Os Efeitos Jurídicos Do Memorando de Entendimento

14/7/2014
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Os efeitos jurdicos do memorando de entendimento

no Brasil
Angela Lima Rocha Cristofaro
Publicado em 08/2013. Elaborado em 10/2012.
Sob a tica do direito civil brasileiro, toda fase preliminar de

negociaes contratuais, na qual, normalmente, se insere o
memorando de entendimento, deve ser regida pelos
princpios de probidade e boa-f objetiva. O memorandum of
understanding (MoU) abrange documentos intitulados de
gentlemens agreement, heads of agreement, carta de
inteno e letter of understanding, assim como as cartas de
confidencialidade e as cartas de exclusividade, em razo da
troca de informao, tecnologia e expertise entre as partes.
Resumo: O presente trabalho visa analisar os efeitos jurdicos do memorando de
entendimento segundo a lei brasileira. Nesse sentido, demonstraremos que, do
ponto de vista prtico, independentemente da forma adotada pelas partes e dos
efeitos por elas determinados no documento, o memorando de entendimento
poder gerar controvrsias acerca de seus efeitos jurdicos. Para isso,
realizaremos a anlise do conceito do memorando de entendimento, em seguida,
analisaremos as definies das fases pr-contratual e contratual, previstas no
Cdigo Civil Brasileiro, abrangendo as obrigaes pr-contratuais e o contrato
preliminar, respectivamente, a fim de demonstrar que os efeitos jurdicos do
memorando de entendimento no Brasil dependero no somente dos termos
adotados no referido documento, mas tambm de condutas e deveres de boa-f
objetiva e probidade das partes antes e depois de sua celebrao.
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Sumrio: 1. INTRODUO. 2. O CONCEITO DO MEMORANDO DE

ENTENDIMENTO (MOU). 3. A FASE PR-CONTRATUAL E AS OBRIGAES
PR-CONTRATUAIS
NO
MBITO
DO
MEMORANDO
DE
ENTENDIMENTO. 4. A RESPONSABILIDADE CIVIL PR-CONTRATUAL: DA
NEGOCIAO EXECUO DO MEMORANDO DE ENTENDIMENTO. 5. A
FASE CONTRATUAL, O CONTRATO PRELIMINAR E O MEMORANDO DE
ENTENDIMENTO. 6. A RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL PELO
DESCUMPRIMENTO DE PREVISO ESTABELECIDA NO MEMORANDO DE
ENTENDIMENTO. 7.CONCLUSO. 8. BIBLIOGRAFIA
1. INTRODUO
O presente trabalho visa identificar o conceito do memorando de entendimento
ou memorandum of understanding (MoU) e, a partir do mesmo, os efeitos
jurdicos esperados pelas partes quando da celebrao do memorando de
entendimento, no mbito do direito internacional.
Do ponto de vista prtico, demonstraremos que, o memorando de entendimento,
independentemente da forma e dos efeitos determinados pelas partes, poder
gerar controvrsias quanto aos seus efeitos jurdicos, haja vista algumas posies
e manifestaes adotadas pelas partes.
Nesse sentido, demonstraremos as implicaes dessas controvrsias quanto
possvel responsabilizao e obrigao de reparao de danos.
Frise-se que, no presente estudo no pretendemos focar na indagao sobre o
direito aplicvel ao memorando de entendimento. Faremos a anlise especfica do
memorando de entendimento luz da lei brasileira, tanto na formao, quanto na
execuo e extino do referido documento.
Veremos que, sob a tica do direito civil brasileiro, toda fase preliminar de
negociaes contratuais, na qual, normalmente, se insere o memorando de
entendimento, deve ser regida pelos princpios de probidade e boa-f objetiva.
Nessa linha de raciocnio, ainda que o documento preliminar, que estabelece
apenas condies bsicas para um acordo, no crie obrigaes entre partes,
poder gerar responsabilizao civil e obrigao de reparao de danos, conforme
preleciona o Prof. Caio Mrio:[1 ]
Enquanto se mantiverem tais, as conversaes preliminares no obrigam. H uma
distino bastante precisa entre esta fase, que ainda no contratual, e a
seguinte, em que j existe algo preciso e obrigatrio. No obstante faltar-lhe
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obrigatoriedade, pode surgir responsabilidade civil para os que participam das

negociaes preliminares, no no campo da culpa contratual, porm da aquiliana.
Em seguida, faremos uma abordagem das obrigaes pr-contratuais, que,
segundo o Cdigo Civil Brasileiro, so manifestadas na fase pr-contratual, com
fundamento nos deveres de conduta provenientes dos princpios da boa-f
objetiva e probidade, positivados no art. 422 do Cdigo Civil Brasileiro.
A fase pr-contratual dura at a formao do contrato, quando h o encontro de
no mnimo duas declaraes de vontade relativamente ao mesmo objeto,
atravs das figuras jurdicas da proposta e da aceitao, ou quando as partes, no
mesmo momento, concordam em estabelecer o contrato.
A simples manifestao unilateral de vontade do proponente, porm, efetivada
atravs da proposta, tem relevncia jurdica no Direito brasileiro.[2 ]
A proposta de contrato tem carter vinculante obrigando em princpio o
proponente a contratar[3 ] . Caso no haja a contratao, o oblato no dispe,
porm, de tutela jurdica especfica para que o contrato seja considerado como
estabelecido, mas somente de tutela reparatria, de natureza pr-contratual.
Outrossim, na hiptese de no ser mais possvel o estabelecimento do contrato e o
cumprimento do seu objeto, passaro a incidir tambm as regras que estabelecem
a responsabilidade pr-contratual pelo no estabelecimento do contrato, as quais
iro conceder ao oblato a tutela reparatria.[4 ]
Assim, ao longo das negociaes e da celebrao de um memorando de
entendimento, importa a verificao: (i) dos termos escritos constantes da
referida negociao e do prprio memorandum of understanding; alm (ii) da
observncia dos deveres provenientes dos princpios-regras de probidade e de
boa-f objetiva, a fim de se definir a natureza jurdica de tal documento: se tratase de um documento preliminar ou de um contrato. Veremos que, geralmente, no
mbito de um memorando de entendimento, a fase pr-contratual normalmente
se perpetua mesmo aps a celebrao do referido documento, haja vista sua
caracterstica de documento preliminar, sem efeito vinculante para as partes.
Desse modo, em geral, por no se tratar de um contrato, tanto o descumprimento
dos deveres de conduta afetos boa-f objetiva no mbito da negociao e da
celebrao do memorando de entendimento, bem como o descumprimento de
clusula especfica do memorando de entendimento, ensejar responsabilizao
pr-contratual, como veremos detidamente mais adiante no presente estudo.
Nesse sentido, na seara da responsabilidade civil pr-contratual, analisaremos a
possvel responsabilizao e obrigao de reparao de danos no processo de
negociao, celebrao e execuo do memorando de entendimento.
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Ato contnuo, abordaremos a fase contratual e o contrato preliminar de acordo

com o Cdigo Civil Brasileiro, bem como a responsabilidade civil contratual e sua
aplicao ao memorando de entendimento.
Por fim, concluindo, demonstraremos que, os documentos preliminares, como, in
casu, o memorando de entendimento, em geral, no so vinculantes, eis que
representam os termos preliminares da negociao e no criam compromissos
para os envolvidos, apesar de poderem gerar responsabilizao civil prcontratual. J os documentos vinculantes geram obrigaes entre as partes e j
espelham a estrutura preliminar de um contrato futuro, como o caso do contrato
preliminar previsto no Cdigo Civil Brasileiro, cujo descumprimento ensejar
responsabilizao civil contratual. Seus termos devem ser refletidos no
documento definitivo (contrato definitivo) a ser firmado para a formalizao de
determinado negcio jurdico.
H casos em que o memorando de entendimento apresenta caractersticas de um
contrato, na medida em que estipula obrigaes para uma ou todas as partes.
Essas obrigaes podero atribuir-lhe a natureza de contrato preliminar ou at
mesmo definitivo.
Alm disso, veremos que os efeitos jurdicos do memorando de entendimento no
Brasil, independentemente da forma adotada e dos efeitos determinados pelas
partes, depender no somente dos termos previstos no referido documento, mas
tambm das condutas das partes envolvidas, levando-se em considerao os
deveres de boa-f objetiva e probidade, na realizao da negociao, na formao
e na execuo do memorando de entendimento.
2. O CONCEITO DO MEMORANDO DE ENTENDIMENTO

