ROL N 10.

000-2013:

Informe en Derecho para pronunciarse sobre el proceso de inconstitucionalidad del

artculo 1 del DFL N 4 de 1981

ENERO 2014

Roberto lamos Herrera

Natalia Niedmann lvarez
Antonia Schmidt Alvear

CONTENIDO
RESUMEN ......................................................................................................................................... 3
INTRODUCCIN ............................................................................................................................ 3
I. LA INCONSTITUCIONALIDAD: EL TRONCO DE UN SISTEMA
CONSTITUCIONAL DE DERECHO ............................................................................................ 5
II.

PANORAMA GENERAL DE LA EDUCACIN SUPERIOR EN CHILE........................ 7

III. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 1 DFL N4 DE 1981 ......................................... 11

A.

VIOLACIN A LA NO DISCRIMINACIN ARBITRARIA. .................................. 11

B.

CONSECUENCIAS ECONMICAS Y SOCIALES DE SU DECLARACIN ........... 14

C.

ARGUMENTOS ADICIONALES: CONSIDERACIN PBLICOPRIVADA.16

CONCLUSIONES........................................................................................................................... 18

RESUMEN
El informe afirma la inconstitucionalidad del artculo 1 del Decreto con Fuerza de Ley N
4 de 1981 en base a los siguientes argumentos generales: En primer lugar este Decreto y su
correspondiente Decreto Supremo N 167/2013 que establece el Aporte Fiscal Directo, vulneraran
el principio y garanta constitucional de la no discriminacin arbitraria en el trato que debe dar el
Estado y sus organismos en materia econmica, puesto que dichas normativas antes mencionadas
establecen beneficios directos por parte del Estado en favor de las Universidades creadas con
anterioridad al 31de diciembre de 1980, sin razn ms que aquellas de valor histrico, que ni en
aquel momento ni hasta esta fecha mantienen alguna razonabilidad legal, econmica ni social
alguna.

INTRODUCCIN
Se realiza el presente informe en derecho con el fin de presentar la declaracin de
inconstitucionalidad del Decreto con Fuerza de Ley (DFL) de 1981 que fija normas sobre
financiamiento de las universidades, del Ministerio de Educacin, y, en especial, de su
artculo 1, y del Decreto Supremo N 167/2013 del Ministerio de Educacin, que establece
el Aporte Fiscal Directo, que se imputa inconstitucional, para el ao 2013.
La permanencia de esta normativa y su progresiva aplicacin por medio de los
respectivos Decretos Supremos Anuales que establecen los correspondientes AFD,
constituyen en su conjunto un acto de discriminacin arbitraria por parte del Estado y sus
organismos en materia econmica en conformidad al artculo 19 nmero 22 de la
Constitucin de la Repblica.
El presente informe aborda la relevancia de la declaracin de inconstitucionalidad
para nuestro sistema jurdico para luego entregar un panorama general del sistema
educacional chileno. Posteriormente se procede a evaluar la constitucionalidad del Art. 1
del Decreto en cuestin para finalmente conocer sus consecuencias. Es importante
establecer que la funcin de un informe en derecho constitucional no es remplazar la
voluntad del legislador por una alternativa especfica si no simplemente establecer cual es
el margen de accin con que este cuenta en trminos constitucionales. El presente informe
es uno en derecho (y no poltico) y por ello reconoce un mbito de discrecionalidad

poltica privativa del legislador por lo que no busca imponer un mecanismo alternativo
de financiamiento definitivo pues depende del legislador y el ejecutivo el optar por entre
los distintos sistemas disponibles y los valores que stos recogen. Esta eleccin, sin
embargo, debe respetar los derechos fundamentales que nuestra constitucin consagra y
para ello necesariamente debe no implicar una discriminacin arbitraria.

I.

