EL ANLISIS PSICOLGICO DEL DERECHO

It usually seems that we consciously will

our voluntary actions, but this is an illusion
Daniel M. Wegner
The Illusion of Conscious Will

MIGUEL . LEN UNTIVEROS

SUMARIO: Introduccin. I. DENOMINACIN DE LA NUEVA TEORA:
ANLISIS PSICOLGICO DEL DERECHO. II. OBJETO DEL ANLISIS
PSICOLGICO DEL DERECHO. III. EL REDUCCIONISMO DEL INDIVIDUO.
IV. EL PARADIGMA DEL RACIONALISMO MAXIMIZADOR. 1 El
racionalismo y la toma de decisiones. V. TEORA DE LA PERSPECTIVA
(PROSPECTIVE THEORY).
VI. TEORA NEUROLGICA DE GERALD
ZALTMAN. VII. LA ILUSIN DE LA VOLUNTAD CONCIENTE. VIII. EL
EFECTO DOTACIN Y EL TEOREMA DE COASE. IX. CONCLUSIONES Y
PROGRAMA.

Introduccin.
Cuando presenciamos la aparicin de un nuevo paradigma, en esta
oportunidad sobre nuestra forma de analizar las conductas del hombre
que sean relevantes para el Derecho, suele suceder que al comienzo
haya un rechazo in limine1. Esto se puede deber, entre otras razones, a
que en el peor de los casos no exista un marco comn mnimo que
permita la comunicacin efectiva con la comunidad acadmica a la que
nos dirigimos. Por supuesto que la existencia de dicho marco no
importa concordar con todos los postulados del nuevo paradigma, ni
elimina la posibilidad de la controversia (o desacuerdo) ya que por el
contrario la admite y lo hace de forma constructiva. En cambio, la falta
de un marco comn hara que la controversia sea destructiva,
insuperable y hasta carente de sentido2.

Profesor de Derecho Mercantil de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Profesor de

Planeamiento Estratgico de la Universidad Inca Garcilaso De La Vega. Abogado por la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Master of Business Administration MBA por la Maastricht
School of Management, Holanda. Socio del Estudio Len & Abogados Asociados. Presidente del
Centro de Investigacin de la Asociaciones Pblico-Privadas CIAPP. e-mail:
miguel.leon@pucp.edu.pe, http://blog.pucp.edu.pe/miguel-leon.
1 Karl Popper dijo La enseanza dogmtica y acrtica en escuelas y universidades mal
occidentalizadas, y sobre todo la formacin en la verbosidad occidental y en cierta ideologa
occidental eran, segn mi experiencia, obstculos ms graves para la discusin racional que
cualquier corte cultural y lingstico (POPPER, Karl. El mito del marco comn. En defensa de la
ciencia y la racionalidad. Traducido del ingls por Marco Aurelio Galmarini. Barcelona: Paids,
1994.p. 62.).
2 Es pertinente tener en cuenta la imposibilidad de una comunicacin si no hacemos el esfuerzo
de entendernos. As, Popper seal El propio Whorf, y alguno de sus seguidores, han sugerido
que vivimos en una suerte de prisin intelectual, una prisin construida por las reglas
estructurales de nuestra lengua. Estoy dispuesto a aceptar esta metfora, aunque tengo que
agregar que se trata de una prisin realmente extraa, pues normalmente no somos concientes de
estar presos. Tal vez tomemos conciencia de ello con el choque cultural. Pero entonces, esta
conciencia nos permite por s sola salir de la prisin. Si lo intentamos con el suficiente vigor,

La consecucin de este marco comn a efectos de simplemente

entendernos es el objetivo del presente artculo. Sin perjuicio de ello,
nuestra intencin es tambin programtica, as plantearemos una serie
de cuestiones abiertas que sern materia de otras investigaciones
posteriores.
Ahora, es preciso hacer un deslinde inicial: el desarrollo del anlisis
conductista de la Economa y del Derecho no debe confundirse con el
Anlisis Econmico del Derecho, y tampoco cabe plantearlo como una
rama de ste; para nosotros, la temtica que se plantea con este
paradigma alternativo no se agota en una readecuacin de los
postulados del Anlisis Econmico del Derecho, sino que estamos
asistiendo al surgimiento de una nueva meta-teora del Derecho.
Hasta ahora, en su mayora, el asunto se ha planteado desde la
perspectiva del conductismo, que en principio es slo una de las teoras
que conforman la Psicologa3. Sin embrago, con perjuicio de ser
simplistas, existen otras teoras como: el estructuralismo, el
funcionalismo, el psicoanlisis, el gestalt, la psicologa humanstica, la
psicologa evolucionista y la psicologa cognitiva.
Esto sugiere que debemos plantear la posibilidad de adentrarnos a una
investigacin desde la Psicologa en s (i.e. desde sus diferentes
perspectivas) con relacin el Derecho.
Por otro lado, cabe sealar que en otras ciencias sociales como las
finanzas, la economa, la poltica, el marketing y la teora de juegos; se
estn haciendo estudios que no solo parten de la psicologa conductista
sino de sus otras ramas4, e inclusive desde otras reas de la ciencia
tales como la neurologa, la sociologa, lingstica, antropologa5.

