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DIREITO CONSTITUCIONAL

ALEXANDRE DE MORAES
DCIMA TERCEIRA EDIO
Atualizada com a EC n. 39/02
So Paulo
Editora Atlas S.A. - 2003
Editora Atlas S.A.
Rua Conselheiro Nbias, 1384 (Campos Elsios)
01203-904 So Paulo (SP)
Tel.: (0--11)3357-9144 (PABX)
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1996 by EDITORA ATLAS S.A.
1. ed. 1997; 2. ed. 1997; 3. ed. 1998; 4. ed. 1998; 5. ed. 1999;
6. ed. 1999; 7. ed. 2000; 8. ed. 2000; 9. ed. 2001; 10. ed. 2001;
11. ed. 2002; 12. ed. 2002; 13. ed. 2003
Foto da capa: Agncia Keystone
Composio: Formato Servios de Editorao S/C Ltda.
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Moraes, Alexandre de
Direito constitucional / Alexandre de Moraes. - 13. ed. - So Paulo: Atlas, 2003.
ISBN 85-224-3352-6
1. Brasil - Direito constitucional 2. Direito constitucional I. Ttulo.
96-5065
CDU-342
ndice para catlogo sistemtico:
1. Direito constitucional 342
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9.610/98) crime estabelecido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.
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dezembro de 1907.
Impresso no Brasil/Printed in Brasil

O Senhor meu pastor, e nada me faltar...


Guia-me pelas veredas da Justia por amor ao Seu nome.
(SALMO de Davi 22-23)
AGRADECIMENTO
Para Viviane e
nossos gmeos Giuliana e Alexandre,
agradecendo a pacincia,
a felicidade,
o carinho e
o amor.
E, a partir da 13. edio, novamente agradeo a Deus por dar mais luz minha vida com
a vinda de Gabriela.
SUMRIO
Nota 13. edio, 21
Nota 12. edio, 22
Nota 11. edio, 23
Nota 10. edio, 24
Nota 9. edio, 25
Nota 8. edio, 26
Nota 7. edio, 27
Nota 6. edio, 28
Nota 5. edio, 29
Nota 4. edio, 30
Nota 3. edio, 31
Nota 2. edio, 32
Prefcio 1. edio, 33
1 DIREITO CONSTITUCIONAL, 35
1 Constitucionalismo, 35
2 Conceito de constituio, 36
3 Classificao das constituies, 37
3.1
Quadro geral, 37
3.2
Quanto ao contedo: constituies materiais, ou substanciais, e formais, 37
3.3
Quanto forma: constituies escritas e no escritas, 38
3.4
Quanto ao modo de elaborao: constituies dogmticas e histricas, 38
3.5
Quanto origem: constituies promulgadas (democrticas, populares) e
outorgadas, 39
3.6
Quanto estabilidade: constituies imutveis, rgidas, flexveis e semi-rgidas, 39
3.7
Quanto sua extenso e finalidade: constituies analticas (dirigentes) e
sintticas (negativas, garantias), 40
3.8
Constituio Federal de 1988, 40

3.9
Outras classificaes, 40
4 Aplicabilidade das normas constitucionais, 41
4.1
Normas constitucionais de eficcia plena, contida e limitada, 41
4.2
Normas constitucionais com eficcia absoluta, plena, relativa restringvel e
relativa complementvel ou dependentes de complementao, 41
4.3
Normas programticas, 43
5 Interpretao das normas constitucionais, 43
Pg. 6
5.1
Interpretao conforme a Constituio, 45
5.2
Declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, 47
6 Prembulo constitucional, 48
7 Fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, 50
8 Objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, 51
9 Princpios de regncia das relaes internacionais da Repblica Federativa do Brasil,
52
9.1
Asilo poltico, 52
2 PODER CONSTITUINTE, 54
1 Conceito e finalidade, 54
2 Titularidade do poder constituinte, 54
3 Espcies de poder constituinte, 55
4 Poder constituinte originrio, 55
4.1
Conceito, 55
4.2
Formas de expresso do poder constituinte originrio, 55
4.3
Caractersticas do poder constituinte originrio, 56
5 Poder constituinte derivado, 56
5.1
Conceito e caractersticas, 56
5.2
Espcies de poder constituinte derivado, 57
3 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, 58
1 Finalidade. Direitos fundamentais como direitos de defesa, 58
1.1
Classificao dos direitos fundamentais, 59
2 Natureza jurdica das normas que disciplinam os direitos e garantias fundamentais, 60
2.1
Relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos, 60
3 Direitos e garantias individuais, 61
3.1
Diferenciao entre direitos e garantias individuais, 61
3.2
Direitos fundamentais e garantias institucionais, 62
4 Destinatrios da proteo, 62
5 Direito vida, 63
6 Princpio da igualdade, 64
6.1
Princpio da igualdade e limitao de idade em concurso pblico, 66
6.2
Tratamento isonmico entre homens e mulheres (art. 5., I), 67
6.2.1 Critrios de admisso para concurso pblico, 67
6.2.2 Critrios para admisso de emprego, 67

6.2.3 Constitucionalidade da prerrogativa do foro em favor da mulher e sua aplicao


tanto para a ao de separao judicial quanto para a de divrcio direto, 67
7 Princpio da legalidade, 69
7.1
Princpios da legalidade e da reserva legal, 69
8 Tratamento constitucional da tortura (art. 5., III e XLIII), 71
9 Liberdade de pensamento, direito de resposta e responsabilidade por dano material,
moral ou imagem (art. 5., IV e V), 72
10 Liberdade de conscincia, crena religiosa, convico filosfica ou poltica e escusa de
conscincia (art. 5., VI e VIII), 72
10.1 Liberdade religiosa e Estado laico ou leigo, 73
10.2 Escusa de conscincia e servio militar obrigatrio, 74
10.3 Limitaes ao livre exerccio do culto religioso, 75
10.4 Religio e cultura, 75
10.5 Assistncia religiosa, 75
11 Indenizao por dano material, moral ou imagem, 76
11.1 Direito de resposta ou de rplica, 77
12 Expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao (art. 5., IX),
78
Pg. 7
13 Inviolabilidade intimidade, vida privada, honra e imagem, 79
14 Inviolabilidade domiciliar (art. 5., XI), 81
14.1 Questo do dia e da noite, 82
14.2 Violao de domiclio por deciso administrativa ou parlamentar.
Impossibilidade - clusula de reserva jurisdicional, 82
14.3 Inviolabilidade domiciliar e fisco, 83
15 Sigilo de correspondncia e de comunicao (art. 5., XII), 84
15.1 Possibilidade de interceptao telefnica, 85
15.2 Lei n. 9.296, de 24-7-1996 - Interceptaes telefnicas, 86
15.3 Gravao clandestina, 88
16 Inviolabilidade de dados (art. 5., X e XII): sigilos bancrio e fiscal, 90
16.1 Inviolabilidade constitucional da privacidade e do sigilo de dados, 90
16.2 Caractersticas bsicas das garantias dos sigilos bancrio e fiscal, 92
16.3 Possibilidade de quebra do sigilo por parte do Ministrio Pblico, 94
16.4 Supremo Tribunal Federal: sigilo/Ministrio Pblico, 96
16.5 Inviolabilidade intimidade e sigilo de dados como clusulas ptreas da
Constituio Federal, 97
16.6 Comisso Parlamentar de Inqurito e sigilo, 97
17 Direito de reunio (art. 5., XVI), 98
17.1 Desnecessidade de autorizao da autoridade pblica e interferncia da
polcia, 99
17.2 Tutela do direito de reunio, 100
18 Direito de associao (art. 5., XVII, XVIII, XIX, XX e XXI), 100
18.1 Finalidade lcita, 100
18.2 Carter paramilitar, 101
18.3 Vedao de interferncia estatal, 101

18.4 Contedo do direito de associao, 101


18.5 Dissoluo das associaes, 102
18.6 Representao dos associados, 102
19 Apreciao de leso ou ameaa de direito pelo poder judicirio (art. 5., XXXV), 103
19.1 Inexistncia da jurisdio condicionada ou instncia administrativa de curso forado,
103
19.2 Acesso ao Judicirio e justia desportiva, 103
19.3 Inexistncia da obrigatoriedade de duplo grau de jurisdio, 104
20 Direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada (art. 5., XXXVI), 105
20.1 Previdncia Social e direitos adquiridos, 107
21 Princpio do juiz natural (art. 5., XXXVII e LIII), 108
21.1 Justias especializadas e tribunais de exceo, 108
21.2 Tribunais de tica e tribunais de exceo, 109
22 Tribunal do jri (art. 5., XXXVIII), 109
22.1 Plenitude de defesa, 109
22.2 Sigilo de votaes, 109
22.3 Soberania dos veredictos e possibilidade de apelao, 110
22.4 Competncia constitucional do Tribunal de Jri, 110
23 Extradio (art. 5., LI e LII), 113
23.1 Hipteses constitucionais para a extradio, 114
23.2 Requisitos infraconstitucionais para a extradio, 115
23.3 Procedimento e deciso, 116
23.4 Priso preventiva por extradio, 118
23.5 Atuao do judicirio na extradio, 118
23.6 Extradio, princpio da especialidade e pedido de extenso, 119
23.7 Extradio e expulso, 119
Pg. 8
23.8 Possibilidade de extradio ou expulso de pessoa casada com brasileiros ou com
filhos brasileiros, 122
23.9 Extradio e deportao, 122
23.10 Expulso e deportao de brasileiros, 122
23.11 Desnecessidade de comutao da pena de priso perptua, 123
24 Devido processo legal, contraditrio e ampla defesa (art. 5., LIV e LV), 123
24.1 Inqurito policial e contraditrio, 124
25 Provas ilcitas (art. 5., LVI), 124
25.1 Provas derivadas das provas ilcitas, 127
25.2 Convalidao de provas obtidas por meios ilcitos com a finalidade de defesa das
liberdades pblicas fundamentais (legtima defesa), 129
25.3 Princpios da publicidade e moralidade administrativa e provas ilcitas, 131
26 Princpio da presuno de inocncia (art. 5., LVII), 132
27 Ao penal privada subsidiria (art. 5., LIX), 133
28 Priso civil, 134
29 Rol exemplificativo, 135
30 Direitos fundamentais e tratados internacionais, 136

4 TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES, 137


1 Habeas corpus, 137
1.1
Origem, 137
1.2
Conceito e finalidade, 138
1.3
Natureza jurdica, 140
1.4
Garantia constitucional da liberdade de locomoo, 140
1.5
Legitimidade ativa, 142
1.6
Legitimidade passiva, 144
1.7
Hipteses e espcies, 144
1.7.1 Habeas corpus preventivo (salvo-conduto), 144
1.7.2 Habeas corpus liberatrio ou repressivo, 144
1.7.3 Liminar em habeas corpus, 144
1.8
Possibilidade de supresso, 145
1.9
Habeas corpus e assistente, 145
1.10 Excesso de prazo, 145
1.11 Habeas corpus impetrado contra coao ilegal atribuda Turma do Supremo
Tribunal Federal, 146
1.12 Habeas corpus contra ato nico ou colegiado de tribunais regionais federais ou
estaduais, 146
1.13 Habeas corpus contra ato ilegal imputado a promotor de justia, 149
1.14 Habeas corpus contra ato da Turma Recursal nos Juizados Especiais Criminais, 149
1.15 Habeas corpus contra ato do juiz especial nos Juizados Especiais Criminais, 150
1.16 Habeas corpus e recursos ordinrios - concomitncia, 150
1.17 Habeas corpus - substituio de recurso ordinrio constitucional prevista para
denegao da ordem - viabilidade, 151
1.18 Habeas corpus e punies disciplinares militares, 152
1.19 Empate no habeas corpus, 152
2 Habeas data, 153
2.1
Conceito, 153
2.2
Natureza jurdica, 153
2.3
Finalidade, 153
2.4
Cabimento, 154
2.5
Legitimao ativa, 156
Pg. 9
2.6
Legitimao passiva, 157
2.7
Procedimento (Lei n. 9.507/97), 157
2.8
Direito ao conhecimento e retificao, 159
2.9
Competncia, 160
2.10 Habeas data e dados sigilosos, 161
3 Mandado de segurana, 163
3.1
Conceito e finalidade, 163
3.2
Espcies, 163
3.3
Natureza jurdica, 164
3.4
Cabimento do mandado de segurana, 164
3.5
Conceito de direito lquido e certo, 166

3.6
Legitimao ativa - impetrante, 166
3.7
Legitimao passiva - impetrado, 168
3.8
Prazo para impetrao do mandado de segurana, 169
3.9
Competncia, 170
3.10 Competncia do mandado de segurana contra atos e omisses de tribunais, 170
3.11 Mandado de segurana e liminares, 171
4 Mandado de segurana coletivo, 173
4.1
Conceito, 173
4.2
Finalidade, 173
4.3
Objeto, 173
4.4
Legitimao ativa e passiva, 174
4.5
Beneficirios, 177
4.6
Mandado de segurana coletivo e individual, 178
5 Mandado de injuno, 178
5.1
Histrico, 178
5.2
Conceito, 179
5.3
Objeto do mandado de injuno, 179
5.4
Requisitos, 181
5.5
Legitimidade ativa, 181
5.6
Legitimidade passiva, 181
5.7
Procedimento, 182
5.8
Competncia, 182
5.9
Deciso e efeitos do mandado de injuno, 184
6 Direito de certido, 189
7 Direito de petio, 190
7.1
Histrico e conceito, 190
7.2
Natureza, 190
7.3
Legitimidade ativa e passiva, 190
7.4
Finalidade, 191
8 Ao popular, 191
8.1
Conceito, 191
8.2
Finalidade, 192
8.3
Requisitos, 192
8.4
Objeto, 192
8.5
Legitimao ativa, 193
8.6
Legitimao passiva, 194
8.7
Natureza da deciso, 195
8.8
Competncia, 195
8.9
Sentena e coisa julgada, 195
9 Texto integral dos direitos e garantias individuais da Constituio Federal de 1988, 196
Pg. 10
5 DIREITOS SOCIAIS, 202
1 Conceito e abrangncia, 202
2 Direito segurana no emprego, 203
3
Rol dos direitos sociais, 204

4 Liberdade de associao profissional ou sindical, 207


4.1
Conceituao, 207
4.2
Classificao dos direitos sindicais, 207
4.3
Contribuies confederativa e sindical - diferenas e exigibilidade, 209
5 Direito de greve, 210
6 DIREITO DE NACIONALIDADE, 213
1
Conceito, 213
2 Definies relacionadas matria, 213
3 Espcies de nacionalidade, 214
4
Brasileiros natos, 214
4.1
Critrios de atribuio de nacionalidade originria, 214
5
Hipteses de aquisio originria, 215
5.1
Os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros,
desde que estes no estejam a servio de seu pas, 215
5.2
Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que
qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil, 216
5.3
Nacionalidade potestativa: os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me
brasileira, desde que venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em
qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira, 217
5.4
Opo, 218
5.5
Hiptese suprimida pela Emenda Constitucional de Reviso n. 3, de 7-6-1994 - ius
sanguinis + registro, 219
6 Brasileiro naturalizado, 220
6.1
Espcies de naturalizao, 220
6.1.1 Naturalizao tcita ou grande naturalizao, 221
6.1.2 Naturalizao expressa, 221
6.2
Radicao precoce e curso superior, 224
7 Tratamento diferenciado entre brasileiro nato e naturalizado, 225
7.1
Brasileiro nato e naturalizado - diferenas, 226
7.2
Cargos, 226
7.3
Funo, 227
7.4
Extradio, 227
7.5
Direito de propriedade/manifestao de pensamento/informao, 227
8 Perda do direito de nacionalidade, 228
8.1
Ao de cancelamento de naturalizao, 229
8.2
Naturalizao voluntria, 229
8.2.1 Regra constitucional, 229
8.2.2 Excees constitucionais, 230
7 DIREITOS POLTICOS, 232
1 Conceito, 232
2
Direitos polticos, 232
3 Ncleo dos direitos polticos - direito de sufrgio, 233
3.1
Conceituao, 233
3.2
Classificao, 234
4 Capacidade eleitoral ativa, 234

5 Direito de voto, 235


Pg. 11
5.1
Natureza do voto, 235
5.2
Caracteres do voto, 235
6 Plebiscito e referendo: exerccio do direito de voto, 237
7 Elegibilidade, 237
7.1
Conceito, 237
7.2
Condies, 237
8 Direitos polticos negativos, 239
8.1
Conceito, 239
8.2
Inelegibilidades, 239
8.3
Quadro de inelegibilidades, 240
8.4
Inelegibilidade absoluta, 240
8.5
Inelegibilidade relativa, 240
8.5.1 Por motivos funcionais, 241
8.5.2 Por motivos de casamento, parentesco ou afinidade, 251
8.5.2.1
Inelegibilidade reflexa e renncia do detentor de mandato executivo, 253
8.5.3 Militar, 254
8.5.4 Previses de ordem legal, 254
9 Privao dos direitos polticos, 255
9.1
Perda, 256
9.1.1 Cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado, em virtude de
atividade nociva ao interesse nacional (CF, art. 12, 4.), 256
9.1.2 Escusa de conscincia, 256
9.1.3 Outros casos de perda, 257
9.2
Suspenso, 258
9.2.1 Incapacidade civil absoluta, 258
9.2.2 Condenao criminal com trnsito em julgado enquanto durarem seus efeitos, 258
9.2.3 Improbidade administrativa, 263
10 Partidos polticos, 264
11 Lngua e smbolos oficiais, 265
8 ORGANIZAO POLTICO-ADMINISTRATIVA, 266
1 Regras de organizao, 266
1.1
Adoo da federao, 266
1.2
Princpio da indissolubilidade do vnculo federativo, 268
1.3
Capital Federal, 268
1.4
Unio, 269
1.5
Estados-membros, 270
1.5.1 Autonomia estadual, 270
1.5.2 Regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, 273
1.6
Municpios, 273
1.6.1 Lei orgnica municipal, 274
1.6.2 Prefeito municipal - responsabilidade criminal e poltica, 276
1.6.3 Vereadores - imunidade material, 280

1.7
Distrito Federal, 281
1.8
Territrios, 282
1.9
Formao dos Estados, 282
1.9.1 Fuso (incorporao entre si), 283
1.9.2 Subdiviso, 283
1.9.3 Desmembramento, 284
1.10 Formao de municpios, 284
Pg. 12
1.11 Vedaes constitucionais de natureza federativa, 285
2 Repartio de competncias, 287
2.1
Conceito, 287
2.2
Princpio bsico para a distribuio de competncias - predominncia do interesse,
287
2.3
Repartio em matria administrativa, 288
2.3.1 Quadro geral, 288
2.3.2 Competncias administrativas da Unio, 288
2.3.3 Competncias administrativas dos Estados-membros, 290
2.3.4 Competncias administrativas dos municpios, 290
2.3.5 Competncias administrativas do Distrito Federal, 291
2.3.6 Competncia administrativa comum, 291
2.4
Repartio em matria legislativa, 292
2.4.1 Quadro geral de repartio de competncia legislativa, 292
3 Interveno, 303
3.1
Parte geral, 303
3.2
Interveno federal, 305
3.2.1 Quadro geral, 305
3.2.2 Hipteses, 305
3.2.3 Procedimento de interveno federal, 306
3.3
Interveno estadual nos municpios, 309
9 ADMINISTRAO PBLICA, 310
1 Conceito, 310
2 Princpios constitucionais da administrao pblica, 311
2.1
Princpio da legalidade, 311
2.2
Princpio da impessoalidade, 312
2.3
Princpio da moralidade, 312
2.4
Princpio da publicidade, 314
2.5
Princpio da eficincia, 314
2.5.1 Introduo, 314
2.5.2 Princpio da eficincia e direito comparado, 315
2.5.3 Conceito, 316
2.5.4 Caractersticas do princpio da eficincia, 318
2.5.5 Aplicabilidade e fiscalizao, 321
3 Preceitos de observncia obrigatria a administrao pblica da Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios, 323

3.1
Fixao do teto salarial do funcionalismo, 326
4 Concurso pblico, 327
5 Direitos sociais dos servidores pblicos civis (livre associao sindical e greve), 331
6 Servidor pblico e data-base - princpio da periodicidade, 334
7 Cumulao de vencimentos no setor pblico, 335
8 Licitao: interpretao de acordo com a finalidade constitucional, 338
8.1
Da necessidade da licitao, 338
8.2
Das hipteses excepcionais de ausncia de licitao, 339
8.3
Da dispensa da licitao, 340
8.4
Da inexigibilidade da licitao, 340
8.5
Concluso, 340
9 Publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos,
341
10 Improbidade administrativa, 344
11 Ao civil pblica por ato de improbidade, 344
12 Responsabilidade civil objetiva do poder pblico, 346
Pg. 13
12.1 Responsabilidade civil do poder pblico por danos causados a alunos no recinto de
estabelecimento oficial de ensino, 349
13 Servidor pblico e mandato eletivo, 349
14 Sistema remuneratrio do servidor pblico, 350
15 Regra geral de aposentadoria do servidor pblico civil, 352
15.1 Regra de transio de aposentadoria voluntria integral e proporcional, 354
15.1.1 Regra de transio e magistrados, membros do Ministrio Pblico e Tribunal de
Contas, 355
15.1.2 Regra de transio para professor, 356
15.2 Regime de previdncia complementar no mbito da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, 356
15.3 Emenda Constitucional n. 20/98 e o respeito aos direitos adquiridos, 356
16 Estabilidade do servidor pblico civil, 357
17 Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, 359
18 Militares dos Estados, Distrito Federal e Territrios e cargo pblico civil, 360
18.1 Cargo pblico civil permanente, 360
18.2 Cargo, emprego ou funo pblica temporria, 361
19 Militares dos Estados, Distrito Federal e Territrios e Direitos Sociais, 361
20 Emenda Constitucional n. 19/98 e respeito aos direitos adquiridos, 362
10 ORGANIZAO DOS PODERES E DO MINISTRIO PBLICO, 369
1 Separao das funes estatais - limitao do poder e garantia dos direitos
fundamentais, 369
1.1
Introduo, 369
1.2
Funes estatais, imunidades e garantias em face do princpio da igualdade, 370
1.3
Funes estatais: Poder Legislativo, Poder Executivo, Poder Judicirio e
Ministrio Pblico, 373
1.4
Concluso inicial, 374

2 Poder legislativo, 375


2.1
Funes, 375
2.2
Congresso Nacional, 375
2.3
Cmara dos Deputados, 378
2.3.1 Suplncia e permanncia no partido, 380
2.4
Senado Federal, 380
2.5
Funo tpica - fiscalizao. Comisses parlamentares de inqurito, 382
2.5.1 Limitaes constitucionais s Comisses Parlamentares de Inqurito, 383
2.6
Tribunal de Contas, 391
2.6.1 Conceito, funes e finalidades, 391
2.6.2 Tribunal de Contas - escolha pelo Presidente da Repblica (1/3), 392
2.6.3 Tribunais de contas estaduais, distrital e municipais, 393
2.6.4 Tribunal de Contas e rejeio de contas do Chefe do Poder Executivo, 395
2.7
Estatuto dos congressistas, 395
2.7.1 Introduo, 395
2.7.2 Finalidade democrtica, 396
2.7.3 Histrico, 396
2.7.4 Conceito de imunidades, 400
2.7.5 Imunidades materiais, 400
2.7.6 Imunidade formal - definio histrica, 404
2.7.7 Imunidade formal em relao priso, 405
2.7.8 Imunidade formal em relao ao processo nos crimes praticados aps a
diplomao, 406
Pg. 14
2.7.9 Prerrogativa de foro em razo da funo, 412
2.7.10 Vencimentos dos parlamentares, 413
2.7.11 Deputados Federais/Senadores da Repblica e Foras Armadas, 414
2.7.12 Parlamentar e obrigao de testemunhar, 414
2.7.13 Irrenunciabilidade das imunidades, 414
2.7.14 Imunidades e Parlamentar licenciado para exerccio de cargo executivo
(Ministro de Estado, Secretrio de Estado), 415
2.7.15 Incompatibilidades, 415
2.7.16 Perda do mandato, 416
2.7.17 Concluso, 418
3 Poder executivo, 420
3.1
Estrutura do Poder Executivo, 421
3.1.1 Chefe de Estado e Chefe de Governo, 421
3.1.2 Modo de investidura e posse no cargo de Presidente da Repblica, 421
3.1.3 Vacncia da Presidncia da Repblica, 424
3.1.4 Atribuies do Presidente da Repblica, 425
3.1.5 Vice-presidente da Repblica, 427
3.1.6 rgos auxiliares do Presidente da Repblica. Ministros. Conselho da Repblica e
Conselho de Defesa Nacional, 427
3.2
Responsabilidade do Presidente da Repblica: prerrogativas e imunidades do
Presidente da Repblica, 429

3.2.1 Crimes de responsabilidade, 430


3.2.2 Crimes comuns, 441
4 Poder judicirio, 446
4.1
Conceito, 446
4.2
Quadro de organizao estrutural, 448
4.3
Funes tpicas e atpicas, 448
4.4
Garantias do Poder Judicirio, 449
4.4.1 Garantias institucionais, 450
4.4.2 Garantias aos membros, 453
4.4.3 Independncia do Poder Judicirio e controle externo, 455
4.4.4 Supremo Tribunal Federal e controle externo do Poder Judicirio, 457
4.5
Organizao do Poder Judicirio, 458
4.5.1 Fixao de subsdios do Poder Judicirio, 460
4.6
Escolha dos membros dos Tribunais Superiores, 461
4.6.1 Supremo Tribunal Federal (art. 101 da CF), 461
4.6.2 Superior Tribunal de Justia (art. 104 da CF), 463
4.6.3 Tribunal Superior Eleitoral (art. 118 da CF), 464
4.6.4 Tribunal Superior do Trabalho (art. 111 da CF), 464
4.6.5 Superior Tribunal Militar (art. 123 da CF), 465
4.7
Distribuio de competncias jurisdicionais, 466
4.7.1 Supremo Tribunal Federal, 466
4.7.2 Superior Tribunal de Justia, 475
4.7.3 Justia do Trabalho, 478
4.7.4 Justia Eleitoral, 481
4.7.5 Justia Militar, 481
4.7.6 Justia Federal, 482
4.7.7 Justia Estadual, 484
4.7.8 Composio dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados e do
Distrito Federal e Territrios: REGRA DO "QUINTO CONSTITUCIONAL, 484
4.8
Quadro de competncia para julgamento de autoridades da Repblica (os artigos
referem-se Constituio Federal), 485
Pg. 15
4.9
Disciplina constitucional dos pagamentos devidos pela Fazenda Pblica Regra
dos precatrios judiciais, 488
5 Ministrio Pblico, 490
5.1
Histrico, 490
5.2
Origem e desenvolvimento no Brasil, 490
5.3
Posicionamento constitucional, 494
5.4
Conceito, 496
5.5
Princpios do Ministrio Pblico, 496
5.5.1 Unidade, 496
5.5.2 Indivisibilidade, 496
5.5.3 Princpio da independncia ou autonomia funcional, 496
5.5.4 Princpio do promotor natural, 497
5.6
Funes, 498

5.7
Ministrio Pblico e legitimidade para defesa do patrimnio pblico e zelo dos
direitos constitucionais do cidado, 501
5.8
Garantias do Ministrio Pblico, 502
5.8.1 Garantias da instituio, 503
5.8.2 Garantias dos membros, 507
5.9
Vedaes constitucionais, 509
5.10 Exerccio da poltica partidria, salvo as excees previstas em lei, 509
5.11 Da impossibilidade de supresso ou alterao das funes, garantias e prerrogativas
constitucionais do Ministrio Pblico, 511
5.12 Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas, 516
6 Advocacia pblica, 518
7 Advocacia, 519
7.1
Indispensabilidade do advogado, 519
7.2
Imunidade do advogado, 519
8 Defensoria pblica, 520
9 Questes processuais - foro privilegiado: aplicabilidade da Lei n. 9.099/95 s infraes
penais cometidas por autoridades com foro privilegiado, 521
9.1
Representao nos crimes de leso corporal dolosa de natureza leve e leso
corporal culposa e suspenso condicional do processo, 521
9.2
Suspenso condicional do processo, 522
9.3
Juizados Especiais na Justia Federal, 523
11 PROCESSO LEGISLATIVO, 524
1 Conceito, 524
2 Noes gerais, 525
2.1
Conceitos iniciais, 525
2.2
Processos legislativos, 526
2.2.1 Classificao em relao s formas de organizao poltica, 526
2.2.2 Classificao em relao seqncia das fases procedimentais, 527
3 Processo legislativo ordinrio, 527
3.1
Fase introdutria, 528
3.1.1 Iniciativa de lei do poder judicirio, 528
3.1.2 Iniciativa privativa do Presidente da Repblica - art. 61, 529
3.1.3 Emenda que aumenta a despesa em projeto de iniciativa exclusiva do chefe do
Poder Executivo, 531
3.1.4 Vcio de iniciativa e sano, 531
3.1.5 Iniciativa de lei do Ministrio Pblico, 532
3.1.6 Iniciativa popular de lei, 533
3.1.7 Iniciativa conjunta de lei para fixao de subsdios dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal (teto salarial), 533
Pg. 16
3.2
3.2.1
3.2.2
3.3

Fase constitutiva, 534


Deliberao parlamentar, 534
Deliberao executiva, 538
Fase complementar, 541

3.3.1 Promulgao, 541


3.3.2 Publicao, 541
4 Espcies normativas, 542
4.1
Emendas constitucionais, 542
4.1.1 Quadro geral sobre limitaes ao poder reformador, 544
4.1.2 Limitaes expressas, 544
4.1.3 Limitaes implcitas, 547
4.2
Lei complementar, 548
4.2.1 Lei complementar e lei ordinria - diferenas, 548
4.2.2 Processo legislativo especial da lei complementar, 549
4.2.3 Hierarquia - lei complementar e lei ordinria, 549
4.3
Medidas provisrias, 550
4.3.1 Procedimento da medida provisria - aprovao integral, 551
4.3.2 Aprovao da medida provisria pelo Congresso Nacional com alteraes, 553
4.3.3 Rejeio expressa da medida provisria pelo Congresso Nacional, 553
4.3.4 Rejeio tcita da medida provisria no deliberada no prazo de 60 dias pelo
Congresso Nacional, 554
4.3.5 Impossibilidade de o Presidente da Repblica retirar da apreciao do Congresso
Nacional medida provisria j editada, 555
4.3.6 Medida provisria e lei anterior que trate do mesmo assunto, 555
4.3.7 Efeitos e disciplina no caso de rejeio da medida provisria, 556
4.3.8 Medidas provisrias e controle de constitucionalidade, 556
4.3.9 Estados-membros e municpios - possibilidade de edio de medidas provisrias,
559
4.3.10 Medida provisria e decreto-lei, 560
4.3.11 Limites materiais edio de medidas provisrias, 561
4.4
Lei delegada, 566
4.4.1 Natureza jurdica, 566
4.4.2 Processo legislativo especial da lei delegada, 566
4.4.3 O poder do Congresso Nacional de sustar a lei delegada, 568
4.5
Decreto legislativo, 568
4.5.1 Conceito, 568
4.5.2 Processo legislativo especial previsto para a elaborao do decreto legislativo, 568
4.5.3 Decreto legislativo e tratados e atos internacionais, 569 4.6 Resoluo, 572
4.6.1 Conceito, 572
4.6.2 Espcies, 572
4.6.3 Processo legislativo especial para a elaborao das resolues, 572
4.7
Leis oramentrias, 573
4.7.1 Processo legislativo especial para as leis relativas ao plano plurianual, s diretrizes
oramentrias, ao oramento anual e aos crditos adicionais, 574
4.7.2 Possibilidade de apresentao de emendas aos projetos de leis oramentrias,
575
4.7.3 Rejeio do projeto de lei de diretrizes oramentrias e do projeto de lei
oramentria, 575
Pg. 17

12 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, 577


1 Idia central, 577
2 Conceito, 579
3 Pressupostos ou requisitos de constitucionalidade das espcies normativas, 579
3.1
Requisitos formais, 579
3.1.1 Subjetivos, 579
3.1.2 Objetivos, 580
3.2
Requisitos substanciais ou materiais, 580
4 O descumprimento da lei ou do ato normativo inconstitucional pelo poder executivo, 580
5 Espcies de controle de constitucionalidade, 581
5.1
Em relao ao momento de realizao, 581
5.2
Controle repressivo em relao ao rgo controlador, 581
5.2.1 Poltico, 581
5.2.2 Judicirio ou jurdico, 582
5.2.3 Misto, 582
5.3
Modelos clssicos de controle de constitucionalidade, 582
6 Controle preventivo, 584
6.1
Comisses de constituio e justia, 584
6.2
Veto jurdico, 585
7 Controle repressivo de constitucionalidade, 585
8 Controle repressivo realizado pelo poder legislativo, 585
8.1
Art. 49, V, da Constituio Federal, 585
8.2
Art. 62 da Constituio Federal, 586
9 Controle repressivo realizado pelo poder judicirio, 586
9.1
Difuso ou aberto, 587
9.1.1 Questo do art. 97 - clusula de reserva de plenrio, 590
9.1.2 Controle difuso e Senado Federal (art. 52, X, CF), 591
9.1.3 Efeitos da declarao de inconstitucionalidade - controle difuso, 593
9.1.4 Controle difuso de constitucionalidade em sede de ao civil pblica, 593
9.1.5 Controle difuso de constitucionalidade durante o processo legislativo, 596
9.1.6 Supremo Tribunal Federal e controle difuso de constitucionalidade durante o
processo legislativo, 598
9.2
Controle concentrado ou via de ao direta, 605
10 Ao direta de inconstitucionalidade genrica, 607
10.1 Competncia, 607
10.2 Objeto, 607
10.2.1 Conceito de leis e atos normativos, 608
10.2.2 Impossibilidade do controle de constitucionalidade das normas originrias, 610
10.2.3 Controle concentrado de lei ou ato normativo municipal ou estadual em face das
constituies estaduais, 610
10.2.4 Controle concentrado de lei ou ato normativo municipal em face da Constituio
Federal, 611
10.2.5 Controle concentrado de lei ou ato normativo distrital em face da Constituio
Federal, 611
10.2.6 Controle concentrado de lei ou ato normativo anterior Constituio Federal, 612
10.2.7 Controle concentrado e respeito legalidade, 612
10.2.8 Tratados internacionais e controle de constitucionalidade, 612

10.2.9 Controle de constitucionalidade e decretos, 614


10.3 Legitimao, 615
Pg. 18
10.3.1 Adin e pertinncia temtica, 615
10.3.2 Adin e entidades de classe ou confederaes sindicais, 616
10.3.3 Partidos polticos com representao no Congresso Nacional, 616
10.3.4 Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, 617
10.4 Finalidade da ao direta de inconstitucionalidade, 618
10.5 Pedido de cautelar nas aes diretas de inconstitucionalidade, 618
10.6 Ao direta de inconstitucionalidade e prazo decadencial, 620
10.7 Advogado-Geral da Unio, 620
10.8 Procedimento, 621
10.9 Efeitos da declarao de inconstitucionalidade - controle concentrado, 624
10.9.1 Reclamaes e garantia da eficcia das decises do STF em sede de ao direta
de inconstitucionalidade, 628
11 Ao direta de inconstitucionalidade interventiva, 629
12 Ao de inconstitucionalidade por omisso, 631
12.1 Finalidade, 631
12.2 Objeto, 631
12.3 Inconstitucionalidade por omisso, 631
12.3.1 Legitimidade e procedimento, 632
12.4 Deciso do Supremo Tribunal Federal, 633
12.5 Adin por omisso e medida liminar, 633
13 Ao declaratria de constitucionalidade, 634
13.1 Previso, 634
13.2 Finalidade, 635
13.3 Legitimidade, 635
13.4 Objeto, 636
13.5 Procedimento e julgamento, 636
13.6 Efeitos da deciso do Supremo Tribunal Federal, 640
14 Argio de descumprimento de preceito fundamental, 641
14.1 Argio de descumprimento de preceito fundamental preventiva e repressiva, 644
14.2 Argio de descumprimento de preceito fundamental por equiparao, 645
13 DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIES DEMOCRTICAS, 647
1 Estado de defesa e estado de stio, 647
1.1
Quadro comparativo: estado de defesa e estado de stio, 648
2 Foras armadas, 651
3 Segurana pblica, 652
14 ORDEM ECONMICA E FINANCEIRA, 655
1 Dos princpios gerais da atividade econmica, 655
2 Interveno do Estado no domnio econmico, 657
3 Da poltica urbana, 658
3.1
Competncia para estabelecimento de polticas de desenvolvimento urbano, 658

3.2
Usucapio constitucional de rea urbana, 658
4 Da poltica agrcola e fundiria e da reforma agrria, 658
4.1
Preceitos da poltica agrcola, 658
4.2
Destinao das terras pblicas e devolutas, 659
4.3
Reforma agrria, 660
4.4
Usucapio constitucional de rea rural, 661
5 Do sistema financeiro nacional, 661
15 ORDEM SOCIAL, 663
1 Seguridade social, 663
1.1
Parte geral, 663
Pg. 19
1.1.1 Conceito, 663
1.1.2 Objetivos, 664
1.2
Sade, 664
1.2.1 Conceito, 664
1.2.2 Diretrizes e preceitos constitucionais relacionados sade, 665
1.2.3 Atribuies constitucionais do Sistema nico de Sade, 665
1.3
Previdncia social, 666
1.3.1 Plano de previdncia social, 666
1.3.2 Regras sobre aposentadoria, 667
1.3.3 Regra de transio de aposentadoria voluntria integral e proporcional, 668
1.3.4 Regra de transio para professor, 669
1.3.5 Regime de previdncia privada de carter complementar, 669
1.4
Assistncia social, 670
2 Educao, cultura e desporto, 670
2.1
Educao, 670
2.1.1 Conceito, 670
2.1.2 Princpios constitucionais do ensino, 671
2.1.3 Objetivos constitucionais da educao (art. 214 da CF), 672
2.1.4 Universidades, 672
2.1.5 Preceitos constitucionais sobre a educao, 672
2.1.6 Organizao dos sistemas de ensino, 673
2.1.7 Aplicao obrigatria de recursos educao, 673
2.2
Cultura, 674
2.3
Desporto, 674
2.3.1 Preceitos constitucionais, 674
2.3.2 Justia desportiva, 675
3 Cincia e tecnologia, 675
4 Comunicao social, 675
4.1
Comunicao social e liberdade de informao, 677
4.2
Garantia constitucional do sigilo da fonte, 678
5 Meio ambiente, 678
5.1
Constituio e proteo ao meio ambiente, 678
5.2
Regras constitucionais especficas sobre meio ambiente, 680

6 Famlia, criana, adolescente e idoso, 682


6.1
Conceituao, 682
6.2
Regras de regncia das relaes familiares, 682
6.2.1 Princpio da paternidade responsvel e exame do DNA, 683
6.3
Tutela das crianas e dos adolescentes, 684
6.4
Tutela aos idosos, 685
7 ndios, 686
Anexo A - Quadro comparativo dos princpios fundamentais e dos direitos e garantias
individuais e coletivos, 689
Anexo B - Quadro comparativo dos direitos sociais, 715
Anexo C - Quadro comparativo das prerrogativas populares (nacionalidade, cidadania e
soberania), 727
Anexo D - Quadro comparativo do processo legislativo, 773
Anexo E - Quadro comparativo da reforma administrativa - EC n. 19/98, 799
Bibliografia, 815
ndice remissivo, 829
NOTA 13. EDIO
O encerramento da 13. edio desta obra coincidiu com um dos momentos de
maior expresso no exerccio dos direitos polticos, a transio de Governo, que
demonstrou a maturidade e seriedade alcanada pela, ainda, jovem democracia
brasileira.
O estrito cumprimento das regras constitucionais de alternncia de poder, de
exerccio da capacidade eleitoral ativa e passiva e, principalmente, da responsabilidade
dos governantes em dar seguimento execuo de um Brasil mais justo e igual so
motivo de orgulho de nosso povo perante as demais democracias.
O contingente de eleitores, de aproximadamente 115 milhes, escolheu nossos
novos representantes, segundo as regras constitucionais, confirmando o preceito do art.
1. de nossa Constituio, que consagra o Brasil como um Estado Democrtico de
Direito.
Portanto, para todos ns estudantes e defensores do constitucionalismo, o ano de
2003 inicia-se com renovadas e fortes esperanas na manuteno, aprimoramento e
fortalecimento de nossas Instituies, na defesa intransigente da probidade administrativa
e dos Direitos Fundamentais.
So Paulo, novembro 2002.
O Autor
NOTA 12. EDIO
A presente edio inclui a Emenda Constitucional n. 36, de 28 de maio de 2002,
que, dando nova redao ao art. 222 da Constituio Federal, passou a permitir a
participao de pessoas jurdicas no capital social de empresas jornalsticas e de
radiodifuso sonora e de sons e imagens.

Como nas demais edies, aproveitou-se a atualizao para realizar nova reviso
e complementao doutrinria e jurisprudencial dos diversos assuntos analisados nesta
obra.
So Paulo, junho de 2002.
O Autor
NOTA 11. EDIO
A 11. edio analisa a nova disciplina constitucional das medidas provisrias,
trazida pela EC n. 32, promulgada em 11 de setembro de 2001, que amplamente
debatida, apontando-se as importantes alteraes ocorridas em relao ao processo
legislativo, limitaes materiais e efeitos da rejeio dessa espcie normativa.
A EC n. 32/01 no s constitucionalizou as normas de processo legislativo das
medidas provisrias e suas limitaes materiais, mas tambm estabeleceu novo regime
de urgncia constitucional e a possibilidade de rejeio de medida provisria com efeitos
ex nunc, na hiptese de inrcia legislativa.
A EC n. 33, de 11 de dezembro de 2001, tambm foi includa, especialmente no
tocante aos requisitos exigidos para a instituio de contribuio de interveno no
domnio econmico relativa s atividades de importao ou comercializao de petrleo e
seus derivados, gs natural e seus derivados e lcool combustvel.
A EC n. 34, de 13 de dezembro de 2001, por sua vez, alterou a disciplina
constitucional da cumulao remunerada de cargos pblicos.
Por fim, as importantes alteraes trazidas pela EC n. 35, de 20 de dezembro de
2001, relacionadas s imunidades parlamentares foram discutidas e interpretadas.
Alm dessa matria, a presente edio foi amplamente revista e atualizada com
novos comentrios doutrinrios e a jurisprudncia recente.
Agradeo, novamente, o grande auxlio dos alunos, professores e estudiosos do
Direito que, constantemente, apontam a necessidade de correo e melhor discusso de
diversos temas, possibilitando o enriquecimento da presente obra.
So Paulo, dezembro de 2001.
O Autor
NOTA 10. EDIO
A 10. edio da presente obra acrescenta alguns importantes temas ao estudo
dos Direitos Fundamentais, Controle de Constitucionalidade e, principalmente, proteo
constitucional dirigida Comunicao Social.
A par disso, pretendeu-se manter a constante atualizao legislativa, doutrinria e
jurisprudencial, a fim de permitir o acompanhamento da evoluo na interpretao
constitucional.
Ressalto, ainda, a grande satisfao de podermos comemorar a publicao desta
10. edio, em pouco mais de quatro anos do lanamento de nossa obra, e meu
agradecimento aos profissionais, professores, alunos e demais estudiosos do Direito
Constitucional, pela receptividade, utilizao, sugestes e criticas, to necessrias ao
aprimoramento de nosso trabalho.

So Paulo, julho de 2001.


O Autor
NOTA 9. EDIO
Desnecessrio salientar a dificuldade de atualizao em virtude das constantes e
interminveis alteraes constitucionais.
Essa nova edio acrescenta as Emendas Constitucionais n. 29 (alteraes para
assegurar os recursos mnimos para o financiamento das aes e servios pblicos de
sade) e n. 30 (alteraes referentes ao pagamento de precatrios judicirios), ambas
de 13 de setembro de 2000; alm da Emenda Constitucional n. 31, de 14 de dezembro
de 2000 (criao do Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza); editadas antes,
porm e lamentavelmente, de regulamentarem-se as importantes alteraes trazidas pela
Reforma Administrativa (EC n. 19/98) ou introduzirem-se as to necessrias limitaes
edio de medidas provisrias, ou ainda, as alteraes esperadas na Reforma Poltica e
Tributria.
Novamente, aproveitou-se a atualizao, para a reviso e complementao dos
diversos temas tratados por esta obra.
Obrigado aos amigos, alunos e demais profissionais do Direito, que,
constantemente me auxiliam com importantes debates e colocaes sobre o Direito
Constitucional.
So Paulo, dezembro de 2000.
O Autor
NOTA 8. EDIO
Novamente, tornam-se necessrias novas alteraes em virtude da constante
edio de emendas Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
presente edio foram acrescentadas as Emendas Constitucionais n. 25, de 14
de fevereiro de 2000 (dispe sobre limites de despesas com o Poder Legislativo
Municipal); 26, de 14 de fevereiro de 2000 (inclui no artigo 6. o direito moradia); 27, de
21 de maro de 2000 (institui a desvinculao de arrecadao de impostos e
contribuies sociais da Unio); e, 28, de 25 de maio de 2000 (disciplina o prazo
prescricional dos crditos resultantes das relaes de trabalho).
Alm disso, foram incorporadas ao texto as primeiras e recentes decises do
Supremo Tribunal Federal relacionadas s Leis n.s 9.868/99 (ao direta de
inconstitucionalidade e ao declaratria de constitucionalidade) e n. 9.882/99 (argio
de descumprimento de preceito fundamental).
Aproveitou-se ainda o trabalho, para atualizao e reviso de importantes temas
jurdicos.
Por fim, agradeo as inmeras sugestes de juristas, professores, colegas e
alunos, sempre no sentido de melhoria do texto e ampliao da discusso do Direito
Constitucional e coloco-me a disposio dos amigos (e-mail: alegemeos@uol.com.br).
So Paulo, junho de 2000.

O Autor
NOTA 7. EDIO
As constantes alteraes constitucionais tornaram necessria a publicao de uma
nova edio, que incorpora em seu texto e analisa a EC n. 23, promulgada em 2 de
setembro de 1999, que disciplina a criao do Ministrio da Defesa e a regulamentao
da nomeao, destituio e foro privilegiado dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e
da Aeronutica e a EC n. 24, promulgada em 9 de dezembro de 1999, que alterou
dispositivos pertinentes representao classista na Justia do Trabalho.
Igualmente, foram analisadas duas importantssimas e inditas leis sobre jurisdio
constitucional: Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999 e Lei n. 9.882, de dezembro de
1999.
A primeira - Lei n. 9.868/99 - dispe sobre o processo e julgamento da ao direta
de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo
Tribunal Federal; enquanto a Segunda Lei n. 9.882/99 - dispe sobre o processo e
julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 1.,
do art. 102 da Constituio Federal.
Em relao a ambas foram analisadas as normas procedimentais, bem como as
grandes novidades em relao a obrigatoriedade, amplitude e fixao de termo inicial
para a produo dos efeitos de suas decises.
Alm disso, aproveitou-se para ampliar a discusso de vrios assuntos
controvertidos do direito constitucional, entre eles os poderes investigatrios das
Comisses Parlamentares de Inqurito, a incorporao dos Tratados Internacionais, a
proteo da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem; trazendo colao a
doutrina nacional e estrangeira e as recentes decises do Supremo Tribunal Federal e
dos Tribunais Superiores.
Mais uma vez, agradeo a receptividade que essa obra alcanou no mundo
jurdico e no meio acadmico e reitero o pedido da continuidade de sugestes,
observaes e crticas, que vm tornado possvel o aperfeioamento constante desta
obra.
So Paulo, dezembro de 1999.
O Autor
NOTA 6. EDIO
O desejo de permanecer fiel aos objetivos norteadores deste trabalho - anlise
doutrinria e jurisprudencial atualizada dos institutos constitucionais e seus reflexos em
todos os campos do Direito - obriga-me, h pouco mais de seis meses aps o lanamento
da ltima edio, a alter-la significativamente, para realizar o estudo da Emenda
Constitucional n. 20, promulgada em 15 de dezembro de 1998, que trata da Reforma
Previdenciria, alterando profundamente o sistema de previdncia social e estabelecendo
normas de transio.
Alm disso, esta edio detalha a EC n. 22, promulgada em 18 de maro de 1999,
que passou a permitir a criao de Juizados Especiais no mbito da Justia Federal, alm
de alterar a interpretao jurisprudencial sobre a competncia do habeas corpus ajuizado

contra Tribunais Regionais Federais e Tribunais estaduais, inclusive abordando as


primeiras decises do Supremo Tribunal Federal sobre os efeitos dessa alterao.
Incluo, ainda, no estudo dos Direitos Polticos, os dispositivos da Lei n.. 9.709, de
18 de novembro de 1998, que regulamentou o disposto nos incisos I, II e III do art. 14 da
Constituio Federal (plebiscito, referendo e iniciativa popular de lei).
Aproveito a oportunidade para reiterar, mais uma vez, meu agradecimento ao
imprescindvel auxlio de todos aqueles que estudam o Direito Constitucional e que, como
eu, pretendem intrumentaliz-lo na busca de um Estado de Direito Democrtico, mais
justo e igualitrio.
So Paulo, abril de 1999.
O Autor
NOTA 5. EDIO
A promulgao da Emenda Constitucional n. 19, em 4 de junho de 1998, est a
demandar grande reflexo nos meios jurdicos, em virtude de seus importantssimos
efeitos na reestruturao da Administrao Pblica, com a previso do princpio da
eficincia, nos sistemas de vencimentos dos servidores pblicos e dos detentores de
mandatos eletivos e na fixao de um teto salarial para todos os cargos, empregos e
funes pblicas.
Pretendemos, nessa edio, colaborar com o estudo e implementao desse novo
e complexo conjunto de normas constitucionais, bem como interpretar a nova Emenda
Constitucional em conformidade com a Constituio Federal e, em especial, com a
proteo aos direitos adquiridos.
No final da obra, encontra-se quadro comparativo da Reforma Administrativa, para
facilitar o acesso s alteraes constitucionais e seu estudo.
Aproveito a oportunidade para, novamente, agradecer os amigos, colegas e alunos
pela acolhida dessa obra e sugestes apresentadas.
So Paulo, setembro de 1998.
O Autor
NOTA 4. EDIO
Em virtude da grande receptividade da 3. edio desta obra, houve necessidade,
em breve espao de tempo, de nova tiragem. Aproveitou-se, porm, para alm de revisla, atualiz-la em virtude das alteraes sofridas pela Emenda Constitucional n. 18, de 5
de fevereiro de 1998. Aproveitou-se, tambm, para introduzir-se no livro novos assuntos
importantes, acompanhados pelas recentssimas decises do Supremo Tribunal Federal,
como o cabimento e efeitos das medidas liminares em ao declaratria de
constitucionalidade e a desnecessidade de desincompatibilizao dos Chefes do
Executivo para concorrerem reeleio.
Novamente, agradeo as conversas, debates e sugestes dos amigos, alunos e
colaboradores, que trazendo novas idias e aprimorando as antigas, permitiram o
aprimoramento das discusses trazidas nesse livro.

So Paulo, maio de 1998.


O Autor
NOTA 3. EDIO
A 3. edio dessa obra vem consideravelmente ampliada, com novos temas
abordados detalhadamente, tais como a regulamentao legal do habeas data; a
suspenso dos direitos polticos em virtude de condenao criminal com trnsito em
julgado e seus efeitos em relao a perda de mandatos eletivos; as primeiras decises do
Tribunal Superior Eleitoral relacionadas emenda da reeleio, bem como seus reflexos;
a impossibilidade constitucional de criao de um controle externo do Poder Judicirio; a
recente orientao do STF sobre possibilidade de edio de medidas provisrias em
matria tributria e quais suas limitaes; o controle difuso de constitucionalidade e o
respeito ao devido processo legislativo; as decises polmicas do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justia em relao reforma agrria e ao movimento
dos sem-terra; entre outros relevantssimos assuntos de direito constitucional e seus
reflexos na vida jurdica e poltica do pas.
Esperando que essa edio tenha a mesma acolhida das duas anteriores, desde j
agradeo aos amigos, alunos e colaboradores, cujas observaes e crticas
possibilitaram o aperfeioamento desta obra.
So Paulo, fevereiro de 1998.
O Autor
NOTA 2. EDIO
Inicialmente, agradeo a grande receptividade encontrada por esse livro no mundo
jurdico e as diversas sugestes de amigos e alunos no sentido de aperfeio-lo, por meio
de enfoques a novos temas.
A 2. edio pretende ser fiel ao objetivo bsico que norteou o lanamento dessa
obra, qual seja, permitir um estudo didtico e condensado dos vrios institutos do Direito
Constitucional, posicionando o leitor sobre as diversas interpretaes doutrinrias
nacionais e estrangeiras e apresentar-lhes julgados atualizados do Supremo Tribunal
Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos demais Tribunais Superiores, dos Tribunais
Regionais Federais e dos Tribunais Estaduais.
A obra foi revista, trazendo-se colao novos e recentes julgados e
acrescentando-se novos temas complexos do Direito Constitucional. Igualmente, houve
ampliao dos temas tratados, trazendo-se discusso complexas matrias de Direito
Constitucional.
Alm disso, houve o acrscimo da Emenda Constitucional n. 16, de 4 de junho de
1997, que instituiu a reeleio no ordenamento constitucional brasileiro. Essa 2. edio
faz uma anlise detalhada do instituto da reeleio em diversos pases, comparando os
inmeros modelos com aquele adotado pela Constituio Federal. Analisa-se, ainda, os
reflexos dessa emenda nos direitos polticos e nas inelegibilidades.
So Paulo, setembro de 1997.
O Autor

PREFCIO 1. EDIO
A realizao do presente trabalho deve-se idia de condensar em um nico texto
a anlise doutrinria e jurisprudencial da Constituio Federal, expondo de forma simples
a teoria geral do direito constitucional e as normas constitucionais bsicas que regem
nosso ordenamento jurdico e consagram a existncia de um Estado Democrtico de
Direito.
A idia permitir que o estudo didtico dos vrios ttulos e captulos da
Constituio Federal permita aos operadores do direito, aos estudantes e aos candidatos
a concursos de ingresso em carreiras jurdicas uma segura fonte de consulta para a
soluo das problemticas constitucionais e seus reflexos nos diversos ramos do direito.
Assim, sempre que necessrio, pretendeu-se abordar a aplicabilidade da Carta Magna no
direito penal, civil, processual, comercial, e assim por diante, colacionando farta
jurisprudncia.
Alm do estudo dos artigos do texto maior, abrange-se a teoria geral do
constitucionalismo, o poder constituinte e o controle de constitucionalidade.
Trata-se de um estudo profundo das normas constitucionais atuais, comparando-as
com as Constituies brasileiras anteriores e de diversos pases. D-se nfase especial
aos mecanismos de controle do poder estatal, com amplo estudo dos direitos e garantias
fundamentais do homem e sobre a diviso das funes estatais entre os trs Poderes de
Estado e o Ministrio Pblico como garantidora dessas.
Temas polmicos so abordados, procurando sempre posicionar o leitor sobre as
diversas interpretaes, trazendo colao ilustradas opinies de doutrinadores
nacionais e estrangeiros e julgados dos Tribunais Superiores, Tribunais Regionais
Federais e Tribunais Estaduais.
A obra enriquecida com a citao da posio do Supremo Tribunal Federal em
todas as questes importantes, indicando-se os repertrios ou mesmo o Dirio da Justia
onde a ntegra da ementa ou do acrdo poder ser encontrada.
Procurou-se, portanto, dar-se viso mais prtica e ampla da Constituio,
simplificando seu estudo e pretendendo auxiliar em sua efetiva aplicao e conseqente
consagrao do respeito s liberdades pblicas.
Dessa forma, o leitor poder ter viso geral do Direito Constitucional e de sua
aplicao diria a todos os demais ramos jurdicos, interpretado pela doutrina nacional e
estrangeira, pelos Tribunais e, principalmente, pelo Guardio da Constituio Federal: o
STF.
So Paulo, janeiro de 1997.
O Autor
1
DIREITO CONSTITUCIONAL
1 CONSTITUCIONALISMO

A origem formal do constitucionalismo est ligada s Constituies escritas e


rgidas dos Estados Unidos da Amrica, em 1787, aps a Independncia das 13
Colnias, e da Frana, em 1791, a partir da Revoluo Francesa, apresentando dois
traos marcantes: organizao do Estado e limitao do poder estatal, por meio da
previso de direitos e garantias fundamentais. Como ressaltado por Jorge Miranda,
porm, o Direito Constitucional norte-americano no comea apenas nesse ano. Sem
esquecer os textos da poca colonial (antes de mais, as Fundamental orders of
Connecticut de 1639), integram-no, desde logo, no nvel de princpios e valores ou de
smbolos a Declarao de Independncia, a Declarao de Virgnia e outras Declaraes
de Direitos dos primeiros Estados" (1).
* 1. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4. ed. Coimbra: Coimbra
Editora, 1990. t. 1. p. 138.
O Direito Constitucional um ramo do Direito Pblico, destacado por ser
fundamental organizao e funcionamento do Estado, articulao dos elementos
primrios do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura poltica.
Tem, pois, por objeto a constituio poltica do Estado, no sentido amplo de
estabelecer sua estrutura, a organizao de suas instituies e rgos, o modo de
aquisio e limitao do poder, atravs, inclusive, da previso de diversos direitos e
garantias fundamentais.
Jorge Miranda define o Direito Constitucional como
"a parcela da ordem jurdica que rege o prprio Estado, enquanto comunidade e
enquanto poder. o conjunto de normas (disposies e princpios) que recordam o
contexto jurdico correspondente comunidade poltica como um todo e a situam
os indivduos e os grupos uns em face dos outros e frente ao Estado-poder e que,
ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos de formao e
manifestao da vontade poltica, os rgos de que esta carece e os actos em que
se concretiza" (2).
* 2. MIRANDA, Jorge. Op. cit. p. 13-14.
Pg. 36
Como produto legislativo mximo do Direito Constitucional encontramos a prpria
Constituio, elaborada para exercer dupla funo: garantia do existente e programa ou
linha de direo para o futuro (1).
* 1. CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador.
Coimbra: Coimbra Editora, 1994. p. 151.
2 CONCEITO DE CONSTITUIO
Constituio, lato sensu, o ato de constituir, de estabelecer, de firmar; ou, ainda,
o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organizao,
formao (2). Juridicamente, porm, Constituio deve ser entendida como a lei
fundamental e suprema de um Estado, que contm normas referentes estruturao do

Estado, formao dos poderes pblicos, forma de governo e aquisio do poder de


governar, distribuio de competncias, direitos, garantias e deveres dos cidados. Alm
disso, a Constituio que individualiza os rgos competentes para a edio de normas
jurdicas, legislativas ou administrativas (3).
* 2. Como ensinado por Mirkine Guetzvitch, "a Constituio de cada pas
sempre um compromisso entre as tradies polticas existentes". (GUETZVITCH, B.
Mirkine. As novas tendncias do direito constitucional. So Paulo: Nacional, 1933. p. 45.)
3. CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituio.
Coimbra: Coimbra Editora, 1991. p. 41.
Analisando a rea de abrangncia da Constituio, Virglio de Jesus Miranda
Carvalho entende (4)
"que melhor se definir a Constituio como o estatuto jurdico fundamental da
comunidade, isto , abrangendo, mas no se restringindo estritamente ao poltico e
porque suposto este, no obstante a sua hoje reconhecida aptido potencial para
uma tendencial totalizao, como tendo, apesar de tudo, uma especificidade e
contedo material prprios, o que no autoriza a que por ele (ou exclusivamente
por ele) se defina toda a vida de relao e todas as reas de convivncia humana
em sociedade e levar autonomizao do normativo jurdico especfico (neste
sentido, total - e no apenas tendencialmente - o Direito), bem como distino,
no seio da prpria Constituio, entre a sua inteno ideolgica-poltica e a
inteno jurdica stricto sensu. Com este sentido tambm poderemos, ento, definir
a Constituio como a lei fundamental da sociedade".
* 4. CARVALHO, Virgilio de Jesus Miranda. Os valores constitucionais
fundamentais: esboo de uma anlise axiolgico-normativa. Coimbra: Coimbra Editora,
1982. p. 13.
Importante destacar o chamado conceito ideal de constituio, imposto a partir do
triunfo do movimento constitucional no incio do sculo XIX. Como ensina Canotilho,
"este conceito ideal identifica-se fundamentalmente com os postulados polticosliberais, considerando-os como elementos materiais caracterizadores e distintivos
os seguintes: (a) a constituio deve consagrar um sistema de garantias da
liberdade (esta essencialmente concebida no sentido do reconhecimento de
direitos individuais e da participao dos cidados nos actos do poder legislativo
atravs do parlamento); (b) a constituio contm o princpio da diviso de
poderes, no sentido de garantia orgnica contra os abusos dos poderes estaduais;
(c) a constituio deve ser escrita (documento escrito)" (1).
* 1. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993.
Pg. 37
3 CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES

3.1 Quadro geral


Classificao das Constituies:
Quanto ao contedo -> Materiais, Formais
Quanto forma -> Escritas, No escritas
Quanto ao modo de elaborao -> Dogmticas, Histricas
Quanto origem -> Promulgadas, Outorgadas
Quanto estabilidade -> Imutveis, Rgidas, Flexveis, Semi-rgidas
Quanto extenso e finalidade -> Analticas, Sintticas
3.2 Quanto ao contedo: constituies materiais, ou substanciais, e formais
Constituio material consiste no conjunto de regras materialmente constitucionais,
estejam ou no codificadas em um nico documento; enquanto a Constituio formal
aquela consubstanciada de forma escrita, por meio de um documento solene
estabelecido pelo poder constituinte originrio.
Pg. 38
3.3 Quanto forma: constituies escritas e no escritas
Constituio escrita o conjunto de regras codificado e sistematizado em um nico
documento, para fixar-se a organizao fundamental. Canotilho denomina-a de
constituio instrumental, apontando seu efeito racionalizador, estabilizante, de
segurana jurdica e de calculabilidade e publicidade (1).
* 1. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito... Op. cit. p. 65.
A Constituio escrita, portanto, o mais alto estatuto jurdico de determinada
comunidade, caracterizando-se por ser a lei fundamental de uma sociedade. A isso
corresponde o conceito de constituio legal, como resultado da elaborao de uma
Carta escrita fundamental, colocada no pice da pirmide normativa e dotada de
coercibilidade (2).
* 2. Cf. HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio (Die normative kraft der
verfassung). Porto Alegre: Sergio Fabris, 1981.
Como salienta Canotilho, "A garantia da fora normativa da constituio no
tarefa fcil, mas se o direito constitucional direito positivo, se a constituio vale como
lei, ento as regras e princpios constitucionais devem obter normatividade regulando
jurdica e efetivamente as relaes da vida, dirigindo as condutas e dando segurana a
expectativas de comportamento (3).
* 3. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993. p. 183.

Constituio no escrita o conjunto de regras no aglutinadas em um texto


solene, mas baseado em leis esparsas, costumes, jurisprudncia e convenes
(exemplo: Constituio Inglesa).
Salienta Jorge Miranda:
"Diz-se muitas vezes que a Constituio inglesa uma Constituio no escrita
(unwritten Constitution). S em certo sentido este asserto se afigura verdadeiro: no
sentido de que uma grande parte das regras sobre organizao do poder poltico
consuetudinria; e, sobretudo, no sentido de que a unidade fundamental da Constituio
no repousa em nenhum texto ou documento, mas em princpios no escritos assentes
na organizao social e poltica dos Britnicos (4).
* 4. MIRANDA, Jorge. Op. cit. t. 1, p. 126.
3.4 Quanto ao modo de elaborao: constituies dogmticas e histricas
Enquanto a constituio dogmtica se apresenta como produto escrito e
sistematizado por um rgo constituinte, a partir de princpios e idias fundamentais da
teoria poltica e do direito dominante, a constituio histrica fruto da lenta e contnua
sntese da Histria e tradies de um determinado povo (exemplo: Constituio Inglesa).
Pg. 39
3.5 Quanto origem: constituies promulgadas (democrticas, populares) e
outorgadas
So promulgadas, tambm denominadas democrticas ou populares, as
Constituies que derivam do trabalho de uma Assemblia Nacional Constituinte
composta de representantes do povo, eleitos com a finalidade de sua elaborao
(exemplo: Constituies brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988) e constituies
outorgadas as elaboradas e estabelecidas sem a participao popular, atravs de
imposio do poder da poca (exemplo: Constituies brasileiras de 1824, 1937, 1967 e
EC n. 01/1969).
Existem, ainda, as chamadas constituies cesaristas, que so aquelas que, no
obstante outorgadas, dependem da ratificao popular por meio de referendo.
3.6 Quanto estabilidade: constituies imutveis, rgidas, flexveis e semi-rgidas
So imutveis as constituies onde se veda qualquer alterao, constituindo-se
relquias histricas. Em algumas constituies, a imutabilidade poder ser relativa,
quando se prevem as chamadas limitaes temporais, ou seja, um prazo em que no se
admitir a atuao do legislador constituinte reformador. Assim, a Constituio de 1824,
em seu art. 174, determinava:
"Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituio do Brazil, se
conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se far a proposio por escripto,
a qual deve ter origem na Cmara dos Deputados, e ser apoiada por tera parte delles."

Saliente-se, que apesar dessa previso, a Constituio de 1824 era semiflexvel,


como se nota por seu art. 178, que afirmava:
" s Constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuies respectivas dos
Poderes Polticos, e aos Direitos Polticos, e individuaes dos Cidados. Tudo, o que no
Constitucional, pde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas
ordinarias."
Rgidas so as constituies escritas que podero ser alteradas por um processo
legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para a edio das demais espcies
normativas (por exemplo: CF/88 - art. 60); por sua vez, as constituies flexveis, em
regra no escritas, excepcionalmente escritas, podero ser alteradas pelo processo
legislativo ordinrio.
Como um meio-termo entre as duas anteriores, surge a constituio semiflexvel
ou semi-rgida, na qual algumas regras podero ser alteradas pelo processo legislativo
ordinrio, enquanto outras somente por um processo legislativo especial e mais
dificultoso.
Ressalte-se que a Constituio Federal de 1988 pode ser considerada como
super-rgida, uma vez que em regra poder ser alterada por um processo legislativo
diferenciado, mas, excepcionalmente, em alguns pontos imutvel (CF, art. 60, 4. clusulas ptreas).
Pg. 40
3.7 Quanto sua extenso e finalidade: constituies analticas (dirigentes) e
sintticas (negativas, garantias)
As constituies sintticas prevem somente os princpios e as normas gerais de
regncia do Estado, organizando-o e limitando seu poder, por meio da estipulao de
direitos e garantias fundamentais (por exemplo: Constituio Norte-americana);
diferentemente das constituies analticas que examinam e regulamentam todos os
assuntos que entendam relevantes formao, destinao e funcionamento do Estado
(por exemplo: Constituio brasileira de 1988).
Como afirmado por Jos Afonso da Silva, o Constituinte
"rejeitou a constituio sinttica, que constituio negativa, porque construtora
apenas de liberdade-negativa ou liberdade-impedimento, oposta autoridade,
modelo de constituio que, s vezes, se chama de constituio garantia. (...)
Assumiu o novo texto a caracterstica de constituio-dirigente, enquanto define
fins e programa de ao futura, menos no sentimento socialista do que no de uma
orientao social-democrtica imperfeita, reconhea-se" (1).
* 1. SILVA, Jos Afonso. Curso... Op. cit. Prefcio, p. 8.
Em obra clssica sobre o assunto, Canotilho aponta a grande problemtica em se
definirem os limites de uma constituio-dirigente, sendo ncleo principal de estudo "o
que deve (e pode) uma constituio ordenar aos rgos legiferantes e o que deve (como
e quando deve) fazer o legislador para cumprir, de forma regular, adequada e oportuna,

as imposies constitucionais, implantando os planos traados pelo legislador


constituinte originrio, em inter-relao com a realidade social (2).
* 2. CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio... Op. cit. p. 11, 69, 257.
3.8 Constituio Federai de 1988
Nossa atual Constituio Federal apresenta a seguinte classificao: formal,
escrita, legal, dogmtica, promulgada (democrtica, popular), rgida, analtica.
3.9 Outras classificaes
Doutrinariamente, podemos apontar outras classificaes de constituies. Assim,
as constituies dualistas ou pactuadas so aquelas em que se efetiva um compromisso
entre o rei e o Poder Legislativo, sujeitando-se o monarca aos esquemas constitucionais,
e resultando a constituio de dois princpios: o monrquico e o democrtico.
Por sua vez, constituio nominalista aquela cujo texto da Carta Constitucional j
contm verdadeiros direcionamentos para os problemas concretos, a serem resolvidos
mediante aplicao pura e simples das normas constitucionais. Ao intrprete caberia tosomente interpret-la de forma gramatical-literal. Por outro lado, constituio semntica
aquela cuja interpretao de suas normas depende da averiguao de seu contedo
significativo, da anlise de seu contedo sociolgico, ideolgico, metodolgico,
possibilitando uma maior aplicabilidade poltico-normativa-social do texto constitucional.
Pg. 41
4. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
4.1 Normas constitucionais de eficcia plena, contida e limitada
Tradicional a classificao das normas constitucionais, dada por Jos Afonso da
Silva em relao a sua aplicabilidade em normas de eficcia plena, contida e limitada (2).
* 1. SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1982. p. 89-91.
2. Sobre a aplicabilidade e interpretao das normas constitucionais, conferir
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Interpretao e estudos da Constituio de 1988. So
Paulo: Atlas, 1990. p. 11-20.
So normas constitucionais de eficcia plena
"aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituio, produzem, ou tm
possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos
interesses, comportamentos e situaes, que o legislador constituinte, direta e
normativamente, quis regular" (por exemplo: os "remdios constitucionais").

Normas constitucionais de eficcia contida so aquelas "que o legislador


constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas
deixou margem atuao restritiva por parte da competncia discricionria do poder
pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas
enunciados" (por exemplo: art. 5., XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou
profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer).
Por fim, normas constitucionais de eficcia limitada so aquelas que apresentam
"aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre
esses interesses, aps uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade"
(por exemplo: CF, art. 192, 3.: as taxas de juros reais, nelas includas comisses e
quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito,
no podero ser superiores a 12% ao ano; a cobrana acima deste limite ser
conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos
que a lei determinar).
4.2 Normas constitucionais com eficcia absoluta, plena, relativa restringvel e
relativa complementvel ou dependentes de complementao
Maria Helena Diniz prope uma nova espcie de classificao das normas
constitucionais, tendo por critrio a intangibilidade e a produo dos efeitos concretos (3).
* 3. DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 1992. p. 98-103.
Pg. 42
Assim, prope e explica a referida autora, que so normas constitucionais de
eficcia absoluta
"as intangveis; contra elas nem mesmo h o poder de emendar. Da conterem
uma fora paralisante total de toda a legislao que, explcita ou implicitamente,
vier a contrari-las. Distinguem-se, portanto, das normas constitucionais de
eficcia plena, que, apesar de incidirem imediatamente sem necessidade de
legislao complementar posterior, so emendveis. Por exemplo, os textos
constitucionais que ampararam a federao (art. 1.), o voto direto, secreto,
universal e peridico (art. 14), a separao de poderes (art. 2.) e os direitos e
garantias individuais (art. 5., I a LXXVII), por serem insuscetveis de emenda so
intangveis, por fora dos arts. 60, 4., e 34,VII, a e b".
As normas com eficcia plena
"so plenamente eficazes..., desde sua entrada em vigor para disciplinarem as
relaes jurdicas ou o processo de sua efetivao, por conterem todos os
elementos imprescindveis para que haja a possibilidade da produo imediata dos
efeitos previstos, j que, apesar de suscetveis de emenda, no requerem
normao subconstitucional subseqente. Podem ser imediatamente aplicadas".

Por sua vez, as normas com eficcia relativa restringvel correspondem


"s de eficcia contida de Jos Afonso da Silva, mas, aceitando a lio de Michel
Temer, preferimos denomin-la normas constitucionais de eficcia redutvel ou
restringvel, por serem de aplicabilidade imediata ou plena, embora sua eficcia
possa ser reduzida, restringida nos casos e na forma que a lei estabelecer; tm,
portanto, seu alcance reduzido pela atividade legislativa. So preceitos
constitucionais que receberam do constituinte normatividade capaz de reger os
interesses, mas contm, em seu bojo, a prescrio de meios normativos ou de
conceitos que restringem a produo de seus efeitos. So normas passveis de
restrio".
Finalmente,
"h preceitos constitucionais que tm aplicao mediata, por dependerem de
norma posterior, ou seja, de lei complementar ou ordinria, que lhes desenvolva a
eficcia, permitindo o exerccio do direito ou do benefcio consagrado. Sua
possibilidade de produzir efeitos mediata, pois, enquanto no for promulgada
aquela lei complementar ou ordinria, no produziro efeitos positivos, mas tero
eficcia paralisante de efeitos de normas precedentes incompatveis e impeditiva
de qualquer conduta contrria ao que estabelecerem. No recebem, portanto, do
constituinte normatividade suficiente para sua aplicao imediata, porque ele
deixou ao Legislativo a tarefa de regulamentar a matria, logo, por esta razo, no
podero produzir todos os seus efeitos de imediato, porm tm aplicabilidade
mediata, j que incidiro totalmente sobre os interesses tutelados, aps o
regramento infraconstitucional. Por esse motivo, preferimos denomin-las normas
com eficcia relativa dependente de complementao legislativa".
Pg. 43
4.3 Normas programticas
As normas programticas, conforme salienta Jorge Miranda,
"so de aplicao diferida, e no de aplicao ou execuo imediata; mais do que
comandos-regras, explicitam comandos-valores; conferem elasticidade ao
ordenamento constitucional; tm como destinatrio primacial - embora no nico o legislador, a cuja opo fica a ponderao do tempo e dos meios em que vm a
ser revestidas de plena eficcia (e nisso consiste a discricionariedade); no
consentem que os cidados ou quaisquer cidados as invoquem j (ou
imediatamente aps a entrada em vigor da Constituio), pedindo aos tribunais o
seu cumprimento s por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que
delas constam, mxime os direitos sociais, tm mais natureza de expectativas que
de verdadeiros direitos subjectivos; aparecem, muitas vezes; acompanhadas de
conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados".

Portanto, o juzo de oportunidade e a avaliao da extenso do programa


incumbem ao Poder Legislativo, no exerccio de sua funo legiferante e, como
salientado por Trcio Sampaio Ferraz Jr.., "a eficcia tcnica, neste caso, limitada. E a
eficcia social depende da prpria evoluo das situaes de fato. Da resulta uma
aplicabilidade dependente".
Maria Helena Diniz cita os arts. 21, IX, 23, 170, 205, 211, 215, 218, 226, 2., da
Constituio Federal de 1988 como exemplos de normas programticas, por no
regularem diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas limitarem-se a
traar alguns preceitos a serem cumpridos pelo Poder Pblico, como "programas das
respectivas atividades, pretendendo unicamente a consecuo dos fins sociais pelo
Estado".
INTERPRETAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
O conflito entre direitos e bens constitucionalmente protegidos resulta do fato de a
Constituio proteger certos bens jurdicos (sade pblica, segurana, liberdade de
imprensa, integridade territorial, defesa nacional, famlia, idosos, ndios etc.), que podem
vir a envolver-se numa relao do conflito ou coliso. Para solucionar-se esse conflito,
compatibilizando-se as normas constitucionais, a fim de que todas tenham aplicabilidade,
a doutrina aponta diversas regras de hermenutica constitucional em auxlio ao intrprete.
Como definido por Vicente Ro,
"a hermenutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemtico os
princpios cientficos e leis decorrentes, que disciplinam a apurao do contedo,
do sentido e dos fins das normas jurdicas e a restaurao do conceito orgnico do
direito, para efeito de sua aplicao e interpretao; por meio de regras e
processos especiais procura realizar, praticamente, estes princpios e estas leis
cientficas; a aplicao das normas jurdicas consiste na tcnica de adaptao dos
preceitos nelas contidos assim interpretados, s situaes de fato que se lhes
subordinam".
Pg. 44
A palavra intrprete, adverte Fernando Coelho, "tem origem latina - interpres - que
designava aquele que descobria o futuro nas entranhas das vtimas. Tirar das entranhas
ou desentranhar era, portanto, o atributo do interpres, de que deriva para a palavra
interpretar com o significado especfico de desentranhar o prprio sentido das palavras da
lei, deixando implcito que a traduo do verdadeiro sentido da lei algo bem guardado,
entranhado, portanto, em sua prpria essncia".
Analisando a Constituio Federal, Raul Machado Horta aponta a precedncia, em
termos interpretativos, dos Princpios Fundamentais da Repblica Federativa e da
enunciao dos Direitos e Garantias Fundamentais, dizendo que
" evidente que essa colocao no envolve o estabelecimento de hierarquia entre
as normas constitucionais, de modo a classific-la em normas superiores e normas
secundrias. Todas so normas fundamentais. A precedncia serve interpretao
da Constituio, para extrair dessa nova disposio formal a impregnao

valorativa dos Princpios Fundamentais, sempre que eles forem confrontados com
atos do legislador, do administrador e do julgador",
motivo pelo qual classifica-a de Constituio plstica.
A Constituio Federal h de sempre ser interpretada, pois somente por meio da
conjugao da letra do texto com as caractersticas histricas, polticas, ideolgicas do
momento, se encontrar o melhor sentido da norma jurdica, em confronto com a
realidade sociopoltico-econmica e almejando sua plena eficcia.
Canotilho enumera diversos princpios e regras interpretativas das normas
constitucionais:
da unidade da constituio: a interpretao constitucional dever ser realizada de
maneira a evitar contradies entre suas normas;
do efeito integrador: na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais, dever
ser dada maior primazia aos critrios favorecedores da integrao poltica e social, bem
como ao reforo da unidade poltica;
da mxima efetividade ou da eficincia: a uma norma constitucional deve ser
atribudo o sentido que maior eficcia lhe conceda;
da justeza ou da conformidade funcionai: os rgos encarregados da
interpretao da norma constitucional no podero chegar a uma posio que subverta,
altere ou perturbe o esquema organizatrio-funcional constitucionalmente estabelecido
pelo legislador constituinte originrio;
da concordncia prtica ou da harmonizao: exige-se a coordenao e
combinao dos bens jurdicos em conflito de forma a evitar o sacrifcio total de uns em
relao aos outros;
Pg. 45
da fora normativa da constituio: entre as interpretaes possveis, deve ser
adotada aquela que garanta maior eficcia, aplicabilidade e permanncia das normas
constitucionais.
Aponta, igualmente, com Vital Moreira, a necessidade de delimitao do mbito
normativo de cada norma constitucional, vislumbrando-se sua razo de existncia,
finalidade e extenso (1).
* 1. CANOTILHO e MOREIRA (Fundamentos... Op. cit. p. 136) do-nos o seguinte
exemplo: "no h conflito entre a liberdade de expresso e o direito ao bom nome em
caso de difamao, dado que no est coberto pelo mbito normativo-constitucional da
liberdade de expresso o direito difamao, calnia ou injria".
Esses princpios so perfeitamente completados por algumas regras propostas por
Jorge Miranda:
a contradio dos princpios deve ser superada, ou por meio da reduo
proporcional do mbito de alcance de cada um deles, ou, em alguns casos, mediante a
preferncia ou a prioridade de certos princpios;

deve ser fixada a premissa de que todas as normas constitucionais


desempenham uma funo til no ordenamento, sendo vedada a interpretao que lhe
suprima ou diminua a finalidade;
os preceitos constitucionais devero ser interpretados tanto explicitamente quanto
implicitamente, a fim de colher-se seu verdadeiro significado.
A aplicao dessas regras de interpretao dever, em sntese, buscar a harmonia
do texto constitucional com suas finalidades precpuas, adequando-as realidade e
pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdades pblicas.
5.1 Interpretao conforme a Constituio
A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurdico e a presuno
de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder pblico competente
exigem que, na funo hermenutica de interpretao do ordenamento jurdico, seja
sempre concedida preferncia ao sentido da norma que seja adequado Constituio
Federal. Assim sendo, no caso de normas com vrias significaes possveis, dever ser
encontrada a significao que apresente conformidade com as normas constitucionais,
evitando sua declarao de inconstitucionalidade e conseqente retirada do ordenamento
jurdico.
Extremamente importante ressaltar que a interpretao conforme a constituio
somente ser possvel quando a norma apresentar vrios significados, uns compatveis
com as normas constitucionais e outros no, ou, no dizer de Canotilho, "a interpretao
conforme a constituio s legtima quando existe um espao de deciso (= espao de
interpretao) aberto a vrias propostas interpretativas, umas em conformidade com a
constituio e que devem ser preferidas, e outras em desconformidade com ela.
Portanto, no ter cabimento a interpretao conforme a constituio quando
contrariar texto expresso da lei, que no permita qualquer interpretao em conformidade
com a constituio, pois o Poder Judicirio no poder, substituindo-se ao Poder
Legislativo (leis) ou Executivo (medidas provisrias), atuar como legislador positivo, de
forma a criar um novo texto legal. Nessas hipteses, o Judicirio dever declarar a
inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo incompatvel com a constituio.
Pg. 46
A finalidade, portanto, dessa regra interpretativa possibilitar a manuteno no
ordenamento jurdico das leis e atos normativos editados pelo poder competente que
guardem valor interpretativo compatvel com o texto constitucional.
Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, a tcnica da denominada
interpretao conforme "s utilizvel quando a norma impugnada admite, dentre as
vrias interpretaes possveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e no
quando o sentido da norma unvoco (1), tendo salientado o Ministro Moreira Alves que
"em matria de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, admite-se, para
resguardar dos sentidos que eles podem ter por via de interpretao, o que for
constitucionalmente legtimo - a denominada interpretao conforme a Constituio" (2).
* 1. STF- Pleno - Adin n. 1.344-1/ES - medida liminar- Rel. Min. Moreira Alves,
Dirio da Justia, Seo I, 19 abr. 1996, p. 12.212.

