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INTRODUCCIN
1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: UNA APROXIMACIN A SU DESARROLLO
1.1.
BREVE
DESCRIPCION
HISTRICA
DEL
RECONOCIMIENTO
DE
LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
1.2. NOCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1.2.1. La nocin en la doctrina
1.2.2. La nocin de derecho fundamental en la jurisprudencia constitucional colombiana
1.3. LAS DISCUTIDAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
1.3.1. Los derechos de primera generacin
1.3.2. Los derechos de la segunda generacin
1.3.3. Los derechos de la tercera generacin
1.3.4. Los derechos de la cuarta generacin
1.3.5. Los derechos de quinta generacin
1.4. LOS DERECHOS COLECTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES
2. LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
2.1 GENERALIDADES
2.2. MECANISMOS DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN
COLOMBIA
2.3. ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LA ACCIN DE TUTELA
3. LOS DERECHOS SOCIALES
3.1. CARACTERISTICAS DE LOS DERECHO SOCIALES
4. EL DESARROLLO DE LOS DERECHO SOCIALES EN OTROS PASES
4.1. LOS DERECHOS SOCIALES EN EUROPA
4.1.1. Los derechos sociales en Alemania
4.1.2. Los derechos sociales en Italia
4.1.2. Los derechos sociales en Espaa
4.1.3. Los derechos sociales en Francia
4.2. LOS DERECHOS SOCIALES EN AMERICA LATINA
INTRODUCCIN
En los Estados constitucionales contemporneos, el reconocimiento, respeto y promocin,
de los derechos fundamentales es un tema ampliamente discutido por la clase poltica y
por la academia. Adems de su consagracin a nivel constitucional, la importancia de su
garanta es vital; es decir, prever mecanismos por medio de los cuales, esta proteccin
normativa se vuelva real en cabeza de sus titulares.
A pesar de que muchos pases han avanzado hacia un esquema procesal definido para la
proteccin de los derechos fundamentales, estos esfuerzos no siempre han obtenido
resultados satisfactorios, ni han alcanzado la proteccin integral esperada. Esta
deficiencia se ha enfocado en los denominados derechos de segunda generacin o
derechos sociales, habida cuenta de sus caractersticas que los hacen muy especiales.
Esta categora de derechos ha constituido el centro de atencin en las ltimas dcadas,
principalmente a partir de la segunda mitad del siglo XX en Europa y en los ltimos 20
aos en Amrica latina.
La experiencia de los derechos sociales indica realidades objetivas irreductibles a un
mismo orden conceptual: pretensiones jurdicas frente a los poderes pblicos, intereses
legtimos, derechos de crdito en las relaciones entre particulares, formas de control del
ejercicio de poderes privados, fines pblicos no coordinados con pretensiones jurdicas de
los particulares y mecanismos de garanta. (Cascajo Castro: 1984, 45).
Los derechos sociales deben ser garantizados de manera progresiva mediante la efectiva
accin estatal (polticas pblicas). Es decir, el Estado debe tratar de que toda la poblacin
goce de salud, educacin, seguridad social, vivienda, etc. El problema surge cuando
existe incapacidad del Estado en la provisin de estos derechos. Es all cuando el
ciudadano se ve enfrentado a reclamar por otras vas (diferente a la poltica) su
proteccin. Y la va que se ha construido es la judicial.
Esta situacin ha ocasionado que se hable de la justiciabilidad y la judicializacin de los
derechos sociales.
Ambos trminos, aunque muy parecidos tienen unos matices diferentes. Mientras la
justiciabilidad es la posibilidad de buscar justicia, reclamando la proteccin del derecho
ante un juez, la judicializacin es volver judicial algo que normalmente se podra
solucionar por otra va como la poltica o el consenso. Las dos figuras confluyen en un
mismo sujeto: el juez.
El caso colombiano ha sido ejemplarizante en la forma como paulatinamente se ha
judicializado y justiciabilizado la proteccin de los derechos sociales.
El presente libro recoge un estudio realizado por el autor sobre el desarrollo de los
derechos sociales en Colombia, haciendo nfasis en la justiciabilidad y la judicializacin.
Este documento tratar de presentar de manera esquemtica y clara, el contexto de los
derechos sociales, buscando profundizar su desarrollo en Colombia. Para ello se
desarrollar el tema en siete captulos que van desde lo general a lo particular.
Inicialmente se har una aproximacin histrica del desarrollo de los derechos
fundamentales, as como de las discutidas generaciones, presentando de manera
concreta la clasificacin que la doctrina ha tratado y las nuevas generaciones que estn
en proceso de construccin.
Seguidamente el estudio se centrar en los derechos de segunda generacin o derechos
econmicos, sociales y culturales, llamados simplemente derechos sociales. En este
captulo se establecer el alcance y desarrollo de estos derechos as como su desarrollo
en Europa y Amrica Latina.
Posteriormente en el captulo cinco se abordar el centro de discusin de los derechos
sociales: su judicializacin y su justiciabilidad, estableciendo la problemtica de cada
fenmeno. Asimismo, se har un recuento analtico de la evolucin jurisprudencial
realizada por la Corte Constitucional, sobre la proteccin de los derechos sociales.
En el captulo seis se concretar la problemtica a un caso: el tema del derecho a la salud
en Colombia. En este espacio, se agradece al profesor Mauricio Sandoval por la
colaboracin prestada en la redaccin de este captulo.
Finalmente en el captulo siete, se har un estudio de la reforma constitucional impulsada
por el gobierno colombiano en cabeza del Presidente Juan Manuel Santos, reforma que
busc impedir que las altas cortes siguieran ordenando la proteccin de derechos sociales
con cargo al presupuesto nacional.
BREVE
DESCRIPCION
HISTRICA
DEL
RECONOCIMIENTO
DE
LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
La adquisicin de las libertades individuales cubre un periodo que podra establecerse
inicialmente en Inglaterra desde 1215 hasta 1789 en Francia. El primer periodo inicia con
la materializacin de la Carta Magna otorgada por el rey Juan sin Tierra en 1215. En este
momento histrico se reconocen ciertos derechos en beneficio de los individuos, como la
libertad de circulacin y la presuncin de inocencia.
En el Edicto de Nantes (1598) se consagraron los primeros derechos relativos a la
tolerancia, al respeto y a la conciencia en momentos en que el catolicismo dominaba el
escenario en Francia. Mediante este documento se busc la coexistencia entre
protestantes y catlicos lo que puso fin a las Guerras Religiosas entre catlicos y
calvinistas. Histricamente se tiene como el primer texto de derecho positivo en consagrar
derechos fundamentales (Peces Barba: 1987, 25).
Posteriormente en 1628, se dio la Peticin de derechos (Petition of Right) otorgada por el
rey Carlos 1 de Inglaterra, quien se vi obligado a reconocer ciertas libertades otorgadas
a los ciudadanos y que el mandatario no podra desconocer. Esta peticin permiti
institucionalizar aos ms tarde (1679) el Habeas corpus, es decir, el reconocimiento para
todo individuo detenido, para ser presentado inmediatamente ante una instancia judicial
que determine la legitimidad de la detencin.
Ms tarde se da otro reconocimiento en Amrica del norte, con las primeras declaraciones
de derechos como la adoptada el 12 de junio de 1776 en Virginia (Estados Unidos) en la
cual se establecieron ciertos derechos individuales como la igualdad, la libertad, la
seguridad y la propiedad. Esta declaracin fue la base para que Thomas Jefferson
elaborara las disposiciones de la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos el
4 de julio de 1776.
tales como la
primero
se
reconocieron
los
derechos
del
hombre,
el
reconocimiento
10
El nivel jerrquico del que goza la norma constitucional es el principal elemento que
genera una proteccin de los derechos fundamentales; este documento poltico no est
sometido a la maleabilidad de una ley ordinaria, por lo tanto, los derechos consagrados en
una constitucin no pueden ser modificados con la misma facilidad de una ley.
La fuerte vigencia de los derechos del hombre es fiel reflejo del enriquecimiento y de la
fragmentacin de la sociedad; es una de las tendencias del derecho constitucional y del
derecho internacional que se forman despus de la II Guerra Mundial (Cappelleti: 1990).
A las libertades clsicas que protegen la esfera de la autonoma privada de los individuos
y que imponen al poder pblico una obligacin de abstencin, se agregan los derechosacreencias que exigen del Estado, en nombre de la solidaridad, mecanismos de
intervencin, de proteccin y de redistribucin destinados a hacer que los primeros
aprovechen realmente a todos.
Esta explosin de derechos no puede satisfacerse simplemente con leyes que cada vez
ms, son absorbidas por contingencias tcnicas de la poltica y el gobierno y encuentra un
terreno idneo en numerosos textos constitucionales nacionales as como en diversos
instrumentos internacionales tanto de la ONU como regionales (v.g. OEA).
En resumen, el soporte normativo que haba sido hasta ese momento utilizado para
normatizar los derechos del hombre revel sus fallas y su debilidad. El ascenso de
gobiernos totalitarios en Europa y Amrica latina mostr su ineptitud para preservar la
humanidad.
11
12
1992, T-1306 de 2000 en las que expresa que son derechos fundamentales aquellos que
tienen una esencialidad e inalienabilidad del derecho para la persona.
En la sentencia T-406 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barn, la Corte Constitucional retom lo
expresado por Hart, expresando que los derechos fundamentales son aquello que los
jueces dicen a travs de las sentencias de tutela.
En el mismo ao con la sentencia T-462 de 1992 M.P. Simn Rodriguez Rodriguez, el alto
Tribunal realiz una primera definicin as:
Al definir los derechos fundamentales, se destac la nota esencial de ser ellos inherentes
al ser humano, a su esencia, a su naturaleza e inalienables y sin los cuales ste no podra
subsistir como tal.
En el ao 2003 mediante la sentencia T-223de 2003, la Corte trat de aproximarse a una
definicin ms concreta a partir de la sistematizacin de los criterios expuestos en sus
fallos, as:
() ser fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente est
dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo.
Es decir, en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de
eleccin de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y
desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no est determinada de
manera apriorstica, sino que se define a partir de los consensos (dogmtica
del derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza funcionalmente
necesaria de cierta prestacin o abstencin (traducibilidad en derecho
subjetivo), as como de las circunstancias particulares de cada caso (tpica).1
De esta definicin se pueden resaltar algunos aspectos. En primer lugar, liga su contenido
a la dignidad humana, concebida como el reconocimiento del valor intrnseco del ser
humano, derivado de sus atributos especficos como lo son la voluntad y la razn
humana.
13
14
adaptado esta gua de estudio que busca clasificar los derechos fundamentales e
identificarlos previamente. Esta identificacin reposa sobre criterios variables en funcin
de los autores. Sin embargo se admite que la categora de los derechos fundamentales
rene los derechos y libertades esenciales para la proteccin de la dignidad del hombre
(Chagnollaud: 2006, 306).
Es muy comn observar en los diversos manuales de derecho constitucional,
clasificaciones muy ceidas al tema de libertades pblicas. Frente al fenmeno de la
interpretacin, la doctrina mayoritaria insiste en la combinacin de criterios formales y
sustanciales para ajustar un derecho o una libertad en la categora de los derechos
fundamentales.
Tradicionalmente se distingue en la teora de los derechos humanos y del derecho
constitucional, al menos tres y hasta cuatro o cinco categoras de derechos del hombre.
Frente a las diferentes clasificaciones, existe una que es la ms difundida por la doctrina
que es la relacionada con su desarrollo histrico. Las tres categoras de derechos y
libertades corresponden a las tres generaciones de normas jurdicas: los derechos civiles
y polticos o derechos de primera generacin, los derechos econmicos y sociales o
derechos de segunda generacin y los derechos de la solidaridad o derechos de tercera
generacin.
Esta categorizacin de los derechos fundamentales tiene su explicacin en elementos
histricos. Dicha clasificacin no se di por azar sino que ha respondido a exigencias que
se han manifestado progresivamente (Haarscher: 2004, 30).
El creador de la nocin generacional de los derechos humanos es el checoslovaco, ex
Director de la Divisin de Derechos Humanos y Paz de la UNESCO, Karel Vasak (Brems:
2001, 439). De origen Checo pero naturalizado en Francia desde 1968, Vasak organiz el
estudio de los derechos en generaciones, basndose en el lema de la Repblica francesa
libert, galit, fraternit.