podemos trascender la prisin mediante el estudio de la nueva lengua y su comparacin con la

nuestra.
Admito que el resultado ser una nueva prisin. Pero ser una prisin mucho ms grande. Y,
una vez ms, no sufriremos por eso. O, ms bien, toda vez que suframos por ello, tenemos
libertad para examinarlo crticamente, y as volver a salir de esa prisin para entrar a otra ms
amplia an.. (POPPER, Karl. Op. Cit. p. 63)
3 La psicologa conductista fue fundada por John B. Watson en 1913, y tiene por objeto el
estudio de las condiciones externas que causan que un agente se comporte de determinada
manera.
4 i.e. Lars Tvede. The Psychology of Finance. England: John Wiley & Sons, 2002. Colin F.
Camerer. Behavioral Game Theory: experiments in strategic interaction. New Jersey: Princeton
University Press, 2003. Daniel Kahneman y Amos Tversky (edit.). Choices, Values and Frames.
New York: Cambridge University Press, 2003. Paul De Grauwe. The Exchange Rate in a
Behavioral Finance Framework. New Jersey: Princeton University Press, 2006. John T. Jost and
Jim Sidanius (edit.). Political Psychology. Key Readings. New York: Psychology Press, 2004.
Gerald Zaltman. Cmo piensan los consumidores. Traducido del ingls por Mara Isabel Merino.
Barcelona: Urano, 2004.
5 Ver: ZALTMAN, Gerald. Op. Cit.

Estos estudios realmente constituyen una revolucin cientfica capaz de

orientar una nueva perspectiva de nuestra visin del Derecho, lo que
desarrollaremos inicialmente en este trabajo.
Finalmente, daremos algunos ejemplos y formularemos
cuestiones con relacin a la dogmtica jurdica.

I.

DENOMINACIN
DE
LA
NUEVA
PSICOLGICO DEL DERECHO.

TEORA:

algunas

ANLISIS

La insuficiencia de los avances del Anlisis Econmico del Derecho

plantea la necesidad de esta nueva visin de las cosas. La finalidad es
por un lado crear nuevos espacios de discusin donde el Anlisis
Econmico del Derecho se remite inexorablemente a los supuestos de la
economa tradicional, y por otro lado, estructurar o reestructurar
ampliamente el rgimen legal que ha asumido la limitacin que
inevitable y permanentemente la gente se desva de los presupuestos de
la economa tradicional6.
ste nuevo espacio da lugar al Anlisis Psicolgico del Derecho, que
utiliza las herramientas de la Psicologa a efectos de llenar los vacos y
cuestionar los excesos de del Anlisis Econmico del Derecho. Sin
embargo su papel, no se restringe nicamente a ello, sino que tambin
puede complementar la visin de la dogmtica cuando sta aprecia el
contenido volitivo de los sujetos a efectos de determinar las
consecuenciales legales de sus actos.
En el primer caso, el Anlisis Psicolgico del Derecho cumple el rol de
una meta-teora del Anlisis Econmico del Derecho, en el que ste
ltimo constituye su lenguaje objeto de anlisis y crtica.
Para el caso del Derecho, el rol del Anlisis Psicolgico del Derecho es
muchsimo ms complejo. Por un lado se constituir en una metateora, en la medida que tenga a los postulados de la dogmtica y de la
norma como su objeto de anlisis y crtica, pero tambin ser una
meta-meta-teora, tanto en cuanto se emplee sus resultados con
relacin al Anlisis Econmico del Derecho al campo jurdico (i.e.
dogmtico y legal).
Por otro lado, como es propio, en la actualidad la Psicologa ha entrado
en una estrecha relacin con ciencias como la neurologa, la
antropologa, la lingstica, entre otras; lo que hace que la perspectiva
del Anlisis Psicolgico del Derecho sea mucho ms rica y compleja.
JOLLS, Christine, Behavioral Law and Economics (2006). Yale Law School, Public Law
Working Paper No. 130; Yale Law & Economics Research Paper No. 342. Available at SSRN:
http://ssrn.com/abstract=959177, p. 3.

II.

OBJETO DEL ANLISIS PSICOLGICO DEL DERECHO.

