REFLEXIONESSOBREALGUNOS

CONTRATOSCOMERCIALES
FiduciaMercantil,LeasingyAgenciaComercial

REFLEXIONESSOBREALGUNOS
CONTRATOSCOMERCIALES
FiduciaMercantil,LeasingyAgenciaComercial

MDULODEAPRENDIZAJEAUTODIRIGIDO
PLANDEFORMACINDELARAMAJUDICIAL

PLANDEFORMACIN
DELARAMAJUDICIAL

CONSEJOSUPERIORDELAJUDICATURA
SALAADMINISTRATIVA

Presidente
HERNANDOTORRESCORREDOR

Vicepresidente
JOSALFREDOESCOBARARAJO

Magistrados
JORGEANTONIOCASTILLORUGELES
NSTORRALCORREAHENAO
FRANCISCOESCOBARHENRQUEZ
RICARDOMONROYCHURCH
ESCUELAJUDICIAL
RODRIGOLARABONILLA

GLADYSVIRGINIAGUEVARAPUENTES
Director
ALEJANDROPASTRANAORTIZ
CoordinadorAcadmicodelreaCivil

MARCOANTONIOLVAREZGMEZ

REFLEXIONESSOBREALGUNOS
CONTRATOSCOMERCIALES
FiduciaMercantil,LeasingyAgenciaComercial

MDULODEAPRENDIZAJEAUTODIRIGIDO
PLANDEFORMACINDELARAMAJUDICIAL

CONSEJOSUPERIORDELAJUDICATURA
SALAADMINISTRATIVA
ESCUELAJUDICIALRODRIGOLARABONILLA

PLANDEFORMACINDELARAMAJUDICIAL

PROGRAMADEFORMACINJUDICIALESPECIALIZADAENELREACIVIL,AGRARIOY
COMERCIAL

PRESENTACIN

El Mdulo de Reflexiones sobre Algunos Contratos Comerciales forma parte del Programa de
FormacinJudicialEspecializadaenelreaCivil,AgrarioyComercialdelPlandeFormacindela
RamaJudicial,aprobadoporlaSalaAdministrativadelConsejoSuperiordelaJudicaturayconstruido
por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla de conformidad con su modelo educativo y enfoque
curricular integrado e integrador y constituye el resultado del esfuerzo articulado entre Magistradas,
MagistradosyJueces,JuezasylaReddeFormadoresyFormadorasJudiciales,losComitsAcadmicos
ylosGruposSeccionalesdeApoyo,bajolacoordinacindelMagistradoNstorRalCorreaHenao,con
la autora del doctor MARCO ANTONIO LVAREZ GMEZ, quien con su conocimiento y
experiencia y con el apoyo permanente de la Escuela Judicial, se propusieron responder a las
necesidades de formacin desde la perspectiva de una administracin de justicia cada vez ms justa,
oportunaycercanaatodosloscolombianos.

ElMdulodeReflexionessobreAlgunosContratosComercialesquesepresentaacontinuacin,
responde a la modalidad de aprendizaje autodirigido orientado a la aplicacin en la prctica judicial,
con absoluto respeto por la independencia judicial, cuya construccin responde a los resultados
obtenidosenlostalleresdediagnsticodenecesidadesqueserealizaronanivelnacionalconservidoras
yservidoresjudicialesyalmonitoreodelaprcticajudicialconlafinalidaddedetectarlosprincipales
ncleosproblemticos,frentealosquesedefinieronlosejestemticosdelapropuestaeducativaacuyo
alrededorseintegraronlosobjetivos,temasysubtemasdelosdistintosmicrocurrculos.Delamisma
5


manera, los conversatorios organizados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura a travs de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, sirvieron para determinar los
problemasjurdicosmsrelevantesyahondarensutratamientoenlosmdulos.

EltextoentregadoporelautorMARCOANTONIOLVAREZGMEZfuevalidadoconlos
FuncionariosyEmpleadosdelosComitsAcadmicosquienconsusobservacionesenriquecieroneste
trabajo.

SemantienelaconcepcindelaEscuelaJudicialenelsentidodequetodoslosmdulos,como
expresin de la construccin colectiva, democrtica y solidaria de conocimiento en la Rama Judicial,
estn sujetos a un permanente proceso de retroalimentacin y actualizacin, especialmente ante el
controlqueejercenlasCortes.

EnfoquepedaggicodelaEscuelaJudicialRodrigoLaraBonilla

LaEscuelaJudicialcomoCentrodeFormacinJudicialInicialyContinuadelaRamaJudicialresponde
al modelo pedaggico sistmico y holista de la educacin, es decir, que el conocimiento se gesta y
desarrolla como resultado de un proceso de interaccin sistmica entre pares, todos los cuales
participan de manera dinmica como formadores o discentes, en el contexto de innovacin,
investigacinyproyeccinsocialdelassociedadesdelconocimiento,apartirdelossiguientescriterios:

RespetoporlosDerechosFundamentales.
RespetoporlaindependenciadeJuecesyJuezas.
Unmodelobasadoenelrespetoaladignidadhumanaylaeliminacindetodaslasformasde
discriminacin
Consideracindeladiversidadylamulticulturalidad.
Orientacinhaciaelciudadano.
Unadimensinpersonalizadadelaeducacin.
nfasis en una metodologa activa apoyada en el uso de las TICs en educacin, con especial
nfasisenlastecnologasdeeducacinvirtualBlearning.
Mejoramientodelaprcticajudicial
Compromisosocializador.
Dimensincreativadelaeducacin.
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Aproximacinsistmica,integraleintegradaalaformacin.
Aprendizajebasadoenelestudiodeproblemasatravsdelmtododelcasoyelanlisisdela
jurisprudencia.

LaEJRLBdesarrollalagestinpedaggicaconbaseenlostresejesfundamentalesalrededorde
los cuales se fundamenta la sociedad el conocimiento: investigacin acadmica aplicada, el Plan de
FormacindelaRamaJudicialylaproyeccinsocialdelaformacin.
1. Investigacin Aplicada: Conjunto de actividades que posibilita la integracin de todos los
elementosquecontribuyenaldesarrollo,laintroduccin,ladifusinyelusodelconocimiento.

2. Plan de Formacin: Desarrollo de la capacidad y las condiciones para que los discentes
construyansupropiomodelointerpretativodelarealidadenbsquedadelograrlatransformacinde
suproyectodevidaydelcontextoenelqueinteracta.Elaprendizajeseasumecomoelresultadodela
interaccinentreparesqueconsuexperienciaseconvierteneninsumosdelosunosparaconlosotrosy
deestamaneraenriquecenloselementosyjuiciosparalatomadedecisiones.

3. ProyeccinSocialdelaFormacin:Setratadelaextensindelosprogramasdeformacin
que realiza la EJRLB a comunidades distintas a los servidores y servidoras de la Rama Judicial. Se
concibeelrolquelaEscuelaJudicialtienecomointegradoradeconocimientoysulabordeproyectarlo
no slo dentro de la Rama Judicial sino tambin en todas las comunidades que tienen que ver con la
formacinenjusticiabajotodassusmanifestaciones.

Igualmente, el modelo pedaggico se enmarca dentro de las polticas de calidad y eficiencia

establecidasporelConsejoSuperiordelaJudicaturaenelPlanSectorialdeDesarrollo,conelpropsito
decontribuirconlatransformacinculturalyelfortalecimientodelosfundamentosconceptuales,las
habilidades y las competencias de los y las administradoras de justicia, quienes desarrollan procesos
formativos sistemticos y de largo aliento orientados a la cualificacin de los mismos, dentro de
criteriosdeprofesionalismoyformacinintegral,queredundan,enltimas,enunmejoramientodela
atencindelosciudadanosyciudadanas.


Aprendizajeactivo

Este modelo educativo implica un aprendizaje activo diseado y aplicado desde la prctica
judicial para mejorar la organizacin; es decir, a partir de la observacin directa del problema, de la
propiarealidad,deloshechosqueimpidenelavancedelaorganizacinyladistanciandesumisiny
de sus usuario/as; invita a compartir y generalizar las experiencias y aprendizajes obtenidos, sin
excepcin, por todas las y los administradores de justicia, a partir de una dinmica de reflexin,
investigacin,evaluacin,propuestadeaccionesdecambioyejecucinoportuna,eintegracindesus
conocimientos y experiencia para organizar equipos de estudio, compartir con sus colegas, debatir
constructivamenteloshallazgosyaplicarloaprendidodentrodesupropiocontexto.

Crea escenarios propicios para lograr estndares de rendimiento que permiten calificar la
prestacinprontayoportunadelservicioenmbitoslocaleseinternacionalescomplejosycambiantes;
crear relaciones estratgicas comprometidas con los usuarios y usuarias clave del servicio pblico;
usar efectivamente la tecnologa; desarrollar buenas comunicaciones, y aprender e interiorizar
conceptos organizativos para promover el cambio. As, los Jueces, Juezas y dems servidores y
servidorasnosonsimplestransmisoresdelaprendizaje,sinogestoresygestorasdeunarealidadqueles
espropia,yenlacualconstruyencomplejasinteraccionesconlosusuariosyusuariasdeesasunidades
organizacionales.

Aprendizajesocial

En el contexto andraggico de esta formacin, se dota de significado el mismo decurso del

aprendizajecentrndoseenprocesosdeaprendizajesocialcomoejedeunaestrategiaorientadahaciala
construccin de condiciones que permitan la transformacin de las organizaciones. Es este proceso el
quellevaaldesarrollodeloqueenlarecienteliteraturasobreelconocimientoydesarrollosedenomina
comolapromocindesociedadesdelaprendizajelearningsocieties,organizacionesqueaprendenlearning
organizations,yredesdeaprendizajelearningnetworks1.

1TeachingandLearning:TowardstheLearningSociety;Bruselas,ComisinEuropea,1997.
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Los procesos de aprendizaje evolucionan hacia los cuatro niveles definidos en el esquema
mencionado:(a)nivelindividual,(b)nivelorganizacional,(c)nivelsectorialoniveldelasinstituciones
sociales, y (d) nivel de la sociedad. Los procesos de apropiacin de conocimientos y saberes son de
complejidadcrecientealpasardelunoalotro.

Ensntesis,setratadeunaformacinqueapartirdeldesarrollodelacreatividadyelespritu
innovador de cada uno de los y las participantes, busca convertir esa informacin y conocimiento
personal, en conocimiento corporativo til que incremente la efectividad y la capacidad de desarrollo y
cambio de la organizacional en la Rama Judicial, trasciende al nivel sectorial y de las instituciones
sociales contribuyendo al proceso de creacin de lo pblico a travs de la apropiacin social del
mismo, para, finalmente, en un cuarto nivel, propiciar procesos de aprendizaje social que pueden
involucrar cambios en los valores y las actitudes que caracterizan la sociedad, o conllevar acciones
orientadas a desarrollar una capacidad para controlar conflictos y para lograr mayores niveles de
convivencia.

Currculointegradointegrador

Enlabsquedadenuevasalternativasparael diseodeloscurrculos serequiere partirdela

construccin de ncleos problemticos, producto de la investigacin y evaluacin permanentes. Estos
ncleostemticosy/oproblemticosnosonlaunindeasignaturas,sinoelresultadodelaintegracin
dediferentesdisciplinasacadmicasynoacadmicas(cotidianidad,escenariosdesocializacin,hogar)
quealrededordeproblemasdetectados,garantizanyaportanalasolucin de los mismos.Antesque
contenidos,laestrategiadeintegracincurricular,exigeunamiradacrticadelarealidad.

Laimplementacindeuncurrculointegradointegradorimplicaquelaenseanzadialogante
sebaseenlaconviccindequeeldiscursodelformadoroformadora,serformativosolamenteenel
caso de que l o la participante, a medida que reciba los mensajes magistrales, los reconstruya y los
integre, a travs de una actividad, en sus propias estructuras y necesidades mentales. Es un dilogo
profundoquecomportaparticipacineinteraccin.Enestepunto,condoscentrosdeiniciativasdonde
cada uno (formador, formadora y participante) es el interlocutor del otro, la sntesis pedaggica no
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puede realizarse ms que en la interaccin de sus actividades orientadas hacia una meta comn: la
adquisicin,produccinorenovacindeconocimientos.

AplicacindelaNuevasTecnologas

La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a travs de la Escuela Judicial

RodrigoLaraBonilla,conscientedelanecesidaddeestaralavanguardiadelosavancestecnolgicos
alserviciodelaeducacinparaaumentarlaeficaciadeloaprocesosformativoshapuestoalserviciode
la Rama Judicial el Campus y el Aula Virtuales. As, los procesos formativos de la Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla, se ubican en la modalidad blearning que integra la virtualidad con la
presencialidad,facilitandolosescenariosdeconstruccindeconocimientoenlacomunidadjudicial.

Lavirtualizacindelosprogramasylosmdulos,permiteactualizarloscontenidosentiemporealy
ampliar la informacin, ofrece la oportunidad de acceder a una serie de herramientas como videos,
audios,animaciones,infografas,presentacionesmultimediales,hipertextos,etc.,quehacenposibleuna
mayorcomprensindeloscontenidosyunamayorcobertura.

PlanesdeEstudio

LosplanesdeestudiosedisearondemaneracoherenteconelmodeloeducativodelaEscuela,
en donde los autores/as contaron con el acompaamiento de la Red de Formadores y Formadoras
Judiciales constituida por Magistrados y Jueces, quienes con profundo compromiso y vocacin de
servicio se prepararon a lo largo de varios meses en la Escuela Judicial tanto en los aspectos
pedaggicos y metodolgicos, como en los contenidos del programa, con el propsito de facilitar el
procesodeaprendizajequeahoraseinvitaadesarrollaratravsdelassiguientesetapas:

EtapaI.Preparatoria.ReuninPreparatoria.Con estaetapaseiniciaelprogramadeformacin;
en ella la red de formadores/as con la coordinacin de la Escuela Judicial, presenta los objetivos, la
metodologaylaestructuradelcurso;seprecisanlosmdulostransversalesybsicosquelesirvende
apoyo,ysereiteraelusodelAulayCampusVirtuales.Asmismo,sellevaacaboelAnlisisIndividual
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tantodelosmduloscomodelcasointegradoeintegradorcuyasconclusionessecompartenmediante
supublicacinenelBlogdelCurso.

EtapaII.IntegracinalaComunidadJudicial.Losresultadosefectivosdelprocesoformativo,
exigendelosylasparticipanteselesfuerzoydedicacinpersonal,aligualquelainteraccinconsus
pares, de manera que se conviertan el uno y el otro en insumo importante para el logro de los
propsitosformativos.Estaetapaestconformadaporcuatrofasesclaramenteidentificables:

La Reunin Inicial del Mdulo en la cual se presentan los objetivos del mdulo, la agenda, las
guasdidcticasylosmaterialesparasuestudioysefijanloscompromisospedaggicosporpartede
losylasdiscentesconelcursodeformacinqueinician.
El Anlisis Individual que apunta a la interiorizacin por parte de cada participante de los
contenidosdelprograma,mediantelalectura,estudioyanlisisdelmdulo,eldesarrollodeloscasosy
ejerciciospropuestosenelmismo,conapoyoenlaconsultadejurisprudencia,ladoctrinayelbloquede
constitucionalidad,siesdelcaso.
ElForoVirtualconstituyelabasedelaprendizajeentreparescuyopropsitoesbuscarespacios
de intercambio de conocimiento y experiencias entre los y las participantes mediante el uso de las
nuevas tecnologas, con el fin de fomentar la construccin colectiva de conocimiento en la Rama
Judicial.
El Conversatorio del Curso que busca socializar el conocimiento, fortalecer las competencias en
argumentacin,interpretacin,decisinydireccinalrededordelestudiodenuevoscasosdelaprctica
judicial previamente seleccionados y estructurados por los formadores y formadoras con el apoyo de
losexpertos,ascomolasimulacindeaudienciasyjuegoderoles,entreotrasestrategiaspedaggicas.

Etapa III. Aplicacin a la Prctica Judicial: La aplicacin a la prctica judicial es a la vez el

puntodepartidayelpuntodellegada,yaqueesdesdelacotidianidaddeldesempeolaboraldelos
servidoresqueseidentificanlosproblemas,y,medianteeldesarrollodelprocesoformativo,setraduce
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en un mejoramiento permanente de la misma y por ende, una respuesta con calidad y ms humana
paralosusuariosyusuarias.Estaetapasedesarrollamediantetresfases:

La Aplicacin in situ busca aprender haciendo de manera que la propuesta acadmica se

conviertaenunaherramientatilenelquehacerjudicialpermitiendoidentificarlasmejoresprcticas
enloscasosquesesometanalconocimientodelarespectivajurisdiccinoespecialidad.

El Seguimiento a travsde conversatorios presenciales o por videoconferencia que posibiliten a

losoperadoresyoperadorasidentificarlasfortalezasydebilidadesenlaprcticacotidiana,conmirasa
reforzarloscontenidosdelosmdulosdesarrolladosyfomentarelmejoramientocontinodelalabor
judicialmediantesuparticipacinenelBlogdeMejoresPrcticas.

LasMonitoriasendondelosformadoresyformadorassedesplazanalosdistintosdistritos,con
elfindeobservarelfuncionamientodelosdespachosencuantoalaaplicacindeloscontenidosdelos
mdulosoreformaseintercambiarpuntosdevistasobredichagestin;esteejerciciosecomplementa
conlosconversatoriosdistritalesenlosqueparticipantodoslosmagistrados,magistradas,juezasy
jueces de la sede, al igual que, otros intervinientes y usuarios involucrados en laproblemtica que se
aborda. Todo lo anterior, con el fin de plantear nuevas estrategias de mejoramiento de la prctica,
mediantelacualificacindelprogramaformativo

Etapa IV. Evaluacin del Curso: Todo proceso formativo requiere para su mejoramiento y
cualificacin,laretroalimentacindadaporlosylasparticipantesdelmismo,conelfindeestablecerel
avance en la obtencin de los logros alcanzados frente a los objetivos del programa, as como la
aplicacin de indicadores y su respectivo anlisis y mediante la profundizacin sobre casos
paradigmticos de la especialidad o jurisdiccin en el Observatorio Acadmico de la EJRLB cuyos
resultadosservirndeinsumoparaEJRLBfuturosprogramasdeformacin.

