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ISSN 0718-0195
Centro de Estudios Constitucionales de Chile Universidad de Talca
El federalismo argentino: situacin actual, cuestiones conflictivas y perspectivas
Vctor Bazn
Vctor Bazn**2
Profesor de grado, posgrado, Investigador y
Director del Instituto de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional
y Derechos Humanos, Universidad Catlica de Cuyo (San Juan, Argentina).
vba_mart9@yahoo.com.ar
Resumen: Esencialmente, este ensayo se propone: (i) presentar la situacin actual del federalismo
argentino; (ii) examinar si en la realidad han quedado cumplidas las pautas establecidas por la reforma
constitucional de 1994 para fortalecerlo; (iii) analizar algunas cuestiones de inters que emanan
de la dinmica federal, por ejemplo: (a) acerca de si las constituciones provinciales pueden establecer
ms derechos que los contenidos en la Constitucin nacional o dotar a los ya consagrados en sta (y
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replicados en aqulla) de un caudal protectivo ms fuerte, (b) sobre la clusula federal incluida en
determinados instrumentos internacionales sobre derechos humanos, como el Pacto de San Jos de
Costa Rica, y (c) en relacin con el impacto del control de convencionalidad en las relaciones federales,
y, por ltimo, (iv) visualizar las perspectivas que respecto del federalismo aparecen en el horizonte
institucional de Argentina.
Abstract: Essentially, the purposes of this essay are: (i) to present the current situation of argentine federalism; (ii) to examine whether in reality have been fulfilled the guidelines established by the
constitutional reform of 1994 to strengthen it; (iii) to analyze some issues of interest arising from
federal dynamics, for example: (a) whether provincial constitutions can establish more rights than those
contained in the Federal Constitution or provide rights already enshrined in this (and replicated in
those) a stronger protective flow; (b) about the federal clause included in certain international human
rights instruments, such as the Inter-American Convention on Human Rights, and (c) in relation to
the impact of the conventionality control in federal relations; and, finally, (iv) to try to capturing the
perspectives of federalism contained in the argentinian institutional horizon.
Palabras Clave: Federalismo argentino. Reforma constitucional de 1994. Derechos fundamentales.
Estado Nacional. Provincias. Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Municipios. Clusula federal en
instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Control de convencionalidad.
Key-Words: Argentine Federalism. Constitutional reform of 1994. Fundamental rights. National
State. Provinces. Autonomous City of Buenos Aires. Municipalities. Federal clause in international
human rights treaties. Conventionality control.
I. El recorrido propuesto
El itinerario que recorreremos comenzar, a modo de contextuacin, con
ciertas apreciaciones genricas sobre el federalismo.
Seguidamente, y ya enfocndonos en el mbito argentino, efectuaremos
una aclaracin preliminar en torno al ciclo constituyente originario desplegado
entre 1853/1860. El texto histrico acondicionado en 1860 (con el ingreso de
la Provincia de Buenos Aires a la Federacin argentina) rige actualmente con las
modificaciones de 1866, 1898, 1957 y 1994.
A continuacin, brindaremos un panorama del sistema federal en nuestro
pas, para luego movernos hacia un anlisis de la ltima reforma constitucional
(producida justamente en 1994) en lo atinente al federalismo y a la brecha existente entre las declaraciones normolgicas contenidas al respecto en el texto de
la Constitucin nacional (C.N.) y la insuficiente o nula concrecin pragmtica
de algunas de ellas.
Ser momento entonces de examinar diversas cuestiones significativas en
el marco de la estructura estadual federal: la autonoma municipal; la facultad
de las provincias en punto a constituir regiones para su desarrollo econmico
y social; la potestad de aqullas de realizar actividades en el mbito internacional, por caso, la celebracin de convenios internacionales con conocimiento
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Lijphart (2000).
Ibd., p.187.
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Median discrepancias doctrinarias sobre el punto, pues algunos autores consideran a la de 1860 como una
reforma constitucional y no como el cierre del poder constituyente originario inaugurado en 1853.
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La aludida disposicin establece: Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin,
no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del
principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
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Para facilitar la lectura de esta contribucin, reproduciremos las disposiciones constitucionales ms
importantes en torno a los temas centrales que aqu se abordan.
Dejamos sentado que, salvo aclaracin en contrario, la utilizacin del nfasis en las normas transcritas no
corresponder al original, sino que ser agregado por nuestra parte.
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La clusula en cuestin establece: Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin nacional, y que
asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria. Bajo estas condiciones
el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
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Tal Enmienda dice: Los poderes no delegados a los Estados Unidos y no expresamente negados a los
Estados son reservados a los Estados respectivamente o al pueblo.
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Ibd., pp.441-444.
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El art. 23 de la C.N. establece: En caso de conmocin interior o de ataque exterior que pongan en
peligro el ejercicio de esta Constitucin y de las autoridades creadas por ella, se declarar en estado de sitio
la provincia o territorio en donde exista la perturbacin del orden, quedando suspensas all las garantas constitucionales. Pero durante esta suspensin no podr el Presidente de la Repblica condenar por s ni aplicar
penas. Su poder se limitar en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a
otro de la nacin, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.