2. RTJ 151/331. Conferir, ainda, a interpretao conforme dada ao Estatuto da


Ordem dos Advogados do Brasil (STF - Pleno - Adin n. 1.194-4/DF - Rel. Min. Maurcio
Corra, deciso: 14 fev. 1996).
Para que se obtenha uma interpretao conforme a Constituio, o intrprete
poder declarar a inconstitucionalidade parcial do texto impugnado, no que se denomina
interpretao conforme com reduo do texto, ou, ainda, conceder ou excluir da norma
impugnada determinada interpretao, a fim de compatibiliz-la com o texto
constitucional. Essa hiptese denominada interpretao conforme sem reduo do
texto. Vislumbram-se, portanto, trs hipteses:
interpretao conforme com reduo do texto: essa primeira hiptese ocorrer
quando for possvel, em virtude da redao do texto impugnado, declarar a
inconstitucionalidade de determinada expresso, possibilitando, partir dessa excluso
de texto, uma interpretao compatvel com a Constituio Federal. Assim, na Adin n.
1.127-8, o STF, liminarmente, suspendeu a eficcia da expresso ou desacato contida no
art. 7., 2., do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94), concedendo imunidade material
dos advogados uma interpretao conforme o art. 133 da Constituio Federal;
interpretao conforme sem reduo do texto, conferindo norma impugnada
uma determinada interpretao que lhe preserve a constitucionalidade: nessas hipteses,
salienta o Pretrio Excelso, "quando, pela redao do texto no qual se inclui a parte da
norma que atacada como inconstitucional, no possvel suprimir dele qualquer
expresso para alcanar essa parte, impe-se a utilizao da tcnica de concesso da
liminar para a suspenso da eficcia parcial do texto impugnado sem a reduo de sua
expresso literal, tcnica essa que se inspira na razo de ser da declarao de
inconstitucionalidade sem reduo do texto em decorrncia de este permitir interpretao
conforme a Constituio(3). O STF julgou parcialmente procedente ao direta de
inconstitucionalidade "para declarar-se inconstitucional a expresso contida no art. 276,
2., da Lei n. 10.098 do Estado do RS, bem como declarar-se que os 3. e 4.desse
mesmo artigo s so constitucionais com a interpretao que exclua da aplicao deles
as funes ou empregos relativos a servidores celetistas que no se submeteram ao
concurso aludido no art. 37, II, da parte permanente da CF, ou referido no 1., art. 19 da
ADCT";
* 3. STF - Pleno - Adin n. 1.344-1/ES - medida liminar - Rel. Min. Moreira Alves,
Dirio da Justia, Seo I, 19 abr. 1996, p. 12.212. No mesmo sentido: STF - Pleno - Adin
n. 1.719-9 - medida liminar - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo l, 27 fev.
1998, capa.
Pg. 47
interpretao conforme sem reduo do texto, excluindo da norma impugnada
uma interpretao que lhe acarretaria a inconstitucionalidade: nesses casos, o Supremo
Tribunal Federal excluir da norma impugnada determinada interpretao incompatvel
com a Constituio Federal, ou seja, ser reduzido o alcance valorativo da norma
impugnada, adequando-a Carta Magna. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal,
"por votao unnime, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para, sem reduo
de texto e dando interpretao conforme Constituio, excluir com eficcia ex tunc, da

norma constante do art. 90 da Lei n. 9.099/95, o sentido que impea a aplicao de


normas de direito penal, com contedo mais favorvel ao ru, aos processos penais com
instruo iniciada poca da vigncia desse diploma legislativo" (2). Assim, "A
interpretao conforme plenamente aceita e utilizada pelo Supremo Tribunal Federal,
no sentido de dar ao texto do ato normativo impugnado compatibilidade com a
Constituio Federal, mesmo se necessrio for a reduo de seu alcance" (3). Nesse
sentido, "o Tribunal, por votao majoritria, indeferiu o pedido de medida cautelar, para
em interpretao conforme a Constituio e sem reduo de texto, afastar qualquer
exegese que inclua, no mbito de compreenso da Lei Complementar n. 87, de 13-9-96,
a prestao de servios de navegao ou de transporte areo" (4).
* 2. STF - Pleno Adin n. 1.719-9 - medida liminar - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio
da Justia, Seo I, 27 fev. 1998, capa.
3. STF - Adin n. 1.510-9/SC - medida liminar - Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da
Justia, Seo I, 25 fev. 1997.
4. STF - Pleno - Adin n. 1.600-8/UF - medida liminar - Rel. Min. Sydney Sanches,
Dirio da Justia, Seo I, 6 fev. 1998, p. 2.
5.2 Declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto
A declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto pode ser
utilizada como um mecanismo para atingir-se uma interpretao conforme a Constituio
e, dessa forma, preservar-se a constitucionalidade da lei ou do ato normativo, excluindose algumas de suas interpretaes possveis.
Apesar da doutrina apontar as diferenas entre a interpretao conforme
Constituio - que consiste em tcnica interpretativa - e a declarao de
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto - que configura tcnica de deciso
judicial - entendemos que ambas as hipteses se completam, de forma que diversas
vezes para se atingir uma interpretao conforme a Constituio, o intrprete dever
declarar a inconstitucionalidade de algumas interpretaes possveis do texto legal, sem
contudo alter-lo gramaticalmente (1).
* 1. Gilmar Mendes Ferreira tambm se refere a essa semelhana, afirmando que
"Identifica-se, assim, uma forte semelhana entre a declarao de inconstitucionalidade
parcial sem reduo de texto e interpretao conforme Constituio, na qual, como se
ver adiante, declara-se, muitas vezes, a inconstitucionalidade de determinadas
possibilidades de interpretao com a eliminao de ampla constelao de casos do
mbito de aplicao da norma" (MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. So
Paulo: Saraiva, 1996. p. 199).
Pg. 48
Bryde, citado por Gilmar Ferreira Mendes, aponta a diferena terica entre as duas
espcies, sem porm recusar suas semelhanas quanto aos efeitos, bem como o fato do
Tribunal Constitucional alemo utilizar-se da declarao de inconstitucionalidade parcial
sem reduo de texto, como instrumento para atingir-se uma interpretao conforme a
Constituio. Assim, afirma Bryde que "Seria admissvel que o Tribunal censurasse

determinada interpretao por consider-la inconstitucional. Isto resultaria, porm, da


proximidade entre a declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto e a
interpretao conforme Constituio. A semelhana de efeitos dos dois instrumentos
no altera a fundamental diferena existente entre eles. Eles somente poderiam ser
identificados se se considerasse a interpretao conforme Constituio no como regra
normal de hermenutica, mas como um expediente destinado a preservar leis
inconstitucionais. No se tem dvida, outrossim, de que a Corte Constitucional utiliza
muitas vezes, a interpretao conforme Constituio com esse desiderato. certo,
tambm, que, nesses casos, mais adequada seria a pronncia da declarao de nulidade
parcial sem reduo de texto. Se utilizada corretamente, a interpretao conforme
Constituio nada mais do que interpretao da lei (Gesetzesauslegung), uma vez que
qualquer intrprete est obrigado a interpretar a lei segundo as decises fundamentais da
Constituio".
Ressalte-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, conforme verificado no item
anterior, utiliza-se da declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto
como instrumento decisrio para atingir-se uma interpretao conforme a Constituio, de
maneira a salvar a constitucionalidade da lei ou do ato normativo, sem contudo alterar
seu texto.
6 PREMBULO CONSTITUCIONAL
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional
Constituinte para instituir um Estado democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos
direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de
Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
O prembulo de uma Constituio pode ser definido como documento de intenes
do diploma, e consiste em uma certido de origem e legitimidade do novo texto e uma
proclamao de princpios, demonstrando a ruptura com o ordenamento constitucional
anterior e o surgimento jurdico de um novo Estado.
Pg. 49
de tradio em nosso Direito Constitucional e nele deve constar os antecedentes e
enquadramento histrico da Constituio, bem como suas justificativas e seus grandes
objetivos e finalidades.
Jorge Miranda aponta a existncia de prembulos em alguns dos mais importantes
textos constitucionais estrangeiros: Estados Unidos (1787), Sua (1874), Alemanha de
Weimar (1919), Irlanda (1937), Frana (1946 e 1958), Japo (1946), Grcia (1975),
Espanha (1978).
Podemos acrescentar as constituies do Peru (1979), da antiga Alemanha
Ocidental (1949) e da Alemanha Oriental (1968, com as emendas de 7 de outubro de
1974), da Polnia (1952), Bulgria (1971), Romnia (1975), Cuba (1976), Nicargua
(1987), Moambique (1978), So Tom e Prncipe (1975) e Cabo Verde (1981).

Apesar de no fazer parte do texto constitucional propriamente dito e,


conseqentemente, no conter normas constitucionais de valor jurdico autnomo, o
prembulo no juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser observado como
elemento de interpretao e integrao dos diversos artigos que lhe seguem.
Como ensina Juan Bautista Alberdi o prembulo deve sintetizar sumariamente os
grandes fins da Constituio, servindo de fonte interpretativa para dissipar as
obscuridades das questes prticas e de rumo para a atividade poltica do governo.
O prembulo, portanto, por no ser norma constitucional, no poder prevalecer
contra texto expresso da Constituio Federal, e tampouco poder ser paradigma
comparativo para declarao de inconstitucionalidade, porm, por traar as diretrizes
polticas, filosficas e ideolgicas da Constituio, ser uma de suas linhas mestras
interpretativas (4).
* 4. No sentido do texto, afirmando a ausncia de carter normativo ao prembulo,
e, conseqentemente, da impossibilidade de ser paradigma comparativo para declarao
de inconstitucionalidade, manifestam-se: CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital.
Fundamentos da constituio. Coimbra: Coimbra, 1991. p. 45; LAVI, Quiroga. Derecho
constitucional. 3. ed. Depalma: Buenos Aires, 1993. p. 61; EKMEKDJIAN, Miguel ngel.
Tratado de derecho constitucional. t. 1. Depalma: Buenos Aires, 1993. p. 76; MELLO
FILHO, Jos Celso. Constituio Federal Anotada. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 20;
BASTOS, Celso, GANDRA, Ives. Comentrios constituio do Brasil. So Paulo:
Saraiva, 1988. v. 1. p. 409-410; DANTAS, Ivo. Constituio federal: teoria e prtica. Rio
de Janeiro: Renovar, 1994. v 1. p. 221; FERREIRA, Pinto. Comentrios constituio
brasileira. So Paulo: Saraiva, 1989. v 1. p. 3-4.
No sentido inverso, admitindo a existncia de fora normativa no prembulo,
manifestam-se: CAMPOS, G. Bidart. Derecho constitucional. t. 1. Ediar Buenos Aires,
1968. p. 314; NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro. Comentrios constituio
federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 134. Pinto Ferreira tambm nos
aponta: Lafferrire, Roger Pinto, Burdeau, Schmitt, Nawiaski, Paolo Biscaretti di Ruffia e
Giese (FERREIRA, Pinto. Comentrios constituio brasileira. So Paulo: Saraiva,
1989. v 1. p. 4).
Pg. 50
7 FUNDAMENTOS DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem
como fundamentos:
a soberania: consiste, na definio de Marcelo Caetano, em
"um poder poltico supremo e independente, entendendo-se por poder supremo
aquele que no est limitado por nenhum outro na ordem interna e por poder
independente aquele que, na sociedade internacional, no tem de acatar regras que no
sejam voluntariamente aceites e est em p de igualdade com os poderes supremos dos
outros povos";
a capacidade de editar suas prprias normas, sua prpria ordem jurdica (a
comear pela Lei Magna), de tal modo que qualquer regra heternoma s possa valer

nos casos e nos termos admitidos pela prpria Constituio. A Constituio traz a forma
de exerccio da soberania popular no art. 14;
a cidadania: representa um status e apresenta-se simultaneamente como objeto
e um direito fundamental das pessoas;
a dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias
fundamentais, sendo inerente s personalidades humanas. Esse fundamento afasta a
idia de predomnio das concepes transpessoalistas de Estado e Nao, em
detrimento da liberdade individual. A dignidade um valor espiritual e moral inerente
pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel
da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas,
constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de
modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos
direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem
todas as pessoas enquanto seres humanos;
os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: atravs do trabalho que o
homem garante sua subsistncia e o crescimento do pas, prevendo a Constituio, em
diversas passagens, a liberdade, o respeito e a dignidade ao trabalhador (por exemplo:
CF, arts. 5., XIII; 6.; 7.; 8.; 194-204). Como salienta Paolo Barile, a garantia de
proteo ao trabalho no engloba somente o trabalhador subordinado, mas tambm
aquele autnomo e o empregador, enquanto empreendedor do crescimento do pas;
o pluralismo poltico: demonstra a preocupao do legislador constituinte em
afirmar-se a ampla e livre participao popular nos destinos polticos do pas, garantindo
a liberdade de convico filosfica e poltica e, tambm, a possibilidade de organizao e
participao em partidos polticos.
Pg. 51
O Estado Democrtico de Direito, que significa a exigncia de reger-se por normas
democrticas, com eleies livres, peridicas e pelo povo, bem como o respeito das
autoridades pblicas aos direitos e garantias fundamentais, proclamado no caput do
artigo, adotou, igualmente, no seu pargrafo nico, o denominado princpio democrtico,
ao afirmar que "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio".
Canotilho e Moreira informam o alcance do princpio democrtico, dizendo:
"A articulao das duas dimenses do princpio democrtico justifica a sua
compreenso como um princpio normativo multiforme. Tal como a organizao da
economia aponta, no plano constitucional, para um sistema econmico complexo,
tambm a conformao do princpio democrtico se caracteriza tendo em conta a sua
estrutura pluridimensional. Primeiramente, a democracia surge como um processo de
democratizao, entendido como processo de aprofundamento democrtico da ordem
poltica, econmica, social e cultural. Depois, o princpio democrtico recolhe as duas
dimenses historicamente consideradas como antitticas: por um lado, acolhe os mais
importantes elementos da teoria democrtica-representativa (rgos representativos,
eleies peridicas, pluralismo partidrio, separao de poderes); por outro lado, d
guarida a algumas das exigncias fundamentais da teoria participativa (alargamento do
princpio democrtico a diferentes aspectos da vida econmica, social e cultural,

incorporao de participao popular directa, reconhecimento de partidos e associaes


como relevantes agentes de dinamizao democrtica etc.).
Assim, o princpio democrtico exprime fundamentalmente a exigncia da integral
participao de todos e de cada uma das pessoas na vida poltica do pas.
8 OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
O art. 3. da Constituio Federal estabelece que constituem objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
construir uma sociedade livre, justa e solidria;
garantir o desenvolvimento nacional;
erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
Pg. 52
A Emenda Constitucional n. 31, de 14 de dezembro de 2000, atenta a um dos
objetivos fundamentais da Repblica - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir
as desigualdades sociais e regionais -, criou o Fundo de Combate e Erradicao da
Pobreza.
O Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza, institudo no mbito do Poder
Executivo Federal, para vigorar at 2010, tem como objetivo viabilizar a todos os
brasileiros acesso a nveis dignos de subsistncia, devendo a aplicao de seus recursos
direcionar-se s aes suplementares de nutrio, habitao, educao, sade, reforo
de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria
da qualidade de vida.
Ressalte-se que o referido fundo dever ser regulamentado por lei complementar,
contando em seu Conselho Consultivo e de Acompanhamento com representantes da
Sociedade Civil.
Igualmente, no mbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, a EC n.
31/00 determinou a instituio de Fundos de Combate Pobreza, com a obrigatoriedade
de participao da Sociedade Civil em suas gerncias.
9 PRINCPIOS DE REGNCIA DAS RELAES INTERNACIONAIS DA
REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos
seguintes princpios (CF, art. 4.)
independncia nacional;
prevalncia dos direitos humanos;
autodeterminao dos povos;
no-interveno;
igualdade entre os Estados;
defesa da paz;
soluo pacfica dos conflitos;

repdio ao terrorismo e ao racismo;


cooperao entre os povos para o progresso da humanidade;
concesso de asilo poltico.
A Constituio ainda determina que a Repblica Federativa do Brasil buscar a
integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando
formao de uma comunidade latino-americana de naes.
9.1 Asilo poltico
Asilo poltico consiste no acolhimento de estrangeiro por parte de um Estado que
no o seu, em virtude de perseguio por ele sofrida e praticada por seu prprio pas ou
por terceiro.
Pg. 53
As causas motivadoras dessa perseguio, ensejadora da concesso do asilo, em regra
so: dissidncia poltica, livre manifestao de pensamento ou, ainda, crimes
relacionados com a segurana do Estado, que no configurem delitos no direito penal
comum.
Basicamente, o asilo poltico apresenta natureza territorial, ou seja, ser concedido
ao estrangeiro que tenha ingressado nas fronteiras do novo Estado, colocando-se no
mbito especial de sua soberania.
A concesso de asilo poltico a estrangeiro ato de soberania estatal, de
competncia do Presidente da Repblica, e, uma vez concedido, o Ministrio da Justia
lavrar termo no qual sero fixados o prazo de estada do asilado no Brasil e, se for o
caso, as condies adicionais aos deveres que lhe imponham o direito internacional e a
legislao vigente, as quais ficar sujeito. No prazo de trinta dias a contar da concesso
do asilo, o asilado dever registrar-se no Departamento de Polcia Federal, bem como
identificar-se pelo sistema datiloscpico. Em seu registro devero constar os seguintes
dados: nome, filiao, cidade e pas de nascimento, nacionalidade, data de nascimento,
sexo, estado civil, profisso, grau de instruo, local e data de entrada no Brasil, espcie
e nmero de documento de viagem, nmero e classificao do visto consular, data e local
de sua concesso, meio de transporte utilizado, bem como os dados relativos aos filhos
menores e locais de residncia, trabalho e estudo.
Como ensina Francisco Rezek, "conceder asilo poltico no obrigatrio para
Estado algum, e as contingncias da prpria poltica - exterior e domstica - determinam,
caso a caso, as decises do governo".
O asilado que desejar se ausentar do pas e nele, posteriormente, reingressar, sem
renncia de sua condio, dever solicitar autorizao prvia do Ministro da Justia.
Igualmente, compete ao Ministro da Justia a prorrogao dos prazos de estada do
asilado.
A sada do pas, sem prvia autorizao do governo brasileiro, importar em
renncia ao asilo e impedir o reingresso nessa condio (3).
* 3. Cf. sobre asilo: Lei n. 6.815/80; Decreto n. 86.715/81; Decreto n. 678/92.

Asilo poltico e extradio: ressalte-se que a concesso anterior de asilo poltico


no fator impeditivo de posterior anlise, e conseqente concesso, de pedido
extradicional, desde que o fato ensejador do pedido no apresente caractersticas de
crime poltico ou de opinio, pois nestes casos existir expressa vedao constitucional
(CF, art. 5., inc. LII).
2
PODER CONSTITUINTE
1 CONCEITO E FINALIDADE
O Poder Constituinte a manifestao soberana da suprema vontade poltica de
um povo, social e juridicamente organizado.
A doutrina aponta a contemporaneidade da idia de Poder Constituinte com a do
surgimento de Constituies escritas, visando limitao do poder estatal e a
preservao dos direitos e garantias individuais.
2 TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE
O titular do Poder Constituinte, segundo o abade Emmanuel Sieys (1), um dos
precursores dessa doutrina, a nao, pois a titularidade do Poder liga-se idia de
soberania do Estado, uma vez que mediante o exerccio do poder constituinte originrio
se estabelecer sua organizao fundamental pela Constituio, que sempre superior
aos poderes constitudos, de maneira que toda manifestao dos poderes constitudos
somente alcana plena validade se se sujeitar Carta Magna.
* 1. Emmanuel Joseph Sieys (1748-1836) o autor do livro Qust-ce que le tiers
tat? (O que o terceiro Estado?), verdadeiro manifesto da Revoluo Francesa, onde
expe as reivindicaes da burguesia, definindo-a como a nao e, conseqentemente,
titular do poder constituinte.
Modernamente, porm, predominante que a titularidade do poder constituinte
pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular, cujo conceito mais
abrangente do que o de nao. Assim, a vontade constituinte a vontade do povo,
expressa por meio de seus representantes. Celso de Mello, corroborando essa
perspectiva, ensina que as Assemblias Constituintes "no titularizam o poder
constituinte. So apenas rgos aos quais se atribui, por delegao popular, o exerccio
dessa magna prerrogativa (1). Necessrio transcrevermos a observao de Manoel
Gonalves Ferreira Filho, de que "o povo pode ser reconhecido como o titular do Poder
Constituinte mas no jamais quem o exerce. ele um titular passivo, ao qual se imputa
uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite". Assim, distingue-se a
titularidade e o exerccio do Poder Constituinte, sendo o titular o povo e o exercente
aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituio.
* 1. MELLO FILHO, Jos Celso. Op. cit. p. 14. No mesmo sentido: CANOTILHO, J.
J. Gomes. Direito... Op. cit. p. 102. Contra: Nelson Saldanha afirma que "a

complementaridade, modernamente, admitida, entre o povo e o governo, faz que se deva


repartir entre os dois o ttulo de portador do poder constituinte" (O poder constituinte. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. p. 74).
Pg. 55
3 ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE
O Poder Constituinte classifica-se em Poder Constituinte originrio ou de 1. grau e
Poder Constituinte derivado, constitudo ou de 2. grau.
4 PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
4.1 Conceito
O Poder Constituinte originrio estabelece a Constituio de um novo Estado,
organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma
comunidade. Tanto haver Poder Constituinte no surgimento de uma primeira
Constituio, quanto na elaborao de qualquer Constituio posterior.
A idia da existncia de um Poder Constituinte o suporte lgico de uma
Constituio superior ao restante do ordenamento jurdico e que, em regra, no poder
ser modificada pelos poderes constitudos. , pois, esse Poder Constituinte, distinto,
anterior e fonte da autoridade dos poderes constitudos, com eles no se confundindo.
4.2 Formas de expresso do poder constituinte originrio
Inexiste forma prefixada pela qual se manifesta o poder constituinte originrio, uma
vez que apresenta as caractersticas de incondicionado e ilimitado. Pela anlise histrica
da constituio dos diversos pases, porm, h possibilidade de apontar duas bsicas
formas de expresso do poder constituinte originrio: Assemblia Nacional Constituinte e
Movimento Revolucionrio (outorga).
Tradicionalmente, a primeira Constituio de um novo pas, que conquiste em sua
liberdade poltica, ser fruto da primeira forma de expresso: o movimento revolucionrio.
Entretanto, as demais constituies desse mesmo pas adotaro a segunda hiptese, ou
seja, as assemblias nacionais constituintes.
Pg. 56
Assim, so duas as formas bsicas de expresso do Poder Constituinte: outorga e
assemblia nacional constituinte/conveno.
A outorga o estabelecimento da Constituio por declarao unilateral do agente
revolucionrio, que autolimita seu poder. (Exemplos: Constituies de 1824, 1937 e Ato
Institucional n. 1, de 9-4-1964.)
A assemblia nacional constituinte, tambm denominada conveno, nasce da
deliberao da representao popular, devidamente convocada pelo agente
revolucionrio, para estabelecer o texto organizatrio e limitativo de Poder. (Exemplo:
Constituies de 1891, 1934, 1946, 1967 e 1988.)

4.3 Caractersticas do poder constituinte originrio


O Poder Constituinte caracteriza-se por ser inicial, ilimitado, autnomo e
incondicionado.
O Poder Constituinte inicial, pois sua obra - a Constituio - a base da ordem
jurdica.
O Poder Constituinte ilimitado e autnomo, pois no est de modo algum limitado
pelo direito anterior, no tendo que respeitar os limites postos pelo direito positivo
antecessor.
O Poder Constituinte tambm incondicionado, pois no est sujeito a qualquer
forma prefixada para manifestar sua vontade; no tem ela que seguir qualquer
procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalizao.
Canotilho sintetiza essas caractersticas dizendo que
o poder constituinte, na teoria de Sieys, seria um poder inicial, autnomo e
omnipotente. inicial porque no existe, antes dele, nem de facto nem de direito,
qualquer outro poder. nele que se situa, por excelncia, a vontade do soberano
(instncia jurdico-poltica dotada de autoridade suprema). um poder autnomo:
a ele e s a ele compete decidir se, como e quando, deve `dar-se' uma constituio
Nao. um poder omnipotente, incondicionado: o poder constituinte no est
subordinado a qualquer regra de forma ou de fundo".
5 PODER CONSTITUINTE DERIVADO
5.1 Conceito e caractersticas
O Poder Constituinte derivado est inserido na prpria Constituio, pois decorre
de uma regra jurdica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitaes
constitucionais expressas e implcitas e passvel de controle de constitucionalidade.
Pg. 57
Apresenta as caractersticas de derivado, subordinado e condicionado. derivado
porque retira sua fora do Poder Constituinte originrio; subordinado porque se encontra
limitado pelas normas expressas e implcitas do texto constitucional, s quais no poder
contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; e, por fim, condicionado porque seu
exerccio deve seguir as regras previamente estabelecidas no texto da Constituio
Federal.
5.2 Espcies de poder constituinte derivado
O Poder Constituinte derivado subdivide-se em poder constituinte reformador e
decorrente.
O Poder Constituinte derivado reformador, denominado por parte da doutrina de
competncia reformadora, consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional,
respeitando-se a regulamentao especial prevista na prpria Constituio Federal e ser

exercitado por determinados rgos com carter representativo. No Brasil, pelo


Congresso Nacional. Logicamente, s estar presente nas Constituies rgidas e ser
estudado mais adiante no capitulo sobre emendas constitucionais.
O Poder Constituinte derivado decorrente, por sua vez, consiste na possibilidade
que os Estados-membros tm, em virtude de sua autonomia poltico-administrativa, de se
auto-organizarem por meio de suas respectivas constituies estaduais, sempre
respeitando as regras limitativas estabelecidas pela Constituio Federal (1). No captulo
sobre organizao do Estado Federal, estudar-se- mais detalhadamente esta matria.
* 1. Como explica Manoel Gonalves Ferreira Filho (O poder... Op. cit. p. 141), so
os chamados princpios constitucionais limitativos.
3
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
1 FINALIDADE. DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DIREITOS DE DEFESA
Na viso ocidental de democracia, governo pelo povo e limitao de poder esto
indissoluvelmente combinados. O povo escolhe seus representantes, que, agindo como
mandatrios, decidem os destinos da nao. O poder delegado pelo povo a seus
representantes, porm, no absoluto, conhecendo vrias limitaes, inclusive com a
previso de direitos e garantias individuais e coletivas, do cidado relativamente aos
demais cidados e ao prprio Estado. Assim, os direitos fundamentais cumprem, no dizer
de Canotilho,
"a funo de direitos de defesa dos cidados sob uma dupla perspectiva: 1)
constituem, num plano jurdico-objectivo, normas de competncia negativa para os
poderes pblicos, proibindo fundamentalmente as ingerncias destes na esfera
jurdica individual; 2) implicam, num plano jurdico-subjectivo, o poder de exercer
positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omisses dos
poderes pblicos, de forma a evitar agresses lesivas por parte dos mesmos
(liberdade negativa).
Ressalte-se que o estabelecimento de constituies escritas est diretamente
ligado edio de declaraes de direitos do homem. Com a finalidade de
estabelecimento de limites ao poder poltico, ocorrendo a incorporao de direitos
subjetivos do homem em normas formalmente bsicas, subtraindo-se seu
reconhecimento e garantia disponibilidade do legislador ordinrio.
Pg. 59
1.1 Classificao dos direitos fundamentais
A Constituio Federal de 1988 trouxe em seu Ttulo II os direitos e garantias
fundamentais, subdividindo-os em cinco captulos: direitos individuais e coletivos; direitos
sociais; nacionalidade; direitos polticos e partidos polticos. Assim, a classificao

adotada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco espcies ao gnero direitos e


garantias fundamentais: direitos e garantias individuais e coletivos; direitos sociais;
direitos de nacionalidade; direitos polticos; e direitos relacionados existncia,
organizao e participao em partidos polticos.
Modernamente, a doutrina apresenta-nos a classificao de direitos fundamentais
de primeira, segunda e terceira geraes, baseando-se na ordem histrica cronolgica
em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos.
Como destaca Celso de Mello,
"enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) - que
compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais - realam o princpio
da liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e
culturais) - que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao, que
materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as
formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um
momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e
reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores
fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade".
Assim, os direitos fundamentais de primeira gerao so os direitos e garantias
individuais e polticos clssicos (liberdades pblicas), surgidos institucionalmente a partir
da Magna Charta.
Referindo-se aos hoje chamados direitos fundamentais de segunda gerao, que
so os direitos sociais, econmicos e culturais, surgidos no incio do sculo, Themistocles
Brando Cavalcanti analisou que
"o comeo do nosso sculo viu a incluso de uma nova categoria de direitos nas
declaraes e, ainda mais recentemente, nos princpios garantidores da liberdade
das naes e das normas da convivncia internacional. Entre os direitos chamados
sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a
subsistncia, o amparo doena, velhice etc.".
Por fim, modernamente, protege-se, constitucionalmente, como direitos de terceira
gerao os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a
um meio ambiente equilibrado (1), uma saudvel qualidade de vida, ao progresso, a paz,
a autodeterminao dos povos e a outros direitos difusos, que so, no dizer de Jos
Marcelo Vigliar, os interesses de grupos menos determinados de pessoas, sendo que
entre elas no h vnculo jurdico ou ftico muito preciso.
* 1. Conforme afirmou o Supremo Tribunal Federal, "Direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado: a consagrao constitucional de um tpico direito de terceira
gerao" (RTJ 155/206).
Pg. 60

Como conclui Manoel Gonalves Ferreira Filho, "a primeira gerao seria a dos
direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim,
complementaria o lema da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade, fraternidade".
Note-se que Celso Lafer classifica esses mesmos direitos em quatro geraes,
dizendo que os direitos de terceira e quarta geraes transcendem a esfera dos
indivduos considerados em sua expresso singular e recaindo, exclusivamente, nos
grupos primrios e nas grandes formaes sociais.
2 NATUREZA JURDICA DAS NORMAS QUE DISCIPLINAM OS DIREITOS E
GARANTIAS FUNDAMENTAIS
So direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma
constituio cuja eficcia e aplicabilidade dependem muito de seu prprio enunciado,
uma vez que a Constituio faz depender de legislao ulterior a aplicabilidade de
algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados entre os fundamentais. Em
regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democrticos e
individuais so de eficcia e aplicabilidade imediata. A prpria Constituio Federal, em
uma norma-sntese, determina tal fato dizendo que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata. Essa declarao pura e simplesmente
no bastaria se outros mecanismos no fossem previstos para torn-la eficiente
(exemplo: mandado de injuno e iniciativa popular).
2.1 Relatividade dos direitos e garantias individuais e coletivos
Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e
coletivos consagrados no art. 5. da Constituio Federal, no podem ser utilizados como
um verdadeiro escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, nem tampouco como
argumento para afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por atos
criminosos, sob pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro Estado de
Direito.
Pg. 61
Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituio Federal,
portanto, no so ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos
igualmente consagrados pela Carta Magna (Princpio da relatividade ou convivncia das
liberdades pblicas).
Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias
fundamentais, o intrprete deve utilizar-se do princpio da concordncia prtica ou da
harmonizao de forma a coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito, evitando o
sacrifcio total de uns em relao aos outros, realizando uma reduo proporcional do
mbito de alcance de cada qual (contradio dos princpios), sempre em busca do
verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade
precpua.
Apontando a relatividade dos direitos fundamentais, Quiroga Lavi afirma que os
direitos fundamentais nascem para reduzir a ao do Estado aos limites impostos pela

Constituio, sem contudo desconhecerem a subordinao do indivduo ao Estado, como


garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito.
A prpria Declarao dos Direitos Humanos das Naes Unidas, expressamente,
em seu art. 29 afirma que
"toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente nela pode-se
desenvolver livre e plenamente sua personalidade. No exerccio de seus direitos e
no desfrute de suas liberdades todas as pessoas estaro sujeitas s limitaes
estabelecidas pela lei com a nica finalidade de assegurar o respeito dos direitos e
liberdades dos demais, e de satisfazer as justas exigncias da moral, da ordem
pblica e do bem-estar de uma sociedade democrtica. Estes direitos e liberdades
no podem, em nenhum caso, serem exercidos em oposio com os propsitos e
princpios das Naes Unidas. Nada na presente Declarao poder ser
interpretado no sentido de conferir direito algum ao Estado, a um grupo ou uma
pessoa, para empreender e desenvolver atividades ou realizar atos tendentes a
supresso de qualquer dos direitos e liberdades proclamados nessa Declarao".
3 DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
3.1 Diferenciao entre direitos e garantias individuais
Diversos doutrinadores diferenciam direitos de garantias fundamentais. A distino
entre direitos e garantias fundamentais, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao
separar as disposies meramente declaratrias, que so as que imprimem existncia
legal aos direitos reconhecidos, e as disposies assecuratrias, que so as que, em
defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias;
ocorrendo no raro juntar-se, na mesma disposio constitucional, ou legal, a fixao da
garantia com a declarao do direito.
Pg. 62
Para Canotilho, rigorosamente, as clssicas garantias so tambm direitos,
embora muitas vezes se salientasse nelas o carter instrumental de proteo dos direitos.
As garantias traduzem-se quer no direito dos cidados a exigir dos poderes pblicos a
proteo dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a
essa finalidade (exemplo: direito de acesso aos tribunais para defesa dos direitos,
princpios do nullum crimen sine lege e nulla poena sine crimen, direito de habeas corpus,
princpio do non bis in idem). A mesma diferenciao faz Jorge Miranda afirmando que
"clssica e bem actual a contraposio dos direitos fundamentais, pela sua estrutura,
pela sua natureza e pela sua funo, em direitos propriamente ditos ou direitos e
liberdades, por um lado, e garantias por outro lado. Os direitos representam s por si
certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruio desses bens; os direitos so
principais, as garantias acessrias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser
objecto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realizao das
pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, as respectivas esferas jurdicas,
as garantias s nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepo
jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se".

3.2 Direitos fundamentais e garantias institucionais


Trata-se de clssica distino da doutrina alem, como lembra Canotilho, para a
qual as garantias institucionais (Einrichtungsgarantien) compreendiam as garantias
jurdico-pblicas (Institutionnelle Garantien) e as garantias jurdico-privadas
(Institutsgarantie).
As garantias institucionais, apesar de muitas vezes virem consagradas e
protegidas pelas leis constitucionais, no seriam verdadeiros direitos atribudos
diretamente s pessoas, mas a determinadas instituies que possuem sujeito e objeto
diferenciado.
Assim, a maternidade, a famlia, a liberdade de imprensa, o funcionalismo pblico,
os entes federativos, so instituies protegidas diretamente como realidades sociais
objetivas e s, indiretamente, se expandem para a proteo dos direitos individuais.
Concluindo esse raciocnio, Canotilho afirma que
"a proteco das garantias institucionais aproxima-se, todavia, da proteco dos
direitos fundamentais quando se exige, em face das intervenes limitativas do
legislador, a salvaguarda do `mnimo essencial' (ncleo essencial) das
instituies".
4 DESTINATRIOS DA PROTEO
O art. 5. da Constituio Federal afirma que todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade.
Pg. 63
Observe-se, porm, que a expresso residentes no Brasil deve ser interpretada no
sentido de que a Carta Federal s pode assegurar a validade e gozo dos direitos
fundamentais dentro do territrio brasileiro, no excluindo, pois, o estrangeiro em trnsito
pelo territrio nacional, que possui igualmente acesso s aes, como o mandado de
segurana e demais remdios constitucionais. Igualmente, as pessoas jurdicas so
beneficirias dos direitos e garantias individuais, pois reconhece-se s associaes o
direito existncia, o que de nada adiantaria se fosse possvel exclu-las de todos os
seus demais direitos. Dessa forma, os direitos enunciados e garantidos pela constituio
so de brasileiros, pessoas fsicas e jurdicas.
Assim, o regime jurdico das liberdades pblicas protege tanto as pessoas naturais,
brasileiros ou estrangeiros no territrio nacional, como as pessoas jurdicas, pois tm
direito existncia, segurana, propriedade, proteo tributria e aos remdios
constitucionais (4).
* 4. RF 226/81. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, reconhece o direito a pleno
acesso Justia gratuita s pessoas jurdicas (STF - Pleno - Reclamao (AgR-ED) n.
1.905/SP - Rel. Min. Marco Aurlio, deciso: 15-8-02. Informativo STF n. 277).

Miguel ngel Ekmekdjian e Calogero Pizzolo observam que o art. 25.1 da


Conveno Europia de Direitos Humanos habilita tanto as pessoas fsicas como as
jurdicas a reclamar a proteo de direitos humanos, da mesma forma que o Tribunal
Constitucional da Espanha, que reconheceu expressamente a existncia de direitos
fundamentais relacionados pessoa jurdica, respeitando-se, por bvio, suas
caractersticas prprias.
Igualmente, a Lei Fundamental alem consagra que os direitos fundamentais so
vlidos para pessoas jurdicas, medida que, pela sua essncia, sejam aplicveis s
mesmas.
5 DIREITO VIDA
A Constituio Federal garante que todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. O
direito vida o mais fundamental de todos os direitos, j que se constitui em prrequisito existncia e exerccio de todos os demais direitos.
Pg. 64
A Constituio Federal proclama, portanto, o direito vida, cabendo ao Estado
assegur-lo em sua dupla acepo, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar
vivo (1) e a segunda de se ter vida digna quanto subsistncia (2).
* 1. Anote-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), em
seu art. 7., afirma que "a criana e o adolescente tm a proteo vida e sade,
mediante a efetivao de polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o
desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia". E o art. 8.
complementa esta garantia, afamando que "incumbe ao Poder Pblico propiciar apoio
alimentar gestante e nutriz que dele necessitem".
2. Acrdo do Egrgio Tribunal de Justia, relatado pelo Desembargador Renan
Lotufo, in Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 04, p. 299-302.
O incio da mais preciosa garantia individual dever ser dado pelo bilogo,
cabendo ao jurista, to-somente, dar-lhe o enquadramento legal, pois do ponto de vista
biolgico a vida se inicia com a fecundao do vulo pelo espermatozide, resultando um
ovo ou zigoto. Assim a vida vivel, portanto, comea com a nidao, quando se inicia a
gravidez (4). Conforme adverte o bilogo Botella Lluzi, o embrio ou feto representa um
ser individualizado, com uma carga gentica prpria, que no se confunde nem com a do
pai, nem com a da me, sendo inexato afirmar que a vida do embrio ou do feto est
englobada pela vida da me. A constituio, importante ressaltar, protege a vida de
forma geral, inclusive uterina.
* 4. RJTJRS 104/418. "EMENTA: Ao nascituro assiste, no plano do Direito
Processual, capacidade para ser parte, como autor ou como ru. Representando o
nascituro, pode a me propor a ao investigatria, e o nascimento com vida investe o

infante da titularidade da pretenso de direito material, at ento apenas uma expectativa


resguardada."
6 PRINCPIO DA IGUALDADE
A Constituio Federal de 1988 adotou o princpio da igualdade de direitos,
prevendo a igualdade de aptido, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos
os cidados tm o direito de tratamento idntico pela lei, em consonncia com os critrios
albergados pelo ordenamento jurdico. Dessa forma, o que se veda so as diferenciaes
arbitrrias, as discriminaes absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais,
na medida em que se desigualam, exigncia tradicional do prprio conceito de Justia,
pois o que realmente protege so certas finalidades, somente se tendo por lesado o
princpio constitucional quando o elemento discriminador no se encontra a servio de
uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esquea, porm, como ressalvado por
Fbio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais tm por objetivo a
igualdade de condies sociais, meta a ser alcanada, no s por meio de leis, mas
tambm pela aplicao de polticas ou programas de ao estatal.
Pg. 65
A igualdade se configura como uma eficcia transcendente de modo que toda
situao de desigualdade persistente entrada em vigor da norma constitucional deve
ser considerada no recepcionada, se no demonstrar compatibilidade com os valores
que a constituio, como norma suprema, proclama.
O princpio da igualdade consagrado pela constituio opera em dois planos
distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao prprio executivo, na edio,
respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisrias, impedindo que possam
criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situaes
idnticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intrprete, basicamente, a autoridade
pblica, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitria, sem estabelecimento de
diferenciaes em razo de sexo, religio, convices filosficas ou polticas, raa, classe
social.
A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma no razovel
ou arbitrria um tratamento especfico a pessoas diversas. Para que as diferenciaes
normativas possam ser consideradas no discriminatrias, torna-se indispensvel que
exista uma justificativa objetiva e razovel, de acordo com critrios e juzos valorativos
genericamente aceitos, cuja exigncia deve aplicar-se em relao finalidade e efeitos
da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razovel relao de
proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em
conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.
Assim, os tratamentos normativos diferenciados so compatveis com a
Constituio Federal quando verificada a existncia de uma finalidade razoavelmente
proporcional ao fim visado.
Importante, igualmente, apontar a trplice finalidade limitadora do princpio da
igualdade - limitao ao legislador, ao intrprete/autoridade pblica e ao particular. O
legislador, no exerccio de sua funo constitucional de edio normativa, no poder
afastar-se do princpio da igualdade, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Assim,

normas que criem diferenciaes abusivas, arbitrrias, sem qualquer finalidade lcita,
sero incompatveis com a Constituio Federal.
O intrprete/autoridade pblica no poder aplicar as leis e atos normativos aos
casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades arbitrrias. Ressalte-se que,
em especial o Poder Judicirio, no exerccio de sua funo jurisdicional de dizer o direito
ao caso concreto, dever utilizar os mecanismos constitucionais no sentido de dar uma
interpretao nica e igualitria s normas jurdicas. Nesse sentido a inteno do
legislador constituinte ao prever o recurso extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal
(uniformizao na interpretao da Constituio Federal) e o recurso especial ao Superior
Tribunal de Justia (uniformizao na interpretao da legislao federal). Alm disso,
sempre em respeito ao princpio da igualdade, a legislao processual dever
estabelecer mecanismos de uniformizao de jurisprudncia a todos os Tribunais.
Finalmente, o particular no poder pautar-se por condutas discriminatrias,
preconceituosas ou racistas, sob pena de responsabilidade civil e penal, nos termos da
legislao em vigor.
Pg. 66
Sobre o princpio da igualdade, indispensvel recordarmos a lio de San Tiago
Dantas:
"Quanto mais progridem e se organizam as coletividades, maior o grau de
diferenciao a que atinge seu sistema legislativo. A lei raramente colhe no mesmo
comando todos os indivduos, quase sempre atende a diferenas de sexo, de profisso,
de atividade, de situao econmica, de posio jurdica, de direito anterior; raramente
regula do mesmo modo a situao de todos os bens, quase sempre se distingue
conforme a natureza, a utilidade, a raridade, a intensidade de valia que ofereceu a todos;
raramente qualifica de um modo nico as mltiplas ocorrncias de um mesmo fato, quase
sempre os distingue conforme as circunstncias em que se produzem, ou conforme a
repercusso que tm no interesse geral. Todas essas situaes, inspiradas no
agrupamento natural e racional dos indivduos e dos fatos, so essenciais ao processo
legislativo, e no ferem o princpio da igualdade. Servem, porm, para indicar a
necessidade de uma construo terica, que permita distinguir as leis arbitrrias das leis
conforme o direito, e eleve at esta alta triagem a tarefa do rgo do Poder Judicirio."
esta a direo interpretativa do princpio da igualdade na doutrina e na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
6.1 Princpio da igualdade e limitao de idade em concurso pblico
A proibio genrica de acesso a determinadas carreiras pblicas, to-somente em
razo da idade do candidato, consiste em flagrante inconstitucionalidade, uma vez que
no se encontra direcionada a uma finalidade acolhida pelo direito, tratando-se de
discriminao abusiva, em virtude da vedao constitucional de diferena de critrio de
admisso por motivo de idade (CF, art. 7., XXX), que consiste em corolrio, na esfera
das relaes do trabalho, do princpio fundamental da igualdade (CF, art. 5., caput), que
se entende, a falta de excluso constitucional inequvoca, como ocorre em relao aos
militares (CF, art. 42, 1.), a todo o sistema de pessoal civil.

certo que ficaro ressalvadas, por satisfazer a uma finalidade acolhida pelo
direito, uma vez examinada luz da teleologia que informa o princpio da igualdade, as
hipteses em que a limitao de idade se possa legitimar como imposio de natureza e
das atribuies do cargo a preencher.
Pg. 67
6.2 Tratamento isonmico entre homens e mulheres (art. 5., I)
Afirma o art. 5., I, da Constituio Federal, que homens e mulheres so iguais em
direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio.
A correta interpretao desse dispositivo torna inaceitvel a utilizao do discrmen
sexo, sempre que o mesmo seja eleito com o propsito de desnivelar materialmente o
homem da mulher; aceitando-o, porm, quando a finalidade pretendida for atenuar os
desnveis. Conseqentemente, alm de tratamentos diferenciados entre homens e
mulheres previstos pela prpria constituio (arts. 7., XVIII e XIX; 40, 1., 143, 1. e
2.; 201, 7.), poder a legislao infraconstitucional pretender atenuar os desnveis de
tratamento em razo do sexo.
6.2.1 Critrios de admisso para concurso pblico
A interpretao jurisprudencial direciona no sentido da inconstitucionalidade da
diferena de critrio de admisso considerado o sexo (art. 5., inciso I, e 2. do art. 39
da Carta Federal), permitindo-se excees tendo em vista a ordem socioconstitucional.
6.2.2 Critrios para admisso de emprego
A Lei n. 9.029, de 13-4-1995, probe a exigncia de atestados de gravidez e
esterilizao, e outras prticas discriminatrias, para efeitos admissionais ou de
permanncia de relao jurdica de trabalho. Igualmente, fica proibida a adoo de
qualquer prtica discriminatria e limitativa para efeito de acesso a relao de emprego,
ou sua manuteno, por motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao familiar
ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipteses de proteo ao menor previstas no inciso
XXXIII do art. 7. da Constituio Federal, constituindo crime a exigncia de teste, exame,
percia, laudo, atestado, declarao ou qualquer outro procedimento relativo
esterilizao ou a estado de gravidez; a adoo de quaisquer medidas, de iniciativa do
empregador, que configurem induo ou instigamento esterilizao gentica; promoo
do controle de natalidade, assim no considerado o oferecimento de servios e de
aconselhamento ou planejamento familiar, realizados atravs de instituies pblicas ou
privadas, submetidas s normas do Sistema nico de Sade - SUS.
6.2.3 Constitucionalidade da prerrogativa do foro em favor da mulher e sua
aplicao tanto para a ao de separao judicial quanto para a de divrcio direto
A Constituio anterior, em seu art. 153, 1., tambm j vedava qualquer tipo de
distino entre as pessoas; o que a vigente constituio fez foi apenas e to-somente

reforar a igualdade do tratamento que pessoas de sexos diferentes devem receber.


Assim, inexiste diferena entre os dois dispositivos.
Pg. 68
Ambos expressam o mesmo princpio, de forma diversa. Tanto faz dizer todos so iguais
perante a lei, sem distino de sexo, quanto todos so iguais perante a lei sem distino
de qualquer natureza, destacando-se que homens e mulheres so iguais em direitos e
obrigaes. O princpio da isonomia no pode ser entendido em termos absolutos; o
tratamento diferenciado admissvel e se explica do ponto de vista histrico, tambm
considerado pelo constituinte de 1988, j que a mulher foi, at muito pouco tempo,
extremamente discriminada. O que se veda so as diferenciaes arbitrrias, as
discriminaes absurdas. Alm disso, a viso instrumentalista do processo, preocupao
dos modernos estudiosos do direito processual, reestuda os institutos bsicos do direito
processual (jurisdio, ao, defesa, a relao jurdico-processual e o procedimento),
para demonstrar que a cincia processual, em que pese sua autonomia em relao ao
direito material, deve ser encarada como um instrumento daquele mesmo direito material
e, assim, o procedimento, que integra o conceito do processo, deve atender a essa viso
teleolgica. Da o legislador prever, como no caso, regra especfica de competncia, para
corrigir um defeito histrico de opresso do homem sobre a mulher, permitindo a esta
demandar em seu foro, pois,
"tcnica do direito processual, foro significa territrio; palavra de uso freqente na
teoria da competncia. Na organizao das justias locais brasileiras, foro vem a
ser; afinal de contas, o mesmo que comarca (municpio ou pluralidade de
municpios contguos), que esto sujeitos competncia de um ou vrios juzes de
primeiro grau ".
Dessa forma, aplicar-se-ia o art. 100, I, do Cdigo de Processo Civil tanto
separao judicial quanto ao divrcio direto (institudo pela Constituio Federal, que, por
meio de seu art. 226, 6., ampliou as hipteses at ento previstas pela Lei n. 6.515,
de 26-12-1977 - Lei do Divrcio). Em relao, especificamente, ao divrcio direto, o
assunto pacfico no Estado de So Paulo, perante a Cmara Especial, que a
competente para, nos termos do art. 187 do Regulamento Interno (4), julgar os conflitos
de competncia suscitados em primeira instncia (5).
* 4. V. tambm a Lei Complementar estadual n. 225/79, art. 11, II, e pargrafo
nico, e o Provimento n. 35/92 do E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.
5. Contra este posicionamento, o Egrgio Superior Tribunal de Justia j entendeu,
como noticia Theotnio Negro (Cdigo de processo civil e legislao processual em
vigor. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 143), que "o art. 100, I, do CPC, no se aplica
ao Divrcio Direto, eis que tendo a Constituio da Repblica institudo o Divrcio Direto
e, na mesma, ter-se proclamado a igualdade jurdica entre os cnjuges, no se pode
aceitar a interpretao extensiva do dispositivo..." (REsp n. 17.999-0, Rel. Min. Slvio de
Figueiredo).
Pg. 69

7 PRINCPIO DA LEGALIDADE
O art. 5., II, da Constituio Federal, preceitua que ningum ser obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Tal princpio visa combater o
poder arbitrrio do Estado. S por meio das espcies normativas devidamente
elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional, podem-se criar
obrigaes para o indivduo, pois so expresso da vontade geral. Com o primado
soberano da lei, cessa o privilgio da vontade caprichosa do detentor do poder em
benefcio da lei. Conforme salientam Celso Bastos e Ives Gandra Martins, no fundo,
portanto, o princpio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do
que de um direito individual, j que ele no tutela, especificamente, um bem da vida, mas
assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunes que lhe sejam impostas por
uma outra via que no seja a da lei, pois como j afirmava Aristteles, "a paixo perverte
os Magistrados e os melhores homens: a inteligncia sem paixo - eis a lei".
Como ressaltado por Garcia de Enterra, "quanto ao contedo das leis, a que o
princpio da legalidade remete, fica tambm claro que no tampouco vlido qualquer
contedo (dura lex, sed lex), no qualquer comando ou preceito normativo que se
legitima, mas somente aqueles que se produzem `dentro da Constituio' e
especialmente de acordo com sua `ordem de valores' que, com toda explicitude,
expressem e, principalmente, que no atentem, mas que pelo contrrio sirvam aos
direitos fundamentais".
Importante salientarmos as razes pelas quais, em defesa do princpio da
legalidade, o Parlamento historicamente detm o monoplio da atividade legislativa, de
maneira a assegurar o primado da lei como fonte mxima do direito:
trata-se da sede institucional dos debates polticos;
configura-se em uma caixa de ressonncia para efeito de informao e
mobilizao da opinio pblica;
o rgo que, em tese, devido a sua composio heterognea e a seu processo
de funcionamento, torna a lei no uma mera expresso dos sentimentos dominantes em
determinado setor social, mas a vontade resultante da sntese de posies antagnicas e
pluralistas da sociedade.
7.1 Princpios da legalidade e da reserva legal
O princpio da legalidade de abrangncia mais ampla do que o princpio da
reserva legal. Por ele fica certo que qualquer comando jurdico impondo comportamentos
forados h de provir de uma das espcies normativas devidamente elaboradas conforme
as regras de processo legislativo constitucional.
Pg. 70
Por outro lado, encontramos o princpio da reserva legal. Este opera de maneira mais
restrita e diversa. Ele no genrico e abstrato, mas concreto. Ele incide to-somente
sobre os campos materiais especificados pela constituio. Se todos os comportamentos
humanos esto sujeitos ao princpio da legalidade, somente alguns esto submetidos ao
da reserva da lei. Este , portanto, de menor abrangncia, mas de maior densidade ou

contedo, visto exigir o tratamento de matria exclusivamente pelo Legislativo, sem


participao normativa do Executivo.
Jos Afonso da Silva ensina que a doutrina no raro confunde ou no distingue
suficientemente o princpio da legalidade e o da reserva legai. O primeiro significa a
submisso e o respeito lei, ou a atuao dentro da esfera estabelecida pelo legislador.
O segundo consiste em estatuir que a regulamentao de determinadas matrias h de
fazer-se necessariamente por lei formal. Encontramos o princpio da reserva legal quando
a constituio reserva contedo especfico, caso a caso, lei. Por outro lado,
encontramos o princpio da legalidade quando a constituio outorga poder amplo e geral
sobre qualquer espcie de relao. Assim,
"tem-se, pois, reserva de lei, quando uma norma constitucional atribui determinada
matria exclusivamente lei formal (ou a atos equiparados, na interpretao
firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, disciplina de outras fontes, quela
subordinada".
A Constituio Federal estabelece essa reserva de lei, de modo absoluto ou
relativo.
Assim, temos a reserva legal absoluta quando a norma constitucional exige para
sua integral regulamentao a edio de lei formal, entendida como ato normativo
emanado do Congresso Nacional elaborado de acordo com o devido processo legislativo
constitucional.
Por outro lado, temos a reserva legal relativa quando a Constituio Federal,
apesar de exigir edio de lei formal, permite que esta fixe to-somente parmetros de
atuao para o rgo administrativo, que poder complement-la por ato infralegal,
sempre, porm, respeitados os limites ou requisitos estabelecidos pela legislao.
Como salienta Canotilho,
"quanto a certas matrias, a Constituio preferiu a lei como meio de actuao das
disposies constitucionais, mas no proibiu a interveno de outros actos
legislativos, desde que a lei formal isso mesmo autorize e estabelea, previamente,
os princpios e objecto de regulamentao das matrias (reserva relativa)".
As hipteses de reserva legal relativa so estabelecidas diretamente pela
Constituio Federal, que permitir, excepcionalmente, a complementao da legislao
por atos normativos infraconstitucionais (4), pois em caso contrrio, como salienta
Canotilho, "a lei deve estabelecer ela mesmo o respectivo regime jurdico, no podendo
declinar a sua competncia normativa a favor de outras fontes (proibio da
incompetncia negativa do legislador)".
* 4. Como salientado por Nuno Piarra, essencial na separao dos poderes que
se evite a excessiva delegao legislativa ao rgo executivo (Cf. A separao dos
poderes como doutrina e princpio constitucional. Coimbra: Coimbra, 1989. p. 71).
Pg. 71
8 TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA TORTURA (ART. 5., III E XLIII)

O art. 5. da Constituio Federal prev que ningum ser submetido a tortura nem
a tratamento desumano ou degradante (inc. III); bem como que a lei considerar crimes
inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por
eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem.
O art. 5., XLIII, da Constituio Federal uma norma constitucional de eficcia limitada,
pois necessita da atuao do legislador infraconstitucional para que sua eficcia se
produza. Assim, quanto inafianabilidade e insuscetibilidade de graa ou anistia foi
editada a lei dos crimes hediondos (2), porm, no tocante definio do crime de
terrorismo e tortura, foi, ainda, necessria a edio de lei infraconstitucional, de
competncia da Unio (art. 22, I, da CF), tipificando-os, em razo do prprio preceito
constitucional do art. 5., XXXIX.
* 2. Lei n. 8.072/90.
Questo controvertida, decidida pelo Supremo Tribunal Federal, considerou por
maioria de votos (6 x 5), que j existe lei tipificando o delito de tortura, quando praticado
contra criana ou adolescente, ao analisar a constitucionalidade do art. 233 do Estatuto
da Criana e do Adolescente (3).
* 3. STF - Pleno - HC n. 70.389-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello; j. 23-7-94, v. u.
"EMENTA: Tortura contra criana ou adolescente - Existncia jurdica desse crime no
Direito Penal Positivo brasileiro - Necessidade de sua represso - Convenes
internacionais subscritas pelo Brasil - Previso Tpica constante do Estatuto
da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90, art. 233) - Confirmao da
constitucionalidade dessa norma de tipificao penal - Delito imputado a policiais militares
- Infrao penal que no se qualifica como crime militar - Competncia da Justia comum
do Estado-membro - Pedido deferido em parte." Nesse sentido tambm: HC 74.332-RJ,
Rel. Min. Nri da Silveira, 24 set. 96 - Informativo STF n. 47.
A controvrsia, porm, foi solucionada pelo legislador que, ao editar a Lei n.
9.455, de 7-4-1997, definiu os crimes de tortura (art. 1.) e, expressamente em seu art.
4., revogou o art. 233 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).
Assim, o crime de tortura exige o constranger algum com emprego de violncia
ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental (4).
* 4. Cf. MALHEIROS, Sylvia Helena Steiner. Princpio da reserva legal e o crime de
tortura na legislao brasileira. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 13, p. 163,
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
Pg. 72
9 LIBERDADE DE PENSAMENTO, DIREITO DE RESPOSTA E
RESPONSABILIDADE POR DANO MATERIAL, MORAL OU A IMAGEM (ART. 5., IV E V)

A manifestao do pensamento livre e garantida em nvel constitucional, no


aludindo a censura prvia em diverses e espetculos pblicos. Os abusos porventura
ocorridos no exerccio indevido da manifestao do pensamento so passveis de exame
e apreciao pelo Poder Judicirio com a conseqente responsabilidade civil e penal de
seus autores, decorrentes inclusive de publicaes injuriosas na imprensa, que deve
exercer vigilncia e controle da matria que divulga. Atualmente, como ressalta Pinto
Ferreira,
"o Estado democrtico defende o contedo essencial da manifestao da
liberdade, que assegurado tanto sob o aspecto positivo, ou seja, proteo da
exteriorizao da opinio, como sob o aspecto negativo, referente proibio de
censura".
10 LIBERDADE DE CONSCINCIA, CRENA RELIGIOSA, CONVICO
FILOSFICA OU POLTICA E ESCUSA DE CONSCINCIA (ART. 5., VI E VIII)
A Constituio Federal prev que ningum ser privado de direitos por motivo de
crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se
de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada
em lei, pois
"a liberdade de conscincia constitui o ncleo bsico de onde derivam as demais
liberdades do pensamento. nela que reside o fundamento de toda a atividade
poltico-partidria, cujo exerccio regular no pode gerar restrio aos direitos de
seu titular".
Igualmente, o art. 15, IV, da Carta Federal, prev que a recusa de cumprir
obrigao a todos imposta ou prestao alternativa acarretar a perda dos direitos
polticos.
Dessa forma, dois so os requisitos para privao de direitos em virtude de crena
religiosa ou convico filosfica ou poltica: no-cumprimento de uma obrigao a todos
imposta e descumprimento de prestao alternativa, fixada em lei.
O direito escusa de conscincia no est adstrito simplesmente ao servio militar
obrigatrio, mas pode abranger quaisquer obrigaes coletivas que conflitem com as
crenas religiosas, convices polticas ou filosficas, como, por exemplo, o dever de
alistamento eleitoral aos maiores de 18 anos e o dever de voto aos maiores de 18 anos e
menores de 70 anos (CF, art. 14, 1., I e II), cujas prestaes alternativas vm
estabelecidas nos arts. 7. e 8. do Cdigo Eleitoral (justificao ou pagamento de multa
pecuniria), e, ainda, obrigatoriedade do Jri.
Pg. 73
10.1 Liberdade religiosa e Estado laico ou leigo
A conquista constitucional da liberdade religiosa verdadeira consagrao de
maturidade de um povo, pois, como salientado por Themistocles Brando Cavalcanti,
ela verdadeiro desdobramento da liberdade de pensamento e manifestao.

A abrangncia do preceito constitucional ampla, pois sendo a religio o complexo


de princpios que dirigem os pensamentos, aes e adorao do homem para com Deus,
acaba por compreender a crena, o dogma, a moral, a liturgia e o culto. O
constrangimento pessoa humana de forma a renunciar sua f representa o desrespeito
diversidade democrtica de idias, filosofias e a prpria diversidade espiritual.
Saliente-se que na histria das constituies brasileiras nem sempre foi assim,
pois a Constituio de 25 de maro de 1824 consagrava a plena liberdade de crena,
restringindo, porm, a liberdade de culto, pois determinava em seu art. 5. que "a Religio
Catholica Apostolica Romana continuar a ser a Religio do Imprio. Todas as outras
Religies sero permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso
destinadas, sem frma alguma exterior de Templo". Porm, j na 1. Constituio da
Repblica, de 24 de fevereiro de 1891, no art. 72, 3., foram consagradas as liberdades
de crena e de culto, estabelecendo-se que "todos os indivduos e confisses religiosas
podem exercer publica e livremente o seu culto, associando-se para esse fim e
adquirindo bens, observadas as disposies do direito commum". Tal previso foi seguida
por todas as nossas constituies.
Assim, a Constituio Federal, ao consagrar a inviolabilidade de crena religiosa,
est tambm assegurando plena proteo liberdade de culto e a suas liturgias.
Salienta Canotilho que a quebra de unidade religiosa da cristandade deu origem
apario de minorias religiosas que defendiam o direito de cada um verdadeira f,
concluindo que
"esta defesa da liberdade religiosa postulava, pelo menos, a idia de tolerncia
religiosa e a proibio do Estado em impor ao foro ntimo do crente uma religio
oficial. Por este facto, alguns autores, como G. Jellinek, vo mesmo ao ponto de
ver na luta pela liberdade de religio a verdadeira origem dos direitos
fundamentais. Parece, porm, que se tratava mais da idia de tolerncia religiosa
para credos diferentes do que propriamente da concepo da liberdade de religio
e crena, como direito inalienvel do homem, tal como veio a ser proclamado nos
modernos documentos constitucionais".
Pg. 74
Ressalte-se que a liberdade de convico religiosa abrange inclusive o direito de
no acreditar ou professar nenhuma f, devendo o Estado respeito ao atesmo.
10.2 Escusa de conscincia e servio militar obrigatrio
O art. 143 da Lei Magna prev que o servio militar obrigatrio nos termos da lei
(Lei n. 4.375, de 17-8-1964, regulamentada pelo Decreto n. 57.654, de 20-1-1966),
competindo s Foras Armadas, na forma da lei, atribuir servios alternativos aos que, em
tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendendo-se como
tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica, para se eximirem
de atividades de carter essencialmente militar. A Lei n. 8.239, de 4-10-1991,
regulamentando o art. 143, 1. e 2., da Constituio Federal, dispe sobre a
prestao de servio alternativo ao servio militar obrigatrio. Assim, ao Estado-Maior das
Foras Armadas compete, na forma da lei e em coordenao com o Ministrio da Defesa
e os comandos militares, atribuir servios alternativos aos que, em tempo de paz, aps

alistados, alegarem imperativo de conscincia decorrente de crena religiosa ou de


convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente
militar. Entende-se por
"servio militar alternativo o exerccio de atividades de carter administrativo,
assistencial filantrpico ou mesmo produtivo, em substituio s atividades de
carter essencialmente militar".
O servio alternativo ser prestado em organizaes militares da atividade e em
rgos de formao de reservas das Foras Armadas ou em rgos subordinados aos
ministrios civis, mediante convnios entre estes e o Ministrio da Defesa, desde que
haja interesse recproco e, tambm, que sejam atendidas as aptides do convocado. Ao
final do perodo de atividades previsto, ser conferido certificado de prestao alternativa
ao servio militar obrigatrio, com os mesmos efeitos jurdicos do certificado de
reservista. A recusa ou cumprimento incompleto do servio alternativo, sob qualquer
pretexto, por motivo de responsabilidade pessoal do convocado, implicar o nofornecimento do certificado correspondente, pelo prazo de dois anos aps o vencimento
do perodo estabelecido. Findo o prazo previsto no pargrafo anterior, o certificado s
ser emitido aps a decretao, pela autoridade competente, da suspenso dos direitos
polticos do inadimplente, que poder, a qualquer tempo, regularizar sua situao
mediante cumprimento das obrigaes devidas. A citada lei foi regulamentada pela
Portaria n. 2.681 - Cosemi, de 28-7-1992, aprovando o Regulamento da Lei de
Prestao do Servio Alternativo ao Servio Militar Obrigatrio.
Pg. 75
10.3 Limitaes ao livre exerccio do culto religioso
A Constituio Federal assegura o livre exerccio do culto religioso, enquanto no
for contrrio ordem, tranqilidade e sossego pblicos, bem como compatvel com os
bons costumes.
Dessa forma, a questo das pregaes e curas religiosas deve ser analisada de
modo que no obstaculize a liberdade religiosa garantida constitucionalmente, nem
tampouco acoberte prticas ilcitas.
Obviamente, assim como as demais liberdades pblicas, tambm a liberdade
religiosa no atinge grau absoluto, no sendo, pois, permitidos a qualquer religio ou
culto atos atentatrios lei, sob pena de responsabilizao civil e criminal.
10.4 Religio e cultura
O ensino religioso poder, desde que sempre de matrcula facultativa, constituir
disciplina dos horrios normais das escolas pblicas de ensino fundamental (CF, art. 210,
1.). Ressalte-se que essa previso constitucional dever adequar-se s demais
liberdades pblicas, dentre elas a liberdade de culto religioso e a previso do Brasil como
um Estado laico.
Dessa forma, destaca-se uma dupla garantia constitucional. Primeiramente, no se
poder instituir nas escolas pblicas o ensino religioso de uma nica religio, nem
tampouco pretender-se doutrinar os alunos a essa ou quela f. A norma constitucional

pretende, implicitamente, que o ensino religioso dever constituir-se de regras gerais


sobre religio e princpios bsicos da f. Em segundo lugar, a Constituio garante a
liberdade das pessoas em matricularem-se ou no, uma vez que, conforme j salientado,
a plena liberdade religiosa consiste tambm na liberdade ao atesmo.
Em relao cultura, a lei dispor sobre a fixao de datas comemorativas,
inclusive feriados religiosos, de alta significao para os diferentes segmentos tnicos
nacionais (CF, art. 215, 2.).
10.5 Assistncia religiosa
A previso constitucional do inciso VII, do art. 5. (" assegurada, nos termos da
lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis e militares de internao
coletiva"), encerra um direito subjetivo daquele que se encontra internado em
estabelecimento coletivo.
Assim, ao Estado cabe, nos termos da lei, a materializao das condies para a
prestao dessa assistncia religiosa, que dever ser multiforme, ou seja, de tantos
credos quanto aqueles solicitados pelos internos.
Pg. 76
Logicamente, no se poder obrigar nenhuma pessoa que se encontrar nessa
situao, seja em entidades civis ou militares, a utilizar-se da referida assistncia
religiosa, em face da total liberdade religiosa vigente no Brasil. No entanto, dentro dessa
limitao natural, a idia do legislador constituinte foi fornecer maior amparo espiritual s
pessoas que se encontram em situaes menos favorecidas, afastadas do convvio
familiar e social. Alm disso, visa-se, por meio da assistncia religiosa, a melhor
ressocializao daquele que se encontra em estabelecimento de internao coletiva em
virtude de sua natureza pedaggica.
Trata-se de uma norma constitucional de eficcia limitada, cuja regulamentao em
relao s Foras Armadas foi dada pela Lei n. 6.923/81, parcialmente alterada pela Lei
n. 7.672, de 23-9-1988, ambas recepcionadas pela nova ordem constitucional.
No tocante aos estabelecimentos prisionais, a Lei n. 7.210/84 (Lei das Execues
Penais), igualmente recepcionada, em seu art. 24, estabelece que a assistncia religiosa,
com liberdade de culto, ser prestada aos presos e aos internados, permitindo-lhes a
participao nos servios organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de
livros de instruo religiosa. Alm disso, prev-se que no estabelecimento prisional
haver local apropriado para os cultos religiosos e que nenhum preso ou internado
poder ser obrigado a participar de atividades religiosas.
No nos parece procedente a crtica que alguns doutrinadores fazem a esse inciso
da Constituio Federal, afirmando que no h compatibilidade entre um Estado laico e a
previso, como direito individual, de prestao de assistncia religiosa, uma vez que o
Estado brasileiro, embora laico, no ateu, como comprova o prembulo constitucional,
e, alm disso, trata-se de um direito subjetivo e no de uma obrigao, preservando-se,
assim, a plena liberdade religiosa daqueles que no professam nenhuma crena.
11 INDENIZAO POR DANO MATERIAL, MORAL OU A IMAGEM

A Constituio Federal prev o direito de indenizao por dano material, moral e


imagem, consagrando, no inciso V, do art. 5., ao ofendido a total reparabilidade em
virtude dos prejuzos sofridos.
A norma pretende a reparao da ordem jurdica lesada, seja por meio de
ressarcimento econmico, seja por outros meios, por exemplo, o direito de resposta (4).
* 4. Conferir: art. 1.538, 1., Cdigo Civil de 1916, atual 949; Lei n. 5.250/67 (Lei
de Imprensa); Lei n. 8.389/91 (Poltica nacional de arquivos pblicos e privados); Lei n.
9.507/97 (regula o direito de acesso informao e disciplina o rito processual do habeas
data).
Pg. 77
O art. 5., V no permite qualquer dvida sobre a obrigatoriedade da indenizao
por dano moral (1), inclusive a cumulatividade dessa com a indenizao por danos
materiais (2).
* 1. Conferir, em relao possibilidade de indenizao exclusivamente por danos
morais: STF -1. T - RExtr. n. 105.157/SP - Rel. Min. Octvio Gallotti, Dirio da Justia,
Seo I, 18 out. 1983, p. 18.459.
2. Smula STJ n. 37 - "So cumulveis as indenizaes por dano material e dano
moral oriundos do mesmo fato" (cf. tb. RSTJ n.s 23/260, 27/268 e 289, 33/526, 542 e
599, 34/445, 50/305, 57/286; JTJ 146/253, 152/88; RT 586/210, 683/188, 700/213,
703/57).
Como decidiu o Superior Tribunal de Justia, "sobrevindo, em razo de ato ilcito,
perturbao nas relaes psquicas, na tranqilidade, nos sentimentos e nos afetos de
uma pessoa, configura-se o dano moral, passvel de indenizao, inclusive em relao
aos danos estticos (4).
* 4. Como decidiu o Supremo Tribunal Federal, "no afronta o princpio da
legalidade a reparao de leses deformantes a ttulo de dano moral (art. 1.538, 1., do
Cdigo Civil)" (2. T - RExtr. n. 116.447/DF - Rel. Min. Clio Borja-RTJ 141/611). No
mesmo sentido: STJ A indenizao relativa ao dano moral abranger a pertinente ao
dano esttico, ressalvadas eventuais repercusses econmicas. Juros - Ilcito
extracontratual - Smula 54" (3. T - REsp n. 41.492-0/RJ - Rel. Min. Eduardo Ribeiro Ementrio STJ, 10/157).
Como ensina Rui Stocco, "pacificado, hoje, o entendimento de que o dano moral
indenizvel e afastadas as restries, o preconceito e a m vontade que a doutrina ptria
e aliengena impunham tese, com o advento da nova ordem constitucional (CF/88),
nenhum bice se pode, a priori, antepor indenizabilidade cumulada".
Limongi Frana traz-nos o conceito de dano moral, afirmando ser aquele que,
direta ou indiretamente, a pessoa fsica ou jurdica, bem assim a coletividade, sofre no
aspecto no econmico dos seus bens jurdicos.
Ressalte-se, portanto, que a indenizao por danos morais ter cabimento seja em
relao pessoa fsica, seja em relao pessoa jurdica e at mesmo em relao s

coletividades (interesses difusos ou coletivos); mesmo porque so todos titulares dos


direitos e garantias fundamentais desde que compatveis com suas caractersticas de
pessoas artificiais.
11.1 Direito de resposta ou de rplica
A consagrao constitucional do direito de resposta proporcional ao agravo
instrumento democrtico moderno previsto em vrios ordenamentos jurdicoconstitucionais, e visa proteger a pessoa de imputaes ofensivas e prejudiciais a sua
dignidade humana e sua honra.
Pg. 78
A abrangncia desse direito fundamental ampla, aplicando-se em relao a todas
as ofensas, configurem ou no infraes penais.
Nesse sentido, lembremo-nos da lio de Rafael Bielsa, para quem existem fatos
que, mesmo sem configurar crimes, acabam por afetar a reputao alheia, a honra ou o
bom nome da pessoa, alm de tambm vulnerarem a verdade, cuja divulgao de
interesse geral. O cometimento desses fatos pela imprensa deve possibilitar ao
prejudicado instrumentos que permitam o restabelecimento da verdade, de sua reputao
e de sua honra, por meio do exerccio do chamado direito de rplica ou de resposta.
O exerccio do direito de resposta, se negado pelo autor das ofensas, dever ser
tutelado pelo Poder Judicirio, garantindo-se o mesmo destaque notcia que o originou.
Anote-se que o ofendido poder desde logo socorrer-se ao Judicirio para a obteno de
seu direito de resposta constitucionalmente garantido, no necessitando, se no lhe
aprouver, tentar entrar em acordo com o ofensor.
A Constituio Federal estabelece como requisito para o exerccio do direito de
resposta ou rplica a proporcionalidade, ou seja, o desagravo dever ter o mesmo
destaque, a mesma durao (no caso de rdio e televiso), o mesmo tamanho (no caso
de imprensa escrita), que a notcia que gerou a relao conflituosa. A responsabilidade
pela divulgao do direito de resposta da direo do rgo de comunicao, e no
daquele que proferiu as ofensas.
Ressalte-se que o contedo do exerccio do direito de resposta no poder
acobertar atividades ilcitas, ou seja, ser utilizado para que o ofendido passe a ser o
ofensor, proferindo, em vez de seu desagravo, manifestao caluniosa, difamante,
injuriosa.
12 EXPRESSO DA ATIVIDADE INTELECTUAL, ARTSTICA, CIENTFICA E DE
COMUNICAO (ART. 5., IX)
A liberdade de expresso e de manifestao de pensamento no pode sofrer
nenhum tipo de limitao prvia, no tocante a censura de natureza poltica, ideolgica e
artstica. Contudo, possvel lei ordinria a regulamentao das diverses e
espetculos, classificando-os por faixas etrias a que no se recomendem, bem como
definir locais e horrios que lhes sejam inadequados. Caber tambm lei estabelecer
meios de defesa das pessoas e das famlias quanto a programas de rdio e televiso que
descumpram os princpios determinados no art. 221, I a IV, como respeito aos valores

ticos e sociais da pessoa e da famlia (arts. 220, 3., e 221). A inviolabilidade prevista
no inciso X do art. 5., porm, traa os limites tanto para a liberdade de expresso do
pensamento como para o direito informao, vedando-se o atingimento intimidade,
vida privada, honra e imagem das pessoas.
Pg. 79
A censura prvia significa o controle, o exame, a necessidade de permisso a que
se submete, previamente e com carter vinculativo, qualquer texto ou programa que
pretende ser exibido ao pblico em geral. O carter preventivo e vinculante o trao
marcante da censura prvia, sendo a restrio livre manifestao de pensamento sua
finalidade antidemocrtica.
O texto constitucional repele frontalmente a possibilidade de censura prvia. Essa
previso, porm, no significa que a liberdade de imprensa absoluta, no encontrando
restries nos demais direitos fundamentais, pois a responsabilizao posterior do autor
e/ou responsvel pelas notcias injuriosas, difamantes, mentirosas sempre ser cabvel,
em relao a eventuais danos materiais e morais.
Como salienta Miguel ngel Ekmekdjian, a proibio censura prvia, como
garantia liberdade de imprensa, implica forte limitao ao controle estatal preventivo,
mas no impede a responsabilizao posterior em virtude do abuso no exerccio desse
direito.
O autor, inclusive, cita julgado da Corte Suprema de Justia argentina no qual se
afirmou: "apesar de no regime democrtico a liberdade de expresso ter um lugar
eminente que obriga a particular cautela enquanto se trata de decidir responsabilidades
por seu desenvolvimento, pode-se afirmar sem vacilao que ela no se traduz no
propsito de assegurar a impunidade da imprensa".
A liberdade de imprensa em todos os seus aspectos, inclusive mediante a vedao
de censura prvia, deve ser exercida com a necessria responsabilidade que se exige em
um Estado Democrtico de Direito, de modo que o desvirtuamento da mesma para o
cometimento de fatos ilcitos, civil ou penalmente, possibilitar aos prejudicados plena e
integral indenizao por danos materiais e morais, alm do efetivo direito de resposta.
13 INVIOLABILIDADE INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM
Os direitos intimidade e a prpria imagem formam a proteo constitucional
vida privada, salvaguardando um espao ntimo intransponvel por intromisses ilcitas
externas.
A proteo constitucional consagrada no inciso X do art. 5. refere-se tanto a
pessoas fsicas quanto a pessoas jurdicas (2), abrangendo, inclusive, necessria
proteo prpria imagem frente aos meios de comunicao em massa (televiso, rdio,
jornais, revistas etc.) (3).
* 2. O Superior Tribunal de Justia j consagrou o cabimento de indenizao por
danos morais s pessoas jurdicas: A honra objetiva da pessoa jurdica pode ser ofendida
pelo protesto indevido de ttulo cambial, cabendo indenizao pelo dano extrapatrimonial
da decorrente" (STJ - 4. T. - REsp n. 60033/MG - Rel. Min. Ruy Rosado Aguiar, Dirio
da Justia, Seo I, 27 nov. 1995, p. 40.893).

3. Em relao ao direito prpria imagem, decidiu o STF que "Direito proteo


da prpria imagem, diante da utilizao de fotografia em anncio com fim lucrativo, sem a
devida autorizao da pessoa correspondente. Indenizao pelo uso indevido da
imagem. Tutela jurdica resultante do alcance do direito positivo" (2. T. - Rextr. n.
91328/SP v. u. - Rel. Min. Djaci Falco, Dirio da Justia, Seo I, 11 dez. 1981, p.
12.605). No mesmo sentido: STF 1. T. - Rextr. n. 95872/RJ - Rel. Min. Rafael Mayer,
Dirio da Justia, Seo I, 1. out. 1982, p. 9.830.
Pg. 80
Os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam grande
interligao, podendo, porm, ser diferenciados por meio da menor amplitude do primeiro,
que encontra-se no mbito de incidncia do segundo.
Assim, intimidade relaciona-se s relaes subjetivas e de trato ntimo da pessoa,
suas relaes familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais
relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relaes comerciais, de
trabalho, de estudo etc.
Encontra-se em clara e ostensiva contradio com o fundamento constitucional da
dignidade da pessoa humana (CF, art. 1., III), com o direito honra, intimidade e vida
privada (CF, art. 5., X) converter em instrumento de diverso ou entretenimento assuntos
de natureza to ntima quanto falecimentos, padecimentos ou quaisquer desgraas
alheias, que no demonstrem nenhuma finalidade pblica e carter jornalstico em sua
divulgao. Assim, no existe qualquer dvida de que a divulgao de fotos, imagens ou
notcias apelativas, injuriosas, desnecessrias para a informao objetiva e de interesse
pblico (CF, art. 5., XIV), que acarretem injustificado dano dignidade humana autoriza
a ocorrncia de indenizao por danos materiais e morais (2), alm do respectivo direito
resposta.
* 2. Nesse sentido, j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: A Constituio da
Repblica expressa no garantir a indenizabilidade da leso moral, independente de
estar, ou no, associada a dano ao patrimnio fsico. A indenizao por dano moral
arbitrvel, pois, nada dispondo a lei a respeito, no h critrios objetivos para clculo, e
esse dano nada tem com as repercusses econmicas do ilcito" (2. CCivil - AC n.
170376-1- Rel. Des. Cezar Peluzo - JTJ/SP - LEX 142/94).
No restrito mbito familiar, os direitos intimidade e vida privada devem ser
interpretados de uma forma mais ampla, levando-se em conta as delicadas, sentimentais
e importantes relaes familiares, devendo haver maior cuidado em qualquer intromisso
externa. Dessa forma, conclumos como Antonio Magalhes, no sentido de que "as
intromisses na vida familiar no se justificam pelo interesse de obteno de prova, pois,
da mesma forma do que sucede em relao aos segredos profissionais, deve ser
igualmente reconhecida a funo social de uma vivncia conjugal e familiar margem de
restries e intromisses".
Por outro lado, essa proteo constitucional em relao queles que exercem
atividade poltica ou ainda em relao aos artistas em geral deve ser interpretada de uma
forma mais restrita, havendo necessidade de uma maior tolerncia ao se interpretar o
ferimento das inviolabilidades honra, intimidade, vida privada e imagem, pois os

primeiros esto sujeitos a uma forma especial de fiscalizao pelo povo e pela mdia (4),
enquanto o prprio exerccio da atividade profissional dos segundos exige maior e
constante exposio mdia.
* 4. Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Os polticos esto
sujeitos de forma especial s crticas pblicas, e fundamental que se garanta no s ao
povo em geral larga margem de fiscalizao e censura de suas atividades, mas
sobretudo imprensa, ante a relevante utilidade pblica da mesma, e em contrapartida
d-lhes a sistemtica constitucional de imunidade para, por sua vez, criticarem e
censurarem outrem" (Apelao Cvel n. 235. 627-1- Barretos - Rel. Marco Csar - CCIV
5 v. u. - 20 out. 1994).
Pg. 81
Essa necessidade de interpretao mais restrita, porm, no afasta a proteo
constitucional contra ofensas desarrazoadas, desproporcionais e, principalmente, sem
qualquer nexo causal com a atividade profissional realizada (1).
* 1. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Crime contra a honra e
discusso poltico-eleitoral: limites de tolerncia. As discusses polticas, particularmente
as que se travam no calor de campanhas eleitorais renhidas, so inseparveis da
necessidade de emisso de juzos, necessariamente subjetivos, sobre qualidades e
defeitos dos homens pblicos nelas diretamente envolvidos, impondo critrio de especial
tolerncia na sua valorao penal, de modo a no tolher a liberdade de crtica, que os
deve proteger; mas a tolerncia h de ser menor, quando, ainda que situado no campo da
vida pblica ou da vida privada de relevncia pblica do militante poltico, o libelo do
adversrio ultrapassa a linha dos juzos desprimorosos para a imputao de fatos mais
ou menos concretos, sobretudo, se invadem ou tengenciam a esfera da criminalidade"
(Pleno - Inqurito n. 503/RJ - questo de ordem v. u. - Rel. Min. Seplveda Pertence,
Dirio da Justia, Seo I, 26 mar. 1993, p. 5.001). No mesmo sentido: STF - Pleno Inqurito n. 496/DF v. u. - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 12 nov.
1993, p. 24.022; STJ 1. Seo - CC n. 22/PR - Rel. Min. Jos de Jesus - Ementrio
n. 01/267.
14 INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (ART. 5., XI)
O preceito constitucional consagra a inviolabilidade do domiclio, direito
fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradies inglesas, conforme
verificamos no discurso de Lord Chatham no Parlamento britnico: O homem mais pobre
desafia em sua casa todas as foras da Coroa, sua cabana pode ser muito frgil, seu teto
pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela
penetrar, mas o Rei da Inglaterra no pode nela entrar.
No sentido constitucional, o termo domiclio tem amplitude maior do que no direito
privado ou no senso comum, no sendo somente a residncia, ou ainda, a habitao com
inteno definitiva de estabelecimento. Considera-se, pois, domiclio todo local,
delimitado e separado, que algum ocupa com exclusividade, a qualquer ttulo, inclusive

profissionalmente, pois nessa relao entre pessoa e espao, preserva-se,


mediatamente, a vida privada do sujeito.
Como j pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, domiclio, numa extenso
conceitual mais larga, abrange at mesmo o local onde se exerce a profisso ou a
atividade, desde que constitua um ambiente fechado ou de acesso restrito ao pblico,
como o caso tpico dos escritrios profissionais. Como salientado por Gianpaolo
Smanio, "aquilo que for destinado especificamente para o exerccio da profisso estar
dentro da disposio legal".
A Constituio Federal, porm, estabelece excees inviolabilidade domiciliar.
Assim, a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, ainda durante o dia, por determinao judicial.
O Supremo Tribunal Federal j decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolvel
do indivduo, no pode ser transformado em garantia de impunidade de crimes, que em
seu interior se praticam.
Pg. 82
Assim, violao de domiclio legal, sem consentimento do morador, permitida,
porm somente nas hipteses constitucionais:
Dia: flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou, ainda, por
determinao judicial. Somente durante o dia, a proteo constitucional deixar de existir
por determinao judicial.
Noite: flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro.
14.1 Questo do dia e da noite
Para Jos Afonso da Silva, dia o perodo das 6:00 horas da manh s 18:00, ou
seja, "sol alto, isto , das seis s dezoito", esclarecendo Alcino Pinto Falco que durante
o dia a tutela constitucional menos ampla, visto que a lei ordinria pode ampliar os
casos de entrada na casa durante aquele perodo, que se contrape ao perodo da noite.
Para Celso de Mello, deve ser levado em conta o critrio fsico-astronmico, como o
intervalo de tempo situado entre a aurora e o crepsculo.
o mesmo entendimento de Guilherme de Souza Nucci, ao afirmar que noite " o
perodo que vai do anoitecer ao alvorecer, pouco importando o horrio, bastando que o
sol se ponha e depois se levante no horizonte".
Entendemos que a aplicao conjunta de ambos os critrios alcana a finalidade
constitucional de maior proteo ao domiclio durante a noite, resguardando-se a
possibilidade de invaso domiciliar com autorizao judicial, mesmo aps as 18:00 horas,
desde que, ainda, no seja noite (por exemplo: horrio de vero).
14.2 Violao de domiclio por deciso administrativa ou parlamentar.
Impossibilidade - clusula de reserva jurisdicional
A possibilidade de invaso domiciliar, durante o dia, sujeita-se a denominada
clausula de reserva jurisdicional (6), consistente na expressa previso constitucional de

competncia exclusiva dos rgos do Poder Judicirio, com total excluso de qualquer
outro rgo estatal, para a prtica de determinados atos.
* 6. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existncia constitucional da
clusula de reserva jurisdicional, afirmando: As Comisses Parlamentares de Inqurito
no podem determinar a busca e apreenso domiciliar, por se tratar de ato sujeito ao
princpio constitucional da reserva de jurisdio, ou seja, ato cuja prtica a CF atribui com
exclusividade aos membros do Poder Judicirio (STF - Pleno - MS n. 23.642/DF - Rel.
Min. Nri da Silveira, deciso: 29-11-2000 - Informativo STF n. 212. Conferir transcries
nos Informativos STF n. 151, 162, 163).
Pg. 83
Como salientado pelo Ministro Celso de Mello, "nem a Polcia Judiciria, nem o
Ministrio Pblico, nem a administrao tributria, nem a Comisso Parlamentar de
Inqurito ou seus representantes, agindo por autoridade prpria, podem invadir domiclio
alheio com o objetivo de apreender, durante o perodo diurno, e sem ordem judicial,
quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Pblico. Esse comportamento estatal
representar inaceitvel afronta a um direito essencial assegurado a qualquer pessoa, no
mbito de seu espao privado, pela Constituio da Repblica".
Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal,
"a essencialidade da ordem judicial para efeito de realizao das medidas de
busca e apreenso domiciliar nada mais representa, dentro do novo contexto normativo
emergente da Carta Poltica de 1988, seno a plena concretizao da garantia
constitucional pertinente inviolabilidade do domiclio".
Da a advertncia - que cumpre ter presente - feita por Celso Ribeiro Bastos, no
sentido de que
" foroso reconhecer que deixou de existir a possibilidade de invaso por deciso
de autoridade administrativa, de natureza policial ou no. Perdeu portanto a
Administrao a possibilidade da auto-executoriedade administrativa".
24.3 Inviolabilidade domiciliar e fisco
Como destaca o Ministro Celso de Mello,
"esse amplo sentido conceitual da noo jurdica de `casa' revela-se plenamente
consentneo com a exigncia constitucional de proteo esfera de liberdade
individual e de privacidade pessoal (RT, 214/409; RT, 467/385; RT, 637/341). por
essa razo que a doutrina - ao destacar o carter abrangente desse conceito
jurdico - adverte que o princpio da inviolabilidade estende-se ao espao em que
algum exerce, com excluso de terceiros, qualquer atividade de ndole
profissional (Pontes de Miranda, Comentrios constituio de 1967 com a
emenda n. 1 de 1969, tomo V/187, 2. ed./2. tir.,1974, RT; Jos Cretella Jnior,
Comentrios constituio de 1988, v. I/261, item n. 150, 1989, Forense
Universitria; Pinto Ferreira, Comentrios constituio brasileira, v. 1/82, 1989,
Saraiva; Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios constituio brasileira de

1988, v. 1/36-37, 1990, Saraiva; Carlos Maximiliano, Comentrios constituio


brasileira, v. III/91, 1948, Freitas Bastos; Dinor Adelaide Musetti Grotti,
Inviolabilidade do domiclio na constituio, p. 70-78, 1993, Malheiros, v.g.). Sendo
assim, nem a Polcia Judiciria e nem a administrao tributria podem, afrontando
direitos assegurados pela Constituio da Repblica, invadir domiclio alheio com o
objetivo de apreender, durante o perodo diurno, e sem ordem judicial, quaisquer
objetos que possam interessar ao Poder Pblico. A Constituio Federal prescreve,
no art. 145, 1., que a administrao tributria est sujeita, na efetivao das
medidas e na adoo de providncias que repute necessrias, ao respeito
incondicional aos direitos individuais, dentre os quais avulta, por sua indiscutvel
importncia, o direito inviolabilidade domiciliar. Da a observao de Ives Gandra
Martins - reiterada por Sacha Calmon. Navarro Coelho - no sentido de que os
poderes de investigao do Fisco esto essencialmente limitados pelas clusulas
subordinantes da Constituio Federal cujas prescries proclamam a
necessidade de efetiva submisso do Poder estatal aos direitos individuais
assegurados pela Lei Fundamental. Por isso mesmo, assinala Ives Gandra Martins
(Comentrios Constituio do Brasil, v. 6., tomo I, p. 64, 1990, Saraiva). De
incio, o direito de fiscalizar um direito inerente Administrao dentro das regras
prprias do direito administrativo. E como a Constituio garante os direitos
individuais, evidncia, garante a inviolabilidade do domiclio nos termos do art.
5., XI, com o que o Fisco, pela nova Constituio, no tem mais direitos do que
aqueles que tinha com a Constituio pretrita".
Pg. 84
15 SIGILO DE CORRESPONDNCIA E DE COMUNICAO (ART. 5., XII)
inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados
e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses
e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal. Ocorre, porm, que apesar de a exceo constitucional expressa
referir-se somente interceptao telefnica, entende-se que nenhuma liberdade
individual absoluta, sendo possvel, respeitados certos parmetros, a interceptao das
correspondncias e comunicaes telegrficas e de dados sempre que as liberdades
pblicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas.
Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal pela possibilidade excepcional
de interceptao de carta de presidirio pela administrao penitenciria, entendendo que
a "inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de
prticas ilcitas".
A anlise do direito comparado refora a idia de relatividade dessas
inviolabilidades. O art. 72 da Constituio do Reino da Dinamarca, promulgada em 5-61953, expressamente prev que qualquer violao do segredo de correspondncia
postal, telegrfica e telefnica somente poder ocorrer se nenhuma lei justificar exceo
particular, aps deciso judicial.
O art. 12 da Lei Constitucional da Finlndia prev que ser inviolvel o segredo
das comunicaes postais, telegrficas e telefnicas, salvo as excees estabelecidas
em lei.

