El derecho fundamental a vivir en un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida y

su afectacin por no aprobarse la ley de ordenamiento territorial*

Juan Carlos RUIZ MOLLEDA**
Karim VARGAS TAVERA***
RESUMEN
Los autores refieren que existe un conjunto de normas dispersas sobre el ordenamiento territorial en
nuestro pas, y critican que este sea inexistente y que, adems, no haya voluntad poltica para llevarlo
a cabo, pese a su importancia y de los diversos pronunciamientos iniciales del actual gobierno.
Explican que el ordenamiento territorial no solo debe estar orientado a promover la competitividad
del territorio, sino que debe tener como uno de sus principales objetivos incorporar temas
ambientales en la planificacin de los territorios. Consideran que sin este, no puede realizarse
explotacin de recursos naturales, dada la obligacin del Estado peruano de proteger y garantizar los
derechos fundamentales al goce y la preservacin de un medio ambiente sano y adecuado para el
desarrollo de la vida.
INTRODUCCIN
La tesis central que este artculo sustentar es que el Estado est violando el derecho fundamental a
vivir en un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida, contenido en el artculo 2, inciso 22, de
la Constitucin, como consecuencia de la omisin de este, de aprobar y promulgar la Ley de
Ordenamiento Territorial (en adelante OT). Se viola la dimensin objetiva de este derecho, es decir,
la obligacin del Estado de proteger en forma efectiva el medio ambiente. Esta obligacin del Estado
la explicita textualmente en el artculo 9 de la Ley General del Ambiente (aprobada mediante Ley N
28611) que precisa: La Poltica Nacional del Ambiente tiene por objetivo mejorar la calidad de vida
de las personas, garantizando la existencia de ecosistemas saludables, viables y funcionales en el
largo plazo; y el desarrollo sostenible del pas, mediante la prevencin, proteccin y recuperacin del
ambiente y sus componentes, la conservacin y el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales, de una manera responsable y congruente con el respeto de los derechos fundamentales
de la persona1.
Esta obligacin es incumplida por el Estado si tenemos en cuenta que no se tiene una Ley de
Ordenamiento Territorial. Efectivamente, tras 19 aos de aprobacin de la Constitucin, hasta la
fecha, solo tenemos un conjunto de normas dispersas y contradictorias que no garantizan estos
procesos de ordenamiento ni su carcter vinculante en relacin con los diferentes actores. En efecto,
existen actualmente normas dispersas relacionadas al OT, e incluso existen varios procesos de
zonificacin econmica y ecolgica a nivel regional y local como ordenanzas regionales para
establecer planes de OT. Sin embargo, sin un marco normativo de carcter nacional, y frente a la
indefinicin de las competencias de los diversos niveles de gobierno respecto a este proceso, su
implementacin quedar trunca o no ser reconocida. Asimismo, la ausencia en el Estado de una
*

Este artculo es un desarrollo de un trabajo anterior titulado: Puede haber vigencia del derecho
constitucional a un medio ambiente adecuado sin previo ordenamiento territorial?, el cual puede ser
consultado en: <http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=802>.
**
Abogado con especializacin en Derecho Constitucional. Trabaja en el rea de Pueblos Indgenas del Instituto
de Defensa Legal.
***
Ingeniera, con especializacin en desarrollo econmico local. Trabaja en el Instituto Bartolom de las Casas,
en un proyecto de comunicacin para la resolucin de conflictos ambientales.
1
Ley N 28611, Ley General del Ambiente

poltica de OT es una de las razones por las cuales se generan conflictos sociales en torno a las
actividades extractivas y su desordenado crecimiento. Existe actualmente una propuesta de ley de
ordenamiento territorial, que viene siendo debatida y que ha sido elaborada por un conjunto de ONG
especializadas en el tema2.
El Ordenamiento Territorial como instrumento de gestin ambiental contribuira a cumplir la
obligacin del estado de respetar el derecho fundamental a vivir en un ambiente equilibrado.
El ordenamiento territorial ambiental y la Zonificacin Ecolgica Econmica son instrumentos que
forman parte de la Poltica del Ordenamiento del Territorio. El primero orienta la definicin de
criterios e indicadores ambientales que condicionan la asignacin de usos territoriales y la ocupacin
ordenada del territorio, y el segundo constituir una base de datos de informacin primaria y
secundaria que contribuir de conocimiento para la planificacin ambiental (consigna las
caractersticas biofsicas y socio econmicas presentes en un territorio)
La importancia de contar con la Ley de Ordenamiento Territorial es tal que permitira una gestin
ambiental de los procesos de desarrollo en forma adecuada, integral y efectiva, as como la
articulacin de los procesos de desarrollo nacionales con los procesos de desarrollo subnacionales
(Gobiernos Regionales, provinciales y distritales). Si bien existe un conjunto de normas que han
regulado el tema de los procesos de ordenamiento territorial tal como podemos constatar3, esta
legislacin es dispersa, contradictoria, y no establece el carcter obligatorio de lo establecido en el
OT para otros sectores (pblico y privados), en lo referido a la asignacin de los usos de los recursos
del territorio establecido en los ordenamientos territoriales realizados por los Gobierno Regionales y
Locales. Esta situacin (ausencia de una ley que d un carcter vinculante) hace que los procesos de
Ordenamiento Territoriales en los mbitos subnacionales carezcan de sentido y de efecto til, todo lo
cual se traduce en una desproteccin del derecho constitucional a vivir en un medio ambiente
adecuado y equilibrado.
A nivel de Amrica Latina, los beneficios encontrados de la relacin entre el Ordenamiento Territorial
y la gestin ambiental han permitido la inclusin de temas ambientales en la agenda de la
2

Fundamentos de la propuesta legislativa de la Plataforma para el Ordenamiento Territorial, conformada por

Cooperaccin, Cima Cordillera Cima Azul, Fedepaz, Grufides, Instituto de Montaa, Red Muqui, DAR, Grupo
Propuesta Ciudadana, Asociacin SER y asociaciones de gobiernos locales y regionales como REMURPE, AMPE y
la ANGR.
3
Con fecha 29 de diciembre de 1993, se promulg la Constitucin Poltica, siendo publicada al da siguiente. En
ella se reconoce en el artculo 2, inciso 22, el derecho fundamental de toda persona a vivir en un medio
ambiente adecuado y equilibrado. Asimismo, el artculo 67 establece la obligacin del Estado de generar una
poltica ambiental que proteja el medio ambiente. Segn esta disposicin, [e]l Estado determina la poltica
nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. Con fecha 26/04/2001 se
publica el Decreto Supremo N 045-2001-PCM, que constituye la Comisin Nacional para el Ordenamiento
Territorial Ambiental. Con fecha 23/12/2004, se publica el Decreto Supremo N 087-2004-PCM, que aprueba el
Reglamento de Zonificacin Ecolgica Econmica. Con fecha 28/04/2006, se publica el Decreto del Consejo
Directivo N 010-2006-Conam/CD, que aprueba la Directiva Metodologa para la Zonificacin Ecolgica y
Econmica. Con fecha 31/10/2007, se publica el Decreto Supremo N 088-2007-PCM, que modifica la
conformacin y ampla las funciones del Comit Tcnico Consultivo relacionado con la Zonificacin Ecolgica
Econmica y Ordenamiento Territorial. Con fecha 17/03/2008, se publica el Decreto Supremo N 023-2007PCM, que modifica el Reglamento de Zonificacin Ecolgica Econmica. Con fecha 12/06/2009, se publica el
Decreto Supremo N 013-2009-MINAM, que modifica el artculo 14 del Reglamento de Zonificacin Ecolgica y
Econmica. Con fecha 23/02/2010, se publica la Resolucin Ministerial N 026-2010-MINAM, que aprueba los
Lineamientos de Poltica para el Ordenamiento Territorial. Con fecha 25/06/2011, se publica la Resolucin
Ministerial N 139-2011-MINAM, que dispone la publicacin de la propuesta de Estrategia Nacional de
Zonificacin Ecolgica Econmica y la propuesta del III Plan Operativo Bienal de Zonificacin Ecolgica
Econmica y Ordenamiento Territorial 2011-2013 en el portal web del Minam.

planificacin. Ciertamente, no estamos proponiendo ordenamientos territoriales centrados y que

tomen en cuenta nicamente el componente ambiental. Estos deben adoptar una concepcin
integradora de este proceso. El OT exige una mirada multidimensional inherente al territorio, que
ponga en el mismo nivel las dimensiones econmica, poltica, social, ambiental, cultural e
institucional, y que sea capaz de articularlas. El sesgo sectorial del OT, sin negar la importancia
sustantiva de la dimensin ambiental en este campo, debilita la visin integral que demanda este
tipo de procesos4.
I. EL DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE EQUILIBRADO Y ADECUADO
El ordenamiento territorial, en tanto incorpora en l un instrumento de gestin ambiental
denominado ordenamiento territorial ambiental5, tiene por objetivo contribuir a generar polticas de
proteccin del derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado. Resulta indispensable
pues analizar los alcances de este derecho.
1. La obligacin jurdica estatal de proteger el derecho al vivir en un medio ambiente adecuado y
equilibrado
El artculo 2 de la Constitucin reconoce el derecho de toda persona a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Asimismo, el artculo 11 del Protocolo de San
Salvador (Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, del cual el Per es signatario) precisa que [t]oda
persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios pblicos bsicos,
aadiendo que [l]os Estados partes promovern la proteccin, preservacin y mejoramiento del
medio ambiente. Asimismo, el artculo 44 de la Constitucin hace hincapi en que son deberes del
Estado, no solo garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, sino promover el bienestar
general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin. Estas
normas deben ser interpretadas en consonancia con el artculo 1 de la Constitucin, que precisa que
[l]a defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y
del Estado.
La existencia digna de la persona humana exige como presupuesto material necesario un medio
natural adecuado al logro del pleno desarrollo como sujeto con una dignidad que es. Como precisa el
TC, [e]n el Estado Democrtico de Derecho de nuestro tiempo ya no solo se trata de garantizar la
existencia de la persona o cualquiera de los dems derechos que en su condicin de ser humano le
son reconocidos, sino tambin de protegerla de los ataques al medio ambiente en el que esa
existencia se desenvuelve, a fin de permitir que su vida se desarrolle en condiciones ambientales
aceptables (STC Exp. N 00964-2002-AA/TC, f. j. 9).
En relacin con la justificacin de este derecho, el TC ha optado por considerar al medio ambiente
equilibrado y adecuado, como un componente esencial para el pleno disfrute de otros derechos
igualmente fundamentales reconocidos por la Norma Suprema y los tratados internacionales en
materia de derechos humanos (STC Exp. N 00964-2002-AA/TC, f. j. 8). Para este tribunal, en el
medio ambiente se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que
comprende, a su vez, los componentes biticos, como la flora y la fauna, y los abiticos, como el
agua, el aire o el subsuelo, los ecosistemas e, incluso, la ecsfera, esto es, la suma de todos los
4

