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RIASSUNTO LEZIONI DI GIUSTIZIA

AMMINISTRATIVA DI TRAVI
LEZIONI INTRODUTTIVE
1) Premessa Nel diritto amministrativo essenziale bilanciare due interessi fondamentali: da un lato il fatto che
lamministrazione deve avere a disposizione tutti gli strumenti, anche autoritativi, per perseguire le sue finalit di
interesse pubblico dallaltro il fatto che il cittadino debba essere garantito da un uso arbitrario di questo potere. La
garanzia del cittadino non per ottenuta solo tramite gli istituti di giustizia amministrativa (che agiscono in via
successiva offrendo un rimedio qualora la legge non sia stata osservata) ma anche e soprattutto attraverso il
principio di legalit che subordina lattivit amministrativa al rispetto della norma.
2) Istituti di giustizia amministrativa Gli istituti di giustizia amministrativa sono strumenti, giurisdizionali e non,
di tutela successiva, a fronte di una azione dellamministrazione che si sia gi svolta. Diversa logica ha invece la
partecipazione del privato al procedimento amministrativo, che ha invece funzione preventiva al fine di assicurare
uno svolgimento corretto dellazione amministrativa. I controlli sugli atti hanno anchessi la funzione di controllo a
posteriori sulla legittimit (e pi raramente sul merito) di un atto gi adottato e possono condurre, al pari del ricorso
amministrativo o giuridico, allannullamento dellatto illegittimo. Secondo alcuni autori la differenza tra controlli e
istituti di giustizia amministrativa sta nel fatto che i primi mirano ad attuare un interesse oggettivo ( ossia la
rispondenza dellattivit amministrativa a criteri di diritto o efficienza) mentre i secondi mirano ad attuare
linteresse del cittadino leso da un atto dellamministrazione .
3) Ragioni di un sistema di giustizia amministrativa Il nostro ordinamento e in genere quelli dellEuropa
Continentale sono caratterizzati per la separazione rispetto agli strumenti ordinari a disposizione dei cittadini nei
rapporti di diritto comune. In Francia abbiamo un sistema di contenzioso amministrativo in cui le controversie tra
cittadino e p.a. sono per lo pi devolute ad un giudice speciale (inquadrato nel potere esecutivo e che non gode
delle garanzie previste per il giudice ordinario). Le due giurisdizioni, ordinaria e speciale, sono separate tra di loro
e quindi non si pu ricorrere al giudice speciale contro una sentenza dl giudice ordinario e viceversa. Anche in
Belgio, dove fino al secondo dopoguerra il sindacato giurisdizionale sugli atti della p.a. era riservato al giudice
ordinario, stato introdotto un giudice speciale. In Germania la giurisdizione amministrativa intesa come
giurisdizione sui diritti, attuata dai giudici amministrativi che sono per autonomi dal potere esecutivo e sono
collocati nellambito dellordine giudiziario. In Italia si passati da un sistema di contenzioso amministrativo sul
tipo di quello francese, alla giurisdizione unica (1865) e poi ad un sistema articolato sulla doppia giurisdizione
amministrativa e ordinaria (1889). In sostanza i vari sistemi di giustizia amministrativa si differenziano per la
diversa rilevanza data a due motivi fondamentali: il riconoscimento della specificit dellazione amministrativa
(che giustifica lesclusione della giurisdizione ordinaria) e lesigenza della tutela effettiva del cittadino (che
privilegia il sistema della giustizia ordinaria dove le parti sono in posizione di parit e dove la tutela del singolo
appare rafforzata).
4) Le origini della giustizia amministrativa: cenni sul sistema francese . Nelle prime fasi dello stato liberale in
Francia si afferm il principio della separazione dei poteri per cui lesecutivo era un potere diverso, anche se non
superiore, agli altri e quindi i suoi atti non potevano essere sindacati dai giudici. Tale fatto aveva anche ragioni
politiche in quanto rifletteva il contrasto tra governo e parlamento, dove questultimo, esercitando la funzione di
giudice di appello rivendicava la competenza anche nelle vertenze sugli atti di governo entrando in contrasto con
esso. Gi dal XVII secolo il re aveva stabilito che il parlamento non potesse interferire con gi atti del governo. In
seguito anche le forze rivoluzionarie mostrarono diffidenza contro la magistratura (formata da elementi vicini
allaristocrazia) e quindi sancirono che essa non potesse intervenire sullamministrazione che era un potere
autonomo non limitabile dal potere giurisdizionale. Il cittadino non era privo di tutela in quanto aveva a
disposizione lo strumento del ricorso gerarchico. Il ricorso poteva essere deciso dallautorit gerarchicamente
superiore dopo aver acquisito il parere del Consiglio di Stato. Poich tale organo aveva anche compiti di
amministrazione attiva per tenere separate le due funzioni fu istituita al suo interno una apposita commissione
formata da consiglieri che avevano solo il compito di occuparsi dei ricorsi. Il ruolo del consiglio di stato and
rafforzandosi sempre pi in quanto in un secondo tempo non fu pi necessaria la decisione sul ricorso del capo

dello stato (che comunque si conformava sempre al parere del consiglio di stato) ma fu attribuita anche
formalmente al consiglio di stato la competenza a decidere sul ricorso. Veniva pertanto attribuito al consiglio di
stato il carattere di organo giurisdizionale capace di sindacare gli atti dellamministrazione ma ci non smentiva il
principio della separazione dei poteri in quanto esso restava una autorit non inserita nellordine giudiziario.
5) Modelli monistici e modelli dualistici - Nei modelli monistici la tutela giurisdizionale del cittadino nei
confronti della p.a. viene attribuita in via esclusiva o preminente ad un solo giudice che in alcuni paesi il giudice
ordinario in altri il giudice speciale, Nei modelli dualistici la giurisdizione nei confronti della p.a invece attribuita
al giudice ordinario e al giudice speciale su un piano di parit senza prevalenza delluno o dellaltro. Questa
classificazione non ha per valore assoluto in quanto il sistema italiano, ad esempio, dualistico e ripartisce la
giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo in base al tipo di situazione giuridica garantita (diritto
soggettivo e interesse legittimo) ma in alcuni casi la competenza del giudice amministrativo dipende dal fatto che la
materia della controversia inserita tra quelle sottoposte alla giurisdizione esclusiva e non dalla qualificazione
della posizione garantita come interesse legittimo. Inoltre nel caso di controversia se la competenza della
giurisdizione spetti al giudice amministrativo o ordinario spetta alla Cassazione, e quindi ad un giudice ordinario,
dirimere il conflitto. La classificazione ha quindi lo scopo di inquadrare le ragioni dei vari sistemi di giustizia
amministrativa. Nei modelli monistici con prevalenza del giudice amministrativo le ragioni stanno nel
riconoscimento della specificit dellazione amministrativa e nella separazione tra i poteri, nei modelli monistici
con prevalenza del giudice ordinario le ragioni stanno nellassicurare luguaglianza processuale per le parti in causa
e nel riconoscimento che lamministrazione, in quanto soggetto dellordinamento, deve essere trattata su un piano
di parit con le altre parti dal punto di vista della tutela giuridica. Le ragioni del modello dualistico saranno viste
trattando il modello italiano.
II ORIGINI DEL NOSTRO SISTEMA DI GIUSTIZIA AMMIINISTRATIVA
1) La giustizia amministrativa nel regno di Sardegna Il modello del contenzioso amministrativo francese fu
accolto anche in Italia nel periodo napoleonico. Nel regno di Sardegna Carlo Alberto nel 1831 costitu un Consiglio
di Stato con funzioni consultive e contenziose. Il sistema di contenzioso amministrativo fu instaurato nel 1859 e
prevedeva quanto segue: Per alcune attivit amministrative era escluso qualunque tipo di sindacato. Tali attivit
erano dette di amministrazione economica e riguardavano attivit non puntualmente disciplinate da norme di legge
o di regolamento o rimesse a valutazioni discrezionali dellAmministrazione. In tali casi la tutela del cittadino
poteva svolgersi solo per mezzo di ricorsi gerarchici. In altre materie indicate dalla legge la tutela dei cittadini nei
confronti della p.a. era demandata ai giudici ordinari del contenzioso amministrativo (consigli di governo in I grado
e consiglio di stato in II grado), ad. es. le controversie sui contratti di appalto o per imposte dirette o tasse. In altre
materie sempre indicate dalla legge la tutela dei cittadini era demandata, con un solo grado, ai giudici speciali del
contenzioso amministrativo, Corte dei Conti per le materie di contabilit pubblica e Consiglio di Stato in materia di
pensioni. Negli altri casi la competenza spettava al giudice ordinario ossia al giudice civile. Tale sistema lasciava
ampio spazio alla possibilit di conflitti che si presentavano quando due autorit di ordini diversi rivendicavano la
medesima competenza (conflitti positivi) o quando la escludevano (conflitti negativi). Tali conflitti potevano essere
sollevati da una autorit dellesecutivo, il prefetto, che poteva disporre la sospensione del giudizio e venivano
risolti da un decreto reale, su decisione del consiglio dei ministri il che sanciva la prevalenza dellautorit
amministrativa su quella giurisdizionale. AI giudici ordinari del contenzioso amministrativo non era consentito
lannullamento dellatto (riservato allamministrazione) ma ad essi era attribuita una maggiore competenza rispetto
ai giudici civili di interpretare e verificare la legalit degli atti dellamministrazione.
2) Declino dei tribunali del contenzioso amministrativo Tale sistema di contenzioso fu oggetto di profonde
discussioni. I sostenitori del sistema del contenzioso amministrativo sostenevano che esso fosse maggiormente in
grado di tutelare linteresse pubblico in quanto i giudici speciali rispetto a quelli civili avevano una esperienza pi
approfondita e una conoscenza maggiore della materia. Inoltre lesclusione delle garanzie di inamovibilit e di
imparzialit per i giudici speciali consentiva di far valere in modo efficace la responsabilit dei giudici nel
contenzioso amministrativo. Dal canto loro gli oppositori sostenevano lesigenza che le controversie tra p.a. e
cittadino fossero affidate al giudice ordinario, unico dotato dellimparzialit necessaria visto che lamministrazione
era parte in causa e quindi garanzia per la tutela del cittadino.
3) La legge 20 marzo 1865 n. 2248 Le polemiche condussero dopo lUnit allapprovazione della legge 20
marzo 1865 che di fatto soppresse i giudici ordinari del contenzioso amministrativo. La legge era costituita da 6

testi normativi (allegati) di cui in questa sede ci occuperemo dellallegato D relativo alla legge sul consiglio di stato
e dellallegato E relativo alla legge sul contenzioso amministrativo. Per quanto riguarda lallegato D non erano
previste per il consiglio di stato particolari garanzie di indipendenza e inamovibilit, anzi la continuit di tale
organo con lamministrazione era garantita dalla possibilit per i ministri di intervenire alle riunioni. Al consiglio di
stato erano affidate funzioni consultive (per alcuni atti e per il ricorso al re il parere era obbligatorio). Il ricorso al re
era un rimedio straordinario esplicabile solo dopo lesaurimento dei ricorsi gerarchici ma non rappresentava uno
strumento di tutela giurisdizionale in quanto si collocava nellambito dei ricorsi amministrativi. Al consiglio di
stato erano riconosciute in alcuni casi competenze giurisdizionali come giudice speciale (in materia di debito
pubblico o di sequestro di beni ecclesiastici) e in questo caso il consiglio aveva il potere di annullamento degli atti.
Al consiglio di stato era infine attribuita la competenza a risolvere i conflitti tra amministrazione e autorit
giurisdizionali. In tal modo si bilanciava lesigenza di evitare la prevalenza della giurisdizione
sullamministrazione (che sarebbe stata attuata ove tale competenza fosse stata attribuita al giudice ordinario) e di
assicurare una soluzione ai conflitti giurisdizionale e non politica (che sarebbe stata attuata attribuendo tale
competenza al consiglio dei ministri). Lallegato E disponeva labolizione dei giudici ordinari del contenzioso
amministrativo mentre il sistema dei giudici speciali rimaneva invariato. Lassetto descritto dallallegato e era il
seguente a) tutte le vertenze di natura penale e in materia di diritti civili e politici erano di competenza del giudice
ordinario (civile). La legge non ammetteva eccezioni e pertanto i giudici ordinari non potevano pi come per il
passato evitare di decidere su una controversia in quanto era parte in causa lamministrazione. B) per tutte le altre
materie era esclusa la tutela giurisdizionale e quindi esse erano riservate alle autorit amiministrative. A tutela dei
cittadini veniva stabilito che lamministrazione doveva provvedere con decreti motivati, rispettando il
contraddittorio tra le parti e acquisendo il parere di organi consultivi. Tale norma rimase per priva di applicazione
pratica. Al cittadino era concesso il ricorso gerarchico che ebbe invece una operativit molto ampia. In ogni caso
rimaneva la possibilit per il cittadino di ricorso straordinario al re. Queste disposizioni tendevano comunque a
fissare limiti esterni allazione della giurisdizione ordinaria che poteva esercitarsi solo sulle materie aventi per
oggetto diritti civili o politici. C) nelle controversie di competenza del giudice ordinario lequilibrio tra tutela
giurisdizionale e separazione dei poteri era fissato dallesistenza di limiti interni. Il giudice ordinario infatti poteva
valutare solo la legittimit dellatto e non la sua opportunit (che spettava solo allamministrazione e che il
cittadino poteva contestare solo con il ricorso gerarchico). In secondo luogo il giudice ordinario non aveva il potere
di annullare, modificare o revocare latto riconosciuto illegittimo ma solo disapplicarlo. Pertanto il riconoscimento
dellillegittimit dellatto aveva effetto solo tra le parti ai fini del giudizio in corso. D) lamministrazione in linea
teorica era tenuta a conformarsi alla valutazione del giudice ordinario (ottemperanza al giudicato) ovviamente nei
limiti del caso deciso. Il legislatore non introduceva per strumenti in grado di rendere effettivo tale obbligo
dellamministrazione.
4) Il bilancio dellallegato e nei primi anni successivi al 1865 La riforma del 1865 avrebbe potuto in teoria
assicurare una efficace tutela del cittadino ma ci non si verific. Intanto la norma sulla partecipazione del cittadino
al procedimento non venne mai attuata, inoltre le decisioni dellamministrazione sui ricorsi gerarchici non era mai
imparziali e comunque riflettevano gli interessi della stessa amministrazione. Tutto ci provoc molte critiche da
parte dei giuristi liberali che attribuirono linsuccesso in modo particolare al consiglio di stato che quando era
chiamato a decidere sui conflitti di attribuzione escludeva la competenza del giudice qualora la vertenza
riguardasse provvedimenti dellautorit amministrativa, anche se non discrezionali, emanati a tutela di un interesse
pubblico generale.. Secondo i giuristi tale orientamento del consiglio era in contrasto con ci che prevedeva la
legge e cio che la competenza del giudice ordinario non potesse essere limitata solo perch parte in causa era
lamministrazione,
5) La legge sui conflitti del 1877 Queste critiche condussero alla legge sui conflitti del 1877 che attribu alla
corte di cassazione la decisione sui conflitti tra amministrazione e giurisdizione (conflitti di attribuzione) e tra
giudici ordinari e giudici speciali (conflitti di giurisdiizione). . Se tale legge improntava il rapporto tra
amministrazione e giurisdizione nel senso pi favorevole a questultima non produsse per leffetto voluto in
quanto la corte di cassazione conform il suo giudizio a quello del consiglio di stato mostrando che tale indirizzo
nasceva da una ideologia profondamente radicata e non da una posizione del consiglio di stato.
II AFFERMAZIONE DI UNA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA
1) Istituzione della Quarta Sezione La legge del 1865 aveva condotto quindi ad un indebolimento della tutela del
cittadino nei confronti della p.a. e quindi giuristi e politici (come il Crispi) si fecero portatori dellesigenza che a
fronte di atti di esercizio del potere potessero trovare tutela non solo i diritti soggettivi ma anche gli interessi

legittimi visto che il diritto soggettivo era riconosciuto e garantito quando lamministrazione operava jure
privatorum mentre a fronte di un atto autoritativo di esercizio del potere la situazione soggettiva poteva
configurarsi solo come interesse legittimo. A tale scopo fu emanata dal governo Crispi la legge del 1889 che
istituiva la Quarta Sezione del Consiglio di Stato con il compito di decidere sui ricorsi presentati dai cittadini nei
confronti degli atti della p.a. lesivi di interessi (le altre sezioni del consiglio di stato continuavano a svolgere la
loro funzione consultiva del governo). Alla quarta sezione era quindi affidata la tutela degli interessi lesi dallatto
amministrativo, quando il ricorso non fosse di competenza del giudice ordinario, dellautorit amministrativa o dei
giudici speciali. Il ricorso alla IV sezione era ammesso solo nei confronti degli atti produttivi di effetti (tutela
successiva), definitivi (e quindi doveva essere esaurita la possibilit di ricorso gerarchico), non produceva dufficio
la sospensione dellatto (che poteva essere disposta per gravi motivi su istanza del ricorrente) e poteva condurre
allannullamento dellatto impugnato. Il ricorso poteva essere presentato solo per i vizi indicati dalla legge
(incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge). Per quanto riguarda gli atti di amministrazione economica
la competenza della IV sezione era limitata alleccesso di potere, per gli altri ambiti la competenza era dellautorit
amministrativa e quindi la tutela lasciata ai ricorsi gerarchici. Rimanevano esclusi dalla tutela della IV sezione gli
atti politici, emanati dal governo nellesercizio del potere politico e quindi espressione di potere sovrano e non
assoggettabile ad alcun sindacato Con listituzione della quarta sezione si deline un riparto delle competenze tra
giudici ordinari e IV sezione in base alla situazione soggettiva, essendo riservata la tutela dei diritti al giudice
ordinario e quella degli interessi alla quarta sezione, rimanendo un ambito riservato allamministrazione tutelabile
solo attraverso i ricorsi gerarchici. La legge introduceva poi la alternativit tra ricorso straordinario al re e ricorso
alla IV sezione in modo da consentire la parit tra sezioni consultive e IV sezione del consiglio di stato. La
compentenza della IV sezione riguardava la legittimit dellatto ma in alcuni casi poteva riguardare anche il merito
e in tali casi la IV sezione se accoglieva il ricorso oltre ad annullare latto poteva decidere sulla pratica in
sostituzione dellatto annullato. Tra le ipotesi di sindacato di merito ricordiamo i ricorsi volti ad ottenere
ladempimento dellobbligo dellamministrazione a conformarsi, per il caso deciso, al giudicato del tribunale che
avesse riconosciuto la lesione di un diritto (giudizio di ottemperanza). In tal modo si rendeva effettivo lobbligo
dellamministrazione ad ottemperare al giudicato dei giudici ordinari e si colmava una lacuna di un principio gi
sancito dalla legge del 1865.
2) La riforma del 1907 La legge del 1889 non chiariva se la IV sezione avesse natura amministrativa o
giurisdizionale e per eliminare ogni dubbio fu emanata la legge del 1907 che introduceva la distinzione tra sezioni
consultive del consiglio di stato (le prime tre) e sezioni giurisdizionali (la IV e la V, introdotta dalla legge stessa con
il compito di esaminare i ricorsi con sindacato esteso al merito, rimanendo alla IV sezione il sindacato di
legittimit). Il coordinamento tra le due sezioni era affidato alle sezioni riunite (con adunanza plenaria).
3) La riforma del 1923 e listituzione della giurisdizione esclusiva La legge del 1907 aveva orientato la
distinzione tra giurisdizione amministrativa e ordinaria sulla base della situazione soggettiva tutelata, spettando alla
IV sezione del consiglio di stato la tutela di situazioni soggettive diverse dai diritti soggettivi, qualificabili come
interessi legittimi. Ci per creava la necessit di poter distinguere tra diritti soggettivi e interessi legittimi,
operazione non sempre agevole e che aveva linconveniente, qualora le due posizioni fossero correlate d richiedere
due diversi giudizi, uno davanti al giudice ordinario e laltro davanti al giudice amministrativo. Per ovviare a ci fu
introdotta la riforma del 1923 che port le seguenti innovazioni: a) al giudice amministrativo, nei giudizi di sua
competenza, fu data la capacit di conoscere in via incidentale le questioni riguardanti diritti soggettivi, purch non
riguardassero lo stato o le capacit delle persone e la querela di falso (che restavano di competenza del giudice
ordinario);. Ci evitava la necessit di dover sospendere il giudizio amministrativo qualora ci fosse la necessit di
esaminare una questione inerente un diritto soggettivo che doveva essere portata davanti al giudice ordinario; b) in
alcune materie (tra cui il pubblico impiego) era data la possibilit al giudice amministrativo di giudicare in via
principale sui diritti soggettivi (giurisdizione esclusiva). C) nei casi di giurisdizione esclusiva il riparto delle
competenze tra giudice ordinario e amministrativo avveniva per materia. Le materie di giurisdizione esclusiva
erano tassativamente indicate e quindi essa aveva carattere di specialit. D) nelle materie di giurisdizione esclusiva
il giudice amministrativo decideva anche sui diritti in base alle regole del processo amministrativo (e non
applicava quindi per i diritti le regole del codice di procedura civile)- e) nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva si
potevano avere casi eccezionali in cui il giudice amministrativo esercitava una giurisdizione di merito oltre che di
legittimit. F) nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo poteva giudicare in via incidentale
su diritti soggettivi non inerenti la materia ma rilevanti per la decisione ma sempre con i limiti di cui al punto a)- g)
al giudice ordinario, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, erano riservate le
questioni inerenti ai diritti patrimoniali conseguenziali allannullamento degli atti e quindi il diritto al risarcimento

del danno a seguito dellannullamento di un atto amministrativo che avesse inciso su un diritto soggettivo. Le
azioni per il risarcimento dovevano quindi essere promosse sempre davanti al giudice ordinario anche se era stato
arrecato un danno ad un diritto rientrante nella giurisdizione esclusiva. La legge del 1923 elimin anche la
distinzione tra le competenze della IV e V sezione del Consiglio di stato e pertanto le sezioni riunite non avevano
pi lo scopo di risolvere i conflitti di competenza tra le due sezioni ma solo sui contrasti di giurisprudenza tra le
stesse.
4) Entrata in vigore della costituzione e istituzione del Tar- Dopo la legge del 1923 la disciplina della giustizia
amministrativa rimase invariata per oltre 70 anni e non recep i principi costituzionali se non con grande lentezza.
Nei primi anni dellordinamento repubblicano le riforme riguardarono solo listituzione della VI sezione del
Consiglio di Stato sempre con funzioni giurisdizionali e listituzione del Consiglio di Giustizia Amministrativa per
la Regione Siciliana con funzioni simili a quelle del Consiglio di Stato. Negli anni 60 linfluenza dei principi
costituzionali circa lindipendenza dei giudici si fece pi evidente e la corte costituzionale dovette intervenire per
dichiarare lillegittimit di alcune giurisdizioni speciali che non garantivano tale indipendenza. Fu solo nel 1971
con la legge Tar che furono istituiti nei capoluoghi di ciascuna regione (e in otto regioni anche sezioni staccate
presso i capoluoghi di provincia) i Tar con competenza generale per le controversie di interessi legittimi (e di diritti
soggettivi nelle materie di giurisdizione esclusiva) con funzione di giudice di primo grado. Contro le sentenze del
Tar era ammesso ricorso al consiglio di stato che veniva cos a fungere da giudice amministrativo di II grado. La
legge del 1971 contiene anche innovazioni in termini di procedura ed ha esteso la giurisdizione esclusiva alle
materie di concessione di beni e servizi pubblici.
5) Le tendenze espresse dalla legge 205/2000 e le innovazioni recenti Successivamente alla legge Tar del 1971 e
per circa un ventennio le innovazioni furono piuttosto limitate. Gli interventi legislativi cominciarono a farsi
frequenti a partire dagli anni 60. In questi anni furono varate riforme per assicurare uno svolgimento pi veloce del
processo amministrativo (fu introdotto un rito speciale per le controversie sugli appalti pubblici, furono previste
procedure accelerate per garantire il diritto di accesso dei cittadini ai documenti amministrativi)e fu esteso lambito
della giurisdizione esclusiva (controversie sugli atti dellautorit indipendente e dellautorit garante per le
comunicazioni) allo scopo di privilegiare il ruolo del giudice amministrativo nelle controversie con
lamministrazione che incidevano su interessi generali della comunit. Con la riforma del pubblico impiego del
1993 (che contrattualizzava quasi tutte le categorie di dipendenti pubblici) fu data delega al governo per attribuire
al giudice ordinario la giurisdizione esclusiva sul pubblico impiego per le categorie contrattualizzate e per
aumentare le materie della giurisdizione esclusiva del giudice ammiinistrativo. Con decreto legislativo del 1998 il
governo assegnava alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le materie dei pubblici servizi, edilizia e
urbanistica e affermava la competenza del giudice amministrativo a pronunciarsi sul risarcimento del danno
ingiustamente provocato dallamministrazione nelle materie di giurisdizione esclusiva. Ci eliminava la precedente
riserva al giudice ordinario delle vertenze sui diritti patrimoniali conseguenziali. La corte costituzionale ritenne
per illegittimo il decreto legislativo per aver ecceduto la legge di delega ma i contenuti di esso furono ribaditi
dalla legge 2000 n. 205 del Parlamento. Tale legge oltre a ribadire i contenuti del decreto del 1998 ha arricchito i
poteri del giudice contemplando la possibilit della consulenza tecnica, ha introdotto un rito speciale per il giudizio
sul silenzio dellamministrazione, ha introdotto la possibilit di riti accelerati per le vertenze di maggior rilievo. La
legge del 2000 ha avuto leffetto di modificare il ruolo della giustizia amministrativa che non consiste solo nella
tutela degli interessi legittimi ma investe la tutela dei cittadini nei confronti della p.a. qualora siano coinvolti
interessi pubblici rilevanti. Inoltre per effetto di tale legge la giurisdizione amministrativa si configura come
giurisdizione piena perch accanto allazione di impugnazione viene a collocarsi anche una azione risarcitoria.. Sul
punto intervenuta la corte costituzionale con la sentenza del 2004 che ha dichiarato illegittimi alcuni articoli della
legge 205/2000 in quanto la costituzione ha assegnato al giudice amministrativo il compito di tutelare il cittadino
nei confronti della p.a. e pur ammettendo la giurisdizione esclusiva non consente lattribuzione al giudice
amministrativo di ogni vertenza sui diritti anche se coinvolto un interesse pubblico. Su questa base la sentenza
della corte ha limitato lambito della giurisdizione esclusiva in tema di pubblici servizi, urbanistica ed edilizia ma
ha ritenuto legittima lestensione alla giurisdizione amministrativa delle vertenze risarcitorie per la lesione di
interessi legittimi (in quanto modalit di tutela del cittadino nei confronti del potere amministrativo).
IV GLI INTERESSI LEGITTIMI
1) Considerazioni introduttive . Le posizioni giuridicamente rilevanti del cittadino nei confronti della p.a. vengono
distinte in interessi legittimi e diritti soggettivi.. . . Se vero che in alcuni casi facile distinguere tra interesse

legittimo e diritto soggettivo (il cittadino interessato ad un esercizio di potere discrezionale titolare di un interesse
legittimo in quanto lordinamento non garantisce la sua pretesa ad un risultato utile ma solo ad un corretto uso del
potere da parte dellamministrazione mentre il cittadino creditore di una obbligazione pecuniaria nei confronti della
p.a. titolare di un diritto soggettivo in quanto lordinamento riconosce e garantisce la sua pretesa); in altri casi ci
pi problematico. Basti pensare al caso di una attivit vincolata da parte dellamministrazione a fronte della quale
la giurisprudenza prevalente ammette la possibilit di interesse legittimo ma se lattivit vincolata anche vero
che lordinamento garantisce direttamente il risultato al cittadino.
1) Linteresse legittimo e il potere dellamministrazione - La giurisprudenza concorde nellattribuire allinteresse
legittimo un carattere relativo (e non assoluto come il diritto reale) per cui esso pu configurarsi solo a fronte di un
atto di esercizio del potere da parte dellamministrazione. Questo fatto colloca linteresse legittimo nel campo del
diritto pubblico (in quanto quando lamministrazione opera nellambito del diritto privato le posizioni soggettive
corrispondenti non possono che essere diritti soggettivi) ma non sufficiente per lidentificazione dellinteresse
legittimo in quanto vi sono atti disciplinati dal diritto pubblico (come ad es. la determinazione dellindennit di
espropriazione) che non sono atti di esercizio del potere vero e proprio e a fronte dei quali al cittadino
riconosciuta una posizione di diritto soggettivo tutelabile davanti al giudice ordinario. E utile vedere quindi le
varie interpretazioni circa le caratteristiche fondamentali del potere. A) in alcune interpretazioni caratteristica
fondamentale del potere considerata lautoritariet. A fronte di un potere autoritativo non potrebbero configurarsi
diritti soggettivi perch lamministrazione attraverso i propri provvedimenti pu estinguere i diritti dei terzi. Vi
sono per casi in cui lamministrazione esercita il suo potere unilateralmente ma non con autoritariet perch non
sottrae una utilit al cittadino (es. rilascio di una autorizzazione richiesta) e anche in questi casi la posizione del
cittadino viene qualificata come interesse legittimo. B) in altre interpretazioni il carattere specifico del potere
considerato quello di essere funzionale ad un interesse pubblico. Pertanto quando lattivit amministrativa diretta
a soddisfare un interesse privato (es. determinazione dellindennit di esproprio) non si avrebbe potere. Tale ipotesi
non potrebbe verificarsi nellattivit discrezionale tesa per definizione alla scelta in vista dellinteresse pubblico ma
solo in alcune ipotesi di attivit vincolata. Questa impostazione non condivisibile in quanto non chiaro in base a
quali criteri si possa stabilire che una attivit vincolata sia diretta ad un fine pubblico o privato. Infatti se lattivit
vincolata lamministrazione non pu procedere alla valutazione degli interessi e quindi la funzionalit rispetto ad
interessi pubblici o privati dovrebbe essere giuridicamente irrilevante. C) Altre interpretazioni vedono come
caratteristica del potere la sua infungibilit in quanto il potere dellamministrazione riservato ad uno specifico
apparato solo al quale consentito lesercizio del potere. Il cittadino, titolare di un interesse legittimo, si troverebbe
quindi nei confronti dellamministrazione in una situazione di dipendenza in quanto solo essa, e non un altro
soggetto, pu adottare latto. A tale tesi si pu replicare che linfungibilit non esclusiva del potere
amministrativo ma pu ad. es. rilevare anche nelle obbligazioni private e che comunque linfungibilit non
rilevante per una classificazione degli interessi ma solo per le modalit di esecuzione della prestazione qualora si
verifichi una violazione degli interessi stessi. D) Altre interpretazioni vedono come caratteristica del potere quella
di produrre effetti costitutivi. Pertanto si propone la differenza tra provvedimenti dichiarativi che accertano
situazioni gi definite dalla legge (e nei cui confronti si configurano diritti soggettivi) e provvedimenti costitutivi,
idonei a produrre effetti giuridici (e nei cui confronti si configurano interessi legittimi). Anche tale tesi non del
tutto accettabile in quanto in alcuni casi non agevole lidentificazione del carattere costitutivo del provvedimento
e comunque alcuni provvedimenti che sembrano produttivi di effetti costitutivi (come liscrizione ad albi
professionali) hanno come corrispondente un diritto soggettivo. E) Un altro orientamento considera come decisivo
per la nozione di potere il fatto che la legge affidi allamministrazione una competenza esclusiva ad effettuare
valutazioni (discrezionalit tecnica, discrezionalit amministrativa). C da dire che quando la legge riconosce
allamministrazione la possibilit di compiere valutazioni lattivit amministrativa non deve limitarsi ad applicare
ci che prevede una norma gi presente nellordinamento ma pu introdurre una regola nuova determinando, in
base alla propria scelta, il concreto assetto degli interessi in gioco. Solo in questo caso secondo tale orientamento
sarebbe configurabile un potere in senso proprio. Quando lattivit invece vincolata lamministrazione tenuta ad
assumere nei confronti del cittadino latto previsto dalla legge e quindi il cittadino titolare di un diritto soggettivo
in quanto la legge stabilisce, gi prima dellattivit dellamministrazione, quale deve essere il contenuto
dellattivit amministrativa. In caso di attivit discrezionale invece il cittadino non pu vantare la pretesa ad un
certo risultato in quanto ci che gli spetta non definito a priori dalla legge ma dipende da una scelta
dellamministrazione, e pertanto titolare solo di un interesse legittimo. Secondo tale tesi linteresse legittimo
sempre correlato al potere dellamministrazione ma al potere di tipo discrezionale. La giurisprudenza prevalente
non ammette tale tesi in quanto riconosce linteresse legittimo a fronte dellattivit discrezionale ma ammette
rispetto allattivit vincolata anche gli interessi legittimi qualora lattivit sia indirizzata verso un interesse

