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El derecho comercial es aquella rama del derecho que se ocupa del estudio del
comercio y de la relacin jurdica derivada de este, consiste en un conjunto de
normas jurdicas que regulan la actividad comercial la cual se determina
calificando de mercantiles ciertos actos u operaciones as como los sujetos que se
dedican a ellas.
El comercio es la actividad humana que tiene por objeto el acercamiento de los
productores al consumidor por medio del cambio o de las personas que vienen a
facilitarlo todo ello con nimo de lucro.
Evolucin histrica del derecho comercial.
Ver libro Ricardo Sandoval.
Caractersticas:
1. En general sus actos son conmutativos en la medida que el lucro es un
elemento esencial del comercio. Por lo tanto se da para recibir algo que se mira
como equivalente (do ut des).
2. Es dinmico en cuanto est obligado a adecuarse a las prcticas comerciales
bajo sancin de no aplicacin de una forma contractual por obsolescencia de la
legislacin respectiva o falta de adecuacin de sta.
(Ejemplo leasing)
3. Es un derecho consuetudinario en cuanto una de sus fuentes es la costumbre,
lo cual se explica por su carcter dinmico y evolutivo del mismo.
4. Es un derecho que tiende a ser universal y uniforme a nivel de derecho
comparado lo que se deriva de la frecuente actividad comercial entre pases.
5. En general se afirma que es des formalizado prevaleciendo el
desconsensualismo, caracterstica necesaria para permitir la rapidez en la
formacin en los actos de comercio. No obstante esto no es universal y existen
actos formales como ocurre con el contrato de sociedad. Recordemos que las
reglas de la formacin del consentimiento estn justamente contenidas en el
cdigo de comercio 96 y siguientes.
*6. Se protege la apariencia y la buena fe, consecuencia del consensualismo el
legislador debe proteger la buena fe del contratante y para ello se privilegia la
apariencia formal de los actos aun de los privados presumindolos como reales y
verdaderos, por ejemplo en un pagare donde existen varios endosos sucesivos se
presumir que ellos han sido efectuados por titulares habilitados, de forma tal que
el portador final pueda cobrarlo y esto es as aunque alguna de las firmas de los
endosos sean falsas o provengan de personan incapaces.
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resisten en aplicar la costumbre, (al ser civiles le gusta el artculo 4 inciso 2) pero si
estn dispuestos a buscar la interpretacin de la norma, por la va mercantil.
Actos de comercio.
En general, a nivel de derecho comparado no se define el acto de comercio
limitndose a enumerar cuales son. Es lo que ocurre en nuestro pas.
Para determinar la aplicacin o no del derecho mercantil, existen tres grandes
criterios:
A. Criterio subjetivo, que lo entiende como el derecho de lo comerciante,
rigiendo los actos que ellos realizan. Si bien en Chile no se sigue este
criterio, si existen algunas normas que se fundan en ello, como el artculo 1
que seala que el cdigo de comercio rige las obligaciones de los
comerciantes que se refieren a operaciones mercantiles; de igual modo el
artculo 3, nmero 1 inciso 2, seala que son mercantiles los actos que
individualmente sean considerados civiles, pero que por acceder a una
actividad de comercio pasan a ser mercantiles.
B. Criterio objetivo, que es el que sigue el cdigo chileno, en que el derecho
comercial es el derecho de los actos de comercio, reglamentndolos
independientemente de la persona que los ejecute; se contiene
esencialmente en el artculo 3 del cdigo de comercio.
El principio de la accesoriedad.
La accesoriedad consiste en determinar, si un acto aisladamente considerado
como civil o comercial, pierde ese carcter por acceder o garantizar otro acto de la
naturaleza opuesta.
La accesoriedad en materia mercantil es ms amplia que la accesoriedad en
materia civil, pues en materia civil lo accesorio tiene por objeto garantizar el
cumplimento de una obligacin principal.
(Ej.: prenda, hipoteca.). Mientras que
en materia mercantil va ms all por que ocupa el concepto de accesoriedad
econmica considerando mercantil un acto porque accede a otro acto de tal
naturaleza.
La fuente legal de esta teora la encontramos en el artculo 1 y 3 n1 inciso 2 del
cdigo de comercio.
El artculo 1 en su segunda parte comprende la accesoriedad desde el punto de
vista civil al indicar o referirse a las obligaciones que contraigan personas no
comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones mercantiles. Ej.:
prenda, hipoteca de naves.
Por su lado el artculo 3 n 1 inciso 2 seala que no son actos de comercio, la
compra o permuta de objetos destinados a completar accesoriamente operaciones
principales de una industria no comercial, disposiciones que ha entendido hace
sinnimo no comercial con civil. La idea aqu es que todo aquello que auxilia o
complemente una actividad, profesin o acto civil o comercial, adquiere ese mismo
carcter. As por ejemplo: la compra de envases que hace un agricultor para
vender sus productos, aun cuando ellos se vendan con ese mismo producto, es un
acto civil por que accede a la actividad de la agricultura, al contrario, si un
comerciante compra alfombras o cortinas para adornar su establecimiento
comercial, la adquisicin de esos bienes muebles, que en s mismo es civil (no
compra para vender), se convierte en un acto de comercio por aplicacin del
principio de lo accesorio.
Este principio se encuentra consagrado en la compraventa, pero se considera que
es de aplicacin general por varias razones:
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B) La venta:
As como la permuta y el arriendo sern mercantiles cuando ha sido
precedida de una compra mercantil (articulo 3 nro. 1 parte final del inc. 1);
no interesa aqu el elemento subjetivo sino solo la compra pretrita.
En cuanto al arrendamiento la regulacin que da esta norma se refiere solo al
arrendador ya que para el arrendatario est el artculo tercero nmero 3.
En comn tanto en la compra, venta o arrendamiento puede estar presente la
teora de los
actos mixtos o de doble carcter (mercantil para uno y civil
para el otro) as mismo se aplica el principio de la accesoriedad por lo que
algunas compras, ventas, arrendamientos y permutas podrn ver alterada su
calificacin de mercantiles o civiles por aplicacin de este principio.
En relacin con a esto el inc. 2 del nro. 1 del art 3 establece que sin perjuicio
de lo establecido en el inc. 1 no son actos de comercio la compra o permuta de
objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones
principales de una industria no comercial. Es el caso del agricultor que compra
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envases para guardar o vender sus productos situacin en que si bien compro
tales envases para venderlos despus y obtener una ganancia por aplicacin
de la norma en estudio el acto seria civil.
Finalmente debe observarse que este inc. 2 se refiere solo al caso de actos de
comercio que por accesoriedad deben ser considerados como civiles; no
obstante la jurisprudencia lo ha aplicado tambin en el sentido inverso por
ejemplo: Falabella compra computadores para sus labores administrativas esta
compra seria civil, pero por accesoriedad pasa a ser mercantil.
2. La compra del establecimiento de comercio. (artculo 3 nro. 2 del cdigo
de comercio)
Establecimiento es un concepto no definido sin perjuicio de existir referencias a
l en diversas disposiciones por ejemplo el artculo 369 del cdigo de comercio
que seala que la razn social no est incluida dentro del establecimiento de
comercio y tampoco se transmite junto con l salvo mencin expresa. Los
autores lo definen como una propiedad incorporal que nace de la reunin de
elementos materiales e inmateriales constituyendo una universalidad se
incluyen en el instalaciones derechos derivados de contratos, clientela, stock,
derecho de llaves, etc.
Tratamiento.
En este caso (artculo 4 nro. 2 de cdigo de comercio) la ley no exige un nimo
especial como ocurre en el artculo 3 nro. 1 del cdigo de comercio, ya que
objetiviza la situacin con la expresin "la compra de un establecimiento de
comercio" sin agregar nada ms.
Esto lleva a que algunos autores sostengan que estamos frente a un acto de
comercio per se o formal ya que no se atiende ni a los sujetos ni al nimo de lucro
y por lo tanto que si se compra el establecimiento para cerrarlo igualmente seria
un establecimiento de comercio.
Si bien la disposicin solo se refiere a la compra se entiende uniformemente por la
doctrina que la venta de establecimiento tambin es un acto de comercio.
En cuanto a las formalidades de la enajenacin la ley no establece ninguna en
particular por lo que necesitaremos titulo y modo, y en cuanto al modo dada la
naturaleza de los bienes que lo componen debemos estarnos al artculo 684 del
cdigo civil, sin perjuicio de lo cual por razones de prueba es conveniente para el
perfeccionamiento de titulo recurrir a la escritura pblica.
En cuanto al inmueble en que pudiese funcionar este establecimiento de comercio
en general se entiende que no se encuentra involucrado ni comprendido en el
titulo de enajenacin de dicho establecimiento. Por lo tanto en este caso
ejecutaremos dos actos jurdicos que recaen, el primero en un establecimiento de
comercio (acto de comercio) y el segundo en el inmueble (acto civil).
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Empresas de seguros.
Se refiere a los seguros terrestres, pero incluyndose las mercaderas que circulan
por ros y lagos.