Igualmente, o art. 15 da Constituio Italiana prev que a liberdade e o segredo da


correspondncia e de qualquer outra forma de comunicao so inviolveis. Sua
limitao pode ocorrer somente por determinao da autoridade judiciria, mantidas as
garantias estabelecidas em lei.
Pg. 85
Importante destacar que a previso constitucional, alm de estabelecer
expressamente a inviolabilidade das correspondncias e das comunicaes em geral,
implicitamente probe o conhecimento ilcito de seus contedos por parte de terceiros. O
segredo das correspondncias e das comunicaes verdadeiro princpio corolrio das
inviolabilidades previstas na Carta Maior.
O preceito que garante o sigilo de dados engloba o uso de informaes
decorrentes da informtica. Essa nova garantia, necessria em virtude da existncia de
uma nova forma de armazenamento e transmisso de informaes, deve coadunar-se
com as garantias de intimidade, honra e dignidade humanas, de forma que se impeam
interceptaes ou divulgaes por meios ilcitos.
15.1 Possibilidade de interceptao telefnica
Interceptao telefnica a captao e gravao de conversa telefnica, no
mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de
qualquer dos interlocutores. Essa conduta afronta o inciso XII do art. 5. da Constituio
Federal.
Nos casos de interceptaes telefnicas, a prpria Constituio Federal, no citado
inciso XII, do art. 5., abriu uma exceo, qual seja, a possibilidade de violao das
comunicaes telefnicas, desde que presentes trs requisitos:
ordem judicial;
para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;
nas hipteses e na forma que a lei estabelecer.
Em relao ao ltimo requisito (nas hipteses e na forma que a lei estabelecer), a
doutrina dividia-se sobre a recepo e a possibilidade de utilizao do Cdigo de
Telecomunicaes, enquanto no fosse editada lei regulamentando as interceptaes
telefnicas, tendo porm o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, decidindo a questo,
afirmado a no-recepo do art. 57, II, e, da Lei n. 4.117/62 (Cdigo Brasileiro de
Telecomunicaes), vedando-se qualquer espcie de interceptao telefnica, at edio
da legislao exigida constitucionalmente, sob pena de decretar-se a ilicitude da prova
por esse meio obtida.
Ressalte-se que o entendimento do Pretrio Excelso sobre a impossibilidade de
interceptao telefnica, mesmo com autorizao judicial para, na investigao criminal
ou instruo processual penal, ausente a edio da lei exigida constitucionalmente, foi
mantido at a edio da Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, quando ento a hiptese
foi regulamentada.
Pg. 86

15.2 Lei n. 9.296, de 24-7-1996 - Interceptaes telefnicas


A Lei n. 9.296, de 24-7-1996, foi editada para regulamentar o inciso XII, parte final
do art. 5., da Constituio Federal, determinando que a interceptao de comunicaes
telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo
processual penal, depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo
de justia, aplicando-se, ainda, interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de
informtica e telemtica (1), cessando assim a discusso sobre a possibilidade ou no
deste meio de prova e, conseqentemente, sobre sua licitude, desde que realizado aps
a edio da lei, que no contm efeito retroativo (2).
* 1. O Supremo Tribunal Federal negou medida liminar em sede de ao direta de
inconstitucionalidade proposta em face do art. 1. da Lei n. 9.296/97, que instituiu a
possibilidade de interceptao do fluxo de comunicaes em sistema de informtica e
telemtica (STF - Pleno - Adin n. 1.488-9/DF - medida liminar - Rel. Min. Nri da Silveira,
Dirio da Justia, Seo I, 26 nov. 1999. p. 63). Entendemos inexistir qualquer
inconstitucionalidade no citado artigo da lei (conforme salientado em MORAES, Alexandre
de. Direitos humanos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1998. p. 150-152). Nesse
mesmo sentido: GOMES, Luiz Flvio, CERVINI, Ral. Interceptao telefnica. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 171-176; STREK, Lenio Luiz. As interceptaes
telefnicas e os direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 42;
JESUS, Damsio E. Interceptao de comunicaes telefnicas: notas Lei n. 9.296, de
24-9-1996. RT 735/458.
2. STF 2. T. - HC n. 74.116/SP - Rel. Min. Nri da Silveira, Dirio da Justia,
Seo I, 14 mar. 1997, p. 06.903. " ilcita a prova induzida mediante escuta telefnica
autorizada por magistrado, antes do advento da Lei n. 9.296, de 24-7-96, que
regulamentou o art. 5., inc. XII, da Constituio Federal; so igualmente ilcitas, por
contaminao, as dela decorrentes: aplicao da doutrina norte-americana dos frutos da
rvore venenosa." No mesmo sentido: STF 2. T. - HC n. 73.250-0/SP - Rel. Min.
Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 17 out. 1997, p. 52.490.
A citada lei vedou a realizao de interceptao de comunicaes telefnicas
quando no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal ou a
prova puder ser feita por outros meios disponveis, consagrando a necessidade da
presena do fumus boni iuris, pressuposto exigvel para todas as medidas de carter
cautelar, afirmando Antonio Magalhes Gomes Filho que deve ser perquirida a
exclusividade deste meio de prova, "diante da forma de execuo do crime, da urgncia
na sua apurao, ou ento da excepcional gravidade da conduta investigada, a ponto de
justificar-se a intromisso".
Importante ressaltar, ainda, que somente ser possvel a autorizao para a
interceptao quando o fato investigado constituir infrao penal punida com recluso.
Assim, a partir da edio da citada lei, fixando as hipteses e a forma para a
interceptao das comunicaes telefnicas, a mesma poder ser determinada pelo juiz,
de ofcio ou a requerimento da autoridade policial (somente na investigao criminal) ou
do representante do Ministrio Pblico (tanto na investigao criminal, quanto na
instruo processual penal), sempre descrevendo-se com clareza a situao objeto da

investigao, inclusive com a indicao e qualificao dos investigados, salvo


impossibilidade manifesta, devidamente justificada,
Pg. 87
Feito o pedido de interceptao de comunicao telefnica, que conter a
demonstrao de que sua realizao necessria apurao de infrao penal e a
indicao dos meios a serem empregados, o juiz ter o prazo mximo de 24 horas para
decidir, indicando tambm a forma de execuo da diligncia, que no poder exceder o
prazo de 15 dias, renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade
do meio de prova (1). Haver autuao em autos apartados, preservando-se o sigilo das
diligncias, gravaes e transcries respectivas.
* 1. Adotamos novo posicionamento, diverso das trs primeiras edies dessa obra
onde defendamos a possibilidade de uma nica renovao da medida. Entendemos,
melhor refletindo sobre o tema, que h circunstncias onde a indispensabilidade desse
meio de prova possibilitar sucessivas renovaes (por exemplo: trfico ilcito de
entorpecentes).
Como observado pelo Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, a lei adotou o sistema de
verificao prvia da legalidade condicionando a interceptao autorizao judicial,
ressaltando, porm, como nossa posio que
"melhor seria se a lei houvesse optado, como exceo, pelo sistema da verificao
posterior da legalidade. Em outras palavras, a autoridade policial e o representante
do Ministrio Pblico poderiam tomar a iniciativa; concluda a diligncia
encaminhariam-na ao magistrado; se no contivesse vcio e fosse pertinente, seria
anexada aos autos. Caso contrrio, destruda, implicando eventual
responsabilidade criminal. Nessa direo, o moderno Cdigo de Processo Penal
da Itlia (art. 267.2). Com efeito a prova caracterizao de um fato; poder ser
passageiro. O crime no tem hora marcada. Acontece a qualquer momento,
mesmo fora do expediente Judicirio. Se no for tomada medida imediata, perder
importncia. No creio que a autorizao verbal (art. 4., 1.) possa cobrir todas
as hipteses".
A diligncia ser conduzida pela autoridade policial, que poder requisitar auxlio
aos servios e tcnicos especializados s concessionrias de servio pblico, sempre
com prvia cincia do Ministrio Pblico, que poder acompanh-la, se entender
necessrio. Se houver possibilidade de gravao da comunicao interceptada, ser
determinada sua transcrio, encaminhando-se ao juiz competente, acompanhada com o
devido auto circunstanciado, que dever conter o resumo das operaes realizadas.
Aps o trmino da diligncia, a prova colhida permanecer em segredo de Justia,
devendo ento, caso j haja ao penal, ser possibilitado ao defensor sua anlise, em
respeito aos princpios do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa. Ressaltese que a natureza da diligncia impede o conhecimento anterior do investigado e de seu
defensor, pois, como ressalta Antonio Scarance Fernandes,

"obviamente, se informado o ru ou o investigado, nunca iria ele efetuar qualquer


comunicao comprometedora. O contraditrio ser diferido, garantindo-se, aps a
gravao e transcrio, ao investigado e ao acusado o direito de impugnar a prova
obtida e oferecer contra-prova".
Pg. 88
Dessa forma, a produo dessa espcie de prova em juzo est em plena
consonncia com o princpio do contraditrio e da ampla defesa, permitindo-se defesa
impugn-la amplamente (1).
* 1. Cf. MAILLO, Alfonso Serrano. Valor de Ias escuchas telefnicas como prueba
en el sistema espafiol. Nulidad de Ia prueba obtenida ilegalmente. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, n. 15, p. 13, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. Contra o
sentido do texto: Roberto Delmanto e Roberto Delmanto Junior afirmam que "apesar da
nova lei estar em aparente consonncia com o art. 5., XII, da CF/88, que permite a
violao das comunicaes telefnicas para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal, parece-nos que a interceptao telefnica durante a instruo judicial
colide com as garantias constitucionais da igualdade (art. 5., caput), do contraditrio e da
ampla defesa (art. 5., LV), do direito lealdade processual (fair play), abrangido pela
garantia do devido processo legal (art. 5., LIV), e da prpria inviolabilidade do exerccio
da advocacia (art. 133), esta ltima no caso de interceptao de comunicao telefnica
entre o acusado e seu defensor" (A permisso constitucional e a nova lei de interceptao
telefnica. Boletim IBCCrim, n. 47, p. 2, out. 1996)..
Ressalte-se, por fim, que no haver possibilidade de interceptao da
comunicao telefnica entre o acusado e seu defensor, pois o sigilo profissional do
advogado, no exerccio da profisso, garantia do prprio devido processo legal. A
interceptao somente ser possvel se o advogado estiver envolvido na atividade
criminosa, pois nesta hiptese no estar atuando como defensor, mas como participante
da infrao penal.
15.3 Gravao clandestina
Diferentemente da gravao resultante de interceptao telefnica, as gravaes
clandestinas so aquelas em que a captao e gravao da conversa pessoal, ambiental
ou telefnica se do no mesmo momento em que a conversa se realiza, feita por um dos
interlocutores, ou por terceira pessoa com seu consentimento, sem que haja
conhecimento dos demais interlocutores. Dessa forma, no se confunde interceptao
telefnica com gravao clandestina de conversa telefnica, pois enquanto na primeira
nenhum dos interlocutores tem cincia da invaso de privacidade, na segunda um deles
tem pleno conhecimento de que a gravao se realiza. Essa conduta afronta o inciso X
do art. 5. da Constituio Federal, diferentemente das interceptaes telefnicas que,
conforme j analisado, afrontam o inciso XII do art. 5. da Carta Magna.
Elimar Szaniawski, ao expor as diferenas entre as gravaes lcitas e ilcitas,
afirma que

"as primeiras (gravaes lcitas) consistem na realizao do registro de


conversaes, depoimentos, conferncias ou narrativas dos mais diversos fatos
como a ocorrncia de acidente, desabamentos, homicdios, fenmenos naturais
etc. Nesta espcie de gravao, as licitas, verificamos que sua principal
caracterstica que, no momento em que foi realizada a captao do som, voz ou
imagem do indivduo, tinha este o pleno conhecimento da feitura das gravaes ou
dos interlocutores, tratando-se de fixao de uma conversao. Pode, ainda, a
gravao ser realizada perante autoridade policial ou administrativa onde se
assegurem todas as garantias constitucionais de respeito liberdade da pessoa
humana, de sua dignidade e o respeito sua pessoa. J o segundo grupo, o das
gravaes ilcitas, se caracteriza pelo fato do desconhecimento por parte do
indivduo, interlocutores, ou grupos de pessoas, de que sua voz ou imagem
estejam sendo captadas e registradas por intermdio de algum aparelho em fitas
para poder ser reproduzida. Inclui-se na espcie a captao da imagem por meio
de fotografias do tipo chapa fotogrfica, filme negativo, dispositivos (slides) ou
outros meios de fixao da imagem. As gravaes ilcitas podem ser classificadas
em: interpolaes, montagens e gravaes sub-reptcias".
Pg. 89
Em relao gravao sub-reptcia, continua dizendo ser aquela
"que se d clandestinamente, isto , quando a voz, a imagem ou a imagem e a
voz, simultaneamente, so fixadas por aparelhos sem o conhecimento da pessoa
que fala e cuja imagem aparece. So captaes clandestinas geralmente
realizadas por aparelhos ocultos ou disfarados. A maioria dos autores denomina
de gravaes ilcitas aquelas que so realizadas s ocultas sem conhecimento por
parte daquele cuja voz ou imagem estejam sendo gravadas. Para ns, qualquer
desses meios de se captar a voz ou a imagem, clandestinamente, bem como
qualquer tipo de distoro de uma gravao, constitui-se em gravao ilcita, nesta
ltima, mesmo que a gravao original tenha sido realizada com o conhecimento e
expressa autorizao da pessoa cuja voz ou imagem tenham sido captadas,
qualquer espcie de corte ou outro tipo de distoro ou alterao caracterizam sua
ilicitude".
Assim, a tutela constitucional das comunicaes pretende tornar inviolvel a
manifestao de pensamento que no se dirige ao pblico em geral, mas a pessoa, ou
pessoas determinadas. Consiste, pois, no direito de escolher o destinatrio da
transmisso.
Nelson Nery Jnior relata que no tocante ao processo civil, houve caso lder
decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no admitindo prova de adultrio obtida por
gravao clandestina em fita magntica, em ao de antigo desquite.
O plenrio da Corte Suprema, novamente, decidiu pela inadmissibilidade, como
prova, de laudo de gravao de conversa telefnica obtido por meios ilcitos (art. 5., LVI,
da Constituio Federal), por se tratar de gravao realizada por um dos interlocutores,
sem conhecimento do outro, havendo a gravao sido feita com inobservncia do

princpio do contraditrio, e utilizada com violao privacidade alheia (art. 5., X, da CF).
Como salientou o Ministro Celso de Mello,
"a gravao de conversao com terceiros, feita atravs de fita magntica, sem o
conhecimento de um dos sujeitos da relao dialgica, no pode ser contra este
utilizada pelo Estado em juzo, uma vez que esse procedimento - precisamente por
realizar-se de modo sub-reptcio - envolve quebra evidente de privacidade, sendo,
em conseqncia, nula a eficcia jurdica da prova coligida por esse meio. O fato
de um dos interlocutores desconhecer a circunstncia de que a conversao que
mantm com outrem est sendo objeto de gravao atua, em juzo, como causa
obstativa desse meio de prova. O reconhecimento constitucional do direito
privacidade (CF, art. 5., X) desautoriza o valor probante do contedo de fita
magntica que registra, de forma clandestina, o dilogo mantido com algum que
venha a sofrer a persecuo penal do Estado. A gravao de dilogos privados,
quando executada com total desconhecimento de um dos seus partcipes,
apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente quando o rgo da
acusao penal postula, com base nela, a prolao de um decreto condenatrio".
Pg. 90
Em concluso, no se pode deixar de reconhecer que toda gravao apresenta
grandes possibilidades de manipulaes, atravs de sofisticados meios eletrnicos e
computadorizados, pelos quais se podem suprimir trechos da gravao, efetuar
montagens com textos diversos, alterar completamente o sentido de determinadas
conversas ou, ainda, utilizando-se de aparelhos modernssimos, realizar montagens de
frases utilizando-se de padres vocais de determinada pessoa, motivos pelos quais,
como regra geral, devem ser inadmitidas como prova.
Alm dessa possibilidade de manipulao probatria, tambm mister reconhecer
que a gravao clandestina de conversas acaba por atentar frontalmente com diversos
direitos constitucionalmente. garantidos e, principalmente, contra a inviolabilidade da vida
privada e da intimidade.
Excepcionalmente se admite a possibilidade de gravao clandestina com
autorizao judicial, mesmo ausente lei especfica que regulamente o assunto (3).
* 3. Conforme afirmou o Ministro Moreira Alves: "Penso que o sistema brasileiro
similar ao italiano, onde a tutela do sigilo das comunicaes no abrange a gravao,
descabe cogitar da exigncia da interposio de qualquer outro provimento legislativo
regulamentador" - voto-relator no HC n. 74.678-1/SP - Ementrio STF n. 1.878-02. Cf.
sobre o tema, nesse mesmo captulo, item 23.1.
16 INVIOLABILIDADE DE DADOS (ART. 5., X E XII): SIGILOS BANCRIO E
FISCAL
16.1 Inviolabilidade constitucional da privacidade e do sigilo de dados

A garantia do sigilo de dados como norma constitucional previso recente, pois


foi trazida com a Constituio Federal de 1988. Com a inovao vieram inmeras dvidas
e conseqncias jurdicas (4).
* 4. A Lei Complementar n. 105, de 10-1-2001, dispe sobre o sigilo das
operaes de instituies financeiras. Essa lei complementar foi regulamentada pelo
Decreto n. 3.724, de 10-1-2001, relativamente aquisio, acesso e uso, pela Secretaria
da Receita Federal, de informaes referentes a operaes e servios das instituies
financeiras e das entidades a elas equiparadas.
Pg. 91
A inviolabilidade do sigilo de dados (art. 5., XII) complementa a previso ao direito
intimidade e vida privada (art. 5., X), sendo ambas as previses de defesa da
privacidade regidas pelo princpio da exclusividade, que pretende assegurar ao indivduo,
como ressalta Tercio Ferraz a
"sua identidade diante dos riscos proporcionados pela niveladora presso social e
pela incontrastvel impositividade do poder poltico. Aquilo que exclusivo o que
passa pelas opes pessoais, afetadas pela subjetividade do indivduo e que no
guiada nem por normas nem por padres objetivos. No recndito da privacidade se
esconde pois a intimidade. A intimidade no exige publicidade porque no envolve
direitos de terceiros. No mbito da privacidade, a intimidade o mais exclusivo dos
seus direitos".
Desta forma, a defesa da privacidade deve proteger o homem contra: a) a
interferncia em sua vida privada, familiar e domstica; b) a ingerncia em sua
integridade fsica ou mental, ou em sua liberdade intelectual e moral; c) os ataques sua
honra e reputao; d) sua colocao em perspectiva falsa; e) a comunicao de fatos
relevantes e embaraosos relativos sua intimidade; f) o uso de seu nome, identidade e
retrato; g) a espionagem e a espreita; h) a interveno na correspondncia; i) a m
utilizao de informaes escritas e orais; j) a transmisso de informes dados ou
recebidos em razo de segredo profissional.
Com relao a esta necessidade de proteo privacidade humana, no podemos
deixar de considerar que as informaes fiscais e bancrias, sejam as constantes nas
prprias instituies financeiras, sejam as constantes na Receita Federal ou organismos
congneres do Poder Pblico, constituem parte da vida privada da pessoa fsica ou
jurdica.
Como salienta Celso Bastos,
"no possvel atender-se tal proteo (intimidade) com a simultnea vigilncia
exercida sobre a conta bancria ou as despesas efetuadas com cartes de crdito
pelo cidado, pois "a doao feita a um partido poltico ou a uma seita religiosa(...)
poderia ser identificada pelos rgos fazendrios que estariam desvendando uma
vontade secreta do benemrito, e continua sua exposio dizendo "do atraso de
pagamento da fatura de um carto de crdito, ou de uma duplicata por dificuldades
financeiras, ou da existncia de saldo bancrio desfavorvel poderia ter cincia a

Unio se houvesse a quebra do sigilo bancrio e creditcio, implicando, seno a


comunicao a outros rgos ou a adoo de medidas, ao menos o conhecimento
de fatos relevantes e embaraosos relativos intimidade".
Lembremo-nos, ainda, que inmeras informaes bancrias so fornecidas pelos
Correios (extratos, contas a pagar, comprovante de depsitos etc.), bem como dados
relativos Receita Federal (confirmao da restituio ou saldo devedor ao Fisco), e
caso no estivessem protegidos pelo sigilo bancrio e fiscal, respectivamente, estar-se-ia,
sobretudo, desrespeitando-se a inviolabilidade das correspondncias.
Pg. 92
Igualmente ao sigilo bancrio, as informaes relativas ao sigilo fiscal somente
podero ser devassadas em carter excepcional e nos estritos limites legais, pois as
declaraes prestadas para fins de imposto de renda revestem-se de carter sigiloso, e
somente motivos excepcionais justificam a possibilidade de acesso por terceiros,
havendo necessidade de autorizao judicial, no interesse da Justia.
Importante observar que o Poder Pblico, por meio de declaraes de rendas
anuais enviadas Receita Federal, obtm dados relativos vida privada e aos negcios
de todos os contribuintes, sejam pessoas fsicas ou jurdicas. Informaes essas, como
lembra Antonio Vital Ramos Vasconcelos, que a princpio deveriam contar com rigorosa e
exata declarao de rendas e patrimnio, e que contam com a garantia de guarda de
rigoroso sigilo sobre a situao de riqueza dos contribuintes.
No h dvida, portanto, de que o desrespeito ao sigilo constitucionalmente
protegido acarretaria violao a diversas garantias constitucionais.
16.2 Caractersticas bsicas das garantias dos sigilos bancrio e fiscal
Os sigilos bancrio e fiscal, consagrados como direitos individuais
constitucionalmente protegidos, somente podero ser excepcionados por ordem judicial
fundamentada ou de Comisses Parlamentares de Inqurito, desde que presentes
requisitos razoveis, que demonstrem, em carter restrito e nos estritos limites legais, a
necessidade de conhecimento dos dados sigilosos.
As caractersticas bsicas dos sigilos bancrio e fiscal so:
indispensabilidade dos dados constantes em determinada instituio financeira.
Assim, a quebra do sigilo bancrio ou fiscal s deve ser decretada, e sempre em carter
de absoluta excepcionalidade, quando existentes fundados elementos de suspeita que se
apiem em indcios idneos, reveladores de possvel autoria de prtica ilcita por parte
daquele que sofre a investigao;
individualizao do investigado e do objeto da investigao;
Pg. 93
obrigatoriedade de manuteno do sigilo em relao s pessoas estranhas ao
procedimento investigatrio;
utilizao dos dados obtidos de maneira restrita, somente para a investigao
que lhe deu causa (1);

* 1. O Supremo Tribunal Federal indeferiu pedido de autoridade fiscal formulado


em inqurito em que se apuravam fatos relacionados com o chamado "escndalo do
oramento, no sentido de que fosse autorizada a extrao de cpia de documentos que
chegaram aos autos em virtude de quebra do sigilo bancrio do indiciado, e que poderiam
ser teis fiscalizao tributria (Inq. n. 923/DF - Rel. Min. Moreira Alves, deciso: 18-496. Informativo STF, Braslia, n. 27, 15 a 19 abr. 1996).
os sigilos bancrio e fiscal so relativos e apresentam limites, podendo ser
devassados pela Justia Penal ou Civil, pelas Comisses Parlamentares de Inqurito e
pelo Ministrio Pblico uma vez que a proteo constitucional do sigilo no deve servir
para detentores de negcios no transparentes ou de devedores que tiram proveito dele
para no honrar seus compromissos;
o mandado de segurana, e no o habeas corpus, a ao constitucional
adequada para resguardar direito lquido e certo, portanto idneo para o Judicirio
reconhecer o direito de no quebrar os sigilos bancrio e fiscal, salvo em hipteses
excepcionais;
impossibilidade de quebra do sigilo bancrio por requisio fiscal de informaes
bancrias, havendo necessidade de interveno judicial (5);
* 5. Conforme decidiu o Superior Tribunal de Justia, "o sigilo bancrio do
contribuinte no pode ser quebrado com base em procedimento administrativo-fiscal, por
implicar indevida intromisso na privacidade do cidado, garantia esta expressamente
amparada pela Constituio Federal - art. 5., inciso X" (STJ -1. T. - Resp. n.
121.642/DF - Rel. Min. Demcrito Reinaldo, Dirio da Justia, Seo I, 22 set. 1997, p.
46.337). No mesmo sentido: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo - Apelao Cvel
n. 263.121-2 - So Jos do Rio Preto -15. Cmara Civil - Rel. Des. Maurcio Vidigal - 310-95 v. u.
a quebra do sigilo bancrio, desde que presentes os requisitos j estudados, no
afronta o art. 5. incisos X e XII, da Constituio Federal (6);
* 6. Supremo Tribunal Federal, PET; 577. No mesmo sentido, decidiu o Superior
Tribunal de Justia que "A ordem jurdica autoriza a quebra do sigilo bancrio, em
situaes excepcionais. Implicando, entretanto, na restrio do direito privacidade do
cidado, garantida pelo princpio constitucional, imprescindvel demonstrar a
necessidade das informaes solicitadas, com o estrito cumprimento das condies
legais autorizadoras" (STJ 2. T. - Resp. n. 124.272-0/RO - Rel. Min. Hlio Mosimann,
Dirio da Justia, Seo I, 2 fev. 1998).
o princpio do contraditrio no prevalece na fase inquisitorial, permitindo-se a
quebra do sigilo sem oitiva do investigado (7);
* 7. Supremo Tribunal Federal habeas corpus n.s 55.447 e 69.372; RE 136.239;
STF - Tribunal Pleno, Agravo regimental em Inqurito n. 897, Rel. Ministro Francisco
Rezek, Dirio da Justia, 24 mar. 1995, p. 6.806.

Pg. 94
o prprio Cdigo Tributrio Nacional, ao estabelecer o sigilo, no o faz de forma
absoluta. Dessa forma, no h qualquer ofensa Constituio Federal, nem ao art. 144
do Cdigo Civil de 1916, atual 229, a quebra desta inviolabilidade por decises judiciais;
a Justia competente para a decretao da quebra do sigilo bancrio ser
estabelecida pelas regras normais previstas tanto pela Constituio Federal, quanto pelas
leis infraconstitucionais, no tendo sido fixado como critrio a natureza do
estabelecimento que dever fornecer os dados, pois o pedido no se reveste, em relao
a estes, de carter contencioso, no se enquadrando nos casos previstos no art. 109, da
Constituio Federal. Assim, ora ser competente a Justia Federal, ora a Comum.
Em respeito ao princpio do juiz natural, somente a autoridade judiciria
competente poder decretar a quebra de sigilo bancrio ou fiscal do investigado. Dessa
forma, nos casos de competncias originrias dos tribunais, o juiz de 1. instncia no
poder determinar a medida. Neste sentido orientou-se o Supremo Tribunal Federal, que
decidiu pela impossibilidade de decretao de quebra de sigilo bancrio de parlamentar
por parte de Tribunal Regional Eleitoral em investigao criminal, uma vez que a
competncia originria do prprio pretrio Excelso.
16.3 Possibilidade de quebra do sigilo por parte do Ministrio Pblico
A Lei Complementar n. 75, de 20-5-1993, que dispe sobre a organizao, as
atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio, prev no art. 8., 2. (4), que
nenhuma autoridade poder opor ao Ministrio Pblico, sob qualquer pretexto, a exceo
de sigilo, sem prejuzo da subsistncia do carter sigiloso da informao, do registro, do
dado ou do documento que lhe seja fornecido.
* 4. LC n. 75/93 - art. 8., II, IV, VIII e 2.: "Para o exerccio de suas atribuies,
o Ministrio Pblico da Unio poder, nos procedimentos de sua competncia: II requisitar informaes, exames, percias e documentos de autoridades da Administrao
Pblica direta ou indireta; IV - requisitar informaes e diligncia investigatrias; VIII ter
acesso incondicional a qualquer banco de dados de carter pblico ou relativo a servio
de relevncia pblica; 2. Nenhuma autoridade poder opor ao Ministrio Pblico, sob
qualquer pretexto, a exceo de sigilo, sem prejuzo da subsistncia do carter sigiloso
da informao, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido."
Igualmente, com base no art. 80 da Lei n. 8.625/93 (5), Lei Orgnica Nacional do
Ministrio Pblico, que dispe a aplicabilidade subsidiria aos Ministrios Pblicos dos
Estados s normas da Lei Complementar n. 75, no se pode alegar sigilo s requisies
dos Ministrios Pblicos Estaduais.
* 5. Lei n. 8.625/93 art. 80. Aplicam-se aos Ministrios Pblicos dos Estados,
subsidiariamente, as normas da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio.
Pg. 95

Devemos nos lembrar que as requisies do Ministrio Pblico tm fulcro


constitucional (CF, art. 129), como afirmam Nelson Nery Junior e Rosa Nery:
"Em nenhuma hiptese a requisio pode ser negada, sendo que o
desatendimento pode caracterizar crime de prevaricao ou desobedincia (RT 499/304),
conforme o caso."
Dessa forma, conclui-se que a Constituio Federal ao dispor no art. 129, VI, que
funo institucional do Ministrio Pblico expedir notificaes nos procedimentos
administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instrulos, somente limitou esta possibilidade a eventuais formas estabelecidas na lei
complementar respectiva.
A citada Lei Complementar n. 75/93 e, conseqentemente, a Lei n. 8.625/93 (em
virtude de seu art. 80), atendendo ao permissivo constitucional, concederam tanto ao
Ministrio Pblico da Unio, quanto aos Ministrios Pblicos Estaduais, a possibilidade de
requisitarem informaes bancrias e fiscais que importassem quebra de sigilo, desde
que para instruir procedimentos administrativos no mbito de sua atribuio, bem como
resguardando o necessrio sigilo.
Devemos nos lembrar que a nica limitao proposta pelo legislador constituinte
ao poder de requisio do Ministrio Pblico foi regulament-lo na forma da respectiva
lei complementar". O Congresso Nacional regulamentou tal dispositivo, impedindo que se
alegue ao Ministrio Pblico a exceo do sigilo, para que se negue o fornecimento de
informaes necessrias aos procedimentos de sua rea de atribuio.
Nesse sentido, decidiu o Tribunal Regional Federal da 2. Regio, afirmando que
"o artigo 8., pargrafos 1. e 2., da Lei Complementar n. 75/93, confere ao
Ministrio Pblico o acesso a informes bancrios, atribuindo-lhe, porm, o dever
legal de utilizar os dados obtidos, apenas, para os fins a que se destinam. Assim,
no h que se falar em violao intimidade e vida privada, posto que, est
resguardado o carter sigiloso das informaes, garantindo-se, inclusive a
responsabilizao civil e penal, do rgo do Ministrio Pblico, no caso de uso
indevido das informaes requeridas".
Veja-se, ainda, que os incisos X e XI, do art. 5., da Constituio Federal, como
todas as demais liberdades pblicas, no so absolutos, podendo, em virtude do critrio
da proporcionalidade (Verhaltnismassigkeitsprinzip), ser atenuados. A prpria
Constituio Federal acaba por permitir no s a quebra do sigilo pela autoridade judicial,
como tambm pelo Ministrio Pblico (CF, art. 129, VI) e pelas Comisses Parlamentares
de Inqurito (CF, art. 58, 3.) (1).
* 1. Conforme salientado pelo Superior Tribunal de Justia, " certo que a proteo
ao sigilo bancrio constitui espcie do direito intimidade consagrado no art. 5., X, da
Constituio, direito esse que revela uma das garantias do indivduo contra o arbtrio do
Estado. Todavia, no consubstancia ele direito absoluto, cedendo passo quando
presentes circunstncias que denotem a existncia de um interesse pblico superior. Sua
relatividade, no entanto, deve guardar contornos na prpria lei, sob pena de se abrir
caminho para o descumprimento da garantia intimidade constitucionalmente

assegurada" (STJ - Corte Especial - AgReg no IP n. 187/DF - Rel. Min. Slvio de


Figueiredo Teixeira - Dirio da Justia, Seo I, 16 set. 1996).
Pg. 96
Este assunto, porm, ainda no se encontra pacfico na jurisprudncia, em relao
possibilidade do Ministrio Pblico requisitar diretamente informaes acobertadas
pelos sigilos bancrios.
O Superior Tribunal de Justia j decidiu pela impossibilidade de quebra do sigilo
por requisio do Ministrio Pblico, cumprindo, porm, anotar que, apesar da data do
julgado, o julgamento refere-se vigncia da antiga Lei Complementar n. 40/81 (Lei
Orgnica do Ministrio Pblico), que, diferentemente da atual, fazia ressalva ao poder de
requisio, em relao ao sigilo.
16.4 Supremo Tribunal Federal: sigilo/Ministrio Pblico
A questo sobre a possibilidade de quebra do sigilo bancrio diretamente por parte
do Ministrio Pblico foi posta no Supremo Tribunal Federal, a partir de requisio feita
pela Procuradoria-Geral da Repblica ao Banco do Brasil S.A., que ajuizou mandado de
segurana argindo como ato de constrangimento o referido ofcio, que requisitava o
atendimento a pedidos da Coordenadoria da Defesa dos Direitos da Pessoa Humana da
Procuradoria da Repblica no Distrito Federal, visando ao fornecimento da lista dos
beneficirios de liberao de recursos, em carter emergencial, ao setor sucro-alcooleiro,
bem como dados sobre eventuais dbitos para com o banco.
O Banco do Brasil sustentava que o art. 38 da Lei n. 4.595, de 31-12-1964,
obriga-o a guardar sigilo de suas operaes ativas e passivas, bem como dos servios
prestados, impondo, inclusive, sanes criminais ao eventual desrespeito. Alegava, ainda,
que a Lei Complementar n. 75/93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio), em seu
art. 8., 2. no derrogou aquela determinao de guarda do sigilo, pois ao prever a
impossibilidade de opor-se a exceo do sigilo, refere-se somente s autoridades,
enquanto o Banco do Brasil tem personalidade de direito privado, atuando como gestor.
O Ministro Marco Aurlio, em 6-8-1993, deferiu a liminar no citado mandado de
segurana, solicitando informaes autoridade coatora (Procurador-Geral da
Repblica).
No julgamento do mrito, os Ministros Marco Aurlio, Maurcio Corra, Ilmar
Galvo e Celso de Mello votaram pela inviolabilidade do sigilo bancrio, com exceo de
autorizao judicial.
Pg. 97
O Ministro Francisco Rezek votou pela inexistncia de previso do sigilo bancrio dentro
do art. 5., ou seja, dentre os direitos e garantias individuais.
A maioria dos Ministros do Pretrio Excelso, Seplveda Pertence, Nri da Silveira,
Moreira Alves, Octvio Gallotti, Sidney Sanches, Carlos Velloso, votou pela possibilidade
do Ministrio Pblico requisitar diretamente as informaes s instituies financeiras
quando tratar-se de envolvimento de dinheiro ou verbas pblicas, com base no poder de
requisio e na publicidade dos atos governamentais (art. 37, CF) (1).

* 1. Informativo STF, n. 8, 2 a 6 out. 1995, e Informativo STF, Braslia, n. 27, 15 a


19 abr. 1996. No mesmo sentido deciso da Justia Federal, para quem o Pretrio
Excelso "outorgou ao Ministrio Pblico o direito de pedir quebra do mesmo, quando o
indicado ou ru estiver sendo acusado de apropriao de bens pblicos" (TRF 1.
Regio 4. T; Ap. em MS n. 92.01.20115-0-RO; Rel. Juza Eliana Calmon; j. 18-121995; v.u.; ementa - AASP n. 1979 - 27-11 a 3-12-96, p. 95-e) e ainda, "o artigo 8.,
pargrafos 1. e 2., da Lei Complementar n. 75/93, confere ao Ministrio Pblico o
acesso a informes bancrios, atribuindo-lhe, porm, o dever legal de utilizar os dados
obtidos, apenas, para os fins a que se destinam. Assim, no h que se falar em violao
intimidade e vida privada, posto que, est resguardado o carter sigiloso das
informaes, garantindo-se, inclusive, a responsabilizao civil e penal, do rgo do
Ministrio Pblico, no caso de uso indevido das informaes requeridas" (TRF 2.
Regio 1. T - HC n. 96.02.98460-9/RJ, Rel. Des. Chalu Barbosa, Dirio da Justia,
Seo II, 19 jun. 1997, p. 45.735).
Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do referido mandado de
segurana impetrado pelo Banco do Brasil contra requisio de informaes sobre
emprstimos concedidos a usineiros, formulada pelo Procurador-Geral da Repblica, com
base no art. 8., 2., da LC 75/93, entendeu ser inoponvel, na espcie, a exceo de
sigilo bancrio pela instituio financeira, tendo em vista a origem pblica de parte do
dinheiro envolvido nas questionadas operaes e o princpio da publicidade inscrito no
art. 37, caput, da CF. Com esse fundamento, indeferiu-se a ordem.
16.5 Inviolabilidade intimidade e sigilo de dados como clusulas ptreas da
Constituio Federal
A interpretao da maioria do Supremo Tribunal Federal considerando o sigilo
bancrio direito individual coloca-o na condio de "clusula ptrea" (CF, art. 60, 4.,
IV), impedindo, dessa forma, a aprovao de emenda constitucional tendente a aboli-lo
ou mesmo modific-lo estruturalmente.
16.6 Comisso Parlamentar de Inqurito e sigilo
Nos termos do art. 58, 3., as Comisses Parlamentares de Inqurito podero
decretar a quebra de sigilo bancrio ou fiscal de seus investigados:
"Art. 58 ...
3. As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao
prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das
respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal,
em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros,
para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o
caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou
criminal dos infratores."
Pg. 98

A Lei n. 1.579/52 dispe sobre as Comisses Parlamentares de Inqurito e prev


que tero ampla ao nas pesquisas destinadas a apurar os fatos determinados que
deram origem a sua formao.
Dessa forma, no resta dvidas de que as Comisses Parlamentares de Inqurito
podero decretar o afastamento do sigilo bancrio de seus investigados, conforme
inclusive ocorreu na CPI da Privatizao da Vasp, ocorrida no mbito do Congresso
Nacional.
Convm, porm, notar que essas provas somente sero lcitas quando a Comisso
Parlamentar de Inqurito estiver de acordo com seus limites constitucionais:
Os inquritos parlamentares s podem existir para a apurao de fatos
determinados, pois somente os "fatos determinados, concretos e individuais, ainda que
mltiplos, que sejam de relevante interesse para a vida poltica, econmica, jurdica e
social do Estado, so passveis de investigao parlamentar. Constitui verdadeiro abuso
instaurar-se inqurito legislativo com o fito de investigar fatos genericamente enunciados,
vagos ou indefinidos".
A atividade fiscal ou investigatria das comisses de inqurito h de desenvolverse no estrito mbito de competncia do rgo dentro do qual elas so criadas.
As Comisses Parlamentares de Inqurito so criadas com prazo fixo (CF, art.
58, 3.).
Em relao ao contedo, no pode haver inqurito parlamentar para a apurao
de questes que no sejam de interesse pblico, ou que caream de suficiente preciso
material, sob pena de usurpao das funes do Poder Judicirio.
17 DIREITO DE REUNIO (ART. 5., XVI)
O art. 16 da Declarao de Pensilvnia, de 1776, j previa o direito de reunio,
afirmando que O povo tem o direito de se reunir, de deliberar para o bem comum, de dar
instrues a seus representantes e de solicitar legislatura, por meio de mensagens, de
peties ou de representaes, a emenda dos erros que considere por ela praticados.
A Constituio Federal garante que todos podem reunir-se pacificamente, sem
armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no
frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas
exigido prvio aviso autoridade competente, tratando-se, pois, de direito individual o
coligar-se com outras pessoas, para fim lcito.
Pg. 99
O direito de reunio um direito pblico subjetivo de grande abrangncia, pois no
se compreenderia a liberdade de reunies sem que os participantes pudessem discutir,
tendo que limitar-se apenas ao direito de ouvir, quando se sabe que o direito de reunio
compreende no s o direito de organiz-la e convoc-la, como o de total participao
ativa.
Paolo Barile bem qualifica o direito de reunio como, simultaneamente, um direito
individual e uma garantia coletiva, uma vez que consiste tanto na possibilidade de
determinados agrupamentos de pessoas reunirem-se para livre manifestao de seus
pensamentos, quanto na livre opo do indivduo de participar ou no dessa reunio.

Alcino Pinto Falco lembra que a doutrina norte-americana, aps a Emenda


Constitucional n. 1, passou a admitir que o direito de reunio um desdobramento do
antigo direito de petio, tendo inclusive a Suprema Corte afirmado que
"a verdadeira idia de governo na forma republicana implica no direito de se
reunirem pacificamente os cidados para se consultarem sobre os negcios
pblicos e requererem reparao de agravos.
So elementos da reunio: pluralidade de participantes, tempo, finalidade e lugar:
Pluralidade de participantes: a reunio considerada forma de ao coletiva.
Tempo: toda reunio deve ter durao limitada, em virtude de seu carter
temporrio e episdico.
Finalidade: a reunio pressupe a organizao de um encontro com propsito
determinado, finalidade lcita, pacfica e sem armas. Anote-se, porm, como lembra Celso
de Mello, que no ser motivo para dissoluo da reunio o fato de alguma pessoa estar
portando arma. Nesses casos, dever a polcia desarmar ou afastar tal pessoa,
prosseguindo-se a reunio, normalmente, com os demais participantes que no estejam
armados.
Lugar: a reunio dever ser realizada em local delimitado, em rea certa, mesmo
que seja um percurso mvel, desde que predeterminada. Assim, as passeatas, os
comcios, os desfiles esto englobados no direito de reunio, sujeitando-se, to-somente,
aos requisitos constitucionais, da mesma forma que os cortejos e banquetes com ndole
poltica.
17.1 Desnecessidade de autorizao da autoridade pblica e interferncia da
polcia
A Constituio Federal determina que o direito de reunio dever ser exercido
independentemente de autorizao; assim, veda atribuio s autoridades pblicas para
anlise da convenincia ou no de sua realizao, impedindo as interferncias nas
reunies pacficas e lcitas em que no haja leso ou perturbao da ordem pblica.
Pg. 100
Isto no exclui, por bvio, a necessidade constitucional de comunicao prvia s
autoridades a fim de que exercitem as condutas a elas exigveis, tais como a
regularizao do trnsito, a garantia da segurana e da ordem pblica, o impedimento de
realizao de outra reunio.
Como ensina Manoel Gonalves Ferreira Filho, se a inteno policial for a de
frustrar a reunio, seu comportamento at criminoso.
Por fim, anote-se que nas hipteses excepcionais do Estado de Defesa (CF, art.
136, 1., I, a) e do Estado de Stio (CF, art. 139, IV) poder haver restries ao direito
de reunio, ainda que exercida no seio da associao, permitindo-se inclusive, neste
ltimo caso, a prpria suspenso temporria deste direito individual.
17.2 Tutela do direito de reunio

A tutela jurdica do direito de reunio se efetiva pelo mandado de segurana, e no


pelo habeas corpus, pois nesses casos, a liberdade de locomoo, eventualmente
atingida, simples direito-meio para o pleno exerccio de outro direito individual, o de
reunio.
18 DIREITO DE ASSOCIAO (ART. 5., XVII, XVIII, XIX, XX E XXI)
plena a liberdade de associao, de tal forma que ningum poder ser
compelido a associar-se ou mesmo permanecer associado, desde que para fins lcitos,
vedada a de carter paramilitar, sendo que sua criao e, na forma da lei, a de
cooperativas independem de autorizao, vedada a interferncia estatal em seu
funcionamento, constituindo-se um direito que, embora atribudo a cada pessoa (titular),
somente poder ser exercido de forma coletiva, com vrias pessoas.
18.1 Finalidade lcita
Observe-se que a ilicitude no est ligada somente s normas de direito penal,
pois a ordem jurdica pode reprovar dados comportamentos sem chegar ao ponto de
cominar-lhes uma sano de natureza penal.
Pg. 101
18.2 Carter paramilitar
Dever ser analisado, para o fiel cumprimento deste requisito constitucional, se as
associaes, com ou sem armas, se destinam ao treinamento de seus membros a
finalidades blicas. Anote-se, porm, que a nomenclatura de seus postos, a utilizao ou
no de uniformes, por si s no afasta de forma absoluta o carter paramilitar de uma
associao, devendo-se observar a existncia de organizao hierrquica e o princpio da
obedincia.
18.3 Vedao de interferncia estatal
A interferncia arbitrria do Poder Pblico no exerccio deste direito individual pode
acarretar responsabilidade trplice: (a) de natureza penal, constituindo, eventualmente,
crime de abuso de autoridade, tipificado na Lei n. 4.898/65; (b) de natureza polticoadministrativa, caracterizando-se, em tese, crime de responsabilidade, definido na Lei n.
1.079/50 e (c) de natureza civil, possibilitando aos prejudicados indenizaes por danos
materiais e morais.
18.4 Contedo do direito de associao
Ensina Jorge Miranda que:
"I - O direito de associao apresenta-se como um direito complexo, com mltiplas
dimenses - individual e institucional, positiva e negativa, interna e externa - cada
qual com a sua lgica prpria, complementares umas das outras e que um sistema
jurdico-constitucional coerente com princpios de liberdade deve desenvolver e

harmonizar. II - Antes de mais, um direito individual, positivo e negativo: 1.) O


direito de constituir com outrem associaes para qualquer fim no contrrio lei
penal e o direito de aderir a associaes existentes, verificados os pressupostos
legais e estatutrios e em condies de igualdade; 2.) O direito de no ser
coagido a inscrever-se ou a permanecer em qualquer associao, ou pagar
quotizaes para associao em que se no esteja inscrito, e, no limite, o direito
de deliberar a dissoluo de associao a que se pertena. Este direito tem a
natureza de liberdade enquanto no implica, para nenhum efeito, a dependncia
de autorizao de qualquer tipo ou de qualquer interveno administrativa; III Revela-se depois um direito institucional, a liberdade das associaes constitudas:
1.) Internamente, o direito de auto-organizao, de livre formao dos seus
rgos e da respectiva vontade e de aco em relao aos seus membros; 2.)
Externamente, o direito de livre prossecuo dos seus fins, incluindo o de filiao
ou participao em unies, federaes ou outras organizaes de mbito mais
vasto; 3.) Como corolrio, a susceptibilidade de personificao - se a atribuio de
subjectividade jurdica, sem condicionalismos arbitrrios ou excessivos, for meio
mais idneo para tal prossecuo de fins; 4.) como garantias, por um lado, a
vedao de intervenes arbitrrias do poder poltico e, por outro lado, a proibio
de associaes secretas. A liberdade ou autonomia interna das associaes
acarreta a existncia de uma vontade geral ou colectiva, o confronto de opinies
para a sua determinao, a distino de maiorias e minorias.
Pg. 102
Da a necessidade de observncia do mtodo democrtico e das regras em que se
consubstancia, ao lado da necessidade de garantia dos direitos dos associados. lei e
aos estatutos cabe prescrever essas regras e essas garantias, circunscrevendo, assim, a
actuao dos rgos associativos, mas no a liberdade de associao (devidamente
entendida)."
18.5 Dissoluo das associaes
As associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas
atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em
julgado. Dessa forma, qualquer ato normativo editado pelos poderes Executivo ou
Legislativo, no sentido de dissoluo compulsria, ser inconstitucional. A Constituio
Federal limita a atuao do Poder Judicirio, autorizando-o dissoluo somente quando
a finalidade buscada pela associao for ilcita.
18.6 Representao dos associados
As entidades associativas devidamente constitudas, quando expressamente
autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente,
possuindo legitimidade ad causam para, em substituio processual, defender em juzo
direito de seus associados, nos termos do art. 5., XXI, da Constituio Federal, sendo
desnecessria a expressa e especfica autorizao, de cada um de seus integrantes,
desde que a abrangncia dos direitos defendidos seja suficiente para assumir a condio

de interesses coletivos. Dessa forma, no haver sempre necessidade de prvia


autorizao, no caso concreto, dos associados para que as associaes represente-os
judicial ou extrajudicialmente, desde que a mesma exista de forma genrica na prpria lei
que criou a entidade, ou em seus atos constitutivos de pessoa jurdica.
Pg. 103
19 APRECIAO DE LESO OU AMEAA DE DIREITO PELO PODER
JUDICIRIO (ART. 5., XXXV)
O princpio da legalidade basilar na existncia do Estado de Direito,
determinando a Constituio Federal sua garantia, sempre que houver violao do direito,
mediante leso ou ameaa (art. 5., XXXV). Dessa forma, ser chamado a intervir o
Poder Judicirio, que, no exerccio da jurisdio, dever aplicar o direito ao caso
concreto. Assim, conforme salienta Nelson Nery Jnior,
"podemos verificar que o direito de ao um direito cvico e abstrato, vale dizer,
um direito subjetivo sentena tout court, seja essa de acolhimento ou de rejeio
da pretenso, desde que preenchidas as condies da ao".
Importante, igualmente, salientar que o Poder Judicirio, desde que haja
plausibilidade da ameaa ao direito, obrigado a efetivar o pedido de prestao judicial
requerido pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestao judicial
princpio bsico que rege a jurisdio, uma vez que a toda violao de um direito
responde uma ao correlativa, independentemente de lei especial que a outorgue.
19.1 Inexistncia da jurisdio condicionada ou instncia administrativa de curso
forado
Inexiste a obrigatoriedade de esgotamento da instncia administrativa para que a
parte possa acessar o Judicirio. A Constituio Federal de 1988, diferentemente da
anterior, afastou a necessidade da chamada jurisdio condicionada ou instncia
administrativa de curso forado, pois j se decidiu pela inexigibilidade de exaurimento das
vias administrativas para obter-se o provimento judicial, uma vez que excluiu a
permisso, que a Emenda Constitucional n. 7 Constituio anterior estabelecera, de
que a lei condicionasse o ingresso em juzo exausto das vias administrativas,
verdadeiro obstculo ao princpio do livre acesso ao Poder Judicirio.
19.2 Acesso ao Judicirio e justia desportiva
A prpria Constituio Federal exige, excepcionalmente, o prvio acesso s
instncias da justia desportiva, nos casos de aes relativas disciplina e s
competies desportivas, reguladas em lei (CF, art. 217, 1.), sem porm condicionar o
acesso ao Judicirio ao trmino do processo administrativo, pois a justia desportiva ter
o prazo mximo de sessenta dias, contados da instaurao do processo, para proferir
deciso final (CF, art. 217, 2.).

Pg. 104
19.3 Inexistncia da obrigatoriedade de duplo grau de jurisdio
Menciona a Constituio Federal a existncia de juzes e tribunais, bem como
prev a existncia de alguns recursos (ordinrios constitucionais, especial,
extraordinrio), porm no existe a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdio. Dessa
forma, h competncias originrias em que no haver o chamado duplo grau de
jurisdio, por exemplo, nas aes de competncia originria dos Tribunais. Como
observa Nelson Nery Jnior,
"as constituies que se lhe seguiram ( de 1824), limitaram-se a apenas
mencionar a existncia de tribunais, conferindo-lhes competncia recursal.
Implicitamente, portanto, havia previso para a existncia do recurso. Mas, frisese, no garantia absoluta ao duplo grau de jurisdio".
O mesmo ocorre, por exemplo, no direito portugus, como salientado por
Canotilho, onde
"o Tribunal Constitucional tem entendido que o direito de acesso aos tribunais no
garante, necessariamente, e em todos os casos, o direito a um duplo grau de
jurisdio (cf. Ac 38/87, in DR I, n. 63 de 17-3-87; Ac 65/88, in DR II, n. 192 de
20-8-88; Ac 359/86, in DR II, n. 85 de 11-4-87; Ac 358/86, in DR I n. 85 de 11-487. Outros acrdos no mesmo sentido: Ac TC, n. 219/89, in DR II, n. 148 de 3006-89; Ac TC, n. 124/90, in DR II, n. 33 de 8-2-91; Ac. TC, n. 340/90). O direito a
um duplo grau de jurisdio no , prima facie, um direito fundamental, mas a
regra - que no poder ser subvertida pelo legislador, no obstante a liberdade de
conformao deste, desde logo quanto ao valor das aladas, a da existncia de
duas instncias quanto a matria de fato' e de uma instncia de reviso quanto a
`questes de direito',
e no direito alemo, como analisado por Alcino Pinto Falco, que deixa consignado
que
"a clusula no obriga por si s a que para todas as hipteses tenha que haver
duplo grau de jurisdio; o que reala o juiz constitucional alemo Benhard Wolff,
em estudo sobre a jurisprudncia do Tribunal Constitucional, citando acrdo do
mesmo (estudo monogrfico vindo a lume no referido Jahrbuch, ano de 1958, vol.
II, p. 127)".
Essa a orientao do Supremo Tribunal Federal afastando qualquer
inconstitucionalidade das decises em que no haja recurso para nenhum tribunal,
afirmando, ao analisar a inexistncia de recursos de mrito na deciso do Senado
Federal no julgamento de crimes de responsabilidade (CF, art. 52, I), que "isto nada tem
de inaudito. Da deciso do STF nas infraes penais comuns em que figure como
acusado o Presidente da Repblica (bem como o Vice-presidente, os membros do
Congresso, os seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica), art. 102, I, a,
da CF, tambm no h recurso algum, nem para outro tribunal, nem para o Senado".

Pg. 105
Assim, proclamou o Supremo Tribunal Federal que "o duplo grau de jurisdio, no
mbito da recorribilidade ordinria, no consubstancia garantia constitucional.
20 DIREITO ADQUIRIDO, ATO JURDICO PERFEITO E COISA JULGADA (ART.
5., XXXVI)
A Constituio Federal afirma que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada.
No se pode desconhecer, porm, que em nosso ordenamento positivo, inexiste
definio constitucional de direito adquirido. Na realidade, o conceito de direito adquirido
ajusta-se concepo que lhe d o prprio legislador ordinrio, a quem assiste a
prerrogativa de definir, normativamente, o contedo evidenciador da idia de situao
jurdica definitivamente consolidada. Em nvel doutrinrio, o direito adquirido, segundo
Celso Bastos,
"constitui-se num dos recursos de que se vale a Constituio para limitar a
retroatividade da lei. Com efeito, esta est em constante mutao; o Estado
cumpre o seu papel exatamente na medida em que atualiza as suas leis. No
entretanto, a utilizao da lei em carter retroativo, em muitos casos, repugna
porque fere situaes jurdicas que j tinham por consolidadas no tempo, e esta
uma das fontes principais da segurana do homem na terra".
O ato jurdico perfeito:
" aquele que se aperfeioou, que reuniu todos os elementos necessrios a sua
formao, debaixo da lei velha. Isto no quer dizer, por si s, que ele encerre em seu bojo
um direito adquirido. Do que est o seu beneficirio imunizado de oscilaes de forma
aportadas pela lei nova."
O princpio constitucional do respeito ao ato jurdico perfeito se aplica s leis de
ordem pblica, pois,
"em linha de princpio, o contedo da conveno que as partes julgaram
conveniente, ao contratar, definitivo. Unilateralmente, no jurdico entender que
uma das partes possa modific-lo. Questo melindrosa, todavia, se pe, quando a
alterao de clusulas do ajuste se opera pela supervenincia de disposio
normativa. No possui o ordenamento jurdico brasileiro preceito semelhante ao do
art. 1.339, do Cdigo Civil italiano, ao estabelecer: As clusulas, os preos de bens
ou de servios, impostos pela lei, so insertos de pleno direito no contrato, ainda
que em substituio das clusulas diversas estipuladas pelas partes. A insero de
clusulas legais, assim autorizadas, independentemente da vontade das partes,
reduz, inequivocamente, a autonomia privada e a liberdade contratual. Decerto,
nos pases cuja legislao consagra regra da extenso do preceito transcrito do
direito italiano, as modificaes dos contratos em cujo contedo se introduzam, por
via da lei, clusulas novas em substituio s estipuladas pelas partes
contratantes, a aplicao imediata das denominadas leis interventivas aos
contratos em curso h de ser admitida, como mera conseqncia do carter
estatutrio da disciplina a presidir essas relaes jurdicas, postas sob imediata

inspirao do interesse geral, enfraquecido, pois, o equilbrio decorrente do acordo


das partes, modo privato, da autonomia da vontade. Essa liberdade de o legislador
dispor sobre a sorte dos negcios jurdicos, de ndole contratual, neles intervindo,
com modificaes decorrentes de disposies legais novas no pode ser
visualizada, com idntica desenvoltura, quando o sistema jurdico prev, em norma
de hierarquia constitucional, limite ao do legislador, de referncia aos atos
jurdicos perfeitos. Ora, no Brasil, estipulando o sistema constitucional, no art. 5.,
XXXVI, da Carta Poltica de 1988, que a lei no prejudicar o direito adquirido, o
ato jurdico perfeito e a coisa julgada, no logra assento, assim, na ordem jurdica,
a assertiva segundo a qual certas leis esto excludas da incidncia do preceito
maior mencionado.
Pg. 106
Por fim, coisa julgada " a deciso judicial transitada em julgado", ou seja, "a
deciso judicial de que j no caiba recurso" (LiCC, art. 6. 3.). Na coisa. julgada,
o direito incorpora-se ao patrimnio de seu titular por fora da proteo que
recebe da imutabilidade da deciso judicial. Da falar-se em coisa julgada formal e
material. Coisa julgada formal aquela que se d no mbito do prprio processo.
Seus efeitos restringem-se, pois, a este, no o extrapolando. A coisa julgada
material, ou substancial, existe, nas palavras de Couture, quando condio de
inimpugnvel no mesmo processo, a sentena rene a imutabilidade at mesmo
em processo posterior (Fundamentos do direito processual civil). J para Wilson de
Souza Campos Batalha, coisa julgada formal significa sentena transitada em
julgado, isto , precluso de todas as impugnaes, e coisa julgada material
significa o bem da vida, reconhecido ou denegado pela sentena irrecorrvel. O
problema que se pe, do ngulo constitucional, o de saber se a proteo
assegurada pela Lei Maior atribuda to-somente coisa julgada material ou
tambm formal. O art. 5., XXXIV da Constituio Federal, no faz qualquer
discriminao; a distino mencionada feita pelos processualistas. A nosso ver, a
Constituio assegura uma proteo integral das situaes de coisa julgada.
Pg. 107
20.1 Previdncia Social e direitos adquiridos
Como professa, Benoit Jeanneau, da Faculdade de Direito e Cincias Econmicas
de Poitiers, o objeto de uma constituio duplo: de uma parte arranja, dispe sobre o
exerccio do poder; a este ttulo uma rgle du jeu; e, de outra parte, consagra os
princpios que devem guiar a ao dos poderes pblicos; deste ponto de vista uma
filosofia e tal o significado das declaraes de direitos. E o princpio do respeito ao
direito adquirido constitui, sem dvida, entre ns, uma das categorias integrantes da
concepo filosfica que inspirou a constituio. O Congresso Nacional, no exerccio do
Poder Constituinte derivado, pode reformar a norma constitucional por meio de emendas,
porm respeitando as vedaes impostas pelo poder constituinte originrio, este sim
hierarquicamente inalcanvel, pois manifestao da vontade soberana do povo e

consagrado pela Constituio Federal de 1988. Assim, a Lei Magna prev,


expressamente, seguindo tradio constitucional, a imutabilidade das clusulas ptreas
(art. 60, 4., IV), ou seja, a impossibilidade de emenda constitucional prejudicar os
direitos e garantias individuais, entre eles, o direito adquirido (art. 5., XXXVI). Todos os
aposentados e pensionistas, portanto, possuem direito adquirido, no s em relao
existncia da aposentadoria, como situao jurdica j concretizada, mas tambm em
relao aos valores e regras de atualizao dos proventos recebidos, regidos pela
constituio e legislao atuais, inatacveis por meio de proposta de emenda
constitucional, uma vez que, nas palavras de Limongi Frana, "a diferena entre
expectativa de direito e direito adquirido est na existncia, em relao a este, de fato
aquisitivo especfico j configurado por completo". Igualmente, aqueles que j
preencheram todos os requisitos exigidos para a aposentadoria, na vigncia da
Constituio Federal e legislao atuais, porm continuam a exercer suas funes, tm a
garantia do direito adquirido, no s, repetimos, em relao aquisio da
aposentadoria, como tambm de que seus proventos da inatividade regular-se-o pela
legislao vigente ao tempo em que reuniram os requisitos necessrios.
O Pretrio Excelso, dando exato entendimento ao enunciado da Smula 359,
firmou em aresto da lavra do eminente Ministro Luiz Gallotti:
"se, na vigncia da lei anterior, o impetrante preenchera todos os requisitos
exigidos, o fato de, na vigncia, no haver requerido a aposentadoria, no o fez
perder o seu direito, que j estava adquirido. Um direito j adquirido no se pode
transmudar em expectativa de direito, s porque o titular preferiu continuar
trabalhando e no requereu a aposentadoria antes de revogada a lei em cuja
vigncia ocorrera a aquisio do direito. Expectativa de direito algo que antecede
a aquisio; e no pode ser posterior a esta".
Ora, a inteno das regras da Constituio Federal de 1988 e da legislao
previdenciria vigente, tanto para as aposentadorias em geral quanto para as especiais,
foi definir a aquisio da aposentadoria, nos termos atuais propostos, como direito
definitivamente incorporado ao patrimnio de seu beneficirio, tratando-se, pois, de direito
adquirido.
Pg. 108
21 PRINCPIO DO JUIZ NATURAL (ART. 5., XXXVII E LIII)
A Constituio Federal prev, em dois incisos do art. 5., o princpio do juiz natural:
Art. 5..
(..)
XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;
(...)
LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade
competente."
A imparcialidade do Judicirio e a segurana do povo contra o arbtrio estatal
encontram no princpio do juiz natural uma de suas garantias indispensveis. Boddo
Dennewitz afirma que a instituio de um tribunal de exceo implica em uma ferida

mortal ao Estado de Direito, visto que sua proibio revela o status conferido ao Poder
Judicirio na democracia.
O juiz natural somente aquele integrado no Poder Judicirio, com todas as
garantias institucionais e pessoais previstas na Constituio Federal. Assim, afirma Celso
de Mello que somente os juzes, tribunais e rgos jurisdicionais previstos na constituio
se identificam ao juiz natural, princpio que se estende ao poder de julgar tambm
previsto em outros rgos, como o Senado nos casos de impedimento de agentes do
Poder Executivo.
O referido princpio deve ser interpretado em sua plenitude, de forma a proibir-se,
no s a criao de tribunais ou juzos de exceo, mas tambm de respeito absoluto s
regras objetivas de determinao de competncia, para que no seja afetada a
independncia e imparcialidade do rgo julgador.
21.1 Justias especializadas e tribunais de exceo
As justias especializadas no Brasil no podem ser consideradas justias de
exceo, pois so devidamente constitudas e organizadas pela prpria Constituio
Federal e demais leis de organizao judiciria. Portanto, a proibio de existncia de
tribunais de exceo no abrange a justia especializada, que atribuio e diviso da
atividade jurisdicional do Estado entre vrios rgos do Poder Judicirio.
Pg. 109
21.2 Tribunais de tica e tribunais de exceo
Os tribunais de tica institudos em determinadas ordens profissionais, como a
OAB, no so tribunais de exceo, pois constituem-se em organismos disciplinares
cujas decises esto sujeitas no Pas a uma reviso judicial.
22 TRIBUNAL DO JRI (ART. 5., XXXVIII)
A Constituio Federal reconhece, no art. 5., XXXVIII, a instituio do jri, com a
organizao que lhe der a lei, assegurados a plenitude de defesa, o sigilo das votaes, a
soberania dos veredictos e a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a
vida.
A instituio do jri, de origem anglo-saxnica, vista como uma prerrogativa
democrtica do cidado, que dever ser julgado por seus semelhantes, apontando-se seu
carter mstico e religioso, pois tradicionalmente constitudo de doze membros em
lembrana dos doze apstolos que haviam recebido a visita do Esprito Santo.
O jri um tribunal popular, de essncia e obrigatoriedade constitucional,
regulamentado na forma da legislao ordinria, e, atualmente, composto por um juiz de
direito, que o preside, e por 21 jurados, que sero sorteados dentre cidados que
constem do alistamento eleitoral do Municpio, formando o Conselho de Sentena com
sete deles.
22.1 Plenitude de defesa

Logicamente, a plenitude de defesa encontra-se dentro do princpio maior da


ampla defesa, previsto no art. 5., LV, da Constituio Federal. Alm disso, conforme
salienta Pontes de Miranda, na plenitude de defesa, inclui-se o fato de serem os jurados
tirados de todas as classes sociais e no apenas de uma ou de algumas.
22.2 Sigilo de votaes
Este preceito constitucional significa que a liberdade de convico e opinio dos
jurados dever sempre ser resguardada, devendo a legislao ordinria prever
mecanismos para que no se frustre o mandamento constitucional.
Pg. 110
22.3 Soberania dos veredictos e possibilidade de apelao
A possibilidade de recurso de apelao, prevista no Cdigo de Processo Penal,
quando a deciso dos jurados for manifestamente contrria prova dos autos no afeta a
soberania dos veredictos, uma vez que a nova deciso tambm ser dada pelo Tribunal
do Jri.
Assim, entende o Supremo Tribunal Federal, que declarou que a garantia
constitucional da soberania do veredicto do jri no exclui a recorribilidade de suas
decises. Assegura-se tal soberania com o retorno dos autos ao Tribunal do Jri para
novo julgamento.
O mesmo entendimento prevalece em relao possibilidade de protesto por novo
jri.
Em relao reviso criminal, entende-se que, pelo j citado princpio da
proporcionalidade, deve prevalecer o princpio da inocncia em relao soberania dos
veredictos, sendo, pois, plenamente possvel seu ajuizamento para rescindir uma
condenao imposta pelo Conselho de Sentena, pelo prprio Judicirio (3).
* 3. RT 548/330; 677/341. Contra esse entendimento, salienta Guilherme de Souza
Nucci, "em que pese o fato de ser macia a doutrina e a posio jurisprudencial em
franco apoio reviso criminal contra a soberana deciso condenatria do jri, os
argumentos mencionados podem ser afastados um a um, desde que no prevalea o
critrio emotivo, nem tampouco o preconceito e o temor que existem contra a instituio
do jri. A magistratura togada deve ceder vontade do constituinte e perceber que no ,
efetivamente, a ltima instncia para julgar casos de crimes dolosos contra a vida"
(NUCCI, Guilherme de Souza. Jri: princpios constitucionais. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 1999. p. 113).
22.4 Competncia constitucional do Tribunal de Jri
A Constituio Federal prev regra mnima e inafastvel de competncia do
Tribunal do Jri, no impedindo, contudo, que o legislador infraconstitucional lhe atribua
outras e diversas competncias (4).

* 4. Nesse sentido: BASTOS, Celso. Comentrios... Op. cit. p. 208 e MIRANDA,


Pontes. Comentrios... Op. cit. p. 268, t. 5. Como salienta Guilherme de Souza Nucci,
"eventualmente, sua competncia poder ser ampliada pela lei ordinria, o que parece
muito pouco provvel, embora continue a instituio em manifesta e permanente
atividade, devendo ser, de fato, assimilada por todos, especialmente pelos tribunais
togados" (Jri: princpios constitucionais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 175).
Contra, porm, na gide da Constituio anterior: MELLO FILHO, Jos Celso.
Constituio... Op. cit.
Ressalte-se que o art. 5., XXXVIII, da Constituio Federal, no deve ser
entendido de forma absoluta, uma vez que existiro hipteses, sempre excepcionais, em
que os crimes dolosos contra vida no sero julgados pelo Tribunal do Jri (5). Estas
hipteses referem-se, basicamente, s competncias especiais por prerrogativa de
funo.
* 5. Com a promulgao da Lei n. 9.299, de 1996, os crimes dolosos contra a vida
praticados por militar contra civil passam a ser julgados pelo Tribunal do Jri, e no mais
pela Justia Militar. Como decidiu o Superior Tribunal de Justia, essa regra de
aplicabilidade imediata, a teor do disposto do art. 2. do CPP) (STJ - Recurso de habeas
corpus n. 5.660/SP, Rel. Min. William Patterson, Dirio da Justia, Seo I, 23 ser. 1996,
p. 35.156 - "EMENTA: COMPETNCIA. CRIME MILITAR. POLICIAL. APLICAO
IMEDIATA DA LEI N. 9.299, DE 1996 - Ao definir a competncia da Justia Comum para
os crimes contra a vida, cometidos por militar contra civil, a Lei n. 9.299, de 1996, de
aplicao imediata, a teor do disposto no art. 2. do CPP."
Pg. 111
Assim, todas as autoridades com foro de processo e julgamento previsto
diretamente pela Constituio Federal, mesmo que cometam crimes dolosos contra a
vida, estaro excludas da competncia do Tribunal do Jri, pois no conflito aparente de
normas da mesma hierarquia, a de natureza especial prevalecer sobre a de carter
geral definida no art. 5., XXXVIII, da Constituio Federal.
Esta regra se aplica nas infraes penais comuns cometidas pelo Presidente da
Repblica, Vice-Presidente, membros do Congresso Nacional, Ministros do Supremo
Tribunal Federal, Procurador-Geral da Repblica, Ministros de Estado, membros dos
Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica
de carter permanente, conforme jurisprudncia pacfica, pois j se firmou posio no
sentido de que a locuo constitucional "crimes comuns", prevista nos art. 102, I, b e c,
da Constituio Federal abrange todas as modalidades de infraes penais, inclusive os
crimes dolosos contra a vida, que sero processados e julgados pelo Supremo Tribunal
Federal.
Igualmente, aplica-se nos denominados "crimes comuns" praticados por
governadores dos Estados e do Distrito Federal, desembargadores dos Tribunais de
Justia dos Estados e do Distrito Federal, os membros do Tribunal de Contas dos
Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais
Regionais Eleitorais e do Trabalho, membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos
Municpios e do Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante tribunais, que sempre

sero, nos termos do art. 105, I, a, da Constituio Federal, processados e julgados pelo
Superior Tribunal de Justia.
Ainda, no caso de crimes dolosos contra a vida praticados por Prefeito Municipal,
em face da maior especialidade, aplica-se o art. 29, X, da Constituio Federal,
competindo o processo e julgamento ao Tribunal de Justia.
Ressalte-se, por fim, que o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a
vida praticados pelos rgos do Poder Judicirio e pelos membros do Ministrio Pblico,
em razo de determinao do foro competente por norma direta da Constituio Federal
no sero julgados pelo Tribunal do Jri, mas sim pelo Tribunal competente, por
prevalncia da norma de carter especial (4).
* 4. STF, HC 68.935-3-RJ, 1. T., Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia, Seo I,
25 out. 1991, RJ, 172/134; STF - HC 71654-7, 1. T., Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da
Justia, Seo I, 30 ago. 1996, p. 30.605, onde se afirma a competncia do Tribunal de
Justia para o julgamento de crime praticado por Promotor de Justia, no exerccio do
cargo, ainda que ocorrido antes do advento da nova Carta, tratando-se de foro especial,
por prerrogativa de funo, institudo pelo art. 96, III, da CF/88, norma que, no apenas
por sua natureza constitucional e processual, mas tambm por contemplar, no o
ocupante do cargo, mas a dignidade da funo, de aplicao imediata. No mesmo
sentido: STF 1. T - HC n. 73.112-1/MG - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia,
Seo I, 31 maio 1996, p. 18.801. Neste mesmo sentido, decidindo pela competncia do
Tribunal de Justia para o processo e julgamento de crime doloso contra a vida praticado
por Promotor de Justia, conferir Ementrio STJ, 18/443.
Pg. 112
Em concluso, a competncia do Tribunal do Jri no absoluta, afastando-a a
prpria Constituio Federal, no que prev, em face da dignidade de certos cargos e da
relevncia destes para o Estado, a competncia de Tribunais, conforme determinam os
arts. 29, inciso VIII; 96, inciso III, 108, inciso I, alnea a, 105, inciso I, alnea a e 102,
inciso I, alneas b e c.
Tambm nas hipteses de conexo ou continncia entre duas infraes penais, um
crime doloso contra a vida e outro com foro por prerrogativa de funo, inexistir atrao,
prevalecendo a regra do juiz natural, havendo, necessariamente a separao dos
processos. Assim, entende o Supremo Tribunal Federal que o
"envolvimento de co-rus em crime doloso contra a vida, havendo em relao a um
deles a prerrogativa de foro como tal definida constitucionalmente, no afasta,
quanto ao outro, o juiz natural revelado pela alnea d do inciso XXXVIII do art. 5.
da Carta Federal. A continncia, porque disciplinada mediante normas de ndole
instrumental comum, no conducente, no caso, reunio dos processos. A
atuao de rgos diversos integrantes do Judicirio, com duplicidade de
julgamento, decorre do prprio texto constitucional, isto por no se lhe poder
sobrepor preceito de natureza estritamente legal.
As respectivas Constituies Estaduais, tambm, com base no exerccio do poder
constituinte derivado decorrente de auto-organizao, corolrio da autonomia federal
prevista no art. 18 da Carta Federal, podero atribuir aos seus agentes polticos as

mesmas prerrogativas de funo de natureza processual penal, que a Constituio


Federal concedeu aos seus, que lhe so correspondentes. Assim, podero estabelecer
para o processo e julgamento de todos os crimes, inclusive os dolosos contra a vida
praticados pelos membros do Poder Legislativo e dos Secretrios de Estado, a mais alta
Corte de Justia estadual, da mesma forma que a Constituio Federal o fez em relao
aos congressistas e Ministros de Estado.
Portanto, desde que expressamente previsto na Constituio Estadual, os
deputados estaduais e Secretrios de Estado sero processados e julgados nos crimes
dolosos contra a vida pelo Tribunal de Justia de seu respectivo Estado.
Ressalte-se, porm, que as Constituies estaduais no podero suprimir a
competncia constitucional do Tribunal do Jri, quando no existir paradigma na
Constituio Federal, ou seja, quando essa no trouxer expressamente a prerrogativa de
foro a seus agentes pblicos federais, aquelas no podero afastar os agentes pblicos
estaduais correspondentes do julgamento pelo Jri (5).
* 5. Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal, afirmando que "embora
seja permitido Constituio de Estado-membro instituir foro especial por prerrogativa de
funo (CF, art. 125, 1.), ela no pode excluir a competncia constitucional do Tribunal
do Jri para o julgamento de crimes dolosos contra a vida (CF, art. 5., XXXVIII, d), a no
ser em relao aos agentes polticos correspondentes queles que a Constituio
Federal outorga tal privilgio. Com esse fundamento, o Tribunal, em face de habeas
corpus impetrado em favor de procurador do Estado da Paraba que fora condenado por
crime de homicdio perante o Tribunal de Justia estadual em virtude de privilgio de foro,
deferiu o pedido para anular o acrdo condenatrio e o processo penal em que ele foi
proferido, ab initio, determinando a devoluo dos autos da ao penal comarca de
origem, por entender inaplicvel, aos crimes dolosos contra a vida atribudos aos
procuradores do Estado, a regra inscrita no art. 136, XII, da Constituio do Estado da
Paraba (STF - Pleno - HC n. 78.168/PB - Rel. Min. Nri da Silveira, deciso: 18-11-98 Informativo STF n. 132). No mesmo sentido, em relao impossibilidade de a
Constituio estadual prever a competncia do Tribunal de Justia para processar e julgar
os crimes dolosos contra a vida praticados pelos membros da Defensoria Pblica: STF Pleno - ADIn n. 469/DF - Rel. Min. Marco Aurlio, 5-4-2001 - Informativo STF n. 223, 2 a
13 abr. 2001, p. 2.
Pg. 113
23 EXTRADIO (ART. 5., LI E LII)
Extradio, conforme define Hildebrando Accioly,
" o ato pelo qual um Estado entrega um indivduo, acusado de um delito ou j
condenado como criminoso, justia do outro, que o reclama, e que competente
para julg-lo e puni-lo".
A natureza jurdica do pedido extradicional perante o Estado brasileiro, conforme
entende o Supremo Tribunal Federal,
"constitui - quando instaurada a fase judicial de seu procedimento - ao de ndole
especial, de carter constitutivo, que objetiva a formao de ttulo jurdico apto a

legitimar o Poder Executivo da Unio a efetivar, com fundamento em tratado


internacional ou em compromisso de reciprocidade, a entrega do sdito
reclamado".
Quanto extradio, a Constituio Federal prev tratamento diferenciado aos
brasileiros natos, naturalizados e aos estrangeiros, dispondo nos incisos LI e LII, do art.
5., da seguinte forma:
"LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime
comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de
opinio."
Dessa forma, somente nas hipteses constitucionais ser possvel a concesso da
extradio, podendo, porm, a legislao federal infraconstitucional (CF, art. 22, XV)
determinar outros requisitos formais.
H duas espcies de extradio:
ativa: requerida pelo Brasil a outros Estados soberanos;
passiva: a que se requer ao Brasil, por parte dos Estados soberanos.
As restries constitucionais e legais ptrias incidem sobre os pedidos de
extradio passiva, requeridos por Estados soberanos Repblica Federativa do Brasil,
sendo, pois, objeto de nosso estudo.
Pg. 114
23.1 Hipteses constitucionais para a extradio
A Constituio Federal prev nos incisos LI e LII do art. 5. tratamento diferenciado
aos brasileiros natos, naturalizados e aos estrangeiros, da seguinte forma:
1. O brasileiro nato nunca ser extraditado.
2. O brasileiro naturalizado somente ser extraditado em dois casos:
a. por crime comum, praticado antes da naturalizao;
b. quando da participao comprovada em trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins, na forma da lei, independentemente do momento do fato, ou seja, no importa se
foi antes ou depois da naturalizao.
3. O portugus equiparado, nos termos do 1. do art. 12 da Constituio Federal,
tem todos os direitos do brasileiro naturalizado; assim, poder ser extraditado nas
hipteses descritas no item 2. Porm, em virtude de tratado bilateral assinado com
Portugal, convertido no Decreto Legislativo n. 70.391/72 pelo Congresso Nacional,
somente poder ser extraditado para Portugal.
4. O estrangeiro poder, em regra, ser extraditado, havendo vedao apenas nos
crimes polticos ou de opinio (1). Observe-se que o carter poltico do crime dever ser
analisado pelo Supremo Tribunal Federal, inexistindo prvia definio constitucional ou
legal sobre a matria.