La perspectiva psicolgica del Derecho busca hacer que la ley se

aproxime a la realidad. Se trata pues de aplicar la evidencia emprica y
la teora tanto al momento de elaborar la ley como al de aplicarla. Esto
quiere decir lo siguiente7:

La eficacia de la ley depende de que se d cuenta de los

patrones relevantes de la conducta humana, los que se
debern ser identificados por medio de la investigacin
cientfica.
Este modelo es preeminentemente emprico, uniendo tanto la
aplicacin terica de las investigaciones experimentales, como
generando nueva evidencia experimental relevante para el
Derecho.
Este tipo de anlisis enfrenta una serie de brechas, y mientras
que las mismas continen sus posibilidades de una aplicacin
efectiva sern limitadas.
Este anlisis es instrumental, normativamente neutral y
busca proveer un mejor entendimiento en la mirada de
interacciones entre la ley y la conducta, sin comprometerse
con un sistema de valores en particular.

En consecuencia, el Anlisis Psicolgico del Derecho, como aplicacin

de la Psicologa al Derecho, es una rama del conocimiento relacionada
con otras ciencias y busca mejorar el Sistema Jurdico, tanto en su
concepcin como en su aplicacin.

III. EL REDUCIONISMO DEL INDIVIDUO.

Podemos convenir en que el sujeto, que es el protagonista de las normas
y de la dogmtica, tradicionalmente es concebido como un individuo
racionalista.
Y que si en algunos casos su razn se encuentra
ofuscada, ello es en situaciones excepcionales en las que la luz de razn
se ve opacada8. Asimismo, tradicionalmente se acepta que el entorno
del individuo no afecta su razn, as como tampoco se hace mayor
diferenciacin de su aspecto subjetivo, es decir, en un nivel somtico y
espiritual. Para explicarlos en trminos grficos tenemos la siguiente
figura:
TOR, Avishalom. The Methodology of the Behavioral Analysis of Law, Haifa Law Review, Vol. 4,
2008, p. 243. An cuando la autora hace referencia solamente al anlisis conductista del
Derecho, puede entenderse dicha referencia para el Anlisis Psicolgico del Derecho.
8 Y que para efectos de la perspectiva racionalista del individuo, estos episodios son
irrelevantes.

Modelo dogmtico del individuo

y su relacin con el entorno

En sentido estricto, la influencia del entorno sobre el individuo

bsicamente es discriminado, y no representa mayor punto de atencin
para la dogmtica ni la norma.
Sin embargo, an intuitivamente podemos ver que una concepcin tan
reducida sobre el individuo, an cuando sea muy fcil de ser entendida,
representa un alejamiento enorme de la realidad. Es as, que debemos
instarnos a responder la cuestin de si existe relacin entre el individuo
y su fuero interno y su entorno, y si dicha relacin es relevante para el
Derecho.

IV. EL PARADIGMA DEL RACIONALISMO MAXIMIZADOR.

El paradigma que sostiene a todo el Anlisis Econmico del Derecho es
aqul que indica que el agente en sus elecciones es racional y
maximizador, es decir, que previo a una decisin desarrolla un proceso
lgico y racional con el objetivo de maximizar su beneficio.
No existe un concepto uniforme de eleccin racional a pesar de sus usos
en diferentes disciplinas tales como economa, poltologa, sociologa,
finanzas, contabilidad, derecho, entre otros9.
Sin embargo, cabe
caracterizar este concepto a travs de determinados axiomas que se
cumplen en este proceso decisorio racional maximizador, a saber: (i)
conmensurabilidad, (ii) completitud, (iii) transitividad, (iv) consistencia,
(v) prioridad, y (vi) anulacin. Expliquemos cada uno de ellos.
Por la conmensurabilidad se entiende que el agente puede comparar las
utilidades derivadas de cada una de las alternativas.
La completitud da cuenta que de que el agente al momento de decidir se
encuentra frente a una serie finita de alternativas, y preferir una o

KOROBKIN, Russell B. & Thomas S. ULEN, Law and Behavioral Science: Removing the
Rationality Assumption from Law and Economics, 88 CAL. L. REV. 1051, (2000), p. 1060 y ss.