La declaracin de estado de sitio en uno o varios puntos de la nacin en caso de conmocin interior es
atribucin del Congreso de la nacin, Cuerpo este ltimo que tambin ostenta la potestad de aprobar o
suspender el estado de sitio declarado, durante su receso, por el Poder Ejecutivo (art. 75, inc. 29).
De acuerdo con el art. 99, inc. 16, de la C.N., el Presidente de la nacin [d]eclara en estado de sitio
uno o varios puntos de la nacin, en caso de ataque exterior y por un trmino limitado, con acuerdo del
Senado. En caso de conmocin interior slo tiene esta facultad cuando el Congreso est en receso, porque
es atribucin que corresponde a este cuerpo ().
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Norma que, inter alia, determina que las provincias no pueden dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal
y de Minera, despus de que el Congreso los haya sancionado.
Tal clusula precepta: Las autoridades que ejercen el Gobierno federal, residen en la ciudad que se declare
Capital de la Repblica por una ley especial del Congreso, previa cesin hecha por una o ms legislaturas
provinciales, del territorio que haya de federalizarse.
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Finalmente, en relacin con la distribucin competencial, existira una cuestin inadmisible y proscrita a toda instancia gubernamental (nacional o provincial,
prohibicin que pensamos se hace incluso extensiva, mutatis mutandi, a la
CABA y a los municipios), en los trminos del art. 2920 de la C.N.: la concesin
de facultades extraordinarias o la suma del poder pblico a quien ejerza el correspondiente Poder Ejecutivo (presidente de la nacin, gobernador de provincia, jefe
de gobierno de la CABA o intendente municipal).
C) En funcin de lo expresado anteriormente, los entes provinciales no pueden invadir los mbitos de competencia federal ni derogar las fuentes normativas
federales con un nivel jerrquico superior a las provinciales.
De hecho, el art. 31 de la Carta Bsica enumera las fuentes que son ley suprema de la nacin: la propia C.N., las leyes de la nacin que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras. Al respecto
especifica que las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a
ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales21 remarcado agregado.
Adems, el art. 126 de la C.N. seala que las provincias no ejercen el poder
delegado a la nacin. Aade la aludida norma que [n]o pueden celebrar tratados parciales de carcter poltico; ni expedir leyes sobre comercio, o navegacin
interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuar moneda; ni
establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorizacin del Congreso
federal; ni dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera, despus que
el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadana
y naturalizacin, bancarrotas, falsificacin de moneda o documentos del Estado;
ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejrcitos,
salvo el caso de invasin exterior o de un peligro tan inminente que no admita
dilacin dando luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes
extranjeros.
Esa norma, que no fue reformada en 1994, dispone: El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional,
ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder
pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y
sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores
a la patria.
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En su parte final, tal artculo deja a salvo de tal principio general a los tratados ratificados por la Provincia
de Buenos Aires despus del Pacto de 11 de noviembre de 1859, es decir, el nombrado Pacto de San Jos
de Flores.
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Fallos, 293:287.
La mayora estuvo compuesta por los ministros Masnatta, Levene (h.) y Ramella; mientras que por su voto
se pronunci el juez Daz Bialet.
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Tal norma determina que cada provincia dicta su propia constitucin, conforme a lo dispuesto por el
aludido art. 5 de la C.N., asegurando la autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden
institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero.
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Lo expuesto implica que las provincias (al igual que la CABA) se dan sus
propias instituciones locales y se rigen por ellas, eligiendo a sus gobernadores,
legisladores y dems funcionarios, sin intervencin del Gobierno federal (art.
122, ibd.).
A su tiempo, aunque la sancin de los cdigos de fondo en las distintas materias
(civil, comercial, penal, etc.) corresponda al Congreso nacional, lo que significa
que existe un solo cuerpo normativo sustantivo de cada temtica para toda la
Nacin (art. 75, inc. 12, de la C.N.25); las provincias estn facultadas para dictar
sus cdigos procesales o adjetivos (v. gr., procesal civil, procesal penal, procesal
laboral) en sus respectivos mbitos jurisdiccionales, los que cohabitan con los
cdigos procedimentales existentes en el mbito federal (uno para cada espacio
temtico, por ejemplo, un Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y un
Cdigo Procesal Penal de la Nacin, aplicables en todo el pas para la justicia
federal).
Asimismo, cada provincia (tambin la CABA) estructura su propio sistema
de administracin de justicia, su modelo de control de constitucionalidad y sus
especficos institutos procesal-constitucionales, en lo concerniente a sus normativas locales.
De all que en nuestro pas convivan el esquema judicial y de contralor de
constitucionalidad federal, con los correspondientes a cada una de las provincias
y a la CABA.