(MOU)
Em sentido lato, o memorando de entendimento ou memorandum of
understanding (MoU)[5] abrange documentos intitulados de gentlemens
agreement, heads of agreement, carta de inteno e letter of understanding,
assim como tambm abrange documentos como as cartas de confidencialidade e
as cartas de exclusividade, em razo da troca de informao, tecnologia e
expertise entre as partes.[6 ]
O memorando de entendimento documento bastante utilizado no mbito do
direito internacional pblico, com o fim de traar diretrizes para um acordo de
cooperao entre diferentes pases em determinadas reas de interesse mundial,
tais como, o meio ambiente, a agricultura etc., bem como no mbito do direito
internacional privado, quando, p.ex., celebrado por partes domiciliadas em
diferentes pases[7 ] , com o fim de traar diretrizes para um acordo de cooperao
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em rea de interesse comum privativo das referidas partes. De forma geral,

trata-se de instrumento de Direito Internacional, no vinculante entre as partes,
que tem sido utilizado para atos com menor formalidade, destinados a registrar
princpios gerais, diretrizes, que orientaro as relaes entre as partes, seja no
plano poltico, econmico, jurdico, cultural ou em outros.
No presente trabalho, iremos focar nos efeitos jurdicos do memorando de
entendimento luz da lei brasileira e no mbito do direito internacional privado.
Quando se trata de grandes negcios entre empresas, a celebrao dos contratos
frequentemente precedida de longas e complexas negociaes, que por vezes se
desenvolvem durante meses e at mesmo anos, em numerosas sesses, com a
participao de diferentes equipes de advogados e tcnicos das empresas
envolvidas. Normalmente essas negociaes seguem diretrizes previamente
traadas pelas partes, que prevem reunies prvias, cada uma tendo por objeto
a discusso de determinados pontos a serem definidos pelos negociadores. Nesse
sentido, vai se formando o entendimento em relao a cada ponto das tratativas,
que iro possibilitar a manifestao de vontades das partes de se vincularem a um
contrato. Tal manifestao se concretiza pela celebrao de um contrato
preliminar ou at mesmo definitivo, caso no haja nenhum elemento futuro
condicionante da celebrao do contrato definitivo.[8]
Assim, natural que os negociadores tomem a cautela de documentar o
entendimento em relao a cada ponto da negociao, seja para simples memria,
ou para evitar sejam revisitados pontos j discutidos e assentados, ou para
avaliao futura do comportamento das partes, em vista das respectivas
responsabilidades, no caso de no ser celebrado o contrato definitivo.[9 ]
Os documentos normalmente utilizados para a consignao dos pontos sobre os
quais se progride na direo do consenso no decorrer das negociaes recebem
intitulaes diversas, assim como so vrias as formas que assumem, so eles: o
memorando de entendimento ou memorandum of understanding (MoU), o
gentlemens agreement, o heads of agreement, a carta de inteno, a letter of
understanding. Em geral, a inteno das partes ao firm-los no a de se
vincularem, mas simplesmente registrar fatos, como demonstrado acima.
Em alguns casos, verifica-se a criao de obrigaes para as partes, de modo que o
documento passa a ser vinculante.
Em outras palavras, esses documentos ora tem por finalidade preponderante: (i)
traar regras bsicas de negociao para um acordo; (ii) registrar etapas, pontos
importantes ou acordos parciais da negociao; (iii) retratar a completude da
tratativa e subordinao a determinado evento do incio da vigncia do contrato.
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Assim, embora o memorando de entendimento seja um documento que, em geral,

no criado para gerar obrigaes, algumas vezes ele acaba gerando obrigaes
para as partes e torna-se vinculante. Porm, independentemente dele gerar ou
no obrigaes para as partes no afasta a possibilidade de ensejar
responsabilizao civil, ou seja, a obrigao de reparao do dano causado a
outrem, como veremos adiante. [1 0]
3. A FASE PR-CONTRATUAL E AS OBRIGAES PRCONTRATUAIS PREVISTAS NO CDIGO CIVIL BRASILEIRO

NO MBITO DO MEMORANDO DE ENTENDIMENTO
Para que o Direito atue como meio instrumentalizador da Justia, necessria a
preservao de um equilbrio entre as partes contratantes que subsista em todas
as fases da relao contratual e no apenas durante o momento de concluso do
negcio.
Nesse sentido, de grande relevncia a tutela jurdica do perodo que antecede a
concluso do contrato propriamente dito, a que a doutrina tem se referido como
fase pr-contratual.
Segundo o artigo 422, do Cdigo Civil Brasileiro, os contratantes so obrigados a
guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de
probidade e boa-f.
Com relao fase de negociao contratual ou fase pr-contratual, o termo
concluso do contrato, tal como constante do artigo 422, merece uma
interpretao igualmente extensiva, abrangendo tambm a fase preliminar
concluso, ou de pr-concluso. Afinal, a expresso concluso do contrato
mostra-se indicativa de um processo que culmina com a contratao. Por isso, o
processo de concluso do contrato, ao longo do qual as partes devem, nos termos
do dispositivo em tela, guardar os princpios da probidade e da boa-f, alcana as
tratativas preliminares efetiva celebrao do acordo.[1 1 ]
Uma das crticas que Antnio Junqueira de Azevedo[1 2 ] faz acerca do modo como
o novo Cdigo Civil trata a boa-f contratual reside, justamente, na falta de
previso expressa quanto fase de negociao.
Sendo assim, faz-se necessrio demonstrar de que modo o princpio da boa-f,
mais propriamente o da boa-f objetiva, passou a figurar no rol das diretrizes que
norteiam as relaes contratuais e, in casu, pr-contratuais de acordo com o
ordenamento jurdico nacional.
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A noo de boa-f ambivalente, comportando a boa-f subjetiva e a boa-f

objetiva. Como princpio aplicvel ao direito contratual, o preceito em anlise
cuida da boa-f objetiva. A distino entre a boa-f objetiva e a boa-f subjetiva
no suscita divergncia. A boa-f subjetiva relaciona-se com o estado de
conscincia do agente por ocasio de um dado comportamento. Referida em
diversos dispositivos legais, como o caso do art. 1.201 do C.C., consiste nos
desconhecimento de um vcio, relativamente ao ato jurdico que se pratica ou
posse que se exerce.[1 3 ]
J a boa-f objetiva consiste em um dever de conduta. Obriga as partes a terem
comportamento compatvel com os fins econmicos e sociais pretendidos
objetivamente pela operao negocial. No mbito contratual, portanto, o princpio
da boa-f impe um padro de conduta a ambos os contratantes no sentido da
recproca cooperao, com considerao aos interesses comuns, em vista de se
alcanar o efeito prtico que justifica a prpria existncia do contrato.[1 4 ]
importante destacar que, sob a perspectiva constitucional, a boa-f objetiva
encontra fundamento na dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), na
solidariedade social (art. 3, I, CF), no valor social da livre-iniciativa (art. 1, IV,
CF), bem como na condio de princpio componente da ordem econmica
constitucional (art. 170 e ss., CF), da qual a ordem contratual parte integrante.
Nesse sentido, a incidncia da boa-f objetiva sobre a disciplina obrigacional
determina uma valorizao da dignidade da pessoa, em substituio autonomia
do indivduo, na medida em que se passa a encarar as relaes obrigacionais como
um espao de cooperao e solidariedade entre as partes e, sobretudo, de
desenvolvimento da personalidade humana.[1 5]
Na promoo de uma tica de solidariedade contratual, o princpio da boa-f
opera de diversas formas e em todos os momentos da relao, desde a fase de
negociao fase posterior sua execuo, constituindo-se em fonte de deveres e
de limitao de direitos de ambos os contratantes.[1 6 ]
Nesse sentido, a autonomia privada, o princpio da obrigatoriedade dos pactos, ou
da intangibilidade do contedo do contrato (pacta sunt servanda) e a relatividade
de seus efeitos devem conciliar-se com o conjunto de novos princpios, atualmente
previstos no Cdigo Civil Brasileiro: boa-f objetiva, equilbrio econmico entre as
prestaes e funo social do contrato.
Na fase de negociao, a boa-f atua como fundamento de deveres cuja violao
enseja a chamada responsabilidade pr-contratual. Como norma de criao de
deveres jurdicos, a boa-f d origem aos chamados deveres laterais, tambm
conhecidos como acessrios, ou ainda secundrios, em razo de no se referirem
direta e primordialmente ao objeto central da obrigao.[1 7 ]
[1 8]
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Antnio Menezes Cordeiro[1 8] divide tais deveres em deveres de lealdade,