LA INCONSTITUCIONALIDAD: EL TRONCO DE UN SISTEMA

CONSTITUCIONAL DE DERECHO
La Constitucin como concepto ha tenido un extenso desarrollo a lo largo de la historia
de la humanidad y sus races ms insipientes se encuentran en China, Egipto, Grecia y
Roma.1 A esto le sucedi la Carta Magna inglesa que fue el antecedente casi inmediato de
la nocin de estado propiamente tal, y, finalmente, con la Constitucin Norteamericana
que entr en vigor luego de su declaracin de independencia en 1789 (y que fue
enmendada con la declaracin del Bill of Rights)2 se incorpor definitivamente, algunos
aos ms tarde, como forma de control difuso la justicia constitucional.3 Esta ltima
caracterstica, propia de los sistemas constitucionales modernos y cuya importancia fue
revitalizada con la creacin de la naciones unidas y la creciente preocupacin por la
justiciabilidad de los derechos humanos en especial los de segunda generacin-4
constituye el ncleo de la comprensin constitucional contempornea.
La idea de supremaca constitucional en consecuencia ya no es solo un valor abstracto
y poltico que debe orientar la accin a nivel moral si no que eleva la Constitucin desde
el plano programtico al mundo de las normas jurdicas vinculatorias y, por consiguiente,
no slo acoge el principio de la primaca de la ley in suo ordine, sino que lo complementa
con el principio de la supremaca de la Constitucin sobre la ley y, por tanto, sobre todo el
ordenamiento jurdico, con la consiguiente anulacin en la medida que en su conjunto o en
alguno de sus preceptos no se adecue a la norma constitucional.5 Este es en efecto el
corazn del sistema constitucional contemporneo pues la modernidad ha entendido que
la mera declaracin de ciertos derechos que reflejan la dignidad humana no es suficiente
para protegerla pues, como ella es anterior y superior al Estado, ste debe verse limitado a
no daarla en el ejercicio de sus funciones.
El Art. 5 de nuestra Constitucin de este modo no es slo una directriz abstracta si no
que una disposicin con aplicacin concreta. Sobre esto la doctrina Constitucional ha
trabajado para elaborar categoras que permiten reconocer que espacio est reservado para
el Estado y sobre que mbitos no puede interferir tales como por ejemplo el ncleo
esencial de los derechos. Asimismo, los sistemas constitucionales han creado mecanismos
de control constitucional de distinta ndole entre los que se cuenta, como tronco
ALEXANDER MEJA, H. <
http://www.henryamejia.site11.com/docs/EHC/EVOLUCION%20HISTORICA%20DEL%20DERECHO%2
0CONSTITUCIONAL%20para%20la%20UGF.pdf > p.1
2 dem. p. 5
3 dem.
4 Los derechos fundamentales de segunda generacin son los derechos de tipo colectivo, los derechos Sociales,
Econmicos y Culturales. [] Constituyen una obligacin de hacer del estado y son de satisfaccin progesiva de
acuerdo a las posibilidades econmicas del mismo AGUILAR CUEVAS, M. Las Tres Generaciones de los Derechos
Humanos, p. 93 [consulta en lnea el 20/01/2014] en
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/30/pr/pr20.pdf>
5 GARCA PELAYO, M. Estado legal y Estado constitucional de Derecho, en AAVV El Tribunal de Garantas
Constitucionales en Debate, Fundacin Friedrich Naumann, Lima, 1986, pg. 30.
1

fundamental del sistema, el control de constitucionalidad. Esto porque para que el ideario
moderno ya referido, y su nfasis en los derechos humanos, sea efectivo, como se
mencion; requiere de una estructura que permita que esa exigencia pueda traducirse en
una concreta. Requiere de un mecanismo que permita atacar e impugnar preceptos
inconstitucionales para que no formen parte del ordenamiento y as constituir una
verdadera supremaca constitucional. El control de constitucionalidad es as una
herramienta fundamental de control en un sistema democrtico que reconoce los
derechos fundamentales de los hombres pues es la forma que tiene el ordenamiento de
traducir los buenos deseos y reconocimientos morales en razones para la accin concreta y
lmites al ejercicio arbitrario del poder Estatal.
Por lo mismo el control jurisdiccional es tan relevante y rol del Tribunal Constitucional
en este control esencial pues asegura que la normativa legal vigente -y las de rango
inferior por supuesto- se sujeten a las Constitucin, as la funcin jurisdiccional es el
elemento de cierre de todas ellas, pues verifica y hace efectiva la supremaca y los
derechos as como el control del sometimiento de todos los poderes pblicos al Derecho y
el de su efectiva orientacin al inters general.6 Ello por supuesto no puede llevar al
extremo de expandir el mbito constitucional de modo tal que el legislador y el estado
en general no tengan margen de accin7, la divisin de poderes reconoce efectivamente
que los poderes pblicos tienen cierto margen de discrecionalidad, el punto crucial es que
ese margen conoce como lmite el respecto de los derechos fundamentales. Por tanto, no
hay en el ordenamiento norma inmune al control, este es una necesidad esencial que se
deriva directamente de las exigencias de un estado de derecho democrtico que reconoce
la supremaca de la Constitucin y (el consiguiente reconocimiento de los derechos
fundamentales). En este sentido, resulta urgente e imprescindible declarar inconstitucional
el Art. 1 del DFL n4 de 1981 pues, como veremos ms adelante, implica una profunda
violacin al Art. 19 n22 de nuestra Carta Fundamental cuestin inaceptable en un estado
constitucional de derecho.

PEA FREIRE, A. La garanta en el Estado constitucional de Derecho, Trotta, Madrid, 1997, pg. 229.
Al respecto vase CASSAGNE J. C., La Discrecionalidad Administrativa, Revista Jurdica Argentina La Ley, Fondo
Editorial de Derecho y Economa, 2008-E.
6
7