unas sobre las otras, viceversa, o ser indiferente a las mismas (pues le
es indistinto cualquiera que elija).
La transitividad, por el cual si el agente prefiere A sobre B y B sobre C,
entonces prefiere A sobre C.
La consistencia quiere decir que las elecciones y decisiones que hace el
agente no se afectarn por la forma en que le son presentadas, puesto
que el resultado de su decisin siempre ser el mismo.
La prioridad es el axioma por el cual el agente cuando elige por ejemplo
A sobre B, es por que percibe que A es mejor que B en determinada
situacin y circunstancia, y evala que A no es de menor valor que B en
las dems situaciones y circunstancias.
Por consiguiente,
necesariamente preferir A sobre B.
La anulacin indica que la eleccin que hace el agente no de depender
de las especificidades de opciones que son idnticas.
Adicionalmente, de acuerdo con la ley de la utilidad marginal
decreciente, la utilidad que se deriva de una unidad adicional de un
bien o servicio es menor que la que se deriva de la unidad anterior.
As, el agente racionalista maximizador del que hemos expuesto antes,
se convierte en un concepto normativo, es decir, que si bien es cierto no
es comn que las personas se comporten siempre como indica este
canon conductual, ste se tiene como un ideal deseable que se utiliza
para evaluar la conducta de las personas en la realidad.
1. El racionalismo y la toma de decisiones.

Por otro lado, cuando se afirma que el individuo es per se racional, esto
quiere decir lo siguiente10:

10

El individuo piensa de manera lineal, es decir, que toman sus

decisiones de manera deliberada.
Al individuo le resulta fcil explicar sus procesos mentales y
su conducta.
La mente, el cerebro, el cuerpo, la cultura y la sociedad son
elementos que pueden tenerse en cuenta, pero que
mayormente no tienen relacin entre s, ni mucho menos con
la toma de decisiones del individuo.
Los recuerdos de los individuos, ligados con la toma de
decisiones, representan de forma precisa sus experiencias.
Los individuos piensan en palabras.

ZALTMAN, Gerald. Op. Cit. p. 37 al 47.

No existen brechas de comunicacin entre los individuos,

puesto que todos son eminentemente racionales.

Todo esto constituye el paradigma del racionalismo maximizador11, del

cual pretendemos hacer una crtica.

V.

TEORA DE LA PERSPECTIVA (PROSPECTIVE THEORY).

Amos Tversky (economista) y Daniel Kahneman (psiclogo y

matemtico) sobre la base de unos estudios acerca de la naturaleza de
la toma de decisiones elaboraron la teora de la perspectiva12. Lo ms
saltante de esta teora es que sus elementos contradicen la teora de la
eleccin racional. Expliquemos las razones de este gran cambio.
Como podr notarse, hasta ahora quedaba fuera del campo de inters
acadmico el modo en que los agentes reales tomaban sus decisiones,
sin embargo, para los autores antes citados no poda suponerse que los
juicios de los agentes sea un buen conjunto de bloques slidamente
estructurados, sobre los cuales se basen su decisiones, porque los
juicios mismos en realidad pueden ser defectuosos.
Uno de los elementos ms connotados de la teora de la perspectiva es
el efecto del contexto, por el que las decisiones de los agentes bajo
condiciones de incertidumbre no slo dependen de los valores
esperados absolutos de las opciones que tienen en frente, sino tambin
del sentido en que dichas opciones defieren del punto de referencia.
As, cuando los agentes perciben la decisin sobre las opciones como
ganancias en relacin con el punto de referencia, son adversos al riesgo.
Mientras que cuando los agentes perciben la decisin sobre las opciones
como prdidas en relacin con el punto de referencia, tienden al riesgo.
Es decir, que los agentes preferirn una determinada opcin, an
cuando sta y su alternativa tengan el mismo valor esperado.
Por ejemplo, se ha demostrado experimentalmente que de un universo
de agentes que tenan la opcin de elegir entre un ganancia cierta de US
$ 240,00 y una ganancia esperada de un 25% de US $ 1 000,00, el 84%
de los agentes preferan la alternativa de la ganancia cierta; a pesar de
dicha alternativa era ligeramente menor a la otra i.e. US $ 240,00 vs.
US $ 250,00. Sin embargo, cuando el mismo universo de agentes
tienen que elegir entre opciones de prdidas, una cierta de US $ 750,00
y otra esperada del 75% de US $ 1000,00, el 87% de los agentes prefiri
Sin embargo, y desde el neuromarketing, se ha demostrado que cada uno de estos postulados
representa una falacia al momento de explicar el comportamiento del consumidor.
12 Daniel Kahneman y Amos Tversky, Prospect Theory: An analysis of decision under risk. En:
Daniel Kahneman y Amos Tversky (edit.). Choices, Values and Frames. New York: Cambridge
University Press, 2003. p. 17 y ss.