deveres de proteo e deveres de esclarecimento ou informao.
J Judith Martins-Costa[1 9 ] traz uma lista de tais deveres, enumerando-os,
exemplificando-os e, desta forma, elucidando-os. So eles:
a) os deveres de cuidado, previdncia e segurana, como o dever do depositrio
de no apenas guardar a coisa, mas tambm de bem acondicionar o objeto
deixado em depsito; b) os deveres de aviso e esclarecimento, como o do
advogado, de aconselhar o seu cliente acerca das melhores possibilidades de cada
via judicial passvel de escolha para a satisfao de seu desideratum, o do
consultor financeiro de avisar a contraparte sobre os riscos que corre, ou o do
mdico, de esclarecer ao paciente sobre a relao custo-benefcio do tratamento
escolhido, ou dos efeitos colaterais do medicamento indicado, ou ainda, na fase
pr-contratual, o do sujeito que entra em negociaes, de avisar o futuro
contratante sobre os fatos que podem ter relevo na formao da declarao
negocial; c) os deveres de informao, de exponencial relevncia no mbito das
relaes jurdicas de consumo, seja por expressa disposio legal (CDC, arts. 12, in
fine, 14, 18, 20, 30 e 31, entre outros), seja em ateno ao mandamento da boa-f
objetiva; d) o dever de prestar contas, que incumbe aos gestores e mandatrios,
em sentido amplo; e) os deveres de colaborao e cooperao, como o de
colaborar para o correto adimplemento da prestao principal, ao qual se liga, pela
negativa, o de no dificultar o pagamento, por parte do devedor; f) os deveres de
proteo e cuidado com a pessoa e o patrimnio da contraparte, como, v.g., o
dever do proprietrio de uma sala de espetculos ou de um estabelecimento
comercial de planejar arquitetonicamente o prdio, a fim de diminuir os riscos de
acidentes; g) os deveres de omisso e de segredo, como o dever de guardar sigilo
sobre atos ou fatos dos quais se teve conhecimento em razo do contrato ou de
negociaes preliminares (...)
Assim, tendo em vista que o memorando de entendimento, em tese, se insere na
fase pr-contratual prevista no Cdigo Civil Brasileiro, eis que, normalmente,
documento celebrado durante o processo de negociao entre duas ou mais
empresas e se presta a ser um documento preliminar, que no cria obrigaes
para as partes, como j dito, os efeitos jurdicos dele esperados esto associados ao
reforo das acima mencionadas obrigaes pr-contratuais, decorrentes do
princpio da boa-f objetiva, resguardando as partes de um eventual rompimento
injustificado das tratativas, que ensejar a responsabilidade civil pr-contratual.
O registro das tratativas facilita a eventual demonstrao de que uma parte
estava negociando em contrariedade a esse princpio.
Porm, importante frisarmos que os efeitos jurdicos do memorando de
entendimento so incertos, dependendo da anlise de seu contedo e do
comportamento das partes para sua correta determinao. Isso porque, o
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memorando de entendimento alm de reforar deveres que j poderiam decorrer

do princpio da boa-f objetiva, tais como, o dever de manter o sigilo das
informaes trocadas durante as tratativas, pode estabelecer outros tipos de
obrigao, determinando, p.ex., que uma das partes antecipe o cumprimento de
determinados pontos do acordo. Nesse caso, restar descaracterizada a natureza
jurdica do memorandum of understanding como documento preliminar, passando
a ter caracterstica contratual, saindo da fase pr-contratual para a fase
contratual.
4. A RESPONSABILIDADE CIVIL PR-CONTRATUAL: DA

NEGOCIAO EXECUO DO MEMORANDO DE
ENTENDIMENTO
Historicamente tm sido reconhecidas duas grandes espcies de responsabilidade
civil: a extracontratual, quando entre o causador do dano e a vtima no havia
qualquer tipo de relao jurdica de natureza contratual; e a contratual, quando
causado no mbito de uma preexistente relao de natureza contratual entre as
partes.[2 0]
Nesse contexto que surge a problemtica da responsabilidade civil prcontratual. Na fase das tratativas no h ainda vnculo jurdico contratual entre as
partes, de modo que no h prestao a ser cumprida entre elas. Esse simples
fato poderia levar o exame de situaes em que uma das partes das negociaes
causa danos outra para a esfera da responsabilidade civil extracontratual.[2 1 ]
No Brasil, a doutrina majoritria reconhece o carter extracontratual da
responsabilidade pr-contratual. Nesse sentido j tinha se pronunciado Eduardo
Espnola[2 2 ] , no que foi acompanhado por Caio Mrio da Silva Pereira[2 3 ] ,
Martinho Garcez Neto[2 4 ] , Slvio Rodrigues[2 5] , Antonio Junqueira de
Azevedo[2 6 ] , Maria Helena Diniz[2 7 ] , Clvis do Couto e Silva[2 8] , Carlos Alberto
Bittar[2 9 ] , Lindbergh Montenegro[3 0] e Jos Alexandre Tavares Guerreiro[3 1 ] .
Contudo, Regis Fichtner Pereira[3 2 ] , respaldado por uma boa parte da doutrina,
defende que a responsabilidade pr-contratual tem natureza especfica, sui
generis. Isso porque, a investigao das circunstncias em que o fato danoso
ocorre e principalmente dos deveres que so cometidos s partes durante o
desenrolar das negociaes contratuais, faz com que as regras e os princpios da
responsabilidade civil extracontratual no se amoldem aos fatos peculiares s
atividades conduzidas na fase pr-contratual. O contato havido entre as partes,
em decorrncia de estarem negociando com vistas formao da relao jurdica
contratual, no se assemelha ao simples contato social, que caracterstico das
hipteses de responsabilidade civil extracontratual. O contato que as partes
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desenvolvem com a finalidade de discutirem as bases de um eventual negcio

jurdico a ser constitudo contato qualificado. Embora no haja ainda relao
jurdica contratual afastando a cogitao de responsabilidade civil contratual
entre as partes h, no obstante, deveres jurdicos qualificados, que fazem surgir
entre elas uma relao jurdica especial, cuja configurao afasta os preceitos da
responsabilidade civil extracontratual.[3 3 ]
Em razo dessas consideraes, surgiu a necessidade de se criar, ao lado da
responsabilidade civil contratual e da responsabilidade civil extracontratual, um
sistema prprio de regras de responsabilidade civil para os danos que uma pessoa
causa a outra durante o desenvolvimento de negociaes tendentes formao da
relao jurdica contratual. Surge, portanto, no mbito das relaes jurdicas
existentes durante a fase das negociaes contratuais, uma terceira espcie de
responsabilidade civil. terceira espcie ou terceira via de responsabilidade civil
tem sido dada a denominao de responsabilidade civil pr-contratual.[3 4 ]
Regis Fichtner Pereira[3 5] entende que a responsabilidade civil pr-contratual
tem quatro hipteses tpicas, nas quais pode se configurar: a) quando tenha
havido a ruptura injustificada das negociaes contratuais; b) quando durante o
desenrolar das negociaes um dos contraentes venha a causar danos pessoa ou
aos bens do outro contraente; c) quando tenha ocorrido o estabelecimento de
contrato nulo ou anulvel e um dos contraentes conhecia ou deveria conhecer a
existncia do vcio no negcio jurdico; d) quando, mesmo instaurada a relao
jurdica contratual, das negociaes preparatrias tenham surgido danos a serem
indenizados. Segundo o Autor[3 6 ] , os requisitos para a configurao da
responsabilidade civil pela ruptura das negociaes contratuais so: a) a
existncia de negociaes; b) a culpa, entendida como violao do princpio da
boa-f; c) o dano; d) o nexo causal.
Assim, partindo do pressuposto que o MoU um documento preliminar,
entendemos[3 7 ] que, uma vez firmado o MoU no decorrer de uma negociao acerca de alguns pontos, ou elementos, de um futuro contrato, a negociao
somente poder ser rompida justificadamente, motivadamente, sobretudo se a
razo do rompimento estiver vinculada aos pontos nele acordados. A grande
questo, porm, reside em se definir o que seja justo motivo para a ruptura do
acordado no memorando de entendimento. Trata-se, sem dvida alguma, de um
conceito jurdico indeterminado, cuja presena ou no somente pode ser avaliada
no caso concreto. A mera reconsiderao de aspectos que j tinham sido definidos
no memorando de entendimento, no preenche o requisito de justo motivo para a
sua ruptura. Por outro lado, se o contraente passa a considerar que o contrato
projetado no atende mais aos seus interesses, em razo de um elemento que
tenha surgido supervenientemente, tem ele a faculdade de encerrar as
negociaes, sem que possa ser responsabilizado por quaisquer prejuzos que
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venham a ser suportados pela parte contrria.[3 8] Nesse caso, o risco de perda de
tempo e dinheiro, inerente s negociaes contratuais, se materializou, sem que se
possa imputar parte contrria qualquer conduta no consentnea com o
princpio da boa-f.
Assim, entendemos que a ruptura do acordado no mbito de um memorando de
entendimento poder ensejar responsabilidade civil pr-contratual, a qual
somente ser afastada se houver justo motivo para a ruptura do acordado e desde
que no haja culpa da parte que deu causa ao rompimento do memorando de
entendimento, pautada no descumprimento dos deveres de boa-f objetiva.
Em suma, ainda que motivada a ruptura, poder a parte que causou a ruptura,
conforme o estabelecido no MoU, ser obrigada a ressarcir a outra parte pelas
despesas em que se viu obrigada a incorrer na conduo da negociao. Por outro
lado, em caso de ruptura injustificada ou ruptura justificada, porm com culpa da
parte que deu causa ao rompimento, em razo do descumprimento dos deveres
de boa-f objetiva, poder a parte responsvel no somente responder pelas
despesas que a outra parte se viu obrigada a incorrer na conduo da negociao
mas tambm por outros danos que eventualmente tenha sofrido ou que venha a
sofrer a parte contrria, como danos reputao comercial ou industrial e perdas
de outras oportunidades (custo-oportunidade).
Cumpre frisar que o escopo de documentos preliminares como o memorando de
entendimento tambm de impedir ou evitar negociaes paralelas, ainda que
isso no esteja previsto expressamente em seus termos.
Nesse sentido, partindo para um exemplo prtico, se duas ou mais empresas
celebram um memorando de entendimento e uma das partes desiste da
realizao do mesmo em razo de uma negociao paralela melhor, mais lucrativa,
com outra empresa, possvel se verificar uma justificativa para tal ruptura,
contudo, necessrio tambm se verificar se houve o cumprimento dos deveres
de informao e lealdade, oriundos da boa-f objetiva, para se confirmar se
haver responsabilidade civil pr-contratual nesse caso. Ou seja, essencial que a
parte que ensejou a ruptura do memorando de entendimento em razo de uma
negociao paralela tenha agido em conformidade com os deveres de boa-f
objetiva, nesse caso, respeitando o dever de confidencialidade nsito ao caso, bem
como o dever de informao, informando as outras partes que celebraram com ela
o memorando de entendimento sobre a referida negociao e, finalmente, o dever
de lealdade, dando-as direito de preferncia, ainda que o mesmo no tenha sido
previsto no documento celebrado, concedendo-as a oportunidade de negcio em
primeiro lugar - segundo os termos da negociao realizada em paralelo.[3 9 ]
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Seguindo em outro exemplo prtico, quando duas ou mais empresas estrangeiras

