Administrativo

Ponto

02

controle

Discricionariedade

judicial.

Legalidade

administrativa:
e

mrito

do

conceito,
ato

justificao

administrativo.

Atos

vinculados e atos discricionrios.

Mesmo existindo parte da doutrina que cite a discricionariedade como um
atributo do ato administrativo, em verdade o conceito est mais afeto a
classificao do ato do que com um atributo em si.
Essa classificao se d tendo em vista o grau de liberdade para atuao do
administrador
VINCULADO
No tem liberdade, juzo de valor, no tem convenincia e oportunidade. No h
mrito. Estando presente os requisitos legais o administrador obrigado a praticar
o ato.

possvel

ATO

ABSOLUTAMENTE

VINCULADO???

Um

ato

no

pode

ser

absolutamente vinculado, no h como dizer que a liberdade zero. Sempre h

uma pequena liberdade, pois o administrado ter ao menos liberdade temporal,
poder decidir o momento de praticar o ato, dentro do seu prazo.
DISCRICIONRIO
Com liberdade, aquele que tem juzo de valor, convenincia e oportunidade. H
mrito no ato administrativo.
, logicamente, uma liberdade dentro dos limites da lei, sendo que aquele que
ultrapassa esses limites ser arbitrrio/ilegal.
Embora a atuao administrativa seja pautada pela estrita legalidade, o ato
discricionrio justifica-se pela impossibilidade de previso em abstrato, pelo
legislador, de todas as hipteses de adequada atuao do administrador na
consecuo do interesse pblico. Deste modo, a margem de atuao discricionria
do administrador s legtima quando restrita aos limites da lei.
Como identificar?
Vinculado Quando h uma srie de requisitos, normalmente ser vinculado,
estando o administrador obrigado a praticar o ato quando preenchida a hiptese
legal.
Discricionrio:

Quando a lei apresentar alternativas.

Quando a lei estabelece uma competncia sem dizer a forma de exerc-la.

Quando a lei traz conceito vago ou indeterminado.

MRITO DO ATO ADMINISTRATIVO
relacionado ao conceito de ato discricionrio, pois justamente o julgamento
valorativo feito pelo administrador quando da prtica dessa espcie de ato.
Somente os atos discricionrios contam com mrito administrativo, porque os
vinculados no deixam espao para avaliao do administrador.
Pelo mesmo motivo apenas os atos discricionrios podem sofre REVOGAO,
ou seja, retirada do ato por no ser mais conveniente ou oportuno, j que so estes
os que contam com juzo de valor. Nos vinculados no h convenincia nem
oportunidade, mas to somente o preenchimento da hiptese legal para o ato.
O ato discricionrio aquele que tem certa liberdade, tem juzo de valor, tem
avaliao de convenincia e oportunidade.
Como os elementos se mostram nos 2 casos:

ATOS VINCULADOS
COMPETNCIA
FINALIDADE
FORMA
MOTIVO
OBJETO

Vinculado
Vinculado
Vinculado
Vinculado
Vinculado

ATOS
DISCRICIONRIOS
Vinculado
Vinculado
Vinculado
Discricionrio
Discricionrio

MRITO DO ATO ADMINISTRATIVO Esse juzo de valor, a avaliao da

convenincia e oportunidade formam o mrito do ato administrativo.
Se perguntarem onde est o mrito do ato administrativo, a resposta no
motivo e objeto da ato discricionrio.
Ato vinculado NO TEM MRITO.
O mrito pode ser revisto pelo Poder Judicirio??? NO, o juiz no pode
substituir a vontade do administrador, ele no poder rever esse juzo de valor. Isso
com base no Princpio da Separao dos Poderes.
Mas o Judicirio pode rever o Motivo e o Objeto do ato discricionrio??? SIM,
mas no que tange LEGALIDADE. Hoje, essa reviso de legalidade significa em
sentido amplo, ou seja, lei+Constituio, por isso que se justificam algumas
anlises que afetem o mrito analisando o respeito aos princpios razoabilidade e da
proporcionalidade. No STJ:

1. cedio que o controle judicial do ato administrativo deve se limitar ao exame de

