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Esta obra fue dictaminada por sus pares acadmicos y aprobada para su publicacin por la Comisin Editorial del Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la UNAM
LA SUSTRACCIN INTERNACIONAL
DE MENORES POR SUS
PROPIOS PADRES
SU DESTIPIFICACIN EN MXICO
CONTENIDO
Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
I.. Primer objetivo: la reflexin . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Segundo objetivo: la difusin . . . . . . . . . . . . . . . . . .
III. A modo de cierre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Captulo primero. Propuesta para su ubicacin . . . . . . . . . . . .
XIII
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CONTENIDO
XI
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La sustraccin internacional de menores por sus propios padres. Su destipificacin en Mxico, editado por
el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM,
se termin de imprimir en offset el 24 de agosto de
2012 en los talleres de Tipos Futura, S. A. de C. V.,
calle Francisco Gonzlez Bocanegra 47-B, col. Peralvillo, delegacin Cuauhtmoc, C. P. 06220, Mxico,
D. F. Se utiliz tipo Times New Roman de 9, 10 y 11
puntos. En esta edicin se emple papel cultural de
70 x 95 de 50 kilos para los interiores y cartulina sulfatada de 14 pulgadas para los forros; consta de 500
ejemplares.
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
www.bibliojuridica.org
AGRADECIMIENTOS
Quiero aprovechar estas breves lneas para agradecer a las personas que han
marcado esta ltima etapa personal y acadmica.
En primer lugar a Hctor Fix-Fierro, director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, por su gran empeo en apoyar nuestra labor
investigadora.
Con especial gratitud y amor, una vez ms, a ti, Juan, por estar ah con el
cario, la paciencia y el respeto de siempre (por lo vivido y por lo que nos
falta).
A mi prima Mnica, en Londres o Legans, gracias por tu espontaneidad
y cario.
A Miguel ngel Eraa qu te puedo decir del cario que te tengo!; a
Nuria Gonzlez por compartir entre artculo y libro las risas y las lgrimas;
a Jos Luis Caballero por tu ayuda, compaa y paciencia; por escucharme
siempre con una sonrisa (que no es fcil), y a El Rodrguez, por tus valiosos
comentarios para mejorar estas lneas.
Resta agradecer a las personas que estuvieron en la mesa de discusin
de este trabajo y que con sus valiosos comentarios me ayudaron a seguir
apasionada por los temas que afectan a nuestros menores: Fernando Muoz (embajada de los Estados Unidos de Amrica en Mxico); Reyna Martnez Lpez (Secretara de Relaciones Exteriores); Andrs Linares (juez);
Montserrat Prez Contreras, Rosa Mara lvarez Gonzlez, Mnica Gonzlez y Manuel Becerra Ramrez (los cuatro del Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAM).
Mencin especial nos merece el apoyo editorial del Departamento de Publicaciones de nuestro Instituto. En primer lugar, Elvia Luca Flores valos,
de la jefatura, y Jos Isidro Saucedo Gonzlez, editor, y sin cuya participacin profesional esta obra no hubiera salido a la luz pblica.
Por ltimo, pero no por ello menos importante, la ayuda invaluable de
Efrn Chvez en la consulta bibliohemerogrfica y legislativa.
Gracias.
XIII
DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
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INTRODUCCIN
En la actualidad contamos con un importante abanico de libros, artculos, reflexiones y aportaciones, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, que
desde distintos ngulos analizan todos y cada uno de los problemas sociales,
educativos, sicolgicos, culturales e incluso polticos, que presenta la figura denominada sustraccin internacional de menores. Igualmente sealamos
que son importantes, cuantitativa y cualitativamente hablando, los estudios
y comentarios que tenemos sobre el contenido, las implicaciones, las limitaciones y la aplicabilidad de los distintos instrumentos normativos, sean de
origen interno o convencional, que dan respuesta, ms o menos atinada, a
esta creciente, que no reciente, realidad social.
Es la suma del anlisis de esta doble tipologa de contribuciones escritas
sobre el tema de la sustraccin de menores de edad lo que nos ha permitido
configurar las presentes lneas, las cuales nacen paralelamente de la inquietud de reflexionar sobre la idoneidad de la tipificacin de esta figura per se
en los distintos y numerosos cdigos penales mexicanos (estatales, del Distrito Federal y federal) as como de la necesidad de dar a conocer los instrumentos normativos (de origen interno o autnomo y convencional) que a la
fecha Mxico ofrece para hacer frente a la prevencin y correlativa sancin
de la sustraccin internacional de los menores por sus propios padres. Dos
inquietudes personales que se han transformado en los objetivos centrales
de las presentes lneas, los cuales se exponen brevemente a modo de una
primera idea introductoria.
I. Primer objetivo: la reflexin
Como ya adelantamos, estas lneas quieren ofrecer el espacio necesario
para reflexionar sobre las ventajas y desventajas, la inconveniencia o idoneidad, que presenta la intromisin simultnea del derecho penal a la hora
de llevar a cabo el proceso restitutorio de un menor de edad que ha sido
sustrado internacionalmente por uno de sus progenitores.
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DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas
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trminos son usados como sinnimos en las presentes lneas siguiendo lo manifestado en la Gua de buenas prcticas relativas al contacto transfronterizo de nios, donde
se afirma que se ha sugerido que el uso de la palabra contacto en lugar de un trmino
como visita refleja un planteamiento centrado en el nio y concuerda mejor con conceptos
modernos como la responsabilidad parental o las responsabilidades parentales. En aquellas
ocasiones en que el contexto lo exige, se emplea el trmino visita con la misma amplitud
de significado. Contacto transfronterizo relativo a los nios. Principios generales y gua
de buenas prcticas, La Haya, Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado,
2010, p. XXVII. http://www.hcch.net/upload/guidecontact_s.pdf (consultada en febrero de
2012).
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Una sancin penal que debera sopesar el padre sustrado una vez resuelto el proceso restitutorio.
Por lo que hace a la reflexiva intromisin del derecho penal es justo partir del denominado principio de legalidad 5 reconocido por la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM),6 previsto concretamente en el artculo 14, prrafo tercero, el cual a la letra seala: En los
juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga,
y an por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una
ley exactamente aplicable al delito de que se trata. 7 Teniendo como base
este artculo constitucional y su traduccin en el supracitado principio de
legalidad penal es que sostenemos que en la actualidad, estemos ms o
5 En
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8 Vase
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dictado en juicio del orden familiar en contra del progenitor que tiene la guarda y custodia, antes de su imposicin deben tomarse las medidas pertinentes para la proteccin de sus menores hijos
a fin de no poner en riesgo su integridad, seguridad y salud. La medida
de apremio consistente en la imposicin del arresto hasta por 36 horas, constituye un medio idneo y eficaz para conminar al progenitor que tiene la guarda y
custodia de sus menores hijos, a que cumpla con el rgimen de visitas y convivencias fijado en juicio; sin embargo, previamente a hacer efectiva la medida de
arresto, en aras de salvaguardar el inters superior de los menores, el juez debe
tomar las providencias necesarias para que otra persona se haga cargo de ellos,
pudiendo ser los abuelos o bien prever su resguardo en una institucin social,
puesto que durante el tiempo en que el progenitor contumaz permanezca privado
de su libertad se encuentra impedido para desempear la guarda y custodia, poniendo en riesgo la integridad, seguridad y salud de los menores. 13
Despus de leer esta tesis aislada nos preguntamos si de manera colateral, indirecta, no se est castigando tambin a los menores de edad como
consecuencia del cambio de hogar impuesto, no consentido por ellos. El
arresto, la privacin de la libertad del progenitor contumaz, aun cuando
sea por un periodo de tiempo tan corto, puede producir en el menor un dao
sicoemocional que no cabe desconocer; desde cmo se puede llevar a cabo
13 Sptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin
124/2008.