11

la apuesta del riesgo esperado a pesar que ambas alternativas tienen el

mismo valor esperado. Estos puntos de vista en la estimacin de los
valores se grafica en el siguiente modo:
Valor representativo y funciones de estimacin (w)
desde la Teora de la Perspectiva: (a)
Funcin hipottica del valor13
v

Prdidas

Ganancias

De conformidad con la figura antes indicada, la hipottica funcin de

valor la teora de la perspectiva ilustra las ganancias como una
concavidad; mientras que la convexidad ilustra las prdidas, en donde
la cada de las prdidas es mayor que la de las ganancias.
Asimismo, es importante apreciar que existe una distribucin
heterognea en la estimacin de valor que hacen los individuos, as
veamos el siguiente grfico:
Valor representativo y funciones de estimacin (w)
desde la Teora de la Prospectiva: (b)
Funcin hipottica de la estimacin14
1
w

1
p

De conformidad con la figura antes indicada, la hipottica funcin de

valor la teora de la perspectiva ilustra las ganancias con la forma de
una S invertida; la tendencia de sobreestimar las bajas probabilidades y
subestimar las altas, y la tendencia de la estimacin de probabilidades
complementarias suman menos de 1.

13
14

Daniel Kahneman y Amos Tversky. Op. Cit. p. 34.

Daniel Kahneman y Amos Tversky. Op. Cit. p. 37.

VI. TEORA DEL NEUROLGICA DE GERALD ZALTMAN.

Por su parte, Zaltman propone un modelo que no slo demuestra la
falacia de los postulados del racionalismo en la toma de decisiones del
consumidor, sino que propone una nueva forma de entender la toma de
decisiones de consumo. Veamos.
En primer lugar, Zaltman demuestra que existen diversas relaciones
significativas ente cuerpo, mente, cerebro y sociedad de la siguiente
manera15:
Nuevo paradigma de la integracin
mente-cerebro-cuerpo-sociedad16

La vuelta hacia relacionar elementos (mente-cerebro-cuerpo-sociedad)

que antes estaban divididos artificialmente, constituye nuevas
conexiones entre los mismos. As, podemos entender ms la relacin
entre el individuo y su entorno17. La interconexin entre los elementos
antes sealado es dinmica y recproca. Asimismo, cada elemento es
codependiente.
Este modelo, a su vez nos lleva a otro a efectos de concebir de manera
distinta al individuo. Desaparece el racionalismo como el elemento
distintivo del individuo, y simplemente lo tenemos como un complejo de
relaciones de elementos codependientes. Esto da lugar a una nueva
concepcin del valor de la conciencia en la toma de decisiones. An
cuando la conciencia es crucial en mucha de las decisiones, el hecho es
que por lo menos un 95 por ciento de toda la cognicin se produce por
debajo del nivel de la conciencia, en las sombras de la mente, mientras

ZALTMAN, Gerald. Op. Cit. p. 63.

ZALTMAN, Gerald. Op. Cit. Loc. Cit.
17 Esta relacin es similar a la explicada por la teora de sistemas (en la que la interrelacin de
elementos es mucho mayor), sin embargo es ajena a la explicada por la teora de redes (en la
que la interrelacin es de nodos i.e. individuos).

15

16

que slo un 5 por ciento, como mximo, se produce en la conciencia de

orden alto18. As tenemos el siguiente modelo:
La proporcin 95-5

En el grfico anterior, el pice superior representa el 5% de los procesos

cognitivos, mientras que el resto representa el 95%.
Esta realidad en la toma de decisiones del individuo nos lleva a lo que
se ha denominado la mente del mercado, y sta la podemos
representar de la siguiente manera:
La mente del mercado19

De acuerdo al grfico la mente del mercado, el mercado tiene su base

en la interrelacin que se da entre los individuos, pero que no son
esencialmente racionales. As, el mercado est constituido mayormente
por procesos inconcientes.

VII. LA ILUSIN DE LA VOLUNTAD CONCIENTE.

Lo sealado anteriormente plantea que la mente del mercado no
compuesta mayormente por actos comunicativos conscientes, sino por
proceso inconcientes. Esto nos lleva a la pregunta: en este orden de
cosas, qu es la conciencia?
18
19

ZALTMAN, Gerald. Op. Cit. p. 89.

ZALTMAN, Gerald. Op. Cit. p. 66.