sua compatibilidade com as disposies legais e constitucionais que lhe so
aplicveis, sob pena de restar configurada invaso indevida do Poder Judicirio na
Administrao Pblica, em flagrante ofensa ao princpio da separao dos Poderes.
2. Desborda do juzo de oportunidade e convenincia do ato administrativo,
exercido privativamente pelo administrador pblico; a fixao de critrios de
correo de prova de concurso pblico que se mostrem desarrazoados e
desproporcionais, o que permite ao Poder Judicirio realizar o controle do ato, para
adequ-lo aos princpios que norteiam a atividade administrativa, previstos no art.
37 da Carta Constitucional. (STJ, RMS 27.566/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Rel. p/
Acrdo Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA)
OBS.: A forma do ato administrativo sempre vinculada. FALSO, porque,
embora tenhamos falado que vinculado, essa a regra, mas h exceo.
possvel que a lei permita mais de uma hiptese, e quando isso acontecer termos
discricionariedade.
Para CABM, esse idia aplica-se para forma e para finalidade (a finalidade geral
sempre o interesse pblico, vinculada, mas pode ter mais de uma finalidade
especfica, da lei, e nisso ser discricionrio), sendo que se a lei der mais de uma
alternativa para o administrador, ser discricionrio.
CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO
1. Controle quanto legalidade: anulao do ato
Anulao o controle sobre um ato produzido em desacordo com o ordenamento
jurdico. O ato retirado do ordenamento porque ilegal.
um poder-dever da Administrao Pblica, fundado em seu poder de
autotutela. uma possibilidade do Poder Judicirio, dependente de provocao do
interessado, com base no princpio da inafastabilidade da jurisdio.
Prevalece na doutrina tradicional o entendimento de que a anulao de ato ilegal
opera efeitos retroativos (ex tunc). Diverge CABM, considerando que se deve levar
em conta se o ato ilegal era ampliativo ou restritivo de direitos para definir sobre a
retroao

da

declarao de nulidade com base nos princpios

gerais

do

ordenamento jurdico (com destaque para a boa-f objetiva). Este entendimento

vem ganhando eco na jurisprudncia:

DIREITO ADMINISTRATIVO. REPOSIO AO ERRIO. VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE

PELO SERVIDOR POR INTERPRETAO ERRNEA DE LEI. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C
DO CPC E RES. N. 8/2008-STJ). No possvel exigir a devoluo ao errio dos valores
recebidos de boa-f pelo servidor pblico, quando pagos indevidamente pela Administrao
Pblica, em funo de interpretao equivocada de lei. O art. 46, caput, da Lei n.
8.112/1990 deve ser interpretado com alguns temperamentos, mormente em decorrncia
de princpios gerais do direito, como a boa-f. Com base nisso, quando a Administrao
Pblica interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao
servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos so legais e definitivos,
impedindo, assim, que ocorra a restituio, ante a boa-f do servidor pblico. Precedentes
citados do STF: MS 25641, DJe 22/2/2008 ; do STJ: EDcl no RMS 32.706-SP, DJe 9/11/2011;
AgRg no Ag 1.397.671-RS, DJe 15/8/2011; AgRg no REsp 1.266.592-RS, DJe 13/9/2011; REsp
1.190.740-MG, DJe 12/8/2010; AgRg no Ag 1.030.125-MA, DJe 1/9/2008; AgRg nos EDcl no
Ag 785.552-RS, DJ 5/2/2007; MS 10.740-DF, DJ 12/3/2007, e EDcl no RMS 12.393-PR, DJ
6/6/2005. REsp 1.244.182-PB, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 10/10/2012. 1
Seo.

Ateno para a relativizao das Smulas 346 e 473 do STF: embora a

Administrao tenha o poder-dever de anular os atos ilegais, a jurisprudncia vem
relativizando tal mxima com fulcro na segurana jurdica e na boa-f objetiva
(ideia de estabilizao de efeitos dos atos ilegais). Quando a retirada do ato ilegal
puder gerar mais prejuzos do que sua manuteno no ordenamento, deve-se
primar por sua estabilizao, tendo a jurisprudncia sedimentado o prazo geral de 5
anos (art. 54 da lei 9784/1999) para a aferio do instituto (limite em que a
legalidade esbarra na segurana jurdica).
A estabilizao de efeitos no se confunde com a teoria do fato consumado, j
que nesta o ato seria mantido de forma automtica pelo simples fato de a situao
concreta j haver se consumado. Na estabilizao de efeitos necessrio que a
retirada do ato comprometa outros princpios da ordem jurdica, causando danos
srios que justifiquem sua manuteno.
importante lembrar que a Administrao deve sempre tentar convalidar ou
converter o ato eivado de vcio sanvel (regra geral, vcios de competncia ou de
forma), de modo a aproveit-lo. Se tal no for possvel que se deve declarar sua
nulidade.
2. Controle quanto ao mrito: revogao do ato
o controle realizado sobre atos legais que se tornaram inoportunos ou
inconvenientes.
Tradicionalmente, poder-dever privativo da Administrao Pblica. O Poder
Judicirio revoga apenas atos prprios, no exerccio da funo administrativa.
Atualmente, admite-se a repercusso do controle judicial de legalidade sobre o
mrito administrativo, quando realizado sobre o ato administrativo discricionrio