II.
PANORAMA GENERAL DE LA EDUCACIN SUPERIOR EN CHILE
La educacin superior en Chile est compuesta por distintos objetivos educacionales
que a su vez poseen caractersticas dismiles. Entre stos se encuentran tanto carreras
profesionales como tcnico-profesionales y tcnicas. Estas son impartidas por organismos
en su mayora privados y minoritariamente pblicos. En el caso de las universidades
conviven instituciones pblicas y privadas. Adems, se distinguen las universidades
tradicionales integrantes del CRUCH- de las no tradicionales.8 Las universidades no
tradicionales son aquellas que fueron creadas con posterioridad al ao 1980 y por ende no
reciben un aporte estatal directo. En el caso de los institutos tcnico-profesionales, las
distinciones realizadas no tienen aplicacin y todos son de propiedad privado, lo mismo
rige para los institutos tcnicos.9 Las universidades han sido creadas como instituciones
sin fines de lucros y los institutos tanto tcnicos como tcnico-profesionales pueden bien
ser instituciones con o sin fines de lucro. En esta gama de alternativas de educacin
superior, el estudiantado se distribuye de la siguiente manera:
Fuente: Dipres 201210

Como podr apreciarse, entre 2005 y 20012 la cantidad de personas que acceden a
la universidad ha aumentado exponencialmente. En el ao 2012, la mayor parte de la
poblacin que ingresa a la educacin superior accede a la educacin universitaria y, en
particular, a aquella impartida por universidades no tradicionales (que no son miembros
del CRUCH). En segundo lugar se encuentran los institutos profesionales y recin en
tercer lugar las universidades tradicionales, seguidas, finalmente, por los institutos
Reporte OCDE <http://www.divesup.cl/usuarios/1234/File/2012/reporte_OCDE_nov2012.pdf>
[Consultado en lnea el 20/01/2014] p. 17
9 dem.
10 Informacin sistematizada por Educacin2020 y disponible en su informe Educacin Superior de Calidad?
Algunos Datos para el Anlisis. [Consultado en lnea el 20/01/2014]
<http://www.educacion2020.cl/sites/default/files/datos_educacion_superior.pdf > pg. 4
8

tcnicos. Esto como puede apreciarse constituye un cambio radical respecto al ao 2005 en
que las universidades tradicionales ocupaban el primer lugar en cuanto a la cantidad de
estudiantes que albergaban. La educacin superior adems, en trminos netos, ha
aumentado su cobertura contundentemente llegando en el ao 2009 a un 92,5% de la
poblacin entre 18 y 24 aos.11 Este exponencial aumento en la cobertura de la educacin
se refleja patentemente en el gasto que realizan las familias en educacin que, de acuerdo
al SERNAC es el 6to tem al que las familias mayor porcentaje de su ingreso mensual
destinan.12 Ello es consistente con el gasto que realiza el Estado en educacin que, en
comparacin con otros pases de la OCDE corresponde al ms bajo en trminos
porcentuales correspondiendo la mayor parte del gasto a las familias.13
El financiamiento de las instituciones de educacin superior como podr
observarse es un tema muy controversial cuyos caracteres son cuando menos dudosos en
trminos constitucionales (Art. 19 n11 y n22). Ahora bien, en particular, resulta
absolutamente inconstitucional el Art. 1 del DFL N4 de 1981 que establece que:
El estado contribuir al financiamiento de las universidades existentes al 31
de diciembre de 1980 y de las instituciones que de ellas se derivaren, mediante aportes fiscales
cuyo monto anual y distribucin se determinarn conforme a las normas del presente ttulo.
Este artculo establece la creacin del Aporte Fiscal Directo que consiste en un
subsidio de libre disponibilidad, asignado en un 95% conforme a criterios histricos, y el
5% restante de acuerdo con indicadores de desempeo anuales relacionados con la
matrcula estudiantil, el nmero de acadmicos con postgrado y el nmero de proyectos y
publicaciones de investigacin de excelencia .14
Este es el instrumento de
financiamiento basal ms importante de la educacin superior. Su asignacin, como se
mencion, se corresponde casi totalmente por criterios histricos lo que evidentemente
significa una discriminacin arbitraria.
En esto queremos detenernos especialmente. Un sistema educacional puede
construirse sobre diversos ideales y nuestra constitucin comprende un espacio para
ello, que es privativo del legislador y el ejecutivo en tanto, dentro de los mrgenes que la
constitucin otorga, son ellos los encargados de disear el sistema educacional. Esto por
supuesto no puede suponer una discriminacin arbitraria pues ello vulnera el Art. 19 n22
de nuestra Constitucin. En este sentido, los sistemas educacionales pueden realizar
discriminaciones en su financiamiento siempre que ellas se encuentren debidamente
justificadas y por ello se adecuen a las exigencias de nuestro ordenamiento. En particular,
dem, FUENTE: Sies, pg. 5
En una encuesta realizada por el SERNAC el ao 2012 y que inclua adems la educacin bsica y media. La
informacin se encuentra disponible en la pgina del servicio <http://www.sernac.cl/estudio-radiografia-alpresupuesto-familiar-2012-en-chile/> [Consultada el 20/01/2014]
13 Ob. Cit. Informe OCDE, pg. 22
14 Ministerio de educacin, Aporte Fiscal Directo, [Consultado en lnea el 20/01/2014] disponible en
<http://www.divesup.cl/index2.php?id_portal=38&id_seccion=3063&id_contenido=12222>
11
12

los sistemas educacionales tienden a privilegiar dos valores alternativos; el desempeo