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10
la detencin hasta la determinacin de con quin se les asignar para su corta convivencia pueden destantearlo, produciendo ms dao que beneficio.
No podemos perder de vista que lo que debe tenerse siempre presente es el
inters del menor, no el de los padres, el cual podr tenerse presente de
forma diluida y postergada.
Sea cual sea la opcin por la que nos inclinemos entendemos que debemos caminar hacia una cultura jurdica basada en la educacin y no en el
castigo que dibuje el perfil de un Estado represivo; una educacin que suponga otorgar menos papel protagnico al poder punitivo del Estado. No
todas las conductas humanas pueden transformarse en ilcitos penales pues
entendemos que la va penal no es la rama jurdica que debe impregnar todos los sectores sociales.
En este momento debemos romper una lanza a favor de Mxico y as sealar que en caso de existir sobretipificacin en los cdigos penales mexicanos se comparte esta caracterstica con otros pases como Espaa, Estados
Unidos, Gran Bretaa, Australia, Israel, Suecia, Noruega o Canad.14 Ahora,
si bien es cierto que
una consecuencia de la codificacin es que cada pas anda su propio camino:
adopta su propia concepcin de la conducta punible, da sus propias definiciones
de los delitos y elabora sus propios principios para determinar cuestiones como
la legtima defensa, el estado de necesidad, la enfermedad mental, la imprudencia o la complicidad...15
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Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores. Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, Espaa,
Dykinson, 2002, p. 81.
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13
En la pgina 37, prrafo 4.1.2, se sostiene que: es crucial que se proporcione informacin al pblico en general subrayando los medios ms efectivos para evitar la sustraccin. En este mismo tono encontramos la Gua de
buenas prcticas primera parte, Prctica de las autoridades centrales,
pgina 77, prrafo 6.2 y pgina 82, prrafo 6.7.1 al afirmar que: La publicidad concerniente al Convenio en s mismo tiene un efecto disuasorio en
un sustractor potencial o puede alertar al pariente para tomar medidas para
prevenir la sustraccin.
En tal sentido es necesario analizar, con la misma intensidad y con una
postura crtico-constructiva, dos planos, el nacional y el internacional.
Por lo que hace al nacional, entendemos que debe ser analizado el marco
normativo que el Poder Legislativo mexicano ofrece al Poder Judicial para
conocer y resolver eficaz y rpidamente (apegado al inters superior de
los menores), el proceso restitutorio. En la normatividad de origen interno debemos analizar en primer lugar los cdigos de procedimientos civiles
(CPC) y los cdigos de procedimiento familiar (CPF), de los cuales extraeremos tres datos: 1) la determinacin competencial de los tribunales mexicanos, esto es, la predeterminacin legal de la competencia judicial civil
internacional, la cual puede ser resuelta en sentido positivo (competente) o
negativo (incompetente); 2) las reglas procesales que se tendrn en cuenta para llevar a cabo los procesos restitutorios (lex fori regit processum),
y 3) los requisitos imprescindibles para el reconocimiento y ejecucin de
sentencias judiciales extranjeras que versen sobre esta materia, as como
los cauces para la cooperacin procesal internacional. En segundo lugar,
debemos analizar los cdigos civiles (CC) con la finalidad de determinar
la norma de derecho aplicable (conflictual, material especial/materialmente
orientada o de extensin) que nos indicar la norma material que el Poder
Judicial mexicano debe aplicar para solucionar el fondo de la pretensin
planteada. Una norma de tipo material que, dicho sea de paso, puede ser en
ltimo trmino la del tribunal mexicano declarado competente (lex fori) o la
de un tercer Estado. Igualmente, en el estudio de los cdigos civiles no slo
nos detendremos en la norma de derecho aplicable (artculo 13 del CCDF,
v. gr.) sino tambin, aunque de manera tangencial, en aquellos artculos que
resuelven los problemas aplicativos que puedan surgir como consecuencia de la aplicacin de una norma material extranjera (artculos 14 y 15
del CCDF, v. gr.), tales como la figura de la institucin desconocida, orden
pblico, renvo o cuestin previa, entre otros. Por ltimo, y derivado de la
soberana legislativa estatal existente en la repblica mexicana, debemos
revisar los distintos cdigos de familia (CF) y la Ley para la Familia (LPF)
14
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que, en distintas formas y en focalizados estados, puedan contener disposiciones en materia de sustraccin de menores de edad.
Por lo que hace al plano internacional, el estudio debe abarcar necesariamente los dos instrumentos convencionales que a la fecha existen sobre
sustraccin internacional de menores y que Mxico tiene hoy da ratificados y que sin duda representan dos mecanismos destinados a garantizar los
derechos de los menores. Nos estamos refiriendo a la Convencin de La
Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores
(Convenio de La Haya) y a la Convencin Interamericana sobre Restitucin
Internacional de Menores (Convencin Interamericana). Un estudio que repercutir indiscutiblemente en un mejor manejo y conocimiento de los mismos, lo anterior en aras de facilitar y agilizar los procesos restitutorios. Es
por ello que iniciamos con el examen de los mbitos de aplicacin de los
instrumentos (material-personal, espacial y temporal), sus clusulas de compatibilidad, contenido, disposiciones generales y disposicin finales.
Este estudio ha de complementarse con la Ley Modelo sobre Normas
Procesales.
III. A modo de cierre
Como consecuencia de los dos objetivos centrales diseados para este
trabajo, queremos que estas lneas sirvan para reflexionar sobre la masiva
criminalizacin de las conductas, principalmente de aquellas que tienen una
gnesis civil/familiar; del uso y abuso que se hace del derecho penal al introducir en su esfera de estudio conductas de discutible insercin; de la necesidad de empezar a creer en una cultura de la educacin y no del castigo;
sirvan tambin para adentrarnos un poco ms en el entramado normativo
que ofrece en la actualidad la sustraccin internacional de menores de edad
por sus propios padres en el contexto mexicano; una red normativa que debe
ser conocida por todos y cada uno de los operadores jurdicos que puedan
estar implicados en un supuesto de sustraccin internacional. Lo anterior
con la nica finalidad de garantizar en todo proceso restitutorio el inters
superior de los NNA.
Creemos que ambos objetivos, independientes pero concatenados, deben
ser abordados si se quiere dar un panorama completo de las implicaciones
multifacticas y transdisciplinarias que presenta esta figura jurdica; de lo
contrario, estaramos reproduciendo, una vez ms, los textos normativos y
las opiniones doctrinales, las guas de buenas prcticas y la jurisprudencia
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Captulo primero
Propuesta para su ubicacin
I. Las aristas presentes
En la configuracin de la conducta de sustraccin confluyen dos aristas genricas, las cuales han de tener la misma importancia a la hora de analizar
esta figura y lanzar propuestas de solucin, erradicacin y prevencin; nos
referimos a una arista social y a otra jurdica; ambas conforman un tndem
difcil (incluso sostenemos que imposible) de separar si queremos analizar de
forma global esta figura.