e brasileiras estipulam por meio de um memorando de entendimento que
pretendem envidar esforos a fim de realizarem oferta conjunta em licitao para
outorga das atividades de explorao e produo de petrleo e gs natural em
determinados blocos localizados no Brasil e que, nesse sentido, caso uma delas
tenha interesse em realizar oferta para algum dos blocos constantes de tal
licitao, sujeitar-se- aceitao da(s) outra(s) empresa(s) e as partes, ento,
devero discutir acerca de outro documento especfico (Joint Bidding Agreement)
para detalhar os termos da oferta em conjunto das empresas naquela licitao,
ainda que no referido MoU as partes estipulem a iseno de responsabilidade por
danos diretos ou indiretos causados (s) outra(s) parte(s), incluindo-se a iseno
dos lucros cessantes e danos emergentes e a perda de negcios, poder, ainda
assim, haver responsabilizao da(s) parte(s). Isto porque, primeiramente,
mesmo quando h iseno de responsabilidade por acordo das partes, a clusula
de no indenizar no suprime a responsabilidade que somente a lei pode
excluir[4 0] , ela apenas limita o dever de indenizar inter partes[4 1 ] .
Ressalte-se, ainda, que, o Cdigo Civil Brasileiro[4 2 ] garante que, havendo dolo ou
culpa grave da parte que provocou o dano, haver responsabilizao civil da
mesma, ainda que haja a clusula de no indenizar. Isso porque, o Cdigo Civil no
admite condies puramente potestativas, ou seja, que sujeitam uma parte ao
arbtrio de outra. Assim, uma clusula limitadora de responsabilidade das partes
no ter aplicabilidade, caso haja o inadimplemento contratual por uma das
partes, que tenha agido com dolo ou culpa grave. [4 3 ]
Nesse sentido, caso haja a prtica por quaisquer das partes - de conduta que
afronte os deveres de boa-f objetiva, tais como os mencionados acima: dever de
colaborao ou cooperao entre as partes, lealdade, solidariedade, informao
etc., a qual se acrescenta os demais elementos gerais da responsabilidade civil
aquiliana (extracontratual), ou seja, a culpa, o dano e o nexo causal, poder haver
o dever de reparao pela parte que provocou o dano, ainda que haja clusula de
limitao de responsabilidade das partes. Em outras palavras, havendo clusula
de no indenizar entre as partes, prevista no memorando de entendimento, como
no caso exposto, o dever de reparar o referido dano, inter partes, estar limitado
aos termos da referida clusula apenas se restar demonstrado que a parte que
provocou o dano no agiu com culpa grave ou dolo, pautado no descumprimento
dos deveres de boa-f objetiva. Do contrrio, ainda que exista clusula de
excluso de responsabilidade entre as partes, haver o dever de reparao do
dano causado como se no houvesse a referida clusula. Outrossim, no ser
admitida clusula supressora de responsabilidade entre as partes, na medida em
que, como visto acima, o Cdigo Civil Brasileiro no permite condies que privem
de todo efeito o negcio jurdico, ou o sujeitam ao puro arbtrio de uma das partes.
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Nesse contexto, a reparao de dano causado por descumprimento do acordado

no mbito de um memorando de entendimento com clusula de excluso de
responsabilidade entre as partes, estar vinculada comprovao de culpa grave
ou dolo, pautado no descumprimento dos deveres de boa-f objetiva da parte que
provocou o dano. Tendo em vista a dificuldade da prova de culpa grave e dolo,
existem autores que defendem que a preservao da boa-f e a proteo da
confiana daqueles que negociam e celebram os contratos (ou pr-contratos) no
se constitui em direito disponvel, que possa ser afastado pela autonomia da
vontade das partes, refletida no contrato. Em tal situao, impe-se a aplicao
das regras gerais, segundo as quais a lei estabelece que o objeto da obrigao de
indenizar medido pela integral reconstituio da situao que existiria se no se
tivesse verificado o descumprimento.[4 4 ]
Seguindo esse entendimento, os deveres de boa-f objetiva afastariam a clusula
de limitao de responsabilidade das partes, na medida em que tais deveres esto
previstos em Lei, leia-se Cdigo Civil Brasileiro, e, portanto, so limitadores da
autonomia privada.[4 5] Tal entendimento encontra respaldo no Enunciado 24 do
Conselho da Justia Federal (CJF) e do Superior Tribunal de Justia (STJ),
aprovado na I Jornada de Direito Civil (2004), segundo o qual em virtude do
princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos
deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de
culpa. Complementando, o Enunciado 363 do CJF/STJ dispe que: Os
princpios da probidade e da confiana so de ordem pblica, estando a parte
lesada somente obrigada a demonstrar a existncia da violao.
Lembre-se que o maior intuito da celebrao de um memorando de entendimento
o de afastar a possibilidade de negociao com outras empresas. Assim, a
previso de clusula de limitao de responsabilidade das partes com o fim de
afastar a responsabilizao das partes caso as mesmas realizem outras
negociaes em paralelo, sem dar a(s) outra(s) parte(s) o direito de preferncia,
vai de encontro a um dos objetos principais do memorando de entendimento, qual
seja, o de evitar que negociaes paralelas com outras empresas prejudiquem a
negociao estabelecida no memorando de entendimento. Essa clusula afastaria
o dever de reparar o dano causado pelo no cumprimento do memorandum of
understanding em razo de negociao paralela com outra(s) empresa(s). Desse
modo, haveria um ntido comportamento contraditrio das partes que celebraram
o memorando de entendimento ao prever a citada clusula de limitao de
responsabilidade das partes, eis que o efeito jurdico de tal documento estaria
vinculado ao mero alvedrio de uma das partes, o que vedado pelo Cdigo Civil
Brasileiro (art. 122). Isto porque, qualquer das partes poderia cumprir o
estabelecido no memorando de entendimento, ou, simplesmente, desistir de
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cumpri-lo em razo de outra negociao melhor e a parte que sofreu o dano

arcaria com os prejuzos sem o direito de ressarcir-se pelo dano causado pela
outra parte.
Nesse caso, a clusula de limitao de responsabilidade desnaturaria o
memorando de entendimento, eis que esvaziaria os efeitos jurdicos do referido
documento, de modo que o direito reparao do dano causado, afastado pela
mencionada clusula, dever prevalecer como se no houvesse tal clusula.
5. A FASE CONTRATUAL, O CONTRATO PRELIMINAR E O

