la medida que se quiso (se mira a la voluntad interna como
manifestacin del principio de la autonoma privada). Por el otro, la seguridad en el trfico jurdico, en
tanto se busca proteger la confianza generada por la manifestacin externa de voluntad.
El derecho no adopta una posicin definitiva al respecto. En ciertos casos, protege al declarante
privilegiando la voluntad, dando lugar a la doctrina de los vicios del consentimiento. En los dems casos,
opta por la seguridad, protegiendo al receptor sin que proceda alegar vicio alguno.

Volviendo al ejemplo anterior, el que Toms considerara la vida en Via del Mar ms agradable que la de
Santiago no es suficiente para viciar el contrato de arrendamiento que l celebr, an cuando el vivir en
Via se le haga luego insoportable.
En resumen, la doctrina de los vicios del consentimiento, consiste en determinar cuales, de entre la
enorme cantidad de desadecuaciones involuntarias de la voluntad, son considerados relevantes para el
derecho, viciando el consentimiento del acto de que se trate.
46.
El ordenamiento jurdico reconoce tres grupos de vicios del consentimiento. Estos son: (a) El
error; (b) El dolo y (c) La fuerza. Todos ellos son sometidos a requisitos especiales para que
efectivamente vicien el consentimiento.
47.
A este respecto, cabe tener presente la importancia de este tema en el mundo moderno. En la
actualidad, la cantidad de relaciones son cada vez ms mltiples y el nmero de contratos celebrados
diariamente es incalculable.
La masificacin de los contratos hace que la informacin que tiene cada parte juegue un rol
fundamental. Precisamente, para evitar que los procesos de negociacin de los contratos se desvirten,
el derecho acta a travs de dos mecanismos:
i)
Evitando que se produzcan vicios en el consentimiento, para lo cual, establece normas sobre
difusin pblica de informacin. Por ejemplo, normas sobre rotulacin y publicidad engaosa, en materia
de consumidores; normas que regulan el flujo de informacin, en los mercados de valores, isapres y
administradoras de fondos de pensin; y;
ii)

Sancionando los vicios del consentimiento cuando stos se producen.

Sancin a los vicios del consentimiento

48.

El derecho busca la sancin del acto viciado, de tal modo que deje de ser eficaz.

Cabe tener presente que se descarta la sancin de inexistencia en cuanto haya existido apariencia de
acto, incluso, tratndose de error esencial. Si ha existido una declaracin que crea confianza, no puede
negarse que el acto exista5.
Descartada la inexistencia, slo procede la nulidad del acto. La nulidad absoluta tiene causales
taxativamente sealadas por el legislador, dentro de las cuales no se contempla ni al error ni a los
dems vicios del consentimiento (art. 1682). Por lo tanto, slo procede como sancin del acto viciado, la
nulidad relativa.
Junto con esta razn de texto, cabe tener presente que los vicios son formas de proteccin. En su
reconocimiento no hay un inters pblico comprometido, sino, un resguardo del consentimiento. Por
tanto, tambin en razn de su fundamento, la sancin procedente es la de nulidad relativa.
Algunas notas sobre el error
49.
El error esencial es aquel que recae en la naturaleza del acto jurdico o en la identidad de la cosa
(art. 1453). Este tipo de error siempre vicia el consentimiento.
El error sustancial recae en la sustancia o en la calidad esencial de la cosa. Este tipo de error tambin
vicia el consentimiento.

nulidad.

Veseenestemismocursoelcaptulosobreinexistenciay

La sustancia est referida a lo esencial de una cosa, lo que le es inherente a ella. La calidad esencial, a
aquello que de acuerdo al comn sentir de la gente o a los usos y trficos, se tiene por esencial.
Para determinar si la calidad se tiene por esencial, se adopta una posicin subjetivista. Es esencial, si
quien celebra el acto as lo estima. Sin embargo, para que vicie el consentimiento se exige que haya
sido conocido por la otra parte.
Usualmente tratndose de obligaciones de hacer, se entiende por esencial, la naturaleza de la conducta
que se pide.
El error accidental est definido en razn del error sustancial. Es accidental, aqul que no es sustancial.
Este tipo de error, en principio, no vicia el consentimiento.
Sin embargo, al igual que en el error sustancial, los usos y el trfico mismo tienen mucha importancia. La
calidad de una cosa que originariamente es accidental, puede tener el carcter de sustancial dadas las
caractersticas del acto en particular.
Igualmente es necesario, para que este error vicie el consentimiento, que el carcter sustancial que
adquiere una calidad accidental de la cosa, sea conocida por la otra parte y sea el principal motivo que
los llev a contratar.
El derecho anglosajn ha desarrollado una tcnica contractual a fin de evitar que surjan dudas respecto
del carcter de esencial o no de una calidad. Consiste en agregar una clusula contractual en la cual las
partes expresamente declaran aquellas caractersticas o calidades que son esenciales
("Representations").
En cuanto al dolo por omisin
50.
Hay reticencia cuando una de las partes del acto calla alguna informacin que, de ser sabida por
la otra parte, la hubiera llevado a no celebrar el contrato o a haberlo celebrado en otros trminos.
51.
Sin embargo, hay razones para mirar la sancin de la reticencia con distancia: (a) Desde el
punto de vista prctico, no parece procedente exigir a una persona que informe todo lo que sabe; (b) La
informacin usualmente tiene valor econmico, especialmente en el mundo moderno; (c) Toda
negociacin contractual supone el que cada cual vele por sus propios intereses.
Por ello, en materia contractual la reticencia es excepcionalmente sancionada. Se exige que exista un
deber previo de informar y esta obligacin de informar es, en principio, excepcional.
Sin embargo, los deberes de informacin han ido adquiriendo cada vez ms importancia en el mundo
moderno producto de la masificacin contractual. Por ejemplo, en el derecho de consumidores se
establecen claros deberes de informacin. Lo mismo ocurre en mercados muy sofisticados como en el
de valores.
El problema se plantea cuando no existe una obligacin expresa de informar. En ese caso, hay
retincencia dolosa cuando dada las circunstancias, una de las partes debi dar una informacin y no lo
hizo.
Para determinar cuando se tiene este deber, se han seguido dos lneas de argumentacin: (a) La que
concibe el deber de informar en forma anloga con los vicios redhibitorios (art. 1858). Por lo tanto, existe
deber de informar cuando se trata de informacin que de ser conocida por la otra parte, la llevara a no
contratar o a contratar en otros trminos. (b) Desde una perspectiva economicista, el deber de informar
se vincula a los costos. Una parte tiene el deber de informar a la otra cuando existe una desproporcin
muy grande entre las posibilidades de acceder a la informacin por parte de una y de la otra.

CAPACIDAD
Advertencia: En cuanto a la capacidad, segundo elemento del acto jurdico, se hace remisin a texto
que ha servido de base para los controles de lectura, "Curso de Derecho Civil", de Alessandri y
Somarriva. Pginas 437 a 445.
Borrar de este texto el N 570, "Personas relativamente incapaces", n 3 relativo a las "Mujeres
casadas no divorciadas a perpetuidad ni separadas totalmente de bienes".
Slo se har mencin a algunas breves notas de clases relativas a la capacidad.
La capacidad
1.

La capacidad es la aptitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos.

Se distingue entre la capacidad de goce (aptitud legal para adquirir derechos) y la capacidad de ejercicio
(relativa al ejercicio por s de los mismos).
Capacidad de goce
2.
La capacidad de goce es ms general que la capacidad de ejercicio. Una vez erradicada la
esclavitud, es de la esencia de toda persona el tener la capacidad de goce, es consustancial a la
personalidad en sentido jurdico. Quien no tenga capacidad de goce no es persona.
Con todo, hay ciertas incapacidades especiales de goce. Por ejemplo, las relativas a la sucesin,
contempladas en los artculos 963, 964 y 965 del Cdigo Civil.
An cuando se denominan incapacidades, no lo son en un sentido tpico. Se trata ms bien de
prohibiciones o sanciones establecidas por ley.
Capacidad de ejercicio
3.
La capacidad de ejercicio se expresa en la capacidad para celebrar actos jurdicos. Es igualada
por el Cdigo Civil a la capacidad legal.
La ley seala que "la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el
ministerio de la ley o la autorizacin de otra". De esta forma, cuando se habla de "capaces" o
"incapaces" sin calificacin alguna, se refiere a la capacidad de ejercicio.
El principio bsico, es que toda persona es legalmente capaz, salvo los que la ley expresamente declara
como incapaces.
En consecuencia: (a) La regal general es la capacidad; la incapacidad es de derecho estricto; (b) La
incapacidad debe ser establecida por ley y (c) Las normas sobre incapacidad son de orden pblico.
Tipos de incapacidad de ejercicio
4.
La incapacidad puede ser absoluta, relativa o especial (art. 1447). Las dos primeras se aplican a
todo tipo de actos, mientras la especial procede slo para ciertos actos que determine la ley.
Son incapaces absolutos los dementes, por el slo hecho de ser tales (la interdiccin slo produce
efectos probatorios); los impberes (art. 26) y los sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito. Se encuentran inhabilitados para actuar personalmente en la vida del derecho, slo pueden
hacerlo a travs de un representante. En caso contrario, procede como sancin la nulidad absoluta del
acto (art. 1682).

Los incapaces relativos son aquellos que pueden actuar en derecho, ya sea representados o en virtud
de la autorizacin correspondiente. Se trata de los menores adultos (art. 26) y de los disipadores que se
encuentran bajo interdiccin de administrar lo suyo (la interdiccin constituye la incapacidad).
Antiguamente, tambin se inclua a las mujeres casadas bajo rgimen de sociedad conyugal no
divorciadas a perpetuidad.
Las incapacidades especiales son prohibiciones que la ley impone a ciertas personas para realizar
determinados actos. Por ejemplo, la prohibicin del tutor o curador de comprar bienes races del pupilo
(art. 412, inc. 2); la prohibicin de celebrar una compraventa entre cnyuges no divorciados
perpetuamente (art. 1796). En verdad no se trata de incapacidades, sino de restricciones a la autonoma
privada.
Tratndose de estas incapacidades especiales, el incumplimiento trae consigo la nulidad absoluta, ya
que los actos respectivos adolecen de objeto ilcito. En forma excepcional, procede como sancin el
desheredamiento en el caso contenido en el artculo 114 del Cdigo Civil (matrimonio del menor sin la
debida autorizacin).
Valor de los actos de los relativamente incapaces
5.
El incapaz relativo debe actuar o bien, representado o bien, habilitado en virtud de las
formalidades correspondientes por su representante legal, esto es el padre o curador o en determinados
casos, incluso,con la autorizacin del juez.
La falta de la autorizacin correspondiente acarrea la nulidad relativa del acto, la que slo puede ser
reclamada por aquellos en cuyo favor fue establecida (art. 1684).
Situacin de la mujer
6.
En cuanto a la mujer, ella siempre ha sido capaz, salvo el caso de la mujer casada bajo sociedad
conyugal y no divorciada a perpetuidad. Es esta ltima condicin la que le daba el carcter de incapaz
relativa y no el mero hecho de ser mujer.
Los fundamentos de esta incapacidad se encontraban en la necesidad de proteger a la mujer y en la
unidad de administracin que se atribua al patrimonio familiar.
Sin embargo, despus de las ltimas reformas del ao 1989, la mujer casada bajo un rgimen de
sociedad conyugal, adquiri la calidad de plenamente capaz (Ley 18.802 de 1989 6, art. 1).
A pesar que la legislacin fue modificada, y se le reconoci a la mujer plena capacidad en toda
circunstancia, la situacin de la mujer no ha variado sustancialmente ya que, en ciertos casos, puede ser
insolvente a pesar de disponer de bienes propios. En efecto, los bienes sociales y los bienes propios de
la mujer se encuentran bajo la administracin del marido, en su calidad de administrador de la sociedad
conyugal (art. 135).
En definitiva, los nicos bienes que ella administra libremente son los bienes de su patrimonio reservado
y ciertos bienes especialsimos y excepcionales (arts. 166 y 167).
Pero, no toda mujer tiene un patrimonio reservado. Para ello, la mujer debe dedicarse libremente al
ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria en forma separada del marido (art. 150).

ApndicedelCdigoCivil.