* 1. BARILE, Paolo (Op. cit. p. 339) aponta-nos que, tambm na Itlia, vedada a
extradio por crime poltico, excludo o genocdio e podendo ser excludos os crimes de
terrorismo.
Em relao conceituao de crime poltico, importante salientar o entendimento
do Supremo Tribunal Federal de "repelir-se, no caso concreto, a existncia de crime
poltico, dado que no demonstrada a destinao de atentar, efetiva ou potencialmente,
contra a soberania nacional e a estrutura poltica.
Dessa forma, a Constituio Federal prev duas regras bsicas para definir as
hipteses constitucionais para a extradio.
A primeira regra refere-se aos brasileiros, que no podero ser extraditados. Para
os brasileiros natos, essa regra absoluta, no admitindo nenhuma exceo.
Em relao aos brasileiros naturalizados, porm, essa regra relativa, admitindo
duas excees:
exceo em relao espcie de crime: o brasileiro naturalizado poder ser
extraditado por comprovada participao em trfico ilcito de entorpecentes,
independentemente do momento da prtica desse crime ter sido antes ou depois da
naturalizao;
exceo em relao ao momento da prtica do crime: excluda a comprovada
participao em trfico ilcito de entorpecentes, e, conseqentemente, tratando-se de
qualquer outra espcie de crime, o brasileiro naturalizado poder ser extraditado se o
crime tiver sido praticado antes da naturalizao.
Pg. 115
Portanto, trfico ilcito de entorpecentes o nico crime praticado aps a
naturalizao que possibilita a extradio do brasileiro naturalizado. Nas demais
hipteses, o brasileiro naturalizado somente poder ser extraditado se o crime houver
sido praticado antes da naturalizao.
A segunda regra diz respeito aos estrangeiros, que somente excepcionalmente no
podero ser extraditados.
23.2 Requisitos infraconstitucionais para a extradio
O Estado estrangeiro que pretender obter a extradio dever fundar seu pedido
nas hipteses constitucionais e nos requisitos formais legais, ou seja:
hipteses materiais: incisos LI e LII da Constituio Federal de 1988
requisitos formais: Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80, arts. 91 ss), Lei
Federal n. 6.964/81 e Regimento Interno do STF (arts. 207 a 214) entre eles:
1. O pedido extradicional somente poder ser atendido quando o Estado
estrangeiro requerente se fundamentar em tratado internacional ou quando, inexistente
este, promete reciprocidade de tratamento ao Brasil (1). Ressalte-se, porm, conforme
decidiu o Supremo Tribunal Federal, que "os tratados de extradio tm aplicao
imediata, independentemente de o crime em que se funda a extradio ser anterior a ele,
salvo disposio expressa em contrrio";

* 1. RTJ 97/1. No mesmo sentido, afirmou o STF que "Fundando-se o pedido em


promessa de reciprocidade de tratamento para casos anlogos, est assim atendido o
requisito autorizativo da medida, previsto no art. 76 da Lei n. 6.815/80, alterada pela Lei
n. 6.964/81" (RTJ 162/452).
2. competncia exclusiva da Justia do Estado requerente para processar e julgar
o extraditando, da qual decorre incompetncia do Brasil para tanto;
3, existncia de ttulo penal condenatrio ou de mandado de priso emanados de
juiz, tribunal ou autoridade competente do Estado estrangeiro;
4. ocorrncia de dupla tipicidade. Como define o Supremo Tribunal Federal,
"revela-se essencial, para a exata aferio do respeito ao postulado da dupla
incriminao, que os fatos atribudos ao extraditando - no obstante a incoincidncia de
sua designao formal - revistam-se de tipicidade penal e sejam igualmente punveis
tanto pelo ordenamento jurdico domstico quanto pelo sistema de direito positivo do
Estado requerente. Precedente: RTJ 133/1075" ou o fato atpico.
Assim, no ser possvel a concesso da extradio se o fato, apesar de crime no
ordenamento jurdico estrangeiro, for tipificado como contraveno no ordenamento
jurdico brasileiro.
5. inocorrncia de prescrio da pretenso punitiva ou executria, seja pelas leis
brasileiras, seja pela lei do Estado estrangeiro;
6. ausncia de carter poltico da infrao atribuda ao extraditado;
Pg. 116
7. no-sujeio do extraditando a julgamento, no Estado requerente, perante
tribunal ou juzo de exceo;
8. no cominar a lei brasileira, ao crime, pena igual ou inferior a um ano de priso;
9. compromisso formal do Estado requerente em:
a. efetuar a detrao penal, computando o tempo de priso que, no Brasil, foi
cumprido por fora da extradio;
b. comutar a pena de morte, ressalvados os casos em que a lei brasileira permite a
sua aplicao (art. 5., XLVII - "... salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art.
84, XIX"), em pena privativa de liberdade;
c. no agravar a pena ou a situao do sentenciado por motivos polticos;
d. no efetuar nem conceder a reextradio (entrega do extraditando, sem
consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame).
Desta forma, o Estado estrangeiro dever indicar, em sntese objetiva e articulada,
os fatos subjacentes extradio, limitando o mbito temtico de sua pretenso.
O nus jurdico de definir o alcance do pedido extradicional, como afirma o Pretrio
Excelso,
"com a necessria sntese descritiva dos fatos, incide sobre o Estado requerente,
no se justificando que este, mediante sumria nota verbal, transfira o encargo em causa
a esta Suprema Corte, que se veria na contingncia de extrair, das peas documentais com inadmissvel substituio da atividade processual que compete, inicialmente, ao
autor da ao de extradio passiva -, os elementos prpria delimitao material da
presente extradio. O dever de expor, ainda que sucintamente, mas sempre de modo
claro e objetivo, os episdios motivadores da postulao extradicional pertence ao Estado

requerente, at mesmo em funo da exigncia legal que impe, em sede de extradio,


a observncia do princpio da dupla tipicidade".
23.3 Procedimento e deciso
O pedido dever ser feito pelo governo do Estado estrangeiro soberano por via
diplomtica (3), nunca por mera carta rogatria, e endereado ao Presidente da
Repblica, autoridade autorizada constitucionalmente a manter relaes com Estados
estrangeiros (art. 84, VII). Uma vez feito o pedido, ele ser encaminhado ao Supremo
Tribunal Federal, pois, no se conceder extradio sem seu prvio pronunciamento
sobre a legalidade e a procedncia do pedido, que somente dar prosseguimento ao
pedido se o extraditando estiver preso e disposio do Tribunal.
* 3. STF A Lei n. 6.815, de 19-8-1980, modificada pela Lei n. 6.964, de 9-121981, exige que o Pedido de Extradio seja apresentado por via diplomtica, sendo da
tradio brasileira e internacional, que se faa mediante Nota Verbal, que se reproduz em
documento escrito autenticado, como no caso" (STF - Pleno - HC n. 72.998-3/SP - Rel.
Min. Sydney Sanches, Dirio da Justia, Seo 1, 16 fev. 2001, p. 90).
Pg. 117
Note-se que a priso administrativa decretada pelo Ministro da Justia, prevista no
procedimento de extradio, no foi recepcionada pela nova ordem constitucional. A
hiptese da priso do extraditando permanece no ordenamento jurdico, com a
denominao de priso preventiva para extradio, porm a competncia para sua
decretao ser do Ministro-relator sorteado, que ficar prevento para a conduo do
processo extradicional.
Uma vez preso o extraditando, dar-se- incio ao processo extradicional, que de
carter especial, sem dilao probatria, pois incumbe ao Estado requerente o dever de
subsidiar a atividade extradicional do governo brasileiro, apresentando-lhe, ex ante, os
elementos de instruo documental considerados essenciais em funo de exigncias de
ordem constitucional legal ou de ndole convencional. Assim, salienta o Supremo Tribunal
que
"o processo de extradio passiva ostenta, em nosso sistema jurdico, o carter de
processo documental, pois ao Estado requerente exigvel a obrigao de
produzir, dentre outros elementos, aqueles que constituem os documentos
indispensveis prpria instaurao do juzo extradicional. A exigncia
estabelecida pelo art. 80, caput, da Lei n. 6.815/80 - que reclama indicaes
precisas sobre os diversos aspectos concernentes ao fato delituoso - no se tem
por satisfeita quando, embora desatendida pelo mandado de priso provisria,
revela-se passvel de suprimento por outros elementos de carter informativo
existentes aliunde. A indicao precisa e minuciosa de todos os dados
concernentes ao fato delituoso h de conter-se, exclusivamente - como requer e
ordena a lei brasileira -, nas peas, que so de produo necessria, referidas no
caput do art. 80 do Estatuto do Estrangeiro. As imprecises e omisses
concernentes ao local, data, natureza e circunstncias do fato delituoso impedem o
exerccio, pelo STF, do seu poder de controle sobre a legalidade do pedido

extradicional. A insuficincia instrutria do pedido e o desatendimento das


exigncias impostas pelo art. 80, caput, do Estatuto do Estrangeiro justificam o
indeferimento liminar da postulao extradicional formulada por Estado estrangeiro
(RTJ, 147/894, Rel. Min. Celso de Mello).
No h possibilidade de o extraditando renunciar ao procedimento extradicional,
pois mesmo sua concordncia em retornar a seu pas no dispensa o controle da
legalidade do pedido.
Findo o procedimento extradicional, se a deciso do Supremo Tribunal Federal,
aps a anlise das hipteses materiais e requisitos formais, for contrria extradio,
vincular o Presidente da Repblica, ficando vedada a extradio. Se, no entanto, a
deciso for favorvel, o Chefe do Poder Executivo, discricionariamente, determinar ou
no a extradio, pois no pode ser obrigado a concordar com o pedido de extradio,
mesmo que, legalmente, correto e deferido pelo STF, uma vez que o deferimento ou
recusa do pedido de extradio direito inerente soberania.
Pg. 118
Ressalte-se, ainda, a possibilidade de desistncia do pedido extradicional pelo pas
estrangeiro, seja expressamente, seja tacitamente, quando demonstra desinteresse em
retirar o extraditando do territrio nacional.
23.4 Priso preventiva por extradio
O Estatuto do Estrangeiro, ao dispor sobre a priso do extraditando, determina que
esta perdurar at o julgamento final do Supremo Tribunal Federal, no sendo admitida a
liberdade vigiada, a priso domiciliar, nem a priso-albergue (art. 84, pargrafo nico).
Ressalte-se que a Smula n. 2/STF (4), j no prevalece em nosso sistema de
direito positivo desde a revogao, pelo Decreto-lei n. 941/69 (art. 95, 1.), do art. 9.
do Decreto-lei n. 394/38, sob cuja gide foi editada a formulao sumular em questo.
* 4. Smula n. 2/STF - Concede-se liberdade vigiada ao extraditando que estiver
preso por prazo superior a sessenta dias.
A priso cautelar do extraditando reveste-se de eficcia temporal limitada, no
podendo exceder ao prazo de noventa (90) dias (Lei n. 6.815/80, art. 82, 2.),
ressalvada disposio convencional em contrrio, eis que a existncia de Tratado,
regulando a extradio, quando em conflito com a lei, sobre ela prevalece, porque contm
normas especficas.
Entretanto, "com a instaurao do processo extradicional, opera-se a novao do
ttulo jurdico legitimador da priso do extraditando, descaracterizando-se, em
conseqncia, eventual excesso de prazo, pois da natureza da ao de extradio
passiva a preservao da anterior custdia que tenha sido cautelarmente decretada
contra o extraditando.
23.5 Atuao do judicirio na extradio

O sistema extradicional vigente no direito brasileiro qualifica-se como sistema de


controle limitado, com predominncia da atividade jurisdicional, que permite ao Supremo
Tribunal Federal exercer fiscalizao concernente legalidade extrnseca do pedido de
extradio formulado pelo Estado estrangeiro, mas no no tocante ao mrito, salvo,
excepcionalmente, na anlise da ocorrncia de prescrio penal, da observncia do
princpio da dupla tipicidade ou da configurao eventualmente poltica do delito imputado
ao extraditando (1).
* 1. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal que "no sistema belga - ao
qual filiada a lei extradicional brasileira, no afetada pelo Tratado com a Itlia - o papel da
autoridade judiciria do Estado requerido se limita a um juzo de legalidade extrnseca do
pedido, sem penetrar no exame de mrito sobre a procedncia, luz das provas, da
acusao formulada no Estado requerente contra o extraditando: a rara e eventual
deliberao acerca da substncia da imputao faz-se na estrita necessidade de deciso
de questes como a dplice incriminao, da qualificao poltica do crime ou de
prescrio, sempre, porm, a partir da verso dos fatos escolhidos, no Estado
requerente, conforme a pea de acusao ou a deciso judicial que suportar o pedido"
(STF - Pleno - Extradio n. 703-3 - Rel. Min. Seplveda Pertence, Dirio da Justia,
Seo I, 20 fev. 1998, p. 14).
Pg. 119
Como salientado pela jurisprudncia pacfica da Corte, mesmo nesses casos, a
apreciao jurisdicional do Supremo Tribunal Federal dever ter em considerao a
verso emergente da denncia ou da deciso emanadas de rgos competentes no
Estado estrangeiro.
Se o pedido formulado preenche os requisitos impostos pela legislao brasileira,
impe-se o deferimento da extradio; caso contrrio, no, pois nem a aquiescncia do
extraditando suficiente, por si s, colocao, em plano secundrio, do exame da
legalidade do pedido.
23.6 Extradio, princpio da especialidade e pedido de extenso
Aplica-se na extradio o princpio da especialidade, ou seja, o extraditado
somente poder ser processado e julgado pelo pas estrangeiro pelo delito objeto do
pedido de extradio, conforme o art. 91, I, da Lei n. 6.815/80. O Supremo Tribunal
Federal, porm, permite o chamado "pedido de extenso", que consiste na permisso,
solicitada pelo pas estrangeiro, de processar pessoa j extraditada por qualquer delito
praticado antes da extradio e diverso daquele que motivou o pedido extradicional,
desde que o Estado requerido expressamente autorize. Nestas hipteses, dever ser
realizado, igualmente, o estrito controle jurisdicional da legalidade, mesmo j se
encontrando o indivduo sob domnio territorial de um pas soberano.
23.7 Extradio e expulso
A extradio no se confunde com as hipteses de expulso e deportao. A
extradio o modo de entregar o estrangeiro ao outro Estado por delito nele praticado.

Pg. 120
A expulso uma medida tomada pelo Estado, que consiste em retirar
foradamente de seu territrio um estrangeiro, que nele entrou ou permanece
irregularmente, ou, ainda, que praticou atentados ordem jurdica do pas em que se
encontra (1).
*1. Ao estrangeiro expulso do pas no ser concedido visto, salvo se a expulso
tiver sido revogada (art. 7., III, da Lei n. 6.815/80).
Portanto, as hipteses (extradio e expulso) so diferentes. A extradio
pedido formulado por Estado estrangeiro, em virtude de crime cometido no exterior. J a
expulso decorre de atentado segurana nacional, ordem poltica ou social, ou
nocividade aos interesses nacionais. Na primeira hiptese, o fato motivador ocorreu no
exterior, sendo necessria provocao do pas estrangeiro. Na segunda, o motivo ocorreu
no Brasil, e procede-se ex officio da autoridade nacional.
A expulso no exige requerimento de pas estrangeiro algum e tampouco que o
atentado ordem jurdica tenha sido praticado no estrangeiro, mas no prprio territrio do
pas que pretende expulsar o estrangeiro.
O Ministrio da Justia instaurar inqurito para a expulso do estrangeiro. Caber
exclusivamente ao Presidente da Repblica resolver sobre a convenincia e a
oportunidade da expulso ou de sua revogao (art. 66, da Lei n. 6.815/80).
A inobservncia da estrita legalidade no decreto de expulso poder ser controlada
por meio de habeas corpus a ser ajuizado perante o Supremo Tribunal Federal, em
virtude da discricionariedade mitigada do Presidente da Repblica, pois, apesar de a
expulso ser ato discricionrio do Poder Executivo, no se admite ofensa lei e falta de
fundamentao.
Assim, contra o ato expulsrio so possveis recurso administrativo (pedido de
reconsiderao) e apelo ao Poder Judicirio. Quanto a este, o escopo de interveno
muito estreito. Cuida o judicirio apenas do exame da conformidade do ato com a
legislao vigente. No examina a convenincia e a oportunidade da medida,
circunscrevendo-se na matria de direito: observncia dos preceitos constitucionais e
legais.
O fato de a expulso qualificar-se como medida de carter poltico-administrativo,
sujeita avaliao discricionria do Presidente da Repblica, no confere total
discricionariedade ao mesmo na edio do ato expulsrio, que estar sempre sujeito ao
controle jurisdicional para efeito de verificao de sua regularidade formal e de aferio
de sua legitimidade jurdico-constitucional.
A expulso, conforme dispe o art. 67 do Estatuto do Estrangeiro, poder efetivarse ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenao. Neste caso, s o Presidente
da Repblica pode precipitar a efetivao da medida.
Pg. 121
O Estatuto do estrangeiro prev, ainda, uma funo aos rgos do Ministrio
Pblico, que devero remeter ao Ministrio da Justia, de oficio, at 30 dias aps o

trnsito em julgado, cpia da sentena condenatria de estrangeiro autor de crime doloso


ou de qualquer crime contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a economia
popular, a moralidade ou a sade pblica, assim como cpia da folha de antecedentes
penais constantes dos autos, para instaurao de procedimento administrativo no mbito
daquele Ministrio e anlise de eventual expulso.
No se proceder expulso se implicar extradio inadmitida pela lei brasileira,
ou, ainda, quando o estrangeiro tiver cnjuge brasileiro, do qual no esteja divorciado ou
separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado h mais
de cinco anos; ou, ainda, se tiver filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua
guarda e dele dependa economicamente. Esse ltimo fato impeditivo da expulso
resultar da comprovao da dependncia e efetiva assistncia proporcionada pelo
estrangeiro prole brasileira, uma vez que a proteo dada famlia do expulsando e
no a ele.
A adoo ou reconhecimento da filiao superveniente aos fatos que motivaram o
decreto presidencial expulsrio no a impede, em virtude do disposto no art. 75, 1., do
Estatuto dos Estrangeiros.
Ainda, como ressalta Roberto Rosas, "inaplicvel a Smula 1 quando os filhos
brasileiros no residem no Brasil e no vivem s expensas do pai (HC 55.556, Rel. Min.
Xavier de Albuquerque, RTJ 83/761); com reconhecimento da filiao posterior ao ato de
expulso (HC 55.687, Rel. Min. Soares Muoz, RTJ 84/835); a expulso ser efetuada se
o filho no vier a sofrer conseqncias econmicas decorrentes deste ato (HC 54.785,
Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 85/86)". (3)
* 3. Smula n. 1/STF - vedada a expulso de estrangeiro casado com brasileira,
ou que tenha filho brasileiro, dependente da economia paterna.
O estrangeiro que tenha filho brasileiro, cujo reconhecimento da paternidade,
todavia, foi superveniente ao fato que motivou a expulso, no est impedido legalmente
de v-Ia efetivada.
E tampouco tal reconhecimento tambm no motivo legal para revogao da
expulso, que depende sempre do juzo de convenincia do Presidente da Repblica.
O casamento - para constituir requisito de inexpulsabilidade - deve qualificar-se
como ato revestido de eficcia civil (CF/88, art. 226, 1. e 2.). Mais do que isso,
impe-se que, preservada a sua constncia, tenha sido celebrado h mais de cinco anos
(Lei n. 6.815/80, art. 75, II, a).
Pg. 122
23.8 Possibilidade de extradio ou expulso de pessoa casada com brasileiros ou
com filhos brasileiros
Extradio: no impede a extradio o fato de o extraditando ser casado com
cnjuge brasileiro ou possuir filho brasileiro, inclusive encontrando-se esta posio
sumulada pelo STF (Smula 421) (2).
* 2. Smula 421- No impede a extradio a circunstncia de ser o extraditando
casado com brasileira ou ter filho brasileiro. Conforme decidiu o STF: "O fato de o

aliengena haver contrado matrimnio com cidad brasileira no obsta o conhecimento e


o deferimento do pedido, tendo em vista tratar-se de extradio e no de expulso" (RTJ
162/452).
Expulso: no se proceder a expulso quando o estrangeiro tiver cnjuge
brasileiro, do qual no esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o
casamento tenha sido celebrado h mais de cinco anos; ou, ainda, se tiver filho brasileiro
que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente (ver
item anterior).
O STF j decidiu que a referida vedao expulso, "h de ter interpretao
consentnea com o fim visado. O fato de o nascimento do filho haver ocorrido aps os
motivos que aliceraram a expulso inidneo a fulmin-la, quando no comprovada a
existncia do convvio familiar em data pretrita e o citado nascimento exsurge como
resultado de busca criao de obstculo suficiente expulso".
23.9 Extradio e deportao
A deportao consiste em devolver o estrangeiro ao exterior, ou seja, a sada
compulsria do estrangeiro. Fundamenta-se no fato de o estrangeiro entrar ou
permanecer irregularmente no territrio nacional (CF, art. 5., XV), no decorrendo da
prtica de delito em qualquer territrio, mas do no-cumprimento dos requisitos para
entrar ou permanecer no territrio, desde que o estrangeiro no se retire voluntariamente
no prazo determinado. Far-se- a deportao para o pas de origem ou de procedncia
no estrangeiro, ou para outro que consinta receb-lo. No sendo ela exeqvel, ou
existindo indcios srios de periculosidade ou indesejabilidade do estrangeiro, procederse- a sua expulso. Mas no se dar a deportao se esta implicar extradio vedada
pela lei brasileira.
23.10 Expulso e deportao de brasileiros
No h deportao nem expulso de brasileiro. O envio compulsrio de brasileiro
para o exterior constitui banimento, que pena excepcional, proibida constitucionalmente
(CF, art. 5., XLVII, d).
Pg. 123
23.11 Desnecessidade de comutao da pena de priso perptua
A legislao brasileira exige para a concesso da extradio, a comutao da pena
de morte, ressalvados os casos em que a lei brasileira permite sua aplicao (1), em
pena privativa de liberdade. Em relao pena de priso perptua, porm, reiterada
jurisprudncia da Corte Suprema entende ser desnecessria sua comutao em pena
privativa de liberdade com prazo mximo de cumprimento. Igualmente, no se exige a
comutao de eventual pena de priso com trabalhos forados (RTJ, 132/1.083).
24 DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA (ART. 5.,
LIV E LV)

A Constituio Federal de 1988 incorporou o princpio do devido processo legal,


que remonta Magna Charta Libertatum de 1215, de vital importncia no direito anglosaxo. Igualmente, o art. XI, n. 1, da Declarao Universal dos Direitos do Homem,
garante que
"todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente
at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em
julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias
necessrias sua defesa".
Inovando em relao s antigas Cartas, a Constituio atual referiu-se
expressamente ao devido processo legal, alm de fazer-se referncia explcita privao
de bens como matria a beneficiar-se tambm dos princpios prprios do direito
processual penal.
O devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando tanto no
mbito material de proteo ao direito de liberdade, quanto no mbito formal, ao
assegurar-lhe paridade total de condies com o Estado-persecutor e plenitude de defesa
(direito a defesa tcnica, publicidade do processo, citao, de produo ampla de
provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, deciso
imutvel, reviso criminal).
O devido processo legal tem como corolrios a ampla defesa e o contraditrio, que
devero ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral (3), conforme o texto constitucional expresso (art. 5., LV). Assim,
embora no campo administrativo, no exista necessidade de tipificao estrita que
subsuma rigorosamente a conduta norma, a capitulao do ilcito administrativo no
pode ser to aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa, pois nenhuma
penalidade poder ser imposta, tanto no campo judicial, quanto nos campos
administrativos ou disciplinares, sem a necessria amplitude de defesa.
* 3. Aplicando-se inclusive ao "processo administrativo, para a apurao de ato
infracional cometido por criana ou adolescente (art. 103 ss, ECA), informado pelo
contraditrio e ampla defesa, pois seu objetivo a aplicao de medida scio-educativa
pela conduta infracional, que se assemelha imposio de sano administrativa" (NERY
JR., Nelson. Princpios... Op. cit. p. 127).
Pg. 124
Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que dado ao ru de condies
que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a
verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessrio, enquanto o
contraditrio a prpria exteriorizao da ampla defesa, impondo a conduo dialtica do
processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusao, caber igual direito da
defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a verso que melhor lhe apresente, ou, ainda, de
fornecer uma interpretao jurdica diversa daquela feita pelo autor. Salienta Nelson Nery
Jnior, que

"o princpio do contraditrio, alm de fundamentalmente constituir-se em


manifestao do princpio do Estado de Direito, tem ntima ligao com o da
igualdade das partes e o do direito de ao, pois o texto constitucional, ao garantir
aos litigantes o contraditrio e a ampla defesa (3), quer significar que tanto o direito
de ao, quanto o direito de defesa so manifestao do princpio do contraditrio".
* 3. Defesa tcnica insuficiente: "Se houver defesa desidiosa, incorreta, insuficiente
tecnicamente, por parte do advogado do ru no processo penal, o feito deve ser anulado
e nomeado outro defensor, tudo em nome do princpio do contraditrio conjugado ao da
ampla defesa, ambos garantidos pela Constituio" (NERY JR., Nelson. Princpios... Op.
cit. p. 124-125). Nelson Nery Jnior fundamenta sua posio em MARQUES, Jos
Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro-So Paulo, 1965,
v. 2, n. 563, p. 422-424. No mesmo sentido, RT 405/77; TACrimSP Ap. 288545, de
Marlia, Rel. Silva Franco, j. 15-12-1981. In: O processo constitucional em marcha. So
Paulo: [s.n.], 1985, p. 149-151 (coordenado por Ada Pellegrini Grinover, Op. cit., p. 46-49
e 168-170). Igualmente, este o entendimento do STF, consubstanciado na Smula 523:
"No processo penal, falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s
o anular se houver prova de prejuzo para o ru."
24.1 Inqurito policial e contraditrio
O contraditrio nos procedimentos penais no se aplica aos inquritos policiais,
pois a fase investigatria preparatria da acusao, inexistindo, ainda, acusado,
constituindo, pois, mero procedimento administrativo, de carter investigatrio, destinado
a subsidiar a atuao do titular da ao penal, o Ministrio Pblico.
25 PROVAS ILCITAS (ART. 5., LVI)
So inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos, o que
garante o art. 5., LVI, da Constituio Federal, entendendo-as como aquelas colhidas em
infringncia s normas do direito material, (por exemplo, por meio de tortura psquica)
configurando-se importante garantia em relao ao persecutria do Estado.
Pg. 125
As provas ilcitas no se confundem com as provas ilegais e as ilegtimas.
Enquanto, conforme j analisado, as provas ilcitas so aquelas obtidas com infringncia
ao direito material, as provas ilegtimas so as obtidas com desrespeito ao direito
processual (2). Por sua vez, as provas ilegais seriam o gnero do qual as espcies so
as provas ilcitas e as ilegtimas, pois, configuram-se pela obteno com violao de
natureza material ou processual ao ordenamento jurdico.
* 2. Em relao provas ilegtimas, entendeu o STF que "as provas obtidas
mediante decreto no fundamentado de quebra dos sigilos bancrio e fiscal constituem
provas ilegtimas e, em conseqncia, podem ser reproduzidas desde que observada a
formalidade processual que deu causa anulao do ato" (STF - Pleno - HC n

80.724/SP - Rel. Min. Ellen Gracie, 20-3-2001 - Informativo STF n. 221, 19 a 23 abr.
2001, p. 2).
Conforme decidiu o plenrio do Supremo Tribunal Federal,
" indubitvel que a prova ilcita, entre ns, no se reveste da necessria
idoneidade jurdica como meio de formao do convencimento do julgador, razo
pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuzo da apurao da verdade, no
prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a
direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em
muito, ao que representado pelo interesse que tem a sociedade numa eficaz
represso aos delitos. um pequeno preo que se paga por viver-se em Estado
de Direito democrtico. A justia penal no se realiza a qualquer preo. Existem, na
busca da verdade, limitaes impostas por valores mais altos que no podem ser
violados, ensina Heleno Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudncia Criminal,
transcrita pela defesa. A Constituio brasileira, no art. 5., inc. LVI, com efeito,
dispe, a todas as letras, que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas
por meios ilcitos".
No julgamento da AP 307-3-DF, em lapidar voto, o Ministro Celso de Mello ensina
que
"a norma inscrita no art. 5., LVI, da Lei Fundamental promulgada em 1988,
consagrou, entre ns, com fundamento em slido magistrio doutrinrio (Ada
Pellegrini Grinover, Novas tendncias do direito processual, p. 60/82, 1990,
Forense Universitria; Mauro Cappelletti, Efficacia di prove illegittimamente
ammesse e comportamento della parte, em Rivista di Diritto Civile, p. 112, 1961;
Vicenzo Vigoriti, Prove illecite e costituzione, in Rivista di Diritto Processuale, p. 64
e 70, 1968), o postulado de que a prova obtida por meios ilcitos deve ser
repudiada - e repudiada sempre - pelos juzes e Tribunais, por mais relevantes que
sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de
inconstitucionalidade (Ada Pellegrini Grinover, op. cit., p. 62, 1990, Forense
Universitria). A clusula constitucional do due process of law - que se destina a
garantir a pessoa do acusado contra aes eventualmente abusivas do Poder
Pblico - tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas
projees concretizadoras mais expressivas, na medida em que o ru tem o
impostergvel direito de no ser denunciado, de no ser julgado e de no ser
condenado com apoio em elementos instrutrios obtidos ou produzidos de forma
incompatvel com os limites impostos, pelo ordenamento jurdico, ao poder
persecutrio e ao poder investigatrio do Estado. A absoluta invalidade da prova
ilcita infirma-lhe, de modo radical, a eficcia demonstrativa dos fatos e eventos
cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqncia que
deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situao jurdica
dos acusados em juzo penal e que exclui, de modo peremptrio, a possibilidade
de uso, em sede processual, da prova - de qualquer prova - cuja ilicitude venha a
ser reconhecida pelo Poder Judicirio. A prova ilcita prova inidnea. Mais do que
isso, prova ilcita prova imprestvel. No se reveste, por essa explicita razo, de

qualquer aptido jurdico-material. Prova ilcita, sendo providncia instrutria


eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituda de qualquer grau, por
mnimo que seja, de eficcia jurdica. Tenho tido a oportunidade de enfatizar, neste
Tribunal, que a Exclusionary Rule, considerada essencial pela jurisprudncia da
Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica na definio dos limites da
atividade probatria desenvolvida pelo Estado, destina-se, na abrangncia de seu
contedo, e pelo banimento processual de evidncia ilicitamente coligidas, a
proteger os rus criminais contra a ilegtima produo ou a ilegal colheita de prova
incriminadora (Garrity v. New Jersey, 385 U.S. 493, 1967; Mapp v. Ohio, 367 U.S.
643, 1961; Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471, 1962, v.g.)".
Pg. 126
Saliente-se, porm, que a doutrina constitucional passou a atenuar a vedao das
provas ilcitas, visando corrigir distores a que a rigidez da excluso poderia levar em
casos de excepcional gravidade. Esta atenuao prev, com base no Princpio da
Proporcionalidade, hipteses em que as provas ilcitas, em carter excepcional e em
casos extremamente graves podero ser utilizadas, pois nenhuma liberdade pblica
absoluta, havendo possibilidade, em casos delicados, em que se percebe que o direito
tutelado mais importante que o direito intimidade, segredo, liberdade de comunicao,
por exemplo, de permitir-se sua utilizao.
A concepo atual da teoria da proporcionalidade, conforme aponta Luiz Francisco
Torquato Avolio,
", pois, dotada de um sentido tcnico no direito pblico a teoria do direito
germnico, correspondente a uma limitao do poder estatal em benefcio da
garantia de integridade fsica e moral dos que lhe esto sub-rogados (...). Para que
o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os
direitos individuais fundamentais, se faz necessrio no s a existncia de normas
para pautar essa atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma
maioria pode derrogar (Estado de Direito), como tambm h de se reconhecer e
lanar mo de um princpio regulativo para se ponderar at que ponto se vai dar
preferncia ao todo ou s partes (Princpio da Proporcionalidade), o que tambm
no pode ir alm de um certo limite, para no retirar o mnimo necessrio a uma
existncia humana digna de ser chamada assim".
Pg. 127
Na jurisprudncia ptria, somente se aplica o princpio da proporcionalidade pro
reo, entendendo-se que a ilicitude eliminada por causas excludentes de ilicitude, em
prol do princpio da inocncia.
Desta forma, repita-se que a regra deve ser a inadmissibilidade das provas obtidas
por meios ilcitos, que s excepcionalmente devero ser admitidas em juzo, em respeito
s liberdades pblicas e ao princpio da dignidade humana na colheita de provas e na
prpria persecuo penal do Estado.
25.1 Provas derivadas das provas ilcitas

O importante julgamento pelo Supremo Tribunal Federal de um ex-Presidente da


Repblica voltou a analisar a questo importantssima sobre a inadmissibilidade das
provas ilcitas e sobre possvel contaminao das chamadas provas derivadas das provas
ilcitas. A Constituio, em seu art. 5., LVI, consagra a inadmissibilidade da utilizao das
provas ilcitas que, conforme j definidas, so aquelas colhidas em infringncia s normas
do direito material (por exemplo: inviolabilidade domiciliar, telefnica, direito intimidade,
ao sigilo etc.). Ocorre que o fato de o Supremo Tribunal Federal no admitir, de longa
data, as provas ilcitas no tem o condo de gerar a nulidade de todo o processo, pois
como ressalta o Ministro Moreira Alves, a previso constitucional no afirma serem nulos
os processos em que haja prova obtida por meios ilcitos.
No havendo nulidade processual, devemos delimitar a conseqncia da
inadmissibilidade de uma prova ilcita, definindo se haver contaminao de todas as
demais provas dela resultantes, ou somente desqualificao desta para o julgamento da
causa (6).
* 6. O Supremo Tribunal Federal afasta a nulidade processual quando, apesar da
prova ilcita ter facilitado as investigaes, no terem sido indispensveis para o contexto
probatrio. Assim entendeu o HC 74.152/SP, Rel. Min. Sydney Sanches, 20-8-96 Informativo STF, Braslia, n. 41, 28 ago. 1996.
O Supremo Tribunal Federal, em duas decises plenrias e importantssimas,
havia decidido pela inaplicabilidade da doutrina do fruits of lhe poisonous tree (fruto da
rvore envenenada), optando pela prevalncia da incomunicabilidade da ilicitude das
provas.
No referido julgamento, envolvendo o ex-Presidente, o Tribunal rejeitou a tese da
defesa, relativamente repercusso da prova inadmissvel sobre as demais, vencido o
Ministro Celso de Mello e, em menor extenso, os Ministros Carlos Venoso, Seplveda
Pertence e Nri da Silveira, determinando, pois, que continuam vlidas as eventuais
provas decorrentes das provas consideradas ilcitas. Confirmou essa deciso plenria
posio anterior, em que participaram todos os ministros, que, igualmente, admitiu a
validade de provas derivadas das provas ilcitas. Nesta deciso, votaram pela licitude das
provas decorrentes das provas ilcitas os Ministros Carlos Velloso, Paulo Brossard,
Sidney Sanches, Nri da Silveira, Octvio Gallotti e Moreira Alves.
Pg. 128
Importante ressaltar que esse julgamento do HC 69.912-0-RS, que primeiramente
indeferiu a ordem, por seis votos a cinco, entendendo pela incomunicabilidade da ilicitude
da prova ilcita s provas derivadas, acabou sendo anulado pela declarao posterior de
impedimento de um dos ministros. Em novo julgamento, deferiu-se a ordem pela
prevalncia dos cinco votos vencidos no anterior, uma vez que o empate favorece o
paciente, no sentido de que a ilicitude da interceptao telefnica - falta de lei que, nos
termos constitucionais, venha a disciplin-la e viabiliz-la - contaminou, no caso, as
demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informaes obtidas na
escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenao do paciente. O
fato de ter sido concedida a ordem, naquele momento, no alterou a posio da maioria

(6 votos a 5) da Corte, pela admissibilidade da prova derivada da ilcita, uma vez que no
haveria sua contaminao pela comunicabilidade da ilicitude, afastando-se a fruits of the
poisonous tree.
O que poderia ser uma definio jurisprudencial (6 votos a 5), novamente
transformou-se em dvida, pois com a aposentadoria do Ministro Paulo Brossard, adepto
da incomunicabilidade da prova ilcita ("...no me parece seguro concluir que, quando a
escuta tivesse sido ilegal e, por conseqncia, ilcita a prova obtida por seu intermdio,
toda a prova ficasse contaminada e imprestvel..." - voto no HC 69.912-0-RS), a questo
tornou-se pendente de futuro pronunciamento, j com a participao do Ministro Maurcio
Corra, para definir-se a posio da mais alta Corte Judiciria brasileira na questo da
teoria do fruits of the poisonous tree.
Essa definio foi tomada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal que,
invertendo a antiga maioria (6 x 5), adotou em relao s provas derivadas das provas
ilcitas a teoria do fruits of the poisonous tree, ou seja, pela comunicabilidade da ilicitude
das provas ilcitas a todas aquelas que dela derivarem.
Em concluso, a atual posio majoritria do Supremo Tribunal Federal entende
que a prova ilcita originria contamina as demais provas dela decorrentes, de acordo
com a teoria dos frutos da rvore envenenada.
Neste sentido importante transcrevermos os dois Acrdos definidores da questo:
I - HC 72.588-PB, relatado pelo Ministro Maurcio Corra, 12 jun. 1996: "FRUTOS
DA RVORE ENVENENADA - Examinando novamente o problema da validade de
provas cuja obteno no teria sido possvel sem o conhecimento de informaes
provenientes de escuta telefnica autorizada por juiz - prova que o STF considera ilcita,
at que seja regulamentado o art. 5., XII, da CF (" inviolvel o sigilo da correspondncia
e das comunicaes telegrficas, de dados e comunicaes telefnicas, salvo no ltimo
caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal") -, o Tribunal, por maioria de votos,
aplicando a doutrina do frutos da rvore envenenada, concedeu habeas corpus
impetrado em favor de advogado acusado do crime de explorao de prestgio (CP, art.
357, pargrafo nico), por haver solicitado a seu cliente (preso em penitenciria)
determinada importncia em dinheiro, a pretexto de entreg-la ao juiz de sua causa.
Pg. 129
Entendeu-se que o testemunho do cliente ao qual se chegara exclusivamente em razo
de escuta -, confirmando a solicitao feita pelo advogado na conversa telefnica, estaria
"contaminado" pela ilicitude da prova originria. Vencidos os Ministros Carlos Velloso,
Octvio Gallotti, Sydney Sanches, Nri da Silveira e Moreira Alves, que indeferiam o
habeas corpus, ao fundamento de que somente a prova ilcita - no caso, a escuta deveria ser desprezada. Precedentes citados: HC 69.912-RS (DJ de 26-11-93), HC
73.351-SP (Pleno, 9-5-96; v. Informativo n. 30). HC 72.588-PB, Rel. Min. Maurcio
Corra, 12-6-96 - INFORMATIVO STF - Braslia, 10 a 14 de junho de 1996 n. 35.
II - HC 73.351-SP - habeas corpus, Rel. Min. Ilmar Galvo, m. v., j. 9-5-96,
INFORMATIVO STF n. 30 - EMENTA: habeas corpus. Acusao vazada em flagrante
delito viabilizado exclusivamente por meio de operao de escuta telefnica, mediante
autorizao judicial. Prova ilcita. Ausncia de legislao regulamentadora. Art. 5., XII, da
Constituio Federal. Fruits of the poisonous tree. O Supremo Tribunal Federal, por

maioria de votos, assentou entendimento no sentido de que sem a edio de lei


definidora das hipteses e da forma indicada no art. 5., inciso XII, da Constituio, no
pode o juiz autorizar a interceptao telefnica para fins de investigao criminal.
Assentou, ainda, que "a ilicitude da interceptao telefnica - a falta de lei que, nos
termos do referido dispositivo, venha a disciplin-la e viabiliz-la - contamina outros
elementos probatrios eventualmente coligidos, oriundos direta ou indiretamente, das
informaes obtidas na escuta" (IBCCrim - Boletim - Jurisprudncia - agosto de 1996).
No mesmo sentido: HC 73.461-SP, Rel. Min. Octvio Gallotti, 11-6-96; STF Habeas Corpus n. 73.510-0/SP - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 12
dez. 1997, p. 65.565
Em concluso, as provas ilcitas, bem como todas aquelas delas derivadas, so
constitucionalmente inadmissveis, devendo, pois, serem desentranhadas do processo,
no tendo, porm, o condo de anul-lo, permanecendo vlidas as demais provas lcitas
e autnomas delas no decorrentes (1).
* 1. STF 2. T. - RHC n. 74.807-4/MT - Rel. Min. Maurcio Corra, Dirio da
Justia, Seo I, 20 jun. 1997, p. 28.507. Ainda nesse sentido: "Descabe concluir pela
nulidade do processo quando o decreto condenatrio repousa em outras provas que
exsurgem independentes, ou seja, no vinculadas que se aponta como ilcita" (STF
2. T. - HC n 75.892-6/RJ - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 17 abr.
1998); e A existncia nos autos de prova obtida ilicitamente (escuta telefnica autorizada
por juiz antes do advento da Lei n. 9.296/96) no basta a invalidao do processo, se h
outras provas consideradas autnomas, isto , colhidas sem necessidade dos elementos
informativos revelados pela prova ilcita. Precedente citado: RHC n. 72.463/SP (DJU de
29-9-95)." (STF 2. T. - HC n. 76.231/RJ - Rel. Min. Nelson Jobim, deciso: 16 jun.
1998 - Informativo STF, n. 115, jun. 1998). Conferir, igualmente, STF 2. T. - HC n.
76.171-1/SP - Rel. Min. Nelson Jobim, Dirio da Justia, Seo I, 27 fev. 1998, p. 03; STF
2. T. - HC n. 75.611-5/SP - Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 17 abr.
1998.
25.2 Convalidao de provas obtidas por meios ilcitos com a finalidade de defesa
das liberdades pblicas fundamentais (legtima defesa)
Conforme estudado anteriormente, as liberdades pblicas no podem ser
utilizadas como um verdadeiro escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, nem
tampouco como argumento para afastamento ou diminuio da responsabilidade civil ou
penal por atos criminosos, sob pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro
Estado de Direito.
Pg. 130
Dessa forma, aqueles que ao praticarem atos ilcitos inobservarem as liberdades pblicas
de terceiras pessoas e da prpria sociedade, desrespeitando a prpria dignidade da
pessoa humana, no podero invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas
para afastar suas responsabilidades civil e criminal perante o Estado.
Exemplificando, poderamos apontar a possibilidade de utilizao de uma gravao
realizada pela vtima, sem o conhecimento de um dos interlocutores, que comprovasse a

prtica de um crime de extorso, pois o prprio agente do ato criminoso, primeiramente,


invadiu a esfera de liberdades pblicas da vtima, ao amea-la e coagi-Ia. Essa, por sua
vez, em legtima defesa de suas liberdades pblicas, obteve uma prova necessria para
responsabilizar o agente. Poderamos, tambm, apontar a hiptese de utilizao de uma
gravao de vdeo realizada pelo filho, de forma clandestina e sem conhecimento de seu
pai, agressor, para comprovao de maus-tratos e sevcias. No se poderia argumentar
que houve desrespeito inviolabilidade, intimidade e imagem do pai-agressor, pois
sua conduta inicial desrespeitou a incolumidade fsica e a dignidade de seu filho que, em
legtima defesa, acabou por produzir a referida prova. Ainda, poderamos apontar a
possibilidade de utilizao de uma "carta confidencial" remetida pelo seqestrador aos
familiares do seqestrado. Certamente essa carta poderia ser utilizada em juzo, sem que
se falasse em desrespeito ao sigilo das correspondncias, pois o seqestrador foi quem,
primeiramente, desrespeitou os direitos fundamentais do seqestrado e de seus
familiares que, em legtima defesa, produziram tal prova.
Note-se que no se trata do acolhimento de provas ilcitas em desfavor dos
acusados e conseqentemente, em desrespeito ao art. 5., inciso LVI, da Constituio
Federal. O que ocorre na hiptese a ausncia de ilicitude dessa prova, vez que aqueles
que a produziram agiram em legtima defesa de seus direitos humanos fundamentais,
que estavam sendo ameaados ou lesionados em face de condutas anteriormente ilcitas.
Assim agindo - em legtima defesa - a ilicitude na colheita da prova afastada, no
incidindo, portanto, o inciso LVI, do art. 5., da Carta Magna (1).
* 1. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Captao, por meio de
fita magntica, de conversa entre presentes, ou seja, a chamada gravao ambiental,
autorizada por um dos interlocutores, vtima de concusso, sem o conhecimento dos
demais. Ilicitude da prova excluda por caracterizar-se o exerccio de legtima defesa de
quem a produziu. Precedentes do Supremo Tribunal Federal HC 74.678, DJ de 15-8-97 e
HC 75.261, sesso de 24-6-97, ambos da Primeira Turma" (STF 1. T. Rextr. n
212.081-2/RO - Rel. Min. Octvio Gallotti, Dirio da Justia, 27 mar. 1998, p. 23). No
mesmo sentido: STF - Pleno - HC n. 75.338/RJ - Rel. Min. Nelson Jobim, 11-3-98 Informativo STF, n. 102, maro de 1998.
Como observado pelo Ministro Moreira Alves, em lapidar voto-relator no habeas
corpus n. 74.6781/SP,
"evidentemente, seria uma aberrao considerar como violao do direito
privacidade a gravao pela prpria vtima, ou por ela autorizada, de atos
criminosos, como o dilogo com seqestradores, estelionatrios e todo tipo de
achacadores. No caso, os impetrantes esquecem que a conduta do ru
apresentou, antes de tudo, uma intromisso ilcita na vida privada do ofendido,
esta sim merecedora de tutela. Quem se dispe a enviar correspondncia ou a
telefonar para outrem, ameaando-o ou extorquindo-o, no pode pretender abrigarse em uma obrigao de reserva por parte do destinatrio, o que significaria o
absurdo de qualificar como confidencial a missiva ou a conversa".
Pg. 131

Nesse mesmo sentido e no referido julgamento, assinalou o Ministro Seplveda


Pertence a existncia de excluso da ilicitude da gravao obtida por um dos
interlocutores, vtima de corrupo passiva ou concusso j consumada, apesar do
desconhecimento do outro interlocutor, e, conseqentemente, a possibilidade de sua
utilizao.
Nesse mesmo sentido, reiterando esse posicionamento, decidiu o STF que " licita
a gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocutores, ou com sua
autorizao, sem cincia do outro, quando h investida criminosa deste ltimo.
inconsistente e fere o senso comum falar-se em violao do direito privacidade quando
interlocutor grava dilogo com seqestradores, estelionatrios ou qualquer tipo de
chantagista.
25.3 Princpios da publicidade e moralidade administrativa e provas ilcitas
A inadmissibilidade das provas ilcitas no processo, conforme anteriormente
analisado, deriva da posio preferente dos direitos fundamentais no ordenamento
jurdico, tornando impossvel a violao de uma liberdade pblica para obteno de
qualquer prova. Em defesa, porm, da probidade na administrao, a inadmissibilidade
das provas ilcitas, por ferimento s inviolabilidades constitucionais, deve ser
compatibilizada aos demais princpios constitucionais, entre eles, o princpio da
moralidade e publicidade, consagrados no caput do art. 37 da Carta Magna.
Assim, exige-se do administrador, no exerccio de sua funo pblica, fiel
cumprimento aos princpios da administrao e, em especial, legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, devendo respeito aos princpios
ticos de razoabilidade e justia.
Como lembrado pelo Ministro Marco Aurlio, ao analisar o princpio da moralidade,
o agente pblico no s tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui
tal qualidade. Como a mulher de Csar".
O dever de mostrar honestidade decorre do princpio da publicidade, pelo qual
todos os atos pblicos devem ser de conhecimento geral, para que a sociedade possa
fiscaliz-los.
Dessa forma, a conjugao dos princpios da moralidade e publicidade impede que
o agente pblico utilize-se das inviolabilidades intimidade e vida privada para prtica
de atividades ilcitas, pois, na interpretao das diversas normas constitucionais, deve ser
concedido o sentido que assegure sua maior eficcia, sendo absolutamente vedada a
interpretao que diminua sua finalidade, no caso, a transparncia dos negcios pblicos.
Portanto, dever ser permitida a utilizao de gravaes clandestinas por um dos
interlocutores, realizadas sem o conhecimento do agente pblico, que comprovem sua
participao, utilizando-se de seu cargo, funo ou emprego pblico, na prtica de atos
ilcitos (por exemplo: concusso, trfico de influncia, ato de improbidade administrativa),
no lhe sendo possvel alegar as inviolabilidades intimidade ou vida privada no trato
da res pblica; pois, na administrao pblica, em regra, no vigora o sigilo na conduo
dos negcios polticos do Estado, mas o princpio da publicidade.
Pg. 132

Como ressaltado pelo Ministro Seplveda Pertence, analisando hiptese de


gravao clandestina de conversa de servidor pblico com particular, "no o simples
fato de a conversa se passar entre duas pessoas que d, ao dilogo, a nota de
intimidade, a confiabilidade na discrio do interlocutor, a favor da qual, a sim, caberia
invocar o princpio constitucional da inviolabilidade do crculo de intimidade, assim como
da vida privada".
Portanto, as condutas dos agentes pblicos devem pautar-se pela transparncia e
publicidade, no podendo a invocao de inviolabilidades constitucionais constituir
instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas, que permitam a utilizao de seus cargos,
funes ou empregos pblicos como verdadeira clusula de irresponsabilidade por seus
atos ilcitos.
26 PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA (ART. 5., LVII)
A Constituio Federal estabelece que ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado de sentena penal condenatria, consagrando a presuno de
inocncia, um dos princpios basilares do Estado de Direito como garantia processual
penal, visando tutela da liberdade pessoal.
Dessa forma, h a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do
indivduo, que constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total
arbtrio estatal.
A consagrao do princpio da inocncia, porm, no afasta a constitucionalidade
das espcies de prises provisrias, que continua sendo, pacificamente, reconhecida
pela jurisprudncia, por considerar a legitimidade jurdico-constitucional da priso
cautelar, que, no obstante a presuno juris tantum de no-culpabilidade dos rus, pode
validamente incidir sobre seu status libertatis. Desta forma, permanecem vlidas as
prises temporrias, em flagrante, preventivas, por pronncia e por sentenas
condenatrias sem trnsitos em julgado.
Pg. 133
Em relao a essa ltima hiptese, o plenrio do Supremo Tribunal Federal, por
seis votos contra cinco, entendeu que a regra do art. 594 do CPP ("o ru no poder
apelar sem recolher-se priso) continua em vigor, "no tendo sido revogada pela
presuno de inocncia do art. 5., LVII, da CF - que, segundo a maioria, concerne
disciplina do nus da prova, nem pela aprovao, em 28-5-92, por decreto-legislativo do
Congresso Nacional, do Pacto de S. Jos, da Costa Rica" (2). O mesmo entendimento
partilhado pelo Superior Tribunal de Justia, que sumulou a questo: "A exigncia da
priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de
inocncia" (Smula 9).
* 2. STF - HC 72.366-SP Rel. Min. Nri da Silveira, sesso de 13-9-95. Ficaram
vencidos os Ministros Maurcio Corra, Francisco Rezek, Marco Aurlio, Ilmar Galvo e
Seplveda Pertence.
Anote-se, ainda, que a existncia de recurso especial dirigido ao Superior Tribunal
de Justia ou de recurso extraordinrio encaminhado ao Supremo Tribunal Federal, ainda

pendentes de apreciao, no assegura ao condenado o direito de aguardar em


liberdade o julgamento de qualquer dessas modalidades de impugnao recursal, porque
despojadas, ambas, de eficcia suspensiva (Lei n. 8.038/90, art. 27, 2.).
Diversamente, porm, o lanamento do nome do acusado no rol dos culpados viola
o princpio constitucional que, proclamado pelo art. 5., inciso LVII, da Carta Poltica,
consagra, em nosso sistema jurdico, a presuno juris tantum de no-culpabilidade
daqueles que figurem como rus nos processos penais condenatrios.
27 AO PENAL PRIVADA SUBSIDIRIA (ART. 5., LIX)
No sistema jurdico brasileiro, por fora da Constituio (art. 129, I), o processo
criminal somente pode ser deflagrado por denncia ou por queixa, sendo a ao penal
pblica privativa do Ministrio Pblico. No subsistem a portaria ou o auto de priso em
flagrante como procedimentos instauradores da ao penal. Assim, tendo o Ministrio
Pblico requerido o arquivamento no prazo legal, no cabe ao privada subsidiria, ou a
ttulo originrio (CPP, art. 29; CF, art. 5., LIX).
O princpio absoluto, tendo inclusive o Supremo Tribunal Federal decidido pela
incompatibilidade do art. 129, inciso I, da Constituio Federal, com os procedimentos
especiais por crime de desero, no ponto em que prescindiam da denncia (Cdigo de
Processo Penal, art. 451 ss). Desta forma, o referido procedimento no foi recepcionado
pela nova ordem constitucional, sendo inaplicvel sua previso que permitia a
instaurao de procedimento, em ao penal pblica, sem a interveno do Ministrio
Pblico.
O mesmo se diga em relao ao procedimento por crime de abuso de autoridade,
em que somente a inrcia do Parquet, ou seja, ausncia de denncia, promoo de
arquivamento ou mesmo requisio de diligncias, possibilitar a queixa-crime de que
trata o art. 16 da Lei n. 4.898/65.
Pg. 134
Como ressaltou o Supremo Tribunal Federal, a admissibilidade da ao penal
privada subsidiria da pblica pressupe, nos termos do art. 5., LIX, da CF a inrcia do
Ministrio Pblico em adotar, no prazo legal (CPP, art. 46), uma das seguintes
providncias: oferecer a denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou
requisitar diligncias (2).
* 2. Informativo STF n. 43, STF - Habeas Corpus n. 74.276-RS - Rel. Min. Celso
de Mello, 3-9-96. Precedentes citados: Inq 172-SP (RTJ 112/474), HC 67.502-RJ (RTJ
130/1084). Com base nesse entendimento, o Supremo Tribunal Federal deferiu habeas
corpus impetrado contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul
que determinara o prosseguimento de ao penal privada ajuizada contra o paciente
aps o arquivamento do inqurito policial ordenado em primeira instncia a requerimento
do Ministrio Pblico formulado dentro do prazo legal. Em conseqncia julgou-se extinta
a ao penal privada movida contra o paciente.
Portanto, o art. 5., LIX, da Constituio Federal, no constitui exceo ao art. 129,
I, mas to-somente um mecanismo de freios e contrapesos constitucional ao exerccio,

por parte do Ministrio Pblico, dessa funo constitucional que constitui ato de
soberania, nunca permitido se o titular da ao penal pblica manifestar-se, ou propondo
a respectiva denncia, ou ainda, promovendo o arquivamento ou requisitando diligncias
autoridade policial, ou, nas infraes penais de menor potencial ofensivo, oferecendo a
transao penal.
28 PRISO CIVIL
A Constituio Federal prev no inciso LXVII, do art. 5., a disciplina e
aplicabilidade da priso civil em nosso ordenamento jurdico. Em regra, no haver priso
civil por dvida. Excepcionalmente, porm, em dois casos ser permitida a priso civil
decretada pela autoridade judicial competente: inadimplemento voluntrio e inescusvel
de obrigao alimentcia; e, depositrio infiel.
Hipteses estas taxativas, impossibilitando seu alargamento por determinao do
legislador ordinrio.
Duas questes, porm, so merecedoras de anlise, ambas sobre a viabilidade de
equiparao s hipteses constitucionais permissivas de priso civil, por parte da
legislao ordinria.
A primeira diz respeito possibilidade de priso civil do devedor considerado, por
fico legal, como depositrio infiel em alienao fiduciria (Decreto-lei n. 911/69).
Apesar da divergncia doutrinria e jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal assentou
a constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel em alienao fiduciria, no
habeas corpus n. 72.131, sesso de 23-11-95, garantindo a aplicabilidade desta
hiptese. Assim, afirmou o Supremo que a priso de quem foi declarado, por deciso
judicial, como depositrio infiel, constitucional, seja quanto ao depsito regulamentado
no Cdigo Civil seja no caso de alienao protegida pela clusula fiduciria.
Pg. 135
Os compromissos assumidos pelo Brasil em tratado internacional de que seja parte ( 2.,
do art. 5. da Constituio) no minimizam o conceito de soberania do Estado-novo na
elaborao de sua constituio; por esta razo, o art. 7., n. 7, do Pacto de So Jos da
Costa Rica ("ningum deve ser detido por dvida": "este princpio no limita os mandados
de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de
obrigao alimentar") deve ser interpretado com as limitaes impostas pelo art. 5.,
LXVII, da Constituio.
A segunda, sobre a possibilidade de priso civil por falta de pagamento de
prestao alimentcia decorrente de ao de responsabilidade ex delito; tendo decidido o
Tribunal de Justia de So Paulo pela sua inadmissibilidade, em virtude da ausncia de
natureza eminentemente alimentar da dvida.
29 ROL EXEMPLIFICATIVO
Os direitos e garantias expressos na Constituio Federal no excluem outros de
carter constitucional decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, desde que
expressamente previstos no texto constitucional, mesmo que difusamente. Neste sentido,
decidiu o Supremo Tribunal Federal (Adin n. 939-7/DF) ao considerar clusula ptrea, e

conseqentemente imodificvel, a garantia constitucional assegurada ao cidado no art.


150, III, b, da Constituio Federal (princpio da anterioridade tributria), entendendo que
ao visar subtra-Ia de sua esfera protetiva, estaria a Emenda Constitucional n. 3, de
1993, deparando-se com um obstculo intransponvel, contido no art. 60, 4., IV, da
Constituio Federal, pois,
"admitir que a Unio, no exerccio de sua competncia residual, ainda que por
emenda constitucional, pudesse excepcionar a aplicao desta garantia individual
do contribuinte, implica em conceder ao ente tributante poder que o constituinte
expressamente lhe subtraiu ao vedar a deliberao de proposta de emenda
constituio tendende a abolir os direitos e garantias individuais
constitucionalmente assegurados".
Importante, tambm, ressaltar, que na citada Adin 939-07/DF, o Ministro Carlos
Velloso referiu-se aos direitos e garantias sociais, direitos atinentes nacionalidade e
direitos polticos como pertencentes categoria de direitos e garantias individuais, logo,
imodificveis, enquanto o Ministro Marco Aurlio afirmou a relao de continncia dos
direitos sociais dentre os direitos individuais previstos no art. 60, 4., da Constituio
Federal.
Pg. 136
Alm disso, a enumerao do art. 5. da Constituio no exclui a existncia de
outros direitos e garantias individuais, de carter infraconstitucional, decorrente dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, como ser
analisado no captulo de controle de constitucionalidade.
30 DIREITOS FUNDAMENTAIS E TRATADOS INTERNACIONAIS
O 2. do art. 5. da Constituio Federal prev que os direitos e as garantias
expressos no texto constitucional no excluem outros decorrentes dos tratados de que
seja parte a Repblica Federativa do Brasil.
Em relao incorporao e o status dos tratados internacionais que versem
sobre direitos humanos, conferir Captulo 11, item 4.5.3 (Decreto legislativo e tratados e
atos internacionais) e Captulo 12, item 10.2.8 (Tratados internacionais e controle de
constitucionalidade).
4
TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES
1 HABEAS CORPUS
1.1 Origem
O instituto do habeas corpus tem sua origem remota no Direito Romano, pelo qual
todo cidado podia reclamar a exibio do homem livre detido ilegalmente por meio de

uma ao privilegiada que se chamava interdictum de libero homine exhibendo. Ocorre,


porm, que a noo de liberdade da antigidade e mesmo da Idade Mdia em nada se
assemelhava com os ideais modernos de igualdade, pois, como salientado por Pontes de
Miranda, naquela poca, "os prprios magistrados obrigavam homens livres a prestarlhes servios.
A origem mais apontada pelos diversos autores a Magna Carta, em seu captulo
XXIX, onde, por presso dos bares, foi outorgada pelo Rei Joo Sem Terra em 19 de
junho de 1215 nos campos de Runnymed, na Inglaterra. Por fim, outros autores apontam
a origem do habeas corpus no reinado de Carlos II, sendo editada a Petition of Rights que
culminou com o Habeas Corpus Act de 1679. Mas configurao plena do habeas corpus
no havia, ainda, terminado, pois at ento, somente era utilizado quando se tratasse de
pessoa acusada de crime, no sendo utilizvel em outras hipteses. Em 1816, o novo
Habeas Corpus Act ingls ampliou o campo de atuao e incidncia do instituto, para
colher a defesa rpida e eficaz da liberdade individual.
No Brasil, embora introduzido com a vinda de D. Joo VI, quando expedido o
Decreto de 23-5-1821, referendado pelo Conde dos Arcos e implcito na Constituio
Imperial de 1824, que proibia as prises arbitrrias e nas codificaes portuguesas, o
habeas corpus surgiu expressamente no direito ptrio no Cdigo de Processo Criminal de
29-11-1832, e elevou-se a regra constitucional na Carta de 1891, introduzindo, pela
primeira vez, o instituto do habeas corpus.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, promulgada em 10 de dezembro
de 1948, estabeleceu no seu art. 8.:
Pg. 138
"Toda pessoa tem direito a um recurso efetivo ante os tribunais competentes que a
ampare contra atos violatrios de seus direitos fundamentais, reconhecidos pela
Constituio e pelas leis".
Como anota Alcino Pinto Falco
"a garantia do habeas corpus tem um caracterstico que a distingue das demais:
bem antiga mas no envelhece. Continua sempre atual e os povos que a no
possuem, a rigor no so livres, no gozam de liberdade individual, que fica
dependente do Poder Executivo e no da apreciao obrigatria, nos casos de
priso, por parte do juiz competente".
1.2 Conceito e finalidade
A Constituio Federal prev no art. 5., LXVIII, que conceder-se- habeas corpus
sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua
liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder.
O sentido da palavra algum no habeas corpus refere-se to-somente pessoa
fsica.
Habeas corpus eram as palavras iniciais da frmula do mandado que o Tribunal
concedia e era endereado a quantos tivessem em seu poder ou guarda o corpo do
detido, da seguinte maneira: "Tomai o corpo desse detido e vinde submeter ao Tribunal o
homem e o caso. Tambm se utiliza, genericamente, a terminologia writ, para se referir

ao habeas corpus. O termo writ mais amplo e significa, em linguagem jurdica, mandado
ou ordem a ser cumprida.
Portanto, o habeas corpus uma garantia individual ao direito de locomoo,
consubstanciada em uma ordem dada pelo Juiz ou Tribunal ao coator, fazendo cessar a
ameaa ou coao liberdade de locomoo em sentido amplo - o direito do indivduo de
ir, vir e ficar.
Ressalte-se que a Constituio Federal, expressamente, prev a liberdade de
locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos
da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens (CF, art. 5., XV). A lei exigida
pelo referido inciso dever regulamentar tanto as restries ao direito de locomoo
interna, em tempo de guerra, quanto ao direito de locomoo atravs das fronteiras
nacionais em tempo de guerra ou paz, uma vez que o direito de migrar sujeito a
maiores limitaes.
Como ressalta porm Pontes de Miranda no tocante abrangncia do instituto, "a
ilegalidade da priso pode no consistir na priso mesma, porm no processo do
acusado, que corra, por exemplo, perante juiz incompetente" e conclui que o Supremo
Tribunal Federal "concedera a ordem de habeas corpus, no para que se soltasse o ru,
e sim para que fosse processado por juiz competente, anulando-se a sentena
condenatria, se houvesse, e todo o processado.
Pg. 139
Essa a tendncia atual do habeas corpus, que meio idneo para garantir todos
direitos do acusado e do sentenciado relacionados com sua liberdade de locomoo,
ainda que pudesse, como salienta Celso de Mello, "na simples condio de direito-meio,
ser afetado apenas de modo reflexo, indireto ou oblquo".
O habeas corpus no poder ser utilizado para a correo de qualquer
inidoneidade que no implique coao ou iminncia direta de coao liberdade de ir e
vir, assim, por exemplo, no caber habeas corpus para questionar pena pecuniria.
Na apreciao de habeas corpus, o rgo competente para seu julgamento no
est vinculado causa de pedir e pedido formulados. Havendo, pois, a convico sobre a
existncia de ato ilegal no veiculado pelo impetrante, cumpre-lhe afast-lo, ainda que
isto implique concesso de ordem em sentido diverso do pleiteado, conforme depreendese do art. 654, 2., do Cdigo de Processo Penal.
Assim, na defesa da liberdade de locomoo, cabe ao Poder Judicirio considerar
ato de constrangimento que, no tenha sido apontado na petio inicial (6). Da mesma
forma, pode atuar no tocante extenso da ordem, deferindo-a aqum ou alm do que
pleiteado.
* 6. Conforme entendeu o Supremo Tribunal Federal "a jurisprudncia desta Corte
tem admitido que se conceda habeas corpus de ofcio, ainda quando o pedido originrio
no possa ser conhecido" (RT 650/331).
Ainda em defesa da garantia de liberdade de locomoo, concedida ordem de
habeas corpus com base em motivos que no sejam exclusivamente de ordem pessoal,
deve ser estendida aos co-rus na conformidade do disposto no art. 580 do Cdigo de
Processo Penal.

Em sede de habeas corpus inexiste a possibilidade de reexame da anlise probatria ou


mesmo de dilao probatria visando reparar-se erro judicirio, em face de seu carter
sumarssimo (1). Desta maneira, o habeas corpus mostra-se inidneo para anular
sentena com trnsito em julgado, ao argumento de que seria contrria evidncia dos
autos, pois implica no reexame de toda a prova. A via indicada a reviso criminal.
Excepcionalmente, porm o habeas corpus presta-se para corrigir erro manifesto da
sentena na fixao da pena.
* 1. STF 1. T - HC 68.397-5-DF - Rel. Min. Celso de Mello - Dirio da Justia,
Seo I, 26-6-92, p. 10.105. No caso em questo, o Supremo Tribunal Federal,
excepcionalmente, autorizou a realizao de comparao pericial das individuais
dactiloscpicas, para comprovao de homonmia.
Pg. 140
No se conhece, em regra, de habeas corpus cujos fundamentos sejam mera
repetio das razes utilizadas em impetrao anterior, j indeferida . Tendo, porm, o
Superior Tribunal de Justia, em carter excepcional, concedido liminar negada em outro
habeas corpus quando o ato coator apresente manifesta ilegalidade, com efeitos danosos
irreparveis.
1.3 Natureza jurdica
O habeas corpus uma ao constitucional de carter penal e de procedimento
especial, isenta de custas e que visa evitar ou cessar violncia ou ameaa na liberdade
de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. No se trata, portanto, de uma espcie
de recurso, apesar de regulamentado no captulo a eles destinado no Cdigo de
Processo Penal.
1.4 Garantia constitucional da liberdade de locomoo
A Constituio Federal consagra o direito livre locomoo no territrio nacional
em tempo de paz, autorizando diretamente a qualquer pessoa o ingresso, a sada e a
permanncia, inclusive com os prprios bens (CF, art. 5., XV) (8).
* 8. Cf. legislao ordinria: Lei n. 6.815/80 (Estatuto dos Estrangeiros),
regulamentado pelo Decreto n. 86.715/81 (define a situao jurdica do estrangeiro no
Brasil e cria o Conselho Nacional de Imigrao); Lei n. 7.685/88 (dispe sobre o registro
provisrio para o estrangeiro em situao ilegal em territrio nacional); Lei n. 9.076/95
(altera dispositivos do Estatuto dos Estrangeiros).
Pg. 141
Em caso de guerra, contrario sensu do prprio texto constitucional, haver
possibilidades de maior restrio legal que, visando segurana nacional e integridade
do territrio nacional, poder prever hipteses e requisitos menos flexveis.

O direito liberdade de locomoo resulta da prpria natureza humana, como j


salientado por Pimenta Bueno, em comentrio Constituio do Imprio, no qual
ensinava que, "posto que o homem seja membro de uma nacionalidade, ele no renuncia
por isso suas condies de liberdade, nem os meios racionais de satisfazer a suas
necessidades ou gozos. No se obriga ou reduz vida vegetativa, no tem razes, nem
se prende terra como escravo do solo. A faculdade de levar consigo seus bens um
respeito devido ao direito de propriedade".
Esse raciocnio complementado por Canotilho e Moreira, ao afirmarem que "a
liberdade de deslocao interna e de residncia e a liberdade de deslocao
transfronteiras constituem, em certa medida, simples corolrios do direito liberdade e
por Paolo Barile, que relaciona esse direito com a prpria dignidade e personalidade
humanas.
Dessa forma, podemos concluir que a liberdade de locomoo engloba quatro
situaes:
direito de acesso e ingresso no territrio nacional;
direito de sada do territrio nacional;
direito de permanncia no territrio nacional;
direito de deslocamento dentro do territrio nacional.
A destinao constitucional do direito livre locomoo abrange tanto os
brasileiros quanto os estrangeiros, sejam ou no residentes no territrio nacional,
conforme j estudado no item 4 do Captulo 3, sobre os destinatrios dos direitos e
garantias individuais consagrados no art. 5. da CF.
Trata-se, porm, de norma constitucional de eficcia contida, cuja lei ordinria
pode delimitar a amplitude, por meio de requisitos de forma e fundo, nunca, obviamente,
de previses arbitrrias. Assim, poder o legislador ordinrio estabelecer restries
referentes a ingresso, sada, circulao interna de pessoas e patrimnio.
Conforme proclamou o Superior Tribunal de Justia, "a liberdade indisponvel no
Estado de Direito Democrtico; no cabendo a nenhuma autoridade, inclusive do
Executivo e Judicirio, "assenhorar-se das prerrogativas do Legislativo, criando novas
formas inibidoras ao direito de ir e vir, sem a devida fundamentao e forma prescrita em
lei".
Alm disso, o prprio texto constitucional, em hiptese excepcional, limita o direito
de locomoo, ao prever no art. 139 a possibilidade de na vigncia do estado de stio
decretado, ser fixada obrigao de as pessoas permanecerem em localidade
determinada.
Pg. 142
1.5 Legitimidade ativa
A legitimidade para ajuizamento do habeas corpus um atributo de personalidade,
no se exigindo a capacidade de estar em juzo, nem a capacidade postulatria, sendo
uma verdadeira ao penal popular.
Assim, qualquer do povo, nacional ou estrangeiro, independentemente de
capacidade civil, poltica, profissional, de idade, sexo, profisso, estado mental, pode
fazer uso do habeas corpus, em benefcio prprio ou alheio (habeas corpus de terceiro).
No h impedimento para que dele se utilize pessoa menor de idade, insana mental,

mesmo sem estarem representados ou assistidos por outrem. O analfabeto, tambm,


desde que algum assine a petio a rogo, poder ajuizar a ao de habeas corpus.
A impetrao de habeas corpus, pela prpria parte, a seu favor ou de terceiro,
conforme possibilita o art. 554 do Cdigo de Processo Penal, no fere o disposto no art.
133 da Carta Magna, posto que esse dispositivo no obriga o patrocnio judicial por
advogado, pois, sua interposio h que ser feita luz do princpio do direito de defesa
assegurada constitucionalmente (art. 5., LV) que inclui, sem sombra de dvida, o direito
autodefesa.
A impetrao de habeas corpus por pessoa jurdica divide a doutrina e
jurisprudncia, ora incluindo-as (3) como legitimadas, ora excluindo-as por ausncia de
previso constitucional. Conforme j salientamos ao analisar o caput do art. 5. da
Constituio Federal, a pessoa jurdica dever usufruir de todos os direitos e garantias
individuais compatveis com sua condio. Dessa forma, nada impede que ela ajuze
habeas corpus em favor de terceira pessoa ameaada ou coagida em sua liberdade de
locomoo.
* 3. STJ 5. T. - RHC n. 3.716-41PR - Rel. Min. Jesus da Costa Lima, Ementrio,
10/680; RT 598/322; RJTJSP 126/519. E ainda, RT 655/288, que assim se manifestou:
"no h dvida de que a pessoa jurdica pode impetrar habeas corpus, mas aquele que a
representa legalmente deve, de plano ou no prazo assinado, comprovar isto. Se o
signatrio da inicial no comprova a condio invocada, de rigor o no-conhecimento do
writ. No mesmo sentido: JESUS, Damsio E. Cdigo de processo... Op. cit. p. 451;
FERREIRA, Pinto. Comentrios... Op. cit. V. 1, p. 201; MIRABETE, Julio Fabrini.
Processo penal... Op. cit. p. 678.
Assim, conclumos com a possibilidade de o habeas corpus ser impetrado por
pessoa jurdica, em favor de pessoa fsica.
O promotor de justia pode, igualmente, na qualidade de rgo do Ministrio
Pblico, impetrar habeas corpus, tanto perante o juzo de primeiro grau, quanto perante
os tribunais locais, conforme expressamente prev o art. 32 da Lei Orgnica Nacional do
Ministrio Pblico (Lei n. 8.625, de 12-2-1993) (6). Diferente o caso do magistrado que,
na qualidade de Juiz poder conced-lo de ofcio, no poder jamais impetrar habeas
corpus.
* 6. Lei n. 8.625/93 - art. 32 - Alm de outras funes cometidas nas Constituies
Federal e Estadual, na Lei Orgnica e demais leis, compete aos Promotores de Justia,
dentro de suas esferas de atribuies: I - impetrar habeas corpus e mandado de
segurana e requerer correio parcial, inclusive perante aos Tribunais locais
competentes.
Pg. 143
Em relao aos membros do Ministrio Pblico, importante ressaltar que apesar de
disporem genericamente de legitimidade ativa ad causam para o ajuizamento da ao
constitucional de habeas corpus em favor de terceiros (1), no caso concreto dever ser
analisada a finalidade buscada pelo Parquet. Assim, o citado writ nunca poder ser
utilizado para tutela dos direitos estatais na persecuo penal, em prejuzo do paciente,

com claro desvio de sua finalidade de tutelar a liberdade de locomoo do paciente, sob
pena de no conhecimento do pedido. Desta forma, para certificar-se da fiel observncia
finalstica do habeas corpus impetrado pelo Ministrio Pblico, dever o paciente
manifestar-se previamente, para que esclarea se est ou no de acordo com a
impetrao. Conforme decidiu o Pretrio Excelso, "a impetrao do habeas corpus, com
desvio de sua finalidade jurdico-constitucional, objetivando satisfazer, ainda que por via
reflexa, porm de modo ilegtimo, os interesses da acusao, descaracteriza a essncia
desse instrumento exclusivamente vocacionado a proteo da liberdade individual".
* 1. Conforme destacado pelo Superior Tribunal de Justia, "o MP estadual parte
legtima para impetrar habeas corpus. Evidente a inocncia do paciente, de se trancar a
ao penal por falta de justa causa" (STJ 5. T. - RHC n. 4.620/RS - Rel. Min. Edson
Vidigal, Dirio da Justia, Seo I, 6 out. 1997, p. 50.010).
A impetrao de habeas corpus por estrangeiros em causa prpria
inquestionvel, uma vez que essa ao constitucional pode ser utilizada por qualquer
pessoa, independentemente da condio jurdica resultante de sua origem nacional,
porm, exige-se que a petio esteja redigida em portugus, sob pena de noconhecimento do writ constitucional.
Ainda em relao impetrao do habeas corpus, o Supremo Tribunal Federal
admite-a mediante fax, condicionando seu conhecimento a que seja ele ratificado pelo
impetrante no prazo concedido pelo Ministro-relator. O Superior Tribunal de Justia, com
base em sua orientao predominante, editou a Resoluo n. 43, de 23-10-1991, do
Tribunal Pleno (Dirio da Justia, 24 out. 1991), autorizando a recusa do peticionamento
formulado via fax, sem a devida autenticao dos originais (5).
* 5. STJ 5. T. - HC n. 1.172-0 - SC - Rel. Min. Jos Dantas v.u. - Dirio da
Justia, Seo I, 4-5-92 - p. 5.894. H, porm, deciso anterior afirmando que
"Desfrutando de aprecivel prestgio na Constituio vigente, o Habeas Corpus pode ser
impetrado atravs de telex, mesmo sem autenticao" (STJ 6. Turma - HC 521-SP Rel. Min. Jos Candido - Dirio da Justia, Seo I, 22-4-91, p. 4.797).
Entende-se, tambm, que no h possibilidade de impetrao apcrifa, no
assinada pelo impetrante e que no contenha qualquer autenticao.
Por fim, saliente-se que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal reconhece a
possibilidade jurdico processual do impetrante desistir da ao de habeas corpus (6).
* 6. STF -Habeas corpus n. 74504-1/RS - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da
Justia, Seo I, 10 out. 1996, p. 38.293; citando vrias decises: RTJ 117/1.084;
150/765; HC 71.217-MG, Rel. Min. Nri da Silveira.
Pg. 144
1.6 Legitimidade passiva
O habeas corpus dever ser impetrado contra o ato do coator, que poder ser
tanto autoridade (delegado de polcia, promotor de justia, juiz de direito, tribunal etc.)

como particular. No primeiro caso, nas hipteses de ilegalidade e abuso de poder,


enquanto no segundo caso, somente nas hipteses de ilegalidade.
Por bvio, na maior parte das vezes, a ameaa ou coao liberdade de
locomoo por parte do particular constituir crime previsto na legislao penal, bastando
a interveno policial para faz-la cessar. Isso, porm, no impede a impetrao do
habeas corpus, mesmo porque existiro casos em que ser difcil ou impossvel a
interveno da polcia para fazer cessar a coao ilegal (internaes em hospitais,
clnicas psiquitricas).
1.7 Hipteses e espcies
1.7.1 Habeas corpus preventivo (salvo-conduto)
Quando algum se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua
liberdade de locomoo por ilegalidade ou abuso de poder. Assim, bastar, pois, a
ameaa de coao liberdade de locomoo, para a obteno de um salvo-conduto ao
paciente, concedendo-lhe livre trnsito, de forma a impedir sua priso ou deteno pelo
mesmo motivo que ensejou o habeas corpus. Pretende evitar o desrespeito liberdade
de locomoo.
1.7.2 Habeas corpus liberatrio ou repressivo
Quando algum estiver sofrendo violncia ou coao em sua liberdade de
locomoo por ilegalidade ou abuso de poder. Pretende fazer cessar o desrespeito
liberdade de locomoo.
1.7.3 Liminar em habeas corpus
Em ambas as espcies haver possibilidade de concesso de medida liminar, para
se evitar possvel constrangimento liberdade de locomoo irreparvel. Julio Fabbrini
Mirabete lembra que
"embora desconhecida na legislao referente ao habeas corpus, foi introduzida
nesse remdio jurdico, pela jurisprudncia, a figura da `liminar', que visa atender
casos em que a cassao da coao ilegal exige pronta interveno do Judicirio.
Passou, assim, a ser mencionada nos regimentos internos dos tribunais a
possibilidade de concesso de liminar pelo relator, ou seja, a expedio do salvo
conduto ou a ordem liberatria provisria antes do processamento do pedido, em
caso de urgncia",
concluindo que
"como medida cautelar excepcional, a liminar em habeas corpus exige requisitos: o
periculum in mora (probabilidade de dano irreparvel) e o fumus boni iuris
(elementos da impetrao que indiquem a existncia de ilegalidade no
constrangimento)".
Pg. 145

1.8 Possibilidade de supresso


Por tratar-se de clusula ptrea (art. 60, 4., IV), o habeas corpus no poder ser
suprimido do ordenamento jurdico, em nenhuma hiptese. Porm, em virtude das
medidas de exceo previstas pelos arts. 136 (Estado de Defesa) e 139 (Estado de Stio),
o mbito de atuao do habeas corpus poder ser diminudo, inclusive com a permisso
de prises decretadas pela autoridade administrativa. Nunca, porm, suprimido.
Assim, o Estado de Defesa e o Estado de Stio no suspendem a garantia
fundamental do habeas corpus, mas diminuem sua abrangncia, pois as medidas
excepcionais permitem uma maior restrio legal liberdade de locomoo, inclusive,
repita-se, por ordem da autoridade administrativa.
1.9 Habeas corpus e assistente
A doutrina no permite a interveno do assistente da acusao no processo de
habeas corpus, tendo, porm, o Supremo Tribunal Federal, por votao majoritria,
resolvendo questo preliminar, entendido legtima a interveno na ao penal de habeas
corpus, inclusive para fazer sustentao oral, do credor fiducirio, autor da ao civil de
depsito.
1.10 Excesso de prazo
O habeas corpus poder ser utilizado como meio processual adequado para
cessar constrangimento ilegal liberdade de locomoo do acusado-preso, decorrente de
abusivo excesso de prazo para o encerramento da instruo processual penal.
Pg. 146
No constitui constrangimento ilegal, sanvel por meio de habeas corpus o
razovel excesso de prazo ocorrido na instruo processual penal, por exigncia da
prpria defesa em arrolar testemunhas residentes em comarcas diversas, ou em virtude
do grande nmero de acusados, ainda mais quando a instruo teve curso regular.
Igualmente, no haver excesso de prazo, sanvel pelo referido writ, quando a
dvida sobre a competncia para o processo e julgamento j houver sido dirimida.
Tambm a greve de serventurios da justia configura fora maior no ensejando
alegao de excesso de prazo em sede de habeas corpus, devendo os prazos
recomearem a fluir na data em que publicado o ato pelo qual o tribunal comunica s
partes e os procuradores a cessao da situao de anormalidade e a retomada do
andamento dos processos.
1.11 Habeas corpus impetrado contra coao ilegal atribuda Turma do Supremo
Tribunal Federal
As decises de qualquer das Turmas do Pretrio Excelso so inatacveis por
habeas corpus, uma vez que a Turma quando profere julgamento, em matria de sua
competncia, representa o prprio Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, a

circunstncia do objeto impugnado ser deciso emanada da prpria Corte - rgo


fracionrio ou no - inviabiliza o ajuizamento do writ.
1.12 Habeas corpus contra ato nico ou colegiado de tribunais regionais federais
ou estaduais
A disciplina constitucional sobre a competncia para o ajuizamento de habeas
corpus contra ato nico ou colegiado de tribunais regionais federais ou tribunais estaduais
foi alterada pela Emenda Constitucional n. 22, de 18 de maro de 1999, que deixou de
fazer diferenciao entre essas duas hipteses.
Pg. 147
Na vigncia do texto original da Constituio, competia ao Superior Tribunal de
Justia conhecer, originariamente, de habeas corpus quando coator ou paciente fosse
Desembargador do Tribunal de Justia ou Juiz de Tribunal Regional Federal. Igualmente,
apesar da ausncia de previso constitucional em relao aos juzes dos tribunais de
alada, uma vez que no esto arrolados entre as autoridades a que alude o art. 105, I, a
da Constituio Federal, analogicamente, seria competente para processar e julgar os
habeas corpus contra atos monocrticos daquelas autoridades, o Superior Tribunal de
Justia.
Tratando-se, entretanto, de ato de rgo colegiado ou do prprio Plenrio de
Tribunal Regional Federal ou Tribunais Estaduais, a competncia para o habeas corpus,
entendia a jurisprudncia (3), era do Supremo Tribunal Federal.
* 3. Esse entendimento derivava da interpretao do STF da redao original do
art. 102, I, i, da CF: "Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe o habeas corpus, quando o coator ou o paciente for tribunal,
autoridade ou funcionrio cujos atos estejam sujeitos diretamente jurisdio do
Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito mesma jurisdio em uma nica
instncia."
Esse mesmo entendimento fixava a competncia do STF para o julgamento de
habeas corpus contra deciso que o presidente da cmara do Tribunal de Justia
houvesse tomado em nome do rgo colegiado por ele presidido.
Dessa forma, o entendimento anterior Emenda Constitucional n. 22/99,
determinava ser competncia do Superior Tribunal de Justia o julgamento de habeas
corpus impetrado contra deciso do relator ou ato nico de Desembargador ou Juiz de
Alada, em tribunal local, ou de juiz do Tribunal Regional Federal, somente competindo
ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os habeas corpus dirigidos contra ato de
Colegiado.
As novas redaes dos arts. 102, I, i ("Compete ao Supremo Tribunal Federal (...)
processar e julgar originariamente o habeas corpus, quando o coator ou o paciente for
Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionrio cujos
atos estejam sujeitos diretamente jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou se trate
de crime sujeito mesma jurisdio em uma nica instncia), e 105, I, c ("Compete ao
Superior Tribunal de Justia processar e julgar, originariamente, os habeas corpus,

quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alnea a, quando
coator for tribunal sujeito sua jurisdio, ou Ministro de Estado, ressalvada a
competncia da Justia Eleitoral"), dadas pela Emenda Constitucional n. 22, de 18 de
maro de 1999, alteraram esse posicionamento, pois unificaram a competncia do
Superior Tribunal de Justia para processar e julgar originariamente o habeas corpus
direcionado contra ato ou deciso provenientes dos Tribunais Regionais Federais ou dos
Tribunais estaduais, independentemente de tratar-se de atos nicos ou de atos
colegiados.
Pg. 148
Portanto, o Supremo Tribunal Federal no mais possui competncia para
processar e julgar originariamente os habeas corpus dirigidos contra atos colegiados dos
Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais estaduais. Essa competncia passou a ser
do Superior Tribunal de Justia, com a possibilidade de recurso ordinrio constitucional
dirigido ao STF, desde que a deciso seja denegatria (CF, art. 102, II, a) (1).
* 1. Observe-se, porm, conforme decidiu a 1. Turma do STF que "tratando-se de
pedido de extenso de habeas corpus concedido pelo STF antes da promulgao da EC
22/99, esta Corte continua competente para examinar tal pedido" (STF 1. T. - HC n.
77.760-SP - questo de ordem - Rel. Min. Octvio Gallotti, deciso: 23-3-99 - Informativo
STF n. 143, 7 de abril de 1999).
Ao STF permanece a competncia originria para os habeas corpus ajuizados em
face dos Tribunais Superiores.
Nesse sentido, ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal j pacificaram o
assunto.
Em questo de ordem, decidiu a 2. Turma do STF que: "O Supremo Tribunal
Federal competente para processar e julgar, originariamente, o habeas corpus quando
o ato de coao emana de deciso colegiada de Tribunal Superior (art. 102, I, i, da
Constituio, com a redao dada pelo art. 2. da Emenda Constitucional n. 22, de
1999). O Superior Tribunal de Justia competente para processar e julgar,
originariamente, o habeas corpus quando o ato de coao emana de deciso colegiada
dos demais tribunais do Pas, ressalvada a competncia do Tribunal Superior Eleitoral
(art. 105, I, c, da Constituio, com a redao dada pelo art. 3. da Emenda
Constitucional n. 22, de 1999) e a do Superior Tribunal Militar (art. 124, pargrafo nico,
da Constituio). Questo de ordem resolvida no sentido de proclamar a eficcia imediata
das normas que dispem sobre a competncia (Emenda Constitucional n. 22, de 1999) e
declarar, em conseqncia, a incompetncia superveniente do Supremo Tribunal Federal,
visto que passou a ser competente o Superior Tribunal de Justia, determinando-se a
remessa dos autos".
Igualmente decidiu a 1. Turma do Pretrio Excelso que: "A EC 22, de 18-3-99, deu
nova redao aos arts. 102, I, i, e 105, I, c, da Constituio, de modo a transferir do
Supremo Tribunal para o Superior Tribunal de Justia, a competncia originria para
conhecer de habeas corpus contra coao imputada aos tribunais de segundo grau
sujeitos sua jurisdio. Essa a espcie e sendo a emenda constitucional de

aplicabilidade imediata aos processos em curso, declino da competncia do STF para o


Superior Tribunal de Justia, ao qual se remetero os autos.
Pg. 149
1.13 Habeas corpus contra ato ilegal imputado a promotor de justia
Segundo entendimento pacfico no Supremo Tribunal Federal compete ao Tribunal
de Justia, em face dos arts. 96, III e 125, 1., da Constituio Federal, processar e
julgar habeas corpus contra ato ilegal imputado a promotor de justia (1). Da mesma
forma, se a coao for de membro do Ministrio Pblico Federal que atue perante a 1.
instncia da Justia Federal, a competncia para o processo e julgamento do habeas
corpus ser do Tribunal Regional Federal.
* 1. STF 1. T. Rex n. 141.209-7 - Rel. Min. Seplveda Pertence, Dirio da
Justia, Seo I, 20 mar. 1992, ementrio STF n. 1.654-3; STF 2. T. Rex n. 141.311-5
- SP - Rel. Min. Marco Aurlio - v.u. - Dirio da Justia, Seo I, 11-12-92 - p. 23.665; STF
2. Turma - RE n. 141.211-9/SP - Rel. Min. Nri da Silveira - Dirio da Justia, Seo I,
28-8-92, p. 13.456. A Egrgia Procuradoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo
editou a Tese n. 282, de seguinte teor: "HABEAS-CORPUS - Habeas corpus impetrado
contra ato do Promotor de Justia dever ser apreciado pelo Tribunal de Justia do
Estado competente ratione personae, para processo e julgamento daquela autoridade
nos crimes comuns e de responsabilidade" (Constituio Estadual, art. 74, IV). E, ainda,
STF 2. T. - Rextr. N. 187.725-1/RJ - Rel. Min. Nri da Silveira, dirio da Justia, Seo
I, 17 out. 1997, p. 52.506. No mesmo sentido: O Superior Tribunal de Justia afirmou que
"o teor do art. 74, IV, da Constituio do Estado de So Paulo combinado com o art. 96,
III, da Constituio Federal, a competncia originria para julgar habeas corpus, em
sendo a autoridade coatora Promotor Pblico, do Tribunal de Justia Estadual" (STJ
5. T. - Resp. n. 78.864/SP - Rel. Min. Flaquer Scartezzini, Dirio da Justia, Seo I, 22
set. 1997, p. 46.514). E, ainda, STJ 5. T. - Resp. n. 67.757/PR - Rel. Min. Flaquer
Scartezzini, Dirio da Justia, Seo I, 22 set. 1997, p. 46.514. Em contrrio:
posicionamento no Superior Tribunal de Justia que entende aplicvel espcie a
distribuio do habeas corpus ao Tribunal competente em razo da matria (Tribunal de
Justia ou Tribunal de Alada) - STJ 5. T. - RHC n. 2.444-0-SP- Rel. Min. Costa Lima
v.u. - DJU, 15-2-93, p. 1.694.
1.14 Habeas corpus contra ato da Turma Recursal nos Juizados Especiais
Criminais
As novas redaes dos arts. 102, I, i, e 105, l, c, da Constituio Federal, dadas
pela Emenda Constitucional n. 22/99, devem alterar o posicionamento pacfico da
jurisprudncia de competir ao Supremo Tribunal Federal o processo e julgamento do
habeas corpus contra ato da Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais estaduais
ou federais, previstos no art. 98, l, e pargrafo nico (4), da CF, e na Lei n. 9.099/95.