La creciente atencin que prestamos a travs del estudio y anlisis de esta
figura no deriva por ser una novedad, una situacin familiar de reciente aparicin, sino por su replanteamiento y reconfiguracin como consecuencia de
la nueva forma de ver y concebir a los menores y a sus derechos; una atencin que ha crecido exponencialmente por el alto ndice de consolidacin
de esta conducta y que corre paralelo a la aparicin de instrumentos normativos que tienen como objetivo brindar la necesaria proteccin en todas las
esferas de la vida de un menor y la alarma social que estos casos provocan.
Dreyzin de Klor afirma con justicia que
no es un tema nuevo, pero su incremento es alarmante. Los ndices de crecimiento de conflictos generados en este mbito no pueden causar sorpresa dado que se
ha abierto un abanico de vnculos y relaciones que naturalmente conlleva a que
tal aumento se convierta en una constante que funciona en paralelo a la internacionalizacin del instituto familiar.19
19 Dreyzin
18
1. La arista social
Por lo que hace a esta arista partimos de reconocer que la sustraccin internacional es un problema que atae a cualquier estrato social, por igual, y
que reviste gran complejidad a la hora de buscar una solucin desde que no
existe una frmula matemtica para alcanzar la mejor solucin de manera
inequvoca.
La sustraccin que se produce al interior de una familia marcar un antes
y un despus de su comisin, no slo para los padres y el menor directamente involucrados, sino tambin para los familiares ms prximos a dicho
ncleo familiar (abuelos, tos, primos, etctera). Es sin duda una situacin
familiar extremadamente dura y que marcar nuevos esquemas de vida personal y familiar para la partes. Lo anterior se agrava si en su solucin encontramos en un extremo a un ganador y de otro a un perdedor, y en el
medio a un NNA. Esta conducta impone situaciones crticas por la presin
emotiva y sentimental a la que se ve sometido el conjunto familiar (en sentido amplio) y donde la decisin judicial que se tome, sea cual sea sta, marca
para el resto de la vida a todos y cada uno de los miembros integrantes de
la misma al tener como principal ingrediente la dispersin y desintegracin
internacional del grupo familiar. Como bien pronostica Sifuentes, el hecho
de que un padre o una madre abandonen el pas en el que se estableci la
unin y huyan hacia un lugar distinto de su pas de residencia, con los hijos,
19
20 Sifuentes, M., Cuestin de fondo acerca de los derechos de custodia. Artculo 16 del
Convenio de La Haya, cit., p. 38.
21 Vase Guillo Jimnez, J., Nios, nias y adolescentes: los nuevos ciudadanos, en
Villagrasa Alcaide, C. y Ravetllat Ballest, I. (coords.), El desarrollo de la Convencin sobre los Derechos del Nio en Espaa, Espaa, Bosch, 2006, p. 12.
22 El 29 de diciembre de 2008, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos solicit a la Corte Interamericana de Derechos Humanos una Opinin Consultiva, en el marco
del artculo 64.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. En esta ocasin la solicitud se refera a la utilizacin del castigo corporal como mtodo de disciplina contra NNA.
La Corte, mediante una resolucin de 27 de enero de 2009, resuelve no responder dicha consulta al considerar que este punto ya estaba resuelto en la jurisprudencia de la Corte. A pesar
de esta negativa es coincidente mencionar que la la Corte emiti puntos y consideraciones
relevantes donde si bien la Corte reconoci ciertos estndares internacionales en la materia,
la falta de respuesta no permiti abordar ni profundizar en el tema de manera especfica, sobre todo lo que respecta a fijar un estndar regional sobre la forma de regular la proteccin de
nios, nias y adolescentes frente a toda forma de castigo corporal, ya sea mediante medidas
legislativas o de otra ndole y su eventual prohibicin. Vase Caldern Gamboa, J. F., El
castigo corporal como mtodo de disciplina contra nios, nias y adolescentes frente a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos: un desafo internacional, Isonoma, Mxico,
nm. 31, 2009, p. 73.
23 Nos referimos a las leyes de proteccin de los NNA que estn redactadas y en vigor en
todas y cada una de las entidades federativas, incluido el Distrito Federal.
24 Principalmente a la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio,
adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su Resolucin 44/25,
de 20 de noviembre de 1989.
20
Decir todos implica por igual al Ministerio Pblico (el cual est facultado ampliamente para intervenir en los negocios judiciales en que se interesan menores),25 a la autoridad administrativa (la cual puede, sin violar
garantas individuales, tomar medidas en beneficio de los menores, a fin de
impartirles proteccin gubernativa a los que necesiten de ella, por carecer
de personas que sobre los mismos ejerzan la patria potestad, recluyndolos
para su educacin en escuelas correccionales)26 y a la sociedad (desde que
en lo relativo a la guarda de su persona y bienes, est interesada, 27 pues
tiene la elevada misin de proteger a los menores y por estar interesados
en que los menores reciban la debida proteccin y cuidado).28 Lo anterior desde que las disposiciones legales relativas a ellos, son consideradas
como de inters pblico.29
Por dems est mencionar que lo idneo es que el NNA se desarrolle,
desde la ptica social, en un ambiente familiar 30 armonioso,31 donde
tenga un contacto continuo y fluido con ambos padres, una identidad personal, al constituirse ste como su ms cercano y primario centro de evolucin; un crculo familiar que le permita tener una infancia 32 rodeada de
25 Amparo
penal en revisin.
administrativo en revisin.
27 Amparo civil. Revisin del auto de suspensin.
28 Amparo civil. Revisin del incidente de suspensin.
29 Amparo penal. Revisin del incidente de suspensin.
30 Como se define en el Diccionario de Derecho Civil, debemos entender por familia
el grupo de personas unidas entre s por un lazo de parentesco. Estos lazos de parentesco
generan entre los miembros de la familia una serie de derechos y obligaciones que el derecho de familia se encarga de estudiar. En general, la familia tiene su base fundacional en el
matrimonio. Para los socilogos, es la clula mnima de la sociedad Esta palabra designa
tambin, en un sentido ms limitado, a los miembros de la familia que viven bajo el mismo
techo, sujetos a la direccin y con los recursos del jefe de la casa. ste era el sentido de
la palabra latina familia, que designaba especialmente la casa que an se encuentra en las
expresiones francesas vida de familia, hogar de familia En la actualidad, la familia se
reduce a la convivencia de descendientes y ascendientes, vase Bustos Rodrguez, M. B.,
Diccionario de derecho civil, cit., p. 59.
31 Para nosotros no existe una necesaria correlacin entre ambiente familiar armonioso
y ambiente familiar tradicional, de esta forma estamos dando cabida a las nuevas estructuras familiares que, en estos momentos, no cabe desconocer o ignorar dolosamente.
32 Como bien se define en el Diccionario de derecho civil, por infancia debemos entenderlo etapa de la vida de la persona anterior a la pubertad. A la persona que se encuentra en
esta etapa de la vida se le denomina infante o impber. En la legislacin actual no existe diferencia entre el infante y el puberto, ya que ambos son incapaces de ejercicio y deben estar
sometidos a la patria potestad o a la tutela. Vase Bustos Rodrguez, M. B., Diccionario de
derecho civil, cit., p. 70.