o el valor de lo pblico.
As, por un lado, algunos sistemas valoran el desempeo de las instituciones
usando estos como razn para otorgar beneficios econmicos y aportar con su
financiamiento. Por otro lado, en cambio, hay sistemas que privilegian el valor de las
instituciones pblicas y les aseguran un ingreso con independencia de su desempeo
particular. El legislador y el ejecutivo puede bien optar por cualquiera de stos ideales y
sobre ellos construir un sistema, la constitucin permite ello pues es menester para la
efectiva separacin de poderes. La concrecin de dichos ideales por tanto debe ser
razonable para que la norma que otorga el financiamiento no constituya un caso de
discriminacin arbitraria.
De acuerdo a la concepcin que sostiene que el desempeo debiese ser el criterio
para otorgar financiamiento este debera estar orientado a dirigirse, por el propio inters
de la ciudadana, hacia las universidades de mejor calidad. El Aporte Fiscal Indirecto15
pareciera estar orientado en esta direccin, pero su relevancia porcentual en trminos del
aporte a los gastos de las entidades de educacin universitaria, es muy reducido, y ha ido
decayendo en el tiempo, al punto de llegar a un 6% actualmente. Por lo que este escenario
debera permitir el debate en torno a un modelo que indicase como en la prctica no es
muy difcil de inferir que los buenos estudiantes tienden a preferir a las mejores
universidades, y que parte del financiamiento de las entidades que cumplan con estos
niveles de excelencia deberan ser recompensadas. Esto podra hacerse operativo ya sea a
travs de un aumento en el AFI o de otros sistemas equivalentes como convenios de
desempeo o concursos pblicos por asignaciones de fondos.
Por otro lado, tras el ideal que valora la universidad como espacio pblico tiende
a erigirse un sistema de aportes basales que no dependen de un desempeo particular si
no que tienen como base criterios de ciudadana. En este sentido pueden establecerse
sistemas que financien universidades por cualidades orgnicas; su propiedad, i.e., a las
universidades que pertenezcan al Estado. O bien por un criterio funcional y financien a la
universidad que desempee un rol pblico.16
Cualquiera de estos criterios puede fundamentar un sistema de financiamiento y
corresponde al legislador y al ejecutivo definir cul priorizar al momento de elaborar un
sistema. Adems, resulta extrao que la pregunta por el financiamiento se realice solo en
tanto a las universidades y no respecto a las dems instituciones de educacin superior,

El Aporte Fiscal Indirecto se asigna a todas las instituciones de educacin superior que concentren a los
mejores puntajes de los matriculados en el primer ao de estudio. [Consultado en lnea el 20/01/2014] en
<http://www.divesup.cl/index2.php?id_portal=38&id_seccion=3063&id_contenido=12223>
16 Al respecto vase VARIOS AUTORES, El conflicto de las universidades: Entro lo pblico y lo privado,
2011, Coleccin Educacin, Editorial Universidad Diego Portales.
15

pero el examen de dicha cuestin excede las pretensiones del presente informe y ser
materia de un prximo informe en derecho.
As corresponde a una discriminacin absolutamente arbitraria el que el AFD que
representa el 39% de los recursos pblicos en educacin superior y que se asignan a las
universidades del Consejo de Rectores segn criterios histricos17 se destine slo a
universidades y entre stas solo a las que pertenecen al consejo de rectores. Ms an, del
financiamiento un 25% lo conforman las ayudas estudiantiles que en una gran
proporcin benefician a las mismas universidades tradicionales. Los estudiantes que
necesitan de esas ayudas quedan atados a esas universidades tradicionales.18
Como puede apreciarse el AFD genera una discriminacin absolutamente
arbitraria pues no tiene como fundamentarse por lo que no puede estimarse razonable y
por ello es necesariamente arbitraria. Revisaremos este punto con mayor detenimiento a
continuacin.

BEYER, Haral. El financiamiento de las Universidades. Centro de Estudios Pblicos Chile. Capital, 8 abril de 2004.
[en: www.cepchile.cl revisado 17/01/2014]
18 dem.,
17

III. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 1 DFL N4 DE 1981

El citado artculo como mencionamos constituye una discriminacin
absolutamente arbitraria e inaceptable constitucionalmente. Adems, ella genera efectos
inconstitucionales reflejos que afectan gravemente al ordenamiento. A continuacin
revisaremos en detalle dicho carcter.