* 4. A EC n. 22/99 criou o pargrafo nico do art. 98, dando-lhe a seguinte


redao: "Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia
Federal."
Tal entendimento baseia-se na unificao de competncia originria para
processar e julgar os habeas corpus dirigidos contra atos ou decises dos Tribunais
Regionais Federais ou Tribunais estaduais, sejam nicos ou colegiados, no Superior
Tribunal de Justia (cf. nesse captulo, item 1.11).
Dessa forma, de igual maneira, caberia ao STJ o processo e julgamento do habeas
corpus ajuizado contra atos ou decises colegiados proferidos pela 2. instncia dos
Juizados Especiais Criminais.
Pg. 150
No foi, porm, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que entendeu
continuar "competente para julgar o habeas corpus contra deciso emanada de Turma do
Conselho Recursal dos Juizados Especiais Criminais, em face da promulgao da EC
22/99", uma vez que "considerou que, mesmo com a nova redao da EC n. 22/99,
permaneceu o silncio da CF a respeito do habeas corpus contra ato das turmas
recursais, subsistindo, portanto, o entendimento proferido pelo STF no julgamento do HC
71.713-PB (julgado em 26-10-94, acrdo pendente de publicao), em que se decidiu
que a brevidade dos juizados especiais no dispensa o controle de constitucionalidade de
normas, estando as decises de turmas recursais exclusivamente sujeitas jurisdio do
STF".
1.15 Habeas corpus contra ato do juiz especial nos Juizados Especiais Criminais
O Tribunal local ser competente para processar e julgar os habeas corpus contra
ato do juiz, nos Juizados Especiais Criminais, uma vez que o art. 98, I, da Constituio
Federal prev somente a possibilidade de julgamento de recursos por turmas de juzes de
primeiro grau.
Igualmente, os Tribunais Regionais Federais sero competentes para o processo e
julgamento de habeas corpus contra ato do juiz federal que atue nos Juizados Especiais
Federais, nos termos do art. 108, I, d, da Constituio Federal (3). Nessa hiptese, no
houve qualquer previso especfica da EC n. 22/99, que somente determinou que a lei
federal poder dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal.
* 3. CF, art. 108, I, "d": "Compete aos Tribunais Regionais Federais processar e
julgar originariamente os hbeas corpus quando a autoridade coatora for juiz federal."
1.16 Habeas corpus e recursos ordinrios - concomitncia
A impetrao de habeas corpus e a interposio do respectivo recurso ordinrio,
referentes ao mesmo ato, so conciliveis, ainda que articulem os mesmos fatos e
busquem a mesma situao jurdica, pois essa ao constitucional no encontra
obstculo na legislao ordinria, em homenagem liberdade de locomoo, proclamada

constitucionalmente. Dessa forma, tanto habeas corpus quanto o recurso devem ser
apreciados, embora, eventualmente, um julgamento possa repercutir no outro.
No cabe, porm, valer-se o impetrante do habeas corpus, para fazer subir recurso
interposto de deciso de tribunal a quo, quando ainda no publicado o acrdo recorrido,
oportunidade em que se permite o processamento do recurso e a viabilidade de seu
recebimento.
Pg. 151
Portanto, por ser o habeas corpus uma ao constitucional que visa impedir leso
ou restaurar o exerccio do direito de liberdade, nada impedir a concomitncia com
qualquer recurso, pois prevenir ou fazer cessar a violncia ou coao no encontra
obstculo por determinao de rito ou encerramento do processo, sendo, porm, lcito ao
Tribunal remeter o exame da pretenso para o julgamento do recurso, de maior
abrangncia, quando o deslinde da matria depender do exame de fatos ou do conjunto
probatrio.
1.17 Habeas corpus - substituio de recurso ordinrio constitucional prevista para
denegao da ordem - viabilidade
A Constituio Federal admite que o interessado possa substituir o recurso
ordinrio constitucional contra a deciso denegatria do habeas corpus, dada em nica
ou ltima instncia pelos tribunais regionais federais ou pelos tribunais estaduais, pelo
habeas corpus originrio perante o Superior Tribunal de Justia, ficando, porm, a anlise
de eventual recurso apresentado prejudicada.
Desta forma, dever ser conhecido o pedido originrio de habeas corpus, ainda
que formulado em substituio ao recurso ordinrio cabvel da deciso denegatria de
habeas corpus, posto que a vedao existente na antiga ordem constitucional (art. 119, c,
da Constituio revogada), no foi reproduzida pelo legislador constituinte de 1988.
Ressalte-se que, a partir da EC n. 22/99, no mais se discute a questo de
competncia, pois o Superior Tribunal de Justia possui competncia tanto para o
julgamento originrio do habeas corpus (CF, art. 105, I, c) quanto para o julgamento do
recurso ordinrio constitucional (CF, art. 105, II, a) (5) em relao s decises dos
Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais Estaduais.
* 5. Antes da EC n. 22/99, apesar da competncia do Supremo Tribunal Federal
para o processo e julgamento de habeas corpus contra deciso de Tribunais Regionais
Federais e Tribunais estaduais (cf. nesse captulo, item 1.11), nessa hiptese, por tratarse de substituio do recurso ordinrio constitucional previsto no art. 105, II, a, mantinhase, excepcionalmente, a competncia do Superior Tribunal de Justia. Nesse sentido:
STF - Habeas Corpus n. 073.701-3/130/PR - Rel. Min. Nri da Silveira, Dirio da Justia,
Seo I, p. 5.295; RTJ 152/519.
Por fim, ser cabvel, em tese, pedido de habeas corpus contra acrdo do
Superior Tribunal de Justia, denegatrio de outro habeas corpus, competindo,
originariamente, ao Supremo Tribunal Federal process-lo e julg-lo, no sendo obstculo
para tanto, a possibilidade constitucional de interposio de recurso ordinrio para o

prprio Supremo Tribunal Federal, contra a denegao do writ, pois sua simples
interposio no propicia, de imediato, a tutela ao direito de locomoo.
Pg. 152
1.18 Habeas corpus e punies disciplinares militares
O art. 142, 2., da Constituio Federal estabelece que no caber habeas
corpus em relao a punies disciplinares militares. Essa previso constitucional deve
ser interpretada no sentido de que no haver habeas corpus em relao ao mrito das
punies disciplinares militares.
Dessa forma, a Constituio Federal no impede o exame pelo Poder Judicirio
dos pressupostos de legalidade a saber: hierarquia, poder disciplinar, ato ligado funo
e pena susceptvel de ser aplicada disciplinarmente.
Pontes de Miranda, na vigncia da Constituio Federal de 1946, j admitia a
possibilidade de habeas corpus para a presente hiptese e explicava que
"quem diz transgresso disciplinar refere-se, necessariamente a (a) hierarquia,
atravs da qual flui o dever de obedincia e de conformidade com instrues,
regulamentos internos e recebimentos de ordens, (b) poder disciplinar, que supe:
a atribuio de direito de punir, disciplinarmente, cujo carter subjetivo o localiza
em todos, ou em alguns, ou somente em algum dos superiores hierrquicos; (c)
ato ligado funo; (d) pena, suscetvel de ser aplicada disciplinarmente, portanto,
sem ser pela Justia como Justia",
para concluir
"ora desde que h hierarquia, h poder disciplinar, h ato e h pena disciplinar,
qualquer ingerncia da Justia na economia moral do encadeamento
administrativo seria perturbadora da finalidade mesma das regras que estabelecem
o dever de obedincia e o direito de mandar".
Ressalte-se que a Emenda Constitucional n. 18, de 5 de fevereiro de 1998,
passou a prever expressamente matria pacificada na doutrina e jurisprudncia, sobre o
no-cabimento de habeas corpus tambm em relao ao mrito das punies
disciplinares aplicadas aos militares dos Estados, do Distrito Federal e Territrios.
1.19 Empate no habeas corpus
Ocorrido o empate na deciso em sede de habeas corpus, independentemente de
tratar-se de ao originria, recurso ordinrio constitucional, recurso especial ou recurso
extraordinrio, cumpre proclamar a deciso mais favorvel ao paciente.
Pg. 153
2 HABEAS DATA
2.1 Conceito

A Constituio Federal prev em seu art. 5., LXXII, que, conceder-se- habeas
data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante,
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter
pblico; (1) b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo. Aponta-se sua origem remota na legislao ordinria
nos Estados Unidos, por meio do Freedom of Information Act de 1974, alterado pelo
Freedom of Information Reform Act de 1978, visando possibilitar o acesso do particular s
informaes constantes de registros pblicos ou particulares permitidos ao pblico.
Assim, pode-se definir o habeas data como o direito que assiste a todas as
pessoas de solicitar judicialmente a exibio dos registros pblicos ou privados, nos quais
estejam includos seus dados pessoais, para que deles se tome conhecimento e se
necessrio for, sejam retificados os dados inexatos ou obsoletos ou que impliquem em
discriminao.
* 1. A Lei n. 9.507, de 12-11-1997, determinou que considera-se de carter pblico
todo registro ou banco de dados contendo informaes que sejam ou que possam ser
transmitidas a terceiros ou que no sejam de uso privativo do rgo ou entidade
produtora ou depositria das informaes. Habeas data: A Lei n. 8.159, de 8-1-1991,
dispe sobre a poltica nacional de arquivos pblicos e privados e d outras providncias.
2.2 Natureza jurdica
O habeas data uma ao constitucional, de carter civil, contedo e rito sumrio,
que tem por objeto a proteo do direito liquido e certo do impetrante em conhecer todas
as informaes e registros relativos sua pessoa e constantes de reparties pblicas ou
particulares acessveis ao pblico, para eventual retificao de seus dados pessoais.
2.3 Finalidade
Por meio do habeas data objetiva-se fazer com que todos tenham acesso s
informaes que o Poder Pblico ou entidades de carter pblico (exemplo: servio de
proteo ao crdito) possuam a seu respeito. Como relembra Michel Temer, acentuando
o carter democrtico desse instrumento
" fruto de uma experincia constitucional anterior em que o governo arquivava, a
seu critrio e sigilosamente, dados referentes a convico filosfica, poltica,
religiosa e de conduta pessoal dos indivduos".
Pg. 154
Para delimitarmos o mbito de atuao do habeas data, importante analisarmos a
experincia portuguesa (1), onde os arts. 26 (2) e 35 (3) da Constituio da Repblica
prevem proteo semelhante nossa (4)
Canotilho e Vital Moreira ensinam que

"no mbito normativo do direito identidade pessoal inclui-se o direito de acesso


informao sobre a identificao civil a fim de o titular do direito tomar
conhecimento dos dados de identificao e poder exigir a sua rectificao ou
actualizao - atravs de informao escrita, certido, fotocpia, microfilme,
registro informtico, consulta do processo individual, acesso directo ao ficheiro
central.
Ressalte-se, como o faz Jos da Silva Pacheco, que vrias decises judiciais prConstituio de 1988 j admitiam a utilizao do mandado de segurana, com a
finalidade hoje estabelecida para o habeas data.
* 1. RIBEIRO, Vincio. Constituio da repblica portuguesa. Coimbra: Almedina,
1993. p. 62-65, faz extensa indicao sobre legislao, pareceres, jurisprudncia e
doutrina sobre o assunto.
2. Constituio Portuguesa - art. 26: 1. A todos so reconhecidos os direitos
identidade pessoal, capacidade civil, cidadania, ao bom nome e reputao, imagem,
palavra e reserva da intimidade da vida privada e familiar; 2. A lei estabelecer
garantias efetivas contra a utilizao abusiva, ou contrria dignidade humana, de
informaes relativas s pessoas e famlias; 3. A privao da cidadania e as restries
capacidade civil s podem efectuar-se nos casos e termos previstos na lei, no podendo
ter como fundamento motivos polticos.
3. Constituio Portuguesa - art. 35: 1. Todos os cidados tm o direito de tomar
conhecimento dos dados constantes de ficheiros ou registros informticos a seu respeito
e do fim a que se destinam, podendo exigir a sua rectificao e actualizao, sem
prejuzo do disposto na lei sobre o segredo de Estado e segredo de justia; 2. proibido
o acesso a ficheiros e registros informticos para conhecimento de dados pessoais
relativos a terceiros e respectiva interconexo, salvo em casos excepcionais previstos na
lei; 3. A informtica no pode ser utilizada para tratamento de dados referentes a
convices filosficas ou polticas, filiao partidria ou sindical, f religiosa ou vida
privada, salvo quando se trate do processamento de dados estatsticos no
individualmente identificveis; 4. A lei define o conceito de dados pessoais para efeitos de
registro informtico, bem como de bases e bancos de dados e respectivas condies de
acesso, constituio e utilizao por entidades pblicas e privadas; 5. proibida a
atribuio de um nmero nacional nico aos cidados; 6. A lei define o regime aplicvel
aos fluxos de dados transfronteiras, estabelecendo formas adequadas de proteco de
dados pessoais e de outros cuja salvaguarda se justifique por razes de interesse
nacional.
4. A Constituio da Espanha de 1978 igualmente estabelece em seu art. 18, item
4, que "la ley limitar el uso de Ia informtica para garantizar el honor y Ia intimidad
personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos", e no art. 105,
b, garante "el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo
en lo que afecte a Ia seguridad y defensa dei Estado, Ia averiguacin de los delitos y Ia
intimidad de Ia persona".
2.4 Cabimento

A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (7) firmou-se no sentido da


necessidade de negativa da via administrativa para justificar o ajuizamento do habeas
data, de maneira que inexistir interesse de agir a essa ao constitucional se no houver
relutncia do detentor das informaes em fornec-las ao interessado. Tendo o habeas
data natureza jurdica de ao constitucional, submetem-se s condies da ao, entre
as quais o interesse de agir, que nessa hiptese configura-se, processualmente, pela
resistncia oferecida pela entidade governamental ou de carter pblico, detentora das
informaes pleiteadas. Faltar, portanto, essa condio da ao se no houver
solicitao administrativa, e conseqentemente negativa no referido fornecimento.
* 7. Smula 2- "No cabe o habeas data (CF, art. 5., LXXII, a) se no houve
recusa de informaes por parte da autoridade administrativa". No mesmo sentido:
CRETELLA JR., Jos. Os Writs" na... Op. cit. p. 119. Contra: GRECCO F., Vicente.
Tutela... Op. cit. p. 177.
Pg. 155
Nesse mesmo sentido decidiu o Plenrio do Supremo Tribunal Federal,
entendendo que
"o acesso ao habeas data pressupe, dentre outras condies de admissibilidade,
a existncia do interesse de agir. Ausente o interesse legitimador da ao, torna-se
invivel o exerccio desse remdio constitucional. A prova do anterior indeferimento
do pedido de informao de dados pessoais, ou da omisso em atend-lo, constitui
requisito indispensvel para que se concretize o interesse de agir no habeas data.
Sem que se configure situao prvia de pretenso resistida, h carncia da ao
constitucional do habeas data."
Desta forma, para exercer judicialmente o direito postulativo, entende a
jurisprudncia ser indispensvel a prova de ter o impetrante requerido, na via
administrativa, as informaes pretendidas.
Esse entendimento foi adotado pela Lei n. 9.507/97, que em seu art. 8. prev que
a petio inicial dever ser instruda da recusa ao acesso s informaes ou do decurso
de mais de dez dias sem deciso; da recusa em fazer-se a retificao ou do decurso de
mais de quinze dias, sem deciso; da recusa em fazer-se a anotao sobre a explicao
ou contestao sobre determinado dado, mesmo que no seja inexato, justificando
possvel pendncia sobre o mesmo ou do decurso de mais de quinze dias sem deciso.
Certo, porm, que a citada lei diminuiu a discricionariedade do detentor das informaes,
pois permitiu o acesso ao Judicirio aps determinado lapso de tempo sem resposta ao
impetrante.
Apesar da jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justia, entendemos contrrio Constituio Federal a exigncia do prvio
esgotamento da via administrativa para ter-se acesso ao Poder Judicirio, via habeas
data. Em momento algum, o legislador constituinte restringiu a utilizao dessa ao
constitucional, no podendo o intrprete restringi-la.
Entendemos por esses motivos que o pargrafo nico do art. 8. da Lei n.
9.507/97 deve ser interpretado conforme a Constituio Federal, no sentido de no se

exigir em todas as hipteses a prova de recusa do rgo competente ao acesso s


informaes ou da recusa em fazer-se a retificao, ou ainda, da recusa em fazer-se a
anotao, mas to-s nas hipteses em que o impetrante, primeiramente, optou peio
acesso s instncias administrativas.
Pg. 156
Nessas hipteses, bastaria ao impetrante essa prova, sem que houvesse necessidade de
esgotamento de toda a via administrativa. Se, porm, o impetrante optasse diretamente
pelo Poder Judicirio, a prova exigida pelo citado pargrafo nico no se lhe aplicaria, por
impossibilidade de restringir-se a utilizao de uma ao constitucional, sem expressa
previso no texto maior.
2.5 Legitimao ativa
O habeas data poder ser ajuizado tanto por pessoa fsica, brasileira ou
estrangeira, quanto por pessoa jurdica, pois em relao a essas, como explica Pedro
Henrique Tvora Niess "por terem existncia diversa das pessoas fsicas que as
integram, tm direito correta identificao prpria no mundo social" (2).
* 2. Pedro Henrique Tvora Niess, FMU DIREITO n. 04/36, apontando, tambm, a
legitimidade das chamadas pessoas formais: massa falida, herana jacente ou vacente,
esplio, as sociedades de fato, o condomnio que tenha administrador ou sndico (Cd.
Processo Civil, art. 12) e, em certos casos, as Mesas do Senado Federal, da Cmara e
da Assemblia Legislativa, bem como as comunidades indgenas (CF arts. 103 e 232).
Miguel ngel Ekmekdjian e Calogero Pizzolo observam que o art. 25.1 da
Conveno Europia de Direitos Humanos habilita tanto as pessoas fsicas como, as
jurdicas a reclamar a proteo de direitos humanos, citando exemplo em que o Tribunal
das Comunidades Europias reconheceu s pessoas jurdicas o respeito a vida privada e
intimidade como direitos inerentes a elas, afamando que necessariamente deveriam
estar protegidas pelo mesmo corpo normativo das pessoas fsicas.
Atravs de habeas data s se podem pleitear informaes relativas ao prprio
impetrante, nunca de terceiros. O carter personalssimo dessa ao constitucional deriva
da prpria amplitude do direito defendido, pois o direito de saber os prprios dados e
registros constantes nas entidades governamentais ou de carter pblico compreende o
direito de que esses dados no sejam devassados ou difundidos terceiros.
Excepcionalmente, o extinto Tribunal Federal de Recursos, em sesso plenria,
admitiu a legitimao para o habeas data para os herdeiros do morto ou seu cnjuge
suprstite, salientando, porm, tratar-se de deciso.
"que supera o entendimento meramente literal do texto, com justia, pois no seria
razovel que se continuasse a fazer uso ilegtimo e indevido dos dados do morto,
afrontando sua memria, sem que houvesse meio de corrigenda adequada" (3).
* 3. Tribunal Federal de Recursos, habeas data n. 1, Rel. Min. Milton Pereira,
Dirio da Justia, Seo I, 2 maio 1989. Contra, inadmitindo excees: Vicente Grecco

Filho afirma que "a ao, portanto, personalssima, no admite pedido de terceiros e,
sequer, sucesso no direito de pedir. A vida privada deve ser muito respeitada, a ponto de
se preservar a intimidade de cada um, inclusive no mbito familiar. Admitir-se que outra
pessoa, ainda que seja cnjuge ou filho, obtenha dados de algum seria admitir a
devassa na vida ntima do indivduo, incompatvel exatamente com o princpio que o novo
instituto visou resguardar" (Tutela... Op. cit. p. 176).
Pg. 157
2.6 Legitimao passiva
Podero ser sujeitos passivos do habeas data as entidades governamentais, da
administrao pblica direta e indireta, bem como as instituies, entidades e pessoas
jurdicas privadas que prestem servios para o pblico ou de interesse pblico, e desde
que detenham dados referentes s pessoas fsicas ou jurdicas (1).
* 1. O Supremo Tribunal Federal entendeu que Banco do Brasil no tem
legitimidade passiva ad causam para responder ao habeas data, pois "no figura como
entidade governamental - mas sim como explorador de atividade econmica -, nem se
enquadra no conceito de registros de carter pblico a que se refere o art. 5., LXXII, a,
da CF" (STF - Pleno - RE n. 165.304/MG - Rel. Min. Octvio Gallotti. Deciso: 19-102000. Informativo STF n. 208).
A Constituio Federal traz um rol exemplificativo de algumas autoridades que
podem ser sujeitos passivos do habeas data (CF, art. 102, I, d ; art. 105, I, b), as quais
tero que justificar a razo de possurem registros e dados ntimos sobre determinados
indivduos, sob pena de responsabilizao poltica, administrativa, civil e penal. Como
bem observa Celso Bastos,
"se no houver uma sria justificativa a legitimar a posse pela administrao
destes dados, eles sero lesivos ao direito intimidade assegurado no inc. X, do
art. 5., da Constituio. Em princpio, portanto, no h possibilidade de registro
pblico de dados relativos intimidade da pessoa. Seria um manifesto contrasenso que houvesse o asseguramento constitucional do direito intimidade, mas
que concomitantemente o prprio texto constitucional estivesse a permitir o
arquivamento de dados relativos vida ntima do indivduo".
2.7 Procedimento (Lei n. 9.507/97)
O procedimento do habeas data, assim como o do mandado de injuno, no
foram regulamentados imediatamente com a promulgao da Constituio Federal.
Assim, a doutrina e a jurisprudncia passaram a aplicar-lhe o mesmo procedimento do
mandado de segurana. Com a edio da Lei n. 8.038/90, que institui normas
procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justia
e o Supremo Tribunal Federal, ficou expressamente estipulado que no mandado de
injuno e no habeas data seriam observadas, no que coubesse, as normas do mandado
de segurana, enquanto no editada legislao especfica (art. 24, pargrafo nico).

Em relao aos habeas data, porm, foi editada a Lei n. 9.507, de 12-11-1997,
cuja ementa prev: regula o direito de acesso informao e disciplina o rito processual
do habeas data. Anote-se, desde logo, que a citada lei ao disciplinar o procedimento do
habeas data, guarda profunda semelhana com a Lei n. 1.533, de 31-12-1951, que
regulamenta o procedimento do mandado de segurana.
Pg. 158
Os processos de habeas data tero prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto
em relao ao habeas corpus e mandado de segurana.
O art. 8. da citada lei estipula que a petio inicial, que dever preencher os
requisitos dos arts. 282 a 285 do Cdigo de Processo Civil, ser apresentada em duas
vias, e os documentos que instrurem a primeira sero reproduzidos por cpia na
segunda. Alm disso, seu pargrafo nico prev que a petio inicial dever ser instruda
com prova de uma das trs situaes seguintes:
da recusa ao acesso s informaes ou do decurso de mais de dez dias sem
deciso;
da recusa em fazer-se a retificao ou do decurso de mais de quinze dias, sem
deciso;
da recusa em fazer-se a anotao sobre a explicao ou contestao sobre
determinado dado, mesmo que no seja inexato, justificando possvel pendncia sobre o
mesmo; ou o decurso de mais de quinze dias, sem deciso.
Entendendo a autoridade judicial ser caso de indeferimento da petio inicial, seja
por no ser caso de habeas data, seja por lhe faltar algum dos requisitos previstos na lei,
poder o fazer desde logo, cabendo dessa deciso o recurso de apelao (art. 15 da Lei
n. 9.507/97).
No se tratando de caso de indeferimento, o juiz, ao despachar a petio inicial,
determinar a notificao do coator, para que no prazo de dez dias preste as informaes
que julgar necessrias. Juntamente com a notificao, seguir a segunda via do habeas
data instruda com a documentao inicial. Aps o trmino desse prazo, ser ouvido o
Ministrio Pblico, dentro de cinco dias, e os autos sero conclusos ao juiz para deciso
a ser proferida tambm em cinco dias.
Da sentena que conceder ou negar o habeas data caber o recurso de apelao.
Ressalte-se que no procedimento previsto para o habeas data s h lugar para recursos
voluntrios, no se repetindo a previso do art. 12 da Lei n. 1.533/51, que prev o duplo
grau de jurisdio obrigatrio (reexame necessrio) das decises concessivas do
mandado de segurana.
Os prazos dos recursos no procedimento do habeas data, por ausncia de
expressa previso na referida lei, so os mesmos previstos no Cdigo de Processo Civil,
contando-se em dobro para a Fazenda Pblica e para o Ministrio Pblico (CPC, art.
188).
So legitimados para interposio do recurso de apelao: o impetrante; o
Ministrio Pblico; o coator e as entidades governamentais, da administrao pblica
direta e indireta, bem como as instituies, entidades e pessoas jurdicas privadas que
prestem servios para o pblico ou de interesse pblico, desde que detenham dados
referentes s pessoas fsicas ou jurdicas, a que pertencer o coator.

A lei expressamente determina no pargrafo nico do art. 15 que: Quando a


sentena conceder o habeas data, o recurso ter efeito meramente devolutivo. Dessa
forma, a execuo da sentena concessiva de habeas data imediata, mediante o
especfico cumprimento da determinao da autoridade judiciria.
Ressalte-se que apesar da lei excluir o efeito suspensivo da sentena que
conceder o habeas data, existir a possibilidade do Presidente do Tribunal ao qual
competir o conhecimento do recurso ordenar ao juiz a suspenso da execuo da
sentena.
Pg. 159
Dessa forma, como regra geral, o juiz de 1. grau est impossibilitado de conceder
efeito suspensivo ao recurso de apelao da sentena que concedeu o habeas data,
nada impedindo, porm, a suspenso dos efeitos do habeas data por ato do Presidente
do Tribunal que dever motivar seu despacho, cabendo agravo para o Tribunal que o
presida. Sendo assim, a suspenso da execuo provisria da sentena concessiva de
habeas data no poder ser obtida por meio do recurso de apelao, de qualquer outro
recurso ou ao genrica, nem mesmo por mandado de segurana, vez que a prpria lei
estipula, de forma taxativa e expressa, a medida possvel - despacho do Presidente do
Tribunal (1).
* 1. Note-se que essa previso, art. 16 da Lei n. 9.507, de 12-11-1997, tem
redao semelhante ao art. 13 da Lei n. 1.533, de 31-12-1951 (mandado de segurana),
que foi analisado por Hely Lopes Meireles da seguinte forma: A provisoriedade da
sentena no transitada em julgado s se manifesta nos aspectos que no tolhem a
ordem contida na notificao do julgado. Sem esta presteza na execuo ficaria
invalidada a garantia constitucional da segurana. Alm disso, de se recordar que para
a suspenso dos efeitos da sentena concessiva da segurana h recurso especfico ao
Presidente do Tribunal (Lei n. 1.533/51, art. 13), o que est a indicar que essa
suspenso no pode ser obtida por via de apelao ou de qualquer outro recurso
genrico (Mandado de segurana... Op. cit. p. 88).
A lei prev, especificamente, que nos casos de competncia do Supremo Tribunal
Federal e dos demais Tribunais caber ao relator a instruo do processo.
A Constituio Federal isentou de custas e despesas judiciais o processo de
habeas data (CF, art. 5., LXXVII), por tratar-se de mecanismo de exerccio de soberania
popular, atravs do direito de conhecimento que universal em um Estado democrtico
de direito. Essa previso foi repetida no art. 21 da citada lei.
2.8 Direito ao conhecimento e retificao
H dupla finalidade no habeas data (2). A primeira refere-se obteno de
informaes existentes na entidade governamental ou daquelas de carter pblico. A
segunda, consistente em eventual retificao dos dados nelas constantes. O direito de
retificar eventuais informaes errneas, obsoletas ou discriminatrias constitui um
complemento inseparvel ao direito de acesso s informaes.

* 2. Diomar Ackel Filho, com base nessas finalidades, classifica-os de habeas data
preventivo (obter as informaes) e habeas data repressivo (corrigi-las). Writs"
constitucionais. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 152.
Dessa forma, o habeas data tem natureza mista, pois se desenvolve em duas
etapas. Primeiramente, ser concedido ao impetrante o direito de acesso s informaes
(natureza mandamental); para, posteriormente, se necessrio e devidamente
comprovada a necessidade, serem as mesmas retificadas (natureza constitutiva), salvo
se o impetrante j tiver conhecimento dos dados e registros, quando ento ser possvel
a utilizao desse remdio constitucional somente para corrigi-Ias ou atualiz-las.
Como ressaltam Canotilho e Vital Moreira,
o direito ao conhecimento dos dados pessoais existentes em registros
informticos uma espcie de direito bsico nesta matria (habeas data j lhe
chamaram) e desdobra-se, por sua vez, em vrios direitos, designadamente: a) o
direito de acesso, ou seja, o direito de conhecer os dados constantes de registros
informticos, quaisquer que eles sejam (pblicos ou privados); b) o direito ao
conhecimento da identidade dos responsveis bem como o direito ao
esclarecimento sobre a finalidade dos dados; c) o direito de contestao, ou seja,
direito rectificao dos dados e sobre identidade e endereo do responsvel; d) o
direito de actualizao (cujo escopo fundamental a correo do contedo dos
dados em caso de desactualizao); e) finalmente, o direito de eliminao dos
dados cujo registro interdito.
Pg. 160
Ressalte-se que no habeas data bastar ao impetrante o simples desejo de
conhecer as informaes relativas sua pessoa, independentemente de revelao das
causas do requerimento ou da demonstrao de que elas se prestaro defesa de
direitos, pois o direito de acesso universal, no podendo ficar dependente de condies
que restrinja seu exerccio, nem mesmo em relao a determinao de um prazo de
carncia.
A Lei n. 9.507, de 12-11-1997, que regulamentou o rito processual do habeas
data, trouxe uma terceira finalidade para esse remdio constitucional. Assim, alm das
duas finalidades constitucionais j analisadas, prev o inciso III do art. 7. da citada lei
que conceder-se- habeas data para a anotao nos assentamentos do interessado, de
contestao ou explicao sobre dado verdadeiro, mas justificvel, e que esteja sob
pendncia judicial ou amigvel. Vislumbra-se nessa ampliao legislativa da incidncia do
habeas data a idia de evitar-se ou remediar-se possveis humilhaes que possa sofrer
o indivduo em virtude de dados constantes que, apesar de verdadeiros, seriam
insuficientes para uma correta e ampla anlise, possibilitando uma interpretao dbia ou
errnea, se no houvesse a oportunidade de maiores esclarecimentos.
A lei, ainda, determinou que na deciso que julgar procedente o pedido, o juiz
marcar data e horrio para que o coator apresente ao impetrante as informaes a seu
respeito, constantes de registros ou bancos de dados ou apresente em juzo a prova da
retificao ou da anotao feita nos assentamentos do impetrante. A deciso ser
comunicada ao coator, por correio, com aviso de recebimento, ou por telegrama,

radiograma ou telefonema, conforme o requerer o impetrante, sendo que os originais, no


caso de transmisso telegrfica, radiofnica ou telefnica, devero ser apresentados
agncia expedidora, com a firma do juiz devidamente reconhecida.
Anote-se que no caso de deciso denegatria, o pedido de habeas data poder ser
renovado se no houver sido apreciado o mrito.
2.9 Competncia
Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar originariamente o
habeas data contra atos do Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral
da Repblica e do prprio Tribunal.
Alm disso, o art. 102, II, a, da Constituio Federal estabelece competir ao
Supremo Tribunal Federal julgar em recurso ordinrio os habeas data decididos em nica
instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso.
Pg. 161
O art. 105, I, b, da Constituio determina competir ao Superior Tribunal de Justia
julgar os habeas data contra atos de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha,
do Exrcito e da Aeronutica, ou do prprio Tribunal (1).
* 1. Redao dada pela EC n. 23/99, promulgada em 2-9-1999.
A Constituio estabelece, ainda, outras regras de competncia sobre habeas
data, competindo ao Tribunal Superior Eleitoral julgar em recurso ordinrio o habeas data
denegado pelos Tribunais Regionais Eleitorais (CF, art. 121, 4., V); aos Tribunais
Regionais Federais processar e julgar originariamente o habeas data contra ato do
prprio Tribunal ou de Juiz Federal (CF, art. 108, I, c) e aos juzes federais processar e
julgar o habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos anteriormente
descritos (CF, art. 109, VIII).
Por fim, com base no art. 125, 1., da Carta Magna, cada Estado-membro
estabelecer no mbito da justia estadual a competncia para processo e julgamento do
hbeas data (2).
* 2. A ttulo de exemplo, a Constituio do Estado de So Paulo determina no art.
74 que compete ao Tribunal de Justia processar e julgar originariamente os habeas data
contra atos do Governador, da Mesa e da Presidncia da Assemblia, do prprio Tribunal
ou de algum de seus membros, dos Presidentes dos Tribunais de Contas do Estado e do
Municpio de So Paulo, do Procurador-Geral de Justia, do Prefeito e do Presidente da
Cmara Municipal da Capital. De maneira semelhante, a Constituio do Estado de
Tocantins, em seu art. 48, VII, com redao dada pela Emenda n. 4, de 27 de fevereiro
de 1992, estabelece competir ao Tribunal de Justia o habeas data contra atos do
Governador do Estado, da Mesa da Assemblia Legislativa, do Tribunal de Contas do
Estado, do Procurador-Geral do Estado, do Comandante-Geral da Polcia Militar, do titular
da Defensoria Pblica e do prprio Tribunal de Justia e do Procurador-Geral de Justia.
Em termos semelhantes o art. 108, VII, b, da Constituio do Estado do Cear; o art. 46,

VIII, g, da Constituio do Estado de Gois; o art. 83, XI, c, da Constituio do Estado de


Santa Catarina e o art. 123, I, f, da Constituio do Estado da Bahia.
A Lei n. 9.507/97, em seu art. 20, pretendendo regulamentar as competncias
originrias e recursais do julgamento do habeas data, simplesmente repetiu as previses
constitucionais j analisadas.
2.10 Habeas data e dados sigilosos
Outra questo difcil e importante em relao ao habeas data diz respeito ao seu
cabimento em relao a dados e registros acobertados pelo sigilo da defesa nacional. A
doutrina diverge sobre o assunto, ora entendendo a amplitude geral do habeas data,
fundamentando-se na ausncia de informaes sigilosas em relao ao prprio
informado; ora a possibilidade de sua restrio a fatos relacionados com a defesa
nacional, aplicando-se a ressalva do art. 5., XXXIII, da Constituio Federal (5).
* 5. Art. 5., XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes
de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.
Pg. 162
A Constituio da Repblica Portuguesa, diferentemente da nossa, expressamente
ressalva a possibilidade de sigilo de dados sobre o segredo de Estado e segredo de
justia" (art. 35, n. 1), na forma estabelecida em lei. Apesar da ressalva expressa,
Canotilho e Vital Moreira afirmam que essa restrio ao conhecimento de dados est
submetida aos limites constitucionais, impedindo-se que
"a pretexto do segredo do Estado, ou do segredo de justia, os dados pessoais
sejam aqui remetidos para um simples domnio interno da administrao secreta,
livre da lei com inobservncia dos princpios fundamentais de transparncia,
finalidade, proporcionalidade, actualidade e reserva da vida privada e familiar".
No obstante as diferenas entre ambas as constituies, parece ter sido essa a
interpretao do antigo Tribunal Federal de Recursos, cujos ministros atualmente
compem o Superior Tribunal de Justia permitindo, desde que plenamente justificado, o
sigilo da defesa do Estado e da sociedade, ao proclamar:
Vai da que as disposies contidas no pargrafo nico, art. 4., do Decreto n.
96.876/88 - Regulamento do SNI - quando aplicadas sem justificao objetiva, apenas
com o sopro do subjetivismo da preveno ideolgico-poltica, condensar ato desafiador
ordem constitucional atraindo a conveniente reparao pelo Judicirio. Nesse caso, o
juiz examinar o limite da atuao administrativa, defrontada com o princpio da
exigibilidade do acesso s informaes, quando for o caso, fazendo recuar os abusos e
desvios da autoridade (compelling power justice)".

Entendemos contrariamente a deciso do antigo TFR, ou seja, pela


impossibilidade da aplicao analgica da restrio existente no art. 5., XXXIII, em
relao ao habeas data, pois estaramos restringindo um direito constitucional
arbitrariamente, sem qualquer previso do legislador constituinte. Nesse sentido,
importante transcrevermos, parcialmente, voto vencido do ento Ministro do extinto
Tribunal Federal de Recursos no citado HD n. 01, Ilmar Galvo, hoje no Supremo
Tribunal Federal:
"Por isso mesmo, a atual CF, ao instituir o habeas data, no art. 5., LXXII, para
assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, ou a
retificao dos respectivos dados, f-lo sem qualquer restrio, residindo o mal-entendido
no fato de haver a Consultoria-geral da Repblica conjugado o mencionado dispositivo
com o inc. XXXIII, que no trata de informes pessoais, mas de dados objetivos, acerca de
outros assuntos porventura de interesse particular ou de interesse coletivo, coisa
inteiramente diversa" (destaque nosso).
Assim, inaplicvel a possibilidade de negar-se ao prprio impetrante todas ou
algumas de suas informaes pessoais, alegando-se sigilo em virtude da
imprescindibilidade segurana da Sociedade ou do Estado. Essa concluso alcana-se
pela constatao de que o direito de manter determinados dados sigilosos direciona-se a
terceiros que estariam, em virtude da segurana social ou do Estado, impedidos de
conhec-los, e no ao prprio impetrante, que o verdadeiro objeto dessas informaes,
pois se as informaes forem verdadeiras, certamente j eram de conhecimento do
prprio impetrante, e se forem falsas, sua retificao no causar nenhum dano
segurana social ou nacional.
Pg. 163
3 MANDADO DE SEGURANA
3.1 Conceito e finalidade
O art. 5., inciso LXIX, da Constituio Federal consagrou novamente o mandado
de segurana, introduzido no direito brasileiro na Constituio de 1934 e que no
encontra instrumento absolutamente similar no direito estrangeiro. Assim, a Carta Magna
prev a concesso de mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no
amparado por habeas corpus ou habeas data quando o responsvel pela ilegalidade ou
abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribuies do Poder pblico (1).
* 1. Mandado de segurana: Lei n. 1.533, de 31-12-1951, e Lei n. 4.348, de 26-61964.
O mandado de segurana, na definio de Hely Lopes Meirelles,
"o meio constitucional posto disposio de toda pessoa fsica ou jurdica, rgo
com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteo
de direito individual ou coletivo, lquido e certo, no amparado por habeas corpus

ou habeas data, lesado ou ameaado de leso, por ato de autoridade, seja de que
categoria for e sejam quais forem as funes que exera" (2).
* 2. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana.. Op. cit. p. 03.
O mandado de segurana conferido aos indivduos para que eles se defendam
de atos ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se verdadeiro instrumento
de liberdade civil e liberdade poltica. Desta forma, importante ressaltar que o mandado
de segurana caber contra os atos discricionrios e os atos vinculados, pois nos
primeiros, apesar de no se poder examinar o mrito do ato, deve-se verificar se
ocorreram os pressupostos autorizadores de sua edio e, nos ltimos, as hipteses
vinculadoras da expedio do ato.
3.2 Espcies
O mandado de segurana poder ser repressivo de uma ilegalidade j cometida,
ou preventivo quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer uma violao de
direito lquido e certo por parte da autoridade impetrada. Nesse caso, porm, sempre
haver a necessidade de comprovao de um ato ou uma omisso concreta que esteja
pondo em risco o direito do impetrante, ou no dizer de Caio Tcito, "atos preparatrios ou
indcios razoveis, a tendncia de praticar atos, ou omitir-se a faz-lo, de tal forma que, a
conservar-se esse propsito, a leso de direito se torne efetiva".
Pg. 164
3.3 Natureza jurdica
O mandado de segurana uma ao constitucional, de natureza civil, cujo objeto
a proteo de direito lquido e certo, lesado ou ameaado de leso, por ato ou omisso
de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder
Pblico. Como afirmado por Castro Nunes,
"garantia constitucional que se define por meio de pedir em juzo garantia
judiciria e, portanto, ao no mais amplo sentido, ainda que de rito especial e
sumarssimo" (1).
* 1. NUNES, Castro. Do mandado de segurana e de outros meios de defesa
contra atos do poder pblico. 7. ed. (atualizada por Jos de Aguiar Dias). Rio de Janeiro:
Forense, 1967. p. 54.
A natureza civil no se altera, nem tampouco impede o ajuizamento de mandado
de segurana em matria criminal, inclusive contra ato de juiz criminal, praticado no
processo penal.
3.4 Cabimento do mandado de segurana

O cabimento do mandado de segurana, em regra, ser contra todo ato comissivo


ou omissivo de qualquer autoridade no mbito dos Poderes de Estado e do Ministrio
Pblico. Como salienta Ary Florncio Guimares,
"decorre o instituto, em ltima anlise, daquilo que os publicistas chamam de
obrigaes negativas do Estado. O Estado como organizao sociojurdica do
poder no deve lesar os direitos dos que se acham sob a sua tutela, respeitando,
conseqentemente, a ldima expresso desses mesmos direitos, por via da
atividade equilibrada e sensata dos seus agentes, quer na administrao direta,
quer no desenvolvimento do servio pblico indireto" (3).
* 3. GUIMARES, Ary Florncio. Op. cit. p. 141.
O mbito de incidncia do mandado de segurana definido residualmente, pois
somente caber seu ajuizamento quando o direito lquido e certo a ser protegido no for
amparado por habeas corpus ou habeas data.
Podemos assim apontar os quatro requisitos identificadores do mandado de
segurana:
ato comissivo ou omissivo de autoridade praticado pelo Poder Pblico ou por
particular decorrente de delegao do Poder Pblico;
ilegalidade ou abuso de poder;
leso ou ameaa de leso;
carter subsidirio: proteo ao direito lquido e certo no amparado por habeas
corpus ou habeas data. Anote-se, nesse sentido, que o direito de obter certides sobre
situaes relativas a terceiros, mas de interesse do solicitante (CF, art. 5., XXXIV) ou o
direito de receber certides objetivas sobre si mesmo, no se confunde com o direito de
obter informaes pessoais constantes em entidades governamentais ou de carter
pblico, sendo o mandado de segurana, portanto, a ao constitucional cabvel.
Pg. 165
Portanto, a negativa estatal ao fornecimento das informaes englobadas pelo direito de
certido configura o desrespeito a um direito lquido e certo, por ilegalidade ou abuso de
poder passvel de correo por meio de mandado de segurana.
A Lei n. 1.533/51, em seu art. 5., porm, exclui o cabimento do mandado de
segurana em trs hipteses: quando houver recurso administrativo com efeito
suspensivo, independentemente de cauo; contra deciso judicial ou despacho judicial
para o qual haja recurso processual eficaz, ou possa ser corrigido prontamente por via de
correio (4); contra ato disciplinar, a menos que praticado por autoridade incompetente
ou com inobservncia de formalidade essencial.
* 4. Smula 267 - No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de
recurso ou correio.
Ocorre que a referida lei deve, por bvio, ser interpretada de acordo com a
garantia constitucionalmente deferida proteo do direito lquido e certo. Portanto,
sempre ser cabvel o mandado de segurana se as trs excees previstas no forem

suficientes para proteger o direito lquido e certo do impetrante. Assim, o particular no


estar obrigado a exaurir a via administrativa para utilizar-se do mandado de segurana,
pois esse no est condicionado ao uso prvio de todos os recursos administrativos, uma
vez que ao Judicirio no se pode furtar o exame de qualquer leso de direito. Da mesma
maneira, se o recurso administrativo com efeito suspensivo no bastar para a tutela
integral do direito lquido e certo, plenamente cabvel o mandado de segurana (6).
Igualmente, caber mandado de segurana se o recurso judicial existente no possuir
efeito suspensivo que possibilite a correo imediata da ilegalidade, colocando em risco o
direito lquido e certo. Em relao ao ato disciplinar, sempre ser possvel ao Judicirio,
inclusive atravs do mandado de segurana, analisar os elementos do ato administrativo:
sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade.
* 6. SMULA 429: A Existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo
no impede o uso do mandado de segurana contra omisso da autoridade.
Pg. 166
Por fim, pacfico o no-cabimento do mandado de segurana contra deciso
judicial com trnsito em julgado (1) e contra lei ou ato normativo em tese, salvo se
veicularem autnticos atos administrativos, produzindo efeitos concretos individualizados.
* 1. Smula/STF n. 268: No cabe mandado de segurana contra deciso judicial
com trnsito em julgado.
3.5 Conceito de direito lquido e certo
Direito lquido e certo o que resulta de fato certo, ou seja, aquele capaz de ser
comprovado, de plano, por documentao inequvoca. Note-se que o direito sempre
lquido e certo. A caracterizao de impreciso e incerteza recai sobre os fatos, que
necessitam de comprovao. Importante notar que est englobado na conceituao de
direito lquido e certo o fato que para tornar-se incontroverso necessite somente de
adequada interpretao do direito, no havendo possibilidades de o juiz deneg-lo, sob o
pretexto de tratar-se de questo de grande complexidade jurdica.
Assim, a impetrao do mandado de segurana no pode fundamentar-se em
simples conjecturas ou em alegaes que dependam de dilao probatria incompatvel
com o procedimento do mandado de segurana.
3.6 Legitimao ativa - impetrante
Sujeito ativo o titular do direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus
ou habeas data. Tanto pode ser pessoa fsica como jurdica, nacional ou estrangeira,
domiciliada ou no em nosso Pas, alm das universalidades reconhecidas por lei
(esplio, massa falida, por exemplo) e tambm os rgos pblicos despersonalizados,
mas dotados de capacidade processual (chefia do Poder Executivo, Mesas do
Congresso, Senado, Cmara, Assemblias, Ministrio Pblico, por exemplo).
Pg. 167

O que se exige que o impetrante tenha o direito invocado, e que este direito esteja sob
a jurisdio da Justia brasileira.
Dessa forma, possuem legitimao ad causam para requerer segurana contra ato
tendente a obstar ou usurpar o exerccio da integralidade de seus poderes ou
competncias as autoridades pblicas, titulares dos chamados direitos-funo, que tm
por objeto a posse e o exerccio da funo pblica pelo titular que a detenha, em toda a
extenso das competncias, atribuies e prerrogativas elas inerentes. Assim, os
rgos pblicos despersonalizados, como, por exemplo, Mesas das Casas Legislativas,
Presidncias dos Tribunais, chefias do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas so
legitimados para o ajuizamento de mandado de segurana em relao a sua rea de
atuao funcional e em defesa de suas atribuies institucionais.
Em relao ao Ministrio Pblico, conforme o art. 32 da Lei n. 8.625/93 (Lei
Orgnica Nacional do Ministrio Pblico) (3), os Promotores de Justia que atuam na
primeira instncia judicial, podem ajuizar mandado de segurana inclusive perante os
tribunais locais, desde que o ato ou a omisso ilegais advenham de juzo de primeira
instncia em processo que funcione, o que significa dentro de sua esfera de atribuies,
determinadas pela lei. Conforme j tivemos a oportunidade de destacar, em nossa obra
conjunta com Pazzaglini, Smanio e Vaggione,
"a atividade de impetrao de mandado de segurana pelo Promotor de Justia
que atua em primeiro grau de jurisdio tem a mesma natureza da interposio de
recurso aos Tribunais, que est distanciada da atribuio do Ministrio Pblico
junto aos Tribunais" (4).
* 3. No Estado de So Paulo, a Lei Complementar Estadual n. 734, de 26-11-1993
(Lei Orgnica Estadual do Ministrio Pblico) dispe em seu art. 121, expressamente, a
faculdade dos Promotores de Justia de impetrar mandado de segurana perante os
Tribunais.
4. PAZZAGLINI FILHO, Marino, MORAES, Alexandre de, SMANIO, Gianpaolo
Poggio, VAGGIONE, Luiz Fernando. Op. cit. p. 80.
esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justia, exposto j na vigncia da atual Lei Orgnica Nacional, afirmando que como o
Ministrio Pblico parte na relao jurdica processual, pode utilizar-se do mandado de
segurana quando entende violado direito lquido e certo, competindo a impetrao,
perante os Tribunais locais, ao Promotor de Justia quando o ato atacado emana de Juiz
de primeiro grau de jurisdio (5).
* 5. STF - 211 - Habeas corpus n. 69.802-6 - Rel. Min. Paulo Brossard, Dirio da
Justia, Seo I, 02 abr. 1993; STF - RTJ 128/1199; STJ - Recurso em Mandado de
Segurana n. 5.370-9 - Rel. Min. Barros Monteiro, Dirio da Justia, Seo I, 29 maio
1995; STJ - Recurso em mandado de segurana n. 1.447-0-SP - Rel. Min. Vicente
Cernicchiaro, Dirio da Justia, Seo I, 14 mar. 1994, p. 4.533. Para conferir a ntegra
das ementas, ver nosso Juizado especial criminal: aspectos prticos da Lei n. 9.099/95,
em conjunto com Pazzaglini, Smanio e Vaggione, So Paulo: Atlas, 1996, p. 80-82.

Pg. 168
3.7 Legitimao passiva - impetrado
Sujeito passivo a autoridade coatora que pratica ou ordena concreta e
especificamente a execuo ou inexecuo do ato impugnado, responde pelas suas
conseqncias administrativas e detenha competncia para corrigir a ilegalidade,
podendo a pessoa jurdica de direito pblico, da qual faa parte, ingressar como
litisconsorte (1). firme e dominante a jurisprudncia no sentido de que a indicao
errnea da autoridade coatora afetar uma das condies da ao (legitimatio ad
causam), acarretando, portanto, a extino do processo, sem julgamento de mrito.
* 1. Conforme destacou o Superior Tribunal de Justia, "em sede de mandado de
segurana, deve figurar no plo passivo a autoridade que, por ao ou omisso, deu
causa leso jurdica denunciada e detentora de atribuies funcionais prprias para
fazer cessar a ilegalidade" (STJ 3. Seo - MS n. 3.864-6/DF - Rel. Min. Vicente Leal,
Dirio da Justia, Seo I, 22 set. 1997, p. 46.321).
Reafirme-se que a pessoa jurdica de direito pblico sempre ser parte legtima
para integrar a lide em qualquer fase, pois suportar o nus da deciso proferida em sede
de mandado de segurana.
A doutrina, porm, no unnime em relao ao posicionamento jurisprudencial,
ora tambm entendendo que sujeito passivo seria a pessoa jurdica de direito pblico que
suportar os efeitos da possvel concesso do writ, ora que os sujeitos passivos, em
litisconsrcio necessrio, seriam a autoridade coatora e a pessoa jurdica de direito
pblico.
Podero ser sujeitos passivos do mandado de segurana os praticantes de atos ou
omisses revestidos de fora jurdica especial e componentes de qualquer dos Poderes
da Unio, Estados e Municpios, de autarquias, de empresas pblicas e sociedades de
economia mista exercentes de servios pblicos e, ainda, de pessoas naturais ou
jurdicas de direito privado com funes delegadas do Poder Pblico (6), como ocorre em
relao s concessionrias de servios de utilidade pblica (7).
* 6. Smula/STF n. 510: Praticado o ato por autoridade, no exerccio de
competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou medida judicial.
7. Conforme decidiu o Superior Tribunal de Justia, "A lei pode atribuir a pessoa
jurdica de Direito Privado certas funes prprias do Poder Pblico. Foi o que se deu
quando a CLT atribuiu Caixa Econmica Federal a atividade de arrecadao e
distribuio da Contribuio Sindical. Agindo como Poder Pblico, a CEF parte passiva
legtima no mandado de segurana" (STJ -1. T. Resp. n. 63.580/DF - Rel. Min. Csar
Asfor Rocha, Dirio da Justia, Seo I, 6 out. 1997, p. 49.879). Nesse mesmo sentido:
STJ 1. Seo; Confl. de Comp. n. 14.974-PE; Rel. Min. Milton Luiz Pereira; j. 10-101995; v.u.; ementa - Ementrio AASP n. 1971, p. 78-e. Na doutrina: MEIRELLES, Hely
Lopes. Mandado de segurana... Op. cit. p. 11; TEMER, Michel. Elementos... Op. cit. P.
177.
Pg. 169

Anote-se que em relao ao mandado de segurana ajuizado contra ato de


Promotor de Justia, a jurisprudncia entende de forma pacfica pela competncia do
juzo monocrtico, diferentemente, portanto, do que ocorre com o j estudado habeas
corpus.
Saliente-se, por fim, que na hiptese de ajuizamento de mandado de segurana
criminal, por parte do Ministrio Pblico e em face de deciso judicial favorvel ao ru,
esse dever ser chamado ao processo para intervir como litisconsorte passivo
necessrio, uma vez que a concesso da segurana certamente afetar sua situao
jurdica. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, concluindo pela obrigatoriedade
da citao do ru, na condio de litisconsorte passivo necessrio,
o mandado de segurana no pode ser uma via transversa para afastar as
garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo
legal".
3.8 Prazo para impetrao do mandado de segurana
O prazo para impetrao do mandado de segurana de cento e vinte dias, a
contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado.
Este prazo decadencial do direito impetrao, e, como tal, no se suspende nem se
interrompe desde que iniciado.
O Supremo Tribunal Federal j decidiu que no ofende a constituio a norma que
estipula prazo para impetrao do mandado de segurana, tendo reiteradas vezes
proclamado a plena compatibilidade vertical do art. 18 da Lei n. 1.533/51 com o vigente
texto da Constituio da Repblica (4). Igualmente ressalta o Superior Tribunal de Justia
que,
"muito embora a Constituio Federal no estabelea prazo para impetrao do
writ, nada impede que a legislao ordinria o faa. Por isso o art. 18, da Lei n.
1.533 foi recepcionado pela nova Carta. Portanto, ocorre a decadncia quando a
propositura da ao mandamental ultrapassar o prazo limite de 120 dias
estabelecido na norma infraconstitucional" (5).
* 4. RTJ 145/186. Nesse sentido: MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de
segurana... Op. cit. p. 28-30; ACKEL FILHO, Diomar. Op. cit. p. 105. Contra, sustentando
a inconstitucionalidade do referido prazo: FERRAZ, Srgio. Mandado de segurana... Op.
cit. p. 100.
5. STJ - RMS n. 710-0/RS 2. T. - j. 18-8-93 - Rel. Min. Amrico Luz, Dirio da
justia, Seo I, 20 set. 1993. No mesmo sentido os seguintes julgados do Superior
Tribunal de Justia: MS n. 806, 1.221, 1.222, o RMS n. 764-0/GO e o RMS 255-0/SP.
Conferir, ainda, STJ 6. T. - MS n. 5.969/ES - Rel. Min. Vicente Leal, Dirio da Justia,
Seo I, 22 set. 1997, p. 46.559.
Pg. 170
Alfredo Buzad salientava que

o prazo para impetrar mandado de segurana, que de cento e vinte dias,


comea a fluir da cincia, pelo interessado, do ato a ser impugnado (Lei ns
1.533/51, art. 18). Geralmente conta-se o prazo a partir da publicao no Dirio
Oficial ou pela notificao individual do ato a ser impugnado, que lesa ou ameaa
violar direito lquido e certo. Estas so as duas formas conhecidas de publicidade
do ato administrativo. A comunicao pessoal, feita ao titular do direito, depois de
decorrido o prazo de cento e vinte dias, no tem a virtude de reabrir o prazo j
esgotado. Tal prazo extintivo, uma vez iniciado, flui continuamente; no se
suspende nem se interrompe".
Essa a jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal, cujos julgados
assinalaram que o termo inicial do prazo decadencial para impetrao do mandado de
segurana tem incio com a publicao do ato impugnado no Dirio Oficial (2).
* 2. RTJ 110/71; RTJ 103/965; RTJ 126/945; RTJ 142/161. Nesse sentido, decidiu
o STF: "A publicao do ato impugnado no "Dirio Oficial" constitui o termo inicial do
prazo de cento e vinte dias para impetrar mandado de segurana (Lei 1.533/51, art. 18),
contando-se a partir do primeiro dia til seguinte publicao" (STF - Pleno - MS n.
22.303-1/RJ- Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 3 set. 1999. p. 26). Cf.,
ainda: STF - Pleno - MS n. 21.356 (AgRg)/DF - Rel. Min. Paulo Brossard, deciso: 12-991; RTJ 140/73.
Ressalte-se, por fim, que, em se tratando de mandado de segurana preventivo,
inexiste a aplicao do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias previsto na
legislao infraconstitucional.
3.9 Competncia
A competncia para processar e julgar o mandado de segurana definida em
funo da hierarquia da autoridade legitimada a praticar a conduta, comissiva ou
omissiva, que possa resultar em leso ao direito subjetivo da parte e no ser alterada
pela posterior elevao funcional da mesma.
3.10 Competncia do mandado de segurana contra atos e omisses de tribunais
O Supremo Tribunal Federal carece de competncia constitucional originria para
processar e julgar mandado de segurana impetrado contra qualquer ato ou omisso de
Tribunal judicirio, tendo sido o art. 21, VI, da Lei Orgnica da Magistratura Nacional
(Loman) inteiramente recepcionado (1). Por essa razo, a jurisprudncia do Supremo
pacfica em reafirmar a competncia dos prprios Tribunais para processarem e julgarem
os mandados de segurana impetrados contra seus atos e omisses.
* 1. Smula 330: "O Supremo Tribunal Federal no competente para conhecer de
mandado de segurana contra atos dos Tribunais de Justia dos Estados."
Pg. 171

Assim sendo, no se encontra no mbito das atribuies jurisdicionais da Suprema


Corte a apreciao do writ mandamental, quando ajuizado, por exemplo, em face de
deliberaes emanadas do Tribunal Superior Eleitoral, Tribunal Superior do Trabalho, do
Superior Tribunal de Justia, do Superior Tribunal Militar, dos Tribunais de Justia dos
Estados, dos Tribunais Regionais Federais e, ainda, dos Tribunais de Alada.
O mesmo ocorre em relao ao STJ, cuja Smula n. 41 proclama: "O Superior
Tribunal de Justia no tem competncia para processar e julgar, originariamente,
mandado de segurana contra ato de outros Tribunais ou dos respectivos rgos."
Anote-se, ainda, que no se encontra no rol de competncias do Pretrio Excelso
o julgamento de mandados de segurana ajuizados contra deciso de suas turmas, visto
que essas, quando julgam feitos de sua competncia, representam o prprio Supremo
Tribunal Federal (RTJ 160/480).
A mesma impossibilidade de impetrao de mandado de segurana ocorre contra
atos de contedo jurisdicional emanados pelo Plenrio do STF, uma vez que a reviso de
suas decises somente ser possvel pela via da ao rescisria (RTJ 53/345; RTJ
61/308; RTJ 90/27).
3.11 Mandado de segurana e liminares
A concesso da liminar em mandado de segurana encontra assento no prprio
texto constitucional. Assim, presentes os requisitos necessrios liminar, os seus efeitos
imediatos e imperativos no podem ser obstados.
Ocorre que a doutrina e a jurisprudncia discutem importante questo sobre a
disciplina das medidas liminares no mandado de segurana retirar sua fora do prprio
texto constitucional ou da legislao processual. As conseqncias da opo so amplas,
principalmente porque no primeiro caso no ser possvel a edio de lei ou ato
normativo impedindo a concesso de medida liminar em mandado de segurana,
enquanto, pela segunda hiptese, nada obstar tal norma.
Pg. 172
O Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de discutir amplamente essa
questo no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 223-6/DF, ajuizada
contra a Medida Provisria n. 173, que proibia a concesso de liminares em aes
contra o Plano Econmico Collor I.
A deciso majoritria da Suprema Corte, com base no voto do Ministro Seplveda
Pertence, entendeu que a restrio concesso de liminares no acarretaria
automaticamente leso ao direito do indivduo, pois "as medidas cautelares servem, na
verdade, ao processo, e no ao direito da parte", pois "visam dar eficcia e utilidade ao
instrumento que o Estado engedrou para solucionar os conflitos de interesse dos
cidados". Desta forma, no se declarou a inconstitucionalidade da previso normativa,
ressaltando-se porm no voto do citado Ministro que,
"a soluo estar no maneio do sistema difuso, porque nele, em cada caso
concreto, nenhuma medida provisria pode subtrair ao juiz da causa um exame da
constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das restries

impostas ao poder cautelar, para, se entender abusiva essa restrio, se a


entender inconstitucional, conceder a liminar, deixando de dar aplicao, no caso
concreto, medida provisria, na medida em que, em relao quele caso, a
julgue inconstitucional, porque abusiva".
Assim, apesar de no declarar a inconstitucionalidade da referida medida
provisria, por reconhecer que a liminar no um direito constitucional, mas uma garantia
legal do juzo, o Supremo Tribunal Federal expressamente autorizou que cada juiz,
perante o caso concreto, realizasse o controle difuso de constitucionalidade, e
concedesse ou no a liminar, independentemente da proibio da medida provisria.
Os Ministros Paulo Brossard e Celso de Mello entenderam que a medida provisria
estaria eivada de inconstitucionalidade, inclusive em relao supresso das liminares
do mandado de segurana, pois que retiram sua fora do prprio texto constitucional.
Posteriormente, em novo julgamento o Supremo Tribunal Federal suspendeu
liminarmente diversos artigos da Medida Provisria n. 375, em face de
inconstitucionalidade, afirmando que a limitao concesso de medidas liminares pelo
Poder Judicirio incompatvel com a Constituio.
Nesse julgamento, o Pleno do Pretrio Excelso concluiu que a vedao
concesso de liminares "obstrui o servio da Justia, criando obstculos obteno da
prestao jurisdicional e atentando contra a separao dos poderes, porque sujeita o
Judicirio ao Poder Executivo".
Entendemos que, presentes os requisitos ensejadores da medida liminar em sede
de mandado de segurana, a concesso da medida liminar ser nsita finalidade
constitucional de proteo ao direito lquido e certo, sendo qualquer proibio por ato
normativo eivada de absoluta inconstitucionalidade, uma vez que restringiria-se a eficcia
do remdio constitucional, deixando desprotegida o direito lquido e certo do impetrante.
Pg. 173
Dessa forma, na eventualidade de edio de leis ou atos normativos que probam
ou reduzam a possibilidade de concesso de liminares em sede de mandado de
segurana, poder o juiz afastar, difusamente, a incidncia daquelas espcies normativas
por inconstitucionalidade, e conceder a necessria medida.
4 MANDADO DE SEGURANA COLETIVO
4.1 Conceito
O art. 5., inciso LXX, da Constituio Federal criou o mandado de segurana
coletivo, tratando-se de grande novidade no mbito de proteo aos direitos e garantias
fundamentais, e que poder ser impetrado por partido poltico com representao no
Congresso Nacional e organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente
constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de
seus membros ou associados.
4.2 Finalidade

O legislador constituinte quis facilitar o acesso a juzo, permitindo que pessoas


jurdicas defendam o interesse de seus membros ou associados, ou ainda da sociedade
como um todo, no caso dos partidos polticos, sem necessidade de um mandato especial,
evitando-se a multiplicidade de demandas idnticas e conseqente demora na prestao
jurisdicional e fortalecendo as organizaes classistas.
4.3 Objeto
O mandado de segurana coletivo ter por objeto a defesa dos mesmos direitos
que podem ser objeto do mandado de segurana individual, porm direcionado defesa
dos interesses coletivos em sentido amplo, englobando os direitos coletivos em sentido
estrito, os interesses individuais homogneos e os interesses difusos (2), contra ato ou
omisso ilegais ou com abuso de poder de autoridade, desde que presentes os atributos
da liquidez e certeza.
Por interesse coletivo, conforme define Mancuso, devemos entender
"aquele concernente a uma realidade coletiva (v. g., a profisso, a categoria, a
famlia), ou seja, o exerccio coletivo de interesses coletivos; e no, simplesmente,
aqueles interesses que apenas so coletivos na forma, permanecendo individuais
quanto finalidade perseguida, o que configuraria um exerccio coletivo de
interesses individuais".
* 2. Nesse sentido: Celso Agrcola Barbi, Ministro Carlos Mrio Velloso, Jos da
Silva Pacheco, Lourival Gonalves de Oliveira, Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe
e Calmom de Passos, Diomar Ackel Filho, Paulo Lcio Nogueira, Francisco Antonio de
Oliveira. Contra a possibilidade de ajuizamento de mandado de segurana coletivo para
defesa de interesses difusos: Ministro Athos Gusmo Carneiro, Ernani Fidlis e Celso
Neves.
Pg. 174
Para efeito de proteo atravs do mandado de segurana coletivo esto
englobados os interesses individuais homogneos, que so espcie dos interesses
coletivos, eis que os titulares so plenamente determinveis.
Em relao aos interesses difusos, Mauro Cappelletti e Bryant Garth ensinam que
so os
"interesses fragmentados ou coletivos, tais como o direito ao ambiente saudvel,
ou proteo do consumidor. O problema bsico que eles apresentam - a razo
de sua natureza difusa - que ningum tem o direito a corrigir a leso a um
interesse coletivo, ou o prmio para qualquer indivduo buscar essa correo
pequeno demais para induzi-lo a tentar uma ao (3).
* 3. CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant.Access to justice: the worldwide
movement to make rights effective: a general report. Milo: Giuffr, 1978. p. 26.
(Traduzido para o portugus por Ellen Gracie Northfleet.)

Nesta mesma linha de raciocnio, Mancuso define-os como


"interesses metaindividuais que, no tendo atingido o grau de agregao e
organizao necessrio sua afetao institucional junto a certas entidades ou
rgos representativos dos interesses j socialmente definidos, restam em estado
fluido, dispersos pela sociedade civil como um todo (v.g., o interesse pureza do
ar atmosfrico), podendo, por vezes, concernir a certas coletividades de contedo
numrico indefinido (v.g., os consumidores). Caracterizam-se: pela indeterminao
dos sujeitos, pela indivisibilidade do objeto, por sua intensa litigiosidade interna e
por sua tendncia transio ou mutao no tempo e no espao" (4).
* 4. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses... Op. cit. p. 114.
4.4 Legitimao ativa e passiva
So legitimados para a propositura do mandado de segurana coletivo, em
substituio processual:
partido poltico com representao no Congresso Nacional, exigindo-se somente
a existncia de, no mnimo, um parlamentar, em qualquer das Casas Legislativas, filiado
a determinado partido poltico.
organizao sindical, entidade de classe ou associao, desde que preencham
trs requisitos: estejam legalmente constitudos, em funcionamento h pelo menos um
ano e pleiteiem a defesa dos interesses de seus membros ou associados. Anote-se,
porm, que o Supremo Tribunal Federal, entende que, "tratando-se de mandado de
segurana coletivo impetrado por sindicato, indevida a exigncia de um ano de
constituio e funcionamento, porquanto esta restrio destina-se apenas s
associaes, nos termos do art. 5., LXX, b, in fine, da CF".
Pg. 175
Nessa hiptese, o objeto do mandado de segurana coletivo ser um direito dos
associados, independentemente de guardar vnculo com os fins prprios da entidade
impetrante (2). Ressalte-se, porm, que se exige estar o direito defendido compreendido
na titularidade dos associados e que exista ele em razo das atividades exercidas pelos
associados, mas no se exigindo que o direito seja peculiar, prprio, da classe.
* 2. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal: "O objeto do mandado de
segurana coletivo ser um direito dos associados, independentemente de guardar
vnculo com os fins prprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o
direito esteja compreendido na titularidade dos associados e que exista ele em razo das
atividades exercidas pelos associados, mas no se exigindo que o direito seja peculiar,
prprio, da classe" (STF - Pleno - Rext. n. 181.438-1/SP - Rel. Min. Carlos Velloso,
deciso: 28-6-1996).
Os partidos polticos, desde que representados no Congresso Nacional, tm
legitimao ampla, podendo proteger quaisquer interesses coletivos ou difusos ligados

sociedade. Anote-se, porm, que no foi esse o entendimento do Superior Tribunal de


Justia que, decidindo por maioria, afirmou
"Quando a Constituio autoriza um partido poltico a impetrar mandado de
segurana coletivo, s pode ser no sentido de defender os seus filiados e em questes
polticas, ainda assim, quando autorizado por lei ou pelo estatuto. Impossibilidade de dar
a um partido poltico legitimidade para vir a Juzo defender 50 milhes de aposentados,
que no so, em sua totalidade, filiados ao partido e que no autorizaram o mesmo a
impetrar mandado de segurana em nome deles" (5).
* 5. STJ - 1. Seo - Mandado de Segurana n. 197/DF, Rel. Min. Garcia Vieira,
acrdo publicado em 20-8-90.
Data venia no nos parece a melhor soluo. Ora, se todo o poder emana do povo,
que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da
Constituio (CF, art. 1., pargrafo nico), sendo indispensvel para o exerccio da
capacidade eleitoral passiva (elegibilidade), o alistamento eleitoral (CF, art. 14, 3., III),
a razo de existncia dos partidos polticos a prpria subsistncia do Estado
Democrtico de Direito e da preservao dos direitos e garantias fundamentais (CF, art.
1., V - consagra o pluralismo poltico como um dos fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil). Nesta esteira de raciocnio, o legislador constituinte pretende
fortalec-los concedendo-lhes legitimao para o mandado de segurana coletivo, para a
defesa da prpria sociedade contra atos ilegais ou abusivos por parte da autoridade
pblica. Cercear essa legitimao somente para seus prprios interesses ou de seus
filiados retirar dos partidos polticos a caracterstica de essencialidade em um Estado
Democrtico de Direito e transform-lo em mera associao privada, o que, certamente,
no foi a inteno do legislador constituinte. Lapidar nesse sentido o voto vencido do
Ministro Jos de Jesus Filho, no citado mandado de segurana coletivo, que concluiu da
seguinte maneira:
"O legislador constituinte, ao assegurar aos partidos polticos o direito de impetrar
mandado de segurana coletivo, desde que tenham representao no Congresso
Nacional, est dando cumprimento sua destinao e outorgando-lhes o instrumento
legal, para o exerccio de uma de suas finalidades.
Pg. 176
De outra parte, no se pode esquecer que o texto de nossa atual Constituio
marcadamente parlamentarista, cujo regime, para sobreviver, exige a presena de
partidos polticos fortes e uma das formas de fortalec-los outorgando-lhes o direito de
impetrar mandado de segurana coletivo em favor de determinado seguimento social,
sem representatividade ativa, cujo sucesso, sem dvida, atrair para suas hostes, se no
novos filiados, pelo menos, simpatizantes. Portanto, tenho para mim, com a devida vnia,
que os partidos esto legitimados ativamente, por lei, a ingressar em juzo na defesa dos
postulados que lhes cumpre preservar e defender".
Em relao aos sindicatos ou associaes legitimadas, o ajuizamento do mandado
de segurana coletivo exige a existncia de um direito subjetivo comum aos integrantes
da categoria, no necessariamente com exclusividade, mas que demonstre manifesta
pertinncia temtica com os seus objetivos institucionais. Presentes esses requisitos, o

Supremo Tribunal Federal j afirmou reiteradas vezes que a Constituio Federal no


exige das associaes, prvia e especfica autorizao dos associados para o
ajuizamento do mandado de segurana, bastando uma autorizao genrica constante
em seus estatutos sociais (3).
* 3. STF - Rec. ordinrio em Mandado de Segurana n. 21.514-3/DF, Rel. Min.
Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 18 jun. 1993, p. 12.111; Informativo STF n. 45 Rextr. n. 175.401-0, Rel. Min. Ilmar Galvo; STF 1. T. - Rextr. n. 223.151-9/DF - Rel.
Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 6 ago. 1999, p. 49; STF 2. T. - Rextr. n.
182.543/SP - Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 7 abr. 1995; RTJ 150/
104. Ainda nesse sentido: "A legitimao das organizaes sindicais, entidades de classe
ou associaes, para a segurana coletiva, extraordinria, ocorrendo, em tal caso,
substituio processual. C. F., artigo 5., LXX. No se exige, tratando-se de segurana
coletiva, a autorizao expressa aludida no inciso XXI do artigo 5. da Constituio, que
contempla hipteses de representao (STF - Pleno - Rextr. n. 181.438-1/SP - Rel. Min.
Carlos Velloso, deciso: 28-6-1996).
Desta forma, em relao legitimidade ativa no mandado de segurana coletivo
importante concluir que:
a legitimao extraordinria, ocorrendo, em tal caso, substituio processual;
no se exige, tratando-se de segurana coletiva, da autorizao expressa aludida
no inc. XXI do art. 5. da CF, que contempla hiptese de representao e no de
substituio processual. Ressalte-se que, diversamente do ocorrido em relao ao
mandado de segurana coletivo, a legitimidade ativa das entidades associativas para
representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente, prevista no art. 5., XXI, da CF,
exige autorizao expressa para o caso concreto. Nesse sentido, diferenciando as
hipteses, decidiu o STF que "Interpretao do art. 5., XXI, da Constituio Federal.
Reza o art. 5., XXI, da Constituio que as entidades associativas, quando
expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou
extrajudicialmente. esse dispositivo que est em causa, porquanto, na espcie, se trata
de entidade associativa e de ao ordinria, o que afasta a aplicao do disposto no art.
5., LXX, b, e no art. 8., III, ambos da Carta Magna.
Pg. 177
A questo que aqui se coloca a de saber se os termos quando expressamente
autorizadas dizem respeito previso genrica, constante dos estatutos dessas
entidades, da representao de seus associados em aes coletivas, ou se, ao contrrio,
exigem que haja autorizao especfica deles dada em assemblia geral ou
individualmente. Ora, tratando-se, como se trata de representao que no se limita
sequer ao mbito judicial pois alcana tambm a esfera extrajudicial, essa autorizao
tem de ser dada expressamente pelos associados para o caso concreto, e a norma se
justifica porque, por ela basta uma autorizao expressa individual ou coletiva, inclusive,
quanto a esta, por meio de assemblia geral, sem necessidade, portanto, de instrumento
de procurao outorgada individual ou coletivamente, nem que se trate de interesse ou
direitos ligados a seus fins associativos" (1).

* 1. STF 1. T - Rextr. n. 223.151-9/DF - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da


Justia, Seo I, 6 ago. 1999, p. 49. Nesse mesmo sentido, decidiu o STF que Tratandose de mandado de segurana coletivo, dispensvel a juntada de documento
comprovando a autorizao para a impetrao dos titulares do direito substancial em
jogo. Distingue-se a substituio processual do inciso LXX da representao prevista no
inciso XXI, ambos do artigo 5. da Constituio Federal' (STF 2. T. - Rextr. n. 219.8733/PB - Rel. Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 4 jun. 1999, p. 20).
Em relao legitimidade passiva, aplicam-se todas as regras j estudadas no
tocante ao mandado de segurana individual, observando-se, porm, que se os eventuais
beneficirios da ordem estiverem em reas de atuao diversas, deve ser considerada
autoridade coatora aquela que tiver atribuio sobre todas as demais, ainda que no
tenha praticado especfica e concretamente o ato impugnado (2).
* 2. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, "Os princpios bsicos que
regem o mandado de segurana individual informam e condicionam, no plano jurdicoprocessual, a utilizao do writ mandamental coletivo" (STF - Pleno - MS n. 21.615-8/RJ
- Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 13 mar. 1998, p. 4).
4.5 Beneficirios
No mandado de segurana coletivo no haver necessidade de constar na petio
inicial os nomes de todos os associados ou filiados, uma vez que no se trata de
litisconsrcio ativo em mandado de segurana individual. A situao individual de cada
um dever ser analisada no momento de execuo da sentena, devendo a autoridade
impetrada, ao cumprir a deciso judicial, exigir que cada beneficirio comprove pertencer
entidade beneficiria, bem como que se encontra na situao ftica descrita no
mandado de segurana coletivo.
No tocante abrangncia da deciso judicial, concordamos inteiramente com
Celso Agrcola Barbi, no sentido de que sero beneficirios todos os associados que
encontrarem-se na situao descrita na inicial, pouco importando que tenham ingressado
na Associao antes ou depois do ajuizamento do mandado de segurana coletivo, ou
mesmo durante a execuo de sua deciso, afinal o Poder Judicirio j decidiu pela
ilegalidade do ato e conseqente proteo ao direito lquido e certo.
Pg. 178
4.6 Mandado de segurana coletivo e individual
A Constituio Federal de 1988 ampliou os instrumentos de defesa contra as
condutas, omissivas ou comissivas, do Poder Pblico que ameacem ou lesionem direitos,
e caracterizadas pela ilegalidade ou abuso de poder. Assim, alm dos j tradicionais
mandado de segurana, ao popular, direito de petio e habeas corpus, previu novos
institutos: mandado de segurana coletivo, mandado de injuno e habeas data. A ratio
do legislador constituinte foi aperfeioar a defesa da legalidade e no restringi-Ia.

Desta maneira, o ajuizamento do mandado de segurana coletivo, por um dos


legitimados constitucionalmente, no impedir a utilizao do mandado de segurana
individual, desde que presentes os requisitos constitucionais.
Nesse sentido, posiciona-se Arnoldo Wald afirmando que,
"dentro do prazo decadencial de 120 dias, o indivduo inserido no mbito de uma
possvel impetrao coletiva pode optar por impetrar o seu prprio mandado de
segurana individual; ajuizado tambm o mandado de segurana coletivo, ele
poder prosseguir com a sua ao individual (e a a deciso de mrito no seu
processo, em relao a ele, prevalece sobre aquela do coletivo), ou pedir a
suspenso do processo at o julgamento do outro" (1).
* 1. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado... 18. ed. Op. cit. p. 96.
5 MANDADO DE INJUNO
5.1 Histrico
Alguns autores apontam a origem dessa ao constitucional no writ of injunction do
direito norte-americano, que consiste em remdio de uso freqente, com base na
chamada jurisdio de eqidade, aplicando-se sempre quando a norma legal se mostra
insuficiente ou incompleta para solucionar, com Justia, determinado caso concreto.
Outros autores apontam suas razes nos instrumentos existentes no velho direito
portugus, com a nica finalidade de advertncia do Poder competente omisso. Apesar
das razes histricas do direito anglo-saxo, o conceito, estrutura e finalidades da
injuno norte-americana ou dos antigos instrumentos lusitanos, no correspondem
criao do mandado de injuno pelo legislador constituinte de 1988, cabendo portanto
doutrina e jurisprudncia ptrias a definio dos contornos e objetivos desse importante
instrumento constitucional de combate inefetividade das normas constitucionais que
no possuam aplicabilidade imediata.
Pg. 179
5.2 Conceito
O art. 5., inciso LXXI, da Constituio Federal prev, de maneira indita, que
conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne
invivel o exerccio de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania. O Supremo Tribunal Federal decidiu de forma
unnime pela auto-aplicabilidade do mandado de injuno, independentemente de edio
de lei regulamentando-o, em face do art. 5., 1., da Constituio Federal, que
determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao
imediata (1).
* 1. STF - Mandado de Injuno 107 (foi o primeiro a ser analisado pelo Supremo
Tribunal Federal) - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 21 set. 1990, p.
9.782.

O mandado de injuno consiste em uma ao constitucional de carter civil e de


procedimento especial, que visa suprir uma omisso do Poder Pblico, no intuito de
viabilizar o exerccio de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na
Constituio Federal. Juntamente com a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso, visa ao combate sndrome de inefetividade (2) das normas constitucionais.
* 2 Como salienta Aric Moacyr Amaral Santos, tanto o mandado de injuno
quanto a ao direta de inconstitucionalidade por omisso "cuidam de um assunto
comum: inrcia de norma constitucional, decorrente de omisso normativa", concluindo
mais adiante que "a questo da inrcia constitucional no constitui fenmeno caboclo,
pois atinge fronteiras as mais distantes (Mandado de injuno. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1989. p. 31).
Canotilho, ao discorrer sobre as perspectivas do mandado de injuno e da
inconstitucionalidade por omisso no direito brasileiro, fez a seguinte observao:
"Resta perguntar como o mandado de injuno ou a ao constitucional de defesa
perante omisses normativas um passo significativo no contexto da jurisdio
constitucional das liberdades. Se um mandado de injuno puder, mesmo modestamente,
limitar a arrogante discricionariedade dos rgos normativos, que ficam calados quando a
sua obrigao jurdico-constitucional era vazar em moldes normativos regras atuativas de
direitos e liberdades constitucionais; se, por outro lado, atravs de uma vigilncia judicial
que no extravase da funo judicial, se conseguir chegar a uma proteo jurdica sem
lacunas; se, atravs de presses jurdicas e polticas, se comear a destruir o `rochedo
de bronze' da incensurabilidade do silncio, ento o mandado de injuno lograr os seus
objetivos" (3).
* 3. CANOTILHO, J. J. Gomes (coord. Slvio de Figueiredo Teixera). As garantias
do cidado na justia. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 367.
5.3 Objeto do mandado de injuno
As normas constitucionais que permitem o ajuizamento do mandado de injuno
assemelham-se s da ao direta de inconstitucionalidade por omisso e no decorrem
de todas as espcies de omisses do Poder Pblico (1), mas to-s em relao s
normas constitucionais de eficcia limitada de princpio institutivo (2) e de carter
impositivo (3) e das normas programticas vinculadas ao princpio da legalidade (4), por
dependerem de atuao normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade. Assim,
sempre haver a necessidade de lacunas na estrutura normativa (5), que necessitarem
ser colmatadas por leis ou atos normativos (por exemplo: ausncia de resoluo do
Senado Federal no caso de estabelecimento de alquota s operaes interestaduais. CF,
art. 155, 2.).
* 1. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Estado... Op. cit. p. 101, lembra a
distino entre as normas self-executing e as normas que no o so (non self-executing),
para compreender esta distino.