Tal realidad marca la existencia de un universo plural de instrumentos jurdicos, jurisdicciones y competencias que deben interactuar en la tipologa de
estructuracin federal que da formay textura al Estado argentino.
Ello genera una compleja urdimbre de relaciones entre las distintas instancias
polticas del sistema institucional, que por lo dems y en lo que tiene que ver con
la configuracin del gobierno, muestra un intenso tinte presidencialista.
3. Somera presentacin del principio
de lealtad federal
Ya hemos nombrado expresamente al principio de lealtad federal. Pero, de
qu hablamos cuando hablamos de semejante pauta?
Establece como atribucin del Congreso de la Nacin la de dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal,
de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social (este ltimo nunca fue sancionado).
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BVerfGE 32, 199, 218; cit. por Robbers (2011), p.5, nota 27.
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BVerfGE 34, 216, 232; cit. en Robbers (2011), p.9, nota 50.
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Dicha norma reza: El Senado se compondr de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de
Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido poltico que obtenga
el mayor nmero de votos, y la restante al partido poltico que le siga en nmero de votos. Cada senador
tendr un voto.
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Antes de la reforma constitucional eran 2 (dos) por Provincia y su eleccin era indirecta, a travs de las
legislaturas provinciales.
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Dicha clusula prev lo siguiente: Ningn proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cmaras podr repetirse en las sesiones de aquel ao. Ninguna de las Cmaras puede desechar totalmente
un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la
Cmara revisora. Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cmara revisora, deber
indicarse el resultado de la votacin a fin de establecer si tales adiciones o correcciones fueron realizadas
por mayora absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los presentes. La Cmara de origen
podr por mayora absoluta de los presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o
insistir en la redaccin originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora por
dos terceras partes de los presentes. En este ltimo caso, el proyecto pasar al Poder Ejecutivo con las adiciones
o correcciones de la Cmara revisora, salvo que la Cmara de origen insista en su redaccin originaria con el
voto de las dos terceras partes de los presentes. La Cmara de origen no podr introducir nuevas adiciones o
correcciones a las realizadas por la Cmara revisora.
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Tal tramo de la norma dispone: La distribucin entre la nacin, las provincias y la ciudad de Buenos
Aires y entre stas, se efectuar en relacin directa a las competencias, servicios y funciones de cada
una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; ser equitativa, solidaria y dar prioridad al
logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio
nacional.
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Ese segmento del inciso establece que el Congreso debe [p]roveer al crecimiento armnico de la Nacin
y al poblamiento de su territorio; promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado ser Cmara de origen.
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Fallos, 302:1461.
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Por medio de la Ley N25.675 (publicada el 28 de noviembre de 2002), conocida como Ley General del
Ambiente, se ha establecido los presupuestos mnimos para el logro de una gestin sustentable y adecuada
del ambiente, la preservacin y proteccin de la diversidad biolgica y la implementacin del desarrollo
sustentable.
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En torno a tal cuestin, Bidart Campos expresa que el dominio de las provincias sobre sus bienes no coincide con la jurisdiccin; puede haber dominio sin
jurisdiccin, y as en materia de ros las provincias tienen el dominio de los que
corren por su territorio, sin perjuicio de la jurisdiccin federal del Congreso
con respecto a la navegacin y al comercio interprovincial40 remarcado del
original.
Fras, a su tiempo, ha puntualizado que el dominio se ejerce sobre las cosas,
mientras la jurisdiccin sobre las relaciones; aadiendo que [e]l dominio lleva
necesariamente a la jurisdiccin si nada la limita o la excluye; la jurisdiccin no
lleva necesariamente al dominio41.
Sea como fuera, es lcito concluir que la pauta consagrada en el tramo de
cierre del artculo 124 constitucional, como hiptesis de mnima prefigura la
obligacin del gobierno federal de requerir el consentimiento de las provincias
para disponer de los recursos naturales existentes en su territorio.
I) La CABA
Resulta tambin significativo que la reforma constitucional haya dispensado
en el art. 129 un tratamiento explcito a la CABA, dotndola de un estatus jurdico sui generis, ya que en una simplificacin mxima del tema podra decirse
que, al parecer, es ms que un municipio pero menos que una provincia42.
La CABA es la sede de la Capital federal, y en definitiva es un nuevo sujeto de
la relacin federal que viene a sumarse a las restantes: el Estado federal, las provincias
y, dentro de stas, los municipios.
Como anticipbamos, la CABA ostenta un rgimen de gobierno autnomo
(acumulndose tal carcter autonmico a su condicin de actual capital del
pas), con facultades propias de legislacin y jurisdiccin. Su jefe de gobierno
es elegido directamente por el pueblo de la Ciudad, adems de haber sancionado el 1 de octubre de 1996 su propia Constitucin, pese a que el art. 129
de la C.N. se refiere a la potestad de sancionar un Estatuto Organizativo de sus
instituciones.