Ibdem.
El ordenamiento territorial ambiental es un instrumento que forma parte de la poltica de ordenamiento
territorial. Es un proceso tcnico-poltico orientado a la definicin de criterios e indicadores ambientales que
condicionan la asignacin de usos territoriales y la ocupacin ordenada del territorio (Ley General del
Ambiente).
5

ecosistemas, que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden
biolgico, fsico y qumico (STC Exp. N 00964-2002-AA/TC, f. j. 8).
2. El contenido constitucional del derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado y adecuado
El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la persona est determinado por los siguientes elementos: 1) el derecho a gozar de ese
medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve (STC Exp. N 03510-2003AA/TC, f. j. 2.d). En relacin con el primer componente, el TC ha precisado que el derecho a gozar de
un medio ambiente equilibrado y adecuado comporta la facultad de las personas de poder disfrutar
de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y
armnica; y, en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteracin sustantiva de
la interrelacin que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el
disfrute no de cualquier entorno, sino nicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de
su dignidad (artculo 1 de la Constitucin). De lo contrario, su goce se vera frustrado y el derecho
quedara, as, carente de contenido (STC Exp. N 03510-2003-AA, f. j. 2.d).
El segundo componente del contenido constitucional del derecho constitucional a vivir en un medio
ambiente adecuado y equilibrado es el derecho a que ese medio ambiente se preserve, lo cual trae
como correlato la obligacin del Estado de proteger en forma efectiva este derecho. Para el TC, [e]l
derecho a la preservacin de un medio ambiente sano y equilibrado entraa obligaciones ineludibles,
para los poderes pblicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su
disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligacin alcanza tambin a los particulares, y con mayor
razn a aquellos cuyas actividades econmicas inciden, directa o indirectamente, en el medio
ambiente (STC Exp. N 03510-2003-AA/TC, f. j. 2.d).
3. Las actividades econmicas extractivas deben ser coherentes y funcionales con las actividades
del territorio
El Ordenamiento Territorial, tanto a nivel nacional como sub nacional, resulta una herramienta
fundamental para definir la orientacin de los procesos de desarrollo que se quieren iniciar, y que
toman como base los recursos naturales, sus potencialidades y posibles usos y ocupaciones dentro
de los territorios, teniendo en mente los posibles impactos en el medio ambiente. Asimismo, con la
Zonificacin Ecolgica Econmica tendremos informacin de la estructura del territorio y las
dinmicas eco sistmicas que se desarrollan en ella, identificando las categoras de uso del territorio
(zonas productivas, zonas de proteccin y conservacin ecolgica, zonas de tratamiento especial,
zonas de recuperacin, zonas urbanas e industriales) a efectos de proteger el medio ambiente.
No en cualquier territorio se puede y se debe realizar actividad minera, esta solo debe realizarse en
aquellos territorios donde no ponga en peligro grave el medio ambiente, de lo contrario este puede
afectar irreversiblemente este bien jurdico. As, a manera de ejemplo, revisaremos el caso de la
proteccin que el ordenamiento jurdico le dispensa a los humedales, para poder apreciar la
necesidad de planificar los diferentes usos al territorio,
En el artculo 99.3 de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611), se establece que: El Estado
reconoce la importancia de los humedales como hbitat de especies de flora y fauna, en particular de
aves migratorias, priorizando su conservacin en relacin con otros usos (el resaltado es nuestro).
Tenemos tambin el artculo 75 de la Ley de Recursos Hdricos (Ley N 29338), la cual precisa que: El
Estado reconoce como zonas ambientalmente vulnerables las cabeceras de cuenca donde se originan
las aguas (el resaltado es nuestro)6. Esta fragilidad ha sido reconocida tambin en el artculo 99.2 de
6

Ver, sobre la relacin entre minera y cabeceras de cuenca, STC Exp. N 00001-2012-PI/TC, f. j. 31.

la Ley del Ambiente (Ley N 28611) cuando seala que: Los ecosistemas frgiles comprenden, entre
otros, desiertos, tierras semiridas, montaas, pantanos, bofedales, bahas, islas pequeas,
humedales, lagunas alto andinas, lomas costeras, bosques de neblina y bosques relicto (el resaltado
es nuestro).
En razn de esta fragilidad es que la mencionada Ley de Ambiente ha establecido en el artculo 99.1,
que: En el ejercicio de sus funciones, las autoridades pblicas adoptan medidas de proteccin
especial para los ecosistemas frgiles, tomando en cuenta sus caractersticas y recursos singulares; y
su relacin con condiciones climticas especiales y con los desastres naturales. A consecuencia de
ello, se establece la intangibilidad de los humedales en el artculo 75 de Ley N 29338, precisando
que: La Autoridad Nacional, con opinin del Ministerio del Ambiente, puede declarar zonas
intangibles en las que no se otorga ningn derecho para uso, disposicin o vertimiento de agua.
De igual manera, en atencin a estos argumentos, el artculo 11 del Decreto Supremo N 020-2008EM, que aprob el Reglamento ambiental para las actividades de exploracin minera, titulado
Proteccin de bofedales o humedales, estableci que: Ninguna actividad de exploracin podr
atravesar bofedales o humedales con caminos de acceso u originar la colocacin de materiales,
residuos o cualquier otra materia o sustancia sobre ellos (resaltado nuestro).
Incluso, la obligacin de proteger humedales tiene cobertura en compromisos internacionales
celebrados por el Estado peruano. En efecto, esta exigencia se desprende de la Convencin Relativa a
los Humedales de Importancia Internacional, especialmente como Hbitat de Aves Acuticas,
conocida en forma abreviada como Convenio de Ramsar, la que ha sido ratificada por el Estado
peruano. En ella se reconoce la vulnerabilidad y fragilidad de los humedales altoandinos frente al
cambio climtico y a la presin generada por actividades tales como la agricultura y sobrepastoreo
intensivos, quemas incontroladas, minera, actividades forestales, extraccin excesiva de agua de
cuencas endorreicas, introduccin de especies exticas e invasoras y un turismo no regulados. Por
ello, el Per como estado parte la Convencin est en la obligacin jurdica de crear reservas
naturales en los humedales, estn o no incluidos en la lista de Ramsar, tomar las medidas adecuadas
para su custodia, y elaborar y planificar de forma que favorezca, en la medida de lo posible, el uso
racional de los humedales de su territorio, incluidos los pramos. La consecuencia es clara, resulta
necesario e indispensable regular los procesos de ordenamiento territorial, a efectos de hacer
compatible la actividad minera con la preservacin del medio ambiente7.
4. Las obligaciones que el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado le impone
al Estado
La obligacin del Estado no se materializa en acciones dispersas y aisladas, sino que le impone al
Estado la obligacin de establecer una poltica nacional en favor del medio ambiente, de
conformidad con el artculo 67 de la Constitucin. Segn esta norma, [e]l Estado determina la
poltica nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. Para el TC,
[e]l artculo 67 de la Constitucin establece la obligacin perentoria del Estado de instituir la poltica
nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a
desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades
humanas que pudieran afectarlo. Esta poltica nacional entendida como el conjunto de directivas
para la accin orgnica del Estado a favor de la defensa y conservacin del ambiente debe permitir
el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un
ambiente adecuado para el bienestar de su existencia (STC Exp. N 03510-2003-AA/TC, f. j. 2.f).

Sobre el criterio de compatibilidad entre la actividad econmica y la proteccin del medio ambiente, ver el
fallo de la sentencia en el caso Cordillera Escalera, STC Exp. N 03343-2007-PA/TC.

