JURISPRUDENCIA

PROCESAL CIVIL

ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIAL

Anlisis procesal del requisito estar al da en la obligacin alimentaria,

para invocar la causal de separacin de hecho

201

ENTRE CORCHETES
COMENTARIOS Y ANOTACIONES

Para resolver la apelacin del auto que declara fundada la contradiccin.

Se requieren tres votos conformes?

210

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

Principio de preclusin procesal

223

ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL

Principales extractos de las sentencias publicadas en el mes de

diciembre del 2008

226

Anlisis y crtica
jurisprudencial

ANLISIS PROCESAL DEL REQUISITO ESTAR

AL DA EN LA OBLIGACIN ALIMENTARIA, PARA
INVOCAR LA CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO
Luis Genaro ALFARO VALVERDE(*)
Aquello que fue, ya es; y lo que ha de ser, fue ya;
y Dios restaura lo que pas.
Eclesiasts 3:15

TEMA
RELEVANTE

A partir de una decisin de los jueces de familia de primer y segundo grado, as

como de la Corte Suprema, el autor del presente trabajo examina el ncleo de
la problemtica: que el cumplimiento de las obligaciones alimentarias sea un
requisito para tramitar la demanda de separacin de hecho. As, a travs de un
anlisis crtico de normas de Derecho material y de diversas instituciones procesales, el autor busca llegar a una solucin armnica, atendiendo a los intereses
y derechos en juego.

I. DE LA RESOLUCIN MATERIA DE ANLISIS

Del examen (del voto en mayora y en discordia) de la Cas.

N 3924-2006 LIMA(1), se aprecia resumidamente los siguientes sucesos:

(*)
(1)

Con fecha 6 de setiembre del 2002, Jos Bertello

Masperi interpone demanda de divorcio por la causal

de separacin de hecho contra Karin Ruth Brunin

Heldbing, declarada rebelde mediante resolucin nmero cuatro. Seguidamente, el juez del Dcimo Sexto
Juzgado de Familia emite sentencia en la que declara
fundada la demanda.
A continuacin, mediante sentencia de vista la Sala de
Familia de la Corte Superior de Justicia del Lima declar

Juez del Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa. Egresado de la Maestra en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Sentencia emitida el 6 de junio del 2007, publicada en el diario ocial El Peruano el 2 de enero del 2008.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 124

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J URISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL

la nulidad de la sentencia apelada, debido a que el a

quo(2) debi premunirse de los medios probatorios que
acrediten que el actor se encontraba al da en el pago de
sus obligaciones alimentarias, conforme al artculo 194
del Cdigo Procesal Civil.

Luego, el a quo dispuso la remisin de ocios al Dcimo Sexto y Cuarto Juzgado de Familia de Lima, en
los que las partes siguieron procesos de alimentos y
de exoneracin de alimentos respectivamente. De este
modo, nuevamente se expide la respectiva sentencia y
se declara improcedente la demanda. La que fue conrmada por la Sala Especializada de Familia de la Corte
Superior de Justicia del Lima.
Finalmente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, mediante sentencia
de fecha 6 de junio del 2007, con voto en mayora se
declara infundado el recurso de casacin interpuesto
por el actor, teniendo como principal fundamento que
con las pruebas incorporadas de ocio al proceso se determin que queda pendiente de liquidar pensiones devengadas en el proceso de alimentos y, por lo tanto, no
se habra cumplido con el requisito de estar al da con
la obligacin alimentaria. Adems, se emite un voto en
discordia, sustentado en que el requisito procesal estudiado debe apreciarse a la fecha de interposicin de la
demanda.

II. UNA EXPLICACIN PRELIMINAR

Ni siquiera el ms escptico operador del derecho, hubiera

sido capaz de profetizar que la incorporacin de la causal
de la separacin de hecho (mediante Ley N 27495 del 7 de
julio del 2001) en el Derecho de Familia peruano, sera la
generadora de diversos inconvenientes en su interpretacin
doctrinal y esencialmente en su aplicacin por los juzgadores mediante una variada y contradictoria jurisprudencia(3).

(2)

(3)

(4)

(5)

(6)

Complicaciones que, consideramos, se presentan a causa

de su irregular y deciente tratamiento legal (sustancial y
procesal) que se le dio a esta nueva causal regulado en el
inciso 12) del artculo 333 del Cdigo Civil. As, como veremos a posteriori las diversas pretensiones derivadas del
Derecho de Familia requieren de una regulacin procesal
especial que abarque los distintos conictos que puedan
presentarse en dicho contexto, muestra de ello es el caso
del tratamiento procesal diferenciado que se viene dando a
los nios y adolescentes que mantiene un tratamiento procesal determinado(4).
En esta oportunidad analizaremos la Cas. N 3924-2006Lima, desde una visin tcnica del Derecho procesal en
general, la que viene siendo inuenciado por el Derecho de
familia sustancial. En este sentido, nos detendremos a estudiar crticamente aquel requisito que el legislador impuso
al demandante en caso de alegar o invocar dicha causal,
previsto en el primer prrafo del artculo 345-A del Cdigo
Civil, que establece: Para invocar el supuesto del inciso
12 del artculo 333 el demandante deber acreditar que se
encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de
mutuo acuerdo ()(5).
De esta manera una de las interrogantes, a pesar de la disposicin imperativa prevista en dicha norma para invocar
separacin de hecho, es qu tan congruente o lgico es
dicho requisito de carcter procesal con el fundamento
prstino de la teora o concepcin del divorcio remedio?
Siendo esta teora sobre el cual (supuestamente) se edica y sustenta la causal de separacin de hecho o fctica,
pues la verdad es extrao advertir que el requisito de estar al da en el pago de las obligaciones alimentarias es
impuesto nicamente en esta causal(6) y no en las dems
previstas en los incisos del 1 al 11 del artculo 333 del
Cdigo Civil. Qu de especial o grave tiene esta causal