A. VIOLACIN A LA NO DISCRIMINACIN ARBITRARIA.

El establecimiento del artculo 1 del DFL antes mencionado, y su aplicacin

prctica, conllevan una vulneracin al mbito de proteccin de diversos derechos
resguardados por nuestra Carta Fundamental, y a su vez, dicha vulneracin no se
encuentra justificada constitucionalmente, como pasaremos a exponer.
El objeto de la Constitucin es proteger y amparar a las personas en sus
derechos19 y en el ejercicio de sus libertades y garantas. As, la vulneracin de uno
de ellos puede provenir de una norma jurdica, por medio de la cual el Estado o
sus organismos afectan la esencia del derecho sin finalidad legtima ni
razonabilidad suficiente.
As, el artculo 19 N 22 de la Constitucin garantiza:
La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus
organismos en materia econmica. Slo en virtud de una ley, y siempre que no
signifique tal discriminacin, se podrn autorizar determinados beneficios directos o
indirectos en favor de algn sector, actividad o zona geogrfica, o establecer
gravmenes especiales que afecten a uno u otras. []
En este sentido, el Tribunal Constitucional, en sentencia Rol N 203 de 6 de
diciembre de 1994, declar en su considerando 11, que por discriminacin
arbitraria se ha entendido siempre una diferencia no razonable o contraria al bien
comn. Y en Rol N 53, este Tribunal sigui el pensamiento de Linares Quintana
quien estim, que la igualdad que debe garantizar el estado debe considerar que
la discriminacin no sea arbitraria ni responda a un propsito de hostilidad

Se ha discutido largamente en la doctrina y en la jurisprudencia la procedencia de la titularidad

de las personas jurdicas sobre los derechos fundamentales. Hoy, la jurisprudencia se inclina a
aceptar dicha titularidad (Corte Suprema: Seremi de Bienes Nacionales con Alcalde de Penco, de
12.12.1990, y Alcalde de la Municipalidad de Arica contra Juez del Primer Juzgado de Arica, de
21.10.1997.) en especial, sobre aquellos derechos en que participan activamente las personas
jurdicas, como los de carcter econmico, educacional, social, o en derechos tales como la honra,
libertad de conciencia, o discriminacin, objeto de este informe.
19

contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o

privilegio personal o de grupo." 20
As, la distincin que genera el Estado por medio del artculo 1 del
mencionado DFL, es de aquellas que no tienen una finalidad legitima, ni
necesidad de implementacin, que permitan configurar una razonable
justificacin. Ya que los criterios por los cuales el articulado discrimina para
entregar a unas u otras instituciones carece de la razonabilidad mnima que
debera tener toda imposicin de beneficios estatales a favor de un determinado
grupo de instituciones, en desmedro de aquellas que quedaron fuera de tal criterio
de distincin.
Ya que si entendemos que la sola estimacin de una fecha, escogida
arbitrariamente, decreta quienes sern o no beneficiaros de aquel aporte fiscal,
daramos pie a la confirmacin y aprobacin de una norma inconstitucional,
debido a que la finalidad de la norma no queda en evidencia, ms que bajo una
consideracin histrica sin precedentes, por lo que dicha facultad que atiende al
Estado y a sus organismos de presentar tratos discriminatorios en materia
econmica, debe ser objeto de anlisis, y queda en evidencia que la sola
consideracin histrica que fundamenta la consagracin del articulado, no pasa el
examen de razonabilidad que debe tener toda norma que genere discriminaciones.
Por tanto, si la discriminacin es as la diferencia arbitraria, es la desigualdad
de tratamiento de las personas carente de justificacin objetiva y razonable21, es
consecuente que una norma que carezca de dicha justificacin, atenta contra este
derecho fundamental.
No es objetiva, en tanto los criterios que utiliza para distinguir a las
instituciones beneficiarias de aquellas que no lo son, solo responde a una
pretensin poltica del momento en que se dict el DFL, al punto de poder
entenderse como un capricho poltico, al decretar una fecha y no otra sin
justificacin aparente. Y no es razonable, en consideracin a lo expuesto con
anterioridad, debido a que los beneficios o aportes fiscales que entrega el estado
deben conllevar, para presentar legitimidad y vigencia, una justificacin plausible,
coherente, en base a parmetros concretos y objetivos de medicin comparativa o

LINARES, Quintana. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional: Argentino y Comparado, Tomo
IV. P. 263
21 NOGUEIRA, H. El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminacin y acciones positivas. AFDUC,
2006. P. 808.
20

distinciones en naturaleza en razn a las funciones u objetivos que desea cumplir

la norma.
Recalcando lo anterior, la Corte Suprema se ha pronunciado en este mismo
sentido, estableciendo que la discriminacin arbitraria ha de entenderse toda
diferenciacin o distincin realizada por el legislador o cualquier autoridad
pblica que [] no tenga justificacin racional o razonable, lo que equivale a decir
que el legislador no puede, por ejemplo, dictar una ley que imponga distintos
requisitos u obligaciones a personas distintas en iguales circunstancias22 , o en el
caso Rol N 1295-2011 considerando 87, el Tribunal Constitucional estim, sumndose a
las bases doctrinarias, que discriminar es dar un trato de inferioridad a una persona o
colectividad sin base ni finalidad legtima para hacerlo (Cea, J.L.; ob. cit., 72 pg. 510).
La arbitrariedad, por su parte, significa sin fundamento plausible o razonable,
desproporcionada o inconducente al fin perseguido con ella, ilegtima o injustificada (Cea,
J.L.; ob. cit., pg. 510). Elementos que con claridad no son desarrollados en la
normativa impugnada.
En el mismo sentido, cuando el Estado, por medio de una norma legal, otorga
estos beneficios directos a un particular o grupo de ellos, genera a su vez
gravmenes en contra de los dems excluidos, debido a que estas instituciones de
educacin superior debern acarrear gastos e inversiones que no podrn dirigirse a
un mejor desempeo, aumento de calidad, desarrollo y excelencia, sin importar los
estndares que cumplan o los fines que las mismas persigan sean los mismos que
aquellas beneficiadas con el aporte fiscal directo.
Respecto de la ilicitud del trato que da el Estado a travs de la aplicacin de
esta norma, entendemos bajo los argumentos esgrimidos con anterioridad que no
habra licitud en el mismo, por lo que nuevamente vuelve inconstitucional el
actuar del Estado por medio de este articulado.
Ahora, el derecho a no ser discriminado arbitrariamente en materia econmica por
el Estado, es una concrecin, en el campo del Orden Pblico Econmico, del principio de
igualdad ante la ley consagrado en el artculo 19 N 2 de la Carta Fundamental, que por
su parte prohbe que la ley y la autoridad establezcan diferencias arbitrarias, debido haber
establecido un criterio igualitario, complementando nuestra argumentacin de que el
artculo impugnado es contrario a la Constitucin.