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La discusin doctrinaria para encuadrar la naturaleza jurdica de la CABA ha sido intensa y se han imaginado numerosas modalidades. Por ejemplo, ciudad autnoma, ciudad-Estado, municipio federado,
distrito autnomo, han sido slo algunas de las etiquetas utilizadas al efecto.
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fiscal federal, deberan haber sido establecidos antes de la finalizacin del ao 1996.
Tal mandato constitucional no se ha cumplido, e incluso al presente (fines de
2012) semejante ley convenio no ha sido an sancionada y nada hace presagiar
que pudiera serlo en un futuro prximo46.
En consecuencia, ms all de la impronta aspiracional del constituyente
en pro de robustecer las estructuras provinciales, empricamente ello no ha
acaecido. Antes bien, ha aumentado el centralismo (algn autor habla de
la macrocefalia del puerto, o sea, de Buenos Aires47) y, sobre todo, se ha
incrementado la subordinacin financiera y econmica de la mayora de las
provincias a la nacin.
Conectado con ello, tampoco se ha atenuado el poder presidencial como se
pregonaba en su momento. Todo lo contrario, el Ejecutivo concentra ms poderes
y facultades, avanza sobre el Legislativo dictando decretos de necesidad y urgencia
y, en no pocas ocasiones, presiona al Poder Judicial en temas de trascendencia
institucional.
En suma, al desfigurarse fcticamente el propsito perseguido por el constituyente en orden a reforzar la solidez de la estructura federal, paralelamente
crece el dficit democrtico. Es que, como advierte Fernndez Segado48, si la
estructura federal se encuentra en ntima conexin con la democracia, que en
Contina rigiendo en la materia la Ley N23.548, publicada el 26 de enero de 1988, que estableca a
partir del 1 de enero de 1988 el Rgimen Transitorio de Distribucin de Recursos Fiscales entre la nacin
y las provincias remarcado agregado.
Por la fecha de su sancin, no incluy en su texto primigenio a la CABA ni a la Provincia de Tierra del Fuego,
Antrtida e Islas del Atlntico Sur (como vimos, ltimo Territorio nacional en ser provincializado).
De hecho, el art. 8 de la ley se refiere a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y al Territorio
nacional de Tierra del Fuego.
Ya por medio del art. 1 del Decreto N705/2003 (publicado el 27 de marzo de 2003), se establece desde
el 1 de enero de 2003, la participacin correspondiente a la CABA en el monto total recaudado.
Por su parte, el art. 1 del Decreto N2.456/90 (publicado el 29 de noviembre de 1990), texto segn el
art. 2 del Decreto N702/99 (publicado el 7 de julio de 1999), fija la participacin que le corresponde
a la Provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur en el monto total de la masa de fondos
a distribuir.
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el Estado federal no se proyecta sobre una nica organizacin, sino sobre una
pluralidad de centros de decisin, se comprende que el dficit democrtico est
estrechamente unido a la desnaturalizacin del sistema federal, no pudiendo, a
la inversa, operar el sistema federal como instrumento democratizador del poder,
contribuyendo de este modo a la vivificacin de la democracia, una de las ms
caracterizadas funciones del federalismo, como bien advierte Schambeck49.
3. Lo deseable en materia de coparticipacin federal
Naturalmente, lo anhelable es que voluntad poltica mediante se logren
consensos bsicos para formular criterios objetivos de reparto sobre una plataforma de solidaridad y proporcionalidad. Ello, para abastecer las exigencias
de la seguridad jurdica, morigerar las desigualdades y asimetras y resguardar
debidamente los postulados de un federalismo de concertacin (o convergencia)
y participativo.
Como es de suponer, lo anterior no implica obviar la posibilidad de que se
contemple en aquel instrumento un razonable margen de flexibilidad en funcin
de la dinmica poltica y las adaptaciones que inter alia impongan los cambios
y nuevos requerimientos sociales, econmicos, territoriales, que germinen.
Tal vez lo precedentemente expuesto pueda aportar en favor de que se atene
la tentacin de los gobiernos centrales de utilizar arbitrariamente la asignacin de
recursos como premios o castigos, de acuerdo con la textura poltico-partidaria
de las ocasionales autoridades provinciales, supeditndolos respectivamente a la
alineacin o al enfrentamiento de stas con el partido, alianza o frente polticos
que circunstancialmente gue el timn gubernativo nacional.
Por cierto, no ignoramos las dificultades que se corporizan a la hora de
intentar compatibilizar los intereses de los actores para lograr la aplicacin
de criterios racionales y ecunimes de distribucin de la masa coparticipable.
Basta repasar lo que narrbamos supra con la ausente ley convenio en materia
de coparticipacin federal que debi haber sido dictada hacia finales de 1996,
sin que hasta el momento haya visto la luz.
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1. Introito
Brindado un panorama general de la modificacin constitucional respecto
de diversos aspectos del federalismo, nos detendremos aqu en un conjunto de
temas que ofrecen perfiles dignos de ser abordados con alguna profundidad, lo
que intentaremos concretar siempre dentro de las lgicas limitaciones de espacio
de este ensayo.