FORMALIDADES
Principio
1.
La autonoma privada se extiende a la forma. Por regla general, los actos jurdicos son
consensuales, de modo que la voluntad se puede manifestar vlidamente de cualquiera manera que
permite inferirla inequvocamente: en forma expresa, mediante la palabra verbal o escrita, o tcita,
mediante cualquiera otra conducta externa que permita inferirla.
Slo excepcionalmente la ley reviste a ciertos actos de formalidades externas como condicin de su
validez (actos solemnes) o exige para su perfeccionamiento la entrega de la cosa (actos reales, como la
tradicin y los contratos de depsito, comodato y mutuo).
El respeto a la voluntad, que proviene de la tradicin del derecho comn (influida por el derecho
cannico y recogida en las codificaciones del S. XIX) lleva a prescindir, en lo posible, de la forma como
elemento constitutivo del acto jurdico.
As, al designarse los elementos constitutivos del contrato, el cdigo declara suficiente que se consienta
en el acto o declaracin y que el consentimiento carezca de vicios (art. 1445 N2). En definitiva, las
formalidades slo excepcionalmente son elementos que condicionan la eficacia de los actos jurdicos.
De ello se sigue que la exigencia de formalidades sea de derecho estricto.
Fines que cumplen las formalidades
2.
Los principios filosficos suelen plantear dificultades cuando son convertidos en principios
jurdicos. La idea consensualista de que la voluntad (en trminos ms compresivos, la palabra, en
cualquier forma que se exprese) es suficiente para producir efectos jurdicos tiene su fundamento tico
en la idea de que toda persona debe respetar la palabra empeada y debe ser consistente con su
propio actuar. Desde esta perspectiva, la forma no puede ser, sino excepcionalmente, una condicin de
eficacia de los actos jurdicos.
Sin embargo, exigencias de seguridad jurdica y de buena fe operan en un sentido diverso. La forma,
desde esta perspectiva, deviene en garanta de que la voluntad se exprese de una manera seria,
informada y pblica. No debe extraar, en consecuencia, que, a pesar de que en principio rija el principio
consensualista, la forma ha devenido una prctica habitual en los actos jurdicos.
La doctrina acostumbra distinguir entre formalidades convencionales y legales. Estas, a su vez, pueden
ser, en razn de su finalidad, solemnidades, formalidades de prueba, formalidades habilitantes,
formalidades de publicidad y formalidades administrativas.
(a)

Solemnidades legales

3.
Los actos que estn sujetos a estas formas externas como condicin de eficacia son reales o
solemnes (art. 1443). Los actos reales slo se perfeccionan por la entrega de la cosa, como ocurre con
la tradicin (art. 670 7) y con los contratos reales de comodato (2174), mutuo (2196) y depsito (2211).
Los actos solemnes estn sujetos a formalidades especiales diferentes de la entrega, de manera que
sin ellas no produce ningn efecto civil, como la compraventa de bienes races y sucesiones hereditarias
(art. 1801) o el testamento (art. 999).
4.
En los contratos solemnes y reales las formalidades o la mera entrega son elementos
constitutivos del acto: en atencin a la naturaleza del acto la ley exige que la voluntad se exprese de
7

Ello vale con la reserva de que la tradicin de bienes

races es solemne: se produce por inscripcin en el registro del
ConservadordeBienesRacesrespectivo(art.686).

una cierta manera.

Las solemnidades persiguen la certeza de la expresin de voluntad. No slo estn establecidas en
beneficio de las partes, sino tambin de terceros (acreedores, cesionarios y adquirentes). Por eso, la
sancin que acarrea su omisin es la ms radical que conoce el derecho de los actos jurdicos: la
inexistencia o la nulidad absoluta del acto, segn la doctrina que en la materia sea aceptada 8.
5.
En general, las solemnidades son exigidas por la ley respecto de actos que, por su importancia,
requieren de perfecta claridad acerca del hecho de haberse celebrado y de su contenido.
La ms frecuente de las solemnidades exigidas por la ley es la escritura pblica. As deben constar en
esa forma la compraventa de bienes races (incluidas las servidumbres y censos) y de sucesiones
hereditarias (art. 1801); la hipoteca (art. 2402) y la generalidad de las sociedades (con la sola excepcin
de la sociedad colectiva civil, que es consensual).
La menos exigente de las solemnidades consiste en que el acto simplemente conste por escrito. Es el
caso del contrato de promesa de celebrar un contrato, que debe constar a lo menos en instrumento
privado (art. 1554).
En otros casos se exige como solemenidad la inscripcin en un registro, como para la tradicin de
bienes races (art. 686), o para la constitucin de la hipoteca (art. 2410) o para el pacto de separacin de
bienes (art. 1723).
En verdad, las solemnidades que la ley establece son muy diversas y admiten combinaciones entre s.
As, por ejemplo, el reconocimiento voluntario de hijo natural, que es siempre solemne, puede
efectuarse por escritura pblica, mediante la inscripcin del hijo en el Registro Civil o por testamento (art.
271 N1). En otros casos las solemnidades no son alternativas sino que son exigidas copulativamente:
as, la formacin de una sociedad annima o de responsabilidad limitada requiere de escritura pblica y
de la inscripcin y publicacin del extracto que contiene los datos esenciales sobre la sociedad en el
Registro de Comercio y en el Diario Oficial, respectivamente.
(b)

Formalidades habilitantes

6.
Para la celebracin de un acto a veces no basta la voluntad de quien administra los bienes
(propios o ajenos), sino que es necesario que participe la voluntad de un tercero, que habilita a aquel
para actuar.
Las formalidades habilitantes no son en sentido estricto requisitos de pura forma, sino una exigencia de
concurrencia de voluntad ajena para que ciertas personas puedan celebrar un acto o contrato.
7.
Estn sujetos genricamente a formalidades habilitantes los incapaces relativos, esto es, los
disipadores y los menores adultos 9. Estos pueden actuar representados por su representante legal
(padre, madre o curador), caso en el cual es usualmente suficiente la sola voluntad del representante, o
bien pueden actuar autorizados por dicho representante legal, caso en el cual acta personal el incapaz
relativo, quien es habilitado por su representante legal.
Pero tambin los representantes legales se pueden encontrar en la necesidad jurdica de actuar
habilitados. As, por ejemplo, los tutores y curadores requieren de autorizacin judicial para realizar
ciertos actos especialmente graves, como enajenar bienes races (art. 393): la habilitacin consiste en
estos casos en una exigencia excepcional que se impone a la actuacin de los representantes legales,
cuya sola voluntad es suficiente, por regla general, para actuar a nombre del incapaz. Cada vez que la
8

Vaseenestemismocursoelcaptulosobreinexistenciay

nulidad.

Laley N18.802 puso trmino alaincapacidad relativa de

lamujercasadaenrgimendesociedadconyugal.

ley exige la autorizacin judicial como formalidad habilitante del representante legal, sta no puede ser
suplida por la voluntad concurrente del incapaz: en tales casos, la autorizacin judicial es inexcusable
(vanse arts. 255 y 393).
Tambin el marido, como administrador de los bienes de la sociedad conyugal y de los bienes propios
de la mujer, requiere autorizacin de sta para celebrar ciertos actos. Aunque la mujer casada en
sociedad conyugal ya no es tcnicamente incapaz, en el rgimen de sociedad conyugal el marido
administra no slo los bienes comunes, sino tambin ciertos bienes de la mujer, denominados bienes
propios. Ciertos tipos de actos (especialmente los que recaen sobre inmuebles) que el marido desee
realizar sobre estos bienes sociales o de la mujer requieren de autorizacin de la mujer, quien habilita al
marido para celebrarlos (por ejemplo, arts. 1749, 1754).
8.
Las formalidades habilitantes estn sujetas a las mismas solemnidades exigidas para el acto
que se debe autorizar: si el acto es consensual, en consecuencia, la habilitacin se prestar con la sola
concurrencia de la voluntad de quien debe habilitar; por el contrario, si el acto es solemne, debe ser
otorgada con la solemnidad prescrita para dicho acto.
Por otra parte, la habilitacin se puede prestar en acto separado, cuyo nico objeto es autorizar la
celebracin de otro acto, o bien participando quien debe dar la autorizacin en el acto respectivo. En
este caso la sola participacin en el acto produce el efecto de autorizacin tcita.
9.
La circunstancia de que las formalidades habilitantes no estn sujetas a otro requisito de forma
que el propio del acto autorizado muestra que su funcin difiere de otras formalidades. Su fin es la
proteccin de incapaces y de otras personas cuyos bienes son administrados por terceros. Estn
establecidas en beneficio de tales personas, cuyos bienes son administrados por terceros.
En consecuencia, son requisitos establecidos en razn del estado o capacidad de las personas cuya
proteccin se persigue, de modo que la sancin por su incumplimiento es la nulidad relativa (art. 1682).
(c)

Formalidades de prueba

11.
Las formalidades de prueba no resultan de una exigencia legal para la validez del acto, como
ocurre con las solemnidades y las formalidades habilitantes.
La ley ordena que consten por escrito los actos que acrediten las promesa o entrega de una cosa que
valga ms de 2 unidades tributarias (art. 1808). La regla no slo se refiere a los contratos, sino que
tambin incluye otros actos jurdicos (como el pago, por ejemplo). Por otro lado, la disposicin incluye,
adems de los actos consensuales, los reales, porque no slo la promesa, sino tambin la entrega de
una cosa debe constar por escrito.
La exigencia de prueba es satisfecha en los actos solemnes por la propia solemnidad. La ley ha llegado
a disponer respecto de los actos en que se exige instrumento pblico por va de solemnidad, que la
prueba slo puede efectuarse por medio de esa solemnidad (art. 1701). Como se ver, este es uno de
los argumentos que se han planteado para sostener que la formalidad constituye un requisito de
existencia (y no de mera validez) del acto solemne. Sea cual sea la posicin que se adopte en esa
materia, la solemnidad satisface, en todo caso, la exigencia probatoria del art. 1709.
En definitiva, sea por razones puramente probatorias o por va de solemnidad, debe constar por escrito
todo acto patrimonial que tenga un objeto que valga ms de 2 unidades tributarias 10.
12.
La exigencia de prueba escrita pretende evitar la incertidumbre en las relaciones patrimoniales:
es una garanta de la voluntad, que cautela la certeza de haberse manifestado y que informa acerca del
contenido del acto.
10

de$21.237.

Enseptiembre de1995 launidad tributaria tena unvalor

Con todo, el cdigo no sigue el camino de otras legislaciones y establece una sancin limitada a la
omisin del documento escrito: slo se impide la prueba de testigos, de modo que siempre ser posible
recurrir a otros medios de prueba (presunciones o confesin, por ejemplo) (art. 1710).
13.
Se debe tener presente que la escrituracin slo es exigible como prueba de actos jurdicos. Los
hechos jurdicos por su naturaleza no dan lugar a prueba preconstituida, de modo que no estn sujetos
a limitacin probatoria. As, se puede probar por testigos la posesin ajena, que da lugar a una accin
reinvindicatoria; o el error o dolo sufridos con ocasin de un acto de voluntad.
14.
Por otra parte, la prueba de testigos es aceptable an respecto de actos jurdicos que debieron
constar por escrito en tres hiptesis especiales: (i) cuando haya un principio de prueba por escrito, (ii)
cuando haya sido imposible obtener una prueba escrita o (iii) cuando la ley expresamente autoriza la
prueba testimonial (art. 1711 inc. final).
Existe un principio de prueba por escrito cuando constan de esa manera hechos conexos al acto jurdico
que se pretende probar. El propio cdigo da un ejemplo ilustrativo: si alguien ha suscrito un pagar, que
acredita una obligacin por una suma de dinero, ese instrumento puede servir de principio de prueba del
contrato de mutuo o de compraventa que dio origen a ese pago. El mutuo o la compraventa
propiamente tales no constan por escrito, pero mediante testigos se puede acreditar que el pagar
acredita una obligacin que tiene por antecedente alguno de esos contrato. Como ha expresado la
jurisprudencia, el documento escrito no acredita el acto, pero lo hace verosmil. Ante tal circunstancia,
cede la regla y se acepta la prueba testimonial complementaria.
La ley no discrimina acerca de los instrumentos que pueden servir de principio de prueba por escrito. Tal
carcter pueden tener cartas del deudor, su contabilidad, cheques, el libro de ventas, facturas y, en
general, cualquier documento que haga verosmil la existencia del acto que se pretende probar.
Adems, es admisible la prueba de testigos cuando haya sido imposible obtener una prueba escrita.
Tales casos responden a situaciones de hecho, que el juez debe verificar. En una sociedad de bajo
alfabetismo, como era la chilena al momento de la dictacin del cdigo, esta excepcin se justificaba,
como expresa el mensaje. Fuera de estos casos la aplicacin de la regla es por completo excepcional y
bsicamente se refiere a situaciones en que la prueba escrita no resulta posible por razones fsicas
(como ocurre con el llamado depsito necesario, motivado por la necesidad urgente de entregar a la
custodia de un tercero bienes amenazados por un incendio u otra catstrofe) o por razones morales,
cuando los usos impiden exigir un documento escrito (como ocurre con algunas gestiones
profesionales).
Tambin la ley puede eximir de la obligacin de prueba por escrito. El caso ms general est dado por
los actos de comercio, que, por regla general, pueden probarse por cualquier medio, incluidos los
testigos, a menos que la escritura sea exigida por va de solemnidad (Cdigo de Comercio, art. 128). La
proteccin de la confianza, tpica de la seriedad de las operaciones comerciales, prima por sobre la
seguridad.
(d)

Formalidades de publicidad

15.
Por regla general, los terceros no se ven directamente afectados por los actos jurdicos. En
especial, los contratos poseen efectos relativos, que se circunscriben a las partes 11.
Sin embargo, puede ocurrir que un acto jurdico produzca efectos indirectos respecto de terceros.
A veces la certeza respecto de terceros es tan decisiva, que la ley exige formalidades a manera de
solemnidad: es el caso del testamento o del reconocimiento de un hijo natural. En tales casos la omisin
11

Estadoctrinadelefectorelativoesobjetodeuncaptulo
especialaltratarladoctrinadelcontrato.

de la formalidad afecta la validez del acto.

