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RETENCIN
MEDIDA
CAUTELAR
DE
EMBARGO
I.
EN
FORMA
ASPECTOS
1.1
Finalidad
de
DE
RETENCIN
GENERALES
la
medida
Cautelar
La medida cautelar tiene por finalidad -en lo posible- al solicitante de la misma la seguridad que
lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado. De esta manera se garantiza que no
slo va a obtener una simple declaracin respecto de su derecho, sino que su pretensin va a ser
amparada
de
modo
efectivo.
A la cognicin y a la ejecucin, con las que la jurisdiccin cumple el ciclo entero de sus funciones
principales, se agregan una tercera actividad que tienen una finalidad auxiliar y subsidiara, y es
la actividad cautelar. La misma est dirigida a asegurar, a garantizar el eficaz desenvolvimiento y
el proficuo resultado de las otras dos, y concurren, por eso, medianamente a la obtencin de los
fines
generales
de
la
jurisdiccin.
Para Moretti, la medida cautelar tienen por finalidad evitar precaver un dao especfico: el que
resultar necesariamente de la demora de obtener una providencia definida a travs del largo
desarrollo
de
un
procedimientos
ordinario.
Ottolenghi apunta prcticamente hacia la misma direccin ala afirmar que "la medida precautoria
tiene por objeto asegurara las consecuencias del proceso mediante el mantenimiento de un
estado de hechos o de derecho, o prevenir las repercusiones, posiblemente perjudiciales, de la
demora
en
el
pronunciamiento
de
las
resoluciones
judiciales".
[1]
1.2
Ejecucin
Forzada
En primer lugar, hay que sealar que las medidas para futura ejecucin forzada son aquellas
dirigidas a asegurar el cumplimiento de la obligacin a que le condenar al vencido mediante el
correspondiente fallo jurisdiccional. Ellas garantizan que los bienes que van a ser materia de
ejecuciones
forzadas
1.3
se
mantienen
para
Concepto
1.3.1
su
de
realizacin.
Embargo
Definicin
Etimolgica
Desde el ngulo etimolgico el embargo es una "... voz derivada del verbo embargar, y ste del
latn vulgar embarazar, usado en la Pennsula Ibrica y en la zona de la lengua de oc. Deriva
probablemente de barra `tranca`, significa por lo tanto` cerrar una puerta con trancas o
barras`procedimientos
1.3.2
Definicin
originario
en
del
su
embargo".
Sentido
Lato
1.3.3
Definicin
de
algunos
Juristas
Jorge Carreras refiere que " en nuestro lenguaje jurdico la palabra embargo es sinnimo de
traba, y el verbo trabar equivale esencialmente a juntar o unir una cosa con otra, es decir, a
afectar
unir
los
bienes
designados
la
ejecucin
pendiente"
Couture entiende por embargo aquella medida cautelar ".... decretada judicialmente para
asegurar de antemano el resultado de un proceso, y que consiste en la indisponibilidad relativa
de
determinados
bienes"
Rafael Gallinal considera al embargo como "... la aprehensin o retencin de bienes muebles o
inmuebles
hachas
de
orden
de
la
autoridad
judicial
competente..."
A decir de Luis Rodrguez el embargo "... es una medida cautelar. Es decir, se trata de una
medida provisoria, modificable, dependiente, dictada sin or a la parte y temporal". El citado
tratadista agrega que "... el embargo consiste en una orden, que la doctrina italiana llama
inyuncin, que cumple el oficial de justicia y que tienen a inmovilizar bienes, especficos en el
patrimonio
del
ejecutado"
Podetti define al embrago como "la medida judicial que afecta mediante judicial que afecta un
bien o bienes determinados, de un deudor o presupuesto deudor, al pago eventual de un crdito,
individualizndolos
limitado
las
facultades
de
disposicin
de
goce".
Prieto-Castro concepta al embargo como ".... un acto del rgano jurisdiccional, por el cual los
bienes y derecho del deudor, a los que se refiere, se declaran y quedan adscritos a la satisfaccin
del
crdito
del
acreedor".
Lino Palacio sostiene que el embargo es la medida cautelar "... en cuya virtud se afecta e
inmovilizar uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de
conocimientos de ejecucin, con miras a segurar la eficacia prctica o el resultado de tales
procesos".