MEMORANDO DE ENTENDIMENTO
Aps a fase em que ocorrem as negociaes preliminares sobre um contrato
preliminar ou definitivo, chegamos fase contratual. A formao do contrato
acontece quando h o encontro de no mnimo duas declaraes de vontade
relativamente ao mesmo objeto, atravs das figuras jurdicas da proposta e da
aceitao, ou quando as partes, no mesmo momento, concordam em estabelecer o
contrato.
O contrato preliminar, ou contrato-promessa, outra designao utilizada para
denominar o contrato preliminar, como regra geral, no cria efeitos substanciais,
j que o seu objeto se reduz, precisamente, celebrao de um contrato futuro
(contrato definitivo ou principal), este sim capaz de modificar substancialmente a
situao jurdica dos contratantes, ainda que se possa convencionar o
cumprimento antecipado de algumas das prestaes constantes do contrato
definitivo. O contrato preliminar gera, pois, uma obrigao de concluir outro
contrato, ou seja, uma obrigao de fazer, o seu objeto a outorga de um contrato
definitivo. Neste sentido, afirma-se que os contratos preliminares nada mais so
do que figuras intermedirias entre as meras negociaes e o contrato perfeito e
acabado (STF, 2 T., RE 88.716, Rel. Min. Moreira Alves, julg. 11.09.1979).[4 6 ]
Com algumas pequenas variaes, o conceito de contrato preliminar est
associado idia de um contrato acessrio a um contrato futuro, sem cuja
existncia aquele deixa de fazer sentido.[4 7 ]
Segundo o disposto no art. 462, do Cdigo Civil Brasileiro, o contrato preliminar,
exceto quanto forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a
ser celebrado.
Assim, na concepo de Caio Mrio da Silva Pereira[4 8] , considera-se contrato
preliminar: aquele por via do qual ambas as partes ou uma delas se
comprometem a celebrar mais tarde outro contrato, que ser o principal.
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Nesse sentido, a funo do contrato preliminar assegurar um contrato futuro

cuja celebrao, desde logo, por alguma razo inconveniente ou mesmo
impossvel.[4 9 ]
Existem duas modalidades de contrato preliminar: a promessa bilateral e a
promessa unilateral. A diferena entre as duas basicamente a seguinte:
enquanto a promessa bilateral constitui acordo negocial preparatrio de outro
contrato, que ambas as partes querem celebrar e cujos termos essenciais devem
ser desde logo definidos, na promessa unilateral, apenas um dos contraentes
assume a obrigao de celebrar, no futuro, certo contrato em dados termos,
ficando o outro livre, at determinado momento, para decidir se deseja ou no a
concluso do contrato.[50] O Cdigo Civil Brasileiro trata especificamente do
contrato preliminar unilateral no art. 466[51 ] .
Feita essa breve introduo ao conceito de contrato preliminar, passaremos s
diferenas entre o contrato preliminar e o memorando de entendimento.
Como vimos acima, o memorando de entendimento um documento preliminar,
ou seja, documento celebrado durante a fase de negociao de um contrato,
denominada fase pr-contratual, em razo de ainda no haver o interesse das
partes ou a possibilidade de se celebrar um contrato preliminar ou definitivo.
De outro lado, o contrato preliminar um contrato denominado acessrio, ou
contrato-promessa, que tem por objeto prever a celebrao de outro contrato,
denominado contrato definitivo. Por se tratar de um contrato, diferentemente do
memorando de entendimento, o contrato preliminar insere-se na fase contratual,
na qual h o interesse das partes de estabelecer obrigaes para uma ou todas as
partes por meio de um contrato, porm, ainda no h o interesse ou a
possibilidade de se celebrar um contrato definitivo.
Note-se que, o memorando de entendimento no estabelece a obrigao das
partes de celebrarem um futuro contrato, como acontece no contrato preliminar.
O memorando de entendimento pode at fazer meno a um contrato futuro,
porm, em nenhum momento vincula as partes celebrao de tal contrato.
Embora, como visto, varivel o seu contedo, o memorando de entendimento
limita-se, em geral, a estabelecer regras para a negociao de um posterior
contrato, que poder ser ou no celebrado, conforme o xito da negociao,
fixando deveres acessrios ligados a esse momento pr-contratual, como os
deveres de exclusividade, preferncia, sigilo, de arcar com as despesas da
negociao, etc.
Porm, o intrprete dever verificar se o documento intitulado de memorando de
entendimento (ou outra denominao equivalente) revela-se, na prtica, um
contrato preliminar, que vincula as partes a um contrato futuro, ou, mesmo,
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revela-se um contrato definitivo, pendente apenas de uma formalizao ou do

advento de uma condio suspensiva. Nesse caso, haver evidente desnaturao
do memorando de entendimento, que deixar de ser um documento preliminar,
inserido na fase pr-contratual, passando a ter os mesmos efeitos jurdicos de um
contrato.
Assim, dependendo dos termos e condies estabelecidos no memorando de
entendimento, poder haver a obrigatoriedade de celebrao do contrato
definitivo. Nesse caso, estaremos diante de um contrato preliminar, vinculante
para as partes, obrigando-as celebrao do contrato definitivo, sempre que j
estejam estabelecidas, em detalhes, as condies essenciais do futuro contrato,
tais como o objeto do contrato, valores e formas de pagamento, prazos, seguros,
garantias e causas para resciso, salvo se contiver no referido documento clusula
de arrependimento ou uma condio essencial do futuro contrato a ser celebrado
entre as partes.[52 ]
Portanto, se mudarmos um pouco o exemplo que demos acima, caso duas ou mais
empresas estrangeiras e brasileiras estipulem por meio de um MoU que
pretendem envidar esforos a fim de realizar oferta conjunta em licitao para
outorga das atividades de explorao e produo de petrleo e gs natural em
determinados blocos localizados no Brasil e, nesse sentido, estabeleam no
referido memorando de entendimento os termos e condies essenciais do
documento especfico, denominado Joint Bidding Agreement, a ser celebrado por
elas a fim de ofertar conjuntamente em licitao, nesse caso, o referido MoU
deixar de ter a natureza jurdica de documento preliminar e passar a ter
natureza jurdica de contrato preliminar. Desse modo, qualquer das partes poder
exigir da(s) outra(s) a execuo especfica do negcio pactuado (Joint Bidding
Agreement), caso uma das partes se recuse a faz-lo voluntariamente.
No entanto, caso o memorando de entendimento preveja a celebrao de um
contrato futuro, mas no contenha previso dos principais termos e condies do
acordo a ser celebrado pelas partes, o referido MoU ser tratado como
instrumento de mera manifestao das partes de sua inteno de contratar, sem o
condo de obrig-las celebrao de contrato definitivo. Nesse caso, a natureza
jurdica do memorando de entendimento se encontrar preservada, revelando-se
um documento preliminar de uma negociao, onde foram estabelecidas as
diretrizes gerais para um possvel contrato entre as partes, tais como, os termos e
condies sob os quais as partes trocaro informao para fins de negociao e
avaliao da viabilidade e interesse em futura parceria.
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6. A RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL PELO

DESCUMPRIMENTO DE PREVISO ESTABELECIDA NO
MEMORANDO DE ENTENDIMENTO
Voltando ao exemplo no qual duas ou mais empresas estrangeiras e brasileiras
estipulam por meio de um memorando de entendimento que pretendem
envidar esforos a fim de realizar oferta conjunta em licitao para outorga das
atividades de explorao e produo de petrleo e gs natural em determinados
blocos localizados no Brasil e, nesse sentido, deixam j estipulados no referido
MoU os termos e condies essenciais do documento especfico, denominado Joint
Bidding Agreement, a ser celebrado por elas a fim de ofertar conjuntamente em
licitao, como vimos, nesse caso, o MoU celebrado ter natureza jurdica de
contrato preliminar. Portanto, qualquer das partes poder exigir da(s) outra(s) a
execuo especfica do negcio pactuado (Joint Bidding Agreement), caso uma das
partes se recuse a faz-lo voluntariamente. Assim, o descumprimento de
qualquer previso estabelecida no referido MoU, leia-se, o no cumprimento da
obrigao de celebrao do negcio pactuado (Joint Bidding Agreement), nos
termos e condies estabelecidos no MoU, ir gerar para a(s) parte(s) que
descumprir(em) o estabelecido no memorando de entendimento uma
responsabilizao de origem contratual, isto , uma responsabilidade civil
contratual.
Nesse caso, haver uma infrao a um dever estabelecido pela vontade dos
contratantes, ou seja, decorrente de relao obrigacional preexistente. Diferente
da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, que decorre de uma leso
ao direito de algum, sem que haja qualquer liame obrigacional anterior entre o
agente causador do prejuzo e a vtima.
O Cdigo Civil Brasileiro trata da responsabilidade contratual no art. 389[53 ] e da
responsabilidade extracontratual nos arts. 186 a 188[54 ] e 927[55] e seguintes.
Contudo, como vimos, a existncia de um contrato no aflora sempre de forma
clara. H situaes dbias nas quais a existncia de uma obrigao negocial
questionada. Essa dvida, porm, no bice para o dever de indenizar.[56 ] Ou
seja, havendo ou no o liame obrigacional pautado no memorando de
entendimento, poder haver o dever de indenizar a parte lesada por ato ou
conduta lesiva da outra parte. Principalmente, quando houver conduta de uma
das partes contrria aos deveres de boa-f objetiva, que, como vimos acima, para
alguns autores, afasta, inclusive, a possibilidade de limitao de responsabilidade
entre as partes.
7. CONCLUSO
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No presente trabalho procuramos conceituar o memorando de entendimento para