Cuando los terceros estn en una posicin ms remota respecto del acto o contrato, la ley los protege
de una manera que no afecta la validez del acto, sino su eficacia frente a tales terceros que pueden
verse afectados por sta. Con tal fin la ley exige formalidades de publicidad, cuyo cumplimiento es un
requisito para que acto sea oponible a terceros.
16.
Es el caso, por ejemplo, de la norma del artculo 1707. Si en una escritura pblica, en que conste
la compraventa de una casa, las partes (comprador y vendedor) han sealado que el precio se ha
pagado al contado, resulta inoponible a terceros el pacto privado que seala que parte del precio est
pendiente de pago y que consta en una escritura privada (o incluso en una escritura pblica que no
cumpla con los requisitos del art. 1707-II). Por otro lado, el efecto de que exista ese saldo de precio
pendiente es que la compraventa se puede resolver por incumplimiento (art. 1489), de modo que el
tercero que adquiera la casa puede ver amenazado su propio derecho por la circunstancia de haberse
extinguido, a consecuencia de la resolucin, el derecho de su antecesor en el dominio de la cosa. La ley
concurre en proteccin de este tercero, ignorante de que el precio de compra estaba pendiente de pago
y, en consecuencia, desinformado de que quien la venda tena un ttulo resoluble. Por no cumplirse las
formalidades de publicidad sealadas en el artculo 1707, el pacto privado no produce efecto respecto
de ese tercero subadquirente, de modo que no se podr ejercer en su contra accin reinvindicatoria si
se resuelve el derecho de quien le vendi y transfiri la casa. Al mismo resultado se llega, por lo dems,
en razn de la norma de publicidad del art. 1491: al no sealarse en el ttulo inscrito u otorgado por
escritura pblica que el comprador deba un saldo de precio, la condicin no constaba al tercero, quien
resulta protegido frente al primer vendedor de la casa, que ha demandado la resolucin. Por el contrario,
si la existencia de un saldo de precio consta en la escritura de compraventa o en la inscripcin de
dominio a nombre del comprador, cualquier tercero que adquiere la cosa estar informado de que su
vendedor tiene un ttulo resoluble y asumir el riesgo de que el derecho de ste se extinga por
incumplimiento de su obligacin de pagar el precio.
Otros ejemplos de formalidades de publicidad son los requisitos de notificacin al deudor cuando se
transfiere (cede) un crdito: si el deudor no es notificado de que existe un nuevo acreedor, ser vlido el
pago que se haga de buena fe al antiguo acreedor (art. 1902). De igual modo, si se ha revocado un
mandato, resultan plenamente eficaces contratos que celebre el mandatario a nombre del mandante
con terceros de buena fe, esto es, ignorantes de la terminacin (art. 2173).
17.
Las formalidades de publicidad son requisitos para que se pueda actuar contra terceros que
pueden verse afectados por un acto anterior, del cual no son partes. Es el caso tpico de los terceros
subadquirentes 12, de los acreedores y, en general, de quienes actan en la confianza que crea la
apariencia. Ms all de las disposiciones legales dispersas que establecen formalidades especficas de
publicidad, puede darse por establecido el principio de que el derecho civil protege a los terceros que
actan de buena fe, esto es, en la confianza de que una situacin aparente corresponde a una realidad
jurdica correlativa.
(e)

Formalidades administrativas

18.
La ley establece ciertas formalidades que persiguen fines pblicos, especialmente de carcter
tributario. Es el caso de la obligacin de emitir facturas respecto de contratos afectos al impuesto al valor
agregado (IVA). Por lo general, estas formalidades no producen efectos civiles, aunque su omisin
frecuentemente est sujeta a fuertes sanciones administrativas (multas, clausuras).
Con todo, excepcionalmente, su observancia es requisito para que ciertos derechos puedan ser
ejercidos. Es el caso, por ejemplo, del llamado impuesto de timbres: un ttulo de crdito (letra de cambio
o pagar) slo puede ser ejecutado judicialmente si consta en el instrumento que ese tributo ha sido
12

Pero no es el caso de los herederos, quienes para los

efectos legales son continuadores de la persona del causante y, por
consiguiente,nosonterceros.

pagado.
(f)

Formalidades convencionales

19.
Es frecuente que en un contrato preparatorio (contrato de promesa o acuerdo en principio, por
ejemplo) se convenga la manera como se deber expresar el consentimiento en el contrato definitivo.
En tal caso, se establece una formalidad convencional.
Es tambin frecuente que en contratos de larga duracin (suministro, arrendamiento o sociedad, por
ejemplo), se convenga que cualquier acto jurdico relativo a la relacin contractual convenida deba
efectuarse de una cierta manera e incluso se define con precisin el momento en que el acto se
entiende perfeccionado. Por ejemplo, se puede convenir que cualquier pedido que un cliente haga a un
distribuidor deber hacerse mediante una cierta orden electrnica o mediante carta certificada; o, lo que
es usual en el caso de las sociedades, que se convenga que el socio que quiera poner trmino a la
sociedad se deber expresar mediante escritura pblica inscrita al margen de la inscripcin social en el
Registro de Comercio.
20.
Las formalidades convencionales se asemejan a las solemnidades legales en que constituyen la
manera como se debe expresar la voluntad. Sin embargo, por estar establecidas privadamente, y no por
normas de orden pblico, los efectos de su omisin difieren entre s.
Las formalidades convencionales, ante todo, pueden ser renunciadas, expresa o tcitamente: as
ocurre, por ejemplo, cuando se ha pactado que un contrato de construccin de obra material se
convendr por escritura pblica y, sin que se haya otorgado ese instrumento, las partes comienzan a
efectuar sus prestaciones recprocas.
A falta de tal renuncia, sin embargo, la convencin produce plenos efectos: si se ha pactado que el
contrato no se entender celebrado mientras no se cumpla con ciertas formalidades, la voluntad slo se
entender expresada cuando se cumpla con la formalidad. Entretanto no hay contrato y cualquiera de
las partes podr retractarse (vase art. 1803).

OBJETO
INTRODUCCION
Doctrina jurdica del objeto
1.
Tanto el objeto como la causa, son elementos de la estructura terica del contrato. Ambos
conceptos se originaron y desarrollaron fundamentalmente en el mbito de la filosofa, de donde fueron
tomados por el derecho.
El derecho, sin embargo, se caracteriza por ser eminentemente prctico, se concentra en la solucin de
problemas cotidianos, que lo hacen de por s, opuesto a la filosofa.
Por ello, la utilizacin en derecho de conceptos metafsicos, se ha traducido en la poca claridad y difcil
aprehensin de los mismos. Esto dificulta el que puedan cumplir cabalmente con la funcin operativa
que el derecho les atribuye.
2.
Sin embargo, y a pesar de lo anterior, se insiste en buscar a travs de ellos, respuestas a
preguntas prcticas que surgen en relacin a la validez del acto jurdico.
As, tanto a la nocin de objeto como a la de causa, se les han atribuido dos objetivos dentro de la
estructura del contrato: (a) Velar para que del contrato surjan obligaciones efectivas, esto es, que el
contrato tenga objeto y causa; (b) Controlar la licitud del acto, exigiendo que tanto el objeto como la
causa del mismo sean lcitas.
3.
Por ltimo, cabe tener presente que, tanto el objeto como la causa, son instituciones
contractuales patrimoniales. Su sede, por tanto, no es la doctrina del acto jurdico, sino ms
especficamente, la del contrato.
Por ello, tiene poco sentido preguntarse, por ejemplo, cual es el objeto del acto unilateral de
reconocimiento de un hijo natural o cual es el objeto del matrimonio, que si bien produce efectos
patrimoniales es un acto de familia.
Slo por extensin, se plantean problemas relativos al objeto o la causa en actos jurdicos que no son
contrato. As, por ejemplo, son ilcitas las disposiciones testamentarias que asignan bienes a condicin
de que el asignatario le deje por testamento al asignante alguna parte de los bienes que le pertenecen
(disposiciones captatorias), (art. 1059).
En definitiva, todo acto jurdico (no slo el contrato), como manifestacin del principio de autonoma
privada, encuentra sus lmites en las normas prohibitivas, en el orden pblico y en las buenas
costumbres.
Nocin de objeto en el derecho
4.
Del anlisis de los artculos 1460 y 1461 del Cdigo Civil, se concluye que no existe una nocin
unvoca respecto a qu debe entenderse por objeto del contrato. Por el contrario, cuatro son los niveles
de concresin del objeto a los que dichas normas aluden:
Todo contrato est encaminado a producir efectos jurdicos, esto es, a crear derechos personales o
crditos y obligaciones correlativas. As, en primer trmino, se concibe al objeto del contrato como las
obligaciones a las que da lugar el acto del que se trata.
En un segundo nivel, el objeto mira a la prestacin propiamente tal, esto es, a la conducta precisa que

se debe. En una obligacin de dar, el objeto es el acto de dar; en una obligacin de hacer, es la accin
debida y en una obligacin de no hacer, ser la omisin.
Sin embargo, la conducta que constituye la obligacin recae en una cosa corporal o incorporal. As, en
forma ms concreta an, el objeto puede estar referido a la cosa misma que es objeto de la prestacin.
Por ltimo, se argumenta que el objeto del contrato no est dado ni por prestaciones, ni por cosas, sino,
por el tipo de operacin jurdica prctica que las partes han celebrado. No atiende en particular a los
elementos del acto, sino, al conjunto de obligaciones y prestaciones que surgen del mismo. El objeto es
mirado desde la perspectiva general de la relacin jurdica a que da lugar el contrato.
No busca indagar en el fin perseguido por las partes, lo cual es materia de la causa, sino constatar la
licitud de la relacin jurdica a la que el contrato objetivamente dio origen. As, en una compraventa, el
objeto del contrato aparece como la operacin de intercambio en que el vendedor debe entregar la cosa
y el comprador pagar el precio.
5.
Frente a la pregunta de cual es el concepto relevante de objeto para nuestra doctrina, no hay
una respuesta unitaria. Por el contrario, las diferentes nociones de objeto pemiten responder a las
distintas preguntas planteadas respecto de la eficacia del acto jurdico.
Por una parte, se busca constatar el que un acto tenga efectivamente objeto (existencia del objeto) y por
la otra, se persigue la determinacin de la licitud del mismo.
En cuanto a la existencia del objeto, se busca indagar la efectiva concurrencia de las prestaciones
debidas e incluso, ms concretamente, se refiere a la cosa misma que es objeto de la prestacin.
En cambio, frente al tema de la licitud del objeto, es necesario considerar al acto en su conjunto, como
operacin prctica que persigue beneficios, lo que lleva al tema de los lmites de la autonoma privada.
A fin de lograr una mayor comprensin de esta materia, estos dos mbitos sern estudiados en forma
separada: existencia y licitud del objeto.
EXISTENCIA DEL OBJETO
Necesidad de que el contrato tenga objeto
6.
Conforme el artculo 1460 del Cdigo Civil: "Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto
una o ms cosas que se trate de dar, hacer o no hacer". Esto es, todo contrato debe tener un objeto.
Se establece el principio de que no hay contrato si no hay prestacin debida o ya efectuada (contratos
de ejecucin inmediata, contratos reales). Corresponde al elemento material del contrato, que por
definicin, se opone al elemento psicolgico de la voluntad.
La palabra "cosa" est tomada como la conducta de dar, hacer o no hacer, esto es, la "prestacin" que
es objeto de la obligacin. As, al preguntarse por la existencia del objeto se alude a la prestacin, a la
conducta material que debe realizar una parte en beneficio de la otra.
Algunos sectores de la doctrina toman lo anterior como fundamento para afirmar que la carencia de
objeto en un contrato implica la inexistencia del mismo. Posicin que ser objeto de un anlisis crtico
posterior.
Requisitos de existencia del objeto
7.

Para que el objeto sea existente, es necesario que est determinado y que sea posible.

Por ejemplo, si se trata de una obligacin de dar un cuadro de un pintor famoso pero el cuadro fue
destruido, es imposible que se cumpla la prestacin, la obligacin no existe. Igual situacin se produce si

se contrata a un abogado para que le ponga trmino a un juicio que ya se encuentra finalizado.
La posibilidad no mira a la licitud de la prestacin sino a que sea fsicamente posible, esto es, a su
existencia. Nadie puede estar obligado a lo imposible. Pero, para que sea tal, la imposibilidad debe ser
absoluta. No basta la mera dificultad, en ese caso, el riesgo de lo difcil lo asume el deudor.
La posibilidad o imposibilidad de una prestacin debe medirse al tiempo de la celebracin del contrato
("ab initio"). Por ejemplo, la venta de un cuadro inexistente al tiempo de celebrarse el contrato carece de
objeto. Por el contrario, si el cuadro se destruy despus de celebrada la venta, el contrato es
perfectamente vlido y eficaz. En este caso da lugar al problema de los riesgos y eventualmente, al de
la responsabilidad (incumplimiento de contrato).
8.
En suma, para que el objeto exista es necesario que sea determinado y posible. Para determinar
en concreto si el objeto cumple ambos requisitos, el legislador distingue entre cosas y hechos (art.
1461).
Si se trata de una obligacin de dar o entregar, el objeto para efectos de la existencia, es la cosa (tercer
nivel de concresin) (art. 1461, inc. 1). Por el contrario, si son obligaciones de hacer o no hacer, el objeto
radica en la conducta, en la accin u omisin (segundo nivel de concresin) (art. 1461, inc 3).
Requisitos de existencia del objeto en obligaciones de dar y entregar
9.
En las obligaciones de dar y entregar se infiere que el objeto recae en una cosa. Se trata de
obligaciones en donde el beneficio econmico est dado directamente por la cosa, respecto de la cual
se constituye un derecho real o personal. En la compraventa, son objeto del acto la cosa vendida y el
precio; en el arrendamiento, la cosa arrendada y la renta; en el mutuo de dinero, el dinero.
La doctrina ha sealado tres requisitos de existencia del objeto en caso de que ste recaiga en una
cosa. Debe ser: real, determinado y comerciable.
La comerciabilidad, sin embargo, est referida a la licitud del objeto, por lo que la analizaremos al ver el
requisito de licitud del objeto del acto jurdico (art. 1461 inc. 1).
(a)