pubblico. In questo quadro gi complicato occorre valutare linflusso del diritto comunitario che impone una tutela
efficace del cittadino nei confronti della p.a. e nello stesso tempo non contempla la figura dellinteresse legittimo. Il
legislatore italiano quindi per adeguarsi a tale impostazione aveva introdotto per alcuni interessi legittimi fondati
sulla normativa comunitaria la tutela risarcitoria non ammessa invece per gli interessi legittimi fondati sulla
normativa nazionale. Ci oggi superato visto che stata ammessa in via generale la responsabilit
dellamministrazione per lesione di interessi legittimi. In questo quadro si inserisce inoltre la giurisprudenza
elaborata dalle sezioni unite della Corte di Cassazione, quale giudice della giurisdizione.
2) Il contributo della giurisprudenza: la questione dei diritti perfetti Alla presenza di interpretazioni diverse in
tema di interesse legittimo si contrappongono una serie di criteri elaborati dalla corte di cassazione utili anche
cumulativamente per distinguere diritti soggettivi e interessi legittimi : A) Tesi della distinzione tra norme di azione
e norme di relazione Secondo tale tesi vi sono norme di azione che disciplinano lesercizio del potere e in caso di
violazione danno luogo ad illegittimit (a fronte delle quali abbiamo linteresse legittimo) e norme di relazione che
disciplinano i rapporti intersoggettivi e in caso di violazione danno luogo ad illiceit (a fronte delle quali abbiamo
diritti soggettivi). Linteresse legittimo avrebbe quindi un fondamento positivo nella norma che fonda il potere
dellamministrazione. A tale tesi si pu replicare che anche le norme che disciplinano il potere per il fatto che esso
sar esercitato nei confronti di altri soggetti configurano rapporti intersoggettivi. Allo stesso modo anche le norme
che disciplinano rapporti intersoggettivi finiscono con lindividuare i poteri rispettivi delle parti. B) Tesi della
distinzione tra attivit vincolata nellinteresse pubblico e attivit vincolata nellinteresse privato Secondo la
giurisprudenza linteresse legittimo si configura in rapporto con linteresse pubblico. Nella attivit discrezionali
quindi si hanno sempre interessi legittimi in quanto in questo tipo di attivit sempre presente il confronto con
linteresse pubblico. Nel caso di attivit vincolata invece qualora il potere attribuito dalla norma nellinteresse del
cittadino abbiamo il diritto soggettivo mentre in caso di potere attribuito nellinteresse pubblico abbiamo linteresse
legittimo ( es. rilascio di carta di circolazione di un autoveicolo= diritto soggettivo: interventi repressivi di attivit
abusive= interesse legittimo). A tale tesi si pu replicare che impossibile capire quando lattribuzione di un potere
vincolato funzionale ad un interesse pubblico e quando ad un interesse privato. C) Tesi della distinzione tra
cattivo esercizio del potere e carenza di potere - Secondo tale tesi in caso di cattivo esercizio del potere
(incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere) latto illegittimo ma non inefficace (fino allannullamento)
e quindi a fronte del potere abbiamo un interesse legittimo perch abbiamo sempre un esercizio del potere da parte
dellamministrazione. Nel caso di carenza di potere (straripamento di potere, incompetenza assoluta, carenza dei
presupposti necessari) latto non efficace, pertanto latto amministrativo nullo non costituisce esercizio di un
potere e quindi la situazione giuridica del cittadino rimane quella precedente allatto (straripamento di potere=
adozione da parte della p.a. di un atto di competenza dellorgano giurisdizionale; carenza di potere= adozione da
parte di una amministrazione di un atto di competenza di unaltra amministrazione; carenza dei presupposti
necessari= lamministrazione ha il potere di adottare latto ma lo fa in mancanza dei presupposti concreti richiesti
dalla legge es. decreto di esproprio in carenza di dichiarazione di pubblica utilit). A seguito della legge del 2005
che ha delineato le cause di nullit nella mancanza di elementi essenziali e nel difetto assoluto di attribuzione
(mentre la carenza in concreto dei presupposti necessari darebbe luogo allannullabilit) potrebbe condurre a
superare la distinzione tra cattivo esercizio del potere e carenza di potere a favore della distinzione tra annullabilit
e nullit ma non ci non condiviso dalla giurisprudenza recente della cassazione. D) Teoria dei diritti perfetti
Secondo tale teoria alcune posizioni soggettive godono di tale protezione da parte dellordinamento da non
modificarsi a seguito di un atto di esercizio del potere e quindi si configurerebbero sempre come diritti soggettivi e
non come interessi legittimi . Si tratta dei cosiddetti diritti personalissimi, diritti configurati come tali dal legislatore
anche in relazioni di diritto pubblico (in questo caso lattivit dellamministrazione sempre vincolata) e dei diritti
rilevanti sul piano costituzionale. Se tale tesi utile per un intervento pi ampio del giudice ordinario poco chiaro
su che base si possa effettuare una discriminazione tra diritti costituzionalmente rilevanti (es. diritto di propriet
che a fronte dellesercizio del potere si configura come un interesse legittimo),. Inoltre la teoria dei diritti perfetti
rappresenta una eccezione rispetto alla teoria di cui al punto B) con la quale incompatibile.
3) Interesse legittimo come posizione soggettivamente differenziata e qualificata Perch si configuri linteresse
legittimo non basta lesistenza di un potere da parte della p.a. ma occorre anche la presenza di un interesse proprio
del cittadino (es. tutti i cittadini hanno interesse ad un regolare andamento dellattivit amministrativa ma non tutti
a fronte di un atto di esercizio di potere sono titolari di un interesse legittimo). Per individuare linteresse legittimo
la giurisprudenza ha introdotto due criteri. Il primo quello della differenziazione per cui linteresse legittimo
presuppone in capo al titolare un interesse pi intenso e diverso rispetto a quello degli altri soggetti. Il criterio di
differenziazione per non sufficiente e deve essere integrato con quello della qualificazione, ossia linteresse del

soggetto deve essere qualificato come tale dalla norma che disciplina il potere. Ci in alcuni casi agevole (es.
nellesproprio qualificato linteresse dellespropriato) ma in molti casi la norma che disciplina il potere non
identifica i soggetti direttamente interessati. In questi casi la giurisprudenza ricava la qualificazione non dalla
norma ma dallordinamento nel suo complesso ma tale operazione introduce elementi di incertezza.
4) Linteresse legittimo come posizione di diritto sostanziale In passato lattenzione sulla figura dellinteresse
legittimo si concentrata in particolare sulle modalit di tutela in caso di lesione. Si rilevava come la tutela offerta
allinteresse legittimo fosse tipicamente impugnatoria. Mentre la tutela del diritto soggettivo soddisfa direttamente
la pretesa contenuto del diritto la tutela dellinteresse legittimo consente solo un soddisfacimento indiretto
attraverso leliminazione dellatto lesivo. Secondo tale impostazione linteresse legittimo sembrava sorgere solo
quando era leso e comunque si configurava linteresse legittimo come figura puramente processuale e quindi
rilevabile solo sul piano della tutela in caso di lesione al contrario del diritto soggettivo che invece figura di
diritto sostanziale. Tale posizione appare oggi superata ma ha influenzato profondamente la giurisprudenza: basti
pensare alla rigidit con cui in passato veniva negato il risarcimento dei danni in caso di lesione ad interessi
legittimi (cosa che non sarebbe stata ragionevole se linteresse legittimo fosse stato considerato come posizione di
diritto sostanziale). Oggi se dobbiamo chiederci se linteresse legittimo abbia natura solo processuale o anche e
principalmente sostanziale dobbiamo stabilire se lordinamento riconosca ad esso un utilit a prescindere dalla
pretesa allannullamento dellatto lesivo. A tale domanda dobbiamo rispondere positivamente. Infatti la legge 241
del 1990 che disciplina la partecipazione del privato al procedimento ha fatto sorgere una serie di strumenti di
garanzia per linteresse legittimo gi al momento dellavvio del procedimento prescindendo dalla possibile lesione
dellinteresse stesso. Tale legge per non costituisce solo una forma di tutela anticipata dellinteresse ma lo
configura anche come posizione di diritto sostanziale. Infatti il privato partecipando al procedimento pu presentare
osservazioni e contributi che possono consentire allamministrazione una migliore valutazione dei fatti al fine
delladozione dei provvedimenti. Linteresse legittimo si configura cos come figura attiva caratterizzata dalla
possibilit di poter influire sullazione amministrativa
.
5) Quale interesse nellinteresse legittimo? Identificazione del bene della vita Riconoscere linteresse legittimo
come figura di diritto sostanziale significa riconoscere che esso non sorge per effetto della lesione provocata
dallatto amministrativo ma si configura gi al momento in cui inizia il procedimento amministrativo e anzi al
momento in cui se ne realizzano i presupposti (es. silenzio rifiuto). Stabilito che linteresse legittimo figura di
diritto sostanziale occorre chiarire in che cosa consista rispetto ad esso il bene della vita che costituisce componente
essenziale di ogni posizione soggettiva di diritto sostanziale. A tale proposito occorre osservare quanto segue: a) il
bene della vita non pu configurarsi come interesse alla legittimit dellazione amministrativa in quanto se vero
che la lesione dellinteresse legittimo si configura ogni volta che lazione amministrativa non esercitata in modo
legittimo anche vero che la legittimit dellazione amministrativa non pu essere considerata come il bene della
vita per un soggetto determinato. Essa pu essere tuttal pi oggetto di un interesse generico comune a tutti i
cittadini ma non loggetto di una posizione soggettiva qualificata. B) Per risolvere il problema si usa distinguere
nellinteresse legittimo due diversi interessi: un interesse materiale proprio del titolare ma che non rilevante per
lordinamento e linteresse legittimo vero e proprio (rilevante per lordinamento) di cui il primo costituisce il
presupposto di fatto, (ad. es. il partecipante ad un concorso pubblico senzaltro titolare di un interesse legittimo ad
un regolare svolgimento della prova. Tale interesse per non coincide con linteresse materiale del concorrente ad
un esito positivo del concorso poich la tutela dellordinamento non realizza direttamente il soddisfacimento
dellinteresse materiale. Se il ricorso accolto il giudice annulla gli atti illegittimi ma non dispone lassunzione del
concorrente. Se il concorrente non vince il concorso ma lamministrazione agisce in modo regolare il suo interesse
legittimo soddisfatto anche se non lo quello materiale). In base a tale tesi tuttavia il bene della vita rimane in
ombra in quanto distinto e al di fuori dalla situazione giuridica protetta dallordinamento. C) vi una concezione
diversa, respinta spesso dalla giurisprudenza, ma non per questo meno interessante. Secondo tale tesi linteresse
materiale non il semplice presupposto dellinteresse legittimo ma ne la componente essenziale in quanto
costituisce proprio il bene della vita cui linteresse legittimo funzionale. Il concorrente che impugna il concorso fa
valere il suo interesse materiale allesito di esso e non un interesse secondario o un interesse generale alla
legittimit dellazione amministrativa. E chiaro che la legge nel caso dellinteresse legittimo non assicura la tutela
tipica del diritto soggettivo ma una tutela modellata sul potere dellamministrazione: ci per non significa che
manchi un bene della vita ma solo che esso riceve, nellinteresse legittimo, una tutela diversa. Se mancasse il bene
della vita infatti non potrebbe esistere linteresse legittimo inteso come situazione di diritto sostanziale e non solo
processuale.

6) Interessi legittimi e diritti soggettivi Per quanto riguarda i rapporti tra diritto soggettivo e interesse legittimo
stata avanzata la tesi per cui a fronte di un provvedimento amministrativo il diritto soggettivo subirebbe una
degradazione ad interesse legittimo a seguito di quello che veniva considerato il carattere essenziale del potere
amministrativo, ossia la sua autoritariet. Attraverso tale teoria veniva anche spiegato come lannullamento del
provvedimento producesse il ripristino del diritto soggetttivo, in quanto lannullamento comporta leliminazione
del provvedimento e quindi anche il venir meno della degradazione del diritto. Tale tesi per non accettabile.
Infatti nel corso di una procedura espropriativa il proprietario rimane titolare di un diritto reale, fino al decreto di
esproprio, momento in cui il diritto reale si estingue. Il proprietario titolare nei confronti della p.a. di un
interesse legittimo ma ci non il frutto di degradazione, in quanto esso nasce dallesercizio del potere e quindi gi
prima del decreto di esproprio. Tanto vero che il proprietario pu far valere il suo interesse legittimo gi nei
confronti della dichiarazione di pubblica utilit (che atto preliminare rispetto al decreto di esproprio) e quindi pu
impugnarla davanti al giudice amministrativo anche se non pu utilizzare le azioni previste dal codice civile a
tutela del diritto di propriet.
7) Interessi legittimi e risarcimento del danno Nella discussione sul rapporto tra diritto soggettivo e interesse
legittimo ha rilievo la questione del risarcimento del danno della lesione provocata allinteresse legittimo da un atto
o dal silenzio dellamministrazione. Nella prima interpretazione che affermava il carattere tipicamente procesuale
dellinteresse legittimo la tutela del cittadino si concretava nel solo annullamento dellatto illegittimo ma non si
poneva la possibilit del risarcimento in quanto lo stesso presuppone la lesione di un interesse sostanziale. Tuttavia
anche quando fu riconosciuto il carattere sostanziale dellinteresse legittimo la giurisprudenza ha continuato a
negare fino a poco tempo fa la sua risarcibilit. Fino alla fine degli anni 90 infatti era ammessa la tutela risarcitoria
solo a fronte di una lesione ad un diritto soggettivo e quindi a fronte di una lesione ad un interesse legittimo era
ammessa solo se il suo titolare fosse stato titolare di un diritto soggettivo prima dellesercizio del potere da parte
della p.a. (degradazione del diritto soggettivo ad interesse legittimo). In tal caso, una volta annullato il
provvedimento illegittimo, il cittadino ridiventava titolare di un diritto soggettivo e quindi poteva richiedere il
risarcimento del danno. Il cittadino poteva ottenere il risarcimento senza la verifica della presenza degli elementi
soggettivi (dolo e colpa) in quanto secondo la cassazione la colpa dellamministrazione era accertata al momento
che il provvedimento veniva dichiarato illegittimo. Tale impostazione si rifletteva nei rapporti tra le due
giurisdizioni in quanto il cittadino poteva esperire lazione al risarcimento dei danni davanti al giudice ordinario
solo dopo aver ottenuto dal giudice amminstrativo lannullamento dellatto. Questa posizione fu abbandonata con
la sentenza n. 500 del 1999 della cassazione. In tale sentenza la corte formulava una diversa interpretazione dellart.
2043 cc superando la tradizionale identificazione tra danno ingiusto e danno ad un diritto soggettivo, stabilendo che
tale articolo concerneva in via generale la riparazione di un danno ingiusto subito da un soggetto ad opera di un
altro soggetto e quindi non solo ad un diritto soggettivo ma a tutti gli interessi giuridicamente qualificati. La corte
di cassazione stabiliva per che per ottenere il risarcimento non bastava la lesione dellinteresse legittimo in quanto
tale ma occorreva la lesione ad un bene della vita ( a differenza di ci che avviene per il diritto soggettivo dove la
lesione al bene della vita si identifica con la lesione al diritto soggettivo stesso). In caso di interessi oppositivi
(interessi legittimi che si riferiscono al mantenimento di un bene o di una posizione di vantaggio nei confronti
dellesercizio del potere) il bene della vita e quindi il danno risarcibile si identificano con il sacrificio della
posizione di vantaggio, In questo caso la giurisprudenza precedente gi ammetteva la tutela risarcitoria ma solo
perch li trasformava in diritti soggettivi. In caso di interessi pretensivi (pretesa del cittadino ad un provvedimento
amministrativo che gli attribuisca un bene o un vantaggio) il danno risarcibile si configura solo se la pretesa del
cittadino, cui sia stato illegittimamente negato il provvedimento richiesto, sarebbe stata destinata ad avere un esito
positivo (es. il diniego di un permesso a costruire emanato in assenza di un parere obbligatorio non da luogo al
risarcimento del danno se il permesso avrebbe comunque dovuto essere negato). In questa nuova impostazione
comunque veniva meno la necessit di ottenere lannullamento dellatto prima di richiedere il risarcimento del
danno. Infatti ci era dovuto al fatto che nellimpostazione precedente era necessario prima ripristinare loriginario
diritto soggettivo (degradato ad interesse legittimo) perch solo il diritto soggettivo era risarcibile.
Nellimpostazione attuale che riconosce invece la risarcibilit degli interessi legittimi, il previo annullamento
dellatto non si rende pi necessario. La Cassazione sostenendo la possibilit di risarcimento del danno ad interessi
legittimi sostenne anche che in questo caso doveva pienamente essere applicato il modello di responsabilit
extracontrattuale previsto dallart. 2043 cc e che quindi per ottenere il risarcimento era necessario dimostrare che
lillecito fosse imputabile allamministrazione per dolo o colpa e quindi la tesi precedente che risolveva la colpa
nellillegittimit dellatto amministrativo era applicabile solo per la lesione di diritti soggettivi. Secondo le sezioni
unite la colpa poteva identificarsi con il fatto che lamministrazione avesse violato regole di imparzialit,

correttezza e buona amministrazione ma la cassazione non ha mai precisato questo punto. Nel 2000 fu poi estesa la
giurisdizione amministrativa alle vertenze risarcitorie. I giudici amministrativi nelle loro decisioni hanno
confermato il principio della risarcibilit ma hanno messo in dubbio la tesi della cassazione sul rapporto tra
annullamento e azione risarcitoria sostenendo in genere che il risarcimento presuppone lannullamento degli atti
lesivi. Sono emerse posizioni nuove anche nellidentificazione del bene della vita : alcuni giudici hanno infatti
ammesso il risarcimento anche in caso di ritardo dellamministrazione ad emanare un atto favorevole per il
cittadino (in tal caso il bene della vita viene conseguito anche se in ritardo) e talvolta anche nel caso che il ritardo
comporti un pregiudizio indipendentemente dal fatto che il cittadino avesse o meno titolo ad ottenere un
provvedimento favorevole. Il consiglio di stato ha per criticato tali conclusioni, attenendosi alla tesi della
cassazione e sostenendo che se non si ha diritto ad un provvedimento favorevole non si pu configurare lesione al
bene della vita e quindi non vi spazio per il risarcimento dei danni, Il principio della risarcibilit dei danni arrecati
ad interessi legittimi ovviamente rafforza il convincimento che sia diritto soggettivo che interesse legittimo abbiano
componente di diritto sostanziale.
8) Interessi legittimi e interessi semplici Non costituiscono situazione giuridica protetta i cosiddetti interessi
semplici ossia gli interessi dei cittadini che non risultano differenziati (es. interesse dei cittadini circa le modalit di
un servizio pubblico). Ci ha per provocato accese discussioni perch tal interessi hanno spesso una ampia
rilevanza economica e sociale per cui si ritenuto ingiusto il fatto che essi rimangano privi di adeguata tutela. La
discussione ha riguardato sia gli interessi collettivi che quelli diffusi. Per gli interessi collettivi si discusso se essi
possano costituire gli interessi legittimi delle associazioni o enti che rappresentano comunit o categorie: ci
sarebbe incompatibile con il carattere personale dellinteresse legittimo in quanto ad. es. la categoria farebbe valere
un interesse che non proprio ma dei soggetti che essa rappresenta. La giurisprudenza amministrativa tuttavia, in
considerazione del favore della costituzione per il momento associativo, ha riconosciuto in capo a tali associazioni
la titolarit dellinteresse di categoria consentendo loro di farlo valere come interesse legittimo. La discussione pi
accesa ha riguardato gli interessi diffusi che corrispondono agli interessi generali dei cittadini a certi beni comuni
(es salubrit dell. ambiente) per i quali, in passato, la giurisprudenza aveva escluso la tutela giurisdizionale. Oggi
per si ammette la tutela di alcune importanti interessi diffusi, attribuendola per ad associazioni (es. di tutela
ambientale). Tali associazioni per non sono titolari di un vero e proprio interesse legittimo in quanto lattribuzione
opera solo sul piano processuale consentendo allassociazione di far valere linteresse diffuso, cosa che
naturalmente non possibile per il singolo cittadino. Nel caso invece dellinteresse collettivo la legittimazione
consentita sia allassociazione che al singolo associato. Nel nostro ordinamento la tutela degli interessi legittimi
assicurata con riferimento ai vizi di legittimit e solo in rarissimi casi per i vizi di merito. Con riferimento a questi
ultimi il cittadino quindi titolare di un interesse legittimo ma esso privo di tutela d parte dellordinamento.
V I principi costituzionali sulla tutela del cittadino nei confronti della p.a.
1) Quadro generale Lassetto della nostra giustizia amministrativa sicuramente influenzata dai principi
contenuti nella costituzione ma deve essere riconosciuta una influenza, anche se minore, al diritto comunitario e a
quello internazionale. Per quanto riguarda il primo numerosi interventi comunitari hanno avuto riflesso nella tutela
giurisdizionale (es. il diritto al risarcimento del danno in materia di appalti pubblici sancito dalla corte di giustizia
che ha contribuito al superamento dellindirizzo che escludeva la risarcibilit dei danni ad interessi legittimi). Per
quanto riguarda il secondo ricordiamo la convenzione europea dei diritti delluomo (la cui violazione secondo la
corte cost. sarebbe illegittimit costituzionale in quanto violazione dellart. 117 cost che impone al legislatore di
rispettare gli obblighi internazionali) che allart. 6 riconosce il diritto di ogni persona ad un processo equo, principi
recepiti anche dall'art. 111 cost. (giusto processo)- Per quanto riguarda la costituzione c da dire che essa ha
disegnato una amministrazione improntata a principi democratici prevedendo la sottoposizione
dellamministrazione alla legge e la tutela del cittadino in caso di azione amministrativa non legittima. Le principali
disposizioni costituzionali a tutela dei cittadini possono essere distinte in disposizioni sul giudice, sullazione e
sullassetto della giustizia amministrativa.
2) Principi sul giudice La costituzione considera come principi essenziali, lindipendenza, imparzialit e terziet
del giudice. Imparzialit e terziet si riferiscono allesercizio della giurisdizione e stabiliscono che il giudice deve
decidere senza essere condizionato dalle parti (imparzialit) e deve essere in una situazione di indifferenza rispetto
agli interessi di cui sono portatori le parti (terziet). Entrambi questi principi costituiscono il nucleo del giusto
processo (art. 111 cost). Lindipendenza invece relativa al rapporto tra lorgano giurisdizionale e gli organi del
governo e del potere politico. Nella costituzione ampiamente disegnata lindipendenza del giudice ordinario (la

magistratura ordinaria viene definita ordine autonomo, viene affermata linamovibilit, viene affermato il principio
dellassunzione tramite concorso, viene costituito il consiglio superiore della magistratura) ma ci non significa che
lindipendenza debba essere considerata caratteristica del solo giudice ordinario ma anzi lart. 101 cost. sancisce
che essa essenziale per lesercizio di qualunque funzione giurisdizionale. Proprio su questa base sono state
soppresse molte giurisdizioni amministrative speciali che non assicuravano tale indipendenza essendo i loro
membri funzionari statali o magistrati designati dal governo con possibilit di riconferma (il giudice per favorire la
propria riconferma potrebbe non essere indipendente). Presso il consiglio di stato inoltre stato costituito il
consiglio di presidenza della giustizia amministrativa con competenze simili a quelle del consiglio superiore della
magistratura.
3) Principi sullazione (art. 24 1 e 2 comma e 111 2^ comma cost) Art. 24 1^ comma: tutti possono agire in
giudizio per la tutela dei loro diritti e interessi legittimi Art. 24 2 comma: la difesa un diritto inviolabile in
ogni grado del procedimento- La collocazione sullo stesso piano di diritti soggettivi e interessi legittimi ha fatto
sorgere la convinzione che la costituzione appoggiasse linterpretazione che vede linteresse legittimo come
posizione di carattere sostanziale in quanto lo il diritto soggettivo. In realt non cos in quanto la cost. vuole
solo affermare il principio della completezza della tutela (che deve comprendere sia i diritti che gli interessi) e non
la natura (sostanziale o processuale) dellinteresse legittimo. Lart. 24 cost. ha determinato diversi interventi della
corte costituzionale su alcuni istituti della giustizia amministrativa: a) Tutela cautelare Sappiamo che il ricorso al
giudice amministrativo non sospende dufficio lesecuzione del provvedimento impugnato ma su istanza di parte e
per gravi motivi il giudice pu sospendere il provvedimento. A tale proposito la corte cost ha sempre valutato con
rigore gli interventi del legislatore per limitare la possibilit della tutela cautelare e ha dichiarato che la tutela
cautelare fa parte della tutela giurisdizionale e quindi pu essere circoscritta dal legislatore solo in presenza di una
ragionevole giustificazione. Principi analoghi sono stati affermati dalla corte anche per il giudizio civile tuttavia
non si deve sostenere che il principio delleffetttivit della tutela giurisdizionale comporti la necessit per il
legislatore di adottare le stesse soluzioni nel processo civile e amministrativo. In questultimo infatti non prevista
una tutela cautelare ante causam, ossia prima dellinstaurazione del giudizio (cosa invece prevista per il processo
civile) e la corte non ha ritenuto ci illegittimo purch venga comunque assicurata una tutela cautelare tempestiva.
B) Giudizio in materia di pubblico impiego - In questo campo la corte cost. ha considerato lesigenza di assicurare
per i pubblici dipendenti una tutela equipollente a quella dei dipendenti nel rapporto di lavoro privato. La corte ha
cos ritenuto illegittimo lart. della legge Tar che non contemplava per le controversie patrimoniali in tema di
pubblico impiego la possibilit per il giudice amministrativo di adottare in sede cautelare le misure previste dal
codice di procedura civile. C) Giurisdizione condizionata Per giurisdizione condizionata si intende il fatto che
laccesso alla tutela giurisdizionale sia subordinata al precedente esperimento di un ricorso amministrativo. La
questione presenta due risvolti: da un lato il fatto che lazione giurisdizionale subordinata ad un adempimento
estraneo al processo e dallaltro che viene esclusa limmediatezza dellazione giurisdizionale. Inizialmente la corte
cost. sostenne che lart. 24 non garantiva il diritto allimmediatezza ma solo alla effettibilit dellazione.
Lillegittimit quindi si configurava solo quando il ricorso amministrativo, soggetto a brevi termini di decadenza,
era incompatibile con il diritto vantato dal cittadino. Si deve considerare che fino al 1971 valeva in genere la regola
per cui la possibilit di ricorrere al giudice amministrativo era garantita solo nei confronti di provvedimenti
definitivi, per i quali quindi fossero gi stati esperiti tutti i ricorsi amministrativi ordinari previsti dalla legge. A
partire dagli anni 80 la corte ha invece manifestato la tendenza a considerare la giurisdizione condizionata
incompatibile con lart. 24 e quindi a ritenerla legittima solo in casi dove siano coinvolti interessi particolari (es.
nellordinamento militare). D) Subordinazione della tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi al previo
espletamento di un procedimento amministrativo Nella legislazione sulle espropriazioni per pubblica utilit era
previsto che il titolare potesse far valere in giudizio la sua pretesa allindennit solo dopo che lamministrazione
avesse in via amministrativa determinato lindennit. La corte cost. ha ritenuto tale disposizione incompatibile con
lart. 24 in quanto altrimenti sarebbe rimessa allarbitrio della pa la possibilit di attivare la tutela giurisdizionale.
E) Illegittimi dellarbitrato obbligatorio- Il codice di procedura civile ammette che le parti possano convenire che
la vertenza sia decisa da un arbitro invece che da un giudice e non pone limitazioni particolari nel caso in cui una
delle parti sia la p.a. Il codice prevede per che la devoluzione della controversia ad un arbitro richieda un accordo
contrattuale tra le parti. Alcune leggi speciali hanno per previsto in certi casi larbitrato obbligatorio, per cui il
privato non pu rivolgersi al giudice e viene ammessa solo la tutela davanti ad un collegio arbitrale pure in assenza
di un accordo in tal senso tra le parti. La corte cost. ha ritenuto illegittime tali disposizioni per contrasto con lart.
24 (che garantisce laccesso alla tutela giurisdizionale) e con lart. 102 ( che riserva al giudice la funzione
giurisdizionale e quindi esclude che con una norma possano essergli sottratte competenze). Successivamente la
corte ha chiarito che non illegittima la legge che devolva ad arbitri le vertenze in una certa materia purch essa

ammetta che ognuna delle parti possa rifiutare la competenza arbitrale a favore del giudice civile ( in tal caso
larbitrato non sarebbe obbligatorio). F) Opposizione di terzo - Nel processo civile ammessa lopposizione di
terzo per salvaguardare il terzo da un pregiudizio causato ad un suo diritto da una sentenza intervenuta senza che
egli fosse stato posto nella posizione di partecipare al processo. Tale istituto non era previsto nel processo
amministrativo. La corte cost. ha ritenuto illegittima la legge Tar art. 36 nella parte in cui non contemplava
lopposizione di terzo tra i mezzi di impugnazione delle decisioni del consiglio di stato. A seguito di ci
lopposizione di terzo ordinaria ammessa ora anche nel processo amministrativo.
Nel 1999 stato modificato lart. 111 della costituzione con laffermazione del giusto processo. Il nuovo art. 111
oltre a richiedere la terziet e imparzialit del giudice richiede che ogni processo si svolga nel contraddittorio tra le
parti in condizioni di parit. Precedentemente la garanzia costituzionale del contraddittorio era desunta dallart. 24.
Il principio del contraddittorio comporta che il giudice non pu stabilire sulla domanda se la parte nei cui confronti
la domanda stata presentata non stata chiamata in giudizio. Il principio della parit tra le parti richiede che ogni
parte debba disporre degli stessi strumenti di tutela. Il principio del contraddittorio quindi parte integrante del
diritto alla difesa e la corte cost. ha applicato tale principio a proposito del giudiizio di ottemperanza dove la
disciplina vigente non contemplava la necessit della notifica del ricorso alla amministrazione resistente (ritenendo
che il principio del contraddittorio fosse stato gi rispettato nel giudizio di merito e quindi non fosse necessario
applicarlo al giudizio di ottemperanza dove deve solo essere eseguita la sentenza). La corte cost. ha stabilito che se
il ricorso per lottemperanza non stato notificato allamministrazione resistente il giudice amministrativo deve
disporne dufficio la notificazione in modo che la amministrazione possa difendersi adeguatamente. Inoltre stato
chiarito che il principio del contraddittorio ha carattere generale e quindi non solo una prerogativa della parte
resistente e pertanto pu essere invocato anche a favore del ricorrente (es. il cittadino deve essere posto nella
condizione di conoscere lattivit amministrativa che intende impugnare e quindi vengono garantiti istituti
precedenti al giudizio come laccesso a documenti amministrativi). Nel processo amministrativo il diritto al
contraddittorio potrebbe essere limitato dal fatto che per alcune vertenze sono previsti riti speciali che permettono
la decisione sul ricorso in tempi brevi, prima che siano scaduti i termini per lo svolgimento dellattivit di difesa da
parte delle parti. La corte cost. non ha ritenuto illegittimi tali riti speciali ma ha sostenuto che il giudice non pu
adottare una decisione se le parti hanno richiesto lo svolgimento di ulteriori attivit (presentazione di ricorso
incidentale, o di motivi aggiunti). La corte ha anche riconosciuto limportanza della celerit del giudizio ma ha
chiarito che essa non pu sacrificare i contenuti fondamentali della tutela giurisdizionale.
4) I principi sullazione: Art 113 cost. Lart. 113 detta alcune regole che sono relative alla tutela del cittadino nei
confronti della p.a. sulla base del principio generale per cui il fatto che lamministrazione sia parte in causa o che il
giudizio verta su un atto amministrativo non pu giiustificare una limitazione alla tutela giuruisdizionale del
cittadino. Art. 113 comma 1 : contro gli atti dellamministrazione sempre ammissibile la tutela
giurisdizionale di diritti soggettivi e interessi legittimi. Il termine sempre sottolinea che il principio ha carattere
assoluto. La garanzia della tutela giurisdionale vale sia per i diritti che per gli interessi legittimi ed quindi
necessario che la distribuzione delle competenze tra giudice ordinario e amministrativo deve essere tale da
assicurare la pienezza di tale tutela. Art. 113 comma 2 la tutela giurisdizionale non pu essere esclusa o
limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La garanzia si estende
tuttavia solo ai vizi di legittimit e quindi rimane esclusa da specifica protezione costituzionale la possibilit di
sindacato per vizi di merito. Art. 113 comma 3 La legge deve individuare i giudici competenti ad annullare
gli atti amministrativi e i relativi casi ed effetti" Tale rinvio alla legge ordinaria esclude che esista una riserva
costituzionale a favore del giudice amministrativo nel potere di annullamento degli atti amministrativi, pertanto non
possono essere ritenute illegittime le leggi ordinarie che conferiscono al giudice ordinario il potere di annullare gli
atti amministrativi. Alcune discussioni si sono poste sullart. 21 legge 1990 che stabilisce che la violazione di
norme sul procedimento e sulla forma degli atti non ne comporta lannullabilit se per la natura vincolata degli atti
sia chiaro che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso; e che la violazione delle norme sulla
comunicazione non rendono annullabile latto qualora lamministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del
provvedimento non avrebbe potuto essere diverso. Tale legge potrebbe essere in contrasto con lart. 113 2^ comma
escludendo la possibilit di tutela giurisdizionale nei confronti di atti illegittimi. Sono state proposte per alcune
interpretazioni. Secondo alcuni nei casi previsti da tale legge sarebbe esclusa la tutela impugnatoria ma non quella
risarcitoria, in presenza di un danno patrimoniale. Secondo altri invece questa legge ha voluto distinguere tra
semplice irregolarit dellatto (in cui rientrerebbero i vizi formali citati dalla legge) dalla illegittimit che si avrebbe
solo se il provvedimento produca nei confronti del cittadino un effetto lesivo diverso da quello prescritto dalla
legge.