ento a partir de seu conceito analisar os efeitos jurdicos de tal documento.
Nesse sentido, vimos que os documentos normalmente utilizados para a
consignao dos pontos sobre os quais se progride na direo do consenso no
decorrer das negociaes recebem intitulaes diversas, assim como so vrias as
formas que assumem, so eles: o memorando de entendimento ou memorandum
of understanding (MoU), o gentlemens agreement, o heads of agreement, a carta
de inteno, a letter of understanding. Em geral, a inteno das partes ao firmlos no a de se vincularem, mas simplesmente registrar fatos, como
demonstrado acima.
Assim, de forma geral, o MoU um instrumento de Direito Internacional, no
vinculante entre as partes, que tem sido utilizado para atos com menor
formalidade, destinados a registrar princpios gerais, diretrizes, que orientaro as
relaes entre as partes, seja no plano poltico, econmico, jurdico, cultural ou em
outros.
comum que numa negociao as partes tomem a cautela de documentar o
entendimento em relao a cada ponto da negociao, seja para simples memria,
ou para evitar sejam revisitados pontos j discutidos e assentados, ou para
avaliao futura do comportamento das partes, em vista das respectivas
responsabilidades, no caso de no ser celebrado o contrato definitivo.
Em nossa anlise, verificamos que os efeitos jurdicos do memorando de
entendimento dependem da verificao pelo intrprete dos termos e condies
estabelecidos no referido documento, bem como da conduta adotada pelas partes
na celebrao, execuo e extino do memorando de entendimento.
Frise-se que a anlise dos efeitos jurdicos do memorando de entendimento foi
realizada luz da lei brasileira e, nesse sentido, restou demonstrado que mesmo
na fase preliminar de negociaes, na qual, em geral, se insere o MoU, os
princpios da probidade e boa-f objetiva devem ser observados pelas partes.
Em outras palavras, com fundamento no art. 422, do Cdigo Civil Brasileiro, na
fase pr-contratual, na qual h a celebrao de documentos preliminares, e.g., o
MoU, necessrio observar os deveres de conduta provenientes dos princpios da
boa-f objetiva e probidade, que se traduzem em obrigaes pr-contratuais.
Nesse sentido, ainda que o memorando de entendimento estabelea apenas
condies bsicas para um acordo, sem criar obrigaes entre as partes, poder
gerar responsabilizao civil e obrigao de reparao de danos.
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Isto porque, mesmo na fase pr-contratual, a autonomia privada, o princpio da

obrigatoriedade dos pactos, ou da intangibilidade do contedo do contrato (pacta
sunt servanda) e a relatividade de seus efeitos devem conciliar-se com o conjunto
de novos princpios, atualmente previstos no Cdigo Civil Brasileiro: boa-f
objetiva, equilbrio econmico entre as prestaes e funo social do contrato.
Na fase de negociao, a boa-f atua como fundamento de deveres cuja violao
enseja a chamada responsabilidade pr-contratual.
Como vimos acima, existem autores, inclusive, que classificam a responsabilidade
civil para os danos que uma pessoa causa a outra durante o desenvolvimento de
negociaes tendentes formao da relao jurdica contratual, como uma
terceira espcie ou via de responsabilidade civil, denominada de responsabilidade
civil pr-contratual.
Segundo Rgis Fichtner Pereira[57 ] , os requisitos para a configurao da
responsabilidade civil pela ruptura das negociaes contratuais so: a) a
existncia de negociaes; b) a culpa, entendida como violao do princpio da
boa-f; c) o dano; d) o nexo causal.
Assim, ainda que as partes no tenham estabelecido no MoU a obrigao de
indenizar no caso de ruptura daquela negociao, haver a obrigao de indenizar
quando houver o descumprimento dos deveres de boa-f objetiva.
Por outro lado, vimos que a reparao de dano causado por descumprimento do
acordado no mbito de um memorando de entendimento com clusula de
limitao de responsabilidade entre as partes, estar vinculada comprovao de
culpa grave ou dolo, pautado no descumprimento dos deveres de boa-f objetiva
da parte que provocou o dano. Contudo, tendo em vista a dificuldade da prova de
culpa grave e dolo, existem autores que defendem que a preservao da boa-f e
a proteo da confiana daqueles que negociam e celebram os contratos (ou prcontratos) no se constitui em direito disponvel, que possa ser afastado pela
autonomia da vontade das partes, refletida no contrato. Em tal situao, impe-se
a aplicao das regras gerais, segundo as quais a lei estabelece que o objeto da
obrigao de indenizar medido pela integral reconstituio da situao que
existiria se no se tivesse verificado o descumprimento.[58]
Seguindo esse entendimento, os deveres de boa-f objetiva afastariam a clusula
de limitao de responsabilidade das partes, na medida em que tais deveres esto
previstos em Lei, leia-se Cdigo Civil Brasileiro, e, portanto, so limitadores da
autonomia privada.[59 ] Tal entendimento encontra respaldo no Enunciado 24 do
Conselho da Justia Federal (CJF) e do Superior Tribunal de Justia (STJ),
aprovado na I Jornada de Direito Civil (2004), segundo o qual em virtude do
princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos
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deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de

culpa. Complementando, o Enunciado 363 do CJF/STJ dispe que: Os
princpios da probidade e da confiana so de ordem pblica, estando a parte
lesada somente obrigada a demonstrar a existncia da violao.
Ressalte-se que o maior intuito da celebrao de um memorando de
entendimento o de afastar a possibilidade de negociao com outras empresas.
Assim, o estabelecimento de clusula de limitao de responsabilidade entre as
partes a fim de afastar parcialmente ou quase totalmente a obrigao de reparar
o dano causado outra parte pela ruptura da negociao em curso em razo de
uma negociao paralela mais atrativa, no merece prosperar. Em outras
palavras, essa clusula de limitao de responsabilidade entre as partes tem
grandes chances de ser considerada nula pelo intrprete.
Em sequncia, vimos que a fase pr-contratual dura at a formao do contrato,
quando h o encontro de no mnimo duas declaraes de vontade
relativamente ao mesmo objeto, atravs das figuras jurdicas da proposta e da
aceitao, ou quando as partes, no mesmo momento, concordam em estabelecer o
contrato.
Assim, dependendo dos termos e condies estabelecidos no memorandum of
understanding, o mesmo poder deixar de ser um documento preliminar,
passando a se classificar como um contrato preliminar ou definitivo, seja por
estabelecer a obrigao de celebrao de outro contrato, seja por estabelecer
obrigaes entre as partes sem a necessidade de celebrao de outro contrato,
respectivamente. Nesse sentido, havendo ruptura do memorandum of
understanding, estaremos diante de uma responsabilidade civil contratual,
originada de um contrato.
Contudo, a existncia de um contrato no aflora sempre de forma clara. H
situaes dbias nas quais a existncia de uma obrigao negocial questionada.
Essa dvida, porm, no bice para o dever de indenizar. Isso porque, havendo
ou no liame obrigacional por meio de um memorando de entendimento, ainda
que no seja da natureza de um MoU criar obrigaes entre as partes, alm da
responsabilidade das partes estabelecida no referido documento, poder haver
responsabilidade civil por descumprimento dos deveres de boa-f objetiva,
estabelecido no art. 422, do Cdigo Civil Brasileiro.
Os deveres de boa-f objetiva devero ser respeitados pelas partes desde a fase
de negociao de um contrato at depois do trmino do mesmo.
Assim, caso estejamos diante de um memorando de entendimento, com natureza
de contrato, devemos observar no s o estabelecido pelas partes no documento
acerca da responsabilidade por descumprimento do contrato mas, alm disso, o
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intrprete dever avaliar se o dano causado a uma das partes se deu por
descumprimento dos princpios de boa-f e probidade. Outrossim, se estivermos
diante de um documento preliminar, como normalmente o caso do MoU, o
intrprete dever observar especificamente se na ruptura do acordado entre as
partes houve descumprimento dos princpios de boa-f e probidade, na medida
em que no documento no foram estabelecidas nenhuma obrigao entre as
partes.
Portanto, podemos destacar a diferena e a semelhana entre a responsabilidade
civil contratual e a responsabilidade civil pr-contratual da seguinte forma.
A responsabilidade civil contratual pautada: (i) nas hipteses de
descumprimento contratual, previstas no prprio contrato; (ii) na clusula penal,
onde se estabelece o valor do contrato, ou seja, a quantia ou forma de se chegar a
quantia que dever ser ressarcida parte lesada caso o contrato seja
descumprido por uma das hipteses nele estabelecidas; (iii) na clusula de
limitao de responsabilidade entre as partes; por fim, como vimos, (iv) na
inobservncia dos deveres de boa-f objetiva e probidade.
J a responsabilidade civil pr-contratual pautada exclusivamente na
inobservncia dos deveres de boa-f objetiva e probidade.
Desse modo, vislumbramos que nos dois tipos de responsabilidade civil
mencionados a inobservncia dos deveres de boa-f e probidade hiptese que
gera o dever de reparar o dano causado a uma das partes.
Nesse sentido, cumpre frisar que, para muitos autores, o Cdigo Civil Brasileiro
afastou a possibilidade de limitao de responsabilidade entre as partes quanto
obrigatoriedade de observncia dos princpios de probidade e boa-f objetiva seja
na fase pr-contratual ou na fase contratual. Isso porque, o Cdigo Civil Brasileiro
positivou os princpios de probidade e boa-f objetiva como limitadores da
autonomia privada. Desse modo, na ruptura de um contrato ou de um documento
preliminar, caso reste demonstrado ter havido o descumprimento por uma das
partes dos princpios da boa-f objetiva: tais como, lealdade, solidariedade,
informao, etc., haver o dever de reparar o dano causado outra parte, ainda
que haja no referido documento clusula de limitao de responsabilidade entre as
partes, eis que ela ser considerada nula, na medida em que tais princpios so
considerados regras de ordem pblica.
Portanto, para parte da doutrina, com fundamento nos Enunciados do Superior
Tribunal de Justia, acima transcritos, a clusula de limitao de responsabilidade
estabelecida num documento preliminar de negociao, como normalmente o
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memorando de entendimento, ou contrato, somente ter eficcia caso o