En efecto, los derechos de primera generacin seran los derechos de las libertades y los
de segunda los derechos de la igualdad. La fraternidad fue sustituida por la solidaridad,
dando as origen a los derechos de tercera generacin. Este esquema va de lo individual
a lo solidario.
15
Peces-Barba se refiere a los derechos sociales as: Los consideramos como una tercera
generacin porque distinguimos entre derechos individuales y civiles (primera generacin) y
derechos polticos (segunda generacin). No es histricamente cierto, ni sus objetivos y estructura
lo permiten, que se integren los derechos individuales, civiles y polticos en una nica generacin.
Es un planteamiento desde la mitad en adelante del siglo XX, que contempla la aceptacin en el
modelo liberal democrtico de estas categoras, pero ese status, actual no es relevante para
integrarlos en una nica generacin. Se falseara la realidad.
5
Libertad, igualdad y fraternidad.
16
Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte a su nombre, la
proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos
resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica. La
proteccin consistir en una orden para que aqul respecto de quien se solicita la tutela, acte o
se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr impugnarse ante el
juez competente y, en todo caso, ste lo remitir a la Corte Constitucional para su eventual
revisin. Esta accin slo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aqulla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. En ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud de tutela y su
resolucin. La ley establecer los casos en los que la accin de tutela procede contra particulares
encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y directamente el
17
18
a los primeros los derechos de y a los segundos los derechos a. Raymon Aron9 los
denomin derechos-libertades.
Los derechos sociales se encuentran incluidos en muchas constituciones actuales desde
comienzos del siglo XX. Se suele sealar la Constitucin mexicana de Quertaro de
191710 como la iniciadora del constitucionalismo social. Esta carta consagr las
denominadas garantas sociales en la historia del constitucionalismo moderno, dos aos
antes que la Constitucin de Weimar en Alemania (1919).
La declaracin de garantas individuales que contiene la Constitucin mexicana de 1917
abarca ms de 80. La declaracin de garantas sociales est contenida primordialmente
en los artculos 3, 27 28 y 123 que se refieren a la educacin, al agro, al rgimen de
propiedad y al aspecto laboral (Carpizo: 1996, 448). Siguieron este proceso las
constituciones de la segunda posguerra tanto en Europa como en Latinoamrica, pases
que garantizaron algunos derechos sociales en sus respectivas Cartas.11
El reconocimiento y desarrollo de estos derechos por parte de otros sistemas
constitucionales y de la misma doctrina, tuvo que esperar hasta despus de la Segunda
Guerra Mundial.
Ahora bien, la experiencia y un sector de la doctrina constitucional expresan que los
derechos sociales tienen especiales caractersticas que los diferencian de los derechos
individuales o libertades pblicas. Afirman que al tratarse de derechos de prestacin, su
existencia depende, no solo de la voluntad de la constitucin sino sobre todo, de la
disponibilidad de efectivos recursos econmicos para materializar estas prestaciones
(Guerra: 1994, 109).
Dicen adems estos tericos que la garanta de los derechos de prestacin no puede
establecerse de una forma fija e incondicionada, sino forzosamente en funcin de las
Raymond Aron (14 marzo de 1905 17 de octubre de 1983) era un socilogo, politlogo y
filosofo francs.
La Constitucin mexicana actualmente vigente se le denomina tambin de Quertaro pues el 1
de diciembre de 1916, el Congreso Constituyente abri sesiones en el Teatro Iturbide en la ciudad
de Santiago de Quertaro. El Constituyente cont con diputados de todos los estados y y
territorios federales con excepcin de los estado de Campeche y Quintana Roo. Cfr. Carpizo
Jorge. Estudios constitucionales. Editorial Porra, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
1996.
11
Por citar algunos ejemplos, la Constitucin francesa de 1946, italiana de 1948, Guatemala de
1945, Grecia de 1975, Portugal de 1976, Espaa de 1978, etc.
10
19
12
Sobre este particular es interesante analizar la postura de ciertos doctrinantes como Luis Lpez
Guerra quien afirma: el reconocimiento de derechos que no se puede garantizar, o cuya
efectividad puede verse alterada por consideraciones de oportunidad, viene a devaluar el valor de
los preceptos constitucionales, que, en estos supuestos, en lugar de mandatos, se limitaran a
exponer principios generales, o declaraciones de buenos propsitos. A ello se aade que el
reconocimiento de estos derechos en las Constituciones suele ser tanto ms generoso cuanto
ms precaria es la situacin econmica de los Estados que las dictan. Por ello, los textos
constitucionales, en ocasiones, prefieren separar el reconocimiento de aquellos derechos que
efectivamente se garantizan y son inmediatamente exigibles, de la proclamacin de principios o
directrices con un carcter ms programtico u orientativo que inmediatamente imperativo. Ello no
significa que estos principios sociales carezcan de eficacia jurdica. Pero tal eficacia es de
distinta naturaleza de la que ostentan los derechos de libertad.
13
Es el caso de las nuevas constituciones de algunos pases latinoamericanos que han incluido
derechos como el del hbitat y vivienda (C.P. del Ecuador), las nuevas tecnologas de la
informacin (C.P. de Bolivia) o crear e innovar tecnologas, generar empleo y crecimiento
econmico, y crear riqueza y bienestar para el pueblo (C.P. Venezuela).
20
Descolonizacin
Prevencin de discriminaciones
21
Derecho de los pueblos a ejercer soberana plena sobre sus recursos naturales
14
Afirmacin de Friedrich August von Hayek (1899 - 1992), premio Nobel de Economa en 1974,
posiblemente el pensador liberal ms importante del siglo pasado.
22
23
para las pruebas SABER. Es por ello que los Congresistas Honorio Galvis (Senador) y Simn
Gaviria (Representante a la Cmara), radicaron el proyecto de Acto Legislativo por medio del cual
se busca reformar el artculo 20 de la Constitucin convirtiendo el acceso a internet como derecho
fundamental, modificando el artculo 20 de la Constitucin Poltica.
24
Esta situacin normativa permiti a la Corte desarrollar una postura jurisprudencial que
posibilita en ciertos casos la proteccin de derechos colectivos mediante la accin de
tutela.
Fue el caso de la sentencia T-539 de 1992 M.P. Simn Rodriguez Rodriguez, en la que el
alto tribunal dijo que se debe probar de manera fehaciente, que estn en peligro o sufren
lesin los derechos fundamentales del accionante. Asimismo debe probarse el nexo
causal existente entre el motivo alegado como causante del dao colectivo y el perjuicio o
amenaza individual que el peticionario dice afrontar.
Es decir, que puede haber casos en los que por la vulneracin o amenaza de derechos
colectivos se produce la vulneracin o amenaza de derechos fundamentales a
determinada persona individualizada. En estas circunstancias, la jurisprudencia
constitucional ha indicado que en esos eventos es procedente la accin de tutela18,
siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos y se acredite la real vulneracin o
amenaza del derecho fundamental invocado.
Esta argumentacin si bien es clara, tambin es un poco artificiosa para algunos derechos
colectivos como la salubridad y el ambiente sano, pues la afectacin de ellos recae
necesariamente en el derecho a la salud y en el derecho a la vida de las personas.
Asimismo existe otra posicin de la Corte que expresa que los derechos colectivos deben
ser considerados como fundamentales. En las primeras sentencias proferidas por la Corte
en el ao 1992, se fij una lnea protectora de los derechos denominados de tercera
generacin, los cuales fueron catalogados como fundamentales.
Fue el caso de la sentencia T- 411 de 1992 M.P. Alejandro Martnez Caballero la cual
indic: "De la concordancia de estas normas (normas constitucionales del medio ambiente
la salud y la vida), e inscritas en el marco de derecho a la vida, de que trata el artculo 11
de la Carta, se deduce que el ambiente es un derecho constitucional fundamental para el
hombre, pues sin l, la vida misma correra letal peligro.
Ms adelante en la sentencia T-415 de 1992 M.P.Ciro Angarita Barn, la Corte
Constitucional precis que el derecho al medio ambiente y en general, los derechos de la
18
Ver Sentencias T-437 de 1992, T-62, T-254, T-320, T-366, T- 376 de 1993, T-126 de 1994, T257 de 1996, SU -257 de 1997, entre otras.
25
biolgica
normal y desarrollo integral en el medio social. De esta manera deben tenerse como
fundamentales para la supervivencia de la especie humana.
En el mismo ao en la sentencia T-536 de 1992 M.P. Simn Rodrguez Rodrguez la
Corte Concluy que no cabe duda que el ambiente sano y ecolgicamente equilibrado es
un derecho Constitucional fundamental, pues su violacin atenta directamente contra la
perpetuacin de la especie humana y, en consecuencia, con el derecho ms fundamental
del hombre: la vida. El derecho a la salud y a la vida son derechos fundamentales y
colectivos, porque son esenciales al hombre, la salud se encuentra ligada al medio
ambiente que le rodea y que dependiendo de las condiciones que ste le ofrezca, le
permitir desarrollarse econmica y socialmente a los pueblos, garantizndoles su
supervivencia.
De los anteriores extractos jurisprudenciales se puede concluir que los derechos a la
salud, la vida, el medio ambiente, los servicios pblicos esenciales y otros, son derechos
fundamentales y colectivos al mismo tiempo, porque todos son esenciales al hombre.
La Corte Constitucional ha desarrollado el alcance de los derechos colectivos,
definindolo como un conjunto de condiciones bsicas que influyen en el hombre como
miembro de una comunidad. De esta forma, los derechos colectivos son concebidos como
derechos fundamentales pues garantizan la supervivencia del ser humano.
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27
28
29
diciembre de 2000 se cre como mximo tribunal la Corte Europea de Derechos del
Hombre.
- En Amrica se cuenta con el sistema interamericano de proteccin de derechos
humanos, sistema que opera con la Comisin Interamericana de derechos Humanos
(rgano consultivo) y la Corte Interamericana de derechos Humanos (rgano judicial).
Estos entes funcionan dentro del marco Organizacin de Estados Americanos (OEA).
- En frica se tiene la Comisin Africana sobre Derechos Humanos y de los pueblos,
creada en la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos.
2.2. MECANISMOS DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN
COLOMBIA
Los derechos fundamentales constitucionales cuentan con un mecanismo de proteccin
de derechos por excelencia: la accin de tutela la cual tuvo como referente el recurso de
amparo
espaol
el
recurso
de
proteccin
de
derechos
en
Alemania
(verfassungsberchwerden).
De la misma forma, los derechos de tercera generacin o derechos colectivos tienen su
mecanismo idneo en la accin popular y en la accin de grupo o clase, establecida en el
artculo 88 de la Constitucin Poltica Colombiana y reglamentada en la Ley 472 de 1998.
En cuanto a los derechos sociales, su proteccin judicial ha pasado por varias etapas en
la jurisprudencia constitucional, habida cuenta de que no es muy preciso el texto
constitucional respecto a su proteccin.
Pese a no tener un proceso especial, la Corte Constitucional colombiana ha creado y
desarrollado una lnea jurisprudencial que ha posibilitado la proteccin de los derecho
sociales mediante la accin de tutela.
El desarrollo jurisprudencial de la Corte sobre este tema ha sido impresionante. Desde las
primeras sentencias proferidas por el alto tribunal, siempre se mostr protectora de los
derechos de segunda generacin, pese a que aparentemente no es muy claro en la
Constitucin el mecanismo de proteccin.
Inicialmente la Corte protegi estos derechos sociales mediante la figura de la conexidad.
Sin embargo en el ao 2007, los argumentos para proteger derechos sociales mediante la
30
Esto lo demuestran las ms de tres millones de tutelas que se han interpuesto en los 21 aos
que lleva la Constitucin Poltica Colombiana. Estos datos y otros estadsticos se pueden
consultar en la pgina web de la Corte Constitucional www.corteconstitucional.gov.co.
31
32
incluso bajos los estados de excepcin previstos en los artculos 212 a 215 de la de la
C.P.
La proteccin de los derechos fundamentales se realiza principalmente sobre la base del
reconocimiento de la dignidad humana, concepto que ha sido desarrollado por la Corte
as:
En virtud de la dignidad humana se justifica la consagracin de los derechos
humanos como elemento esencial de la Constitucin Poltica (art. 1 C.P.) y
como factor de consenso entre los Estados, a travs de las clusulas de los
tratados pblicos sobre la materia (art. 93 C.P.).