2. O Supremo Tribunal Federal entende que a norma prevista no art. 192, 3.,
(12% de juros ao ano) da Constituio Federal de aplicabilidade limitada, portanto
exigvel edio da legislao complementar (Mandado de Injuno n. 372-6, Rel. Min.
Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 23 set. 1994, p. 25.325; STF 1. T. - Rextr.
n. 160.960/RS - Rel. Celso de Mello, Braslia, 28 set. 1993; STF - Mandado de Injuno
n. 362-9/RJ - Rel. Min. Francisco Rezek, Dirio da Justia, Seo I, 3 maio 1996, p.
13.897).
3. Por exemplo, art. 128, 5., que estabelece a necessidade de edio de lei
complementar para estabelecer a organizao, as atribuies e o estatuto de cada
Ministrio Pblico.
4. Por exemplo, o art. 7., XI, da Constituio Federal prev a participao dos
empregados nos lucros, ou resultados da empresa, conforme definido em lei.
5. Ac. da Corte Especial do STJ - mv - MI 15-DF - Rel. Min. Pedro Acioli - Dirio da
Justia, Seo I, 4 set. 1989, p. 14.029/14.030.
Pg. 180
No caber, portanto, mandado de injuno para, sob a alegao de reclamar a
edio de norma regulamentadora de dispositivo constitucional, pretender-se a alterao
de lei ou ato normativo j existente, supostamente incompatvel com a constituio ou
para exigir-se uma certa interpretao aplicao da legislao infraconstitucional, ou
ainda para pleitear uma aplicao "mais justa" da lei existente.
Da mesma forma, no cabe mandado de injuno contra norma constitucional
auto-aplicvel.
O mandado de injuno somente se refere omisso de regulamentao de
norma constitucional. Como j decidiu o Supremo Tribunal Federal, no h possibilidade
de "ao injuncional, com a finalidade de compelir o Congresso Nacional a colmatar
omisses normativas alegadamente existentes na Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, em ordem a viabilizar a instituio de um sistema articulado de recursos
judiciais, destinado a dar concreo ao que prescreve o Artigo 25 do Pacto de S. Jos da
Costa Rica".
Nesse sentido, posiciona-se Carlos Augusto Alcntara Machado, afirmando que
"preferimos acolher a tese defendida por aqueles que sustentam que os direitos tutelados
pela injuno so todos os enunciados na Constituio que reclamam a interposio
legislatoris como condio de fruio do direito ou da liberdade agasalhada."
Pg. 181
5.4 Requisitos
Os requisitos para o mandado de injuno so:
falta de norma reguladora de uma previso constitucional (omisso do Poder
Pblico);
inviabilizao do exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania - o mandado de
injuno pressupe a existncia de nexo de causalidade entre a omisso normativa do
Poder Pblico e a inviabilidade do exerccio do direito, liberdade ou prerrogativa.

5.5 Legitimidade ativa


O mandado de injuno poder ser ajuizado por qualquer pessoa cujo exerccio de
um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional esteja sendo inviabilizado em virtude
da falta de norma reguladora da Constituio Federal. Anote-se que apesar da ausncia
de previso expressa da Constituio Federal, plenamente possvel o mandado de
injuno coletivo (3), tendo sido reconhecida a legitimidade para as associaes de
classe devidamente constitudas.
* 3. STF - Mandado de Injuno n. 361-1 - Dirio da Justia, Seo I, 17 jun.
1994, p. 15.707. Ementa: "Mandado de injuno coletivo; admissibilidade, por aplicao
analgica do art. 5., LXX, da Constituio; legitimidade, no caso, de entidade sindical de
pequenas e mdias empresas, as quais, notoriamente dependentes do crdito bancrio,
tm interesse comum na eficcia do art. 192 3., da Constituio, que fixou limites aos
juros reais."
5.6 Legitimidade passiva
O sujeito passivo ser somente a pessoa estatal, uma vez que no plo passivo da
relao processual instaurada com o ajuizamento do mandado de injuno s aquelas
podem estar presentes, pois somente aos entes estatais pode ser imputvel o dever
jurdico de emanao de provimentos normativos.
Os particulares no se revestem de legitimidade passiva ad causam para o
processo injuncional, pois no lhes compete o dever de emanar as normas reputadas
essenciais ao exerccio do direito vindicado pelos impetrantes. Somente ao Poder Pblico
imputvel o encargo constitucional de emanao de provimento normativo para dar
aplicabilidade norma constitucional.
Pg. 182
Em concluso, somente pessoas estatais podem figurar no plo passivo da relao
processual instaurada com a impetrao do mandado de injuno (1).
* 1. STF - Mandado de Injuno n. 335 (AgRg) - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio
da Justia, Seo I, 19 dez. 1994. No mesmo sentido: DANTAS, Ivo. Mandado de
injuno. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 1994; TEMER, Michel. RPGESP 30/13. Contra esse
posicionamento, entendendo que o sujeito passivo deve ser a pessoa pblica ou privada,
a qual compete tornar vivel a pretenso: PIOVESAN, Flvia. Op. cit. p. 128;
BERMUDES, Srgio. O Mandado de Injuno. RT 642/24; MACHADO, Carlos Augusto
Alcntara. Mandado de injuno. So Paulo: Atlas, 2000. p. 99.
Dessa forma, a natureza jurdico-processual do instituto no permite a formao de
litisconsrcio passivo, necessrio ou facultativo, entre particulares e entre estatais.
Ressalte-se que se a omisso for legislativa federal, o mandado de injuno
dever ser ajuizado em face do Congresso Nacional, salvo se a iniciativa da lei for
privativa do Presidente da Repblica (CF, 61, 1.), quando ento o mandado de

injuno dever ser ajuizado em face do Presidente da Repblica, nunca do Congresso


Nacional.
5.7 Procedimento
No mandado de injuno, sero observadas, no que couber, as normas do
mandado de segurana, enquanto no editada legislao especfica, conforme determina
o art. 24, 1., da Lei n. 8.038/90. Importante ressaltar, porm, que a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal j se pacificou pela impossibilidade da concesso de medida
liminar por ser imprpria ao instituto do mandado de injuno (4).
* 4. STF - Mandado de Injuno n. 536-2/MG - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da
Justia, Seo I, 17 abr. 1996; STF - Mandado de Injuno n. 530-3/SP - Rel. Min.
Maurcio Correa, Dirio da Justia, Seo I, 8 mar. 1996, p. 6.246/7; STF - Mandado de
Injuno n. 342-SP, Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 1 ago. 1991;
STF - Mandado de Injuno n. 535-4/SP - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da Justia,
Seo I, 14 mar. 1996, p. 7.085. Contra, admitindo a possibilidade de liminar em
mandado de injuno: SILVA, Paulo Napoleo Nogueira. Curso de direito constitucional.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 279.
Regimentalmente, no Superior Tribunal de Justia, o mandado de injuno ter
prioridade sobre os demais atos judiciais, salvo o habeas corpus, mandado de segurana
e o habeas data.
5.8 Competncia
O art. 102, I, q, da Constituio Federal determina que compete ao Supremo
Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, o mandado de injuno, quando a
elaborao da norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do
Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, da Mesa de uma
dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais
Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal.
Pg. 183
A Constituio Federal prev, ainda, no art. 105, I, h, que compete ao Superior
Tribunal de Justia processar e julgar, originariamente, o mandado de injuno, quando a
elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade
federal, da administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do
Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia
do Trabalho e da Justia Federal.
Por fim, o art. 121, 4., V, da Carta Magna prev a competncia do Tribunal
Superior Eleitoral para julgar, em grau de recurso, o mandado de injuno que tiver sido
denegado pelo Tribunal Regional Eleitoral.
A lei poder, respeitadas as hipteses previamente definidas na constituio,
regulamentar a competncia remanescente para outros casos de mandado de injuno.

No mbito estadual, ser permitido aos Estados-membros, no exerccio do poder


constituinte derivado decorrente, estabelecerem em suas constituies estaduais o rgo
competente para processo e julgamento de mandados de injuno contra a omisso do
Poder Pblico estadual em relao s normas constitucionais estaduais (2).
* 2. O art. 74, V, da Constituio do Estado de So Paulo estabeleceu que compete
ao Tribunal de Justia processar e julgar o mandado de injuno quando a inexistncia da
norma regulamentadora estadual ou municipal de qualquer dos Poderes inclusive da
Administrao indireta, torne invivel o exerccio de direitos assegurados nesta
Constituio.
Pg. 184
5.9 Deciso e efeitos do mandado de injuno
QUADRO GERAL
Posies:
Concretista, No concretista (5)
Concretista: Geral (1), Individual (3)
Individual: Direta (2), Intermediria (4)
Em relao natureza jurdica da deciso judicial no mandado de injuno e seus
efeitos, necessrio transcrevermos parcialmente o pronunciamento do Ministro Nri da
Silveira, que com absoluta clareza resumiu as posies existentes no Supremo Tribunal
Federal em relao ao mandado de injuno (6):
* 1. Vicente Greco Filho. Tutela... p. 184, assim se manifesta: A soluo
adequada, portanto, parece a primeira, admitida a alternativa de, antes, ser dada a
oportunidade para que o poder competente elabore a norma. Se este no o fizer o
Judicirio a far para que possa ser exercido o direito constitucional."
2. No Supremo Tribunal Federal: Ministros Carlos Velloso e Marco Aurlio. Na
doutrina: TEMER, Michel. Elementos... Op. cit. p. 198-199; CARRAZA, Roque. Curso...
Op.. cit., p. 225; SILVA, Jos Afonso. Curso... Op. cit. p. 394; PIOVESAN, Flvia C.
Proteo... Op. cit. p. 138; BERMUDES, Srgio. RT 642/24; DANTAS, Ivo. Mandado...
Op. cit. p. 97; SANTOS, Moacyr Amaral. Mandado de injuno. Op. cit. p. 29; GOMES,
Luiz Flvio. Anotaes sobre o mandado de injuno. RT 647/43; ACKEL FILHO, Diomar.
Op. cit. p. 126; BARBI, Celso Agrcola. Mandado. Op. cit. p. 391; FIGUEIREDO, Marcelo.
O mandado de injuno e a inconstitucionalidade por omisso. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1991. p. 58; SIDOU, J. M. Othon. Habeas data, mandado de injuno, habeas
corpus, mandado de segurana e ao popular. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 455.
3. PACHECO, Jos da Silva. O mandado de segurana e... Op. cit. p. 290-291. O
referido autor afirma que ambas as hipteses so satisfatrias. Tanto a que v o
"mandado de injuno como instrumento para obter do juiz a deciso no sentido de,
atendendo ao pedido, proteger o direito reclamado, levando em conta os fins sociais, as
exigncias do bem comum e os princpios constitucionais e gerais do Direito, quanto a
que determina que "o rgo competente, que no se resume no Legislativo, baixe a

norma em certo prazo, ciente de que se no o fizer, o juiz julgar o caso concreto
submetido sua apreciao".
4. No Supremo Tribunal Federal: Ministro Nri da Silveira.
5. Orientao predominante no Supremo Tribunal Federal: Ministros Seplveda
Pertence, Moreira Alves, Celso de Mello, Ilmar Galvo, Octvio Galloti, Sydney Sanches,
Maurcio Corra e Nelson Jobim (cf. em relao esse o MI n. 535-4/SP - Rel. Min. Ilmar
Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 26 set. 1997, p. 47.478) e, tambm, o MI n. 586-5/RJ,
Dirio da Justia, Seo I, 27 ago. 1998, p. 13, onde afirmou que: "O Supremo Tribunal
Federal no pode obrigar o legislativo a legislar, mas apontar a mora e recomendar que a
supra. Tambm no pode assegurar ao impetrante o exerccio do direito de greve,
porquanto esse exerccio est a depender de lei Complementar que lhe estabelea os
termos e limites" e, tambm, dos ex-Ministros Francisco Rezek e Paulo Brossard. Na
doutrina: FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso... Op. cit. p. 277; MEIRELLES,
Hely Lopes. Mandado de segurana... Op. cit. p. 141; NOGUEIRA, Paulo Lcio.
Instrumentos de... Op. cit. p. 88.
6. Pronunciamento do Ministro Nri da Silveira. Ata da 7. (stima) sesso
extraordinria do Supremo Tribunal Federal, realizada em 16 de maro de 1995 e
publicada no Dirio da Justia, 4 abr. 1995, Seo I, p. 8.265.
Pg. 185
"H, como sabemos, na Corte, no julgamento dos mandados de injuno, trs
correntes: a majoritria, que se formou a partir do Mandado de Injuno n. 107, que
entende deva o Supremo Tribunal Federal, em reconhecendo a existncia da mora do
Congresso Nacional, comunicar a existncia dessa omisso, para que o Poder Legislativo
elabore a lei. Outra corrente, minoritria, reconhecendo tambm a mora do Congresso
Nacional, decide, desde logo, o pedido do requerente do mandado de injuno e prov
sobre o exerccio do direito constitucionalmente previsto. Por ltimo, registro minha
posio, que isolada: partilho do entendimento de que o Congresso Nacional que
deve elaborar a lei, mas tambm tenho presente que a Constituio, por via do mandado
de injuno, quer assegurar aos cidados o exerccio de direitos e liberdades,
contemplados na Carta Poltica, mas dependentes de regulamentao. Adoto posio
que considero intermediria. Entendo que se deva, tambm, em primeiro lugar, comunicar
ao Congresso Nacional a omisso inconstitucional, para que ele, exercitando sua
competncia, faa a lei indispensvel ao exerccio do direito constitucionalmente
assegurado aos cidados. Compreendo, entretanto, que, se o Congresso Nacional no
fizer a lei, em certo prazo que se estabeleceria na deciso, o Supremo Tribunal Federal
pode tomar conhecimento de reclamao da parte, quanto ao prosseguimento da
omisso, e, a seguir, dispor a respeito do direito in concreto. , por isso mesmo, uma
posio que me parece concilia a prerrogativa do Poder Legislativo de fazer a lei, como o
rgo competente para a criao da norma, e a possibilidade de o Poder Judicirio
garantir aos cidados, assim como quer a Constituio, o efetivo exerccio de direito na
Constituio assegurado, mesmo se no houver a elaborao da lei. Esse tem sido o
sentido de meus votos, em tal matria. De qualquer maneira, porque voto isolado e
vencido, no poderia representar uma ordem ao Congresso Nacional, eis que ineficaz. De
outra parte, em se cuidando de voto, no julgamento de processo judicial, o exerccio,
precisamente, da competncia e independncia que cada membro do Supremo Tribunal

Federal tem, e necessariamente h de ter, decorrente da Constituio, de interpretar o


sistema da Lei Maior e decidir os pleitos que lhe sejam submetidos, nos limites da
autoridade conferida Corte Suprema pela Constituio" (destaque nosso).
Dessa forma, podemos classificar as diversas posies em relao aos efeitos do
mandado de injuno a partir de dois grandes grupos: concretista e no concretista (1).
* 1. STF - Mandado de Injuno n. 107 (foi o primeiro a ser analisado pelo
Supremo Tribunal Federal) - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 21 set.
1990, p. 9.782.
Pela posio concretista, presentes os requisitos constitucionais exigidos para o
mandado de injuno, o Poder Judicirio atravs de uma deciso constitutiva, declara a
existncia da omisso administrativa ou legislativa, e implementa o exerccio do direito,
da liberdade ou da prerrogativa constitucional at que sobrevenha regulamentao do
poder competente. Essa posio divide-se em duas espcies: concretista geral e
concretista individual; conforme a abrangncia de seus efeitos.
Pela concretista geral, a deciso do Poder Judicirio ter efeitos erga omnes,
implementando o exerccio da norma constitucional atravs de uma normatividade geral,
at que a omisso seja suprida pelo poder competente. Essa posio pouco aceita na
doutrina, pois como ressalvado pelo Ministro Moreira Alves, ao proclamar em sede de
mandado de injuno, uma deciso com efeitos erga omnes, estaria o Supremo, juiz ou
tribunal que decidisse a injuno, ocupando a funo do Poder Legislativo, o que seria
claramente incompatvel com o sistema de separao de poderes" (1).
* 1. STF - Mandado de Injuno n. 107-3 (foi o primeiro a ser analisado pelo
Supremo Tribunal Federal) - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, Seo I, 21 set.
1990, p. 9.782.
Pg. 186
Pela concretista individual, a deciso do Poder Judicirio s produzir efeitos para
o autor do mandado de injuno, que poder exercitar plenamente o direito, liberdade ou
prerrogativa prevista na norma constitucional. Como salienta Canotilho
o mandado de injuno no tem por objecto uma pretenso a uma emanao, a
cargo do juiz, de uma regulao legal complementadora com eficcia `erga
omnes'. O mandado de injuno apenas viabiliza, num caso concreto, o exerccio
de um direito ou liberdade constitucional perturbado pela falta parcial de lei
regulamentadora. Se a sentena judicial pretendesse ser uma normao com valor
de lei ela seria nula (inexistente) por usurpao de poderes" (2).
* 2. CANOTILHO, J. J. Gomes (Coord. Slvio de Figueiredo Teixera). As
garantias... Op. cit. p. 88.
Essa espcie, no Supremo Tribunal Federal, se subdivide em duas: direta e
intermediria.

Pela primeira, concretista individual direta, o Poder Judicirio, imediatamente ao


julgar procedente o mandado de injuno, implementa a eficcia da norma constitucional
ao autor. Assim, os Ministros Carlos Velloso e Marco Aurlio entendem que a constituio
criou mecanismos distintos voltados a controlar as omisses inconstitucionais, que so a
inconstitucionalidade por omisso, inscrita no art. 103 da CF, e o mandado de injuno,
estabelecido pelo inc. LXXI, art. 5., da mesma Carta. Como afirmado pelo Ministro Marco
Aurlio:
"sob a minha tica, o mandado de injuno tem, no tocante ao provimento judicial,
efeitos concretos, beneficiando apenas a parte envolvida, a impetrante".
Pela segunda, concretista individual intermediria, posio do Ministro Nri da
Silveira, aps julgar a procedncia do mandado de injuno, fixa ao Congresso Nacional
o prazo de 120 dias para a elaborao da norma regulamentadora. Ao trmino desse
prazo, se a inrcia permanecer o Poder Judicirio deve fixar as condies necessrias ao
exerccio do direito por parte do autor.
Parece-nos que inexiste incompatibilidade entre a adoo da posio concretista
individual e a teoria da separao de poderes consagrada expressamente pelo art. 2. da
Constituio Federal.
Pg. 187
A constituio, ao determinar que o Legislativo, o Executivo e o Judicirio so
Poderes da Repblica, independentes e harmnicos, adotou a doutrina constitucional
norte-americana do check and balances, pois ao mesmo tempo que previu diversas e
diferentes funes estatais para cada um dos Poderes, garantindo-lhes prerrogativas
para o bom exerccio delas, estabeleceu um sistema complexo de freios e contrapesos
para harmoniz-los em prol da sociedade. Assim, poder o Poder Legislativo sustar a
executoriedade de lei delegada editada pelo Chefe do Poder Executivo que exorbite os
limites constitucionais (CF, art. 49, V); o Senado Federal processar e julgar o
Presidente da Repblica e os Ministros do Supremo Tribunal Federal em crimes de
responsabilidade (CF, art. 52, I) e igualmente dever aprovar por maioria absoluta de
seus membros a indicao presidencial para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal
Federal (CF, art. 52, III). Todos esses instrumentos encontram-se previstos no sistema de
freios e contrapesos constitucionais, visando impedir o arbtrio estatal (1).
* 1. Ver a respeito completssima obra de FERRAZ, Anna Cndida da Cunha.
Conflito entre poderes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. Conferir, ainda, na
doutrina portuguesa: PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como doutrina e
princpio constitucional. Coimbra: Coimbra, 1989.
Dessa forma, plenamente concilivel o art. 5., LXXI (conceder-se- mandado de
injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania) e o art. 5., XXXV (a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito), com o art. 2. (so poderes da Unio,
independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio), todos da

Constituio Federal, pois o Poder Judicirio, no exerccio da atividade jurisdicional,


dever evitar a ameaa ou a leso a direitos, liberdades ou prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania, decorrentes da omisso do Poder competente,
declarando a existncia da omisso e permitindo que o prejudicado usufrua da norma
constitucional, nos moldes previstos na deciso, enquanto no for colmatada a lacuna
legislativa ou administrativa.
Assim agindo, no estar o Judicirio regulamentando abstratamente a
Constituio Federal, com efeitos erga omnes, pois no sua funo; mas ao mesmo
tempo, no estar deixando de exercer uma de suas funes precpuas, o resguardo dos
direitos e garantias fundamentais. Como destaca Carlos Augusto Alcntara Machado,
"no se trata de pretensa usurpao da funo legislativa pelo Poder Judicirio e, sim, de
exerccio de uma atribuio conferida constitucionalmente (2).
* 2. MACHADO, Carlos Augusto Alcntara. Mandado... Op. cit. p. 122.
Em concluso, filiamo-nos posio concretista individual intermediria, criada
pelo Ministro Nri da Silveira, parecendo-nos com a devida venia, que a idia do Poder
Judicirio, aps julgar procedente o mandado de injuno estabelecer um prazo para que
a Constituio Federal seja regulamentada, antes de efetivamente colmat-la, adequa-se
perfeitamente idia de Separao de Poderes. Assim, partir da deciso do Judicirio,
o poder competente estaria oficialmente declarado omisso, devendo atuar. Esse prazo,
no mbito legislativo, entendemos, nunca poderia ser inferior ao processo legislativo
sumrio (3).
* 3. Processo legislativo sumrio poder alcanar no mximo 100 dias (ver captulo
sobre processo legislativo).
Por fim, temos a posio no concretista, adotada pela jurisprudncia dominante
no Supremo Tribunal Federal que, firmou-se no sentido de atribuir ao mandado de
injuno a finalidade especfica de ensejar o reconhecimento formal da inrcia do Poder
Pblico, "em dar concreo norma constitucional positivadora do direito postulado,
buscando-se, com essa exortao ao legislador, a plena integrao normativa do preceito
fundamental invocado pelo impetrante do writ como fundamento da prerrogativa que lhe
foi outorgada pela Carta Poltica".
Pg. 188
Sendo esse o contedo possvel da deciso injuncional, no h falar em medidas
jurisdicionais que estabeleam, desde logo, condies viabilizadoras do exerccio do
direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucionalmente prevista, mas, to-somente,
dever ser dado cincia ao poder competente para que edite a norma faltante.
Critica-se essa posio por tornar os efeitos do mandado de injuno idnticos aos
da ao direta de inconstitucionalidade por omisso (CF, art. 103, 2.), apesar de serem
institutos diversos.
Excepcionalmente, o Supremo Tribunal Federal adotando parcialmente a posio
concretista, em face da manuteno da inrcia do Poder Legislativo, decidiu em sede de
mandado de injuno em relao norma prevista no art. 8., 3. do ADCT de 1988 (3),

autorizar, desde logo, a possibilidade de ajuizarem os beneficirios dessa norma


transitria, com fundamento no direito comum, a pertinente ao de reparao econmica
do prejuzo, caso o tenham sofrido.
* 3. Art. 8., 3. Aos cidados que foram impedidos de exercer, na vida civil,
atividade profissional especfica, em decorrncia das Portarias Reservadas do Ministrio
da Aeronutica n. S-50-GM5, de 19-6-64, e n. S-285-GMS ser concedida reparao de
natureza econmica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a
entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgao da constituio.
Ressalte-se, porm, que esta deciso baseou-se no fato de o Poder Legislativo ter
descumprido um prazo constitucionalmente estabelecido para a edio de norma, pela
prpria constituio, nos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias, no podendo
desta maneira restar dvida quanto mora do parlamento.
Tambm, de maneira excepcional, o STF adotou a posio concretista, para
proteger o direito constitucional previsto no art. 195, 7. ("so isentas de contribuio
para a seguridade social as entidades beneficentes de assistncia social que atendam s
exigncias estabelecidas em lei") e desrespeitado pela inrcia estatal, proclamando que
"o Tribunal, por maioria, conheceu em parte o mandado de injuno e nessa parte o
deferiu para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim
de que, no prazo de seis meses, adote as providncias legislativas, decorrentes do art.
195, 7., da Constituio, sob pena de, vencido esse prazo, sem legislar, passe a
requerente a gozar a imunidade requerida".
Pg. 189
6 DIREITO DE CERTIDO
Tradicional previso constitucional, o chamado direito de certido, novamente, foi
consagrado como o direito lquido e certo de qualquer pessoa obteno de certido
para defesa de um direito, desde que demonstrado seu legtimo interesse.
A esse direito corresponde a obrigatoriedade do Estado, salvo nas hipteses
constitucionais de sigilo, em fornecer as informaes solicitadas, sob pena de
responsabilizao poltica, civil e criminal (3).
* 3. Cf. Lei n. 9.051/95 - Art. 1. As certides para a defesa e esclarecimentos de
situaes, requeridas aos rgos da administrao centralizada ou autrquica, s
empresas pblicas, s sociedades de economia mista e s fundaes pblicas da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, devero ser expedidas no prazo
improrrogvel de quinze dias, contado do registro do pedido no rgo expedidor. - Art. 2.
Nos requerimentos que objetivam a obteno das certides a que se refere esta Lei,
devero os interessados fazer constar esclarecimentos relativos aos fins e razes do
pedido.
Ressalte-se que o direito expedio de certido engloba o esclarecimento de
situaes j ocorridas, jamais sob hipteses ou conjecturas relacionadas a situaes
ainda a serem esclarecidas.

A negativa estatal ao fornecimento das informaes englobadas pelo direito de


certido configura o desrespeito a um direito lquido e certo, por ilegalidade ou abuso de
poder, passvel, portanto, de correo por meio de mandado de segurana.
Celso de Mello aponta os pressupostos necessrios para a utilizao do direito de
certido: legtimo interesse (existncia de direito individual ou da coletividade a ser
defendido); ausncia de sigilo; res habilis (atos administrativos e atos judiciais so objetos
certificveis). Como salienta o autor, " evidente que a administrao pblica no pode
certificar sobre documentos inexistentes em seus registros" e indicao de finalidade.
O art. 5., XXXIV da Constituio Federal assegura a obteno de certides em
reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse
pessoal, independentemente do pagamento de taxas.
Em regra, no poder o Poder Pblico negar-se a fornecer as informaes
solicitadas, sob pena de sua responsabilizao civil, bem como de responsabilizao
pessoal de seus servidores inertes, pois, como decidiu o Superior Tribunal de Justia,
"a garantia constitucional que assegura a todos a obteno de certides em
reparties pblicas de natureza individual, sendo obrigatria a sua expedio
quando se destina defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse
pessoal do requerente (6)
* 6. STJ 6. T. - RMS n. 3.735-5-MG - Rel. Min. Vicente Leal - Ementrio STJ,
15/203.
A exceo ocorrer na hiptese de sigilo imposto pela segurana da sociedade e
do Estado (7).
* 7. TJ/SP - "Exceo feita s ressalvas legais referentes segurana da
sociedade e do Estado, ao que se impe sigilo, no pode a Administrao Pblica
recusar-se a fornecer as informaes solicitadas, sob nenhum pretexto. No fosse assim,
estaria aquela exercitando conduta margem da lei e assim violando direito lquido e
certo" (14. CCvel - Ap. Cvel n. 271.0542-6/SP - Rel. Des. Franklin Neiva; j. 5-9-1995).
Pg. 190
7 DIREITO DE PETIO
7.1 Histrico e conceito
Historicamente, o direito de petio nasceu na Inglaterra, durante a Idade Mdia,
atravs do right of petition, consolidando-se no Bill of Rights de 1689, que permitiu aos
sditos que dirigissem peties ao rei. Igualmente foi previsto nas clssicas Declaraes
de Direitos, como a da Pensilvnia de 1776 (art. 16), e tambm na Constituio francesa
de 1791 (art. 3.).
Pode ser definido como o direito que pertence a uma pessoa de invocar a ateno
dos poderes pblicos sobre uma questo ou uma situao.
A Constituio Federal consagra no art. 5., XXXIV o direito de petio aos
Poderes Pblicos, assegurando-o a todos, independentemente do pagamento de taxas,

em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. A Constituio Federal de


1988 no obsta o exerccio do direito de petio coletiva ou conjunta, atravs da
interposio de peties, representaes ou reclamaes efetuadas conjuntamente por
mais de uma pessoa. Observe-se que essa modalidade no se confunde com as peties
em nome coletivo que so aquelas apresentadas por uma pessoa jurdica em
representao dos respectivos membros.
7.2 Natureza
O direito em anlise constitui uma prerrogativa democrtica, de carter
essencialmente informal, apesar de sua forma escrita, e independe de pagamento de
taxas. Dessa forma, como instrumento de participao poltico-fiscalizatrio dos negcios
do Estado que tem por finalidade a defesa da legalidade constitucional e do interesse
pblico geral, seu exerccio est desvinculado da comprovao da existncia de qualquer
leso a interesses prprios do peticionrio.
Acentue-se que, pela Constituio brasileira, apesar de direito de representao
possuir objeto distinto do direito de petio, instrumentaliza-se por meio deste.
7.3 Legitimidade ativa e passiva
A Constituio Federal assegura a qualquer pessoa, fsica ou jurdica, nacional ou
estrangeira, o direito de apresentar reclamaes aos Poderes Pblicos, Legislativo,
Executivo e Judicirio, bem como ao Ministrio Pblico, contra ilegalidade ou abuso de
poder.
Pg. 191
7.4 Finalidade
A finalidade do direito de petio dar-se notcia do fato ilegal ou abusivo ao Poder
Pblico, para que providencie as medidas adequadas. O exerccio do direito de petio
no exige seu endereamento ao rgo competente para tomada de providncias,
devendo, pois, quem a receber, encaminh-la autoridade competente.
Na legislao ordinria, exemplo de exerccio do direito de petio vem expresso
na Lei n. 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade), que prev em seu art. 1.:
"O direito de representao e o processo de responsabilidade administrativa, civil e
penal, contra as autoridades que, no exerccio de suas funes, cometerem abusos, so
regulados pela presente Lei."
O direito de petio possui eficcia constitucional, obrigando as autoridades
pblicas endereadas ao recebimento, ao exame e se necessrio for, resposta em
prazo razovel, sob pena de configurar-se violao ao direito lquido e certo do
peticionrio, sanvel por intermdio de mandado de segurana. Note-se que, apesar da
impossibilidade de obrigar-se o Poder Pblico competente a adoo de medidas para
sanar eventuais ilegalidades ou abusos de poder, haver possibilidade, posterior, de
responsabilizar o servidor pblico omisso, civil, administrativa e penalmente.
O Direito de Petio no poder ser utilizado como sucedneo da ao penal, de
forma a oferecer-se, diretamente em juzo criminal, acusao formal em substituio ao

Ministrio Pblico. A Constituio Federal prev uma nica e excepcional norma sobre
ao penal privada subsidiria da pblica (CF, art. 5., LIX), que somente poder ser
utilizada quando da inrcia do Ministrio Pblico, ou seja, quando esgotado o prazo legal
no tiver o Parquet oferecido denncia, requisitado diligncias ou proposto o
arquivamento, ou ainda nas infraes de menor potencial ofensivo, oferecido a transao
penal.
8 AO POPULAR
8.1 Conceito
O art. 5., LXXIII, da Constituio Federal proclama que qualquer cidado parte
legtima para propor ao popular que vise anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de
entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimnio histrico e cultural. No conceito de Hely Lopes Meirelles, ao popular
" o meio constitucional posto disposio de qualquer cidado para obter a
invalidao de atos ou contratos administrativos - ou a estes equiparados - ilegais
e lesivos do patrimnio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias,
entidades paraestatais e pessoas jurdicas subvencionadas com dinheiros
pblicos".
Pg. 192
8.2 Finalidade
A ao popular, juntamente com o direito de sufrgio, direito de voto em eleies,
plebiscitos e referendos, e ainda a iniciativa popular de lei e o direito de organizao e
participao de partidos polticos, constituem formas de exerccio da soberania popular
(CF, arts. 1. e 14), pela qual, na presente hiptese, permite-se ao povo, diretamente,
exercer a funo fiscalizatria do Poder Pblico, com base no princpio da legalidade dos
atos administrativos e no conceito de que a res pblica (Repblica) patrimnio do povo.
A ao popular poder ser utilizada de forma preventiva (ajuizamento da ao antes da
consumao dos efeitos lesivos) ou repressiva (ajuizamento da ao buscando o
ressarcimento do dano causado).
Assim sendo, a finalidade da ao popular a defesa de interesses difusos,
reconhecendo-se aos cidados uti cives e no uti singuli, o direito de promover a defesa
de tais interesses.
8.3 Requisitos
So dois os requisitos para o ajuizamento da ao popular:
requisito subjetivo: somente tem legitimidade para a propositura da ao popular
o cidado;
requisito objetivo refere-se natureza do ato ou da omisso do Poder Pblico a
ser impugnado, que deve ser, obrigatoriamente lesivo ao patrimnio pblico, seja por
ilegalidade, seja por imoralidade. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, a ao

popular destinada "a preservar, em funo de seu amplo espectro de atuao jurdicoprocessual, a intangibilidade do patrimnio pblico e a integridade da moralidade
administrativa (CF, art. 5., LXXIII)".
8.4 Objeto
O objeto da ao popular o combate ao ato ilegal ou imoral e lesivo ao
patrimnio pblico, sem contudo configurar-se a ultima ratio, ou seja, no se exige o
esgotamento de todos os meios administrativos e jurdicos de preveno ou represso
aos atos ilegais ou imorais e lesivos ao patrimnio pblico para seu ajuizamento.
A Lei da Ao Popular (Lei n. 4.717/65), em seu art. 4., apesar de definir
exemplificativamente os atos com presuno legal de ilegitimidade e lesividade,
passveis, portanto, de ao popular, no excluiu dessa possibilidade todos os atos que
contenham vcio de forma; ilegalidade do objeto, inexistncia dos motivos, desvio de
finalidade ou tenham sido praticados por autoridade incompetente (Lei n. 4.717/65, art.
1.).
Pg. 193
Ainda em relao ao objeto, Hely Lopes Meirelles aponta que "hoje ponto
pacfico na doutrina e na jurisprudncia que no cabe ao popular para invalidar lei em
tese, ou seja, a norma geral, abstrata, que apenas estabelece regras de conduta para sua
aplicao. Em tais casos, necessrio que a lei renda ensejo a algum ato concreto de
execuo, para ser atacado pela via popular e declarado ilegtimo e lesivo ao patrimnio
pblico, se assim o for" (1).
* 1. MEIRELLES, Hely Lopes Meirelles. Estudos e pareceres de direito pblico.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 369. v. 9.
8.5 Legitimao ativa
Somente o cidado, seja o brasileiro nato ou naturalizado, inclusive aquele entre
16 e 21 anos, e ainda, o portugus equiparado, no gozo de seus direitos polticos,
possuem legitimao constitucional para a propositura da ao popular. A comprovao
da legitimidade ser feita com a juntada do ttulo de eleitor (brasileiros) ou do certificado
de equiparao e gozo dos direitos civis e polticos e ttulo de eleitor (portugus
equiparado).
Dessa forma, no podero ingressar em juzo os estrangeiros, as pessoas jurdicas
e aqueles que tiverem suspensos ou declarados perdidos seus direitos polticos (CF, art.
15). Porm, se a privao for posterior ao ajuizamento da ao popular, no ser
obstculo para seu prosseguimento.
Ressalte-se que, no caso do cidado menor de 21 anos, por tratar-se de um direito
poltico, tal qual o direito de voto, no h necessidade de assistncia.
A legitimao do cidado ampla, tendo o direito de ajuizar a ao popular,
mesmo que o litgio se verifique em comarca onde ele no possua domiclio eleitoral,
sendo irrelevante que o cidado pertena, ou no, comunidade a que diga respeito o

litgio, pois esse pressuposto no est na lei e nem se assenta em razoveis


fundamentos.
A jurisprudncia e a doutrina majoritria entendem que o cidado, autor da ao
popular, age como substituto processual, pois defende em juzo, em nome prprio, um
interesse difuso, pertencente coletividade, pois como ensina Hely Lopes Meirelles,
"tal ao um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizvel por
qualquer de seus membros. Por ela no se amparam direitos individuais prprios,
mas sim interesses da comunidade. O beneficirio direto e imediato desta ao
no o autor; o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto. O cidado
promove em nome da coletividade, no uso de uma prerrogativa cvica que a
Constituio Federal lhe outorga" (1).
* 1. MEIRELI ES, Hely Lopes. Estudos e pareceres... Op. cit. p. 369.
Pg. 194
Discordamos dessa posio, pois a ao popular, enquanto instrumento de
exerccio da soberania popular (CF, arts. 1. e 14), pertence ao cidado, que em face de
expressa previso constitucional teve sua legitimao ordinria ampliada, e, em nome
prprio e na defesa de seu prprio direito - participao na vida poltica do Estado e
fiscalizao da gerncia do patrimnio pblico -, poder ingressar em juzo. Canotilho e
Moreira, em anlise ao mesmo instituto previsto na Constituio da Repblica Portuguesa
(3), prelecionam que
"a aco popular traduz-se, por definio, num alargamento da legitimidade
processual activa a todos os cidados, independentemente do seu interesse
individual ou da sua relao especfica com os bens ou interesses em causa" (4).
* 3. Constituio da Repblica Portuguesa, art. 52, 3.. " conferido a todos,
pessoalmente ou atravs de associaes de defesa dos interesses em causa, o direito de
aco popular nos casos e termos previstos na lei, nomeadamente o direito de promover
a preveno, a cessao ou a perseguio judicial das infraces contra a sade pblica,
a degradao do ambiente e da qualidade de vida ou a degradao do patrimnio
cultural, bem como de requerer para o lesado ou lesados a correspondente
indemnizao."
4. CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Constituio... Op. cit. p. 281.
Assim entende Jos Afonso da Silva, para quem
"a ao popular consiste num instituto de democracia direta, e o cidado, que a
intenta, f-lo em nome prprio, por direito prprio, na defesa de direito prprio, que
o de sua participao na vida poltica do Estado, fiscalizando a gesto do
patrimnio pblico, a fim de que esta se conforme com os princpios da legalidade
e da moralidade" (5).

* 5. SILVA, Jos Afonso. Ao popular constitucional. So Paulo: Revista dos


Tribunais, 1968. p. 195.
O Ministrio Pblico, enquanto instituio, no possui legitimao para o ingresso
de ao popular; porm como parte pblica autnoma incumbido de zelar pela
regularidade do processo e de promover a responsabilizao civil e criminal dos
responsveis pelo ato ilegal e lesivo ao patrimnio pblico, manifestando-se, em relao
ao mrito, com total independncia funcional (CF, art. 127, 1.).
8.6 Legitimao passiva
Os sujeitos passivos da ao popular so diversos, prevendo a Lei n. 4.717/65,
em seu art. 6., 2., a obrigatoriedade de citao das pessoas jurdicas pblicas, tanto
da Administrao direta quanto da indireta, inclusive das empresas pblicas e das
sociedades de economia mista, ou privadas, em nome das quais foi praticado o ato a ser
anulado, e mais as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem
autorizado, aprovado, ratificado ou praticado pessoalmente o ato ou firmado o contrato
impugnado, ou que, por omissos, tiverem dado oportunidade leso, como tambm, os
beneficirios diretos do mesmo ato ou contrato.
Pg. 195
8.7 Natureza da deciso
A natureza da deciso na ao popular desconstitutiva-condenatria, visando
tanto anulao do ato impugnado quanto condenao dos responsveis e
beneficirios em perdas e danos.
8.8 Competncia
A competncia para processar e julgar a ao popular ser determinada pela
origem do ato a ser anulado, aplicando-se as normais regras constitucionais e legais de
competncia.
Importante ressaltar que seguindo uma tradio de nosso direito constitucional,
no h previso na Constituio de 1988, de competncia originria do Supremo Tribunal
Federal, para o processo e julgamento de aes populares, mesmo que propostas em
face do Congresso Nacional, de Ministros de Estado ou do prprio Presidente da
Repblica (2), ou das demais autoridades que, em mandado de segurana, esto sob sua
jurisdio.
* 2. STF - Petio n. 1.026-4/DF - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia,
Seo I, 31 maio 1995, p. 15.855; tendo citado vasta e conclusiva jurisprudncia do
Pretrio Excelso: Pet 296-2, Rel. Min. Clio Boda, DJU, 10 nov. 1988; Pet 352-7, Rel. Min.
Sidney Sanches, DJU, 9 jun. 1989; Pet 431-1, Rel. Mn. Nri da Silveira, DJU, 10 ago.
1990; Pet 487-6, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU, 20 jun. 1991; Pet 546-5, Rel. Min. Celso
de Mello, DJU, 16 dez. 1991: Pet 626-7, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 28 set. 1992; Pet

682-MS, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 9 fev, 1993; Pet 129-0, Rel. Min. Moreira Alves,
DJU, 25 fev. 1985.
8.9 Sentena e coisa julgada
As conseqncias da procedncia da ao popular so:
invalidade do ato impugnado;
condenao dos responsveis e beneficirios em perdas e danos;
condenao dos rus s custas e despesas com a ao, bem como honorrios
advocatcios;
produo de efeitos de coisa julgada erga omnes.
Por outro lado, quando a ao popular julgada improcedente, deve-se perquirir a
razo da improcedncia, para se analisarem seus efeitos. Se a ao popular for julgada
improcedente por ser infundada, a sentena produzir efeitos de coisa julgada erga
omnes, permanecendo vlido o ato. Porm, se a improcedncia decorrer de deficincia
probatria, apesar da manuteno da validade do ato impugnado, a deciso de mrito
no ter eficcia de coisa julgada erga omnes, havendo possibilidade de ajuizamento de
nova ao popular com o mesmo objeto e fundamento, por prevalecer o interesse pblico
de defesa da legalidade e da moralidade administrativas, em busca da verdade real.
Pg. 196
Em ambas as hipteses de improcedncia, ficar o autor, salvo comprovada m-f,
isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia.
A ratio dessa previso constitucional impedir a utilizao eleitoreira da ao
popular, com objetivos poltico-partidrios de desmoralizao dos adversrios polticos,
levianamente.
9 TEXTO INTEGRAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DA
CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
CAPTULO I
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio;
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei;
III - ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da


indenizao por dano material, moral ou imagem;
VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre
exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto
e a suas liturgias;
VII - assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas
entidades civis e militares de internao coletiva;
VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de
convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a
todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei;
IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente de censura ou licena;
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao;
Pg. 197
XI - A casa o asilo inviolvel do indivduo; ningum nela podendo penetrar sem o
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de
dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas
hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao;
XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as
qualificaes profissionais que a lei estabelecer;
XV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte,
quando necessrio ao exerccio profissional;
XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer
pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao
pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso
autoridade competente;
XVII - plena a liberdade de associaes para fins lcitos, vedada a de carter
paramilitar;
XVIII - a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem
de autorizao, sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento;
XIX - as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas
atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em
julgado;
XX - ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm
legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
XXII - garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atender a sua funo social;

XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou


utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em
dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio;
XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de
propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano;
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada
pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua
atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo
de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII - so assegurados nos termos da lei:
a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da
imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
Pg. 198
b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou
de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes
sindicais e associativas;
XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio
para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das
marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse
social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas;
XXX - garantido o direito de herana;
XXXI - a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei
brasileira em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja
mais favorvel a lei pessoal do de cujus;
XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;
XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da
lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel
segurana da sociedade e do Estado;
XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situaes de interesse pessoal;
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa;
XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada;
XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;
XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei,
assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votaes;
c) a soberania dos veredictos;
e) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal;
XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;
XII - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades
fundamentais;
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito
pena de recluso, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a
prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e
os que, podendo evit-los, se omitirem;
Pg. 199
XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis
e militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de
reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas
aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as
seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) suspenso ou interdio de direitos;
XLVII - no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis;
XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a
natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;
L - s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer
com seus filhos durante o perodo de amamentao;
LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime
comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio;
LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade
competente;
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em


geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes;
LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;
LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena
penal condenatria;
LVIII - o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo
nas hipteses previstas em lei;
LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for
intentada no prazo legal;
LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa
da intimidade ou interesse social o exigirem;
Pg. 200
LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados
imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;
LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por
seu interrogatrio policial;
LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria;
LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisria, com ou sem fiana;
LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;
LXVIII - conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar
ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade
ou abuso de poder;
LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo,
no amparado em habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade
ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribuies do Poder Pblico;
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e
em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros
ou associados;
LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma
regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania;
LXXII - conceder-se- habeas data:

a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do


impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou
de carter pblico;
b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso,
judicial ou administrativo;
LXXIII - qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise anular
ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor,
salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;
LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficincia de recursos;
LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que
ficar preso alm do tempo fixado na sentena;
Pg. 201
LXXVI - so gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:
a) o registro civil de nascimento;
b) o registro de bito;
LXXVII - so gratuitas as aes de habeas corpus e habeas data, e, na forma da
lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania.
1. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao
imediata.
2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
5
DIREITOS SOCIAIS
1 CONCEITO E ABRANGNCIA
Direitos sociais so direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como
verdadeiras liberdades positivas, de observncia obrigatria em um Estado Social de
Direito, tendo por finalidade a melhoria de condies de vida aos hipossuficientes,
visando concretizao da igualdade social, e so consagrados como fundamentos do
Estado democrtico, pelo art. 1., IV, da Constituio Federal.
Como ressaltam Canotilho e Vital Moreira,
"a individualizao de uma categoria de direitos e garantias dos trabalhadores, ao
lado dos de carter pessoal e poltico, reveste um particular significado
constitucional, do ponto em que ela traduz o abandono de uma concepo
tradicional dos direitos, liberdades e garantias como direitos do homem ou do
cidado genricos e abstractos, fazendo intervir tambm o trabalhador
(exactamente: o trabalhador subordinado) como titular de direitos de igual
dignidade" (1).

* 1. CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Constituio... Op. cit. p. 285.


O trabalhador subordinado ser, para efeitos constitucionais de proteo do art.
7., o empregado, ou seja, aquele que mantiver algum vnculo de emprego.
Por ausncia de um conceito constitucional de trabalhador (2), para determinao
dos beneficirios dos direitos sociais constitucionais devemos nos socorrer ao conceito
infraconstitucional do termo, considerando para efeitos constitucionais o trabalhador
subordinado, ou seja, aquele que trabalha ou presta servios por conta e sob direo da
autoridade de outrem, pessoa fsica ou jurdica, entidade privada ou pblica, adaptandoo, porm, ao texto constitucional, como ressaltado por Amauri Mascaro do Nascimento,
para quem
"a Constituio aplicvel ao empregado e aos demais trabalhadores nela
expressamente indicados, e nos termos que o fez; ao rural, ao avulso, ao
domstico e ao servidor pblico. No mencionando outros trabalhadores, como o
eventual, o autnomo e o temporrio, os direitos destes ficam dependentes de
alterao da lei ordinria, qual se restringem" (3).
* 2. Marcos Vincius Americano da Costa conceitua empregador e empregado, com
farta citao doutrinria e jurisprudencial (O direito do trabalho na constituio de 1988.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 15-32).
3. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do trabalho na constituio de 1988.
So Paulo: Saraiva, 1989. p. 34.
Pg. 203
Os direitos sociais previstos constitucionalmente so normas de ordem pblica,
com a caracterstica de imperativas, inviolveis, portanto, pela vontade das partes
contraentes da relao trabalhista. Como conclui Arnaldo Sssekind,
"essas regras cogentes formam a base do contrato de trabalho, uma linha divisria
entre a vontade do Estado, manifestada pelos poderes competentes, e a dos
contratantes. Estes podem complementar ou suplementar o mnimo de proteo
legal; mas sem violar as respectivas normas. Da decorre o princpio da
irrenunciabilidade, atinente ao trabalhador, que intenso na formao e no curso
da relao de emprego e que se no confunde com a transao, quando h res
dubia ou res litigiosa no momento ou aps a cessao do contrato de trabalho" (1).
* 1. SSSEKIND, Arnaldo. Comentrios... Op. cit. v 1, p. 332.
A definio dos direitos sociais no ttulo constitucional destinado aos direitos e
garantias fundamentais acarreta duas conseqncias imediatas: subordinao regra da
auto-aplicabilidade prevista, no 1., do art. 5. e suscetibilidade do ajuizamento do
mandado de injuno, sempre que houver a omisso do poder pblico na
regulamentao de alguma norma que preveja um direito social, e conseqentemente
inviabilize seu exerccio.

A Constituio de 1988, portanto, consagrou diversas regras garantidoras da


socialidade e corresponsabilidade, entre as pessoas, os diversos grupos e camadas
socioeconmicas.
2 DIREITO SEGURANA NO EMPREGO
Consagra a Constituio Federal o direito segurana no emprego, que
compreende a proteo da relao de emprego contra despedida arbitrria ou sem justa
causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, entre
outros direitos, impedindo-se, dessa forma, a dispensa injustificada, sem motivo
socialmente relevante.
O conceito de despedida arbitrria funda-se na motivao disciplinar, tcnica,
econmica ou financeira. Dessa forma, por motivo disciplinar deve ser entendida a
relao do empregado, no cumprimento de suas obrigaes, com o empregador, estando
compreendidas as figuras da justa causa previstas na legislao ordinria e no apenas o
descumprimento de ordens gerais de servio.
Por sua vez, motivo tcnico aquele que se relaciona com a organizao e a
atividade empresarial, como a supresso necessria de seo ou de estabelecimento, e
motivo econmico ou financeiro coincide com a ocorrncia de fora maior que atinge a
empresa, tornando-a insolvente em suas obrigaes negociais.
Pg. 204
3 ROL DOS DIREITOS SOCIAIS
Os direitos sociais enumerados exemplificativamente nesse captulo no esgotam
os direitos fundamentais constitucionais dos trabalhadores, que encontram-se tambm
difusamente previstos na prpria Constituio Federal.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, adotada em 10 de dezembro de
1948, pela Organizao das Naes Unidas, em Assemblia Geral, consagra em seu art.
XXII, que
"todo homem, como membro da sociedade, tem direito segurana social e
realizao, pelo esforo nacional, pela cooperao internacional e de acordo com a
organizao e recursos de cada Estado, dos direitos econmico, sociais e culturais
indispensveis sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade".
A Constituio Federal proclama serem direitos sociais a educao, a sade, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade
e infncia, a assistncia aos desamparados (CF, art. 6.) (1).
* 1. A Emenda Constitucional n. 26, de 14 de fevereiro de 2000, deu nova redao
ao art. 6., incluindo na Constituio Federal o direito moradia.
Observe-se que, para garantir maior efetividade aos direitos sociais, a Emenda
Constitucional n. 31, de 14 de dezembro de 2000, atenta a um dos objetivos
fundamentais da Repblica - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as

desigualdades sociais e regionais -, criou o Fundo de Combate e Erradicao da


Pobreza, institudo no mbito do Poder Executivo Federal, para vigorar at 2010, e tendo
por objetivo viabilizar a todos os brasileiros acesso a nveis dignos de subsistncia,
devendo a aplicao de seus recursos direcionar-se s aes suplementares de nutrio,
habitao, educao, sade, reforo de renda familiar e outros programas de relevante
interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.
No art. 7., o legislador constituinte definiu alguns direitos constitucionais dos
trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio
social:
I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa,
nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros
direitos (3);
* 3. Estabilidade decenal: O inciso I, do art. 7., da CF/88, no repetiu o inc. XIII, do
art. 165, da EC 1/69, restando suprimida a estabilidade decenal, mas garantindo o direito
do empregado no optante pelo FGTS de pleitear, na resciso contratual sem culpa de
sua parte, o pagamento de indenizao em dobro (TRT 15. R. - REO 11.695/90-5 - Ac.
4. T. 1.279/92 - Rel. Juiz Luiz Carlos Diehi Paolieri - DOE, 25-2-92) (ST 36/61).
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio;
III - fundo de garantia do tempo de servio;
IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender s
suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao,
educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes
peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para
qualquer fim. Assim, conforme ressaltado pelo Supremo Tribunal Federal, o legislador
constituinte brasileiro delineou, no preceito consubstanciado no art. 7., IV da Carta
Poltica, um ntido programa social destinado a ser desenvolvido pelo Estado, mediante
atividade legislativa vinculada.
Pg. 205
Ao dever de legislar imposto ao Poder Pblico - e de legislar com estrita observncia dos
parmetros constitucionais de ndole jurdico-social e de carter econmico-financeiro corresponde o direito pblico subjetivo do trabalhador a uma legislao que lhe assegure,
efetivamente, as necessidades vitais bsicas individuais e familiares e que lhe garanta a
reviso peridica do valor salarial mnimo, em ordem de preservar, em carter
permanente, o poder aquisitivo desse piso remuneratrio".
V - piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho;
VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo;
VII - garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem
remunerao varivel;
VIII - dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da
aposentadoria;
IX - remunerao do trabalho noturno superior do diurno;
X - proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa;

XI - participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e,


excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei;
XII - salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda
nos termos da lei (2). A Emenda Constitucional n. 20/98 estabelece em seu artigo 13 que
at que a lei discipline o acesso ao salrio-famlia para os servidores, segurados e seus
dependentes, esses benefcios sero concedidos apenas queles que tenham renda
bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), corrigidos pelos
mesmos ndices aplicados aos benefcios do regime geral de previdncia social;
* 2. Redao dada pelo art. 1. da Emenda Constitucional n. 20/98. A antiga
redao dizia: "salrio-famlia para os seus dependentes".
XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e
quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante
acordo ou conveno coletiva de trabalho;
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de
revezamento, salvo negociao coletiva;
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVI - remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por
cento do normal;
XVII - gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do
que o salrio normal;
XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de
cento e vinte dias (4);
* 4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito de licena gestante como
clusula ptrea (STF - Pleno - Adin n. 1.946/DF - Medida Liminar - Rel. Min. Sydney
Sonhes, Informativo STF n. 241).
XIX - licena-paternidade, nos termos fixados em lei;
XX - proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos,
nos termos da lei;
Pg. 206
XXI - aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta
dias, nos termos da lei;
XXII - reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade,
higiene e segurana;
XXIII - adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas, na forma da lei;
XXIV - aposentadoria;
XXV - assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at seis
anos de idade em creches e pr-escolas;
XXVI - reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho;
XXVII - proteo em face da automao, na forma da lei;
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem

excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
XXIX - ao, quanto a crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo
prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois
anos aps a extino do contrato de trabalho (1);
* 1. Nova redao dada pela Emenda Constitucional n. 28, de 25 de maio de
2000. A redao anterior previa: "ao, quanto a crditos resultantes das relaes de
trabalho, com prazo prescricional de: (a) cinco anos para o trabalhador urbano, at o
limite de dois anos aps a extino do contrato; (b) at dois anos aps a extino do
contrato, para o trabalhador rural."
XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de
admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de
admisso do trabalhador portador de deficincia;
XXXII - proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre
os profissionais respectivos;
XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de
dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de
aprendiz, a partir de quatorze anos (2);
* 2. Redao dada pelo art. 1. da Emenda Constitucional n. 20/98. A antiga
redao dizia: "proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de
dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de quatorze, salvo na condio de
aprendiz".
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio
permanente e o trabalhador avulso.
No pargrafo nico do citado art. 7., a Constituio Federal criou uma regra de
extenso dos direitos sociais, assegurando categoria dos trabalhadores domsticos (3)
os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a
sua integrao previdncia social (4).
* 3. Observe-se que em relao aos empregados domsticos, no se aplica a
regra que prev a necessidade de assistncia do sindicato para os pedidos de demisso
daqueles que contem com mais de um ano de casa, por ausncia de expressa previso
constitucional (TRT 2. Regio 1. T. Recurso ordinrio n. 21.564/96-2-So Paulo;
Rel. Juiz Braz Jos Mollica; j. 20-8-1997; v.u. ementa - Ementrio AASP n. 2028 - p. 80e).
4. TRT 9. R. - RO 3.989/89 - Ac.1. T. 4.412/90 Rel. Juiz. Matias Alenor Martins
-j. 24-7-90 - Dirio da Justia, Seo II, 2 ago. 1990 - ST 17/81.
Pg. 207
4 LIBERDADE DE ASSOCIAO PROFISSIONAL OU SINDICAL

4.1 Conceituao
A liberdade sindical uma forma especfica de liberdade de associao (CF, art.
5., XVII), com regras prprias, demonstrando, portanto, sua posio de tipo autnomo.
Canotilho e Vital Moreira definem a abrangncia da liberdade sindical, afirmando
que
" hoje mais que uma simples liberdade de associao perante o Estado.
Verdadeiramente, o acento tnico coloca-se no direito actividade sindical,
perante o Estado e perante o patronato, o que implica, por um lado, o direito de
no ser prejudicado pelo exerccio de direitos sindicais e, por outro lado, o direito a
condies de actividade sindical (direito de informao e de assemblia nos locais
de trabalho, dispensa de trabalho para dirigentes e delegados sindicais).
Finalmente, dada a sua natureza de organizaes de classe, os sindicatos
possuem uma importante dimenso poltica que se alarga muito para alm dos
interesses profissionais dos sindicalizados, fazendo com que a liberdade sindical
consista tambm no direito dos sindicatos a exercer determinadas funes
polticas" (1).
* 1. CANOTILHO, J. J. Gomes, MOREIRA, Vital. Constituio... Op. cit. p. 300.
4.2 Classificao dos direitos sindicais
Liberdade de constituio: livre a associao profissional ou sindical, no
podendo a lei exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato. Ressalvado o
registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno
na organizao sindical (CF, art. 8., I). A constituio estabelece somente uma restrio,
quando veda criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau,
representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que
ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser
inferior rea de um Municpio. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, "o ato de
fiscalizao estatal se restringe observncia da norma constitucional no que diz respeito
vedao da sobreposio, na mesma base territorial, de organizao sindical do
mesmo grau. Interferncia estatal na liberdade de organizao sindical. Inexistncia. O
Poder Pblico, tendo em vista o preceito constitucional proibitivo, exerce mera
fiscalizao" (5).
* 5. STF - Rextr. n. 157.940 - Rel. Min. Maurcio Corra - Informativo STF n. 104,
p. 4.
Pg. 208
Liberdade de inscrio: ningum poder ser obrigado a filiar-se ou a manter-se
filiado a qualquer sindicato.
Direito de auto-organizao: implica a liberdade de definio da forma de governo
da associao ou do sindicato, bem como as formas de expresso de vontade
(assemblias, eleies, plebiscitos, referendos etc.), nos termos constitucionais. A

Constituio Federal refere-se expressamente ao direito do aposentado filiado a votar e


ser votado nas organizaes sindicais (CF, art. 8., VII).
Direito de exerccio de atividade sindical na empresa: corresponde ao direito de
ao sindical nos locais de trabalho, bem como ao de organizao atravs de
representantes e comisses sindicais. A prpria Constituio Federal prev a
obrigatoriedade da participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho (CF,
art. 8., VI); a participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos
pblicos em que seus interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de
discusso e deliberao (CF, art. 10); e a eleio de um representante, nas empresas de
mais de duzentos empregados, com a finalidade exclusiva de promover-lhes o
entendimento direto com os empregadores (CF, art. 11). Alm disso, autoriza ao sindicato
a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em
questes judiciais ou administrativas (CF, art. 8., III.
Direito democrtico: impem-se aos sindicatos diversos requisitos que
coadunem-se com os princpios constitucionais. Entre eles, devero os estatutos
estabelecer eleies peridicas e por escrutnio secreto para seus rgos dirigentes,
quorum de votaes para assemblias gerais, inclusive para deflagrao de greves;
controle e responsabilizao dos rgos dirigentes.
Direito de independncia e autonomia: inclusive com a existncia de fontes de
renda independentes do patronato ou do prprio Poder Pblico. A constituio, portanto,
estabelece que a assemblia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria
profissional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da
representao sindical respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei.
Direito de relacionamento ou de filiao em organizaes sindicais internacionais:
manifestao do princpio da solidariedade internacional dos interesses dos
trabalhadores.
Direito de proteo especial dos dirigentes eleitos dos trabalhadores: vedada a
dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de
direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o
final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei (CF, art. 8., VIII). Esse
direito, denominado de estabilidade sindical, manifesta-se sob uma dupla tica, pois tanto
a consagrao de um direito de defesa dos representantes eleitos dos trabalhadores
perante o patronato, para o fiel cumprimento de suas funes (dimenso subjetiva),
quanto uma imposio constitucional dirigida ao legislador ordinrio, que dever
estabelecer adequadas normas protetivas aos referidos representantes (dimenso
objetiva).
Pg. 209
4.3 Contribuies confederativa e sindical - diferenas e exigibilidade
certo que ningum ser obrigado a filiar-se ou manter-se filiado a sindicato (CF,
art. 8., V), no podendo o sindicato compelir os no filiados para obrig-los a pagar-lhe
contribuio assistencial nem obrigar aos filiados a permanecerem no sindicato. Porm,
no se pode confundir a chamada contribuio assistencial ou confederativa com a
contribuio sindical. A primeira prevista no incio do inciso IV, art. 8., da Constituio
Federal ("a assemblia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria

profissional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da


representao sindical respectiva); enquanto a segunda prevista no final do citado
inciso ("independentemente da contribuio prevista em lei).
Pinto Ferreira define a contribuio sindical, antes denominada de imposto sindical,
como uma contribuio parafiscal, afirmando que "na verdade uma norma de tributo"; e
citando Amauri Mascaro Nascimento, diz que a contribuio sindical
"um pagamento compulsrio, devido por todo trabalhador ou empregado, em
benefcio do respectivo sindicato, pelo fato de pertencerem categoria econmica
ou profissional ou a uma profisso liberal" (1).
* 1. FERREIRA, Pinto. Comentrios... Op. cit. p. 265. v. 1.
Assim, nenhuma entidade sindical poder cobrar a contribuio assistencial
daquele que se recusou a filiar-se ou permanecer filiado, porm, a contribuio sindical,
que a Constituio Federal assegura, desde que prevista em lei, obrigatria e devida
pelos que participam das categorias econmicas ou profissionais ou das profisses
liberais representadas pelas referidas entidades.
Desta forma, a contribuio sindical definida em lei obrigatria, mesmo para os
profissionais liberais no filiados (3), enquanto qualquer outra contribuio assistencial/
confederativa facultativa, somente podendo ser cobrada com autorizao por parte do
empregado ou trabalhador.
* 3. STF - RMS n. 21.758/DF - Rel. Min. Seplveda Pertence (RTJ 161/460): "A
CF, vista do art. 8., IV, in fine, recebeu o instituto da contribuio sindical compulsria,
exigvel, nos termos dos arts. 578 ss, CLT, de todos os integrantes da categoria,
independentemente de sua filiao ao sindicato (cf. ADIn 1.076, med. cautelar, Pertencem
15-6-94)." Cf., ainda: STF- 2. T. - Rextr. n. 187.537-2/SP - Rel. p/ Acrdo Min. Carlos
Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 31 out. 1997, p. 55.562; STF 2. T. - Rextr. n.
184.266-1/SP - Rel. Min. Carlos Velloso; j. 27-8-1996; Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo - Apelao Cvel n. 211.783 - Rel. Des. Borelli Machado, 1. jul. 1993; Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo - Apelao Cvel n. 207.299-2 - Rel. Des. Ralpho
Oliveira, 30 set. 1993.
Portanto, inobstante a separao dos sindicatos da esfera de interveno do
Ministrio do Trabalho, a contribuio sindical foi preservada pela nova Constituio
Federal, pelo que remanesce seu disciplinamento pela CLT (5), sendo os recursos da
"conta especial emprego e salrio" descontados a ttulo de contribuio sindical, para
finalidade definida em lei, entre elas a prpria subsistncia e independncia sindical,
conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal. Esse o mesmo posicionamento
do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que se posiciona, nos termos
constitucionais, pela no-obrigatoriedade de contribuies assistenciais/confederarivas
para os no filiados, mas da exigibilidade da contribuio sindicai prevista em Lei.
* 5. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Considerando
recepcionada pela CF/88 a contribuio sindical compulsria prevista no art. 578, da CLT
- exigvel de todos os integrantes de categoria econmica ou profissional,

independentemente de filiao ao sindicato (...) Precedente citado: MI 14-SP (RTJ


147/8684). RE 180.745, Rel. Min. Seplveda Pertence, 243-98 (Informativo STF n. 104,
p. 2).
Pg. 210
Ressalte-se, por fim, que, apesar de o art. 8., I, da CF, garantir a liberdade
sindical, admissvel o controle jurisdicional sobre a legalidade da contribuio
assistencial cobrada dos sindicalizados, em face do art. 5., XXXVI, pois nenhuma
alegao de leso ou ameaa a direito ser excluda de apreciao do Poder Judicirio.
5 DIREITO DE GREVE
A doutrina indica que o surgimento da palavra greve deve-se a uma praa de Paris,
denominada Place de Grve, na qual os operrios se reuniam quando paralisavam seus
servios com finalidades reivindicatrias.
A greve pode ser definida como um direito de autodefesa que consiste na
absteno coletiva e simultnea do trabalho, organizadamente, pelos trabalhadores de
um ou vrios departamentos ou estabelecimentos, com o fim de defender interesses
determinados.
Podemos concluir, como Cassio Mesquita Barros, para quem
o direito de greve, sob o ponto de vista da teoria jurdica, se configura como direito
de imunidade do trabalhador face s conseqncias normais de no trabalhar. Seu
reconhecimento como direito implica uma permisso de no-cumprimento de uma
obrigao" (6).
* 6. Op. cit. p. 39.
Incluem-se no direito de greve diversas situaes de ndole instrumental, alm do
fato de o empregado no trabalhar, tais como a atuao de piquetes pacficos, passeatas,
reivindicaes em geral, a propaganda, coleta de fundos, "operao tartaruga",
"cumprimento estrito do dever", "no-colaborao" etc.
O art. 9. da Constituio Federal assegura o direito de greve, competindo aos
trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam
por meio dele defender e determina que a lei definir os servios ou atividades essenciais
e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade, inclusive
responsabilizando os abusos cometidos.
Pg. 211
A disciplina do art. 9. refere-se aos empregados de empresas privadas, entre as
quais se incluem as sociedades de economia mista e as denominadas empresas
pblicas, uma vez que, em relao a essas, se aplica o art. 173, 1., da Constituio
Federal, que determina sua sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas,
inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias.

Em relao s diversas espcies de greves permissveis pelo texto constitucional,


os trabalhadores podem decretar greves reivindicativas, objetivando a melhoria das
condies de trabalho, ou greves de solidariedade, em apoio a outras categorias ou
grupos reprimidos, ou greves polticas, visando conseguir as transformaes econmicosociais que a sociedade requeira, ou, ainda, greves de protesto. Contra esse
posicionamento, Arnaldo Sssekind afirma
"O direito do Trabalho, de um modo geral, s admite a greve de finalidades
profissionais, objetivando pressionar o empregador a adotar ou rever condies
contratuais ou ambientais de trabalho. Por conseguinte, as greves polticas, de
consumidores, de estudantes etc., precisamente por que o atendimento da respectiva
postulao no depende de um dos plos da relao de emprego, escapam s fronteiras
do Direito do Trabalho. A deflagrao dessas greves no corresponde ao exerccio de um
direito, mesmo quando as de liberdades polticas tiverem sido deliberadas por
assemblias de sindicatos (1).
* 1. SSSEKIND, Arnaldo. Comentrios... Op. cit. p. 71. v 2.
As caractersticas principais do direito de greve so:
direito coletivo, cujo titular um grupo organizado de trabalhadores;
direito trabalhista irrenuncivel no mbito do contrato individual do trabalho;
direito relativo, podendo sofrer limitaes, inclusive em relao s atividades
consideradas essenciais (CF, art. 9., 1.);
instrumento de autodefesa, que consiste na absteno simultnea do trabalho;
procedimento de presso;
finalidade primordial: defender os interesses da profisso (greves reivindicativas);
outras finalidades: greves polticas, greves de solidariedade, greves de protesto;
carter pacfico.
O direito de greve auto-aplicvel, no podendo ser restringido ou impedido pela
legislao infraconstitucional. No est vedada, porm, a possibilidade de
regulamentao de seu procedimento, como, por exemplo, a exigncia de determinado
quorum na assemblia geral, para que ela se instale.
Pg. 212
Nas atividades pblicas o direito de greve no entra em vigor imediatamente,
dependendo seu exerccio de lei ordinria especfica (1).
* 1. Redao dada pela EC n. 19/98. Na vigncia da redao anterior, que exigia a
regulamentao por lei complementar, o STF j havia decidido pela no autoaplicabilidade do direito de greve nas atividades pblicas: STF 2. T. - Rextr. n.
208.278-3/RS - Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia, Seo I, 13 out. 1997, p.
51.487.
Sobre o direito de greve dos servidores pblicos civis, conferir captulo dedicado
Administrao Pblica - Servidores Pblicos.
A greve dos empregadores denominada lock-out (locaute), e ocorre quando
aqueles fecham as portas de seus estabelecimentos, impossibilitando a prestao de

servios pelos empregados, com a finalidade de pressionar os prprios trabalhadores ou


setores do Poder Pblico, para que atendam suas reivindicaes.
6
DIREITO DE NACIONALIDADE
CONCEITO
Nacionalidade o vnculo jurdico poltico que liga um indivduo a um certo e
determinado Estado, fazendo deste indivduo um componente do povo, da dimenso
pessoal este Estado, capacitando-o a exigir sua proteo e sujeitando-o ao cumprimento
de deveres impostos.
Alusio Dardeau de Carvalho aponta a falta de juridicidade do termo nacionalidade,
que, partindo da idia de nao, englobaria somente os indivduos que pertencessem
determinado grupo ligado pela raa, religio, hbitos e costumes. Porm, igualmente,
aponta que essa terminologia encontra-se generalizada em diversos ordenamentos
jurdicos.
2 DEFINIES RELACIONADAS MATRIA
Alguns conceitos esto relacionados com o estudo do direito de nacionalidade.
So os conceitos de povo, populao, nao e cidado.
Povo: o conjunto de pessoas que fazem parte de um Estado - seu elemento
humano. O povo est unido ao Estado pelo vnculo jurdico da nacionalidade.
Populao: conjunto de habitantes de um territrio, de um pas, de uma regio,
de uma cidade. Esse conceito mais extenso que o anterior - povo -, pois engloba os
nacionais e os estrangeiros, desde que habitantes de um mesmo territrio. Como
salientado por Marcelo Caetano,
o termo populao tem um significado econmico, que corresponde ao sentido
vulgar, e que abrange o conjunto de pessoas residentes num territrio, quer se
trate de nacionais quer de estrangeiros. Ora o elemento humano do Estado
constitudo unicamente pelos que a ele esto ligados pelo vnculo jurdico que hoje
chamamos de nacionalidade" (1).
* 1. CAETANO, Marcelo. Direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1987. v. 2, p. 159.
Pg. 214
Nao: agrupamento humano, em geral numeroso, cujos membros, fixados num
territrio, so ligados por laos histricos, culturais, econmicos e lingsticos. Conforme
ensina A. Dardeau de Carvalho,
"a complexidade do fenmeno nao, sem dvida, resulta da multiplicidade de
fatores que entram na sua composio, uns de natureza objetiva, outros de

natureza subjetiva. A raa, a religio, a lngua, os hbitos e costumes, so os


fatores objetivos que permitem distinguir as naes entre si. A conscincia coletiva,
o sentimento da comunidade de origem, o fator subjetivo da distino" (2).
* 2. CARVALHO, Alusio Dardeau de. Nacionalidade e... Op. cit. p. 7.
Cidado: o nacional (brasileiro nato ou naturalizado) no gozo dos direitos
polticos e participantes da vida do Estado.
3 ESPCIES DE NACIONALIDADE
A competncia para legislar sobre nacionalidade exclusiva do prprio Estado,
sendo incontroversa a total impossibilidade de ingerncia normativa de direito
estrangeiro.
Doutrinariamente, distinguem-se duas espcies de nacionalidade, a primria e a
secundria.
A nacionalidade primria, tambm conhecida por originria, ou de origem, resulta
do nascimento a partir do qual, atravs de critrios sangneos, territoriais ou mistos ser
estabelecida.
A nacionalidade secundria ou adquirida a que se adquire por vontade prpria,
aps o nascimento, e em regra pela naturalizao.
A Constituio Federal manteve o modelo de enunciar separadamente quais os
casos de aquisio de nacionalidade originria e quais as hipteses de aquisio
secundria, como fora feito pela Constituio anterior, em rompimento com a tradio
constitucional brasileira, que enumerava todas as formas de aquisio da nacionalidade
em uma s seqncia.
4 BRASILEIROS NATOS
4.1 Critrios de atribuio de nacionalidade originria
Os critrios de atribuio de nacionalidade originria so, basicamente, dois: o ius
sanguinis e o ius soli, aplicando-se ambos a partir de um fato natural: o nascimento.
Pg. 215
a. IUS SANGUINIS (origem sangnea) - por esse critrio ser nacional todo o
descendente de nacionais, independentemente do local de nascimento.
Importante observar que a Constituio Federal de 1988 no adotou esse critrio
puro, exigindo-se sempre algum outro requisito, como veremos a seguir. Sempre, porm,
deve estar presente uma relao de contemporaneidade entre a condio jurdica do
ascendente e o momento do nascimento, ou seja, aquele dever ser brasileiro nato ou
naturalizado poca do nascimento deste.
b. IUS SOLI (origem territorial) - por esse critrio ser nacional o nascido no
territrio do Estado, independentemente da nacionalidade de sua ascendncia. A
Constituio brasileira adotou-o em regra.

5 HIPTESES DE AQUISIO ORIGINRIA


A Constituio Federal prev exaustiva e taxativamente as hipteses de aquisio
da nacionalidade originria, ou seja, somente sero brasileiros natos aqueles que
preencherem os requisitos constitucionais das hipteses nicas do art. 12, inciso I. Como
ressalta Francisco Rezek, analisando hiptese semelhante, "seria flagrante, na lei, o vcio
de inconstitucionalidade, quando ali detectssemos o intento de criar, margem da Lei
Maior, um novo caso de nacionalidade originria" (1).
* 1. REZEK, Francisco. Nacionalidade em lei ordinria: uma questo constitucional.
Revista de Direito Pblico, n. 65/86, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983.
A regra adotada, como j visto, foi ius soli, mitigada pela adoo do ius sanguinis
somado a determinados requisitos. Assim so brasileiros natos:
os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros,
desde que estes no estejam a servio de seu pas (ius soli);
os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que
qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil (ius sanguinis + critrio
funcional);
os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que
venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela
nacionalidade brasileira (ius sanguinis + critrio residencial + opo confirmativa).
5.1 Os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros,
desde que estes no estejam a servio de seu pas
O legislador constituinte adotou critrio j tradicional em nosso ordenamento
constitucional: IUS SOLI.
Pg. 216
Dessa forma, em regra, basta ter nascido no territrio brasileiro, para ser
considerado brasileiro nato, independentemente da nacionalidade dos pais ou
ascendentes.
O territrio nacional deve ser entendido como as terras delimitadas pelas fronteiras
geogrficas, com rios, lagos, baas, golfos, ilhas, bem como o espao areo e o mar
territorial, formando o territrio propriamente dito; os navios e as aeronaves de guerra
brasileiros, onde quer que se encontrem; os navios mercantes brasileiros em alto mar ou
de passagem em mar territorial estrangeiro; as aeronaves civis brasileiras em vo sobre o
alto mar ou de passagem sobre guas territoriais ou espaos areos estrangeiros.
A constituio, porm, traz uma nica exceo aplicabilidade do critrio do ius
soli, excluindo-se da nacionalidade brasileira os filhos de estrangeiros, que estejam a
servio de seu pas.
No se trata da adoo pura e simples do critrio ius sanguinis para excluso da
nacionalidade brasileira, mas da conjugao de dois requisitos:
ambos os pais estrangeiros;

um dos pais, no mnimo, deve estar no territrio brasileiro, a servio do seu pas
de origem. Frise-se que no bastar outra espcie de servio particular ou para terceiro
pas, pois a exceo ao critrio do ius soli refere-se a uma tendncia natural do direito
internacional, inexistente na hiptese de pais estrangeiros a servio de um terceiro pas,
que no o seu prprio.
5.2 Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que
qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil
Nesta hiptese o legislador constituinte adotou o ius sanguinis somado, porm, a
um requisito especfico (critrio funcional), qual seja, a necessidade de pai ou de me
brasileiros, sejam natos ou naturalizados, estarem a servio do Brasil. Assim, so
requisitos:
ser filho de pai brasileiro ou me brasileira (ius sanguinis);
o pai ou a me devem estar a servio da Repblica Federativa do Brasil (critrio
funcional), abrangendo-se o servio diplomtico; o servio consular; servio pblico de
outra natureza prestado aos rgos da administrao centralizada ou descentralizada
(autarquias, sociedade de economia mista e empresas pblicas) da Unio, dos Estadosmembros, dos Municpios, do Distrito Federal ou dos Territrios.
Pg. 217
5.3 Nacionalidade potestativa: os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me
brasileira, desde que venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em
qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira
Esta hiptese de aquisio de nacionalidade originria sofreu importantes
alteraes com a Constituio de 1988 e, posteriormente, com a Emenda Constitucional
de Reviso n. 3, de 7-6-1994.
Na vigncia da constituio passada, o art. 145, c, previa a aquisio da
nacionalidade aos nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, embora
no a servio do pas, e no fossem registrados, que viessem a residir no territrio
nacional antes de atingir a maioridade; e neste caso, alcanada esta, fizessem dentro de
quatro anos opo pela nacionalidade brasileira.
Assim, previa-se a necessidade de cinco requisitos:
nascidos de pai brasileiro ou me brasileira;
pai brasileiro ou me brasileira que no estivessem a servio do Brasil;
inocorrncia do registro na repartio competente;
fixao de residncia antes da maioridade;
realizao da opo at quatro anos aps a aquisio da maioridade (1).
* 1. RODAS, Joo Grandino Rodas. A nacionalidade da pessoa fsica. So Paulo:
Revista dos Tribunais, p. 40-47, 1991. Citando, inclusive, farta jurisprudncia sobre a
opo na vigncia da constituio anterior.
O legislador constituinte de 88 alterou um dos requisitos, deixando de fixar prazo
para realizao da opo. Dessa forma, essa hiptese de aquisio da nacionalidade
originria passou a ficar condicionada aos seguintes requisitos:

nascidos de pai brasileiro ou me brasileira;


pai brasileiro ou me brasileira que no estivessem a servio do Brasil;
inocorrncia do registro na repartio competente;
fixao de residncia antes da maioridade;
realizao da opo a qualquer tempo.
Com a Emenda Constitucional de Reviso n. 3, essa hiptese de aquisio foi
novamente alterada, deixando de exigir-se prazo para a fixao de residncia no Brasil.
Requisitos:
nascidos de pai brasileiro ou me brasileira;
pai brasileiro ou me brasileira que no estivessem a servio do Brasil;
fixao de residncia a qualquer tempo;
realizao da opo a qualquer tempo.
Pg. 218
5.4 Opo
A opo prevista na Constituio Federal consiste na declarao unilateral de
vontade de conservar a nacionalidade brasileira primria, na j analisada hiptese de
nacionalidade potestativa. A aquisio, apesar de provisria, d-se com a fixao da
residncia, sendo a opo uma condio confirmativa e no formativa de nacionalidade.
Dessa forma, no momento em que o filho de pai brasileiro e/ou me brasileira, que
no estivessem a servio do Brasil, nascido no estrangeiro, fixasse residncia no Brasil,
adquiriria a nacionalidade provisria, que seria confirmada com a opo feita perante a
Justia Federal (1).
*1. "Compete Justia Federal a apreciao de pedido de transcrio do termo de
nascimento de menor nascida no estrangeiro, filha de me brasileira que no estava a
servio do Brasil, por consubstanciar opo provisria de nacionalidade a ser ratificada
aps alcanada a maioridade (arts. 12, I, c e 109, X, da CF)" (STJ Conflito de
competncia n. 18.074/DF - Rel. Min. Csar Asfor Rocha, Dirio da Justia, Seo I, 17
nov. 1997, p. 59.399).
O momento da fixao da residncia no Pas constitui o fator gerador da
nacionalidade, que fica sujeita a uma condio confirmativa, a opo. Ocorre que, pela
inexistncia de prazo para essa opo, apesar da aquisio temporria da nacionalidade
com a fixao de residncia, seus efeitos ficaro suspensos at que haja a referida
condio confirmativa.
Pela constituio anterior, a pessoa nascida nas condies mencionadas,
enquanto no atingisse o prazo de quatro anos aps a maioridade, era considerada, para
todos os efeitos, brasileira nata, desde a fixao da residncia, inclusive podendo
requerer abertura de assento de nascimento provisrio, que seria cancelado se, decorrido
o prazo de quatro anos mencionado no texto constitucional, no tivesse havido a opo
pela nacionalidade brasileira (Lei Federal n. 6.015/73, art. 32, 2. a 5.). Feita, no
entanto, a opo, a pessoa conservaria sua condio jurdica de brasileira nata. No a
fazendo, perderia a citada condio.

Agora, nos termos da constituio atual, em virtude da inexistncia de prazo para a


realizao da opo, que poder ser a qualquer tempo, parece-nos mais sensato que,
apesar de o momento da fixao da residncia no Pas constituir o fator gerador da
nacionalidade, seus efeitos fiquem suspensos at que sobrevenha a condio
confirmativa - opo (que ter efeitos retroativos) (2).
* 2. Nesse sentido, entendeu o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade,
indeferir o pedido de extradio em face de ocorrncia de opo perante a Justia
Federal, durante sua tramitao: "Sustentao de fato novo consistente na sua opo
pela nacionalidade originria brasileira, deduzida na Justia Federal da Seo Judiciria
do Estado da Bahia, tendo sido deferida por sentena... Sentena, na opo de
nacionalidade, transitada em julgado. 8. Invivel, diante do preceito constitucional (art.
5., LI), atender splica do Governo requerente. 9. Pedido de extradio indeferido"
(STF - Pleno - Extradio n. 778-5/Repblica Argentina - Rel. Min. Nri da Silveira Dirio da Justia, Seo 1, 20 abr. 2001, p. 105).
No foi outro o entendimento da Relatoria da Reviso Constitucional a cargo do
ento deputado Nelson Jobim, que assim se manifestou: "A opo pode agora ser feita a
qualquer tempo. Tal como nos regimes anteriores, at a maioridade, so brasileiros esses
indivduos. Entretanto, como a norma no estabelece mais prazo, podendo a opo ser
efetuada a qualquer tempo, alcanada a maioridade essas pessoas passam a ser
brasileiras sob condio suspensiva, isto , depois de alcanada a maioridade, at que
optem pela nacionalidade brasileira, sua condio de brasileiro nato fica suspensa. Nesse
perodo o Brasil os reconhece como nacionais, mas a manifestao volitiva do Estado
torna-se inoperante at a realizao do acontecimento previsto, a opo.
Pg. 219
lcito consider-los nacionais no espao de tempo entre a maioridade e a opo, mas
no podem invocar tal atributo porque pendente da verificao da condio.
5.5 Hiptese suprimida pela Emenda Constitucional de Reviso n. 3, de 7-6-1994
- ius sanguinis + registro
A anlise das propostas apresentadas durante a reviso constitucional, bem como
as emendas, substitutivos e pareceres ofertados, mostra que em momento algum o
legislador constituinte-revisor pretendeu retirar do texto constitucional a hiptese de
aquisio de nacionalidade, do filho de brasileiro que, nascendo no estrangeiro, fosse
registrado na repartio pblica competente. Assim, mesmo tendo o ilustre relator
Deputado Nelson Jobim apresentado a proposta de emenda constitucional de reviso n.
03-A, de 1994, como emenda aglutinativa relativa alnea c, do inciso I, do art. 12, com a
redao atual, em seu parecer somente se discute as alteraes da nacionalidade
potestativa, no se referindo em nenhum momento hiptese do registro, ou mesmo
quais os motivos para sua supresso.
Apesar dessas consideraes, positivamente o texto constitucional foi alterado,
suprimindo-se uma das tradicionais hipteses de aquisio da nacionalidade originria.