Esta obligacin de preservar el medio ambiente a cargo del Estado, supone dos obligaciones, la
primera, abstenerse de adoptar acciones que afecten el medio ambiente, y la segunda, adoptar todas
las medidas necesarias para proteger este. En relacin con el deber de no atentar contra este
derecho, el TC precisa que [a]s, en su faz reaccional, el Estado asume la obligacin de abstenerse de
realizar cualquier tipo de actos que afecten el medio ambiente equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la vida humana (STC Exp. N 00018-2001-AI/TC, f. j. 10). Con relacin con la segunda
obligacin tenemos el compromiso estatal de promover y favorecer una real y ms plena vigencia de
este derecho constitucional. En relacin con esta ltima, el TC seala que [e]n su dimensin
prestacional, impone al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado,
las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades, entre las cuales cabe mencionar la de
expedir disposiciones legislativas destinadas a que desde diversos sectores se promueva la
conservacin del ambiente. Desde luego, no solo supone tareas de conservacin, sino tambin de
prevencin que se afecte a ese ambiente equilibrado (STC Exp. N 03510-2003-AA/TC, f. j. 2.c).
5. La obligacin del Estado de implementar una Poltica Nacional Ambiental
Debemos partir por reconocer la dimensin objetiva del derecho constitucional a vivir en un medio
ambiente adecuado y equilibrado. En efecto, los derechos fundamentales que la Constitucin
reconoce son efectivamente derechos subjetivos pero tambin constituyen manifestacin de un
orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento
jurdico. Esta ltima dimensin de los derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que
las leyes se apliquen conforme a los derechos fundamentales (efecto de irradiacin de los derechos
en todos los sectores del ordenamiento jurdico) y, por otro, en imponer sobre todos los organismos
pblicos un deber de tutelar dichos derechos (STC Exp. N 03343-2007-PA/TC, f. j. 6).
La interpretacin de las disposiciones constitucionales debe hacerse en consonancia con la
denominada por el TC Constitucin Ecolgica (STC Exp. N 03610-2008-PA/TC, f. j. 33). As, el artculo
66 de la Constitucin establece que los recursos naturales, renovables y no renovables, son
patrimonio de la Nacin, y que el Estado es soberano en su aprovechamiento. Por su parte, el
artculo 67 de la Constitucin dispone que el Estado determine la poltica nacional del ambiente y
promueve el uso sostenible de los recursos naturales. De otro lado, el artculo 68 de la Constitucin
prescribe: El Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las
reas naturales protegidas. Por ltimo, en esa lnea, el artculo 69 seala: El Estado promueve el
desarrollo sostenible de la Amazona.
De esta dimensin objetiva del derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado y adecuado se
deriva un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar y promover, con el fin de
preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta
poltica nacional debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que
tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia (STC Exp. N
03343-2007-PA/TC, f. j. 9).
Segn el artculo 9 de la Ley General del Ambiente, Ley N 28611, La Poltica Nacional del Ambiente
tiene por objetivo mejorar la calidad de vida de las personas, garantizando la existencia de
ecosistemas saludables, viables y funcionales en el largo plazo; y el desarrollo sostenible del pas,
mediante la prevencin, proteccin y recuperacin del ambiente y sus componentes, la conservacin y
el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, de una manera responsable y congruente
con el respeto de los derechos fundamentales de la persona (el subrayado es agregado).
Asimismo, debe precisarse que la explotacin de los recursos naturales debe estar orientada al
inters nacional. Como dice el TC al ser los recursos naturales, in totum, patrimonio de la Nacin, su
explotacin no puede ser separada del inters nacional, por ser una universalidad patrimonial

reconocida para los peruanos de las generaciones presentes y futuras. En segundo lugar, los
beneficios derivados de su utilizacin deben alcanzar a la Nacin en su conjunto; por ende, se
proscribe su exclusivo y particular goce (STC Exp. N 03343-2007-PA/TC, f. j. 11).
El Estado no solo puede violar este derecho por accin sino fundamentalmente por omisin cuando
no brinda una adecuada proteccin de este derecho. Segn el TC, el Estado puede afectar el cabal
goce y ejercicio de este derecho como consecuencia de decisiones normativas o prcticas
administrativas que, por accin u omisin, en vez de fomentar la conservacin del medio ambiente,
contribuyen a su deterioro o reduccin, y que, en lugar de auspiciar la prevencin contra el dao
ambiental, descuida y desatiende dicha obligacin (STC Exp. N 00018-2001-AI/TC, f. j. 6, el
resaltado es nuestro).
En ese mismo sentido, la Corte IDH ha establecido que un Estado puede violar un tratado
internacional y, especficamente, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, por ejemplo,
() omitiendo dictar las normas a que est obligado por el artculo 2 de dicha Convencin o tambin
dictando disposiciones que no estn en conformidad con lo que de l exigen sus obligaciones dentro
de la Convencin8.
Esto no supone rechazar o prohibir la realizacin de actividades productivas o extractivas, sino la
obligacin estatal de fiscalizar la actividad productiva, para que se desarrolle armonizando el
desarrollo econmico industrial con la conservacin del medio ambiente. Como precisa el TC, [e]llo
exige que el Estado a travs de la Administracin como gestora pblica asuma el deber que le
impone la Constitucin en su artculo 44, consistente en promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin; para la consecucin
de dicho fin debe emplear todos los medios legtimos y razonables que se encuentren a su alcance,
limitando, condicionando, regulando, fiscalizando y sancionando las actividades de los particulares
hasta donde tenga competencias para ello, sea que estas se realicen de forma independiente o
asociada (STC Exp. N 00048-2004-AI/TC, f. j. 38).
6. Necesidad de una proteccin efectiva y de adoptar las medidas normativas para hacer vigente el
derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado y adecuado
La proteccin del Estado no debe ser formal, sino efectiva y material. Como dice la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en su jurisprudencia vinculante (Caso Velsquez
Rodrguez), el Estado tiene la obligacin de organizar todo el aparato gubernamental y, en general,
todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal
que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (...) y
procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la
reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos (prrafo 166). Aade
la Corte IDH que [l]a obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no
se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta
obligacin, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la
existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos
(prr. 167)9.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Ciertas atribuciones de la Comisin Interamericana de

Derechos Humanos (artculos 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos),
Opinin Consultiva OC-13/93, del 16 de julio de 1993. Serie A, N 13, prr. 26.
9
Esta jurisprudencia es vinculante, de conformidad con el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional (Ley N 28237).

Esta obligacin de proteccin efectiva encuentra tambin cobertura normativa en la obligacin de

los Estados de remover los obstculos legales y no legales que impiden el ejercicio de los derechos
fundamentales, contenida en el artculo 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
obligacin que ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia de la Corte IDH10. El artculo 2,
inciso 1, se titula Deber de adoptar disposiciones de Derecho interno, y precisa que, Si en el
ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por
disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas
legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades
(el resaltado es nuestro). En este caso, el derecho al medio ambiente est reconocido en el artculo
11 del Protocolo de San Salvador.
Las medidas legislativas podran comprender la Constitucin, las leyes, los actos administrativos
como normatividad para hacer efectivos los derechos y libertades mencionados en el Pacto de San
Jos o en el Pacto de San Salvador. Ese conjunto normativo es lo que denominamos en el presente
trabajo derecho interno, el que no excluye la jurisprudencia ni las prcticas administrativas judiciales,
las que ante la inexistencia de normatividad tambin podran hacer efectivos los derechos11.
7. El Estado no solo debe proteger la libertad econmica de las empresas mineras y el inters del
Estado de generar recursos para los programas sociales
La falta de ordenamiento territorial material y objetivamente beneficia a las empresas extractivas,
que pueden desarrollar actividades. Es el caso de las empresas mineras, las cuales pueden realizar
actividad minera casi sin ningn lmite. Ciertamente, las actividades extractivas son importantes para
solventar los programas sociales del Gobierno que benefician a todos los peruanos, y es importante
mantener el inters de la inversin extranjera en nuestros proyectos. Sin embargo, este no es el
nico criterio que hay que tener en cuenta, toda vez que existen otros bienes jurdicos
constitucionales comprometidos. Debemos tener mucha claridad que, cuando estn comprometidos
derechos o principios constitucionales, la ltima palabra la tiene la Constitucin Poltica. En otras
palabras, la ltima palabra no la tendr el poder poltico (el Gobierno) sino la Constitucin Poltica, a
travs de una sentencia del TC en un proceso constitucional, en su condicin de ltimo y definitivo
intrprete de la Constitucin.
La libertad econmica (artculo 59) y la promocin del desarrollo (artculo 44) son bienes jurdicos
constitucionales tan dignos de proteccin constitucional como el derecho a la proteccin del medio
ambiente (artculo 2.22). Se debe realizar en consecuencia, una adecuada ponderacin y compulsa
en el caso concreto, y se debe hacer un esfuerzo de armonizacin de ambos, y solo en el caso de ser
imposible su compatibilizacin, optar por aquellos bienes jurdicos de mayor entidad constitucional.
Es as como se resuelven los conflictos en los Estados Constitucionales.
En el caso de Cordillera Escalera resuelto por el TC, por ejemplo (STC Exp. N 03343-2007-PA/TC),
ante un conflicto entre una actividad de explotacin de hidrocarburos y un rea natural protegida,
este Tribunal orden en el fallo la suspensin del primero hasta que no se asegure la
compatibilidad entre ambos, es decir el respeto del medio ambiente (ver el fallo). No se trata
entonces, de la imposicin de unos intereses sobre otros. Es ms, esta es la posicin expresa asumida
por el mximo intrprete de la Constitucin cuando precisa que interesa resaltar que la finalidad de
lucro debe ir acompaada de una estrategia previsora del impacto ambiental que la labor
empresarial puede generar. La Constitucin no prohbe que la empresa pueda realizar actividad
10

dem.
REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Porra, Mxico, 2008,
p. 6.
11