Entindase en todos los casos, la frase latina: a quo.- Del cual; desgnase al juez o tribunal contra cuya sentencia se ha interpuesto un recurso.
CISNEROS FARAS, Germn. Diccionario de frases y aforismos latinos, Una compilacin sencilla de trminos jurdicos. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2003, p. 1.
Desde un principio, el maestro Cornejo Chvez se pronunci contrario a la posibilidad del divorcio unilateral, avizorando las distintas complicaciones que podra ocasionar su introduccin al ordenamiento jurdico y entre otras razones porque creara un gravsimo precedente en la jurisprudencia. CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar peruano. Lima, Gaceta Jurdica, 1999, pp. 348-353.
Necesaria tendencia que se puede apreciar en el Libro Cuarto de la Ley N 27337 Cdigo de los Nios y Adolescentes con el ttulo: Administracin de justicia especializada en nios y adolescentes; rubro especial en la que encontramos un conjuntos de principios, reglas y procedimientos
especiales con relacin a los sujetos que son el centro de imputacin normativa procesal, como son los menores de edad, que viene dando buenos
resultados a nivel prctico.
Restriccin semejante encontramos en la legislacin nacional, para la pretensin de rgimen de visitas prevista en el artculo 88 del Cdigo del Nio
y Adolescente, que prescribe el requisito de acreditar el cumplimiento de la obligacin alimentaria, tal como se puede apreciar textualmente:
Artculo 88.-Las visitas. Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual debern acreditar con
prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligacin alimentaria. Si alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrn solicitar el rgimen de visitas los parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad de dicho padre (). negrita nuestra Supuesto normativo, que en su tiempo fue motivo de diversas interpretaciones
y ocasionaron serios problemas al momento de aplicarlo al caso concreto.
En el Derecho Comparado, encontramos similar restriccin en el Derecho chileno, especcamente en la disposicin legal contenida en el artculo
3 de la Ley N 19.947 Ley de Matrimonio Civil.

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ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

para que le cargue al demandante de un requisito adicional

a su demanda de divorcio?
Otro de los temas en el que nos detendremos es aquel vinculado a determinar cul es la naturaleza del cumplimiento de
la obligacin alimentaria: es un requisito de admisibilidad
o procedencia de la demanda?; se le debe otorgar al demandante la oportunidad de acreditar durante el proceso dicho
cumplimiento? Para tal caso, haremos una comparacin con
el formante jurisprudencial nacional y su determinacin en
algunos plenos jurisdiccionales regional de familia.
Finalmente, estudiaremos crticamente, si el cumplimiento
del citado requisito debe ser acreditado al momento de la interposicin de la demanda o el juzgador debe o puede vericarlo con posterioridad a ella. De ser el caso cul sera la
posicin ms coherente inspirada por el legislador y la que
resultara ser la ms eciente? De este modo intentaremos
analizar crticamente la resolucin antes descrita, desde una
perspectiva equilibrada entre las reglas procesales previstas
en el artculo 345-A derivada de las relaciones familiares,
especcamente en la causal de separacin de hecho y su
tangencial inuencia en el Derecho Procesal en general.
III. REMEDIO: INDICACIONES Y UNA PELIGROSA
CONTRAINDICACIN

Una interrogante que rpidamente emerge de la interpretacin del primer prrafo del artculo 345-A, es decir
sobre el requisito procesal de estar al da en el pago
de la obligacin alimentaria, es la siguiente: por qu el
legislador incorpor un supuesto de naturaleza procesal,
en una norma de naturaleza sustancial como el Cdigo

Civil? La primera respuesta que se le puede dar a esta deciente tcnica legislativa (aparentemente inofensiva) sera
por una suerte de tradicin jurdica, pues si damos una rpida revisada al Cdigo Civil, podremos encontrar muchos
enunciados legales que regulan (de manera deciente)
instituciones propias del Derecho Procesal(7). No obstante,
consideramos, que conforme a la evolucin cientca del
Derecho Procesal la tradicin jurdica no es un argumento vlido para sustentar tan deciente tcnica legislativa y
justicar su incorporacin en el Cdigo Civil, toda vez que
la tutela jurisdiccional de esta particular situacin jurdica subjetiva (divorcio) tiene una regulacin especial en el
Cdigo Procesal Civil(8), codex que debi acoger en forma
coherente dicho requisito especial de naturaleza procesal,
para la interposicin de la demanda.
Por otro lado, es necesario esclarecer que para un gran sector de la doctrina nacional y la jurisprudencia, la naturaleza jurdica de la causal de separacin de hecho prevista
en el inciso 12) del artculo 333 del Cdigo Civil se sustentara supuestamente en la moderna teora del divorcio
remedio(9), en virtud del cual, no se busca identicar a un
cnyuge culpable o inocente, sino pretende solucionar un
problema objetivo congurado por la interrupcin de la
convivencia entre cnyuges. De ser as, resulta incomprensible como el legislador a esta causal objetiva de divorcio,
ha restringido su ejercicio con el requisito de acreditar estar al da en el pago de sus obligaciones alimentarias.
Inferimos que se justicara en naturaleza tuitiva y protectora que caracteriza al Derecho de Familia(10) y en especial

(7)