Real

10.
La realidad de la cosa corresponde al requisito de posibilidad. Es la realidad de la cosa lo que
hace posible la prestacin de la misma. Si la cosa que se debe dar o entregar no existe, la prestacin es
imposible.
Si se contrata respecto de una cosa que se supone existente pero que no existe, la prestacin es
imposible porque la cosa no existe al tiempo de celebrarse el contrato. Como en el ya sealado caso de
la venta de un cuadro que fue destruido antes de celebrarse el contrato.
Esto, no significa que slo las cosas presentes puedan ser objeto del contrato. Por el contrario, las
cosas futuras tambin pueden serlo en cuanto se espere que existan (art. 1461, inc. 1). En este caso, el
objeto del acto est dado por la expectativa de que existan .
La expectativa que va envuelta en un contrato sobre cosa futura puede dar lugar a dos tipos de
contratos: contratos aleatorios (contrato puro y simple) o contratos conmutativos (contrato condicional).
Por ejemplo, si Pedro le vende a Ral la cosecha que espera obtener en el prximo verano, es un
contrato aleatorio. En l, se est comprando la suerte de que esa cosecha se produzca. Todo contrato
aleatorio es, por definicin, puro y simple.
Pero, si Pedro le vende a Ral 100.000 cajas de su prxima cosecha, el contrato adquiere el carcter de

conmutativo. El comprador va a pagar por lo que l subjetivamente tiene por equivalente. En este caso,
el contrato es condicional, queda sujeto a la condicin de que la cosecha se produzca.
Como regla general, se presume que el contrato sobre cosa futura es conmutativo y condicional, esto
es, que las partes han querido que el contrato sea eficaz slo si la cosa llega a existir. Salvo, dos
excepciones: cuando expresamente se seala que lo que se ha comprado es la suerte, o cuando
atendida la naturaleza del contrato resulta evidente que en l se compr un alea (art. 1803).
(b)
Determinado
11.
Las cosas pueden ser determinadas como especie o cuerpo cierto o slo en cuanto al gnero al
que pertenecen.
La especie o cuerpo cierto corresponde al mximo grado de determinacin. Se seala el individuo en
particular del que se trata, por ejemplo, "mi auto" (color, modelo, motor, patente, chasis); "el
departamento A de calle Providencia N 1198"; "el reloj de oro que perteneci a Napolen". Este nivel de
determinacin de la cosa es suficiente en todo contrato.
Pero, la cosa objeto de una obligacin puede ser determinada slo en cuanto a su gnero. Por ejemplo,
"un auto Honda Civic, ao 1993"; "un reloj suizo de oro".
Las cosas no son por naturaleza genricas o de cuerpo cierto. Su determinacin, por el contrario,
depende exclusivamente de la convencin. Por ejemplo, si un agricultor le vende a un molinero todo el
trigo que est almacenado en la bodega del "Fundo El Maipo" a la fecha de celebracin del contrato, se
trata de una especie o cuerpo cierto; pero, si el mismo agricultor le vende al molinero 150 kilos de trigo
se trata de un gnero.
12.
El grado de determinacin del gnero es variable. Los gneros son, en principio, infinitos y su
lmite depende de la convencin. Sin embargo, un gnero completamente abierto no es suficiente para
configurar el objeto de un contrato.
Por ejemplo, es suficiente que en una compraventa se seale que el objeto de la compra es un camin
de madera? Si una persona est a medio construir una cabaa y le falt madera, el vendedor entender
que se trata del tipo de madera usualmente usado para estos efectos. Pero, si un comerciante del norte
encarga en Santiago la compra de madera, puede tratarse de chips, aserrn, madera de pino, etc. La
determinacin, en este ltimo caso, ha sido insuficiente.
Se busca que el comprador le d seriedad al contrato. La determinacin del objeto como gnero debe
tener un grado mnimo de precisin que le d efectivo nacimiento a las obligaciones.
13.
Por ello, se exige a lo menos, que el objeto sea determinado en cuanto a su cantidad. Ahora
bien, no es necesario que se indique en el contrato la cantidad ya determinada, basta que en l se
sealen las reglas que procedan para su determinacin. Por ejemplo, "la cuarta parte de la cosecha", "el
equivalente en peso a tantas unidades", "el valor de mercado".
Incluso, la cantidad puede ser fijada por un tercero en cuanto as lo decidan las partes. A este respecto,
se ha entendido que el artculo 1809 del Cdigo Civil es perfectamente aplicable.
Sin embargo, la cantidad no puede ser determinada en forma exclusiva por una de las partes,
particularmente si se trata del deudor. En este caso, se tratara de una condicin meramente potestativa
que depende de la sola voluntad del que se obliga, lo que hace nula la obligacin (art. 1478). Son
meramente potestativas aquellas condiciones que dependen de la sola voluntad de una de las partes
(art. 1477).
Por ejemplo, si Andrs le vende a Juan su casa y ste se obliga a pagarle lo que estime conveniente, la
cantidad es indeterminada y est sujeta a la mera voluntad del deudor. No hay propiamente obligacin.

Requisitos de existencia del objeto en obligaciones de hacer y no hacer

14.
Si la obligacin es de hacer o de no hacer, el requisito de objeto del contrato se da en el nivel de
objeto como prestacin.
En este caso, la prestacin debe ser posible y determinada, an cuando el Cdigo Civil slo se refiera a
la posibilidad. Este ltimo requisito comprende tanto la posibilidad fsica como la moral.
La posibilidad moral, sin embargo, es un requisito de licitud que atiende a las tres hiptesis de objeto
ilcito: prohibicin legal, orden pblico y buenas costumbres, tema que veremos en su oportunidad.
(a)

Posible

15.

La posibilidad en las obligaciones de hacer y no hacer, se refiere a la conducta y no a la cosa.

Para que el hecho sea considerado imposible, es necesario que lo sea bajo todo respecto y para toda
persona. Salvo, cuando se trate de un contrato "intuito personae", celebrado en consideracin a la
persona con la que se contrata.
Por ejemplo, es imposible desde una perspectiva fsica, la prestacin que debe realizar el mandatario si
la gestin ya fue realizada por un tercero.
El que sea imposible es distinto a que sea difcil. En este caso, el cumplimiento de la obligacin es de
cargo de quien la contrae, es el deudor el que asume el riesgo de la dificultad.
Hay casos que claramente nos llevan a problemas intepretativos. Por ejemplo, Juan, agricultor que vive
en San Rosendo, se obliga a ir a la luna. Si bien, no existe una imposibilidad absoluta de que vaya a la
luna ya que la tecnologa actualmente permite que el hombre viaje al espacio, es extremadamente difcil
que Juan pueda hacerlo. Ms que un caso de ausencia de objeto, parece ser un caso de falta de
seriedad.
(b)

Determinada

16.
An cuando la ley no lo seale expresamente, es evidente que tratndose de obligaciones de
hacer o de no hacer, la conducta debe estar determinada.
La determinacin de la prestacin es especialmente importante tratndose de servicios personales. La
relacin de servicio que no est determinada, da lugar a una especie de servidumbre voluntaria. Por
ello, el alcance de la prestacin debe definirse en el propio contrato.
Por ejemplo, en el contrato de trabajo, que establece una relacin de dependencia, el Cdigo del
Trabajo establece serias limitaciones para que el empleador pueda cambiar arbitrariamente las
prestaciones a las que est obligado el trabajador (Cdigo del Trabajo, art. 12).
La amplia indeterminacin de lo que debe hacer o debe no hacer la parte obligada no constituye una
obligacin y por lo tanto, en contrato carece de objeto.
LICITUD DEL OBJETO
17.
La licitud del objeto es un tema desarrollado en forma inadecuada por la dogmtica chilena. El
Cdigo Civil contempla una serie de normas dispersas que recogen hiptesis que mezclan
conceptualizaciones tericas con meros ejemplos. Es necesario hacer un esfuerzo tendiente a lograr
algn grado de sistematizacin. Con este propsito, cabe preguntarse cual es el fin que persigue el
objeto lcito como institucin jurdica.

La doctrina de la ilicitud del objeto, al igual que la de la ilicitud de la causa surgen como lmites
materiales de la autonoma privada.
Las normas de derecho privado son, por lo general, dispositivas. Junto a ellas, encontramos una serie
de normas potestativas que permiten que cada cual regule sus relaciones con los dems en forma libre
y espontnea (autonoma privada). El objeto lcito como exigencia de todo contrato surge como un lmite
a esta autonoma. La nocin de ilicitud del objeto se opone al principio de autonoma privada en cuanto
a que ciertos actos, en atencin a su contenido, son considerados contrarios a derecho.
A fin de establecer este lmite a la autonoma privada, el derecho considera al objeto del acto o contrato
desde dos perspectivas o grados de concresin: "objeto como la cosa sobre la cual recae la prestacin"
y "objeto como la operacin jurdica considerada en su conjunto".
En cuanto al objeto como cosa, el derecho exige como condicin de licitud, que la cosa sea
comerciable. En cambio, si a fin de establecer la licitud del objeto se atiende a la operacin jurdica, se
mira al conjunto de derechos y obligaciones que surgen materialmente del acto. En este caso, la ilicitud
tiene tres grandes fuentes: la ley; el orden pblico y la moral (que en derecho responde al concepto de
buenas costumbres).
Ilicitud del objeto como cosa: incomerciabilidad
18.
No es el acto en s lo que se valora, sino la cosa sobre la que dicho acto recae. Esto es, se
atiende al mximo nivel de concresin del objeto. Se considera la naturaleza misma de la cosa que es
objeto de la prestacin que, a su vez, es objeto de la obligacin que emana del acto.
La incomerciabilidad de la cosa es un sntoma de que el acto es ilcito. La sola incomerciabilidad
de la cosa basta para establecer la ilicitud del acto, sin que sea necesario atender a la operacin jurdica
en su conjunto. De este modo, sobre cosas incomerciables no hay actos patrimoniales lcitos.
Si bien, la incomerciabilidad responde a la nocin ms antigua de ilicitud (ya en el derecho romano
existen las llamadas "res sacras", que en razn de su destino eran sacadas del comercio), es difcil
establecer una sistematizacin dogmtica en cuanto a qu debe entenderse por cosa incomerciable.
El Cdigo Civil contempla dos normas que expresamente se refieren a la comerciabilidad de la cosa: el
artculo 1464, que es de carcter genrico y el artculo 1464, que contiene casos especficos de
incomerciabilidad. Sin embargo, la enumeracin no es exhaustiva. Si bien, hay cosas que la ley seala
como incomerciables, hay muchas otras que lo son como resultado de un proceso interpretativo.
Tipos de cosas incomerciables
19.
Atendiendo a la aclaracin previa, enumeraremos en forma indicativa y no exhaustiva, las cosas
incomerciables.
Cabe tener presente, que la comerciabilidad no slo est referida a la enajenacin sino a la celebracin
de cualquier acto patrimonial sobre la cosa, como por ejemplo, el arrendamiento.
(a)

Cosas inapropiables

20.
Para que una cosa sea comerciable debe, en primer lugar, ser apropiable. La inapropiabilidad de
una cosa responde a una especie de imposibilidad jurdica que la ley asimila a la ilicitud.
No son apropiables: i) los bienes comunes a todos los hombres (bienes libres) (art. 585); ii) los bienes
nacionales de uso pblico, en cuanto estn afectos a ese fin (art. 589); iii) las cosas sagradas
destinadas al culto religioso, mientras no sean desafectadas (art. 586).

(b)

Bienes de la personalidad

Se trata de bienes inalienables, respecto de los cuales la persona no puede desatenderse sin perder su
calidad de persona. El honor, la integridad fsica, la libertad son derechos de la personalidad, y por tanto,
extrapatrimoniales.
Sin embargo, se trata de un terreno en donde claramente se muestra la expansin del mbito
patrimonial. As, muchos actos jurdicos vinculados a los derechos de la personalidad tienen objeto lcito,
en cuanto producen efectos patrimoniales. La intimidad, por ejemplo, puede ser objeto de un acto de
disposicin a terceros, al igual que la imagen y las creaciones del espritu consideradas en sentido
patrimonial.
(c)

Cuerpo humano

En anloga situacin jurdica se encuentra el cuerpo humano considerado como objeto del contrato. Si
bien es incomerciable, se permite que bajo ciertas circunstancias se efecten actos de disposicin sobre
partes de l.
En forma generalizada se acepta la comerciabilidad de sus partes regenerables, en tanto no signifique
un dao permanente o irreparable en la persona.
El propio ordenamiento jurdico autoriza la utilizacin de ciertos rganos vitales para fines teraputicos, a
condicin de que no medie un contrato oneroso y siempre que se cumplan las disposiciones legales.
Incluso ms, ha tratado de establecer mecanismos efectivos destinadas a fomentar dichas donaciones.
(d)

Derechos personalsimos

An cuando, el artculo 1464 del Cdigo Civil trata a las cosas incomerciables y a los derechos
personalsimos en forma separada (N 1 y N 2, respectivamente), esta distincin no es correcta. Por el
contrario, ambos se encuentran en una relacin de gnero (cosas incomerciables) a especie (derechos
personalsimos). Los derechos personalsimos son un tipo de bien incomerciable.
(e)
Cosas que no pueden ser objeto de un acto comerciable, en virtud de un sentido generalizado
de moralidad.
Este tema se acerca mucho al de las buenas costumbres, que veremos en su oportunidad. Sin
embargo, en la actualidad es de gran importancia prctica la discusin respecto la comerciabilidad o
incomerciabilidad de las clientelas.
Antiguamente se discuta si era procedente o no asignarle un valor patrimonial a la clientela. Como las
relaciones profesionales solan ser "intuito personae", la tendencia generalizada fue el considerar a la
clientela como un bien incomerciable. Sin embargo, en la actualidad el ejercicio profesional es cada vez
ms corporativo, lo que ha hecho reconocer que la clientela, como bien incorporal, tiene un
importantsimo valor comercial.
Ilicitud del objeto en atencin al conjunto de derechos y obligaciones que surgen del contrato
21.
El derecho se limita a sealar criterios generales que permitan determinar que ciertos tipos de
actos son ilcitos.
Usualmente no es suficiente mirar estas limitaciones por separado. Dos prestaciones, que consideradas
en forma independiente son lcitas, pueden dejar de serlo si son miradas en conjunto. El chantaje es un
claro ejemplo de ello. El pagarle a un funcionario pblico es lcito. Tambin es lcito, el que el funcionario
pblico reconozca un derecho de otro. Pero, si ambos actos estn relacionados, existe un ilcito.

