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Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Defensa de la Competencia
RESOLUCIN 0042-2013/SDC-INDECOPI
EXPEDIENTE 057-2011/CCD-INDECOPI-CUS
VERSIN PBLICA
PROCEDENCIA
DENUNCIANTE
DENUNCIADA
:
:
MATERIA
ACTIVIDAD
SUMILLA: se CONFIRMA, modificando sus fundamentos, la Resolucin 1422012/INDECOPI-CUS del 23 de abril de 2012, que hall responsable a
Cooperativa de Ahorro y Crdito De Intelectuales, Lderes y Empresarios por
la comisin de actos de competencia desleal en la modalidad de engao,
supuesto de infraccin previsto en el artculo 8 del Decreto Legislativo 1044
Ley de Represin de la Competencia Desleal y la sancion con cinco (5)
Unidades Impositivas Tributarias, por haber difundido en publicidad la
siguiente afirmacin Te pagamos el inters ms alto en el cusco (SIC), 15%
anual y una de las mejores tasas a nivel nacional .
La razn es que la imputada no cuenta con los medios probatorios que
acrediten la referida afirmacin, de conformidad con el deber de
substanciacin previa que rige la actividad publicitaria. En consecuencia, se
le ORDENA el cese definitivo e inmediato de la difusin del anuncio infractor,
y de otros de naturaleza similar, en tanto no cuente con los medios
probatorios que acrediten su veracidad.
SANCIN: 5 (CINCO) UIT
Lima, 10 de enero de 2013
I
1.
ANTECEDENTES
El 6 de setiembre de 2011, la Secretara Tcnica de la Comisin de la Oficina
Regional del INDECOPI de Cusco (en adelante, la Comisin) realiz una
inspeccin en el establecimiento de Cooperativa de Ahorro y Crdito De
Intelectuales, Lderes y Empresarios (en lo sucesivo, Cooperativa Dile),
recabando tres volantes publicitarios, un dptico, la impresin de un contrato
M-SDC-13/1A
3.
(ii)
(iii)
(iv)
4.
Ver el anexo 1.
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5.
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
6.
7.
II
CUESTIONES EN DISCUSIN
8.
Determinar lo siguiente:
(i)
(ii)
(iii)
9.
(ii)
(iii)
DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 40.Informacin confidencial.40.1 A solicitud de parte o tercero con inters legtimo, incluyendo a una entidad pblica, la Comisin declarar la
reserva de aquella informacin que tenga carcter confidencial, ya sea que se trate de un secreto empresarial,
informacin que afecte la intimidad personal o familiar, aquella cuya divulgacin podra perjudicar a su titular y, en
general, la prevista como tal en la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica.
()
Cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado m ediante Decreto Supremo 043-2003-PCM.
DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 40.Informacin confidencial.()
40.2. De conformidad con la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, la solicitud de declaracin de
reserva sobre un secreto comercial, industrial, tecnolgico o en general, empresarial ser concedida por el Tribunal,
siempre que dicha informacin:
(i) se trate de un conocimiento que tenga carcter de reservado o privado sobre un objeto determinado;
(ii) que quienes tengan acceso a dicho conocimiento posean voluntad o inters consciente de m antenerlo reservado,
adoptando las medidas necesarias para mantener dicha informacin como tal; y,
(iii) que la informacin tenga un valor comercial, efectivo o potencial.
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LEY 26702, TEXTO NICO ORDENADO DE LA LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE
SEGUROS Y ORGNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS, Artculo 140.- ALCANCE DE
LA PROHIBICIN
Est prohibido a las empresas del sistema financiero, as como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier
informacin sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorizacin escrita de stos o se
trate de los supuestos consignados en los Artculos 142 y 143.
Tambin se encuentran obligados a observar el secreto bancario:
1. El Superintendente y los trabajadores de la Superintendencia, salvo que se trate de la informacin respecto a los
titulares de cuentas corrientes cerradas por el giro de cheques sin provisin de fondos.
2. Los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva del Per.
3. Los directores y trabajadores de las sociedades de auditora y de las empresas clasificadoras de riesgo.
No rige esta norma tratndose de los movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, a que se refiere la
Seccin Quinta de esta Ley, en cuyo caso la empresa est obligada a comunicar acerca de tales movimientos a la
Unidad de Inteligencia Financiera.