Un ejemplo de normas reguladas en el Cdigo Civil, que tratan instituciones de naturaleza procesal, es aquella que prevista en el artculo VI
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, la que supuestamente trata el instituto de la legitimidad para obrar, de la siguiente manera: Artculo
VI.- Inters para obrar. Para ejercitar o contestar una accin es necesario tener legtimo inters econmico o moral. El inters moral autoriza la
accin solo cuando se reere directamente al agente o a su familia, salvo disposicin expresa de la ley. Un interesante comentario crtico, sobre
este artculo, es el desarrollado por Giovanni Priori, cuando seala entre otras cosas que: la norma en comentario es de naturaleza procesal, pues
hace referencia a una institucin tpicamente procesal, cual es la legitimidad para obrar (). A pesar de ello, se encuentra en el Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil, lo que explica las imprecisiones conceptuales que contiene. PRIORI POSADA, Jiovanni. Cdigo Civil comentado. Tomo I,
Gaceta Jurdica, p. 52. Para mayor comprensin de esta deciente tcnica legislativa podemos consultar: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Naturaleza jurdica del legtimo inters: hacia un rescate de su autonoma conceptual, Advocatus: Nueva poca: Revista de los alumnos de la Facultad
de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, Ao II, 2000; MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil, Themis,
Bogot, 1997; RUBIO CORREA, Marcial. El ttulo preliminar, Biblioteca para leer el Cdigo Civil, Vol III, Fondo Editorial de la Ponticia
Universidad Catlica del Per, Lima 1989. En la doctrina espaola: MONTERO AROCA, Juan. La legitimacin en el proceso civil (intento por
aclarar un concepto que resulta ms confuso cuando ms se escribe sobre l). Civitas, Madrid, 1994. Otro claro ejemplo, es el desarrollo normativo del principio procesal: Iura novit curia, en el Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, tal como lo reconoce Juan Monroy cuando
seala: () el Cdigo Civil incorpora una norma de carcter eminentemente procesal, que concordante con el artculo VII del Cdigo Procesal
Civil.(). MONROY GLVEZ, Juan. Cdigo Civil Comentado. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, p. 58. Sobre el precitado principio procesal,
podemos revisar: SENTIS MELENDO, Santiago. El juez y el Derecho. EJEA, Buenos Aires, 1957.
(8) Especcamente las reglas y su principios procesales de la tutela jurisdiccional de la separacin de cuerpos y divorcio (artculos 480 al 485), a
merecido todo un apartado en el Cdigo Procesal Civil (Subcaptulo 1, del Captulo II, Ttulo I, Seccin Quinta).
(9) En cuanto a esta nueva tendencia jurdica del divorcio, lex Plcido seala que (...) La concepcin del divorcio como remedio se sustenta en la
trascendencia de la frustracin de la nalidad del matrimonio, en la ruptura de la vida matrimonial, con prescindencia de si uno o ambos cnyuges son responsables de ello, por lo que cualquiera de ellos tiene legtimo inters para demandar. PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de
Familia. Un nuevo enfoque de estudio del derecho de familia. Segunda edicin, Gaceta Jurdica S.A., Lima, octubre de 2002, p. 190.
(10) Estimamos que uno de los fundamentos que justican este requisito es aquella que se encuentra en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
de los Nios y Adolescentes que establece que en toda medida concerniente al nio y adolescente que adopte el Estado a travs de los Poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la
accin de la sociedad se considerar el Principio del Inters Superior del Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos.

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J URISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL

del inters superior del nio(11). Sin

De tal manera, podemos armar limiembargo, resulta ser muy indeterminanarmente que si el legislador pretendi
do y nebuloso, siendo una causal que
dar solucin a un problema contex... la iniciativa probatoria del
la doctrina y jurisprudencia han dicho
tual en el Derecho de Familia, como
juez de familia, a diferencia de la
asignada al juez civil en el artcuque es eminentemente objetiva, se le
es la imposibilidad de hacer vida en
lo 194 del Cdigo Procesal Civil,
tenga que cargar con dicho requisito.
comn de muchos matrimonios en el
no solo protege intereses privaNo obstante ello, para las otras causaPer y no mantener cticiamente una
dos o disponibles, sino que, adeles previstas en los incisos del a 1) al
matrimonio, entonces nos parece inms, tutela intereses pblicos e
11) del artculo 333 de la citada norcongruente tener que limitar el accioindisponibles. De esta manera,
ma sustancial que sustentan en otra
nar del demandante con un requisito
es posible afirmar que hay un
concepcin (divorcio: sancin), simespecial indeterminado; es decir, se
inters en la decisin que trasplemente en general no se les ha restratara de un remedio con contrainciende y de una manera transtringido con ningn requisito especial.
dicaciones que en la mayora de casos
forma por completo la mera tcAcaso estas ltimas causales merecen
diculta y hasta imposibilita llegar a la
nica jurdica procesal.
menos proteccin por el ordenamiento
pretendida salida, por ello nos parece
normativo? Dnde queda el principio
inconcebible tal requisito, que debera
de lgica jurdica a igual razn igual derecho? No esta- ser expulsado de dicho enunciado legal.
mos diciendo que se tenga que cargar con dicho requisito
especial a las dems causales, sino, por el contrario, inten- IV. INICIATIVA PROBATORIA DEL JUEZ (Y SALA) DE
FAMILIA?
tamos explicar argumentalmente el despropsito de dicho
Una de las situaciones precedentes que se aprecia de la
requisito procesal para la causal de separacin de hecho.
resolucin analizada es aquella descrita en el primer conOtro de los aspectos que merece un comentario aparte es
siderando, cuando se precisa que la Sala de Familia de la
el de exigir normativamente la acreditacin de los hechos
Corte Superior de Justicia de Lima declar la nulidad de la
invocados por las partes, como establece el artculo 345- A
cuando prescribe: Para invocar el supuesto del inciso 12) sentencia emitida por que el a quo, debido a que este no indel artculo 333 el demandante deber acreditar que se corpor de ocio medios probatorios que acreditaran que
encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias el actor se encontraba al da en el pago de sus obligaciones
u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo alimentarias, conforme a lo previsto en el artculo 194 del
acuerdo. resaltado nuestro . Toda vez que conforme a Cdigo Procesal Civil.

la concepcin de la cargas procesales, aplicado en materia probatoria(12), se sabe que la actividad procesal de las
partes consistente en probar sus armaciones factuales(13),
no puede ser vista como una obligacin o deber procesal
atribuibles a las partes, de manera indefectible intra proceso; sino por el contrario el probar sus armaciones debe
ser concebido como una carga procesal, lo que signica
que su observancia le ocasionar al accionante una ventaja
frente al demandado y, por el contrario, su inobservancia
le acarreara un perjuicio [obviamente que se desestimara
la demanda(14)]; de tal manera que en puridad, conforme
al moderno Derecho Procesal, los nicos requisitos de la
demanda que debe exigirse al demandante son aquellos
previstos en el artculo 424 del Cdigo Procesal Civil.