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Losmdulos

Losmdulossonlacolumnavertebralenesteproceso,enlamedidaquepresentandemanera
profunda y concisa los resultados de la investigacin acadmica realizada durante aproximadamente
un ao, con la participacin de Magistrados de las Altas Cortes y de los Tribunales, de los Jueces la
Repblica, Empleados y expertos juristas, quienes ofrecieron lo mejor de sus conocimientos y
experienciajudicial,enunejerciciopluralistadeconstruccindeconocimiento.

Setrataentonces,devaliosostextosdeautoestudiodivididossecuencialmenteenunidadesque
desarrollandeterminadatemtica,dedispositivosdidcticosflexiblesquepermitenabordarloscursosa
partir de una estructura que responde a necesidades de aprendizaje previamente identificadas. Pero
msall,estelpropsitofinal:servirdeinstrumentoparafortalecerlaprcticajudicialparaprestarun
buenservicioalasylosciudadanos.

Cmoabordarlos

Aliniciarlalecturadecadamduloelolaparticipantedebetenerencuentaquesetratadeun
programa integral y un sistema modular coherente, por lo que para optimizar los resultados del
proceso de formacin autodirigida tendr en cuenta que est inmerso en el Programa de Formacin
Judicial Especializada en el rea Civil, Agrario y Comercial. A travs de cada contenido, los y las
discentesencontrarnreferentesoremisionesalosdemsmdulosdelplandeformacindelaEscuela
JudicialRodrigoLaraBonilla,quesearticulanmediantediversostemastransversales,talescomo:La
ticaJudicial,IgualdaddeGneroenlaAdministracindeJusticia,ArgumentacinJudicialenDebates
Orales y Escritos, Filosofa del Derecho, Estructura de la Sentencia, Prueba Judicial, Interpretacin
Constitucional, Interpretacin Judicial, Derechos Humanos, Constitucin Poltica de 1991, Bloque de
Constitucionalidad,laleyespecfica,aligualquelaintegracindeloscasosproblmicoscomunesque
se analizan, desde diferentes perspectivas, posibilitando el enriquecimiento de los escenarios
argumentativosyfortaleciendolaindependenciajudicial.
Porloanterior,serecomiendatenerencuentalassiguientessugerenciasalabordarelestudiode
cada uno de los mdulos del plan especializado: (1) Consulte los temas de los otros mdulos que le
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permitanrealizarundilogodemanerasistmicayarticuladasobreloscontenidosquesepresentan;(2)
Tengaencuentalasguasdelyladiscenteylasguasdeestudioindividualydelacomunidadjudicial
para desarrollar cada lectura. Recuerde apoyarse en los talleres para elaborar mapas conceptuales,
esquemas de valoracin de argumentaciones, el estudio y anlisis, la utilizacin del Campus y Aula
Virtual y el taller individual de lectura efectiva del plan educativo; (3) Cada mdulo presenta
actividades pedaggicas y de autoevaluacin que permiten al y la discente reflexionar sobre su
cotidianidadprofesional,lacomprensindelostemasysuaplicacinalaprctica.Esimportanteque
en el proceso de lectura aborde y desarrolle con rigor dichas actividades para que crticamente
establezcalaclaridadconlaquepercibilostemasysurespectivaaplicacinasutareajudicial.Cada
mdulosecomplementaconunabibliografabsicaseleccionada,paraquienesquieranprofundizaren
eltema,ocomplementarlasperspectivaspresentadas.

Finalmente,elProgramadeFormacinJudicialEspecializadaProgramadeFormacinJudicial
Especializada en el rea Civil, Agrario y Comercial que la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla
entrega a la judicatura colombiana, acorde con su modelo educativo, es una oportunidad para que la
institucionalidad,conefectivaproteccindelosderechosfundamentalesygarantasjudiciales,cierreel
caminodelaimpunidadparaellogrodeunasociedadmsjusta.

Agradecemos el envo de todos sus aportes y sugerencias a la sede de la Escuela Judicial

Rodrigo Lara Bonilla en la Calle 11 No 9A 24 piso 4, de Bogot, o al correo electrnico
escuelajudicial@ejrlb.netloscualescontribuirnalaconstruccincolectivadelsaberjudicialalrededor
delProgramadeFormacinJudicialEspecializadaenelreaCivil,AgrarioyComercial.

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INTRODUCCIN

El desarrollo que ha tenido la economa en lasltimas dcadas y, porsupuesto, el crecimiento de las

actividades comerciales, ha generado que se sometan al conocimiento de los jueces nuevos tipos de
controversiasasociadasanegociosjurdicosque,noobstanteconocidos,erandepocacelebracin,oque
el ordenamiento jurdico apenas identificaba y que, por lo mismo, resultaban, adems, de difcil
aprehensinporpartedelosadministradoresdejusticia.

Alostemastradicionalesvinculadosacontratostpicoscomolacompraventa,lapromesadecontratar,
el prstamo de dinero y el arrendamiento, para solo resaltar algunos de ellos, se agregaron otros
enlazadosconnegocioscomoelleasing,lafiduciamercantilylaagenciacomercial.Enlamesadeljuez
ya no solo se encuentran procesos para definir la pertenencia o la reivindicacin de un bien, el
establecimiento de una servidumbre, la nulidad o resolucin de un contrato, el pago de una
determinada suma de dinero, la realizacin de una hipoteca o la entrega de un especfico bien, sino
tambinjuiciosenlosquesediscute,porejemplo,laresponsabilidaddeunasociedadfiduciariaode
una sociedad de leasing por razn del eventual incumplimiento de obligaciones surgidas de los
contratosqueellascelebran,olaposibilidadquetienenlosacreedoresdeembargarleasudeudorlos
bienesquetransfiriattulodefiduciamercantil,osiesviablerescindirporlesinenormeuncontrato
de compraventa celebrado entre una sociedad de leasing y el candidato a locatario en un contrato de
leaseback,olacapacidadparaserpartedeunpatrimonioautnomo,oladeterminacindelacalidad
de agente comercial de un demandante que reclama el reconocimiento de la apellidada cesanta
15


comercial,olaclasealaqueperteneceuncrditocuyopagoserespaldconunafiduciaengaranta,
cuando el deudor fideicomitente es admitido a proceso liquidatorio, entre muchos otros litigios que
obligan al juez a prepararse en unas temticas an ajenas a los programas de pregrado, algunas con
relativoacercamientoporpartedeladoctrinaysobrelascualesnoexisteunajurisprudenciadecantada
y,menosan,unificada.

Algunosdeesastipologascontractualesofrecen,adems,ciertasdificultadesalahoradeengastarlas
dentro del ordenamiento jurdico en general, pues a pesar de estar reguladas como en el caso de la
fiducia mercantil y de la agencia comercial, ofrecen variables que no siempre se explican desde el
rgimen general de las personas, las obligaciones y los contratos. As por ejemplo, el tema del
patrimonioautnomofrentealosatributosdelapersonalidad,olarenunciabilidadoirrenunciabilidad
de las prestaciones que surgen para el agente al terminar la agencia mercantil. Y qu decir de un
contrato como el de leasing, que por fuerza del sndrome de tipicidad que acompaa a muchos
abogados, suele identificarse, de manera impropia, con un negocio jurdico tpico como el
arrendamiento, lo que ha provocado no pocas dificultades y equivocaciones, que parten de no
reconocerelcarcteratpicodedichonegocio,noobstantesernominado.

El propsito de este mdulo es el de brindar elementos de juicio que le permitan al juez enfrentar
algunos de los problemas jurdicos que ms se presentan en los procesos en los que se discute la
existencia, validez o eficacia de obligaciones surgidas de los contratos de fiducia mercantil, leasing y
agencia comercial, o que rozan con dichas operaciones, de modo que pueda brindar una solucin
adecuadayrazonablealosconflictosquesesometenasuconocimiento.

16

Conesepropsito,hemoshechoespecialnfasisenlajurisprudenciadelaSaladeCasacinCivildela
CorteSupremadeJusticia,sindejaraunladolosaportesdelTribunalSuperiordeBogot,enciertos
temasy,porsupuesto,losdeladoctrina.

CAPITULO1
ELCONTRATODEFIDUCIAMERCANTIL
Objetivosgenerales

Identificarlasprincipalescaractersticasdelcontratodefiduciamercantil.
EstablecerlasdiferenciasqueexistenentrelafiduciareguladaenelCdigodeComercioy
algunasinstitucionesafines.
Conocerlosproblemasjurdicosmscontroversialesquelafiduciamercantilhasuscitadoen
lalaborjudicial.

Objetivosespeciales

Reconocer las particularidades de la fiducia mercantil frente a la propiedad fiduciaria, la

fiduciapblicayelencargofiduciario.
Resaltarlaimportanciadelanocindepatrimonioautnomoysuincidenciaenelproceso
judicial.
Examinar la fiducia en garanta, como una de las expresiones de la fiducia mercantil, en
relacin con otros conceptos jurdicos como los relativos a garantas reales, prelacin de
crditos,pactodecomisoydebidoproceso.
Explorar las principales posturas que se han formulado en torno a la posibilidad de
perseguirlosbienesfideicomitidos.
ConocerlajurisprudenciadelaCorteSupremadeJusticiaydelosTribunalesSuperioresen
tornoadichosproblemasjurdicos.

17

ELCONTRATODEFIDUCIAMERCANTIL

Aspectosgenerales:

Lafiduciamercantilesuncontratoenvirtuddelcualunapersonaletransfiereaotraunoomsbienes
paraquelosadministreoenajene,conlafinalidaddecumplirunpropsitoestablecidoporaquel,en
beneficiodelmismoodeuntercero.Asloestableceelartculo1226delC.deCo.,enunadefinicin
descriptivaqueprecisa,adems,quelaspartesdelnegociojurdicosonelfiducianteyelfiduciario;que
unapersonapuedeseralmismotiempofiducianteoconstituyenteybeneficiario,yqueelfiduciario
necesariamentedebeunasociedadautorizadaporlaSuperintendenciaFinanciera.

Elbeneficiarioofideicomisarionoes,enrigor,parteenelnegociojurdico,puessetratadeunacalidad
que,incluso,puedetenerelmismofiduciante;yaunqueenciertastipologasdefiduciaesacondicin
slo puedan ostentarla terceros (p. ej.: fiducia en garanta), es claro que ellos no intervienen en su
formacin, por lo que el contrato existe aunque los beneficiarios hayan sido determinados desde un
comienzooconmayorraznseanindeterminados,quienesluegoseplegaranal,sinposibilidadde
alterarelentramadodesusestipulaciones.Deallqueelartculo1229delC.deCo.EstablezcaqueLa
existenciadelfideicomisarionoesnecesariaenelactadeconstitucindelfideicomiso,perosdebeser
posible y realizarse dentro del trmino de duracin del mismo, de modo que sus fines puedan tener
plenoefecto.

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Algunasdelascaractersticasdeestecontratosonlassiguientes:

a.

Esbilateralyoneroso(C.deCo.,arts.1226y1237).

b.

Es solemne, pues deber constar en escritura pblica si recae sobre bienes inmuebles,

navesoaeronaves,ypordocumentoprivado,cuandosetratedebienesmuebles.Lafiduciaconstituida
porcausademuerte,requieretestamento.Segnlanaturalezadelosbienes,elescritorespectivodeber
serregistradoenlaoficinacorrespondiente.(C.deCo.,art.1228;E.O.S.F,art.146num.2;Dec.847/93,
art.1yDec.650/96,art.7)

c.

Genera un patrimonio autnomo, por lo que los bienes fideicomitidos, aunque tengan

como titular de su dominio al fiduciario, no integran el patrimonio de este, ni forman parte de la

garantageneraldesusacreedores.

Esteesunodelosrasgosmsdestacadosdelafiduciamercantil,puesaunqueelladalugarala
transferencia de bienes, estos, en estrictez, no le pertenecen al fiduciario (en el sentido pleno que le
correspondealapropiedadreguladaenelderechocolombiano),quiendebemantenerlosseparadosdel
restodesusactivosy,porsupuesto,delosdemspatrimoniosautnomosquesehubierenconstituido
envirtuddeotrosnegociosfiduciarios(C.deCo.,arts.1233y1234num.2).

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EnestesentidolaCorteSupremadeJusticiahasealadoquealpatrimonioautnomoquesurge
del contrato de fiducia no le falta un titular, el fiduciario, as lo sea de un modo muy peculiar2,
puntualizandoensentenciade14defebrerode2006,quelasociedadfiduciaria,

adquierelatitularidaddelderechodepropiedad,aunquenuncademaneraplena,nidefinitiva,
strictosensu(art.1244C.deCo.),sinoenlamedidanecesariaparaatenderlosfinesestablecidos
primigeniamenteporelfideicomitente(propiedadinstrumental).Enrigor,elfiduciarioentonces
norecibeniseletransfiereunderechorealintegraloaplenitud,afuerdeconcluyenteycon
vocacin de perpetuidad, no slo porque en ningn caso puede consolidar dominio sobre los
bienes objeto de la fiducia, ni ellos forman parte de su patrimonio (arts. 1227 y 1233 ib.), sino
porqueesatransferencia,deunouotromodo,estcondicionadaporelfiduciante,quiennoslo
determina el radio de accin del fiduciario, sino que es la persona o sus herederos a la que
pasaranuevamenteeldominio,unaveztermineelcontrato,salvoqueelmismofideicomitente
hubieresealadootracosa(art.1242ib.).

Esa particularsima transferencia del dominio, esa singular forma de recibir el fiduciario la
propiedad, explica que el legislador hubiere previsto que, por regla, los bienes fideicomitidos
constituiranunpatrimonioautnomooespecialparaotrosafectoalafinalidadprevistaenla
fiducia(art.1233C.deCo.),cuyotitularformaleselfiduciario,aunquenopuededesconocerse
que, mutatis mutandis, bajo ciertas condiciones y limitaciones subsiste una titularidad en el
constituyente,encuyopatrimoniopuedenconsiderarse,enocasiones,losbienesfideicomitidos,
los cuales, inclusive, pueden regresar a dicho constituyente, como lo precisan las actas de la
referida Comisin Redactora del Proyecto de Cdigo de Comercio de 19583, muy tiles
parareconstruirlaintentiodellegisladormercantil.4

2
Sentenciade3deagostode2005;M.P.SilvioFernandoTrejosBueno;exp.:1909
3
ProyectodeCdigodeComercio.Obcit.T.II.Pg.291.
4
M.P.CarlosIgnacioJaramilloJaramillo;exp.:100001.
20

Por eso el fiduciario no puede disponer libremente de los bienes fideicomitidos, sino con
sujecin a las instrucciones que le hubiere dado el fideicomitente en el acto constitutivo. Tampoco
puedesacarprovechodeellosparasmismo,sinoenbeneficiodelfideicomisario.Msan,estanclaro
queelfiduciarionoesunarquetpicopropietario,aunquetengalatitularidaddeldominiodelosbienes
fideicomitidos, que es ineficaz toda clusula en virtud de la cual pueda adquirir definitivamente la
propiedadporcausadelnegociofiduciario(C.deCo.,art.1244).Poresotieneeldeberdetransferirle
losbienesalfiducianteoaquiensehubiereprevistoenelcontratoalextinguirselafiducia(C.deCo.,
arts.1234num.7,1236num.3y1240).

Por todo ello los bienes que el fiduciante transfiere conforman un patrimonio autnomo

exclusivamenteafectadoalafinalidadprevistaporelfideicomitente(C.deCo.,art.1233)y,porregla,
sologarantizalasobligacionescontradasenelcumplimientodelafinalidadperseguidaconlafiducia
(art.1227,ib.).

d.

Esunnegociojurdicodeduracin,aunquelimitada,todavezquenopuedesermayor

deveinteaos,salvoqueelbeneficiarioseaunincapazounaentidaddebeneficenciapblicaoutilidad
comn(C.deCo.Art.1230num3).

e.

Es un contrato de confianza, celebrado por el fideicomitente por razn de las calidades

especialesdelfiduciario,quien,portanto,nopuederenunciarasugestinsinoporlascausasprevistas
enaquelyconautorizacinpreviadelSuperintendenteFinanciero(C.deCo.,art.1232),sinposibilidad

21


dedelegarelcumplimientodesusdeberes(C.deCo.,art.1234).Adems,elnegociofiduciariopuede
serrevocadoporelfiduciante,sisereservesederecho(C.deCo.,art.1240num.11).

Delimitacin
Antes de analizar algunos de los temas que ms controversia suscitan en la fiducia mercantil, es
necesarioefectuarciertasprecisionesconceptuales.

1.

En primer lugar, la fiducia mercantil no puede confundirse, en ningn caso, con la propiedad

fiduciaria regulada en el Cdigo Civil, en la que el fiduciario es titular de una propiedad sometida a
condicinresolutoria,considerada,portanto,comounalimitacinaldominio,comoungravamenque
soporta el propietario fiduciario, quien debe transferir el bien al beneficiario una vez se verifique la
condicinprevistaporelfiduciante(C.C.,art.794).Poresoelfiduciariopuededisponer,usarysacar
provechodelosbienes,aunquelaenajenacinlleveparejaelgravamen(C.C.,arts.808,810,813yss.),
noaslasutilidadesobtenidas,pueslacondicinnooperaretroactivamente(C.C.,art.820).Incluso,el
fiduciariopuedeconsolidarsudominiosobrelosbienesfideicomitidos,silacondicinllegareafallar.

Todasestasparticularidadesson,porsupuesto,extraasalafiduciamercantil,comosedesprendede
susimplecontrasteconlascaractersticasreseadas5.

2.

En segundo lugar, se impone deslindar el contrato de fiducia del encargo fiduciario, que

tambin esun negocio de confianza, pero que corresponde a un mandato que el fiduciante le hace al

5
Sobrelasdiferenciasdelafiduciamercantilconlapropiedadfiduciaria,puedeverselasentencia
de la Seccin Cuarta del Consejo de Estado de 30 de abril de 1982, con ponencia del Magistrado
GustavoHumbertoRodrguez.
22


fiduciarioparaqueadelanteunadeterminadagestinpor cuentadeaquel(art.1262C.C.),sinquese
transfieraelloesmedularlapropiedadsobrelosbienesfideicomitidos.