No debe confundirse este tema con el de los motivos, que responde a la idea de causa. El objeto ilcito
est referido a la relacin jurdica a la que da origen el acto jurdico. Esto es, si la relacin jurdica
considerada en su conjunto contraviene al derecho.
La ilicitud de un acto est concebida como una limitacin a los principios de autonoma privada y
dispositivo que rigen el derecho privado. Descartada la incomerciabilidad, que considera al objeto como
cosa, tres son las hiptesis de ilicitud: las prohibiciones legales; el orden pblico y las buenas
costumbres. Sin embargo, las normas prohibitivas son una especie de normas de orden pblico, por lo
tanto, se entienden comprendidas por este concepto.
En definitiva, los lmites se reducen a dos: el orden pblico y las buenas costumbres.
(a)

Orden pblico

Concepto de orden pblico

22.
El orden pblico responde a uno de los conceptos ms crticos del derecho. Genera grandes
dificultades de conceptualizacin ya que es imposible definirlo en atencin a caractersticas
preestablecidas. Sin embargo, an cuando se trata de una nocin vaga, sus efectos son claramente
reconocidos por el derecho. Por ello, el orden pblico puede definirse en atencin a la funcin que
cumple dentro del ordenamiento jurdico.
El orden pblico opera como lmite al principio dispositivo. Como tal, comprende al conjunto de normas y
principios jurdicos que se impone a la voluntad de las partes, no pudiendo ser dejadas de lado por
quienes ejecutan un acto.
El orden pblico es un concepto eminentemente jurdico, ya que es el ordenamiento positivo el que
seala el mbito al cual la autonoma privada no alcanza. Por el contrario, la determinacin de las
buenas costumbres escapa del mbito jurdico, constituye la frontera con que la moral se introduce en el
campo jurdico limitando la autonoma privada.
Alcance del orden pblico
23.
Parte de la doctrina ha sealado que el orden pblico est constituido por las normas
imperativas. Sin embargo, an cuando existe cierta analoga entre los normas de orden pblico y las
imperativas, ya que ambas se imponen a la voluntad de las partes, no son conceptos idnticos.
Existen muchas normas imperativas que son de orden privado. Del mismo modo, el orden pblico no
slo est formado por normas imperativas sino que tambin por algunas prohibitivas, e incluso,
permisivas.
Son normas imperativas aquellas que establecen un contenido mnimo para ciertos actos. An cuando
no sean observadas por las partes, estas normas se imponen a su voluntad. As, por ejemplo, las
normas de derecho sucesorio sobre asignaciones forzosas producen la ineficacia de las disposiciones
testamentarias que las infringen. De igual modo operan las normas que establecen derechos mnimos a
los trabajadores en el mbito del derecho laboral.
Sin embargo, tambin hay normas imperativas de orden privado, como por ejemplo, las relativas al lugar
o al tiempo en que debe efectuarse el pago de una obligacin. Si bien, en principio, son normas que se
imponen a la voluntad de quienes celebran el acto, pueden igualmente ser modificadas por las partes.
Esto, excluye su carcter de normas de orden pblico.
Las normas prohibitivas impiden la celebracin de ciertos actos o el establecimiento de ciertas clusulas
en un contrato. Su incumplimiento acarrea la nulidad del acto de que se trate ya que adolece de objeto
ilcito (art. 10). Son normas de orden pblico.

Tambin hay normas permisivas o potestativas que son de orden pblico. Respecto de ellas no procede
la renuncia, como por ejemplo, las normas que establecen el derecho a testar o los derechos de la
personalidad.
En suma, el que una norma sea de orden pblico no est dado por una cuestin de tipo lgica sino por
la posibilidad de disposicin que respecto de ellas tienen las partes. Constituyen as, la excepcin al
principio dispositivo que rige al derecho privado.
24.
Para determinar si una norma puede o no ser objeto de disposicin de las partes, es necesario
interpretarla en atencin al inters que ella cautela, salvo que la propia ley seale que se trata de una
norma de orden pblico. Por ejemplo, es de orden pblico expreso, la norma que dispone que un acto
sometido a jurisdiccin extranjera es nulo (art. 1462). Es tambin de orden pblico expreso, la
disposicin que seala que ciertos tipos de actos adolecen de objeto ilcito (art. 1464 y ss.).
No es posible sealar criterios exhaustivos para determinar cuando una norma es de orden pblico. Sin
embargo, por lo general, una norma es de orden pblico y queda por tanto excluda del trfico jurdico,
cuando:
1)
Cautela un inters general que trasciende al inters de las partes, como las normas y principios
jurdicos que son esenciales al orden social o econmico, o;
2)
Si bien la norma atiende al inters de las partes, es una forma de proteccin que contempla el
ordenamiento jurdico. Como por ejemplo, la normas que establecen las incapacidades o las normas
que regulan el contenido mnimo de los contratos de trabajo.
25.
Sin embargo, el mbito del orden pblico no slo est definido por normas legales expresas,
sino que tambin, por principios que inspiran al ordenamiento jurdico y que responden a lo que el
artculo 24 del Cdigo Civil llama "espritu general de la legislacin". Este conjunto normativo da lugar al
denominado orden pblico virtual.
Por ejemplo, de las reglas de posesin inscrita se puede inferir que todo acto sobre un inmueble resulta
eficaz respecto de terceros slo si existe suficiente apariencia en la respectiva inscripcin; de las normas
que declaran ilcitos los usufructos o fideicomisos sucesivos se infiere el principio de orden pblico que
establece la libre circulacin de los bienes, principio del cual se ha deducido que las prohibiciones de
enajenar, que sustraen de circulacin los bienes por tiempo indefinido, son contrarias al orden pblico.
Tipos de orden pblico
26.
Es posible distinguir ciertos mbitos en los cuales las normas de orden pblico adquieren gran
relevancia y desarrollo. Cabe destacar, por ejemplo:
1)

Orden pblico estatal

27.
El derecho pblico es distinto al orden pblico. El derecho pblico comprende todo lo
relacionado con la organizacin del estado y est de por s, excludo del mbito privado. Las normas de
derecho pblico no pueden ser objeto de actos de disposicin de las partes. El derecho penal, el
derecho administrativo o el derecho tributario, son ejemplos de ramas del derecho pblico.
El orden pblico, en cambio, es una institucin propia del derecho privado. El orden pblico estatal
comprende ciertos derechos o normas que, si bien pertenecen al derecho privado, no estn a
disposicin de las partes por involucrar algn inters estatal. Por ejemplo, el derecho a voto, ciertos
derechos procesales o las funciones pblicas.

El Cdigo Civil nos da otro claro ejemplo en el artculo 1462. Conforme esta norma "...la promesa de
someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del
objeto.". Se busca as, evitar que en Chile existan grupos que pretendan someterse a jurisdiccin
extranjera, alterando la organizacin jurisdiccional del estado. Es una norma de inters pblico que
involucra el mbito privado. Sin embargo, el derecho chileno no excluye la posibilidad de que en pactos
privados las partes acuerden someterse a una legislacin y jurisdiccin extranjera, lo cual es regulado
por el derecho internacional privado.
2)

Orden pblico de familia

28.
En general, las normas de familia son de orden pblico. No pueden ser objeto de convencin
privada. Los efectos que produce tanto la celebracin del contrato de matrimonio como su terminacin,
se encuentran expresamente regulados por ley, no siendo de disposicin de las partes.
Sin embargo, se ha generado una gran discusin en torno a la regulacin legal de las relaciones de
familia informales, tema que an no ha sido claramente zanjado por nuestro ordenamiento jurdico.
Similar situacin se da en torno a la filiacin, que si bien est regulada detalladamente por el
ordenamiento jurdico, al ser llevada al lmite, ha creado conflictos jurdicos de difcil solucin. Por
ejemplo, en caso de infertilidad corregida por mtodos cintificos se discute la validez de los convenios
celebrados a su respecto, como el de arriendo de tero.
3)

Orden pblico sucesorio

29.
An cuando el fin ltimo de Andrs Bello fue tratar de establecer un sistema de libre disposicin
por parte del causante, la tradicin fue ms fuerte y el Cdigo Civil reconoci dos importantes formas de
limitacin:
i) Asignaciones forzosas. Cierta parte del patrimonio del causante debe necesariamente destinarse a
ciertos herederos (asignatarios forzosos).
ii) Prohibicin de celebrar ciertos pactos sucesorios. El legislador prohibe las disposiciones captatorias.
Por medio de ellas, el testador establece clusulas a favor de un tercero a condicin de que ste
otorgue testamento en que a su vez, establezca clusulas a favor del primero (art. 1059). Adems, por
regla general, los pactos de sucesin futura no son vlidos (art. 1463). Sin embargo, el artculo 1204 del
Cdigo Civil establece una excepcin a esta regla.
Conforme dicha norma, el pacto de sucesin futura ser vlido siempre que: (a) Conste en escritura
pblica; (b) Sea celebrado entre el causante y su cnyuge, un hijo legtimo o natural o alguno de sus
descendientes legtimos que al tiempo del pacto sean legitimarios; (c) El pacto sea de no discriminacin,
obligndose el causante a no donar ni asignar por testamento la cuarta de mejoras.
30.
4)
Orden pblico relativo a actividades profesionales, a ciertas actividades econmicas o a
actividades que involucren bienes de inters pblico.
Por ejemplo, profesin liberal es aquella que requiere para su ejercicio ttulo universitario conforme lo
establecido por ley. As, el ejercicio de ellas sin dicho ttulo constituye un ilcito.
Es frecuente que en el desarrollo de ciertas actividades econmicas se protejan ciertos bienes pblicos
en forma particular. En razn de la fe pblica involucrada, por ejemplo, es usual que se exijan ciertas
autorizaciones especiales en materia bancaria, de AFP o compaas de seguros. Tambin a fin de
resguardar bienes de inters pblico que han adquirido gran valoracin social, se ha desarrollado el
derecho urbanstico y el derecho de medio ambiente.
5)

Orden pblico econmico

31.
El orden pblico econmico est referido al conjunto de reglas que rigen la economa y que se
imponen a los particulares. Cumple dos funciones primordiales, como son: (a) Cautelar a travs de sus
normas el cumplimiento de ciertos fines sociales y; (b) Brindarle proteccin a determinados grupos de
personas. En el primer caso da origen al orden pblico de direccin y en el segundo, al orden pblico de
proteccin.
32.
i)
Orden pblico de direccin. Tiene por objeto dirigir la economa para el logro de ciertos
fines. Establece normas bsicas de la misma. Se caracteriza por ser eminentemente cambiante, ya que
supone las decisiones que el pas tome en estas materias.
En una economa centralizada, estas normas adquieren gran importancia, ya que no slo dan un marco
de actuacin para los particulares, sino que, frecuentemente, regulan el contenido de dichas
actuaciones.
En una economa de mercado, tambin existen normas de orden pblico econmico. En este caso, son
fundamentalmente de ordenacin, persiguen resguardar la efectiva existencia del mercado. Dentro de
ellas, destacan los siguientes grupos de normas: (a) Normas que tienden a resguardar la fe pblica en el
desarrollo de ciertas actividades. Por ejemplo, las normas en materia bancaria sobre encaje, capitales,
montos aceptados, prstamos a relacionados; (b) Normas que persiguen el cumplimiento de ciertos
fines macroeconmicos, como por ejemplo, las normas cambiarias o las relativas a crditos; (c) Normas
destinadas a cautelar el mercado, normas propiamente de ordenacin.
33.
Dentro de este ltimo grupo, cabe destacar un conjunto de normas que tienen por objeto
resguardar la libre circulacin de los bienes. A partir de la norma que prohibe los fideicomisos sucesivos
(art. 745), de la prohibicin de constituir usufructos sucesivos o alternativos (art. 769) y de la prohibicin
respecto de los pactos de indivisin de una comunidad por ms de cinco aos, la jurisprudencia ha
inferido normas que si bien, no tienen un expreso reconocimiento en el ordenamiento positivo,
responden al llamado orden pblico virtual.
As, se ha recogido el principio de libre circulacin de los bienes como condicin bsica y necesaria para
la existencia del mercado. De esta forma, por ejemplo, los pactos de no enajenar, esto es, aquellas
convenciones en que una parte se obliga con otra a no disponer de bienes de su propiedad, son
considerados ilcitos an cuando no exista norma expresa que as lo seale.
34.
Tambin en una economa de mercado, existen regulaciones en mbitos no competitivos. Por
ejemplo, en Chile se encuentran regulados ciertos aspectos de prestaciones de suministros que se
caracterizan por ser naturalmente monoplicos, como en el caso del agua potable, electricidad o
telfonos.
La electricidad tiene un precio fijado al pblico en general, slo con los grandes clientes puede ser
convenido libremente. En cuanto a telfonos, el servicio local es monoplico y como tal, se encuentra
regulado.
Antiguamente el precio de las divisas tambin eran objeto de una regulacin legal. Hoy, por el contrario,
su valor lo decide el mercado.
35.
ii)
Orden pblico de proteccin. La clsica forma de proteccin que contempla todo
ordenamiento jurdico son las incapacidades. Em virtud de su reconocimiento, se evita que las personas
con poco discernimiento o sujetas a una influencia irresistible acten sin resguardo en el campo jurdico.
En la actualidad, la proteccin se ha extendido a otros grupos, ya no en atencin a la calidad de las
personas, sino, en atencin a los tipos de actos que celebran o a las actividades que realizan. Es el
caso del derecho de protecin a los consumidores y del derecho laboral.