C. Suprema. 24 mayo de 1991, en Revista de Derecho y Jurisprudencia LXXXVIII, 2, p. 182.

Citado en NOGUEIRA, H. El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminacin y acciones positivas.
AFDUC, 2006. P. 808.
22

Por lo que la ley no podr hacer diferencias o distinciones entre grupos

instituciones de educacin superior si no cuenta con una justificacin razonable,
sin caer en un acto de inconstitucionalidad.
Adems, y en conformidad al artculo 19 N 26, que establece: La seguridad de
que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las
garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn
afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan
su libre ejercicio, es as como constituimos que la vulneracin del derecho
resguardado en el artculo 19 N 22, est siendo infringido en su esencia, en el
ncleo mismo del derecho, al imponer beneficios arbitrarios a grupos de
instituciones educacionales, ya que La eficacia directa de los derechos deriva de
su aseguramiento y posicin constitucional (Art. 6 y 19 de la Constitucin), y []
de la obligacin del legislador de no afectar su contenido esencial, como lo
establece el artculo 19 N26 de la Carta Fundamental, y siendo el valor intrnseco
del derechos, el slo ser discriminado por el Estado o sus organismos a travs de
una ley razonablemente justificada, la manifestacin del mismo se ve truncada por
este acto de autoridad inconstitucional.
Es as como el contenido esencial configura un tope al actuar del legislador, y
que frente a su incumplimiento nos encontramos ante una norma inconstitucional.

B. CONSECUENCIAS ECONMICAS Y SOCIALES DE SU DECLARACIN

El precepto en cuestin tiene una serie de consecuencias econmicas y

sociales que resultan del todo inconstitucionales pues como vimos se fundan en
una discriminacin arbitraria.
Las consecuencias econmicas del criterio histrico del AFD son las siguientes:
Se distribuye arbitrariamente el presupuesto fiscal en educacin, ya que el AFD
no funciona como un incentivo para que las instituciones cumplan con los
estndares de acreditacin que el legislador ha interpuesto o a que realicen una
contribucin al inters pblico, consagrado constitucionalmente.
Existe una proliferacin de instituciones que optan por buscar mtodos de
autofinanciamiento, ya sea va aranceles o matrculas para hacer frente a sus
necesidades. La mala distribucin del financiamiento estatal afecta a las

instituciones que realmente podran beneficiarse de este aporte en vista de su

calidad y aporte al inters de la nacin.
El autofinanciamiento mediante aranceles o matrculas limita o restringe
materialmente el ejercicio del Derecho a la Educacin a la capacidad de pago del
titular. Esto es una abierta vulneracin tanto del Derecho de Acceso a la Educacin
como del deber prestacional que el Estado tiene hacia sus ciudadanos,
especialmente en el aseguramiento de las condiciones de bienestar y el ejercicio de
los Derechos Fundamentales.
Al no existir la posibilidad de que corporaciones corporaciones de derecho
privado sin fines de lucro creadas despus del 31 de Diciembre de 1980, reciban
aportes estatales, aun cuando contribuyan al inters nacional en educacin
superior, o bien sean evaluados positivamente en trminos de desempeo se est
reduciendo el nmero de instituciones que contribuyen efectivamente al uso
eficiente de los recursos en la actividad prestacional que conlleva el Derecho a la
Educacin, que es realizada y ha sido realizada tanto por privados como por el
Estado.
Las consecuencias sociales del criterio histrico del AFD son las siguientes:
El Estado termina desincentivado la creacin de Universidades que
contribuyan al inters pblico o tener un desempeo positivamente evaluado, y
que a su vez, puedan concentrar o atraer a parte importante de la creciente
matrcula en Educacin Superior.
El modelo de Universidad Tradicional, ya sea en su modalidad estatal o de
corporacin de derecho privado, anterior al 31 de Diciembre de 1980, sigue
subsistiendo bajo aportes ceidos a un criterio histrico y no uno de contribucin
al inters nacional, lo que nos permite calificar a dicho modelo como el producto
de una discriminacin arbitraria desde el Estado en materia econmica y que
adems, no es un actor competitivo capaz de desplazar a la creciente matrcula en
instituciones de educacin superior de dudosa calidad , las que tambin no pueden
fehacientemente probar su aporte al bien comn, especialmente debido a sus
conflictos con el lucro y el inters privado.
La capacidad de pago del titular determinar a qu tipo de institucin
puede ingresar, ya que la ausencia de un criterio objetivo de financiamiento de las
instituciones de educacin Superior repercute tiene como consecuencia de que

muchas de stas deben cobrar aranceles o matrculas a sus alumnos. Esto produce
una abierta discriminacin y genera instituciones de distinta calidad, las que
muchas veces no contribuyen ms que al inters privado