26 Amparo
21
juegos, sano esparcimiento, educacin, desarrollo ntegro de su personalidad y sexualidad, sanidad, vestimenta y alimentacin, entre otros, como
elementos necesarios y bsicos. Ahora bien, este breve y apriorstico catlogo de buenos deseos representa la otra cara de una moneda que puede
presentarse en la infancia y desarrollo de este sector altamente vulnerable; nos referimos a las reprochables y temidas patologas familiares 33
o familias disfuncionales34 que, sin duda alguna, alteran la convivencia
armoniosa que debe imperar entre los miembros de una familia, en beneficio de todos y cada uno de sus integrantes, principalmente los menores de
edad. Se seala en una tesis aislada que es incontrovertible que los hijos
que cuentan con la convivencia de ambos progenitores tienen una mejor
calidad de vida.35
La sustraccin tiene un origen social multicausal que se ramifica y manifiesta en problemas sicolgicos, polticos, culturales y educativos; es por
ello que debe ser tenido en cuenta a la hora de prevenirlo, enfrentarlo y
combatirlo en el plano normativo.
De forma escueta situamos la aparicin y crecimiento exponencial de la
sustraccin de un menor de edad por sus propios padres, como fenmeno
social en distintos puntos y criterios multifactoriales, los cuales deben ser
contextualizados y aterrizados en la sociedad mexicana actual.
Apuntamos que el factor social que origina y motiva la sustraccin radica en las crisis y rupturas de las relaciones de pareja y de los matrimonios
mixtos por razn de la nacionalidad.36 Por lo que hace a las crisis matri33 Seala
Montn Garca que dentro de esa que hemos denominado patologa familiar,
hay una conducta que desde hace tiempo viene producindose y que siempre ha causado una
importante sensibilizacin y alarma social. Nos referimos a cuando, producida una ruptura
entre los padres y otorgada la custodia del menor a uno de ellos, el otro aprovechando el
derecho de visita que le hubiera sido reconocido, o cualquier circunstancia favorable, se
apodera de su propio hijo apartndolo de aquel con quien legalmente debiera estar. Vase
Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p. 13.
34 En estas lneas entendemos patologa familiar y familia disfuncional como sinnimos. En este sentido, una familia disfuncional nada tiene que ver con la combinacin de
sexos de las personas que la conforman.
35 Sptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin
144/2008.
36 En este sentido se seala que en los matrimonios entre personas de distinta nacionalidad y distinta cultura son frecuentes las separaciones y los divorcios. Son parejas de
alto riesgo. Estos divorcios suelen terminar con el retorno del extranjero a su pas de origen. Cfr., Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de familia internacional, 4a. ed., Espaa,
Colex, 2008, p. 358. Igualmente se apunta a que de lo que no existe ninguna duda es de
que las rupturas de estos matrimonios en los que la nacionalidad y muchas veces la cultura,
22
ponen a los jueces la obligacin de fijar en toda sentencia de divorcio, la situacin de los hijos y resolver todo lo relativo a la patria
potestad.39
son diferentes, tienen para las familias unas consecuencias distintas y pueden llevar con
ms facilidad a que se produzca el traslado ilcito del menor al extranjero, frecuentemente
al Estado de origen del progenitor que lo sustrae. Cfr., Gmez Bengoechea, B., Aspectos
civiles de la sustraccin internacional de menores. Problemas de aplicacin del Convenio
de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 20; de parecida opinin en este punto encontramos a Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p. 43;
esta autora sostiene que nos encontramos ante una situacin que, en tiempos relativamente recientes est producindose con una cierta asiduidad como consecuencia de factores
muy diversos, pero en la que late siempre un elemento comn que acostumbra a ser su
causante ltimo: la desavenencia familiar entre los progenitores, siendo stos de distintas
nacionalidades y generalmente con importantes diferencias socioculturales entre ellos.
37 Vase Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores. Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 20.
38 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo
4648/89.
39 Novena poca, contradiccin de tesis 68/98. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado del Dcimo Primer Circuito, 29 de septiembre de 1999, Semanario Judicial de la Federacin y su
23
3. Divorcio. Situacin de los hijos menores (legislacin de Chihuahua). La situacin de los menores hijos habidos en matrimonio es
un problema que debe resolverse de inmediato en el juicio de divorcio
de los padres.40
4. Divorcio, situacin de los hijos menores en caso de (legislaciones de Puebla y del Distrito Federal)... al decretarse el
divorcio el juzgador tomar las precauciones necesarias para asegurar
las obligaciones de los cnyuges respecto a sus hijos, y en la sentencia
de divorcio debe fijarse la situacin de los hijos.41
5. Menores, guarda de los en caso de divorcio el mandamiento
de un juez determinando sobre la guarda de los hijos, mientras se ventila el divorcio, no puede considerarse acto fuera de juicio. 42
Invocando a Pereznieto Castro y Silva Silva afirmamos que en la mayor
parte de los casos, la sustraccin ilcita de menores deriva de las desavenencias conyugales de los padres.43 Partimos de que las crisis matrimoniales,
de pareja, se producen, entre otros motivos, por las diferencias sociales,
culturales, laborales, ideolgicas, personales, religiosas o polticas de las
personas que conforman e integran estos matrimonios o relaciones de pareja
de carcter mixto.
Igualmente encontramos otros motivos de crisis en la creciente incorporacin y protagonismo de la mujer al mundo laboral y la bsqueda de nuevas metas personal-laborales.
Otro motivo puede encontrarse en la existencia de violencia intrafamiliar
y la consecuente huida del progenitor maltratado.
Ahora bien, la Gua de buenas prcticas tercera parte, medidas de prevencin, pgina 38, prrafo 4.1.344 menciona que hay otras vas menos
reprochables, social y jurdicamente, para una madre que quiere proteger a
un menor de la violencia que se pueda llegar a vivir en el seno familiar y en
Gaceta, t. X, noviembre de 1999, p. 280, Primera Sala, tesis 1a./J. 54/99; vase la ejecutoria
en la misma pgina de dicho tomo.
40 Amparo directo 5754/56. Vase: Apndice al Semanario Judicial de la Federacin
1917-1985, novena parte, tesis relacionada con la jurisprudencia 215, p. 345, bajo el rubro
Divorcio, situacin de los hijos menores (legislacin de Chihuahua).
41 Amparo civil directo 4446/38.
42 Amparo civil en revisin 530/31.
43 Cfr., Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., Derecho internacional privado, parte
especial, Mxico, Oxford, 2000, p. 186.
44 www.hcch.net/upload/abdguideiii_s.pdf (revisada en marzo de 2012).
24
este sentido, la informacin que se le pueda proporcionar es de alta importancia. Sostiene que:
algunos progenitores ven la sustraccin como un medio de protegerse ellos y sus
hijos de una situacin peligrosa o daina. Al respecto, la informacin disponible
para los progenitores sobre las medidas de proteccin en el Estado de su residencia habitual, as como informacin sobre como establecerse legalmente en otro
pas, puede reducir la voluntad de sustraccin. Dicha informacin debera estar
disponible a la mayor brevedad y podra distribuirse, por ejemplo, entre abogados de familia o mediadores. Los progenitores, especialmente aquellos que se
hallan en situacin vulnerable, necesitan ser informados de los servicios que
se les puede ofrecer para su proteccin y la de sus hijos. El conocimiento y el
acceso a dichos servicios pueden reducir la sensacin de temor o desesperacin
que podra conducir a la sustraccin, y es un elemento esencial para cualquier
poltica sobre proteccin de menores.