El cdigo se refiere al contrato de seguro en sus artculos 512 y siguientes y lo
define como un contrato bilateral condicional y aleatorio por el cual una perdona
natural o jurdica por un tiempo determinado toma sobre si algunos riesgos de
prdida o deterioro y objetos de terceros obligndose previa retribucin convenida
a indemnizar la perdida u otro dao estimable que sufran los objetos asegurados.
El artculo 3 nro. 9 se refiere al asegurador el cual en Chile tiene una legislacin
especial debiendo organizarse siempre como sociedad annima; su
reglamentacin est en el DL 251 del ao 1931.
En lo que concierne al asegurado este acto podr ser o no mercantil en base al
principio de la accesoriedad, por ejemplo si para desarrollar ciertas actividades
mercantiles se les exige contar con un seguro.
Las empresas de construccin de inmuebles por adherencia.
Articulo 3 nro. 20 la inclusin de este numeral es del ao 1967 y tuvo por finalidad
poder aplicarles la antigua ley de quiebras en particular atribuible en la calidad de
comerciantes y adems poder gravar esta actividad con IVA.
Los requisitos para estar frente a este acto de comercio sin dos:
1. que exista una organizacin empresarial
2. que construya muebles por adherencia entendiendo por tales los del artculo
568 del cdigo civil.
Recalquemos que lo que es comercial es solo la construccin y no la venta de
inmuebles
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Clase 7, 8/04/14.
5. Actos formales de comercio.
Son aquellos que siempre sern mercantiles para ambas partes sea quien sea que
lo realice. Son los del nro. 10 del artculo 3 y algunos autores agregan la compra
de un establecimiento de comercio del nro. 2 del artculo 3 aqu se excluye aplicar
el principio de la accesoriedad o el de los actos mixtos o de doble carcter.
Seala el artculo 3 nro. 10 que son actos de comercio: las operaciones sobre
letras de cambio, pagares y cheques, sobre documentos a la orden cualquiera sea
su causa u objeto y las personas que en ella intervengan y la remesas de dinero
de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.
5.1 Operaciones sobre letra de cambio.
Ella est regulada por la ley 18.092 junto al pagare. Naci relacionada al llamado
contrato de cambio que si est definido en el artculo 620 del cdigo de comercio y
que consiste en una convencin por la que una de las partes se obliga mediante
un valor prometido o entregado a pagar o hacer para a la otra o a su cesionario
cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la
convencin.
Con el tiempo la letra de cambio se independiza del contrato de cambio
incorporndose elementos nuevos consistentes en la aceptacin de la letra y la
circulacin a travs del endoso y eliminndose el elemento distancia. De ser
originalmente un medio de pago se transformo en un medio de circulacin de
dinero y en un instrumento financiero.
Conforme a la ley 18.092 intervienen en ella las siguientes personas:
a) El librador: que es quien crea, emite o gira el documento.
b) El librado: que es a quien se da la orden de pago. Y que puede ser la
misma persona del librador.
c) El aceptante: que es el librado que admite la orden del librador firmndola
en el anverso del endosante que transfiere el documento a travs del
endoso.
d) El endosatario: quien adquiere el documento a travs del endoso.
e) El beneficiario: que es aquel a quien se debe pagar la suma de dinero
indicada en el documento.
f) El aval: quien garantiza cualquiera de la obligaciones que se generan desde
la creacin del documento y hasta su pago efectivo; l puede estar limitado
por tiempo y por tipo de obligacin.
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del comercio. Se establece aqu que tales contratos no otorgan accin en contra
del contratante capaz, mientras que le confieren a ste un derecho de opcin ya
que puede elegir entre demandar la nulidad o bien el cumplimiento del contrato
siempre y cuando hubiese estado de buena fe.
A propsito de esta disposicin debe precisarse que no existen incapacidades
generales para ejercer el comercio. Lo que si hay son prohibiciones para ejecutar
determinados actos en ciertas circunstancias. Es lo que ocurre con la prohibicin
que pesa sobre el socio en una sociedad de personas de explotar el mismo giro
fuera de la sociedad (artculo 404 del C de C) o tambin determinadas
prohibiciones que gravan a los factores independientes que se indican en el 331
del C de C.
Obligaciones de los comerciantes
En la actualidad son las siguientes:
1. Inscribir documentos en el registro de comercio (artculos 22 y siguientes): el
registro de comercio es llevado por el conservador de bienes races, que en el se
practican diversas inscripciones, entre las cuales est la de inscribir ciertos
documentos con el objeto de proteger a aquellos que celebran actos y contratos
con los comerciantes.
Las inscripciones normalmente son formalidades por va de publicidad, pero en
algunos casos tambin son solemnidades.
Conforme al artculo 22 los documentos que deben inscribirse son los siguientes:
A. Capitulaciones matrimoniales y pactos de separacin de bienes: lo que se
justifica por que las capitulaciones dan origen a obligaciones entre los cnyuges y
adems gozan de un privilegio de cuarta clase, circunstancias matrimoniales que
deben ser conocidas por quienes contratan con los comerciantes
B. Sentencias de divorcio, separacin de bienes o liquidaciones de comunidades
derivadas del matrimonio; esto es con la finalidad de conocer la situacin
patrimonial de comerciante respectivo. Se diferencia del caso anterior que aqu se
trata de sentencias en el pretrito de escrituras.
C. Los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que se encuentre
bajo la patria potestad del padre, madre o curador: este casi se refiere a personas
que administran bienes de otros y que eventualmente deben ser restituidos
cuando cesa la causal de incapacidad. La idea aqu es impedir que el comerciante
pretenda aparentar tener ms bienes que los que realmente son suyos.
D. De los poderes que los comerciantes otorgan a sus factores independientes
para la administracin de su negocio.
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Se pretende con esto que quien contrata con el comerciante, pueda saber quines
son sus mandatarios y cules son sus atribuciones.
Doctrinariamente se agregan a este caso, las revocaciones de los poderes que se
hubiesen otorgado.
En general, para todas las inscripciones anteriores, el artculo 23 del cdigo otorga
un plazo de 15 das contados desde que se otorga el documento para practicar la
inscripcin correspondiente. Plazo que tratndose del padre, madre o guardador
se cuenta desde que se comenz a ejercer el comercio. De no cumplirse con esta
obligacin, los documentos cuya inscripcin se ha omitido no producirn efecto
alguno entre los socios ni entre mandante ni mandatario, pero los actos ejecutados
o contratos celebrados, por los socios o mandatarios, surtirn pleno efecto
respecto de terceros.
2. Obligacin de llevar libros de contabilidad (artculo ) la idea aqu es que la
contabilidad refleja el movimiento econmico y financiero de la sociedad comercial
y por ello estos libros tienen un tratamiento jurdico que los diferencia de los ..
Privados, que los lleva incluso a constituir plena prueba, en favor del comerciante
que los lleva y se encuentran amparados por el secreto de la contabilidad sin
perjuicio de las facultades de fiscalizacin de ciertos organismos pblicos y de las
atribuciones de los tribunales de justicia.
En cuanto a los libros que se pueden y deben llevar hay que distinguir. Entre los
comerciantes al por mayor y al por menor.
Al por menor (artculo 30 inciso final): Los define como aquellos que venden
directamente a los consumidores, no interesando la magnitud de las ventas. Estos
como mnimo llevan un nico libro encuadernado, forrado y foliado en que se
asientan las compras diarias, as como las ventas que se hagan tanto al fiado
como al contado (artculo 30). A todo esto al final de ao debe darse un balance
de todas las operaciones de giro.
Comerciante al por mayor: es aquel que vend a los comerciantes o proveedores
y tienen libros obligatorios y libros facultativos o auxiliares. Son obligatorios:
A. El libro diario: donde se anotan las operaciones diarias del comerciante (artculo
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B. Libro mayor o de cuentas corrientes: no definido legalmente, pero que es aquel
que sirve para llevar diversas cuentas, como las personales de determinados
clientes o las cuentas reales, en que se anotan los objetos particulares que forman
parte del negocio; tambin estn las cuentas de orden, en que se anotan los
valores recibidos en forma transitoria o bien permanente y que no pertenecen al
negocio.
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A. Que se trate de un juicio entre comerciantes, que cumplan con los supuestos
del artculo 7; de lo contrario se estara favoreciendo al comerciante respecto al no
comerciante ya que este ltimo no lleva libros de contabilidad.
B. Que la causa sea mercantil para ambas partes, no rigiendo aqu el principio de
los actos mixtos o de doble carcter.
C. Que los libros cumplan con las formalidades establecidas en el artculo 31.
D. Que cumplan con las disposiciones tributarias vigentes, tanto las legales
(cdigo tributario) como las reglamentarias contenidas en las circulares del SII.
En cuanto al valor probatorio, se aplican las siguientes reglas:
1. Si lo establecido en los libros de contabilidad de ambos comerciantes es
coincidente: entonces ellos hacen plena prueba.
2. Si los libros estn en desacuerdo y ambos han sido llevados de conformidad a
la ley: entonces el hecho no se da por probado y el juez deber recurrir al resto de
la prueba (artculo 36).