que desborda dos limites da lei e fere princpios constitucionais, com destaque para
a razoabilidade e para a proporcionalidade (a doutrina mais moderna tambm cita a
isonomia, a moralidade, a boa-f objetiva, etc). Importante destacar que no se
trata de revogao judicial do ato administrativo e tampouco de controle judicial do
mrito administrativo; o controle de legalidade, realizado sobre um parmetro
mais amplo.
No h limite temporal para a Administrao revogar seus prprios atos; doutrina
consagra alguns limites materiais, como nos atos que j geraram direitos
adquiridos, atos j exauridos, atos vinculados, etc.
A revogao, em regra, no produz efeitos retroativos ( ex nunc), j que possui
natureza constitutiva: o ato ainda legal, apenas deixou de ser oportuno ou
conveniente.
Ateno ao conceito de coisa julgada administrativa: reflete a imutabilidade de
retratao ou modificao de ato ou deciso na esfera administrativa (porque j
esgotado o procedimento para sua realizao); no obsta o socorro via judicial.
REVOGAO:
a retirada, do mundo jurdico, de um ato vlido que, a critrio da
Administrao Pblica, tornou-se inconveniente ou inoportuno, portanto, contrrio
ao interesse pblico. Consiste, na verdade, na extino de um ato administrativo
por outro ato administrativo.
De importncia lembrar-se que, na revogao, o ato revogado vlido,
enquanto na anulao, o ato invlido.
A revogao tem fundamento no poder discricionrio, ou seja, ela , em si,
um ato discricionrio, uma vez que decorre exclusivamente de critrio de
oportunidade e convenincia. Alm disso, s se aplica aos atos discricionrios, pois
os vinculados, exatamente por serem vinculados, no podem ser suprimidos por
critrio de oportunidade ou convenincia.
A revogao, que ato privativo da Administrao (o Judicirio no pode
revogar um ato do Executivo, embora possa anul-lo), somente produz
efeitos prospectivos (ex nunc), pois o ato revogado, at o momento de sua
revogao, era vlido e produziu efeitos.
importante lembrar que embora se diga que a revogao um ato
privativo da Administrao, pode ser praticado por qualquer dos poderes
quando exerce funo administrativa (atpica, no caso do legislativo e do judicirio),
evidentemente em relao aos seus prprios atos.

Por outro lado, nem todos os atos administrativos podem ser revogados. So,
assim, insuscetveis de revogao:

atos cujos efeitos j se exauriram; ex.: demolio de uma construo;

atos vinculados, porque em relao a estes o administrador no tem liberdade de

atuao; ex: ato de licena para exerccio de profisso regulamentada em lei, que
no pode ser retirado do mundo jurdico por critrios de convenincia;

os atos administrativos puros (meros atos administrativos); ex.: certides,

atestados;

atos que integram um procedimento, porque, sendo o procedimento administrativo

uma sucesso ordenada de atos, a cada ato praticado passa-se a uma nova etapa
do procedimento, ocorrendo a precluso administrativa relativamente etapa
anterior;

atos que geraram direitos adquiridos, tal como previsto pela CF; ex.: ato de
nomeao; efetuada a posse, a exonerao do funcionrio dar-se- somente
mediante processo administrativo; mas os atos complexos podem ser revogados
at antes da realizao do ltimo ato que o integra.
Hely Lopes Meirelles lembra que tambm so insuscetveis de revogao os
atos que transpem os prazos dos recursos internos, levando a Administrao a
decair do poder de modific-los ou revog-los.
Revogao e indenizao: Se a revogao legtima, de regra, descabe a
indenizao. Com efeito, quando existe o poder de revogar perante a ordem
normativa, sua efetivao normalmente no lesa direito algum de terceiro. Contudo,
no se pode excluir a hiptese, tanto mais porque, como sabido, existe
responsabilidade do Estado por ato lcito.
Celso Antonio Bandeira de Mello defende o interessante entendimento de que,
quando no existe o poder de revogar, mas a administrao necessita, para atender
a um interesse pblico, rever certa situao e afetar relao jurdica constituda,
atingindo direito de algum, a soluo expropriar.
No cabe Administrao decidir que revoga e remeter o lesado s vias
judiciais

para

composio

dos

danos.

Deve

expropriar,

at

porque

na

desapropriao h um procedimento a observar e h, de regra, necessidade de

indenizao prvia, justa e em dinheiro.

Nas lies de Jos dos Santos Carvalho Filho e Celso Antnio no se afasta a
possibilidade de revogao da revogao: a Administrao se arrepende da
revogao, pretendendo o retorno do ato revogado.
Quanto aos efeitos, Carvalho Filho, citando Digenes Gasparini, defende que a
s revogao no produzir efeitos repristinatrios, porque a isso se ope o art. 2,
3, Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, conquanto destinada a norma
s leis revogada e revogadora. Diferentemente, quando a Administrao expressa o
desejo de restaurar a vigncia do ato revogado. Nesse caso, nasce um novo ato
administrativo, com dois captulos: um relativo desistncia, e outro consistindo no
mesmo objeto que tinha o ato revogado.
J para Celso Antnio, est implcito nesse terceiro ato o alcance de repristinar
a situao original, embora, como inerente revogao, a partir da emisso do
ltimo ato, ou seja, sem efeito retroativo.
No h limite temporal para revogao, ela pode ser feita a qualquer tempo
enquanto o ato estiver produzindo seus efeitos.