(b)

Buenas costumbres

Concepto
36.
La conceptualizacin de las buenas costumbres presenta an mayores dificultades que la del
orden pblico. Se trata de un concepto vaporoso que causa especial alarma en el jurista, acostumbrado
a definiciones positivas.
La dificultad viene dada porque, a diferencia del orden pblico, las buenas costumbres no tienen un
sustento en el derecho positivo, sino, en el lmite externo que la moral impone al derecho.
Por lo tanto, no slo es un concepto impreciso en cuanto a su contenido, sino tambin, en cuanto a los
criterios que deben ser usados para llegar a determinarlo.
37.
C
ul es la moral relevante para el derecho?. Esta es la pregunta decisiva a este respecto,
puesto que no toda moral es fuente de derecho.
La moral relevante en derecho no corresponde a la nocin clsica de moral. No se trata ni de moral
religiosa ni tica, ya que el derecho no es un instrumento para el logro de fines morales ni tampoco un
medio para alcanzar un ideal de perfeccin. Por el contrario, el sentido prctico del derecho hace que su
mxima aspiracin sea lograr buenos ciudadanos.
S es relevante para el derecho, la moral establecida por las costumbres. La nocin de buenas
costumbres tiene una fuerte relacin con la costumbre, esto es, con aquellas reglas espontneas que
presentan el carcter de obligatorias y que sealan el lmite de lo admisible.
Para que una forma de comportamiento adquiera el carcter de costumbre, debe reunir: (a) un elemento
objetivo, dado por la repeticin, prolongada en el tiempo, de la conducta o de los usos considerados
obligatorios y, (b) un elemento subjetivo, cual es, la conviccin interna de que dicha conducta es
obligatoria.
Las buenas costumbres es, por tanto, un criterio relativo e histrico. No es un ideal de aspiracin, sino,
aquello que en una sociedad se estima que se debe.
Por ello, su determinacin es an ms difcil en el mundo moderno. Antiguamente, la nocin de
costumbre responda a ciertos patrones caractersticos de una sociedad relativamente homognea. Hoy,
por el contrario, prima una sociedad pluralista y mucho ms abierta, en donde es difcil determinar
aquello que socialmente es considerado correcto. Ms an, el lmite que la moral le pone al derecho
normalmente choca con el principio moral de la privacidad, valor que cada da adquiere mayor
importancia en la sociedad.
Sin embargo, para determinar la moral relevante para el derecho, la tendencia generalizada ha sido
dejar de lado la moralidad sexual para centrarse en la idea de abuso, lo cual responde a una visin
mucho ms economicista.
38.
En suma, la nocin de buenas costumbres presenta dos grandes dificultades: (a) La
conceptualizacin de la nocin en s misma y; (b) La compatibilizacin de dicho concepto con una
sociedad cada da ms plural.
Ambitos de la nocin de buenas costumbres
1)
Definido por la ley
39.
Se trata de normas precisas recogidas por el ordenamiento positivo y cuya justificacin se
encuentra en la nocin de buenas costumbres. Es muy difcil sealar donde se encuentra el lmite entre
stas y las normas de orden pblico.

i)
Condonacin del dolo futuro (art. 1465). El autorizar a otro para que en el futuro acte
dolosamente es considerado abusivo por la ley. Hay objeto ilcito.
Por el contrario, no hay ilcito alguno en la condonacin del dolo pasado. Por ejemplo, si el mandante le
paga al mandatario por la gestin realizada, sealndole que le es indiferente si se comport o no
dolosamente en el cumplimiento de su cometido.
S hay objeto ilcito, si al conferir el mandato, el mandante seala que responde incluso por las
actuaciones dolosas que pudiera cometer el mandatario en el cumplimiento de su gestin.
ii)
Juegos de azar (art. 1466). Hay objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar. Son
juegos de azar aquellos en que slo incide la suerte (un alea). Se excluyen aquellos que suponen una
destreza intelectual o fsica.
El juego y la apuesta implican una destreza intelectual, ya que suponen algn grado de previsin del
resultado. Son considerados lcitos por el ordenamiento jurdico. Sin embargo, slo generan
obligaciones naturales, esto es, obligaciones que dan excepcin de pago, pero que no dan accin para
exigir su cumplimiento (art. 2260).
En cuanto a los juegos que slo requieren destreza fsica, son completamente lcitos y eficaces. Dan
tanto accin como excepcin a quienes participan en ellos.
As, por ejemplo, respecto de una carrera chilena, los corredores tendrn accin y excepcin; los
apostadores, en cambio, slo gozarn de la excepcin de pago.
Todo esto, sin perjuicio de leyes especiales que regulan ciertos juegos, apuestas y actividades
vinculados a ellos, como las relativas a los casinos o las carreras de caballo.
iii)
Dems objetos ilcitos contemplados por el artculo 1466 del Cdigo Civil. stos se encuentran
especialmente regulados en la "Ley sobre abuso de publicidad 13 (ver: art 20, N 1).
2)

Contratos que representan operaciones inmorales.

40.
i)
Corrupcin administrativa. No slo existe corrupcin cuando se paga para que se haga
algo ilcito, sino tambin, cuando se tiene que pagar o hacer algo para que se reconozca un derecho
que se tiene. La corrupcin atenta contra la moral, pero tambin, contra el orden pblico en tanto exista
norma que lo sancione.
ii)
Condiciones inmorales. No est referido a la prestacin objeto del contrato, sino a que en el
contrato o en el acto jurdico se fijen condiciones inmorales.
Tradicionalmente se han considerado ilcitas aquellas condiciones que afectan al mbito ms interno de
la autonoma. Son ejemplos de ellas, la condicin de no contraer matrimonio, as como la condicin de
unirse a un determinado credo o religin.
iii)
Abuso de posicin dominante. Si quien est en una situacin dominante acta abusivamente,
obra en contra de las buenas costumbres. Opera tanto dentro como fuera del mercado. Por ejemplo,
aquel que para salvar a una persona que se est ahogando le exige el pago de $ 10.000.000, acta
contra las buenas costumbres.
iv)
Abuso de poder. Se traduce en la desviacin de poder para beneficio propio. Opera de la misma
forma que en el mbito pblico.
13

ApndicedelaConstitucinPolticadelEstado.

Hoy, este tema ha adquirido gran relevancia debido a la importancia creciente que tiene la "informacin"
en nuestra sociedad. As, incurre en este ilcito quien estando en posicin de obtener cierta informacin,
la desva aprovechndola en beneficio propio.
41.
En suma, la tendencia ha sido que las buenas costumbres se restrinjan en mbitos de
privacidad y se extiendan a terrenos de abuso de posicin o de informacin. Por ello, ha adquirido un
carcter fuertemente economista.
Impugnacin de un acto que atenta contra las buenas costumbres
42.
Las buenas costumbres aparecen en el Cdigo Civil en razn del objeto (art. 1641). Pero,
tambin aparecen a propsito de la causa (art. 1467).
Cuando sea posible verificar la ilicitud del acto tomando en cuenta la operacin jurdica en su conjunto,
procede impugnar el acto por va de objeto ilcito.
Pero, hay casos en que para juzgar si la operacin es lcita o no, se debe atender a si se han
transgredido los lmites que la moral le impone al derecho. Para ello, se debe tomar en consideracin la
finalidad del acto. En estos casos, se tipifica, no desde la perspectiva de objeto ilcito, sino como causa
ilcita.
En sistemas jurdicos ms desarrollados que el nuestro, la nocin de objeto y de causa ilcita
desaparecen y slo se conservan las nociones de buenas costumbres y orden pblico.

CAUSA
INTRODUCCION
1.
El estudio de la causa ha originado una serie de complicaciones que no tienen otra razn de ser
que el extremar el uso de un concepto ya sea filosfico o bien, cientfico, en el mbito jurdico.
La idea de causa como el antecedente necesario de los fenmenos fsicos (causa en sentido originario),
slo puede ser llevada al mbito jurdico en un sentido figurativo. En este caso, la causa de un acto
jurdico sera el antecedente normativo que lo provoc.
Por ejemplo, la obligacin que tiene aqul que choca a otro de pagar una indemnizacin de perjuicios
tiene como causa el hecho ilcito del choque; el comprador tiene la obligacin de pagar el precio porque
ha celebrado previamente un contrato de compraventa.
As, en un sentido originario, la causa es el antecedente necesario para que exista obligacin.
Corresponde, por tanto, a la nocin de fuentes de las obligaciones.
2.
Sin embargo, este concepto no responde a lo que usualmente se entiende por causa. Desde
una perspectiva jurdica, la causa no debe buscarse fuera de la relacin, sino que es un elemento
interno del acto jurdico.
En un sentido propiamente jurdico, la causa es la razn por la que se ha efectuado un acto jurdico.
Esta nocin fue concebida para operar, primordialmente, en los contratos.
El Cdigo Civil en su artculo 1467, define a la causa como el "motivo que induce a celebrar el acto o
contrato". Busca responder a la pregunta del "por qu" se contrata.
Sin embargo, la determinacin de los motivos que llevan a contratar ha sido objeto de una larga
discusin. Surgen dudas acerca de cual debe ser la razn relevante para el derecho: (a) d
ebe ser una
razn estrictamente jurdica, esto es, abstracta, referida al acto jurdico considerado en s mismo?
(concepto abstracto de causa) o; (b) d
eben ser las razones circunstanciales por las cuales se ha
efectuado el acto, esto es, las razones individuales? (concepto concreto de causa).
La discusin se aclara con un ejemplo: de acuerdo con el concepto abstracto de causa (causa prxima),
a todo contrato correspondera un tipo general de causa. As, en el de compraventa, la causa de la
obligacin del comprador sera siempre la obligacin recproca del vendedor. Por el contrario, de
acuerdo al concepto concreto de causa, las razones por las cuales se puede celebrar un contrato son
de ndole subjetiva, muy diferente y varan de compraventa en compraventa.
El concepto clsico de causa considera predominantemente las razones abstractas. El concepto
subjetivo de causa atiende principalmente a las razones concretas. Ahora bien, de lo anterior se deduce
que se trata de concepciones complementarias y no excluyentes. Por lo tanto, la discusin planteada
entre ambos es errnea.
CONCEPTO CLSICO DE CAUSA
Concepto
3.
La causa tomada en un sentido abstracto, si bien, hace referencia a las razones que llevan a
contratar, no se refiere a los motivos individuales, sino a la causa prxima, a la ms inmediata.
Respondiendo a una concepcin clsica, se sustrae de lo emocional interno y considera a la causa
como la razn jurdica tpica, esto es, a un tipo de contrato responde un tipo de causa. Por ejemplo, la

causa de la compraventa ser siempre, el pago del precio y la entrega de la cosa.

Aplicacin
4.
Este concepto de causa atiende bsicamente a los contratos bilaterales. Si es un contrato
oneroso, la causa est dada por la reciprocidad. Si, por el contrario, es un acto gratuito, su causa es la
liberalidad.
Si no hay contraprestacin o no hay liberalidad, no hay causa. La causa es la economa contractual de
todo contrato.
Importancia prctica
5.
La causa abstracta cumple la importante funcin de permitir ejercer un control objetivo de
seriedad de la voluntad, protegiendo internamente al consentimiento. An cuando no se exprese,
igualmente se requiere que exista causa.
Respecto de la contraparte, la razn suficiente es distinta si se trata de actos gratuitos o de actos
onerosos:
(a)

Gratuitos

6.
Se requiere que haya liberalidad, algn signo externo que muestre que se quiso hacer un acto
de desprendimiento. An cuando no es necesario expresar la causa, siempre es necesario que se
encuentre en situacin de ser probada.
Si una vez celebrado el acto, no es posible probar la liberalidad, existe un pago de lo no debido. El que
da lo que no debe, no se presume que lo dona (enriquecimiento sin causa) (arts. 2295, 2297 y 2298).
As lo ha establecido la propia jurisprudencia, al sealar que la dacin en pago cuya causa no se logra
establecer, carece de causa y su cobro ha de rechazarse14.
Por ello, la donacin, que es el acto de liberalidad entre vivos por excelencia, est sujeta al requisito
externo de la insinuacin, que tiene por fin proteger el consentimiento del que dona y proteger el inters
de los terceros (art. 1401).
7.
Con todo, el derecho moderno ha desarrollado ciertos actos denominados abstractos, que no
exigen la existencia de causa como requisito de validez. Son los llamados ttulos de comercio, esto es, la
letra de cambio y el pagar 15.
Naturalmente existe una relacin causal entre el pagar y la obligacin para cuyo cumplimiento se
otorga. Por ejemplo, si Juan le da a Benito un pagar en pago de una prestacin de servicios y Benito
no cumple, Juan puede exigir que el pagar le sea devuelto.
El carcter abstracto del pagar se da desde el momento en que pasa a un tercero y es puesto en
circulacin en el comercio, desprendindose de la relacin que le dio origen. De esta forma, se logra
que estos instrumentos sean lo suficientemente seguros como para transformarse en una de las
principales fuentes de riqueza del mundo moderno.
14

15

"El pagar es un ttulovalor de carcter abstracto, que no

requierecausa parasuvalidez", [Corte Suprema, 14deNoviembre de1988,
R.,t.85,sec.1,p.204(C.6,p.205)].
Enelmismosentido:CorteSuprema,15deJunio1988,R.,t.85,sec.1 ,p.
104(C.3,p.106);CorteSuprema,14deNoviembre1988,G.J.N101,sent.
4,p.25(C.6,p.26).