La dignidad de la persona se funda en el hecho incontrovertible de que el ser
humano es, en cuanto tal, nico en relacin con los otros seres vivos, dotado
de la racionalidad como elemento propio, diferencial y especfico, por lo cual
excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o
privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia, la persona es "un fin en
s misma". Pero, adems, tal concepto, acogido por la Constitucin, descarta
toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales,
todas las cuales merecen atencin en el Estado Social de Derecho, que
reconoce en el ser humano la razn de su existencia y la base y justificacin
del sistema jurdico.
Ese concepto se traduce en la idea, prohijada por la Corte, de que no se
garantiza bien ningn derecho de los que la Constitucin califica de
fundamentales -intrnsecos a la persona- si a un individuo de la especie se lo
condena a sobrevivir en condiciones inferiores a las que la naturaleza le seale
en cuanto ser humano (Sentencia T-572/99 M.P. Fabio Morn Daz).
La dignidad humana no es pues una idea vaga o imprecisa dentro del lenguaje
constitucional colombiano. Constituye, de un lado el fundamento tico para el
cumplimiento de los derechos humanos y de otro lado, como lo define Ronald Dworkin, el
fundamento de la teora de los derechos y segn la jurisprudencia constitucional, el
fundamento para la proteccin de los derechos fundamentales.
La accin puede iniciarse en contra de cualquier autoridad pblica o particular que vulnere
o amenace algn derecho fundamental. En el caso de los particulares, el artculo 43 del
33
Decreto 2591 de 1991 establece los casos en los que la accin de tutela procede contra
particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte
grave y directamente el inters colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en
estado de subordinacin o indefensin.
34
35
36
37
Otros autores como Herrera (2003), han afirmado que la realizacin de los derechos
sociales depende finalmente de la eleccin poltica. Lo que permitira pensar que, en
circunstancias econmicas precisas (recesin, crisis fiscal, desequilibrio presupuestal,
etc.), estos podran ser dejados de lado beneficindose otro tipo de eleccin.
Del mismo modo, la doctrina ha establecido una clara distincin entre los derechos
fundamentales y los derechos sociales. Para Soto Restrepo por ejemplo, los primeros
fundamentan su origen en la libertad y los segundos en la igualdad (Soto: 2006, 91). Sin
embargo, esta distincin entre derechos es superficial y solo reflejara una perspectiva
histrica en el marco de la evolucin de los derechos.
Por su parte en lo que respecta al obligado, sera el Estado pues es el encargado de la
garanta de tan importantes derechos, ya que tiene un carcter de prestacin, es decir,
exigen acciones fcticas por parte de los rganos pblicos para su pleno desarrollo.
En lo relacionado con el objeto perseguido, sin duda alguna es la obligacin fctica que
tiene el Estado para establecer medidas que permitan el desarrollo de dichos derechos y
cumplir as su deber. Por lo tanto, es por medio de acciones fcticas positivas del Estado
que se materializan.
Los derechos sociales fundamentales se encuentran sujetos a las acciones fcticas,
materiales, tangibles y al movimiento del Estado para su desarrollo y garanta.
Estas acciones deben ser material y jurdicamente posibles, es decir, que sean
realizables. Sin embargo, no es necesario que cuenten con una autorizacin expresa
pues eso sera petrificar las acciones en las normas, y su realizacin sera difcil de llevar
a cabo.
Cuando no se ejercen acciones que propendan por su progreso, se puede llegar a hablar
de una violacin de alguno de los derechos. Es as, que la posibilidad de demostrar el
dao habla a su vez de la posibilidad de exigir judicialmente su cumplimiento para que no
se vulneren.
Las normas que consagran los derechos sociales tienen poder vinculante, ms all de su
carcter de constitucionales. Los derechos socioeconmicos se deben entender como
una gua de comportamiento o conducta, siendo tal el poder de los mismos que pueden
ser materializados va jurisdiccional.
38
Los derechos sociales son el resultado de las demandas sociales para obtener niveles
adecuados de subsistencia, teniendo en cuenta la vivienda, la salud, la educacin y la
seguridad social, adems de nacer como la obligacin del legislador de disear y ejecutar
polticas y medidas que permitan dar respuesta a estas demandas.
En este tipo de derechos no se mira al individuo en forma aislada sino al individuo dentro
de sus relaciones sociales. Actualmente hay una sociedad pluralista y es necesario
identificar el sector social ms desprotegido para tratar de establecer una igualdad real
entre los asociados.
Existen posturas doctrinales como la de Pisarello (2007) que intentan rebatir el argumento
de la subordinacin axiolgica de los derechos sociales a los derechos civiles y polticos.
Por el contrario, se ha sostenido que todos ellos pueden considerarse derechos
indivisibles e interdependientes susceptibles de fundamentacin comn: la igual dignidad,
igual libertad, igual seguridad o la igual diversidad de todas las personas.
Pissarello asegura que la verdadera tensin estructural que reconocen los Estados
modernos no es tanto la que pueda tener lugar entre los propios derechos civiles y
polticos o entre estos y los derechos sociales. Es ms bien, la que se plantea entre
derechos fundamentales civiles, polticos y sociales, tendencialmente generalizables e
inclusivos, y derechos patrimoniales y de representacin selectivos y tendencialmente
excluyentes.
En resumen, se ha intentado rebatir el argumento de la subordinacin axiolgica de los
derechos sociales a los derechos civiles y polticos. Por el contrario, se ha sostenido que
todos ellos pueden considerarse derechos indivisibles e interdependientes susceptibles de
fundamentacin comn.
La verdadera tensin estructural que se puede presentar hoy da no es tanto la que pueda
tener lugar entre los propios derechos civiles y polticos o entre estos y los derechos
sociales. Es ms bien, la que se plantea entre derechos fundamentales civiles, polticos y
sociales, tendencialmente generalizables e inclusivos, y derechos patrimoniales y de
representacin selectivos y tendencialmente excluyentes.
En el caso colombiano, el Constituyente de 1991 consider que los titulares de los
derechos sociales son variables; la caracterstica que los identifica es su situacin de
debilidad y de desproteccin en que se encuentra una parte de una sociedad actual.
39
justiciabilidad, es decir, que son derechos que no pueden ser invocados ante un juez con
el objeto de que este establezca medidas para detener su violacin por parte de rganos
polticos o de otros particulares.
La no consagracin constitucional de garantas jurisdiccionales de un derecho
constitucional no tendra porque equipararse a ausencia de fundamentalidad, ni mucho
menos a inutilidad de la norma que recoge el derecho. En los ordenamientos actuales, el
solo reconocimiento de un derecho como fundamental comporta la atribucin al mismo de
un contenido mnimo.
En realidad puede defenderse la idea de que los derechos sociales, en la medida en que
son reconocidos en constituciones y tratados internacionales, son fundamentales y gozan
de mecanismos potencialmente equivalentes de tutela.
40
Ciertos doctrinantes21 han fijado algunas caractersticas de los derechos sociales como la
existencia de una norma jurdica, una obligacin legal, una posicin jurdica, un nivel de
importancia y un carcter general positivo.
Sin embargo, a nivel jurisprudencial, la Corte ha precisado otras caractersticas de los
derechos sociales como la eficacia y la progresividad.
La eficacia de los derechos sociales no es meramente poltica, es decir no solo est en
cabeza del legislador ya que el desarrollo social del pueblo no puede estar limitado a la
voluntad legislativa; es razonable pensar que el constituyente quiso otorgarle verdadero
carcter normativo a los textos del Captulo Segundo Ttulo II, entregndole al legislador
la prerrogativa de discrecionalidad poltica en la materia, pero facultando al juez para
ejercer dicha discrecionalidad limitada a casos concretos en ausencia de la ley.
Las normas constitucionales, ms que meras disposiciones programticas son normas
vinculantes que obligan y condicionan el actuar de toda actividad de los poderes pblicos.
As lo ha entendido la Corte Constitucional, quien hizo un cambio jurisprudencial muy
importante al tomar los derechos sociales como progresivos (sentencia SU-624 de 1999)
y protegerlos a travs de la figura de la conexidad (SU-111 de 1997 y SU-225 de 1998).
En efecto, la Corte haba precisado en la sentencia de unificacin 111 de 1997 que los
derechos sociales no eran de aplicacin inmediata pues requeran la intervencin activa
del legislador. Expres el alto tribunal:
Los derechos econmicos, sociales y culturales, pese a su vinculacin con la
dignidad humana, la vida, la igualdad y la libertad, no son de aplicacin
inmediata, pues necesariamente requieren de la activa intervencin del
legislador con miras a la definicin de las polticas pblicas y de su adecuada
instrumentacin organizativa y presupuestal. Los derechos individuales de
prestacin, que surgen de la ejecucin legal del mandato de procura existencial
que se deriva del Estado social, se concretan y estructuran en los trminos de
la ley. Le corresponde a ella igualmente definir los procedimientos que deben
surtirse para su adscripcin y, de otro lado, establecer los esquemas
correlativos de proteccin judicial.
21
41
Un giro completo hizo la Corte en la sentencia T-016 de 2007, que a pesar de ser de la
Sala de tutela (no plena), hizo un cambio muy importante pues pas a precisar que los
derechos sociales si son fundamentales, que tal distincin era confusa e incluso
contradictoria, pues no tena sentido catalogar a unos derechos como prestacionales y a
otros no, pues en ltimas todos los derechos en algn sentido y de alguna forma,
requieren recursos econmicos para su materializacin.
La Corte expres:
la fundamentalidad de los derechos no depende ni puede depender de la
manera como estos derechos se hacen efectivos en la prctica. Los
derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con
los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democrticamente a la
categora de bienes especialmente protegidos por la Constitucin.
De manera ms precisa, en relacin con el derecho a la salud, en la sentencia T-760 de
2008 la Corte expres su posicin indicando que este derecho es fundamental autnomo,
es decir, que no requiere ser protegido mediante la accin de tutela a travs de la figura
de la conexidad.
El cambio anterior ha sido paulatinamente acogido en otras salas de decisin, pues
inicialmente se profirieron decisiones en las que la Corte continuaba utilizando el criterio
de la conexidad como fue el caso de la sentencia T-706 de 2008 M.P. Manuel Jos
Cepeda en la cual dijo lo siguiente en su parte resolutiva: TUTELAR el derecho a la salud
en conexidad con la vida de Luz Nelly Escobar Cardona.
Otra caracterstica habla del principio de progresividad. Para su materializacin, el Estado
tiene no slo el deber de tomar todas las medidas posibles para lograr su realizacin
progresiva integral sino que adems debe asegurar el goce de los derechos sociales a
todos los habitantes, sin ninguna discriminacin.
Por ello, tal y como la Corte Constitucional colombiana ha precisado en mltiples
sentencias22, el principio de progresividad no debe ser interpretado como una justificacin
de la inactividad del Estado en la proteccin de los derechos sociales23. Todo lo contrario.
La existencia de acuerdos internacionales y normas constitucionales relacionados con los
22
23
42
24
43
44
45
46
constitucional comparado pues no es fcil definir cules son, pues cuando se desea
precisar el catalogo de los derechos sociales fundamentales, no existen acuerdos
conceptuales an si se acepta la oposicin entre derechos civiles y polticos y los
derechos sociales.
Muchos factores confluyen en esta situacin:
- La clasificacin est ligada ntimamente con la ideologa imperante como por ejemplo el
Estado Social en el caso alemn o el equilibrio entre las fuerzas ideolgicas en Italia.
- La exclusin de ciertos derechos sociales fundamentales de competencia de la Unin
Europea tales como el derecho de asociacin, el derecho a la huelga, el dominio de la
remuneracin.
La extensin del lugar de los derechos sociales fundamentales es sealada ligeramente
por la doctrina. El hecho que los derechos sociales hayan conquistado en la Carta de
Niza26 un lugar importante, igual al de los derechos civiles y polticos, representa sin duda
una gran conquista europea.
Es evidente que la situacin europea en relacin con los derechos sociales de los cuatro
pases analizados (Alemania, Espaa, Francia e Italia), es muy diferente a la de los
pases en va de desarrollo como los latinoamericanos. Si bien existen grandes similitudes
como las relacionadas con la tipologa y el contenido de los derechos sociales, existe una
evidente asimetra entre los dos casos.