Aunque el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero establece que al encargo fiduciario le son
aplicables las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil, y subsidiariamente las
disposiciones del Cdigo de Comercio que regulan el contrato de mandato, el mismo artculo que
contemplaesaintegracinnormativaprecisaqueentododebetenerencuentalacompatibilidaddelas
respectivasnormasconlanaturalezadeestosnegociosy,claroest,queellasnoseoponganalas
reglasespecialesprevistasenelpresenteEstatuto(Dec.663/93;art.146num.1).

Entornoalasdiferenciasentreunoyotronegociojurdico,laCorteSupremadeJusticiapuntualizen
sentenciade21denoviembrede2005que,

noeslomismoelcontratodefiduciamercantilyelencargofiduciario,dadoqueelprimero
secaracterizaporlatransferenciaespecialdeldominiodelosbienesespecificados,entantoque
el segundo, amn de instrumentarse en las normas del mandato, por la entrega de los bienes,
peroattulodemeratenencia6.

Demaneraquesienelencargofiduciarionohaydesplazamientodelderechodedominiode
losbienes,pueselfiduciario,endesarrollodesufuncin,esunsimpletenedordelosmismos,lo
cual implica reconocer dominio ajeno, esto trae como consecuencia que no se genera un
patrimonio autnomo, a diferencia de la fiducia mercantil en donde, de conformidad con lo

EnigualsentidolaCircularBsicaJurdica007de19deenerode1996delaSuperintendencia
Bancaria, segn la cual si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la
denominada fiducia mercantil regulada en el artculo 1226 y siguientes del Cdigo de Comercio,
fenmeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, tambin instrumentados con apoyo en las
normasrelativasalmandato,enloscualessloexistelameraentregadelosbienes
23


previstoenelartculo1233delCdigodeComercio,hayunaparticularsimatransferenciadela
propiedad a favor del fiduciario para la formacin de un patrimonio autnomo afecto a la
finalidadcontempladaenelactoconstitutivo.7

3.

En tercer lugar, tambin es til acotar que en el caso de la llamada fiducia pblica no existe

transferenciadelosbienesfideicomitidosalfiduciario,nielladalugaralaformacindeunpatrimonio
autnomosalvoloscasosexcepcionalesprevistosenelpargrafo2delartculo41delaley80de1993
,pues,alfinyalcabo,setratadebienesorecursospblicosquenodejandeserlocontodoloqueello
implicaporelmerohechodecelebrarseuncontratodefiducia(Ley80/93;art.5).

Aspectoscontroversiales:

Noscorrespondeahoraocuparnosdealgunosdelostemasmscontroversialesdelcontratodefiducia
enelpanoramajudicial.

1.

Elpatrimonioautnomoysuformadecomparecerelproceso.

Durante mucho tiempo se discuti en los despachos judiciales si el patrimonio autnomo poda
demandaroserdemandado.Comoladoctrinaprocesalafirmaba yafirmaquenosololaspersonas
naturalesyjurdicastienencapacidadparaserparte,sinotambinlospatrimoniosautnomos,fueron
muchos los jueces que tramitaron procesos en los que ese patrimonio funga como demandante o

7
M.P.JaimeAlbertoArrublaPaucar;exp.:0313201.

24


demandado,asistido,claroest,porlasociedadfiduciaria,quien,segnelnumeral4delartculo1234
delC.deCo.,tienelapersoneraparalaproteccinydefensadelosbienesfideicomitidos

Esta tesis fortaleca el concepto de patrimonio autnomo, puesto que no luca coherente con las
caractersticas que individualizan ese concepto en las normas sustanciales que, pese a ellas, fuera el
fiduciario quien tuviera que plantear la pretensin o resistirla, menos an si se considera que, en
estricto derecho, el fiduciario debe mantener sus bienes separados de los bienes fideicomitidos, que
estosnohacenpartedesupatrimonioyqueelresultadodeljuicionorepercute,parabienoparamal,
ensuspropioshaberes.Elderechoquelosjuecesreconozcanorealicenintegraelpatrimonioautnomo
yaprovechaalbeneficiario,peronuncaalfiduciario;deigualforma,lascondenasqueseimponganen
las respectivas sentencias nicamente afectaran dicho patrimonio, pero jams el de la sociedad
fiduciaria(amenosquesetratedeunprocesoderesponsabilidadadelantadocontraella).Seafirmaba,
portanto,quesilalegitimacinradicabaenelpatrimonioautnomo,eralquiendebademandaroser
demandado.

La tesis opuestatiene como punto de partida que los patrimonios autnomos no gozan de capacidad
paraserparte,porloqueeselfiduciarioelquedebeobrarcomodemandanteocomodemandado,enel
entendido que funge como personero de los bienes fideicomitidos. Esta es la postura asumida por la
CorteSupremadeJusticia,quienlarespaldaenlossiguientesargumentos:

a.

Enelderechocolombianoelpatrimonioesunatributodelapersonalidad.Aellolesigue

que toda persona tiene patrimonio y que todo patrimonio tiene un titular. Ms an, una persona no
puedetenervariospatrimonios.
25

b.

En materia procesal slo pueden ser parte en un proceso las personas naturales o

jurdicas, como lo establece el artculo 44 del C.P.C., en el que no se incluye a los patrimonios
autnomos,comosocurreenotrosordenamientosjurdicos.

c.

La sociedad fiduciaria concurre al proceso a la manera de un tertium genus, pues no lo

haceanombrepropiodadoquenorespondeconsupatrimonio,niennombredeotrohabidacuenta
que no existe otro sujeto a quien representar. Simplemente obra como titular de los bienes
fideicomitidos, los cuales, como se apunt en prrafos precedentes, conforman un patrimonio
autnomo,distintoyseparadodesupropiopatrimonio.

AsseexpreslaCorteSupremaensusentenciade3deagostode2005:

6.
Y ya no desde el punto de vista negocial que se acaba de examinar, sino de los efectos
que debe reflejar para cuando con ocasin de la realizacin de un acto jurdico, como es la
celebracindeuncontrato,seveprecisadoelfiduciarioademandaralotrocontratanteoporel
contrario a recibir el reclamo judicial que hace ste en torno al mismo, importa igualmente
determinar cmo debe darse su comparecencia al respectivo proceso, lo que se traduce en
establecersucondicinprocesalenasuntosqueataenconelsusodichopatrimonioautnomo,
puntoenelcualcabehacerlassiguientesreflexiones:

a)
Ciertamente, como se ha indicado, el patrimonio autnomo no es persona natural ni
jurdica,yportalcircunstanciaenlostrminosdelartculo44delC.deP.Civil,ensentidotcnico
procesal, no tiene capacidad para ser parte en un proceso, pero cuando sea menester deducir en
juicioderechosuobligacionesqueloafectan,emergentesdelcumplimientodelafinalidadparala
cual fue constituido, su comparecencia como demandante o como demandado debe darse por
conducto del fiduciario quien no obra ni a nombre propio porque su patrimonio permanece
26


separado de los bienes fideicomitidos, ni tampoco exactamente a nombre de la fiducia, sino
simplemente como dueo o administrador de los bienes que le fueron transferidos a ttulo de
fiduciacomopatrimonioautnomoafectoaunaespecficafinalidad.

b)
De modo que, como lo dijo la Corte respecto de otra especie de patrimonio autnomo,
segn providencia de 8 de agosto de 1994, a la que se hacen las adaptaciones que demanda el
presentecaso,enlacualsecitaltratadistaEnricoRedenti,nuevamenteacogidaensentenciaNo.
038de1999,expediente5227,biensepuedeafirmarahoraquetambinlafiducianoespersona,ni
natural ni jurdica, y por consiguiente no tiene propiamente capacidad para ser parte de un
proceso; pero por el hecho de que ella no tenga esa condicin ni tenga por consiguiente un
representante, deviene que no pueda demandar, ni ser demandada. Mediante la teora del
patrimonioautnomoelloesposible,perosiempreporconductodelfiduciario,quiencomotitular
de los bienes fideicomitidos asume el debate judicial para proteger intereses en razn de esa su
condicin,sinqueentalcasosepuedadecir,niqueestenjuicioennombrepropio(yaqueno
respondepersonalmente),niqueestenjuicioennombredeotro(yaquenohaytraslunsujeto
dequiensearepresentante).Surgemsbiendeahuntertiumgenus,queeseldeestarenjuicioen
razndeuncargoasumidoyencalidadparticulardetal.

Pero si es precisamente con ocasin del ejercicio o los actos que celebra en busca de obtener la
finalidadperseguidaenlafiduciamercantil,paralocuallefuetransferidoeldominiodelosbienes
que integran el correspondiente patrimonio autnomo, la cuestin no atae estrictamente con el
presupuesto de capacidad para ser parte, que bajo las consideraciones anteriores se supera
suficientemente para asegurar su comparecencia al proceso por conducto del fiduciario como su
especialtitular,sinoconlalegitimacinenlacausa,habidaconsideracindeque,comoloseala
tambin un autor nacional, el fiduciario es titular de un derecho real especial, en cuanto est
dirigidoaunosfinesnegocialespredeterminadosporelfideicomitenteenelnegociofiduciario.Y
esa titularidad reposa sobre el bien transferido que constituye el denominado patrimonio
autnomo. De all (...) que el fiduciario detenta es una legitimacin sustancial restringida por los
lmitesdelnegociocelebrado.89

8
ErnestoRengifoGarca,LaFiduciaMercantilyPblicaenColombia,U.E.C.,p.97
9
M.P.SilvioFernandoTrejosBueno;exp.:190901
27


Enuntodoconformeconestajurisprudencia,mesesdespuselGobiernoNacionalexpidielDecreto1049
de6deabrilde2006,porelcualreglamentlosartculos1233y1234delC.deCo.,enelqueprecisque
Lospatrimoniosautnomosconformadosendesarrollodelcontratodefiduciamercantil,ancuando
no son personas jurdicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legal y
convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en
cumplimiento del contrato de fiducia, reiterando que el fiduciario es el vocero y administrador del
patrimonio autnomo, que en tal calidad puede comprometerlo, para lo cual deber expresar que
acta en calidad de vocero y administrador, y que, adems, llevar la personera del patrimonio
autnomo en todas las actuaciones procesales de carcter administrativo o jurisdiccional que deban
realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del
beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en
desarrollodelcontratodefiducia.

Se concluye, entonces, que los patrimonios autnomos no tienen, en la hora actual, capacidad para ser
parte; que es el fiduciario quien debe demandar o ser demandado; que, en uno u otro caso, debe
especificarseenlademandaqueseleconvocacomovoceroopersonerodeesepatrimonio,dadoqueesel
titularformaldelosbienesfideicomitidos,yqueelfiduciarionoes,enestrictosentido,representantedel
patrimonio,puesestenoespersonaquepuedaserrepresentada.

2.

Lafiduciaengarantafrentealasgarantasrealesylaprelacindecrditos.

Dentro de la amplia gama de fideicomisos (de administracin, de inversin, inmobiliarios,

testamentarios,etc.),atendida,claraest,lafinalidadtrazadaporelfiduciante,hacobradoparticulary
28


til importancia la apellidada fiducia en garanta ya conocida en el derecho romano, que es un
negociojurdicoenvirtuddelcualelfiducianteletransfierealasociedadfiduciaria,aestettulo,unoo
ms bienes para que con ellos se respalden obligaciones contradas por aquel o por terceros, cuyos
acreedores,comobeneficiariosdelafiduciayenlahiptesisdeincumplimientodesudeudor,podrn
solicitarlealfiduciarioquerealicedichosbienesenlaformaestablecidaenelactoconstitutivo,enorden
aobtener,poresava,elpagodesusacreencias.

Lautilidaddeestaclasedefiducia,conalcancedecaucin,saltaalavistapuestoquelosacreedores,de
una parte, logran que su deudor o el responsable del pago constituya con uno o ciertos bienes un
patrimonioautnomo,separadodelrestodesusactivos,destinadoexclusivamenteagarantizarelpago
delasobligaciones,ydelaotra,sustraenlaefectividaddelagarantadelosprocesosjudiciales,puesto
que con ese propsito no es necesario acudir ante los jueces. De esta manera se logra una rpida
satisfaccindelderecho,sininjerenciadeotrosacreedoresdeldeudorysinlascontingenciasqueleson
propiasalosjuiciosdeejecucin,entreellaslademorajudicial.

Sehadisputado,sinembargo,silafiduciaengarantaconstituyeunderechorealaccesorio,conperfiles
similaresalosdelaprendaehipoteca.Setratadeuntemaquenosepuedeeludirasseafirmeque
puederesultarirrelevanteenconsideracinalcarctertraslaticioquetienelafiduciamercantil,dadasu
incidenciaenlosprocesosdenaturalezaconcursalyalaimportanciaqueenellostienenlasreglassobre
prelacindecrditos,enlasque,comosesabe,loscrditosprendarios,desuyoprivilegiados(C.C.,art.
2494), pertenecen a la segunda clase (C.C., art. 2497), mientras que los respaldados con hipoteca, que
ademsescausadepreferencia(C.C.,art.2493),alatercera(C.C.,art.2499).

29


A lo anterior se suma que segn el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero y las normas que lo
complementan,lafiduciaengaranta,aligualquelaprendaylahipoteca,esunaseguridadadmisible
para que los establecimientos de crdito puedan adelantar ciertas operaciones activas de crdito
(Decreto2360/93,art.4).

EstacontroversiafuezanjadaporlaCorteSupremadeJusticia,cuyaSaladeCasacinCivilprecis,en
layareferidasentenciade14defebrerode2006,que

... la fiducia en garanta no es, ni da lugar, a un arquetpico derecho real en cabeza del
fideicomisarioacreedor,nosloporqueenmateriadederechosdeeselinajerigeenColombia
el criterio de numerus clausus por oposicin al de numerus apertus, sino tambin porque el
beneficiario de la fiducia mercantil de garanta no goza del atributo de persecucin que le es
propio a aquellos. Incluso, se debe resaltar que dicho contrato no es causa especial de
preferencia propiamente dicha sobre los bienes fideicomitidos (art. 2493 C.C.), ni le concede
privilegio al crdito garantizado (art. 2494 ib.). Por supuesto que el hecho de haber sido
catalogada dicha fiducia como garanta o seguridad admisible, para efectos de establecer la
cuanta mxima de las operaciones activas que pueden desarrollar los establecimientos de
crdito con una misma persona (cupos individuales), no autoriza su calificacin como
adamantinoderechoreal(Dec.2360/93).10

Resultaclaro,pues,queelcontratodefiduciaengarantanodalugaraunagarantareal.

Sin embargo, con posterioridad a ese pronunciamiento el legislador expidi la ley 1116 de 27 de
diciembrede2006,envirtuddelacualloscrditosamparadosconfiduciasoencargosfiduciariosen
garantagozandeprivilegioy,portanto,soncausadepreferencia.

10
M.P.CarlosIgnacioJaramilloJaramillo;exp.:100001.
30


Conestepropsito,laleyestableciqueenelacuerdodereorganizacinydurantesuejecucin,Los
crditos amparados por fiducias mercantiles y encargos fiduciarios se asimilan a los crditos de la
segunda y tercera clase previstos en los artculos 2497 y 2499 del Cdigo Civil, de acuerdo con la
naturaleza de los bienes fideicomitidos o que formen parte del patrimonio autnomo, salvo clusula
expresamenteaceptadaporelrespectivoacreedorquedispongaotracosa,sibienquedasuspendidala
posibilidad de ejecutar la garanta, a menos que el juez del concurso la autorice de manera previa,
precisayexpresa(arts.43nums.1y2y17);queSielacuerdoterminaporincumplimiento,conforme
alodispuestoenlapresenteley,paraefectosdelprocesodeliquidacinjudicial,quedarestablecidade
plenoderecholapreferenciadelosgravmenesygarantasrealesyfiduciariassuspendidas,amenos
queelacreedorbeneficiariohayaconsentidoenuntratodistinto(art.43num.3),yque lafaltade
presentacin o la no confirmacin del acuerdo de reorganizacin, al igual que la apertura de proceso
liquidatorio,provocalaterminacindelasfiduciasengarantaconstituidasporeldeudorsometidoa
concurso,eventosenloscualesLosacreedoresbeneficiariosdelpatrimonioautnomoserntratados
como acreedores con garanta prendaria o hipotecaria, de acuerdo con la naturaleza de los bienes
fideicomitidos(arts.38y50).

Queda claro, entonces, que la fiducia en garanta no es un derecho real, pero que los crditos
amparadosconellagozandeprivilegioy,portanto,depreferencia,contodoloqueelloimplica.Desde
luego que ello no obsta para que en precisos y determinados casos, como tambin sucede frente a la
prendaylahipoteca,losbienesfideicomitidospuedenllegaraserafectadosporcrditosdelaprimera
clase (alimentos, laborales, entre otros), dadas las reglas establecidas en los artculos 2496 del C.C. y
1238delC.deCo.

31


3.

Lafiduciaengarantayelpactocomisorio.

Se sabe que el derecho patrio prohbe toda estipulacin que le permita al acreedor disponer o
apropiarsedelosbienessobreloscualesrecaelagaranta,pormediodiversodelprevistoenlasleyes.
As lo establecen los artculos 2422 inciso 2, 2448 y 2464 del C.C., para la prenda, la hipoteca y la
anticresis,ensuorden,y1203delC.deCo.paralaprendamercantil.

Laley,entonces,sancionaconnulidadenelcasocivilyconineficaciaenelcasocomercialelpacto
comisorio, por considerar que afecta de manera sensible los intereses del deudor, cuya necesidad de
crdito puede ser aprovechada por acreedores inescrupulosos para obtener ventajas econmicas y
jurdicasinjustificadas.

Pormuchosaosseconsiderquelafiduciaengarantaadolecadeilicitudporviolacindelasnormas
que prohben dicho pacto. As lo consider la entonces Superintendencia Bancaria en concepto 416
21887de4denoviembrede1974,quienrecogisuposturaeneloficioOJ136de13denoviembrede
1981.

Aos ms tarde, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de 14 de febrero de 2006, ya citada,

puntualiz las razones por las cuales no poda cuestionarse la validez y eficacia de esa clase de
fideicomiso,lascualesacogemosntegramente:

32

a.

Laprohibicindelpactocomisorionopuedeextenderseanegociosjurdicosdistintosde

aquellosenlosqueellegisladorexpresamenteestableciesavedaorestriccin.Alfinyalcabo,toda
prohibicindebeserinterpretadaconalcancerestrictivo.

b.