25
26
48 Cfr.,
Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores. Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p.
21. Como bien seala su autora, cada vez es ms fcil comunicarse con personas que antes
considerbamos demasiado lejanas, y cada vez es ms la gente que tiene acceso a este tipo
de transportes y comunicaciones. Estos avances tecnolgicos favorecen la aparicin de matrimonios mixtos, y facilitan el traslado rpido del menor de un pas a otro.
49 Vase Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de familia internacional, cit., p. 358.
50 Idem.
27
2. La arista jurdica
Otros dos factores, que a veces se convierte en uno mismo, ahora de
carcter jurdico, que aparecen en la comisin o consolidacin de esta figura los ciframos, por un lado en el denominado nacionalismo judicial 51
y, por otro, en el trascurso de los aos,52 esto es, en el indeseable e inevitable paso del tiempo, el cual no slo dificulta y entorpece la labor de
todos los operadores jurdicos implicados en un proceso restitutorio sino
que adems inclina la balanza tendenciosamente a la hora de determinar
la suerte del retorno del menor al Estado de su ltima residencia habitual.
Entendemos por nacionalismo judicial la causa de la inadecuada solucin de los casos de sustraccin internacional, que puede llevar a un incremento de los mismos al confiar los sustractores en que los jueces del
Estado de refugio (muchas veces Estado de origen del sustractor) van a dar
cobertura legal a la situacin de hecho que ellos han provocado.53 Se trata
de evitar (o al menos intentar) que los tribunales que resuelven el proceso
restitutorio tomen una decisin favorable a su nacional, aunque sea de dudosa justicia54 desde que no es el derecho de la sangre el que mejor juzgar sobre la situacin del menor.55
51 Los
28
Lo anterior desde que los tribunales pueden ser ms proclives a conceder los derechos de familia al padre que ostenta su nacionalidad y restarlos
a quien ostenta la de un tercer Estado; situacin que se eleva a la ensima
potencia y se visualiza de mejor manera cuando los tribunales consideran
que ese tercer Estado no observa un nivel de civilizacin adecuado para
el futuro desarrollo del menor.56 Es as que se presupone que las decisiones judiciales adoptadas por ese Estado tienden a favorecer a su nacional
a la hora de otorgar los derechos de guarda-custodia y/o visita-contactoconvivencia.
El nacionalismo judicial a veces se camufla bajo el pretexto del transcurso del tiempo, en una dilacin procesal ilgica e injustificada, formando
un tndem complicado de comprobar y derribar. As, puede ser que los jueces, el sistema jurdico o judicial, o los mismos abogados, a travs de argucias que potencian la mala fe procesal, favorezcan la dilacin del proceso en
aras de conseguir el indeseado nacionalismo judicial. Sin duda, la demora
dificulta la consecucin de los objetivos y de la ejecucin de los convenios
internacionales y con ello se obtiene la ventaja de que las autoridades donde se refugia expidan una resolucin que ampare su pedido.57 Este aspecto
jurdico no tiene que desconocer otro afectivo-sentimental en el sentido de
que cuanto ms tiempo permanezca el menor de edad sin contacto con el
otro progenitor, ms difcil ser despus restablecer el cario y la confianza
perdida y por ende normalizar un eventual derecho de contacto paternofilial. En este rubro sera ciertamente til la existencia de estadsticas por
parte de las autoridades centrales que manifestaran los tiempos y comportamientos de los Estados ante una solicitud de restitucin internacional. En
el caso de la autoridad central argentina, se afirma que de los casos que
obtuvieron sentencia, un 57.04% ha sido resuelto en un sentido favorable a
la peticin, en tanto en el 42.92% restante se ha rechazado la solicitud. 58
56 Gonzlez
29
De estos datos sera ciertamente ilustrativo ver cules son los motivos para
rechazar dicha solicitud.
Partimos de afirmar que todos los operadores jurdicos deben buscar,
siempre en funcin de inters superior del menor, restituir la situacin al
Estado ltimo e inmediato en el que se encontraba ste antes de su sustraccin (mantenimiento del status quo anterior). Ahora bien, existen elementos
o factores jurdicos que pueden ayudar a desvirtuar dicho objetivo y que
oscilan entre el ms reprochable, menos visible y de mayor complejidad en
su comprobacin (nacionalismo judicial) al ms visible, ms remediable y
de menor dificultad en su comprobacin (transcurso del tiempo).
Ambos factores jurdicos, conjuntamente o por separado, favorecen irremediablemente al progenitor sustractor. Mientras que el nacionalismo judicial supone una defensa y proteccin ilgica y desmedida a la conducta
ilcita de su nacional, respaldndola y justificndola en nombre de otros
argumentos discutibles, el paso del tiempo torna lcita una conducta cuya
gnesis era ilcita. El sustractor sabe que el paso de un periodo mayor a un
ao juega a su favor, como un gran aliado, desde que cabe una alta probabilidad de que un juez niegue la restitucin del menor en orden a evitar una
doble sustraccin.
Mientras que el nacionalismo judicial tiene una solucin complicada desde que implica la concientizacin de los rganos de un Estado de que no
siempre cabe la proteccin y solapamiento de la conducta de un nacional, el
paso del tiempo cuenta con una solucin ms factible y tangible desde que
podra disearse e implementarse un proceso ex professo que ayude a tramitar las restituciones con la celeridad y premura que amerita; un proceso que
se caracterice, por ejemplo, por la concentracin de competencia en unos
cuantos tribunales, potenciando as la implementacin de una fase de capacitacin y especializacin de los jueces que conozcan de dichos procesos y
en cuyas manos estar una decisin tan complicada y sensible que sin duda
marcar a una familia completa.
Es en esta indeseable pero existente situacin de patologas familiares
o familias disfuncionales donde la arista jurdica debe entrar a complementar y ayudar necesariamente a la social, y viceversa, en orden a alcanzar un pleno y, en la medida de lo posible, sano desarrollo del NNA. Una
complementariedad que sin duda se ha visto respaldada por una creciente y
notable conciencia social y sensibilizacin jurdica, como consecuencia del
incremento de casos de sustraccin. Es incuestionable que estas situaciones
30
31
A estos factores sociales y jurdicos queremos unir uno de carcter mixto, a saber, el mayor reconocimiento de los menores como sujetos de
derecho.64 Sin duda asistimos a un interesante (y necesario) cambio en
el concepto que tenamos de nuestros NNA, del impacto e implicaciones
del catlogo de derechos justamente reconocidos a su favor, del papel que
desempea y representa en la sociedad as como del correlativo papel de
los padres (biolgicos y adoptivos) en la educacin y derecho de correccin.
A modo de resumen podemos sealar que es indiscutible que las circunstancias, motivos65 y situaciones que propician el traslado de un nio o de
un adolescente a un lugar diferente del que tena su residencia habitual o
domicilio, por uno de sus padres, son muy diversas y obedecen a causas tan
dispares (e incomprensibles) como los casos particularizados que puedan
presentarse. Estamos, en definitiva, ante una figura cuya composicin y aparicin obedece a factores sociales y jurdicos multicausales.
Por lo que hace a las presentes lneas, la arista que centrar nuestro anlisis y reflexin ser la jurdica. Lo anterior no implica desconocer o demeritar la importancia que presenta la social, sino que su estudio desborda con
creces nuestros dos objetivos centrales.