C. ARGUMENTOS ADICIONALES: CONSIDERACIN PBLICOPRIVADA

Existe hoy en da una difusa lnea entre lo pblico y lo privado, lo que
genera que organizaciones por fuera del estado colaboran en la consecucin del
inters pblico. En ese sentido, no es tan claro que corresponde en primer lugar al
inters pblico. Una institucin privada puede contribuir al inters nacional y
generar aportes de utilidad pblica, especialmente en materias educacionales.
Enrique Evans de la Cuadra ha esbozado una definicin de utilidad pblica: es
un bien jurdico que implica beneficio colectivo sin relacin a personas o grupos23 y
tambin sobre el inters nacional El inters nacional en tanto, puede englobar todos
los bienes jurdicos que tengan alguna significacin general o en que juegue o se haga
presente un imperativo de accin de la autoridad pblica para promover o defender el bien
comn de la nacin y de sus integrantes24.
Tomaremos a modo de ejemplo el caso de la Universidad Diego Portales para
mostrar que el criterio histrico no se condice con ninguno de los posibles valores
que sustentan las alternativas de sistema educacional y como ello acarrea una serie
de consecuencias indeseables e inconstitucionales.
Existen argumentos que sustentan el hecho de que la Universidad Diego
Portales es una Universidad comprometida con el inters nacional o el inters
pblico:
La Universidad Diego Portales es una institucin acreditada por 5 aos25. Para
determinar el alcance de este tiempo de acreditacin, el Art. 20 de la Ley 20.129,
que establece un Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la
Educacin Superior , seala:
La acreditacin institucional se otorgar por un plazo de siete aos a la institucin de
educacin superior evaluada que, considerando el informe emitido por los pares
Evans de la Cuadra, Enrique, Los derechos constitucionales, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile,
1986, p. 464.
24 Ibid, p. 464
25 Comisin Nacional de Acreditacin, Resolucin de Acreditacin Institucional N229, p.10.
[Disponible en: www.cnachile.cl, revisado el 20/01/14.]
23

evaluadores, cumpla ntegramente con los criterios de evaluacin. Si la institucin evaluada

no cumple ntegramente con dichos criterios, pero presenta un nivel de cumplimiento
aceptable, la Comisin podr acreditarla por un perodo inferior, de acuerdo al grado de
adecuacin a los criterios de evaluacin que, a su juicio, sta presente.
En vista de esto, podemos concluir que el Estado ha certificado mediante
un acto administrativo que esta Universidad cumple con estndares de calidad
muy cercanos al cumplimiento ntegro de los criterios de evaluacin.
Si la utilidad pblica es incentivada en instituciones educacionales en base al
criterio histrico del AFD, se distribuyen arbitrariamente recursos que podran ser
empleados en la promocin de instituciones privadas de Educacin Superior
acreditadas cumpliendo ntegramente los criterios de evaluacin y que
contribuyan al desarrollo del pas, como la Universidad Diego Portales.
Es ms, el artculo 2 del DFL N4 de 1981 establece lo siguiente:
Un reglamento, aprobado por decreto supremo del Ministerio de Educacin Pblica, que deber
llevar adems la firma del Ministro de Hacienda, determinar el procedimiento de asignacin del
5% del aporte fiscal antes mencionado. Este proceso de asignacin usar los siguientes coeficientes,
como variables para determinar el nivel y progreso acadmicos de dichas instituciones
Detrs de este artculo se desprende la voluntad del legislador por determinar el
nivel y progreso acadmicos de dichas instituciones mediante coeficientes que permitan
establecer un estndar para asignar los fondos a las Universidades existentes al 31 de
Diciembre de 1980.
El artculo 2 del DFL N4 de 1981 construye otro criterio de asignacin de fondos
para el 5% del AFD. Este criterio no es de ndole histrica, sino que obedece al rendimiento
de las Universidades. Esto adems de entrar en contradiccin con el criterio que rige el
reparto del 95% restante del AFD, guarda coherencia con el Artculo 19 N22 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, al no establecer una discriminacin arbitraria en la
reparticin de los fondos. En este sentido, el legislador preferira asignar los recursos por
razones de desempeo. Pero esto es del todo incoherente con el inconstitucional Art. 1
en comento.

El Art. 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica por su parte, en su inciso

Cuarto delimita la finalidad del Estado:
El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn,
para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.