No incurren en responsabilidad legal, la empresa y/o sus trabajadores que, en cumplimento de la obligacin contenida
en el presente artculo, hagan de conocimiento de la Unidad de Inteligencia Financiera, movimientos o transacciones
sospechosas que, por su naturaleza, puedan ocultar operaciones de lavado de dinero o de activos. La autoridad
correspondiente inicia las investigaciones necesarias y, en ningn caso, dicha comunicacin puede ser fundamento
para la interposicin de acciones civiles, penales e indemnizatorias contra la empresa y/o sus funcionarios.
Tampoco incurren en responsabilidad quienes se abstengan de proporcionar informacin sujeta al secreto bancario a
personas distintas a las referidas en el Artculo 143. Las autoridades que persistan en requerirla quedan incursas en
el delito de abuso de autoridad tipificado en el Artculo 376 del Cdigo Penal.
Artculo 141.- FALTA GRAVE DE QUIENES VIOLEN EL SECRETO BANCARIO.
Sin perjuicio de la responsabilidad penal que seala el artculo 165 del Cdigo de la materia, la infraccin a las
disposiciones de este captulo se considera falta grave para efectos laborales y, cuando ello no fuere el caso, se
sanciona con multa.
Artculo 142.- INFORMACIN NO COMPRENDIDA DENTRO DEL SECRETO BANCARIO.
El secreto bancario no impide el suministro de informacin de carcter global, particularmente en los siguientes
casos:
1. Cuando sea proporcionada por la Superintendencia al Banco Central y a las empresas del sistema financiero para:
i. Usos estadsticos.
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La Ley de Bancos regula en su artculo 289 y en la Vigsimo Cuarta Disposicin Final y Complem entaria, a las
cooperativas autorizadas a captar depsitos del pblico y aquellas que no, respectivamente. De acuerdo a lo
establecido en la Vigsimo Cuarta Disposicin Final y complementaria de la Ley de Bancos, la supervisin de dichas
cooperativas, se encuentra a cargo de la FENACREP u otra federacin reconocida por la SBS.
LEY 26702, TEXTO NICO ORDENADO DE LA LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE
SEGUROS Y ORGNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS, Artculo 289.COOPERATIVAS DE AHORRO Y CREDITO AUTORIZADAS A CAPTAR RECURSOS DEL PBLICO.
Las cooperativas de Ahorro y Crdito pueden operar con recursos del pblico, entendindose por tal a las personas
jenas a sus accionistas, si adoptan la form a jurdica de sociedades cooperativas con acciones.
Sus caractersticas son las siguientes:
1. El capital social de estas sociedades cooperativas se encuentra representado por acciones sociales, regidas por la
presente ley y por el rgimen de sociedades annimas de la Ley General de Sociedades.
2. Se encuentran obligadas a constituir la reserva legal a que se refiere el artculo 67 de la presente ley, sin que les
corresponda constituir reserva cooperativa alguna.
3. La administracin de estas sociedades cooperativas se rige por las normas de la Ley General de Sociedades,
rgimen de sociedades annimas.
4. Las cooperativas pueden realizar las operaciones sealadas en los numerales 2, 3b), 4, 6, 11, 15, 23, 28, 29 y 39
del artculo 221 y en el numeral iii del inciso 14 del artculo 275 de la presente ley. Las dems operaciones sealadas
en el artculo 221 tambin podrn ser realizadas por estas empresas cuando cumplan los requisitos contenidos en el
artculo 290.
5. Sern de aplicacin a estas sociedades las normas contenidas en la presente ley; y se encuentran sujetas a la
supervisin directa de la Superintendencia.
6. No se rigen por la Ley General de Cooperativas, texto nico ordenado aprobado por decreto supremo 074-90-TR.
DISPOSICIONES FINALES Y COMPLEMENTARIAS
()
VIGESIMO CUARTA:
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1. Slo pueden operar con recursos del pblico las sociedades cooperativas de ahorro y crdito autorizadas por la
Superintendencia a captar dinero de personas distintas a sus asociados, a que se refiere el artculo 289 de la
presente ley.