Esta particular situacin presentada en el caso materia de

anlisis, y que a la postre fue la determinante en los fundamentos de la Corte Suprema al declarar infundado el recurso de casacin, tiene que ver con el controversial tema de
la iniciativa probatoria del juez y especialmente la del juez
de familia, adems de su viabilidad y necesidad en los procesos de familia como es el de divorcio, qu tan correcto
es declarar la nulidad de la sentencia por su no actuacin?
y la seria posibilidad de ejercer dicha iniciativa probatoria
por la segunda instancia (en el caso estudiado por la Sala
de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima).
As, en cuanto a la dotacin de poderes probatorios al Juez,
indebidamente denominada por el Cdigo Procesal Civil

(11) En cuanto a este principio el jurista nacional lex Plcido sostiene que es (...) el instrumento adecuado para hacer efectiva la especial proteccin
que se otorga a los nios, cuyo mbito de aplicacin se ha ido ampliando paulatinamente a partir de la supresin de abusos en el mbito de las
relaciones familiares hasta su consideracin en la formulacin de leyes y polticas pblicas relativas a la infancia. PLCIDO V., lex F. Ob. cit.,
p. 190.
(12) Tendencia doctrinaria seguida por el legislador del Cdigo Procesal Civil vigente, como es de apreciarse al regular el artculo 196 subtitulado
como Carga de la Prueba y desarrollado de la siguiente forma: Salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a quien arma
hechos que conguren su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevo hechos.
(13) Cfr. MATHEUS LPEZ, Carlos. Reexiones en torno a la funcin y objeto de la prueba. Revista de Derecho Universidad Austral de Chile. Vol.
XIV, p.176.
(14) Enfoque asumido por nuestro Cdigo Procesal Civil que en su artculo 200.- Improbanza de la pretensin.- Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensin, la demanda ser declarada infundada.

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ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

peruano como prueba de ocio(15) se puede resumir en

dos tendencias doctrinarias: i) dotar al juez de dichas facultades implica sustraerlo de su calidad de tercero ajeno a los
derechos subjetivos en conicto, vulnerando con ello su
imparcialidad, generando medios de preguzjamiento, que
nalmente termina beneciando a una de las partes; esto
es una vulneracin de la garanta del juez imparcial, como
parte y contenido del debido proceso(16); y, ii) aquellos que
sostienen que es posible reconocerle al juzgador iniciativa
probatoria, pero con sus respectivas limitaciones(17).
Sobre esta especca disyuntiva doctrinal consideramos
que la iniciativa probatoria del juez de familia, a diferencia de la asignada al juez civil en el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil, no solo protege intereses privados o
disponibles, sino que, adems, tutela intereses pblicos e
indisponibles. De esta manera, es posible armar que hay
un inters en la decisin que trasciende y de una manera

transforma por completo la mera tcnica jurdica procesal, toda vez que el juez de familia es el llamado a tutelar
ciertos intereses superiores de la familia, de ser as lo ms
razonable es que cuente con tal iniciativa probatoria. No
obstante, es preciso puntualizar que la naturaleza tuitiva y
protectoria del Derecho de Familia sustantivo y procesal,
no es suciente justicacin para que su ejercicio sea desmedido y tienda a vulnerar las garantas de los justiciables;
por consiguiente, se debe establecer ciertos lmites(18), que
garanticen el respecto al principio de independencia(19) del
Juez de Familia, la garanta de la tutela jurisdiccional efectiva y al contradictorio(20).
En este orden de ideas, uno de los subtemas vinculado
con la iniciativa probatoria del juez es aquel referido a
considerarlo como una facultad u obligacin? toda vez
que la Corte Superior al declarar la nulidad de la sentencia de primera instancia, bajo el siguiente argumento:

(15) ALFARO VALVERDE, Luis. La iniciativa probatoria del juez regulada en el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil peruano. En: Dilogo con
la Jurisprudencia, agosto 2008, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 182. El referido autor seala: Por consiguiente si aceptamos indiferentemente la
denominacin prueba de ocio, en buena cuenta estamos indicando que el enunciado legal (en su contenido) sumillado est referido a pruebas
que pertenecen al juzgador, siendo ello inexacto pues las pruebas no pertenecen o corresponden a dicho sujeto procesal imparcial [...] sino por el
contrario se trata de una facultad discrecional del juzgador; una actividad probatoria del juez, o si se quiere una actividad facultativa.
(16) As Montero Aroca expresa que la posibilidad del juez de proponer pruebas de ocio es incompatible con un proceso acusatorio dado que el sentenciador asumira las funciones propias de las partes, con la consecuente prdida de la garanta de la imparcialidad. Asimismo aade que cuando
se trata de atribuir poderes probatorios al juez lo que debe cuestionarse no es propiamente la imparcialidad judicial, sino que la necesidad de que
el juez siga siendo tercero, rompiendo la exigencia de incompatibilidad entre parte y juez. MONTERO AROCA, Juan. El proceso civil llamado
social como instrumento de justicia autoritaria. En: Proceso civil e ideologa: un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos.
Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 157-159. Otros argumentos en la misma posicin de dicho autor puede consultarse: Los principios
polticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Los poderes del juez y la oralidad, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2001. Adems, para un
mayor desarrollo de esta corriente de pensamiento, se puede examinar en la doctrina italiana los trabajos de CIPRIANI, Franco. Ideologa e modelli del proceso civile, Edizione Scientiche Italiane, Npoles, 1997 y El proceso civil entre viejas ideologas y nuevos eslganes, en Proceso Civil
e ideologa; un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos, ob cit.; MONTELEONE, Girolamo. Principios e ideologas del proceso
civil. Impresiones de un revisionista. En: Proceso civil e ideologa; un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos, ob. cit., pp. 8295, tambin publicada en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2003. N 2, pp. 445-446. En sede nacional encontramos los valiosos
trabajos de ARIANO DEHO, Eugenia. Prueba de ocio y preclusin. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 30, marzo 2001; Problemas del
Proceso Civil. Jurista, 2003., entre otro muchos esclarecedores ensayos.
(17) En la doctrina comparada, posicin semejante es desarrollada por Pic i Junoy cuando arma que: al Juez se le puede atribuir iniciativa probatoria siempre que se limite en los hechos discutidos en el proceso por lo que se protege al principio dispositivo, a las fuentes probatorias que
ya constan en la causa impidiendo as una actuacin inquisitoria, susceptible de vulnerar la debida imparcialidad judicial, y que permita el
ejercer el derecho a la defensa a los litigantes, ampliando sus pruebas inicialmente propuestas. PIC I JUNOY, Joan. El Derecho Procesal entre
el garantismo y la ecacia: Un debate mal planteado. En: Derecho Procesal Civil, Congreso Internacional, Universidad de Lima, Lima, 2003,
pp. 55-66.
(18) En este sentido Pic i Junoy maniesta que al juez se le pude atribuir iniciativa probatoria siempre que: a) se limite a los hechos discutidos en el
pleito, b) a las fuentes probatorias que ya constan en la causa y c) se permita ejercer el derecho de defensa a los litigantes, ampliando sus pruebas
inicialmente propuestas. PICO I JUNOY, Joan. La iniciativa probatoria del juez civil y sus lmites. En: Revista Peruana de Derecho Procesal
N 02, 1998, p. 26. Dichos lmites lo podremos encontrar recientemente en su obra: El juez y la prueba, Bosch Editor, Barcelona, 2007, p. 126. En
la misma tendencia Alfaro Valverde, habla de parmetros al poder aparentemente ilimitado y se pregunta cules seran los lmites a la iniciativa
probatoria del juez. ALFARO VALVERDE, Luis. Ob. cit., p. 187.
(19) Sobre esta vital garanta y principio de la funcin jurisdiccional, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia del 9 de junio de 2004 recada en el
Expediente N 0023-2003-AI/ TC, ha sealado que: La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad de autodeterminacin
para proceder a la declaracin del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que jan la Constitucin y la Ley. En
puridad, se trata de una condicin de albedro funcional.
(20) Al respecto se sostiene que: es necesario que en el desarrollo de la prueba practicada a instancia del rgano jurisdiccional se respete escrupulosamente el principio de contradiccin, esto es, el derecho de defensa de las partes que poseen en la ejecucin de cualquier medio probatorio. PIC
I JUNOY, Joan. La iniciativa probatoria del juzgador penal y la imparcialidad judicial, XVII Jornadas Iberoamericanas, XI Jornadas Uruguayas
de Derecho Procesal, en Homenaje a la Escuela Procesalista Uruguaya, 16 y 17 del octubre del 2002, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, p. 192.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 124