5) Principi dellassetto della giurisprudenza amministrativa La costituzione stabilisce la regola del riparto della
giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo. Ar. 103 : il consiglio di stato e gli altri organi di
giustizia amministrativa hanno la giurisdizione per la tutela nei confronti della p.a. degli interessi legittimi e
in alcune particolari materie indicate dalla legge anche dei diritti soggettivi (giurisdizione esclusiva). Lart.
103 cost pertanto assegna rilievo alla distinzione tra giurisdizione civile e amministrativa e individua come criterio
principale di riparto la distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi e riconosce che in alcune materie
indicate dalla legge la giurisdizione amministrativa possa essere estesa anche ai diritti soggettivi (carattere speciale
e tassativo della giurisdizione esclusiva)-. La corte cost. ha ribadito che la tutela dei diritti soggettivi anche nelle
vertenze con la p.a. spetta al giudice ordinario e quindi lattribuzione di una materia alla giurisdizione esclusiva
deve trovare fondamento nel collegamento tra la materia della vertenza e una posizione di potere
dellamministrazione e quindi non nella semplice partecipazione della p.a. al giudizio. Pertanto la corte ha
dichiarato lillegittimit parziale di alcune leggi che delineavano in modo molto ampio la giurisdizione esclusiva in
tema di pubblici servizi, edilizia ed urbanistica e non davano rilievo al collegamento tra la materia della
controversia e il potere amministrativo. Lart. 103 richiama oltre al consiglio di stato gli altri organi della giustizia
amministrativa e lart. 125 richiama, a proposito del Tar, il riferimento agli organi di giustizia amministrativa di
primo grado. Ci ha dato luogo allinterpretazione per cui il principio del doppio grado di giurisdizione, in caso del
giudice amministrativo, sarebbe costituzionalizzato. Tale interpretazione sembr in un primo tempo condivisa
anche dalla corte cost che per in un secondo momento ha adottato una interpretazione pi restrittiva della norma
escludendo che lart. 125 imponga il principio del doppio grado di giurisdizione amministrativa ma stabilendo che
esso imponga solo lappellabilit delle pronunce del Tar. Di conseguenza il legislatore ordinario potrebbe in alcuni
casi attribuire la competenza in un unico grado al consiglio di stato. Secondo lart. 111 (comma contro le sentenze
del consiglio di stato e della corte dei conti ammesso il ricorso in cassazione per motivi di giurisdizione. Ci
evidenzia la peculiarit della giustizia amministrativa in quanto per le sentenze degli altri giudici speciali il ricorso
in cassazione ammesso non solo per motivi di giurisdizione ma anche per violazione di legge.
Vi LA GIURISDIZIONE ORDINARIA NEI CONFRONTI DELLA P.A.
1) i criteri accolti per il riparto tra la giurisdizione ordinaria e amministrativa Dopo la legge del 1889 la
giurisprudenza ha ricercato regole certe per il riparto delle competenze tra giudice ordinario e IV sezione.
Inizialmente la giurisprudenza avanz il criterio del petitum, per cui il dato caratterizzante della giurisdizione
amministrativa era dato dal potere di annullamento dellatto impugnato; pertanto nel caso di lesione di un diritto
soggettivo si doveva ammettere la possibilit per il cittadino di ricorrere al giudice amministrativo per ottenere
lannullamento dellatto. Il criterio permetteva al cittadino la possibilit di far valere come interessi legittimi i diritti
soggettivi: i diritti soggettivi sono posizioni pi garantite degli interessi legittimi e quindi possono essere fatti
valere come interessi legittimi al fine di usufruirne della relativa tutela. Il criterio del petitum perse presto
importanza in quanto si rilev come interessi legittimi e diritti soggettivi siano posizioni diverse qualitativamente e
non in termini di maggiore o minore tutela e inoltre si rilev che esso apriva la strada ad una doppia tutela, nel
senso che la stessa posizione soggettiva poteva essere fatta valere davanti a due giudici diversi e ci non era
compatibile con lesigenza di una distinzione tra le giurisdizioni fondata su criteri oggettivi. Si fatta valere allora
la tesi della causa petendi, per cui la controversia del giudice amministrativo se fatto valere un interesse
legittimo e del giudice ordinario se fatto valere un diritto soggettivo. Il problema per quello di capire quale
situazione soggettiva viene fatta valere e a questo proposito stata proposta la teoria della prospettazione per cui si
d rilievo a ci che il ricorrente afferma di voler far valere negli atti introduttivi del giudizio. Tale teoria stata per
criticata in quanto finirebbe con il rimettere la scelta del giudice al ricorrente. La tesi accolta dalla cassazione
stata definita come petitum sostanziale per cui ai fini del riparto di giurisdizione non rileva la prospettazione della
propria situazione giuridica da parte del ricorrente ma leffettiva natura di tale posizione valutata da parte del
giudice. Questa conclusione pone per alcuni problemi. In primo luogo la valutazione sulla sussistenza della
giurisdizione preliminare rispetto al giudizio di merito e quindi il giudizio sulla posizione giuridica in gioco da
parte del giudice caratterizzata da una certa astrattezza.
2) Il riparto della giurisdizione nelle vertenze risarcitorie per danni ad interessi legittimi Abbiamo detto che la
corte di cassazione con la sentenza n. 500/1999 ha ammesso la risarcibilit dei danni ad interessi legittimi. Poco
dopo la legge ordinaria si adeguava a ci assegnando al giudice amministrativo le vertenze per il risarcimento dei
danni per lesione ad interessi legittimi anche per quanto riguarda la giurisdizione esclusiva. Poich per le vertenze
per il risarcimento hanno per oggetto un diritto (il diritto al risarcimento) ci costituisce una deroga rispetto al
criterio generale di ripartizione tra le due giurisdizioni. La corte cost non ha ritenuto per ci illegittimo in quanto

le vertenze risarcitorie riguardano sempre espressioni del potere amministrativo, pertanto restando fermo il
riferimento al potere amministrativo sarebbe legittima lassegnazione di esse al giudice amministrativo. La corte
rileva anche che tale disciplina agevola il cittadino evitandogli di dover proporre il giudizio a due giudici diversi
(amministrativo per impugnare il provvedimento e ordinario per il risarcimento).
3) I limiti interni della giurisdizione ordinaria nel processo di cognizione I limiti interni allattivit del giudice
ordinario sono espressi dallart. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo che vieta al giudice
ordinario di revocare o modificare latto amministrativo. Tale limite stato inteso nel passato in modo estensivo per
cui era vietato al giudice di modificare o revocare qualunque atto dellamministrazione posto nellinteresse
pubblico e quindi anche i comportamenti materiali posti in essere senza lemanazione dei relativi provvedimenti.
Dopo lentrata in vigore della cost. per tale impostazione non era pi accettabile. Il divieto per il giudice ordinario
pu riguardare infatti solo gli atti amministrativi espressione del potere dellamministrazione, potere conferito dalla
legge. Laddove invece lamministrazione non eserciti un potere conferitogli dalla legge nessun limite posto al
giudice ordinario perch altrimenti si configurerebbe per lamministrazione una situazione di privilegio processuale
in contrasto con i principi costituzionali. Nello stesso modo qualora per un grave vizio (mancanza di elementi
essenziali, o difetto assoluto di attribuzione) latto sia nullo, esso non pu essere considerato espressione di un
potere amministrativo e quindi nessun limite posto al giudice ordinario. In conclusione i limiti interni non
riguardano tutto ci che non sia diritto privato ma vanno circoscritti a tutto ci che in base alla legge sia
espressione di un potere pubblico. I limiti posti dallart. 4 sono stati interpretati anche nel senso che il giudice
ordinario non potrebbe emettere sentenze per la cui esecuzione lamministrazione fosse tenuta a svolgere una
attivit amministrativa e ci anche nelle vertenze di diritto privato. In questa logica il giudice ordinario poteva
emettere solo sentenze di mero accertamento (che si limitano ad accertare una situazione giuridica e quindi non
implicano da parte del giudice una attivit che possa incidere sugli atti dellamministrazione) e di condanna al
pagamento di somme di denaro (che riguardano un dare fungibile e che comunque non possono essere escluse
altrimenti il cittadino non avrebbe garanzia nei confronti dellamministrazione). Le altre sentenze di condanna
sarebbero precluse al giudice ordinario perch la loro esecuzione richiederebbe da parte della p.a, lesercizio di una
attivit amministrativa qualificata. Tale interpretazione per non pu essere accettabile al momento in cui viene
confrontata con i principi costituzionali che sanciscono la pienezza della tutela dei diritti dei cittadini nei confronti
della p.a. Pertanto la corte costituzionale ha concluso che laddove lamministrazione non esercita un potere in senso
stretto (es. quando opera nel campo di diritto privato o nelle attivit senza titolo come le occupazioni di fatto) il
giudice pu assumere la sentenza di condanna o costitutiva pi idonea per la tutela del diritto fatto valere in
giudizio. Pertanto lattivit amministrativa non soggetta al principio di legalit non pu avvalersi del privilegio
desunto dallart. 4 .. Esclusa quindi la possibilit che la sentenza possa avere come contenuto lintervento su un
provvedimento amministrativo per il resto il giudice ordinario pu pronunciare qualunque tipo di sentenza (es.
provvedimenti di urgenza o misure possessorie)..
4) Disapplicazione degli atti amministrativi Come abbiamo gi detto il giudice ordinario non pu annullare gli
atti amministrativi ma solo disapplicarli. Allart. 4 la lgge di abolizione del contenzioso amministrativo
stabilisce che il giudice ordinario non pu revocare o modificare latto ma deve limitarsi a conoscere gli
effetti dellatto in relazione alloggetto del giudizio, mentre allart. 5 stabilisce che in questo come in altri casi
il giudice applicher gli atti amministrativi solo in quanto siano conformi alla legge. Lart. 5 ha sollevato
parecchie interpretazioni ma esistono per alcuni punti fermi: la disapplicazione presuppone una controversia su un
diritto soggettivo (visto che inerisce alla giurisdizione ordinaria, concerne solo la legittimit e non il merito degli
atti amministrativi,,illegittimit dellatto pu essere rilevata dal giudice anche dufficio per il solo fatto che latto
sia rilevante per il giudizio. Per quanto riguarda il rapporto tra art. 4 art. 5 una tesi meno recente affermava che
lart. 4 riguarderebbe atti gi produttivi di effetti mentre lart. 5 sarebbe relativo ad atti che per la loro attuazione
hanno bisogno dellintervento dellautorit giurisdizionale che quindi pu esercitare il potere di disapplicazione.
Secondo unaltra tesi invece lart. 5 sarebbe riferito alle controversie dove lamministrazione attrice e il cittadino
convenuto mentre lart. 4 si riferirebbe alla tesi opposta. Tale tesi non condivisibile perch attribuisce un rilievo
fondamentale ad una circostanza del tutto contingente come la posizione di attore o convenuto nel giudizio. La
dottrina concorde comunque nel ritenere che la disapplicazione possa essere utilizzata nel caso di una pretesa di
un privato verso lamministrazione fondata su un atto amministrativo e nelle controversie tra i privati dove sia
rilevante un titolo rappresentato da un atto amministrativo. Non pu essere invece invocata la disapplicazione in
caso di atti nulli in quanto essa presuppone che un atto amministrativo sia rilevante per la decisione e quindi
produttivo di effetti da disapplicare.

5) Il giudice ordinario e i procedimenti speciali nei confronti dellamministrazione - I limiti posti dagli art. 4 e 5
allattivit del giudice ordinario hanno portata generale ma tuttavia la giurisprudenza ritiene che essi non possano
essere invocati per limitare la tutela giurisdizionale nei confronti dei diritti perfetti. Infatti per la rilevanza
costituzionale di tali diritti il giudice ordinario pu condannare lamministrazione ad un facere specifico o ad un
pati, incidendo sullattuazione di in provvedimento amministrativo. Inoltre il legislatore ha individuato alcuni
giudizi dove tali limiti interni posti dagli art 4 e 5 hanno una operativit diversa. A) in primo luogo la tutela
giurisdizionale del cittadino nei confronti di provvedimenti amministrativi con cui vengono applicate sanzioni
pecuniarie spetta al giudice ordinario in quanto corte di cassazione e corte costituzionale hanno affermato che in
questo caso il cittadino sarebbe titolare di un diritto soggettivo (alla integrit patrimoniale) e ci giustificherebbe
lattribuzione alla magistratura ordinaria. In tal caso il giudice pu sospendere cautelativamente il provvedimento e
(se accoglie il ricorso) pu annullarlo o modificare lentit della sanzione. Al giudice ordinario quindi in deroga a
ci che stabilito agli art. 4 e 5 viene dato quindi il potere di sospensione nonch quello di annullamento e
modifica. Ci sarebbe giustificato dal fatto che tali sanzioni rispondono alla logica della depenalizzazione e quindi
allesigenza per cui sia fornita alle sanzioni depenalizzate la stessa tutela di quelle penali. B) Il sindaco pu
disporre leffettuazione di trattamenti sanitari obbligatori. Il provvedimento del sindaco deve essere convalidato dal
giudice tutelare. Il destinatario pu ricorrere contro il provvedimento convalidato al giudice ordinario in quanto
sono in gioco diritti fondamentali di libert. La legge in questo caso consente al giudice ordinario il potere di
adottare misure cautelari ma non dice espressamente se egli accogliendo il ricorso possa annullare il provvedimento
del sindaco. La giurisprudenza incline a considerare possibile la possibilit di annullamento.. C) La legge
stabilisce che la tutela contro i provvedimenti del prefetto per lespulsione degli stranieri spetti al giudice ordinario
(tranne i casi in cui lespulsione determinata da motivi di ordine o sicurezza pubblica dove la competenza del
Tar) in quanto sono in gioco diritti e libert fondamentali. Anche qui la legge non precisa se il giudice abbia potere
di annullamento ma per logica si deve ritenere che se il giudice accoglie il ricorso possa annullarlo. D) La legge
ammette che in alcuni casi nei confronti di stranieri che si trattengano indebitamente nel territorio dello stato possa
essere adottato un provvedimento di accompagnamento forzato alla frontiera che deve essere convalidato (entro le
48 ore successive) dal tribunale civile. Il provvedimento sospeso fino alla convalida e se essa non concessa
perde ogni effetto- E) Gli interessati possono impugnare la decisione del garante per la privacy davanti al tribunale
civile. La giurisprudenza ritiene che il giudice possa annullare la decisione del garante sia perch la legge gli
attribuisce il potere di sospenderla in via cautelare e sia perch essa prevede che il giudice possa agire in deroga ai
limiti stabiliti dagli art. 4 e 5 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo.
6) Le disposizioni processuali particolari per il giudizio in cui sia parte una amministrazione Il fatto che una delle
parti in giudizio sia una amministrazione non pone modifiche alle regole del processo comune salvo il fatto che la
difesa in giudizio dellamministrazione spetta allavvocatura dello stato (che ha sede presso ciascun distretto della
corte di appello) che pu compiere tutti gli atti processuali in virt della legge senza specifica procura da parte
dellamministrazione. Inoltre in questi casi il codice di procedura civile assegna la competenza territoriale al
giudice del luogo dove ha sede lavvocatura dello stato (foro erariale) anche se tale regola non vale per le
controversie di lavoro. Infine gli atti introduttivi del giudizio devono essere notificati al ministro competente.
7) Il giudice ordinario e le controversie di lavoro dei dipendenti pubblici Prima della riforma del 1993 per i
dipendenti pubblici erano previste due diverse discipline: i dipendenti degli enti pubblici economici erano soggetti
da un rapporto di lavoro di diritto privato (con tutela davanti al giudice ordinario) mentre i dipendenti di tutti gli
altri enti pubblici erano soggetti ad un rapporto di tipo pubblicistico (con tutela davanti al giudice amministrativo in
sede di giurisdizione esclusiva). Con la riforma del 1993 si giunti alla privatizzazione del rapporto di pubblico
impiego e ora i rapporti dei dipendenti della p.a. sono regolati dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro
subordinato nellimpresa salvo alcune disposizioni speciali. Rimangono regolate dai principi sul rapporto di
pubblico impiego alcune categorie (come i magistrati, i diplomatici, alcuni dipendenti della carriera prefettizia) Per
il personale contrattualizzato le vertenze di lavoro spettano al giudice ordinario sulla base della disciplina del
codice di procedura civile, mentre per il personale con rapporto di pubblico impiego spettano al giudice
amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva.. La giurisdizione amministrativa invece conservata per le
controversie relative alle procedure concorsuali per lassunzione di persone anche se nel caso degli enti pubblici
economici esse spettano al giudice ordinario. La competenza territoriale per le vertenze di lavoro spetta al tribunale
civile dove ha sede lufficio presso il quale presta servizio il dipendente e quindi non si applica la disciplina del
foro erariale. Le amministrazioni possono avvalersi di propri funzionari per la difesa in giudizio in I grado anche se
possono decidere che la difesa sia assunta direttamente dalla avvocatura dello stato. Il giudice ordinario pu
adottare qualunque pronuncia di accertamento, costitutiva o di condanna richiesta dalla natura dei diritti tutelati, in

quanto gli atti dellamministrazione (una volta costituito il rapporto di lavoro di diritto privato) non sono atti
amministrativi ma atti datoriali di diritto privato. Nel giudizio per possono essere rilevanti anche gli atti
amministrativi presupposti (ossia atti di organizzazione degli uffici che possono avere una incidenza indiretta sul
rapporto di lavoro). In questo caso se tali atti sono rilevanti per valutare i comportamenti delle parti, essi, pur
essendo atti amministrativi non sono sottratti alla giurisdizione ordinaria ma il giudice ordinario pu solo
disapplicarli. Pu accadere per che un dipendente veda leso da un atto di organizzazione un proprio interesse
legittimo e in tal caso egli pu impugnarlo davanti al giudice amministrativo. In questo caso stato escluso che la
pendenza del giudizio amministrativo possa costituire causa di sospensione del processo civile. Ci pero potrebbe
creare contrasto tra le due giurisdizioni (e. pu accadere che il giudice ordinario accolga la domanda del dipendente
mentre il giudice amministrativo respinga limpugnazione ritenendo latto legittimo)
8) Esecuzione forzata nei confronti dellamministrazione I principi considerati a proposito del processo di
cognizione valgono anche per lesecuzione forzata e pertanto dovrebbero essere esperibili nei confronti
dellamministrazione tutte le forme di esecuzione forzata previste dal codice di procedura civile. Tuttavia sono
presenti limiti circa i beni e i diritti pignorabili. Intanto non tutti i beni dellamministrazione possono essere
sottoposti ad esecuzione forzata: infatti non possono esservi assoggettati i beni demaniali (una delle cui
caratteritiche linespropriabilit) n i beni del patrimonio indisponibile in quanto secondo il codice di procedura
civile sono impignorabili i beni necessari per adempiere ad un pubblico servizio. Sarebbero pertanto sottoposti ad
esecuzione forzata solo i beni del patrimonio disponibile ma in realt come vedremo in atto una tendenza a
limitarne la pignorabilit. Per quanto riguarda lespropriazione dei crediti dellamministrazione era esclusa in
passato la possibilit di espropriare crediti di cui lamministrazione fosse titolare in virt di rapporti pubblicistici e
oggi ci ancora valido per quanto riguarda crediti ed entrate tributarie. Rispetto alle somme che
lamministrazione ha gi nelle sue disponibilit presso il tesoriere si riteneva che potessero essere espropriate solo
le somme che nel bilancio lente pubblico non destinasse a scopi di interesse generale (in quanto il giudice
ordinario non pu interferire nellattivit dellamministrazione e il bilancio un atto amministrativo).
Successivamente per la cassazione ha stabilito che non vi pu essere discrezionalit dove c lobbligo di
adempiere ad una condanna di pagamento, e che le procedure di bilancio hanno una rilevanza solo interna nel senso
che lente vi deve dare corso ma che esse non possono interferire con i diritti dei terzi. La cassazione fa eccezione
solo per quei fondi publblici soggetti ad un vincolo di destinazione specifico imposto da una legge speciale in
quanto in tal caso il vincolo di destinazione avrebbe una rilevanza esterna. In questo quadro si inserisce per una
legislazione speciale che tende ad escludere del tutto lespropriabilit dei beni dellamministrazione e a limitare
lespropriazione di crediti alle somme non impegnate dallente per servizi pubblici essenziali. Tale indirizzo
legislativo stato criticato in quanto produrrebbe per lamministrazione condizioni pi esose da parte dei fornitori e
costituirebbe un privilegio processuale a favore di essa. La corte costituzionale per non la ha ritenuta illegittima in
quanto tale normativa attuerebbe linteresse pubblico ad un regolare svolgimento dellattivit amministrativa . La
sentenza del giudice civile pu essere eseguita oltre che nelle forme previste dal codice di procedura civile anche
nella forma del giudizio di ottemperanza davanti al giudice amministrativo. Secondo la dottrina prevalente tale
giudizio si pu esperire in tutti i casi in cui sia possibile lesecuzione forzata nelle forme previste dal codice di
procedura civile. Nel giudizio di ottemperanza il giudice amministrativo pu provvedere direttamente o tramite un
commissario ad assumere tutte le iniziative necessarie per eseguire la sentenza. In questo caso il giudice
amministrativo esercita una giurisdizione di merito e pu sostituirsi allamministrazione.
VII RICORSI AMMINISTRATIVI
1) Principi generali . I ricorsi amministrativi sono rimedi diretti ad ottenere da una autorit amministrativa
lannullamento o la riforma di un atto. Non sono per strumenti di tutela giurisdizionale in quanto latto con cui si
provvede su un ricorso non un atto giurisdizionale ma un atto amministrativo con i caratteri, la forma e lefficacia
propri di esso e non di un atto giurisdizionale. Inoltre la funzione giustiziale dellamministrazione non si attua
secondo le regole dei procedimenti giurisdizionali, non si risolve in un atto che costituisce cosa giudicata e la
decisione soggetta ai rimedi previsti per gli atti amministrativi. Inoltre nel caso dei ricorsi ordinari (gerarchico e
in opposizione) sono possibili interventi successivi da parte dellamministrazione come lannullamento di ufficio,
cosa non possibile per gli atti giurisdizionali. I ricorsi amministrativi possono essere esperiti a tutela di interessi
qualificati (diritti soggettivi e interessi legittimi) e quindi non di interessi semplici o di fatto che corrispondono ad
un mero interesse materiale o ad una aspettativa. Inoltre a tutela del cittadino lamministrazione nel decidere sul
ricorso deve attenersi al ricorso stesso e non pu introdurre dufficio motivi diversi (principio dispositivo) e ci
permette di distinguere i ricorsi amministrativi dalle denunce che possono essere presentate da ogni cittadino e

possono dar luogo allannullamento dufficio da parte dellamministrazione. Nel nostro ordinamento abbiamo 4
tipologie di ricorso (gerarchico, gerarchico improprio, in opposizione e straordinario). Ricorso gerarchico e
straordinario sono rimedi generali (ossia sempre esperibili) mentre gli altri hanno carattere tassativo e sono
esperibili solo se previsti da specifica disposizione. Possono essere classificati in vari modi a) distinzione tra ricorsi
ordinari e ricorso straordinario. I ricorsi ordinari (gerarchico proprio ed improprio e in opposizione) sono ammessi
solo nei confronti di un provvedimento non definitivo. Prima dellistituzione del Tar il cittadino, per poter ricorrere
al giudice amministrativo, doveva prima esperire tutti i ricorsi ordinari nei vari gradi fino ad arrivare allorgano che
non avesse superiori gerarchici (il miinistro) ottenendo cos un provvedimento definitivo. Con un dpr del 1971
stata invece introdotta la regola per cui il ricorso ordinario ammesso in un unico grado e pertanto la definitivit
dellatto si consegue dopo aver esperito un solo grado di ricorso amministrativo. Il ricorso straordinario invece
ammesso solo nei confronti di provvedimenti definitivi. Definitivit, come abbiamo visto, significa che quellatto
non assoggettato a ricorsi ordinari e questo fatto deve desumersi dalla disciplina normativa dellatto e non da
circostanze contingenti. Il che significa ad es. che se il cittadino non ha presentato ricorso ordinario entro i termini
previsti latto non diventa per questo definitivo. Pertanto nei confronti dei provvedimenti non definitivi lesivi di
interessi legittimi sono ammessi oggi il ricorso amministrativo ordinario o il ricorso giurisdizionale al giudice
amministrativo. Nei confronti di provvedimenti definitivi lesivi di interessi legittimi ammesso il ricorso al giudice
amministrativo o, in alternativa, il ricorso straordinario. Nei confronti dei provvedimenti lesivi di diritti soggettivi
ammessa lazione davanti al giudice civile anche per provvedimenti non definitivi ad eccezione dei casi di
giurisdizione condizionata. B) distinzione tra rimedi rinnovatori e rimedi eliminatori Alcuni ricorsi
amministrativi possono comportare solo lannullamento del provvedimento impugnato,. altri ricorsi amministrativi
comportano invece la devoluzione dellintera pratica allorgano competente a decidere il ricorso il quale pu non
solo eliminare latto ma anche modificarlo o sostituirlo con un altro. . Di regola sono rinnovatori i ricorsi rivolti ad
una autorit competente a provvedere sullatto in questione e quindi titolare sia di una funzione giustiziale che di
amministrazione attiva (e quindi sono sempre rinnovatori il ricorso gerarchico proprio e quello in opposizione). Il
ricorso straordinario invece solo eliminatorio mentre il ricorso gerarchico improprio in genere eliminatorio ma
pu essere anche rinnovatorio. C) ricorsi ammessi solo per vizi di legittimit e ricorsi ammessi anche per vizi di
merito Il ricorso gerarchico non circoscritto ai vizi di legittimit ma esteso anche ai vizi di merito in quanto
lorgano adito con il ricorso ha una competenza a provvedere che si estende a qualunque profilo dellatto
impugnato. Il ricorso straordinario invece ammesso solo per vizi di legittimit in quanto in un sistema
amministrativo basato sul decentramento non pu essere consentito il sindacato di merito dello stato sulle
amministrazioni locali. Il ricorso in opposizione segue la stessa logica del ricorso gerarchico mentre il ricorso
gerarchico improprio in genere limitato al vizio di legittimit ma non se ne esclude lapplicazione per vizi di
merito. . Tutti i ricorsi amministrativi hanno carattere di rimedi formali e quindi sono assoggettati a modalit
particolari di presentazione e a termini tassativi di presentazione per non sono rimedi processuali e quindi non
sono soggetti alle forme e agli istituti tipici della tutela giurisdizionale (ad. es. non necessaria lassistenza di un
avvocato).
2) Il ricorso gerarchico: procedimento e decisione Con la riforma portata dal DPR del 1971 il ricorso gerarchico
deve essere diretto alllorgano gerarchicamente sovraordinato a quello che ha emesso latto, entro 30 gg dalla
notifica, comunicazione o piena conoscenza dellatto. Entro questo termine il ricorso deve essere trasmesso
allorgano cui diretto o allorgano che ha emesso latto. Il ricorso gerarchico non sospende di per s lefficacia
dellatto ma lorgano cui diretto per gravi motivi pu sospenderne lesecuzione anche dufficio. In caso di
accoglimento del ricorso lorgano ha anche poteri rinnovatori. Esaminiamo ora i vari punti della disciplina dettata
dal DPR del 1971. A) individuazione dellorgano gerarchicamente sovraordinato Tale organo deve essere quello
immediatamente sovraordinato rispetto a quello che ha emesso latto. C da dire che la gerarchia rilevante ai fini
del ricorso non quella interna (rapporti di grado tra funzionari che riguarda solo lorganizzazione interna e non i
rapporti tra amministrazione e cittadino) ma quella esterna tra organi, tipica dellamministrazione statale (es. tra
prefetto e questore). Oggi, a seguito della distinzione tra compiti di indirizzo politico-amministrativo e compiiti di
gestione non pi configurabile un rapporto di gerarchia esterna tra ministro e dirigente statale. La gerarchia
esterna non ricorre nei rapporti tra organi di un ente locale n tra gli organi della regione. B) tutela del
contraddittorio Il ricorrente non tenuto a notificare il ricorso allorgano che ha emesso latto e ai
controinteressati. Infatti non prevista forma di contraddittorio per lautorit che ha emesso latto (in quanto
linteresse dellamministrazione garantito dal fatto che il ricorso sia diretto allorgano gerarchicamente superiore)
e per quanto riguarda i controinteressati lobbligo di comunicazione ad essi incombe sullorgano adito con il
ricorso. Nel ricorso gerarchico non vi una garanzia piena del contraddittorio. Infatti la previsione di un termine
tassativo per la decisione esclude per il ricorrente il diritto di replicare alle osservazioni dei controinteressati . . C)