2. El control de las cooperativas de ahorro y crdito no autorizadas a operar con terceros, corresponde, en primera
instancia, a su consejo de vigilancia y a su asamblea general de asociados.
3. La supervisin de las cooperativas a que se refiere el apartado 2 est a cargo de la Federacin Nacional de
Cooperativas de Ahorro y Crdito o de otras federaciones de segundo nivel reconocidas por la Superintendencia, y a
las que se afilien voluntariamente.
4. Con respecto a sus cooperativas afiliadas, las federaciones de cooperativas a que se refiere el apartado 3 que
antecede, estn facultadas para:
a) Disponer que cualquier cooperativa adopte, en el plazo y las condiciones que establezca, las medidas necesarias a
fin de restablecer un nivel adecuado de solvencia, pudiendo para tal efecto variar su estructura financiera o
reorganizar su administracin con las modificaciones que fueren requeridas en sus rganos directivos y gerencia;
b) Recabar de las cooperativas toda informacin que les soliciten y exigirles la presentacin de todo tipo de
documentos;
c) Efectuar auditoras externas a las cooperativas afiliadas;
d) Constituir un fondo de contingencias para el apoyo financiero de las cooperativas afiliadas; y
e) Brindar los dems servicios que requieran las cooperativas integrantes de la respectiva federacin.
5. Los rganos de gobierno de tales federaciones a que se contraen los apartados 3 y 4 que anteceden son la
Asamblea General, el Consejo Administrativo y la Gerencia.
6. La Superintendencia supervisa y controla a las federaciones a que se refieren los apartados 3 a 5 que anteceden, y
regula las operaciones de las cooperativas de ahorro y crdito no autorizadas a operar con recursos del pblico. A tal
fin est facultada para:
a) Recabar, por conducto de las citadas federaciones, informacin sobre cualesquiera de dichas cooperativas;
b) Practicar visitas de inspeccin;
c) Disponer la adopcin de las medidas necesarias para corregir las deficiencias patrimoniales o administrativas que
se detecte.
7. Las Cooperativas de Ahorro y Crdito no autorizadas a captar recursos del pblico tienen las siguientes
caractersticas:
a) Tienen capital variable en funcin del importe de las aportaciones de los cooperativistas;
b) Slo pueden captar recursos de sus socios cooperativistas;
c) Slo pueden otorgar crdito a sus socios cooperativistas;
d) No podrn ser autorizadas a captar recursos del pblico;
e) Los depsitos de los cooperativistas no se encuentran incluidos dentro del sistema del Fondo de Seguro de
Depsitos a que se refiere la presente ley;
f) Se rigen por la Ley General de Cooperativas y disposiciones complementarias y modificatorias.
8. No podrn ser elegidos ni nombrados directivos y funcionarios, respectivamente, de las cooperativas y centrales
cooperativas de ahorro y crdito a que se contrae esta disposicin final, quienes hubieren sido encontrados
responsables administrativa o penalmente por actas de mala gestin.
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LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo 10.- Causales de nulidad. Son
vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
1. La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglam entarias.
()
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LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo 10.- Causales de nulidad.Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
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2. El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de
conservacin del acto a que se refiere el Artculo 14.
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DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 26.- La Secretara
Tcnica.()
26.2.- Son atribuciones de la Secretara Tcnica:
a) Efectuar investigaciones preliminares;
b) Iniciar de oficio el procedimiento de investigacin y sancin de actos de competencia desleal;
c) Tratndose de una denuncia de parte, decidir la admisin a trmite del procedimiento de investigacin y sancin de
actos de competencia desleal, pudiendo declarar inadmisible o improcedente la denuncia, segn corresponda;
d) Instruir el procedimiento sancionador, realizando investigaciones y actuando medios probatorios, ejerciendo para
tal efecto las facultades y competencias que las leyes han atribuido a las Comisiones del INDECOPI;
e) Excepcionalmente y con previo acuerdo de la Comisin, podr inmovilizar por un plazo no mayor de diez (10) das
hbiles prorrogables por otro igual, libros, archivos, documentos, correspondencia y registros en general de la
persona natural o jurdica investigada, tomando copia de los mismos. En iguales circunstancias, podr retirarlos del
local en que se encuentren, hasta por quince (15) das hbiles, requirindose de una orden judicial para proceder al
retiro. La solicitud de retiro deber ser motivada y ser resuelta en el trmino de veinticuatro (24) horas por un Juez
Penal, sin correr traslado a la otra parte;
f) Realizar estudios y publicar informes;
g) Elaborar propuestas de lineamientos;
h) Canalizar el apoyo administrativo que requiera la Comisin;
i) Realizar actividades de capacitacin y difusin de la aplicacin de las disposiciones que contiene la presente Ley; y,
j) Otras que le asignen las disposiciones legales vigentes.