3. Los libros estn en desacuerdo pero slo uno de ellos lo lleva de conformidad a
la ley: en este caso el juez le dar valor a los libros regulares pero se permitir al
otro comerciante rendir prueba en contrario.
4. Si uno de los comerciantes oculta sus libros: el juez tendr por acreditado el
hecho en base a los libros llevados de conformidad a la ley, por los otros
comerciantes. Este caso es distinto al anterior porque aqu hay ocultamiento de los
libros y en el pretrito solo hay irregularidad en la forma en que estos fueron
llevados.
Indivisibilidad de los libros de contabilidad
El artculo 39 del C de C establece que el valor probatorio de los libros de
contabilidad es indivisible, por lo tanto, el litigante que quiere utilizar en su favor un
libro contable est obligado a aceptar los contenidos adversos de los que puedan
dar cuenta este mismo libro.
Valor probatorio de los libros de contabilidad facultativos
En principio conforme al artculo 40 no hacen plena prueba. Sin embargo, si el
dueo de los libros obligatorios los hubiese perdido sin culpa (lo cual debe probar)
entonces si podr utilizar en juicio los libros facultativos, aunque no se indica cul
es el valor probatorios de estos.
Nota final: el comerciante est obligado a guardar sus libros hasta la liquidacin de
sus negocios (artculo 44).
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La empresa.
La doctrina seala que es la organizacin de los factores productivos con
propsitos lucrativos o bien que es una organizacin integrada por diversos
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Contrato de sociedad.
Est definido en el artculo 2053 del cdigo civil como un contrato en que dos o
ms personas acuerdan poner algo en comn con el fin de repartirse los
beneficios que de ello provengan.
Se discute cual es la naturaleza jurdica de la sociedad.
Unos fundndose en la definicin sealan que es un simple contrato que debe
cumplir con los requisitos sealados en la definicin. Otros sealan que su
naturaleza jurdica es de ser una institucin en cuanto reunin de personas
organizadas de manera estable para cumplir una finalidad comn; se fundan en el
art 2053 inciso 2 del cdigo civil cuando se refiere a la persona jurdica.
Finalmente hay una tesis eclctica que seala que la sociedad se genera a travs
del contrato pero funciona como una institucin al tiempo de relacionarse a travs
de sus rganos (directorio, gerente o administrador) con terceras personas,
estando dotada de atributos propios de la personalidad con la sola excepcin del
estado civil.
Requisitos de la sociedad:
Como es un contrato debe cumplir con los requisitos propios de l, as:
1) Debe haber consentimiento en cuanto a un acuerdo de voluntades exento de
vicios.
2) Capacidad para contratar hacindose presente que los menores adultos puedes
ser socios debiendo contar con autorizacin judicial para poder formar parte de la
sociedad.
3) Deben tener un objeto lcito, lo que se concreta en lo que se denomina el giro
de la sociedad que consiste en la actividad o actividades que ella va a desarrollar
las cuales ciertamente deben ser lcitas.
4) Deben tener una causa tambin lcita lo que se traduce aqu en el nimo de
lucro de las partes contratantes, haciendo presente que estamos frente a un
contrato conmutativo.
Pero adems de los requisitos generales el contrato de sociedad debe cumplir con
otros requisitos tambin esenciales especiales de este contrato que son:
La estipulacin de aportes, el reparto de los beneficios y el nimo de asociarse o
afectio societatis.
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Tipos de Sociedades
1. Segn su objeto:
Sociedad civil o mercantil, se determinar segn su objeto. Ser mercantil cuando
tal objeto sea alguno de aquellos que el art 3ero del C de C califique como tales o
cuando una ley especial le asigne tal calidad como ocurre con el art 1ero de la ley
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de SA que seala que ellas sern siempre mercantiles aunque su giro sea civil.
Fuera de los casos anteriores la sociedad ser civil.
Las consecuencias de esta clasificacin radican a la normativa aplicable a esta
sociedad con particular nfasis en el hecho que en la sociedad mercantil ser
considerada como comerciante debiendo cumplir con sus obligaciones propias.
2. Segn sus caractersticas formales:
Las caractersticas formales consisten en elementos diferenciadores presentes en
todas las sociedades, respecto de los cuales la normativa que rige a cada una de
ellas otorga un tratamiento propio. Ellas son, la razn social, la administracin, la
responsabilidad y la posibilidad o no de ceder los derechos sociales.
De las distintas combinaciones surgen los distintos tipos societarios:
a) En cuanto a su razn social, la razn social es el nombre que tiene la sociedad
con el cual ella se relaciona con terceros.
a.1) En la sociedad colectiva, la razn social est constituida por el nombre de
todos los socios, o bien de alguno de ellos ms la palabra compaa o Ca. Art 365
del C de C y ley 19499.
a.2) En las sociedades de responsabilidad limitada, la razn social es idntica a la
anterior con la salvedad que en vez del nombre de los socios se puede hacer una
referencia al objeto y siempre deber tener la palabra limitada o LTDA.
a.3) En las sociedades annimas, su razn social puede ser cualquiera pero
siempre debe incluir las palabras Sociedad Annima o SA, art. 8vo de la ley
18046.
a.4) En las sociedades en comandita, su razn social debe comprender el nombre
del socio o gestor y si son varios el de uno ms de ellos, ms la palabra
Compaa; el socio comanditario nunca debe incluirse en la razn social y si lo
tolera responde personalmente de las obligaciones sociales.
b) En cuanto a su administracin,
b.1) Sociedad Colectiva, puede ser administrada por todos los socios, por uno o
ms de ellos o an por un tercero extrao.
b.2) Sociedades de Responsabilidad Limitada, misma regla anterior a lo que
doctrinariamente se le agrega la posibilidad de administracin por parte de un
directorio, 384 y sgtes. Del C de C
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b.3) Sociedad en comandita, administrada por el socio gestor, art. 386 del C de C
b.4) Sociedad annima, es administrada por un directorio, sin perjuicio de tener
obligatoriamente que designar un gerente, art 31 y sgtes. De la ley de SA.
c) En cuanto a la responsabilidad, esto es la forma en que los socios responden por
las obligaciones sociales:
c.1) Sociedad Colectiva, los socios responden solidaria e ilimitadamente de las
obligaciones sociales, 2065 del CC y 375 y sgtes. Del C de C.
c.2) Sociedades de Responsabilidad Limitada, los socios responden por el monto
de su aporte o la suma superior que se establezca en los estatutos.
c.3) Sociedad en comandita, le socio gestor responde ilimitada y solidariamente
por las obligaciones sociales. Y el comanditario, responde slo por su aporte salvo
que acepte la insercin de su nombre en la razn social
c.4) Sociedad Annima, responde slo por su aporte. Art 1ero ley de SA
d) Cesibilidad, esto es si es posible o no que el socio pueda transferir sus derechos,
d.1) En la sociedad colectiva en principio al socio le est prohibido ceder sus
derechos sociales. Slo podr hacerlo mediante una modificacin del contrato de
sociedad (estatutos sociales) y a esa modificacin debern concurrir la totalidad
de los socios de la compaa.
d.2) Sociedades de responsabilidad limitada, dem
d.3) En las sociedades en comanditas, hay que distinguir entre el socio gestor y
los socios en comanditarios. El socio gestor no puede transferir sus derechos
salvo que se modifique la escritura social o la modalidad de los socios. El socio en
comanditario puede transferir libremente sus derechos 482 del C de C.
d.4) En la sociedad annima, la regla es que los socios pueden transferir
libremente sus derechos, los que se denominan acciones, art . Debe hacerse
presente hay dos tipos principales de sociedades annimas que son las abiertas y
las cerradas, y tratndose de las cerradas pueden establecerse limitaciones a la
libre cesibilidad accionaria pero stas no pueden llegar a prohibir la cesibilidad; las
limitaciones habituales son de precio y de oferta preferente.
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Sociedades de personas.
Se funda esencialmente en la confianza y se recurre a ellas cuando una persona
est imposibilitada o le resulta muy gravoso desarrollar una actividad por si sola.
Comprende la sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple y la sociedad
de responsabilidad limitada.
Sociedades colectivas.
No tienen clara aplicacin en la actualidad pero se estudian por cuanto sus
normas se aplican a las sociedades de responsabilidad limitada de conformidad al
art 4 de la ley 3.918.
Definicin: es aquella en que todos los socios administran por s o a travs de un
mandatario elegido de comn acuerdo, art 2061 i2cc, definicin criticada porque
no contiene todas las caractersticas de este tipo societario. Doctrinariamente se la
define como aquella que forman dos o ms personas ilimitada y solidariamente
responsables, las cuales se unen para comerciar en comn bajo una firma social.
Ricardo Sandoval la define como aquella en que los socios administran por s o
por mandatarios elegidos de comn acuerdo y que responden de forma indefinida
y solidaria de las obligaciones contradas en nombre de la sociedad.
Caractersticas
1) En cuanto a su administracin conforme a los arts 385 y 386ccm puede ser
ejercida por todos los socios, por alguno de ellos o por un tercero designado de
comn acuerdo.