extractiva de recursos naturales; lo que ordena la Constitucin es que dicha actividad se realice en
equilibrio con el entorno y con el resto del espacio que configura el soporte de vida y de riqueza
natural y cultural. De lo contrario, si la actividad empresarial genera pasivos ambientales, se habr
cumplido seguramente con la finalidad de lucro; sin embargo, a un costo que el Estado y la sociedad
no soportarn (STC Exp. N 03343-2007-PA/TC, f. j. 24).
La conclusin es evidente, la disposicin y explotacin de recursos naturales no puede traducirse en
dao y deterioro grave y significativo que atente contra la diversidad y la integridad del medio
ambiente como un todo. Los principios constitucionales de desarrollo sostenible, de prevencin, y de
conservacin son parte de las garantas constitucionales para que el bienestar productivo econmico
del ser humano se efecte en armona y no a costa o en perjuicio de la naturaleza12.
8. La conclusin practica es que no tiene fundamento constitucional priorizar un solo bien jurdico
y dejar los otros de lado
La promocin del desarrollo a travs de la explotacin de los recursos naturales, contenido en el
artculo 44 y 59 de la Constitucin, si bien es un bien jurdico constitucional relevante y digno de
proteccin, no es el nico contenido en nuestro ordenamiento constitucional. Al parecer, todas las
dems razones, sean estas jurdicas o constitucionales, debern subordinarse a esta. Esta actitud de
esencializar y hacer de la necesidad de recursos, un dogma o pensamiento nico, resulta
cuestionable desde una perspectiva constitucional. No obstante, el Gobierno olvida muchas olvida
que existe un conjunto de principios, valores y derechos que merecen igual proteccin: El derecho a
vivir y disfrutar de un medio ambiente adecuado y equilibrado, el derecho a la integridad fsica y a la
salud de la poblacin aledaa, el derecho al agua, los derechos de los pueblos indgenas en general y
de manera concreta, el derecho al territorio y a los recursos naturales. El fundamento de esto es la
propia fuerza normativa de la Constitucin reconocida en los artculos 51, 45 y 138.
9. La solucin que aporta la Constitucin no es la imposicin si no la armonizacin de los bienes
jurdicos involucrados
Todos los bienes jurdicos constitucionales, es decir, el conjunto de valores, derechos y principios
contenidos en la Constitucin deben ser protegidos. En la vida cotidiana, estos entran en tensin o
en colisin constantemente. Hay dos opciones, primero intentar armonizar los bienes jurdicos en
conflicto, tratar de compatibilizarlos a efecto de optimizarlos. Ahora, en caso que ello no sea posible,
se deber optar por aquellos bienes jurdicos que tengan un mayor peso o importancia
constitucional, o que tengan una relacin ms estrecha con la vida, la dignidad, la salud; es decir, con
derechos que son condicin de otros. Esto lo saben los constitucionalistas y lo hace todo tribunal o
corte constitucional, y se hace a travs de la ponderacin constitucional en aplicacin del test de
proporcionalidad, el cual permite evaluar cuando una restriccin de derechos es idnea, necesaria y
proporcional. El Tribunal Constitucional en doctrina jurisprudencial vinculante13 ha sealado que el
presupuesto para la aplicacin del principio de proporcionalidad es siempre la presencia de dos
principios constitucionales en conflicto y/o una decisin que afecta alguno de los dos.
II. EL ORDENAMIENTO TERRITORIAL COMO HERRAMIENTA PARA PROTEGER EL MEDIO AMBIENTE
1. Qu es el ordenamiento territorial?
El ordenamiento territorial (OT) es un proceso colectivo que implica una serie de decisiones a partir
de las cuales una poblacin, a travs de sus diferentes formas de organizacin social, poltica,
12
13

Ver: Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-129, del 3 de marzo del 2011.
STC Exp. N 01209-2006-PA/TC, f. j. 55.

administrativa, econmica, ambiental y sus visiones culturales del mundo, da un uso adecuado y
racional al territorio14. Se trata de () un conjunto de acciones emprendidas por las autoridades y
las organizaciones para orientar la transformacin, ocupacin y utilizacin del espacio geogrfico,
buscando su desarrollo socioeconmico y teniendo en cuenta las necesidades e intereses de la
poblacin, las potencialidades del territorio y la armona con el medio ambiente15
Segn el artculo 19.1 de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611), [l]a planificacin sobre el uso
del territorio es un proceso de anticipacin y toma de decisiones relacionadas con las acciones
futuras en el territorio, el cual incluye los instrumentos, criterios y aspectos para su ordenamiento
ambiental. Aade el artculo 19.2 que el [e]l ordenamiento territorial ambiental es un instrumento
que forma parte de la poltica de ordenamiento territorial. Es un proceso tcnico-poltico orientado a
la definicin de criterios e indicadores ambientales que condicionan la asignacin de usos
territoriales y la ocupacin ordenada del territorio.
2. Cules son los objetivos del ordenamiento territorial?
El artculo 20 de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611), precisa que la planificacin y el
ordenamiento territorial tienen por finalidad complementar la planificacin econmica, social y
ambiental con la dimensin territorial, racionalizar las intervenciones sobre el territorio y orientar su
conservacin y aprovechamiento sostenible. Aade que los objetivos del ordenamiento son:
a. Orientar la formulacin, aprobacin y aplicacin de polticas nacionales, sectoriales,
regionales y locales en materia de gestin ambiental y uso sostenible de los recursos naturales y
la ocupacin ordenada del territorio, en concordancia con las caractersticas y potencialidades
de los ecosistemas, la conservacin del ambiente, la preservacin del patrimonio cultural y el
bienestar de la poblacin.
b. Apoyar el fortalecimiento de capacidades de las autoridades correspondientes para conducir
la gestin de los espacios y los recursos naturales de su jurisdiccin, promoviendo la
participacin ciudadana y fortaleciendo a las organizaciones de la sociedad civil involucradas en
dicha tarea.
c. Proveer informacin tcnica y el marco referencial para la toma de decisiones sobre la
ocupacin del territorio y el aprovechamiento de los recursos naturales; as como orientar,
promover y potenciar la inversin pblica y privada; sobre la base del principio de sostenibilidad.
d. Contribuir a consolidar e impulsar los procesos de concertacin entre el Estado y los
diferentes actores econmicos y sociales, sobre la ocupacin y el uso adecuado del territorio y el
aprovechamiento de los recursos naturales, previniendo conflictos ambientales.
e. Promover la proteccin, recuperacin y/o rehabilitacin de los ecosistemas degradados y
frgiles.
f. Fomentar el desarrollo de tecnologas limpias y responsabilidad social.
3. Cul es el criterio para la asignacin de usos al territorio?

14

GTZ y CONAM. Bases conceptuales y metodolgicas para la elaboracin de la Gua Nacional de Ordenamiento
Territorial. GTZ/CONAM, Lima, 2006, p. 14.
15
ANDRA DE PEREZ, ngela. Bases conceptuales para el OT en Colombia. Disponible en la Biblioteca Virtual del
Banco de la Repblica: <http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/geografia/geografia/orden2.htm>.

El criterio para asignar estos usos al territorio no es subjetivo, ideolgico o poltico, segn el artculo
21 Ley General del Ambiente (Ley N 28611), [l]a asignacin de usos se basa en la evaluacin de las
potencialidades y limitaciones del territorio utilizando, entre otros, criterios fsicos, biolgicos,
ambientales, sociales, econmicos y culturales, mediante el proceso de zonificacin ecolgica y
econmica. Dichos instrumentos constituyen procesos dinmicos y flexibles y estn sujetos a la
Poltica Nacional Ambiental.
4. El ordenamiento territorial concreta el principio de sostenibilidad
Precisa el artculo V del Ttulo Preliminar de la Ley N 28611 (Ley General del Ambiente), en relacin
con el principio de sostenibilidad, que la gestin del ambiente y de sus componentes, as como el
ejercicio y la proteccin de los derechos que establece la presente Ley, se sustentan en la integracin
equilibrada de los aspectos sociales, ambientales y econmicos del desarrollo nacional, as como en
la satisfaccin de las necesidades de las actuales y futuras generaciones. El desarrollo sostenible en
consecuencia, es el desarrollo que satisface las necesidades de la generacin presente sin
comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades. Por el
trmino sostenibilidad debe entenderse la relacin que existe entre los sistemas dinmicos de la
economa humana, y los sistemas ecolgicos, asimismo dinmicos pero que normalmente cambian a
un ritmo ms lento, y donde a) la vida humana puede continuar indefinidamente; b) los individuos
humanos pueden prosperar; c) las culturas humanas pueden desarrollarse; pero en la que d) los
efectos de la actividad humana se mantienen en unos lmites, de forma que no se destruya la
diversidad, la complejidad y el funcionamiento del sistema ecolgico que sirve de sostenimiento a la
vida16.
Para el TC, el principio de desarrollo sostenible o sustentable constituye una pauta basilar para que
la gestin humana sea capaz de generar una mayor calidad y condiciones de vida en beneficio de la
poblacin actual, pero manteniendo la potencialidad del ambiente para satisfacer las necesidades y
las aspiraciones de vida de las generaciones futuras. Por ende, propugna que la utilizacin de los
bienes ambientales para el consumo no se financien incurriendo en deudas sociales para el
porvenir17.
5. El ordenamiento territorial como herramienta de gestin ambiental
El ordenamiento territorial es una herramienta fundamental de gestin ambiental sin la cual no se
puede realizar un uso racional y sostenible del territorio. En efecto, la Ley General del Ambiente (Ley
No 28611) regula el ordenamiento territorial en el captulo 3, y lo titula Gestin Ambiental, el cual a
su vez se encuentra en el Ttulo I denominado Poltica Nacional del Ambiente y Gestin ambiental. El
artculo 31.1 precisa que [l]a gestin ambiental es un proceso permanente y continuo, constituido
por el conjunto estructurado de principios, normas tcnicas, procesos y actividades, orientado a
administrar los intereses, expectativas y recursos relacionados con los objetivos de la poltica
ambiental y alcanzar as, una mejor calidad de vida y el desarrollo integral de la poblacin, el
desarrollo de las actividades econmicas y la conservacin del patrimonio ambiental y natural del
pas.
Aade el artculo 16.1 de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611) precisa que [l]os instrumentos
de gestin ambiental son mecanismos orientados a la ejecucin de la poltica ambiental, sobre la
base de los principios establecidos en la presente Ley, y en lo sealado en sus normas
16

COSTANZA, Robert. La economa ecolgica de la sostenibilidad. Invertir en capital natural. En:

GOOLDLAND, Robert et al. (Editores). Medio ambiente y desarrollo sostenible. Ms all del informe Brundtland.
Trotta, Madrid, 1997, p. 108.
17
STC. N 00048-2004-AI/TC, f. j. 19.