Si el bien comn y la creacin de las condiciones sociales para ello son

finalidades del Estado, la distribucin de recursos estatales en materias
educacionales debiese dirigirse hacia instituciones que contribuyen a realizacin
de la comunidad nacional, ms an si mediante un servicio pblico
descentralizado como la Comisin Nacional de Acreditacin se ha certificado un
estndar acerca de qu Universidades logran cumplir los estndares de calidad
que se han establecido legalmente. Como se mencion, el criterio podr depender
de un sentido pblico (ya sea orgnico o funcional) o bien de nociones de
desempeo pero siempre debe ser razonable y no arbitrario.

CONCLUSIONES
La funcin de control del Tribunal Constitucional es fundamental en un estado
democrtico de Derecho, pues asegura que tanto la normativa de rango legal como
infralegal se sujete a la Constitucin. Esta sujecin constitucional es garanta del efectivo
ejercicio de los Derechos fundamentales y evita que las restricciones, limitaciones o
colisiones de derechos se funden o resuelvan arbitrariamente.
En Chile, las atribuciones del Tribunal Constitucional, consagradas en el Artculo
93 de la Constitucin Poltica de la Repblica, permiten el resguardo del principio de
supremaca constitucional en todas las etapas del proceso normativo: Desde el control de
constitucionalidad de las leyes que se deliberan en el Parlamento hasta la posibilidad de la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto en una gestin ordinaria ante
cualquier Tribunal de la Repblica.
El artculo 1 del Decreto con Fuerza de Ley N 4 de 1981 y el Decreto Supremo N
167/2013 que establece el Aporte Fiscal Directo, fueron dictados en una poca en donde el
nmero de Universidades, organizadas sea del estado o como corporaciones de Derecho
Privado era significativamente menor al actual.
Hoy en da el gasto en educacin superior desde el presupuesto fiscal ha ido
progresivamente en ascenso y el AFD, siendo parte importante de dicha partida
presupuestaria, sigue siendo distribuido en base a un criterio histrico anclado en un
momento radicalmente distinto del sistema educativo chileno.

No solamente se puede evidenciar

que la evolucin de las instituciones de

educacin superior en Chile han dejado obsoleta la normativa relativa al AFD, sino que
dicha normativa vulnera abiertamente el principio y garanta constitucional de la no
discriminacin arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus organismos en materia
econmica.
Cuando estamos sealando que una discriminacin es arbitraria, en el fondo
estamos haciendo hincapi en que sta diferenciacin no tiene ningn fundamento
objetivo o razonable. No estamos diciendo cual tiene que ser ese fundamento si no
simplemente sealando cuales seran los posibles fundamentos constitucionalmente
reconocidos. Ms an, la normativa vinculada al AFD carece de todo fundamento legal
posible:
No se funda en una razn de bien comn (Art. 1, Inc. 4, Constitucin Poltica de la
Repblica) o de utilidad pblica.
Se afecta directamente la esencia del Derecho garantizado en el Artculo 19 N22 de
la Constitucin Poltica de la Repblica, ya que se est concediendo un privilegio
econmico infundadamente, mediante una normativa que impide la efectiva concrecin de
la igualdad ante la ley (Art. 19 N2 de la Constitucin poltica de la Repblica, que se
concreta en materias econmica en el Art. 19 N22). Este principio de igualdad ante la ley
es el contenido esencial de la No discriminacin arbitraria en materias econmicas por
parte del Estado y sus rganos. Para materializar la igualdad ante la ley en el caso del
financiamiento estatal, no se puede discriminar entre todas las instituciones de Educacin
Superior, por criterios relativos a su constitucin legal, es decir, que hayan sido creadas
antes o despus del 31 de Diciembre de 1980 o que estn organizadas como personas
jurdicas de derecho pblico o de derecho privado (como corporaciones o fundaciones sin
fines de lucro).
En cambio, es perfectamente posible fundar una discriminacin entre quines
pueden optar al financiamiento y quines no, mediante criterios que no afecten garantas
constitucionales y que se funden objetivamente.

O atendiendo a un determinado

desempeo que se evale a travs de convenios o bien atendiendo a un criterio pblico (ya
sea orgnico o funcional). Ejemplos de este criterio respetuoso de la Constitucin Poltica

es el cumplimiento de los estndares de acreditacin que impone la Ley y que las

instituciones demuestren fehacientemente su aporte al bien comn o el inters nacional, lo
que permitira el uso de recursos del Estado.
No se han actualizado sustancialmente sus criterios conforme a la legislacin
vigente en calidad de educacin (Ley 20.129), que permitira discriminar fundadamente
entre quines son ms o menos aptos -conforme a los distintos valores que subyacen los
sistemas educacionales- para recibir el financiamiento estatal.
Para finalizar, cabe destacar el hecho de que la afectacin de Derechos o garantas
constitucionales no slo genera consecuencias en el campo del sistema normativo y los
principios que lo rigen, como la supremaca constitucional. Una afectacin de Derechos en
un Estado Democrtico de Derecho, produce consecuencias econmicas y sociales en torno
a las legtimas expectativas que los distintos actores presentes en las relaciones sociales
construyen en la Constitucin.