CorteSuprema,22octubre1990,F.delM.N 384,sent.6, p.
677(C.5y6,p.678)

(b)
Onerosos
8.
En este caso, se busca una reciprocidad mnima entre las contraprestaciones. La causa tiene
por finalidad ser un control de la interdependencia que debe existir entre las obligaciones que surgen del
contrato, esto es, que una obligacin se explique en razn de la otra16.
No slo es importante al tiempo de constituirse la obligacin, sino que la existencia de causa es
relevante durante toda la relacin, ya que la obligacin en s misma debe entenderse en virtud de la
otra.
As, esta nocin de causa sirve de fundamento tanto de la condicin resolutoria tcita, por la cual si una
parte no cumple con lo pactado la otra puede pedir la resolucin del contrato (art. 1489), como de la
excepcin de contrato no cumplido, en virtud de la cual, la parte que no ha cumplido su obligacin no
puede exigir el cumplimiento de la contraparte (art. 1552).
(c)

Contratos reales

9.
Especial mencin merecen los contratos reales, como el mutuo, el comodato precario, la prenda
civil. En ellos surge, en principio, slo una obligacin: la obligacin de restituir.
La causa de la obligacin de restituir est dada por la entrega de la cosa y si adems hay beneficio,
tambin ste es fundamento de la causa.
Crtica a la nocin de causa abstracta
10.
Esta concepcin ha sido duramente criticada por quienes sostienen que la causa, as concebida,
no presta utilidad alguna. Es innecesaria ya que todos los casos que plantean dificultades se podran
resolver ya sea, por va de vicios del consentimiento, o por va de objeto.
Sin embargo, no es posible explicar la interdependencia que existe entre las obligaciones de un contrato
bilateral por va de objeto. Sin la nocin de causa abstracta, un contrato no puede ser anulado por falta
de contraprestacin.
As, la causa abstracta ha sido considerada histricamente como un instrumento de proteccin del
consentimiento efectivo.
CONCEPTO PSICOLGICO O CONCRETO DE LA CAUSA
11.
El concepto concreto de causa (concepto moderno) supera la consideracin puramente
abstracta. Se traspasa el velo de la forma jurdica (espritu clsico) para que la causa retome su funcin
de lmite a la autonoma privada.
La causa opera como lmite a la contratacin en el sentido de causa ilcita. Se recurre, a fin de juzgar la
ilicitud de la causa, a los motivos mediatos que estn dentro del campo contractual, esto es, a las
razones concretas tenidas en cuenta por ambas partes al contratar.
12.
Para que exista causa ilcita, se requieren los mismos hechos constitutivos que en el caso de
objeto ilcito, esto es, que los motivos que llevaron a contratar sean prohibidos por ley, contrarios al
16

"Enloscontratosbilateraleslacausaparaunadelaspartes
laconstituye laobligacin contrada porlaotra, laprestacin questa
debesatisfacer",[C.Valpo.,11Enero1923.G.,1924,2sem.,N25,p.133.
R.,t.23,sec.1, p.669;CorteSuprema,10Septiembrede1924.G.,1924,
2sem.,N25,p.133R.,t.24,sec.1,p.678].

orden pblico o atentatorios contra las buenas costumbres.

La jurisprudencia ha estimado que adolecen de causa ilcita, por ejemplo, las erogaciones hechas para
sostener una situacin revolucionaria, ya que contraran al orden pblico 17; al igual que el concierto entre
el deudor ejecutado y un tercero para alterar el verdadero precio de la subasta del bien18.
13.
En los contratos onerosos, los motivo ilcitos de una parte (por ejemplo, instalar una agencia de
prostitucin en un local arrendado 19), slo son constitutivos de causa ilcita cuando son, al menos,
conocidos de la contraparte.
Si la ilicitud es la proteccin de la moralidad del contrato y si el fin ilcito es desconocido de la otra parte,
no se justifica perjudicarlo con la anulacin del acto. Salvo, cuando la causa ilcita atenta contra la
contraparte, en cuyo caso igualmente ser procedente la nulidad.
Por ejemplo, A le vende a B un desinfectante venenoso para asesinar a su mujer. Si A no sabe el motivo
que tena B para comprar el veneno, no hay causa ilcita.
En los contratos gratuitos, basta la concurrencia de motivos ilcitos de la parte que hace la disposicin
para que exista causa ilcita.
14.
Conforme el artculo 1682 del Cdigo Civil, la sancin procedente en estos casos es la de
nulidad absoluta.
Sin embargo, cuando se trata de una causa ilcita a sabiendas, no podr repetirse lo pagado en razn
de ella.
Hay ciertos casos especiales en que no opera la nulidad absoluta en la forma sealada:
(a) En la simulacin, por ejemplo, cuando se simula el pago de una deuda que no existe. Entre las
partes, tendr valor el acto simulado. Respecto de terceros, ser vlido el acto aparente, salvo que los
terceros quieran prevalerse del real. En el primer caso, el acto an cuando carece de causa, puede ser
vlido respecto de terceros.
(b) Los actos abstractos, como el pagar o la letra de cambio, no requieren de causa para su validez.
Por el contrario, la no exigencia de causa una vez que se ponen en circulacin es lo que les permite
transformarse en instrumentos de gran seguridad e inportancia en el trfico econmico jurdico.
15.
En suma, no hay causa en un contrato oneroso cuando la contraparte no adquiere obligacin
alguna; y en un contrato gratuito, cuando falta el nimo o la intencin e donar (art. 2297). La causa es
ilcita cuando los motivos que inducen a la celebracin del acto son ilcitos.
Mientras el objeto se refiere a la prestacin mirada en s misma, la causa atiende a los motivos. Son, en
definitiva, puntos de vista diferente para juzgar la ilicitud, juegan como distintas perspectivas de un
mismo acto.
FRAUDE A LA LEY

17

CorteSantiago,11Enero1866.G.,1866,N114,p.56.

18

CorteSuprema,1deOctubre1918.R.,t.16,sec.1,p.257.

19

C. Iquique, 28 de Junio 1918. G., 1918, 1 sem., N 168, p.

492.R.,t16,sec.2,p.33.

16.

Obra en fraude a la ley "el que respetando las palabras de la ley, elude su sentido"20.

17.
El fraude a la ley supone la realizacin de una serie de actos que, considerados individualmente
son lcitos, pero dejan de serlo si son tomados en su conjunto.
18.
En las relaciones entre los particulares el principio rector es el de la autonoma privada. Toda
persona es libre para elegir lo que le resulte ms conveniente y para buscar la forma legal que le sea
ms favorable.
La distincin entre un acto de habilidad lcita y de fraude puede ser muy tenue. No basta la mera
intencin de evadir una norma desfavorable para que dicho acto sea calificado de fraudulento.
El fraude a la ley, por tanto, debe ser entendido como una institucin excepcional, que opera en el
extremo limitando el principio de autonoma.
Requisitos para configurar un fraude a la ley
19.
Para que se configure un fraude a la ley es necesario la concurrencia de los siguientes
requisitos: (a) Acto real de evasin. La presencia de este acto lo diferencia de la simulacin; (b) Intencin
de evadir una regla obligatoria (norma de orden pblico) y; (c) Regla evadida debe ser susceptible,
segn su naturaleza, de ser interpretada extensivamente.
Cundo una norma debe ser interpretada extensivamente? A fin de responder esta pregunta, es
procedente hacer una distincin que el derecho privado an no ha desarrollado en su potencialidad:
i)
Leyes programas: establecen formalmente hechos condicionantes a los que el derecho les
atribuye una consecuencia, se agotan en su formulacin tcnica. Por ejemplo, las leyes tributarias.
Le corresponde al legislador y no al interprete sealar su sentido, por lo tanto, deben ser interpretadas
restrictivamente.
ii)
Leyes de ordenacin: persiguen establecer reglas de justicia, su fin va ms all de la norma en
s, como por ejemplo, las normas societarias sobre personas relacionadas.
Precisamente, en razn del fin perseguido, estas normas pueden ser objeto de una interpretacin
extensiva.
As, en definitiva, lo que permite distinguir entre la habilidad para ponerse en una situacin ms
favorable y el fraude a la ley, no est dado por la intencin o no de burlar una norma, sino, por la
naturaleza de la norma burlada.
20.
Un ejemplo, que nos permite comprender como opera el fraude a la ley, nos lo brinda una
prctica frecuente en nuestro pas:
Los profesionales que estn sujetos al impuesto global complementario (impuesto a la renta) con una
tasa muy alta, suelen crear sociedades de inversiones, a travs de las cuales, por ejemplo, compran
bienes races familiares, automviles, etc. El nico fin perseguido es evadir el pago de una alta tasa de
impuesto, ya que las cantidades invertidas en dicha sociedad quedan excludas del pago mientras no
sean retiradas de la misma.
Estamos frente a un acto real de evasin, realizado con dicha intencin. Sin embargo, la norma evadida
es de carcter programtico, no puede ser interpretada extensivamente por lo que no hay una norma
que, especficamente, haya sido evadida.
20

(Digesto,libro1,prrafo3,artculo29deltextoPaulo).

No se renen los requisitos para que exista fraude a la ley.

Por ello, en este aso particular, el legislador ha optado por dictar una norma expresa que corrija esta
situacin. As, quien compra una casa a travs de una sociedad de inversiones est sujeto a una
presuncin de renta (se presume que recibe una renta de arrendamiento por dicho bien raz).
Impugnacin del fraude a la ley
21.
El fraude a la ley puede ser impugnado por dos caminos: (a) por va de objeto ilcito o; (b) por va
de causa ilcita. Optar por uno u otro depender de si se exige o no el elemento intencional para
configurar el fraude.
Para algunos autores, como Coviello o Scherner, la intencin de evadir una norma obligatoria no es
constitutiva del fraude. Basta que el acto sea objetivamente tipificado como fraude en virtud de la
interpretacin extensiva de la norma evadida. En este caso el acto debe ser impugnado por va de
objeto ilcito.
Por el contrario, si la intencin de evadir es exigida como requisito para configurar un fraude a la ley
(posicin de ctedra), la impugnacin procede por va de causa ilcita.
LESIN
22.
La causa supone que una obligacin se explique en razn de la otra. Q
u ocurre si hay una
notoria desproporcin entre las obligaciones?. Por ejemplo, si alguien paga slo $ 250.000 por un auto
que vale $ 4.000.000.
An en este caso existe causa. Aqu, no estamos frente a un caso de falta de causa sino frente a un
problema de desproporcin entre las obligaciones, que nos lleva a la institucin de la lesin.
23.
Ciertos sectores de la doctrina han concebido a la lesin como un vicio del consentimiento, lo
cual no es procedente.
La lesin es una institucin eminentemente objetiva, es un control de justicia conmutativa que se
produce fuera del consentimiento, sobre la base de comparar las prestaciones que son objeto del
contrato buscando una equivalencia objetiva entre ellas.
Por ello, la lesin se opone al principio de valor subjetivo que prima en los contratos. Cada parte se
obliga por aquello que "mira como equivalente". No se puede, por tanto, buscar una equivalencia
objetiva entre las prestaciones que de no existir, vicie en consentimiento del acto.
24.

Por tanto, la lesin en Chile slo es requisito de ciertos actos conmutativos.

La lesin enorme procede especialmente respecto de:

1)

Compraventa de bienes races (art. 1888);

2)
y;

Inters. La usura es una forma de lesin sancionada por el legislador (Ley 18.010 21, arts. 6 y 8)

3)
Clusula penal que consiste en la pena que la propias partes acuerdan en el contrato para el
caso de incumplimiento. En caso de que la pena sea excesiva, el derecho pbliga a disminuirla (clusula
penal enorme) (art. 1544).
21

ApndicedelCdigoCivil.

NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS

INEXISTENCIA Y NULIDAD
Ineficacia de un acto jurdico
1.