10

Para responder a esta cuestin debe diferenciarse entre el proceso

cognitivo controlado y el automtico. Empleando esta distincin, el
cerebro ejecuta mayormente procesos automticos, los cuales son ms
rpidos que las deliberaciones concientes y nos damos poca o ninguna
cuenta de los mismos as como tampoco sentimos que nos hayamos
En estos casos, los procesos cognitivos
esforzado para ello20.
automticos, la conciencia ms que dirigir o controlar nuestros la
conducta, parece que, principalmente, lo que hace la conciencia es
encontrarle sentido una vez materializada21. Es decir la conciencia
parece post factum a la toma decisin.
La falta de correlacin entre decisin y conciencia, nos lleva a
cuestionar la relacin entre voluntad y conciencia. Ntese que para la
dogmtica el dolo es saber y querer22, concibiendo dichos elementos
como inseparables. Sin embargo, la neurociencia ha demostrado que
no existe una relacin unvoca entre voluntad y conciencia23.
En palabras de Daniel M. Wegner podemos decir que la ilusin de la
conciencia es tan constrictiva que puede llegar a hacer que aparezca la
creencia que los actos fueron intencionales, an cuando no podran
haberlo sido. Esto es por como las personas aspiran a ser sujetos ideales
quienes son concientes de sus actos desde un inicio24.
La discusin del inconciente puede ser sumarizada de la siguiente
manera: Nosotros no siempre sabemos lo que hacemos. As, debido a
que los pensamientos para la accin son inconcientes por una serie de
razones25, no podemos pretender imponer irrestrictamente el ideal del
agente conciente como correlato de lo que sucede en la realidad.
Daniel Wegner seal la ilusin del agente ideal con las siguientes
palabras: No podemos ser agentes ideales si es que conscientemente no
diseamos cada uno de nuestras acciones al punto que lleguemos a
entender lo que hacemos. Esto quiere decir que debemos responder al
CAMERER, Colin, George LOEWENSTEIN, and Drazen PRELEC., Neuroeconomics: How
Neuroscience Can Inform Economics. Journal of Economic Literature Vol. XLIII (March 2005), p.
11.
21 LOWENSTEIN, George. The creative destruction of decision Research. Journal of Consumer
Research: An Interdisciplinary Quarterly, 2001, vol. 28, issue 3, p. 503. Citado por ZALTMAN,
Gerald. Op. Cit. p. 41.
22 ZIELINSKI, Diethart. Dolo e imprudencia. Traducido del alemn por Marcelo Sancinetti.
Buenos Aires: hamurabi, 2003. p. 34 al 43. Para Gnther Jakobs el dolo es conocimiento del
riesgo, no permitido. (El resaltado es nuestro). (Ver: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos
y teora de la imputacin. Traducido del alemn por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis
Serrano Gonzlez de Murillo. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 315).
23 Definitivamente, esto pone en tela de juicio el valor jurdico de la dogmtica del dolo.
24 WEGNER, Daniel M. The Illusion of Conscious Will. Cambridge: MIT Press, 2002. p. 145.
25 (i) variabilidad en la identificacin de la accin, (ii) instigacin de la accin a travs de
pensamientos que slo son accesibles pero no concientemente, (iii) los errores de la memoria de
nuestras intenciones. WEGNER, Daniel M. Op. Cit. p. 170.
20

11

desafo de la accin inconciente creativamente a travs de encontrar,

inventar o construir nociones de lo que nuestras intenciones deben haber
sido en cualquier momento en que nos encontremos frustrados como
agentes ideales26.

VIII. EL EFECTO DOTACIN27 Y EL TOEREMA DE COASE.

De acuerdo con Richard H. Thaler, existe un cierto grado de inercia en
el proceso de seleccin del consumidor habida cuenta que los bienes que
estn incluidos en la dotacin del individuo sern apreciados mucho ms
que aquellos que estn fuera de la misma, ceteris paribus. Esto es as
porque remover un bien de la dotacin crea una prdida mientras que
agregar el mismo productos (a una dotacin que no lo incluye) genera una
ganancia.28 Es decir, que hay una tendencia en los individuos a no
renunciar a sus bienes an cuando no hubieren pagado por ellos.
Como sabemos, el teorema de Coase seala la asignacin legal de los
derechos entre las partes no afectar el resultado si los costos de
transaccin son lo suficientemente bajos. As por ejemplo, si la ley le
otorga a una fbrica el derecho de emitir polucin al costado de una
lavandera, o si, en cambio, le otorga a la lavandera el derecho a estar
libre de la polucin; no importar cualquiera que sea el resultado final
(polucin o no polucin) en la medida que los costos de transaccin
sean lo suficientemente bajos. La razn de ello es que, siendo los costos
de transaccin lo suficientemente bajos, las partes deberan negociar un
acuerdo eficiente cualquiera que sea el rgimen legal29.
El teorema de Coase tiene tambin un rol central, a pesar de las
diferencias, en el campo de la economa conductual. Hace casi dos
dcadas, Daniel Kahneman, Jack Knetsch and Richard Thaler dieron a
conocer los resultados de una serie de experimentos especialmente
diseados para proveer una cuidadosa base emprica sobre el Teorema
de Coase. En una ronda de experimentos, a cada sujeto se le entreg
una cantidad equivalente al valor de una ficha (la misma que sera
canjeada al final del juego). A la mitad de los sujetos se les entreg
fichas. Subsecuentemente, los sujetos tuvieron la oportunidad de
intercambiar las fichas por dinero y viceversa; y el resultado fue que el
comportamiento de los sujetos estuvo plenamente en concordancia con

WEGNER, Daniel M. Op. Cit. p. 171.