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J URISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL

() en razn a que el mismo, en uso

de la facultad discrecional debi premunirse de los medios probatorios que
acreditaran (). De estos argumentos
es posible advertir una grave inconsistencia en sus expresiones, pues si es
una facultad no es un deber (y por el
contrario si es una obligacin ya no es
una facultad), pues la primera implica un acto voluntario en forma libre y
discrecional del juzgador y la segunda
expresin denota un grado de obligacin, que es la posicin que claramente
adopt la Corte Superior al declarar la
nulidad por su no actuacin.

... es completamente viable y eficiente que los rganos

que actan en segunda instancia puedan (segn se advierta una ineficiencia probatoria) hacer uso de su reconocida iniciativa probatoria. Y en
el caso examinado, la misma
Sala de Familia debi ejercer
tal iniciativa y con ello contribuir a la pronta solucin de la
controversia ...

Sobre este tema de referencia, si bien

es cierto que la terminologa utilizada por el legislador nacional en el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil(21) resulta maniestamente entendible, pues se usa la expresin:
puede lo que signica que la iniciativa probatoria no
constituye en una obligacin o deber del juez; sino una llana
facultad o potestad que puede o no puede ser ejercida
por el juzgador. No obstante; en la resolucin en comento
(al igual que en algunas jurisprudencias(22), se demuestra
(no en todos los casos) un general desconocimiento de tal
facultad discrecional, pues una de las notas que ha insistido con ms reiteracin la jurisprudencia es la del carcter
potestativo o discrecional para el juez, tendencia jurisprudencial que est comenzando hacer ms aplicada como lo
pone de maniesto la reciente jurisprudencia emitida por
la Corte Suprema(23). En tal sentido, consideramos que el
declarar la nulidad de una sentencia por el no ejercicio de
la iniciativa probatoria del juez es contrario con su prstina
naturaleza discrecional y facultativa; pudiendo, en caso de

considerarlo necesario la misma Sala

Superior, hacer uso de dicha iniciativa probatoria, ya que no se encuentra
limitada a la rganos jurisdiccionales
de primera instancia y vedada a los
rganos que actan en segunda instancia; toda vez que no se trata del rgano
Jurisdiccional en s mismo, sino que
dicha facultad tiene que ver principalmente con una potestad atribuible al
titular de dicha entidad; es decir al juez
y, en el caso concreto, a los vocales de
la Sala de Familia, quienes nalmente
son tambin juzgadores al igual que los
jueces(24).

De esta manera, respetando el contradictorio y con ello a la tutela jurisdiccional efectiva, es

completamente viable y eciente que los rganos que actan en segunda instancia puedan (segn se advierta una
ineciencia probatoria) hacer uso de su reconocida iniciativa probatoria. Y en el caso examinado, la misma Sala de
Familia debi ejercer tal iniciativa y con ello contribuir a la
pronta solucin de la controversia, mediante un pronunciamiento sobre la pretensin (sentencia de mrito) sin tener
que emitir un pronunciamiento inhibitorio y generando con
ello una mayor dilacin de un procedimiento judicial que
de por s ya es lato (teniendo en cuenta que un divorcio se
tramita en el procedimiento de conocimiento).
V. EN QU MOMENTO DEL PROCESO SE DEBE ESTAR AL DA EN EL PAGO DE OBLIGACIONES?

Del examen del artculo 345 del Cdigo Civil, se inere

vlidamente que dicha norma carga al demandante(25) que
invoque la causal de separacin de hecho, con tener que

(21) Artculo 194.- Pruebas de oficio.

Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insucientes para formar conviccin, el juez, en decisin motivada e inimpugnable,
puede ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere convenientes.
Excepcionalmente, el juez puede ordenar la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial
(negrita nuestra).
(22) Tal tendencia se aprecia en la Cas. N 3360-01-Callao: (...) el a quo para mejor resolver, y teniendo en cuenta el principio de adquisicin procesal
que concede al proceso una funcin expropiadora con el objeto de aspirar a los roles axiolgicos de la prueba, esto es, la certeza y conviccin
sobre los hechos alegados debe actuar prueba de ocio con la facultad que le concede el artculo ciento noventicuatro del Cdigo Procesal Civil
debiendo para mejor resolver incorporar al proceso los medios probatorios referidos en el cuarto y quinto considerandos precedentes; que estando
a las conclusiones que anteceden y acreditada la contravencin de normas procesales(...). Publicada en el diario ocial El Peruano el 31 de enero
del 2005.
(23) Ejemplo de este formante jurisprudencial es la siguiente resolucin: (...) no se puede obligar al juzgador a apreciar los medios probatorios en un
sentido distinto al por l asumido, sobre todo, si los medios probatorios evaluados por el rgano inferior le han creado conviccin respecto a la
solucin que le ha dado al conicto, consecuentemente no ha tenido ni tiene obligacin de actuar de ocio prueba alguna, por lo que ordenar lo
contrario implicara interferir en su independencia jurisdiccional de valoracin de los medios probatorios; razones por las cuales la denuncia no
resulta viable.(...). Cas. N 527-2006-Lima. 21 de marzo del 2006.
(24) Cfr. ALFARO VALVERDE, Luis. Reexiones sobre la iniciativa probatoria del juez en el Derecho Procesal Civil peruano. En: Revista Jurdica
del Per. Edit. Normas Legales, Lima, setiembre 2008.
(25) El caso de la causal de separacin de hecho es muy particular, debido a su concepcin o teora en que se fundamenta (divorcio: remedio), cualquiera de los cnyuges puede demandar el divorcio, pues bajo dicha concepcin no se busca determinar quin es el cnyuge culpable o inocente
(como sucede con las otras causales), sino llanamente solucionar el problema de la inviabilidad del matrimonio por la falta de convivencia.

206

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

acreditar el cumplimiento del requisito de estar al da en el

pago de: i) sus obligaciones alimentarias; o, ii) otras obligaciones que se hayan pactados por los cnyuges de mutuo
acuerdo. Siendo el primero de ellos el ms comn que puede apreciarse en la jurisprudencia nacional y, por ende, el
ms exigido por los jueces en los procesos de divorcio en
donde se alegue la causal de separacin de hecho.
Con base en los eventos relatados en la sentencia estudiada, el fundamento principal expuesto en el voto en mayora
es que si bien las copias certicadas del proceso de alimentos constituyen pruebas incorporadas con posterioridad de
la demanda, las cuales se reeren a hechos anteriores al
inicio de este (6 de setiembre del 2002), mientras que la
primera liquidacin de la deuda alimentaria corresponde
al 2001 y que si bien el pago de devengados no fue resuelto oportunamente, este hecho le es atribuible al juez y no
al alimentista. Es decir, la Corte Suprema, en realidad no
cuestiona que el estar al da con la obligacin alimentaria
sea un requisito que deba cumplirse a la fecha de interposicin de la demanda, tal como se sostiene en el voto en
discordia, sino que seala que en el caso concreto existi
una deuda anterior a la presentacin de la demanda.
En este sentido, resulta propicio determinar si el requisito
procesal de estar al da con el pago de sus obligaciones alimentarias, a que se reere en el primer prrafo del artculo
345 - A del Cdigo Civil, deba ser apreciada en cualquier fase
del procedimiento judicial como lo hizo la Sala de Familia de
la Corte Superior, porque supuestamente es la realidad, tal
como se aprecia en el quinto considerando del voto en mayora o si, por el contrario, el cumplimiento de dicho requisito
debe estarse a la situacin existente a la fecha de interposicin
de la demanda, como se expresa en el voto en discordia.
Al respecto, estimamos que efectivamente el examen o
evaluacin del cumplimiento de la obligacin alimentaria
debe ser considerado en aquel momento inmediato anterior a la interposicin de la demanda. Sin embargo, no
podemos dejar de mencionar que tal requisito, nos parece
peligrosamente indeterminado e impreciso, toda vez que
la obligacin alimentaria por su misma naturaleza es de
tracto sucesivo, su cumplimiento se extender hasta que
los menores alcancen la mayora de edad. Adems, si en
el tiempo de su observancia pueden variar las situaciones
fcticas por las cuales se haba jado. De generarse dichas
modicaciones, tanto en el alimentante como alimentado,
podrn dar lugar a la variacin y/o extincin de la cuota. La
modicacin de las circunstancias fcticas podr derivar
en un aumento o disminucin de esta. Mxime si por su

naturaleza asistencial hace que el monto pueda ser revisado

tantas veces como hayan cambiado las circunstancias de
hecho que se tuvieron en cuenta para jarla.
Por consiguiente, para determinar con exactitud el cumplimiento de obligacin alimentaria, el juzgador tendra
que detener el tiempo, pues esta sera la nica manera
para establecer que el demandante se encuentra al da en
su obligacin alimentaria. Por todo ello, consideramos que
en el momento inmediato anterior de la presentacin de la
demanda sera el momento justo cuando el demandante debera estar al da en el pago de sus acreencias alimentarias
y no con posterioridad como indebidamente considera la
Corte Suprema en la casacin materia de comentario. Cosa
distinta es que el juzgador puede examinar dicho requisito
al calicar la demanda, el saneamiento y al sentenciar, de
conformidad con el principio de saneamiento procesal(26)
que le asiste; aunque consideramos que lo conveniente y
oportuno sera que lo haga al calicar la demanda, con lo
que se evitara una mayor dilacin en el proceso, en el caso
de advertir dicho hecho con posterioridad.
VI. EL ESTAR AL DA EN EL PAGO ES UN REQUISITO DE
ADMISIBILIDAD O DE PROCEDENCIA DE LA DEMANDA?