Nos referimos a: i) el mandato constitucional dirigido a las provincias en
punto a asegurar y plasmar la autonoma de sus municipios; ii) la regionalizacin
ad intra; iii) la actividad internacional de las provincias, y iv) el impacto que una
intensificacin de los ligmenes integracionales que el Estado nacional decidiera
llevar adelante (por ejemplo en el contexto del Mercosur) podran eventualmente
ocasionar en los escenarios provinciales.
Pasamos a desarrollar los citados problemas.
2. Reforma constitucional y autonoma municipal
A) Como sealbamos, la reforma de 1994 plasm en el art. 123 de la C.N.
un encargo mandatorio a las provincias en punto a garantizar la autonoma de
sus municipios, regulando el alcance de sta en los planos institucional, poltico,
administrativo, econmico y financiero.
En puridad, se ha constitucionalizado el criterio jurisprudencial forjado
por la CSJN a partir del caso Rivademar, ngela D. B. Martnez Galvn de c/
Municipalidad de Rosario50, de 21 de marzo de 1989, que zanj la discusin
sobre la naturaleza jurdica de los municipios, concluyendo que stos no son entes
autrquicos.
De hecho, en el consid. 8 de tal pronunciamiento, la Corte expres que mal
se avienen con el concepto de autarqua diversos caracteres de los municipios, tales como
su origen constitucional frente al meramente legal de las entidades autrquicas;
la existencia de una base sociolgica constituida por la poblacin de la comuna, ausente en tales entidades; la imposibilidad de su supresin o desaparicin,
dado que la Constitucin asegura su existencia, lo que tampoco ocurre con los
Fallos, 312:326. El fallo fue suscripto de modo unnime por los ministros Caballero, Belluscio, Fayt,
Petracchi y Bacqu.
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Fallos, 320:619. Votaron coincidentemente los jueces Molin OConnor, Fayt, Belluscio, Boggiano,
Lpez, Bossert y Vzquez.
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ii) el poltico, la capacidad de nominar a sus autoridades y regirse por ellas; iii) el
administrativo, la autorizacin para gestionar y organizar, inter alia, los intereses,
servicios y obras locales, y iv) el econmico-financiero, la habilitacin para disear
su modelo rentstico, administrar su presupuesto, recursos propios y la inversin
de ellos.
3. La regionalizacin
A) El aludido artculo 124 constitucional acuerda a las provincias la facultad
de crear regiones para el desarrollo econmico y social, y establecer rganos con
facultades para el cumplimiento de sus fines.
Tal premisa debe leerse en lnea con el art. 125, parte inicial, ibd., que permite
a las provincias la celebracin de tratados parciales para fines de administracin de
justicia, de intereses econmicos y trabajos de utilidad comn, con conocimiento
del Congreso, y con el art. 126, ibd., que paralelamente les proscribe ejercer
el poder delegado a la nacin y la celebracin de tratados parciales de carcter
poltico.
De tal trama normativa surge que la regin no es una nueva instancia poltica
en el sistema institucional argentino. Pero, sin duda, es una importante herramienta de oxigenacin federal, ms siempre como vehculo descentralizador, es
decir, como advierte Hernndez, no destinada acentralizar el pas o violar las
autonomas provinciales y municipales58.
B) Aprovechamos este segmento del trabajo para reiterar nuestra posicin en
punto a que la creacin de regiones en los trminos del art. 124 de la Constitucin
federal es una facultad provincial y no del gobierno nacional, lo que obviamente
no significa que ste deba desentenderse del proceso de regionalizacin, pues otra
de las innovaciones vehiculadas por la reforma de 1994 y, en este caso, trasvasada
al art. 75, inc. 19, prr. 2, es como vimos la atribucin conferida al Congreso
en punto a proveer al crecimiento armnico de la Nacin y promover polticas
diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y
regiones, iniciativas para las cuales el Senado ser Cmara de origen.
En otras palabras, las regiones no pueden ser pergeadas por ley del Congreso
y de espaldas a las provincias o en contra de la voluntad de stas, pues como ha
advertido Gelli, [n]o se trata de que el Estado federal planifique una superestructura compuesta por regiones por sobre las provincias que implique, en los
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En general hay consenso doctrinario acerca de que, en el contexto de nuestra Ley Fundamental e interpretando la voluntad del constituyente reformador, la expresin convenios internacionales representa
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Liminarmente, nos apresuramos a aclarar que, desde nuestra ptica, conocimiento no origina la exigencia de consentimiento, aprobacin ni autorizacin,
sino de comunicacin al Poder Legislativo.