II. El debate sobre su ubicacin jurdica
conviccin o inercia?
Pudiera parecer que estamos suscitando un debate estril o retrico, vaco o balad; una discusin donde no la hay o donde no la debera haber, a la
64 Ibidem,
p. 20.
p. 17. La autora seala que no importan los motivos que mueven al secuestrador, que suele ser un progenitor al que se le ha retirado la guarda de un menor o que teme
perderla como consecuencia de un proceso matrimonial.
65 Ibidem,
32
33
34
As las cosas, entendemos que en la actualidad, al considerarse la sustraccin como una figura bicfala, conducta civil e ilcito penal, puede llegar
a confundirse la importancia de estas ramas jurdicas cuando se protege
al menor. As, lo primero que debemos buscar es llevar a buen trmino el
proceso restitutorio, con la consiguiente sancin derivada de la infraccin a
derechos civiles, familiares-tuitivos, a saber, prdida de la patria potestad o,
en su caso, de los derechos de familia asignados. Restara que la va penal,
de manera coadyuvante, reflexionada y diferida, sancionara la conducta del
padre sustractor, siempre por las consecuencias que se derivaron de la comisin de su conducta, y a travs de figuras delictivas que ya estaban en los
cdigos penales con nombre y apellidos propios, a saber, desacato, maltrato
sicolgico infantil, violencia intrafamiliar, lesiones o falsedad en documento pblico, por ejemplo.
De ms est sealar que lo que debe priorizarse es la localizacin y
restitucin del nio o del adolescente al Estado de su ltima residencia
habitual, si ello responde incondicionalmente a su inters superior, debiendo medir, en cada caso, penalmente las consecuencias que gener la
conducta civil del padre sustractor y que desencadenaron otras figuras
penales. Consideramos que dar la misma prioridad a la localizacin y
restitucin y a la imposicin de una sancin penal al padre sustractor
equivale a colocar en el mismo plano de atencin a la parte dbil de esta
relacin jurdica y al padre sustrado. El objetivo inmediato, a corto
plazo, debe ser localizar y restituir al NNA al Estado de su ltima residencia habitual; por su parte, el objetivo a largo plazo debe ser sancionar las implicaciones de la conducta del padre sustractor cuando ello se
considere pertinente. En este sentido entendemos que debe protegerse
primeramente al menor de edad y posteriormente prestar atencin al dao
ocasionado al padre sustrado.
Es as que entendemos que en aras de tener un proceso restitutorio marcado por la rapidez, es necesario abogar por la primaria coordinacin de
las autoridades centrales y judiciales civiles/familiares implicadas en el
mismo.
Concatenado a esta idea sostenemos que la apertura del proceso restitutorio por la va meramente civil tendr como consecuencia directa y necesaria
la interrupcin de la prescripcin de la accin penal. Lo anterior de cara a
evitar problemas (o fraudes) que pudieran hacer desaparecer el castigo penal al padre sustractor, si considera oportuno este plano punitivo.
Nuestra propuesta no es que desaparezca la sancin penal de manera automtica y generalizada, ni aun la civil, que en su caso deba imponerse al
35
padre sustractor; lo que sugerimos es que la conducta de sustraccin se quede exclusivamente en el mbito civil, y que el desacato, las lesiones, la falsedad en documento pblico, etctera, motivado por esa sustraccin, sea el
detonante de la imposicin de una sancin penal, siempre con posterioridad
a la resolucin del proceso restitutorio e incluso de la asignacin autnoma
y diferente de los derechos tuitivos teniendo presente siempre la necesidad
de sopesar la necesidad de privar de libertad a la madre o padre del menor,
motivando con ello que la parte dbil no pueda ver y convivir con su progenitor con total naturalidad y en un ambiente completamente sano. Lo que
resulta incongruente es que una sancin penal se imponga como consecuencia de la realizacin de una conducta puramente civil y que incluso pueda
entorpecer y confudir (o inlcuso justificar) a los jueces a la hora de resolver
la suerte del proceso restitutorio. Lo anterior por considerar que la va penal
no aporta una proteccin extra al menor y s puede llegar a confundir e incluso interferir en la va civil.
Derivado de lo anterior ponemos de manifiesto que hoy da la sustraccin
cuenta con la existencia de un doble castigo: penal y civil. Por un lado,
atendiendo al mencionado principio de legalidad reconocido por la CPEUM,
artculo 14 prrafo tercero, la sustraccin de un menor es una conducta delictiva que lleva aparejada una pena privativa de libertad y/o multa, la cual
vara dependiendo de la entidad federativa implicada. Por otro lado, desde
el punto de vista civil encontramos que en algunas entidades federativas se
establece una sancin civil, la cual viene materializada con la prdida de
la patria potestad o de los derechos de guarda/custodia, convivencia/visita
asignados. Por ello, nos encontramos con un doble castigo en la comisin
de la figura de la sustraccin, una penal (pena privativa de libertad y/o multa) y una civil (prdida de derechos asignados).
Como recuento final, aunando todas las afirmaciones anteriores concluimos que, debemos admitir que la pieza familiar que hay que proteger
es al NNA, por ser la parte dbil de cualquier relacin jurdica en la que se
halle inmerso (alimentos, adopcin, trfico, etctera). Una proteccin que,
para el ius internacional privatista, se alcanza a travs de la previsin de
normas competenciales que prevean foros de proteccin, de concurrencia
competencial, de normas de derecho aplicable materialmente orientadas,
as como con la previsin de procesos expeditos para su localizacin y
restitucin. La suma de estos vectores, en el supuesto de una sustraccin,
consigue proteger al menor, determinando si procede o no la localizacin
y restitucin al Estado de su ltima residencia habitual en un plazo no
36
37
69 Gmez
38
Por su parte, Montn Garca seala que este tipo de conductas no afectan a la libertad ni a la seguridad de los menores, por lo que realmente no es
fcil conseguir por estas vas la recuperacin del menor ilcitamente sustrado, y menos si era desplazado de un pas a otro.71 De esta forma apunta hacia otro factor que no cabe desconocer a la hora de inclinar la balanza hacia
lo atinado o errneo de esta tipificacin, a saber,
la utilizacin de la va penal para solucionar el conflicto derivado del traslado
ilcito de un menor por alguno de sus padres de un pas a otro ofrece, como hemos indicado antes, serias dificultades si no existen como decamos convenios
de extradicin entre ellos o cuando simplemente tal conducta no sea delictiva
en alguno de ellos. Esto viene a darnos a entender que la solucin definitiva no
hemos de buscarla ah sino en convenios plurilaterales especficos cuyo objeto
es dar solucin civil a este tipo de conflictos.72
Si bien no se descarta la tipificacin de la conducta sustractora se entiende que sta es vista como ultima ratio a la hora de prevenir, erradicar o
solucionar la sustraccin; en este sentido se afirma que
el rgimen jurdico de estas situaciones queda as enfocado sobre dos campos
diferentes que responden a una filosofa aparentemente muy simple: a) habiendo datos indicativos, con la fuerza suficiente de una mnima verosimilitud, que
puede verse burlado el rgimen de custodia establecido sobre un menor, detrayndolo de aquel a quien legalmente hubiera sido atribuido, adoptemos las
medidas judiciales adecuadas para impedir, en lo posible, que esto se produzca;
b) si a pesar de estas medidas, o por no haberse adoptado, o no haberse hecho a
tiempo, un progenitor o determinados parientes del menor llegaran a apoderarse indebidamente de l, establezcamos mecanismos disuasorios tipificando tal
conducta como punible.73
71 Montn
Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p. 18.
p. 41.