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DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 31.- Resolucin
de inicio del procedimiento.()
31.2.- La resolucin de imputacin de cargos o de inicio del procedimiento deber contener:
a) La identificacin de la persona o personas a las que se imputa la presunta infraccin;
b) Una sucinta exposicin de los hechos que motivan la instauracin del procedimiento, la calificacin jurdica de la
posible infraccin y, en su caso, las sanciones que pudieran corresponder;
c) La identificacin del rgano competente para la resolucin del caso, indicando la norma que le atribuya dicha
competencia; y,
d) La indicacin del derecho a formular descargos y el plazo para su ejercicio.
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LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo 3, Requisitos de validez de los
actos administrativos.
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
1. Competencia.- Ser emitido por el rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado, tiempo o cuanta, a
travs de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de rganos colegiados, cumpliendo
los requisitos de sesin, qurum y deliberacin indispensables para su emisin.
()
4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidam ente motivado en proporcin al contenido y conforme al
ordenamiento jurdico.
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a error a los
el mensaje o
este debe ser
con ella, podr
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DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 8.- Actos de
engao.8.1.- Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en
el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricacin o distribucin, caractersticas, aptitud para el uso, calidad,
cantidad, precio, condiciones de venta o adquisicin y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones, que
corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente econmico que desarrolla tales
actos pone a disposicin del m ercado; o inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo
aquello que representa su actividad empresarial.
()
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DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 8.- Actos de
engao.()
8.3 La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios
anunciados corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante.
8.4 En particular, para la difusin de cualquier mensaje referido a caractersticas comprobables de un bien o servicio
anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.
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DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 21.- Interpretacin
de la publicidad.()
21.2.- Dicha evaluacin se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los nmeros,
hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la
publicidad realiza un anlisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campaas
publicitarias, stas son analizadas en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las
conforman. (subrayado aadido)
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BAUMBACH HEFERMEHL, Introduccin a la UWG, prrafo 3, anotacin 16, p. 522, cita extrada de FERNNDEZ
- NVOA, Carlos. La interpretacin jurdica de las expresiones publicitarias. En: FERNNDEZ - NVOA, Carlos.
Estudios de Derecho de la Publicidad. Madrid: Universidad Santiago de Compostela, 1999, p. 255.
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35. La apelante, por su parte, seal que la publicidad difundida tuvo como
mensaje que Cooperativa Dile pagaba el inters ms alto que se ofrece en
Cusco y no que era la nica entidad que pagaba 15% de inters anual para
los depsitos a plazo. Asimismo respecto al pago del inters ms alto, seal
que solo se referan a la ciudad de Cusco, sin compararse con otras entidades
en el territorio nacional.
36. Sobre el particular, la Sala discrepa de la opinin de la Comisin pues de la
frase imputada se desprende lo siguiente:
(i)
(ii)
(iii)
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(ii)
(iii)
40. Los medios probatorios antes descritos no son idneos para acreditar la
veracidad de la afirmacin cuestionada antes de su difusin. De los mismos,
no se evidencia informacin sobre todos los actores que participan del
mercado y brindan el servicio de depsitos a plazo, ni tampoco se presentan
fechas ciertas sobre las fechas de vigencia de las tasas de inters pasiva.
41. A efectos de generar certeza sobre la afirmacin controvertida, resultaba
pertinente que Cooperativa Dile presente, por ejemplo, estudios de mercado o
informes debidamente documentados que acrediten o recopilen informacin
sobre las tasas de inters pasiva ofrecidas por entidades financieras o
cooperativas de ahorro y crdito que operen en la ciudad del Cusco -distintas
de la apelante-, que hayan sido elaborados con anterioridad a la difusin de
su publicidad.