Dichaprohibicinguardaestrechovnculo,aunquenoexclusivo,conlasgarantasreales,

sinqueestacalidadpuedaatriburselealafiduciaengaranta.

Esta conclusin no se altera por el hecho de habrsele otorgado privilegio a los crditos
garantizados con ella, puesto que a las causas de preferencia no les sigue, necesariamente, una
restriccinenlasreglasparalaefectividaddelagaranta.

c.

A diferencia del pacto comisorio, en el que el acreedor, por s mismo, dispone o se

apropiadelacosaprendadaohipotecada,enlafiduciaengarantaexisteuntercero,elfiduciario,ajeno
alfideicomitenteyalacreedorbeneficiario,encargadoporaqueldesdeelactoconstitutivoderealizar
losbienesfideicomitidos.

Sobreesteparticular,laCorteresaltensureferidofalloquenocabeafirmarqueenvirtudde
la fiducia celebrada para garantizar obligaciones del fideicomitente, el acreedorbeneficiario tiene la
facultaddedisponerdelosbienesobjetodelagaranta,odeapropiarsedeellospormediodiversodel
previsto en la ley. El acreedor tiene el derecho de exigirle al fiduciario que venda los bienes
fideicomitidosy,dadoelcaso,quelehagadacinenpagodelosmismos;peronoeslquienprocedea
venderlos,nimuchomenosseapropiadeellosporelslohechodelincumplimientodeldeudoro,en
general,poractopropio,elloesdeterminante.
33

d.

La fiducia en garanta constituye una valiosa herramientapara la solucin extrajudicial

delconflictoquesurgeporelincumplimientodelaobligacincaucionada,porconsiguienterespaldado
porlaConstitucinylaley,queimpulsanestetipodemecanismosdeautocomposicindelitigios.

Los trmites que adelanta la sociedad fiduciaria son, como lo precis la Corte en dicha
sentencia y ms luego en la de 15 de julio de 2008 (exp.: 0057901), actos de pago voluntario, en la
medidaenquefueelpropiodeudor,adlibitum,quienpreviesosmecanismosenelactoconstitutivo,
como se acot. Luego no puede afirmarse que esa tipologa de fiducia reemplaza los medios
compulsivosdepagoprevistosenelCdigodeProcedimientoCivil,puestalsuertedeargumentopasa
poraltoqueelpagoqueseverificacomocorolariodelaenajenacindelosbienesfideicomitidos,esun
pagovoluntarioquehaceelpropiodeudor,quienconesecometidosesirvedelfiduciario.

Ahorabien,aunquemuchospuedanconsiderarqueestadiscusinfuesuperadahaceyaalgntiempo,
eltemacobrahoyparticularimportanciadecaraadosproblemticasalasquenosvamosareferirde
manerapuntualyconcreta.

a.

Laprimeraconciernealaaplicacindeldebidoproceso.

A este respecto es preciso sealar que, en principio, no se ve la manera como pueda

cuestionarsedesdeesafronteralaactuacindelfiduciariodirigidaarealizarlosbienesfideicomitidos,
menos an si, por regla, esa garanta constitucional slo aplica a los procesos judiciales y
administrativos(C.Pol.,art.29).ComobienlodijolaCorteSupremadeJusticiaenelfalloaludido,si
34


el fiduciario atiende a cabalidad sus compromisos contractuales, sobre la base de que ninguna de las
partesdiscuteelderechodecrdito,nohabrhechocosadistintaquedarlecumplimientoalavoluntad
de pago del deudor, quien, por tanto, a posteriori, no puede invocar la violacin del debido proceso,
como argumento ulterior para sustraerse de la ejecucin de las clusulas que gobiernan el negocio
jurdico fiduciario, celebrado merced a su previa participacin, con la inequvoca finalidad de
disciplinaraspectoscardinalesatinentesasudbito.

Cosadistintasucedesielderechodelacreedorbeneficiarioescontrovertidoporelfiduciante,
por otros fideicomisarios, e incluso por el propio fiduciario, eventos en los cuales, segn la misma
Corte,nopuedeelfiduciariofungircomorbitro,niatenersenicamentealrequerimientoquelehaga
elacreedor.Loprimero,porqueelfiduciarionoesjuez,niejerce,protempore,ningunaactividadjudicial;
lo segundo, porque el fiduciario no puede privilegiar a uno de los intervinientes, sea el beneficiario
acreedor,seaelfideicomitentedeudor.

Por consiguiente, puede afirmarse que la efectividad de la fiducia en garanta no traduce, en

modo alguno, violacin al debido proceso, por cuanto, en rigor, (a) no es el propio acreedor el que
materializasuderechodecrdito,sinountercero;(b)setratasimplementederespetarlasclusulasdel
contrato de fiducia sobre realizacin de la garanta en caso de incumplimiento del deudor; (c) el
fiduciario, en cualquier hiptesis, no procede sin previo enteramiento a todas las partes involucradas
paraquesepronunciensobrelareclamacindelbeneficiario,y(d)elfiduciarionofungecomorbitro,
juezocomponedor,sinocomounmeromandatarioquerealizalosbienesfideicomitidos.

35


Por supuesto que en caso de una controversia que las partes no puedan solucionar
directamente (autocomposicin), la sociedad fiduciaria no podra darle cumplimiento al contrato so
pretextodeatenderelrequerimientodelacreedor,porque,ah,elderechoaundebidoprocesopodra
resultarlesionado11.

EsenestesentidoquedebeentenderseloqueexpreslaCorteConstitucionalenlasentenciaC
276 de 2006, a travs de la cual se pronunci sobre el Convenio relativo a garantas internacionales
sobre elementos de equipo mvil y su protocolo, firmados en ciudad del Cabo el diecisis (16) de
noviembre de dos mil uno (2001), aprobado mediante la Ley 967 de 2005, en el que se autoriza con
reserva de Colombia al acreedor para que directamente, sin intervencin judicial, realice la garanta
(tomarposesindelobjetogravado,venderlo,arrendarlo,cancelarsumatrcula,etc.),posibilidadque
seconsidercontrariaalaConstitucinporque:
11

...el hecho de que las medidas previas puedan ser ejercidas directamente por el acreedor, sin
intervencin judicial, implica un evidente riesgo para la preservacin del principio de acceso a la
administracindejusticia(art.229C.P.)ydeldebidoproceso(Art.29dem),ascomouncompromiso
serio de la vigencia del orden justo (art. 2) mediante la prdida de efectividad de los derechos y
deberesconsagradosenlaCarta(art.2).Yagreg:

unadisposicinqueconfieraaunadelasparteslaposibilidaddeadoptar,sinintervencinjudicial,
medidastendientesahacerefectivoelderechodelquedicesertitular,resultacontrariaalprincipiode
accesoalaadministracindejusticiadequienpudiendoalegarlavulneracindeunderechopropioo,
incluso,laexistenciadeunderechoprioritario,nopuedeoponersealasmedidasqueporvirtuddeesa
facultad pueden imponrsele. Para la Corporacin, el hecho de que previamente el deudor haya
autorizado las medidas que pueden ser adoptadas por el acreedor no sanea el inconveniente de la
norma,pues,dichaautorizacinnoexcluyelaposibilidaddequeelacreedor,porfueradelosestrados
judiciales,abusededichospoderesenuncasoconcretodesupuestoincumplimiento.

Para la Corte, el ordenamiento constitucional en los aspectos que acaban de resaltarse impide la
aplicacin de las normas que excluyen al juez de la solucin de posibles conflictos jurdicos entre el
acreedoryeldeudor.Porello,consideraindispensablequealratificarelConvenioyelProtocoloque
aqu se revisan, el Gobierno Nacional haga las declaraciones que el mismo Convenio autoriza en su
36

b.

Lasegundadeellasataealoscasosenlosqueelfiduciarioesunasociedadcontrolada

porelacreedorbeneficiario.

En esta hiptesis se puede aducir que el fiduciario deja de ser, en estrictez, ese tercero
autnomo e independiente que realiza la garanta, toda vez que segn el artculo 26 de la ley 222 de
1995,quemodificelartculo260delC.deCo.,Unasociedadsersubordinadaocontroladacuando
supoderdedecisinseencuentresometidoalavoluntaddeotrauotraspersonasquesernsumatrizo
controlante,bienseadirectamente,casoenelcualaqullasedenominarfilialoconelconcursoopor
intermediodelassubordinadasdelamatriz,encuyocasosellamarsubsidiaria.

Por tanto, si el poder de decisin de la sociedad fiduciaria est sometido al acreedor

beneficiario, existe, a nuestro juicio, un evidente conflicto de intereses que puede llegar a afectar el
negocio fiduciario. No en vano la Corte Suprema de Justicia, en la mencionada sentencia de 14 de
febrero de 2006, tras concluir que la fiducia en garanta, rectamenteentendida,no se erige o se roza
con un pacto comisorio, pues la disposicin de los bienes fideicomitidos y, en su caso, la entrega al
acreedorendacinenpago,sonactosque,inconcreto,ejecutaunterceroautnomoeindependiente,
puntualiz que otras reflexiones, segn el caso, podra llegar a ameritar la hiptesis en que la

artculo 54 relativas a la inaplicacin de las normas que conceden al acreedor recursos de ejecucin
contraeldeudorquenoestnsubordinadosaunaaccinjudicial.

37


fiduciaria es una sociedad controlada por el acreedor beneficiario, evento del que ciertamente no se
ocup,aunquedejoversuinquietud.

4.

Lasaccionesjudicialesprevistasenelartculo1238delC.deCo.

Uno de los temas ms controvertidos en el contrato de fiducia mercantil, es el que atae a la

interpretacin del artculo 1238 del C. de Co. Segn esta norma, Los bienes objeto del negocio
fiduciarionopodrnserperseguidosporlosacreedoresdelfiduciante,amenosquesusacreenciassean
anterioresalaconstitucindelmismo.Losacreedoresdelbeneficiariosolamentepodrnperseguirlos
rendimientosquelereportendichosbienes.Elnegociojurdicocelebradoenfraudetercerospodrser
impugnadoporlosinteresados.

Lapolmicasehafocalizadoenlaaccinquetienenlosacreedoresdelfiduciante,cuandosusderechos
surgieron con anterioridad al negocio fiduciario, tpico este en torno al cual la jurisprudencia de los
tribunalesyladoctrinahanesbozado,enlofundamental,dosposturasdiametralmenteopuestas:

a.

Unos sostienen que se trata de la accin de fraude pauliano consagrada en el artculo

2491delC.C.

As lo afirman, entre otros, Lpez Blanco, Rodrguez Azuero12 y Pea Castrilln, quien seala
queendichoartculoseestableciunremedioextremo,excepcional,quenadatienedenovedoso,pues

12
Rodrguez Azuero Sergio, Negocios fiduciarios. Su significacin en Amrica Latina. Bogot,
Legis,2005,pp.202a204.
38


apesardesudefectuosaredaccineslareiteracindelaaccinpauliana,quenoesnidesimulacin,nide
nulidad sino, simplemente de inoponibilidad, con la consecuencia prctica de la revocacin del acto
impugnadoenbeneficioexclusivodeldemandanteynodelosdemsacreedoresdelfiduciante.13Al
finyalcabo,agregaLpezBlanco,Esinaceptablepretenderquepuedeelart.1238interpretarsecomo
un tipificador de una accin ejecutiva directa contra el patrimonio autnomo, pues la norma no hace
mencin alguna a esa va procesal y se limita a otorgar un derecho de persecucin, que no de
ejecucin,mximesi,ensucriterio,perseguirimplicaaccionarutilizandolavaprocesaladecuada
deacuerdoconlandoledelapretensin.14

Esta es la opinin acogida por el Tribunal Superior de Bogot en auto de 15 de diciembre de

1997,enelqueseacotque,

2.3 De otro lado, impera recordar que a los contratos de fiducia mercantil, por remisin
expresadelart.822delC.Co.,lesonaplicableslosprincipiosquegobiernanlaformacindelos
actos y contratos de derecho civil, sus efectos, interpretacin, modos de extincin, rescisin o
anulacin.

2.3.1Enesteorden,seestimaquesi,deunlado,elefectopropiodetodocontratolegalmente
celebradoeseldecrear obligacionesysi,de otro,talesobligacionesnopuedendesapareceral
mundojurdicosinoporelmutuoconsentimientodelaspartescontratantesoporcausaslegales
(art. 1602 C.C.), no queda duda que siendo la fiducia mercantil un contrato de ejecucin
peridicaodiferida,elejerciciodelderechoqueleasistealosacreedoresdelfideicomitenteen
lahiptesisprevistaen elinciso1 delart.1238delC.deCo,estfundamentalmenteligadoa
que,previoslostrmitespropiosdeunprocesoordinarioyconfundamentoenlodispuestoen

13
PeaCastrilln,Gilberto,LaFiduciaenColombia,Bogot,Ed.Temis,1986,p.61.
14
LpezBlanco,HernnFabio,Lafiduciamercantil.Implicacionesprocesales,Cartagena,febrero
de1993.
39


elnum.8delart.1240ibidem,solicitenlaterminacindelrespectivocontratoenordenaque
cesenoseextinganinterparteslasobligacionesnacidasdelmismo.

3.Porloexpuestoanteriormente,estimalaSalaquelacalificacinjurdicadelartculo1238del
C.deCo,esqueconstituyeunaaplicacinparticulardelaaccinpaulianaquetienesufuente
normativaenelart.2491delC.C.

3.1 Dadas las caractersticas que identifican a la misma y que han sido objeto de reiterado
criteriopornuestromximoTribunal,comoquelaaccineseminentementeticaomoralizada
en razn a que va destinada a sancionar el fraude o mala fe de los deudores respecto de sus
acreedores, sumado a la complicidad del tercero cuando el negocio jurdico fue celebrado a
ttulo oneroso, y que por ese hecho haya propiciado su insolvencia; ha de concluirse que
necesariamenteelactoimpugnadoconlaaccindebehaberlecausadounperjuicioalacreedor,
de donde deriva su inters para proceder; luego, no con ello cualquier acreedor estar
legitimado para promoverla, sino aqul a quien verdaderamente le haya causado perjuicio el
deudorinsolvente.

3.2Enconsecuencia,darlecursoaunaaccinpaulianacontraundeudorqueessolvente,esto
es, que tiene suficientes bienes embargables por el acreedor, es proceder sin inters jurdico
desdeelpuntodevistasustancialyprocesal,yconfigurarunhechoconstitutivodeobligaciones
alcolocarseeseacreedorenunclaroabusodelderecho(Art.830C.Co.).15

b.

Otros,entrelosquemeincluyo,afirmanquelaaccindelosacreedoresanterioresesuna

accinejecutiva.

M.P.LianaAidaLizarazoVaca.

15

40


Defiendenestapostura,entreotros,ArrublaPaucar16yRengifoGarca,quienessostienenque
es precisamente con la accin ejecutiva (personal, real o mixta) que se persiguen las acreencias
insatisfechas.Esdecir,talcomoaparecelanormayrespetandolaspalabrasusadasporellegislador,los
acreedores pueden perseguir los bienes mediante el trmite de un proceso ejecutivo sin que
previamentehayanecesidaddeatacarlavalidezdelnegociojurdico.17

Este criterio fue expuesto por el Tribunal Superior de Bogot en sentencia de 28 de abril de
2003,enlaqueseconsiderque,

Accin objetiva. El anlisis del artculo 1.238 del cdigo de comercio permite descifrar dos
tiposdeacciones.Laprimeradeellas,laaccinobjetiva,reposaenaquellapartedelanorma
que prescribe: Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrn ser perseguidos por los
acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitucin del
mismo

Elsegundotipodeaccin,subjetiva,entantoseadentraenelconceptodefraudeapareceen
aquelsegmentodelartculoquedispone:Elnegociofiduciariocelebradoenfraudedeterceros
podrserimpugnadoporlosinteresados.Estetipodeaccinquedemanerageneralseotorga
a todos los terceros, con abstraccin de si son o no acreedores, no es la que ahora distrae la
atencin del Tribunal y por ello proponemos volver la mirada sobre la denominada accin
objetiva.

Considera el Tribunal que la accin que el cdigo de comercio otorga a los acreedores, es
objetivaentantoinclusivellevaraalembargomismodelosbienessinindagaracercadelfraude
odelconcilioymenossobrelasuficienciadelpatrimoniodeldeudorparacubrirlasdeudas.

ArrublaPaucar,JaimeAlberto.ContratosMercantiles,Contratoscontemporneos,T.III,Bogot,
2005,Ed.Dike,pp.119y120.
17
Rengifo Garca, Ernesto, La fiducia mercantil, Bogot, 1998, Ed. Universidad Externado de
Colombia,p.110
41

16

El artculo que se viene glosando afirma en lo pertinente, mutatis mutandis, que los bienes
objeto del negocio fiduciario s pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante por
acreenciasqueseananterioresalaconstitucindelfideicomiso.Lapalabraperseguir,tomadaen
su sentido natural y obvio, no debe reducirse a la simple posibilidad de ejercicio de la misma
accinpauliana.Elverboperseguir(artculo1238),entendidonosoloensusentidonaturaly
obvio, sino por definicin legal (artculo 28 del C.C.), debe entenderse como embargar y
secuestrarlosbienesfideicomitidosyenelpeordeloscasoscomoelderechoalaaniquilacin
de los contratos celebrados por el deudor que participa como constituyente de una fiducia. El
artculo823delcdigodecomercioestablecequeelsentidodelaspalabraseseleljurdicoque
tengaeltrminoolocucinenelrespectivoidioma.Deconformidadconloanterior,lapalabra
perseguir debe entenderse en el sentido del artculo 2488 del C.C. como ejecucin que recae
sobre los bienes del deudor. Igualmente el artculo 2383 del C. C. al establecer el beneficio de
excusin de que goza el fiador define el derecho a que se persiga la deuda de los bienes del
deudor principal, antes de proceder contra aquel, beneficio que debe proponerse en el proceso
ejecutivoenlaoportunidadestablecidaenelArt.5lldelC.P.C.,delamismamaneraenelartculo
2452delC.C.seconcedealacreedorhipotecarioelderechodeperseguirelbienhipotecadoderecho
queseejerceenelprocesoejecutivoconttulohipotecariocomolomandaelartculo554delC.P.C.
Pero sin ir ms lejos, el propio cdigo de comercio en las mismas reglas de la fiducia fija el
alcancedelaexpresinperseguirqueseempleaenelartculo1348delcdigodecomerciopara
crear los derechos de los acreedores anteriores a la constitucin de la fiducia. As el artculo
1235establecequeelbeneficiariotendrelderechoa3.Oponerseatodamedidapreventivao
deejecucintomadacontralosbienesdadosenfiduciaoporobligacionesquenolosafectan,
en caso de que el fiduciario no lo hiciere . Esta norma indica que hay obligaciones que s
afectan los bienes fideicomitidos y esas obligaciones son precisamente las existentes con
anterioridad a la constitucin de la fiducia, las que dan lugar a medidas preventivas o de
ejecucin.Bajoesteentendimiento,elderechoaperseguirlosbienes,esunaaccinobjetivaque
llevara inclusive a medidas preventivas o de ejecucin en las que no vale preguntarse por
elementos subjetivos, tales como si hubo fraude en perjuicio de los acreedores o sobre la
suficiencia patrimonial para cubrir las deudas, elementos estos que son propios de la accin
paulianaquetanextraaresultaalartculo1238delC.deCo,enloqueataealosacreedores
anterioresalaconstitucindelafiducia.ConcluyeelTribunalconlaafirmacindequeresulta
unverdaderodesaguisadoasimilarlaexpresinperseguirlosbienesempleadaenelartculo
1238delcdigodecomercio,conelenunciadodelartculo2491delcdigocivilqueautorizaa
42


los acreedores para reclamar la rescisin de los contratos. Decididamente, no es lo mismo
perseguirlosbienes,querescindirloscontratos.