El
artculo
642
del
Cdigo
Procesal
Civil
define
al
embargo
del
siguiente
modo:
1.4
Concepto
de
Retencin
con
exclusin
del
infierno.
individual o juridica el deber de conserva en su poder una cosa o cantidad para darle
posteriormente
el
destino
que
marque
la
Ley.
[3]
La retencin es una obligacin que por mandato judicial se exige a quien debe hacer entrega de
bienes o pagos al deudor, debiendo el retenedor reservarlos a orden y disposicin de la autoridad
jurisdiccional que decret esta medida preventiva. Esta medida supone la innovalizacin de
bienes y valores del afecto que efecta un tercero, quien se encuentra en posesin de ellos (no
siempre
en
calidad
de
deudor).
Alessandri anota que " por la retencin se da orden a la persona que tienen la cosa de retenerlas
y no entregarla sin orden del tribunal". Momroy seala que "a travs del embrago en retencin
se solicita a este deudor (se refiere al tercero) del autor mantenga en su posesin el bien del
deudor embrago. Tratndose de una medida cautelar, no encontramos ante mandato judicial que
debe ser necesariamente cumplido por este tercero que pasa a ser el retenedor, quien queda
sujeto
la
decisin
judicial
respecto
del
destino
del
bien
retenido".
Para Casarino Viterbo "... la medida precautoria de retencin de bienes determinados recae
exclusivamente sobre dinero o cosas muebles. Su objeto preciso es asegurar el resultado de la
accin instaurada, impidiendo que el demandado disponga de ese dinero o de esas cosas
muebles durante el curso del juicio, a fin de que, en definitiva, respondan al cumplimiento de la
sentencia
que
se
dicte"
Para Devis Echanda "embargo es el acto judicial mediante el cual se pone fuera del comercio
una
cosa
rdenes
de
la
autoridad
que
lo
decreta".
Safontas dice del embargo que "... es medida precautoria acordada a todo acreedor, y el medio
de hacer eficaces los juzgamientos; que se realiza con el concurso y vigilancia de la justicia.
1.5
Diferencia
entre
Depsito
tencin
penal.
En cambio la retencin es una obligacin que judicialmente se impone a quien debe hacer pagos
o entrega al deudor o ejecutado, para que los reserve (retenga) a orden y disposicin del juez de
la
causa
que
ordena
esta
medida.
El retenedor no modifica su relacin jurdica con el deudor sino que simplemente debido al
mandato judicial que se notifica asume la obligacin de entregar la cosa retenida desde que le
sea
1.6
exigible
en
el
modo
forma
en
que
el
deudor
le
exigir.[4]
Embargabilidad
La nocin de embargabilidad denota la relacin positiva que existe entre ciertos bien, por una
parte, y la validez y eficacia jurdica de la medida cautelar es estudio, por la otra, en la hiptesis
de
que
II.
dicho
bien
pase
EMBARGO
COMO
ser
objeto
del
ACTIVIDAD
embrago.
PROCESAL
La finalidad esencial del embrago procesal netamente al permitir la realizacin de todos los actos
necesarios
para
restaurar
el
desequilibrio
patrimonial
del
ejecutante.
la actividad procesal compleja que significa el embargo est enderezada a elegir los bienes del
ejecutado que deben sujetarse a la ejecucin y a afectarlos concretamente a ella, engendrando
en el acreedor ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el producto de la
realizacin de los bienes afectados, y sin que se limite jurdicamente ni se expropia la facultad
de
disposicin
del
ejecutado
sobre
dichos
bienes.