42. En consecuencia, al no haber demostrado que con anterioridad a la difusin
de la publicidad, la tasa de inters ms alta para depsitos a plazo en el
Cusco era del 15%, de acuerdo al deber de substanciacin previa consagrado
en la Ley de Represin de la Competencia Desleal24, corresponde declarar
fundada la imputacin por actos de engao debido a la afirmacin materia de
evaluacin.
Respecto a la afirmacin () y una de las mejores tasas a nivel nacional
43. Sobre el particular, la recurrente present cuadros comparativos de propia
elaboracin, informacin de la pgina web comparabien actualizada al 21 de
setiembre de 2011, informacin sobre las tasas pasivas de la Caja Municipal
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DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 55, Medidas
correctivas.55.1.- Adems de la sancin que se imponga por la realizacin de un acto de competencia desleal, la Comisin podr
dictar medidas correctivas conducentes a restablecer la leal competencia en el mercado, las mismas que, entre otras,
podrn consistir en:
a) El cese del acto o la prohibicin del mismo si todava no se ha puesto en prctica;
b) La remocin de los efectos producidos por el acto, mediante la realizacin de actividades, inclusive bajo
condiciones determinadas;
c) El comiso y/o la destruccin de los productos, etiquetas, envases, material infractor y dems elementos de falsa
identificacin;
d) El cierre temporal del establecimiento infractor;
e) La rectificacin de las inform aciones engaosas, incorrectas o falsas;
f) La adopcin de las medidas necesarias para que las autoridades aduaneras impidan el ingreso al pas de los
productos materia de infraccin, las que debern ser coordinadas con las autoridades competentes, de acuerdo a la
legislacin vigente; o,
g) La publicacin de la resolucin condenatoria.
55.2.- El Tribunal tiene las mismas facultades atribuidas a la Comisin para el dictado de medidas correctivas.
(subrayado agregado).
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(i)
Cuestin previa
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DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 25.- La Comisin.()
25.2.- Son atribuciones de la Comisin:
a) Ordenar a la Secretara Tcnica el inicio de un procedimiento sancionador de investigacin y sancin de actos de
competencia desleal;
b) Declarar la existencia de un acto de competencia desleal e imponer la sancin correspondiente;
c) Decidir la continuacin de oficio del procedimiento, en caso de acuerdo conciliatorio entre las partes, si del anlisis
de los hechos denunciados se advierte la posible afectacin del inters pblico;
d) Dictar medidas cautelares;
e) Dictar medidas correctivas sobre actos de competencia desleal;
f) Expedir lineamientos que orienten a los agentes del mercado sobre la correcta interpretacin de las norm as de la
presente Ley;
g) En sus procedimientos, emitir opinin, exhortar o recomendar a las autoridades legislativas, polticas o
administrativas sobre la implementacin de medidas que aseguren la leal competencia; y,
h) Las dems que le asignen las disposiciones legales vigentes.
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DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 53.- Criterios
para determinar la gravedad de la infraccin y graduar la sancin.La Comisin podr tener en consideracin para determinar la gravedad de la infraccin y la aplicacin de las multas
correspondientes, entre otros, los siguientes criterios:
a) El beneficio ilcito resultante de la comisin de la infraccin;
b) La probabilidad de deteccin de la infraccin;
c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal;
d) La dimensin del mercado afectado;
e) La cuota de mercado del infractor;
f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que
participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios;
g) La duracin en el tiempo del acto de competencia desleal; y,
h) La reincidencia o la reiteracin en la comisin de un acto de competencia desleal.
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LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo 230.- Principios de la potestad
sancionadora administrativa.La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(...)
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms
ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin.
(...)
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esperada debe ser siempre igual o mayor que el beneficio ilcito que el
infractor espera obtener producto de la comisin de la conducta sancionable.
63. Respecto a la graduacin de la sancin desde una perspectiva econmica,
debe considerarse que cuando un agente econmico decide cometer una
conducta ilcita, previamente tiene en cuenta la probabilidad de que como
consecuencia de este hecho tenga que desprenderse con posterioridad de
una determinada suma de dinero representada por una multa31.
64. Sin embargo, no todas las infracciones tienen la misma probabilidad de
deteccin. De este modo, a fin de desincentivar una infraccin que no siempre
ser detectada, es necesario imponer una multa que contemple esta dificultad.