Ensuma,ajuiciodelTribunalunavarianterazonabledeinterpretacindaralugaralembargo
delosbienesfideicomitidos,perosinllegaraunaposicindeestanaturaleza,hadeentenderse
quelaaccindelosacreedoresanterioresalactodeconstitucindelafiduciaestdescritaenel
numeral8delartculo1240segnelcualelnegociofiduciarioseextingue:Poraccindelos
acreedores anteriores al negocio fiduciario. Segn esta norma, conjugada con la regla del
artculo1238,elnicocasoenqueesposibleindagarporelconceptodefraudeesenlahiptesis
de accin ejecutada por los dems interesados y no en el de los acreedores investidos de la
posibilidaddeperseguirlosbienesydarlugarconelloalaextincindelnegociofiduciario.18

LamismaSuperintendenciaFinancierahaaceptadoestatesis,alsealarensuCircularBsica
Jurdica que Los bienes fideicomitidos podrn ser perseguidos en cabeza del fiduciario por los
acreedoresdelfideicomitente,empleandoparaellolavaejecutivasiemprequesetratedeobligaciones
adquiridasconanterioridadalaconstitucindelafiducia.Deigualformaesviablelaaccinpauliana
cuando el negocio fiduciario se haya celebrado en perjuicio de los acreedores y medie mala fe de las
partes, a lo cual hace referencia el inciso 2o. del artculo 1238 del C de Co. Pese a ello, en la misma
Circular seala, en evidente imprecisin y sin reparar en las normas procesales sobre la materia, que
para el ejercicio vlido de ese derecho de persecucin de los bienes fideicomitidos de que trata el
inciso1o.delartculo1238,losacreedoresencuestindebenacudiralavajudicialparaquesedecrete
la extincin o terminacin del negocio fiduciario, toda vez que, precisamente, ese derecho de
persecucinquetienecomomateriapropiaunactojurdicoverdaderoycompleto,cualesuncontrato
defiduciamercantiltieneporfinalidadpermitirleatalesacreedoreslasatisfaccindesuscrditos,la
cualsloselogramediantelareconstitucindelpatrimoniodeldeudorfideicomitente.

M.P. Edgardo Villamil Portilla, exp.: 1418. En el mismo sentido puede verse el auto de 29 de
abrilde2003,conponenciadelMagistradoJorgeEduardoFerreiraVargas,exp.:026402
43

18

Desdeaosatrshedefendidolasegundadedichastesis19,porlasrazonesqueacontinuacinsintetizo
yenlasquenomedetengo,puessetratasimplementedehacerunapresentacindelproblema:

a.

PorquesiTodaobligacinpersonaldaalacreedorelderechodeperseguirsuejecucin

sobretodoslosbienesracesomueblesdeldeudor(C.C.,art.2488),esclaroqueelartculo1238delC.
deCo.simplementematerializaesederechorespectodelosbienesfideicomitidos.

b.

Porque no se pueden confundir el derecho de persecucin y el derecho a impugnar. El

primero tiene como objeto los bienes del deudor, mientras que el segundo recae sobre los negocios
jurdicoscelebradosporl.Aquelseerigeeninstrumentoparalasatisfaccindelderechocrediticio,al
pasoqueesteprocuralarecomposicindelpatrimoniodeldeudor.

c.

Porque la accin reconocida a los acreedores del fiduciario, necesariamente debe ser la

mismareconocidaalosacreedoresdelbeneficiarioenlamismanorma.Alfinyalcabo,enamboscasos
se utiliza la expresin perseguir, slo que aquellos la hacen efectiva sobre los bienes objeto del
negociofiduciario,entantoqueestosrespectodelosrendimientosquelereportendichosbienes.De
all que no se pueda sostener que el inciso 2 califica el 1, puesto que tal suerte de entendimiento

lvarez Gmez, Marco Antonio, La fiducia mercantil y el derecho de los acreedores sobre los
bienes fideicomitidos. Revista de Derecho Privado de la Universidad de los Andes, No. 12, Bogot,
1993,pp.110a125.VasetambinlasentenciadelTribunalSuperiordeBogotde5deagostode2002,
exp.:361997036303.
44

19


implicaraqueelbeneficiario,paraejercersuderecho,tambintendraqueejercerlaaccindefraude
pauliano.

d.

Porque,elloesmedular,elartculo encuestin simplementereconoce que unapersona

nopuedetenermsdeunpatrimonio,raznporlacualnoleespermitidodividiroescindirelsuyo
paralimitarsuresponsabilidadfrenteaquienessonsusacreedores.

Aunque la fiducia implica la transferencia de los bienes al fiduciario, ya se vio que ste, en
rigor,esuntitularformaldelapropiedad,nounpropietariopleno.Poresolosbienesfideicomitidosno
hacenpartedesusactivos;poresonointegranlagarantageneraldesusacreedores;poresoconforman
unpatrimonioautnomo;poresojamspuedeadquirirlosenformadefinitiva,porcausadelafiducia,
y es por eso mismo que su particularsimo dominio es temporal. Ms an, memorase que es el
fiduciante quien determina la finalidad del fideicomiso; que es a l a quien retornan los bienes al
extinguirseelnegociofiduciario;quelpuederevocarlafiducia,salvopactoencontrario,aligualque
reclamar su remocin, como si un tercero pudiera tener, en el caso de una verdadera propiedad,
derechosdesemejantetalante.

Asnoluzcaconveniente,lociertoesquenopuededesconocerseque,mutatismutandis,bajo
ciertas condiciones y limitaciones subsiste una titularidad en el constituyente, en cuyo patrimonio
pueden considerarse, en ocasiones, los bienes fideicomitidos, los cuales, inclusive, pueden regresar a
dichoconstituyente,comoloprecisanlasactasdelareferidaComisinRedactoradelProyectode

45


Cdigo de Comercio de 195820, muy tiles para reconstruir la intentio del legislador mercantil,
segnloafirmlaCorteSupremaenlasentenciade14defebrerode2006.

e.

Porque son las propias normas sobre fiducia las que contribuyen a reafirmar que la

accindelosacreedoresanterioresesdenaturalezaejecutiva,yque,entalhiptesis,nopuedeserde
fraudepauliano.

Encuantoaloprimero,obsrvesequeelnumeral3delartculo1235delC.deCo.leotorgaal
beneficiario el derecho a oponerse a toda medida preventiva o de ejecucin tomada contra los bienes
dadosenfiduciaoporobligacionesquenolosafectan(seresalta).Encuantoalosegundo,destacase
que el numeral 8 del artculo 1240 de la misma codificacin, precisa que el negocio fiduciario se
extinguir Por accin de los acreedores anteriores al negocio fiduciario, efecto ste que no podra
deducirsesisetrataradeunaarquetpicaaccinpauliana,dadoqueelladejaenvigorelcontrato,slo
quesehaceinoponiblealacreedorvictorioso.

f.

Porquesibienesciertoquelosacreedoresanterioresdelfiduciantesontercerosfrenteal

negociofiduciario,aellonolesiguequelanicaaccinqueselesconcedifuelaimpugnarelcontrato.
Comocorrespondeatodaexcepcin,ellegislador,expresamente,lesconceditambinladeperseguir
losbienesfideicomitidos.Poresonoexistelesinalprincipioestablecidoenelartculo1602delC.C.

AunquelaCorteSupremadeJusticianosehaocupadoexpresamentedeltema,shasealadoqueel
fiduciario tiene una propiedad formal, peculiar o particularsima, pues no es un propietario

20
ProyectodeCdigodeComercio.Obcit.T.II.Pg.291.
46


plenoymuchomenosdefinitivo(sentenciasde3deagostoy21denoviembrede2005y14defebrero
de2006),comoseexplicenprrafosliminares.Inclusoenlasentenciade3deagostode2005precis,
sin tomar partido, cul era el fundamento teleolgico de la norma que le conceda una accin a los
acreedoresanteriores,alsealarque,

Esa categora de ser patrimonio autnomo no alcanza a desdibujarse en lo esencial por la

circunstanciadequeexcepcionalmentelosbienesfideicomitidospuedanserperseguidosporlos
acreedores del fiduciante cuyas acreencias sean anteriores a la constitucin del fideicomiso, lo
que previ el legislador no tanto en desmedro de su configuracin autnoma, cuanto para
preservar derechos constituidos en el pasado respaldados en la confianza que para aqullos
representaelpatrimoniodeldeudorcomoprendageneraldesusobligaciones(artculo1238C.
Co.).

Recientemente,ensentenciade15dejuliode2008,laCorteseocupdelcasodelafiduciaengaranta
queseconstituyesobreunbienquefuepreviamentehipotecadoporelfiduciante,paraaclararque,

Laexistenciadelfideicomiso,porlotanto,noesbice,almenosenelcasoconcreto,paraque
losbienescomprometidospuedansercauteladosconfundamentoenlahipoteca,inclusiveenla
hiptesis de que el acreedor hipotecario sea tambin beneficiario del fideicomiso, porque el
gravamen, por lo dicho, pervive, inclusive, frente al patrimonio autnomo. Desde luego que
mientras subsista el negocio fiduciario, la demanda con garanta real debe dirigirse contra el
actualpropietariodelosbienesfideicomitidos,asuvezgravadosconhipoteca(artculo554del
CdigodeProcedimientoCivil),enelsubjudice,contraelpatrimonioautnomo,porintermedio
desuvocero,quieneselquellevasupersonera(artculo12344delCdigodeComercio).21

M.P.JaimeAlbertoArrublaPaucar;exp.:0057901.

21

47


Desdeluegoquenoesestalahiptesispuntualdelaprimerapartedelartculo1238delC.deCo.,que,
en todo caso, no distingue entre la clase de acreedor: si con garanta real o quirografario, siendo
necesarioadmitirqueenelcasodeaquellasolucinesmspacfica,porlosatributosqueacompaan
alderechoreal,msconcretamenteeldeperseguirheaqunuevamenteelverbo,enilustrativanormala
fincahipotecada,seaquienfuereelquelaposea,yacualquierttuloquelahayaadquirido.(C.C.,art.
2452).PeroesimportanteresaltarqueensufallolaCortehizoexplcitoqueenesasingularhiptesisno
era necesario que el acreedor hipotecario impugnara previamente el negocio fiduciario por fraude
pauliano,yquelosbienesfideicomitidospodansercauteladosenprocesodeejecucin.

Ahorabien,nonosdetendremosenladiscusinquealgunosplanteansobrelanaturalezadelaaccin
de fraude pauliano prevista en el inciso 2 del artculo 1238 del C. de Co. para unos idntica a la
previstaenelCdigoCivil,paraotrosespecial,encuantoasuselementosyconsecuenciasjurdicas,
aunquenovemosraznjurdicavlidaparasustraerladelrgimenprevistoenelartculo2491delC.C.,
pues el artculo 822 del estatuto mercantil integra de manera directa esa disposicin al Cdigo de
Comercio.

Nosinteresas,precisar,quedesdeningnpuntodevistasepuedesostenerquelosbienesobjetodel
negociofiduciariosoninembargables,socapadehaberseprevistoenelnumeral13delartculo684del
C.P.C., que no pueden embargarse los objetos que se posean fiduciariamente, pues tal apuesta
interpretativaevidenciaunaconfusinentrelapropiedadfiduciariadelCdigoCivilestasexcluida
decautela,pues,alfinyalcabo,elderechodefiduciarioestsometidoacondicinresolutoria,comose
explic, y el contrato de fiducia mercantil contemplado en el Cdigo de Comercio, al que hemos

48


prestadonuestraatencin.Setratadedosconceptosdiametralmenteopuestos,demodoqueaplicarlea
estaltimaunanormareferidaalaprimera,constituyeundesatino.

Tampoco se puede sostener que los acreedores anteriores necesariamente deben acudir a un proceso
ordinario para obtener la extincin del negocio fiduciario, por haberse establecido este camino en la
CircularBsicaJurdica,nosloporqueenesepuntolaCircularsimplementeincorporunconceptode
la Superintendencia Financiera, quien la expidi, sino tambin porque la facultad de instruccin que
autorizaexpediresetipodeactosadministrativosdirigidosporciertoalasentidadessometidasasu
vigilancia (E.O.S.F., art. 326 num. 3, lit. a), no habilita para sealar la naturaleza y alcance de los
contratosreglamentadosenloscdigos,niparacercenarsusefectosjurdicos,niparasustituirstospor
consideraciones de ndole socioeconmicas, por importantes que ellas sean, como lo puntualiz el
ConsejodeEstadoensentenciade5demarzode1999,expedidaporsuSeccinCuarta(exp:8971).

Recapitulando, creemos que los acreedores anteriores al contrato de fiducia, en ejercicio de la accin
que les reconoce la primera parte del artculo 1238 del C. de Co., pueden acudir al proceso ejecutivo
para hacer efectivos sus derechos de crdito y, por tanto, obtener el embargo de los bienes
fideicomitidos, siendo claro que con ese propsito deben dirigir su demanda contra el deudor
fideicomitenteylafiduciaria,estaltimacomovoceraopersoneradelpatrimonioautnomo.Sidicha
accinsehaceefectiva,loquesematerializarcuandoquedeenfirmelasentenciaqueordeneseguir
adelante con la ejecucin, el negocio fiduciario se extinguir por mandato del numeral 8 del artculo
1240delC.deCo.

49

CAPITULO2

ELCONTRATODELEASING
Objetivosgenerales

Establecerlasprincipalescaractersticasdelcontratodeleasing.
Conocer algunos de los aspectos del leasing que ms controversia han generado en los
procesosjudiciales.
Profundizarenelconocimientodeuncontratoquenotieneunaregulacinlegalintegral.

Objetivosespeciales

Resaltarlaimportanciadereconocerelleasingcomouncontratoatpico.
Precisarlasdiferenciasqueexistenentreelleasingyotroscontratoscomolacompraventa,el
arrendamiento,laopcin,elmutuo,etc.
Examinarelrgimenjurdicoquetienenlasobligacionesdegarantaydesaneamientoenel
contratodeleasing.
Conocerlasprincipalescaractersticasdelcontratodeleasebackylaincidenciaquetienen
ensucelebracinyejecucinlosconceptosdenegocioscoligadosylesinenorme.
Conocer la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en torno a dichos problemas
jurdicos.

50

ELCONTRATODELEASING

Aspectosgenerales:

Elleasingesunnegociojurdicoenvirtuddelcualunasociedadleentregaaunapersonalatenenciade
un determinado bien productivo, para que lo use y obtenga provecho de l, a cambio de una renta
peridicaquesedetermina,principalmente,enfuncindelgoceconcedidoydelaamortizacindesu
costo de adquisicin, en el que, adems, se le confiere al locatario o usuario, quien debe hacer
restitucinalvencimientodelplazoacordado,laopcinejercitableenesemismomomentodeadquirir
lapropiedad,medianteelpagodeunasumadedineroestablecidadesdeuncomienzoporlaspartes.

Paraevitarequvocos,estildistinguirelleasingdelcontratoderenting,enelquenoseleconcedeal
tenedorlaopcindeadquirireldominiodelbienalfinalizarelcontrato.Deigualformaesnecesario
diferenciarelleasingoperativodelleasingfinanciero,puestoqueenelprimeroelcontratolocelebrael
fabricante del bien o su propietario, mientras que en el segundo la sociedad de leasing, que
necesariamente debe estar autorizada para adelantar ese tipo de operaciones, obra como un
intermediarioqueadquiereelbienpreviamenteescogidoporellocatarioousuario.Enambashiptesis,
porsupuesto,seleconcedeastelaopcindeadquirirloalaterminacindelnegociojurdico,comoes
inherenteatodoleasing.

51


Es este un contrato que tiene como caractersticas sobresalientes las de ser nominado, autnomo,
bilateral,oneroso,conmutativo,consensualydetractosucesivo,peroantetodo,atpico,particularidad
esta que ha generado no pocas dificultades en el quehacer judicial, mxime si a la ausencia de un
rgimenlegal,seanalaescazajurisprudenciasobredichocontrato.

Aspectoscontroversiales:

1.

Laatipicidadylaautonomadelleasing.

Elleasingesuncontratonominado,puesenelordenamientojurdicoselehadadounanomenclatura.
Sin embargo, que diversos estatutos se refieran a l (Orgnico del Sistema Financiero, Tributario,
Decreto913de1993,entreotros),nosignificaquetengaunaregulacinintegral,porloquesudisciplina
jurdica est dada, en su orden, por las normas imperativas aplicables a todo negocio jurdico, las
estipulaciones acordadas por las partes, las normas supletivas sobre obligaciones y contratos, la
costumbreylasreglasdelcontratotpicoquemsseleasemeje.