Las conquistas sociales en Europa han sido de vieja data, mientras que en Amrica latina,
a excepcin de algunos pocos casos como el mexicano, fue un proceso posterior. Los
ordenamientos normativos en este tema son muy similares, debido principalmente a la
importacin normativa de los denominados pases de la periferia frente a los pases
productores de normativas constitucionales.
Pese a que Europa y Latinoamrica tienen formas normativas casi iguales, la
materializacin de estos derechos sociales en los dos casos no ha sido igual. Como lo
afirma de Roux y Ramrez (2004), unas veces la realidad desborda a la teora y, otras, la
teora jalona la realidad. En efecto, si bien en Amrica latina y ms precisamente en
26
La Carta de los Derechos Fundamentales de Niza fue proclamada por el Parlamento Europeo,
el Consejo y la Comisin europea el 7 de diciembre de 2000. Esta proclama de la Unin Europea
fue aprobada en 54 artculos y contiene derechos de primera, segunda y tercer generacin. Cfr.
Mangas Martin, Araceli. Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. Comentario
artculo por artculo. Bilbao, Atlntida Grupo Editor 2008.
47
48
es
49
embargo,
la
jurisprudencia
del
Tribunal
Constitucional
Federal
50
Por ejemplo, la Corte Constitucional de la Baviera interpret el alcance del artculo 175 de
la Constitucin Baviera, expresando el derecho subjetivo a la cogestin para los
trabajadores, el cual debe ser desarrollado por el legislador con un gran poder de
discrecionalidad; o el tribunal constitucional de Hesse ha interpretado el derecho a la
seguridad social como una garanta institucional (27.
Con la reunificacin alemana y el ingreso de los nuevos Lnder (Turingia, Sajonia,
Sajonia-Anhalt,
Bradenburgo,
Meclemburgo-Pomerania
occidental)
dos
modelos
27
51
52
pueden
ser
utilizados
como
parmetros
en
el
juzgamiento
de
constitucionalidad.
Ella consider que los derechos inviolables no eran nicamente aquellos que la
Constitucin declaraba como tales, como la libertad personal, la inviolabilidad de
53
54
55
subrayado este principio de gradualidad. Una de las primeras en la que precis este
principio es la decisin nmero 33 del 25 de febrero de 1975. Algunos autores34 han
criticado esta posicin de la Corte Constitucional Italiana expresando que ella limita el
carcter efectivo de los derechos constitucionales. De esta forma, los derechos sociales
son condicionados, tal como lo afirm la Corte en decisin nmero 455 del 16 de octubre
de 1990 a propsito del derecho a la salud.
En este contexto se ha afirmado que con la aplicacin del principio de gradualidad ha
habido un retroceso del Estado Social de Derecho. La doctrina ha criticado esta posicin
del alto tribunal constitucional italiano y ha afirmado una clara tendencia de desmonte de
lo social. Por ejemplo, Jean-Jacques Pardini ha afirmado: se percibe con nitidez que el
riesgo de retroceso del Estado Social es bien real y explica los temores ms altos
evocados segn los cuales la Corte Constitucional, en su realismo frio, abandonara su rol
de promocin de los derechos sociales. Sin embargo, los lmites que ella marca tambin
frente al legislador dejan ms bien pensar que, la fuerza de los hechos econmicos que
han reaccionado (ayant agi), ella desea proceder a una reorganizacin del Estado Social
(Pardini, 2006, 6).
34
Ver entre otros a Alessandro Pizzorusso, Tutela dei diritti costituzionali et copertura finanziaria
dele leggi, in Giudizio a quo e promovimento del processo costituzionale, Actes du Sminaire
dtudes realizado en el Palacio de la Consulta en Roma el 13 y 14 de novembre de 1989, Milan,
Giuffr 1990, p. 273.
56
35
Sobre este punto se puede consultar a O. de Juan Asenjo. La constitucin econmica espaola.
Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1984.
Sobre este tema, es amplsima la bibliografa espaola que resea el paso de la dictadura a la
monarqua constitucional. Ver entre otros, Francisco Fernndez Segado, El sistema constitucional
espaol. Madrid, Dikinson, 1992,pag. 54.; Pablo Lucas Verd, Curso de derecho poltico, vol. IV
(Constitucin de 1978 y transformacin poltico social espaola), Editorial Tecnos, Madrid, 1984;
Enrique lvarez Conde, El rgimen poltico espaol 4 edicin editorial Tecnos Madrid, 1990.
36
57
37
El artculo 25.2 de la Constitucin espaola indica que Las penas privativas de libertad y las
medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no podrn
consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisin que estuviere cumpliendo la misma
gozar de los derechos fundamentales de este Captulo, a excepcin de los que se vean
expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley
penitenciaria. En todo caso, tendr derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios
correspondientes de la Seguridad Social, as como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de
su personalidad.
58
38
La asistencia pblica es una deuda sagrada. La sociedad debe la subsistencia a los
ciudadanos desafortunados, sea procurndoles trabajo, sea asegurndoles los medios para existir
a aquellos que estn fuera de las condiciones para trabajar.
59
60
los desajustes entre ofertas y demandas de trabajo, polticas tales como formacin de
mano de obra, reduccin de cargas sobre la base salarial, etc.
Las polticas familiares (les politiques familiales) son un mecanismo de redistribucin,
comprendida equivocadamente como un beneficio a las familias, soportada por los otros
miembros de la sociedad. Esta percepcin es equivocada toda vez que las polticas
familiares aseguran esencialmente las transferencias de recursos en el seno del ciclo de
vida de los individuos (Legendre: 2003, 53). El rol de estas polticas familiares es el de
luchar contra la pobreza de las familias numerosas, permitiendo, en beneficio de la
sociedad en su conjunto, contribuir al financiamiento de la formacin inicial de la poblacin
activa.
Por ltimo se argumenta que el costo de sostenimiento de los nios no debe ser
soportado enteramente por su familia. Los nios representan enormes ventajas de cambio
y renovacin para la sociedad que por ello habra que compensar a las familias que los
tienen.
En cuanto al seguro de enfermedades (lassurance maladie) el acceso a los cuidados es
muy imperfecto sin que la igualdad en el acceso est garantizada. Para algunos
asegurados, la regulacin recae sobre el tiquete moderador; para otros no existe
verdaderamente regulacin.
Otras figuras en el sistema social francs son: la Cobertura de enfermedad universal
(CMU Couverture Maladie Universelle); el APA financia, al menos parcialmente, las
ayudas ligadas a la prdida de autonoma; la ayuda para la inicio del ao escolar
(allocation de rentre scolaire - ARS); el subsidio para el cuidado de nio a domicilio
(allocation garde denfant domicile - AGED); el vale para vacaciones (chque-vacances)
que permite pagar los gastos de vacaciones y diversiones a bajo costo; el ingreso de
solidaridad activa (revenu de solidarit active - RSA), ayuda econmica destinada a
garantizar un ingreso mnimo y como contrapartida, la obligacin de buscar un trabajo; la
prima para el empleo (prime pour l'emploi - PPE). Como se deduce de la anterior
descripcin, la gama de elementos que contiene el sistema francs hace que tenga
enormes ventajas a sus asociados toda vez que estos cuentan con diversos mecanismos
de ayuda del Estado para solventar sus necesidades.
61
esta
rama
del
derecho
ha
tomado
una
gran
importancia.
Todo
est
62
63
64
de
los
derechos
sociales
de
los
pases
afectados.
45
Como el derecho a la salud y a la seguridad social, derecho a la educacin, a una vivienda
digna, derecho a una pensin de jubilacin, derecho a la educacin universitaria, derecho a los
servicios pblicos, etc.
46
Estos son los derechos colectivos como el derecho al medio ambiente sano, al espacio pblico,
etc.
65
47
UNESCO, "Educacin para Todos en Amrica Latina: un objetivo a nuestro alcance", Informe
regional
de
Monitoreo
de
EPT,
2003,
pp.
16-17,
tomado
de
http://eptunesco.cl/medios/pdf/espanol.pdf).
48
Comit de Droits conomiques, Sociaux et Culturels, le droit au bnfice du plus haut niveau
possible de sant, 11/08/2000, E/C.12/2000/4, CESCR Observation Gnrale 14 (General
Comments), Genve, 25 avril 12 mai 2000.
66
- Disponibilidad. Cada Estado debe tener un nmero suficiente de instituciones, los bienes
y los servicios pblicos y programas de salud.
- Accesibilidad. Las instituciones, los bienes y servicios de salud deben ser accesibles a
todas las personas sin discriminacin. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones
superpuestas: i) la no discriminacin, ii) la accesibilidad fsica, iii) asequibilidad iv) el
acceso a la informacin.
- Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud, debern ser
respetuosos de la tica mdica y culturalmente apropiados.
- Calidad. Las instituciones, los bienes y servicios de salud tambin deben ser apropiados
en
trminos
de
la
ciencia
la
medicina
de
buena
calidad.
67
En las nuevas constituciones, desde la segunda mitad del siglo XX, es posible reconocer
la influencia de la jurisdiccin constitucional concentrada y especializada de tipo europeo.
Esta influencia se mezcla con los sistemas de control constitucional desarrollado en los
pases latinoamericanos, y esto ha llevado en parte a lo que se llama un sistema de
control constitucional paralelo o mixto.
El establecimiento de un sistema concentrado y especializado de justicia constitucional en
Espaa ha influido significativamente en el desarrollo de este campo en Amrica Latina.
La jurisprudencia constitucional actual de Amrica Latina no se limita simplemente a
interpretar la norma constitucional, sino que incluye elementos del desarrollo poltico,
econmico y social.
Sin embargo, segn Lsing, en Amrica latina, solo Costa Rica tuvo influencia directa de
la justicia constitucional espaola y alemana (Lsing, 2002).
Lsing dice que en su opinin, la jurisdiccin constitucional en Amrica Latina ha obtenido
progresos considerables durante las ltimas dos dcadas, teniendo muy en cuenta como
referente el modelo europeo de jurisdiccin constitucional especializada y concentrada. El
resultado de este desarrollo es a menudo una jurisdiccin constitucional caracterizada por
un sistema de control constitucional que opera de manera mixta o paralela, ya que
contiene elementos del "judicial review", todo como el control constitucional especializado
o
concentrado
europeo.
Por otra parte, en muchos pases de Amrica Latina, hay acciones o recursos especiales
contra la violacin de los derechos fundamentales. As sucede, por ejemplo con la accin
de tutela en Colombia, El Juicio de Amparo en Mxico, Recurso de Amparo en Costa
Rica, El Recurso de Amparo exhibicin personal o de amparo en Nicaragua o la Accin
de Amparo Constitucional en Argentina, Venezuela o Per.
En algunos casos, los tribunales constitucionales tienen la atribucin de fijar el alcance de
las normas constitucionales en materia de proteccin de los derechos fundamentales. En
sus decisiones, los tribunales abordan los problemas especficos o generales sobre los
derechos de primera, segunda o incluso tercera generacin.
68
69
de
segunda
tercera
generacin.
Por ejemplo, es posible citar algunas sentencias del Tribunal Supremo que han protegido
de manera efectiva el derecho a la salud:
49
Sentencia 2531/06 R., J. E. c/ I.N.S.S.J.P. (PAMI) s/ amparo proveniente del Juzgado Federal
de Primera Instancia n4 Plata, 18 mai 2.006 et arrt 13389/06, "L, E. C. c/ AFJP HSBC MAXIMA
s/ Amparo (art.321 inc.1 CPCCN)", proveniente del Juzgado Federal n3 de Lomas de Zamora.
70
71
72
73
protegido por el recurso de proteccin, razn por la cual se ha propuesto una reforma
constitucional. Sin embargo, esta iniciativa no finaliz afirmativamente y parecera que
esta reforma no tuvo el suficiente apoyo poltico.
74
75
Dispone de recursos
DERECHOS
SOCIALES
Figura 1.
50
76
51
77
78
Las normas constitucionales programticas son la bitcora que indica a los rganos del
Estado, las metas que deben dirigir su actuacin.