73 Ibidem, p. 19.
72 Ibidem,
39
40
B. Argentina
Otras afirmaciones las encontramos en la doctrina penalista argentina, la
cual seala que
se discute, sin embargo, si comete este delito el padre o madre del menor que
lo sustrae de la tenencia que legtimamente ejerca el otro cnyuge o un tercero
por l; la doctrina y la jurisprudencia argentinas han negado que esas personas
pudieran ser autores del delito, apoyndose en que ste es una pura ofensa a los
derechos familiares de patria potestad o a los nacidos de la tutela o guarda, aunque puedan constituir otros delitos (como el de desobediencia); sin embargo, la
actitud del padre que as procede vulnera la libertad del ejercicio de esos derechos, por lo cual aquella solucin no es del todo coherente con la inclusin del
tipo en los delitos contra la libertad.79
C. Mxico
Por su parte, la doctrina penalista mexicana seala, en concreto Inzunza
Czares, que
la huida al derecho penal ha trazado nuevas fronteras donde del comportamiento virtuoso se pasa, sin estadios intermedios, a la conducta criminalizada.
Hasta la familia, espacio en el que por definicin se espera que la relacin
entre sus integrantes se auspicie bajo valores de amor y fraternidad del todo
ajenos al consenso coactivo de la norma jurdica, se penaliza y resulta cada
vez ms difcil distinguir al buen padre del padre delincuente La llamada del
derecho penal a mbitos que le son ajenos est produciendo una escisin de la
comunidad en santos y pecadores, sin que sea posible encontrar ya hombres
de buena voluntad.80
343.
C., Derecho penal, parte especial, 3a. ed., Buenos Aires, Astrea, 1990, t. I, p.
80 Vase
Inzunza Czares, E., La exacta aplicacin de la ley penal y el mandato de determinacin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2009, pp. 41 y 42.
81 Zamora Jimnez, A., Manual de derecho penal, parte especial, anlisis de los delitos
en Mxico, 4a. ed., Mxico, ngel Editor, 2007, p. 278.
41
de ah la gravedad de las sanciones que recientemente se decidi por el Legislativo, incluir al Cdigo Penal, para que estas conductas sean severamente castigadas y se eviten as muchos abusos y prdidas para los menores, quienes sufren
inmensamente cuando son separados del lugar habitual en el que viven. 82
Por ello afirma que para la comisin del ilcito no es necesaria la resolucin definitiva, sino que puede darse desde la provisional.83
D. Uruguay
En este rubro queremos mencionar que la inquietud de escribir estas lneas nacieron despus de leer al profesor Tellechea Bergman, el cual sostena que
la razn de que los textos convencionales se concentren esencialmente en las
hiptesis de sustraccin y retencin irregular de menores por sus padres u otros
familiares, se debe tanto al nmero creciente de estas situaciones en nuestros
das, cuanto a la necesidad de dotar a los tribunales de una regulacin apta para
atender este tipo de situaciones de difcil tipificacin como delito, por su carencia de antijuridicidad por no poner, en principio, en peligro al nio un traslado
realizado por parientes y por la falta de espritu de lucro; y que an tipificadas,
en tanto las conductas punibles son realizadas por familiares, las sanciones tienden a ser mnimas y no resulta en consecuencia operable la extradicin 84 (cursivas aadidas).
82 Canales Prez, A., Proteccin de menores, restitucin de menores, Revista de Derecho Privado, Mxico, nueva poca, ao VI, nm. 16-17, 2007, p. 19.
83 Idem.
84 Cfr., Tellechea Bergman, E., Las convenciones interamericanas sobre restitucin internacional de menores y obligaciones alimentarias de Montevideo de 1989, Revista de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, Uruguay, ao XXXI, nm. 1-2,
1990, p. 112. Id., La Convencin Interamericana de Montevideo de 1989 sobre restitucin
internacional de menores. Consideraciones acerca de sus soluciones y su funcionamiento,
en Calvo Caravaca, A. L. y Castellanos Ruiz, E. (dirs.), El derecho de familia ante el siglo
XXI: aspectos internacionales, Espaa, Colex, 2003, p. 801.
85 Cfr., Dreyzin de Klor, A. (coord.), La proteccin internacional de menores. Restitucin. Adopcin. Trfico. Obligaciones alimentarias, Argentina, Advocatus, 1996, p. 45.
42
2. Autoridades y jurisprudencia
En 1974, el ministro de justicia francs, en un escrito dirigido al Senado
expres que:
La experiencia adquirida por los servicios de la cancillera muestra que las vas
legales tericamente ofrecidas para obtener la repatriacin de nios de padres separados o divorciados, llevados al extranjero por sus propios padres que no tienen
legalmente la guarda y custodia, son prcticamente inoperantes. Los medios preventivos tienen pues el propsito de jugar un papel fundamental. Los remedios
jurdicos son, en efecto: 1. En el plano civil, el ejercicio en el pas de refugio,
sea a travs de un proceso de exequtur de la decisin francesa que decidi sobre el derecho de guarda custodia, sea a travs de una accin de remisin directa
del nio. Pero desgraciadamente esas instancias raramente llevan a resultados.
2. Las sanciones penales incurridas en Francia por el que se declara culpable
de sustraccin de un menor o de no representacin de un nio. Pero la eficacia de
las diligencias penales son tambin ilusorias en caso de no regresar a Francia,
ya que estas diligencias no pueden darle la extradicin (independientemente del
hecho que la mayora de pases no extraditan a sus nacionales, en la hiptesis la
ms frecuente), donde el nio fue llevado por el otro padre dentro de su propio
pas de origen.86
De igual opinin encontramos al juez titular del Juzgado de Primera Instancia Nmero 5 de Mlaga, el cual determina que es un error derivar a
la jurisdiccin penal estas discrepancias en el ejercicio de la custodia de
menores.87
Igualmente en el 33 Juzgado Nacional de Instruccin de Argentina, en el
denominado Caso Lpez, donde se haba iniciado una causa penal contra un
padre por una denuncia de la madre sustrada, el juez resolvi que el derecho penal no era el mejor entorno para dirimir una controversia de familia,
donde la nica perjudicada era una nia.88
43
44
45
46
c) En clara continuidad con las anteriores guas de buenas prcticas, cuarta parte, Ejecucin, en la introduccin, en el prrafo B.9 se afirma que:
La ejecucin de la orden de restitucin se demora porque el progenitor sustractor no puede reingresar en el pas de residencia habitual (por ejemplo, por
razones de inmigracin o por una orden de captura) en el caso de que tenga que
retornar con el menor Procesos penales en el Estado requirente. A) Una orden de arresto o denuncia penal contra el progenitor sustractor en el Estado de
residencia habitual amedrenta al progenitor sustractor e impide que restituya al
menor pronta y voluntariamente. B) El solicitante no puede o no quiere reclamar que se retire la orden de arresto o las autoridades del Estado requirente se
niegan a hacerlo.
47
Adems, los procesos penales contra el progenitor sustractor en el Estado requirente, prcticamente hablando, pueden influir en tomar la decisin de no
restituir al menor.