Tal posicin reconoce varios puntos de sustentacin: en primer lugar, por
cuanto desde el ngulo semntico con conocimiento slo supone el resultado
de hacer saber o informar, lo que dista conceptualmente de consentimiento,
aprobacin u otros trminos equivalentes; en segundo lugar, porque durante los
trabajos y debates de la Convencin Constituyente se manejaron varias opciones
terminolgicas para la redaccin de este tramo de la norma en cuestin, entre los
que se cuentan los mencionados en ltimo trmino, decantndose finalmente por
la expresin con conocimiento, que reiteramos exhibe una carga de significado
distinta de las enunciadas, adems de que no cabe predicar de los constituyentes
una actuacin desprevenida o inopinada en la seleccin del texto particular, y, por
ltimo, refuerza nuestra percepcin el distanciamiento que en el punto se da en
relacin con la Constitucin de EE.UU., una de las fuentes de la Ley fundamental
argentina, que exige el consentimiento del Congreso para que el Estado celebre
convenio o pacto alguno con otro Estado o con una potencia extranjera64 (art.
I, Seccin X, ap.3).
Cuestin delicada es prefigurar qu sucedera en caso de que el Congreso
estuviera en disconformidad con el acuerdo regional o que el convenio internacional violara los lmites impuestos constitucionalmente. En tales hiptesis, y
siempre que las vas previas del dilogo democrtico fracasaren, cabra al Estado
nacional la articulacin de una accin judicial ante la CSJN en contra de las
provincias (o la CABA) actuantes o, en un supuesto extremo y si eventualmente
quedaran reunidas las pautas diseadas por el art. 6 de la C.N., disponer la
intervencin federal (arts. 75, inc. 31, 99, inc. 20, ibd.), en cuyo caso, Gelli
sugiere que los senadores representantes de las provincias en cuestin o de la
CABA, deberan defender las razones y justificacin de los Estados locales
nfasis del original65.
Advierte Hernndez66 que un pronunciamiento negativo del Congreso no
dejara sin efecto el acuerdo, como sera el caso de la desaprobacin.
La norma en cuestin, refirindose al ap.2 del mismo artculo, expresa que sin el consentimiento del
Congreso ningn Estado podr () celebrar convenio o pacto alguno con otro Estado o con una potencia
extranjera, [el texto en espaol ha sido tomado de Cascajo Castro y Garca lvarez (1994), p.68].
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El Tratado de Asuncin fue suscripto el 26 de marzo de 1991 por la Repblica Argentina, la Repblica
Federativa de Brasil, la Repblica del Paraguay y la Repblica Oriental del Uruguay.
En 2004, Venezuela comenz a transitar su camino en el Mercosur por medio del Acuerdo de Complementacin Econmica Mercosur - Colombia, Ecuador y Venezuela.
Por su parte, el 4 de julio de 2006, se suscribi en Caracas el Protocolo de Adhesin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela al Mercosur, y ms recientemente, el 31 de julio de 2012 en el marco de una
cumbre extraordinaria celebrada en Brasilia por los presidentes de la Argentina, Brasil y Uruguay, y sin
la presencia de Paraguay, por estar suspendido, Venezuela ha pasado a conformar el Mercosur como
miembro pleno.
En torno a sta y otras cuestiones sobre el Mercosur, ver Bazn (2011), pp.473-529.
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otros procesos de desconcentracin poltica), a partir de claras normas contenidas en la Ley fundamental de que se trate, que permitan al Estado nacional
involucrarse en procesos integrativos preservando la pluralidad y las pautas de
descentralizacin ad intra70.
B) Mutatis mutandi, Rolla puntualiza que el derecho comparado muestra
cmo el empuje de la descentralizacin no alimenta las tendencias centrfugas
o particularistas en las experiencias donde el sistema constitucional es capaz de
identificar y codificar los valores en torno a los cuales todos los sujetos del pluralismo se reconocen71.
El problema no es precisamente reciente. Por el contrario, con frecuencia cobra
renovado impulso ya que aparecen cuestiones conflictivas nuevas o se reinventan
aristas de otras que parecan ya solventadas y superadas.
Entre un cmulo de aspectos relevantes de la cuestin y, por cierto, controversiales, pueden destacarse ejemplificativamente dos: por una parte, el impacto que
la integracin puede provocar en las regiones, provincias, comunidades autnomas,
etc., y, por otra, el modo en que estos entes podran participar en los procesos de
decisin de la estructura comunitaria, tema catalogado como ineludible por el
autor citado en ltimo trmino, quien aade que tal problemtica necesita de
procedimientos adecuados de colaboracin entre los diversos niveles institucionales
que componen el ordenamiento nacional72.
En el mbito interno argentino, la plataforma legitimante de tal relacin de
colaboracin es un esquema de federalismo de concertacin, que permita una vinculacin equilibrada entre las instancias que forman la estructura federal y viabilice
una alternativa de desarrollo y crecimiento integrado ad intra y ad extra.
Paralelamente, tal paradigma equilibrado deber trasladarse al sistema comunitario y su cuadro de distribucin y ejercicio de competencias con cada uno
de los Estados Miembros, respetando las pautas de atribucin, subsidiariedad,
proporcionalidad y necesidad.