En concreto y de acuerdo a la experiencia colombiana, la judicializacin acarrea los
siguientes inconvenientes:
i) Desnaturalizacin de la funcin tradicional del juez: este funcionario ostentara unos
superpoderes que le daran la facultad de ordenar la ejecucin de polticas pblicas en
beneficio de una persona. Este funcionario acumulara el poder del ejecutivo (que ejecuta
el presupuesto y administra el Estado), del legislativo (quien crea y aprueba un
presupuesto mediante una ley) y del poder judicial. Es decir, confluiran en una sola
persona los tres poderes pblicos.
ii) Sobrecarga de trabajo en la rama judicial: el hecho de que la rama ejecutiva no
desarrolle y materialice de manera real los derechos sociales ha presionado a que las
personas en masa acudan al juez para que sea este quien proteja los derechos no
satisfechos. Esta judicializacin origina un exceso de trabajo en los despachos judiciales,
generando con ello congestin judicial y mora en el trmite de otros procesos.
iii) Si esta situacin se generaliza, es decir, si muchos jueces profieren sentencias con
este contenido, se podra afectar de manera importante el presupuesto estatal en
beneficio de unas pocas personas.
iv) Generacin de conflicto con las otras dos ramas del poder pblico por rdenes hacia
funcionarios del ejecutivo y por disponer del presupuesto nacional. Es lo que en Colombia
se ha denominado choque de trenes, graficando de esta forma el enfrentamiento entre la
rama judicial como la ejecutiva y la legislativa53.
v) Involucrar o dejar involucrar a los jueces en la toma de decisiones polticas,
administrativas o econmicas, podra significar de un lado, una politizacin de los
tribunales y la vulneracin al principio de la autonoma de las ramas del poder pblico.
A continuacin se presentan algunos derechos sociales que han sido protegidos en sede
de tutela por la Corte Constitucional colombiana (solo a ttulo indicativo, no exhaustivo:
53
79
Sentencia(s)
A la salud
A la seguridad social
T-426/92, T-453/92, T-471/92, T-481/92,,T-491/92, T497/92, T-534/92, T-571/92, T-011/93, T-116/93, T124/93, C-134/93, T-356/93, T-362/93, T-478/93, T516/93, T-520/93, T-168/94, C-408/94, T-413/94, T456/94, T-531/94, T-553/94, T-002/95, T005/95,SU.043/95, T-144/95, T-154A/95, T-157/95, T158/95, T-287/95, T-292/95
A la educacin
T-1227/05, T-551/11
A la vivienda
T-573/10, T-104/11,
T-65/11, T-109/11
violencia
Al trabajo (pago oportuno de T-271/97, T-527/97, T-108/98, T-222/98, T-399/98, Tsalarios)
775/98, T-786/98, T-787/98, T-103/99, T-141/99, , T291/99, T-351/99, T-433/99, T-440/99, T-491/99, T525/99, T-546/99, T-547/99, T-552/99, T-553/99, T938/99, T-1005/99, T-125/00, T-182/00, T-200/00, T302/00, T-576/00, T-692/00, T-713/00, T-1402/00, T1420/00, T-1624/00, T-064/01, T-191/01, T-375/01, T626/01, T-750/01, T-1099/01, T-358/05
A la pensin
Acceso a la Universidad
Al agua
Al servicio de acueducto
A
La
salud
sexual
reproductiva de la mujer
Tabla 1.
80
81
54
Supreme Court of Irlande, OReilly v Limerick Corporation [1989] ILRM 181, confirmado por
Sinnott v Minister for Education SC [2001] 2 IR 545 (Hardiman J.): En la decisin se invocan las
razones clsicas para diferir la poltica de vivienda de una autoridad local. Se discute sobre la
base de: 1) el principio constitucional de que slo los poderes electos de gobierno pueden
decidir sobre la asignacin de fondos pblicos, y 2) el hecho de que los tribunales no tienen la
capacidad institucional para evaluar las demandas sobre los recursos y sus implicaciones. Los
fundamentos de la decisin se reflejaron posteriormente en los puntos de vista del grupo de
Revisin de la Constitucin creada en 1996 para examinar de nuevo si era obligatorio el
cumplimiento de los derechos socioeconmicos y si deban ser parte integral de la Constitucin
irlandesa. El Grupo concluy que: "... La principal razn por la que la Constitucin no
concede derechos especficos econmicos o sociales es porque stos son esencialmente
polticos pues en una democracia, debe ser los representantes elegidos por el pueblo quienes
deben hacer frente a estas situaciones y decidir. Ver el artculo Tara Usher Adjudication of SocioEconomic Rights: One Size Does Not Fit All consultado el 29/10/2011 en
http://www.uclshrp.com/images/uploads/pdf/HRR%20-vol%201%20-%209%20USHER.pdf
55
Gerold FRUG, The judicial power of the purse , Penn. Law Rev., 126, 1978, p. 715 ; Cathy
ALBISA et Jessica SCHULTZ, The United States , in Martin LANGFORD (dir.), Social Rights
Jurisprudence, Emerging Trends in International and Comparative Law, Cambridge, 2008, p. 102.
82
Corte americana a afirmar: Los problemas insolubles puestos por los aspectos
econmicos, sociales e incluso filosficos del Estado providencia no son un asunto de la
Corte. Si la constitucin puede imponer ciertas garantas procedurales en materia de
programas sociales, () ella no confiere a los tribunales el poder de compensar las
autoridades pblicas investidas de la pesada responsabilidad de repartir los recursos
pblicos limitados entre una multitud de beneficiarios potenciales56.
La Corte Suprema norteamericana no ha hecho siempre prueba de esta moderacin. En
la historia judicial norteamericana, se recuerdan algunas clebres decisiones judiciales de
comienzos del siglo XX, en las cuales la Corte intervino activamente en las decisiones
legislativas57.
En el fallo de la Corte Suprema Ferguson vs. Skrupa (372 US 730-731-732 (1963)), el
mximo tribunal expres sobre este particular: () Es al legislador, no la justicia, la de
decidir sobre la sabidura y la pertinencia de una legislacin. Los jueces no deben sustituir
su concepcin econmica y social al juzgamiento de cuerpo legislativo el cual es elegido
para adoptar las leyes
Por el lado de la Corte europea en su derecho jurisprudencial, ha asumido la competencia
para conocer de este tipo de casos de proteccin de derechos sociales pero ha resaltado
el aspecto presupuestal. Expresa que la Convencin europea no garantiza en tanto que
tales, el derecho a las ayudas sociales.
La Corte subraya la importancia del margen nacional de apreciacin cuando las
cuestiones en litigio implica fijar las prioridades para lo que es de la afectacin de
56
Corte Suprema de los Estados Unidos: Dandridge v Williams, 397 US 471 (1970): Nosotros no
decidimos hoy que la regulacin de Maryland es sabia, ni que esa sea la que mejor responda a los
objetivos sociales y econmicos pertinentes que Maryland podra tener, o que un sistema ms
justo y humano no se pueda ser concebido. Reclamos conflictivos de la moralidad y la
inteligencia son criados por los opositores y defensores de casi todas las medidas, incluyendo por
supuesto la que tenemos ante nosotros. Pero los difciles problemas econmicos, sociales, e
incluso filosficos presentados por los programas pblicos de ayuda social no son el negocio de
este Tribunal. La Constitucin puede imponer una serie de garantas procesales en los sistemas
de administracin de bienestar () Pero la Constitucin no faculta a este Tribunal para adivinar
cuales son los funcionarios estatales encargados de la difcil responsabilidad de la asignacin
de los limitados fondos pblicos de bienestar entre la mirada de potenciales receptores.
57
Una de las ms clebres decisiones, Lochner v. New York (198 US 45 [1905]), la Corte
Suprema de los Estados Unidos declar inconstitucional una ley de de New York que limitaba la
duracin cotidiana de trabajo de los panaderos, con motivo de que tales leyes sociales constituan
una molesta injerencia en la esfera de los derechos particulares. Este tipo de activismo judicial
gener un conflicto abierto con la administracin del presidente Roosevelt cuando este puso en
marcha su plan gobierno New Deal. Se puede consultar la obra de Edouard Lambert. Le
gouvernement des juges et la lutte contre la lgislation sociale aux Etats Unis, l'exprience
amricaine du contrle judiciaire des lois (Paris, M.Giard&Cie. 1921).
83
recursos limitados al Estado. Conscientes de las solicitudes de las que son objeto el
rgimen de la salud as como los fondos disponibles para responder a estas demandas,
las autoridades nacionales estn mejor ubicadas que una jurisdiccin internacional para
proceder a esta evaluacin58.
El margen de apreciacin en materia econmica y social se encuentra bajo enunciados
diferentes en las jurisprudencias nacionales internas de pases con esquema federal. Es
as como en Canad, la Corte suprema ha apreciado el monto de ciertas ayudas sociales
en relacin con derechos sociales proclamados por la Constitucin de Quebec de
derechos y libertades de la persona y, principalmente, el derecho a medidas
de
84
sobre todo frente a los derechos en los que la puesta en obra supone un esfuerzo
financiero considerable de parte de la nacin (Deswarte, 2003).
En consecuencia, el control del juez est muy atenuado pues ninguna censura interviene
bajo el fundamento del prembulo. Algunos autores han podido destacar la diferencia del
control ejercido por el Consejo segn sea a causa de derechos civiles o derechos
sociales, o para aprobar (Mathieu: 2002, p.428) o improbar (Borguetto: 2007, p.239).
Es as como ante este escenario, en la doctrina internacional se ha previsto la
autolimitacin del juez (self-restraint)59 como una forma de evitar la extralimitacin de sus
funciones y una invasin a las otras ramas del poder pblico.
Por el lado de la doctrina colombiana, habida cuenta del activismo de la Corte
Constitucional y de su proteccionismo hacia los derechos sociales, ha existido una
produccin intelectual bien importante.
Por ejemplo Rodolfo Arango expresa que los derechos sociales fundamentales son
derechos individuales, no siendo metas polticas, ni derechos colectivos. (Arango: 2005,
59). La funcin de los derechos sociales es incluir a los excluidos, La inclusin de los
sectores menos aventajados socialmente permite reforzar el orden constitucional, al
concretar los principios que inspiran el Estado Social de derecho, y lograr con ello su
legitimacin. Delimita la justiciabilidad de los DESC (derechos econmicos sociales y
culturales) a ciertas circunstancias fcticas en las que una persona se encuentre en un
estado de extrema urgencia o necesidad. En su opinin, el Estado no debe intervenir en la
esfera de autonoma individual pues su papel en la proteccin de los derechos sociales es
subsidiario y depende de supuestos de hecho que generen un grave estado de
desproteccin; la vulnerabilidad otorga un poder legtimo de reclamacin judicial de los
derechos sociales, advirtindose que de no ser atendida la demanda de proteccin
invocada por las personas necesitadas se provocara un dao injustificado a su dignidad e
intereses.
59
85
Otro importante investigador del tema, Rodrigo Uprimny, sostiene que en este debate hay
un empate terico en la medida en que hay tesis convincentes tanto de parte de quienes
estn con la justiciabilidad de los DESC, como de parte de quienes se oponen. Afirma que
el debate est mal planteado pues se ubican solamente dos polos opuestos: o se acepta
o no se acepta la justiciabilidad, es decir, si los derechos sociales se hacen efectivos
mediante la poltica o la justicia. Concluye diciendo que lo importante sera cuestionar las
formas de justiciabilidad ms adecuadas, desde un punto de vista progresista, de los
derechos sociales en una democracia constitucional. (Uprimny y Garca 2002, 68).
De acuerdo a la teora constitucional que explica el alcance de los derechos sociales, se
sabe que los derechos de primera generacin o derechos civiles y polticos contienen una
obligacin negativa; es decir son derechos de no hacer, mientras que por el lado de los
derechos sociales existen una obligaciones positivas que redundan en un hacer a cargo
del Estado (Hayek, 2006).
La exigibilidad jurdica de estos derechos se puede dar a nivel nacional o internacional,
existiendo diferentes mecanismos para accionar cada uno de esos niveles60. En el
escenario interno de cada pas, la garanta de los derechos sociales y econmicos, se
obtendra a travs de las acciones que la misma constitucin consagra como forma de
protegerlos. Con la justiciabilidad de estos derechos se lograra su efectiva materializacin
y goce, aunque muchos lo vean como un desgaste jurisdiccional o como una violacin a
los derechos de los dems.