istruttoria Per quanto riguarda listruttoria la legge prevede che lamministrazione possa disporre tutti gli
accertamenti utili ai fini della decisione con i liimiti generali posti allamministrazione per lesercizio dei poteri
istruttori. Non sono pertanto ammessi i mezzi istruttori che incidano sui diritti garantiti dalla costituzione (es.
perquisizioni domiciliari) n i mezzi incompatibili con i principi sul procedimento amministrativo (es.
interrogatorio formale e giuramento). Sulle parti non grava lonere della prova in quanto spetta allamministrazione
la verifica dei fatti addotti dalle parti- D) decisione . Il Dpr del 1971 elenca i contenuti possibili della decisione e
precisamente: 1) distinzione tra decisione di rito (ossia se il ricorso o meno ammissibile) e decisione di merito
(ossia sulla fondatezza o meno dei motivi del ricorso. 2) il carattere rinnovatorio del ricorso gerarchico ( infatti
contemplata la riforma dellatto) 3) Il principio della domanda per cui lautorit pu esercitare poteri rinnovatori
solo se ci richiesto nel ricorso, altrimenti deve rinviare laffare allorgano che ha emesso latto. E) rapporti con il
ricorso giurisdizionale Se nei confronti dello stesso atto viene proposto dallo stesso cittadino sia il ricorso
gerarchico che quello giurisdizionale secondo la giurisprudenza prevale sempre quello giurisdizionale per cui se il
ricorso gerarchico proposto per primo diventa improcedibile, se proposto dopo quello giurisdizionale diventa
inammissibile.. F) rimedi ammessi contro la decisione del ricorso gerarchico La decisione su ricorso gerarchico
costituisce un provvedimento definitivo e pertanto impugnabile con il ricorso straordinario o con un ricorso
giurisdizionale.
3) Il ricorso gerarchico: il problema del silenzio Carattere essenziale del ricorso amministrativo la costituzione
di un dovere a provvedere a carico dellamministrazione. Il DPR del 1971 e la legge Tar fissano un termine di 90
gg perch lamministrazione decida su un ricorso gerarchico ma non dicono quali effetti produca la scadenza del
termine. Il problema si pose dopo listituzione della IV sezione, Infatti il ricorso alla IV sezione era ammesso solo
contro un provvedimento definitivo e quindi lamministrazione non decidendo sul ricorso gerarchico evitava che il
provvedimento fosse definitivo e quindi evitava il sindacato giurisdizionale sui propri atti privando il cittadino di
tutela. La prima giurisprudenza della IV sezione prospett la seguente soluzione: il silenzio dellamministrazione se
il cittadino rivolgeva allamministrazione una diffida a provvedere non precludeva la possibilit di presentare il
ricorso giurisdizionale in quanto in tal caso il silenzio dellamministrazione doveva interpretarsi come rigetto del
ricorso (silenzio-rigetto). Oggi tale interpretazione non pu essere condivisa in quanto nel silenzio
dellamministrazione non si pu identificare ladozione di un atto amministrativo ma allepoca fu utile perch
consentiva la tutela giurisdizionale. Il superamento quindi a partire dagli anni 60 dellinterpretazione del silenzio
rigetto come provvedimento tacito di rigetto del ricorso gerarchico ha condotto a varie interpretazioni e finalmente
nel 1978 ladunanza plenaria del consiglio di stato pervenne alle seguenti conclusioni: a) il silenzio su un ricorso
gerarchico non pu essere identificato con un provvedimento di rigetto ma la legge ad attribuirgli tale valore una
volta scaduti i termini per la decisione. B) una volta formato il silenzio rigetto possibile il ricorso giurisdizionale
contro il provvedimento di 1^ grado impugnato con il ricorso gerarchico C) se la legge attribuisce al silenzio sul
ricorso una volta scaduti i termini il valore di silenzio rigetto una eventuale decisione tardiva di accoglimento del
ricorso da parte dellamministrazione sarebbe illegittima e una decisione tardiva di rigetto esplicita sarebbe un atto
puramente confermativo, non produttivo di effetti nuovi e non impugnabile. La decisione delladunanza plenaria
risolveva alcuni problemi ma non tutti. Infatti il considerare illegittima una decisione tardiva di accoglimento del
ricorso produceva un danno al cittadino per un ritardo provocato di fatto dal comportamento dellamministrazione..
Nel 1989 ladunanza plenaria del consiglio di stato ha nuovamente esaminato la questione stabilendo che la
formazione del silenzio rigetto non determina lillegittimit di una decisione tardiva di accoglimento da parte
dellamministrazione. Pertanto il cittadino pu scegliere tra la possibilit di presentare ricorso giurisdizionale (o
straordinario) contro latto impugnato in via gerarchica o attendere la decisione dellamministrazione. In questo
secondo caso alla scadenza dei 90 giorni il cittadino pu presentare una diffida e poi tutelarsi come previsto nei
casi di silenzio-rifiuto (che vedremo dopo). Questa decisione delladunanza plenaria offre al cittadino la possibilit
di una tutela estesa al merito anche se il ricorso giurisdizionale rimane circoscritto ai soli profili di legittimit.
3) Ricorso gerarchico improprio e in opposizione Tra i ricorsi ordinari il ricorso gerarchico lunico di ordine
generale e quindi esperibile senza richiedere una esplicita previsione normativa. Il ricorso gerarchico improprio e
quello in opposizione sono invece rimedi eccezionali, esperibili solo laddove previsti da una esplicita previsione
normativa... La disciplina dei due rimedi la stessa prevista per il ricorso gerarchico salvo quanto eventualmente
previsto dalla normativa speciale. Il ricorso gerarchico improprio rivolto ad un organo non gerarchicamente
superiore a quello che ha emanato latto ed previsto in alcune materie particolari (es. impiego scolastico). Si
dovrebbe ritenere che il ricorso gerarchico improprio risolvendosi nel sindacato su un atto debba essere ammesso
solo nellambito di una stessa amministrazione o di due amministrazioni legate da rapporti funzionali (es. tra un
ente parastatale e il ministero che esercita la vigilanza su di esso) e quindi debba essere precluso nel caso di

amministrazioni diverse o reciprocamente autonome (rapporti tra enti locali o tra stato e regioni dove potrebbe
costituire una forma indebita di controllo): Tuttavia il consiglio di stato non ha accolto tale interpretazione
sostenendo che la decisione sul ricorso non coinvolge la funzione amministrativa che ha emanato latto impugnato
ma risponderebbe solo alla funzione di garanzia del cittadino (funzione giustiziale) e pertanto sarebbe possibile
presentare ricorso gerarchico improprio allo stato contro un atto emesso dalla regione. Il ricorso in opposizione
rivolto alla stessa autorit che ha emanato latto ed previsto in alcune materie particolari (es. pubblico impiego).
4) Il ricorso straordinario Il ricorso straordinario al capo dello stato caratterizzato da una maggiore garanzia
del contraddittorio e dallintroduzione di uno strumento ulteriore di garanzia, il parere del consiglio di stato (al
quale il ministro che decide sul ricorso deve attenersi, altrimenti necessaria una delibera del consiglio dei
ministri) e da un termine pi ampio di quello previsto per gli altri ricorsi (120 gg). E proposto contro
provvedimenti definitivi per soli vizi di legittimit e pu condurre al solo annullamento dellatto. Deve essere
presentato entro 120 gg dalla notificazione o piena conoscenza dellatto impugnato alla stessa autorit che ha
emanato latto o al ministro competente ed entro tale termine deve essere notificato ad almeno uno dei
controinteressati. E compito del ministro indicare le modalit attraverso le quali il ricorrente deve portare gli altri
controinteressati a conoscenza del ricorso. I controinteressati hanno 60 gg dalla notifica per presentare deduzioni e
documenti o un eventuale ricorso incidentale. Il ministro deve quindi procedere a raccogliere gli elementi utili per
la valutazione entro altri 120 gg. Una volta conclusa listruttoria il ricorso trasmesso al consiglio di stato per
lemanazione del parere. Qualora il ministro intenda discostarsi da esso deve sottoporre la questione al consiglio
dei ministri. La decisione assunta con DPR ferma restando la responsabilit del ministro proponente. La decisione
sul ricorso impugnabile per revocazione, con ricorso da presentarsi nella stessa forma del ricorso straordinario o
(con i limiti che vedremo dopo) con ricorso giurisdizionale al Tar. Un profilo interessante di questo tipo di ricorso
la garanzia del contraddittorio in quanto la legge prevede che tutti i controinteressati debbano essere portati a
conoscenza del ricorso, a tutela del loro diritto alla difesa. La legge per non prevede nulla di simile per
lamministrazione che ha emanato latto ritenendo che i suoi interessi siano garantiti dallattribuzione ad una
autorit amministrativa del potere di decidere sul ricorso. Sul punto intervenuta la corte costituzionale che ha
previsto che la stessa garanzia debba essere estesa allamministrazione che ha emanato latto qualora si tratti di
amministrazione non statale. In questo caso se il ricorrente non ha presentato il ricorso allamministrazione ma al
ministero da ritenere quindi che il ricorso vada notificato allamministrazione non statale.. Il profilo pi
caratteristico del ricorso straordinario per quello della sua alternativit rispetto al ricorso al giudice
amministrativo per cui i due rimedi non possono essere proposti contro il medesimo atto e quindi la presentazione
del ricorso straordinario preclude quella del ricorso giurisdizionale. Ci si spiega soprattutto con lesigenza di
evitare una concorrenza tra il consiglio di stato in sede consultiva (che emana il parere) e in sede giurisdizionale
(con il giudizio di II grado sulle sentenze del Tar). La preclusione per il ricorrente della possibilit della tutela
giurisdizionale non lede i suoi diritti costituzionali in quanto comunque frutto di una sua scelta ma potrebbe
ledere quelli dei controinteressati. Pertanto previsto il sistema dellopposizione dei controinteressati che entro 60
gg dalla notificazione del ricorso possono chiedere che esso venga deciso in sede giurisdizionale e tale facolt
riconosciuta anche allamministrazione che ha emanato latto se trattasi di amministrazione non statale. Sempre per
il principio dellalternativit la decisione sul ricorso pu essere impugnata davanti al Tar solo per vizi di forma e di
procedimento (successivi al parere del consiglio di stato) e ci giustificato dal fatto che il ricorrente ha scelto la
via del ricorso straordinario (invece che quello giurisdizionale) e i controinteressati hanno scelto di non opporsi. Se
il controinteressato non si opposto perch stata omessa la notifica nei suoi confronti limpugnazione invece
possibile per tutti i vizi di legittimit. Il ricorso straordinario parso a molti un istituto superato, sia perch ha
avuto un ruolo marginale a causa dei ritardi dei ministri nellistruzione dei ricorsi sia perch la possibilit di
intervento politico nella decisione (qualora il ministro non si conformi al parere del consiglio di stato) ha fatto
dubitare della sua attendibilit. Sul punto intervenuto il consiglio di stato che ha accelerato i tempi di decisione e
quindi ad oggi la decisione sul ricorso straordinario pu avvenire con pi celerit rispetto alla decisione sul ricorso
giurisdizionale. Ci non significa che la decisione possa essere configurata come una decisione giurisidizionale in
quanto (nonostante le maggiori garanzie rispetto ai ricorsi ordinari) le decisioni sul ricorso straordinario restano
comunque atti amministrativi e quindi non si pu estendere tale strumento (come vorrebbe fare il consiglio di stato
per il pubblico impiego) agli atti di diritto privato dellamministrazione.
VIII QUADRO GENERALE DELLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

1) Premessa Il ricorso alla IV sezione veniva allorigine configurato come mezzo di impugnazione per ottenere
lannullamento dellatto illegittimo. Con il tempo e sotto linfluenza dei principi costituzionali al ricorso al Tar e al
Consiglio di stato fu assegnato un altro obbiettivo, di gran lunga pi importante, ossia quello di garanzia
dellinteresse legittimo del cittadino nei confronti dellamministrazione. Non a caso infatti la costituzione assegna
agli organi della giustizia amministrativa la tutela degli interessi legittimi. Di conseguenza la tutela degli interessi
legittimi attribuita al giudice amministrativo anche quando non sia possibile limpugnazione di un provvedimento
(esempio tutela nei confronti del silenzio dellamministrazione). Il legislatore per si adeguato molto lentamente
a quanto previsto dalla costituzione, infatti solo nel 2000 stata ammessa espressamente una tutela non
impugnatoria nei confronti del silenzio dellamministrazione. Occorre poi ricordare che il profilo
dellimpugnazione risulta completamente estraneo al giudizio di ottemperanza che viene promosso davanti al
giudice amministrativo per ottenere lesecuzione di una precedente sentenza. Il quadro poi complicato
maggiormente nei casi di giurisdizione esclusiva dove al giudice amministrativo devoluta anche la tutela di diritti
soggettivi e quindi dove necessario che il cittadino possa far valere un suo diritto nei confronti
dellamministrazione indipendentemente dallimpugnazione di un provvedimento. Da tutto ci emerge che il
processo amministrativo presenta modelli diversi di cui difficile trovare un denominatore comune. Recentemente
stata proposta una distinzione tra giudizio sugli atti (che verte sullimpugnazione di un provvedimento) e giudizio
sui rapporti (che verte sulla fondatezza della pretesa del cittadino i indipentemente dallimpugnazione di un atto).
In questo secondo caso il giudice non deve limitarsi a valutare la legittimit del provvedimento impugnato ma
dovrebbe accertare come lamministrazione avrebbe dovuto provvedere nei confronti del cittadino nel caso
concreto. Parte della dottrina ritiene che tale secondo modello dovrebbe essere generalizzato per dare maggiore
peso alla tutela del cittadino nei confronti dellamministrazione.
2) Le classificazioni generali: giurisdizione di legittimit e giurisdizione di merito Gi con la legge Crispi del
1889 era prevista accanto allipotesi generale della giurisdizione di legittimit anche alcune ipotesi particolari
(espressamente indicate dalla legge) di giurisdizione di merito dove al giudice sono attribuiti poteri pi ampi di
quelli ordinari. Fra le pi importanti ipotesi di giurisdizione di merito abbiamo: a) giudizio di ottemperanza b)
ricorsi contro le ordinanze urgenti del sindaco in materia di igiene dellabitato c) ricorsi contro gli ordini di
riduzione in pristino ordinati dal prefetto d) ricorsi contro i provvedimenti per la censura cinematografica. Nella
giurisdizione di merito al giudice amministrativo sono attribuiti, in aggiunta a quelli ordinari, poteri aggiuntivi circa
la cognizione e la decisione della controversia. Per quanto riguarda la cognizione il giudice pu usufruire di tutti i
mezzi istruttori previsti dal codice di procedura civile (mentre nel giudizio di legittimit pu utilizzare solo la
richiesta di documenti e chiarimenti, le verificazioni e la consulenza tecnica). In tema di decisione il giudice nel
giudizio di merito pu non solo annullare latto illegittimo (come nella giurisdizione di legittimit) ma anche
riformarlo o sostituirlo. La giurisprudenza non per concorde sulla natura del giudizio di merito; le varie
interpretazioni si rifanno a due concezioni principali: a) linterpretazione pi tradizionale vede nella giurisdizione
di merito la possibilit per il giudice di valutare oltre ai vizi di legittimit anche i vizi di merito per cui il giudice
potrebbe sindacare ladeguatezza dei criteri utilizzati dallamministrazione nellesercizio di un potere discrezionale,
e quindi stabilire se lattivit amministrativa si svolta in modo opportuno oltre che legittimo Se il giudice non
condivide la scelta dellamministrazione pu sostituire a questa la propria scelta e quindi sostituire latto
dellamministrazione con una propria decisione. E chiaro che questa tesi prevede la totale sovrapposizione tra
attivit amministrativa e giurisdizione di merito e quindi ha sollevato parecchie critiche in quanto in tal modo
verrebbe meno la distinzione fondamentale tra amministrazione attiva e giurisdizione amministrativa. Inoltre
stato sottolineato che in alcuni casi le scelte dellamministrazione sono frutto di valutazioni politiche e quindi in
questo caso si darebbe al giudice amministrativo il potere di interferire con le logiche politiche senza assumersene
le relative responsabilit. B) la seconda tesi ritiene che nella giurisdizione di merito al giudice sono forniti poteri
pi ampi ma sempre finalizzati al sindacato sui vizi di legittimit, Pertanto anche il potere di riforma o sostituzione
dellatto significherebbe solo che il giudice pu introdurre nellatto le modifiche necessarie per eliminare il vizio di
legittimit rendendo cos il contenuto dellatto conforme alla legge. La giurisprudenza non ha preso una posizione
decisa in questo dibattito se si eccettua lipotesi del giudizio di ottemperanza. Per questa ipotesi infatti il consiglio
di stato ha sostenuto che il giudice amministrativo pu sostituirsi in pieno allamministrazione senza trovare
ostacoli nellesistenza di poteri discrezionali o di valutazioni tecniche. Dal canto suo la corte di cassazione ha
escluso lammissibilit del ricorso alle sezioni unite per motivi di giurisdizione da parte dellamministrazione che
consideri lesi dal giudizio di ottemperanza le proprie attribuzioni, Questi orientamenti ovviamente rispondono alla
logica di una piena fungibilit tra amministrazione attiva e giurisdizione di merito, ma non possono essere estesi al
di fuori del giudizio di ottemperanza. In questo tipo di giudizio infatti necessario assicurare la piena tutela al
cittadino nei confronti dellinadempienza della sentenza da parte dellamministrazione e quindi far s che il giudizio

possa procurargli la stessa utilit che gli avrebbe procurato lattivit dellamministrazione. Infine dobbiamo
sottolineare che in entrambe le interpretazioni il cittadino nel giudizio di merito pu pretendere, oltre
allannullamento dellatto, anche la soddisfazione diretta del suo interesse. Infatti il giudice accogliendo il ricorso
annulla latto ma nel contempo pu emettere un sentenza di riforma assegnando al cittadino ci che gli spetta per
legge (secondo la seconda interpretazione) o perch pi conforme ad una valutazione corretta degli interessi in
gioco (secondo la prima interpretazione). Questo ha fatto sostenere ad alcuni che nel giudizio di merito non sia
configurabile un interesse legittimo ma un vero e proprio diritto soggettivo visto che linteresse fatto valere in
giudizio potrebbe avere ad oggetto il conseguimento diretto del bene. Ci non condivisibile in quanto linteresse
legittimo va ricostruito sulla base del valore sostanziale della posizione soggettiva in gioco e non sulla base della
tutela giudiziaria offerta; altrimenti ogni variazione nella tipologia della tutela (rispetto al giudizio di legittimit)
comporterebbe la trasformazione degli interessi legittimi in diritti soggettivi.
3) Le classificazioni generali: giurisdizione limitata agli interessi legittimi e giurisdizione estesa ai diritti
soggettivi (esclusiva) Lart. 103 cost. assegna alla competenza generale del giudice amministrativo la tutela degli
interessi legittimi nei confronti della p.a.. E vero anche che in un giudizio vertente su interessi legittimi pu
presentarsi la necessit di un esame su diritti soggettivi. Come abbiamo gi detto in un primo tempo tale esame era
riservato al giudice ordinario, poi con la riforma del 1923 fu stabilito che il consiglio di stato potesse decidere su
tutte le questioni incidentali relativi a diritti necessarie per la pronuncia sulla questione principale di sua
competenza (ad eccezione delle questioni relative allo stato o alla capacit delle persone e per lincidente di falso,
assegnate alla competenza del giudice ordinario). Quando il giudice amministrativo si pronuncia in via incidentale
sui diritti la pronuncia su di essi non costituisce giudicato. Il giudice amministrativo invece pu pronunciarsi con
forza di giudicato sul diritto al risarcimento dei danni (anche al di fuori delle ipotesi di giurisdizione esclusiva) e
questo lunico caso in cui il giudice amministrativo pu decidere una vertenza concernente diritti al di fuori delle
materie di giurisdizione esclusiva. Accanto alla giurisdizione generale degli interessi legittimi in alcune materie
assegnata al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva con la tutela sia degli interessi legittimi che dei diritti
soggettivi nei confronti della p.a.. Le materie sono le seguenti: a) vertenze sul pubblico impiego per le categorie
non contrattualizzate di dipendenti pubblic b) controversie in materia di pubblici servizi. Sul punto come abbiamo
detto intervenuta la corte costituzionale che dichiarando lillegittimit parziale della legge 205/2000 ha
circoscritto la giurisdizione esclusiva alle vertenze sulle concessioni, sui provvedimenti dellamministrazione o del
gestore di un pubblico servizio, e sullaffidamento di pubblici servizi, Resta valida la parte della legge 205/2000
che assegna la giurisdizione esclusiva nelle vertenze in tema di vigilanza sul credito, sul servizio farmaceutico,
sulle telecomunicazioni e sui trasporti. C) controversie in tema di urbanistica ed edilizia ad esclusione delle
vertenze in tema di indennit di occupazione o esproprio che restano di competenza del giudice ordinario. La
competenza non si estende alle vertenze sui comportamenti della p.a. in quanto la corte costituzionale ha stabilito
che le vertenze sui comportamenti con coinvolgono un potere amministrativo .. d) controversie sullaffidamento di
lavori, servizi, forniture da parte della p.a. o di soggetti tenuti ad applicare la normativa comunitaria. E)
controversie concernenti la concessione di beni pubblici (escluse le controversie relative ad indennit o corrispettivi
che restano al giudice ordinario o sui beni del demanio idrico che sono di competenza del tribunale superiore delle
acque). F) controversie relative agli indennizzi dovuti in caso di revoca di provvedimenti amministrativi ai soggetti
cui ci rechi un pregiudizio G) controversie relative agli accordi pubblici tra privati e amministrazione o tra
amministrazioni . H) controversie tra privati e amministrazione relative alla dichiarazione di inizio attivit. I)
ricorsi contro i provvedimenti in materia di diritto di accesso a documenti amministrativi L) ricorsi contro i
provvedimenti del garante per le telecomunicazioni o della concorrenza L) ricorsi contro atti del Coni o delle
Federazioni sportive con rilevanza non circoscritta allordinamento sportivo e quindi non riservati agli organi di
giustizia sportiva. La competenza del giudice amministrativo in tali materie si estende anche alle domande
risarcitorie sia per lesioni di diritti soggettivi che di interessi legittimi. Molto spesso ricadono nella giurisdizione
esclusiva non solo i ricorsi proposti da privati contro la p.a. ma anche ricorsi proposti dallamministrazione contro
privati o tra privati, Ci comunque giustificato anche se in realt lart. 103 assegna la tutela al giudice
amministrativo nei confronti della p.a.. Infatti in alcuni casi il fatto che le controversie relative ad alcune
obbligazioni devoluta al giudice amministrativo fa si che sia logico che il giudice amministrativo sia competente
a prescindere da chi promuova il ricorso. In altri casi lassegnazione al g.a. di ricorsi proposti contro i privati
giustificato dal fatto che essi svolgono compiti di rilevanza pubblicistica o comunque soggetti a disciplina pubblica
(ES.gestori di pubblici servizi).
4) Il riparto per materia nei casi di giurisdizione esclusiva Come si detto la giurisdizione esclusiva fu
introdotta in quanto in molte vertenze diritti soggettivi e interessi legittimi si presentano correlati e quindi per

evitare al cittadino di proporre due azioni diverse davanti a due giudici diversi. Nella giurisdizione esclusiva
indifferente il tipo di situazione soggettiva fatta valere dal cittadino in quanto il riparto tra le due giurisdizioni viene
effettuato per materia. Stabilire per se in concreto la vertenza sia relativa o meno alla materia devoluta alla
giurisdizione esclusiva non sempre agevole. Infatti in alcuni casi la legge attribuisce al g.a. la competenza in base
ad istituti generali (es. pubblico impiego), in altri i rispetto ad istituti particolari (es. tutela del diritto di accesso).
Inoltre in molti casi non sono chiari i limiti delle materie come ad esempio in tema di urbanistica dove la norma
stabilisce che la materia urbanistica concorre in tutti gli aspetti del territorio e quindi non chiarisce se facciano parte
della giurisdizione esclusiva le vertenze in tema di beni ambientali. Inoltre occorre sottolineare gli interventi della
corte costituzionale che ha sottolineato lesigenza di una interpretazione della giurisdizione esclusiva pi aderente
allart. 103 cost. La corte ha infatti stabilito che lattribuzione da parte del legislatore di una materia alla
giurisdizione esclusiva deve presupporre una relazione tra tale materia e un potere amministrativo. La corte non ha
per considerato come potere amministrativo solo il potere che si esprime in modo unilaterale attraverso
provvedimenti, infatti ha riconosciuto che anche gli accordi pubblici sono riconducibili la potere amministrativo
visto che si collocano nellambito di un procedimento e sono alternativi al provvedimento. Ci che la corte ha
infatti voluto colpire leccessiva estensione assegnata dal legislatore alla giurisdizione esclusiva.
5) La giurisdizione esclusiva nel processo amministrativo attuale: le prospettive Nella giurisdizione esclusiva se
il cittadino leso da un provvedimento pu impugnarlo per vizio di legittimit e, nei casi previsti dalla legge, anche
per vizi di merito (e in questo caso abbiamo una giurisdizione che nello stesso tempo esclusiva e di merito). Il
giudice amministrativo anche se sono in gioco diritti non sottoposto agli stessi limiti del giudice ordinario in
quanto pu annullare latto (o conformarlo in casi di giurisdizione anche di merito) ma non pu disapplicare latto
in quanto si ritiene che la disapplicazione sia rimedio alternativo allimpugnazione e allannullamento. Il problema
nasce quando un cittadino leso non da un provvedimento ma da un comportamento dellamministrazione non
riconducibile allesercizio di un potere, caso che pu verificarsi ad. es. spesso nel rapporto di pubblico impiego. Il
problema nasceva dal fatto che la disciplina del processo amministrativo prevedeva che ci fosse un ricorso contro
un provvedimento e quindi non era compatibile con lipotesi in cui si volesse far valere un diritto senza che ci fosse
un provvedimento da impugnare. Il consiglio di stato intorno agli anni 30 cerc di risolvere tale problema sulla
base della distinzione tra provvedimenti e atti paritetici. Qualora nelle materie di giurisdizione esclusiva sia in
gioco un provvedimento necessaria limpugnazione che deve essere proposta entro un termine di decadenza.
Quando invece in gioco un diritto soggettivo e latto della amministrazione non un provvedimento ma un atto
paritetico (ossia un atto posto in essere dallamministrazione come da qualsiasi soggetto di diritto comune) non vi
necessit di impugnare latto e il ricorso non soggetto a termine di decadenza (il decorso del tempo rileva infatti
solo per la prescrizione del diritto). Il criterio fu inizialmente applicato alle vertenze sui diritti patrimoniali nel
pubblico impiego per poi essere esteso ai diritti non patrimoniali e ai contributi per le concessioni edilizie. .
Rimanevano per le difficolt di tutela del diritto soggettivo nellambito della giurisdizione esclusiva soprattutto
per quanto riguardava la tutela cautelare (possibile nel processo amministrativo solo per la sospensione del
provvedimento annullato) per la limitatezza dei mezzi istruttori e per le tipologie e i contenuti delle sentenze (il g,a.
poteva solo eccezionalmente emettere sentenze di condanna). Tutto ci conduceva parte della dottrina a criticare la
attribuzione al g.a. delle vertenze sui diritti in quanto la tutela dei diritti soggettivi nelle materie di giurisdizione
esclusiva finiva con lessere subordinata alle regole generali del processo amministrativo, che erano meno coerenti,
per la tutela dei diritti a quelle previste dal codice di procedura civile. E intervenuta quindi la legge 205/2000 che
ha introdotto nel processo amministrativo i provvedimenti di ingiunzione, ha modificato la disciplina della tutela
cautelare e ha assegnato al giudice amministrativo, nelle materie di giurisdizione esclusiva, il potere di disporre di
tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile (escluso linterrogatorio formale e il giuramento). La
riforma ha coinvolto anche la tipologia delle sentenze che possono avere contenuti diversi rispetto a quelle di
annullamento. In questo modo viene riconosciuto che la tutela del diritto soggettivo non pu subire limitazioni per
il fatto di essere assegnata al giudice amministrativo. . In ultimo va detto che lassegnazione della tutela dei diritti
al g.a. comporta che lultima parola sullinterpretazione delle norme applicabili alla vertenza spetta al consiglio di
stato e non alla cassazione. Infatti in base allart. 111 cost. il ricorso in cassazione contro le sentenze del consiglio
di stato ammessa solo per motivi di giurisdizione e non per violazione di legge. Tale fatto oltre a comportare la
formazione di una giurisprudenza amministrativa diversa da quella civile su una stessa legge, incide anche sul ruolo
nomofilattico della corte di cassazione riconosciuto dallart. 111 cost.
IX LAZIONE NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