A propsito de todo ello, en la praxis comunitaria europea que, como anticipbamos, pese a las claras diferencias con el Mercosur es el contexto del que se
debe abrevar para extraer algunas enseanzas que quiz resulten prospectivamente
extrapolables, no sin beneficio de inventario, a nuestro modelo integrativo, se ha
70
La cuestin nos interesa y preocupa desde hace bastante tiempo, incluso antes de la reforma constitucional de 1994. Al respecto, ver Bazn (1994), pp.205-218.
71
Ibd., p.42.
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En cuanto al rango de los instrumentos internacionales en la rbita normativa interna argentina, se
ha dado un importante paso, pues la reforma constitucional de 1994 les ha adjudicado en general una
jerarqua superior a la de las leyes nacionales art. 75, incs. 22, prr. 1, al tiempo de haber acordado
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contenido o aadiendo otros derechos, tales mejoras slo tendran cabida como
seala Bidart Campos en tanto fuesen oponibles a la misma provincia que las
dispusiera y/o a los particulares como sujetos pasivos gravados con una obligacin, pero nunca para convertir al Estado federal en sujeto pasivo con deberes
que excedieran los que a l imponga la C.N.77
3. Sobre la denominada clusula federal78
A) Otro punto de inters que involucra al federalismo (y a otras formas
de vertebracin estatal compleja) es la denominada clusula federal prevista
en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), entre otros
77
En el texto nos ceiremos a la clusula federal contenida, por ejemplo, en el art. 28 de la CADH y otros
instrumentos internacionales en el campo de los derechos fundamentales.
La aclaracin obedece a que, por inspiracin del autor Pedro J. Fras, se insertaron clusulas federales en
varias cartas bsicas provinciales sancionadas con posterioridad a 1985.
Segn afirma Bidart Campos, la clusula federal, girando sobre el eje de la relacin de subordinacin
bien interpretada, intenta redefinir desde un federalismo de concertacin el reparto competencial dentro del
marco trazado por la Constitucin federal. Para este ltimo autor tal clusula es una expresin provincial
que afianza un diseo federal ortodoxo y que, desde las provincias, alcanza la jerarqua de la Constitucin
local para tratar de imprimir un nuevo sesgo a las relaciones interjurisdiccionales, tanto como recuperar
competencia perdidas, avasalladas o, por lo menos, perturbadas en disfavor de las autonomas locales
[Bidart Campos (1994), pp.185-186].
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instrumentos, por ejemplo, la Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad.
En el caso de la CADH dicha clusula impone al gobierno nacional el cumplimiento de todas las obligaciones relacionadas con las materias sobre las que
ejerce jurisdiccin legislativa y judicial, y el deber de tomar de inmediato las
medidas pertinentes, conforme a su constitucin y sus leyes, para que las autoridades componentes del Estado federal puedan cumplir con las disposiciones de
ese tratado (art. 28, incs. 1 y 2).
Ello, aun cuando tal disposicin de la CADH haya sido calificada por prestigiosa doctrina como un anacronismo79, desde que no se enrola en la lnea
descripta por los tratados internacionales que no incorporan tal clusula federal,
ya que por caso la misma no consta en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos80 ni en la Convencin Europea sobre Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales.
Buergenthal recuerda que la nombrada premisa se remonta a la era de la
Sociedad de las Naciones y que fue incluida en la CADH por insistencia de
EE.UU., cuya delegacin propuso tal artculo para garantizar que no se considere
a un Estado federal como asumiendo obligaciones internacionales para impedir
violaciones a la Convencin con respecto a derechos o actos de la jurisdiccin
de una entidad gubernamental que no sea el gobierno federal; adems de que,
al limitar las obligaciones internacionales del Estado federal a materias sobre las
cuales ejerce su jurisdiccin, EE.UU. quera indicar que tal Estado no tiene, segn
la Convencin, ninguna obligacin en aquellas situaciones en las cuales el gobierno federal, aun cuando tenga jurisdiccin, no la haya ejercido anteriormente81
cursivas del original.
Fuera de algunos ingredientes histricos y polticos que figuran en el ADN
de dicha pauta normativa, no est de ms reiterar que, al interpretarla estando
contenida como se dijo en un tratado internacional deben tenerse en consideracin los principios generales del derecho internacional y la jurisprudencia y
la prctica internacionales en este campo. Ciertamente, tal cuestin apunta a
afianzar la efectividad de los instrumentos de derechos humanos en el plano del
derecho interno estatal, efectividad que resulta de la propia naturaleza jurdica
de aqullos, a lo que se debe agregar el imperativo tico y la necesidad de que los
Buergenthal (1994), p.85.
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Corte IDH, Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina, Sentencias de Reparaciones y Costas, 27 de agosto
de 1998, Serie C, N39, prrs. 45 y 46.
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Cfr. v.gr., Corte IDH, Caso Heliodoro Portugal vs. Panam, Sentencia de Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, 12 de agosto de 2008, Serie C, N186, prr. 180; Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de
septiembre de 2006, Serie C, N154, prr. 124; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros) vs. Per, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de noviembre de
2006, Serie C, N158, prr. 128, y Caso Boyce y otros vs. Barbados, Sentencia sobre Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas, 20 de noviembre de 2007, Serie C, N169, prr. 113.