Ligado al problema de la justiciabilidad se encuentra el problema de la eficacia de los
derechos sociales, la cual genera dos afirmaciones de perogrullo: la primera es que estos
necesitan polticas pblicas para su desarrollo. Y la segunda ligada a la primera, que es
indispensable el recurso econmico para su materializacin. Y si no hay ni dinero ni
60
86
poltica pblica que genere derechos sociales, que ocurrira? El poder judicial
constitucional podra intervenir creando polticas pblicas y ordenando del presupuesto
estatal para proteger los derechos sociales?
Para responder estos cuestionamientos, se puede acudir a la experiencia colombiana. Es
necesario puntualizar que en la Constitucin Poltica colombiana no existe una norma
clara y expresa que incluya la proteccin de los derechos sociales mediante un proceso
judicial. En efecto, estos artculos (que van del 42 al 77 Ttulo II Captulo 2) estn
redactados en futuro simple, es decir en el tiempo gramatical referido a eventos que, al
momento de ser enunciados, la accin an no ha sucedido pero se espera que suceda.
Es as como en los artculos 46, 47, 48, 49, 51, 52, 54, 60, 64, 65, 69 de la Carta poltica
se incluyeron verbos en futuro: El Estado y la sociedad garantizarn, El Estado
adelantar una poltica de previsin, El Estado, con la participacin de los particulares,
ampliar progresivamente etc.
Este tipo de enunciados de la Constitucin, no reconocen expresamente el derecho en
cabeza del individuo como s ocurre con los derechos de primera generacin. Dicha forma
de conjugacin contiene un cierto grado de incertidumbre, pues es una posibilidad de ser
exigida que no est claramente precisada. La razn para que esta redaccin se haga de
esta forma es la justificacin terica de los derechos sociales: estos requieren de polticas
pblicas y de presupuesto para su materializacin.
Otro argumento (muy formalista, pero vlido) tiene que ver con la organizacin de los
derechos y las acciones que hizo el Constituyente de 1991.
Este ubic los derechos y sus acciones de la siguiente forma:
UBICACIN
Ttulo II Captulo 1
DERECHO
DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Ttulo II Captulo 2
DE LOS DERECHOS
SOCIALES, ECONMICOS Y
CULTURALES
DE LOS DERECHO
COLECTIVOS Y DEL AMBIENTE
Ttulo II Captulo 3
Tabla 2.
ACCIN DE PROTECCIN
ACCIN DE TUTELA (proteccin
de los derechos constitucionales
fundamentales art.86 C.P.)
NO HAY NORMA EXPRESA
ACCIN POPULAR - ACCIN DE
GRUPO O CLASE (proteccin de
los derechos e intereses colectivos
art.88 C.P.)
87
Entre otros autores se tiene a Vctor Abramovich y Christian Courtis quienes han asumido
posiciones a favor de la justiciabilidad de los derechos sociales. En el campo del derecho
colombiano se puede citar a Mauricio Garca Villegas, Rodrigo Uprimny y Rodolfo Arango
Rivadeneira.
62
Por ejemplo Albert Noguera en su libro La justiciabilidad de los derechos sociales afirma que
ello podra generar la politizacin de la justicia y vulnerara la democracia.
88
culturales
de
contenido
difuso,
cuya
aplicacin
est
89
90
91
Superada la radical disputa entre las tesis que a comienzos del pasado siglo enfrentaban
a KELSEN y SCHMIT (Bernal, 2007,p. 31), en su comn esfuerzo por demostrar, cada
uno desde su perspectiva, las bondades y riesgos de la jurisdiccin constitucional en tanto
judicializar la poltica o politizar la justicia, hoy resulta claro que ms importante que dar la
razn a uno u otro, es fijar los mojones que han de separar la intervencin judicial de las
decisiones polticas, haciendo compatible su existencia con el carcter democrtico del
Estado (Bernal, 2007,p. 33), ms an considerando que la labor de los tribunales
constitucionales se contrae esencialmente a la guarda del texto constitucional, como
intrprete autorizado63.
Y es que cuando menos en la actual realidad colombiana y ante todo a partir de las
decisiones de la Corte Constitucional en sede de tutela, resultara necio desconocer que
muchas de las barreras antes presentes en materia de acceso a garantas y prestaciones
a cargo del Estado se han eliminado, no por la intervencin espontnea de ste y sus
instituciones, sino precisamente por virtud de una orden judicial que ante la omisin de la
autoridad administrativa, su temor y en general, su falta de accionar, adopta medidas, de
los ms variados contenidos, para lograr la eficacia de la garanta protegida
constitucionalmente.
Empero, el escenario no es del todo pacfico. Aquella intervencin y titularidad que ha
ganado la autoridad judicial, lograda tal vez de modo involuntario, ha llevado a
cuestionarse ahora ms que nunca, acerca de las fronteras del poder del juez, sobre todo
en el mbito constitucional en el que se ha venido acercando evidentemente al marco de
competencias de las autoridades cuya accin u omisin dio lugar a su misma
intervencin, tornndolo sin duda en un hacedor o co-creador de polticas pblicas.
En principio, parece tratarse de una cuestin connatural a la misma dinmica que
comport la adopcin del modelo propio del Estado Social de Derecho, conforme la cual,
el abandono de la estricta nocin legalista del ordenamiento jurdico para dar paso a un
63
92
64
Es justamente este tipo de contextos los que han sido definidos por la jurisprudencia como
estados de cosas inconstitucionales. En Sentencia T 025 del 22 de enero de 2004, la Corte
Constitucional, ocupndose del fenmeno del desplazamiento, de los derechos de la poblacin en
tal situacin y de los deberes incumplidos del Estado como fuente de su generacin, concret el
trmino, estableciendo las condiciones bajo las cuales puede considerarse su presencia:
Dentro de los factores valorados por la Corte para definir si existe un estado de cosas
inconstitucional, cabe destacar los siguientes: (i) la vulneracin masiva y generalizada de varios
derechos constitucionales que afecta a un nmero significativo de personas; (ii) la prolongada
omisin de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos;
(ii) la adopcin de prcticas inconstitucionales, como la incorporacin de la accin de tutela como
parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iii) la no expedicin de medidas
legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneracin de los
derechos. (iv) la existencia de un problema social cuya solucin compromete la intervencin de
varias entidades, requiere la adopcin de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige
un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (v) si todas las
personas afectadas por el mismo problema acudieran a la accin de tutela para obtener la
proteccin de sus derechos, se producira una mayor congestin judicial..
93
94
modelo jurdico poltico de Estado, que exige mayor eficacia, enorme compromiso social
y una efectiva remocin de las barreras que crea el exceso de rigorismo a la hora de
hacer reales los postulados de servicio a la comunidad que se encuentran expuestos en la
misma Carta Poltica.
Tal parece que las autoridades administrativas se encuentran hoy, antes que desplazadas
por las autoridades judiciales, a la zaga de sus decisiones, en espera de su autorizacin,
a la expectativa de un antecedente judicial permisivo que justifique una actuacin
revolucionaria que constitucional y autnomamente habra podido adoptar66 pero que no
se efectu, precisamente por los temores a los que antes se aludi y que sin duda se
soportan en reales consecuencias personales e individuales que gracias al mayor
compromiso de los servidores pblicos como ejecutores de la labor pblica, adquieren un
margen de responsabilidad mucho ms amplio e incluso severo, que se ha convertido de
modo infortunado, en un obstculo ocasional a la hora de avanzar en la adopcin de la
medida.
De cualquier forma, lo cierto es que interpretando adecuadamente el mismo artculo 113
de la Carta Poltica, si bien son tres (03) las ramas del poder pblico, cada una de las
cuales posee un marco de competencias separado, tambin lo es que si el mismo
constituyente dispuso que colaboraran armnicamente, el punto de encuentro y comn
de stas y los dems rganos del Estado, se encuentra en el cumplimiento de los fines
que aquel tiene sealados en el miso texto Constitucional.
Bajo sta ptica, no debe ser entonces motivo de alarma, que por conducto judicial se
ordenen actuaciones que usualmente se han visto radicadas en cabeza de autoridades
perteneciente a la rama ejecutiva pues antes que estarse ante el reinado de los jueces, se
est ante la solucin de necesidades cuya satisfaccin corresponden al Estado en general
66
95
96
clamaban por evitar la influencia directa del poder judicial en decisiones de carcter
administrativo y especialmente presupuestal, resaltando lo indebido de proteger derechos
a costa del sacrificio de las limitaciones econmicas de las entidades pblicas.
Con autora del magistrado EDUARDO CIFUENTES MUOZ y en salvamento de voto a
la sentencia T-606 de 1999, se hizo una importante reflexin acerca de la orden de pago
de salarios en mora, como una medida necesaria aunque inconsulta con otras realidades
evidentes que limitan el accionar pblico, pero que colocadas en una balanza, dan mayor
peso a la garanta fundamental: No hay duda que tolerar el pago de salarios y
prestaciones vitales y mviles a los trabajadores, conforme el flujo de recursos, antes que
ordenar de forma inmediata el cumplimiento de stas obligaciones, otorgara una patente
de corso a las Administraciones pblicas, para resguardarse en las difciles y usuales
condiciones econmicas de los entes a su cargo, en perjuicio de los trabajadores. As se
expres el magistrado:
.... Sealo que el restablecimiento del derecho - consecuencia del
reconocimiento de una determinada violacin de derechos fundamentales -,
cuando quiera que dependa de la obtencin de recursos presupuestales, en un
perodo de aguda escasez de recursos, no debe ignorar este hecho. De lo
contrario, se impondr a la autoridad una carga exorbitante que se sabe no va
a poder ser cumplida. La Corte Constitucional no puede dejar de advertir la
injusticia que entraa colocar a los alcaldes del pas ad portas de un desacato
judicial, sancionado con la prdida de la libertad, en los casos en los que no ha
sido posible arbitrar los fondos para ejecutar las rdenes judiciales de tutela.
No resulta infrecuente que la endmica falta de recursos para atender los
pagos, sea ajena a la actual administracin y que para conjurarla se deban
necesariamente cumplir procedimientos que no dependen exclusivamente del
sujeto pasivo de la tutela. En estas condiciones, la falta de ponderacin de la
correcta orden de restablecimiento de los derechos conculcados, puede
conducir en la prctica a la virtual imposicin del arresto por deudas, no
obstante la prohibicin constitucional en ese sentido
Ya ms adelante con total franqueza, desnuda la realidad que antes sealbamos en
torno a que ha sido justamente la inoperancia e ineficacia de la normatividad y su ejecutor
directo, la que ha conducido a que los jueces adopten medidas enteramente
administrativas que la misma Carta Poltica prev como prestaciones de obligatorio
97
acatamiento a cargo del Estado y que le han convertido, tambin por sta va, en
ejecutores subsidiarios de polticas pblicas:
.... no es justo que en un Estado Social de Derecho los derechos laborales
ciertos de los trabajadores de bajos ingresos slo puedan ser ejecutados
despus de varios aos, sin importar lo que esta excesiva dilacin representa
en trminos de sufrimiento y padecimiento fsico y espiritual. Debe ser, sin
embargo, una solucin temporal. La jurisdiccin constitucional convertida por
necesidad y fuerza de las cosas en jurisdiccin de pagos, es un exabrupto que
slo lo explica la circunstancia de que por ahora parece ser el nico paliativo a
una injusticia mayor.... (C.Const. SU 995/99).