El embrago representa una actividad procesal compleja integrada por la bsqueda de los bienes
del obligado ( se deja en claro que la inclusin de este primer elemento es discutible por tratarse
strictu sensu de una actividad preparatoria del embargo; la seleccin de aquellos sobre los que
recaer la traba (que la hace el embargante, pero la autoriza el Juez en base al principio de
proporcionalidad), la afeccin de dichos bienes a la ejecucin forzada y las medidas de garanta
de la traba (nombramiento de depositario, anotacin preventiva, etc) Sin embrago, la eleccin
resulta ser el acto principal. El embrago existe con la declaracin respectiva, no pudiendo
considerarse verificando si ella no se ha producido. Los otros actos tiene carcter contingente; si
se lleva a cabo, forman parte del embargo, pero su ausencia no implica la inexistencia de dichas
medida
cautelar.[5]
2.1
Efectos
del
Embargo
El embrago, por razn de sus efecto asegurativo, puede ser adoptado estructuralmente para que
sirva de medida cautelar, agotando la actividad en que consiste el embrago toda medida o
proceso, sirviendo de instrumentos a la sentencia que en su da puede constituir el ttulo
ejecutivo hipottico que el actor quiere procurarse, y actuando el Juez anticipadamente como si
hubiese asumido la legitimacin necesarios para disponer de los bienes del embargo, a los solos
efectos de llevar a acabo la traba de bienes y, exigiendo al embragarte, una fianza para
responder del pago de las costas y daos y perjuicios causados si no proceda llevar a cabo la
traba.
Slo cuando se ejercite una pretensin de condena podr solicitarle la prctica de una diligencia
de embrago, mientras que sta deber rechazarse de plano cuando del Juzgado o Tribunal, al
actor, presunto acreedor, slo pretenda una simple declaracin de su derecho o crdito, pues y
es por dems sabio, no puede hablarse de la efectividad o ejecucin de una sentencia
simplemente
declarativa.
en cuanto a los efectivos del embrago seala Luis Rodrguez como sustanciales el "....
determinar, individualizar o especificar los bienes de realizacin" Es otro efecto sustancial del
embrago la aprehensin que "... importa la deposicin material del bien, aun cuando el deudor o
un tercero queden como depositario. En tal supuesto el deudor o el tercero actan nomine
alieno,
con
las
responsabilidades
inherentes
todo
custodio
depositario.
III.
EMBARGO
EN
FORMA
DE
RETENCIN
la
aceptacin
obligacional
del
trmino.
A travs del embargo en retencin se solicita a este del deudor mantenga en su posesin el bien
del deudor embargado. Tratndose de una medida cautelar, nos encontramos ante un mandato
judicial que debe ser necesariamente cumplido por este tercero que pasa a ser el retenedor,
quien
queda
sujeto
la
dcisin
judicial
respcto
del
destino
3.1
del
bien
retenido.
[6]
Concepto
El embrago en forma de retencin consiste en la emisin por parte del Juzgado ejecutor de una
orden dirigida al tercer deudor o a aquel en cuyo poder se encuentra los bienes del ejecutado , a
fin de que conserve a disposicin del rgano judicial el importe de la deuda o los bienes de que
se trate, si misma en lo que se refiere al embargo de bienes del ejecutado en poder de terceros,
la improcedencia del depsito judicial en sentido estricto obedece a la exigencia de respetar la
situacin jurdica existente antes del embargo y en la que aparece involucrados un tercero ajeno
a la ejecucin, esto es, el poseedor de aquellos bienes. pero, una vez finalidad la relacin
jurdica en virtud de la cual el tercero detenta la posesin de los bienes del ejecutado, dicho
tercero no podr devolverlos al deudor, ni entregarlos a terceros, sino que ha de conservarlos a
disposicin
del
Juzgado
ejecutor.
Cono se observa, el retenedor no mdica de modo alguno su relacin jurdica el obligado, sino
que, en virtud del mando que se pone en su conocimiento a travs de la notificacin respectiva,
asume el deber de entrega el bien objeto de retencin, desde que le sea impuesta de la manera
que el afectado -de no existir embargo- se lo hubiere exigido, pero no al ltimo sino el Juzgado.
Si se trata de dinero, tendr que depositarlo a la orden de ste en el Banco de la Nacin. En caso
de bienes distintos, los pondr a disposicin del rgano jurisdiccional que expidi el mandato
cautelar,
asumiendo
la
calidad
de
depositario
en
tanto
esto
no
se
produzca.
Se acostumbra solicitar embrago en forma de retencin, por lo general, sobre los fondos y
valores que el obligado tuviera en cuenta corriente, depsito, custodia o cobranza, ya sea
individual o mancomunadamente, en las distintas instituciones bancarias y/o financieras. [7]
El embrago en forma de retencin ase encuentra normando en el artculo 657 del Cdigo
Procesal
Civil,
el
cual
precepta
que:
"Cuando la medida recae sobre derechos de crditos u otros bienes en posesin de terceros,
cuyos titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del
Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nacin. Tratndose de otros bienes, el salvo
que
los
3.2
Procedencia
ponga
disposicin
obligaciones
del
del
Juez".