O texto original do art. 12, I, c, da Constituio Federal previa a aquisio da


nacionalidade originria aos nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira,
desde que fossem registrados em repartio brasileira competente.
Assim, era adotado o critrio do ius sanguinis somado a um requisito especfico
(registro), qual seja, a necessidade de registro em repartio brasileira competente
(Embaixada ou Consulado), independentemente de qualquer outro procedimento
subseqente, alm do registro, para confirmar a nacionalidade.
O assento de nascimento lavrado no exterior por agente consular possua a
mesma eficcia jurdica daqueles que eram formalizados no Brasil por oficiais do registro
civil das pessoas naturais, no havendo necessidade de qualquer opo, nesta hiptese.
A Emenda Constitucional de Reviso n. 3, de 7-6-1994, suprimiu essa hiptese de
nacionalidade originria.
Com esta alterao, no h mais possibilidade de filho de brasileiros, nascido no
estrangeiro, vir a ser registrado em repartio brasileira competente, para fins de
aquisio de nacionalidade. Portanto, para que venha a adquirir a nacionalidade
brasileira, dever fixar residncia no pas e realizar a devida opo (nacionalidade
potestativa).
Note-se que no houve recepo da Lei dos Registros Pblicos, quando repetindo
a antiga hiptese constitucional, regulamentava a ocorrncia do registro como aquisitivo
de nacionalidade originria, pois a lei ordinria no pode criar novas hipteses de
brasileiros natos (1).
* 1. No sentido da impossibilidade de criao de hiptese aquisitiva de
nacionalidade originria pela lei: DOLINGER, Jacob. Comentrios... Op. cit. p. 141;
BASTOS, Celso, MARTINS, Ives Gandra da Silva. Op. cit. p. 550. v. 2; SILVA, Jos
Afonso. Curso... Op. cit. p. 290; COSTA, A. Mesquita da. Parecer. RDA, 82/350. Contra o
sentido do texto, Georgette Nazo (Folha de S. Paulo, p. 3-2, 23 abril 1995), afirma que:
"Se no foi proibido, permitido, ..., depois quando a pessoa atingir a maioridade faz a
opo."
Pg. 220
Relembremo-nos que o direito ptrio, anteriormente, j se encontrou nessa mesma
situao, quando a Constituio Federal de 1967 deixou de prever como forma de
aquisio da nacionalidade originria a possibilidade de opo pela nacionalidade
brasileira feita pelo filho de pais estrangeiros, que estivessem a servio de seu governo,
cujo nascimento se dera no territrio nacional, que era prevista pela Constituio Federal
de 1946. Apesar da supresso constitucional, essa hiptese constava no texto do art. 22
da Lei n. 818/49. poca se apontou a no-recepo dessa norma, em virtude de
somente a norma constitucional determinar as hipteses de aquisio da nacionalidade
originria.
6 BRASILEIRO NATURALIZADO
O brasileiro naturalizado aquele que adquire a nacionalidade brasileira de forma
secundria, ou seja, no pela ocorrncia de um fato natural, mas por um ato voluntrio. A
naturalizao o nico meio derivado de aquisio de nacionalidade, permitindo-se ao

estrangeiro, que detm outra nacionalidade, ou ao aptrida (tambm denominado


heimatlos), que no possui nenhuma, assumir a nacionalidade do pas em que se
encontra, mediante a satisfao de requisitos constitucionais e legais.
No existe direito pblico subjetivo obteno da naturalizao, que se configura
ato de soberania estatal, sendo, portanto, ato discricionrio do Chefe do Poder Executivo,
j tendo, inclusive, o Supremo Tribunal Federal decidido que "no h
inconstitucionalidade no preceito que atribui exclusivamente ao Poder Executivo a
faculdade de conceder naturalizao".
Como bem observa Celso de Mello,
"a concesso da naturalizao faculdade exclusiva do Poder Executivo. A
satisfao das condies, exigncias e requisitos legais no assegura ao
estrangeiro direito naturalizao. A outorga da nacionalidade brasileira
secundria a um estrangeiro constitui manifestao de soberania nacional, sendo
faculdade discricionria do Poder Executivo".
6.1 Espcies de naturalizao
A naturalizao, doutrinariamente, poder ser tcita ou expressa, dividindo-se esta
ltima em ordinria ou extraordinria.
Pg. 221
6.1.1 Naturalizao tcita ou grande naturalizao (1)
* 1. CHAVES, Antonio. Revista de Direito Pblico. So Paulo: Revista dos
Tribunais, n. 14/77, 1970. O autor, nesta obra, elabora minucioso estudo sobre
naturalizao tcita (grande naturalizao).
O art. 69, 4., da Constituio de 24 de fevereiro de 1891, previa serem
"cidados brazileiros os estrangeiros que, achando-se no Brazil aos 15 de
novembro de 1889, no declararem, dentro em seis mezes depois de entrar em
vigor a Constituio, o animo de conservar a nacionalidade de origem".
Obviamente, essa hiptese de aquisio de nacionalidade foi prevista com um
prazo fatal - seis meses da promulgao da Constituio de 1891 - ao trmino do qual
deixou de produzir efeitos jurdicos. Por tradio constitucional foi sendo mantida nas
sucessivas constituies, porm sem qualquer relevncia jurdica. Fez bem o legislador
constituinte de 1988 ao suprimir sua meno.
Anote-se que citado dispositivo da naturalizao tcita quando aplicado aos pais,
igualmente, acarretava a naturalizao dos filhos menores em sua companhia.
6.1.2 Naturalizao expressa

aquela que depende de requerimento do interessado, demonstrando sua


manifestao de vontade em adquirir a nacionalidade brasileira. Divide-se em ordinria e
extraordinria.
1. Naturalizao ordinria
O processo de naturalizao deve respeitar os requisitos legais (2), bem como
apresenta caractersticas administrativas, uma vez que todo o procedimento at deciso
final do Presidente da Repblica ocorre perante o Ministrio da Justia, porm com uma
formalidade final de carter jurisdicional, uma vez que
"a entrega do certificado de naturalizao ao estrangeiro que pretende naturalizarse brasileiro constitui o momento de efetiva aquisio da nacionalidade brasileira.
Este certificado deve ser entregue pelo magistrado competente (3).
* 2. Estatuto do estrangeiro - Lei Federal n. 6.815, de 19-8-1980.
3. CF, art. 109, X - Justia Federal.
Enquanto no ocorrer tal entrega, o estrangeiro ainda no brasileiro, podendo,
inclusive, ser excludo no territrio nacional" (4).
* 4. STF, Pleno, HC 62.795-1-SP Rel. Min. Rafael Mayer, v. u., DJU, 22 mar. 1985,
p. 3.623. Conforme ressaltado pelo Ministro da Justia, ao analisar o art. 119 da Lei n.
6.815/80, "importante registrar que a aquisio da nacionalidade s se completa com a
entrega do certificado, quando comear a produzir efeitos" (Guia prtico para orientao
a estrangeiros no Brasil. Braslia: Imprensa Nacional, 1997. p. 27).
Assim, sero considerados brasileiros naturalizados os que, na forma da lei,
adquiram a nacionalidade brasileira, sendo exigidas aos originrios de pases de lngua
portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral.
Pg. 222
Devemos subdividir o estudo da aquisio da nacionalidade ordinria, para melhor
compreenso, em trs partes:
estrangeiros, excludos os originrios de pases de lngua portuguesa;
estrangeiros originrios de pases de lngua portuguesa, exceto portugueses
residentes no Brasil (Angola, Aores, Cabo Verde, Goa, Guin-Bissau, Macau,
Moambique, Portugal, Prncipe e Timor Leste);
os portugueses residentes no Brasil.
A. Estrangeiros, excludos os originrios de pases de lngua portuguesa
Requisitos: o Estatuto dos Estrangeiros (Lei n. 6.815, de 19-8-1980), em seu art.
112 prev os seguintes requisitos:
1. capacidade civil segundo a lei brasileira;
2. ser registrado como permanente no Brasil (visto permanente);

3. residncia contnua pelo prazo de quatro anos;


4. ler e escrever em portugus;
5. boa conduta e boa sade;
6. exerccio de profisso ou posse de bens suficientes manuteno prpria e da
famlia;
7. bom procedimento;
8. inexistncia de denncia, pronncia ou condenao no Brasil ou no exterior por
crime doloso a que seja cominada pena mnima de priso, abstratamente considerada
superior a um ano.
A simples satisfao dos requisitos no assegura a nacionalizao do estrangeiro,
uma vez que a concesso da nacionalidade ato discricionrio do Poder Executivo,
conforme j visto.
B. Para os originrios de pases de lngua portuguesa, exceto portugueses
residentes no Brasil
A constituio prev somente dois requisitos para que os originrios de pases de
lngua portuguesa adquiram a nacionalidade brasileira, quais sejam:
1. residncia por um ano ininterrupto;
2. idoneidade moral.
O fato de os requisitos serem previstos constitucionalmente no afasta a natureza
discricionria do Poder Executivo em conceder ou no a nacionalidade nestes casos.
Alm disso, entende-se necessrio o requisito da capacidade civil, pois a aquisio
da nacionalidade secundria decorre de um ato de vontade.
Pg. 223
C. Para os portugueses residentes no Brasil
A constituio, alm de garantir aos portugueses, na forma da lei, a aquisio da
nacionalidade brasileira, exigindo apenas os requisitos de residncia por um ano
ininterrupto e idoneidade moral, prev a possibilidade de aos portugueses com residncia
permanente no pas, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serem atribudos os
direitos inerentes ao brasileiro naturalizado.
So, portanto, duas hipteses previstas aos portugueses:
1. - aquisio da nacionalidade brasileira derivada: neste caso seguir todos os
requisitos da naturalizao para os originrios de pases de lngua portuguesa (ver item
anterior);
2. - aquisio da equiparao com brasileiro naturalizado, sem contudo perder a
nacionalidade portuguesa (quase nacionalidade): o art. 12, 1., da Constituio Federal,
com nova redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n. 3, de 7-6-1994,
prev aos portugueses que preencham os requisitos constitucionais, a possibilidade,
desde que haja reciprocidade em favor dos brasileiros (clusula do ut des, ou seja,
clusula de admisso de reciprocidade) (1), de atribuio dos direitos inerentes ao
brasileiro naturalizado, salvo os previstos na Constituio. O Ministrio da Justia o
rgo com atribuio para o reconhecimento da igualdade de direitos e deveres entre os

portugueses equiparados e os brasileiros naturalizados. Ressalte-se que, para o exerccio


dos direitos polticos, h necessidade de requerimento Justia Eleitoral e permanncia,
no mnimo, de cinco anos de residncia no Pas. Como ressalta Jorge Miranda,
"com esse regime no se estabelece uma dupla cidadania ou uma cidadania
comum luso-brasileira. Os portugueses no Brasil continuam portugueses e os brasileiros
em Portugal, brasileiros. Simplesmente, uns e outros recebem, margem ou para alm
da condio comum de estrangeiro, direitos que a priori poderiam ser apenas conferidos
aos cidados do pas".
* 1. V. Conveno sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre Brasileiros e
Portugueses, assinada em 7-9-1971 e ratificada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 82,
de 24-11-1971, tendo sido promulgada pelo Decreto n. 70.391, de 12-4-1972. Em
Portugal foi ratificada pelo Decreto Legislativo n. 126/72.
2. Naturalizao extraordinria ou quinzenria
A previso de uma hiptese de naturalizao extraordinria foi uma inovao na
ordem constitucional de 1988. O texto original da CF/88 previa que seriam considerados
brasileiros naturalizados os estrangeiros residentes no pas h mais de 30 anos
(trintenria), sem condenao penal, desde que fizessem o requerimento.
Somente se exigiam estes trs requisitos, no podendo a lei infraconstitucional
ampli-los:
1. residncia fixa no pas h mais de trinta anos;
2. ausncia de condenao penal;
3. requerimento do interessado.
Pg. 224
A Emenda Constitucional de Reviso n. 3/94 alterou o prazo de residncia fixa no
Brasil exigida, diminuindo-o para 15 (quinze) anos ininterruptos (quinzenria). Exigem-se,
atualmente, os seguintes requisitos:
1. residncia fixa no pas h mais de 15 anos;
2. ausncia de condenao penal;
3. requerimento do interessado.
A Constituio Federal respeitou a declarao de vontade do interessado,
exigindo, expressamente, seu requerimento de nacionalidade.
Discute-se se, excepcionalmente, nessa hiptese inexistiria discricionariedade por
parte do Poder Executivo, estando o mesmo vinculado ao requerimento feito pelo
interessado.
A expressa previso constitucional afirmando a aquisio, presentes todos os
requisitos, "... desde que requeiram..., parece no deixar dvidas sobre a existncia de
direito subjetivo por parte daquele que cumprir com as exigncias constitucionais, mesmo
porque, diferentemente da hiptese de naturalizao ordinria, no h referncia alguma
lei.
esse o entendimento da doutrina. Celso Bastos diz:

A hiptese no comporta discusso administrativa. A utilizao do verbo `requerer'


oferece bem a idia de que se trata do exerccio de um direito vinculado a certos
pressupostos. Em outras palavras, a incorporao deste direito no patrimnio do
naturalizado automtica. Falta-lhes, certo, o requerimento. Mas sobrevindo este, no
podem as autoridades negar-lhe a naturalizao sob fundamento de ser necessrio
cumprir qualquer outro pressuposto".
Da mesma forma se manifesta Jos Afonso da Silva, para quem essa hiptese "
uma prerrogativa qual o interessado tem direito subjetivo, preenchidos os
pressupostos". Joo Grandino Rodas e Jacob Dolinger afirmam a criao de "uma nova
figura de naturalizao constitucional, independentemente do poder discricionrio do
Estado.
Por fim, ressalte-se, em relao ao prazo de 15 anos, que a ausncia temporria
do estrangeiro do territrio brasileiro "no significa que a residncia no foi contnua, pois
h que distinguir entre residncia contnua e permanncia contnua".
6.2 Radicao precoce e curso superior
A constituio anterior (CF/67, art. 145, II, b, 1 e 2) previa expressamente outras
duas hipteses de aquisio da nacionalidade secundria: radicao precoce e concluso
de curso superior.
Pg. 225
Assim, tambm eram considerados brasileiros naturalizados os nascidos no
estrangeiro, que hajam sido admitidos no Brasil durante os primeiros cinco anos de vida,
estabelecidos definitivamente no territrio nacional, que para preservar a nacionalidade
brasileira deveriam manifestar-se por ela, inequivocadamente, at dois anos aps atingir
a maioridade (radicao precoce); e os nascidos no estrangeiro que, vindo a residir no
Pas antes de atingida a maioridade, fizessem curso superior em estabelecimento
nacional e tivessem requerido a nacionalidade at um ano depois da formatura
(concluso de curso superior).
As hipteses da radicao precoce e concluso de curso superior deixaram de
constar no texto constitucional em virtude da desnecessidade de especificar hipteses
casusticas, que devem ficar a cargo do legislador ordinrio. O fato de deixarem de figurar
no Texto Maior, porm, no impede que continuem a existir como hipteses legais de
aquisio da nacionalidade secundria, uma vez que a Lei n. 6.815/80 (Estatuto do
Estrangeiro), nesse aspecto, foi recepcionada pelo art. 12, II, a (so brasileiros
naturalizados os que na forma da lei ...) e pelo art. 22, XIII (compete privativamente
Unio legislar sobre nacionalidade, cidadania e naturalizao) ambos da Carta Magna
(1).
* 1. Conforme se verifica em publicao oficial do Ministrio da Justia, a hiptese
de radicao precoce continua com plena eficcia e "se dirige a estrangeiro admitido no
Brasil, durante os primeiros 5 (cinco) anos de vida, estabelecido definitivamente no
territrio nacional, se a requerer, enquanto menor, por intermdio de seu representante
legal. Essa naturalizao se tornar definitiva se o titular do certificado provisrio, at 2
(dois) anos aps atingir a maioridade, confirmar expressamente, perante o Ministro da

Justia, a inteno de continuar brasileiro (Guia prtico para orientao a estrangeiros no


Brasil. Braslia: Imprensa Nacional, 1997 p. 25).
7 TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE BRASILEIRO NATO E
NATURALIZADO
A Constituio Federal, em virtude do princpio da igualdade, determina que a lei
no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados. Portanto, as
nicas hipteses de tratamento diferenciado so as quatro constitucionais: cargos,
funo, extradio e propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de
sons e imagens.
As excees constitucionais tm natureza histrica, como salienta Ilmar Penna
Marinho:
"... devido, entretanto, aos abusos cometidos por indivduos naturalizados, com a
espantosa facilidade das antigas leis sobre a nacionalidade e devido, sobretudo,
atividade nociva e subversiva desses elementos, os Estados, em suas legislaes
modernas, no s dificultaram a outorga da naturalizao, exigindo uma srie de
requisitos e um estgio de residncia mais longo, porm, tornaram, ainda,
exclusivo dos nacionais natos o gozo de certas prerrogativas, outrora concedidas
indistintamente".
Pg. 226
7.1 Brasileiro nato e naturalizado - diferenas
Cargos art. 12, 3.
Funo art. 8., VII
Extradio art. 5., LI
Direito de propriedade art. 222
7.2 Cargos
Como salienta Pontes de Miranda,
"alguns cargos a Constituio considerou privativos de brasileiros natos. A ratio
legis est em que seria perigoso que interesses estranhos ao Brasil fizessem
algum naturalizar-se brasileiro, para que, em verdade, os representasse".
Nesta esteira, o legislador constituinte fixou dois critrios para a definio dos
cargos privativos aos brasileiros natos: a chamada linha sucessria e a segurana
nacional.
Assim, em relao linha sucessria, temos que o art. 79 da Constituio Federal
prev que substituir o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe-, na vaga, o
Vice-presidente. Da mesma forma, no art. 80, temos a determinao de que em caso de
impedimento do Presidente e do Vice-presidente, ou vacncia dos respectivos cargos,
sero sucessivamente chamados ao exerccio da presidncia o presidente da Cmara

dos Deputados; o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal (cuja presidncia


pode ser ocupada por qualquer dos Ministros).
No tocante segurana nacional, devemos ter em mente as funes exercidas
pelos diplomatas e oficiais das Foras Armadas, que em virtude de suas posies
estratgicas nos negcios do Estado, mereceram maior ateno por parte do legislador
constituinte.
Assim, so privativos de brasileiro nato os cargos: de Presidente e Vice-presidente
da Repblica; de Presidente da Cmara dos Deputados; de Presidente do Senado
Federal, de Ministro do Supremo Tribunal Federal; da carreira diplomtica; de oficial das
Foras Armadas e de Ministro de Estado da Defesa (2).
* 2. Este ltimo cargo privativo de brasileiros natos foi acrescentado pela EC n.
23, promulgada em 2-9-1999.
Apesar desta previso constitucional em relao carreira diplomtica, ressalte-se
que no h impedimento em relao ao brasileiro naturalizado ocupar o cargo de Ministro
das Relaes Exteriores, uma vez que o art. 87 da Constituio Federal no exige a
condio de brasileiro nato aos ocupantes de cargos de ministros de Estado, salvo em
relao ao titular do Ministrio de Estado da Defesa, em virtude da redao dada pela EC
n. 23, promulgada em 2-9-1999.
Houve, portanto, reduo dos cargos privativos de brasileiros natos, em relao
constituio anterior, que exigia essa condio aos cargos de Presidente e VicePresidente da Repblica, ministros de Estado, ministros do Supremo Tribunal Federal, do
Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do Trabalho,
do Tribunal Federal de Recursos, do Tribunal de Contas da Unio, Procurador-Geral da
Repblica, senador e deputado federal, Governador do Distrito Federal, Governador e
Vice-governador de Estado e Territrio e seus substitutos, os de Embaixador e os das
carreiras diplomticas, de oficial da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica (CF/67, art.
145, pargrafo nico).
Pg. 227
A enumerao do texto taxativa, no permitindo qualquer ampliao, por meio de
legislao ordinria.
7.3 Funo
A Constituio Federal, igualmente diferenciando o brasileiro nato do naturalizado,
reserva aos primeiros (natos), seis assentos no Conselho da Repblica.
O Conselho da Repblica rgo superior de consulta do Presidente da
Repblica, e dele participam: o Vice-Presidente da Repblica; o Presidente da Cmara
dos Deputados; o Presidente do Senado Federal; os lderes da maioria e da minoria na
Cmara dos Deputados, os lderes da maioria e da minoria no Senado Federal; o Ministro
da Justia; seis cidados brasileiros natos, com mais de 35 anos de idade, sendo dois
nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos
pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos, vedada a reconduo.

Note-se que tanto o brasileiro nato quanto o naturalizado tm acesso ao Conselho


da Repblica, porm esse sofre algumas restries, pois, alm das funes previstas
para detentores de cargos exclusivos do brasileiro nato (Vice-Presidente da Repblica,
Presidente da Cmara dos Deputados e do Senado Federal), a Constituio, reitere-se,
reserva seis lugares nesse Conselho para cidados brasileiros natos.
O brasileiro naturalizado, porm, poder fazer parte do Conselho da Repblica,
como lder da maioria e da minoria na Cmara dos Deputados e no Senado Federal ou
como Ministro da Justia.
7.4 Extradio
O tema referente extradio, inclusive sob o aspecto diferenciados entre
brasileiro nato e naturalizado, foi exaustivamente tratado no captulo destinado aos
direitos e garantias individuais.
7.5 Direito de propriedade/manifestao de pensamento/informao
A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e
imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de 10 anos, ou de
pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas (1).
* 1. A possibilidade de a pessoa jurdica ser proprietria foi introduzida pela EC n.
36, de 28 de maio de 2002, que, porm, exige que pelo menos 70% do capital total e do
capital votante das empresas jornalsticas e de radiodifuso sonora e de sons e imagens
devero pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais
de 10 anos, que exercero obrigatoriamente a gesto das atividades e estabelecero o
contedo da programao.
Pg. 228
Dessa forma, a Constituio no exclui o brasileiro naturalizado dessa hiptese,
to-somente lhe exige contar com mais de 10 anos de naturalizao.
8 PERDA DO DIREITO DE NACIONALIDADE
A perda da nacionalidade s pode ocorrer nas hipteses taxativamente previstas
na Constituio Federal, sendo absolutamente vedada a ampliao de tais hipteses pelo
legislador ordinrio, e ser declarada quando o brasileiro:
tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade
nociva ao interesse nacional (ao de cancelamento de naturalizao);
adquirir outra nacionalidade (naturalizao voluntria), salvo nos casos (1):
a. de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira;
b. de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente
em Estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o
exerccio de direitos civis.
* 1. Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n. 3, de 7-6-1994.

A Constituio de 1988 suprimiu uma terceira hiptese prevista anteriormente (CF/


67-69, art. 146, II), pela qual perderia a nacionalidade o brasileiro que sem licena do
Presidente da Repblica, aceitasse comisso, emprego ou penso de governo
estrangeiro. Aqueles que tiverem perdido a nacionalidade brasileira em decorrncia deste
fato tero direito de readquiri-la com efeitos retroativos (ex tunc).
Por fim, apesar da ausncia de previso expressa da constituio, tambm haver
possibilidade de perda da nacionalidade, quando essa foi adquirida com fraude lei, nos
termos da legislao civil ordinria (2). Como destaca Jacob Dolinger:
"O Constituinte de 1988 entendeu que a fraude s leis sobre aquisio da
nacionalidade equivale a qualquer outra fraude, podendo ficar sob a gide da lei
ordinria, dizendo o Constituinte Joo Hermann Neto, em seu Relatrio dos Trabalhos da
Subcomisso Temtica, que "no mencionou o pargrafo nico do art. 146 que se refere
anulao por decreto do Chefe do Estado de aquisio de nacionalidade obtida em
fraude lei, que certamente vir a constar da legislao ordinria."
* 2. Verifica-se essa possibilidade, por exemplo, quando a aquisio da
nacionalidade incidir em um dos vcios de consentimento previstos pela legislao civil.
Cf. a respeito das caractersticas dos vcios de consentimento: SOUZA NETO, Joo
Baptista de Mello e. Direito civil: parte geral. So Paulo: Atlas, 1998. p. 67 ss.
Pg. 229
8.1 Ao de cancelamento de naturalizao
Esta hiptese de perda da nacionalidade (1), tambm conhecida como perdapunio, somente se aplica, obviamente, aos brasileiros naturalizados.
* V. Lei n. 818/49, arts. 24 a 34.
So previstos dois requisitos para que o brasileiro naturalizado perca sua
nacionalidade, por meio de ao de cancelamento:
prtica de atividade nociva ao interesse nacional;
cancelamento por sentena judicial com trnsito em julgado.
A ao proposta pelo Ministrio Pblico Federal, que imputar ao brasileiro
naturalizado a prtica de atividade nociva ao interesse nacional. No h, porm, uma
tipicidade especfica na lei que preveja quais so as hipteses de atividade nociva ao
interesse nacional, devendo haver uma interpretao por parte do Ministrio Pblico no
momento da propositura da ao e do Poder Judicirio ao julg-la.
Os efeitos da sentena judicial que decreta a perda da nacionalidade so ex nunc,
ou seja, no so retroativos, somente atingindo a relao jurdica indivduo-Estado, aps
seu trnsito em julgado.
Por fim, ressalte-se que uma vez perdida a nacionalidade somente ser possvel
readquiri-la por meio de ao rescisria e nunca por novo procedimento de naturalizao,
pois estaria-se burlando a previso constitucional.

8.2 Naturalizao voluntria


8.2.1 Regra constitucional
A segunda hiptese de perda da nacionalidade, tambm conhecida como perdamudana, aplicvel tanto aos brasileiros natos quanto aos naturalizados. O brasileiro,
em regra, perder sua nacionalidade quando, voluntariamente, adquirir outra
nacionalidade. Diferentemente da previso anterior, nesta hiptese no haver
necessidade de processo judicial, pois a perda da nacionalidade ser decretada por meio
de processo administrativo e oficializada mediante Decreto do Presidente da Repblica,
garantida a ampla defesa (2).
* 2. Aps a decretao da perda da nacionalidade, a Justia Eleitoral ser
comunicada para efeito de efetivao da automtica perda dos direitos polticos. Cf. TSE
- Pleno - Processo DP n. 2.410/01 - CGE/DF - Protocolo: 14.921/01, Rel. Min. Garcia
Vieira, Dirio da Justia, Seo I, 10 out. 2001, p. 95; TSE - Pleno - Processo DP n.
2.418/01 - CGF/DF - Protocolo: 14.920/01, Dirio da Justia, Seo I, 10 out. 2001, p. 95;
TSE - Pleno - Processo DP n. 2.397/01 - CGE/DF - Protocolo: 14.939/01, Rel. Min.
Garcia Vieira, Dirio da Justia, Seo I, 10 out. 2001, p. 95.
So necessrios trs requisitos para que a previso constitucional seja levada a
termo:
voluntariedade da conduta;
capacidade civil do interessado;
aquisio da nacionalidade estrangeira.
Pg. 230
A mera formalizao, perante o Estado estrangeiro, de pedido que vise obteno
de sua nacionalizao, no gera, por si s, a perda da nacionalidade, que supe efetiva
aquisio da nacionalidade estrangeira.
A perda ser efetivada por meio de um procedimento administrativo no Ministrio
da Justia.
Os efeitos do Decreto Presidencial que estabelece a perda da nacionalidade so
ex nunc, ou seja, no so retroativos, atingindo somente a relao jurdica indivduoEstado, aps sua edio.
O brasileiro nato ou naturalizado, que perde esta condio, em virtude do art. 12,
4., II, da Constituio Federal, poder readquiri-la, por meio dos procedimentos previstos
de naturalizao.
Mesmo na hiptese do brasileiro nato que se v privado da nacionalidade
originria, tornando-se, pois, estrangeiro, somente poder haver a reaquisio sob forma
derivada, mediante processo de naturalizao, tornando-se brasileiro naturalizado (1).
* 1. No sentido do texto: CARVALHO, Alusio Dardeau de. Nacionalidade e... Op.
cit. p. 288; MELLO FILHO, Jos Celso. Constituio... Op. cit. p. 406; MIRANDA, Pontes
de. Comentrios... Op. cit. p. 541; FERREIRA, Pinto. Comentrios... Op. cit. v. 1, p. 282;
REZEK, Francisco. A nacionalidade luz da obra de Pontes de Miranda. RF, 263/7;

DOLINGER, Jacob. Comentrios... Op. cit. p. 164. Contra, entendendo que a reaquisio
da nacionalidade (ex nunc) poder ocorrer por decreto do Presidente da Repblica (art.
36 da Lei n. 818/49), desde que o ex-brasileiro esteja domiciliado no territrio nacional.
Assim, se a condio originria era de brasileiro nato, voltar a ostent-la, se por
contrrio, fosse brasileiro naturalizado, retornar a esta situao: SILVA, Jos Afonso.
Curso... Op. cit. p. 297; VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1980. p. 160; MARINHO, Ilmar Penna. Tratado do estrangeiro no
Brasil. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1909. p. 867.
8.2.2 Excees constitucionais
A Emenda Constitucional de Reviso n. 3, de 7-6-1994, expressamente, passou a
admitir duas hipteses de dupla nacionalidade. Dessa forma, no ser declarada a perda
da nacionalidade do brasileiro que, apesar de adquirir outra nacionalidade, incidir em uma
das seguintes hipteses constitucionais:
Reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira. Assim, no
perder a nacionalidade o brasileiro que teve reconhecida outra nacionalidade por Estado
estrangeiro, originariamente, em virtude do ius sanguinis. Por exemplo: o caso da Itlia
que reconhece aos descendentes de seus nacionais a cidadania italiana. Os brasileiros
descendentes de italianos que adquirem aquela nacionalidade, por meio do simples
processo administrativo, no perdero a nacionalidade brasileira, uma vez que se trata de
mero reconhecimento de nacionalidade originria italiana, em virtude do vnculo
sangneo. Ostentaro, pois, dupla nacionalidade.
Imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em
Estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o
exerccio de direitos civis. Em relao interpretao do art. 12, 4., II, b, da
Constituio Federal, importante citar a deciso do Ministro da Justia Nelson Jobim,
que adota integralmente o parecer da Dr. Sandra Valle, Secretria de Justia, "no sentido
de que a perda da nacionalidade brasileira no deve ocorrer quando a aquisio da outra
nacionalidade decorrer de imposio da norma estrangeira".
Pg. 231
Trata-se de hiptese em que uma brasileira adquiriu, por naturalizao, a nacionalidade
norte-americana, tendo sido instaurada contra a mesma processo de perda de
nacionalidade brasileira, pelo Consulado Geral do Brasil em New York. Ocorre que a
brasileira trabalhava nos Estados Unidos desde o ano de 1975, tendo concludo curso de
mestrado jurdico naquele pas, alm de ter contrado casamento com nacional
americano, e necessitou adquirir a nacionalidade americana para seguir a carreira de
promotora assistente da Promotoria de Justia Federal dos Estados Unidos. Alm disso,
sua condio de estrangeira inviabilizaria eventual herana deixada por seu marido norteamericano, em face da excessiva tributao. Entendeu-se que a norma constitucional
procura, "assim, preservar a nacionalidade brasileira daquele que, por motivos de
trabalho, acesso aos servios pblicos, fixao de residncia etc., praticamente se v
obrigado a adquirir a nacionalidade estrangeira, mas que, na realidade, jamais teve a
inteno ou a vontade de abdicar de cidadania originria, concluindo que "a perda s

deve ocorrer nos casos em que a vontade do indivduo de, efetivamente, mudar de
nacionalidade, expressamente demonstrada".
7
DIREITOS POLTICOS
1 CONCEITO
o conjunto de regras que disciplina as formas de atuao da soberania popular,
conforme preleciona o caput do art. 14 da Constituio Federal. So direitos pblicos
subjetivos que investem o indivduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exerccio
concreto da liberdade de participao nos negcios polticos do Estado, de maneira a
conferir os atributos da cidadania. Tradicional a definio de Pimenta Bueno:
"...prerrogativas, atributos, faculdades, ou poder de interveno dos cidados
ativos no governo de seu pas, interveno direta ou indireta, mais ou menos
ampla, segundo a intensidade do gozo desses direitos. So o Jus Civitatis, os
direitos cvicos, que se referem ao Poder Pblico, que autorizam o cidado ativo a
participar na formao ou exerccio da autoridade nacional, a exercer o direito de
vontade ou eleitor, o direito de deputado ou senador, a ocupar cargos polticos e a
manifestar suas opinies sobre o governo do Estado.
Tais normas constituem um desdobramento do princpio democrtico inscrito no
art. 1., pargrafo nico, que afirma todo o poder emanar do povo, que o exerce por meio
de representantes eleitos ou diretamente.
2 DIREITOS POLTICOS
A soberania popular, conforme prescreve o art. 14, caput, da Constituio Federal,
ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para
todos e, nos termos da lei (3), mediante: plebiscito; referendo; iniciativa popular.
Podemos, igualmente, incluir como exerccio da soberania e pertencente aos direitos
polticos do cidado: ajuizamento de ao popular e organizao e participao de
partidos polticos.
* 3. Cf. Lei n. 9.709, de 18 de novembro de 1998, que regulamentou o disposto
nos incisos I, II e III do art. 14 da Constituio Federal.
Pg. 233
Assim, so direitos polticos:
direito de sufrgio;
alistabilidade (direito de votar em eleies, plebiscitos e referendos);
elegibilidade;
iniciativa popular de lei;
ao popular;

organizao e participao de partidos polticos.


3 NCLEO DOS DIREITOS POLTICOS - DIREITO DE SUFRGIO
3.1 Conceituao
O direito de sufrgio a essncia do direito poltico, expressando-se pela
capacidade de eleger e de ser eleito. Assim, o direito de sufrgio apresenta-se em seus
dois aspectos:
capacidade eleitoral ativa (direito de votar - alistabilidade)
capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado - elegibilidade).
importante ressaltar que os direitos polticos compreendem o direito de sufrgio,
como seu ncleo, e este, por sua vez, compreende o direito de voto.
Como explica Jos Afonso da Silva,
"as palavras sufrgio e voto so empregadas comumente como sinnimos. A
Constituio, no entanto, d-lhes sentidos diferentes, especialmente, no seu artigo
14, por onde se v que o sufrgio universal e o voto direto e secreto e tem
valor igual. A palavra voto empregada em outros dispositivos, exprimindo a
vontade num processo decisrio. Escrutnio outro termo com que se confundem
as palavras sufrgio e voto. que os trs se inserem no processo de participao
do povo no governo, expressando: um, o direito (sufrgio), outro, o seu exerccio (o
voto), e o outro, o modo de exerccio (escrutnio)".
O sufrgio " um direito pblico subjetivo de natureza poltica, que tem o cidado
de eleger, ser eleito e de participar da organizao e da atividade do poder estatal".
Dessa forma, por meio do sufrgio o conjunto de cidados de determinado Estado
escolher as pessoas que iro exercer as funes estatais, mediante o sistema
representativo existente em um regime democrtico.
Pg. 234
3.2 Classificao
A doutrina classifica o sufrgio, em virtude de sua abrangncia, em universal ou
restrito (qualificativo).
O sufrgio universal quando o direito de votar concedido a todos os nacionais,
independentemente de fixao de condies de nascimento, econmicas, culturais (1) ou
outras condies especiais, no padecendo, como relembra Pedro Henrique Tvora
Niess,
do mal da discriminao, pois conferido pela Constituio brasileira
independentemente de solicitao econmica, qualificao pessoal ou qualquer
outra exigncia, no obstante condicionado ao preenchimento de certos requisitos,
como necessrio".

* 1. No foi com a CF/88 que os analfabetos adquiriram o direito de eleger seus


representantes. Com a Emenda Constitucional n. 25, de 15-5-1985, os analfabetos
passaram a ter acesso, embora limitado, cidadania. Puderam alistar-se como eleitores
em qualquer eleio, e, nessa condio, passaram a exercer o direito de sufrgio, atravs
do voto. Os analfabetos, contudo, permaneceram privados da capacidade eleitoral
passiva, o que significa que no poderiam disputar qualquer cargo eletivo.
Ressalte-se que a existncia de requisitos de forma (necessidade de alistamento
eleitoral) e fundo (nacionalidade, idade mnima, por exemplo), no retiram a
universalidade do sufrgio.
O sufrgio, por outro lado, ser restrito quando o direito de voto concedido em
virtude da presena de determinadas condies especiais possudas por alguns
nacionais. O sufrgio restrito poder ser censitrio, quando o nacional tiver que preencher
qualificao econmica (2) (renda, bens em), ou capacitrio, quando necessitar
apresentar alguma caracterstica especial (natureza intelectual, por exemplo).
* 2. Por exemplo: CF/1891, art. 70, 1., item 1; CF/1934, art. 108, pargrafo
nico, c: expressamente excluam os mendigos do direito de sufrgio.
4 CAPACIDADE ELEITORAL ATIVA
A capacidade eleitoral ativa consiste em forma de participao da pessoa na
democracia representativa, por meio da escolha de seus mandatrios.
O direito de voto o ato fundamental para o exerccio do direito de sufrgio e
manifesta-se tanto em eleies quanto em plebiscitos e referendos.
A aquisio dos direitos polticos faz-se mediante alistamento, que condio de
elegibilidade, assim, a qualificao de uma pessoa, perante o rgo da Justia Eleitoral,
inscrevendo-se como eleitor, garante-lhe o direito de votar.
No Brasil, o alistamento eleitoral depende da iniciativa do nacional que preencha
os requisitos, no havendo inscrio ex officio por parte da autoridade judicial eleitoral.
O alistamento eleitoral consiste em procedimento administrativo, instaurado
perante os rgos competentes da Justia Eleitoral, visando verificao do
cumprimento dos requisitos constitucionais e das condies legais necessrias
inscrio como eleitor.
Pg. 235
O alistamento eleitoral e o voto so obrigatrios para os maiores de 18 anos; e,
facultativos para os analfabetos, os maiores de 70 anos e os maiores de 16 e menores de
18 anos.
Alm disso, a constituio determina que no podem alistar-se como eleitores os
estrangeiros e, durante o perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos.
O conceito de conscrito estende-se aos mdicos, dentistas, farmacuticos e
veterinrios que prestam servio militar obrigatrio a teor da Lei n. 5.292. Tambm aos
que prestam servio militar na condio de prorrogao de engajamento incidem
restries da Constituio Federal, com base no art. 14, 2..

5 DIREITO DE VOTO
O direito de sufrgio, no tocante ao direito de eleger (capacidade eleitoral ativa)
exercido por meio do direito de voto, ou seja, o direito de voto o instrumento de
exerccio do direito de sufrgio.
5.1 Natureza do voto
O voto um direito pblico subjetivo, sem, contudo, deixar de ser uma funo
poltica e social de soberania popular na democracia representativa. Alm disso, aos
maiores de 18 e menores de 70 anos um dever; portanto, obrigatrio.
Assim, a natureza do voto tambm se caracteriza por ser um dever sociopoltico,
pois o cidado tem o dever de manifestar sua vontade, por meio do voto, para a escolha
de governantes em um regime representativo.
5.2 Caracteres do voto
O voto, que ser exercido de forma direta, apresenta diversas caractersticas
constitucionais: personalidade, obrigatoriedade, liberdade, sigilosidade, igualdade,
periodicidade.
PERSONALIDADE: o voto s pode ser exercido pessoalmente. No h
possibilidade de se outorgar procurao para votar. A identidade do eleitor verificada
pela exibio do ttulo de eleitor.
A personalidade essencial para se verificar a sinceridade e autenticidade do voto.
OBRIGATORIEDADE FORMAL DO COMPARECIMENTO: em regra, existe a
obrigatoriedade do voto, salvo aos maiores de 70 anos e aos menores de 18 e maiores
de 16. Consiste em obrigar o cidado ao comparecimento s eleies, assinando uma
folha de presena e depositando seu voto na urna, havendo inclusive uma sano (multa)
para sua ausncia. Em virtude, porm, de sua caracterstica de secreto, no se pode
exigir que o cidado, efetivamente, vote.
Pg. 236
LIBERDADE: manifesta-se no apenas pela preferncia a um candidato entre os
que se apresentam, mas tambm pela faculdade at mesmo de depositar uma cdula em
branco na urna ou em anular o voto. Essa liberdade deve ser garantida, e, por esta razo,
a obrigatoriedade j analisada no pode significar seno o comparecimento do eleitor, o
depsito da cdula na urna e a assinatura da folha individual de votao. Como salienta
Pedro Henrique Tvora Niess,
"em defesa da prevalncia dessa liberdade, no passvel de eliso pela renncia que a afetaria na essncia, tornando-a extremamente vulnervel -, que o
Judicirio inadmite a validade do voto identificvel".
SIGILOSIDADE: o Cdigo Eleitoral exige cabine indevassvel, para garantir o
sigilo do voto. O segredo do voto consiste em que no deve ser revelado nem por seu
autor nem por terceiro fraudulentamente.

O sigilo do voto dever ser garantido mediante algumas providncias legais, tais
como: uso de cdulas oficiais, que impossibilitam o reconhecimento do eleitor; isolamento
do eleitor em cabine indevassvel, para assinalar, em segredo, o candidato de sua
preferncia; verificao da autenticidade da cdula oficial, vista das rubricas dos
mesrios emprego de urna que assegure a inviolabilidade do sufrgio e seja
suficientemente ampla para que no se acumulem as cdulas na ordem em que forem
introduzidas pelo prprio eleitor, no se admitindo que outro o faa (Cdigo Eleitoral, art.
103 do Cdigo Eleitoral).
Ressalte-se, ainda, que na hiptese de votao por meio de urnas eletrnicas,
sempre haver a necessidade de garantir-se, por meio de correto programa
computadorizado, no s o total sigilo do voto como tambm a possibilidade do eleitor
optar pelo voto em branco ou pelo voto nulo, a fim de resguardar-se a liberdade de
escolha.
DIRETO: os eleitores elegero, no exerccio do direito de sufrgio, por meio do
voto (instrumento), por si, sem intermedirios, seus representantes e governantes.
Discordamos de Jos Afonso da Silva que afirma que essa uma regra sem excees,
pois a prpria Constituio Federal prev, excepcionalmente, no art. 81, 2., uma
espcie de eleio indireta para o cargo de Presidente da Repblica. Assim, vagando os
cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica, nos ltimos dois anos do perodo
presidencial, far-se- nova eleio para ambos os cargos, em 30 dias depois da ltima
vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.
PERIODICIDADE: o art. 60, 4., da Constituio Federal garantia da
temporariedade dos mandatos, uma vez que a democracia representativa prev e exige
existncia de mandatos com prazo determinado.
IGUALDADE: todos os cidados tm o mesmo valor no processo eleitoral,
independentemente de sexo, cor, credo, idade, posio intelectual, social ou situao
econmica. ONE MAN, ONE VOTE.
Pg. 237
6 PLEBISCITO E REFERENDO: EXERCCIO DO DIREITO DE VOTO (1)
* 1. A Lei n. 9.709, de 18 de novembro de 1998, regulamentou a execuo dos
plebiscitos e referendos.
A Constituio Federal prev expressamente que uma das formas de exerccio da
soberania popular ser por meio da realizao direta de consultas populares, mediante
plebiscitos e referendos (CF, art. 14, caput), disciplinando, ainda, que caber
privativamente ao Congresso Nacional autorizar referendo e convocar plebiscitos (CF, art.
49), salvo, por bvio, quando a prpria Constituio expressamente determinar (por
exemplo: art. 18, 3. e 4.; art. 2., Ato Constitucional das Disposies Transitrias).
Em nosso ordenamento jurdico-constitucional essas duas formas de participao
popular nos negcios do Estado divergem, basicamente, em virtude do momento de suas
realizaes.
Enquanto o plebiscito uma consulta prvia que se faz aos cidados no gozo de
seus direitos polticos, sobre determinada matria a ser, posteriormente, discutida pelo
Congresso Nacional (2), o referendo consiste em uma consulta posterior sobre

determinado ato governamental para ratific-lo, ou no sentido de conceder-lhe eficcia


(condio suspensiva), ou, ainda, para retirar-lhe a eficcia (condio resolutiva) (3).
* 2. O art. 2., 1., da Lei n. 9.709/98 definiu que "o plebiscito convocado com
anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou
denegar o que lhe tenha sido submetido".
3. O art. 2., 2., da Lei n. 9.709/98 definiu que "o referendo convocado com
posterioridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva
ratificao ou rejeio".
Saliente-se, novamente, que por se tratar de exerccio da soberania, somente
queles que detiverem capacidade eleitoral ativa ser permitido participar de ambas as
consultas.
7 ELEGIBILIDADE
7.1 Conceito
Elegibilidade a capacidade eleitoral passiva consistente na possibilidade de o
cidado pleitear determinados mandatos polticos, mediante eleio popular, desde que
preenchidos certos requisitos.
7.2 Condies
No basta possuir capacidade eleitoral ativa (ser eleitor) para adquirir a
capacidade eleitoral passiva (poder ser eleito). A elegibilidade adquire-se por etapas
segundo faixas etrias (art. 14, 3., VI, a at d).
Assim, para que algum possa concorrer a um mandato eletivo, torna-se
necessrio que preencha certos requisitos gerais, denominados condies de
elegibilidade, e no incida numa das inelegibilidades, que consistem em impedimentos
capacidade eleitoral passiva.
Pg. 238
So condies de elegibilidade (Cf, art. 14, 3.):
Nacionalidade brasileira ou condio de portugus equiparado: s o nacional e o
portugus equiparado tm acesso ao alistamento, que pressuposto necessrio para a
capacidade eleitoral passiva. A constituio, porm, reservou para alguns cargos (CF, art.
12, 3.) a exigncia da nacionalidade originria.
Pleno exercido dos direitos polticos: aquele que teve suspenso ou perdeu seus
direitos polticos no exercer a capacidade eleitoral passiva.
Alistamento eleitoral: comprovado pela inscrio eleitoral obtida no juzo eleitoral
do domiclio do alistando, e por parte do candidato, com o seu ttulo de eleitor.
Domiclio eleitoral na circunscrio: o eleitor deve ser domiciliado no local pelo
qual se candidata, por perodo que ser estabelecido pela legislao infraconstitucional.
Filiao partidria: ningum pode concorrer avulso sem partido poltico (CF, art.
17). A capacidade eleitoral passiva exige prvia filiao partidria, uma vez que a

democracia representativa consagrada pela Constituio de 1988 inadmite candidaturas


que no apresentem a intermediao de agremiaes polticas constitudas na forma do
art. 17 da Constituio Federal. Saliente-se que, em face da exigibilidade de filiao
partidria para o exerccio desse direito poltico (elegibilidade), h de ser assegurado a
todos o direito de livre acesso aos partidos, sem possibilidade de existncia de requisitos
discriminatrios e arbitrrios. Alguns pases possibilitam a apresentao de candidaturas
presidenciais diretamente aos cidados e no aos partidos (por exemplo: Constituio da
Repblica Portuguesa, art. 127).
Em relao aos partidos polticos, o art. 17 da Constituio Federal estabelece que
livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a
soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais
da pessoa e observados os seguintes preceitos: carter nacional; proibio de
recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de
subordinao a estes; prestao de contas Justia Eleitoral; funcionamento parlamentar
de acordo com a lei.
A lei ordinria fixar o prazo de filiao partidria antes do pleito eleitoral, a fim de
que o cidado tome-se elegvel (1).
* 1. Conforme decidiu o Tribunal Superior Eleitoral: "Magistrados e membros dos
Tribunais de Contas, por estarem submetidos vedao constitucional de filiao
partidria, esto dispensados de cumprir o prazo de filiao fixado em lei ordinria,
devendo satisfazer tal condio de elegibilidade at seis meses antes das eleies, prazo
de desincompatibilizao estabelecido pela Lei Complementar n. 64/90" (TSE - Pleno Consulta n. 353/DF - Rel. Min. Costa Leite, Dirio da Justia, Seo I, 21 out. 1997, p.
53.430).
Alm disso, assegura-se aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura
interna, organizao e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de
fidelidade e disciplina partidrias.
Os partidos polticos, aps adquirirem personalidade jurdica, na forma da lei civil,
registraro seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral, tendo direito a recursos do fundo
partidrio e acesso gratuito ao rdio e televiso, na forma da lei.
Pg. 239
Por fim, a constituio veda a utilizao pelos partidos polticos de organizao
paramilitar.
Idade mnima: dever ser atendido esse requisito na data do certame eleitoral e
no do alistamento ou mesmo na do registro (1):
35 anos para presidente e vice-presidente da Repblica e senador;
30 anos para governador e vice-governador de Estado e do Distrito Federal;
21 anos para deputado federal, deputado estadual ou distrital, prefeito, viceprefeito e juiz de paz;
18 anos para vereador.
* 1. Sobre a idade mnima Resoluo/TSE n 14.371, de 1994, sendo relator o
Ministro Marco Aurlio, cujo v. acrdo teve a seguinte ementa: "Relativamente

elegibilidade, os precedentes desta Corte assentam que a idade mnima h que estar
atendida na data do certame eleitoral e no do alistamento ou mesmo na do registro" Resoluo n. 16.468, de 10-5-90, Rel. Min. Bueno de Souza, Dirio da Justia, 7 jun.
1990 e Acrdo n. 4.617, prolatado no Recurso n. 3.420-GO, Rel. Min. Antonio Neder,
de 2 out. 1970, BE n. 231, p. 219. Entendemos ser inconstitucional a norma prevista no
2., do art. 11, da Lei n. 9.504/97, que estabelece como prazo fatal para completar a
idade mnima a data de posse, e no o momento da eleio, uma vez que as condies
de elegibilidade devem ser verificadas no dia do pleito eleitoral, quando o eleitor
escolher seu candidato. A Constituio estabelece, claramente, o requisito da idade
mnima como condio para que o candidato possa ser escolhido pelo eleitorado - fato
esse que ocorre na data do pleito eleitoral -, e no como condio de posse (Cf. nesse
mesmo sentido: NEISS, Pedro Henrique Tvora. Direitos polticos. 2. ed. Bauru: Edipro,
2000. p. 95; NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro. Lineamentos de direito eleitoral.
So Paulo: Sntese, 1996. p. 63. Contra o sentido do texto, afirmando a
constitucionalidade da lei: CNDIDO, Joel J. Inelegibilidades no direito brasileiro. Bauru:
Edipro, 1999. p. 95).
8 DIREITOS POLITICOS NEGATIVOS
8.1 Conceito
Os direitos polticos negativos correspondem s previses constitucionais que
restringem o acesso do cidado participao nos rgos governamentais, por meio de
impedimentos s candidaturas.
Dividem-se em regras sobre inelegibilidade e normas sobre perda e suspenso
dos direitos polticos.
8.2 Inelegibilidades
A inelegibilidade consiste na ausncia de capacidade eleitoral passiva, ou seja, da
condio de ser candidato e, conseqentemente, poder ser votado, constituindo-se,
portanto, em condio obstativa ao exerccio passivo da cidadania. Sua finalidade
proteger a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder
econmico ou do abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao
direta ou indireta, conforme expressa previso constitucional (art. 14, 9.).
A constituio estabelece, diretamente, vrios casos de inelegibilidades no art. 14,
4. a 7., normas estas de eficcia plena e aplicabilidade imediata, alm de permitir
que lei complementar estabelea outros casos (CF, art. 14, 9.. A lei complementar
correspondente a LC n. 64/90), com a mesma finalidade acima descrita.
Pg. 240
8.3 Quadro de inelegibilidades
Inelegibilidade: Absoluta, Relativa
Absoluta -> Inalistveis, Analfabetos
Inalistveis {Estrangeiros, Conscritos

Relativa -> Motivos funcionais, Cnjuge/parentesco/afinidade, Militares, Legais


Motivos funcionais {para o mesmo cargo (reeleio), para outros cargos
(desincompatibilizao)
Cnjuge/parentesco/afinidade {Inelegibilidade reflexa
Militares {Menos de 10 anos de servio, Mais de 10 anos de servio
Legais {Lei Complementar n. 64/90
8.4 Inelegibilidade absoluta
A inelegibilidade absoluta consiste em impedimento eleitoral para qualquer cargo
eletivo. O indivduo que se encontrar em uma das situaes descritas pela Constituio
Federal como de inelegibilidade absoluta no poder concorrer a eleio alguma, ou seja,
no poder pleitear nenhum mandato eletivo. Refere-se, pois, determinada
caracterstica da pessoa que pretende candidatar-se, e no ao pleito ou mesmo ao cargo
pretendido.
A inelegibilidade absoluta excepcional e somente pode ser estabelecida,
taxativamente, pela prpria Constituio Federal.
So os seguintes casos:
Inalistveis: a elegibilidade tem como pressuposto a alistabilidade (capacidade
eleitoral ativa); assim, todos aqueles que no podem ser eleitores, no podero ser
candidatos.
Analfabetos: apesar da possibilidade de alistamento eleitoral e do exerccio do
direito de voto, o analfabeto no possui capacidade eleitoral passiva.
8.5 Inelegibilidade relativa
As inelegibilidades relativas, diferentemente das anteriores, no esto relacionadas
com determinada caracterstica pessoal daquele que pretende candidatar-se, mas
constituem restries elegibilidade para certos pleitos eleitorais e determinados
mandatos, em razo de situaes especiais existentes, no momento da eleio, em
relao ao cidado.
Pg. 241
O relativamente inelegvel possui elegibilidade genrica, porm, especificamente
em relao a algum cargo ou funo eletiva, no momento da eleio, no poder
candidatar-se.
A inelegibilidade relativa pode ser dividida em:
por motivos funcionais;
por motivos de casamento, parentesco ou afinidade;
dos militares;
previses de ordem legal.
8.5.1 Por motivos funcionais

A. Para o mesmo cargo (CF, art. 14, 5. - com redao dada pela Emenda
Constitucional n. 16, de 4-6-1997)
A Emenda Constitucional n. 16, de 4-6-1997, alterou tradio histrica do direito
constitucional brasileiro instituindo a possibilidade de reeleio para o chefe do Poder
Executivo federal, estadual, distrital e municipal.
Desde a primeira Constituio republicana, de 24 de fevereiro de 1891, at a atual
Constituio Federal, de 1988, o sistema poltico-constitucional brasileiro jamais admitiu a
possibilidade do detentor de mandado executivo se candidatar a reeleio.
O art. 43 da Constituio de 1891 estabelecia que o Presidente exercer o cargo
por quatro annos, no podendo ser reeleito para o perodo presidencial immediato".
Comentando esse dispositivo, e defendendo o posicionamento do constituinte da poca,
Rui Barbosa colocava-se contra o instituto da reeleio e ensinava que "desde os tempos
mais longnquos da evoluo poltica da humanidade, uma das caractersticas da forma
republicana comeou a ser, com poucas excepes explicadas pela contingncia
accidental de certos factos ou meios sociaes, a limitao, rigorosamente temporria, do
poder do Chefe da Nao, contraposta a durao, ordinariamente por toda a vida
humana, da supremacia do sobernado nas Monarchias", para concluir que "desta noo
tem resultado, no somente ser restricto a um curto prazo o termo de exerccio da
primeira magistratura, seno tambm vedar-se a reeleio do que ocupa, receiando-se
que a faculdade contrria importe em deixar ao Chefe do Estado aberta a porta
perpetuidade no gozo da soberania".
Esse posicionamento foi seguindo por todas as demais previses constitucionais.
A previso da Constituio de 16 de julho de 1934, em seu art. 52, estabelecia que
"o perodo presidencial durar um quadriennio, no podendo o Presidente da Repblica
ser reeleito seno quatro annos depois de cessada a sua funo, qualquer que tenha sido
a durao desta".
A Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937, apesar
de no se referir expressamente a possibilidade ou no de reeleio do Presidente da
Repblica, regulamentava nos arts. 82 ss a sucesso presidencial, estabelecendo que a
nica prerrogativa do Presidente em exerccio seria indicar um candidato eleio.
Pg. 242
A vedao reeleio do Presidente da Repblica foi prevista, ainda, no art. 139, I,
a, da Constituio de 18 de setembro de 1946 ("So tambm inelegveis para Presidente
da Repblica o Presidente que tenha exercido o cargo por qualquer tempo, no perodo
imediatamente anterior, e bem assim o Vice-presidente que lhe tenha sucedido ou quem
dentro dos seis meses anteriores ao pleito, o haja substitudo'), no art. 146, I, a, da
Constituio de 24 de janeiro de 1967 ("So tambm inelegveis para Presidente e Vicepresidente da Repblica o Presidente que tenha exercido o cargo por qualquer tempo, no
perodo imediatamente anterior; ou quem, dentro dos seis meses anteriores ao pleito, lhe
haja sucedido ou o tenha substitudo) e no art. 151, pargrafo nico, da Emenda
Constitucional n. 01, de 17 de outubro de 1969, posteriormente transformado em 1., a,
pela Emenda Constitucional n. 19, de 6 de agosto de 1981 ("... irrelegibilidade de quem
haja exercido cargo de Presidente e de Vice-presidente da Repblica, de Governador e

de Vice-governador, de Prefeito e de Vice-prefeito, por qualquer tempo, no perodo


imediatamente anterior").
Mesmo com a reabertura democrtica, a idia de reeleio dos mandatos
executivos continuou sendo repelida pela doutrina constitucional brasileira, como
percebe-se pelo texto do Anteprojeto Constitucional elaborado pela Comisso Provisria
de Estudos Constitucionais - Comisso Afonso Arinos ("Comisso dos Notveis"),
entregue ao Presidente da Repblica em 18-9-1986, que previa em seu art. 221 a
seguinte redao: "O mandato do Presidente e do Vice-presidente da Repblica de seis
anos, vedada a reeleio."
Dessa forma, a vedao reeleio foi novamente consagrada pela Constituio
da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, que proibia expressamente a
reeleio em seus arts. 14, 5. ("So inelegveis para os mesmos cargos, no perodo
subseqente, o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito
Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo nos seis meses
anteriores ao pleito) e 82 ("O mandato do Presidente da Repblica de quatro anos,
vedada a reeleio para o perodo subseqente, e ter incio em 1. de janeiro do ano
seguinte ao de sua eleio - redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n. 5,
de 7-6-1994).
Tal tradio em nosso ordenamento constitucional visava no s afastar o perigo
da perpetuidade da mesma pessoa na chefia da Nao, por meio de sucessivos
mandatos, mas tambm evitar o uso da mquina administrativa por parte do Chefe do
Executivo, na busca de novos mandatos.
Esse entendimento seguido por inmeros pases, que vedam taxativamente a
possibilidade da reeleio do Chefe do Executivo para o perodo seguinte, como, por
exemplo, o art. 25 da Constituio Poltica da Repblica do Chile, com a atual redao
dada pelo artigo nico da Lei de Reforma Constitucional n.19.295, de 4-3-1994, que
expressamente veda a possibilidade de reeleio, determinando que o mandato do
Presidente da Repblica ter a durao de seis anos, no podendo ser reeleito para o
perodo seguinte; e o art. 70 da Constituio da Repblica da Coria, de 12 de julho de
1948, emendada em outubro de 1987, estabelecendo que o mandato do Presidente da
Repblica ser de cinco anos, sem direito reeleio.
Pg. 243
Outras constituies so ainda mais severas, pretendendo impedir drasticamente a
perpetuidade no poder, como, por exemplo, a Constituio da Repblica das Filipinas, de
15-10-1986, em seu art. VII, seo 4, estabelece que o Presidente e Vice-presidente da
Repblica sero eleitos para um mandato de seis anos, proibindo-se no s a reeleio,
mas tambm que o Presidente ou qualquer pessoa que o houver sucedido por mais de
quatro anos possam concorrer qualquer eleio para o mesmo cargo, independente da
sucessividade ou no dos mandatos.
Criticando a opo do legislador constituinte de 1988, que vedava a reeleio do
chefe do Poder Executivo para o perodo sucessivo, Michel Temer salientava, em defesa
da reeleio, que "a possibilidade da reeleio privilegia, assim, o princpio da
participao popular porque confere ao povo a possibilidade de um duplo julgamento: o
do programa partidrio e do agente executor desse programa (chefe do Poder Executivo).
Talvez por essa razo o sistema jurdico norte-americano autorize a reeleio. E ningum

pode dizer que ali no se pratica a democracia, e conclua fazendo um pedido:


"Reeleio, portanto, e por um perodo, para Presidente, governadores e prefeitos."
Igualmente, salientvamos na 1. edio dessa obra que realmente no havia o
que justificasse a vedao reeleio, por um nico perodo, para os cargos de Chefe do
Poder Executivo Federal, Estadual, Distrital e Municipal, e afirmvamos que "no
seduzindo o argumento da utilizao da mquina administrativa a seu prprio favor,
quando o mesmo pode ocorrer e, costumeira e lamentavelmente ocorre, a favor do
candidato de seu partido poltico", para concluirmos que "a reeleio democrtica, e
deve ser implementada, juntamente com a concesso de maiores mecanismos e
instrumentos para a Justia eleitoral e o Ministrio Pblico coibirem o uso da mquina
administrativa".
A Emenda Constitucional n.16, de 4-6-1997, portanto, veio alterar a disciplina
histrica de inelegibilidades relativas, alterando o art. 14, 5., que passou a ter a
seguinte redao: "O presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito
Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substitudo no curso dos mandatos
podero ser reeleitos para um nico perodo subseqente."
Importante ressaltar a espcie de reeleio adotada pela EC n. 16/97, dentre as
demais existentes em ordenamentos jurdicos comparados. O legislador reformador
brasileiro, ao permitir a reeleio para um nico perodo subseqente, manteve na
Constituio Federal uma inelegibilidade relativa por motivos funcionais para o mesmo
cargo, pois os chefes do Poder Executivo, Federal, Estadual, Distrital e Municipal, no
podero ser candidatos a um terceiro mandato sucessivo.
Note-se que no se probe constitucionalmente que uma mesma pessoa possa
exercer trs ou mais mandatos presidenciais, mas se probe a sucessividade
indeterminada de mandatos. Assim, aps o exerccio de dois mandatos sucessivos, o
Chefe do Poder Executivo no poder ser candidato ao mesmo cargo, na eleio
imediatamente posterior, incidindo sobre ele a inelegibilidade relativa por motivos
funcionais para o mesmo cargo.
Pg. 244
O ordenamento constitucional brasileiro no adotou a frmula norte-americana
sobre reeleio. O art. II, Seo 1, item 1 da Constituio dos Estados Unidos da
Amrica, de 1787, no fazia qualquer restrio reeleio do Presidente e Vicepresidente da Repblica, consagrando-se a plena e ilimitada possibilidade de mandatos
sucessivos. Posteriormente, a Emenda Constitucional n. 22, de 1951, introduziu a
limitao reeleio em uma nica vez, prevendo que ningum poder ser eleito mais de
duas vezes para o cargo de Presidente. Perceba-se que a vedao aplica-se a mandatos
sucessivos ou no, proibindo-se que uma mesma pessoa possa ser Presidente da
Repblica por mais de dois mandatos. Essa previso visa possibilitar uma maior e
necessria alternncia no poder. o mesmo entendimento da Constituio austraca,
promulgada em 14-10-1920 e atualizada at a Lei Constitucional Federal n. 491, de 2711-1984, que estabelece em seu art. 60, item 5, a durao do mandato presidencial em
seis anos, admitindo-se somente uma reeleio para o perodo presidencial seguinte.
A frmula adotada pela Emenda Constitucional n. 16, promulgada em 4-6-1997,
assemelha-se com as previses constitucionais argentina, portuguesa e chinesa, ao
vedar-se mais de dois mandatos sucessivos. Note-se, somente, que enquanto a

argentina autoriza, expressamente, a possibilidade de um terceiro mandato no


sucessivo, as constituies portuguesa e chinesa, assim como a brasileira, simplesmente
no probem que isso ocorra.
Dessa forma, o art. 90 da Constituio da Nao Argentina, com a nova redao
dada pelas reformas de 24-8-1994 e segundo a verso publicada em 10-1-1995, prev a
possibilidade de reeleio por um s perodo consecutivo. Expressamente, porm, admite
a possibilidade de um terceiro mandato presidencial, aps o intervalo de um perodo.
Quiroga Lavi, ao comentar o citado art. 90 da Constituio da Nao Argentina, aponta a
no-adoo do sistema norte-americano, onde depois de uma reeleio o presidente no
pode jamais ser reeleito, para a seguir concluir que no sistema argentino, desde que haja
intervalo de um perodo, poder haver um terceiro mandato.
A Constituio da Repblica Portuguesa, aprovada em 2-4-1976, estabelece, em
seu art. 126, item 1, a possibilidade de reeleio para um segundo mandato consecutivo,
prevendo, expressamente, sua inadmissibilidade para um terceiro mandato consecutivo,
ou ainda, durante o qinqnio imediatamente subseqente ao termo do segundo
mandato consecutivo. Como salientam Canotilho e Moreira, "a proibio de reeleio
para um terceiro mandato consecutivo visa evitar a permanncia demasiado longa no
cargo, com os riscos da pessoalizao do poder, inerentes eleio directa.
Igualmente, o art. 79 da Constituio da Repblica Popular da China, de 4-121982, prev que o presidente e vice-presidente no podem cumprir mais de dois
mandatos consecutivos, no havendo, porm, qualquer vedao expressa impedindo um
terceiro mandato, desde que no consecutivo.
Pg. 245
Parece-nos que essa foi a regra adotada pela Constituio Federal brasileira a
partir da Emenda Constitucional n. 16, de 4-6-1997, diferenciando-se da j estudada
norma norte-americana, mesmo porque, se a Constituio brasileira pretendesse impedir
que uma mesma pessoa exercesse mais de dois mandatos na Chefia do Executivo,
utilizar-se-ia da frmula: "... podero ser reeleitos para um nico perodo", pois, dessa
maneira, irrelevante seria a sucessividade ou no dos mandatos, e no da adotada pela
EC n. 16/ 97: "... podero ser reeleitos para um nico perodo subseqente".
Em concluso, podemos apontar as seguintes caractersticas da introduo da
reeleio Chefia do Poder Executivo no ordenamento constitucional brasileiro:
possibilidade expressa de reeleio para o Presidente da Repblica, os
Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido
ou substitudo no curso dos mandatos para um nico perodo subseqente.
Permanncia da inelegibilidade relativa por motivos funcionais para o mesmo
cargo, na medida em que o art. 14, 5., da Constituio Federal probe a possibilidade
dos chefes do Poder Executivo Federal, Estadual, Distrital e Municipal candidatarem-se a
um terceiro mandato sucessivo.
Possibilidade implcita de uma mesma pessoa candidatar-se e, eventualmente,
exercer por mais de trs mandatos a Chefia do Executivo Federal, Estadual, Distrital e
Municipal, desde que no sejam sucessivos. Assim, aps o exerccio de dois mandatos
de Presidente da Repblica, Governador de Estado ou do Distrito Federal ou Prefeito
Municipal, haver a obrigatoriedade do intervalo de um perodo, para que possa haver
nova candidatura ao mesmo cargo.

Plena elegibilidade do Vice-presidente da Repblica, dos Vice-governadores dos


Estados e do Distrito Federal e dos Vice-prefeitos aos mesmos cargos, para um nico
perodo subseqente.
importante ressaltar, a fim de evitar-se futuras fraudes e inconstitucionalidades,
as seguintes regras:
Impossibilidade do Chefe do Poder Executivo, que esteja exercendo seu segundo
mandato sucessivo, renunciar antes do trmino desse, no intuito de pleitear nova
reconduo para o perodo subseqente. A renncia, por bvio, seria vlida, porm, no
afastaria a inelegibilidade relativa por motivos funcionais para o mesmo cargo, prevista no
art. 14, 5., da CF, e que impediria um terceiro mandato consecutivo (3).
* 3. Ressaltando a impossibilidade de trs mandatos sucessivos, decidiu o Tribunal
Superior Eleitoral que. "O titular do mandato executivo que renuncia, se eleito para o
mesmo cargo, vindo assim, a exerc-lo no perodo imediatamente subseqente, no
poder, entretanto, ao trmino desse novo mandato, pleitear reeleio, porque do
contrrio, seria admitir-se, contra a letra do art. 14, 5., da Constituio, o exerccio do
cargo em trs perodos consecutivos" (TSE - Resoluo n. 20.114, de 10-3-98 - Consulta
n. 366 - Classe 5. - Distrito Federal - Rel. Min. Nri da Silveira, Dirio da Justia, Seo
I, 3 jun. 1998, p. 63).
Pg. 246
Impossibilidade daquele que foi titular de dois mandatos sucessivos na chefia do
Executivo, vir a candidatar-se, no perodo imediatamente subseqente, vice-chefia. Tal
vedao decorre do prprio texto constitucional, pois o art. 79 prev que o Vicepresidente substituir o Presidente, no caso de impedimento, e suceder-lhe-, no de
vaga; regra essa que seguida em nvel estadual, distrital e municipal. Desta forma,
haveria clara fraude Constituio Federal, permitindo-se a possibilidade de uma mesma
pessoa exercer trs mandatos presidenciais sucessivos.
Na vigncia do texto constitucional anterior EC n. 16/97 o Supremo Tribunal
Federal confirmou deciso da Justia Eleitoral, que considerou inelegvel, para o cargo de
vice-prefeito, quem exerceu o cargo de prefeito, no perodo imediatamente anterior; ainda
que desincompatibilizado no prazo do art. 14, 5., da Constituio Federal. Conforme
ressaltado, no h o que se falar na impossibilidade de interpretar-se extensivamente
norma restritiva de direito, mas na aplicao correta de regra de hermenutica, a revelar
e definir o exato sentido da norma, de molde a impedir que, por via indireta, viesse ele a
frustrar-se, pois se acaso o novo Prefeito renunciasse e o vice assumisse a titularidade
do Executivo, estar-se-ia burlando a regra que vedava a reeleio, pois estaria exercendo
dois mandatos de Prefeito sucessivamente.
Certamente, com a alterao proposta pela Emenda Constitucional n. 16/97, essa
regra interpretativa do Supremo Tribunal Federal somente teria aplicao se aquele que
pretendesse candidatar-se a Vice-prefeito j houvesse exercido dois mandatos
sucessivos como Prefeito municipal, pois, conforme j analisado, haveria clara fraude
Constituio Federal, permitindo-se a possibilidade de uma mesma pessoa exercer trs
mandatos executivos sucessivos;
Impossibilidade daquele que foi titular de dois mandatos sucessivos na chefia do
Executivo vir a candidatar-se, durante o perodo imediatamente subseqente eleio

prevista no art. 81 da Constituio Federal, que determina que vagando os cargos de


Presidente e Vice-presidente da Repblica, far-se- eleio direta, noventa dias depois
de aberta a ltima vaga, ou eleio indireta pelo Congresso Nacional, trinta dias depois
de aberta a ltima vaga, se a vacncia ocorrer nos ltimos dois anos do mandato
presidencial. Essa vedao decorre da proibio de uma mesma pessoa exercer a chefia
do Executivo por trs mandatos sucessivos, pois, se eventualmente fosse eleito, estaria
exercendo o terceiro mandato, sem que houvesse respeitado um perodo integral
afastado da Chefia do Executivo.
Note-se, portanto, que apesar de inexistir regra expressa na Emenda
Constitucional n. 16, de 4-6-1997, semelhante ao art. 126 da Constituio da Repblica
portuguesa ("No admitida a reeleio para um terceiro mandato consecutivo, nem
durante o qinqnio imediatamente subseqente ao termo do segundo mandato
consecutivo. Se o Presidente da Repblica renunciar ao cargo, no poder candidatar-se
nas eleies imediatas nem nas que se realizem no qinqnio imediatamente
subseqente renncia), ser absolutamente inconstitucional qualquer tentativa daquele
que foi titular de dois mandatos sucessivos de chefe do Poder Executivo, pleite-lo
novamente no perodo imediatamente subseqente (atualmente de quatro anos em
virtude da durao dos mandatos), seja ao pretender candidatar-se s eleies normais,
seja ao pretender suceder o novo chefe do Executivo durante o exerccio de seu mandato
(CF, art. 81).
Pg. 247
A.1. Reeleio e desincompatibilizao
Importante opo adotada pela Emenda Constitucional n. 16, de 4-6-1997, foi no
tocante a inexigncia de desincompatibilizao do Chefe do Poder Executivo que
pretenda candidatar-se reeleio. A citada Emenda no exigiu ao titular de mandato
executivo a necessidade de renunciar, ou mesmo de afastar-se temporariamente do
cargo, para que pudesse concorrer a sua prpria reeleio, demonstrando a ntida
escolha pela idia de continuidade administrativa.
O texto da Emenda Constitucional n. 16, de 4-6-1997, guarda muita relao com o
texto do substitutivo apresentado pelo relator da Reviso Constitucional de 1994, o ento
deputado federal, hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, Nelson Jobim, que
afastando diversos textos que exigiam a prvia renncia dos detentores de cargo
executivo, concluiu pela redao que permitia ao chefe do Executivo concorrer
reeleio no exerccio do cargo. Salientava o ento relator da Reviso Constitucional que
"ora, admitindo-se a reeleio para cargos executivos, seria inconsistente manter-se a
exigncia de renncia prvia... a exigncia de renncia prvia poderia originar uma
perturbao desnecessria na continuidade administrativa... Em realidade, o instituto da
reeleio prtica constante na maioria dos pases democrticos, tais como os Estados
Unidos e a Frana, sendo um prova da crena na maturidade da vontade da maioria,
quando esta decide pela manuteno de uma administrao bem-sucedida", para ento
concluir pela possibilidade de reeleio, por um perodo subseqente, dos titulares de
cargos do Poder Executivo, permitindo-lhes concorrer no exerccio do cargo.
Entendemos que essa opo do legislador reformador foi clara e consciente, no
havendo possibilidade de aplicao do 6. do art. 14 da CF presente hiptese, uma

vez que se trata de outra espcie de inelegibilidade relativa, aplicvel somente ao chefe
do Executivo que pretenda candidatar-se a outros cargos (2). Nem tampouco nos parece
correto qualquer interpretao no sentido de possibilitar-se, com fulcro no art. 14, 9.,
da Constituio Federal, a edio de lei complementar que preveja a necessidade de
desincompatibilizao do Chefe do Executivo para candidatar-se reeleio. O citado
9., assim, como o 6., ambos do art. 14, estabelecem outras hipteses de
inelegibilidades relativas, que no se confundem e nem podem ser confundidas com a
hiptese descrita no 5. do citado artigo.
* 2. Logicamente, nada obsta o chefe do Executivo a solicitar ao Poder Legislativo
uma licena para poder concorrer reeleio, ou mesmo, renunciar para esse fim. Nesse
sentido decidiu o Tribunal Superior Eleitoral: "A renncia do Presidente da Repblica, dos
Governadores de Estado ou do Distrito Federal e dos Prefeitos, ao respectivo mandato,
seis meses antes do pleito, no os torna inelegveis ao mesmo cargo, para o perodo
imediatamente subseqente. A Constituio Federal no prev como causa de
inelegibilidade a renncia ao mandato executivo" (TSE - Resoluo n. 20.114, de 10-398 - Consulta n. 366 - Classe 5. - Distrito Federal - Rel. Min. Nri da Silveira, Dirio da
Justia, Seo I, 3 jun. 1998, p. 63).
Ressalte-se que a prpria redao do 9. do art. 14 deixa isso claro, ao afirmar
que: "Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade...". Obviamente,
essa lei complementar deve estabelecer novas hipteses, a fim de proteger a probidade
administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato e a normalidade e legitimidade
das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo,
cargo ou emprego na administrao direta ou indireta, e no regulamentar as hipteses j
previstas pelo prprio legislador constituinte nos pargrafos antecessores e que tratam de
normas constitucionais de eficcia plena.
Pg. 248
Importante, ainda, considerar a impossibilidade de qualquer interpretao que
restrinja o exerccio de um direito poltico expressamente previsto pela Constituio
Federal, no caso a possibilidade de reeleio do Chefe do Executivo para um nico
mandato sucessivo, sem que haja expressa limitao pelo prprio texto constitucional.
Nesse sentido entendeu o Tribunal Superior Eleitoral, ao decidir:
"No se tratando, no 5. do art. 14 da Constituio, na redao da Emenda
Constitucional n. 16/1997, de caso de inelegibilidade, mas, sim de hiptese em que se
garante a elegibilidade dos Chefes dos Poderes Executivos federal, estadual, distrital,
municipal e dos que os hajam sucedido/substitudo no curso dos mandatos, para o
mesmo cargo, para um perodo subseqente, bem de entender que no cabe exigir-lhe
desincompatibilizao para concorrer ao segundo mandato, assim constitucionalmente
autorizado. Cuidando-se de caso de elegibilidade, somente a Constituio poderia, de
expresso, estabelecer o afastamento no prazo por ela estipulado, como condio para
concorrer reeleio prevista no 5. do art. 14 da Lei Magna, na redao atual",
concluindo mais adiante que:
"Consulta que se responde, negativamente, quanto necessidade de
desincompatibilizao dos titulares dos Poderes Executivos federal, estadual, distrital ou

municipal, para disputarem a reeleio, soluo que se estende aos Vice-presidente da


Repblica, Vice-governador de Estado e do Distrito Federal e Vice-prefeito."
Da mesma forma, entendendo pela desnecessidade de desincompatibilizao dos
Chefes do Poder Executivo Federal, Estadual, Distrital e Municipal, decidiu o Supremo
Tribunal Federal em sede de ao direta de inconstitucionalidade, ao indeferir medida
liminar em que se requeria a interpretao conforme a Constituio Federal do art. 14,
5. (redao dada pela Emenda Constitucional n. 16/97), no sentido de que lhe fosse
aplicado a necessria desincompatibilizao prevista no 6., do citado art. 14. Entendeu
o Pretrio Excelso "no ser possvel interpretar a CF de modo a criar clusula restritiva de
direitos polticos no prevista, expressamente, no texto constitucional".
Refora-se, pois, a idia exposta supra, de necessidade de dotao da Justia
Eleitoral e do Ministrio Pblico de instrumentos e mecanismos cleres e eficazes no
combate ao uso da mquina administrativa, para que no vejamos consagrados mtodos
ilegais e imorais de utilizao de dinheiro, funcionrios, locais e maquinrio pblicos pelo
Chefe do Executivo, no intuito de manter-se no cargo.
Pg. 249
A.2. Vacncia do cargo de chefe do poder executivo. Sucesso do vice e
possibilidade de candidatura reeleio para um nico perodo subseqente
O art. 14, 5., da Constituio Federal estabelece a possibilidade de reeleio
para aquele que houver sucedido ou substitudo o Chefe do Poder Executivo no curso
dos mandatos, para um nico perodo subseqente.
Essa norma deve ser interpretada de forma lgica e coerente com os demais
preceitos constitucionais, bem como com o prprio instituto jurdico da reeleio.
Assim, tanto sob o prisma lgico quanto sob o prisma jurdico-constitucional,
entendemos inexistir dvida quanto possibilidade de vice-Presidentes, viceGovernadores e vice-Prefeitos candidatarem-se ao cargo de Chefe do Executivo, para o
perodo subseqente, independentemente de terem ou no substitudo ou sucedido o
Presidente, Governador ou Prefeito, no curso de seus mandatos (1).
* 1. Conferir, nesse sentido: TSE - "Consulta. Vice candidato ao cargo de titular. 1.
Vice-presidente da Repblica, vice-governador de Estado ou do Distrito Federal ou viceprefeito, reeleito ou no, pode se candidatar ao cargo do titular, mesmo tendo substitudo
aquele no curso do mandato. 2. Se a substituio ocorrer nos seis meses anteriores ao
pleito, o vice, caso eleito para o cargo do titular, no poder concorrer reeleio.
3. O mesmo ocorrer se houver sucesso, em qualquer tempo do mandato. 4. Na
hiptese de o vice pretender disputar outro cargo que no o do titular, incidir a regra do
art. 1., 2., da Lei Complementar n. 64, de 1990. 5. Caso o sucessor postule concorrer
a cargo diverso, dever obedecer ao disposto no art. 14, 6., da Constituio da
Repblica" (TSE - Resoluo n. 20.889 - Consulta n. 689 - Classe 5. - Distrito Federal
- Rel. Min. Fernando Neves, Dirio da Justia, Seo I, 14 dez. 2001, p. 205). No mesmo
sentido: TSE - Consulta n. 749/DF - Rel. Min. Fernando Neves, Dirio da Justia, Seo
I, 22 mar. 2002, p. 157.

Essa soluo atende lgica interpretativa constitucional, pois sendo funo


constitucional precpua do vice-Presidente substituir o Presidente, no caso de
impedimento, e suceder-lhe, no de vacncia (CF, art. 79), no haveria lgica no sistema
eleitoral, disciplinado pela Carta Magna, em acarretar punio ao vice-Presidente, viceGovernador ou vice-Prefeito pelo exerccio de sua misso constitucional, impedindo-o de
disputar, no mandato subseqente, a chefia do Executivo. Tal conseqncia tornaria a
figura da vice-presidncia meramente decorativa e substitutiva, sem qualquer aspirao
poltica de continuidade do programa da chapa eleita, para os prximos mandatos.
Dessa forma, por exemplo, o vice-Presidente que - no exerccio de sua misso
constitucional - substituir o Presidente da Repblica, independentemente do momento de
seu mandato, poder candidatar-se Chefia do Poder Executivo normalmente, inclusive
podendo, posteriormente se eleito for, disputar sua prpria reeleio Chefia do
Executivo.
Diversa, porm, ser a hiptese do vice-Presidente, vice-Governadores e vicePrefeitos que assumirem efetivamente o cargo de titular do Poder Executivo, em face de
sua vacncia definitiva.
Nesse caso, para fins de reeleio, devero ser considerados como exercentes de forma efetiva e definitiva - do cargo de Presidente, Governador ou Prefeito, podendo
somente candidatar-se a um nico perodo subseqente.
A interpretao da norma constitucional leva-nos seguinte concluso: veda-se o
exerccio efetivo e definitivo do cargo de Chefe do Poder Executivo por mais de dois
mandatos sucessivos.
Portanto, se o vice-Chefe do Poder Executivo somente substituiu o titular, no
houve exerccio efetivo e definitivo do cargo para fins de reeleio, podendo ser
candidato chefia do Executivo e, se eventualmente eleito, poder disputar sua prpria
reeleio.
Pg. 250
Se, porm, o vice-Chefe do Poder Executivo, em face da vacncia definitiva do
titular, assumiu o cargo de forma efetiva e definitiva, para fins de reeleio, esse mandato
deve ser computado como o primeiro, permitindo-se somente que dispute um nico
perodo subseqente, independentemente do tempo em que exerceu de forma definitiva o
primeiro mandato. No poder, em conseqncia, se for eleito para o mandato
subseqente, disputar sua prpria reeleio, pois se eventualmente fosse vitorioso,
estaria a exercer seu terceiro mandato efetivo e definitivo como Chefe do Poder
Executivo, o que vedado pela Constituio.
B. Para outros cargos (CF, art. 14, 6.)
So inelegveis para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os
governadores de Estado e do Distrito Federal e os prefeitos que no renunciarem aos
respectivos mandatos at seis meses antes do pleito (1).
* 1. Essa inelegibilidade aplica-se a qualquer cargo eletivo, inclusive a suplente de
Senador, conforme decidiu o TSE: "EMENTA - Inelegibilidade. Prefeito candidato a

suplente de Senador. inelegvel para suplente de Senador o prefeito que no tiver


renunciado ao mandato `at seis meses antes do pleito'. Aplicao do disposto
aos arts. 14, 6., da Constituio e 1., 1. da Lei Complementar n. 64/90" (TSE Consulta n. 364 - Classe 5. - Distrito Federal (Braslia) - Rel. Min. Nilson Naves - Dirio
da Justia, Seo I, 4 mar. 1998. p. 26).
Trata-se de norma disciplinadora da desincompatibilizao dos Chefes do Poder
Executivo. Conforme salienta Celso de Mello:
"A exigncia da desincompatibilizao, que se atende pelo afastamento do cargo
ou funo, s existe para aqueles que, por fora de preceito constitucional ou legal, forem
considerados inelegveis. Inexistindo a inelegibilidade, no h que se cogitar de
desincompatibilizao.
Assim, para que possam candidatar-se a outros cargos, dever o Chefe do Poder
executivo afastar-se definitivamente, por meio da renncia.
O Tribunal Superior Eleitoral entende que o Vice-presidente, o Vice-Governador e o
Vice-Prefeito podero candidatar-se a outros cargos preservando os seus mandatos
respectivos, desde que, nos seis meses anteriores ao pleito no tenham sucedido ou
substitudo o titular (4).
* 4. TSE - Consulta n. 112 - Distrito Federal - Braslia - Resoluo n. 19.491 (283-96) - Rel. Min. Minar Galvo, Dirio da Justia, Seo I, 26 abr. 1996, p. 13.170. No
mesmo sentido: "Ementa: Consulta. Vice-presidente da Repblica, Vice-Governadores
dos Estados e do Distrito Federal e Vice-Prefeitos Municipais podem candidatar-se a
outros cargos estando no pleno exerccio de seus mandatos, desde que no venham a
substituir ou suceder os titulares nos seis meses anteriores ao pleito ( 2., do art. 1. da
LC 64/90)" - (TSE - Consulta n. 397 - Classe 5. - Distrito Federal (Braslia) - Resoluo
n. 20.144 - Rel. Min. Eduardo Alckim, Dirio da Justia, Seo I, 9 abr. 1998, p. 4). E,
ainda, "O Vice-Prefeito que no substituiu o Prefeito nos seis meses anteriores ao pleito
pode candidatar-se a Prefeito sem perda do mandato exercido. Se o sucedeu, em
qualquer tempo, inelegvel para o mesmo cargo" (TSE - Consulta n. 115 - Distrito
Federal - Braslia - Resoluo n. 19.507 (16-4-96) - Rel. Min. Ilmar Galvo, Dirio da
Justia, Seo I, 10 maio 1996, p. 15.167).
Importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal admitiu a elegibilidade de exprefeito municipal do municpio-me que, renunciando seis meses antes do pleito
eleitoral, candidatou-se a prefeito do municpio-desmembrado.
Pg. 251
8.5.2 Por motivos de casamento, parentesco ou afinidade (1)
* 1. Ressalte-se que a EC n. 16/97 (reeleio) no alterou em nada a disciplina
jurdico-constitucional das inelegibilidades reflexas, decorrentes de casamento,
parentesco ou afinidade (TSE - Pleno - Consultas n.s 341/DF e 347/DF - Rel. Min. Costa
Leite, Dirio da Justia, Seo 1, 23 out. 1997, p. 53.880). Conferir, ainda: TSE - Pleno Consulta n. 398 - Classe 5. - Distrito Federal (Braslia) - Rel. Min. Costa Porto, Dirio da
Justia, Seo I, 4 maio 1998, p. 66.