1) Le condizioni generali per lazione nel processo amministrativo Condizioni generali per lazione nel processo
amministrativo sono linteresse a ricorrere e la legittimazione a ricorrere in capo al ricorrente. Tali requisiti vanno
valutati dal giudice che deve verificarne la sussistenza al fine di procedere allesame nel merito della domanda.
Secondo la giurisprudenza amministrativa linteresse a ricorrere si configura come linteresse proprio del ricorrente
al conseguimento di una utilit (materiale o morale) attraverso il processo amministrativo ed assume rilevanza in
tutti i processi amministrativi (escluso il caso dellazione di condanna) e in particolare nelle azioni costitutive. Ci
porta alla conseguenza che in alcuni casi pur essendosi verificata una lesione dellinteresse legittimo non sarebbe
assicurata la tutela giurisdizionale per carenza dellinteresse a ricorrere. Ad. es. in un concorso pubblico un
candidato contesta lillegittimit della procedura per aver ottenuto un punteggio minore di quello dovuto. In tal
caso secondo la giurisprudenza il ricorso sarebbe ammissibile solo nel caso in cui lattribuzione del punteggio
giusto assicuri al candidato lassunzione. In caso negativo linteresse legittimo leso ma tale lesione non
sufficiente per lammissibilit del ricorso. Secondo la giurisprudenza linteresse a ricorrere deve avere i caratteri
della personalit (il risultato di vantaggio deve riguardare direttamente il ricorrente) dellattualit (deve sussistere al
momento del ricorso) e della concretezza (linteresse deve essere valutato con riferimento ad un pregiudizio
concretamente arrecato al ricorrente). . La presenza dellinteresse a ricorrere deve sussistere non solo ai fini
dellintroduzione del giudizio ma anche ai fini della decisione. Pertanto se nel corso del giudizio interviene un
mutamento della situazione di fatto o di diritto tale da escludere che laccoglimento del ricorso possa comportare
un risultato utile per il ricorrente, il ricorso viene dichiarato inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse.. .
Alcuni autori hanno sottolineato la scarsa chiarezza dei confini tra interesse legittimo e interesse a ricorrere. Quindi
alcuni hanno proposto o lassimilazione delle due figure dando quindi rilevanza solo processuale allinteresse
legittimo) o una nozione di interesse legittimo tale da assorbire anche quella di interesse a ricorrere. Questultima
tesi si ricollega alla teoria dellinteresse legittimo come posizione di vantaggio che comprenderebbe, come bene
della vita, proprio linteresse ad un risultato utile che configura linteresse a ricorrere. La giurisprudenza e la
dottrina prevalente sono invece ferme nel distinguere tra i due tipi di interesse.. Per quanto riguarda la
legittimazione a ricorrere essa viene interpretata dalla giurisprudenza amministrativa come leffettiva titolarit da
parte del ricorrente di una posizione qualificata (interesse legittimo e nel caso di giurisdizione esclusiva diritto
soggettivo). Se il giudice amministrativo accerta che il ricorrente non titolare di tale posizione qualificata dichiara
il ricorso inammissibile e non infondato.
2) La tipologia delle azioni nel processo amministrativo Nella giurisprudenza amministrativa possiamo avere
(come nel processo civile) un processo di cognizione, un processo di esecuzione (giudizio di ottemperanza) e un
processo cautelare. Come nel processo civile anche nel processo amministrativo di cognizione possiamo avere
azioni di mero accertamento (o dichiarative), azioni costitutive e azioni di condanna. Lazione costitutiva, nei
giudizi a tutela di interessi legittimi, si risolve nellimpugnazione dellatto lesivo di cui si chiede al g.a.
lannullamento (o la riforma in caso di giurisdizione di merito). Sempre nei giudizi a tutela di interessi legittimi la
giurisprudenza ritiene che lazione di accertamento non sia ammissibile qualora sia proponibile lazione costitutiva.
Nei giudizi a tutela di diritti soggettivi ammessa anche lazione di condanna.
3) Azione costitutiva La disciplina del processo amministrativo si incentra sullazione costitutiva che si attua
impugnando latto lesivo per ottenerne lannullamento (o la riforma in caso di giurisdizione di merito). Si tratta
quindi di una tutela successiva perch si presuppone che lamministrazione abbia gi leso linteresse legittimo del
cittadino. Nel processo amministrativo la tutela costitutiva ha carattere generale in quanto sempre ammessa (salvo
alcune deroghe previste da leggi speciali) ogni volta che sia in gioco un provvedimento lesivo
dellamministrazione. Lazione costitutiva si presenta con gli stessi caratteri qualora sia contestato non un
provvedimento ma il silenzio-assenso dellamministrazione. Il silenzio assenso non un atto amministrativo ma
produce gli stessi effetti costitutivi di un provvedimento e pertanto qualora tali effetti siano illegittimi pu essere
richiesto lannullamento.
4) Azione di mero accertamento e azione di condanna Nel processo amministrativo si parla di azione di mero
accertamento (o azione dichiarativa) con riguardo a vertenze su diritti soggettivi nelle materie di giurisdizione
esclusiva: la giurisprudenza tende infatti ad escludere questo tipo di azione a tutela di interessi legittimi e pi in
generale in tutti i casi in cui sia possibile limpugnazione del provvedimento. Oggetto di accertamento pu essere
sia un diritto patrimoniale che un diritto non patrimoniale, e lazione non soggetta al termine di decadenza di 60
gg previsto per limpugnazione dei provvedimenti (fatta salva la prescrizione del diritto). Si ammette lazione di
accertamento quando lazione ha per oggetto un atto nullo in quanto esso non producendo effetti non pu essere
oggetto di una azione costitutiva. In passato lazione di accertamento veniva ammessa per lazione contro il

silenzio-.rifiuto dellamministrazione in quanto il silenzio rifiuto non essendo un atto non pu essere annullato.
Oggi la tutela contro il silenzio rifiuto stata delineata autonomamente dalle leggi del 2000 e del 2005. Lazione di
condanna fu introdotta nel processo amministrativo dallart. 26 comma 3 legge Tar relativamente alle controversie
inerenti alla giurisdizione esclusiva e di merito. La condanna poteva riguardare solo lamministrazione e consistere
solo nel pagamento di una somma di denaro, come la condanna alladempimento di una obbligazione pecuniaria.
La legge imponeva per due limitazioni. In primo luogo lazione era esperibile solo nei confronti della p.a., mentre
nelle materie di giurisdizione esclusiva il giudizio avrebbe potuto essere proposto anche dalla p.a. nei confronti del
cittadino. Ci rendeva impossibile alla p.a una tutela nel processo esecutivo in quanto essa poteva ottenere solo una
sentenza di accertamento (il giudizio di ottemperanza infatti esperibile solo dai privati). In secondo luogo erano
ammesse solo condanne al pagamento di una somma di denaro, mentre nelle materie di giurisdizione esclusiva il
cittadino poteva vantare nei confronti della p.a. anche diritti soggettivi con un contenuto non pecuniario. La
previsione dellazione di condanna da parte dellart. 26 Tar non mutava le regole del riparto di giurisdizione e
quindi davanti al g.a. non poteva essere richiesta la condanna della p.a. al risarcimento del danno. Ad oggi lart. 26
della legge Tar non stato modificato ma variato il quadro della tutela davanti al g.a.. In primo luogo non
ragionevole che lazione di condanna sia esperibile solo nei confronti della p.a. In secondo luogo si deve ritenere
che il g.a. possa condannare la p.a. anche al risarcimento del danno. Infatti nei casi in cui ammessa la
giurisdizione amministrativa per le vertenze risarcitorie deve essere ammessa anche per la condanna al risarcimento
del danno. In terzo luogo la condanna del g.a. non pu riguardare solo il pagamento di somme di denaro, infatti
oggi la normativa, con riferimento alle vertenze risarcitorie, prevede di competenza del g.a. sia la reintegrazione in
forma specifica che il pagamento di somme di denaro.. In base alla legge lamministrazione sempre tenuta a
conformarsi al giudicato e quindi ad eseguire il contenuto della sentenza. Tale dovere esiste anche in caso di
sentenze di annullamento e di mero accertamento. Nel caso in cui lamministrazione non si conformi alla sentenza
esperibile il giudizio di ottemperanza. In questo modo anche la sentenza di accertamento nei confronti della p.a.
pu essere idonea ad innescare una tutela esecutiva. Pertanto lesecuzione della sentenza nei confronti della p.a.
possibile attraverso il giudizio di ottemperanza e quindi per la tutela del cittadino non necessario che il g.a. emetta
una sentenza di condanna, cosa che invece necessaria nel caso di azione proposta nei confronti di un privato. Il
rapporto tra azione di annullamento del provvedimento lesivo e azione per il risarcimento del danno presenta alcuni
aspetti controversi,. In particolare si discute se nel caso di danni provocati da un atto amministrativo lazione
risarcitoria sia subordinata allannullamento dellatto lesivo. La corte di cassazione ritiene di no in quanto essendo
il diritto al risarcimento e la pretesa allannullamento dellatto lesivo distinti sul piano sostanziale anche le relative
azioni devono essere autonome. La giurisprudenza amministrativa sostiene invece la tesi della pregiudizialit per
cui il risarcimento presuppone lannullamento dellatto lesivo. A sostegno di questa tesi viene citato il fatto che se
latto lesivo non viene annullato vuol dire che efficace e quindi non si pu ammettere un obbligo della p.a. a
riparare gli effetti da esso prodotti. . Il rapporto tra impugnazione dellatto lesivo e domanda di risarcimento del
danno discusso anche il relazione allinterpretazione della normativa che prevede nelle vertenze risarcitorie che
il g.a. possa emanare sentenze di reintegrazione in forma specifica. Alcuni hanno interpretato tale norma alla luce di
ci che prevede il codice civile per il risarcimento dei danni per cui il g.a. pu pronunciare questo tipo di sentenza
negli stessi casi in cui pu farlo il giudice ordinario, in quanto la devoluzione al g.a. delle vertenze risarcitorie non
pu pregiudicare il diritto del cittadino ad ottenere un risarcimento secondo ci che prevede il codice civile. Altri
invece hanno ritenuto che tale norma introduca nella giustizia amministrativa una azione di adempimento a tutela di
interessi legittimi pretensivi, per cui il giudice non deve limitarsi a verificare la legittimit dellatto ma deve
accertare ci che sarebbe spettato al ricorrente se la p.a. avesse agito in modo legittimo. Il consiglio distato ha per
respinto tale tesi sostenendo che sentenze di questo tipo sono ammesse solo nella giurisdizione di merito che nel
nostro ordinamento ammessa solo in casi tassativi
5) La tutela nei confronti del silenzio rifiuto e la tutela del diritto di accesso - >Sono previste pronunce ordinatorie
da parte del g.a. nel giudizio sul silenzio rifiuto e nel giudizio per laccesso ai documenti amministrativi. Il silenzio
rifiuto la situazione che si verifica quando lamministrazione non assume alcun provvedimento pur in presenza di
un dovere a provvedere. Il silenzio si forma alla scadenza del termine per la conclusione del procedimento e senza
la necessit per il cittadino (come per il passato) di notificare una diffida allamministrazione. Nel passato per
ammettere la tutela giurisdizionale nei confronti del silenzio rifiuto il consiglio di stato lo aveva considerato come
un provvedimento negativo contro il quale si poteva appunto proporre impugnazione. Grazie a tale interpretazione
(anche se oggi lassimilazione del silenzio rifiuto ad un atto amministrativo superata) esisteva la garanzia di tutela
giurisdizionale nei casi di silenzio. Lazione nei confronti del silenzio per certi versi di carattere preventivo (in
quanto non stato emanato alcun atto lesivo per il cittadino) ma secondo la giurisprudenza in caso di silenzio vi
sarebbe comunque una lesione di un interesse legittimo e quindi la tutela nei confronti del silenzio considerata

come tutela successiva a rimedio di una lesione gi avvenuta. Per lazione previsto un rito speciale che non
prevede un termine di decadenza di 60 gg ma pu essere proposta entro un anno dalla scadenza del termine per la
conclusione del procedimento. Il giudice se accoglie il ricorso ordina allamministrazione di provvedere entro un
termine congruo scaduto il quale pu nominare un commissario che si sostituisce allamministrazione. Oggi
stabilito che il g.a. possa valutare la fondatezza dellistanza e quindi possa ordinare allamministrazione di
rilasciare un determinato provvedimento. Naturalmente il giudice non pu sostituire le proprie valutazioni a quelle
dellamministrazione e quindi lordine allamministrazione di provvedere in forma specifica pu essere dato solo in
caso di attivit vincolata. C da segnalare per che il giudice pu valutare la fondatezza dellistanza in caso di
silenzio e non nel caso in cui sia impugnato un provvedimento negativo che respinga listanza del cittadino. Se
lamministrazione nega laccesso ad un documento o non risponde ad una richiesta di accesso (il silenzio si forma
dopo 30 gg dalla richiesta) il cittadino pu ricorrere al Tar che se accoglie il ricorso ordina allamministrazione di
esibire il documento richiesto. In questo caso la sentenza non attua una tutela costitutiva di annullamento del rifiuto
ad esibire il documento n si risolve in un obbligo generico a provvedere ma contiene un ordine specifico
allamministrazione di esibire il documento richiesto. Per giustificare la particolarit di tale modello si sostenuto
che il giudizio non verte sulla legittimit del provvedimento di diniego ma sul diritto del cittadino ad ottenere
laccesso per cui se il giudice accerta che tale diritto esiste non vi pi spazio per una ulteriore valutazione da parte
della p.a. Secondo la giurisprudenza tale azione sottoposta ai principi del processo amministrativo e non a quello
civile, e pertanto sottoposta a termine breve di decadenza (30 gg) e richiede, pena linammissibilit, la notifica al
controinteressato. In passato la giurisprudenza aveva giustificato ci sostenendo che il cittadino non sarebbe titolare
di un diritto ma di un interesse legittimo. In realt per la norma, sostenendo che le controversie sul diritto di
accesso sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del g.a. esprime una preferenza per la qualificazione del diritto
di accesso come diritto soggettivo.
CAPITOLO X ELEMENTI PER LO STUDIO DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO
1) Il giudice amministrativo e la sua competenza La giurisdizione amministrativa esercitata in primo grado dal
Tar e in secondo grado dal consiglio di stato ( e dal consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana). I
tar sono istituiti in ogni capoluogo di regione e in otto regioni hanno anche una sede staccata nel capoluogo di
provincia. In Trentino Alto Adige istituito un Tar a Trento ed una sezione staccata a Bolzano la quale, oltre alle
competenze ordinarie, ha anche la competenza sullimpugnazione di atti lesivi della parit tra i gruppi linguistici
della provincia, e sullapprovazione di bilanci regionali e provinciali. Per queste competenze speciali agisce come
giudice di unico grado. I criteri generali per il riparto delle competenze tra i tar sono delineati dalla Legge Tar che
attribuisce rilievo innanzitutto alla sede dellorgano che ha emanato latto. Viene previsto poi (per evitare un
accumulo di ricorsi sul Tar Lazio) il criterio dellefficacia dellatto, per cui se gli atti impugnati sono emanati da
organi centrali dello stato o da enti pubblici ultraregionali ma hanno effetto limitato in una regione competente il
tar di questa, se hanno efficacia pi ampia competente il Tar della regione dove ha sede lente. Per i ricorsi in
materia di pubblico impiego vale invece il criterio del foro del pubblico impiego per cui competente il Tar dove
ha sede lufficio dove il dipendente presta servizio. Se il ricorso proposto da pi ricorrenti (cumulo soggettivo) si
applica il criterio dellefficacia se per tutti i ricorrenti latto esaurisce la sua efficacia nella circoscrizione del Tar o
il criterio del foro del pubblico impiego se ptutti i ricorrenti prestano servizio in sedi comprese nella circoscrizione
del Tar. In caso di ricorso contro atti connessi (cumulo oggettivo) la cui competenza rientrerebbe in Tar diversi
competente il Tar del Lazio. I tre criteri generali non costituiscono una competenza funzionale in quanto la loro
violazione non rilevabile duffcio (ma occorre un procedimento detto di regolamento di competenza) e non pu
costituire motivo di appello. Ci sono per alcuni casi in cui la competenza assegnata al Tar funzionale e quindi la
sua violazione rilevabile dufficio e sono i seguenti: a) competenza della sezione autonoma di Bolzano B)
competenza del Tar Lazio nel caso di impugnazione di provvedimenti del garante delle comunicazioni c) ricorsi
contro i provvedimenti del Coni o delle Federazioni sportive D) competenza per il giudizio di ottemperanza in caso
di giudicato civile dove competente il Tar se lamministrazione svolge la sua attivit interamente nella sua
circoscrizione e in caso contrario il giudice che ha emesso la sentenza. Nel caso di giurisdizione esclusiva la legge
ha individuato i criteri di competenza solo per le vertenze sul pubblico impiego mentre negli altri casi occorre,
secondo la dottrina, far riferimento al luogo dove ha sede lamministrazione contro la quale viene proposto il
ricorso. La giurisprudenza ha poi stabilito che sulla domanda di risarcimento dei danni deve pronunciarsi lo stesso
Tar cui spetta decidere il ricorso sullannullamento dellatto (tesi della pregiudizialit vista sopra). Laddove la
competenza assegnata al Tar non inderogabile lincompetenza del Tar deve essere rilevata dal consiglio di stato su
istanza dei richiedenti (regolamento di competenza) con la quale le parti possono eccepire (entro un termine
perentorio) lincompetenza del Tar adito dal ricorrente indicando il tar competente. Se tutte le parti aderiscono

allistanza il ricorso rimesso al Tar da esse indicato. In caso contrario il Tar adito deve deliberare se accogliere
listanza(che in questo caso rimessa al consiglio di stato) o respingerla per infondatezza. Per i rapporti tra tar e
sezione staccata la competenza decisa da una ordinanza del presidente del Tar. Per quanto riguarda il consiglio di
stato il riparto delle competenze tra le tre sezioni giurisdizionali ha rilievo solo interno e l'adunanza plenaria
interviene solo in caso di contrasti di giurisprudenza tra esse. Il consiglio di stato oggi quasi esclusivamente
giudice di appello delle sentenze del Tar. Nei confronti delle sentenze del Tar Sicilia va proposto lappello al
consiglio di giustizia amministrativa della Regione Siciliana che considerato organo equiparato al consiglio di
stato.
2) Le parti necessarie Anche nel processo amministrativo si distingue tra parti necessarie e parti non necessarie e
la garanzia del contraddittorio costituisce condizione per la validit delle sentenze solo per le prime mentre nei
confronti delle secondo solo consentita la partecipazione al giudizio. Parti necessarie sono il ricorrente,
lamministrazione resistente e i controinteressati mentre le altre parti sono titolari di un interesse minore che le
legittima solo ad intervenire. A) Il ricorrente Il ricorrente fa valere in giudizio un proprio interesse legittimo (o un
diritto soggettivo in caso di giurisdizione escusiva). Del rilievo assunto dalla legittimazione a ricorrere e
dallinteresse a ricorrere abbiamo gi parlato. Lintroduzione del giudizio dipende da un atto di iniziativa del
ricorrente (il ricorso) e tale atto individua l'oggetto su cui verter il giudizio, Il, ricorrente ha piena disponibilit
dellazione e pu rinunciarvi senza bisogno dellaccettazione da parte degli altri. Il ricorso pu essere proposto da
pi soggetti insieme (ricorso collettivo) purch le loro posizioni siano omogenee. B) Amministrazione Altra parte
necessaria lamministrazione (e non lorgano) che ha emanato latto impugnato ( o nei cui confronti viene fatto
valere il diritto in caso di giurisdizione esclusiva). Il ricorso al g.a. pu essere proposto anche nei confronti di un
soggetto privato,, in questa ipotesi la sua posizione processuale modellata su quella dellamministrazione
resistente. C) i controinteressati. Sono parti necessarie anche i controinteressati che sono coloro cui latto
impugnato garantisce una utilit e quindi hanno interesse qualificato alla conservazione dellatto, Ai
controinteressati deve essere notificato il ricorso, se sono pi di uno basta la notifica ad uno solo di essi ma nei
confronti degli altri deve essere disposta lintegrazione del contraddittorio. Poich i controinteressati sono titolari di
una posizione speculare rispetto al ricorrente devono godere nel processo di pari dignit rispetto ad esso e del resto
lart. 24 cost garantisce per loro una tutela pari. Pertanto il processo amministrativo contempla specifici strumenti
di tutela per essi come ad esempio il ricorso incidentale che un atto con cui esso pu: a) impugnare a sua volta
latto impugnato facendo valere vizi che se accertati comporterebbero in caso di accoglimento del ricorso
principale un vantaggio per s b) impugnare un diverso atto dal quale dipendano la legittimazione o linteresse a
ricorrere del ricorrente. Per identificare i controinteressati non basta per lesistenza di una utilit dallatto
impugnato (requisito sostanziale) ma occorre anche un requisito formale ossia che il controinteressato sia
identificato o identificabile in base allatto impugnato. In caso contrario (controinteressati non intimati) essi, pur
portatori di un interesse non sono parti necessarie e quindi non esiste per loro obbligo di notifica o integrazione del
contraddittorio ma possono intervenire al processo e proporre mezzi di difesa come il ricorso incidentale.
3) Le parti non necessarie Le parti non necessarie nel processo amministrativo sono prese in considerazione
dalla disciplina solo con riferimento alla possibilit di un loro intervento nel processo. Per esse non vi n dovere
di comunicazione n di partecipazione n a carico del ricorrente n del giudice. Esse non sono i cointeressati che
sono titolari di un interesse legittimo analogo a quello del ricorrente e quindi avrebbero potuto impugnare latto.
Poich tali soggetti hanno di fatto lasciato decorrere il termine per limpugnazione non possono proporre un
processo con cui chiedere a loro volta lannullamento dellatto. La giurisprudenza ha escluso per questi soggetti
anche la possibilit di un intervento adesivo (ossia un intervento al processo con cui la nuova parte propone la
domanda che affianca quella di una delle due parti originarie) affermando cos lalternativit tra legittimazione al
ricorso e legittimazione allintervento. Le parti non necessarie cui la legge riconosce la possibilit di intervenire nel
processo sono gli interventori. Essi sono legittimati ad intervenire in quanto titolari di un interesse diverso da
quello del ricorrente ma dipendente da quello di una delle parti necessarie, nel senso che il provvedimento
impugnato produce una incidenza diretta su una delle parti necessarie e un effetto riflesso sul terzo interventore (es.
inquilino qualora il proprietario impugni lordinanza del sindaco che imponga lesecuzione di lavori nella casa
locata). Tra gli interventori vanno distinti gli interventori ad iuvandum e gli interventori ad opponendum. In
entrambi i casi la legge ammette la possibilit di un intervento adesivo dipendente (la nuova parte non propone
nuove domande ma si limita a sostenere quella di una delle parti originarie). Gli intereventori ad iuvandum possono
solo portare argomenti a sostegno dei motivi addotti dal ricorrente ma non possono inttrodurre ulteriori motivi o
proporre impugnazioni. Gli interventori ad opponendum invece hanno un interesse dipendente da quello fatto
valere dallamministrazione o da un controinteressato. In capo ad alcuni di essi la giurisprudenza ritiene sia

presente un interesse giuridico autonomo alla conservazione dellatto (a differenza dei controinteressati per il
provvedimento impugnato non assegna loro specifiche utilit) e quindi ad essi riconosce la possibilit di impugnare
leventuale sentenza loro sfavorevole. Quindi si deve ritenere che il loro intervento non abbia carattere dipendente e
possano compiere ogni atto di difesa e proporre eccezioni. In passato si riteneva che nel processo amministrativo
lintervento potesse essere solo volontario. In seguito, dopo lintroduzione dellistituto dellopposizione di terzo, si
ammette lintervento per ordine del giudice. Si ritiene infatti che il giudice possa disporre tale intervento con
riferimento ai soggetti che potrebbero proporre lopposizione di terzo. Altrimenti infatti il giudice dovrebbe
emettere la sentenza in assenza del contraddittorio con un soggetto che successivamente con lopposizione potrebbe
mettere in discussione la sentenza.
4) Capacit processuale e il patrocinio legale. Per quanto riguarda la capacit processuale nel processo
amministrativo valgono gli stessi principi vigenti in quello civile. Le persone giuridiche pubbliche o private stanno
in giudizio attraverso i loro legali rappresentanti. Nel processo amministrativo obbligatoria lassistenza di un
avvocato (tranne che nel giudizio in materia elettorale e in materia di accesso ai documenti)anche se non
obbligatorio avvalersi della rappresentanza dellavvocato. In caso ci si avvalga della rappresentanza dellavvocato
gli atti processuali possono essere sottoscritti solo da questo ed necessario attribuirgli una procura speciale. In
caso ci non avvenga gli atti devono essere sottoscritti congiuntamente dallavvocato e dalla parte.
Lamministrazione statale invece rappresentata e assistita dallavvocatura dello stato.
5) I principi generali del processo Il processo amministrativo soggetto al principio della domanda: il giudice
amministrativo non pu esercitare le sue funzioni giurisdizionali dufficio ma solo dopo liniziativa della parte. La
parte una volta proposto il ricorso pu sempre rinunciarvi senza la necessit di accettazione da parte delle
controparti (con lunica eccezione dei ricorsi contro le autorizzazioni paesistiche). Il giudice non pu pronunciarsi
oltre i limiti della domanda n su eccezioni che siano riservate dalla legge alle parti. La domanda identificata dal
provvedimento impugnato (e quindi il g.a. non pu pronunciarsi su atti diversi) e dai vizi addotti dal ricorrente ( e
quindi il giudice non pu annullare latto sulla base di vizi diversi da quelli addotti dal ricorrente)-. Pertanto
secondo la giurisprudenza la deduzione di un nuovo vizio dellatto impugnato comporta una nuova domanda non
pi ammissibile una volta scaduti i termini per limpugnazione. Questa regola non per applicata in modo
drastico in quanto la giurisprudenza ammette che il ricorrente che abbia gi impugnato un provvedimento e venga a
conoscenza solo successivamente di un vizio possa integrare il ricorso originario con i motivi aggiunti. Anche i
motivi aggiunti vanno notificati pena linammissibilit allamministrazione e ai controinteressati entro 60 gg dalla
conoscenza del vizio. Parte della giurisprudenza riteneva che con i motivi aggiunti si potessero introdurre nel
processo anche vizi di atti diversi purch connessi con latto impugnato,. Questo principio stato accolto dal
legislatore con la legge del 200. Ci evita al cittadino di dover instaurare un nuovo giudizio, purch non comporti
la necessit di estendere il rapporto processuale ad altri soggetti. La domanda su cui deve pronunciarsi il g.a. pu
essere ampliata anche dal controinteressato attraverso il ricorso incidentale quando egli sia leso a sua volta, per altri
profili, dal provvedimento impugnato oppure quando contesti un provvedimento su cui si fonda la domanda del
ricorrente. In passato si riteneva che nelle vertenze sui diritti nella giurisdizione esclusiva fossero ammesse
domande riconvenzionali (che si hanno quando il convenuto esercita apposita domanda e quindi autonoma azione
verso lattore e cio non si limita a difendersi ma chiede la condanna della controparte). Oggi invece dopo
lampliamento delle materie della giurisdizione esclusiva ammessa se il diritto fatto valere con la domanda
riconvenzionale anchesso assegnato alla giurisdizione esclusiva. Manca per nel processo amministrativo una
disciplina di tale istituto e quindi si ritiene che ad essa si applichino le regole processuali del ricorso incidentale.
Per quanto riguarda le eccezioni di rito nel processo amministrativo solo in casi particolari sono riservate alle parti
(eccezioni in senso stretto). Questi casi sono leccezione di tardivit del ricorso e leccezione di incompetenza. La
giurisprudenza prevalente ritiene che la tardivit del ricorso pu essere rilevata dufficio dal giudice se emerge
dagli atti del giudizio e a carico della parte che ne ha interesse grava lonere di provare la tardivit del ricorso
(provando ad es. che pi di 60 gg prima della notifica del ricorso la parte aveva gi avuto piena conoscenza
dellatto impugnato) e quindi non si avrebbe una eccezione in senso stretto ma solo una questione di onere della
prova. Con riferimento alleccezione di incompetenza essa va proposta nella forma dellistanza di regolamento di
competenza e su di essa non decide il giudice di I grado ma il consiglio di stato. Le altre eccezioni di rito sono
rilevabili dal giudice dufficio. Nel processo amministrativo vige il principio del contraddittorio per cui il giudice
non pu pronunciarsi sulla domanda se prima non stato integrato il contraddittorio rispetto a tutte le parti
necessarie. Una disciplina particolare vale per il contraddittorio nel giudizio di ottemperanza che vedremo dopo.
Nel processo amministrativo vige inoltre il principio della necessit dellimpulso di parte: una volta depositato il
ricorso, se entro 2 anni una delle parti non presenta istanza di discussione, il giudizio cade in perenzione e ne va

dichiarata lestinzione. Tale necessit non prevista per i ricorsi che vanno decisi in camera di consiglio, come
quelli in materia elettorale o di ottemperanza. Del principio di trattazione e del libero convincimento del giudice
parleremo a proposito dellistruttoria.
6) Il rapporto con la disciplina del processo civile Poich in alcuni casi le leggi sul processo amministrativo
rinviano espressamente alle norme del codice di procedura civile, e molti principi generali del processo
amministrativo trovano riscontro nel processo civile, alcuni hanno ritenuto che il codice di procedura civile possa
essere una fonte per colmare le lacune presenti nelle leggi sul processo amministrativo. Alcuni hanno addirittura
sostenuto la tesi per cui il codice di procedura civile avrebbe carattere di disciplina generale e le leggi sul processo
amministrativo quello di disciplina speciale. Accogliere tale tesi vorrebbe dire che tutti gli istituti della disciplina
processuale civile possono essere trasferiti nel processo amministrativo qualora in esso manchi una disciplina
specifica, ma ci non pu essere condiviso in quanto non si deve dimenticare che il processo amministrativo ha una
sua particolarit, data dal fatto che in esso coesistono una posizione di potere dellamministrazione e lesigenza di
dare al cittadino una tutela adeguata. Pertanto possibile nel processo amministrativo il richiamo ad una norma del
codice di procedura civile solo quando i due sistemi processuali sono compatibili rispetto allistituto in questione.
Un altro problema dato dalla giurisdizione esclusiva, in quanto alcuni istituti del processo amministrativo non
sarebbero qui applicabili in quanto tagliati sul giudizio di impugnazione, e quindi incompatibili con la tutela delle
parti nel processo. Ad. es. la rinuncia al ricorso nel processo amministrativo configurato come un atto unilaterale
del ricorrente che non necessita di adesione da parte delle altre parti e non proponibile in un giudizio sui diritti
che ammette la possibilit di domande reciproche delle parti. Se vero che il modello del processo di
impugnazione non pu avere valenza generale nel processo amministrativo anche vero che nel processo
amministrativo vigono alcuni principi comuni (come quello sullo svolgimento del giudizio o dellistruttoria.
CAPITOLO XI IL GIUDIZIO DI 1^ GRADO
1) La fase introduttiva Il giudizio davanti al Tar introdotto con il ricorso che il mezzo con cui chi si ritiene
leso in un suo interesse qualificato da un atto amministrativo pu impugnarlo e chiedere al giudice di annullarlo. Il
ricorso non pu per essere configurato solo come strumento di reazione ad un atto lesivo dellamministrazione in
quanto esso introduce il giudizio anche nei casi di giurisdizione esclusiva dove il processo pu svolgerli anche in
assenza di impugnazione di un provvedimento. I contenuti generali del ricorso sono: lindicazione dellorgano
giurisdizionale cui diretto, le generalit della parte, lidentificazione dellatto impugnato, le ragioni di fatto e di
diritto su ci si basa la richiesta di annullamento (e quindi i vizi dellatto impugnato), le conclusioni (la richiesta di
annullamento o in caso di giurisdizione di merito, la riforma). Latto deve essere sottoscritto dallavvocato e, se
allo stesso non stato conferito un mandato, anche dalla parte. Loggetto della domanda costitutio dalla richiesta
di annullamento e dalla indicazione dei vizi (censure) dellatto impugnato che ne dovrebbero giustificare
lannullamento. A proposito del rapporto tra singolo vizio e domanda alcuni ritengono che se viene impugnato un
solo atto anche in base a vizi diversi ci sia una unica azione, altri ritengono che se latto impugnato in base a pi
vizi ci sarebbero pi azioni. La giurisprudenza sembra oscillare tra le due tesi accogliendo alcune volte la prima
altre la seconda. Per identificare lazione occorre fare riferimento al vizio dellatto impugnato. Per vizio non si
intende per in questo caso la categoria di illegittimit (incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere) ma
lambito specifico in cui si concretato il contrasto tra latto impugnato e la norma. Ad. es se latto impugnato per
eccesso di potere il vizio identificato dal riferimento specifico alla norma che si ritiene violata. Non invece
rilevante lerrore sulla qualificazione del vizio (es. la qualificazione come eccesso di potere mentre si tratta di
violazione di legge) in quanto il giudice non vincolato alla qualificazione del vizio proposta dalla parte. La
disciplina descritta vale per il processo di impugnazione e quindi deve essere adattata nel caso in cui siano
esercitate azioni diverse. Ad. es, nel giudizio sul silenzio non si propone una impugnazione e quindi non possono
esserci censure per vizi di legittimit di un atto in quanto la lesione dellinteresse legittimo causata da una
omissione di un provvedimento. Nei casi di giurisdizione esclusiva qualora non sia impugnato un provvedimento
ma sia fatto valere un diritto il contenuto della domanda e il suo fondamento devono essere individuati sulla base
del codice di procedura civile e la domanda non pu essere di annullamento ma di accertamento del diritto o di
condanna. Il ricorso deve essere notificato, a pena di inammissibilit, allamministrazione che ha emanato latto e
ad almeno uno dei controinteressati entro 60 gg dalla comunicazione o notificazione o piena conoscenza dellatto.,
Il fatto che il ricorso sia assoggettato ad un termine perentorio molto breve si giustifica con la necessit di
bilanciare linteresse del ricorrente con quello generale perseguito dallamministrazione e con quello dei terzi che
possono aver fatto affidamento sul provvedimento impugnato. Se il ricorrente viene a conoscenza in un secondo
tempo di altri vizi del provvedimento pu farli valere con il ricorso sui motivi aggiunti che soggetto alla stessa