2) La responsabilidad es ilimitada y solidaria, art 370ccm, pero esto es solo en las
sociedades comerciales ya que en las civiles la responsabilidad es ilimitada pero
no solidaria.
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3) En cuanto a la razn social el art 365ccm seala que esta se constituye por el
nombre de todos los socios o de alguno de ellos ms la palabra y compaa. En la
sociedad de responsabilidad ilimitada la responsabilidad es similar pero puede
hacerse tambin una referencia al objeto y debe llevar siempre la palabra limitada
o LTDA.
4) En cuanto a la cesibilidad de los derechos sociales de acuerdo al art 404
n3ccm los socios no pueden ceder tales derechos salvo que se realice una
modificacin social y concurran a ella todos los socios.
Constitucin de las sociedades colectivas, arts 350, 352 y 354ccm.
Conforme al art350ccm la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura
pblica en los trminos del art 354ccm. Por su parte el art 352ccm seala las
menciones que esta escritura pblica debe contener mientras que el art 354ccm
seala que debe confeccionarse un extracto de la escritura social el cual se debe
inscribir en el registro de comercio en el plazo de 60 das corridos contados desde
la fecha de otorgamiento de la escritura pblica siendo el registro de comercio
competente el del domicilio social.
Menciones de la escritura social: son las que seala el art 352ccm y de
distingue entre menciones esenciales y no esenciales.
1) Menciones esenciales.
a) nombre, apellidos y domicilio de los socios eso es lo que pide el 352 n1ccm
pero por los requisitos generales de escritura pblica debemos agregar las
menciones que seala el COT respecto de los otorgantes del instrumento pblico,
a saber: profesin, nacionalidad, cdula de identidad, estado civil, domicilio y si es
o no mayor de edad; estas tambin son menciones esenciales de la escritura sin
perjuicio de que su omisin no siempre acarrea la nulidad conforme a la
jurisprudencia de los tribunales generales de justicia.
b) razn o firma social.
c) el capital ya sea en dinero o en otra case de bienes indicando el valor que estos
tienen o al menos sealando la manera como se determinar tal valor, art 352
n4ccm.
d) el giro u objeto de la compaa, es decir a las actividades a las cuales sta se
dedicar
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e) antes era requisito el domicilio pero a partir de la ley se estableci que si tal
domicilio no se indicaba este correspondera al lugar donde se otorg la escritura
pasando en consecuencia a ser un requisito no esencial.
2) menciones no esenciales
a) rgimen de administracin, ya que si nada se dice sobre quien ser el
administrador el art 386ccm suple este silencio estableciendo que se entiende que
todos los socios se confieren recprocamente mandato para administrar la
sociedad, es decir cada uno de ellos de manera independiente la representa.
b) la poca en que la sociedad debe principiar y en que debe disolverse. Si nada
se dice en los estatutos sociales se entiende que la sociedad comienza a la fecha
de otorgamiento de la escritura y en cuanto a su trmino se entiende en general
que ella concluye con la muerte de alguno de sus socios y ello en base a una
aplicacin extensiva del art 2104cc por el carcter de confianza propio de una
sociedad de personas.
c) en cuanto a los valores que los socios pueden tomar para s como gastos de
gastos de subsistencia de la sociedad si nada dice la escritura podrn en cualquier
momento durante la vida de la sociedad adoptar un acuerdo sobre la materia.
d) en lo que concierne a la liquidacin de la sociedad que es el proceso que se
verifica con posterioridad a la disolucin de esta el art 409ccm seala que si no se
designa un liquidador en el estatuto social en el estatuto social los socios podrn
designar uno por unanimidad o bien concurrir al tribunal par que el juez los
designe; lo anterior sin perjuicio de que los socios puedan efectuar esta liquidacin
de comn acuerdo.
e) en cuanto al arbitraje si nada se dice en la escritura el art 415 establece que
todas las cuestiones que se susciten entre los socios y entre estos y la sociedad
debern ser resueltas por un rbitro; en realidad este es un caso de arbitraje
forzoso de conformidad a lo que dispone el COT.
Requisitos de publicidad
A efecto de que los terceros tomen conocimiento de la existencia y contenido del
contrato de sociedad, el art 454 del C de C establece la obligacin de confeccionar
un extracto del contrato y de inscribirlo en el registro de comercio; si se trata de
una Sociedad de Responsabilidad Limitad la ley 3918 agrega su publicacin en el
diario oficial. Inscripcin y publicacin deben efectuarse dentro de los 60 das
siguientes a la fecha de la escritura pblica.
Este extracto debe contener al menos las siguientes menciones:
35
voluntad; es por esa misma razn que tienen una razn social que equivale al
nombre de la persona natural y que le permite relacionarse con terceros.
Se indic anteriormente que la sociedad colectiva la clusula de administracin no
es esencial que se contenga en sus estatutos pues supletoriamente los arts
386ccm y 2081cc establecen que en tal evento cada uno de los socios puede
administrar de manera independiente y representa a la sociedad. En esta hiptesis
es posible que se produzcan conflictos entre los socios administradores en cuanto
a la conveniencia o no de realizar un acto en cuyo caso surge el llamado derecho
de oposicin contemplados en los arts 388 y sgts del ccm. En su virtud si un acto
se encuentra an en suspenso puede alguno de los sucios oponerse a su
consumacin con lo cual se suspende provisoriamente la ejecucin del acto
sometindose el punto a votacin en cuanto a si se contina o no con el acto
impugnado definindose el tema por mayora y si no se obtiene una mayora el
acto no se lleva a efecto. Si se vota la no celebracin del acto y pese a ello
igualmente un socio lo celebra la sociedad queda obligada frente a terceros de
buena fe pero el socio que celebro el acto puede ser demandado por los perjuicios
que dicha celebracin irrogue a los dems socios. No procede el derecho de
oposicin respecto de los actos de mera conservacin.
Facultades de los socios cuando todos ellos administran.
La primera regla es que ser lo que determine el estatuto social por aplicacin del
principio de autonoma de la voluntad.
Si nada se dijo los socios tendrn las facultades propias del giro ordinario de la
sociedad, art 397cmm.
El cdigo civil en el art 2081 establece algunas reglas en relacin a la
administracin de los socios:
1) Repite el derecho de oposicin.
2) Establece que cada socio puede utilizar los bienes comunes siempre que los
utilice conforme a su destino ordinario respetando el derecho de los dems socios
y el de la sociedad.
3) Los socios se encuentran obligados para de manera conjunta efectuar las
reparaciones que permitan la conservacin de los bienes sociales.
4) Se prohbe a los socios realizar mejoras a los inmuebles sin el consentimiento
de los dems.
37
38
El art 397ccm seala que el administrador puede vender los bienes sociales si
tales operaciones formar parte del giro ordinario de la sociedad y el art 398ccm
establece la representacin judicial de los administradores.
Qu derechos tiene el socio que lo administra?
Obviamente est privado de la administracin pero, el artculo 400 le otorga ciertos
derechos para el evento de que el obrar del administrador causare perjuicios a la
sociedad; estos son:
1)Los socios por mayora pueden nombrar un coadministrador para que acte en
conjunto con el administrador primitivo operando aqu el derecho de oposicin en
los mismos trminos que cuando todos los socios administran y en segundo lugar
2) Pedir la disolucin de la sociedad y en el caso de que quien lo solicite sea uno
de los coadministradores operar nuevamente el derecho de oposicin.
En ambos casos, si a pesar de existir la oposicin el administrador celebra el acto,
dicho acto ser vlido pero responder de todo perjuicio que ocasione a la
sociedad
Digamos finalmente que si el estatuto nada dice y por lo tanto no puede hacerse la
delegacin, ello no obsta a que la unanimidad de los socios concurra al acto de
delegacin, pues en tal caso contaramos con la mxima expresin de voluntad
societaria, como lo es la totalidad de las voluntades que forman la sociedad.
RAZN SOCIAL
ADMINISTRACIN
OBJETO SOCIAL
41
dirige primero contra la sociedad y luego contra los socios porque la solidaridad es
entre socios y no de estos con la sociedad.
Esta disposicin es criticada porque restringe la responsabilidad solo a los casos
en que se utiliza la razn social independientemente de que el acto haya cedido
en beneficio de la sociedad y tambin se le critica por el uso de la expresin
contradas, pues implicara que solo se aplica dentro del mbito contractual.
Finalmente el propio art 370ccm que esta responsabilidad solidaria no es
derogable estatutariamente, segn se afirma por algunos autores por ser una
norma de orden pblico, cuestin discutible ya que solo mira al inters de los
terceros que contratan con la sociedad.
44
45
f.
ley 19802 la mujer que se casaba en sociedad conyugal provocaba que operase
esta causal de disolucin. En este mismo sentido, esto se traduce en el hecho de
que se objete la validez de las sociedades constituidas entre marido y mujer
cuando ellos se encuentran casados en rgimen de sociedad conyugal.
i.
j.
48
Formalidades de la disolucin.
Para que la disolucin produzca sus efectos, cuando el caso lo requiera debe
reducirse a escritura pblica en inscribirse salvo que la causa esencial sea la
expiracin del plazo.