Traducimos el trmino endowment effect como efecto dotacin.
28 THALER, Richard. 1980. Toward A Positive Theory of Consumer Choice, Journal of Economic
Behavior and Organization, 39-60. Reimpreso por KAHNEMAN, Daniel and Amos TVERSKY
(editors). Choices, Values, and Frames. New York: Cambridge University Press, 2003. p. 269.
29 El teorema de Coase es central al Anlisis Econmico del Derecho pues, entre otras cosas, se
utiliza en el anlisis normativo de la reglas legales si la regla A es preferible a la regla B o
viceversa.

26

27

12

el Teorema de Coase. Exactamente, la mitad de las fichas cambiaron de

manos, tal y como lo predeca esta teora.
En una segunda ronda, Daniel Kahneman, Jack Knetsch and Richard
Thaler dieron a los sujetos, en vez de fichas, tazas de la Universidad de
Cornell, que los sujetos podran conservar luego del experimento (y no
podan cambiarlos por una determinada suma de dinero). En directa
contravencin al Teorema de Coase, la asignacin inicial de las tasas
fue dramticamente importante; aquellos a quienes se le entregaron las
tasas inicialmente, difcilmente las vendieron, mientras que quienes no
las tenan, raramente optaban por comprarlas. Este fenmeno es
producto del efecto dotacin, por el cual el sujeto se rehsa a renunciar
a derechos obtenidos inicialmente, aun cuando no hubiera querido
pagar para obtenerlos no habindolos obtenido desde un inicio. En
consecuencia, en presencia del efecto dotacin, la prediccin del
Teorema de Coase de la equivalencia de los resultados con perjuicio de
la asignacin inicial de los derechos no es aplicable. Esta conclusin
tiene obvia importancia para el diseo de las reglas legales.

IX. CONCLUSIONES Y PROGRAMA30.

Llegados a este punto, haremos una serie de reflexiones sobre la
controversia que surge en el Anlisis Psicolgico del Derecho y el
Anlisis Econmico del Derecho.
En primer lugar, el Anlisis Econmico del Derecho no podra acusar de
determinista al Anlisis Psicolgico del Derecho, habida cuenta que la
primera sera la que padece ms que nada de este mal. Sin embargo,
dicha situacin no puede ser justificante para as soslayar el hecho de
que queda todava una tarea por asumir en este extremo, que es
abordar la cuestin de si estamos ante una clase de determinismo, o es
que existe espacio para el libre albedro.
Por otra parte, resulta sumamente interesante la cuestin que se ha
denominado la ilusin de la voluntad conciente, sobre la que cabe
preguntarse sobre el grado de responsabilidad del individuo, si lo hay,
de sus actos.
Es decir, si el individuo que ejecuta una accin
(normalmente interpretada como un acto voluntario), no sera
responsable de las consecuencias de la misma en razn de dicha
ilusin.
As, qu nuevos fundamentos deben elaborarse para
responsabilizar al individuo de sus actos que slo ilusoriamente son
voluntarios? O es que tales nuevos fundamentos no son posibles? De
ser as, cmo deber ordenarse la conducta de los individuos a efectos
de mantener la convivencia social?
30

Dejaremos una serie de preguntas abiertas, pues su respuesta escapa a los fines del presente
trabajo.