El grado de ineficacia de un acto jurdico puede ser de distinta ndole:

i)
Inexistencia: Responde al grado ms radical de ineficacia. El acto encaminado a producir
efectos jurdicos se frustra inicialmente. No hay hecho jurdico alguno.
ii)
Nulidad:
Existe un hecho jurdico que ha creado una cierta apariencia que, por carecer de
alguno de los requisitos que seala la ley, es impugnable.
Con la declaracin de nulidad, se pretende que ese hecho jurdico quede desprovisto de sus efectos, no
slo desde el momento en que sea decretada, sino desde la realizacin del acto.
iii)
Modalidades: Es una forma de ineficacia que no se vincula a un ilcito. Hay un acto
perfectamente vlido, que produce todos sus efectos, pero stos se extinguen por un hecho previsto en
el propio contrato. Puede tratarse tanto de un plazo extintivo como una condicin resolutoria.
iv)
Resciliacin: Es el acuerdo mutuo de las partes en ponerle trmino a un contrato previamente
celebrado. Es una manifestacin del principio de autonoma privada. El matrimonio, sin embargo,
constituye la excepcin.
v)
Revocacin: Hay ciertos tipos de actos a los cuales se les puede poner trmino en virtud de un
acto unilateral de una de las partes. Por ejemplo, la revocacin, en el mandato; la renuncia, en la
sociedad; el desahucio, en el arrendamiento.
vi)
Inoponibilidad: El acto que es plenamente eficaz para las partes que lo celebran, puede no serlo
para los terceros, en cuyo caso les es inoponible.
Inexistencia y nulidad
2.
En la doctrina se ha discutido largamente acerca de si es posible concebir a la inexistencia como
un tipo de ineficacia de los actos jurdicos.
Frente a esta interrogante, se distinguen dos corrientes doctrinarias: (a) Aquellos que niegan la
inexistencia como sancin a un acto jurdico. Postulan que la nica institucin de ineficacia que existe en
en derecho civil es la nulidad, la que cubre todas las hiptesis por las cuales un acto puede frustrarse;
(b) Los que afirman que la inexistencia procede como forma de ineficacia. Sostienen que dentro de los
elementos del acto jurdico cabe distinguir entre aquellos que son condiciones de existencia (elementos
constitutivos del acto) y los que son condiciones de validez. De tal forma que, de no concurrir al acto
alguno de los primeros, el acto sera inexistente.
3.
Sin embargo, conforme la posicin de esta ctedra, la inexistencia es un exceso que confunde
problemas tericos y prcticos.
La pregunta pertinente no es si hay o no situaciones de inexistencia, sino, preguntarse donde se
encuentra el lmite entre ambas. Esto es, determinar donde est el lmite entre aquello que es relevante
para el derecho y aquello que no lo es.
Fundamentos de la doctrina de la inexistencia

4.
Quienes sostienen que la inexistencia es procedente, se han fundado en alguno de los
siguientes argumentos.
1)
Lgico: Los elementos del acto jurdico pueden ser requisitos de existencia, esto es, elementos
esenciales (art. 1444) o, requisitos de validez (art. 1445).
Los elementos de existencia son constitutivos del acto. As, en caso de no concurrir alguno de ellos, no
se cumplen las condiciones necesarias para que el acto exista.
Son elementos de existencia: i) la voluntad, ii) el objeto, iii) la causa y iv) las formalidades, si se trata de
un acto solemne.
2)
Histrico: La tradicin jurdica, ya desde el derecho romano, ha aceptado esta distincin, razn
suficiente para no ponerla en duda. As, la doctrina contempornea slo debe limitarse a reconocerla.
3)
De texto:
Constituye el argumento ms poderoso para abogar en favor de la inexistencia.
Consiste en el anlisis de una serie de normas positivas recogidas por el Cdigo Civil:
i) El artculo 1444 define los elementos de la esencia del contrato, sin los cuales ste "no produce efecto
alguno", entendindose como inexistente; ii) El artculo 1682, ledo en forma concordante con el artculo
1444, lleva a la misma conclusin; iii) En virtud de una interpretacin del artculo 1701, si la ley prescribe
una determinada solemnidad que no es observada, el "acto se mira como no ejecutado", lo que equivale
a la inexistencia del mismo.
Crticas a los fundamentos de la inexistencia
5.
Del mismo modo en que se dan argumentos para sostener la inexistencia, es posible rebatirlos,
demostrando la insuficiencia de los mismos. As:
6.
1)
Desde la perspectiva histrica, no es correcto sealar que la teora de la inexistencia fue
desarrollada por los juristas romanos.
El derecho romano utiliz ms de treinta conceptos distintos para aludir a la idea de ineficacia de un
acto. Por lo tanto, la utilizacin de la palabra "inexistente" slo responde al sentido que dicha palabra
tiene en el lenguaje corriente. No existe una doctrina jurdica desarrollada por los romanos que ampare
la idea de inexistencia.
7.
2)
Es incorrecto suponer que de la utilizacin de diversos conceptos por parte del Cdigo
Civil se pueda derivar el desarrollo conceptual de la inexistencia.
La utilizacin de conceptos como el de "nulo", "se tendr por no escrito" o "no produce efecto alguno",
slo responden a una equivosidad del lenguaje y no al reconocimiento de posicin doctrinaria alguna.
8.
3)
Respecto de las normas positivas en que se ha fundado la teora de la inexistencia, cabe
hacer un anlisis por separado del artculo 1701 y de las dems normas legales:
i) Si bien, el artculo 1701 es muy radical en cuanto a sus efectos, se trata de una norma probatoria.
Para quienes postulan la procedencia de la inexistencia, la falta de instrumento pblico, cuando sea
requerido por ley, se traduce en la inexistencia del acto.
Por ejemplo, si se celebra un contrato de compraventa de un bien raz por medio de una escritura que
rene todas las formas requeridas pero que no fue autorizada por un notario, el acto sera inexistente.

Sin embargo, desde el punto de vista prctico es absurdo sostener la inexistencia cuando se han
realizado actos positivos y externos, que han creado una apariencia de que el acto existe.
En el ejemplo sealado, no parece lgico afirmar que el acto es inexistente si concurrieron las partes ha
celebrarlo, actuaron conforme a l o celebraron actos relacionados .
En este caso, la sancin debiera ser la nulidad, que es el mecanismo que el propio ordenamiento
jurdico contempla para deshacer las cosas mal hechas.
Adems, en esta materia hay una serie de normas contradictorias. A pesar de que se dice "...no produce
efecto alguno..." o "...se tiene por no ejecutado...", el legislador est pensando en la nulidad y no en la
inexistencia.
As opera, por ejemplo, frenta a la falta de solemnidades. Respecto de ella, lo que en definitiva procede,
es la nulidad absoluta (art. 1682). Es necesario, por tanto, aplicar e interpretar las normas en su conjunto
y no aisladamente.
ii) Existen una serie de normas en el Cdigo Civil, que sealan que en caso de no ser acatadas, la
actuacin contraria a ellas se tiende por no escrita, como por ejemplo, los artculos 1001; 1056 inc. 1,
1058; 1026; 1892; 1074; 1480 inc. final.
En estos casos el legislador persigue dejar sin efecto la clusula que, en particular, es contraria a la
norma. No se considera al acto en su conjunto (principio de conservacin de los actos jurdicos 22).
Esto muestra que es imposible concebir una doctrina de la inexistencia a partir de normas dispersas, en
las cuales las palabras no son ms que eso, palabras.
9.
4)
Desde una perspectiva funcional, es imposible negar la existencia de un acto cuando
ste ha creado la apariencia de que existe.
El lmite entre la inexistencia y la nulidad est dado por la apariencia, que es una cuestin de hecho y no
por los meros conceptos.
As, se explica la forma en que operan en el mbito procesal la inexistencia y la nulidad. La inexistencia
se opone como alegacin o defensa (para el demandado, no existe obligacin alguna). Se traduce en la
inversin de la carga de la prueba, ser el demandante quien deber probar que la obligacin existe (art.
1689).
Por el contrario, si hay apariencia de acto, procede la nulidad. La nulidad se hace valer por va de accin
o excepcin. Es el demandado quien debe probar que la obligacin adolece de un vicio de nulidad (art.
1689).
10.
5)
Conforme la doctrina desarrollada por el recurso de proteccin, nadie puede hacer
justicia por su propia mano. Sin embargo, la procedencia de la inexistencia implica aceptar este efecto.
Si un acto no cumple los requisitos que seala la ley, es inexistente, esto es, su sancin sera la "nada".
Por el contrario, la nulidad es la sancin por excelencia contemplada y regulada por el propio
ordenamiento jurdico.
LA NULIDAD
Advertencia:

22

Veseenestemismocursoelcaptulosobrelanulidaddelos
actosjurdicos.

1)
En todos los temas restantes relativos a la nulidad, se hace referencia a los apuntes de clases
de la ctedra y al texto de Derecho Civil, Parte General, de A. Vodanovic (redactado sobre la base de las
explicaciones de A. Alessandri y M. Somarriva).
2)
Del texto sealado, borrar prrafo N 719, relativo a los plazos de prescripcin, pginas 539 y
540. Revisar Cdigo Civil, artculos 1691 y 1692. A continuacin slo se sealan algunas notas de
relevancia:
11.
Para ciertos sectores, la nulidad no puede ser concebida como sancin, ya que toda sancin
supone un comportamiento ilcito, lo que no ocurre, por ejemplo, en el caso del error que vicia el
consentimiento o en la incapacidad.
Sin embargo, este no es el correcto sentido de la nulidad como sancin. La nulidad es una sancin que
se aplica, no por el hecho de configurarse un ilcito, sino, por la inobservancia de condiciones de eficacia
del acto jurdico establecidas por el propio ordenamiento.
As, desde la perspectiva del acto jurdico y del contrato en particular, la nulidad es la ms fuerte de las
sanciones, an cuando no necesariamente suponga una conducta ilcita, ya que se busa que ese acto
se tenga por no realizado.
Formas en que la ley establece la nulidad
12.
Tanto en el Cdigo Civil como en leyes dispersas se encuentran muchas normas que
contemplan la nulidad como sancin expresa. As, por ejemplo, en el Cdigo Civil, los artculos 10, 1462,
1006, 1007, 1478.
La nulidad es siempre de derecho estricto, debe ser establecida por ley. Sin embargo, hay muchos
casos en que si bien, no se seala expresamente, la nulidad se infiere de normas que establecen
criterios generales para determinar su procedencia. Es la llamada nulidad virtual o tcita.
El artculo 1682, por ejemplo, seala causales genricas de nulidad. La nulidad tcita puede ser
subsumida a estas situaciones por medio de una construccin jurdica. As, se ha dicho que el mutuo es
nulo si se recibe moneda extranjera en vez de chilena. Si bien, el error sustancial no est expresamente
sancionado con nulidad, sta se puede construir relacionando los artculos 1682 y 1454.
13.
En suma, el que la nulidad pueda ser establecida en forma expresa o tcita, no significa que no
sea de derecho estricto. Por el contrario, la nulidad como institucin se caracteriza por ser: (a) De
derecho estricto, ya que constituye una excepcin al principio de autonoma privada que gobierna las
relaciones entre los particulares. (b) De orden pblico. Si la ley establece la sancin de nulidad,
cumplidos los requisitos que seale la ley, sta debe ser declarada. El juez no puede, a su respecto,
indagar sobre los motivos o excusarse de su aplicacin.
Principio de conservacin de los actos nulos
14.
Si tomando en cuenta la intencin que han tenido las partes al celebrar el acto y los bienes
jurdicos protegidos por la nulidad, es posible conservar el acto, el acto debe ser conservado, an en
forma parcial.
15.
Tanto la nulidad parcial del acto como la conversin del mismo en otro, son los dos mecanismos
que tradicionalmente se utilizan para la conservacin del acto.
(a)

Nulidad parcial

16.
Se busca establecer criterios para definir aquellos casos en que proceda la nulidad parcial, sin
afectar la totalidad del acto.

Para ello, las lneas de solucin han sido bsicamente las siguientes:
i) Cuando la ley expresamente contempla una nulidad parcial o cuando seala que una "disposicin se
tendr por no escrita". Por ejemplo, en los artculos 1468 inc. final, 1056, 1058.
Tambin es frecuente, que en ciertas materias, se acepte en forma indiscutida, que la sola inclusin en
el contrato de una clusula contraria al orden pblico no afecta al contrato en su totalidad, sino, slo a
aquella clusula en particular. Estas situaciones son contempladas por el legislador, quien seala la
clusula por la que deber ser reemplazada la disposicin contraria a derecho.
Por ejemplo, en virtud del art. 8 de la Ley 18.010 23, se tendr por no escrito el pacto de intereses que
exceda el mximo convencional: los intereses se reducirn al inters corriente que rija al momento de la
convencin.
ii)
Cuando la norma incumplida responde al orden pblico de proteccin. En este caso, se sustituye
la disposicin por la norma legal correspondiente.
Son frecuentes en materia de arrendamiento, derecho de consumidores o en el derecho laboral. Por
ejemplo, si en un contrato de trabajo se pacta una jornada laboral que excede al mximo legal, se
entiende que las partes pactaron el mximo.
iii)
Cuando la clusula que atenta contra el orden pblico o las buenas costumbres no es la causa
determinante en la celebracin del contrato.
A fin de definir si es o no determinante, se debe atender al consentimiento, esto es, a cual fue el objeto
de la voluntad.
(b)

Conversin

17.
El acto, conforme fue concebido, adolece de algn vicio de nulidad. Sin embargo, producto de
una calificacin diferente, puede que rena los requisitos necesarios para sea eficaz. El propio artculo
1444 del Cdigo Civil seala que "...degenara en otro contrato diferente".
Para que la conversin sea posible, es necesario atender a la intencin de las partes que celebraron el
acto. Junto con declararse nulo el acto original, se entiende que las partes quisieron celebrar un acto
diferente.
Por ejemplo, para que exista contrato de sociedad es necesario que concurra el "nimo societario", esto
es, el nimo de formar una sociedad hacindose cargo de beneficios y prdidas. Si no concurri dicho
nimo, el contrato de sociedad es nulo. Pero, si por un lapso de tiempo se actu pensando que haba
sociedad, existi una efectiva relacin entre las partes. En este caso, se podra calificar como un
mandato o un contrato de gestin de negocios, en cuyo caso contrato sera vlido.

23

ApndicedelCdigoCivil.