complementarias y reglamentarias. Agrega el artculo 16.2 que [c]onstituyen medios operativos

que son diseados, normados y aplicados con carcter funcional o complementario, para efectivizar
el cumplimiento de la Poltica Nacional Ambiental y las normas ambientales que rigen en el pas (el
resaltado es nuestro).
6. La falta de ley de ordenamiento territorial y del carcter obligatorio de la planificacin
establecida en ella impide a los gobiernos regionales y locales ejercer sus competencias18
Una de las funciones especficas de los gobiernos regionales est relacionada con la proteccin del
medio ambiente y con el ordenamiento territorial. De conformidad con el artculo 53 de la Ley
Orgnica de Gobiernos Regionales (Ley N 27867), entre las funciones vinculadas al OT estn las
siguientes: (i) la formulacin e implementacin de sus planes y polticas; (ii) la propuesta de creacin
de reas de conservacin regional y local, as como la administracin de estas y de las reas naturales
protegidas, en coordinacin con los gobiernos locales. Asimismo, el diseo de los proyectos de
conformacin de macrorregiones y las acciones de ordenamiento y delimitacin en el mbito del
territorio regional.
El problema es con las actividades extractivas grandes. La promocin de las inversiones y el
otorgamiento de concesiones para los grandes proyectos de inversin corresponden a entidades del
gobierno nacional. La Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales establece que los gobiernos
regionales otorgan concesiones solo para minicentrales de generacin elctrica y minera pequea y
artesanal de alcance regional. Esta es una de las restricciones ms significativas que deben enfrentar
los gobiernos regionales en lo que se refiere a la planificacin y al manejo de sus territorios. Se trata
de decisiones nacionales de promocin de inversiones que ignoran las potencialidades,
vulnerabilidades o riesgos de cada regin que s podran identificarse en sus planes de ordenamiento
territorial realizados por los gobiernos regionales y locales.
En este limitado marco, hay otras funciones de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales que dan un
rol importante a los gobiernos regionales en la planificacin de sus territorios. Sin embargo, estos no
pueden ejercerlas plenamente, al no haberse precisado an los roles y funciones de cada nivel de
gobierno. Este problema se puso en evidencia, por ejemplo, cuando el Gobierno Regional de
Cajamarca elabor la zonificacin ecolgica econmica del departamento mediante un proceso
ampliamente participativo y sustentado tcnicamente. El Ministerio del Ambiente (Minam) del
gobierno anterior consider que solo este tena competencia para su aprobacin y lo declar ilegal.
De igual manera19, segn el artculo 6.a de la Ley de Bases de la Descentralizacin (Ley N 27783),
esta tiene como objetivo, a nivel ambiental, el Ordenamiento territorial y del entorno ambiental,
desde los enfoques de la sostenibilidad del desarrollo. El artculo 53.a de la Ley Orgnica de los
Gobiernos Regionales (Ley N 27867), seala que los Gobiernos Regionales tienen como funcin
ambiental: Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y administrar los planes y polticas
en materia ambiental y de ordenamiento territorial, en concordancia con los planes de los Gobiernos
Locales.
Asimismo, en el artculo 53.f de la misma ley precisa como funcin de los Gobiernos Regionales
[p]lanificar y desarrollar acciones de ordenamiento y delimitacin en el mbito del territorio
Regional. La omisin de regulacin normativa del ordenamiento territorial, est impidiendo el
ejercicio de estas competencias de los gobiernos regionales, y est ocasionando el incumplimiento
18

Seguimos en esta parte a Javier Azpur, Anlisis de la legislacin sobre planificacin territorial en el Per,
Cuadernos Descentralistas N 27, Grupo Propuesta Ciudadana, Lima, 2012, pg. 51. op. cit., pg. 16.
19
En esta parte, recogemos los argumentos desarrollados en el interesante informe de Ana Leyva de anlisis de
la sentencia del TC en el caso Conga.

de normas materialmente de rango constitucional, por ser parte del bloque de constitucionalidad. En
ese sentido, y como consecuencia, se viola el artculo 67 de la Constitucin, que exige al Estado
elaborar una poltica nacional del medio ambiente realmente protectora de este.
7. El Gobierno central est interfiriendo en las competencias de los gobiernos regionales de
promover el desarrollo local.
El gobierno regional o local tiene como competencia promover el desarrollo local y en ltima
instancia, para mejorar la calidad de vida. Esta facultad de los gobiernos subnacionales se ve
impedida de concretarse, al no ser vinculantes sus procesos de de OT para el gobierno central y para
los dems actores, lo que trae como consecuencia, que las decisiones tomadas de manera local son
truncadas por decisiones tomadas a nivel nacional de manera sectorial (ministerios de energa y
minas).
La asignacin de los usos del territorio es una tarea que solo puede ser definida y determinada luego
del proceso de ordenamiento territorial, y no luego de la elaboracin del Estudio de Impacto
Ambiental, que tiene por finalidad evaluar el posible impacto ambiental de una determinada medida.
La ausencia de ordenamiento territorial por omisin legislativa, genera superposiciones y menoscaba
las atribuciones constitucionales de los gobiernos regionales.
Estamos ante lo que el TC denomina conflicto constitucional por menoscabo de omisin. En este
caso, uno de los rganos omite ejercer su competencia producindose, como consecuencia de ello,
una atrofia o imposibilidad de ejercicio de la competencia del otro rgano constitucional. La
competencia de los gobiernos regionales solo podr ejercerse si hay ley de ordenamiento territorial.
Es decir, esta competencia est enlazada a tal punto con la ley de ordenamiento que no puede
ejercer la suya sino tiene el marco normativo, es decir sin la cooperacin y la actuacin del
legislador20. Se violan los artculos 22.2 de la Ley General del Ambiente (Ley N 28611) y 7 de la Ley
Creacin, Organizacin y Funciones del Medio Ambiente (Decreto Legislativo N 1013).
Finalmente, advirtase que la omisin del Estado de desarrollar normativamente los procesos de
ordenamiento territorial, esta lesionando normas orgnicas que forman parte del canon de control
constitucional, y en tal sentido que conforman el bloque de constitucionalidad21.
8. El propio gobierno ha reconocido la importancia del ordenamiento territorial22
En septiembre del ao pasado, en una conferencia de prensa que ofreci en Nueva York, al iniciar su
Gobierno, el presidente Ollanta Humala ofreci avanzar en la poltica de ordenamiento territorial. Se
refiri a la necesidad que tenemos, como pas, de definir los usos del territorio para actividades
productivas, as como las de las reas destinadas a la conservacin. En esa oportunidad destac el rol
protagnico que deben tener las regiones en esta determinacin: Hay que definir qu reas deben
ser para actividades renovables como la agricultura, agroindustria y exportacin. Qu reas son para
recursos no renovables como minera, proyectos de carcter energtico, y qu reas deben ser
dedicadas a la conservacin ecolgica. Es un proyecto participativo que debe nacer de abajo hacia
arriba23. Y seal que por ello es importante el reordenamiento territorial, para que las mismas
20

STC Exp. N 00006-2006-PCC/TC, f. j. 22.

Ver artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237).
22
Recogemos en esta parte el artculo de Ana Mara Leyva: Ordenar el territorio. Una voluntad poltica que se
desvanece. Puede ser revisado en: <http://www.revistaideele.com/ideele/content/ordenar-el-territorio-unavoluntad-pol%C3%ADtica-que-se-desvanece>.
23
Declaraciones del Presidente Ollanta Humala en primera Conferencia de Prensa en Nueva York en julio del
ao pasado despus de asumir el cargo, en el marco de la 66 Asamblea General de las Naciones Unidas. Ver en:
21

regiones definan cmo conservamos esos territorios invadidos por la minera informal y la tala ilegal
de madera. En su siguiente declaracin resalt la necesidad de la consulta a las poblaciones de las
provincias y regiones en el proceso de ordenamiento territorial.
El entonces ex presidente del Consejo de Ministros, Salomn Lerner, atribuy el deterioro ambiental
y la crisis social al desorden existente en el uso del territorio. Por ello, anunci como meta lograr que
se elaboren, de manera participativa y en el plazo de dos aos, los planes de ordenamiento territorial
en los mbitos provincial y regional: Es urgente que se ordene el territorio y su gestin, pues el
desorden existente es uno de los factores del deterioro ambiental y de crisis social. En los prximos
cuatro aos institucionalizaremos los instrumentos de gestin del territorio para elaborar en forma
participativa los planes regionales y provinciales de ordenamiento territorial24.
El 30 de noviembre del 2011, en su presentacin en la Comisin de Descentralizacin, el ex ministro
Giesecke, a cargo de la poltica de ordenamiento territorial, seal que el ordenamiento es
indispensable para prevenir conflictos y lograr el desarrollo sostenible. Dijo que el costo de no
contar con ordenamiento territorial en todo el pas son los conflictos socioambientales.
9. El impacto negativo en el medio ambiente de no contar con una poltica de ordenamiento
territorial25
A continuacin presentamos algunos ejemplos de los problemas concretos que se generan como
consecuencia de la ausencia de procesos de ordenamiento territorial.
9.1. Casos urbanos
Barranca. Pobladores del asentamiento humano (AA. HH.) Nueva Esperanza demandan el cese de la
contaminacin ambiental por emisiones industriales generadas por la empresa Agro Industrial
Paramonga S.A.A.-AIPSA y las empresas Panasa, Cartopac y Quimpac SA. Asimismo, solicitan la
reubicacin de la poblacin que se encuentra colindante a las empresas que operan en la zona.
Callao. En el AA. HH. Cuarto Sector (cerca de la zona industrial Nstor Gambeta) 250 familias viven
rodeadas por empresas almaceneras de plomo. Los camiones de carga que transportan plomo de las
empresas Cormin (hoy Imala Per), Perubar y Neptunia no cuentan con las condiciones de seguridad
necesarias. Setenta nios han sido intoxicados con el metal pesado.
Ancn. El Grupo Romero pretendi construir un puerto en el balneario de Ancn, considerado un
rea de gran valor histrico y uno de los puntos de la actividad pesquera del norte chico de Lima. El
conflicto con los pescadores y los baistas se prolong por varios aos. Finalmente, el proyecto se
anul.
9.2. Casos sobre gestin de riesgos
Ancash. Ranrahirca fue arrasada en 1962 y afectada en 1970 por sendos aluviones; y Yungay, en
1970, fue sepultada por un gigantesco alud de roca y nieve que mat a la mayor parte de sus
habitantes. El cambio global incrementa la posibilidad de desprendimientos de masas de hielo y,
adems, conduce a la formacin de nuevas lagunas que son amenazas adicionales.
<http://www.cooperaccion.org.pe/actualidad-minera-nd-149/humala-anuncia-reordenamientoterritorial.html>.
24
Ver declaraciones ante el Congreso el 25 de agosto del ao 2011 en el portal web del Ministerio del
Ambiente.
25
Tomamos esta informacin de la infografa elaborada por la Plataforma para el Ordenamiento Territorial.