Aslohanentendidoladoctrinaylajurisprudencia,lacual,trasresaltarlaatipicidaddelcontratode
leasing, se ocup de diferenciarlo de otros negocios jurdicos con los que se le ha querido identificar,
comoelarrendamientodenominacinalaquenopocasvecesacudenvarioscuerposnormativosylo
hizo, incluso, la jurisprudencia del Consejo de Estado22, lo que sin duda ha provocado no pocas
confusiones.

Sentenciade14dediciembrede1988.

22

52


Aesterespecto,laCorteSupremadeJusticia,ensentenciade13dediciembrede2002,precisque,

Desdeluegoqueesaatipicidadtampocosedesvaneceporsusemejanzaconnegociosjurdicos
reglamentados o disciplinados, en lo estructural, pues, se sabe, la apariencia formal de un
contrato especficamente regulado en el C.C. no impide descubrir que por debajo yace un
contratoatpico23,categoradentrodelacualsesubsumen,incluso,aquellasoperacionesque
implicanunacombinacindecontratosreguladosporlaley24(Cfme:G.J.LXXXIV,pg.317ycas.
civ.de22deoctubrede2001;exp:5817).

No escapa a la Sala que la doctrina nacional e internacional, ha discurrido entre diversas

tipologascontractuales,alahoradeprecisarculeslanaturalezajurdicadelleasing,alpunto
queste,enelplanodogmtico,esunodelostpicosmscontroversialesdelacienciamercantil
contempornea. As, slo por va de ejemplo, se ha considerado que se trata de un
arrendamiento,habidacuentaque,enlomedular,elcontratanteentregaalusuariolatenencia
del bien para su uso y goce, a cambio de un precio; o de un arrendamiento sui generis, en la
medida en que posee una fuerte naturaleza financiera; o de equipamientoarriendo, en cuanto
reservadofundamentalmenteparaproveerdeequipoalaindustriayelcomercio,entreotras
razones; o una compraventa a plazos con reserva de dominio, toda vez que la sociedad de
leasingconservala propiedaddelbienquehaadquiridoporinstruccionesdeltomador,quien
podr hacerse a ese derecho al finalizar el contrato; o como un contrato de crdito, pues la
compaa financiera, en ltimas, adelanta el capital al adquirir el bien escogido por el usuario
delequipo.Y,enfin,sehaqueridoverenlunasuertedenegociacincomplejaoarticulada,
en el que conviven, de alguna manera, diversos negocios jurdicos: el arrendamiento con la
opcindecompraoconunapromesaunilateraldeventa,precisanalgunos,sobrelabasede
queelarrendadorleconcedeallocatarioelderechodeadquirirelbienarrendado,alterminarel
contrato (Consejo de Estado. Sent. de 14 de diciembre de 1988; exp: 1661); o el contrato de
locacinconlacompraventa,queesunavariantedelaanterior,encuantolaspartes,alfinalizar

JaimeSantosBriz.LosContratosCiviles.NuevasPerspectivas.Granada.Comares.1992.p.327.
24
Alberto Spota. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. V.1. Buenos Aires. Depalma 1981. p.
199.
53

23


el arrendamiento, podran ajustar una venta en la que se imputara al precio una parte de los
cnonespreviamentepercibidos.
..
As, aunque el leasing y el arrendamiento son contratos en virtud de los cuales se entrega la
tenencia, el precio que se paga por ella en el primero responde a criterios econmicos que, en
parte,difierendelosquedeterminanelmontodelarenta(p.ej.:laamortizacindelainversin
ylosrendimientosdelcapital),sinquetampocoseapropiodelcontratodelocacin,comoslo
esdelleasing,laexistenciadeunaopcindecompraafavordeltomador,quien,ademselloes
medular en la esfera reservada a la causa negocial, acude a ste ltimo negocio como una
legtima alternativa de financiacin, a diferencia de lo que acontece en el arrendamiento, en el
quemilenariamentelacausadelcontratoparaelarrendatario,estribaeneldisfrutedelacosa.
Deigualforma,sibienesciertoqueenelleasing,elusuariotienelalcitaopcindehacerseala
propiedad de la cosa (posterius), es enteramente posible que no lo haga y que, por tanto, al
vencimiento del contrato restituya la cosa a la compaa, circunstancia que impide su
generalizadaasimilacinalacompraventasobretodoapriori,laqueadems,tieneconfesada
vocacin de transferir el dominio, no as el leasing que, en lnea de principio, nicamente
permiteobtenerlatenencia,comoseacot(negociotenencial).Enestemismosentido,nopuede
afirmarse que el leasing se asimila o se traduce en un mutuo, como quiera que ni es contrato
traslaticio del dominio, mucho menos de naturaleza real, ni tampoco recae sobre bienes
fungibles(Cfme:cas.civ.de22demarzode2000;exp:5335).
Similaresrazonesconducenanoacogeraquellasposturasqueacoplanoengastanenelleasing,
a modo de collage, diversos negocios jurdicos (pluralidad negocial, tales como arrendamiento
con opcin de compra; compraventa con pacto de reserva de dominio, entre otras), habida
cuenta que a travs de ese expediente, in radice, se desdibujan las razones jurdicoeconmicas
que, en la rbita causal, motivan la celebracin del contrato, pues, de una parte, no puede
afirmarsecategricayprivativamentequeelusuarioenelleasingsiempreaspiraahacerseala
propiedad de la cosa, segn se esboz; ms bien, se ha procurado en sentido amplio un
mecanismoindirectodefinanciacinparaservirsedelautilidadqueleesintrnsecaaaquel,sin
menoscabo del capital de trabajo que posee, conforme a las circunstancias. De igual forma, no
puede perderse de vista que la determinacin del precio en el contrato de leasing, tiene una
fisonoma muy especial, que no responde nica y exclusivamente al costo por el uso y goce
concedido al arrendatario, sino que obedece, prevalentemente, a criterios financieros que van
54


desde la utilidad propiamente dicha, pasando por la recuperacin de la inversin, hasta la
eventualtransferenciadelderechodepropiedad.25
Elproblema,comosedescubrefcilmente,noesdepocamontasiseconsideraqueladeterminacinde
lanaturalezajurdicadelcontratorepercutirenladefinicindelascontroversiasquesesuscitenentre
lasociedaddeleasingyellocatario.Asporejemplo,calificardichonegociocomounarrendamientoal
que se le apareja una opcin de compra, tiene incidencia para la aplicacin de ciertas disposiciones,
como las relativas a las reparaciones que debe hacer el arrendador, a las causales de terminacin del
contrato, o a la manera de cuantificar el precio o la clusula penal y, dado el caso, el valor de
adquisicindelbien,sielusuariodecideejercitarlaopcinqueseleconcede,eventoenelqueelprecio
decompraesmuyinferiorasucostoreal,asujustoprecio,precisamenteporquedeunauotraformael
locatariohavenidoamortizndoloalpagarlasrentasperidicas,sinque,elloesmedular,porelhecho
denohacerusodelaopcinpuedapedirlealaleasingladevolucindeesassumasdedinero.

Seadvierte,entonces,larepercusinquetendracalificarelleasingcomounacompraventaconreserva
dedominio,ocomounapromesaunilateraldeventa,aloqueseagregaquetodasesasposturas,por
respetablesquesean,dealgunamaneradesconocenlasrazonesquejustificanla operacindeleasing
financiero.

Por tanto, en toda controversia que roce con el contrato de leasing, es preciso aceptar su carcter
autnomo y atpico, por lo que, en principio, no puede asocirsele directamente a otros negocios
jurdicos, por similares que sean, sino que deben atenderse, con estrictez, las reglas llamadas a
establecerelmarcojurdicoquedebedisciplinaruncontratoatpico.

M.P.CarlosIgnacioJaramilloJaramillo;exp.:6462

25

55

2.

Laresponsabilidaddelasociedaddeleasingpordefectosdecalidadoviciosocultosdelbien

objetodelcontrato.

Elproblemaqueenfrentanlosusuariosdelleasingpuederesumirsedelasiguientemanera:cuandoel
biencuyatenenciarecibenpresentaundefectodecalidadoserevelaunvicioquehabapermanecido
oculto,sedirigenalasociedaddeleasingparaqueadopteloscorrectivospertinenteso,segnelcaso,la
convocan a juicio en ejercicio de las acciones que la ley otorga para tales eventos. Normalmente, la
leasing rechaza la reclamacin y se opone a la demanda, alegando que no tiene responsabilidad por
esos hechos, pues obra como un simple intermediario y, adems, en el contrato fue eximido de esos
dbitos, a lo que aade que es el proveedor del bien el que debe honrar la garanta o acudir al
saneamiento.Sinembargo,cuandoellocatariorequiereodemandaconesepropsitoalproveedor,este
lerespondequenocelebrningncontratoconl,puessucompradorfuelasociedaddeleasing.

Sisemiranbienlascosas,estacontroversiaespropiadelleasingfinanciero,enelque,ciertamente,la
sociedad de leasing funge como intermediario en el proceso de adquisicin del bien. En general, no
podra presentarse en el contrato de leasing operativo, por cuanto se ajusta respecto de bienes
fabricadosporaquellaodesupropiedad,comoserefirienlneasanteriores.

EnloquerespectaalagarantamnimapresuntareguladaenelDecreto3466de1982,msconocidopor
Estatuto del Consumidor, el problema fue resuelto con la declaracin de exequibilidad condicionada
quehizolaCorteConstitucionaldesuartculo11,enelqueseestableceque,Antelosconsumidores,la
responsabilidad por la garanta mnima presunta recae directamente en los proveedores o
56


expendedores,puestoquedichaCorporacinconsiderquelanormadebaentendersesinperjuicio
de que el consumidor o usuario tambin pueda exigir de manera directa del productor el
cumplimiento de las garantas de calidad y el pago de los perjuicios por concepto de los daos
derivadosdelosproductosyserviciosdefectuosos.26

Se les concedi as a los consumidores una legitimacin extraordinaria para accionar contra el
productordelbiendefectuoso,peseaqueentreellosnoexistevnculocontractual.

Sin embargo, tal pronunciamiento no resolvi en forma definitiva el problema planteado, no slo
porque se circunscribi al tema de la garanta mnima presunta, que es apenas una expresin de la
obligacindegarantaestablecidaenlosartculos931a933delC.deCo.y,claroest,diferentedela
obligacin de saneamiento por vicios redhibitorios a la que se refieren los artculos 934 a 938 de esa
codificacin,sinotambinporquenotodoslosusuariosdelleasingpuedenconsiderarseconsumidores,
nitodoslosproveedoresproductores.

Paraponerlefinaesadificultadqueenfrentanloslocatarios,laCorteSupremadeJusticia,enlareferida
sentenciade13dediciembrede2002,puntualizqueenelcontratodeleasingfinancieroeravlidala
clusula de exclusin de responsabilidad de la sociedad leasing, en lo tocante a las obligaciones de
garantaydesaneamientoporviciosocultos,acondicindequeellalecedieraallocatariolasacciones
respectivasfrentealproveedor.LassiguientesfueronlasrazonesdelaCorte:

SentenciaC1141de30deagostode2000.

26

57

a.

Enprimerlugar,enelleasingfinancierolasociedaddeleasingobracomounarquetpico

intermediarioenelprocesodeadquisicindelbien,puesesellocatarioquienloseleccionayescogeel
proveedor.
lacompaadelleasing,eslaregla,sesitaalmargendelaescogenciadelbien,lacualse
verifica en funcin de las necesidades de quien habr de ser contratista, quien determina ex
antesuscaractersticas,funcionalidad,einclusoelproveedormismo,segnsedeline27.Ental
virtud, la adquisicin del bien por parte de la sociedad de leasing, de ordinario, se hace en
atencin a esos requerimientos especficos del cliente; a las indicaciones o sealamientos que
previamente le han sido dados por l, de suerte que para la futura contratante, la causa
inmediataparahacersealapropiedaddelacosa,radicaenlaulteriorcelebracindelcontratode
leasing propiamente dicho (negocio jurdico de aprovisionamiento). Ese, precisamente, es el
mvil que explica la prenotada adquisicin, la que se realiza, nicamente, en funcin de la
celebracin del contrato en comento, en consideracin, huelga acotarlo una vez ms, a que la
entidad,motuproprio,noseconvierteenpropietariaparadisfrutardirectaypersonalmentedela
cosa, sino para permitirle a otro tal disfrute (negocio tenencial y eventualmente dominical) .
Esa es la ratio de su actividad comercial y, por contera, la explotacin ordinaria de su objeto
social(art.20numeral2C.deCo.)

Expuesta as la teleologa del leasing financiero, su razn de ser, es apenas lgico que, dadas
estas caractersticas, de suyo connaturales a este tipo individual de negocio, la sociedad de
leasing, no obstante ser la propietaria del bien; de haberse desprendido de la tenencia para
facilitar el uso y goce y de otorgar una opcin futura de compra al usuario o tomador del
contrato, segn se subray, no est llamada de ordinario a responder por los defectos de
calidad que presente la cosa, as como de los vicios o defectos ocultos que la hagan impropia
para el fin perseguido por el usuario o que afecten la destinacin que le es inherente, habida
cuenta que ella, de una parte, no tuvo en la operacin descrita, ninguna participacin o

27
La Convencin sobre leasing financiero internacional de UNIDROIT, celebrada en Ottawa el
28 de mayo de 1988, precisa en su artculo 2 como caracterstica de este contrato, que es ...el
arrendatarioelqueespecificaelequipoyseleccionaelproveedor,sinbasarseenladestrezaycriterio
delarrendador.
58


incidenciaenlaescogenciadelbienydelproveedory,delaotra,porqueelrolqueasumifueel
de simple dispensador de los recursos necesarios para la adquisicin de aquel, con el fin de
poder celebrar el contrato de leasing. Tales, entonces, las razones medulares por las cuales la
compaadeleasing,enelcontratoencuestin,noasume,enlneadeprincipiorector,elriesgo
tcnicodelacosa,ni,porende,unaresponsabilidadpersonalportalconcepto,conclusinstaa
laque,conrotundidad,tambinsehaarribadoenotrasnacionesymodelos.

b.

Ensegundolugar,silaleasingesunintermediario,debe,entonces,obrardeconformidad

con esa calidad, por lo que, de una parte, deber informar al usuario de esas especficas
particularidadesdelcontratoalqueadhierecomoloimponeelprincipiodetransparencianegocial,y
de la otra, desprenderse de unas acciones contractuales que, en rigor, no le pertenecen, por lo que
deber cederlas al locatario, como verdadero interesado en ellas, para que adquiera una legitimacin
contractualfrentealproveedor.

Expresadodeotromodo,ascomoestoleradaenelcontratoqueocupalaatencindelaCorte
que no en todas las dems modalidades la exclusin de responsabilidad de la compaa de
leasingporlosdefectosdecalidadyporlosviciosredhibitorioscomoseexamin,igualmente
resultaraplausible,ascomoatonoconlosealadoenlneasqueanteceden,laestipulacinde
cesin a favor del tomador, de los derechos que tiene dicha sociedad frente al proveedor, en
relacin con tales vicisitudes. As se preservaran inclumes y se haran efectivos, los
grandilocuentes principios de equilibrio negocial y equidad contractual, de forma tal que la
exoneracin o ausencia de responsabilidad de la compaa de leasing, en el tpico que se
analiza,estaraligadacorrelativamenteeinabstractoalatransferenciaaltenedor,enforma
coetneaalnegociojurdicodeleasing,oconposterioridadal,delosderechosyaccionesque
statienecomoadquirentecontraelproveedoroproductor,derivadosdelainfraccindela
garantaodelaobligacindesaneamientoporviciosocultos,conelconfesadopropsitodeque
el tomador no quedare negocialmente desprotegido y pudiera vlidamente legitimarse en las
reclamacionesqueleformuleaaquellos.

59


Aslascosas,puedeafirmarsequeenelleasingfinancieropropiamentedicho,lasociedaddeleasingno
esresponsableporlosdefectosdecalidadyporlosviciosocultosquepresenteelbien,perodeber,en
todocaso,hacercesinallocatariodelasaccionescontractualesqueselereconocencomocomprador,
paraquepuedaejercerlasfrentealprovisor.Sinoprocededeestamanera,podrvercomprometidasu
responsabilidad.

Noocurrelomismoenelcasodelleasingoperativooenaquellosnegociosenlosquelasociedadde
leasing hizo la eleccin o circunscribi la escogencia del locatario a un determinado proveedor,
hiptesisenlasqueelladeberesponderporlosdefectosdecalidadyporlosviciosredhibitorios,enlos
trminosquesealelaley,sinquepuedaadmitirselaclusuladeexclusinderesponsabilidad,dados
losperfilesquetienedichocontrato.

3.

Lalesinenormeenelcontratodeleasing

Se sabe que la lesin enorme es una institucin que slo tiene cabida en los casos expresamente
previstosenlaleytemaqueyaofreceunaimportantediscusin,entrelosqueseencuentraelcontrato
decompraventadeinmuebles,quepuedeserrescindidoporesacausa(C.C.,arts.1946yss.).

Tambin es conocido que en el leasing inmobiliario, la sociedad de leasing le entrega al locatario, a

cambio de una renta peridica, la tenencia de un inmueble en cuyo proceso de construccin aquella
intervino, o que adquiri, previa seleccin del usuario, quien tiene la opcin de comprarlo al
vencimiento del plazo de duracin del contrato. Incluso, en su modalidad de leaseback o leasing de
retorno,elusuariofueelproveedor,comoqueeraeldueodelinmueblequeletransfiriattulode
60


compraventaalaleasingparaqueesta,envirtuddeeseotroyulteriornegociojurdico,leentregarala
tenencia,conlaparticularidaddequeelcontratodeleasingnopodacelebrarsesinquepreviamentela
sociedaddeleasingadquirieralapropiedaddelpredioy,adems,pagaradecontadosuprecio,segn
lodisponeelartculo3delDecreto913de1993.