13

Ligado a esta problemtica anterior se surge la cuestin de en qu

medida podemos hablar de autora de los actos, y cmo es que esto
afecta a la responsabilidad de los individuos.
Por otro lado, nos plantearnos la pregunta: a la luz de la neurociencia,
son universales los derechos humanos? Si como hemos visto, la
sociedad ejerce un influjo en la mente al punto de determinar la
conducta de las personas, y consideramos al derecho subjetivo como un
constructo de la mente; entonces el contenido del mismo estar
tericamente en funcin de la sociedad. As las cosas, habida cuenta
que las sociedades no son homogneas (ni en el tiempo ni en el espacio),
no puede admitirse que el constructo derecho subjetivo, tenga el mismo
contenido en todas las sociedades a lo largo del tiempo y en todo lugar.
Sin embargo, somos concientes de los peligros de este tipo de
argumentaciones, ya que pueden ser utilizados (y sin duda, que lo
sern), por aqullos que quieran justificar violaciones a los derechos
humanos.
Otra cuestin que puede plantearse frente a los hallazgos de las teoras
neurolgicas de Gerald Zaltman es de si no estamos nuevamente ante la
cuestin tica de la manipulacin de la conducta humana, habida
cuenta la escasa significancia de su voluntad en su toma de decisiones.
Sin embargo, debemos precisar que no todo procedimiento cognitivo es
automtico, aunque lo es en su mayora (95%), un 5% es deliberado31.
Por otro lado, el efecto del contexto y el efecto dotacin muestran que es
ingenuo pensar que los individuos en sus decisiones no estn
influenciados grandemente por elementos hasta ahora ignorados como
el entorno y la perspectiva en la que se ubican.
Sobre la cuestin de lo ideal y real, interesa hacer la siguiente reflexin:
en la vida el hombre necesita de un ideal, que aun cuando ste sea
irrealizable, sirva de gua a sus conductas. Acaso no es se el rol que
cumple el agente ideal del racionalista maximizador? Entonces, qu
estamos tratando de hacer cuando queremos cambiar de paradigma
hacia la del hombre comn: un sujeto que slo en el 5% de los casos
acta racionalmente? No es un despropsito ello? Sin embargo,
puede contra argumentarse diciendo que tambin es un despropsito
elaborar reglas que sabemos que slo van a ser cumplidas en una
mnima proporcin32 pues se ira en desmedro de la sociedad a la que
se dirige.

No obstante: quiere esto decir que la dogmtica tradicional se ha ocupado nicamente del
agente ideal, que en el mejor de los casos representa el 5% del universo?
32 Dejamos esta cuestin abierta, pues su respuesta no es tarea fcil y escapa a los fines del
presente trabajo.

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Lo que no se puede negar es que hasta ahora con la Teora de la

Perspectiva y la teora neurolgica de Zaltman, hemos cado en la
cuenta de la enorme brecha existente entre el ideal y la realidad. Sin
duda, hasta ahora recin cobramos conciencia que el Derecho ha
regulado slo a una minora de casos, siendo ms bien que la mayora
de los mismos es contraria al paradigma ideal. Nos encontramos en el
medio de un dilema: idealismo o realismo, determinismo o libre
albedro.
Por nuestra parte, creemos que no debe eliminarse la brecha, puesto
que ello equivaldra a desaparecer la distincin entre lo real y lo ideal; lo
cual sera un absurdo. Sin embargo, igualmente absurdo es mantener
una brecha tan grande entre los mismos extremos al punto de que haga
de las reglas jurdicas en gran parte impracticables, y con ello
frustrndose la finalidad ulterior del Derecho, que es el de dotar a la
sociedad de paz y proteccin.
Sobre esto ltimo es importante traer a colacin lo que seal el filsofo
del Derecho, Heinrich Henkel, para quien el Derecho tiene tres tareas, a
saber:
1. Si las relaciones sociales de los hombres dependieran
nicamente de la relacin de los correspondientes factores
de las fuerzas reales, como stos cambian y fluctan
constantemente,
una
sociedad
sera
absolutamente
imposible.
Pues la sociedad viene condicionada
existencialmente por que el ajuste de las relaciones de fuerza
de los individuos sea orientado y vinculado a las
necesidades del todo, esto es, que sea ordenado. Este
sometimiento de las relaciones de fuerza a unas ciertas
reglas para el ejercicio de la fuerza no slo es necesario
para la existencia de la Sociedad, sino que tambin es
imprescindible para los individuos: para el aseguramiento de
su existencia y para una conduccin planificada de la vida.
2. La frecuente desigualdad en la posesin de los factores de
fuerza induce fcilmente a aprovechar la superioridad de
fuerza frente a los otros para actuaciones que contradicen las
exigencias morales y jurdicas. Una de las funciones del
Derecho es precisamente combatir el abuso de fuerza en
ese sentido. 3. En el espacio vital de la Sociedad slo es
posible mantener el todo en un estado de aproximado
equilibrio, delimitando entre s las esferas de fuerza de los
individuos y grupos y evitando intromisiones. Slo as es
posible impedir la lucha, que si no nos amenazara, de todos
contra todos33.
HENKEL, Heinrich. Introduccin a la filosofa del Derecho. Fundamentos del Derecho.
Traduccin del alemn por Enrique Gimbernat Ordeig. Madrid: Taurus, 1968. del p. 187 y 188.

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Desde ya advertimos de los peligros de caer en la destructiva dicotoma

de tener que optar: o realismo o idealismo; puesto que ello nos
conducira, en cualquiera de los extremos, a la frustracin de los fines
del Derecho. Creemos, en la lnea de Henkel, que debe llegarse a una
ordenacin equilibrada de las fuerzas sociales, lo cual implica la
coexistencia de lo real (el hombre comn) y lo ideal (el agente ideal:
racionalista maximizador), elementos en constante contraposicin, pero
mutuamente dependientes.

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