Chosica Lima. En abril de 2012 la cada de un huayco en el AA. HH. Virgen del Rosario dej ms de
1,600 damnificados, 3,481 afectados y 326 viviendas colapsadas. El distrito es considerado una zona
de gran vulnerabilidad al ser escenario de consecuentes desastres naturales de este tipo. A pesar de
ello, no se ha podido impedir que la poblacin se instale en zonas que han sido afectadas varias
veces por efecto de los huaycos. El ltimo desastre de gran envergadura ocurri el 9 de marzo de
1987.
Cusco. Aguas calientes es la zona de mayor riesgo. Es una ciudad donde viven aproximadamente
10,000 personas, que se ha construido sobre un terreno aluvial donde en cualquier momento podra
ocurrir un huayco, pero que actualmente es el principal poblado en el camino a Machi Pichu y donde
hay importante inters empresarial. En el 2004, hubo una situacin de emergencia. Unesco
recomienda no permitir la expansin urbana de la ciudad e impulsar un crecimiento econmico
ordenado.
9.3. Casos sobre industrias extractivas
Amazonas. Petrolera Manuel et Prom Per tiene la concesin del lote 116. Se superpone al rea
Natural Protegida (ANP) Zona Reservada Santiago Comaina y a la ANP Reserva Comunal Tuntanain.
Minera Afrodita SA se encuentra en un territorio que estaba considerado para el Parque Nacional
Ichigkat Muja-Cordillera del Cndor, segn un acuerdo entre el Estado y el Pueblo Awajun.

Junn. El proyecto Toromocho est ubicado sobre un tercio de la ciudad de Morococha (distrito de
Morococha). La ciudad tendra que ser reasentada, el rea de la nueva ciudad se ubicara sobre
concesiones mineras ya existentes y dentro del rea de inundacin del lecho de un ro. As tiene
serias posibilidades: podra volver a ser reasentada y ser afectada por alguna inundacin.
9.4. Casos de mal desarrollo de la actividad agrcola
Ica. Se han secado dos pozos de agua que abastecan a 18,500 poblaciones. El esprrago y las uvas,
principales productos de la agroexportacin de Ica, son grandes consumidores de agua. Solo los
esprragos que se consumieron en Inglaterra el ao pasado demandaron 9 millones de metros
cbicos de agua, lo equivalente a 3,600 piscinas olmpicas. Esto est ocasionando la disminucin
acelerada de la napa fretica del valle.
9.5. Casos sobre infraestructura
Madre de Dios. La construccin de la Carretera Interocenica del Sur, uno de los ejes de la IIRSA que
pasar por Per, ha impulsado un boom en la minera artesanal en Madre de Dios. Las zonas de
amortiguamiento y la reserva del Manu y Tambopata. Seran impactadas por el crecimiento de la
extraccin de maderas, la minera y la construccin de carreteras.
Loreto. El lote 39 concesionado a Repsol Exploracin Per se superpone a la Reserva Nacional de
Pucacuro, territorio de las comunidades Kichwas del Napo. Petrobras posee el lote 117 que se
superpone a la Zona Resevada Gueppi, una de las reservas ms importantes ya que alberga flora y
fauna silvestre no perturbada.
Es por ello que se sostiene que el OT permite una mejor distribucin de las actividades econmicas,
su diversificacin, la construccin ms ordenada de infraestructura, equilibrar la distribucin de la

poblacin, la prevencin de los riesgos, de los efectos del cambio climtico, as como establecer en
sus diversas escalas (nacional, regional y local) una mejor gestin del desarrollo26
10. Necesidad de incorporar el concepto de territorio para los pueblos indgenas
Este es uno de los vacos que tienen las propuestas en materia de ordenamiento territorial en el
Per. El derecho de los pueblos indgenas al territorio se encuentra recogido en el artculo 13 del
Convenio 169 de la OIT.
Artculo 13
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos debern respetar la
importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados
reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o
utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin.
2. La utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto de
territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados
ocupan o utilizan de alguna otra manera.
Analizando la propia OIT esta norma, precisa que el territorio es la base de la economa y las
estrategias de sustento, las instituciones tradicionales, el bienestar espiritual y la identidad cultural
particular de la mayora de los pueblos indgenas. Aade que la prdida de tierras ancestrales
amenaza la sobrevivencia misma como comunidades y pueblos distintos. Debe entenderse que
cuando el Convenio habla de tierra, el concepto abarca la totalidad del territorio que emplean, lo
que incluye: los bosques, ros, montaas y mares costeros, y tanto la superficie como el subsuelo27.
En esa misma lnea, para la Corte IDH el trmino territorio se refiere a la totalidad de la tierra y los
recursos naturales que los pueblos indgenas y tribales han utilizado tradicionalmente28. Reconocer el
derecho a la tierra y al territorio de los pueblos indgenas implica reconocer la estrecha y singular
relacin con la tierra y las formas de organizacin propias. Como lo reconoce la propia OIT, la
mayora de los pueblos indgenas tiene una relacin especial con la tierra y los territorios que
habitan. Son los lugares donde vivieron sus ancestros y donde se desarrolla su historia,
conocimientos, prcticas de sustento y creencias. Para gran parte de los pueblos indgenas el
territorio tiene un significado sagrado o espiritual, que va mucho ms all del aspecto productivo y
econmico de la tierra29. La importancia del derecho a la tierra para los pueblos indgenas, se debe a
las especiales funciones que este cumple para aquellos. Adicionalmente a constituir el sustento
econmico y material de los pueblos, la tierra representa el espacio histrico, fsico y espiritual con el
cual determinado grupo construye su identidad y sobre el cual basa su propia existencia30.

26

Fundamentos de la propuesta legislativa de la Plataforma para el Ordenamiento Territorial, conformada por

Cooperaccin, Cima Cordillera Cima Azul, Fedepaz, Grufides, Instituto de Montaa, Red Muqui, DAR, Grupo
Propuesta Ciudadana, Asociacin SER y asociaciones de gobiernos locales y regionales como REMURPE, AMPE y
la ANGR.
27
OIT. Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el Convenio N 169 de la
OIT. Lima, 2009, p. 91.
28
CORTE IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C, N 172, nota al pie N 63.
29
OIT. Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica Ob. cit., p. 91.
30
STAVENHAGEN, Rodolfo. The ethnic question. Conflicts, development and human rights. The United Nations
University, Tokyo, 1990, pp. 96 y 97. Citado por SALMN, Elizabeth. Jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Tomo 3, Los derechos de los pueblos indgenas. IDEHPUCP, Lima, 2010, p. 41.

Asimismo, para la Corte IDH, siguiendo lo establecido en el artculo 13.1 del Convenio, la relacin
especial de los pueblos indgenas con la tierra, es una concrecin y una manifestacin del derecho a
la identidad cultural; es decir, del derecho a ser diferentes del conjunto o de la mayora del pas.
Efectivamente, los pueblos indgenas poseen autoridades tradicionales y formas de organizacin
comunitaria propias, centradas en el acuerdo de voluntades colectivas y el respeto. Tienen sus
propias estructuras sociales, econmicas y culturales31. En palabras de la Corte IDH, esta
singularidad, esta especificidad cultural se expresa por la relacin espiritual que tienen con la tierra,
la forma de manejo de los recursos y el profundo respeto a la naturaleza32. Como seal con acierto
la Corte IDH: La cultura de los miembros de las comunidades indgenas corresponde a una forma de
vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relacin con sus
territorios tradicionales y los recursos que all se encuentran, no solo por ser estos su principal medio
de subsistencia, sino adems porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisin,
religiosidad y, por ende, de su identidad cultural33.
Es esta conexin entre derecho a la tierra y el derecho a la identidad cultural, la que debe respetarse.
Lo singular no solo est en la forma de relacionarse con la tierra: Las tradiciones, ritos y costumbres
tienen un lugar esencial en su vida comunitaria. Su espiritualidad se refleja en la estrecha relacin
entre los vivos y los muertos, y se expresa a partir de la prctica de los rituales de entierro, como una
forma de permanente contacto y solidaridad con sus antepasados. La transmisin de la cultura y del
conocimiento es un rol asignado a los ancianos y las mujeres34. En otra oportunidad la Corte IDH
precis que la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y
comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su
supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente
una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar
plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras35.
Segn la Corte IDH, La tierra significa ms que meramente una fuente de subsistencia para ellos;
tambin es una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de la identidad cultural de los
miembros del pueblo Saramaka. Las tierras y los recursos del pueblo Saramaka forman parte de su
esencia social, ancestral y espiritual. En este territorio, el pueblo Saramaka caza, pesca y cosecha, y
recogen agua, plantas para fines medicinales, aceites, minerales y madera. Los sitios sagrados estn
distribuidos en todo el territorio, a la vez que el territorio en s tiene un valor sagrado para ellos36.
III. LA FIGURA DE LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN LEGISLATIVA Y LA POSIBILIDAD DE SU
CONTROL POR EL JUEZ CONSTITUCIONAL
Esta problemtica ha sido ampliamente desarrollada por la STC Exp. N 05427-2009-PC/TC. El TC
seala, por ejemplo, que si en nuestro ordenamiento se brinda adecuada proteccin al derecho a la
efectividad de las disposiciones legales o los actos administrativos, con mayor razn se puede exigir,
[] se tutele el derecho a convertir en realidad jurdico-constitucional aquello que est inscrito en
una norma de rango constitucional (STC Exp. N 05427-2009-PC/TC, f. j. 10).
31

CORTE IDH. Caso Masacre Plan de Snchez vs. Guatemala. Reparaciones y costas, Sentencia del 19 de
noviembre 2004. Serie C, N 116, prr. 85.
32
dem.
33
CORTE IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del
17 junio de 2005. Serie C, N 125, prr. 135.
34
CORTE IDH, Caso Masacre Plan de Snchez vs. Guatemala. Reparaciones y costas. Ob. cit., prr. 85.
35
CORTE IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Fondo, reparaciones y costas.
Sentencia del 31 de agosto de 2001. Serie C, N 79, prr. 149.
36
CORTE IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Ob. cit.