disciplina del ricorso di impugnazione. Se il termine per la notifica non stato osservato per un motivo scusabile il
giudice amministrativo pu valutarla ai fini di una rimessione in termini del ricorso Il termine di decadenza non
opera nel caso di giudizi a tutela di diritti soggettivi dove non valgono ovviamente le esigenze viste sopra a
proposito del giudizio di impugnazione (resta ferma ovviamente la prescrizione del diritto). Per quanto riguarda il
giudizio sul silenzio dellamministrazione il ricorso pu essere proposto finch dura linadempimento, con un
termine di decadenza di 1 anno dalla scadenza del termine per lultimazione del procedimento. Il ricorrente deve
consegnare il ricorso insieme alla prova della notifica presso la segreteria del tar entro 30 gg dallultima notifica
mentre spetta allamministrazione il deposito dellatto impugnato e degli altri atti relativi al procedimento.
Unitamente al ricorso il ricorrente deve depositare il mandato allavvocato (se conferito) qualora esso non sia
riportato nel ricorso,. Il deposito del ricorso determina la pendenza del giudizio.
2) Lo svolgimento del giudizio Il ricorrente attua la propria costituzione in giudizio attraverso il deposito del
ricorso presso la segreteria del Tar. Entro 20 gg dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso
lamministrazione e i controinteressati che abbiano ricevuto la notifica possono costituirsi in giudizio presentando
le loro memorie e i relativi documenti (controricorso). Tale termine per non perentorio e vale solo per la
presentazione di documenti o memorie in quanto la costituzione delle parti diverse dal ricorrente pu avvenire fino
alludienza di discussione. Entro 30 gg dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso i controinteressati
possono proporre ricorso incidentale (da notificarsi alle altre parti) e questo termine invece perentorio. Una volta
instaurato il giudizio chi ha interesse pu intervenire tramite il deposito di un apposito atto (da notificarsi alle parti)
presso la segreteria del tar adito. Se il ricorso principale stato notificato solo ad uno dei controinteressati il
giudice dispone lintegrazione del contraddittorio fissandone termini e modalit. Perch il ricorso sia deciso
necessario che sia presentata dal ricorrente o da altra parte costituita una apposita istanza di discussione, entro 2
anni dal deposito del ricorso (tranne che nei ricorsi elettorali, giudizio di ottemperanza e altri riti speciali),. Se ci
non avviene il ricorso cade in perenzione e si estingue. Dopo la presentazione dellistanza di discussione il giudice
fissa ludienza di discussione notificandola alle parti che possono presentare documenti fino a 30 gg prima e
memorie fino a 10 gg prima. Ludienza si svolge pubblicamente e le parti possono intervenire tramite i loro
avvocati per illustrare le proprie ragioni. Una volta conclusa la discussione il Tar decide il ricorso pronunciando la
sentenza, In alcuni casi (come nel giudizio di ottemperanza) la decisione avviene in camera di consiglio che non
aperta al pubblico ma dove consentita la partecipazione ai legali delle parti. Il Tar pu decidere il ricorso con
sentenza succintamente motivata senza udienza di discussione nei casi in cui lesito del ricorso sia evidente (e
quindi esso manifestamente fondato o infondato). Anche in questo caso per garantito il contraddittorio nel
senso che il giudice non pu decidere il ricorso senza aver verificato la pienezza del contraddittorio. Qualora il
giudizio si estingua (per rinuncia al ricorso o per cessazione della materia del contendere o per perenzione)il
presidente della sezione pu dichiararne lestinzione con un proprio decreto.
3) Riti speciali Oggi il processo amministrativo si presenta piuttosto articolato e quindi i riti speciali sono
sempre pi frequenti. In questa sede analizzeremo i pi importanti: a) giudizio in materia elettorale Per le elezioni
amministrative il giudice ordinario competente per le questioni relative alla presentazione delle liste e per i diritti
di elettorato mentre il giudice amministrativo competente per le questioni relative allo svolgimento delle
operazioni elettorali. Nelle elezioni politiche invece la competenza della camera o senato mentre nelle elezioni
europee la disciplina simile alle elezioni amministrative. Il giudizio viene proposto con ricorso da qualsiasi
elettore o candidato, visto che si tratta di una azione popolare. Va proposto contro latto di proclamazione degli
eletti e va depositato al Tar entro 30 gg dalla data dellatto. Il ricorrente non ha bisogno dellavvocato. Il presidente
del Tar fissa ludienza di discussione che va notificata allente (a cui si riferisce lelezione) e ad almeno uno dei
controinteressati. Il giudizio riguarda qualunque vizio del procedimento che possa determinare una alterazione della
graduatoria. Il Tar se accoglie il ricorso pu anche rettificare il risultato elettorale, sostituendo gli eletti (e ci ha
fatto accostare il rito al giudizio di merito). La sentenza soggetta a particolari forme di pubblicit e pu essere
impugnata davanti al consiglio di stato con termini di decadenza ridotti. B) La legge sullesercizio del diritto di
sciopero nei servizi pubblici essenziali ha introdotto una particolare disciplina per il giudizio contro le ordinanze
che impongono leffettuazione di prestazioni indispensabili in caso di sciopero. Il ricorso al Tar va proposto entro
un termine molto breve (7 giorni) e il Tar nella prima udienza, dopo aver acquisito le deduzioni delle parti, pu
sospendere lordinanza senza necessit di una istanza di parte. Tale misura cautelare pu essere trattata in udienza e
non in camera di consiglio- C) ricorso in materia di diritto di accesso. Va proposto entro 30 g dalla comunicazione
di rifiuto allaccesso o dalla formazione del silenzio dellamministrazione. Invece del ricorso giurisdizionale il
cittadino pu presentare una istanza di riesame diretta alla commissione per laccesso o al difensore civico ma ci
non comporta una rinuncia definitiva al ricorso giurisdizionale che pu essere proposto in un secondo tempo dopo

lesito dellistanza di riesame. Davanti al Tar il ricorrente pu stare in giudizio personalmente e i lamministrazione
tramite un proprio dirigente. Il Tar decide in camera di consiglio, sentiti i difensori delle parti, senza bisogno di
istanza di discussione. Se accoglie il ricorso ordina allamministrazione di esibire i documenti richiesti. Lappello al
consiglio di stato soggetto a termine pi breve (30 gg dalla notifica della sentenza). D) giudizio nei confronti del
silenzio-rifiuto dellamministrazione. E soggetto ad una particolare celerit. Il ricorso deciso in camera di
consiglio con sentenza succintamente motivata entro 30 gg dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso,
leventuale appello soggetto a termini abbreviati. Nel caso di accoglimento il giudice ordina allamministrazione
di provvedere entro un termine congruo (non superiore a 30 gg) decorso il quale su richiesta della parte il giudice
nomina un commissario che si sostituisce allamministrazione. Dopo la modifica introdotta nel 1980 il giudice
amministrativo su richiesta del ricorrente pu valutare la fondatezza della domanda e quindi accertare se
lamministrazione deve o meno assumere un determinato provvedimento. E) lart. 23 bis Legge Tar disciplina una
serie di ricorsi che investono atti di particolare importanza amministrativa, economica o sociale. La disciplina
riguarda ad. es i ricorsi contro i provvedimenti in tema di opere pubbliche, aggiudicazione di servizi pubblici, atti di
autorit amministrative indipendenti, provvedimenti di dismissione di beni pubblici o soppressione/modificazione
di aziende per la gestione di servizi pubblici locali. In questi giudizi tutti i termini processuali sono ridotti a met ad
eccezione del termine per notificare il ricorso di I grado che rimane di 60 gg. Se richiesta una misura cautelare il
Tar in camera di consiglio se ritiene che il ricorso possa essere accolto e che vi sia rischio di danno grave e
irreparabile dispone che la discussione del ricorso di svolga nella prima udienza successiva alla scadenza di un
termine di 30 gg. In casi di estrema gravit il Tar pu disporre le misure cautelari con ordinanza motivata anche per
quanto riguarda il probabile buon esito del ricorso. Lappello al consiglio di stato va proposto in termini abbreviati.
4) listruttoria: i principi Listruzione in qualsiasi tipo di processo lattivit del giudice diretta a conoscere i
fatti rilevanti per il giudizio, sia tramite una attivit di interpretazione delle norme relative alla controversia, sia
tramite la valutazione concreta dei fatti. Non richiesta una particolare indagine sui fatti; quando le parti
forniscono una identica versione di essi. Inoltre non sempre lattivit istruttoria ha una propria autonoma rilevanza
in quanto la regola del processo amministrativo che essa si svolga nel corso della trattazione della controversia
davanti allorgano decidente. Il processo amministrativo non pu tuttavia essere considerato un processo ad
istruttoria solo eventuale in quanto anche la semplice acquisizione dei fatti da parte del giudice senza il
compimento di ulteriori indagini costituisce una fase istruttoria. Il tema dellistruttoria nel processo amministrativo
ruota intorno a tre profili fondamentali: a) il rapporto tra le allegazioni dei fatti riservati alle parti e i poteri di
cognizione del giudice. B) i vincoli che producono sul potere istruttorio del giudice le istanze istruttorie delle parti.
C) i vincoli che comportano per la decisione le risultanze dellistruttoria. A) Per quanto riguarda il primo punto
occorre individuare i fatti che possono essere allegati (ossia introdotto nel processo) solo dalle parti. Tali fatti
possono essere principali o secondari. I fatti principali nel processo amministrativo possono essere introdotti solo
dalle parti visto che esso si fonda sul principio della domanda. Essi sono i fatti materiali (e quindi costitutivi del
vizio) sui cui si fonda la pretesa allannullamento dellatto. Ad es. se si impugna un atto per contraddittoriet
rispetto ad un altro atto deve considerarsi come fatto principale anche latto preso a confronto. Costituiscono invece
fatti secondari le circostanze di fatto sussistenti al momento del secondo provvedimento che permettono di
identificare una situazione diversa da quella del primo provvedimento e quindi giustificherebbero ladozione di una
logica differente. La giurisprudenza prevalente ritiene che anche la presentazione dei fatti secondari nel processo
amministrativo sarebbe riservata alle parti. B) Il secondo punto riguarda la prova dei fatti. Infatti una cosa
allegare un fatto e quindi introdurlo in giudizio e unaltra dimostrare la verit di quel fatto. Nel processo
amministrativo vale il principio sancito dal codice civile sullonere della prova per cui la parte che contesta la
legittimit di un atto deve provare i fatti posti a fondamento della sua pretesa, per cui la mancanza della prova
determina la soccombenza in giudizio. Secondo il principio della trattazione il giudice non pu disporre mezzi di
prova se non in base alla richiesta delle parti, tuttavia si ritiene che nel processo amministrativo tale principio non
sia vigente e quindi il giudice pu disporre mezzi istruttori anche in assenza di specifica istanza delle parti (metodo
acquisitivo). C) Per quanto riguarda il terzo punto, quello dei vincoli che comportano le risultanze dellistruttoria
per la decisione del giudice, dobbiamo dire che nel processo amministrativo vige il principio del libero
apprezzamento del giudice per cui le prove raccolte sono rimesse allapprezzamento del giudice. Questo principio
comporta lesclusione nel processo amministrativo delle prove legali (giuramento e confessione) che
vincolerebbero il giudice impedendogli di prendere una decisione difforme . A queste regole fa eccezione la
disciplina dellatto pubblico che anche nel processo amministrativo ha la rilevanza prevista dal codice civile.
5) Segue . I provvedimenti istruttori e i singoli mezzi istruttori - Lassegnazione al giudice amministrativo di poteri
istruttori esercitabili dufficio si giustifica con il fatto che lonere della prova a carico del ricorrente mentre i

documenti necessari a sostegno dei fatti sono in possesso dellamministrazione.. I mezzi istruttori disposti dal g.a.
nella giurisdizione di legittimit hanno come destinataria lamministrazione e fino alla legge del 2000 erano solo la
richiesta di chiarimenti, di documenti e lordine di compiere nuove verificazioni. Nel 2000 stata introdotta la
consulenza tecnica.. Nel corso del processo pu accadere che il cittadino eserciti il diritto di accesso a documenti e,
in caso di diniego o silenzio dellamministrazione, il cittadino pu presentare apposita istanza che si inserisce
allinterno del giudizio pendente. Sullistanza che deve essere notificata alle altre parti il giudice provvede in
camera di consiglio con ordinanza appellabile davanti al consiglio di stato. Le verificazioni riguardano
accertamenti di fatti complessi e ad esse venivano posti limiti per evitare che il giudice potesse sindacare le
valutazioni tecniche affidate allamministrazione. Recentemente con lintroduzione della consulenza tecnica che
effettuata da un perito in condizioni di terziet rispetto alle parti, si sono circoscritti i margini di insindacabilit
delle valutazioni tecniche dellaamministrazione., Per alcuni apprezzamenti tecnici dellammnistrazione
mantengono un alto grado di insindacabilit e nei confronti di essi il g.a. pu effettuare solo un sindacato indiretto
senza poter verificarne lesattezza. Si tratta di valutazioni tecniche in genere effettuate da organi dotati di
particolare qualificazione come ad es. le autorit indipendenti. Nella giurisdizione di merito il g.a. pu disporre
con maggiore ampiezza dei mezzi istruttori, infatti oltre ai mezzi previsti per la giurisdizione di legittimit egli pu
avvalersi dei mezzi attribuiti al giudice civile come le perizie, le ispezioni, la prova testimoniale (ad eccezione dell
interrogatorio formale e il giuramento in quanto prova legale che sarebbe in contrasto con il principio del libero
convincimento del giudice). Tale maggiore ampiezza dovuta al fatto che in questo tipo di giurisdizione il giudice
non deve limitarsi a valutare la ragionevolezza dellistruttoria compiuta nel procedimento amministrativo ma deve
anche valutare lesattezza e la sussistenza dei fatti introdotti in giudizio.. In passato il quadro dei mezzi istruttori
nelle vertenze devolute alla giurisdizione esclusiva era uguale a quello previsto per la giurisdizione di legittimit
con la conseguenza di limitare la tutela del cittadino. Solo nei casi in cui la giurisdizione esclusiva si sommava a
quella di merito il giudice poteva avvalersi di tutti i mezzi istruttori previsti dal cpc (con le solite esclusioni). In
seguito intervenuta la corte costituzionale che con esclusivo riguardo alle vertenze sul pubblico impiego ha
ammesso lutilizzo di tutti i mezzi istruttori allo scopo di non creare disparit di tutela del pubblico dipendente
rispetto a quello privato. Solo nel 2000 stata attribuita al g.a. facolt di avvalersi nelle materie di giurisdizione
esclusiva di tutti i mezzi di prova (con le solite esclusioni).
6)Le ingiunzioni Nel processo civile chi creditore di una somma liquida di denaro o di una quantit di cose
fungibili, o ha diritto alla consegna di una cosa mobile determinata, pu, in alternativa al processo di cognizione,
fornendo al giudice una prova scritta del suo credito, chiedere al giudice che sia ingiunto allobbligato di
provvedere. Il giudice provvede con decreto, senza necessit di contraddittorio. La parte cui stato notificato il
decreto ingiuntivo pu proporre opposizione entro un termine perentorio, se non lo fa il decreto acquista lefficacia
del giudicato. Inoltre in pendenza di giudizio il giudice pu, su istanza della parte interessata, emettere una
ingiunzione per il pagamento di somme di denaro non contestate dal debitore costituito in giudizio. La legge
205/2000 ha esteso questa disciplina al processo amministrativo qualora la vertenza rientri nella giurisdizione
esclusiva a tutela di diritti soggettivi di natura patrimoniale.
7) Gi incidenti del giudizio - Come nel processo civile una serie di eventi pu incidere sullo svolgimento del
giudizio condizionandone la prosecuzione allo svolgimento di ulteriori procedimenti davanti ad altri giudici o
comunque impedendone la prosecuzione fino al compimento di ulteriori atti di impulso processuale delle parti. Fra
di essi vi la proposizione da parte del giudice della questione di legittimit costituzionale che introduce il giudizio
davanti alla corte costituzionale e il deferimento alla corte di giustizia europea di una questione di interpretazione
di una norma comunitaria. In tali ipotesi il giudizio sospeso anche se ci non preclude ladozione di pronunce
cautelari. La legge istitutiva del Tar ha previsto poi la possibilit del regolamento preventivo di giurisdizione che
pu essere proposto dalle parti con istanza diretta alla corte di cassazione. La proposizione per non comporta
automaticamente la sospensione del giudizio, che pu essere infatti disposta dal Tar dopo aver verificato che
listanza non manifestamente inammissibile o infondata. Il giudizio amministrativo deve essere sospeso anche
quando siano poste questioni circa lo stato e la capacit delle persone o di incidente di falso, la cui decisione
riservata al giudice ordinario e pertanto il giudice amministrativo dispone la sospensione qualora tali questioni
siano rilevanti nel suo giudizio. Non invece ammessa la sospensione su richiesta delle parti come avviene nel
processo civile. La legge istitutiva del Tar ha ammesso inoltre listituto del regolamento di competenza del Tar
adito dal ricorrente e ha introdotto listituto dellinterruzione del processo cos come previsto nel processo civile.
Quando cessa la causa di sospensione per la prosecuzione del processo occorre un atto di impulso della parte
interessata e quindi di una nuova istanza di discussione. Secondo la giurisprudenza necessario un vero e proprio
atto di riassunzione da notificarsi alle parti solo in caso di interruzione del processo.

XII LA TUTELA CAUTELARE


1) Il quadro normativo Anche la disciplina della tutela cautelare stata modellata sul giudizio di impugnazione e
solo recentemente la legge 205/2000 ha introdotto una disciplina che tiene conto della variet di sentenze attribuite
al giudice amministrativo. La legge Crispi del 1889 dettava la regola per cui limpugnazione dellatto non ha effetto
sospensivo e quindi il ricorso non incide sullefficacia dellatto. Anche la norma del TU consiglio di stato e la legge
Tar hanno confermato questo punto stabilendo che il provvedimento impugnato pu essere sospeso dal giudice
amministrativo per gravi ragioni e su richiesta del ricorrente. Spetta quindi alla parte interessata presentare al
giudice adito per il ricorso principale domanda di misura cautelare notificandola allamministrazione e ad almeno
uno dei cotnrointeressati. A tutela della garanzia del contraddittorio negli anni 90 il consiglio di stato ha stabilito
che il giudice amministrativo pu decidere sulliistanza cautelare solo dopo aver integrato il contraddittorio con
tutte le parti interessate. La richiesta di misura cautelare viene esaminata in camera di consiglio e il giudice decide
con ordinanza motivata. In casi di estrema gravit e urgenza il presidente del Tar pu disporre una misura cautelare
provvisoria che rimane efficace fino allordinanza del collegio nella prima camera di consiglio. La tutela cautelare
ha comunque carattere incidentale nel senso che a differenza di quanto avviene nel processo civile si svolge
nellambito del giudizio instaurato con il ricorso principale e quindi non contemplata una tutela cautelare
precedente allinstaurazione del giudizio. La corte costituzionale non ha ritenuto ci illegittimo ma lesigenza di
una tutela cautelare ante causam stata affermata dalla corte di giustizia in relazione a vertenze di rilievo per il
diritto comunitario ed stata recepita recentemente nel codice di contratti pubblici per tutte le vertenze in materia
di appalti pubblici.
2) I caratteri generali della tutela cautelare nel processo amministrativo La tutela cautelare anche nel processo
amministrativo ha carattere di strumentalit in quanto ha lo scopo di evitare che la durata del giudizio possa rendere
inutile per il ricorrente la decisione finale. Infatti lesecuzione di un provvedimento ammnistrativo pu
compromettere in modo grave, o addirittura irreversibile, la posizione del destinatario del provvedimento stesso. In
base ai principi generali la concessione della misura cautelare da parte del giudici presuppone laccertamento di un
fumus boni iuris e di un periculum in mora. IL fumus boni iuris consiste in una sommaria valutazione sul merito
della pretesa del ricorrente e si risolve in un giudizio di probabilit di accoglimento del ricorso. La legge TAR
identifica il periculum in mora nella possibilit di danni gravi ed irreparabili derivanti dal provvedimento
impugnato. Tali danni devono essere indicati dal ricorrente nellistanza di sospensione e dunque il giudice non pu
ipotizzarli dufficio.. Tuttavia il giudice deve anche considerare i riflessi che produrrebbe la misura cautelare negli
interessi dellamministrazione e dei controinteressati e quindi compiere una valutazione comparata di tutti gli
interessi in gioco. Non decisivo il carattere irreversibile degli effetti che possono prodursi in caso di accoglimento
o rigetto dellistanza cautelare, infatti in questi casi la concessione o il diniego della misura cautelare pu essere
subordinata ad una cauzione a garanzia del pregiudizio subito dalla parte su cui grava la pronuncia del giudice (tale
cauzione non per ammessa quando siano in gioco interessi essenziali della persona).
3) La tipologia delle misure cautelari La tutela cautelare nel processo amministrativo si incentrata a lungo in
una misura tipica e generale, ossia la sospensione del provvedimento impugnato. Infatti fino allentrata in vigore
della legge 205/2000 le altre misure cautelari erano eccezionali e solo nelle controversie patrimoniali nel pubblico
impiego (a seguito dellintervento della corte costituzionale) erano ammesse misure cautelari con un contenuto
atipico simili a quelle utilizzate nel processo civile. . Tale configurazione della tutela cautelare si rivelava per
inadatta in caso il giudizio riguardasse provvedimenti negativi o di silenzio dellamministrazione in quanto in tali
casi la sospensione del provvedimento non comportava benefici per il ricorrente. (la sospensione di un diniego di
autorizzazione non equivale infatti al rilascio della autorizzazione richiesta). In tali casi quindi non era ammessa
tutela cautelare e quindi a partire dagli anni 30 la giurisprudenza cerc di individuare allinterno dei provvedimenti
negativi alcune categorie di atti assimilabili dal punto di vista degli effetti agli atti positivi e quindi per i quali era
possibile la sospensione cautelare. Si trattava degli atti negativi con effetti positivi come ad es. il diniego di esonero
dal servizio militare o il diniego di ammissione a gare e concorsi. Questi atti non esaurivano lazione
amministrativa in quanto costituivano la ragione per ladozione di ulteriori atti postivi (come per es. la chiamata
alle armi) oppure avevano un contenuto inibitorio passibile di sospensione (ad. es. il diniego di ammissione ad un
concorso poteva essere sospeso con la possibilit per il ricorrente di essere ammesso al concorso con riserva). Negli
anni 90 alcuni giudici amministrativi cercarono di estendere tali conclusioni a tutti gli atti negativi ed al silenzio
rifiuto ma con esiti non del tutto convincenti. Lampliamento della giurisdizione esclusiva ha creato le premesse per
la soluzione del problema e cos la legge 205/2000 stabilisce che la tutela cautelare non si risolve pi in una misura

tipica (la sospensione del provvedimento) ma si attua con misure atipiche modellate sul caso concreto che possono
consistere in tutte le misure pi idonee ad assicurare temporaneamente gli effetti della decisione del ricorso..
Occorre comunque sottolineare i seguenti limiti al potere cautelare del giudice : a) la misura cautelare non pu
determinare la definizione del giudizio altrimenti perderebbe il carattere di strumentalit; b) non dovrebbe
ammettersi la possibilit per il giudice amministrativo di definire in sede cautelare lassetto di interessi la cui
definizione la legge attribuisce alla discrezionalit amministrativa.
4) I rimedi ammessi nei confronti delle ordinanze cautelari Lordinanza cautelare ha effetto (salvo le ipotesi di
revoca e impugnazione) fino alla sentenza del giudizio principale e se il giudizio si estingue perde efficacia..
Lordinanza cautelare soggetta a revoca, su istanza della parte che vi abbia interesse, e in caso di rigetto di istanza
cautelare la stessa pu essere riproposta. Pu essere richiesta la revoca dellordinanza cautelare in caso
sopravvengano mutamenti nella situazione di fatto o di diritto. La revoca pu essere pronunciata solo su istanza di
parte che deve essere presentata allo stesso giudice che ha emesso lordinanza cautelare. Lordinanza cautelare
emessa dal Tar appellabile davanti al consiglio di stato ma lappello, a differenza della revoca, non ammesso
perch emergono fatti nuovi dopo lordinanza cautelare ma solo qualora il giudice non si sia pronunciato, a parere
del ricorrente, in modo corretto sulistanza cautelare. Lappello va proposto entro 60 gg dalla notifica
dellordinanza o in mancanza di notifica entro 120 gg dalla comunicazione di deposito dellordinanza. Anche in
secondo grado la decisione assunta con ordinanza. Nei confronti delle ordinanze cautelari la giurisprudenza
amministrativa ammette il rimedio della revocazione cos come previsto dal codice di procedura civile.
5) Esecuzione delle ordinanze cautelari La sospensione del provvedimento impugnato pu risultare talvolta gi
idonea per assicurare che linteresse del ricorrente non sia pregiudicato dalla durata del giudizio. In altri casi invece
essa comporta per lamministrazione la necessit di compiere una certa attivit e di attenersi ad un certo
comportamento. In questo caso se lamministrazione non compie la necessaria attivit lordinanza di sospensione
rischia di non produrre risultati pratici. In questi casi non si pu ricorrere al giudizio di ottemperanza (che secondo
il consiglio di stato ammissibile solo per lesecuzione di una sentenza) ma la parte interessata con istanza da
notificarsi alle parti pu rivolgersi al giudice che ha emesso lordinanza. Il giudice adotta tutte le misure per
assicurare lesecuzione dellordinanza cautelare usando gli stessi mezzi ammessi per il giudizio di ottemperanza e
quindi pu impartire ordini allamministrazione o nominare un commissario che si sostituisce allamministrazione
inadempiente.
6) I nuovi problemi e le prospettive della tutela cautelare Il legislatore intervenuto pi volte con disposizioni
sulla tutela cautelare nel processo amministrativo al fine di ridurre il pericolo che le misure cautelari possano
paralizzare lazione amministrativa ritardando la realizzazione di interventi importanti o pregiudicando interessi
rilevanti per la comunit.. La legge 205/2000 ha previsto che il giudice pu decidere il ricorso (con sentenza
succintamente motivata) nella camera di consiglio fissata per lesame della istanza cautelare qualora riscontri la
manifesta infondatezza o fondatezzza, improcedibilit o irricevibilit del ricorso. Lanticipazione della decisione
nella fase cautelare richiede che non siano necessarie ulteriori indagini istruttorie e la verifica della completezza del
contraddittorio. Per quanto riguarda la tutela cautelare in vertenze di particolare interesse generale la legge 205/200
ha introdotto una particolare disciplina per le vertenze sullaffidamento di appalti pubblici, occupazioni,
espropriazioni, provvedimenti di autorit indipendenti. In queste vertenze se viene presentata una istanza cautelare
e il giudice riscontra gli estremi per il suo accoglimento non adotta misure cautelari ma fissa ludienza per la
discussione del ricorso dopo 30 fgg. In questo modo riducendo i tempi per la decisione del ricorso dovrebbe essere
soddisfatto anche linteresse dl ricorrente ad evitare un danno riconducibile alla durata del giudizio. In queste
vertenze il giudice pu adottare la misura cautelare solo in casi di estrema gravit e urgenza fornendo
nellordinanza una adeguata motivazione sul fumus boni iuris.
XIII DECISIONE DEL RICORSO E RIMEDI CONTRO LA SENTENZA
1) La decisione del ricorso Il giudizio amministrativo definito in genere con una sentenza. Non sempre per la
sentenza rappresenta la decisione sul ricorso e la conclusione del grado di giudizio. Infatti nel processo
amministrativo sono ammesse : a) sentenze interlocutorie . Con queste sentenze il giudice detta disposizioni per lo
svolgimento del giudizio (es. integrazione del contraddittorio). Tali sentenze non sono idonee a passare in giudicato
e non costituiscono un vincolo sulla decisione finale, hanno carattere ordinatorio e non sono appellabili. B)
sentenze parziali -. Con esse il giudice decide questioni preliminari o decide solo alcune delle censure presentate
dal ricorrente, Esse non esauriscono il grado di giudizio ma hanno carattere decisorio e sono idonee a costituire