En tal sentido, se ha estimado que una de las maneras de alcanzar ello es
considerar que la multa sea superior al beneficio ilcito obtenido en cada caso
en concreto, con la finalidad de que se recoja la dificultad de deteccin.
65. A manera de ejemplo, si al infractor solo se le detecta y sanciona una de cada
diez veces (probabilidad de deteccin del 10%), para desincentivar la
conducta la multa que se le imponga en la oportunidad que se le detecte debe
ser por lo menos igual al beneficio ilcito obtenido multiplicado por diez. De lo
contrario el infractor se encontrara compensado con el beneficio ilcito que
obtenga las otras nueve veces que no sea detectado por la autoridad. As, de
cada diez veces que cometa la infraccin el beneficio ilcito ser igual a su
costo y el agente no tendr incentivos para infringir la ley.
66. Es por ello que en trminos econmicos el valor real de la multa depender
principalmente de dos factores. El primero es el monto del beneficio ilcito, y el
segundo es la probabilidad de que la conducta infractora sea efectivamente
detectada y sancionada.
67. Estos dos factores de graduacin han sido recogidos expresamente en el
artculo 53 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal, siendo que la
ley contempla, a su vez otros factores que tambin debern ser tomados en
cuenta para estimar y delimitar estas dos variables, o dependiendo del caso,
31
Becker explica que los agentes econmicos, cuando evalan cometer una infraccin, comparan esencialmente el
beneficio privado que derivar de la misma, con el costo de la multa que tendrn que pagar multiplicado por la
probabilidad de ser detectado y multado, de manera que un infractor racional incurrir en una infraccin solo si la
magnitud de la sancin esperada es demasiado baja o si la probabilidad de ser detectado es reducida. Al respecto,
ver: BECKER, Gary S. Crime and Punishment: An Economic Approach. En: The Journal of Political Economy, Vol.
76, N 2, 1968, pp. 169-217. Texto accesible en: http://www.ww.uni-magdeburg.de/bizecon/material/becker.1968.pdf
En la misma lnea, el profesor argentino Coloma, al explicar la teora econmica de la sancin, precisa el efecto
desincentivador que tienen estas sobre los infractores: () la persona que infringe un determinado deber jurdico
debe en ambos casos hacer frente a un costo que el derecho le impone y que implica desprenderse de una suma de
dinero. Esto hace que, cuando la persona decide llevar a cabo el hecho ilcito en cuestin (o toma precauciones para
que el mismo no acontezca), tiene presumiblemente en cuenta la probabilidad que esto induce de tener que erogar
luego una determinada suma de dinero (en concepto de indemnizacin o de multa). COLOMA, Germn. Anlisis
Econmico del Derecho Privado y Regulatorio. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2001, p. 256.
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Por ejemplo, ante una estrategia publicitaria amplia que recurre al uso de diversos medios de comunicacin, es
razonable suponer que se alcanza a un mayor nmero de consumidores y, por consiguiente, el efecto persuasivo de la
publicidad infractora es ms intenso, incrementndose el margen del beneficio esperado y tambin la probabilidad de
deteccin. De la misma manera, ante una extensa duracin de la conducta ilcita, la influencia sobre el comportamiento
de los consumidores puede resultar ms decisivo y perdurable, siendo el beneficio ilcito de mayor magnitud, pero
tambin por el grado de exposicin las posibilidades que se detecte la existencia de una infraccin se incrementan.
33
Al respecto ver, entre otras, Resolucin 119-2008/SC1-INDECOPI del 2 de diciembre de 2008, correspondiente al
procedimiento seguido por la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios contra Panificadora Bimbo del Per
S.A.; Resolucin 059-2009/SC1-INDECOPI del 12 de febrero de 2009, correspondiente al procedimiento de oficio
contra Quality Products S.A.; Resolucin 0307-2009/SC1-INDECOPI del 14 de mayo de 2009, que resolvi el
procedimiento seguido por Corporacin Infarmasa S.A. contra Merck Peruana S.A.
34
Ver Resolucin 0307-2009/SC1-INDECOPI del 14 de mayo de 2009, que resolvi el procedimiento seguido por
Corporacin Infarmasa S.A. contra Merck Peruana S.A.