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Al respecto, y en su voto disidente en el Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia (Sentencia de
Reparaciones y Costas, 29 de enero de 1997, Serie C, N31, prr. 8), el ex magistrado del Tribunal Interamericano (y actual juez de la Corte Internacional de Justicia) dej en claro que el principio general pacta sunt
servanda tiene fuente metajurdica, al buscar basarse, ms all del consentimiento individual de cada Estado, en
consideraciones acerca del carcter obligatorio de los deberes derivados de los tratados internacionales.
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Slo por traer aqu una cita ejemplificativa, evocamos que la Corte IDH ha sostenido: Segn el derecho
internacional las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para
su incumplimiento el derecho interno. Estas reglas pueden ser consideradas como principios generales del
derecho y han sido aplicadas, aun tratndose de disposiciones de carcter constitucional, por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia (). Asimismo estas reglas han sido
codificadas en los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969
[cfr. Opinin Consultiva OC-14/94, Responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de leyes
violatorias de la Convencin (arts. 1 y 2), 9 de diciembre de 1994, solicitada por la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos (Comisin IDH), Serie A, N14, prr. 35].
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Cabe resaltar, en lo tocante al art. 26 de la CVDT, y su reflejo en el art. 31.1, ibd., que al enunciado
tradicional en punto a que los pactos deben ser cumplidos, la disposicin aade de buena fe, que naturalmente es un principio general del derecho.
Pero ms all de encontrarse en el cuerpo normativo de la Convencin, tales premisas adquieren un refuerzo
axiolgico, anche jurdico, al haber quedado literalizadas tambin en el Prembulo de la misma, que en su
prr. 3 reza: Advirtiendo que los principios del libre consentimiento y de la buena fe y la norma pacta sunt
servanda estn universalmente reconocidos.
A su tiempo, entre los principios de la Organizacin de Naciones Unidas (ONU), su Carta establece en el art.
2.2. lo siguiente: Los Miembros de la Organizacin, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a
su condicin de tales, cumplirn de buena fe las obligaciones contradas por ellos de conformidad con esta Carta
nfasis aadido [sobre tales tpicos, ver para ampliar De la Guardia (1997), pp.94-95].
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Vid., por ejemplo, Corte IDH, Opinin Consultiva OC-2/82, El efecto de las reservas sobre la entrada
en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (arts. 74 y 75), 24 de septiembre de
1982, solicitada por la Comisin IDH, Serie A, N2, prr. 29.
Un anlisis de tal opinin consultiva puede compulsarse en Bazn (2000), pp.91-165.
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Ver al respecto, entre otros pronunciamientos de la Corte IDH, el Caso Gelman vs. Uruguay, Sentencia
de Fondo y Reparaciones, 24 de febrero de 2011, Serie C, N221.
En tal ocasin, sostuvo que particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho
Internacional de los Derechos, la proteccin de los derechos humanos constituye un lmite infranqueable
a la regla de mayoras, es decir, a la esfera de lo susceptible de ser decidido por parte de las mayoras en
instancias democrticas, en las cuales tambin debe primar un control de convencionalidad (), que es funcin
y tarea de cualquier autoridad pblica y no slo del Poder Judicial remarcado agregado (prr. 239).
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Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, cit., prr. 124.
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Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, cit.,
prr.128.
94
Corte IDH, Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, Sentencia de Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de noviembre de 2010, Serie C, N220, prr. 225.
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Corte IDH, Caso Lpez Mendoza vs. Venezuela, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 1 de
septiembre de 2011, Serie C, N233, prr. 228.
97
Corte IDH, Caso Atala Riffo y Nias vs. Chile, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 24 de
febrero de 2012, Serie C, N239, prr. 284.
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En la conocida novela El Gatopardo consta un dilogo entre Tancredi y su to Fabrizio Salina, donde
aqul, al comentarle que se haba sumado al complot contra el rey de Italia pidiendo la repblica, le dice:
Si queremos que todo siga como est, es necesario que todo cambie [Lampedusa (2001)].
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En el fondo, y una vez ms, se hace aqu presente la necesidad del facta non
verba, premisa irrecusable si verdaderamente se desea transitar con provecho los
nuevos senderos del federalismo102 y superar o al menos mitigar las fuertes asimetras de los diversos componentes de la estructura federal.
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A partir de entonces ha surgido en ciencias polticas la expresin gatopardismo, para referirse a la actitud
de quienes ntimamente contrarios al cambio, paradjicamente lo promueven para que en realidad nada
cambie; o, lo que es lo mismo, a quienes ceden o modifican una parte de las estructuras para mantener
el todo sin que verdaderamente nada se modifique o altere.
La frase que cierra el trabajo est obviamente tomada del ttulo de la obra de La Pergola (1994).
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