Entre los socios la disolucin producir sus efectos desde que se configure la
causal y respecto de terceros desde que se cumpla con las formalidades de
publicidad consistentes en escritura pblica y su inscripcin correspondiente, ms
inscripcin en el registro de comercio.
Producida la disolucin social comienza la etapa denominada "de liquidacin"
subsistiendo durante ella la personalidad jurdica pero, cesando los poderes de los
administradores para representar a la sociedad los que pasan a su nuevo
representante legal que es el liquidador.
La Liquidacin
Esta liquidacin puede efectuarse en comn acuerdo con los socios y a falta de
ste se deber recurrir a los mecanismos que contempla la ley.
La liquidacin es un conjunto de operaciones que tienden a establecer la cuenta
de los socios, terminar los negocios pendientes, saldar el pasivo y realizar el activo
o sea, concluir los negocios iniciados, reunir y realizar los bienes sociales y pagar
las deudas distribuyendo finalmente, el activo que pudiese quedar entre los socios
en la forma que stos acordaren, o en su defecto en la forma requerida en los
estatutos.
En general se afirma que el proceso de liquidacin no es compatible con la
continuacin del giro por lo que el liquidador no puede iniciar nuevos negocios sino
slo concluir los ya iniciados.
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Disolucin y liquidacin.
Se aplican las normas de las colectivas ya que la 3.918 no contiene normas sobre
este tema, salvo el artculo 4 inciso segundo que hace expresamente aplicable el
artculo 2104 del CC en virtud del cual se presume incluida en el estatuto social la
clusula de que la sociedad contina en caso de fallecimiento de algunos de los
socios pasando a formar parte de ella sus herederos.
Agreguemos que si se disuelve anticipadamente por mutuo acuerdo de las partes
se requiere unnimemente acuerdo de las partes debiendo formalizarse por
escritura pblica publicada e inscrita.
En cuanto a la publicacin se rige de acuerdo a las mismas reglas que para las
colectivas.
Sociedades encomanditas.
Estn definidas en el artculo 470 del C de C y en el 2061 inciso tercero del CC.
Tienen por caracterstica fundamental tener dos tipos de socios: el socio gestor
que administra la sociedad y el socio comanditario que aporta el capital para
desarrollar el giro social. El socio gestor responde como el socio de la sociedad
colectiva, es decir ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales. En
cambio el socio comanditario slo responde por lo aportado.
Hay dos tipos de sociedades encomanditas:
Simple: en que el capital es igual al de la sociedad colectiva.
Sociedades encomanditas por acciones: en que el capital se divide al igual que las
sociedades annimas, en acciones.
Caractersticas.
1. La administracin corresponde al gestor y el comanditario esta inhibido de
ella.
2. El comanditario puede ceder libremente sus derechos mientras que el
gestor requiere del acuerdo de sus socios y debe hacerlo a travs de una
reforma social.
3. La razn social incluye el nombre del gestor; si el comanditario tolera que
se incluya su nombre en la razn social responder en los mismo trminos
que el socio gestor.
52
solidaria
1. Los socios responden slo por sus aportes por lo que los acreedores
sociales no pueden perseguir al socio en su patrimonio personal ni los
acreedores del socio pueden hacerlo en el patrimonio de la sociedad.
2. Las cuotas de inters social de cada socio se representan en acciones, que
son ttulos de crdito fcilmente cesibles y negociables.
3. Su capital es suministrado por los socios.
4. Su administracin corresponde a un directorio, que es un rgano
establecido por la ley que la representa judicial y extrajudicialmente.
Sociedades Annimas Abiertas y Cerradas.
El criterio para distinguir entre una y otra se contempla en el art. 2 inc.3 de la ley
18.046 que contempla tres criterios para otorgar el carcter de abierta a la
sociedad:
a. Que hagan oferta pblica de sus acciones de conformidad a la ley de mercado
de valores (ley 18.045), es decir que tranzan sus acciones en la bolsa de
comercio.
b. Las que tienen 500 o ms accionistas.
c. Aquellas que al menos el 10% del capital suscrito pertenezca a un mnimo de
100 accionistas excluidos los que individualmente o a travs de otras personas
naturales o jurdicas excedan dicho porcentaje.
El slo hecho de cumplir con uno de los tres supuestos anteriores importa que la
Sociedad Annima sea abierta, aunque sus estatutos digan otra cosa.
Todas las dems sociedades annimas son cerradas.
La gran diferencia entre ambas radica en que solo las abiertas estn sujetas al
control de la Superintendencia De Valores Y Seguros lo que acarrea como
consecuencia la obligacin de inscribirse en el denominado Registro de Valores,
contemplado en la ley 18.045; adems si existe algn conflicto en razn de un
traspaso de acciones corresponder a la Superintendencia el resolverlo al menos
en su fase administrativa.
De igual modo la superintendencia de valores y seguros puede autorizar a las
abiertas para eximirse de la obligacin de emitir ttulos o acciones y simplificar sus
mecanismos de traspaso.
En las abiertas el mnimo de directores es de 5, mientras que en las cerradas es 3.
Igualmente las abiertas, la superintendencia puede requerirlas a travs de su
directorio para que cite a junta de accionistas lo que no ocurre en las cerradas. Por
ltimo en las abiertas deben existir necesariamente auditores externos que acten
54
como rgano de control de la S.A; mientras que en las cerradas cumplen esta
funcin los llamados inspectores de cuentas.
Digamos finalmente que las S.A abiertas por regla general se rigen por las
llamadas disposiciones comunes de la ley 18.046.
No obstante hay ciertas categoras de ellas normadas por estatutos diversos. Es lo
que ocurre con las aseguradoras bolsas de valores y administradores de fondos
mutuos reguladas por las llamadas disposiciones especiales de la ley 18.046; por
su parte las AFP se rigen por los artculos 130, 131, 132 de la ley 18.046 ms el
DL 3500; y los bancos se rigen preferentemente por la ley de bancos.
Constitucin de la S.A.
De acuerdo al art. 3ero de la ley 18.046 ella se forma, existe y prueba a travs de
una escritura pblica que se reduce luego a un extracto que a su vez se inscribe
en el registro de comercio y se publica en el diario oficial. Este mecanismo es una
novedad de la ley 18.046 que simplific los trmites que existan previamente con
el propsito de incentivar la creacin de estas sociedades.
La omisin de estos requisitos conduce primeramente a la nulidad absoluta, sin
perjuicio de las posibilidades de saneamiento.
En cuanto a los requisitos de la escritura pblica ello se expresa en el artculo 4
de la ley y son:
1. Individualizacin de los socios que concurren a su otorgamiento, a lo que se
agregan los requisitos que el COT impone a para las escrituras pblicas, lo que
de no cumplirse conduce nuevamente a la nulidad (Estado civil, nacionalidad,
cdula de identidad, domicilio, y ser mayor o menor de edad).
2. El nombre y domicilio de la sociedad, mencin tambin esencial especialmente
en cuanto al nombre porque si no se seala el domicilio la sociedad se entiende
domiciliada en el lugar donde se otorga la escritura pblica; es en el registro de
comercio del domicilio social donde la compaa debe inscribirse. En cuanto al
nombre este es el mecanismo como la sociedad se relaciona con terceros y
conforme al art. 8vo de la ley el nico requerimiento es que al final del mismo se
agregue la expresin "Sociedad Annima" o "S.A"
3. Objeto social, tambin mencin esencial cuya omisin conduce a la nulidad. El
artculo 9no autoriza la multiplicidad de objetos siendo la nica limitante, que ste
no sea contrario a la ley, la moral o al orden pblico.
4. El plazo de duracin de la sociedad es un requisito no esencial, pues si nada se
dice se entiende que es indefinida lo que es coherente con el hecho de ser una
sociedad de capitales.
5. El capital, mencin esencial, se divide en acciones las cuales a su vez pueden
ser preferentes o comunes y de ser preferentes se deben indicar cul es su
privilegio; de igual forma debe indicarse si tiene o no valor nominal, y si no la
55
56
Principio de la efectividad.
Se persigue que el capital sea real, que exista a fin de que los terceros que
contratan con la sociedad tengan donde hacer efectivos sus crditos siendo una
manifestacin de este principio el artculo 4 n 5 que consiste en que si el aporte
no consiste en dinero ste deber ser valorado.
Por su lado el artculo 15 establece como regla general que los aportes deben ser
en dinero efectivo y para que exista otro tipo de aportes deber existir un acuerdo
de la sociedad en tal sentido.
Todo aporte que no sea en dinero deber ser estimado por peritos, salvo acuerdo
unnime de las secciones emitidas con derecho a voto.
Cuando exista un aumento de capital y alguno de los socios lo pague con bienes y
no con dinero tambin proceder la valoracin por peritos debiendo la junta de
accionistas aprobar tal valoracin o que exista acuerdo unnime de los accionistas
con derecho a voto.
57
60
61
62
La regla general es que a cada accin le corresponda un voto, pero como hemos
dicho tratndose de las acciones preferentes es posible limitar o suprimir este
derecho. Y en ningn caso se autoriza el voto mltiple.