Tan insular es aquella tendencia que al mismo interior del alto tribunal reconoca los
riesgos de la judicializacin de las polticas pblicas que en una reciente investigacin
(Guzmn, 2009), adelantada por un magistrado auxiliar de la misma Corte para
determinar si efectivamente la vociferada injerencia tena respaldo en las decisiones del
mximo rgano de justicia constitucional, concluy, en medio de un complejo ejercicio
explicativo, que no era as, no obstante las evidencias que en contrario se desprenden de
los supuestos de anlisis utilizados. Se analizaron all las rdenes de tutela adoptadas por
la Corte Constitucional, determinando el detalle de sus caractersticas, alcance y los
efectos de los mandatos impartidos para establecer si se daban los supuestos que
durante el agitado bienio 2003-2004, motivaron las propuestas de reforma a la accin de
tutela, a saber, a. La relacin entre las rdenes del juez de tutela y la competencia de las
autoridades destinatarias del mandato por l impartido; b. Los efectos presupuestales
macroeconmicos de las rdenes de tutela; y c. La dificultad de cumplimiento de las
rdenes impartidas por el juez de tutela. En concreto y como se recuerda, dichas
iniciativas se justificaban a partir de las siguientes consideraciones:
De la mayor importancia resulta limitar el ejercicio de la tutela a los derechos
fundamentales, como fue la intencin inequvoca del constituyente de 1991. Su
extensin, por la va doctrinaria de la conexidad de los derechos fundamentales
con otros a los que el Constituyente no les dio ese carcter, ha significado, ni
ms ni menos, que los jueces asuman facultades administrativas, de la mayor
significacin. En muchos lugares del pas han terminado los jueces
suplantando a los alcaldes, comprometiendo la tarea de los gobernadores y no
pocas veces la competencia del Presidente de la repblica y del Gobierno
98
99
Pues bien, el estudio, que para efectos de dar respuesta al problema jurdico planteado,
fij diferentes niveles de incidencia68, termin por sostener, para lo que resulta de nuestro
inters, que aquella preocupacin que motivaba principalmente la promocin de las
reformas al texto de la accin de tutela, garantizaba la separacin de poderes y la no
incidencia de los jueces en la rbita de actuacin de otras autoridades, arroj que en el
71% de las 300 decisiones estudiadas, se impartieron rdenes a autoridades, porcentaje
dentro del cual el nivel de incidencia, segn lo antes expuesto, se situ en el cuarto
escao, esto es, la incidencia fue puntual, emitindose una orden para que fuesen
ellas mismas las que adoptaran un remedio especfico al asunto (Guzmn: 2009,
1089). Tambin se concluy que tan solo en 16 de los 300 pronunciamientos, la Corte
imparti rdenes en las cuales adoptaba directamente el remedio a que hubiere lugar,
agregando que slo cuando se demostr que las autoridades haban incurrido en actos
lesivos a los derechos fundamentales, les orden que efectuaran determinadas
actuaciones cuyo contenido determin la misma Corporacin, justamente por tratarse de
situaciones en las cuales se estaba ante la proteccin de bienes jurdico-constitucionales
de mayor entidad, de lo que se sigue que en concepto de aquel autor, la Corte haba sido
absolutamente respetuosa de las decisiones administrativas, los excesos invasivos eran
excepcionales pero igualmente necesarios y, finalmente, se estaba andando por los
senderos de la separacin de poderes.
68
As, se clasific como primer nivel de incidencia o incidencia mnima, aquel en el que el fallo es
declarativo de una violacin de derechos; segundo nivel de incidencia o incidencia leve, aquel en
el que se emite una orden abstracta de remediar la violacin de los derechos; tercer nivel de
incidencia o incidencia moderada, cuando se emiti una orden de remediar la violacin segn
criterios propios; cuarto nivel de incidencia o incidencia puntual, cuando la orden de adopcin da
un remedio especfico; y, quinto nivel de incidencia o ejercicio directo, cuando el juez adopta
directamente el remedio. (Guzmn, 2009, p. 918).
100
101
Tal vez lo importante de la decisin est en sostener, con base en decisiones anteriores,
que en estos casos, ms all de estarse simplemente ante situaciones aisladas, se
trataba de problemas estructurales a cuya solucin deben concurrir los diferentes rganos
del Estado, entre ellos, la misma rama legislativa. As entonces, para justificar su
intervencin, no dud la Corte en sealar la inaccin de las autoridades obligadas,
manifestando que por sta razn, su intervencin resultaba ms necesaria para corregir la
omisin de los obligados que no cumplieron su deber de actuar:
Se pregunta entonces la Sala si basta la proteccin caso por caso o si, ante
un patrn de violacin de los derechos, como sucede en este caso con la
salud, debe la Sala tomar decisiones que apunten a que los rganos
competentes tambin superen las fallas en la regulacin que han llevado a que
se constaten los irrespetos a este derecho en repetidas ocasiones.
Como lo muestran las circunstancias descritas hasta ahora y las que se
analizarn a lo largo de este captulo, limitarse a resolver los casos
concretos ha resultado insuficiente, por lo que, en concordancia con las
implicaciones que se derivan del derecho a la salud como un derecho
fundamental, en la presente sentencia se adoptarn adems de las
decisiones para resolver los casos concretos, diferentes medidas
encaminadas a que los rganos encargados de regular el sistema de
salud corrijan las fallas en la regulacin, as como los obstculos que
resultan de la aplicacin de la regulacin existente, que afectan el goce
efectivo del derecho fundamental a la salud de los usuarios. Estas
rdenes atinentes a las fallas en la regulacin se desprenden de los
problemas revelados por los casos concretos estudiados en este
proceso(Resaltos adicionados)
Ntese entonces que en ste evento, a diferencia de los que usualmente ocupan la
intervencin competencial de ste tribunal, no se contenta con desatar los casos
particulares y en sede de tutela, simplemente surtir el trmite de revisin69, sino que
69
El que segn lo manifest la misma Corte Constitucional en sentencia C-018 del 25 de enero
de 1993 (Ref. Procesos acumulados N D-043, D-050, D-095, D-100, D-122 y D-128) con
ponencia del Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO, a propsito de la demanda de
inconstitucionalidad presentada contra algunos artculo del Decreto 2591 de 1991 y
concretamente contra el artculo 34, acerca de la revisin a decisiones de tutela, en nada le
autoriza o faculta para impartir rdenes generales como lo hecho all, pues su alcance, segn lo
expresado en dicha decisin, tiene expresos lmites: () la labor de la Corte en materia de tutela
es de orientacin, consolidacin de la jurisprudencia y pedagoga constitucional, todo lo
102
103
fenmeno coyuntural, las que se hallaran en el asunto litigioso que a ello di origen y que
en trminos muy generales y tal vez arbitrarios- se encuentra en la disonancia entre la
regulacin prestacional de la normatividad y su eficacia real o como lo manifest con
cierto arrojo la misma Corte: Ante este patrn de desconocimiento de los derechos
recurrentemente protegidos por sentencias de tutela, las autoridades de regulacin han
omitido adoptar las decisiones indispensables para atacar estas causas estructurales de
la violacin del derecho fundamental a la salud lo cual ha derivado en una desproteccin
del derecho fundamental a la salud..
Bajo estas premisas que justifican la injerencia develada del juez constitucional en este
escenario, termina entonces la Corte en un verdadero dilema: de un lado, reconoce que
existe un estado de cosas irregular, prolongado y hasta patrocinado por los actores del
sistema, el cual idealmente no habra de ser el objeto de tratamiento del juez, pero, a
continuacin, seala que no puede detenerse en lamentar esta crtica situacin sin ejercer
una intervencin protagnica que a la larga y a posteriori, haga cesar este caos, aunque
ello signifique una orden para la toma de medidas con contenidos incluso patrimoniales:
Frente a aquellas facetas del derecho a la salud que, son prestacionales y
adems progresivas, se justifica, en muchos casos, la imposibilidad de exigir
judicialmente el inmediato cumplimiento de todas las obligaciones que se
derivaran del derecho constitucional. Sin embargo, bajo el argumento de la
progresividad tampoco puede ampararse la inaccin prolongada de la
administracin en la adopcin de polticas pblicas dirigidas a garantizar el
goce efectivo del derecho(Resaltos no originales)
Todo ello, aunque para concluir la justificacin de las significativas medidas adoptadas,
cierra la Corte diciendo: En cada oportunidad se describir el problema estructural y
la situacin actual para luego identificar el remedio constitucional idneo,
respetando las competencias y el experticio de las autoridades de regulacin del
sector salud.
A partir de todo este marco de justificacin y ya en el captulo 6 de la decisin, se asumen
las rdenes impartidas, previa verificacin de los casos particulares tratados, dentro de un
patrn de violaciones al derecho a la salud, disponiendo en consecuencia la medidas que
a bien se tuvo explicitar, en todos los casos, para garantizar el goce efectivo del derecho
a la salud, as: 6.1. Ordenes relacionadas con los planes de beneficios/6.1.1. Medidas
para eliminar la incertidumbre acerca del contenido de los planes de beneficios y
104
DESTINATARIO (S)
Ministerio de la Proteccin Social
Comisin de Regulacin en
Salud y
Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud
Comisin de Regulacin en
Salud y en subsidio Consejo
Nacional de Seguridad Social en
Salud
Comisin de Regulacin en
Salud y en subsidio Consejo
Nacional de Seguridad Social en
Salud
Ministerio de la Proteccin Social
105
Salud
Comisin de Regulacin en
Salud
Comisin de Regulacin en
Salud
106
En efecto, el artculo 9 de la Ley 1122 del 09 de enero de 2007 Por la cual se hacen algunas
modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras
disposiciones, dispuso de modo expreso que el Sistema General de Seguridad Social en Salud
alcanzar en los prximos tres aos, la cobertura universal de aseguramiento en los niveles I, II y
III del SISBEN de las personas que cumplan con los requisitos para la afiliacin al Sistema
107
y luego era condenada a garantizar su suministro mediante una accin de tutela, poda
recobrar el 100% del valor del medicamento no incluido dentro del Plan Obligatorio de
Salud, mientras que las entidades que autorizaban el suministro de un medicamento a un
persona, slo podan recobrar el 50% de su valor, o la diferencia entre ste y el valor de
un medicamento homlogo contemplado dentro del Plan Obligatorio, segn fuera el caso.
Esta regulacin era pues, un claro incentivo a que las entidades encargadas de
garantizar la prestacin de servicios de salud negaran los medicamentos requeridos,
propiciaran la interposicin de acciones de tutela en su contra y pudieran as, recobrar la
totalidad del valor autorizado y no slo una parte del mismo..
En sntesis y para concluir ste apartado, puede decirse que la envergadura de la
garanta constitucional objeto de proteccin en aquella decisin y sobre la cual se viene
hablando, arroja una parcial visin de un fenmeno
mucho
ms amplio y
108
A manera de conclusin, el escenario que se acaba de describir, propio de una sola de las
garantas de carcter social y prestacionales que por va de tutela ya ha alcanzado
estndares de fundamental y consecuentemente, ha generado un esquema de
intervencin judicial determinante y hasta necesario, muestra con claridad que la
intervencin del juez en el diseo, planeacin y ejecucin de polticas pblicas es un
realidad innegable.
Sostener hoy por hoy y sobre todo en sede de acciones constitucionales, que el juez es
simplemente un operador jurdico sera, al lado de una lacerante ofensa a la vanidad
personal de quienes como tal ejercen, otorgarle un mezquino calificativo que
evidentemente desconocera realidades sociales fluctuantes que se muestran ms que
contrarias a esa idea.
Es muy seguro que aquello a revaluar, por fuerza del desarrollo social, de la madurez
humana y hasta del mismo tiempo, sea precisamente la interpretacin del trmino
separacin de poderes. No debe olvidarse que aquella nocin fue principalmente fruto
de un momento histrico en el que el principio de legalidad surgi como una garanta para
los derechos de las personas y un lmite al poder del Rey, en quien antes se
concentraban las funciones de emitir mandatos generales, ejecutarlos y reprimir
coercitivamente por su incumplimiento, hacindose indispensable separar esas funciones
para su autocontrol.
Fue tambin para aquel periodo cuando los grandes tericos iluministas, luego del
incuestionable avance que se obtuvo con el principio de legalidad, concibieron la labor
judicial como un simple ejercicio silogstico que nada de aporte personal e interpretativo
poda tener, dados los riesgos que entraaba la interpretacin judicial en tanto trasladar la
arbitrariedad a otro titular y ser claro el sentido de la norma, al fin de cuentas emanada del
soberano pueblo71. Nadie dudara hoy en calificar como superado aquel tiempo y la
71
En su libro De los delitos y de las penas, Cesar Beccaria, uno de los ms connotados autores
de sta poca, sostena: Cuarta consecuencia. Ni tampoco la autoridad de interpretar las leyes
penales puede residir en los jueces del orden criminal, por la misma razn de que no son
legisladores. Los jueces no han recibido las leyes de nuestros antiguos padres como una tradicin
domstica y un testamento que slo dejase a la posteridad el cuidado de obedecerlo; sino que le
reciben de la sociedad viva, o del soberano que la representa como depositario legtimo del
resultado actual de la voluntad de todos; es decir, que las reciben no como obligaciones de un
juramento antiguo, nulo porque ligaba voluntades aun inexistentes, e inicuo, porque reduca a los
hombres desde el estado de sociedad al de rebao, sino como efectos de un juramento, tcito o
expreso; hecho por las voluntades reunidas de los sbditos vivos al soberano, como vnculos
necesarios para refrenar y regir el fermento interior de los intereses particulares. BECARIA,
CESAR. De los delitos y de las penas. Presentacin de Chantal Lpez y Omar Corts. Biblioteca
Virtual Antorcha. En http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/beccaria/indice.html,
109
limitadsima concepcin del poder del juez, cada vez ms protagnico como creador de
derecho, de la jurisprudencia como fuente y de lo cada vez ms estrecho de los lmites
entre el papel de la ley, la orden administrativa y la decisin judicial.