Lacontroversiasehasuscitadoapropsitodedemandasenlasqueelvendedorlocatariopidequese
rescindalaventaporhabersufridolesinenorme,dadoqueelpreciofueinferioralamitaddeljusto
valor del inmueble, hiptesis que puede presentarse porque desde una perspectiva meramente
econmica, el leaseback es un contrato que, por regla general, celebra un empresario que requiere
recursosdecapitalparalaoperacindesuempresa,quequieresacarleprovechoaunodesusactivos
fijos, pero del cual no puede prescindir materialmente, y que no quiere o no puede acudir a otros
mecanismosdefinanciacin,porloqueletransfierelapropiedadalasociedaddeleasing,sinperderla
tenencia, por un precio que generalmente estdeterminado por los recursos monetarios que necesite,
paraluegorecuperareldominioalejercerlaopcindecompra,cuyopreciotambinsefijaenfuncin
delvalorporelqueselevendialaleasing.Alfinyalcabosuinters,enestrictez,noesvender,sino
financiarse,ascomoeldelaleasingnoes,enrigor,comprar,sinosuministrarlosdinerosrequeridos
porelfuturolocatario,desuertequeapreciadalaoperacindesdeladescritafaceta,noseveralarazn
paraquesefijaracomopreciodelaventaunasumasuperioralasnecesidadesdecapital,siesqueestas
sonmenoresaljustopreciodelinmueble,dadoelobvioincrementodeloscostosfinancieros.

Sinembargo,unaprimeraaproximacinalproblemapermiteadvertirquenoesapropiado,cualquiera
que sea el ngulo desde el que se le mire, acudir al leaseback para obtener unos recursos de capital
inferioresaljustopreciodelinmueble,mximesienelescenariojurdicoyfinancieroexistenotrotipo
61


decontratosparaaccederalcrdito.Eljustovalordelacosaseerige,entonces,enunafronteralegal,
econmica y moral para materializar ese tipo de contratos de leasing. Si no existiera ese valladar, el
leasingderetornoconstituiraunexpedienteparaquelasociedaddeleasingsehicieraaldominiode
inmueblesporunprecioinjusto,enelqueelvendedorusuario,pesealaopcindecompraquesele
concede ciertamente en funcin del precio de adquisicin inicial, podra perder definitivamente un
valioso activo para su empresa, si quebranta una cualquiera de las obligaciones que tiene como
locatario,confundamentoenlacuallaleasingpodrareclamarlaterminacindelcontrato.

LaCorteSupremadeJusticiasepronuncisobreestaproblemticaensentenciade25deseptiembrede
2007, para concluir que s era posible rescindir la compraventa por lesin enorme, pese a la estrecha
relacinqueexisteentreesecontratoyelleaseback.Lassiguientesfueronsusrazones:

a.

La compraventa que celebran el futuro locatario y la sociedad de leasing para poder

celebrarulteriormenteelcontratodeleasing,noseincorpora,desvaneceodiluyeenesteltimo,porlo
quenosepuedeafirmarquesetratadeunniconegociojurdico.Enelleasingderetornoexistendos
contratosclaramenteidentificados:lacompraventayelleasinginmobiliario.

Setrata,pues,deunclarocasodeconexidadcontractual,porcuantoambosnegociosjurdicossejustifican
recprocamente,enlamedidaqueesconmiramientoenelleasingqueelfuturousuariovendeyquela
sociedaddeleasingcompra,loque,altiempo,determinaqueenunasmismaspersonasconverjandistintas
calidades por razn de las obligaciones que despuntan de uno y otro contratos: vendedor, tradente y
usuario,porunlado,comprador,adquirenteyleasing,porelotro.

Estos y otros claros vasos comunicantes, demuestran laestrecha y acerada relacin que existe entre el
contratodeaprovisionamientoyelcontratodeleaseback,alpuntodepoderseafirmarqueunoyotro
62


sonnegociosjurdicosintercomunicados,puesnoobstantepreservarsupropiaarquitecturaymantenerel
rgimenjurdicoquelescorresponde,seencuentranentrelazadosfuncionalmente,enlamedidaenquela
institucinfinancieranoadquiriraelbien,ciertamente,sinofueraporelcontratodeleasingquesobrelva
acelebrar,nielcandidatoausuariovendera,denoserporquemantendrlatenenciaaesettulo,ni,enfin,
podra ajustarse esa modalidad de leasing, si la venta llegare a faltar28. Ello, sin embargo, no afecta la
autonomadecadaunodedichostiposnegociales,comoseanotenprecedencia,as,latosensu,sepersiga
unasolaoperacineconmica,loqueesenteramentediferente.

Seimpone,portanto,reiterarquelaoperacindeleasingfinancieroy,porreflejo,ladelleaseback,son
supuestosohiptesisdecontratoscoligadosoconexos,contodoloqueelloimplica,enespecial,latotal
autonomadecadaunodelosquesirvenaella,seitera,lacompraventa,pormediodelacuallaentidad
financiera adquiere el bien, y el leasing propiamente dicho, que permite la entrega de su tenencia al
locatario29.

Porconsiguiente,quelasociedaddeleasinghayaadquiridoelinmuebleenintersyainstanciadela
demandante, o que el lease back se haya ajustado como consecuencia de una operacin econmica

En relacin con este aspecto, la tratadista ibrica Leonor Aguilar Ruiz, seala que De entre los
criterios que se manejan para determinar la existencia de contratos coligados, el TS acoge la de la
funcionalidad como nexo de unin entre la compraventa y la cesin de uso que supone el leasing,
considerando en sus Sentencias de 18 de noviembre de 1983 (RJ 1983, 6487), 26 de junio de 1989 (RJ
1989,4786)y22deabrilde1991(RJ1991,3017)quelainterrelacinentreambosacuerdosderivadeque
elprimerodeellospermitequeelsegundopuedadesarrollarseocumplirsufuncin.Ladoctrinade
loscontratosvinculadosenlajurisprudencia:laconexinfuncionalentreelcontratodearrendamiento
financierooleasingylacompraventadelbienarrendado,enRevistadederechopatrimonial,No.4,
Sevilla,2000,pg.177.

29 Al respecto, preciso es sealar que la doctrina, en general, es coincidente en reconocer que la

operacin de leasing financiero es ejemplo de conexidad contractual entre la compraventa y el
arrendamiento financiero, en s mismos considerados. Cfme: Ana Lpez Fras, Los contratos conexos,
Op.cit.,pgs.116yss.;ChristianLarroumet,Teorageneraldelcontrato,VolI,Op.cit.,pgs.376yss.;
Mara del Crmen Garca Garnica, El rgimen jurdico del leasing financiero inmobiliario en Espaa,
Op.cit.,pg.180.
63

28


compleja de la que a manera de eslabn hace parte la venta, no permite sostener que el contrato de
aprovisionamiento,perse,sesubsumeenelcontratodeleasing,comosiindefectiblementehubiereunslo
negocio jurdico, pues una cosa es reconocer el indiscutido ligamen o conexin (negocios coligados o
conexos)queexisteentreesasdosrelacionesjurdicascontractualesyotra,biendiferente,porlodems,
hacerdeellasunamezcla,compuestooamalgamanegocial,quedesconoceralafuncinquecadanegocio
cumpledentrodelcontextoeconmicodelaoperaciny,porsobretodo,lanaturalezajurdicadecada
contrato,delosquesedesprendenobligacionesdiversas,aunquecomplementarias.30

b.

Si los contratos de compraventa y de leasing inmobiliario son autnomos, pese a su

evidenteconexidad,elpreciodeaquellanopuedeconfundirseconelpreciodeste.Lacircunstanciade
ser contratos coligados no impide que cada negocio jurdico, individualmente considerado, sea
disciplinadoporlasnormasjurdicasquelecorresponden,entrelasqueseencuentranlasrelativasala
determinacindelprecio.
tampococabesostener,comolohacelacensura,queenelleasingderetorno,noexisteunverdadero
precio de compra por parte de la institucin financiera, sino un precio del leasing propiamente dicho,
afirmacinquetienecomomanantial,justamente,lapretensindequererverunsolocontratodondeen
realidadexistendos,comosehavenidoexplicando.Quelacompraventaqueprecedealleasebacktiene
entidadpropiayautogobierno,sujetaportantoalrgimenprevistoparaella,lopatentizaelDecreto913
de1993,encuyoartculo3,literalc),relativoaesamodalidadcontractual,expresamentesesealaqueel
valordecompradelbienobjetodelcontratodebercancelarsedecontado(sesubraya).Ysielloesas,
resultaclaroqueelpreciodecompraporpartedelasociedaddeleasingalfuturousuario,noesnipuede
ser figurado, aparente o simulado, como lo sugiere el censor, sino cierto, serio y real, pues no de otra
manerapodrahablarsedepago.Esms,setratadeunprecioquedebefijarseenfuncindelbienquees
materiadeventa,porloquedebeserproporcionadoasuvalor,paranodesvanecerlaconmutatividad
inherenteaesaespeciedecontrato,desuertequenopuedeserexiguo,comoparaameritarelcalificativode
irrisorio,niinjusto,comoparagenerarlesinenorme.Porlomismo,nopuedeestardeterminadoporel
valor del leasing, tanto ms si se considera que el precio de uno y otro contratos, obedece a factores
dismiles.

30
M.P.CarlosIgnacioJaramilloJaramillo;exp.:0052801
64


Enestesentido,cabedestacarquenoesposibleconfundirelpreciodelacompraventa,conelpreciodel
leaseback,comoquieraquecadaunoenlaesferateleolgicarespondeafinalidadesdiferentes:elde
compraenelcasosometidoalescrutiniodeestaSalaeselequivalentealvalordelterrenorecibidoporla
demandada;eldelleasing,comoseapunt,alvalordeusoygoceporpartedelusuario,alaamortizacin
delcostodelpredioyalagananciaesperadaporlaentidadfinanciera,entreotrasvariables.Delamisma
manera,tampocoprocedeconfundirelpreciodelleasing,coneldelaventaqueensumomento,segnlas
circunstancias,lehagalaentidadfinancieraalusuarioqueejercitelaopcindecompraalterminardicho
contrato,puesesepostrernegociojurdico,queenciertaformaclausuralaoperacineconmica,tambin
gozadeautonomadecaraalleaseback,noobstantelosindiscutidoslazosqueexistenentreellos,al
puntoqueparaladeterminacindelajustezadelpreciodecompraporelusuario,noslodebermirarse
elvalordelaopcin,sinotambinlapartedeaqulquefueamortizadadurantelavigenciadelleasing31,
teniendoencuenta,claroest,queeljustoprecioenestaespecficahiptesisserefierealtiempoenquese
celebraelleasing,pueseseneseinstanteenqueseprecisanlascondicioneseconmicasdelaeventual
adquisicin,porpartedelusuario.

c.

La rescisin de la venta necesariamente repercute en el contrato de leasing, justamente

por tratarse de contratos coligados, pero ello no impide que se materialice el derecho del vendedor
reconocidoenlosartculos1946ysiguientesdelCdigoCivil.

Portanto,silarescisindelcontratodecompraventaporcausadelesinenorme,sepronuncia
contra la sociedad de leasing, como compradora del inmueble, podr ella perseverar en el contrato o
consentirlarescisin.Perodeserloprimero,nopuedeperdersedevistaquelasumaqueleentregueal
vendedor para completar la diferencia con el justo precio, deducida una dcima parte, debe

No es casual, por tanto, que el Estatuto Tributario, al ocuparse del tema de la utilidad en la
enajenacin de inmuebles, hubiere previsto que Cuando se trate de inmuebles adquiridos mediante
contratos de arrendamiento financiero o leasing, retroarriendo o lease back..., el costo de enajenacin
para el arrendatario adquirente ser el de adquisicin, correspondiente a la opcin de compra y a la
parte capitalizada de los cnones, ms las adiciones y mejoras, las contribuciones de valorizacin
pagadasylosajustesporinflacin,cuandohayalugaraello.
65

31


forzosamentereflejarseenelcontratodeleasing,bienenelmontodeloscnonesperidicosquedebe
cancelarellocatario,bienenlacuantadelaopcindecompra,conloscostosfinancierosrespectivos,
dadaslasrazonesqueexpresamossobrelanaturalezadeestetipodeleasing.Ydeserlosegundo,el
contratodeleasingindefectiblementeterminar,puesnopuedeexistirunleasingsobrebienesqueno
sean de propiedad de la sociedad; en este evento, el contrato deber liquidarse sin perjuicio para
ninguna de las partes, por lo que, por va de ejemplo, la leasing debe devolver el precio inicialmente
recibido, pero no los cnones causados, habida cuenta que la terminacin de un contrato de tracto
sucesivo, cualquiera que sea la causa, slo tiene consecuencias hacia el futuro, sin que los efectos
retroactivos de la rescisin puedan comunicrsele o extendrsele, en la medida en que ellos apuntan
exclusivamente a la venta y no al leasing propiamente dicho, dado que este negocio jurdico no est
afectado de invalidez; cosa distinta es que por causa del coligamento, la rescisin de la compraventa
constituyaunimpeditivoparalacontinuidaddelcontrato.Creemosqueextenderlosefectosextuncde
larescisinalleasing,pasaraporaltoqueenlosnegocioscoligadosdeberespetarse,enloposible,la
autonomadecadacontrato.

Por supuesto que si es el vendedor locatario el que soporta la rescisin por lesin enorme
(hiptesisderarapresentacin),losefectossernsimilaressilconsienteenella,conlaparticularidad
de ser l quien debe devolver el precio que recibi. Pero si decide perseverar en el contrato, la
restitucin de la parte del precio recibida en exceso igualmente implicar modificar los trminos del
contrato de leasing, puesto que este se estructur sobre la base de una cifra muy superior a la que
corresponda.

66


Resta decir que el juez que pronuncie la rescisin debe igualmente sealar, an de oficio, los
efectosdesufalloenloqueataealcontratodeleasing,paraelcasodeconsentirseenella,puestoque
setratadeunaconsecuenciainherenteaesadecisin.

CAPITULO3

ELCONTRATODEAGENCIACOMERCIAL

Objetivosgenerales

Resaltarlascaractersticasdelcontratodeagenciacomercial.
Delimitarlanocindeagenciamercantilfrenteaotrosnegociosjurdicos.
Brindar elementos de juicio que permitan resolver algunos de los problemas jurdicos que
mssepresentanenprocesosjudicialessobreagenciacomercial.

Objetivosespeciales

Establecerloselementosquesingularizanlalabordeunagentecomercial
Precisar las diferencias entre la actividad desplegada por un agente mercantil y la que
desarrollanotrotipodeintervinientesenelmercado.
Examinar las prestaciones econmicas que se pueden generarse al terminar el contrato de
agencia.
Explorar las diferentes posturas que se han expuesto en torno a la renunciabilidad de la
llamadacesantacomercialylaindemnizacinporterminacininjustadelcontrato.
Conocer la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en torno a dichos problemas
jurdicos.
67

ELCONTRATODEAGENCIACOMERCIAL

AspectosGenerales

Laagenciamercantilesuncontratoqueseajustaentrecomerciantesoempresarios,envirtuddelcual
unodeellos,comoagente,seencargadepromoveroexplotarelnegociodelotroagenciadoenforma
estable e independiente, en una zona previamente fijada dentro del territorio nacional, como
representante,fabricanteodistribuidordeunoovariosdesusproductos.

Algunasdelasprincipalescaractersticasdeestecontratosonlassiguientes.

a.

Esuncontratodeduracin,puesasloimponelanaturalezadelencargomismo,cuales

la de promover o explotar los negocios de otro comerciante, para lo cual el agente debe crear o
desarrollar una actividad empresarial que le permita cumplir con la tarea encomendada. Por eso el
artculo1317delC.deCoprecisa,paraquenoquededuda,queelagenteasumeelencargodemanera
estable.

SobreeseparticularlaCorteSupremadeJusticiahasealadoque,

La estabilidad, que es la caracterstica que interesa para el caso sub examine, significa
continuidad en el ejercicio de la gestin, excluyente, por ende, de los encargos espordicos,
ocasionalesoeventuales.Razonesdeordenpblicoeconmico,perotambindelinajeprivado,
68


justifican y explican esta particularidad, porque al lado de la importancia de la funcin
econmicadeestaclasedeintermediacin,aparecenlosinteresesparticularesdelagente,quien
por virtud de la independencia que igualmente identifica la relacin establecida con el
agenciado,seveobligadoaorganizarsupropiaempresa,pueslafuncindelagentenoselimita
aponerencontactocompradoresyvendedores,oadistribuirmercancas,sinoquesugestines
ms especfica, pues a travs de su propia empresa, debe, de manera estable e independiente,
explotaropromoverlosnegociosdelagenciado,actuandoantelaclientelacomorepresentanteo
agentedesteocomofabricanteodistribuidordesusproductos.32

b.

Esunnegociojurdicoirrevocable,comoquieraqueinteresaaambaspartes.Yaunquela

agenciaterminaporlasmismascausasdelmandato(C.Co.art.1324),sedistingueenesteaspectode
dichonegociojurdico,enelqueelmandantepuederevocarlototaloparcialmente,sinconsecuencias
indemnizatorias(C.Co.art.1279)

Por eso la ley se ocup de precisar unas justas causas para que el empresario y el agente
pudierandarporterminadounilateralmenteelcontratodeagenciacomercial(C.Co.art.1325).

c.

Envirtuddelaagencia,elagenteasume,enlofundamental,latareadepromocionaro

explotarlosnegociosdeunempresarionacionaloextranjero,peroaeseespecficoencargobienpuede
aparejrselelaactividaddefabricarsusproductosoladedistribuirunoovariosdeellos.

Enestesentido,laCorteSupremadeJusticahaprecisadoqueelagente,

noselimitaaperfeccionaroconcluirdeterminadosnegociosasseannumerosos,hecholo
cual termina su tarea, sino que su labor es de promocin, lo que de suyo ordinariamente

32
Sentenciade20deoctubrede2000;M.P.JosFernandoRamrezGmez;exp.:No.5497
69


comprendevariasetapasquevandesdelainformacinqueofreceatercerosdeterminadosoal
pblico en general, acerca de las caractersticas del producto que promueve, o de la marca o
servicio que promociona, hasta la conquista del cliente; pero no solo eso, sino tambin la
atencin y mantenimiento o preservacin de esa clientela y el incremento de la misma, lo que
implica niveles de satisfaccin de los consumidores y clientes anteriores, receptividad del
producto,posicionamientopaulatinoocreciente;enfin,tantasaristaspropiasdeloquehoyse
conoceensentidolatocomomercadeo.Ymsadelanteagreg:Dichoenotrostrminos,
lo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar,
concluiroponeradisposicindelagenciado,sinoelhechomismodelapromocindelnegocio
de ste, lo que supone una ingente actividad dirigida en un comienzo a la conquista de los
mercados y de la potencial clientela, que debe luego ser canalizada por el agente para darle
continuidadalaempresadesarrolladaatravsdelporelagenciado,deformatalque,una
vezconsolidada,sepreserveoaumentelaclienteladelempresario,segnelcaso.33

d.