Retenedor
terceros.
Son
obligaciones
del
retenedor.
1. Conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben, en el local destinado para ello, a
la orden del juzgado y con acceso
partes.
2. dar cuenta inmediata al juez de todo hecho que pueda significar alteracin de los objetos en
retencin
los
que
3.3
regulen
otras
disposiciones
Ejecucin
bajo
responsabilidad
de
civil
la
penal.
Retencin
El
As
dicho
del
establece
retenedor
La
lo
imposicin
cargas
658
bienes
de
valor
de
artculo
efectivamente
existencia
El
La
-si
el
del
de
por
gravmenes
Procesal
medio-versar
crditos
de
Cdigo
acerca
ellos,
de
bienes.
los
sobre
Civil.
mismos.
si
fuere
el
caso
al
titular
(embargado)
- Cualquiera otro dato importante en relacin a los crditos o bienes materiales de retencin.
Ser a partir de la notificacin de la medida cautelar el retenedor que ste ostentar la calidad
de depositario y estar en la obligacin de retener y poner a disposicin del Juzgado que decreto
aqulla todo pago a realizarse en razn de los crditos existentes o los bienes del afectado que
se
3.4
encontrase
Falsa
poseyendo.
Declaracin
[8]
del
Retenedor
al
vencimiento
de
3.4.1
la
obligacin.
Efectos
existencia
(o
inexistencia).
Es efecto del incumplimiento del mandato judicial de embargo por parte del retenedor el borde
pago impuesto a ste, en el caso que hubiese el retenedor pagado al efectuado, infligiendo la
resolucin cautelar, tendr que realizar nuevamente el pago a la orden del Juzgado que tiene
que coincidir con el anterior efectuado, siendo incorrecto pesar que al rgano jurisdiccional tenga
que abonarle el doble del valor que originalmente pag al efectuado. Precisamente el artculo
660 del Cdigo Procesal Civil precepta que "si el retenedor, incumpliendo la orden de retener,
paga directamente al efectos ser obligado a efectuar nuevos pagos a la orden del Juzgado.
Contra
esta
decisin
procede
3.5
apelacin
sin
efecto
suspensivo".
Doble
[9]
Pago
3.5.1
Pago
sancin
correctivo.
Se articulan como requisitos del pago los siguientes: a) Una obligacin anterior de hacer o no
hacer, de dar o no dar; b) dualidad al menor de sujetos, acreedor el uno y deudor el otro, o
recprocamente con una y otra cualidad; c) la voluntad de pagar, para diferencia el pago de otros
negocios en su nombre o por l; e) un acreedor que recibe el pago por s o persona facultad
para
aceptar
en
su
nombre
por
su
cuenta.
El pago no puede consistir sino en lo debido, en todo lo debido y solamente en lo debido. Como
lugar se estar al convenio o fijado. Supletoriamente rigen el lugar de la obligacin cuando ase
contrajo
el
dominio
del
deudor.
Con respecto al tiempo se est a lo estipulado o regulado por el alguna disposicin imperativa. El
plazo debe respetarse por ambas partes, y en la deuda, se entender fijado a favor del deudor,
por ello libre para pagar siempre, salvo expreso precepto o clusula. Como efecto ms
importante,
3.5.2
el
pago
libera
al
deudor
extingue
la
obligacin.
Recursos
Contra la resolucin que ordena nuevos pago procede el recurso de apelacin sin efecto
suspensivo.