En relacin con la inconstitucionalidad por omisin, el TC precisa que [e]l reconocimiento

creciente en los ordenamientos constitucionales comparados de este instituto procesal como forma
jurdica idnea para controlar las omisiones inconstitucionales en que puede incurrir la autoridad
competente, encuentra sustento en el principio de fuerza normativa de la Constitucin que atraviesa
el paradigma mismo del Estado Constitucional contemporneo. As, el carcter normativo que la
Constitucin ostenta no solo significa que las disposiciones en ella contenidas no sean infringidas o
desconocidas por las autoridades, funcionarios o personas (que no se atente contra lo
constitucionalmente prohibido), sino que aquellas obligaciones que ella seala, entre las que puede
encontrarse la de desarrollar normativamente determinado precepto constitucional, sean cumplidas
de modo efectivo y adecuado (que se cumpla con lo constitucionalmente ordenado). Slo de esta
manera puede garantizarse la plena y completa realizacin del proyecto constitucional que una
comunidad poltica ha abrigado a travs de su Norma Fundamental (STC Exp. N 05427-2009-PC/TC,
f. j. 12).
La obligacin de desarrollar normativamente la OT para concretar el derecho a vivir en un medio
adecuado y equilibrado, contenido en el artculo 2, inciso 22, de la Constitucin, encuentra
fundamento tambin en el principio general de la efectividad de las disposiciones constitucionales
(STC Exp. N 05427-2009-PC/TC, f. j. 15). Sostiene el TC que si la eficacia inherente a toda norma
jurdica se postula en relacin a las normas legales y actos administrativos, con mayor razn deber
serlo tambin con relacin a las normas constitucionales, que son las que ostentan la mayor
jerarqua en nuestro ordenamiento jurdico. Dicho principio de efectividad de las disposiciones
constitucionales se desprende, adems, del propio carcter normativo del texto constitucional que,
aunque contenga disposiciones abiertas cuyo contenido obligacional a veces es difcil determinar
prima facie, tambin contiene determinadas normas-reglas de fcil explicitacin, entre las que puede
encontrarse la referencia expresa al desarrollo de una legislacin determinada que d cumplimiento
a una norma constitucional (STC Exp. N 05427-2009-PC/TC, f. j. 15).
Para el TC como se ha sostenido en la doctrina sobre la obligacin de desarrollo normativo de la
Constitucin (que es una dimensin del principio ms general de efectividad de las disposiciones
constitucionales), en el contexto de un Estado Social de Derecho, que supera las clsicas restricciones
del Estado liberal abstencionista, la necesidad de garantizar los objetivos de promocin del bienestar
general contenidos en los textos constitucionales en forma de derechos sociales, requiere tambin la
garanta de operativizacin de estas nuevas clusulas constitucionales, lo cual supone, en primer
lugar, la emisin de las normas necesarias que fijen el marco jurdico a partir del cual se disear la
infraestructura institucional y material capaz de satisfacer estos derechos (STC Exp. N 05427-2009PC/TC, f. j. 15).
Como seala el profesor espaol Jos Julio Fernndez Rodrguez, el dogma en la literatura y en la
jurisprudencia de que el ciudadano no tiene derecho a exigir la emanacin de normas jurdicas () es
objeto de erosin por los esquemas regulativos del Estado Social y por las varias dimensiones de la
vinculacin de los poderes pblicos por los derechos fundamentales [como son] la actualidad, la
positividad y la normatividad37.
En esa misma lnea, el TC precisa que la renuencia del desarrollo normativo de las clusulas
constitucionales constituye supuestos de fraude a la Constitucin. Seala que la fundamentacin de
una obligacin constitucional de desarrollo normativo de los mandatos positivos contenidos en el
Texto Constitucional, tanto en consideraciones de la fuerza normativa de la Norma Fundamental,
como en la eficacia inherente que toda disposicin jurdica debe ostentar, y la necesidad de adecuar
los cauces jurdicos del Estado de Derecho a la exigencia de las nuevas formas del Estado Social y de
37

FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. La inconstitucionalidad por omisin. Civitas, Madrid, 1998, p. 220. Citado
en la STC Exp. N 05427-2009-PC/TC, f. j. 15.

nuevos derechos fundamentales como los derechos culturales, se profundiza en contextos como los
nuestros donde la renuencia de las autoridades y funcionarios a sujetarse a los mandatos de la
Constitucin puede originar verdaderas figuras de fraude a la Constitucin o Constituciones
nominales, que a lo nico que conducen es al descrdito del modelo del Estado Constitucional de
Derecho, las instituciones democrticas y el gobierno de las leyes, con el riesgo que ello conlleva de
proliferacin de la violencia social o de propuestas polticas que descreen de la democracia y que
solo pueden terminar en la anulacin de todo el sistema de libertades de las personas (STC Exp. N
05427-2009-PC/TC, f. j. 16).
Para el TC, [l]a revalorizacin de los derechos fundamentales como conquistas frente a la mayora
o como lmites al poder poltico exige pues asumir una postura segn la cual el legislador o
cualquier otra autoridad poltica tienen un lmite en su libertad de configuracin normativa de la
Constitucin, tanto en un sentido negativo (de respeto), como en un sentido positivo (de desarrollo
normativo), lo cual supone necesariamente asignar a este el deber constitucional de llevar a cabo
dicho desarrollo, ms an cuando se presentan las circunstancias descritas en el prrafo anterior,
como infravaloracin de los derechos sociales o situaciones inconstitucionales (STC Exp. N 054272009-PC/TC, f. j. 17).
En definitiva, el control de las omisiones legislativas inconstitucionales se sustenta en las siguientes
razones de orden constitucional: a) la necesidad de reivindicar el valor normativo de la Constitucin,
b) la reivindicacin de la naturaleza social del Estado constitucional, en el entendido, de que los
derechos tradicionalmente postergados o dejados al ocio del legislador son, por lo general, los
derechos sociales; c) la necesidad de relacionar el poder constituyente con el poder constituido,
permitiendo un desarrollo responsable de los contenidos de la Constitucin; d) la naturaleza y rol
actual que han asumido los Tribunales Constitucionales en su labor de defensa de lo que la
Constitucin ordena; y, e) finalmente, la necesidad de tomar en serio las obligaciones
constitucionales, en este caso, las que corresponden en esencia al legislador de cara a la vigencia y
efectividad de los derechos fundamentales (STC Exp. N 00006-2008-PI/TC, f. j. 41).
La conclusin es evidente, el sistema constitucional no puede dejar desvalido o indefenso al derecho
constitucional a vivir en un medio ambiente equilibrado y adecuado frente a las infracciones a la
Constitucin que se producen por omisiones normativas absolutas o relativas, [a]firmar lo contrario
sera tanto como reconocer que el carcter normativo de la Constitucin es solo un rtulo decorativo
desprovisto de toda entidad sustancial (STC Exp. N 05427-2009-PC/TC, f. j. 17).
Un buen ejemplo de esta situacin es la resuelta por el Tribunal Constitucional Federal alemn en la
sentencia 26/1969, de 29 de enero de 1969 (BVerfGE 25, 167). En ella, este tribunal declar la
omisin legislativa inconstitucional del rgimen de derechos de los hijos ilegtimos, que por
disposicin del constituyente deban ser igualados por ley a los hijos legtimos. El transcurso de 20
aos sin que se expida esta ley de desarrollo constitucional fue considerado suficiente por el Tribunal
para declarar la comisin de esta infraccin constitucional omisiva y proceder a ordenar a los
rganos administrativos correspondientes equiparar los derechos de la hija ilegtima demandante y
sus hermanos, a despecho de la falta de regulacin legal, y exigir al legislador federal que supere
dicha omisin legislativa en el lapso de la legislatura en curso (STC Exp. N 05427-2009-PC/TC, f. j.
20).
En el caso de la omisin del Estado de desarrollar normativamente los procesos de ordenamiento
territorial, no estamos ante una situacin de inconstitucionalidad de omisin absoluta, sino de
inconstitucionalidad por omisin relativa, pues si bien existen un conjunto de normas que han
intentado desarrollar normativamente, este desarrollo normativo resulta insuficiente, pues en los
hechos, el ordenamiento territorial, tal cual est regulado, no resulta una herramienta idnea para
proteger efectivamente el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado, contenido

en el artculo 2, inciso 22, de la Constitucin. Como seala el TC la judicatura constitucional no solo