4 Acciones de pago en dinero o en otros bienes
La regla es que si nada se dice se paga en dinero. Si hay un aporte que se haga
en especie debe ser valorada por peritos, al menos que por unanimidad de la junta
se acepte un valor determinado; de no cumplirse con este requisito de valoracin,
habr un vicio de nulidad del aporte por un plazo de 2 aos desde que se efectu
el aporte para ejercer la accin efectiva.
Accionistas.
Son los socios y dueos de la sociedad y adquieren este carcter por la
suscripcin, transferencia o transmisin de las acciones. Dentro de la sociedad
para ser considerado accionista es necesario ser incluidos en el registro de
accionistas de la compaa.
La calidad de accionista otorga una serie de derechos algunos de ellos
establecidos en la ley y otros derivados de los estatutos y si bien algunos agregan
derechos judiciales ellos no son ms que los mismos ya mencionados solo que
expresados en una sentencia.
Desde otro punto de vista se les clasifica tambin como derechos patrimoniales y
se radican esencialmente en la percepcin de beneficios sociales y por otra parte
en derechos sociales o polticos, que dicen relacin con el funcionamiento de la
sociedad.
Principales derechos de los accionistas
66
1.
Est consagrado en el art 21 de la ley, bajo el principio de que una accin es igual
a un voto, sin perjuicio de lo anterior la propia ley establece situaciones especiales
de acciones preferentes, que no tienen derecho a voto o lo tienen limitado, lo que
va unido a una preferencia de esta accin normalmente consistente en un mayor
dividendo, pero si no se cumple con la preferencia la accin recupera su derecho
a voto. A las primeras se le denomina acciones ordinarias y a las segundas
acciones preferidas.
En cuanto al derecho a voto, este se ejerce en las juntas de accionistas,
tomndose la decisiones, por los qurum que establezcan los estatutos y en sus
defecto lo que seale la ley, sin perjuicio de que en determinados casos es el texto
legal el que prevalece por sobre la voluntad de las partes para los efectos de la
adopcin de ciertos acuerdos como ocurre por ejemplo con el art 67, que exige
mayora absoluta o 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto para tomar
decisiones en las materias que all se indican o incluso el art 15 exige una
nimiedad para efectos de acordar que aporte en bienes no sean avaluados por
peritos o el art 79 que tambin exige una nimiedad para no distribuir dividendos
pese a existir utilidades.
En cuanto a quin puede votar en las juntas el art 62 de la ley seala que pueden
hacerlo aquellos que figuren como titulares de las acciones en el registro de
accionistas con a lo menos 5 das de anticipacin de la fecha en que se debe
celebrar la junta. Si la accin est prendada, ser el deudor prendario quin puede
votar, si estn embargadas lo mismo y si estn gravadas con derecho de usufructo
debern ejercer el derecho de voto conjuntamente el usufructuario y el nudo
propietario.
El derecho del accionista se refleja de distintas formas:
Consiste en que cada vez que se emiten acciones por la sociedad para aumentar
su capital, tales acciones deben ser ofertadas preferentemente a los accionistas
ya existentes en proporcin a los derechos que ya tienen.
Una vez emitida las acciones, se procede a dar publicidad a tal hecho va Diario
Oficial y Diario de Circulacin Nacional naciendo con ello el derecho preferente
referido y solo si ste no es ejercido podrn las acciones ser ofrecidas a terceras
personas.
Lo que se pretende con esta institucin es dar proteccin al accionista evitando un
deterioro de su porcentaje de participacin accionaria lo que conlleva
eventualmente a una disminucin de su poder de decisin en la sociedad
annima.
5.
69
Este derecho es propio de las sociedades annimas. Recordemos que slo en las
cerradas pueden establecerse limitaciones a la libre cesibilidad de las acciones,
pero en ningn caso tal cesibilidad puede ser prohibida.
En ningn caso la sociedad puede negarse a inscribir los traspasos accionarios en
la medida que stos se hayan cumplido con las formalidades legales.
7.
2.
3.
rganos de gestin.
Tanto en la SA abierta como cerrada, el rgano es por esencia el directorio,
definido como un rgano colegiado necesario y permanente cuyos miembros
accionistas o no, se designan peridicamente por la junta de accionistas y cuya
funcin es realizar todos los actos necesarios para el desarrollo de la actividad
ordinaria y extraordinaria de la sociedad frente a terceros asumiendo
responsabilidad solidaria por las infracciones a los deberes que le impone la ley el
reglamento y los estatutos sociales.
Anteriormente se fundaba la labor del directorio en el concepto de mandato pero
con la actual ley de sociedades annimas la teora del rgano se acepta
uniformemente como el vnculo que existe entre sociedad y directorio.
Caractersticas del directorio.
1.
2.
3.
4.
5.
71
habitual que los estatutos establezcan como requisito para ser director el
ser adems accionista.
6.
7.
8.
2.
De existir ellos son elegidos en igual nmero que los titulares y a cada
titular se le designa un suplente especfico y actan cuando hay
vacancia en el cargo la cual incluso puede ser permanente en cuyo
caso, cumplirn esta funcin hasta el trmino del perodo de vigencia del
directorio.
3.
4.
Citacin.
Se realiza a travs de avisos publicados en diarios que son designados por la
junta y en ausencia de acuerdo, se hace en el diario oficial (art. 59 de la ley de
SA). Tal publicacin se efecta como mnimo 3 veces, el primero de los cuales
76
- El reparto de dividendos
- La eleccin del directorio
- Y en general, todas aquellas materias que la propia ley o los estatutos no han
entregado a la competencia de las juntas extraordinarias. As se desprende del
artculo 56 n 4.
Por su lado, el artculo 57 se refiere a materias de junta extraordinaria, debiendo s
hacer presente que una junta extraordinaria, puede tambin pronunciarse sobre
temas propios de una junta ordinaria en la medida que haya sido convocada para
ello en cuyo caso, se aplica las reglas de las ordinarias en particular en materia de
qurum.
Para que una junta se entienda oficialmente convocada la regla general, es que el
qurum de constitucin de primera citacin sea la mayora absoluta de las
acciones emitidas con derecho a voto. Y en segunda citacin ser, los que se
encuentran presentes, cualquiera sea su nmero. Y en ambos casos, la
comparecencia podr ser personal o representada. Lo anterior, es sin perjuicio
que los estatutos puedan establecer qurum superiores, pero en ningn caso
inferiores (art. 61 de la ley).
En cuanto a los qurum para tomar acuerdo, la regla general es que ellos se
adopten con la mayora absoluta de las acciones presentes con derecho a voto,
sin perjuicio de los qurums superiores estatutados.
Con todo, la ley establece determinados qurums especiales, y as el artculo 67
seala que las reformas estatutarias, el saneamiento de la nulidad, exigen un
qurum que determinen los estatutos para tomar la decisin respectiva, qurum
que no podr ser inferior a la mayora absoluta de las acciones emitidas con
derecho a voto.
Adems este mismo artculo 67, establece un qurum calificado de 2/3 partes de
las acciones emitidas con derecho a voto, para tomar decisin en las materias que
all se indican.
Incluso el artculo 79 exige unanimidad de las acciones emitidas con derecho a
voto, para no distribuir a lo menos el 30% de las utilidades sociales, lo que se
aplica slo a las abiertas en forma obligatoria ya que en las cerradas no existe
esta obligacin de reparto mnimo obligatorio. De igual modo se exige unanimidad
para prescindir de informe pericial para a tasacin de aportes en especies.
En materia de votaciones, se debe respetar ciertas reglas bsicas:
1. Una accin puede representar hasta un voto, ya que si bien pueden haber
acciones sin derecho a voto una accin jams puede representar ms de
un voto.
78
80
estableciendo que si este delito se comete por el titular de una EIRL la pena se
aumenta en un grado.
A todo evento, esta regulacin que entrega el artculo 10 tiene la particularidad de
que expresamente est autorizando el auto contrato.
En lo que concierne a la disposicin de bienes en el marco de este articulo 10, se
plantean dudas respecto a que pasa cuando ello se da en el marco de una
sociedad conyugal. Lo anterior por cuanto si se entiende que los bienes sociales
estn en otro patrimonio (el patrimonio social), entonces no sera necesario
cumplir con los requisitos del art. 10. Por el contrario, como se seala que el
marido (adm. De la sociedad conyugal) es mirado frente a 3ros como dueo de los
bienes sociales, entonces s tendra que cumplir con los requisitos del artculo
sealado.
Casos en que el titular responde por las obligaciones de la EIRL (art. 7 y 12).
1. En el art. 7 si hay un vicio de nulidad y la empresa es declarada nula.
2. En los casos del art. 12:
2.1. Por los actos y contratos realizados fuera del giro.
2.2. Si no se utiliz el nombre de la empresa.
2.3. Si fueron simulados, en cuanto se ocultan bienes o se reconocen deudas
supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato.
2.4. Percibir o retirar rentas de la empresa que no correspondan a esta, en
cuanto no son utilidades liquidas y realizables.
2.5. Que la empresa sea declarada en quiebra, culpable o fraudulenta.
Responsabilidad.