Pero hay algo ms, el asunto toca tambin con una generalizada falta de eficacia del
derecho o mejor, con la ausencia de realizacin espontnea de su contenido en cabeza
del poder ejecutivo, situacin que no es de reciente ocurrencia, sino que obedece a cierto
contexto social ms bien de antao, con el que desafortunadamente ha convivido y del
cual se alimenta nuestro sistema jurdico:
Ahora bien, el dficit de maniobra poltica de los gobiernos propicia dos
prcticas jurdicas interrelacionadas y ampliamente utilizadas en Amrica
Latina (Santos y Garca Villegas, 2000: Cap. 1). La primera de ellas consiste en
el uso simblico de los discursos legales y la segunda en la introduccin de
excepciones constitucionales. Ambos fenmenos tienen un sentido institucional
contrapuesto y parecen reflejar la despreocupacin institucional por la eficacia
jurdica instrumental, en el primer caso y el autoritarismo jurdico, en el
segundo. Veamos ambos en ms detalle.
Mientras ms limitado es el margen de maniobra poltica de los gobiernos
latinoamericanos, mientras menos operante es la democracia representativa,
ms necesidad tienen los gobiernos de recurrir al derecho para responder a las
demandas sociales. En estas circunstancias de precariedad hegemnica y de
ausencia de partidos polticos con arraigo social, la produccin de derecho
pasa a ser un sustituto del sistema poltico al instaurar una cierta comunicacin
entre el Estado y sus asociados. Dicho en otros trminos, el sistema jurdico se
convierte ms en un mecanismo destinado a la legitimacin de las polticas
pblicas que un instrumento de implementacin instrumental de dichas
polticas. En estos contextos crticos, la produccin e implementacin de
normas da lugar a una reconstruccin de los problemas sociales y a un escape
poltico hacia terrenos en los cuales los gobiernos pueden obtener mayores
ventajas o simplemente atenuar los efectos perversos de su incapacidad
poltica. El dficit de legitimidad, derivado y causado a la vez por la ineficacia
instrumental del Estado se intenta compensar parcialmente con el aumento de
la comunicacin a travs de la produccin de discursos legales como
consultado el 01 de junio de 2009.
110
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112
113
exposicin
de
motivos
trae
colacin
algunos
argumentos
econmicos-
constitucionales que sustentan tal reforma, tales como el compromiso de las autoridades
econmicas en el logro de una inflacin baja y estable y una sostenibilidad fiscal que
permita la efectividad de las polticas de estabilizacin macroeconmica. Asimismo, se
hace nfasis en que la sostenibilidad fiscal es un derecho que contribuye a proteger a
todos los dems derechos.
El proyecto justifica adems esa reforma constitucional en el artculo 334 de la
Constitucin Poltica, el cual define los objetivos de la intervencin del Estado en la
economa pero no hace referencia expresa a la sostenibilidad fiscal.
En el mismo sentido, la exposicin de motivos sustenta la reforma en las siguientes
decisiones de la Corte Constitucional colombiana:
- Sentencia C-481 de 1999 (exequibilidad del artculo 2 de la Ley 31 de 1992, disposicin
legal que ordenaba al Banco de la Repblica a establecer siempre metas de inflacin
decrecientes en el tiempo).
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115
116
117
1) Or las explicaciones (del Procurador o del Ministro) acerca de las consecuencias para
las finanzas pblicas de la decisin judicial.
2) Escuchar la propuesta para el cumplimiento de la decisin.
Ante la propuesta presentada, el mximo tribunal decidir si modula72, modifica o difiere
los efectos de la sentencia. Es decir, dentro de su autonoma judicial podr acoger o no la
propuesta.
Este incidente extraordinario modificara el procedimiento establecido en el Decreto 2591
de 1991 (reglamentario de la accin de tutela) y de la Ley 472 de 1998 (accin popular),
ya que en tales normas se estableca que una vez proferida la decisin judicial, se
proceda a su cumplimiento por la parte condenada, no existiendo forma de modificar la
decisin final. Y an ms, tal incidente podra ser propuesto no solo a las decisiones de
tutela, sino a cualquiera pues la norma no lo especifica.
En el supuesto caso en que la Corporacin judicial module, modifique o difiera la decisin
inicialmente tomada, su posicin no deber afectar el ncleo esencial de los derechos
fundamentales. Esta situacin puede ser contradictoria, pues si decide posponer la
decisin tomada (porque por ejemplo, no existen los recursos para atender la orden
impartida), deber buscar la forma de no afectar los derechos de las personas afectadas,
lo cual puede ser una tarea difcil ya que en la mayora de los casos, la proteccin de
derechos fundamentales slo se logra con la destinacin de recursos.
Segn el artculo 2 de la reforma, el artculo 339 de la Constitucin Poltica qued as (en
negrilla y subraya el texto adicionado)
Habr un Plan Nacional de Desarrollo conformado por una parte general y un
plan de inversiones de las entidades pblicas del orden nacional. En la parte
general se sealarn los propsitos y objetivos nacionales de largo plazo, las
72
118
73
Es la posicin de la
http://www.derechojusto.org
ONG
Derechojusto.org.
Ver
la
posicin
completa
en
119
legislativo expresa la efectividad de los derechos los cuales no podrn ser desplazados
por asuntos econmicos.
Economistas como Salomn Kalmanovitz74 afirman que constitucionalizar una poltica
pblica es introducir aspectos inapropiados e inflexibles en una Carta Poltica. Indica que
es creer en el fetichismo legal, es decir, que la magia de un texto legal har que las cosas
mejoren, lo cual solo cambiar con el compromiso del gobierno en materia
macroeconmica.
Si bien se considera que est opinin de Kalmanovitz es fundada pues dicho control que
pretende hacer el gobierno a las decisiones judiciales la podra haber ordenado con una
ley, el reconocido economista, afirma igualmente que los jueces deben considerar los
impactos econmicos de sus fallos pues el gasto surge de la representacin popular. Esta
ha sido la posicin del reconocido economista, quien en varios artculos ha planteado la
inconveniencia de que la Corte ordene gastos a travs de sus decisiones75. Las
decisiones judiciales son para muchos economistas la fuente de desborde presupuestal.
Esta posicin, propia de muchos economistas, es inaceptable para los juristas, pues bien
se sabe que los jueces solo deben buscar la aplicacin de la Constitucin Poltica sin
tener en cuenta el impacto de sus decisiones.
La Corte Constitucional decide en muchos casos sobre temas econmicos profiriendo
decisiones de muy alto impacto fiscal, como las sentencias sobre salud o las de atencin
a los desplazados. Sin embargo,
74
120
121
CONCLUSIONES
Como se ve, todo parece indicar que la condena a soportar ste tipo de cuestionamientos
acerca de la injerencia ms o menos marcada del juez en las decisiones de los dems
rganos del Estado es irredimible y habr que tratar de morigerar la discusin y abordarla
ms bien como una realidad necesaria en pases como el nuestro en el que las
limitaciones econmicas y precariedad de condiciones de bienestar social y vida digna,
obligan el que sea tan solo por va coercitiva y si se quiere provocada, como se forje la
garanta
de
prestaciones
sociales
constitucionalmente
establecidas
cargo
122
79
Constitucin Poltica de la Republica Federal del Brasil de 1988 Art. 72. La Comisin mixta
permanente a que se refiere el Art. 166, 1 ante indicios de pagos no autorizados incluso bajo la
forma de inversiones no programadas o subvenciones no aprobadas, podr solicitar a la autoridad
gubernamental responsable que preste las aclaraciones necesarias, en el plazo de cinco das. 1
No prestadas las aclaraciones, o consideradas estas insuficientes, la Comisin solicitar al
Tribunal pronunciamiento definitivo sobre la materia, en el plazo de treinta das. 2 Entendiendo el
Tribunal irregular el gasto, la Comisin, si estimase que el gasto puede causar dao irreparable o
grave lesin a la economa pblica, propondr al Congreso Nacional su suspensin.
80
Constitucin Alemana de 1949. Artculo 91 4. La disponibilidad de los recursos quedara, en
todo caso, supeditada a las previsiones presupuestarias de la Federacin y de los Estados.
Artculo 109 2. La Federacin y los Estados debern tomar en consideracin al formular sus
presupuestos las exigencias del equilibrio econmico general. 3. Se podrn establecer mediante
ley federal, que requerir la aprobacin del Consejo Federal, unos principios de validez comn
para el derecho presupuestario (Haushaltsrecht) de la Federacin y de los Estados, con vistas a
una economa presupuestaria adecuada a la coyuntura y a una planificacin de varios aos.
Artculo 110 1. Todos los ingresos y gastos de la Federacin debern consignarse en los
Presupuestos, si bien en el caso de empresas federales (Bundesbetriebe) y de patrimonios
especiales (Sondervermogen) ser suficiente que figuren las entradas o las entregas. Los
Presupuestos debern estar equilibrados en gastos e ingresos.
81
Constitucin Federal de la Confederacin Suiza (1999). Art. 100 Poltica coyuntural. 1 La
Confederacin tomar medidas para asegurar la evolucin equilibrada de la situacin econmica
y, especialmente, destinadas a prevenir y combatir el paro y la inflacin. Art. 126 Gestin de
finanzas. 1 La Confederacin mantiene de manera durable el equilibrio entre los gastos y los
ingresos. 2 El lmite superior de los gastos previstos en el presupuesto debe ser fijador en funcin
de los gastos estimados segn las previsiones coyunturales. Art. 100 Poltica coyuntural. 1 La
Confederacin tomar medidas para asegurar la evolucin equilibrada de la situacin econmica
y, especialmente, destinadas a prevenir y combatir el paro y la inflacin.
123
Polonia82. Sin embargo, en ningn caso se consagra como principio ni mucho menos
como derecho.
Este experimento constitucional colombiano, no tiene otro propsito que limitar el gasto
de los derechos sociales realizados por los jueces, creando un nuevo principio
denominado principio de la sostenibilidad fiscal, a pesar de que la normatividad vigente
prev mecanismos para controlar el gasto pblico83.
La mera introduccin de reglas fiscales en una constitucin (que por dems es
inapropiado), no garantiza su xito, a menos que el costo de romper la regla sea mayor
que el beneficio de hacerlo. La evidencia sugiere que las normas que no tienen
mecanismos de aplicacin eficaces tienden a ser inocuas y peores que las reglas que
las hacen y tienen ms probabilidades de ser abandonadas (Debrun y Pisani 2008).
El incidente de impacto fiscal creado con el Acto legislativo, no es el medio ms idneo
para evitar que los jueces sigan ordenando el gasto. En primer lugar, porque solo qued
limitado a las altas Cortes, por lo que los tribunales y jueces de instancia, que tambin
pueden ordenar gastos a travs de sentencias, quedaron por fuera del campo de accin
de la norma.
En el caso de que la Corte Constitucional deba proteger un derecho fundamental y deba
ordenar un gasto para su proteccin, el incidente de impacto fiscal no ser el medio
idneo para evitar la orden toda vez que existen derechos fundamentales que deben ser
protegidos y primar su amparo, pues como la misma norma lo expresa, no se podr
afectar los derechos de las personas perjudicadas. As las cosas este principio de
sostenibilidad fiscal no parece ser el mecanismo idneo para evitar que se siga
comprometiendo el presupuesto nacional a travs de las decisiones judiciales de las altas
Cortes en materia de derechos sociales.
Asimismo, esta modificacin (coyuntural) de la Constitucin poltica incluy de manera
inapropiada un principio constitucional nuevo, agregando uno ms a la lista de principios
constitucionales creados por el constituyente.
82
124
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