COMENTARIO
forma de retencin cuando la medida recae sobre derechos de crditos u otros bienes en
posesin de terceros, cuyo titular es el retener el pago a la orden del Juzgado, depositado el
dinero en el Banco de la Nacin. Tratndose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones
y responsabilidad del deposito, salvo que los ponga a disponer del Juez. Adaptndose la medida
cautelar a la naturaleza de los bienes que se efecten cuando, se trata de derechos de crditos u
otros bienes "en posesin de terceros" tienen lugar el embargo en forma de retencin mediante
orden del Juez para que el poseedor "retenga el pago a la orden del Juzgado y depositando el
dinero en el banco de la Nacin". Si se trata de dinero sino de otros, el retenedor asume las
obligaciones y responsabilidades del depositario. En todo caso ser el Juez quien decida lo
conveniente. A Raz del D. Ley N1 25903 y 25907 (El Peruano 4-XII-1992) que reestructurar al
Banco de la Nacin y se permite que empresas del Estado otras efecten depsitos de fondos en
"cualquier entidad bancario o financiera, el Juez podr autorizar que el depsito de dinero se
haga en cualquier entidad o financiera. El monto a dejar constancia del acto en que se "ejecuta
la retencin", por el secretario de Juzgado interviniente. Puede presentarse dos situaciones; Que
en retenedor acepte quedar como tal o que se niegue a ello y a afirmar el acta. En ambos casos
la "constancias" es el acto que formalizar a la diligencia de embargo. Hay responsabilidad civil y
penal, cuando el intimado para la retencin "niega falsamente la existencia de crditos y bienes".
En este caso stos al vencimiento de la obligacin sin perjuicio de la responsabilidad penal a que
haya lugar. El anterior C. de P.C de 1912, que se deroga, regulada el embargo en forma de
retencin en varios disposiciones entre los cuales, al respecto se destaca el artculo 622 "Cuando
se embargan sueldos, pensiones, rentas o frutos devengados o por devengarse, ordenndose a
quien debe pagarlos que los entregue al deposito o los retenga en su poder, apercibido de "doble
pago"
en
caso
de
desobediencia.
Esta deposicin es aplicable el embargo o de cualquier otro crdito. El nuevo C.P.C segn el
artculo 660 si bien repite en gran parte lo que dispona el cdigo anterior aclara que se tratar
de un nuevo pago a la orden del Juzgado, procediendo apelacin sin efecto suspensivo , contra
la resolucin que ordena el nuevo pago, por haber incumplido en retenedor con la orden del
Juez.
CONCLUSIONES
- La medida cautelar tiene, pues, asegurar la satisfaccin del derecho del pretensor o la
reparacin
de
dao
producido.
dicte
la
declaracin
de
certeza
que
lo
reconozca
ordene
su
pago.
Adems
ordenando
de
la
sancin
su
el
retencin,
retenedor
examinamos
responde
en
penalmente
segn
este
sea
punto.
el
caso.
BIBLIOGRAFIA
HERNANDEZ
LOZANO
CARLOS
A.
PROCESO
CAUTELAR
EDICIONES
JURIDICAS
LIMA
1995
EL
HINOSTROZA
EMBARGO
MINGUEZ
OTRAS
ALBERTO
MEDIDAS
EDICIONES
JURIDICAS
LIMA
1998
PROCESOS
SAGASTEGUI
DE
URTEAGA
EJECUCION
EDICION
PROCESOS
SAN
CABANELLAS
JURIDICA
GUILLERMO
DE
DERECHO
TOMO
USUAL
XXIV
PAG
TEMAS
CAUTELARES
1994
PEDRO
MARCOS
LIMA
ENCICLOPEDIA
CAUTELARES
988
MONROY
DE
GALVEZ
JUAN
PROCESO
CIVIL
PAG
52
INDICE
INTRODUCCION
MEDIDA
CAUTELAR
DE
EMBARGO
I.
1.1
Finalidad
de
1.5
la
2.1
III.
RETENCIN
Embargo
Etimolgica
en
Definicin
su
de
Lato
Depsito
COMO
Efectos
EMBARGO
10
Embargo
FORMA
Detencin
ACTIVIDAD
del
EN
Retencin
Embargabilidad
EMBARGO
Juristas
de
entre
Sentido
algunos
Concepto
Diferencia
Forzada
Definicin
Definicin
Cautelar
de
1.6
II.
medida
Concepto
1.3.1
1.4
DE
GENERALES
Ejecucin
1.3
1.3.3
FORMA
ASPECTOS
1.2
1.3.2
EN
DE
PROCESAL
12
RETENCIN
3.1
3.2
Concepto
Procedencia
3.3
3.4
Ejecucin
Falsa
3.5
obligaciones
de
del
la
Declaracin
3.4.1
14
Retencin
del
Retenedor
Efectos
Doble
Retenedor
17
17
19
19
Pago
21
3.5.1
Pago
21
3.5.2
Recursos
22
COMENTARIO
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
23