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En el campo del marketing, Jean-Jacques Lambin seala, entre otros, los siguientes criterios de eleccin de medios
publicitarios: (i) el grado de cobertura del pblico objetivo, esto es, el porcentaje de compradores potenciales
susceptibles de ser alcanzados por los anuncios; (ii) posibilidades de repeticin fsica del anuncio; (iii) la selectividad
del medio publicitario, es decir, la capacidad de segmentar el crculo de destinatarios; (iv) la probabilidad de
percepcin del mensaje, siendo, por ejemplo, muy elevada en el cine o la televisin y muy baja en las vallas
publicitarias; (v) el ambiente de percepcin del mensaje, lo cual se refiere a las caractersticas del entorno en el que
es transmitido; (vi) el contexto del medio o soporte publicitario, lo cual viene dado por el prestigio del medio; (vii) las
posibilidades de expresin del medio, lo cual viene dado por el color, animacin o sonido que se incorporan en la
pieza publicitaria; y, (viii) el grado de saturacin publicitaria, es decir, el volumen del soporte y la presencia o no de
competencia. Vase: LAMBIN, Jean-Jacques. Marketing estratgico. Madrid: McGraw-Hill/Interam ericana de
Espaa. Tercera Edicin, 1994, p. 550.
Estos criterios, al ser las principales consideraciones a tomar en cuenta para elegir un determinado plan de m edios,
son tiles para estimar el impacto que causar en los destinatarios la pieza publicitaria.
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A manera de ejemplo, si una publicidad es muy difcil de detectar, tendra como probabilidad de deteccin el 10%, lo
que significa que de cada 10 infracciones, una sera detectada por la autoridad.
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Multa Base =
_____Beneficio ilcito_____
Probabilidad de deteccin
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En la Resolucin 1028-2012/SC1-INDECOPI, la Sala consider una probabilidad de deteccin del 85% en un caso
donde la publicidad engaosa fue difundida en diarios y la Comisin inici de oficio el procedimiento. En la Resolucin
0870-2012/SC1-INDECOPI, la Sala consider una probabilidad de deteccin del 85% al ser la publicidad
controvertida difundida en diarios y el procedimiento fue iniciado de oficio.
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DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artculo 49.Resolucin del Tribunal.- La resolucin del Tribunal no podr suponer la imposicin de sanciones ms graves para
el infractor sancionado, cuando ste recurra o impugne la resolucin de la Comisin.
41
LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artculo 237.- Resolucin.()
237.3.- Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolucin adoptada, la resolucin de los recursos que
interponga no podr determinar la imposicin de sanciones ms graves para el sancionado.
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El Tribunal Constitucional, a propsito del principio de prohibicin de la reforma en peor, ha sealado en la Sentencia
recada en el Expediente 0553-2005-HC/TC que (...) la interdiccin de la reformatio in peius () es una garanta del
debido proceso implcita en nuestro texto constitucional, la cual se relaciona con los derechos de defensa y de
interponer recursos impugnatorios. De acuerdo con dicha garanta, el rgano jurisdiccional que conoce de un proceso
en segunda instancia no puede empeorar la situacin del recurrente en caso de que solo este hubiese recurrido la
resolucin emitida en primera instancia.
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DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 52.Parmetros de la sancin.Artculo 52.1.- La realizacin de actos de competencia desleal constituye una infraccin a las disposiciones de la
presente Ley y ser sancionada por la Comisin bajo los siguientes parmetros:
a) Si la infraccin fuera calificada como leve y no hubiera producido una afectacin real en el mercado, con una
amonestacin;
b) Si la infraccin fuera calificada como leve, con una multa de hasta cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias
(UIT) y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus
actividades econmicas, correspondientes al ejercicio inm ediato anterior al de la expedicin de la resolucin de la
Comisin;
c) Si la infraccin fuera calificada como grave, una multa de hasta doscientas cincuenta (250) UIT y que no supere el
diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades econmicas,
correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedicin de la resolucin de la Comisin; y,
d) Si la infraccin fuera calificada como muy grave, una multa de hasta setecientas (700) UIT y que no supere el diez
por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades econmicas,
correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedicin de la resolucin de la Comisin.
()
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ANEXO 1
PUBLICIDAD
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