se ha enfrentado a la situacin anterior de inconstitucionalidad por omisin absoluta, esto es,
cuando el rgano de produccin normativa no ha expedido ninguna ley que desarrolle el precepto
constitucional alegado, sino que tambin ha encarado el problema de las inconstitucionalidad por
omisin relativa, que se producen cuando la norma que ha regulado determinado precepto
constitucional ha excluido arbitrariamente de su mbito de accin a un grupo de personas
determinado, infringiendo el principio de igualdad, a travs de la figura de la arbitraria exclusin de
beneficios (STC Exp. N 05427-2009-PC/TC, f. j. 21).
IV. PUEDE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXIGIR AL CONGRESO LA EXPEDICIN DE UNA LEY QUE
ES CONDICIN PARA LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?
Cmo queda el principio de libre configuracin de las normas legales del Congreso, en tanto titular
de la representacin nacional, como contenido de la facultad legislativa de este poder del Estado? Es
evidente que el tema de fondo no es otro que la colisin entre la Libertad de configuracin legislativa
del Congreso y la Fuerza normativa de la Constitucin. No se trata de un tema menor, estamos
tocando las bases del Estado Constitucional de Derecho. Hasta dnde se le puede exigir al Congreso
que regule o desarrolle legislativamente un tema, sin afectar su independencia y su libertad de
decisin poltica, la que se traduce en la libertad de configuracin legislativa, la que encuentra su
fundamento en la separacin y divisin de poderes. No se trata de una cuestin fcil, pues en
principio los jueces no son rganos de decisin poltica, a diferencia del legislador, sino rganos que
trabajan y que toman decisiones a partir del principio de legalidad y de constitucionalidad. A ello se
agrega el dficit de legitimidad democrtica que los jueces tienen en relacin con el Congreso y el
gobierno, todo lo que genera la acusacin al TC de que no es un legislador positivo.
La respuesta la brinda el constitucionalista alemn Robert Alexy. El distingue tres criterios, lo
necesario, lo posible y lo imposible38. En palabras de este autor, [e]l modelo marco ha sido descrito
hasta ahora con la ayuda de los conceptos de mandato, prohibicin y de lo discrecional. Esto tambin
puede hacerse con ayuda de los conceptos de necesidad, imposibilidad y posibilidad. Lo que est
ordenado por la Constitucin es constitucionalmente necesario; lo que est prohibido por la
Constitucin es constitucionalmente imposible y lo que la Constitucin confa a la discrecionalidad
del Legislador s tan solo constitucionalmente posible, porque para la Constitucin no es necesario ni
imposible. Por lo tanto, el problema del marco se puede formular como el problema de la existencia
de un mbito de constitucionalmente posible.
En el caso materia de anlisis, la expedicin de la ley de OT, en la medida en que permite concretar la
obligacin del Estado de proteger en forma efectiva y material la proteccin del medio ambiente, se
encuentra en el mbito de lo constitucionalmente necesario, es decir, estamos ante un mandato al
legislador, en el cual, la discrecionalidad se ve disminuida, por la propia fuerza de la Constitucin,
toda vez que se trata de proteger derechos fundamentales, los cuales tiene una proteccin
reforzada, que se materializa en los procesos constitucionales, como consecuencia de la supremaca
normativas de las normas que los contienen.
El legislador en relacin con la OT ha mantenido una omisin que, en palabras de Alexy, no se
desenvuelve en el mbito de lo que resultaba constitucionalmente posible, sino en el esfera de lo

38

ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. En: Revista Espaola de Derecho
Constitucional. Ao 22, N 66, setiembre-diciembre de 2002, p. 22.

que resultaba constitucionalmente necesario para evitar que el derecho fundamental resulte
afectado39.
Esta doctrina ha sido incorporada y asumida por el propio TC en la STC Exp. N 05427-2009-PC/TC.
El TC tiene una posicin de avanzada. Para este, la obligacin impuesta al legislador o a otra
autoridad estatal de desarrollar la Constitucin no debe, sin embargo, ser entendida como una
obligacin rgida o invasiva de las competencias constitucionales asignadas a los rganos de
produccin normativa (f. j. 17). Por el contrario, este Tribunal entiende que el rol del legislador u
otra autoridad estatal en el desarrollo normativo de la Constitucin no es una mera labor de rgano
ejecutor de los mandatos dispuestos por la Norma Fundamental; le cabe pues al rgano normativo
un margen amplio de configuracin de las disposiciones constitucionales, con los lmites que la
Constitucin impone, e incluso una cierta discrecionalidad en el momento en el cual realizar la labor
de desarrollo normativo (f. j. 17).
Estimamos que el TC logra hacer una adecuada ponderacin entre ambos bienes jurdicos. Nos
parece adecuado cuando establece un lmite a la propia libertad y discrecionalidad del legislador,
limitacin que viene impuesta por la propia fuerza de la Constitucin. Para el TC, dicho desarrollo
discrecional de la competencia normativa no puede suponer tampoco una absoluta libertad
normativa, pues ello sera tanto como dejar los propios derechos fundamentales en manos del
legislador, sobre todo cuando estos derechos requieren para su plena vigencia del desarrollo
normativo llevado a cabo por este o cuando requieren su actuacin normativa para frenar
situaciones de grave y manifiesta inconstitucionalidad (f. j. 17).
Aade el TC ms adelante, que la revalorizacin de los derechos fundamentales exige asumir una
postura, segn ella el legislador o cualquier otra autoridad poltica tiene un lmite en su libertad de
configuracin normativa de la Constitucin, tanto en un sentido negativo (de respeto), como en un
sentido positivo (de desarrollo normativo), lo cual supone necesariamente asignar a este el deber
constitucional de llevar a cabo dicho desarrollo (f. j. 27).
CONCLUSIONES
Primera. Debemos comenzar por reconocer que si bien existe un conjunto de normas dispersas, en
trminos concretos, no existe ordenamiento territorial en nuestro pas y no hay voluntad poltica
para su aprobacin. A pesar de la importancia del ordenamiento territorial y de los diversos
pronunciamientos iniciales de este gobierno al inicio de su mandato, no solo no hay ley sino que no
hay voluntad para su aprobacin.
Segundo. El ordenamiento territorial, no solo debe estar orientado a promover la competitividad del
territorio, sino que debe tener como uno de sus principales objetivos incorporar el tema ambiental y
su proteccin dentro de la planificacin de los territorios.
Tercera. Sin ordenamiento territorial no puede realizarse explotacin de recursos naturales. Antes de
realizar actividades extractivas y de entregar concesiones, debe de haberse definido y precisado en el
mbito regional o municipal provincial, previo estudios y proceso de concertacin, la asignacin de
uso de suelos mediante el ordenamiento territorial. Como seala el artculo 20 de la Ley General del
ambiente (Ley N 28611), la planificacin y el ordenamiento territorial tienen por finalidad

39

ALEXY, Robert. Epilogo a la teora de los derechos fundamentales. En: Teora de los derechos
fundamentales. Traduccin de C. Bernal. Segunda edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 2007, p. 159.

completar la planificacin econmica, social y ambiental con la dimensin territorial, racionalizar las
intervenciones sobre el territorio y orientar su conservacin y aprovechamiento sostenible.
Cuarto. El ordenamiento territorial permite articular el trabajo de los diferentes niveles de gobierno
y de los diferentes sectores del Poder Ejecutivo, y las actividades del sector privado, a efectos de
optimizar y armonizar el trabajo de cada uno de ellos, para la gestin ambiental del territorio.
Quinta. Sin procesos de ordenamiento territorial no puede haber proteccin efectiva del derecho a
vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado. La falta de regulacin normativa sobre el
ordenamiento territorial est bloqueando el ejercicio material y la vigencia del derecho
constitucional a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado, contenido en el artculo 2.22 de
la Constitucin. Esta omisin afecta las dos posiciones fundamentales del este derecho: 1) el derecho
a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve. Este ultimo
derecho, como seala el TC entraa obligaciones ineludibles para los poderes pblicos de mantener
los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute40.
Sexta. La obligacin del Estado de preservar el medio ambiente como contenido constitucional del
derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y la dimensin objetiva del derecho a vivir en un
medio ambiente equilibrado y adecuado, determinan una obligacin de proteccin, la cual, en este
caso, se concreta en una obligacin normativa, de regulacin del ordenamiento territorial.
Stima. Sin ley de ordenamiento territorial los Gobiernos Regionales no pueden ejercer sus
competencias, especialmente, la de promover el desarrollo local. Segn el artculo 6.a de la Ley de
Bases de la descentralizacin (Ley N 27783), esta tiene como objetivo, a nivel ambiental, el
Ordenamiento territorial y del entorno ambiental, desde los enfoques de la sostenibilidad del
desarrollo. El artculo 53.a de la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales (Ley N 27867), seala
que estos tienen como funcin ambiental: Formular, aprobar, ejecutar, evaluar, dirigir, controlar y
administrar los planes y polticas en materia ambiental y de ordenamiento territorial, en
concordancia con los planes de los Gobiernos Locales. Asimismo, en el artculo 53.f de la misma ley
precisa como funcin de los Gobiernos Regionales Planificar y desarrollar acciones de ordenamiento
y delimitacin en el mbito del territorio Regional. La omisin de regulacin normativa del
ordenamiento territorial, est impidiendo el ejercicio de estas competencias de los gobiernos
regionales, y est ocasionando el incumplimiento de normas materialmente de rango constitucional,
por ser parte del bloque de constitucionalidad.
Octava. Con su omisin de desarrollo legislativo de la ley de OT, el Gobierno central est
interfiriendo en las competencias de los gobiernos regionales. La asignacin de los usos del territorio
es una tarea que solo puede ser definida y determinada luego del proceso de ordenamiento
territorial, cuyas directivas y pautas generales debe darlas el Gobierno central. La ausencia de
ordenamiento territorial por omisin legislativa, genera superposiciones y menoscaba las
atribuciones constitucionales de los Gobiernos regionales. La competencia de los Gobiernos
Regionales solo podr ejercerse si hay ley de ordenamiento territorial. Es decir, esta competencia
est enlazada a tal punto con la ley de ordenamiento que no puede ejercer la suya sino tiene el
marco normativo, es decir sin la cooperacin y la actuacin del legislador.

40

STC Exp. N 00048-2004-AI/TC, f. j. 17.