cosa giudicata. Per le sentenze parziali e definitive si distingue tra sentenze di rito e sentenze di merito. Le sentenze
di rito riguardano questioni strettamente processuali come la nullit del ricorso per mancanza di elementi essenziali
o la verifica delle condizioni per lazione (legittimazione a ricorrere ed interesse a ricorrere). Le secondo
riguardano invece il merito della domanda e possono essere sentenze di accoglimento o di rigetto.. In coerenza con
il principio della domanda il giudice amministrativo tenuto a pronunciarsi su tutta la domanda e non oltre i limiti
di essa. Talvolta si verifica per il fenomeno dellassorbimento. Questo si verifica quando le questioni presentate
dal ricorrente sono legate tra loro da un rapporto di subordinazione o alternativit per cui laccoglimento o il rigetto
di una renderebbe superfluo lesame delle altre. Il giudice nella prassi applica frequentemente lassorbimento dei
motivi del ricorso: in genere quando ci sono pi censure si limita ad esaminare quella pi facilmente verificabile.
Questo sistema non appare corretto perch determina una pronuncia incompleta sul ricorso impedendo al cittadino
le utilit che potrebbero derivare dallaccoglimento degli altri motivi. Nella sentenza il giudice non pu
pronunciarsi dufficio su eccezioni che possono essere presentate solo dalle parti anche se c da tenere presente
che nel processo amministrativo sono rari i casi di eccezioni processuali riservate alle parti. In alcune ipotesi la
sentenza del giudice pu essere succintamente motivata, in tali casi il giudice non per esonerato da un esame
puntuale delle domande delle parti in quanto la motivazione succinta stata prevista per accelerare la decisione del
ricorso ma non pu andare a svantaggio degli interessi delle parti.
2) Effetti della sentenza di annullamento Il nucleo della sentenza di annullamento secondo alcuni costituito
dallaccertamento dellillegittimit del provvedimento amministrativo in relazione ai vizi specifici addotti nel
ricorso. Secondo altri invece il nucleo sarebbe nellaccertamento di una lesione ad un interesse legittimo. Punto
comune comunque il fatto che nucleo della sentenza sia laccertamento (dellillegittimit del provvedimento o
della lesione di un interesse legittimo).,. Per salvaguardare il contenuto di accertamento della sentenza di
annullamento Nigro ha identificato tre ordini di effetti nella sentenza di annullamento: a) un effetto eliminatorio.
La sentenza di annullamento comporta leliminazione dalla realt giuridica del provvedimento annullato e degli
effetti da esso prodotti.. B) effetto ripristinatorio La sentenza opera ex tunc e pertanto dovr essere ricostituito
lassetto degli interessi che vigeva al momento dellassunzione del provvedimento c) effetto conformativo
Laccertamento contenuto nella sentenza non pu essere disatteso dallamministrazione. Infatti lobbligo
dellamministrazione di conformarsi al giudicato non vale solo per le sentenze del giudice civile ma per ogni tipo di
giurisdizione. Infatti nel rinnovare il procedimento lamministrazione non pu riprodurre il vizio accertato nella
sentenza. Secondo Nigro lutilit conseguibile per il cittadino dalla sentenza di annullamento deriva dal tipo di
vizio accertato. Se lannullamento stato disposto per un vizio di illegittimit sostanziale (che attiene al contenuto
dellatto) il vantaggio che ottiene il ricorrente maggiore perch non potr nuovamente essere emanato un
provvedimento con quel contenuto. Se invece lannullamento disposto per un vizio di illegittimit formale (es un
vizio sulla forma dellatto) il vantaggio per il ricorrente minore perch lamministrazione potr emanare un nuovo
atto con quel contenuto privo del vizio formale accertato. La legge esclude lannullamento del provvedimento
adottato in violazione di norme sul procedimento quando per la natura vincolata del provvedimento sia chiaro che il
contenuto dellatto non poteva essere diverso da quello adottato. La stessa legge inoltre esclude lannullamento del
provvedimento per assenza della comunicazione di avvio del procedimento qualora lamministrazione dimostri in
giudizio che il contenuto dellatto non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato. La norma sembrai avere
carattere processuale proprio perch richiede una specifica dimostrazione in giudizio della correttezza del
contenuto dellatto da parte dellamministrazione.
3) La revocazione La legge Tar ammette nei confronti delle sentenze del Tar e del consiglio di stato il rimedio
della revocazione e rinvia per la relativa disciplina a quanto previsto dal codice di procedura civile. La revocazione
pu essere ordinaria (quando ammessa nei confronti di sentenze non passate in giudicato) o straordinaria (nei
confronti di sentenze gi passate in giudicato). La revocazione ordinaria ammessa in tutti i casi previsti dallart.
395 codice procedura civile mentre quella straordinaria ammessa solo per i punti 1,2,3,6 dello stesso articolo.
Ecco cosa prevede per i casi di revocazione lart. 395: 1) la sentenza che sia effetto del dolo di una parte ai danni
dellaltra; 2) la sentenza pronunciata in base a prove dichiarate false dopo la sentenza o che la parte soccombente,
non per sua colpa, ignorava fossero state dichiarate false prima della sentenza. 3) ritrovamento dopo la sentenza di
documenti decisivi che la parte non ha potuto esibire in giudizio per cause di forza maggiore o per fatto
dellavversario. 4) sentenza affetta da errore di fatto risultante da atti della causa. Lerrore deve consistere non in
una errata valutazione da parte del giudice ma in un errata percezione del contenuto degli atti. 5) sentenza
contraddittoria con altre precedente passata in giudicato 6) sentenza affetta da dolo del giudice accertato con
sentenza passata in giudicato. Il ricorso per revocazione si presenta allo stesso giudice che ha emanato la sentenza.

Il giudice provvede ad accertare le condizioni per la revocazione e in caso di accertamento positivo al riesame del
merito della controversia,.
4) Appello al consiglio di stato . Considerazioni preliminari La legge istitutiva del Tar ha introdotto nel processo
amministrativo il doppio grado di giurisdizione per cui contro le sentenze parziali o definitive del Tar la parte
soccombente pu presentare ricorso al consiglio di stato. Con lappello il ricorrente pu far valere, oltre ai vizi e
agli errori anche la semplice ingiustizia della sentenza di I grado e inoltre lappello ha carattere rinnovatorio in
quanto la decisione del consiglio di stato che accoglie lappello si sostituisce a quella del Tar. Le disposizioni
sullappello al consiglio di stato sono per lacunose e questo ha dato luogo a diverse incertezze su alcuni profili di
questo istituto. A) la nozione di soccombenza La presentazione dellappello presuppone un interesse ad appellare,
interesse che in passato veniva identificato con la soccombenza per cui si riteneva che linteresse ad appellare la
sentenza di primo grado poteva essere configurato solo in capo alla parte soccombente C da dire per che questo
aspetto non pu essere del tutto condiviso in quanto la giurisprudenza ammette che possa presentare appello la
parte che in primo grado ha visto accolto il ricorso solo per alcune delle censure proposte mentre le altre sono state
ritenute infondate, nel caso in cui dalleventuale accoglimento in appello di queste censure possa derivare per il
ricorrente una utilit. Pensiamo ad es. al vantaggio per il ricorrente dallaccoglimento del ricorso per vizi di
legittimit sostanziale invece che formale. Inoltre una parte della giurisprudenza ritiene ammissibile lappello da
parte del terzo estraneo al giudizio di primo grado. B) la nozione di capo di sentenza. Per lappello deve essere
identificato lambito della sentenza impugnato e quindi stata creata la nozione di entit minima della sentenza, il
cosiddetto capo di sentenza. Lappello pu riguardare uno o pi capi di sentenza, su quelli non impugnati si forma
invece il giudicato. Il problema che ci sono incertezze circa la nozione di capo di sentenza: alcuni la identificano
con il petitum ) e quindi ad ogni provvedimento impugnato corrisponde un capo di sentenza), alcuni con il singolo
vizio del provvedimento fatto valere (ad ogni censura corrisponde un capo di sentenza) altri con lutilit che
laccoglimento della censura comporta (per cui censure equivalenti conducono ad un unico capo di sentenza,
censure che portano utilit diversa conducono a pi capi di sentenza). Nella giurisprudenza prevale la tendenza
(molto criticata) per cui viene identificato come capo di sentenza qualunque pronuncia su una questione presentata
dalle parti o dufficio dal giudice e cos viene considerato capo di sentenza la pronuncia su ogni singolo vizio ma
anche il rigetto delle eccezioni. C) effetto devolutivo dellappello. Lappello diretto ad ottenere il riesame del
giudice di appello sulla questione decisa dal giudice di primo grado e quindi il giudice dappello deve poter
conoscere la vertenza con la stessa pienezza rispetto al giudice di primo grado. A questo proposito si parla di effetto
devolutivo dellappello intendendo con esso la riemersione automatica nel giudizio di appello di tutte le questioni
sollevate in primo grado senza necessit di alcuna iniziativa delle parti. Anche se la giurisprudenza amministrativa
sembra accogliere tale fenomeno occorre dire che esso pu avere comunque una portata limitata alle questioni
risolte nei capi di sentenza impugnati. Inoltre per quanto riguarda le questioni assorbite il consiglio di stato sostiene
che esse possono essere esaminate dal giudice di appello solo se riproposte dalle parti e ci sarebbe incompatibile
con il fatto che leffetto devolutivo comporta la riemersione delle questioni in maniera automatica- D) Oggetto
della contestazione e dellappello. Si a lungo discusso se lappello al consiglio di stato si risolva nella
contestazione della illegittimit o della ingiustizia della sentenza di primo grado o se investa direttamente la
controversia gi devoluta al Tar. A sostegno della prima tesi si osservato che lappello al consiglio di stato si
propone con ricorso contro la sentenza di primo grado e quindi il ricorso in appello ha per oggetto la sentenza di
primo grado. Tale tesi non per accettabile in quanto la legge istitutiva dle Tar prevede un certo parallelismo nelle
competenze e nei poteri di Tar e consiglio di stato e questo non sembra conciliabile con il fatto che il giudizio in
primo grado abbia come oggetto il provvedimento impugnato e quello in appello la sentenza di primo grado. Il fatto
che la legge istitutiva del Tar stabilisce che il consigllio di stato se accoglie lappello non si limita ad annullare la
sentenza di primo grado ma decide sulla controversia fa capire come il consiglio di stato abbia il potere di emettere
una sentenza sostitutiva di quella del tar e quindi a decidere sullimpugnazione dellatto amministrativo. Daltra
parte nel processo amministrativo, come vedremo, assegnato al consiglio di stato un ruolo preminente come
giudice in grado di svolgere una cognizione pi ampia e completa della controversia.
5) Lappello principale e lappello incidentale a) Tradizionalmente la legittimazione allappello era riconosciuta
solo alle parti necessarie del processo di primo grado. Recentemente per il consiglio di stato ha riconosciuto la
legittimazione allappello anche agli interventori ad opponendum qualora siano titolari di una posizione autonoma
rispetto alle altre parti,, Una parte della giurisprudenza (criticata per dal consiglio di stato) ritiene legittimati a
proporre appello anche i terzi non intervenuti nel processo di primo grado che siano titolari di una posizione
giuridica autonoma e subiscano un pregiudizio dal provvedimento impugnato.. Per quanto riguarda i contenuti
dellappello alcuni ritengono che essi possano esaurirsi nella riproduzione delle domande respinte dal giudice di

primo grado, altri ritengono che lappello, a pena di inammissibilit, debba contenere le ragioni per le quali la
sentenza di primo grado non ritenuta corretta o giusta. Questa seconda tesi sottolinea la distinzione tra giudizio di
primo grado e giudizio di appello ed esclude la possibilit che il giudizio di appello possa fondarsi sulla sola
esigenza di ottenere una seconda pronuncia di merito sulla stessa controversia. Sul punto si pronunciata
ladunanza plenaria che ha sostenuto che lappello ha come oggetto immediato la sentenza ma che tuttavia la
semplice riproposizione delle censure proposte in primo grado costituirebbe comunque una critica della sentenza di
primo grado. Questo indirizzo non per condiviso da parte della giurisprudenza che sostiene che se il giudizio di
appello ha come oggetto la sentenza di primo grado inammissibile un appello che si limiti a riprodurre le censure
poste in primo grado. B) Le parti cui sia stato notificato lappello possono a loro volta impugnare la sentenza del
Tar per la parte lesiva dei propri interessi con lappello incidentale. E da notare che il principio di concentrazione
delle impugnazioni (ritenuto applicabile al processo amministrativo) fa s che tutti gli appelli successivi al primo,
anche in presenza di un interesse autonomo alla impugnazione, devono essere proposti con appello incidentale. .
Pu essere utile, per stabilire se il giudizio dappello costituisce un rimedio per gli errori del giudice di primo
grado o il modo per ottenere una nuova sentenza sulla stessa questione, vedere se al processo amministrativo si
applichi o meno la disciplina dei nova. Essa prevede che il ricorrente pu porre rimedio in appello ad errori nella
sua difesa nel processo di primo grado proponendo censure, eccezioni e mezzi di prova che pur potendo esibire non
aveva proposto in primo grado. C da dire che nellappello al consiglio di stato non sono ammessi nuovi motivi e
ci non per lesclusione dei nova ma per la previsione di termini di decadenza per limpugnazione degli atti. Sono
invece ammessi i motivi aggiunti i quali pur costituendo una deroga al principio del doppio grado di giudizio, in
realt riguardano vizi che emergono da documenti non noti al ricorrente durante il giudizio di primo grado. Per
quanto riguarda le eccezioni in passato la giurisprudenza ammetteva nel giudizio di appello eccezioni nuove anche
quando esse sono riservate alle parti. In seguito alla modifica dellart. 345 cpc stata circoscritta la possibilit di
proporre nuove eccezioni in appello alle sole eccezioni rilevabili dufficio. Inoltre lart. 345 stato modificato
anche per il fatto che i nuovi mezzi di prova sono ammessi in appello solo in casi eccezionali. In passato la
giurisprudenza ammetteva senza limiti in appello i nuovi mezzi di prova ma ora il consiglio di stato ha considerato
le modifiche allart. 345 applicabili anche al processo amministrativo e ha affermato che nel giudizio di appello
sarebbe preclusa alle parti anche la presentazione di nuovi documenti. Appare chiaro quindi come la possibilit di
introdurre nova nel processo di appello stata ridimensionata e quindi lappello al consiglio di stato sembrerebbe
pi un rimedio contro gli errori del giudice di primo grado che un mezzo per ottenere un riesame della controversia.
6) Lo svolgimento del giudizio Lappello contro le sentenze del Tar deve essere proposto con ricorso al consiglio
di stato da notificarsi entro 60 gg dalla notifica della sentenza (in mancanza di notifica della sentenza di I grado
entro 1 anno dal deposito della sentenza). Lappello deve essere notificato ad almeno una delle parti del giudizio di
I grado, in quanto poi il consiglio di stato ad ordinare di procedere allintegrazione del contraddittorio. Nei 30
giorni successivi alla notifica il ricorso pu essere depositato presso il consiglio di stato, con questo atto si ha la
costituzione in giudizio dellappellante e la pendenza del giudizio, Lappello non sospende lesecutivit sentenza
ma su istanza della parte il giudice dappello pu disporre misure cautelari secondo quanto previsto per il giudizio
di primo grado, Le parti a cui stato notificato lappello entro 30 gg dalla scadenza del termine per il deposito
dellappello possono presentare controricorso, tale termine non per perentorio ma lo quello per la
presentazione dellappello incidentale. Anche nel giudizio di appello ammesso lintervento a coloro che
avrebbero potuto intervenire ad opponendum o ad juvandum nel giudizio di primo grado, e ci esclude la necessit
che nel giudizio di appello le parti debbano essere le stesse del giudizio di primo grado e quindi comporta elementi
di novit rispetto al giudizio di primo grado. Per le altre fasi del processo si applica la stessa disciplina applicata nel
giudizio di primo grado. Nelle vertenze per laggiudicazione di appalti pubblici e per tutte le altre vertenze
assoggettate al rito speciale anche i termini processuali per il diritto di appello sono ridotti a met.
7) La decisione del consiglio di stato e gli ulteriori gravami La pronuncia del consiglio di stato sullappello
definita come decisione ma in realt in tutto e per tutto una sentenza. Il presidente della sezione pu invece
pronunciarsi con un decreto nei casi in cui si sia verificata una causa di estinzione del giudizio. Lappello al
consiglio di stato ha carattere rinnovativo e pertanto in genere se il giudice accoglie lappello decide sulla
controversia e quindi si pronuncia sullimpugnazione dellatto amministrativo. Due profili sono meritevoli di
attenzione: i vizi della sentenza appellata rilevabili dufficio dal giudice di appello e i casi in cui la decisione del
consiglio di stato annulla la sentenza di primo grado ma non provvede alla decisione ella controversia gi
esaminata dal giudice di primo grado. Per quanto riguarda il primo punto il consiglio di stato pu rilevare dufficio
i seguenti vizi della sentenza impugnata: difetto di giurisdizione, nullit, inammissibilit o irricevibilit della
domanda e irregolare costituzione del rapporto processuale (es. mancata integrazione del contraddittorio). Tali vizi

sono per rilevabili dufficio solo quando non sono stati oggetto di statuizione e quindi non sono stati affrontati dal
giudice di primo grado (cosa che non avviene nel processo civile). Se invece i vizi suddetti sono stati oggetto di
statuizione nel giudizio di primo grado non possono essere rilevati dufficio dal giudice di appello in quanto
costituirebbero un capo della sentenza e quindi non attaccabile se non impugnato nei termini previsti. Nel processo
amministrativo vale quindi la regola che tutte le questioni rilevabili dufficio cessino di essere tali una volta che il
giudice di primo grado si sia pronunciato su di esse. Per quanto riguarda il secondo punto vi sono ipotesi di
annullamento senza riforma della sentenza di primo grado, in alcuni casi con rinvio al giudice di primo grado in
altri casi senza rinvio. La sentenza di primo grado viene annullata senza rinvio qualora il giudice di primo grado ha
deciso la controversia che invece non poteva essere decisa per vizio dellatto introduttivo, o difetto di giurisdizione,
o per la presenza di cause estintive del giudizio. La sentenza di primo grado viene invece annullata con rinvio al
giudice di primo grado: a) in presenza di difetto di procedura o forma b) in caso il Tar abbia erroneamente
dichiarato la propria incompetenza sulla controversia. Nellinterpretazione della nozione di difetto di procedura il
consiglio di stato ha limitato il rinvio al giudice di primo grado agli errori in procedendo che si riscontrano in caso
di violazione di regole di procedura da parte del giudice di primo grado come ad es. la mancata integrazione del
contraddittorio (e quindi non quando lerrore sia in iudicando come ad es. il caso in cui il giudice di primo grado
abbia erroneamente dichiarato l'nammissibilit del ricorso). Nei confronti delle decisioni del consiglio di stato
ammesso il rimedio della revocazione (secondo quanto visto prima per il tar) e il ricorso in cassazione per motivi di
giurisdizione. Questo ricorso ammesso quando il giudice amministrativo abbia deciso una questione riservata
allamministrazione o al giudice ordinario o ad un altro giudice speciale o quando il giudice abbia dichiarato la
propria incompetenza nei confronti di una vertenza invece di sua competenza. La cassazione ha per adottato una
interpretazione molto estensiva dei motivi di giurisdizione facendovi rientrare altre ipotesi come la distinzione tra
giurisdizione di legittimit e di merito (anche se entrambe di competenza del g.a.) o vizi formali come gravi
irregolarit nella composizione del collegio giudicante.
8) Opposizione di terzo La sentenza del 1995 della corte costituzionale ha introdotto nel processo
amministrativo listituto dellopposizione dei terzo ordinaria, attraverso la quale un terzo pu porre in discussione
una sentenza passata in giudicato o comunque esecutiva che pregiudica i suoi diritti e che sia stata pronunciata in
un giudizio cui sia rimasto estraneo. Lopposizione di terzo non per disciplinata nel processo amministrativo
negli stessi termini del codice di procedura civile in quanto listituto ammesso, nei confronti delle sentenze del
Tar, solo quando le stesse sono passate in giudicato. Lopposizione di terzo nel processo civile non soggetta a
termini di decadenza ma nel processo amministrativo la tutela degli interessi legittimi lo anche se la
giurisprudenza amministrativa non concorde nellapplicare tali termini anche allopposizione di terzo.
Lopposizione di terzo dovrebbe essere proposta davanti allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza
pregiudizievole per il terzo ma parte della giurisprudenza ritiene che nei confronti delle sentenze del Tar
lopposizione vada proposta al consiglio di stato. Secondo il consiglio di stato sono legittimati a proporre
opposizione di terzo i controinteressati pretermessi e i soggetti, ai quali non sia opponibile il giudicato, che siano
titolari di una posizione giuridica incompatibile e autonoma rispetto a quella che forma oggetto del giudicato. I
primi per ottenere leliminazione della sentenza possono limitarsi a proporre opposizione in base alla loro qualit e
allomissione del contraddittorio nei loro confronti, mentre i secondi devono anche denunciare lingiustizia della
sentenza, In questo modo abbiamo due ipotesi diverse di tutela: la reazione ad un vizio della sentenza (mancata
integrazione del contraddittorio) e la reazione ad una sentenza non viziata che abbia deciso in termini incompatibili
con linteresse qualificato del terzo estraneo al giudizio.
CAPITOLO XIV GIUDICATO AMMINISTRATIVO ED ESECUZIONE DELLA SENTENZA
1) Il giudicato amministrativo Il passaggio in giudicato di una sentenza del giudice amministrativo si ha quando
nei suoi confronti non pi ammessa impugnazione ordinaria ossia lappello al consiglio di stato, il ricorso alla
cassazione per motivi di giurisdizione, e la revocazione nei casi previsti dai commi 4 e 5 dellart. 395 cpc. Nei suoi
confronti invece ammessa la revocazione nei casi previsti dai commi 1\,2,3,6 dello stesso articolo. Per valutare gli
effetti del passaggio in giudicato della sentenza occorre distinguere tra giudicato interno e giudicato esterno. Nel
primo caso la sentenza non pu pi essere posta in discussione nelle ulteriori fasi dello stesso giudizio, mentre nel
secondo caso la sentenza non pu essere pi posta in discussione anche in giudizi diversi che possono essere
instaurati tra le stesse parti sulla stessa questione. Le sentenze di rito comportano solo vincoli interni mentre quelle
di merito comportano vincoli esterni. Ha valore esterno anche il giudizio relativo a sentenza che dichiarano
inammissibile il ricorso per mancanza di interesse o di legittimazione a ricorrere in quanto tale tipo di sentenza non
avrebbe solo carattere processuale ma rileverebbe anche la mancanza della situazione sostanziale che legittima a

ricorrere. Ancora valore esterno avrebbe la sentenza che dichiara la cessazione della materia del contendere che si
ha allorch nel corso del giudizio lamministrazione annulli o riformi latto impugnato in modo conforme agli
interessi del ricorrente. Anche in questo caso la sentenza non rappresenta un mero fatto processuale ma attinente
anche ad un piano sostanziale in quanto rappresenta lidoneit del nuovo provvedimento a soddisfare un interesse
del ricorrente. Per quanto riguarda i limiti soggettivi del giudicato la giurisprudenza amministrativa ritiene che di
regola esso valga solo tra le parti e i loro successori e aventi causa. Fa eccezione solo il caso di annullamento di un
atto impugnato che abbia contenuto indivisibile: in questo caso il giudicato varrebbe nei confronti di tutti i soggetti
sui cui latto impugnato produce effetti. Infatti in questo caso avendo il provvedimento contenuto indivisibile non si
potrebbe ammettere la sua vigenza per alcuni individui e non per altri. Pertanto ad es. nellannullamento di un atto
amministrativo con contenuto normativo (regolamento) il giudicato avrebbe effetti erga omnes. Parte della dottrina
non accetta per questa tesi sostenendo che in questo caso gli effetti dellannullamento sono erga omnes mentre il
giudicato riguarda solo e parti processuali (e i loro eredi e aventi causa) e pertanto i terzi risentirebbero solo degli
effetti dellannullamento ma a loro non potrebbe essere opposto il giudicato (e quindi potrebbero riproporre in un
successivo giudizio la stessa questione).
2) Esecuzione della sentenza non ancora passata in giudicato La sentenza del tar (parziale o definitiva) salvo i
casi di sospensione immediatamente esecutiva. Gli effetti dellesecuzione da parte dellamministrazione sono non
solo eliminatori e ripristinatori ma anche rinnovatori e ci ha particolarmente rilievo qualora il giudizio riguardi
limpugnazione di un provvedimento negativo o di un silenzio rifiuto, in quanto in tal caso linteresse del ricorrente
soddisfatto solo da un atto di esercizio da parte dellamministrazione. Talvolta il dovere dellamministrazione di
dare esecuzione alla sentenza si scontra con il mutamento del quadro normativo che disciplina la materia oggetto
del giudizio. In tal caso la giurisprudenza nel passato sosteneva il dovere dellamministrazione di rispettare la
norma vigente al momento della emanazione del nuovo provvedimento. Di recente il consiglio di stato ha per
affermato che i mutamenti normativi dopo la sentenza di I grado sono irrilevanti e comunque non esentano
lamministrazione dal dovere di eseguire la sentenza. In passato la giurisprudenza non ammetteva il giudizio di
ottemperanza per eseguire una sentenza non ancora passata in giudicato, Pertanto la sentenza non passata in
giudicato non era passibile di un giudizio di esecuzione e ci creava una anomalia in quanto la sentenza era
esecutiva per legge ma non passibile di esecuzione forzata. La legge 205/2000 ha introdotto uno specifico giudizio
di esecuzione per questo tipo di sentenze. Il ricorso va proposto allo stesso Tar che ha pronunciato la sentenza. La
legge non disciplina per la procedura di tale giudizio ma la giurisprudenza prevalente ritiene che (come per il
giudizio di ottemperanza) il ricorso deve essere preceduto da un atto di messa in mora dellamministrazione ma che
per quanto riguarda la notifica del ricorso siano valide le regole non del giudizio di ottemperanza ma quelle
previste in genere per i ricorsi giurisdizionali.. Il consiglio di stato ritiene che lesecuzione di questo tipo di
sentenza non pu determinare un assetto immutabile poich altrimenti verrebbe meno leffetto di un eventuale
appello.
3) Il giudizio di ottemperanza Nel giudizio amministrativo lesecuzione del giudicato richiede spesso che
lamministrazione adotti provvedimenti. In caso di inesecuzione della sentenza da parte dellamministrazione, ma
solo per le sentenze passate in giudicato, previsto il ricorso per ottemperanza al giudice amministrativo. Con il
giudizio di ottemperanza si ha un intervento sostitutivo del giudice rispetto allamministrazione inadempiente. Il
T:U, consiglio di stato prevede che il giudice amministrativo, nel giudizio di otttemperanza, eserciti una
giurisdizione estesa al merito, e ci gli consentirebbe di sostituirsi, direttamente o attraverso un commissario ad
acta, agli organi amministrativi inadempienti. In questo giudizio nessun limite interno alla giurisdizione
amministrativa potrebbe essere opposto a garanzia dellamministrazione: il giudice avrebbe infatti la capacit di
esercitare tutti i poteri di valutazione e scelta demandati allamministrazione attiva. Spesso il giudice ricorre al
commissario ad acta, scelto tra i funzionari dellamministrazione, affinch assuma tutti i provvedimenti necessari
per dare esecuzione al giudicato. Una volta nominato il commissario il g.a. esercita poteri di vigilanza sul suo
operato e al giudice vanno rivolte eventuali contestazioni circa il suo operato. Secondo parte della giurisprudenza il
commissario ad acta un organo straordinario dellamministrazione e pertanto deve essere considerato come
autorit amministrativa e suoi atti (come gli atti amministrativi) possono essere impugnati secondo le regole
generali davanti al giudice amministrativo. Secondo tale tesi il commissario pu compiere anche le scelte pi
discrezionali senza coinvolgere la responsabilit del giudice in quanto organo amministrativo. In giurisprudenza
per prevale la tesi per cui il commissario opererebbe come ausiliario del giudice e quindi i suoi atti non sarebbero
atti giurisdizionali (in quanto il commissario non un giudice) ma andrebbero comunque inquadrati nellambito del
giudizio di esecuzione,. Nei confronti di tali atti pertanto la tutela dovrebbe essere svolta dal giudice
amministrativo nellambito del giudizio di ottemperanza, Ci sono per altre tesi che sostengono che se il

commissario esegue precetti gi fissati nella sentenza la sua attivit sarebbe soggetta alla verifica del g.a. mentre in
caso contrario la sua sarebbe normale attivit amministrativa secondo le regole generali. Il D. lgs del 1998 n. 80
richiama il giudizio di ottemperanza prevedendo che nelle vertenze risarcitorie assegnate al g.a. se il ricorso viene
accolto la sentenza deve fissare solo i criteri per il risarcimento lasciando allamministrazione il compito di
proporre una offerta. Se lofferta non viene accolta la determinazione del danno pu essere rimessa al g.a. con
ricorso per ottemperanza. Qui anche se viene richiamato il giudizio di ottemperanza la situazione diversa in
quanto non si tratta di eseguire la sentenza ma di decidere sulla domanda proposta nel ricorso originario. La legge
205/2000 ha previsto lintervento del commissario nel giudizio sul silenzio non tanto ai fini dellesecuzione della
sentenza ma della sostituzione dellamministrazione rimasta inerte. Non si applicano per in tal caso le norme del
processo di ottemperanza e la nomina del commissario non avviene in un giudizio di esecuzione ma nella seconda
fase del giudizio sul silenzio. Inoltre la nomina del commissario non alternativa ad un intervento diretto del
giudice e il ruolo del giudice si esaurisce con la nomina del commissario. In questo caso la figura del commissario
sicuramente quella di organo straordinario dellamministrazione.
4) Svolgimento del giudizio di ottemperanza Il ricorso per il giudizio di ottemperanza deve essere preceduto dalla
notifica allamministrazione di un atto di messa in mora (tranne che nei casi in cui lamministrazione abbia
dichiarato di non voler adempiere al giudicato). Trascorsi 30 gg. dalla notifica il ricorso pu essere presentato. Nel
passato non era richiesta la notifica allamministrazione del ricorso in quanto si riteneva meno rilevante la garanzia
del contraddittorio in un processo di esecuzione. Sul punto intervenuta la corte costituzionale che ha stabilito che
se la notifica allamministrazione non stata effettuata dal ricorrente vi debba provvedere il giudice dufficio.
Presupposto del ricorso linottemperanza al giudicato dellamministrazione che pu aversi, sia nel caso di
comportamenti omissivi che nelladozione di atti elusivi del giudicato.. Il g.a. provvede alla decisione del ricorso in
camera di consiglio e prima di dar corso ad interventi sostitutivi pu fissare un termine allamministrazione perch
provveda. Nei confronti delle decisioni del Tar in sede di ottemperanza ammesso il ricorso al consiglio di stato
che per tende ad escludere lammissibilit del ricorso in caso di decisioni puramente attuative del giudicato e la
ammette solo per questioni inerenti la regolarit del giudizio. La decisione del consiglio di stato in sede di
ottemperanza impugnabile davanti alla cassazione per motivi di giurisdizione. C da notare che trattandosi di
giurisdizione di merito non ipotizzabile una violazione da parte del g.a. delle competenze dellamministrazione
attiva.
SCOCA INTERESSI PROTETTI
1) Nozione Il termine interessi protetti comprende tutti i casi in cui lordinamento valuta positivamente un
interesse accordandogli protezione e quindi lo eleva a situazione giuridica soggettiva. Nel passato si riteneva che
esistessero varie figure di interessi protetti, accanto allinteresse legittimo e al diritto soggettivo, ma negli ultimi
decenni prevalsa la tesi per cui linteresse protetto si ridurrebbe ai soli diritti soggettivi ed interessi legittimi. E
vero che alcuni hanno ritenuto che gli interessi diffusi e gli interessi collettivi costituissero figure distinte dagli
interessi legittimi e dai diritti soggettivi ma ormai prevalsa la tesi che essi debbano rientrare nellinteresse
legittimo (o alcuni di essi eventualmente nel diritto soggettivo). La nostra trattazione sar quindi circoscritta agli
interessi legittimi.
2)Problema teorico (della configurabilit dellinteresse legittimo). La nostra costituzione dedica tre articoli
allinteresse legittimo: art. 24 che offre piena tutela giurisdizionale agli interessi legittimi al pari dei diritti
soggettivi, art. 103 che ne fa loggetto principale della giurisdizione del giudice amministrativo e lart. 113 che
stabilisce che sempre ammessa a fronte di atti della p.a. la tutela giurisdizionale di diritti soggettivi ed interessi
legittimi. In tal modo non si pu dubitare che linteresse legittimo abbia una validit di istituto di diritto positivo.
Sono invece nati dubbi sulla sua validit concettuale tanto vero che alcuni autori lo hanno definito come
personificazione di unombra, come grande geniale inganno o come misteriosa e tormentata figura. I