Del examen de la sentencia casatoria, se verica que la

Corte Suprema decidi no estimar la casacin al no haberse acreditado estar al da en el pago de sus obligaciones
alimentarias, lo cual signica (sus fundamentos lo corroboran) que est de acuerdo con el pronunciamiento inhibitorio (improcedencia) del Juzgado de Familia sobre el caso
en estudio y con su conrmatoria por la Sala de Familia de
la Corte Superior de Justicia de Lima. Sin embargo, frente
a tan radical y drstico pronunciamiento, la doctrina viene plantando otra opcin, la cual consiste en que frente a
dicho incumplimiento se deba declarar inadmisible la demanda, dando la oportunidad al demandante para que cumpla con acreditarla en un determinado plazo perentorio. De
esta modo nos encontramos ante a una preocupante disyuntiva: el estar al da en el cumplimiento de la obligacin
alimentaria resulta ser un requisito de admisibilidad o de
procedencia?; pues de la opcin que escoja el juzgador, en
denitiva resultar determinante para (en el mejor de los
casos) contine el proceso o se concluya este.
Para resolver dicha interrogante, resulta necesario hacer
una breve distincin conceptual entre las categoras jurdicas de admisibilidad y procedencia. Para tal trascendental misin, la doctrina y la jurisprudencia fcilmente
acuden al uso de la simple dualidad de la forma y el

(26) En relacin con el principio de saneamiento, Morales Godo precisa que :tambin denominado de expurgacin, a travs del cual se conere al
juzgador una serie de deberes y facultades, a n de que sean resueltas in limine, todas las cuestiones que pudieran entorpecer el pronunciamiento
sobre el fondo de la causa (...). MORALES GODO, Juan. El Saneamiento Procesal, Editorial Palestra, Lima, p. 9.

DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 124

207

J URISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL

fondo(27); de tal manera, se dice sencillamente que todo

aquello vinculado a la forma es un requisito de admisibilidad y lo vinculado al fondo es de procedencia, por lo que
el incumplimiento de dichos requisitos debe ser calicado
como inadmisible, dndose un plazo para que lo subsane u
ordene su archivamiento(28). No obstante, si revisamos las
normas de naturaleza procesal, esto es el Cdigo Procesal
Civil, nos encontraremos con un sin nmero de supuestos
en donde es completamente inservible dichas categoras y
donde el juzgador tiene que discernir y usar lo medios de
interpretacin que sean necesarias, para emitir una decisin ajustada a derecho(29) y determinar si se debe declarar
inadmisible la demanda o improcedente.

Examinando la casacin en comentario se verica que el criterio asumido por la Sala Suprema es considerar, indirectamente, al cumplimiento de la obligacin alimentaria como un
requisito de procedencia. De este modo, su incumplimiento
ocasiona la indefectible declaracin de improcedencia, para
tal caso, el legislador ha precisado los supuestos legales en
forma taxativa de cundo se puede declarar improcedente la
demanda, los cuales se encuentran previstos en el artculo
427 del Cdigo Procesal Civil(30), el cual establece una numeracin cerrada (nmerus clausus); por lo que se podra considerar como un requisito de procedencia especial, dado a la
naturaleza de la pretensin que se ventila, a la de divorcio por
la causal de separacin de hecho.

Volviendo al tema de anlisis, corresponde ahora evaluar

las dos opciones que tiene el juzgador para decidir (cuando
se invoca la causal de separacin de hecho) por el incumplimiento de la obligacin alimentaria, es decir, si es un
requisito especial de admisibilidad o de procedencia.

Esta forma de calicar el incumplimiento del citado requisito procesal para invocar la separacin de hecho, es la
misma a la que se arrib en el Pleno Jurisdiccional Regional de Familia(31) llevado a cabo los das 7 y 8 de setiembre
del 2007 en la ciudad de Lima, teniendo como Acuerdo

a) Como requisito de procedencia

(27) En cuanto a la simpleza del uso de las expresiones: forma y fondo, como criterios rectores para determinar si un requisito es de procedencia
o de admisibilidad, Monroy Palacios sostiene:La biparticin forma/fondo es el criterio ms difundido y enraizado en la dogmtica procesal y en
la prctica forense de los ltimos dos siglos. La razn de su xito se centra en su simpleza y relativa utilidad: todo lo referido al acogimiento (o
no) de la pretensin contenida en la demanda es fondo; todo lo dems es forma.. MONROY PALACIOS, Juan. Admisibilidad, procedencia y
fundabilidad en el ordenamiento procesal y civil peruano. En: Revista Oficial del Poder Judicial, ISSN 1997-6682, Vol. 1 N 1, 2007, Presidencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, p. 294. Sobre el particular consideramos que una las principales razones, por el cual los jueces
usan continuamente tales criterios, se debe al estribillo descrito en el artculo 131 del Cdigo Procesal Civil, que a la letra expresa: El juez declara
la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o este se cumple defectuosamente. Declara su improcedencia si
la omisin o defecto es de un requisito de fondo negritas nuestras. Por consiguiente consideramos que en realidad dichos criterios son muy
genricos y generan confusin al momento de que el juzgador tenga que decidir.
(28) Resulta por dems ejemplicador algunos casos patticos descritos por la norma procesal, en donde aparentemente se sigue los criterios forma
y fondo, tal como puntualiza Monroy Palacios, cuando seala: a) El auto que declara fundada una excepcin de falta de legitimidad activa no se
pronuncia sobre el fondo del proceso, pero esta muy lejos de ser una simple cuestin de forma. MONROY PALACIOS, Juan. Ob. cit., p. 296
(29) As por ejemplo en el caso del artculo 367 del Cdigo Procesal Civil, que seala lo siguiente:
Artculo 367.- Admisibilidad e improcedencia.- La apelacin se interpone dentro del plazo legal ante el juez que expidi la resolucin impugnada, acompaando el recibo de la tasa judicial respectiva cuando esta fuera exigible. La apelacin o adhesin que no acompaen el recibo de la
tasa, se interpongan fuera del plazo, que no tengan fundamento o no precisen el agravio, sern de plano declaradas inadmisibles o improcedentes,
segn sea el caso. Para los nes a que se reere el artculo 357, se ordenar que el recurrente subsane en un plazo no mayor de cinco das, la
omisin o defecto que se pudiera advertir en el recibo de pago de la tasa respectiva, en las cdulas de noticacin, en la autorizacin del recurso
por el Letrado Colegiado o en la rma del recurrente, si tiene domicilio en la ciudad sede del rgano jurisdiccional que conoce de la apelacin
(). En este dispositivo legal, el criterio de forma y fondo, de ninguna manera nos es de buena ayuda a discernir cuales son los requisitos de
admisibilidad o cuales son de admisibilidad.
(30) Artculo 427.- Improcedencia de la demanda.
El juez declarar improcedente la demanda cuando:
1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar;
2. El demandante carezca maniestamente de inters para obrar;
3. Advierta la caducidad del derecho;
4. Carezca de competencia;
5. No exista conexin lgica entre los hechos y el petitorio;
6. El petitorio fuese jurdica o fsicamente imposible; o
7. Contenga una indebida acumulacin de pretensiones.
Si el juez estimara que la demanda es maniestamente improcedente, la declara as de plano expresando los fundamentos de su decisin y devolviendo los anexos.
Si la resolucin que declara la improcedencia fuese apelada, el juez pondr en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolucin
superior que resuelva en denitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes.
(31) Este Pleno Jurisdiccional especializado en Familia, se realiz los da 7 y 8 de setiembre del 2007 en la ciudad de Lima, en donde se plantearon diversos temas vinculados a la separacin de hecho como causal de divorcio; as por ejemplo se planteo la siguiente interrogante: El cumplimiento
de la obligacin alimentaria como requisito de la causal se trata de un requisito de admisibilidad o procedencia de la demanda?. Respecto del
cual se formularon las siguientes posiciones:

208

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

Plenario el siguiente: El cumplimiento de la obligacin

alimentaria constituye un requisito de procedencia de la
demanda de separacin de hecho como causal de divorcio. Sin embargo nos parece que dicha calicacin resulta
por dems radical y muy drstica, toda vez que vulnerara
el derecho a la tutela jurisdiccional Efectiva y en particular
el derecho al acceso al proceso(32). Adems, se estara vulnerando el principio in favor proccessum, que por denicin nos dice que ante cualquier duda razonable que obstaculice el normal desarrollo del proceso el juzgador deber
preferir por la consecucin del proceso. Mxime si no se
tiene en cuenta que se pueden presentar fundadas razones o
causas que justiquen su no exigibilidad, por lo que en este
caso se tendr que analizar caso por caso, con criterios ms
exibles y no tan rgidos.
b) Como requisito de admisibilidad
Consideramos que efectivamente el requisito exigido por
la norma respecto del cumplimiento de la obligacin alimentaria deba ser considerada como un requisito de admisibilidad, en caso de que el juzgador advierte su no demostracin, la demanda se debera ser declarada inadmisible,
otorgndole un plazo perentorio para que cumpla con subsanar los defectos u omisiones detectadas por el juzgador.
Adems, estimamos que de considerarse como requisito de
admisibilidad limitara, en menor grado, la posibilidad de
acudir al rgano jurisdiccional. De igual manera, en ejercicio de la funcin tuitiva de la especialidad y de conformidad con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, se
debe otorgar a la parte demandante la oportunidad de acreditar durante el proceso dicho cumplimiento en aras de las
garantas jurisdiccionales reconocidas en la Constitucin
Poltica del Per.
VII. CONCLUSIONES

De todo lo expresado en cuanto al requisito procesal de

estar al da en el cumplimiento de obligacin alimentaria, desde una ptica procesal, se llegan a las siguientes
conclusiones:

1. Nos parece impropio que el legislador haya tenido que

limitar el accionar del demandante con un requisito especial indeterminado; es decir se tratara de un remedio
(qu tal medicina?) con una delicada contraindicacin, contraria a la naturaleza jurdica de la separacin
de hecho, es decir la del divorcio: remedio.
2. Resulta adecuado que el juez especializado en familia
debera contar con iniciativa probatoria; pero con ciertos lmites que garanticen el principio de independencia
del juzgador. Adems, tal iniciativa no constituye una
obligacin; sino una facultad; de manera que si respetara el contradictorio, resultara viable que los rganos
que actan en segunda instancia puedan hacer uso su
reconocida iniciativa probatoria.
3. El examen de la acreditacin del cumplimiento de la
obligacin alimentaria debe ser considerado en aquel
momento inmediato anterior a la interposicin de la
demanda y no con posterioridad, toda vez que las situaciones jurdicas pueden variar.
4. En caso de que el juzgador no aprecie que el demandante haya acreditado el cumplimiento de la obligacin
alimentaria, la demanda debera ser declarada inadmisible, otorgndole un plazo perentorio para que cumpla
con subsanar los defectos u omisiones detectadas por el
juzgador.
5. Finalmente, debemos resaltar que las diversas situaciones jurdicas subjetivas desarrolladas en el contexto familiar, debido a su particular tratamiento y a los
intereses tutelados (inters superior del nio y el de
la familia), demandan urgentemente de un proceso de
familia(33) encaminado a la actuacin del Derecho de
Familia, esto es, a la composicin en sede judicial de
los conictos que se susciten en su seno. Toda vez que
ya no es suciente con la creacin de Juzgados de Familia si no se regula un proceso especial de familia que
coadyuve al desarrollo de sus funciones propias, como
existe en otros pases(34).

a) El cumplimiento de previo de la obligacin alimentaria es un requisito de procedibilidad de la demanda que forma parte del inters para
obrar como condicin de la accin cuya satisfaccin va a posibilitar un pronunciamiento vlido sobre la pretensin de fondo referida al divorcio
por causal de separacin de hecho. As, se desprende de los artculos 128 y 427 inciso 2 del Cdigo Procesal Civil.
b) El cumplimiento de la obligacin alimentaria es un requisito de procedibilidad, sin embargo en ejercicio de la funcin tuitiva de la especialidad y de conformidad con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, se debe otorgar la parte demandante la oportunidad de acreditar durante
el proceso dicho cumplimiento en aras a las garantas jurisdiccionales reconocidas en la Constitucin Poltica del Per.
(32) Sobre el poder que el ordenamiento procesal civil reconoce al juez y sobre las nefastas consecuencias al rechazar liminarmente la demanda, esto
es declararlas improcedente, se puede consultar el esclarecedor ensayo de ARIANO DEHO, Eugenia. Sobre el poder del juez de sofoca desde
su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 41, febrero 2002, p. 91 y ss.
(33) BERTOLDI DE FOURCADE, Mara V. y FERREYRA DE DE LA RA, Angelina. Rgimen procesal del fuero de familia. Depalma, Buenos
Aires, 1999, p. 5.
(34) As, por tomar dos ejemplos, en Alemania se regula en un apartado especial en la Zivilprossordnung (ZPO) en el Libro 6 denominado Procesos en
materia de familia y en Espaa en la Ley de Enjuiciamiento Civil 01/2000 se trata en el Libro IV con el ttulo De los Procesos Especiales.

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