La EIRL responde exclusivamente con su patrimonio, no alcanzando sus
obligaciones a los bienes del titular. Por el contrario los acreedores del titular, no
pueden perseguir sus crditos en los bienes de la EIRL.
Trmino de la administracin.
No hay norma especial en la ley, por lo que se aplican las reglas de la colectiva y
de la limitada, por lo tanto termina esta administracin tratndose del gerente por
revocacin o renuncia de este con la particularidad de que si ese gerente fue
nombrado estatutariamente y termina su gerencia o renuncia, ello origina la
disolucin de la sociedad.
Disolucin de la sociedad (art. 15).
Ella termina:
a) Por voluntad del empresario.
b) Por el cumplimiento del plazo.
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Ttulos de crdito.
Se definen como documentos que llevan incorporado un derecho literal y
autnomo, el cual puede ser ejercido por su portador legitimo en contra del deudor
a la fecha de su vencimiento.
Aqu lo esencial es la tenencia del ttulo, lo que confiere la calidad de portador, y
en consecuencia, de titular del derecho, y esto es as porque existe una unin en
principio permanente e indisoluble entre el documento o ttulo y el derecho, lo que
acarrea que si circula el documento, circula el derecho.
En derecho civil, lo habitual es que los instrumentos sean soportes del derecho
cumpliendo funciones probatorias, pero no constituyendo el derecho en s mismo;
o en funcin de solemnidad para determinados actos jurdicos, cuya omisin
acarrea la nulidad; o bien como una funcin constitutiva de un derecho, como por
ejemplo la escritura pblica en el contrato de compraventa, en que el derecho una
vez creado, subsiste con independencia de la escritura respectiva.
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92
Letra de Cambio.
Ella naci para probar y ejecutar el denominado contrato de cambio, el cual a su
vez, tiene por objeto que una de las partes pague a la otra o a sus cesionarios una
suma de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebr este contrato. La
letra era el documento que permita la eficacia de este contrato, ya que aquel que
tena que entregar el dinero, lo haca a quien portara la letra.
Histricamente, se afirma que este contrato y la letra surgieron en el medioevo,
cuando los judos fueron expulsados de Francia, y no se les permiti llevarse sus
pertenencias, por lo que debieron dejarlas en ese pas. Frente a lo anterior,
idearon el sistema de que, cuando una persona deba viajar con dinero a Francia,
y a efectos de evitar el riesgo del transporte del mismo, acuda donde la persona
juda, le entregaba una suma de dinero a cambio de una nota de ste dirigida al
que tena a su cargo sus bienes en Francia, nota en que lo instrua a efectos de
que entregara dinero equivalente al que haba recibido, o bienes que
representaran tal valor; la entrega se haca al que portaba la nota: entonces, el
documento equivala a esos bienes.
De este origen histrico se deriva que el contrato de cambio consista en la
obligacin de entregar una suma de dinero de una persona a otra por instruccin
de un tercero y ella deba hacerse en un lugar distinto de aquel en que se celebr
el contrato (este ltimo elemento se llama distancia loci).
94
96
97
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3. Que ella puede ser parcial, esto es restringida a una suma inferior a la
estampada en el documento, en cuyo caso, se puede protestar por falta de
aceptacin por el saldo respectivo.
Vencimiento y Pago de la Letra
Existen cuatro frmulas de vencimiento:
1 A la vista, que consiste en que ella ser pagada al momento de su aceptacin
lo cual a su vez podr ocurrir dentro del plazo de un ao, contado desde el giro; en
este caso es forzoso que sea presentada a cobro dentro de ese plazo y si no se
pag, que sea protestada.
2 A un plazo contadero desde la vista, en cuyo caso el plazo corre desde su
aceptacin o si no es aceptada dese el protesto por falta de ella, o an desde el
protesto por falta de fecha de aceptacin:
Aqu se le cobrar al librador y a los eventuales endosantes.
3 A un plazo contadero desde el giro, en que ste se computa desde la emisin
de la letra, y una vez aceptada originar acciones en contra del aceptante. Y si no
es aceptada, en contra del girador y eventuales endosantes.
4 Girada a da fijo y determinado, en que debe pagarse ese da, y si es feriado al
da hbil siguiente. Al igual que sea sbado o 31 de Diciembre.
Cualquier otra modalidad de vencimiento o la incorporacin de vencimientos
sucesivos anulan la letra, a diferencia del pagar que admite vencimientos
sucesivos.
Como regla general, las letras en cuanto a la oportunidad que tienen para
presentarse a cobro, es aquel que corresponde a su vencimiento, conforme a la
modalidad que le corresponda de acuerdo a las modalidades antes expresadas. Y
en cuanto al lugar de pago ser el que se indique en la propia letra y en su
defecto, aquel del lugar de su aceptacin.
El aceptante que paga al portador legtimo, quedar obviamente liberado de la
obligacin y tiene el derecho de exigir, no solo que se le entregue el documento
sino adems que se deje constancia en l de su pago. Ahora bien, si el pago es
parcial, el portador legtimo no puede rehusarlo debiendo dejar constancia del
ttulo y otorgar recibo, pudiendo protestarlo por el saldo insoluto; con todo, si la
letra se encuentra vencida, el portador puede negarse a recibir el pago que se le
ofrece si ste fuese inferior a la mitad de la deuda.
104
Aqu como en todo pago, el que paga ms paga dos veces, por lo tanto, como
medida mnima de seguridad debe exigir que se le entregue el ttulo.
La Fianza o Aval
La letra de cambio tiene tres frmulas para ser garantizada:
1 La solidaridad cambiaria (art. 79), conforme a lo cual todos los que firman una
letra de cambio sea como libradores, aceptante o, endosantes, son solidariamente
responsables de su pago. En cuanto al librador su solidaridad se aplica por ser
creador del documento y as lo ratifica el art. 10 debiendo recordarse de que no
puede eximirse de esta garanta.
Los endosantes son responsables slo respecto de los portadores legtimos, y
ellos si pueden eximirse de responsabilidad mediante una clusula expresa en tal
sentido.
Una vez que acepta el librado pasa a ser el primer obligado.
En realidad la solidaridad referida se genera entre libradores y endosantes de
manera subsidiaria al aceptante. Ya que ellos solo respondern si aquel no lo
hace. Y adems a condicin de que la letra se proteste en tiempo y forma.
En el evento que en definitiva alguno de stos subsidiarios solidarios tengan que
responder del pago, ellos tendrn accin de reembolso en contra del aceptante
(art. 88), semejante a la accin que se tiene en materia de fianza encontrndose
as en una situacin semejante a la de los codeudores no interesados que
establece el cdigo civil.
2 Fianza o Aval cambiario (art. 46 y siguientes de la ley), se la define como un
acto escrito y firmado en la letra de cambio o en una hoja de prolongacin
adherida a sta con la cual el girador, un endosante, o cualquier tercero garantiza
en todo o parte el pago de la letra (art. 46 de la ley). Se trata de un acto solemne
en cuanto consta por escrito en la forma antes indicada. Siendo la regla general,
que conste en el anverso del documento al punto de que cualquier firma que all
figure que no sea la del girador o del aceptante, se le considera como aval; si la
firma se estampa en el dorso deber indicar que es "por aval" u otras expresiones
semejantes.
El avalista tiene accin de reembolso en contra de la o las personas avaladas, y
por va de consecuencia tambin tiene esta accin respecto de aquellos sujetos en
contra de quienes el avalado tena esta accin.
Existen dos clases de avales,
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Para que ella proceda es necesario que la letra sea protestada en tiempo y forma,
pues en caso contrario se produce lo que se denomina "el perjuicio de la letra" que
acarrea la caducidad de las acciones del portador legtimo en contra del librador,
endosante y avalistas de ambos. (Art 69inc2)
Con todo, este "perjuicio" no se producir si el librado o aceptante cae en quiebra
antes del vencimiento o si se le agreg la clusula "de vuelta sin gastos" o "sin
obligacin de protesto".
Conforme al art 81 hay casos en que estas acciones pueden ejercerse antes del
vencimiento de la letra, lo que ocurre:
a) si la letra es protestada por falta de aceptacin de el o los librados, sean estos
ltimos conjuntos o subsidiarios; en este caso se pueden iniciar de inmediato las
acciones cambiarias indirectas
b) si los librados o algunos de los librados conjuntos, ya que ste o stos ya no
podrn aceptar la letra, surgiendo en consecuencia las acciones indirectas.
c) si antes de la aceptacin cae en quiebra uno de los librados subsidiarios y
ninguno de los dems accede a aceptar la letra o bien si cae en quiebra el librado
que precisamente haba aceptado o bien si cae en quiebra el librador de la letra no
aceptada.
3) Accin de reembolso: es la que tiene el endosante o avalista para recuperar
los dineros que pag y la puede dirigir en contra del aceptante, librador,
endosantes anteriores y avalistas de todos ellos y, si el que paga es un avalista,
tendr accin en contra de la persona que garantiz
El aceptante no tiene accin de reembolso, pues es el primer obligado y el librado
tampoco porque l cre el documento (art 82 inc. 1).