El agente debe obrar siempre por cuenta del empresario agenciado, aunque no

necesariamenteensunombre.Alfinyalcabo,laactividaddesplegadaporaqulbeneficialaempresa
deste,puesesafavorsuyoquesepromueveunmercado,seintroduceoseconsolidaunproductoyse
generaunaclientela.

Incluso, aunque a la tarea de promocionar se le ane la de distribuir uno o varios bienes

producidosporelempresario,elagente,encualquiercaso,debeobrarporcuentadelagenciado,asno
seasurepresentante.

e.

El agente es autnomo en la ejecucin del encargo de promover el negocio del

empresarioagenciado,comolorefiere,enformaexpresa,elartculo1317delC.deCo.

Sentenciade28defebrerode2005;M.P.CarlosIgnacioJaramilloJaramillo;exp.No.7504

33

70


Estacaractersticanosedesfiguraporhaberseprevistoenelartculo1321dedichacodificacin
queElagentecumplirelencargoqueselehayaconfiadoaltenordelasinstruccionesrecibidas,pues
esapenasobvioqueelagentenopuededesarrollarsulaborsinrepararenlosintereseseconmicosde
suagenciadoyenlasdirectricesgeneralesquesteletrazaparacumplirconelencargodepromocionar
suempresa.Peroesclaroquesopretextodeesasinstruccionesnosepuedesostenerqueexistealgn
tipo de subordinacin respecto del agenciado, toda vez que el agente asume su tarea en forma
independiente (C. de Co., art. 1317), de forma tal que es l y no el empresario el que determina las
estrategiasdepromocin,lasprcticasdemercadeoy,engeneral,elquelinderaelprocesodegeneraro
afianzarunaclientelaparaelprincipal.

Delimitacin

Es necesario sealar que no todo agenciamiento da lugar a una agencia comercial. En ocasiones se
utiliza la expresin agente para referirse a una persona que cumple un determinado encargo o que
realizaunadeterminadaactividadempresarial,sinqueesasolaraznpermitaafirmarqueseestructura
dichonegociojurdico.

Eselcaso,porejemplo,delasagenciasdeseguros,quenoconstituyenunaagenciamercantilporms
quepromocionenelnegociodeunaovariasaseguradoras,pues,entremuchasotrasrazones,sutarea
eneseespecificomercadonoslobeneficiaalasegurador,sinotambinalagentemismo,quientambin
generasupropiaclientela,amndequesuactividadnosloseconcretaaladeconcluircontratosde
seguro, sino tambin a la de asesorar al candidato tomador, como tuvo oportunidad de precisarlo la
CorteSupremadeJusticiaensentenciade22deoctubrede2001.
71

Algosimilaraconteceenelcasodelasagenciasdeviaje,quenosonpropiamenteagenciasmercantiles
de las compaas de transporte areo, martimo o terrestre, si se considera que su labor, en lo
fundamental,apuntaalacelebracindecontratosdeviaje,odeintermediacin,enlosquealtransporte
del viajero se le ligan, incorporan o adhieren otros servicios como los de hotelera, alimentacin,
turismo propiamente dicho, trmite de visas, entre otros. En ese singular negocio jurdico no podra
afirmarse,entonces,queelagentedeviajesesunpromotordelosnegociosdeltransportador,asreciba
unacomisinporloscontratosajustados.

Aspectoscontroversiales

1.

Constituyeagenciacomerciallaactividaddesuministrodeunproductoparalareventa?

Si el objeto medular de la agencia comercial es la promocin o explotacin de los negocios del

empresario agenciado, es claro que el simple acto de comprarle productos para luego venderlos no
constituye agenciamiento mercantil, as la tarea de reventa se ejecute en un territorio previamente
acordadoporlaspartes.

Porsupuestoqueenla agencia,comoseacotenprrafosprecedentes,elencargodepromoverode
explotar la operacin mercantil de otro empresario puede ir acompaado de la distribucin de sus
productos, pero a ello no le sigue que el mero suministro de bienes pueda mudar en agencia, si no
existeelloesmedularpromocinrealyefectivadeunnegocioajenoyporcuentaajena.

72


EnestesentidosehapronunciadolaCorteSupremadeJusticiaenformareiterada,alsealarque,

laactividaddecompraparareventadeunmismoproducto,solamenteconstituyeeldesarrollo
de una actividad mercantil por cuenta y para utilidad propia en donde los negocios de
compraventa tienen por funcin la de servir de ttulo para adquisicin (en la compra) o la
disposicin(enlareventa)posteriorconlatransferenciadedominiomediantelatradicin.Peroel
hechodequeparaelcumplimientodeestafinalidad,eldistribuidortengaqueefectuaractividades
para la reventa de dichos productos, como la publicitaria y la consecucin de clientes, ello no
desvirtaelcarcterpropiodeaquellaactividadmercantil,nielcarcterpropioquetambintiene
la promocin y explotacin de su propio negocio de reventa de productos suministrados por un
empresario. Porque cuando un comerciante difunde un producto comprado para el mismo
revenderlo,o,ensucaso,promuevelabsquedadeclientesaquienesrevenderleslosobjetosque
sedistribuyen,lohaceparapromoveryexplotarunnegocioqueleespropio,osea,eldelareventa
mencionada;perotalactividadnoobedece,nitienelaintencindepromoveroexplotarnegocios
porcuentadelempresarioquelesuministralosbienes,aunque,sinlugaradudas,esteltimose
beneficiedelallegadadelproductoalconsumidorfinal.Porestarazn,paralaCortelaactividad
decomprahechaporuncomercianteaunempresarioquelesuministraelproductoafindeque
aqul lo adquiera y posteriormente lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sea
reiterada,continuaypermanenteyqueseencuentreayudadadelaordinariapublicidadyclientela
querequierelamismareventa;noconstituyenirevisteporsisolalacelebracinoexistenciadeun
contrato o relacin de agencia comercial entre ellos. Simplemente representa un suministro de
ventadeunproductoalpormayordeunempresarioalcomerciante,queste,previalasdiligencias
necesarias,posteriormenterevendenoporcuentaajenasinoporcuentapropia;actividadqueno
puedecalificarsenideducirsequesetratadeunaagenciacomercial.Peroloanteriornoseopone,
como lo reconoci esta Corporacin en ocasin anterior, a que habiendo un contrato de agencia
entre empresario (agenciado) y comerciante (agente) en forma paralela puedan concurrir otros
contratos,comolosdeventasdirectas,hechasporelempresarioenlazonadelaagencia.(Sent.del
14dediciembrede1992.G.J.CCXIX,P.703yss.),sinquellegueaconfundirseaquelcontratocon
estos ltimos, pues sus elementos, particularmente el objeto, son diferentes aunque se presenten
dentro de una misma actividad comercial destinada a poner los productos en manos del
consumidor34

Sentenciade31deoctubrede1995;M.P.PedroLafontPianetta;exp.:4701.

34

73


Quedaclaro,pues,quelaagenciamercantilexigepromocindeunnegocioajeno,yqueelsimpleacto
decomprarleproductosaunempresario,paraluegorevenderlos,notraduceagenciamiento.

2.

Sonvlidaslasclusulasdepagoanticipadodelallamadacesantacomercial?

Elartculo1324delc.coestablecequealaterminacindelcontratodeagenciaelagentetendrderecho
a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisin,
regalaoutilidadrecibidaenlostresltimosaos,porcadaunodevigenciadelcontrato,oalpromedio
detodolorecibido,sieltiempodelcontratofueremenor.

Setratadeunaprestacinquesejustificaporelcarcterestabledeun contratoenelque,adems,la
actividaddelagentelerindeprincipalbeneficioalempresarioagenciado,quien,pesealaterminacin
de la agencia, continua recibiendo provecho de la tarea que desarroll el agente, habida cuenta que
aqul conserva ese valioso bien mercantil que es la clientela y, por supuesto, sigue obteniendo
ganancias de una empresa que el agente ayud a consolidar o a crecer, o de un producto que se
fortalecienelmercado.

Lamaneradecuantificarestaprestacinyelmomentoenelqueellasehaceexigible,parecensugerir
quesloalaterminacindelcontratopuededefinirsetodoloconcernienteasuimporteyasupago.Al
fin y al cabo, su monto esta dado por las comisiones recibidas en los ltimos aos de vigencia del
negociojurdico.

74


Sinembargo,laCorteSupremadeJusticiaconsiderquenadaleimpedaalaspartesacordarclusulas
depagoanticipadode lacesantacomercial,enelentendido,claroest,quesuimportenopuedeser
inferioralprevistoenelartculo1324delC.Co.VeamoslasrazonesqueexpusoesaCorporacin:

Cumple sealar que, al margen de la discusin sobre la naturaleza de la prestacin a que se

refiereelinciso1delartculo1324delC.deCo.tpicoquehasidoabordadodesdediversos
nguloscomoeldelaseguridadsocial;losbienesmercantilesy,especficamente,laclientela;el
derecho societario; los contratos de colaboracin, entre otros, parece claro que, en lnea de
principio, ella debe ser satisfecha luego de terminado el contrato de agencia mercantil, como
suele acontecer de ordinario, pues, al fin y al cabo, es en ese momento en que puede
cuantificarse,acienciacierta,elvalordeladoceavapartedelpromediodelacomisin,regala
o utilidad recibida en los ltimos tres aos, que le corresponde al agente por cada ao de
vigenciadeaquel.

Empero, a ello no se opone que las partes, en tanto obren de buena fe y en ejercicio de su
libertad de configuracin negocial, puedan acordar los trminos en que dicha obligacin debe
seratendidaporpartedeldeudor(empresarioagenciado),sinquenormaalgunaestablezca
quelareferidacompensacinoremuneracinnicamentepuedecancelarseconposterioridad
alaterminacindelcontrato.Conotraspalabras,aunqueelclculodelaprestacinencomento
seencuentradeterminadoporvariablesquesepresentanunavezterminadoelcontratode
agencialoquejustificaque,porreglayatonoconlanorma,seaenesemomentoen
queelcomerciantesatisfagasuobligacin,esasolacircunstancianoexcluyelaposibilidad
depagosanticipados,previaylegtimamenteacordadosporlaspartes.

Siseconsideraqueelderechoaesaprestacindetipoeconmicoseencuentraestrechamente
ligadoalaclientelaquepreservaelagenciado,andespusdeterminarelcontratodeagencia,
no se ve la razn para no autorizar una clusula que, a partir del reconocimiento de aquel,
permita que el agente, ex ante, vea retribuido o, si se quiere compensado su esfuerzo por la
formacin de una clientela que, en principio, no se desdibuja por la terminacin del negocio
jurdico, desde luego que ese pago anticipado tendr un efecto extintivo total o parcial, segn
que,alfinalizarelcontrato,elmontodelaobligacin,cuantificadoenlostrminosprevistosen
elartculo1324delC.deCo.,resulteserigualomayoralasumatoriadelosavancespactados.
Las mayores o menores dificultades que puedan presentarse en la cuantificacin de la
75


prestacin, no pueden erigirse como insuperable valladar para arribar a conclusin distinta,
pues lo medular es que ella sea determinable, como efectivamente lo es en casos como el que
motiva estas reflexiones, si se considera que el propio legislador estableci un referente de
obligatoria observancia: la doceava parte del promedio de la comisin, regala o utilidad
recibidaenlosltimostresaos,porcadaunodevigenciadelcontrato.

Por supuesto que esta regla general no se opone a que, en casos particulares, puede restarse
eficacia a una clusula as diseada, si se demuestra, por va de ejemplo, que ella vulnera el
principiodeautonomadelavoluntad;queesabusivaoleonina(cfme:cas.civ.de2defebrero
de 2001; exp.: 5670), o que muy a pesar de lo pactado, claramente se burl en la realidad la
eficaciadelderechoreconocidoenelinciso1delartculo1324delCdigodeComercio,como
sera el caso de no cancelarse la totalidad de la suma adeudada por el concepto a que dicha
disposicin se refiere. Pero es claro que la sola probabilidad de que sea distorsionada la
voluntadcontractual,noautorizaalintrprete,abinitio,paradesconocerpostuladosque,como
eldelaautonoma,insuflanelderechodeloscontratos.35

3.

Sonimperativaslasprestacionesalasqueserefiereelartculo1324delC.Co.?

Sondoslasprestacionesalasqueserefiereelartculo1324delC.Co.:lacomnmentellamadacesanta
comercialalaqueyasehizoalusin,lacualdebepagarleelempresarioalagentesiemprequetermine
elcontrato,cualquieraquesealacausa,ylaindemnizacinequitativa,queslotienelugarcuandoel
empresariorevoqueodeporterminadounilateralmenteelcontrato,sinjustacausacomprobada.

Sobrelaposibilidadderesignarelderechoaesasprestaciones,unsectordeladoctrinaconsideraque
ellassonrenunciables,pueselartculo15delCdigoCivil,aplicablealamateriamercantilporremisin

35
Sentenciade28defebrerode2005;M.P.CarlosIgnacioJaramilloJaramillo;exp.No.7504.
76


directa del artculo 822 del C.Co., establece que podrn renunciarse los derechos conferidos por las
leyes,contalqueslomirenalintersgeneraldelrenuncianteyquenoestprohibidalarenuncia36.

Algunos otros afirman que ambas prestaciones son irrenunciables, puesto que en ellas est
comprometido el orden pblico que es el carcter que se le asigna a la referida disposicin. La
normacinsegnPrezVivesinteresaalordenpblico,aldesarrolloeconmicosocialdelpas.Poreso
advirtasequeenelCaptuloV(artculo1317ysiguientes),sedicecundosepuedepactarencontrario.
Qu significa esto? Que slo en los casos en que el legislador previ esa posibilidad del pacto en
contrariopuedeconsiderarsequelanormaessupletiva.37Unltimosectoropinaqueslolacesanta
comercialesdeclinable,noaslaindemnizacinequitativa.
Precisamenteentornoalarenunciabilidaddeladenominadacesantacomercial,laCorteSupremade
Justiciaconsiderensentenciade2dediciembrede1980que:

la prestacin que consagra el art. 1324 inciso 1., es irrenunciable antes de celebrarse el
contratoodurantesuejecucin;perounavezsehayaterminadoporcualquiercausa,esdecir,
cuandoquedeincorporadociertamenteelpatrimoniodelagentecomercialesederechocrediticio
a la prestacin, entonces no se ve motivo alguno para que en tales circunstancias no pueda
renunciarlo y tenga que hacerlo efectivo necesariamente. Si esta prestacin es un derecho
disponibleunavezterminadoelcontrato,resultaevidentequeparaconcederlojudicialmentees

EnestesentidosesuelecitarelconceptoqueemitilaSuperintendenciadeSociedadesenoficio
No.13534de4deoctubrede1971.
37
Prez Vives, lvaro, Intermediacin o contratos comerciales. En Comentarios al Cdigo de
Comercio,Vol.1,Bogot,1980,Colegas,p.243.Enestemismoensayo,elprofesorPrezVivessostuvo
queelcontratodeagenciacomercialesunaformadehacerfraudealaleylaboral,motivoporelcual
en el inciso 1 del artculo 1324 se previ una primera remuneracin especial, en consideracin a la
naturaleza,muyparecida,muysemejante,alalaboralqueexisteencasodeunaagenciacomercialyse
tom,unpocoarbitrariamenteladoceavaparte(p.241y242)
77

36


menesterqueelacreedoraslosolicite,puesmientrasnohagaespecficasolicitudalrespecto,el
jueznopuedehaceresacondenacin.38

Setratadeunatesisintermedia,conpropsitoindudablementetuitivo,quedealgunamaneraprocura
evitarloseventualesabusosquesepudierancometeralmomentodecelebrarseelcontratoodurantesu
ejecucin,peroquealmismotiemporeconocequelamalllamadacesantacomercialesunaprestacin
econmicaqueslointeresaalagente,porloquenopuedenegarsesurenuncia,menosansistase
presentadespusdecausada.

Ennuestrocriterio,dichaprestacinesrenunciableencualquiermomento,mximesiseconsideraque
laagenciamercantilesuncontratoquesecelebraentreprofesionalesdelcomercio.Asloimponenel
principio de autonoma de la voluntad y la libertad de configuracin normativa que gobiernan las
relaciones negociales en el derecho privado. No existe, adems, ninguna disposicin que permita
considerarelinciso1delartculo1324delC.Co.comounanormaimperativaodeordenpblico,sin
que tampoco pueda verse comprometido en ella el inters general, a lo que se arriba por una
equivocada asociacin de esa prestacin mercantil con la esa s cesanta que se le reconoce a los
trabajadoresenlosdisposicioneslaborales.Porsupuestoquesilarenunciaadichaprestacinobedece
alejercicio deunaposicindominanteoaunaclaramanifestacindeabusoporpartedelagenciado,
deberrestrseleeficaciaaunaestipulacinenesesentido,peroporesasrazonesynoporcontravenir
unanormaimperativa.

38
M.P.GermnGiraldoZuluaga.ProcesoordinariodeCacharreraMundialS.A.contraJorgeIvn
MerizaldeSotoyGilbertoMerizalde.
78


Porelcontrario,creemosquelatesisdelaCortesesaplicablealaprestacinreferidaenlosincisos2y
3delartculo1324delC.Co.,puesunarenunciaanticipadaalaindemnizacinequitativaalaquetiene
derechoelagenteporlarevocacinolaterminacinunilateraldelcontratoporpartedelempresario,
sinjustacausacomprobada,equivaldraalacondonacindeldolofuturo,locualestespecficamente
sancionadoporelart.1522delC.C.ensucolonfinal39

Peroluegodecausadalaindemnizacinqueporciertoyanofijanlosperitos,apartirdelasentencia
C990de29denoviembrede2006,emanadadelaCorteConstitucional,nadaobstaparaqueelagente
renuncieaella,puestoquesetratadeunderechoquesoloatiendeasuintersindividual,comoquese
trata de una prestacin cuyo objeto es retribuirle los esfuerzos por acreditar la marca, la lnea de
productosolosserviciosdelempresario.

ArrublaPaucar,JaimeAlberto,ContratosMercantiles,TI,Medelln,1995,Ed.Dike,p.353.

39

79