dubbi sono stati alimentati dal fatto che gli ordinamenti stranieri non conoscono questa figura e dal fatto
che anche coloro che ne accettano la validit come situazione giuridica soggettiva hanno difficolt a darne
una definizione unitaria e convincente.
2.2. Esperienza straniera Si pu affermare che linteresse legittimo non conosciuto negli ordinamenti stranieri,
n come istituto di diritto positivo n come nozione concettuale con la sola eccezione dellordinamento spagnolo
che in qualche modo lo contempla come figura di diritto positivo visto che lo nomina allart. 24 della sua
costituzione. Per visto che tutti i sistemi moderni hanno come cardine il principio di azionabilit e quindi la tutela

dellinteresse privato nei confronti dellesercizio del potere, la protezione dellinteresse privato deve in qualche
modo essere conseguita a prescindere dal riconoscimento o meno dellinteresse legittimo. Ci avviene riducendo la
protezione dellinteresse privato alla tutela giurisdizionale.
2.2.1 Esperienza francese In Francia non vi alcun bisogno di ipotizzare la figura dellinteresse legittimo in
quanto il privato pu effettuare un ricorso che mira per alla sola verifica della legittimit dellatto impugnato e
quindi non presuppone n richiede lesistenza di una situazione giuridica soggettiva. Il ricorrente quindi non
parte processuale, non fa valere una propria situazione giuridica sostanziale ma svolge una funzione simile a quella
del pubblico ministero.
2.2.2. La soluzione tedesca In Germania prevalsa una forma di tutela molto ampia dellinteresse privato a fronte
del potere pubblico in quanto la tutela giurisdizionale non limitata allazione di annullamento di atti illegittimi ma
prevede anche una azione di adempimento nel caso di inerzia o ritardo dellamministrazione nelladottare un
provvedimento. La dottrina tedesca non ha avuto per bisogno di elaborare il concetto di interesse legittimo in
quanto ha giustificato la tutela giurisdizionale con lesistenza di un vero e proprio diritto soggettivo, di difesa o
reazione al pregiudizio arrecato alla sfera giuridica del privato dallazione illegittima dellamministrazione.
2.2.3 Le soluzioni spagnole Nellordinamento spagnolo la costituzione fa espresso riferimento alla tutela
giurisdizionale degli interessi legittimi ma la legge che regola il contenzioso amministrativo non contempla tale
figura riferendosi invece allinteresse diretto del privato allannullamento dellatto impugnato e quindi con
riferimento al solo aspetto processuale. Tuttavia la dottrina spagnola, attenta alle elaborazioni della dottrina italiana,
ha fatto spesso ricorso alla figura dellinteresse legittimo come situazione giuridica sostanziale anche se i pi
recenti orientamenti dottrinali, sulla base degli sviluppi francesi e tedesco, hanno preferito abbandonare linteresse
legittimo sostituendolo con un diritto soggettivo del soggetto a difendere la propria libert qualora questa sia
ingiustamente lesa da un atto dellamministrazione. Prima che il pregiudizio si produca quindi esiste solo un
astratto diritto di libert; e solo quando il pregiudizio sorge da un illegale uso del potere nasce un diritto soggettivo
in senso stretto inteso come diritto di difesa teso alleliminazione del pregiudizio.
2.3. Impostazione del problema teorica Come abbiamo visto esaminando le posizioni straniere si pu fare a meno
della figura dellinteresse legittimo solo escludendo che il privato a fronte dellesercizio del potere sia titolare di
una situazione giuridica sostanziale e quindi escludendo qualsiasi forma di protezione del privato nel procedimento
di esercizio del potere amministrativo. Ci non per condivisibile in quanto lordinamento riconosce in forma
sempre pi marcata lintroduzione degli interessi privati nel procedimento amministrativo e il dovere
dellamministrazione di prenderli in considerazione e quindi riconosce che il privato sia titolare nei confronti
dellesercizio del potere di una vera e propria situazione giuridica soggettiva. Tale situazione giuridica soggettiva
non pu per consistere in un diritto soggettivo in quanto questultimo prevede che il suo titolare abbia il potere di
realizzarlo e quindi non contemplabile a fronte dellesercizio del potere. Infatti il diritto soggettivo una
situazione tale che il suo rispetto impedirebbe che lamministrazione possa agire in modo unilaterale sullinteresse
che ne costituisce loggetto. Ad es. se il diritto di propriet si presentasse come tale a fronte del potere
dellamministrazione la stessa non potrebbe avere il potere di espropriazione e quindi il potere di estinguerlo. E
quindi pi lineare configurare a fronte dellesercizio del potere una specifica situazione giuridica soggettiva, quella
dellinteresse legittimo, che consente al privato di dialogare con lamministrazione gi al momento dellavvio del
procedimento di esercizio del potere. Linteresse legittimo quindi figura di teoria generale.
2) Le vicende storiche (dellinteresse legittimo come figura di diritto positivo)3.1. Lattenzione agli interessi nel dibattito parlamentare sullabolizione del contenzioso amministrativo La
distinzione tra interessi e diritti dei cittadini compare sin dai primi tentativi di abolizione del contenzioso
amministrativo visto che allepoca lazione davanti al giudice era contemplata a tutela dei soli diritti soggettivi. Il
primo documento in cui appare tale distinzione la relazione Boncompagni del 1830.
3.2. Dagli interessi agli interessi ragionevoli, rispettabili, legittimi Nella relazione Boncompagni viene stabilito
che a fronte dei diritti soggettivi lamministrazione ha obblighi mentre a fronte degli interessi ha poteri che si
esprimono negli atti di amministrazione e pertanto questi ultimi non possono trovare tutela davanti al giudice.
Anche nei dibattiti successivi emerge che solo i diritti soggettivi possono trovare tutela davanti al giudice ordinario
(allora unico giudice) mentre gli interessi restano inaccessibili alle autorit giudiziarie anche se si tratti di interessi
ragionevoli, rispettabili o legittimi. Oltre i diritti quindi non ci sono che i semplici interessi, privi di tutela giuridica

e la cui soddisfazione lasciata allarbitrio dellamministrazione. I diritti sono quindi situazioni giuridiche
soggettive mentre gli interessi , anche se legittimi, non lo sono.
3.3. Dagli interessi ragionevoli ai diritti minori Il dibattito parlamentare si fa pi acceso dopo la legge del 1865
che abolisce il contenzioso amministrativo e quindi lascia privi di tutela tutti gli interessi che non siano diritti
soggettivi. Pertanto Crispi, che era stato sempre critico nei confronti di questa legge, una volta andato al governo
presenta al senato nel 1887 il disegno di legge che dar poi luogo allistituzione della IV sezione del consiglio di
stato con lo scopo della tutela degli interessi che non costituiscono diritti soggettivi. La riforma fu resa necessaria
anche da due eventi che si erano verificati nel frattempo. In primo luogo i semplici interessi che con la legge del
1865 erano stati lasciati allarbitrio dellamministrazione si erano in realt rivelati come interessi di un certo peso
sociale ed economico e quindi la coscienza pubblica riteneva che non era giusto fossero privi di tutela tanto pi che
era apparso sempre pi chiaro che lamministrazione non agiva per lutilit pubblica ma era sempre di pi
influenzata dai partiti al governo. In secondo luogo la giurisprudenza tendeva a dichiarare la propria incompetenza
qualora il diritto soggettivo fosse loggetto di un atto di potere. La giurisprudenza tendeva quindi ad ammettere la
giurisdizione del giudice ordinario solo quando il diritto soggettivo si configurava a fronte di atti compiuti
dallamministrazione come soggetto privato.
3.4 Gli interessi legittimi accanto ai diritti soggettivi Con lapprovazione della legge sulla IV sezione linteresse
legittimo esce dalle aule parlamentari dove far ritorno solo in occasione dei lavori di preparazione della
costituzione. Infatti nelle varie leggi sul consiglio di stato non si parla di interessi legittimi ma di interessi di
individui o di enti morali e in realt non si parla di essi (almeno con questo nome) neanche nella legge istitutiva del
Tar. Nella costituzione invece linteresse legittimo viene collocato accanto al diritto soggettivo e dotato di uguale
dignit. Il rilievo attribuito dalla costituzione allinteresse legittimo ha fatto sostenere a parte prevalente della
dottrina che esso sancisse il suo carattere di situazione giuridica di diritto sostanziale, dato che la costituzione
colloca linteresse legittimo a fianco del diritto soggettivo e tratta in modo parallello la loro tutela. C da segnalare
per che molte teorie continuano invece a negare allinteresse legittimo tale carattere di situazione giuridica
sostanziale.
3) La costruzione del concetto (di interesse legittimo)4.1. Le prime teorizzazioni Con la legge del 1889 che accorda tutela contenziosa agli interessi si creava per la
dottrina del tempo un problema di difficile soluzione visto il convincimento dellepoca che ogni azione giudiziaria
dovesse presupporre lesistenza di un diritto soggettivo. A questo problema la dottrina pi rigorosa rispose negando
carattere giurisdizionale al ricorso alla IV sezione e pi tardi, quando il carattere giurisdizionale di tale ricorso non
fu pi discutibile, configurando linteresse legittimo come vero e proprio diritto soggettivo alla legittimit
dellazione amministrativa. La dottrina meno rigorosa invece elabor la figura dellinteresse non direttamente ma
solo accidentalmente e occasionalmente protetto dalla legge. Tale interesse per non era considerato come
situazione giuridica soggettiva ma solo come presupposto per il ricorso alla IV sezione. Tale tesi, portata avanti da
Meucci e Ranelletti, raccolse il consenso di parte autorevole della dottrina.
4.2. Il superamento della formula dellinteresse occasionalmente protetto- La tesi di Meucci e Ranelletti viene
abbandonata dopo la celebre prolusione del Guicciardi del 1936 che afferma che linteresse o riconosciuto e
tutelato dallordinamento giuridico e allora viene elevato a diritto soggettivo o manca di tale riconoscimento e
tutela e quindi rimane un semplice interesse di fatto. Il Guicciardi comunque riduce linteresse nel primo caso a una
figura solo processuale con cui il ricorrente trova la legittimazione per attivare il ricorso e non un titolo da far
valere con il ricorso stesso.
4.3 Interesse legittimo e tutela processuale Superata la tesi dellinteresse occasionalmente protetto la dottrina nel
tentativo di giungere ad una rigorosa definizione dellinteresse legittimo si mossa in varie direzioni. La prima
direzione quella di considerare linteresse legittimo come sussistente solo al momento delladozione del
provvedimento amministrativo e quindi assegnando ad esso un ruolo di sola reazione contro il provvedimento
amministrativo illegittimo. Nellambito di tale direzione abbiamo le tesi processualistiche che assegnano
allinteresse legittimo un valore solo processuale identificandolo con linteresse a ricorrere e le tesi che collocano al
posto dellinteresse legittimo il potere (non solo processuale ma anche sostanziale) di ottenere lannullamento del
provvedimento illegittimo.

4.4 Interesse legittimo e reazione contro il provvedimento Queste ultime tesi pur riconoscendo allinteresse
legittimo un carattere non solo processuale ma anche sostanziale lo confinano comunque nella fase di reazione
contro un provvedimento gi emanato. Anche per i sostenitori di queste tesi quindi linteresse legittimo nasce solo
dopo lemanazione del provvedimento e lunica differenza rispetto alle tesi processualistiche sta nel fatto che viene
riconosciuta anche una forma di reazione non processuale, attraverso il ricorso amministrativo. Entrambe le tesi
non sono convincenti in quanto negando rilevanza allinteresse legittimo prima delladozione del provvedimento
non spiegano i poteri che il privato pu esercitare nellambito del procedimento amministrativo, poteri di
collaborazione ed iniziativa che possono condizionare lo stesso esercizio del potere anche nella determinazione
dellinteresse pubblico da perseguire.
4.5 Interesse legittimo come interesse strumentale La seconda direzione seguita dalla dottrina ha portato al rifiuto
della riduzione dellinteresse legittimo a mera reazione e quindi ha cercato di individuare sia loggetto
dellinteresse che le forme e i modi della sua protezione da parte dellordinamento. Per quanto riguarda
lndividuazione delloggetto dellinteresse legittimo la dottrina ha riconosciuto il carattere strumentale
dellinteresse legittimo sia pure con orientamenti diversi. Il primo orientamento che il pi antico e anche il pi
seguito attualmente individua loggetto dellinteresse legittimo nellinteresse ad un comportamento legittimo da
parte dellamministrazione nellesercizio del potere. Linteresse alla legittimit dellazione amministrativa per
un interesse generale di tutti i cittadini e quindi per configurarsi come situazione giuridica soggettiva deve essere
collegato ad un interesse proprio del soggetto che ne il portatore. Tale collegamento viene fatto stabilendo che
linteresse alla legittimit sia collegato ad un interesse materiale del soggetto che essendo attinente alla situazione
giuridica su cui opera latto amministrativo viene a sua volta leso dallatto stesso, o supponendo che linteresse
legittimo avente ad oggetto la legittimit degli atti amministrativi ha come presupposto una situazione di diritto
soggettivo.
4.6 Interesse legittimo come interesse al provvedimento La tesi del carattere strumentale dellinteresse legittimo
che avrebbe come oggetto linteresse alla legittimit dellazione amministrativa vede come interesse protetto solo
linteresse strumentale: pertanto solo la soddisfazione dellinteresse strumentale garantita mentre non lo
necessariamente quella dellinteresse materiale. Il motivo per cui tale tesi non convincente il seguente: visto che
tutte le situazioni giuridiche soggettive si definiscono in relazione ad un bene della via non possibile configurare
linteresse alla legittimit dellazione amministrativa come un bene della vita. Non incorre in questo errore laltra
tesi sempre basata sul carattere strumentale dellinteresse legittimo. Secondo tale tesi poich lo strumento
necessario per la soddisfazione dellinteresse materiale del privato il comportamento dellamministrazione (a
seconda dei casi con ladozione di un provvedimento o con la mancata adozione loggetto dellinteresse
strumentale proprio il comportamento dellamministrazione. Infatti visto che il comportamento
dellamministrazione strumento necessario per la soddisfazione dellinteresse effettivo (ad un bene della vita)
idoneo a(a differenza della legittimit dellazione amministrativa) ad essere oggetto di un interesse legittimo
strumentale.
4.7 Interesse legittimo come protezione strumentale Il secondo filone di ricerca si concentrato sulla protezione
prestata allinteresse legittimo da parte dellordinamento. Partendo dal presupposto che linteresse che
lordinamento intende proteggere linteresse ad un bene della vita ( e quindi linteresse effettivo e materiale tale
filone conduce a porre sullo stesso piano interesse legittimo e diritto soggettivo differenziandoli solo per la misura
della protezione ad essi accordata dallordinamento. A questo filone ha recentemente aderito il Nigro il quale ha
dato la seguente definizione di interesse legittimo: situazione di vantaggio accordata dallordinamento ad un
soggetto in relazione ad un bene oggetto di esercizio del potere amministrativo, che consiste nellattribuzione al
soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere in modo da rendere possibile la realizzazione
dellinteresse. Tale tesi appare soddisfacente in quanto tiene conto del rapporto tra interesse pubblico e privato nel
procedimento amministrativo. Il punto che lascia perplessi per che linteresse ad un bene della vita, nonostante
la protezione dellordinamento, pu rimanere insoddisfatto e quindi ci si pone il dubbio se si possa parlare di
protezione giuridica visto che essa non conduce necessariamente alla soddisfazione dellinteresse cui direttamente
si riferisce.
4.8 Lequivoco del diritto affievolito Il sistema positivo che si era andato formando tra il 1865 e il 1889 aveva
affidato alla dottrina la risoluzione di un difficile problema: il problema di conciliare la protezione integrale che
lordinamento accorda al diritto soggettivo con il fatto che il diritto soggettivo a fronte dellesercizio del potere
amministrativo pu subire estinzione o modificazione. A questo problema la parte pi rigorosa della dottrina ha

risposto sostenendo che laddove il potere amministrativo discrezionale il cittadino non pu vantare diritti
soggettivi mentre la parte meno rigida ha sostenuto che qualora il diritto soggettivo sia in contrasto con linteresse
pubblico perde la protezione da parte dellordinamento (i cosiddetti diritti soggettivi individuali che possono
sussistere solo se compatibili con linteresse pubblico). La dottrina ha poi creato la figura del diritto affievolito,
figura che ha avuto molta fortuna per decenni ma poi ha perso importanza e oggi viene fatta confluire nelle
classificazioni dellinteresse legittimo. In realt tale figura non esiste ed frutto di un equivoco in quanto si
voluto creare una situazione giuridica sostanziale sulla base di una vicenda solo processuale. Infatti il fatto che il
diritto soggettivo leso da un atto amministrativo trova tutela davanti al giudice degli interessi legittimi ha fatto
credere che latto stesso determinasse laffievolimento del diritto soggettivo attraverso la sua degradazione ad
interesse legittimo. Tutto ci non condivisibile in quanto ad esempio in un procedimento espropriativo il
proprietario del bene rimane titolare del suo diritto fino al decreto di esproprio. Il decreto di esproprio produce
lestinzione del diritto soggettivo ma il proprietario titolare di un interesse legittimo nei confronti
dellamministrazione, e questo non in virt di una degradazione del diritto ma in quanto linteresse legittimo sorge
a fronte dellesercizio del potere da parte dellamministrazione. La teoria dei diritti affievoliti dunque un
equivoco in quanto confonde in una unica situazione soggettiva due diverse situazioni spettanti allo stesso titolare.
5)Linteresse legittimo (come situazione giuridica soggettiva)
5.1 Lambiente in cui linteresse legittimo vive Le varie concezioni dellinteresse legittimo (a parte quelle che
negano ad esso carattere di situazione giuridica soggettiva sostanziale) hanno in comune alcuni convincimenti. In
generale vi un accordo sulla esclusione reciproca tra potere amministrativo e diritto soggettivo nel senso che
nellesercizio del potere il diritto soggettivo pu essere modificato o estinto ( ma non affievolito ad interesse
legittimo). Infatti a fronte dellesercizio del potere linteresse del privato non pu (salvo eccezioni) trovare
protezione come diritto soggettivo in quanto caratteristica del potere amministrativo la sua unilateralit ossia il
fatto che esso pu coinvolgere non solo gli interesse del suo titolare ma anche quelli degli altri soggetti coinvolti.
Ne consegue che i soggetti coinvolti nellesercizio del potere possono trovare soddisfazione dei loro interessi solo
attraverso il comportamento dellamministrazione. Pertanto se prima dellesercizio del potere questi interessi erano
diritti soggettivi dopo possono presentarsi solo come interessi legittimi.
5.2 Consistenza ed oggetto dellinteresse legittimo Da quanto abbiamo visto sopra appare chiaro che linteresse
legittimo il solo modo in cui gli interessi privati possono essere protetti a fronte dellesercizio del potere e che
quindi esso la situazione giuridica soggettiva che dialoga con il potere. Poich linteresse legittimo pu consentire
solo la garanzia della legittimit del comportamento dellamministrazione buona parte della dottrina ha identificato
in tale legittimit loggetto dellinteresse legittimo. Tale modo di vedere non pu essere accolto come detto sopra
per il fatto che oggi con la partecipazione del privato al procedimento amministrativo linteresse legittimo ha la
possibilit di influire sullesercizio del potere facendo in modo che linteresse pubblico conviva e cooperi con tutti
gli interessi coinvolti. In tal modo la legittimit dellazione amministrativa non pu costituire loggetto
dellinteresse legittimo come poteva essere in passato quando linteresse legittimo veniva concepito come il potere
di reagire ad un atto amministrativo illegittimo chiedendone lannullamento. Oggi non pi cos e la controprova si
ha nel fatto che nel procedimento (e anche nel processo) intervengono interessi privati diversi anche in
contrapposizione tra di loro e pertanto non si pu ritenere che tutti questi interessi abbiano lo stesso oggetto, ossia
la legittimit del comportamento dellamministrazione.
5.3 Oggetto e contenuto dellinteresse legittimo Poich linteresse legittimo il modo giuridico per introdurre nel
procedimento amministrativo gli interessi effettivi e materiali dei privati ha fatto s che si ritenesse che loggetto
dellinteresse legittimo debba essere individuato negli interessi effettivi e materiali dei privati (interesse al bene
della vita). A tale proposito occorre dire che se fuori di dubbio che linteresse effettivo al bene della vita svolga un
ruolo essenziale nella configurazione dellinteresse legittimo occorre per appurare se esso possa costituirne
loggetto o se sia solo un elemento esterno allinteresse legittimo legato ad esso da un rapporto strumentale. Per
rispondere a ci occorre ricordare che linteresse al bene della vita pu essere soddisfatto (o insoddisfatto) solo dal
provvedimento amministrativo e dallassetto di interesse che esso realizza. In secondo luogo occorre ricordare che
le forme di protezione dellinteresse legittimo consistono nella possibilit data al suo titolare di partecipare al
procedimento influendo sullesercizio del potere e intervenendo per correggerne le deviazioni. Da tali osservazioni
si ricava che loggetto dellinteresse legittimo proprio il provvedimento amministrativo e lassetto di interessi che
esso realizza in quanto solo esso pu determinare o meno la soddisfazione dellinteresse effettivo al bene della vita.
Lutilit (il bene) verso la quale linteresse legittimo tende il comportamento dellamministrazione ed proprio
tale utilit loggetto dellinteresse legittimo.

5.4 Caratteri dellinteresse legittimo Linteresse legittimo ha in comune con il diritto di credito il fatto di poter
essere soddisfatto solo attraverso il comportamento altrui ma a differenza di esso non pu essere configurato come
una pretesa (al conseguimento di un bene o secondo la tesi pi convincente al comportamento
dellamministrazione). Infatti mentre il comportamento del debitore giuridicamente necessario e deve tendere al
soddisfacimento dellinteresse del creditore il comportamento dellamministrazione pu essere o meno
discrezionale ma anche quando vincolato non mai funzionale al solo soddisfacimento dellinteresse legittimo
del privato. Pertanto la differenza fondamentale tra interesse legittimo e diritto di credito sta nelle situazioni
soggettive che ad essi si contrappongono, potere (o potest) nel primo caso e obbligo nel secondo caso. Per se a
proposito dellinteresse legittimo non si pu parlare in via generale di pretesa, non neanche esatto parlare di
semplice aspettativa, situazione di vantaggio caratterizzata da inattivit. Infatti se vero che la soddisfazione
dellinteresse legittimo rimessa al comportamento dellamministrazione, non si pu ridurlo ad una semplice
situazione di attesa in quanto le forme di protezione dellinteresse legittimo consistono essenzialmente in facolt
attive di iniziativa, intervento e collaborazione, in modo assai pi rilevante di quanto avvenga per il diritto di
credito.
5.5. Il collegamento con il potere e il limite della protezione Recentemente parte della dottrina ha sostenuto che
per giustificare linteresse legittimo come situazione giuridica soggettiva occorre individuare a fronte di esso un
obbligo, in quanto leventuale mancanza di un obbligo da parte dellamministrazione non consentirebbe di
assegnare allinteresse legittimo valore di situazione giuridica sostanziale. Questa posizione non condivisibile in
quanto caratteristica propria dellinteresse legittimo quella di essere collegato con il potere amministrativo il
quale contiene comunque elementi di doverosit e vincolativit che impediscono che esso possa sussistere in un
semplice obbligo di presa in considerazione degli interessi privati. Quanto al limite della protezione assegnata
dallordinamento allinteresse legittimo se vero che la protezione coincide in generale con la legittimit del
comportamento dellamministrazione anche vero che la legittimit un limite anche per linteresse pubblico. Se
infatti vero che il privato pu pretendere solo un comportamento legittimo da parte dellamministrazione anche
vero che lamministrazione non pu perseguire linteresse pubblico attraverso comportamenti illegittimi. Inoltre la
legittimit il limite di protezione dellinteresse legittimo solo in sede processuale. Infatti nel procedimento
amministrativo linteresse legittimo pu contenere facolt inerenti anche allopportunit dellazione amministrativa
e lo stesso avviene nei ricorsi amministrativi dove la protezione degli interessi privati dovrebbe essere assicurata
anche nei confronti dei provvedimenti inopportuni.
5.6 Classificazione degli interessi legittimi Va detto che non concepibile un rapporto di contrapposizione tra
interesse legittimo e potere amministrativo, cos come avviene per il rapporto tra diritto e obbligo. Infatti linteresse
legittimo e il potere amministrativo sono entrambe posizioni di vantaggio che si svolgono su un piano parallelo
nellambito del procedimento amministrativo. Infatti le facolt tipiche dellinteresse legittimo sono facolt di
iniziativa e collaborazione e solo dopo la lesione dellinteresse legittimo stesso diventano facolt reattive.
Linteresse legittimo (al pari del diritto di credito) ha una struttura uniforme che si presenta in maniera simile sia
quando diretto allemissione di un provvedimento favorevole sia quando diretto ad evitare lemissione di un
provvedimento sfavorevole e la sua struttura non influenzata dalla diversit dei beni della vita cui indirettamente
si collega. Le forme di protezione dellinteresse legittimo sono invece diverse a seconda del suo oggetto: il Nigro
ha proposto lunica distinzione giustificata nellambito degli interessi legittimi, tra interessi pretensivi (aventi ad
oggetto lemissione di un provvedimento favorevole) ed interessi oppositivi (aventi ad oggetto la non emissione di
un provvedimento sfavorevole). Recentemente stata prospettata una tripartizione degli interessi legittimi tra a)
interessi legittimi propriamente detti b) interessi con mera rilevanza processuale e quindi rilevanti per la sola
proposizione di misure processuali C) interessi procedimentali aventi per oggetto situazioni e fasi del
procedimento amministrativo. Per quanto riguarda gli interessi con mera rilevanza processuale si pu parlare di
interessi diffusi che comunque oggi vengono fatti confluire negli interessi legittimi ( o in alcuni casi nei diritti
soggettivi). Per quanto riguarda gli interessi procedimentali essi non possono costituire una categoria a parte
rispetto agli interessi legittimi in quanto sono facolt tipiche degli interessi legittimi nel procedimento
amministrativo. Recentemente stata avanzata unaltra classificazione tra interessi legittimi quasi diritti e interssi
legittimi di influenza e cooperazione. I primi avrebbero il carattere di costituire una pretesa sostanziale nei
confronti della p.a., pretesa che pu essere assicurata dal giudice tramite la sentenza, i secondi sarebbero poteri
strumentali adatti ad influire sullesercizio del potere amministrativo. A tale tesi si pu obiettare che i primi sono
veri e propri diritti soggettivi mentre gli interessi legittimi sono per definizione interessi di influenza e
cooperazione. Infine stata proposta la distinzione tra interessi di libert e interessi di pubblico servizio che si

contrappongono i primi ai poteri autoritativi della p.a. (ablativi ed espropriativi), i secondi ai poteri di pubblico
servizio.
5.7Vicende dellinteresse legittimo Come ogni altra situazione giuridica soggettiva anche linteresse legittimo
nasce, si estingue, viene esercitato e pu essere leso. Linteresse legittimo nasce al momento in cui linteresse
effettivo e materiale del privato viene in collegamento con il potere amministrativo. Al momento in cui il potere
viene esercitato e quindi quando inizia il procedimento anche linteresse legittimo pu essere esercitato utilizzando
tutte le facolt di collaborazione che ne costituiscono il contenuto di diritto positivo (iniziativa, intervento,
documentazione e collaborazione). Con la chiusura del procedimento e ladozione del provvedimento linteresse
legittimo potr essere soddisfatto o insoddisfatto. In questo secondo caso il titolare ha a disposizione altre facolt
che chiameremo di reazione e quindi potr ad. esempio proporre ricorso amministrativo o ricorso giurisdizionale al
giudice amministrativo. Pertanto se linteresse legittimo viene inteso come situazione giuridica soggettiva
sostanziale esso vive e si esprime solo prima delladozione del provvedimento, e dopo di esso si esprime solo come
situazione di reazione e quindi ormai la dottrina concorde nel ritenere che mai il provvedimento possa intendersi
come fattispecie costitutiva dellinteresse legittimo. Una parte della dottrina ha ritenuto che non comprendendo
linteresse legittimo poteri di disposizione deve essergli negato il carattere di situazione giuridica soggettiva
sostanziale. Tale tesi non accettabile in quanto se vero che linteresse legittimo manca di autonome facolt
dispositive (non pensabile ad esempio che un privato possa subentrare ad un altro privato nel procedimento da
questo iniziato facendo propri gli atti da questo compiuti), non se ne possono far discendere conclusioni non
giustificate. Infatti possono esistere anche diritti soggettivi indisponibili (e nel caso dei diritti soggettivi nessuno
dubita che si tratti di situazioni giuridiche soggettive sostanziali) e inoltre occorre ribadire che il carattere
sostanziale dellinteresse legittimo va rilevato in base al suo oggetto (il comportamento dellamministrazione che
atto di diritto sostanziale) e al suo contenuto (facolt di diritto sostanziale). Il fatto che siano assenti poteri
dispositivi va ricondotto al fatto che oggetto diretto dellinteresse legittimo non un bene della vita.
5.8 Linteresse legittimo negli altri rami del diritto. Da quanto si detto si ricava che la figura dellinteresse
legittimo pu trovarsi anche al di fuori del diritto amministrativo ogni volta in cui la realizzazione di un assetto di
interessi, di cui sono titolari soggetti diversi, spetti allazione di uno solo di questi soggetti, Perch si configuri
linteresse legittimo occorre che colui che esercita il potere debba farlo nel rispetto di principi generali (ad. es.
correttezza e imparzialit) e che tale rispetto sia oggettivamente sindacabile. Il problema si posto nel diritto
privato a proposito dei cosiddetti poteri privati. C da dire che la dottrina favorevole alla configurabilit
dellinteresse legittimo nel diritto privato ha trovato conforto nel fatto che una celebre sentenza della corte di
cassazione ha ravvisato la presenza di tale figura a fronte dei poteri dellimprenditore. Alla figura dellinteresse
legittimo si fatto ricorso anche nel diritto tributario dove si osservato che il processo tributario sia un processo
relativo ad interessi legittimi.