descumprimento do acordado no referido documento no esteja associado ao
descumprimento dos deveres de conduta de boa-f objetiva.
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NOTAS
[1 ]
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[2 ]
PEREIRA, Regis Fichtner. A Responsabilidade Civil Pr-Contratual,

Ed. Renovar, 2001, p.47.
[3 ]
CdigoCivil Brasileiro. Art. 1.080. A proposta de contrato obriga o

proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio,
ou das circunstncias do caso.
[4 ]
PEREIRA, Regis Fichtner. A Responsabilidade Civil Pr-Contratual,

Ed. Renovar, 2001, p.48.
[5]
Memorandum of understanding. See LETTER OF INTENT., Blacks

Law Dictionary, Ninth Edition, p. 1074.
Letter of Intent. (1942) A written statement detailing the preliminary
understanding of parties who plan to enter into a contract or some other
agreement; a noncommittal writing preliminary to a contract. A letter of intent is
not meant to be binding and does not hinder the parties from bargaining with a
third party. Business people typically mean not to be bound by a letter of intent,
and courts ordinarily do not enforce one; but courts occasionally find that a
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commitment has been made. Abbr. LOI. Also termed memorandum of intent;
memorandum of understanding; term sheet; commitment letter. Cf. precontract
under CONTRACT.
[6 ]
Para Luiz Olavo Batista (1994, p.97), Da amplitude da liberdade de negociar

e de redao decorre naturalmente a variedade de modelos e finalidades da carta
de inteno, que tornam difcil sua conceituao rgida. In: BASSO, Maristela.
Contratos internacionais do Comrcio, Porto Alegre, 2 ed., Ed. Livraria
do Advogado, p.188.
[7 ]
O que caracteriza a internacionalidade de um contrato a presena de um

elemento que o ligue a dois ou mais ordenamentos jurdicos. Basta que uma das
partes seja domiciliada em um pas estrangeiro ou que um contrato seja celebrado
em um pas para ser cumprido em outro. ARAJO, Ndia de. Direito
Internacional Privado, teoria e prtica brasileira., Rio de Janeiro, Ed.
Renovar, 2003, p.312.
[8]
LOBO, Carlos Augusto da Silveira. Contrato Preliminar. in O direito e o

Tempo: Embates Jurdicos e Utopia, 2008, p. 313. Artigo lido no site:
<<http://loboeibeas.com.br/artigos-e-cartas-circulares/contrato-preliminar>>.
8 Idem ibidem.
[1 0]
(...) o tratamento que a nova lex mercatoria dedica s cartas de inteno

no sentido de que podem produzir consequncias jurdicas, mesmo quando as
partes pensem o contrrio. Segundo Draetta (1984, p.51), a tendncia dos rgos
arbitrais chamados a decidir acerca da relevncia de tais cartas justamente
presumir que as partes, se redigiram um instrumento, o fizeram visando a algum
efeito til. In: BASSO, Maristela. Contratos internacionais do Comrcio,
Porto Alegre, 2 ed., Ed. Livraria do Advogado, p.187.
[1 1 ]
TEPEDINO, Gustavo. (Coord.) Cdigo Civil Comentado, Vol. II, Rio de

Janeiro, Ed. Renovar, p.16.
[1 2 ]
AZEVEDO, Antnio Junqueira. Insuficincias, Deficincias e

Desatualizao do Projeto de Cdigo Civil na Questo da Boa-F
Objetiva. In Revista dos Tribunais, n. 775, So Paulo, mai. 2000, p. 11-17, p.12,
apud NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Novos Paradigmas. Rio de
Janeiro, Ed. Renovar, 2ed., 2006, p.118.
[1 3 ]
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Novos Paradigmas. Rio de

[1 4 ]
Idem ibidem.
[1 5]
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14/7/2014
[1 5]
NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma Interpretao

Constitucional do Princpio da Boa-F. Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 1998,
p. 281-282.
[1 6 ]
NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Novos Paradigmas. Rio de

[1 7 ]
TEPEDINO, Gustavo. (Coord.), Cdigo Civil Comentado, Vol. II, Rio de

[1 8]
CORDEIRO, Antnio Menezes. Da Boa-F no Direito Civil, p. 605, in

[1 9 ]
MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-F no Direito Privado, p. 439, in

[2 0]
PEREIRA, Regis Fichtner. A Responsabilidade Civil Pr-Contratual.

Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2001, p. 100.
[2 1 ]
Idem.
[2 2 ]
ESPNOLA, Eduardo. Sistema do Direito Civil Brasileiro. Vol. II. Tomo

I. Litho-typ Encardenaes Reis. 1908. Salvador, p. 352 e 353, in: PEREIRA,
Regis Fichtner. A Responsabilidade Civil Pr-Contratual. Rio de Janeiro,
Ed. Renovar, 2001, p. 245, verbis: Nesse ponto, nos afastamos da habilssima
construo de IHERING, ainda com as modificaes propostas por CHIRONI e
entendemos que se trata de culpa aquiliana. No se tendo efetuado o contrato ou
decretado sua nulidade por culpa de uma das partes, no , em virtude da falta de
cumprimento que outra cabe indenizao pelos danos sofridos, mas em respeito
ao dever genrico de neminem laedere.
[2 3 ]
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro. 5

edio. Editora Forense. 1994. p. 74, in: PEREIRA, Regis Fichtner. A
Responsabilidade Civil Pr-Contratual. Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2001,
p. 245, verbis: Para que ocorra tal responsabilidade, em que se desenha um caso
especial de responsabilidade civil, que a culpa que se apura aquiliana e no
contratual, porque assenta no princpio geral que impe a qualquer pessoa
abster-se de prejudicar outrem, e no em infrao de alguma clusula do
contrato, pois que nesta fase, ainda no existe contrato.
[2 4 ]
NETTO, Martinho Garcez. Prtica da Responsabilidade Civil. 4

edio. So Paulo. Ed. Saraiva, 1989, p. 176, in: PEREIRA, Regis Fichtner. A
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14/7/2014
p. 245, verbis: importante assinalar que a natureza da responsabilidade prcontratual a mesma da responsabilidade geral, que decorre da culpa aquiliana;
baseia-se nos princpios gerais do direito ou, mais estritamente, no princpio
comum do neminem laedere.
[2 5]
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Vol. III, 27 edio. So Paulo. Ed.

Saraiva. 1997, p. 60, in: PEREIRA, Regis Fichtner. A Responsabilidade Civil
Pr-Contratual. Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2001, p. 246, verbis: Mas, como
j apontei, tal responsabilidade s se caracteriza se houver comportamento
censurvel daquele que abandonou as negociaes; pois, se no houve dolo,
negligncia ou imprudncia de sua parte, sua atitude inatacvel, visto que
constitui o exerccio regular do direito de se recusar a contratar.
[2 6 ]
AZEVEDO, Antnio Junqueira de. A boa-f na formao dos contratos.