So inelegveis, no territrio de circunscrio (a Constituio Federal usa a


terminologia jurisdio) do titular; o cnjuge e os parentes consangneos ou afins, at o
segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de governador de Estado ou
Territrio, do Distrito Federal, de prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis
meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio.
a denominada inelegibilidade reflexa.
Como o prprio texto constitucional expressamente prev, a inelegibilidade reflexa
incide sobre os cnjuges, parentes e afins dos detentores de mandatos eletivos
executivos, e no sobre seus auxiliares (Ministros, Secretrios de Estado ou do
Municpio). Assim, j decidiu o Tribunal Superior Eleitoral que a norma constitucional no
inclui a inelegibilidade dos parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou por
adoo, de Ministros de Estado.
A norma constitucional traz duas regras para a inelegibilidade reflexa: uma como
norma geral e proibitiva e outra como norma excepcional e permissiva.
Norma geral e proibitiva: a expresso constitucional no territrio da jurisdio
significa que o cnjuge, parentes e afins at segundo grau do prefeito municipal no
podero candidatar-se a vereador e/ou prefeito do mesmo municpio; o mesmo ocorrendo
no caso do cnjuge, parentes ou afins at segundo grau do governador; que no podero
candidatar-se a qualquer cargo no Estado (vereador ou prefeito de qualquer municpio do
respectivo Estado; deputado estadual e governador do mesmo Estado; e ainda, deputado
federal e senador nas vagas do prprio Estado, pois conforme entendimento do Tribunal
Superior Eleitoral, "em se tratando de eleio para deputado federal ou senador; cada
Estado e o Distrito Federal constituem uma circunscrio eleitoral'); por sua vez, o
cnjuge, parentes e afins at segundo grau do Presidente, no podero candidatar-se a
qualquer cargo no pas. Aplicando-se as mesmas regras queles que os tenham
substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito.
Ressalte-se, ainda, que essa inelegibilidade no se aplica viva do Chefe do
Poder Executivo, pois, com a morte, dissolve-se a sociedade conjugal, no mais se
podendo considerar cnjuge a viva.
Com base na inelegibilidade reflexa, no caso de ocorrncia de criao de
Municpio por desmembramento (CF, art. 18, 4.), o irmo do prefeito do Municpio-me
no poder candidatar-se a Chefe do Executivo do Municpio recm-criado, pois como
salientou o Supremo Tribunal Federal,
"o regime jurdico das inelegibilidades comporta interpretao construtiva dos
preceitos que lhe compem a estrutura normativa. Disso resulta a plena validade da
exegese que, sorteada por parmetros axiolgicos consagrados pela prpria
Constituio, visa a impedir que se formem grupos hegemnicos nas instncias polticas
locais. O primado da idia republicana - cujo fundamento tico-poltico repousa no
exerccio do regime democrtico e no postulado da igualdade - rejeita qualquer prtica
que possa monopolizar o acesso aos mandatos eletivos e patrimonializar o poder
governamental, comprometendo, desse modo, a legitimidade do processo eleitoral.
Pg. 252

Da mesma forma, ser inelegvel para o mandato de Chefe do Poder Executivo


algum que vive maritalmente com o Chefe do Poder Executivo, ou mesmo com seu
irmo (afim de 2. grau), pois a Constituio Federal estende o conceito de entidade
familiar, nos termos do art. 226, 3.. O mesmo ocorrendo no caso de casamento
religioso, pois
"no casamento eclesistico h circunstncias especiais, com caractersticas de
matrimnio de fato, no campo das relaes pessoais e, s vezes, patrimoniais, que
tm relevncia na esfera da ordem poltica, a justificar a incidncia da
inelegibilidade".
Norma excepcional e permissiva: no caso do cnjuge, parente ou afim j possuir
mandato eletivo, no haver qualquer impedimento para que pleiteie a reeleio, ou seja,
candidate-se ao mesmo cargo, mesmo que dentro da circunscrio de atuao do chefe
do Poder Executivo. Note-se que a exceo constitucional refere-se reeleio para o
mesmo cargo na mesma circunscrio eleitoral. A ttulo exemplificativo, o cnjuge,
parente ou afim at segundo grau de Governador de Estado somente poder disputar a
reeleio para Deputado Federal ou Senador por esse Estado se j for titular desse
mandato nessa mesma circunscrio. Caso, porm, seja titular do mandato de Deputado
Federal ou Senador por outro Estado e pretenda, aps transferir seu domiclio eleitoral,
disputar novamente as eleies Cmara dos Deputados ou ao Senado Federal pelo
Estado onde seu cnjuge, parente ou afim at segundo grau seja Governador do Estado,
incidir a inelegibilidade reflexa (CF, art. 14, 7.), uma vez que no se tratar
juridicamente de reeleio, mas de uma nova e primeira eleio para o Congresso
Nacional por uma nova circunscrio eleitoral.
Nesse sentido decidiu o Egrgio Tribunal Superior Eleitoral, afirmando que
"O conceito de reeleio de Deputado Federal ou de Senador implica renovao
do mandato para o mesmo cargo, por mais um perodo subseqente, no mesmo Estado
ou no Distrito Federal, por onde se elegeu. Se o parlamentar federal transferir o domiclio
eleitoral para outra Unidade da Federao e, a, concorrer, no cabe falar em reeleio,
que pressupe pronunciamento do corpo de eleitores da mesma circunscrio, na qual,
no pleito imediatamente anterior se elegeu.
Pg. 253
Se o parlamentar federal, detentor de mandato por uma Unidade Federativa, transferir o
domiclio eleitoral para Estado diverso ou para o Distrito Federal, onde cnjuge ou
parente, consangneo ou afim, at o segundo grau, ou por adoo, seja Governador,
torna-se inelegvel, no territrio da respectiva jurisdio, por no se encontrar, nessas
circunstncias, em situao jurdica de reeleio, embora titular de mandato.
8.5.2.1 Inelegibilidade reflexa e renncia do detentor de mandato executivo
A Smula 6 do Tribunal Superior Eleitoral (" inelegvel para o cargo de Prefeito, o
cnjuge e os parentes indicados no 7. do art. 14 da Constituio, do titular do mandato,
ainda, que este haja renunciado ao cargo h mais de seis meses do pleito"), no
concedendo qualquer efeito a renncia do titular do mandato Executivo para fins de

afastamento da inelegibilidade reflexa, mantinha a impossibilidade da candidatura de seu


cnjuge e parentes ou afins at segundo grau para o idntico cargo de chefe do
Executivo.
Essa previso no se aplicava para todas as candidaturas a outros mandatos
eletivos, mas somente ao mesmo cargo de Chefe do Executivo.
A nova interpretao do Tribunal Superior Eleitoral, porm, afastou a incidncia da
Smula 6, igualando a situao da renncia do Chefe do Executivo seis meses antes do
trmino do mandato para todas as eventuais candidaturas de seu cnjuge, parentes ou
afins at segundo grau.
Dessa forma, se o chefe do Executivo renunciar seis meses antes da eleio, seu
cnjuge e parente ou afins at segundo grau podero candidatar-se a todos os cargos
eletivos, inclusive chefia do Executivo at ento por ele ocupada, desde que esse
pudesse concorrer a sua prpria reeleio, afastando-se totalmente a inelegibilidade
reflexa (3).
* 3. TSE - "Elegibilidade. Cnjuge. Chefe do Poder Executivo. Art. 14, 7. da
Constituio. O cnjuge do chefe do Poder Executivo elegvel para o mesmo cargo do
titular, quando este for elegvel e tiver renunciado at seis meses antes do pleito" (TSE Acrdo n. 19.442, deciso: 21-8-01).
Assim, ampliou-se o entendimento anterior do Tribunal Superior Eleitoral ao afirmar
que, "somente com o afastamento do titular do cargo eletivo do Poder Executivo, seis
meses antes do pleito, ficam elegveis o cnjuge e os parentes, consangneos ou afins,
pois a renncia do chefe do Poder Executivo, nos seis meses anteriores eleio,
somente produzir efeitos de afastamento da inelegibilidade reflexa, para a disputa de
cargos eletivos diversos daquele renunciado pelo titular do mandato. Assim, por exemplo,
irmo do Governador do Estado poder candidatar-se a Deputado Federal, Senador da
Repblica ou Prefeito de municpio, desde que haja renncia do Governador nos seis
meses anteriores ao pleito eleitoral.
Pg. 254
8.5.3 Militar
O militar alistvel, podendo ser eleito, conforme determina o art. 14, 8..
Ocorre, porm, que o art. 142, 3., V, da Constituio Federal probe aos membros das
Foras Armadas, enquanto em servio ativo, estarem filiados a partidos polticos. Essa
proibio, igualmente, se aplica aos militares dos Estados, do Distrito Federal e
Territrios, em face do art. 42, 1. (4).
* 4. Ambos os artigos com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 18, de 5
de fevereiro de 1998.
Como solucionar este aparente conflito constitucional: a necessidade do militar
estar filiado a partido poltico para exercer sua capacidade eleitoral passiva (CF, art. 14,
3., V), garantida pelo art. 14, 8., da CF e a impossibilidade de filiar-se a partidos
polticos enquanto em servio ativo?

O assunto j foi reiteradamente julgado pelo Tribunal Superior Eleitoral, na vigncia


da antiga redao do art. 42, 6., substitudo pela EC n. 18/98, por semelhante redao
pelos atuais arts. 42, 1. e 142, 3., V, onde se indica "como suprimento da prvia
filiao partidria, o registro da candidatura apresentada pelo partido e autorizada pelo
candidato" (5). Assim, do registro da candidatura at a diplomao do candidato ou seu
regresso s Foras Armadas, o candidato mantido na condio de agregado, ou seja,
afastado temporariamente, caso conte com mais de dez anos de servio, ou ainda, ser
afastado definitivamente, se contar com menos de dez anos.
* 5. Acrdo TSE n. 11.314.
Fixada esta premissa, a Constituio Federal determina que o militar alistvel
elegvel, atendidas as seguintes condies:
se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se da atividade;
se contar mais de dez anos, ser agregado pela autoridade superior e, se eleito,
passar automaticamente, no ato da diplomao, para a inatividade.
8.5.4 Previses de ordem legal
A Constituio Federal, no 9., do art. 14, autorizou a edio de lei complementar
(LC n. 64/90 e LC n. 81/94) para dispor sobre outros casos de inelegibilidades e os
prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para
o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e
legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou do abuso do
exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
A lei complementar a nica espcie normativa autorizada constitucionalmente a
disciplinar a criao e estabelecer os prazos de durao de outras inelegibilidades
relativas, sendo-lhe vedado a criao de inelegibilidade absoluta, pois estas so previstas
taxativamente pela prpria Constituio.
Pg. 255
Existe, portanto, uma autntica reserva de Lei Complementar, e,
conseqentemente, qualquer outra lei, regulamento, regimento, portaria ou resoluo que
verse o assunto ser inconstitucional, por invaso de matria prpria e exclusiva daquela
espcie normativa (1).
* 1. Conforme ensina o Tribunal Superior Eleitoral: "Legislar sobre matria de
inelegibilidade da competncia privativa da Unio Federal e somente pode ser regulada
por lei complementar federal (Constituio Federal, art. 14, 9. c/c art. 22, I)" - (TSE Consulta n. 397 - Classe 5. - Distrito Federal (Braslia) - Resoluo n. 20.144 - Rel.
Min. Eduardo Alckim, Dirio da Justia, Seo I, 9 abr. 1998, p. 4).
9 PRIVAO DOS DIREITOS POLTICOS
O cidado pode ser privado, definitiva ou temporariamente, de seus direitos
polticos, em face de hipteses taxativamente previstas no texto constitucional.

A Constituio Federal no aponta as hipteses de perda ou suspenso dos


direitos polticos, porm a natureza, forma e, principalmente, efeitos das mesmas
possibilitam a diferenciao entre os casos de perda e suspenso.
O art. 15 da Constituio Federal estabelece ser vedada a cassao de direitos
polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de cancelamento da
naturalizao por sentena transitada em julgado; incapacidade civil absoluta;
condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; recusa de
cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5., inc.
VIII, e improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4..
Ocorrendo uma das hipteses previstas na Constituio Federal, o fato dever ser
comunicado ao Juiz Eleitoral competente, que determinar sua incluso no sistema de
dados, para que aquele que estiver privado de seus direitos polticos seja definitivamente
(perda), seja temporariamente (suspenso), no figure na folha de votao.
A privao dos direitos polticos, seja nas hipteses de perda seja nas de
suspenso, engloba a perda do mandato eletivo, determinando, portanto, imediata
cessao de seu exerccio. Note-se que, no caso de tratar-se de parlamentares federais,
a prpria Constituio Federal regulamenta o mecanismo da perda do mandato,
afirmando em seu art. 55, 3., que perder o mandato o Deputado ou Senador que
perder ou tiver suspensos os direitos polticos, por declarao da Mesa da Casa
respectiva, de ofcio ou mediante provocao de qualquer de seus membros, ou de
partido poltico representado no Congresso Nacional, assegurada a ampla defesa. Essa
previso somente no aplicvel na hiptese de suspenso dos direitos polticos por
condenao criminal em sentena transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos,
como ser analisado no item 9.2.2.
Aquele que estiver com sua inscrio cancelada, por ter perdido seus direitos
polticos, ou suspensa, por estar com seus direitos polticos suspensos, cessado o motivo
ensejador da privao, poder regularizar sua situao junto Justia Eleitoral (3).
* 3. Cf. Ttulo III - Da perda e da suspenso de direitos polticos - Tribunal Superior
Eleitoral Resoluo n. 19.875, de 12-6-1997, modificada pela Resoluo n. 19.975, de
23-9-1997.
Pg. 256
9.1 Perda
A perda dos direitos polticos configura a privao definitiva dos mesmos e ocorre
nos casos de cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado e
recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art.
5., VIII, da Constituio Federal.
9.1.1 Cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado, em
virtude de atividade nociva ao interesse nacional (CF, art. 12, 4.)
A hiptese de perda da nacionalidade brasileira por esse motivo j foi estudada
anteriormente. Como conseqncia desta perda, o indivduo retorna situao de
estrangeiro perdendo os direitos polticos, pois o atributo da cidadania prprio dos que

possuem nacionalidade. Somente o Poder Judicirio (Justia Federal, art. 109, X, da CF)
poder decretar a perda dos direitos polticos nessa hiptese.
9.1.2 Escusa de conscincia
O art. 5., inciso VIII, prev que ningum ser privado de direitos por motivo de
crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se
de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada
em lei. A Lei n. 8.239, de 4-10-1991, regulamentada pela Portaria n. 2.681, de 28-71992 (fundamentada no 1. do art. 143 da CF):
"s Foras Armadas compete, na forma da lei, atribuir servio alternativo aos que,
em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendo-se como
tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica, para se eximirem
de atividades de carter essencialmente militar",
previu as obrigaes alternativas para o caso de servio militar obrigatrio.
Assim, para que haja perda dos direitos polticos devero estar presentes os dois
requisitos:
descumprimento de uma obrigao a todos imposta;
recusa realizao de uma prestao alternativa fixada em lei: caso no tenha
sido editada a lei regulamentando a prestao alternativa, no h possibilidade do
cidado ser afetado em seus direitos polticos por inrcia estatal. Dessa forma, ficar
aguardando a edio legislativa.
Diferentemente da constituio anterior, onde havia expressa previso da
competncia do Presidente da Repblica para decretar a perda dos direitos polticos
nessa hiptese (CF/67-69, art. 144, 2.), a atual silenciou a respeito.
Analisando a questo, Jos Afonso da Silva entende que se a Constituio no
autorizou o Presidente da Repblica a faz-lo,
Pg. 257
"s resta ao Poder Judicirio, nico que tem poder para dirimir a questo, em
processo suscitado pelas autoridades federais em face de caso concreto", esta
competncia.
Data venia desse entendimento, concordamos com Fvila Ribeiro, para quem
"o legislador constituinte deixando de estabelecer, cedeu lei federal, com base no
art. 22, XIII, da Constituio Federal, a competncia para regular esse
procedimento".
Mesmo porque, lembre-se que no caso de perda da nacionalidade por
naturalizao voluntria (CF, art. 12, 4., II), e conseqente perda dos direitos polticos,
competente a autoridade administrativa, como j visto.
A Lei n. 8.239, de 4-10-1991, que regulamentou o art. 143, 1., da Constituio
Federal, acolhendo esse entendimento, determina que a recusa ou cumprimento
incompleto do servio alternativo, sob qualquer pretexto, por motivo de responsabilidade
pessoal do convocado, implicar o no-fornecimento do certificado correspondente, pelo
prazo de dois anos aps o vencimento do perodo estabelecido. Findo o prazo previsto no

pargrafo anterior, o certificado s ser emitido aps a decretao, pela autoridade


administrativa competente, da suspenso dos direitos polticos do inadimplente, que
poder, a qualquer tempo, regularizar sua situao mediante cumprimento das
obrigaes devidas. Apesar da lei referir-se suspenso, trata-se de perda, pois no
configura uma sano com prazo determinado para terminar. O que a lei possibilita a
reaquisio dos direitos polticos, a qualquer tempo, mediante o cumprimento das
obrigaes devidas (3).
* 3. Nesse sentido, conferir deciso do Tribunal Superior Eleitoral: "O nominado
eximiu-se de prestar o servio militar obrigatrio em razo de convico religiosa
(Atestado - fls. 10), pelo que a regularizao de sua situao eleitoral somente poder ser
deferida aps ser promovida a quitao de suas obrigaes para com o servio militar e
requerida ao Ministrio da Justia a reaquisio de seus direitos polticos" (TSE - Pleno Processo DP n. 2.420/01 - CGE/RJ - Protocolo: 14.012/01, Rel. Min. Garcia Vieira, Dirio
da Justia, Seo I, 10 out. 2001, p. 95).
9.1.3 Outros casos de perda
Tanto a perda quanto a suspenso dos direitos polticos, como j ressaltado,
somente podero ocorrer nos casos taxativamente previstos na Constituio.
Logicamente, no necessariamente nas previses do art. 15, como o caso da hiptese
prevista no art. 12, 4., II. Assim, determina essa norma legal que ser declarada a
perda da nacionalidade brasileira administrativamente, quando a pessoa adquirir outra
nacionalidade por naturalizao voluntria. Como conseqncia desta alterao em sua
condio jurdica, tornando-se estrangeiro, por bvio no mais ter direitos polticos no
Brasil.
O mesmo ocorrer nas hipteses em que o procedimento de naturalizao vier a
ser anulado judicialmente por vcio de consentimento no ato jurdico (erro, dolo, coao,
fraude ou simulao). A pessoa retomar condio de estrangeiro, deixando, pois, de
ostentar direitos polticos perante o ordenamento brasileiro.
Pg. 258
9.2 Suspenso
A suspenso dos direitos polticos caracteriza-se pela temporariedade da privao
dos direitos polticos e ocorre nas seguintes hipteses: incapacidade civil absoluta;
condenao criminal com trnsito em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
improbidade administrativa.
9.2.1 Incapacidade civil absoluta
Um dos efeitos secundrios da sentena judicial que decreta a interdio a
suspenso dos direitos polticos. Assim, basta a decretao da interdio do incapaz, nos
termos dos arts. 446 e 462 do Cdigo Civil, nas hipteses do art. 5. do referido diploma
legal, para que decorra, como efeito secundrio e especfico da sentena judicial, a
suspenso dos direitos polticos, enquanto durarem os efeitos da interdio.

9.2.2 Condenao criminal com trnsito em julgado enquanto durarem seus efeitos
Todos os sentenciados que sofrerem condenao criminal com trnsito em julgado
estaro com seus direitos polticos suspensos at que ocorra a extino da punibilidade,
como conseqncia automtica e inafastvel da sentena condenatria. A durao dessa
suspenso cessa com a j citada ocorrncia da extino da punibilidade, seja pelo
cumprimento da pena, seja por qualquer outras das espcies previstas no Cdigo Penal,
independentemente de reabilitao ou de prova de reparao de danos (Smula 9 do
TSE: A suspenso de direitos polticos decorrente de condenao criminal transitada em
julgado cessa com o cumprimento ou a extino da pena, independendo de reabilitao
ou de prova de reparao dos danos").
Os requisitos para a ocorrncia dessa hiptese de suspenso dos direitos polticos
so:
condenao criminal com trnsito em julgado: O art. 15, inciso III, da Constituio
Federal auto-aplicvel, sendo conseqncia direta e imediata da deciso condenatria
transitada em julgado, no havendo necessidade de manifestao expressa a respeito de
sua incidncia na deciso condenatria e prescindindo-se de quaisquer formalidades.
Assim, a condenao criminal transitada em julgado acarreta a suspenso de direitos
polticos pelo tempo em que durarem seus efeitos, independentemente de estar em curso
ao de reviso criminal.
Pg. 259
No transitada em julgado a sentena condenatria, pode ser concedido o registro
do candidato, uma vez que a suspenso dos direitos polticos prevista pelo inciso III, do
art. 15, da Constituio Federal, ainda no ter incidncia. O disposto no art. 15, inciso III,
da Constituio Federal, ao referir-se ao termo "condenao criminal transitada em
julgado" no distingue quanto ao tipo de infrao penal cometida, abrangendo no s
aquelas decorrentes da prtica de crimes dolosos ou culposos (3), mas tambm as
decorrentes de contraveno penal, independentemente da aplicao de pena privativa
de liberdade (5), pois a ratio do citado dispositivo permitir que os cargos pblicos
eletivos sejam reservados somente para os cidados insuspeitos, preservando-se a
dignidade da representao democrtica. Importante, portanto, relembrar a lio do
Ministro Carlos Velloso que, ao defender a aplicabilidade do art. 15, inciso III, tanto aos
crimes dolosos quanto aos crimes culposos, afirma que
"sou daqueles que entendem que os cargos pblicos deveriam ser reservados para
os cidados insuspeitos. No posso entender que a administrao pblica possa impedir
que, para cargos menores, sejam empossados cidados com maus antecedentes e que
os altos cargos eletivos possam ser exercidos por cidados que esto sendo
processados e por cidados at condenados".
* 3. STF - Pleno - Rextr. n. 179.502-6/SP - Rel. Min. Moreira Alves - Ementrio n.
1.799-09; TSE - Pleno - Recurso n. 9.900/RS - Acrdo n. 12.731 - Rel. Min. Seplveda
Pertence, d. 24 ser. 1992. Na hiptese tratava-se de suspenso dos direitos polticos em
virtude de condenao transitada em julgado por leses corporais culposas.

5. Importante salientar o posicionamento mais restritivo do Tribunal Regional


Eleitoral de So Paulo, para o qual "utilizando-se da tcnica finalstica de interpretao
constitucional, poder-se-ia concluir que os crimes culposos so insuscetveis de
suspenso dos direitos polticos e os crimes dolosos determinantes dessa mesma
suspenso independente da existncia ou cumprimento da pena privativa de liberdade"
(Acrdo n. 112.985 - Rel. Juiz Mathias Coltro), que porm no encontra respaldo no
Supremo Tribunal Federal, como salientado pelo Min. Ilmar Galvo ao analisar o art. 15,
inciso III: Tambm estou com S. Exa. em identificar na tica o fundamento da norma,
embora extremamente rigorosa, como de se reconhecer, porque no discrimina a
natureza nem a espcie de crimes" (Rextr. n. 179.502-6/SP - Ementrio n. 1.799-09).
Efeitos da condenao criminal: a suspenso dos direitos persistir enquanto
durarem as sanes impostas ao condenado, tendo total incidncia durante o perodo de
livramento condicional, e ainda, nas hipteses de priso albergue ou domiciliar, pois
somente a execuo da pena afasta a suspenso dos direitos polticos com base no art.
15, inc. III, da Constituio Federal. Em relao ao perodo de prova do sursis, por tratarse de forma de cumprimento da pena, o sentenciado igualmente ficar privado
temporariamente de seus direitos polticos.
Pg. 260
Anote-se que, diferentemente da Constituio anterior, no se trata atualmente de norma
constitucional de eficcia limitada edio de uma futura lei complementar, o que
impediria a aplicao imediata da suspenso dos direitos polticos como ocorria. O art.
149, 2., c, com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 01, de 1969,
determinava que: "Assegurada ao paciente ampla defesa, poder ser declarada a perda
ou a suspenso dos seus direitos polticos por motivo de condenao criminal, enquanto
durarem seus efeitos." Porm, o 3. desse mesmo artigo estipulava a necessidade de
edio de lei complementar para dispor sobre a especificao dos direitos polticos, o
gozo, o exerccio, a perda ou suspenso de todos ou de qualquer deles e os casos e as
condies de sua reaquisio. Em virtude dessa redao, entendia o Supremo Tribunal
Federal que a condenao criminal transitada em julgado no importava na automtica
suspenso dos direitos polticos, em face da inexistncia da lei complementar exigida
pela Constituio Federal. A partir da Constituio Federal de 1988, a suspenso dos
direitos polticos em virtude de condenao criminal transitada em julgado se d ainda
que em curso o perodo de prova do sursis, conforme destacado pelo Supremo Tribunal
Federal: "Em face do disposto no artigo 15, III, da Constituio Federal, a suspenso dos
direitos polticos se d ainda quando, com referncia ao condenado por sentena criminal
transitada em julgado, esteja em curso o perodo da suspenso condicional da pena.
A. Condenao criminal com trnsito em julgado e perda de mandato eletivo
Lembremo-nos que, como regra geral, a privao dos direitos polticos, inclusive
na hiptese de condenao criminal transitada em julgado enquanto durarem seus
efeitos, engloba a perda do mandato eletivo, determinando, portanto, imediata cessao
de seu exerccio (4).

* 4. STF - 1. T. - Embs. Decl. em Embs. Decl. em Agr. Reg. em Ag. de inst. ou de


pet. n. 177.313/MG - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 5 nov. 1996, p.
44.488 - Ementrio STF, 1.850/1.900, TSE - Pleno - Agravo regimental na medida
cautelar n. 33/RO - Acrdo n. 33 (26-8-96) - Rel. Min. Marco Aurlio; Tribunal Regional
Eleitoral Estado de So Paulo - Tribunal Pleno - Acrdo n. 112.985 - Processo n. 9.477
- Classe stima - Rel. Juiz A. C. Mathias Coltro, d. 2 jul. 1992. Conforme destacado no
Acrdo n. 116.444/TRE-SP, "impe-se o cancelamento do alistamento e da filiao
partidria dos condenados, ex vi do art. 71, inc. II, do Cdigo Eleitoral e artigo 69, inc. II,
da Lei Orgnica dos Partidos Polticos, por perodo igual ao da pena aplicada, aqui
includo o prazo do sursis, perdendo os eleitos, por igual razo, os respectivos mandatos
(Tribunal Pleno - Acrdo n. 116.444 - processo n. 22/89 - Classe quarta - Rel. Juiz
Sebastio Oscar Feltrin, d. 29 out. 1992).
Porm, os parlamentares federais no exerccio do mandato que forem condenados
criminalmente incidem na hiptese do art. 55, inciso VI e 2., da CF, no perdendo
automaticamente o mandato, mas no podendo disputar novas eleies enquanto
durarem os efeitos da deciso condenatria (1). Isso ocorre pois a prpria Constituio
Federal estabelece que perder o mandato o Deputado ou Senador que sofrer
condenao criminal em sentena transitada em julgado, sendo que a perda ser
decidida pela Cmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria
absoluta, mediante provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico representado no
Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.
* 1. TSE - Pleno - Recurso especial eleitoral n. 13.324/BA - Acrdo n. 13.324
(11-3-97) - Min. Ilmar Galvo. Ementa: "Registro de candidatura. Inelegibilidade. Art. 15,
inciso III, da Constituio. Trmino do cumprimento da pena posterior ao pedido de
registro e anterior as eleies. inelegvel o candidato que poca do pedido de sua
candidatura encontrava-se com seus direitos polticos suspensos, no importando
que a causa da inelegibilidade tenha cessado antes da realizao das eleies."
Pg. 261
Assim, em face de duas normas constitucionais aparentemente conflitantes (CF,
arts. 15, III, e 55, VI) deve-se procurar delimitar o mbito normativo de cada uma,
vislumbrando-se sua razo de existncia, finalidade e extenso, para ento interpret-las
no sentido de garantir-se a unidade da constituio e a mxima efetividade de suas
previses. A partir dessa anlise, percebe-se que a razo de existncia do art. 55, inciso
VI, e 2., da Constituio Federal de garantir ao Congresso Nacional a durabilidade
dos mandatos de seus membros (deputados federais e senadores da Repblica), com a
finalidade de preservar a independncia do Legislativo perante os demais poderes, tendo
sua extenso delimitada, to-somente, aos prprios parlamentares federais, por expressa
e taxativa previso constitucional. Trata-se, pois, de uma norma constitucional especial e
excepcional em relao previso genrica do art. 15, inciso III.
Dessa forma, em relao aos Congressistas condenados criminalmente, com
trnsito em julgado, no ser automtica a perda do mandato, pois a prpria constituio,
estabelecendo que "a perda ser decidida, exigiu a ocorrncia de um ato poltico e
discricionrio da respectiva Casa Legislativa Federal, absolutamente independente

deciso judicial. Como destacou o Ministro Nelson Jobim, no caso de parlamentares


federais, "a perda do mandato, por condenao criminal, no automtica: depende de
um juzo poltico do plenrio da casa parlamentar. A Constituio outorga ao Parlamento a
possibilidade da emisso de um juzo poltico de convenincia sobre a perda do mandato.
Desta forma, a rigor, a condenao criminal, transitada em julgado, no causar a
suspenso dos direitos polticos, tudo porque a perda do mandato depende de uma
deciso da Casa parlamentar respectiva e no da condenao criminal".
Nesse sentido, importante lio nos traz o Ministro Moreira Alves, relator do Rextr.
n. 179.502-6/SP, em cuja deciso o Supremo Tribunal Federal pacificou o assunto:
"Assim sendo, tem-se que, por esse critrio da especialidade - sem retirar a
eficcia de qualquer das normas em choque, o que s se faz em ltimo caso, pelo
princpio dominante no direito moderno, de que se deve dar a mxima eficcia possvel
s normas constitucionais -, o problema se resolve excepcionando-se da abrangncia da
generalidade do art. 15, III, os parlamentares referidos no art. 55, para os quais, enquanto
no exerccio do mandato, a condenao criminal por si s, e ainda quando transitada em
julgado, no implica a suspenso dos direitos polticos, s ocorrendo tal se a perda do
mandato vier a ser decretada pela Casa a que ele pertencer.
Pg. 262
Temos a mesma situao em relao aos deputados estaduais e distritais (1), por
fora dos arts. 27, 1. e 32, 3., que determinam a aplicao das mesmas regras
referentes perda do mandato do deputado federal (2).
* 1. Conferir voto do Ministro-relator Nelson Jobim: STF - Pleno - Rextr. n.
225.019/GO - deciso 8-8-99 - Informativo STF n. 162.
2. Alteramos nosso posicionamento defendido at a 6. edio da presente obra.
Diversa, porm, a hiptese em relao aos parlamentares municipais ou
detentores de mandatos no mbito do Poder Executivo, uma vez que a Constituio
Federal no os excepcionou da total incidncia do referido inciso III, do art. 15, no
havendo, portanto, em relao aos vereadores, presidente (3), governadores e prefeitos,
o que justifique o afastamento da regra geral aplicvel na hiptese de suspenso dos
direitos polticos, qual seja, imediata cessao do exerccio do mandato (4). Dessa forma,
uma vez transitada em julgado a sentena condenatria por infrao penal praticada por
detentor de mandato eletivo, sero remetidas certides Justia Eleitoral, que as
encaminhar ao Juiz Eleitoral competente, que oficiar no caso de tratar-se de
parlamentares o Presidente da respectiva Casa Legislativa, para que declare a extino
do mandato e, conseqentemente, efetive o preenchimento da vaga. Trata-se de ato
vinculado do Poder Legislativo municipal que dever, obrigatoriamente, aplicar os efeitos
decorrentes do art. 15, inciso III, da Constituio Federal, independentemente de
qualquer deliberao poltica (5).
* 3. Em relao ao Presidente, conferir Captulo 10, item 3.2.2-A.
4. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Condio de elegibilidade.
Cassao de diploma de candidato eleito vereador, porque fora ele condenado, com
trnsito em julgado, por crime eleitoral contra a honra, estando em curso a suspenso

condicional da pena. Interpretao do art. 15, III, da Constituio Federal. Em face do


disposto no art. 15, III, da Constituio Federal, a suspenso dos direitos polticos se d
ainda quando, com referncia ao condenado por sentena criminal transitada em julgado,
esteja em curso o perodo da suspenso condicional da penal." (STF - Pleno - Rextr. n.
179.502-6/SP - Rel. Min. Moreira Alves, Dirio da Justia, 8 set. 1995, p. 28.389). Em
sentido contrrio: Pedro Henrique Tvora Niess entende que essa regra se aplica por
igual aos deputados estaduais e aos vereadores, que, portanto, somente poderiam perder
seus mandatos em virtude de deciso condenatria transitada em julgado, aps voto
secreto da maioria absoluta dos membros da respectiva casa, garantida a ampla defesa
(Direitos polticos: condies de elegibilidades e inelegibilidades. So Paulo: Saraiva,
1994. p. 21).
5. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal tendo destacado o Ministrorelator que "vereador, condenado criminalmente, perde o mandato, independentemente
de deliberao da Cmara, como conseqncia da suspenso de seus direitos polticos...
A perda do mandato no depende de deliberao da Casa. conseqncia da
suspenso dos direitos polticos que, por sua vez, decorrncia da condenao criminal
transitada em julgado". Igualmente, em relao aos Prefeitos Municipais, exps o Ministro
Nelson Jobim que "o ato declaratrio obrigatrio. Constitui-se em mera formalizao da
extino do mandato e da vacncia do cargo. No cabe ao Presidente da Cmara de
Vereadores outra conduta seno a declarao da extino do mandato" (trecho do voto
do Ministro-relator: STF - Pleno Rextr. n. 225.019/GO - Rel. Min. Nelson Jobim,
deciso: 8-8-99 - Informativo STF n. 162). No Estado de So Paulo, conferir a Circular
n. 166, do Tribunal Regional Eleitoral, de 26-10-1992 que estabelece: "recebidas as
certides pelo Juzo Eleitoral dever ser instaurado procedimento administrativo de
suspenso da inscrio eleitoral, no havendo necessidade de expedio de edital e nem
tampouco de novo contraditrio, uma vez que a suspenso dos direitos polticos decorre
no prprio texto constitucional" (cf. TRE/SP - MS n. 1.266 - Angatuba - Acrdo n.
124.734, Rel. Juiz Souza Jos, d. 14 maio 1992).
Pg. 263
B. Diferenciao entre suspenso dos direitos polticos por condenao criminal
transitada em julgado (CF, art. 15, inciso III) e inelegibilidade legal em face de
condenao criminal por determinadas infraes penais (Lei complementar n. 64/90, art.
1., inciso I, e)
Por fim, a presente hiptese de suspenso dos direitos polticos em virtude de
condenao criminal transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos no se
confunde com a previso de inelegibilidade do art. 1., inciso I, e, da Lei Complementar
n. 64/90, que prev serem inelegveis para qualquer cargo os que forem condenados
criminalmente, com sentena transitada em julgado, pela prtica de crimes contra a
economia popular, a f pblica, a administrao pblica, o patrimnio pblico, o mercado
financeiro, pelo trfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (trs)
anos, aps o cumprimento da pena.
Enquanto a primeira hiptese tem seu fundamento no art. 15, inciso III, da
Constituio Federal (suspenso), a segunda tem seu fundamento no 9. do art. 14
(inelegibilidade legal) e somente abrange uma situao de inelegibilidade, posterior ao

trmino da suspenso dos direitos polticos, aos condenados pela prtica dos crimes
previstos no j citado art. 1., da LC n. 64/90.
Assim, conforme decidido pelo Egrgio Tribunal Superior Eleitoral, "extinta a pena,
no cabe cogitar de subsistncia da suspenso de direitos polticos decorrentes da
condenao criminal e, por outro lado, no incide o art. 1., inciso I, e, LC n. 64/90, se a
condenao no foi baseada em qualquer dos crimes nela enumerados taxativamente".
9.2.3 Improbidade administrativa
A Constituio Federal, no art. 37, 4. prev que os atos de improbidade
administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em
lei, sem prejuzo da sano penal cabvel, reforando a previso de suspenso dos
direitos polticos do art. 15, V.
A questo da improbidade administrativa ser amplamente analisada no captulo
da Administrao Pblica, somente anotando desde j que a competncia para essa
hiptese ser do prprio Poder Judicirio, nas aes envolvendo atos de improbidade.
Ressalte-se, ainda, inexistir previso constitucional de foro privilegiado para a
propositura de aes por ato de improbidade administrativa movidas contra quaisquer
autoridades (3).
* 3. Conferir Captulo 10, item 4.7/A4 (Competncias do Supremo Tribunal
Federal).
Pg. 264
10 PARTIDOS POLTICOS
A Constituio Federal regulamentou os partidos polticos, como instrumentos
necessrios e importantes para preservao do Estado Democrtico de Direito, afirmando
a liberdade de criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados
a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais
da pessoa humana e observados os preceitos de carter nacional; proibio de
recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de
subordinao a estes; prestao de contas Justia Eleitoral e funcionamento
parlamentar de acordo com a lei.
A Constituio Federal assegura aos partidos polticos autonomia para definir sua
estrutura interna, organizao e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer
normas de fidelidade e disciplina partidrias, sendo vedada a utilizao pelos partidos
polticos de organizao paramilitar.
Os partidos polticos, aps adquirirem personalidade jurdica, na forma da lei civil,
registraro seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral e tero direito a recursos do
fundo partidrio e acesso gratuito ao rdio e televiso, na forma da lei.
Conforme salienta Miguel Reale Junior,
"enquanto na Europa vive-se a crise da democracia dos partidos, partidos de
massa que se revelam incapazes de satisfatoriamente aglutinar os segmentos

sociais, de se fazerem intrpretes das aspiraes concretas, veculos imprprios


para efetiva participao poltica, no Brasil mister iniciar a obra da ligao entre a
Sociedade Civil e o Estado pelo fortalecimento dos partidos polticos".
Com esse intuito, o legislador constituinte fortaleceu a autonomia dos partidos
polticos, diminuindo extraordinariamente o controle do Poder Pblico sobre eles, visando,
como ressaltando por Michel Temer,
"tentar criar (ou fortalecer) partidos polticos slidos, comprometidos com
determinada ideologia poltico-administrativa, uma vez que o partido h de ser o
canal condutor a ser percorrido por certa parcela da opinio pblica para chegar ao
governo e aplicar o seu programa",
uma vez que essencial lembrar a lio de Raul Machado Horta de que
"o sistema de partidos repercute de igual modo no funcionamento do regime
presidencial, tornando mais flexveis as relaes entre o Presidente e o Congresso,
ou concorrendo para abrandar as dimenses imperiais do poder presidencial, em
regime de pluripartidarismo".
Pg. 265
Por fim, importante lembrarmos que, apesar de serem os principais operadores
polticos em um regime democrtico, os partidos no so os nicos, havendo a
possibilidade de tutela de interesses setoriais (grupos ecolgicos, feministas, pacifistas),
atravs de associaes e grupos de presso.
11 LNGUA E SMBOLOS OFICIAIS
O art. 13 da Constituio proclama a lngua portuguesa como idioma oficial da
Repblica Federativa do Brasil e estabelece a bandeira, o hino, as armas e o selo
nacionais como smbolos da Repblica Federativa do Brasil. Igualmente, autoriza os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios a estabelecerem smbolos prprios.
Em relao importncia do idioma oficial, ressaltava Miguel Reale, no perodo
anterior Assemblia Nacional Constituinte, que
"a questo da lngua essencial, sugerindo eu se declare que `o Portugus a
lngua oficial do Brasil', porque h uma grande luta para saber se o Portugus.
H quem diga que no, que a lngua oficial `o Brasileiro', e outros que o
`Portugus falado no Brasil'. Ainda recentemente os Estados Unidos da Amrica
aprovaram emenda constitucional dizendo que `o Ingls a lngua oficial', porque
havia quem quisesse que fosse o Espanhol e outras lnguas. Essa experincia
parece-me necessria, porque a lngua o solo da cultura, o ponto de partida da
cultura. Toda cultura est fundamentada na linguagem. a razo pela qual os
filsofos neopositivistas dizem, com exagero, que `quem diz Cincia, diz
Linguagem', pois, na realidade, cada Cincia corresponde a um sistema de signos,
a um conjunto prprio de termos especficos, isto , sua linguagem".

Em complementao regra prevista no citado art. 13, a Constituio Federal


prev em seu art. 210, 2., que o ensino fundamental regular ser ministrado em lngua
portuguesa, assegurada, porm, s comunidades indgenas tambm a utilizao de suas
lnguas maternas e processos prprios de aprendizagem.
Ressalte-se, portanto, que nas comunidades indgenas ambas as lnguas sero
ministradas, permanecendo, porm, o carter de idioma oficial lngua portuguesa.
8
ORGANIZAO POLTICO-ADMINISTRATIVA
1 REGRAS DE ORGANIZAO
1.1 Adoo da federao
A Constituio de 1988 adotou como forma de Estado o federalismo, que na
conceituao de Dalmo de Abreu Dallari uma "aliana ou unio de Estados", baseada
em uma Constituio e onde
"os Estados que ingressam na federao perdem sua soberania no momento
mesmo do ingresso, preservando, contudo, uma autonomia poltica limitada".
Dessa forma, difere o Estado Unitrio, que
", por conseguinte, rigorosamente centralizado, no seu limiar, e identifica um
mesmo poder, para um mesmo povo, num mesmo territrio",
caracterizando-se pela centralizao poltico-administrativa em um s centro produtor de
decises. Igualmente, difere da Confederao, que consiste na unio de Estadossoberanos por meio de um tratado internacional dissolvel.
A adoo da espcie federal de Estado gravita em torno do princpio da autonomia
e da participao poltica e pressupe a consagrao de certas regras constitucionais,
tendentes no somente sua configurao, mas tambm sua manuteno e
indissolubilidade, pois como aponta Jos Roberto Dromi, analisando a federao
argentina, "a simples federao pura to irrealizvel quanto um sistema unitrio, pois
uma aliana e as alianas no perduram".
Como ressaltado por Geraldo Ataliba, "exsurge a Federao como a associao de
Estados (foedus, foederis) para formao de novo Estado (o federal) com repartio
rgida de atributos da soberania entre eles. Informa-se seu relacionamento pela
`autonomia recproca da Unio e dos Estados, sob a gide da Constituio Federal'
(Sampaio Dria), caracterizadora dessa igualdade jurdica (Ruy Barbosa), dado que
ambos extraem suas competncias da mesma norma (Kelsen). Da cada qual ser
supremo em sua esfera, tal como disposto no Pacto Federal (Victor Nunes)".
Pg. 267

O mnimo necessrio para a caracterizao da organizao constitucional


federalista exige, inicialmente, a deciso do legislador constituinte, por meio da edio de
uma constituio, em criar o Estado Federal e suas partes indissociveis, a Federao ou
Unio, e os Estados-membros, pois a criao de um governo geral supe a renncia e o
abandono de certas pores de competncias administrativas, legislativas e tributrias
por parte dos governos locais. Essa deciso est consubstanciada nos arts. 1. e 18 da
Constituio de 1988.
Alm disso, a constituio deve estabelecer os seguintes princpios:
os cidados dos diversos Estados-membros aderentes Federao devem
possuir a nacionalidade nica dessa;
repartio constitucional de competncias entre a Unio, Estados-membros,
Distrito Federal e municpio;
necessidade de que cada ente federativo possua uma esfera de competncia
tributria que lhe garanta renda prpria;
poder de auto-organizao dos Estados-membros, Distrito Federal e municpios,
atribuindo-lhes autonomia constitucional;
possibilidade constitucional excepcional e taxativa de interveno federal, para
manuteno do equilbrio federativo;
participao dos Estados no Poder Legislativo Federal, de forma a permitir-se a
ingerncia de sua vontade na formao da legislao federal;
possibilidade de criao de novo Estado ou modificao territorial de Estado
existente dependendo da aquiescncia da populao do Estado afetado;
a existncia de um rgo de cpula do Poder Judicirio para interpretao e
proteo da Constituio Federal.
Note-se que, expressamente, o legislador constituinte determinou a
impossibilidade de qualquer proposta de emenda constitucional tendente a abolir a
Federao (CF, art. 60, 4., I).
Pg. 268
1.2 Princpio da indissolubilidade do vnculo federativo
O princpio da indissolubilidade em nosso Estado Federal foi consagrado em
nossas constituies republicanas desde 1891 (art. 1.) e tem duas finalidades bsicas: a
unidade nacional e a necessidade descentralizadora.
O art. 1. da Constituio Federal afirma que a Repblica Federativa do Brasil
formada pela unio indissolvel dos Estados e municpios e do Distrito Federal; sendo
completado pelo art. 18, que prev que a organizao poltico-administrativa da
Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
municpios, todos autnomos e possuidores da trplice capacidade de auto-organizao e
normalizao prpria, autogoverno e auto-administrao.
Dessa forma, inadmissvel qualquer pretenso de separao de um Estadomembro, do Distrito Federal ou de qualquer municpio da Federao, inexistindo em
nosso ordenamento jurdico o denominado direito de secesso. A mera tentativa de
secesso do Estado-membro permitir a decretao de interveno federal (CF, art. 34,
I), devendo sempre a Constituio ser interpretada de sorte que no ameace a

organizao federal por ela instituda, ou ponha em risco a coexistncia harmoniosa e


solidria da Unio, Estados e municpios.
1.3 Capital Federal
A Constituio Federal determina que Braslia a Capital Federal (CF, art. 18,
1.), tratando-se de inovao do legislador constituinte de 1988, que no mais definiu o
Distrito Federal como a Capital (2), pois esse o ente federativo que engloba aquela, ao
qual vedado dividir-se em municpios (CF, art. 32, caput). Assim ficam diferenciadas a
Capital Federal do Pas da circunscrio territorial representada na Federao pelo
Distrito Federal.
* 2. EC n. 01/69 - art. 2. - O Distrito Federal a Capital da Unio. CF/67 - art. 2.
- "O Distrito Federal a Capital da Unio". CF/46 - art. 1., 2. - O Distrito Federal a
Capital da Unio. CF/37 - art. 7. - O atual Distrito Federal, enquanto sede do Governo da
Repblica, ser administrado pela Unio.
Ressalte-se que foi a 1. Constituio da Repblica, de 24 de fevereiro de 1891,
em seu art. 3., que expressamente determinou que fica pertencendo Unio, no
planalto central da Repblica, uma zona de 14.400 kilometros quadrados, que ser
opportunamente demarcada, para nella estabelecer-se a futura Capital Federal.
Effectuada a mudana da capital, o actual Distrito Federal passar a constituir um
Estado".
Em lio preciosa, Jos Afonso da Silva expe que
Braslia, assim, assume uma posio jurdica especfica no conceito brasileiro de
cidade. Braslia civitas civitatum, na medida em que cidade-centro, plo irradiante, de
onde partem, aos governados, as decises mais graves, e onde acontecem os fatos
decisivos para os destinos do Pas. Mas no se encaixa no conceito geral de cidades,
porque no sede de municpio. civitas e polis, enquanto modo de habitar de sede do
Governo Federal... Braslia tem como funo servir de Capital da Unio, Capital Federal
e, pois, Capital do Brasil, como entidade de direito internacional.
Pg. 269
1.4 Unio
A Unio entidade federativa autnoma em relao aos Estados-membros e
municpios, constituindo pessoa jurdica de Direito Pblico Interno, cabendo-lhe exercer
as atribuies da soberania do Estado brasileiro. No se confundindo com o Estado
Federal, este sim pessoa jurdica de Direito Internacional e formado pelo conjunto de
Unio, Estados-membros, Distrito Federal e municpios. Ressalte-se, porm, que a Unio
poder agir em nome prprio, ou em nome de toda Federao, quando, neste ltimo
caso, relaciona-se internacionalmente com os demais pases.
As regras relacionadas diretamente Unio sero estudadas em pertinentes
captulos.
A Constituio Federal enumera os bens da Unio (CF, art. 20): as terras devolutas
indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias

federais de comunicao e preservao ambiental, definidas em lei; os lagos, rios e


quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um
Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou
dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; as ilhas fluviais e
lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas
e as costeiras, excludas, destas, as reas referidas no art. 26, II; os recursos naturais da
plataforma continental e da zona econmica exclusiva; o mar territorial; os terrenos de
marinha e seus acrescidos; os potenciais de energia hidrulica; os recursos minerais,
inclusive os do subsolo; as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e
pr-histricos; as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.
Saliente-se que o legislador constituinte permitiu Unio, somente para efeitos
administrativos, a possibilidade de criao de regies de desenvolvimento (CF, art. 43),
mediante a articulao de sua ao em um mesmo complexo geoeconmico e social,
visando ao seu desenvolvimento e reduo das desigualdades regionais, por meio de
lei complementar, que dispor sobre as condies para integrao de regies em
desenvolvimento; a composio dos organismos regionais que executaro, na forma da
lei, os planos regionais, integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento econmico
e social (CF, art. 174, 1.) (2), aprovados juntamente com estes.
* 2. CF, art. 174 - "Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o
Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento,
sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado."
Alm disso, podero ser estabelecidos incentivos regionais, que compreendero,
alm de outros, na forma da lei, de igualdade de tarifas, fretes, seguros e outros itens de
custos e preos de responsabilidade do poder pblico; juros favorecidos para
financiamento de atividades prioritrias; isenes, redues ou diferimento temporrio de
tributos federais devidos por pessoas fsicas ou jurdicas; prioridade para o
aproveitamento econmico e social dos rios e das massas de gua represadas ou
represveis nas regies de baixa renda, sujeitas a secas peridicas.
Pg. 270
1.5 Estados-membros
1.5.1 Autonomia estadual
A autonomia dos Estados-membros caracteriza-se pela denominada trplice
capacidade de auto-organizao e normatizao prpria, autogoverno e autoadministrao.
A. Auto-organizao e normatizao prpria
Os Estados-membros se auto-organizam por meio do exerccio de seu poder
constituinte derivado-decorrente, consubstanciando-se na edio das respectivas
Constituies Estaduais e, posteriormente, atravs de sua prpria legislao (CF, art. 25,

caput (1), sempre, porm, respeitando os princpios constitucionais sensveis, princpios


federais extensveis e princpios constitucionais estabelecidos.
* 1. CF, art. 25, caput: Os Estados organizam-se e regem-se pelas constituies e
leis que adotarem, observados os princpios desta constituio. Ver ADCT; art. 11.
Como j decidiu o Supremo Tribunal Federal,
"se certo que a nova Carta Poltica contempla um elenco menos abrangente de
princpios constitucionais sensveis, a denotar, com isso, a expanso de poderes
jurdicos na esfera das coletividades autnomas locais, o mesmo no se pode
afirmar quanto aos princpios federais extensveis e aos princpios constitucionais
estabelecidos, os quais, embora disseminados pelo texto constitucional, posto que
no tpica a sua localizao, configuram acervo expressivo de limitaes dessa
autonomia local, cuja identificao - at mesmo pelos efeitos restritivos que deles
decorrem impe-se realizar".
Os princpios constitucionais sensveis so assim denominados, pois a sua
inobservncia pelos Estados-membros no exerccio de suas competncias legislativas,
administrativas ou tributrias, pode acarretar a sano politicamente mais grave existente
em um Estado Federal, a interveno na autonomia poltica. Esto previstos no art. 34,
VII, da Constituio Federal:
forma republicana, sistema representativo e regime democrtico;
direitos da pessoa humana;
autonomia municipal;
prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta;
aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,
compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e no desenvolvimento do
ensino e nas aes e servios pblicos de sade (5).
* 5. Redao dada pela EC n. 29, de 13 de setembro de 2000. A redao anterior,
acrescentada pela EC n. 14, de 12-9-96, previa: "aplicao do mnimo exigido da receita
resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de receitas de
transferncia, na manuteno e desenvolvimento do ensino".
Pg. 271
Os princpios federais extensveis so as normas centrais comuns Unio,
Estados, Distrito Federal e municpios, portanto, de observncia obrigatria no poder de
organizao do Estado. Poder-se-ia colocar nessa classificao os chamados por Raul
Machado Horta de "Princpios desta Constituio (1).
* 1. Por exemplo: arts. 1., I a V; 3., I a IV; 4., I a X; 2.; 5., I, II, III, VI, VIII, IX, XI,
XII, XX, XXII, XXIII, XXXVI, LIV e LVII; 6. a 11; 93, I a XI; 95, I, II e III. In: MACHADO,
Horta. Estudos de direito constitucional. p. 391-392.

Por fim, os princpios constitucionais estabelecidos consistem em determinadas


normas que se encontram espalhadas pelo texto da constituio, e, alm de organizarem
a prpria federao, estabelecem preceitos centrais de observncia obrigatria aos
Estados-membros em sua auto-organizao. Subdividem-se em normas de competncia
(2) e normas de preordenao (3).
* 2. Por exemplo: arts. 23; 24; 25, 27, 3.; 75; 96, I, a-f; 96, II, a-d, III; 98, I e II;
125, 4.; 144, 4., 5. e 6.; 145, I, II e III; 155, I, a,b, c, II. In: MACHADO, Horta. Op.
cit., p. 392-393.
3. Por exemplo: arts. 27; 28; 37, I a XXI, 1. a 6.; 39 a 41; 42, 1. a 11; 75;
95, I, II e III; 95, pargrafo; 235, I a XI. In: MACHADO, Horta. Op. cit. p. 393.
B. Autogoverno
A autonomia estadual tambm se caracteriza pelo autogoverno, uma vez que o
prprio povo do Estado quem escolhe diretamente seus representantes nos Poderes
Legislativo e Executivo locais, sem que haja qualquer vnculo de subordinao ou tutela
por parte da Unio . A Constituio Federal prev expressamente a existncia dos
Poderes Legislativo (CF, art. 27),5 Executivo (CF, art. 28) e Judicirio (CF, art. 125)
estaduais (6).
* 6. Na vigncia da constituio anterior, Paulo Lopo Saraiva, analisando a
correlao entre autonomia dos Estados-membros e Federao, advertia que "a
indicao dos governadores dos Estados, a nomeao de um Senador (CF, art. 41, 2.,
alterado pela EC n. 15, de 19-11-1980) e a designao dos prefeitos das Capitais e de
outras cidades brasileiras atestam a falncia do nosso Federalismo e a ascenso de um
Unitarismo, despido de qualquer formulao jurdica" (Federalismo regional. Op. cit. p.
55).
A prpria Constituio Federal (art. 27) estabelece regras na composio do Poder
Legislativo Estadual, determinando sua unicameralidade, sua denominao - Assemblia
Legislativa -, a durao do mandato dos deputados (quatro anos), as regras sobre
sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades (7), remunerao, perda de mandato,
licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas; as regras sobre remunerao
e previso sobre iniciativa popular de lei; bem como duas regras para fixao do nmero
de deputados estaduais.
* 7. Conferir em relao s imunidades e inviolabilidade aps a EC n. 35/01:
Captulo 10, item 2.7.
At a data da promulgao da Emenda Constitucional n. 19, em 46-1998, a
prpria Assemblia Legislativa, por meio de decreto legislativo, fixava seus vencimentos
em cada legislatura para a subseqente. A nova redao do 2. do art. 27 exige a
edio de lei de iniciativa da Assemblia Legislativa, fixando desde logo o teto mximo de
remunerao, qual seja, 75% do estabelecido, em espcie, para os deputados federais,
observado o que dispem os arts. 39, 4., 57, 7., 150, II, 153, III, e 153, 2., I. A
novidade est na necessidade da aprovao de lei ordinria, cuja iniciativa ser da Mesa

da Assemblia Legislativa, devendo ser aprovada por maioria simples e exigindo-se,


portanto, a participao do Governador do Estado no processo legislativo, permitindo-se
sua sano ou veto.
Pg. 272
Em relao ao teto mximo fixado, lembremo-nos no tratar de novidade, uma vez que a
Emenda Constitucional n. 01, de 31-3-1992, j havia dado redao semelhante ao citado
2..
O nmero de deputados estaduais, no geral, corresponder ao triplo da
representao do Estado na Cmara dos Deputados (Regra: n. de deputados estaduais
= 3 x n. deputados federais) que fixada em lei complementar (CF, art. 45, 1.) (1).
Excepcionalmente, porm, se atingido o nmero de trinta e seis deputados estaduais,
sero acrescidos tantos deputados quantos forem os Deputados Federais acima de doze
(Exceo: n. de deputados estaduais = 36 + n. de deputados federais -12).
* 1. Art. 45. A Cmara dos Deputados compe-se de representantes do povo,
eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Territrio e no Distrito
Federal. 1.O nmero total de Deputados, bem como a representao por Estado e pelo
Distrito Federal, ser estabelecido por lei complementar, proporcionalmente populao,
procedendo-se aos ajustes necessrios, no ano anterior s eleies, para que nenhuma
daquelas unidades da Federao tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.
2. Cada Territrio eleger quatro Deputados.
Assim, por exemplo, o Estado de So Paulo tem 70 (setenta) deputados federais,
portanto, encaixa-se na exceo prevista no art. 27, aplicando-se a regra: n. deputados
estaduais = 36 + n. deputados federais - 12; logo, teremos: 36 + 70 - 12 = 94 deputados
estaduais.
Em relao ao Poder Executivo estadual, o art. 28 da Constituio Federal com a
nova redao dada pela Emenda Constitucional n. 16, de 4-6-1997, estabelece que a
eleio do Governador e do Vice-governador de Estado, para mandato de quatro anos,
permitindo-se a reeleio para um nico perodo subseqente, realizar-se- no primeiro
domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo
turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato de seus antecessores, e a
posse ocorrer em primeiro de janeiro do ano subseqente. Alm disso, expressamente,
determina a aplicao das regras previstas para a eleio e posse do Presidente da
Repblica (CF, art. 77) (2).
* 2. O texto original do art. 28 da CF/88 previa que: A eleio do Governador e do
Vice-governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-se- noventa dias
antes do trmino do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrer no dia 1. de
janeiro do ano subseqente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77."
Determina, tambm, que perder o mandato o governador que assumir outro cargo
ou funo na administrao pblica direta ou indireta, ressalvada a posse em virtude de
concurso pblico e observado o disposto no art. 38, I, IV e V da prpria Constituio
Federal. Alm disso, a Constituio Federal prev que os subsdios do Governador, do

Vice-governador e dos Secretrios de Estado sero fixados por lei de iniciativa da


Assemblia Legislativa, observando o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4., 150, II, 153,
III, e 153, 2., I (3).
* 3. Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, promulgada em 4-6-1998 e
publicada no Dirio Oficial da Unio em 5-6-1998. Ressalte-se que o art. 34 da prpria
Emenda Constitucional estabeleceu que sua entrada em vigor seria na data de sua
promulgao. Conferir a respeito: MORAES, Alexandre. Reforma Administrativa - EC n.
19/98. So Paulo: Atlas, 1998.
Em relao responsabilidade poltico-administrativa dos Governadores dos
Estados-membros e s regras bsicas do impeachment, conferir Captulo 10, item 4.8.
No art. 125 da Carta de 1988 rege que os Estados-membros organizaro seu
Poder Judicirio, observados os princpios estabelecidos na Constituio, determinando a
competncia dos tribunais na Constituio do Estado e instituindo representao de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da
Constituio estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo.
Pg. 273
Faculta-se, ainda, lei estadual, de iniciativa do Tribunal de Justia, a criao da Justia
Militar estadual, com competncia para processar e julgar os policiais militares e
bombeiros militares nos crimes militares definidos em lei, constituda, em primeiro grau,
pelos Conselhos de Justia e, em segundo, pelo prprio Tribunal de Justia, ou por
Tribunal de Justia Militar nos Estados em que o efetivo da polcia militar seja superior a
vinte mil integrantes.
C. Auto-administrao
Por fim, completando a trplice capacidade garantidora da autonomia dos entes
federados, os Estados-membros se auto-administram no exerccio de suas competncias
administrativas, legislativas e tributrias definidas constitucionalmente. Saliente-se que
est implcito no exerccio da competncia tributria, a existncia de um mnimo de
recursos financeiros, obtidos diretamente atravs de sua prpria competncia tributria.
1.5.2 Regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies
Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas,
aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios
limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas
de interesse comum (CF, art. 25, 3.), com o objetivo de oferecer solues para
problemas ou carncias localizadas nos Estados.
As regies metropolitanas so conjuntos de municpios limtrofes, com certa
continuidade urbana, que se renem em torno de um municpio-plo, tambm
denominado municpio-me. Microrregies tambm constituem-se por municpios
limtrofes, que apresentam caractersticas homogneas e problemas em comum, mas
que no se encontram ligados por certa continuidade urbana. Ser estabelecido um

municpio-sede. Por fim, aglomerados urbanos so reas urbanas de municpios


limtrofes, sem um plo, ou mesmo uma sede. Caracterizam-se pela grande densidade
demogrfica e continuidade urbana.
So, portanto, requisitos constitucionais comuns s trs hipteses (1):
lei complementar estadual;
tratar-se de um conjunto de municpios limtrofes;
finalidade: organizao, planejamento e execuo de funes pblicas de
interesse comum.
* 1. Ressalte-se que o STF declarou liminarmente a inconstitucionalidade de
preceito da Constituio do Estado do Rio de Janeiro que exigia, para a participao do
municpio em regio metropolitana, aglomerao urbana ou microrregio, aprovao
prvia da Cmara Municipal (STF - Pleno - Adin n. 1.841-9/RJ - medida liminar - Rel.
Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 28 ago. 1998, p. 02).
1.6 Municpios
A Constituio Federal consagrou o municpio como entidade federativa
indispensvel ao nosso sistema federativo, integrando-o na organizao polticoadministrativa e garantindo-lhe plena autonomia, como se nota na anlise dos arts. 1.,
18, 29, 30 e 34, VII, c, todos da Constituio Federal. Ressalta Paulo Bonavides, que
"no conhecemos uma nica forma de unio federativa contempornea onde o
princpio da autonomia municipal tenha alcanado grau de caracterizao -poltica
e jurdica to alto e expressivo quanto aquele que consta da definio
constitucional do novo modelo implantado no Pas com a Carta de 1988".
A autonomia municipal, da mesma forma que a dos Estados-membros, configurase pela trplice capacidade de auto-organizao e normatizao prpria, autogoverno e
auto-administrao.
Dessa forma, o municpio auto-organiza-se atravs de sua Lei Orgnica Municipal
e, posteriormente, por meio da edio de leis municipais; autogoverna-se mediante a
eleio direta de seu prefeito, Vice-prefeito e vereadores, sem qualquer ingerncia dos
Governos Federal e Estadual; e, finalmente, auto-administra-se, no exerccio de suas
competncias administrativas, tributrias e legislativas, diretamente conferidas pela
Constituio Federal.
1. 6.1 Lei orgnica municipal
Os municpios reger-se-o por leis orgnicas municipais, votadas em dois turnos,
com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovadas por dois teros dos membros da
Cmara Municipal, que as promulgar. A Lei Orgnica organizar os rgos da
Administrao, a relao entre os rgos do Executivo e Legislativo, disciplinando a
competncia legislativa do Municpio, observadas as peculiaridades locais, bem como
sua competncia comum, disposta no art. 23, e sua competncia suplementar, disposta
no art. 30, II; alm de estabelecer as regras de processo legislativo municipal e toda

regulamentao oramentria, em consonncia com a Constituio Federal, a


Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos (CF, art. 29):
eleio do Prefeito, do Vice-prefeito e dos vereadores, para mandato de quatro
anos, mediante pleito direto e simultneo realizado em todo o pas. Ressalte-se que a
partir da Emenda Constitucional n.16, de 4-6-1997, permite-se a reeleio do chefe do
Poder Executivo municipal para um nico perodo subseqente;
eleio do Prefeito e do Vice-prefeito realizada no primeiro domingo de outubro
do ano anterior ao trmino do mandato dos que devam suceder, aplicadas as regras do
art. 77 no caso de Municpios com mais de duzentos mil eleitores (2);
* 2. O texto original da CF/88 previa: art. 28, II - eleio do Prefeito e do Viceprefeito at noventa dias antes do trmino do mandato dos que devam suceder, aplicadas
as regras do art. 77 no caso de Municpios com mais de duzentos mil eleitores.
posse do prefeito e do Vice-prefeito no dia 1. de janeiro do ano subseqente ao
da eleio;
nmero de vereadores proporcional populao do municpio, observados os
seguintes limites: mnimo de nove e mximo de 21 nos municpios de at um milho de
habitantes; mnimo de 33 e mximo de 41 nos municpios de mais de um milho e menos
de cinco milhes de habitantes; mnimo de 42 e mximo de 55 nos municpios de mais de
cinco milhes de habitantes;
Pg. 275
A Emenda Constitucional n. 25, de 14-2-2000, cuja entrada em vigor ocorreu em
1.-1-2001, alterou os limites para a fixao dos subsdios dos Vereadores, prevendo sua
fixao pelas respectivas Cmaras Municipais em cada legislatura para a subseqente,
observados os critrios estabelecidos na respectiva Lei Orgnica e os seguintes limites
mximos (1): a) em Municpios de at dez mil habitantes, o subsdio mximo dos
Vereadores corresponder a vinte por cento do subsdio dos Deputados Estaduais; b) em
Municpios de dez mil e um a cinqenta mil habitantes, o subsdio mximo dos
Vereadores corresponder a trinta por cento do subsdio dos Deputados Estaduais; c) em
Municpios de cinqenta mil e um a cem mil habitantes, o subsdio mximo dos
Vereadores corresponder a quarenta por cento do subsdio dos Deputados Estaduais; d)
em Municpios de cem mil e um a trezentos mil habitantes, o subsdio mximo dos
Vereadores corresponder a cinqenta por cento do subsdio dos Deputados Estaduais;
e) em Municpios de trezentos mil e um a quinhentos mil habitantes, o subsdio mximo
dos Vereadores corresponder a sessenta por cento do subsdio dos Deputados
Estaduais; f) em Municpios de mais de quinhentos mil habitantes, o subsdio mximo dos
Vereadores corresponder a setenta e cinco por cento do subsdio dos Deputados
Estaduais. Com a citada Emenda Constitucional n. 25/2000, houve o retorno, em nvel
municipal, da regra da legislatura (2), ou seja, da impossibilidade de a Cmara Municipal
aumentar seus subsdios para a prpria legislatura (3). Observe-se, ainda, que a nova
fixao de subsdios dos agentes polticos municipais no auto-aplicvel, tratando-se de
norma constitucional de eficcia limitada, pois depende do teto salarial previsto no art. 37,
XI, ou seja, no poder exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal, a ser fixado por lei ordinria de iniciativa conjunta do

Presidente da Repblica, dos Presidentes da Cmara dos Deputados e do Senado


Federal e do Presidente do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 48, XV). Nesse sentido,
entendendo tambm pela no auto-aplicabilidade dessa norma, o Tribunal de Contas do
Estado de So Paulo, considerando as regras introduzidas nesse inciso pela EC n.
19/98, resolveu "baixar deliberao para considerar que a modificao da sistemtica
remuneratria de agentes polticos municipais s ser possvel a contar da vigncia da lei
prevista no inciso XV do art. 48 da Constituio Federal, tendo em conta que as
vinculaes decorrentes dependero da prvia fixao do subsdio considerado teto
salarial (TC - A - 23423/026/98)";
* 1. O Supremo Tribunal Federal j decidiu que: "a remunerao dos vereadores
est sujeita ao teto, considerada a do prefeito" (STF - Pleno - Rextr. n. 181.715 - Rel.
Min. Marco Aurlio, Dirio da Justia, Seo I, 7 fev. 1997). No mesmo sentido: STF 2.
T. - Rextr n. 220.006-8/SP - Rel. Min. Nri da Silveira, Dirio da Justia, Seo I, 2 abr.
1998, p. 27.
2. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, "a remunerao do Prefeito, do
Vice-prefeito e dos Vereadores ser fixada pela Cmara Municipal em cada legislatura
para a subseqente, concluindo que a fixao para viger na prpria legislatura "ato
lesivo no s ao patrimnio material do Poder Pblico, como moralidade administrativa,
patrimnio moral da sociedade" (STF 2. T. - Rextr. n. 172.212-6/SP - Rel. Min.
Maurcio Corra, Dirio da Justia, Seo I, 27 mar. 1998, p. 19).
3. Essa regra, que constava do texto original da Constituio Federal, havia sido
suprimida com a EC n. 19/98.
Pg. 276
o total da despesa com a remunerao dos vereadores no poder ultrapassar o
montante de cinco por cento da receita do municpio at o trmino do ano 2000. A partir
de 1.-1-2001, entra em vigor a Emenda Constitucional n. 25, de 14-2-2000, que
estabelece novos limites despesa do Poder Legislativo, includos os subsdios dos
vereadores e excludos os gastos com inativos. Assim, a Cmara Municipal no gastar
mais de setenta por cento de sua receita com folha de pagamento, includo o gasto com o
subsdio de seus vereadores. Alm disso, o total da despesa no poder ultrapassar os
seguintes percentuais relativos ao somatrio da receita tributria e das transferncias
previstas no 5. do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exerccio
anterior: oito por cento para Municpios com populao de at cem mil habitantes; sete
por cento para Municpios com populao entre cem mil e um e trezentos mil habitantes;
seis por cento para Municpios com populao entre trezentos mil e um e quinhentos mil
habitantes; cinco por cento para Municpios com populao acima de quinhentos mil
habitantes.
inviolabilidade dos vereadores por suas opinies, palavras e votos no exerccio
do mandato e na circunscrio do municpio;
proibies e incompatibilidades, no exerccio da vereana, similares, no que
couber, ao disposto nesta Constituio para os membros do Congresso Nacional e na
Constituio do respectivo Estado para os membros da Assemblia Legislativa;
julgamento do prefeito perante o Tribunal de Justia;
organizao das funes legislativas e fiscalizadoras da Cmara Municipal;

cooperao das associaes representativas no planejamento municipal;


iniciativa popular de projetos de lei de interesse especfico do municpio, da
cidade ou de bairros, atravs de manifestao de, pelo menos, cinco por cento do
eleitorado;
perda do mandato do prefeito, nos termos do art. 28, 1..
1.6.2 Prefeito municipal - responsabilidade criminal e poltica
O prefeito o chefe do Poder Executivo, cabendo-lhe a direo administrativa e
poltica do municpio. Conforme a prpria Constituio Federal prev, ser eleito,
juntamente com o Vice-prefeito, para um mandato de quatro anos, permitindo-se a
reeleio para um nico perodo subseqente, nos termos da Emenda Constitucional n.
16, de 4-61997.
Pg. 277
Importante previso constitucional a disposio, originariamente, prevista no art.
29, VIII, e atualmente, em virtude da Emenda Constitucional n. 1, de 31-3-1992, no art.
29, X.
O inciso X do art. 29 da Constituio Federal inovou a competncia para processo
e julgamento das infraes penais cometidas por prefeitos Municipais, concedendo-lhes
foro privilegiado, ao dispor que somente sero julgados pelo Tribunal de Justia
respectivo, seja pelo Plenrio ou por rgo fracionrio competente.
No entanto, o legislador constituinte no foi claro quanto fixao dessa
competncia, ao no se referir, expressamente, ao tipo de infrao penal cometida
(comum, eleitoral, dolosa contra a vida e federal), cabendo Jurisprudncia essa
definio.
Assim, as atribuies jurisdicionais originrias do Tribunal de Justia,
constitucionalmente definido como juzo natural dos prefeitos Municipais, restringem-se,
no que concerne aos processos penais, unicamente s hipteses pertinentes aos delitos
sujeitos competncia da Justia local, havendo competncia, nos crimes praticados
contra bens, servios ou interesse da Unio, de suas autarquias ou de empresas pblicas
federais, do Tribunal Regional Federal.
A competncia da Justia Federal, porm, mesmo nestes casos, afastada
quando houver processo e julgamento de prefeito Municipal por desvio de verbas
recebidas em virtude de convnio firmado com a Unio Federal, a teor do enunciado da
Smula n. 133 do extinto Tribunal Federal de Recursos.
Nessas hipteses, no compete ao Tribunal Regional Federal o processo e
julgamento originrio de ao penal contra prefeito municipal por m aplicao de verbas
federais repassadas ao patrimnio da municipalidade, pois seu desvio ou emprego
irregular crime contra o Municpio, em cujo patrimnio as verbas j haviam se
incorporado e, portanto, a competncia do prprio Tribunal de Justia.
O Superior Tribunal de Justia editou duas smulas sobre o assunto. A Smula 209
que estabelece que "compete Justia Estadual processar e julgar prefeito por desvio de
verba transferida e incorporada ao patrimnio municipal" e a Smula 208 que prescreve
que "compete Justia Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba
sujeita a prestao de contas perante rgo federal".

Entretanto, tratando-se de delitos eleitorais, o prefeito Municipal dever ser


processado e julgado, originariamente, pelo Tribunal Regional Eleitoral.
No tocante aos delitos dolosos contra a vida, face a maior especialidade, aplica-se,
aos prefeitos Municipais, o art. 29, X, da Constituio Federal, afastando-se, pois, o art.
5., XXXVIII, recaindo a competncia nos Tribunais de Justia, e no no Tribunal do Jri .
Pg. 278
Tais normas, previstas na constituio, por serem regras processuais de
competncia, tm aplicabilidade imediata, alcanando, desde logo, todos os processos
penais em curso no momento da vigncia da nova constituio, conforme reconheceu o
Plenrio do Supremo Tribunal Federal.
Assim ocorre porque os preceitos de uma nova constituio aplicam-se
imediatamente com eficcia ex nunc.
A ao penal contra prefeito municipal, por crimes comuns, tipificados inclusive no
art. 1. do Decreto-lei n. 201/67, pode ser instaurada mesmo aps a extino do
mandato, conforme atual e pacfica jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justia (Smula 164 - "O prefeito municipal aps a extino do
mandato, continua sujeito do processo por crime previsto no art. 1., DL n. 201/67").
Porm, se a denncia for recebida, durante o exerccio do mandato, o Tribunal ou seu
rgo fracionrio decidiro pelo afastamento temporrio ou permanncia nas funes do
prefeito durante a instruo processual penal.
Dessa forma, imprescindvel observarmos, quer seja competncia da Justia
comum, quer seja da Justia federal ou eleitoral, a partir da nova Constituio, a 2.
instncia o juzo natural para processo e julgamento das infraes penais cometidas
pelo prefeito Municipal.
Em relao, entretanto, aos chamados crimes de responsabilidade cometidos pelo
prefeito Municipal, primeiramente h necessidade de classific-los em prprios e
imprprios. Enquanto os primeiros so infraes poltico-administrativas, cuja sano
corresponde perda do mandato e suspenso dos direitos polticos previstos no art. 4.
do Decreto-lei n. 201, de 1967, os segundos so verdadeiras infraes penais, apenados
com penas privativas de liberdade e previstos no artigo 1. do mesmo decreto-lei.
Os crimes denominados de responsabilidade, tipificados no art. 1. do Decreto-lei
n. 201, de 1967, so crimes comuns, que devero ser julgados pelo Poder Judicirio,
independentemente do pronunciamento da Cmara de Vereadores (art. 1.), so de ao
pblica e punidos com pena de recluso e de deteno (art. 1.. 1.) e o processo o
comum, do Cdigo de Processo Penal, com pequenas modificaes (art. 2.), cujo estudo
foi feito anteriormente. No art. 4., o Decreto-lei n. 201, de 1967, cuida das infraes
poltico-administrativas dos prefeitos sujeitas ao julgamento pela Cmara de Vereadores
e sancionadas com a cassao do mandato. Essas infraes que podem, na tradio
do direito brasileiro, ser denominadas crimes de responsabilidade.
Assim, compete ao Poder Judicirio processar e julgar os crimes (comuns e de
responsabilidades imprprios) praticados pelos prefeitos Municipais (art. 29, X, da CF).
No tocante, porm, s infraes poltico-administrativas (crimes de
responsabilidade prprios), a competncia para julgamento da Cmara Municipal (6),
uma vez que se trata de responsabilidade poltica do chefe do Poder Executivo local, a
ser devida e politicamente apurada pelo Poder Legislativo Municipal. A partir de 1.-1-

2001, entra em vigor a Emenda Constitucional n. 25, de 14-2-2000, que estabelece


como crimes de responsabilidade do Prefeito Municipal: efetuar repasse que supere os
limites definidos no art. 29-A da Constituio Federal; no enviar o repasse at o dia vinte
de cada ms; envi-lo a menor em relao proporo fixada na Lei Oramentria.
* STF 1. T. Habeas Corpus n. 71.991-1/MG Rel. Min. Sydney Sanches,
Dirio da Justia, Seo I, 2 mar. 1995, p. 4.022. Conferir, nesse sentido: STF com
base no princpio da simetria (CF, art. 86, 1.), entendeu constitucionais o dispositivo
que conferia Cmara Municipal competncia para julgar o prefeito nas prticas de
infraes poltico-administrativas definidas no DL 201/67 (afastados os crimes comuns
previstos no art. 1. do referido Decreto-lei, cuja competncia do Tribunal de Justia) e a
norma que prev o afastamento, por at 90 dias, do prefeito quando recebida denncia
por crime poltico-administrativo pela Cmara Municipal (STF Pleno Rextr. n.
192.527-PR Rel. Min. Marco Aurlio, 25-4-2001 Informativo STF n. 226, p. 1, Braslia,
9 de maio de 2001).
Pg. 279
Obviamente, apesar da previso constitucional exemplificativa, haver
necessidade de previso legal tipificando essas hipteses, pois, o brocardo nullum crimen
sine tipo tem plena incidncia no campo dos ilcitos administrativos, havendo necessidade
de que a previso de tais infraes emane de lei federal, pois entende o Supremo
Tribunal Federal que a definio formal dos crimes de responsabilidade insere-se, por seu
contedo penal, na competncia exclusiva da Unio.
Por fim, saliente-se que a Constituio Federal prev a competncia originria do
Tribunal de Justia, salvo as excees acima analisadas, somente para o processo e
julgamento das infraes penais comuns ajuizadas contra o Prefeito Municipal, no se
admitindo ampliao interpretativa no sentido de considerar-se a existncia de foro
privilegiado para as aes populares, aes civis pblicas, e demais aes de natureza
cvel (5).
* 5. TJ/SP 5. Cmara Civil - Apelao Cvel n. 179.369.119 - Rel. Des. Mrcio
Bonilha - RT 694/88. Nesse sentido: "A competncia originria do Tribunal de Justia
para o julgamento do prefeito, isto , diz respeito a aes criminais contra o Prefeito,
quando, ento ser ele julgado. No diz respeito a outras aes nas quais se julga a
responsabilidade civil dele por atos praticados no exerccio do cargo" (TJ/SP 2.
Cmara Civil - Apelao Cvel n. 201.861-1/8 - Rel. Des. Lino Machado, deciso: 1. mar.
1994).
Da mesma forma, inexiste foro privilegiado para o ajuizamento de aes por
prtica de atos de improbidade administrativa em face de Prefeitos Municipais (6), por
ausncia de previso constitucional especfica (7), devendo, portanto, ser ajuizadas
perante a 1. instncia (8).
* 6. Nesse sentido: "Provimento parcial de apelo do Ministrio Pblico para
decretar a nulidade da sentena prejudicados os demais recursos. A julgadora deixou de
apreciar matria relativa improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92) por entend-la de

competncia originria do Tribunal de Justia. Sem razo, porm. (...). A jurisprudncia


no discrepa: O foro privilegiado concedido pelo art. 29, VIII (atual X), da CF a Prefeito
Municipal em razo do cargo, diz respeito somente aos casos de responsabilidade penal,
no se estendendo aos de natureza civil" (Tribunal de Justia de So Paulo 2. Cmara
de Direito Pblico - Apelao Cvel n. 278.064-1/9 - So Paulo - Rel. Des. Corra
Vianna, deciso: 27 maio 1997). No mesmo sentido: RT 694/88; JTJ 170/20.
7. Consultar a respeito: Captulo 10 - item 4.7.1-A4, onde se analisa a inexistncia
de foro privilegiado para aes populares, aes civis pblicas e por ato de improbidade
em relao ao Presidente da Repblica.
8. Cf., STF - Inqurito n. 1202 5/CE - Rel. Min. Carlos Velloso, Dirio da Justia,
Seo I, 4 mar. 1997, p. 4.800, onde se decidiu pela incompetncia do STF para
processo e julgamento de ao civil por ato de improbidade administrativa contra exPrefeito Municipal, atualmente, deputado federal, por considerar-se a 1. instancia da
Justia Comum como foro competente.
Pg. 280
A Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002, alterando a redao do art. 84 do
Cdigo de Processo Penal, estabeleceu em seu 2., que a ao de improbidade dever
ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o
funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de
funo pblica.
Observe-se, porm, que essa extenso de competncia ao Tribunal de Justia
para as aes de improbidade administrativa ajuizadas contra Prefeitos Municipais fere
frontalmente o inciso X, do art. 29 da Constituio Federal, devendo, portanto, ser
declarada inconstitucional.
A citada lei estabeleceu, ainda, que essa competncia especial por prerrogativa de
funo dever prevalecer ainda que o inqurito ou a ao judicial se iniciem aps a
cessao do exerccio da funo pblica, revigorando, no campo civil, a antiga regra da
contemporaneidade fato/mandato prevista na Smula 394 do STF, hoje cancelada. Essa
perpetuao de competncia, igualmente, fere a interpretao dada pelo STF questo
dos foros especiais e, conseqentemente, dever ser declarada inconstitucional (1).
* 1. Conferir a respeito o julgamento da questo de ordem que cancelou a Smula
394: STF - Pleno - Inqurito n. 687/SP - questo de ordem - Rel. Min. Sydney Sanches,
Informativo STF n. 159.
1.6.3 Vereadores - imunidade material (2)
* 2. Sobre o assunto ver captulo sobre Poder Legislativo - Imunidades
Parlamentares.
Seguindo a tradio de nosso direito constitucional, no houve previ