En cuanto a que es lo que se reembolsa, ello es lo que se pag, ms intereses y
reajustes que corren desde el momento del pago hasta el reembolso; si el titular
de la accin de reembolso pag una parte de la letra tendr derecho a que se deje
constancia del pago en el documento y a que se le entregue una copia autorizada
del mismo para ejercer la accin de reembolso (art 87).
Prescripcin de las acciones.
-Directas en indirectas: 1 ao, contado desde el vencimiento del documento.
- Accin de reembolso: 6 meses contados desde el da en que se realiz el pago
cuyo reembolso se pide.
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El Pagar.
Este se rige en general por las mismas normas de la letra de cambio, siendo su
diferencia con esta que es una confesin de deuda o una promesa de pago,
mientras que la letra es una orden de pago.
Se le define como una declaracin escrita de una persona llamada SUSCRIPTOR
que promete pagar a otra llamada BENEFICIARIO una cantidad determinada de
dinero en un plazo establecido. Aqu no hay aceptacin, ya que en principio el
suscriptor es el nico obligado y a la vez es quien emite el documento.
Diferencias entre la letra y el pagar:
1) En el pagar no hay aceptacin y por lo tanto las normas de la 18092 de esta
materia no se aplican.
2) Se diferencia en materia de vencimiento: por cuanto al igual que la letra se
puede girar a da fijo y determinado, a la vista o a un plazo contado desde el giro;
pero se diferencia en que no existe el plazo contadero desde la aceptacin
porque no hay aceptacin; y adems porque el pagar permite los vencimientos
sucesivos, es decir, que se establezcan cuotas, lo que permite a su vez la
denominada clusula de aceleracin, en virtud de la cual el no pago de una cuota
hace exigible el total de lo adeudado, lo cual debe ser expresamente establecido,
ya que si nada se dice, se debe protestar cada cuota por separado.
El tema de la clusula de aceleracin en relacin con la prescripcin de las cuotas,
en particular con la obligacin en general, genera amplia discusin a nivel
doctrinario y jurisprudencia contradictoria, ya que si bien algunos sostienen que la
prescripcin corre desde cada vencimiento, otros sealan que ella corre desde el
momento que opera la clusula de aceleracin y para toda la obligacin. El tema
es particularmente delicado dado el breve lapso de prescripcin (1 ao) de las
acciones cambiarias.
El Cheque.
Histricamente fue el ttulo de crdito ms utilizado bsicamente porque est
asociado a una figura penal denominada giro doloso de cheque, que incluso
estableca la privacin de libertad del girador, mientras este no consignase el total
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banco; y cruzado especial el que s lleva el nombre de un banco y que solo puede
ser depositado en ste.
Todos los cheques cruzados solo pueden ser cobrados por un banco, lo que
implica la obligacin de depositarlo y la imposibilidad de cobrarlo por caja.
b.- cheque en garanta: es aquel que se entrega para caucionar una obligacin
principal, y su cobro supone el incumplimiento de tal obligacin. Este tipo de
cheque no tiene regulacin legislativa, pero si una abundante jurisprudencia.
As, aplicando el artculo 13 de la Ley, se ha entendido que la clusula debe
tenerse por no escrita, y que el cheque es puro y simple, susceptible de cobro y de
protesto; en otros fallos se ha dicho que al tener una finalidad de garanta que no
est contemplada en la ley, no sera un cheque, por lo tanto, no configura el delito
de giro doloso de cheque; una tercera posicin seala que hay que distinguir si se
cumpli o no la condicin, segn ello el cheque sera vlido o nulo.
c.- cheque a fecha: es aquel en que se coloca una fecha de expedicin distinta a
la real. Tampoco tiene consagracin legal, ms aun, el artculo 10 de la Ley seala
que el cheque siempre es a la vista, por lo que no puede sujetarse a plazos. Por lo
tanto si un cheque con fecha posterior es presentado a cobro al banco, est
obligado a pagarlo. La nica opcin que tendra el girador sera celebrar una
convencin, obviamente separada del cheque, en que se estableciese una
clausula penal para el caso del cobro anticipado del documento, pero obviamente
tal pacto es absolutamente inoponible al banco.
Circulacin del cheque
Se distingue:
a) Cheque nominativo, es aquel en que se indica expresamente la persona a
quien se debe pagar, privndole de la facultad de hacer circular el documento,
lo que se logra borrando las expresiones a la orden y al portador; con todo,
el crdito si podra circular a travs de la cesin de crditos, art. 1901 y
siguientes.
El cheque nominativo si puede ser endosado en comisin de cobranza a un
banco, artculo 14 de la Ley, generando la discusin si tambin puede serlo a
un abogado, tambin en cobranza; segn algunos, la norma es una excepcin
de interpretacin restrictiva, por lo tanto, solo al banco se le puede endosar, y si
se quiere cobrar judicialmente, se debe aplicar la ley 18.120, otros sealan que
el artculo 14 se refiere a un banco, pero si el cheque es protestado se aplica el
artculo 11 de la Ley de letras de cambio, que permite el endoso en cobranza a
un abogado.
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Se define el protesto como un acto escrito en virtud del cual, cumpliendo con las
formalidades legales, se deja constancia del no pago del cheque. Sus
formalidades son:
1.- Se estampa en el dorso del documento o en una hoja de prolongacin.
2.- Se debe indicar la causa de la negativa de pago, esto es, el motivo que puede
ser falta de fondos, cuenta cerrada, orden de no pago, o bien, estar mal extendido.
3.- lugar, fecha y hora del protesto, siendo lo ms relevante la fecha, pues es el
punto de origen de la prescripcin de las acciones del cheque.
4.- la firma del representante del banco, lo que es muy relevante porque aqu no
hay ningn ministro de fe (la firma del portador no es mencin esencial).
5.- El requerimiento del protesto debe ser efectuado por el portador, salvo el de
falta de fondos, ya que aqu acta de oficio el banco. La regla es que el protesto
se realiza el momento de la negativa del banco a pagar el documento.
Si el protesto cumple con los requisitos antes mencionados, ello permite:
1.- dirigirse contra los endosantes y dems obligados del documento;
2.- configurar un ttulo ejecutivo
3.- tipificar el delito de giro doloso de cheque
Una vez protestado el documento, surgen acciones en contra del girador y de los
endosantes. La accin en cuestin debe ser notificada judicialmente,
concretamente va receptor judicial, quien notifica el protesto, lo que constituye
una gestin preparatoria de la va ejecutiva.
Tanto la accin ejecutiva como la criminal prescriben en un ao contado desde el
protesto. Un cheque protestado puede volver a serlo en la medida que ello se
realice dentro del plazo de caducidad del cheque.
II.- Obligaciones del girador
Hay que distinguir:
A. Frente al Banco
1.- Frente al banco, como est vinculado con ste a travs del contrato de cuenta
corriente bancaria, tiene la obligacin (ms bien, carga) de proveer al banco de
fondos suficientes para cumplir las rdenes de pago que da, y si no lo hace, el
banco protestar el documento, o incluso cerrar la cuenta, y
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2.- Debe girar los cheques en los formularios que el banco le entrega.
B. Obligaciones frente al beneficiario
Lo esencial es pagar el cheque, y si el banco no lo hace, el girador debe hacerlo
directamente.
Si el pago es mal realizado por el banco, el portador legtimo puede ejercer
acciones contra dicho banco; por ejemplo, si el cheque fue hurtado o se extravi y
si le haba dado orden de pago.
El banco tambin puede ser responsable frente al beneficiario, lo que ocurre en el
mismo caso anterior, o si la firma es ostensiblemente falsificada, o si no se deja
constancia de la persona que lo present a cobro, o si se pag un cheque que no
corresponda a aquellos formularios que el banco le provey.
Ineficacia del cheque.
Ella puede originarse:
1.- De condiciones emanadas del banco librado, lo que es muy poco frecuente
y ocurrir solo cuando dicho banco se encuentre disuelto o extinta su autorizacin
o giro.
2.- Ineficacia emanada del librador o girador, artculo 26, lo que ocurrir:
2.1.- cuando el girador emite orden de no pago. Aqu se configurar el delito de
giro doloso de cheque, a menos que esta orden de no pago tenga por causa la
falsificacin de la firma del librador, la prdida, hurto o robo del cheque, o la
adulteracin del mismo n cuando a la suma o la persona del beneficiario.
2.2.- muerte del librador, artculo 36, ya que esto provoca el fin del contrato de
cuenta corriente bancaria, siendo obligatorio para el banco proceder a dar cierre
cuando tome conocimiento del fallecimiento.
Con todo, deber igualmente pagar los cheques cuya fecha de emisin sea
anterior al fallecimiento, lo cual por una prctica solo se mantiene por algunos
meses, y luego el beneficiario deber dirigirse contra los herederos.
2.3.- en caso de quiebra del girador, este ya no podr disponer de los fondos
que tena en su cuenta corriente, por lo que el beneficiario podr recurrir a los
mecanismos propios de la normativa de quiebras para cobrar el documento.
3.- ineficacia del cheque respecto del documento mismo, y que originar el
protesto del cheque por falta de pago.
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