Revista de Direito do Consumidor. Vol 3, p. 79, in: PEREIRA, Regis Fichtner. A
p. 246, verbis: A relao entre os pr-contratantes somente ter eficcia jurdica
pelo lado negativo, ou patolgico, isto , somente pelo lado do dever de no se
comportar de forma socialmente condenvel. Esse dever e no obrigao,
sancionado pela ao de indenizao do art. 159 do CC.
[2 7 ]
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 3, So

Paulo, Ed. Saraiva. 1990/92, p. 38, in: PEREIRA, Regis Fichtner. A
p. 246, verbis: Todavia, preciso deixar bem claro que, apesar de faltar
obrigatoriedade aos entendimentos preliminares, pode surgir, excepcionalmente,
a responsabilidade civil para os que deles participam, no no campo da culpa
contratual, mas no da aquiliana.
[2 8]
COUTO E SILVA, Clvis F. A Cia. Siderrgica Mannesmann. RCGE,

Porto Alegre, 1975, p. 238, in: PEREIRA, Regis Fichtner. A Responsabilidade
Civil Pr-Contratual. Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2001, p. 246, verbis: Em
termos de responsabilidade delitual, a nica que poderia configurar seria a
resultante do prejuzo sofrido pela confiana na autenticidade da crtula (culpa in
contrahendo).
[2 9 ]
BITTAR, Carlos Alberto. Curso de Direito Civil. Vol. I. Rio de Janeiro. Ed.
Forense Universitria. 1994, p. 474, in: PEREIRA, Regis Fichtner. A
p. 246, verbis: No Cdigo vigente, encontra a responsabilidade pr-contratual
fundamento na teoria do ato ilcito (art.159), configurando-se, pois, caso de
sancionamento dentro da extracontratualidade.
[3 0]
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[3 0]
MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C. Responsabilidade Civil. 2

edio. Ed. Lmen Jris, p. 265, in: PEREIRA, Regis Fichtner. A
p. 246.
[3 1 ]
GUERREIRO, Jos Alexandre Tavares. A boa-f nas negociaes

preliminares. Revista de Direito Civil (Imobilirio, Agrrio e Empresarial).
Vol.16, Ano 5. Abril/Junho 1981. Ed. Revista dos Tribunais, p. 50, in: PEREIRA,
Regis Fichtner. A Responsabilidade Civil Pr-Contratual. Rio de Janeiro,
Ed. Renovar, 2001, p. 246, verbis: No Direito brasileiro, a nosso ver, no se pode
recusar o carter aquiliano da reponsabilidade pr-contratual.
[3 2 ]

Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2001, p. 248 e 257/273.
[3 3 ]

[3 4 ]
Idem, p.102.
[3 5]
Idem, p.102 e 103.
[3 6 ]
Idem, p.295.
[3 7 ]
No mesmo sentido, Maristela Basso. In: BASSO, Maristela. Contratos

internacionais do Comrcio, Porto Alegre, 2 ed., Ed. Livraria do Advogado,
p.190.
[3 8]

[3 9 ]
Idem, p. 348.
[4 0]
CdigoCivil Brasileiro. Art. 122. So lcitas, em geral, todas as condies

no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes; entre as condies
defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o
sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes.
[4 1 ]
CdigoCivil Brasileiro. Art. 946. Se a obrigao for indeterminada, e no

houver na lei ou no contrato disposio fixando a indenizao devida pelo
inadimplente, apurar-se- o valor das perdas e danos na forma que a lei
processual determinar.
[4 2 ]
CdigoCivil Brasileiro. Art. 122. So lcitas, em geral, todas as condies

no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes; entre as condies
defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o
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sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes.

[4 3 ]
1. Cartas de inteno que balizam as negociaes em curso. (...) Um

documento pr-contratual deste teor destina-se a evitar que o contrato definitivo
se configure e refora a exonerao de responsabilidade em caso de recesso das
tratativas. Todavia, ainda que tais clusulas sejam expressamente registradas, a
parte que se defrontar com a ruptura abusiva das negociaes no encontrar
obstculo em promover ao pelos prejuzos sofridos devido ao comportamento
doloso, ou abusivo da outra parte. In: BASSO, Maristela. Contratos
internacionais do Comrcio, Porto Alegre, 2 ed., Ed. Livraria do Advogado,
p.189.
[4 4 ]
RIBEIRO, Carla Casagrande e MOURA, Cristina A. de Oliveira. A Clusula

de No Indenizar: Segurana vs. Incremento dos Negcios Jurdicos.
novembro
de
2006.
<www.pinheironeto.com.br/upload/tb_pinheironeto_artigo/pdf/0205071612>.
[4 5]
Enunciados Aprovados na I Jornada de Direito Civil do Conselho

Nacional de Justia (CNJ). Enunciado 26 - Art. 422: a clusula geral contida
no art. 422 do novo Cdigo Civil impe ao juiz interpretar e, quando necessrio,
suprir e corrigir o contrato segundo a boa-f objetiva, entendida como a exigncia
de comportamento leal dos contratantes. (grifos nossos)
[4 6 ]

[4 7 ]
Idem ibidem.
[4 8]
PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de Direito Civil, Vol. III, 11 Ed., Rio
de Janeiro. Ed. Forense, 2003, p.81, in: TEPEDINO, Gustavo. (Coord.) Cdigo
Civil Comentado, Vol. II, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, p.99.
[4 9 ]

[50]
Idem, p.100.
[51 ]
CdigoCivil Brasileiro. Art. 466. Se a promessa de contrato for

unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, dever manifestar-se
no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado
pelo devedor.
[52 ]
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[52 ]
Cdigo Civil Brasileiro. Art. 463. Concludo o contrato preliminar, com

observncia do disposto no artigo antecedente, e desde que dele no conste
clusula de arrependimento, qualquer das partes ter o direito de exigir a
celebrao do definitivo, assinando prazo outra para que o efetive.
[53 ]
Cdigo Civil Brasileiro. Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o

devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices
oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
[54 ]
Cdigo Civil Brasileiro. Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso

voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela
boa-f ou pelos bons costumes.
Art. 188. No constituem atos ilcitos:
I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito
reconhecido;
II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de
remover perigo iminente.
Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as
circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do
indispensvel para a remoo do perigo.
[55]
Cdigo Civil Brasileiro. Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e
187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos
de outrem.
[56 ]
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil, Responsabilidade Civil, Vol. IV,

2 Ed., So Paulo. Ed. Atlas S.A., 2002, p.20.
[57 ]

[58]
RIBEIRO, Carla Casagrande e MOURA, Cristina A. de Oliveira. A Clusula

de No Indenizar: Segurana vs. Incremento dos Negcios Jurdicos.
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novembro
de
2006.
<www.pinheironeto.com.br/upload/tb_pinheironeto_artigo/pdf/0205071612>.
[59 ]
Enunciados Aprovados na I Jornada de Direito Civil do Conselho

Nacional de Justia (CNJ). Enunciado 26 - Art. 422: a clusula geral contida
no art. 422 do novo Cdigo Civil impe ao juiz interpretar e, quando necessrio,
suprir e corrigir o contrato segundo a boa-f objetiva, entendida como a exigncia
de comportamento leal dos contratantes. (grifos nossos)
Abstract: This study aims to examine the legal effects of the memorandum of
understanding (MoU) under Brazilian law. In this sense, we demonstrate that,
from a practical standpoint, regardless of the form adopted by the parties and the
effects determined by them in the document, the memorandum of understanding
could lead to controversies about its legal effects. For this, we will perform
analysis of the concept of the memorandum of understanding, then we will
examine the definitions of the pre-contractual and contractual, under the Civil
Code, covering the pre-contractual obligations and the preliminary agreement,
respectively, in order to demonstrate that the legal effects of the MoU in Brazil
will depend not only on the terms used in this document, but also the conduct and
duties of objective good faith and honesty of the parties before and after its
conclusion.
Autor
Angela Lima Rocha Cristofaro
Advogada formada pela PUC/RIO, com ps-graduao em
advocacia pblica pela Escola Superior da Advocacia Pblica
(convnio
UERJ/PGE-RJ)
ps-graduao
em
direito
empresarial, com concentrao em negociao e negcios de

petrleo e gs, pela FGV-RIO.
Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
30/31
14/7/2014
CRISTOFARO, Angela Lima Rocha. Os efeitos jurdicos do memorando de

entendimento no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3701, 19 ago. 2013.
Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/25097>. Acesso em: 14 jul. 2014.
31/31

Os Efeitos Jurídicos Do Memorando de Entendimento

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