48
4. Opinin de cierre
Partimos de afirmar, de manera rgida pero sin perjuicio de que casusticamente estas afirmaciones sean contextualizadas, por un lado, que la sustraccin es una conducta civil cuya comisin debe llevar aparejada la prdida
de la patria potestad, de los derechos de guarda/custodia y/o visita/contacto/
convivencia que en su caso tenga asignados o acordados sobre el menor; por
otro lado, entendemos que la comisin de dicha conducta conlleva una serie
de consecuencias que derivan en el nacimiento de otros delitos, los cuales
por entidad propia, pudieran ser castigados con pena privativa de libertad
o, en su caso, multa. La rigidez de estas afirmaciones desde un punto legal
pueden ser acopladas y flexibilizadas desde un punto casustico-sociolgico-econmico. As, estas afirmaciones que se lanzan de manera general y
despersonalizadas, desde la fra tcnica de la reglamentacin jurdica, pueden sufrir importantes flexibilizaciones contextualizadas y personalizadas,
teniendo como norte el inters superior del menor. Se nos ocurre que en
algunos supuestos familiares estas sanciones civiles y penales impuestas
al padre sustractor pueden producir un dao sicolgico-afectivo al menor
ciertamente importante desde que su entrada en prisin, como consecuencia
de la comisin de un delito, o la prdida de contacto con el menor, por
las consecuencias civiles de dicha conducta priven al menor de su derecho
a convivir con ambos progenitores. Igualmente puede suceder que la imposicin de la sancin penal no convenga al progenitor sustrado desde que
su entrada en prisin puede conllevar el impago de la pensin de alimentos
decretada para el menor.
Debe tenerse en el punto de mira de forma prioritaria el resarcimiento
del dao causado al NNA, esto es, regresarlo al Estado de su ltima residencia habitual, si ello responde a su inters superior; y mucho despus,
jurdicamente hablando, y si ello conviene, medir sus consecuencias, por
un lado, privar (o en su caso suspender) al progenitor que caus la rup-
49
Inzunza Czares, E., La exacta aplicacin de la Ley penal y el mandato de determinacin, cit., pp. 36-37. En este sentido afirma el autor que se ha convertido en prctica
comn adosar a toda ley un catlogo de tipos penales como pretendida garanta de cumplimiento inexorable. Ni el ms avezado penalista podra hoy responder con puntualidad a la
pregunta de cuntas conductas se encuentran tipificadas como constitutivas de delito, no ya
en el pas, empresa que linda en lo imposible, sino en una entidad federativa, sin antes em-
50
En este sentido declara que La excesiva confianza en el derecho punitivo como medio para solucionar conflictos sociales no puede menos que
calificarse de irracional y de injustificada.92
Afirmaciones con las que coincidimos plenamente.
Para explicar un poco ms el contexto en el que ubicamos el origen de
esta afirmacin sostenemos que el derecho penal no debe ser considerado
ni utilizado como si fuera el remedio que cura todos los males que aquejan
a una sociedad; no creemos que esta rama del derecho deba considerarse la
panacea a la que debamos referir todas las figuras jurdicas (principalmente
las de corte familiar) para que se repriman o en su caso se sancionen. 93
El hecho de que se incluyan en los cdigos penales figuras de corte familiar despierta nuestra duda desde que
los tentculos de la ley penal alcanzan, como nunca, mbitos que tradicionalmente se consideraban confiados a la libre relacin entre particulares o,
cuando mucho, a la regulacin de materias desprovistas del carcter sancionatorio y estigmatizador de la pena, como el derecho civil o el derecho administrativo.94
51
52
la reaccin penal no resulta adecuada sino all donde el orden jurdico no puede
ser protegido por medios menos gravosos que la pena. Si recurriendo a medios
no penales puede garantizarse una eficaz proteccin del orden jurdico, no se
debe acudir a la pena. El derecho penal solamente interviene en ltima instancia, cuando los restantes medios de que el derecho dispone han fracasado en su
funcin de tutela.101
Es por ello que nuestra preocupacin est centrada en que la nueva tipificacin de figuras de corte familiar puede usarse como una justificacin al
ejercicio del poder, como un discurso vendido con el objeto de ganar votos,
el cual, alcanzado el fin ltimo perseguido, se quede en el plano de la pura
retrica. Una inquietud que comparte Contreras Lpez al sealar que nuestra preocupacin fundamental es que la tutela penal de bienes jurdicos no
101 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal. Parte general I y II, Universidad de Valencia, 1981, p. 109.
102 Contreras Lpez, R. E., La tutela penal de bienes jurdicos, Mxico, Biblioteca Universidad Veracruzana, 2006, p. 52.
53
sea un discurso ms, que slo justifique el ejercicio del poder.103 Si bien es
cierto que
nada, desde luego, podra objetarse a que el Estado recurra al derecho penal
para afrontar los retos que conllevan nuevas conductas que emergen en la denominada sociedad del riesgo; lo que s resulta enteramente censurable es la
fuerte recurrencia a los instrumentos punitivos como remedio a situaciones que
exceden completamente la solucin criminalizadora que termina de esta forma
instrumentalizada polticamente.104
54
55
Ante este escenario nuestro dilema es: qu hacemos. Entablamos inmediatamente una denuncia contra el progenitor sustractor por la conducta de
sustraccin en el Estado de la ltima residencia habitual del menor, lo cual
puede ser usado en contra del padre sustrado a la hora de determinarse la
procedencia del proceso restitutorio? O hacemos caso omiso al Cdigo
Penal en los artculos que tipifican la conducta de sustraccin para no entorpecer el proceso restitutorio? O nos esperamos como estrategia de litigio a
105 Canales Prez, A., Derecho de contacto transfronterizo, en Tenorio Godnez, L. y
Tagle de Ferreyra, G. (coords.), La restitucin internacional de la niez, cit., p. 121.
106 Ibidem, p. 129.
56
57
rdica en los cdigos penales nos servir para hacernos una primera aproximacin de cul es el bien jurdico tutelado tanto en los delitos sexuales
como en la conducta de sustraccin; en una tesis aislada se afirm que la
finalidad del nombre de los captulos es slo identificar el bien jurdico tutelado por las conductas agrupadas en ese apartado para distinguirlas de otras
que tutelan bienes distintos.109 As las cosas, la denominacin otorgada al
ttulo o captulo de los diversos cdigos penales en los que se ubica nos ayudarn a perfilar una primera idea de la figura de sustraccin, de tinte, corte
y origen eminentemente civil y llevada al mbito penal. Es as que la ubicacin de la sustraccin en los cdigos penales, tal y como se encuentra caracterizada, estructurada y definida por el DIPr, nos ayudar a determinar si
estamos ante un delito de tipologa sexual o, si por el contrario, poco o nada
tienen en comn. La apreciacin que estimamos necesaria hacer aqu es si
la sustraccin se contempla entre el catlogo de delitos sexuales al coincidir
sus bienes jurdicos tutelados, o bien se aleja en su diseo y consolidacin.
Los extremos en los que nos podemos mover en este primer escenario
son dos y diametralmente opuestos: el primero, ciertamente descabellado,
consistira en afirmar que la figura de la sustraccin presenta el mismo bien
jurdico protegido que el contemplado en los denominados delitos sexuales. El segundo, infinitamente ms lgico, consistira en afirmar que el
bien jurdico protegido en esta figura jurdica es diferente al contemplado
en los delitos de corte sexual; de esta segunda posicin se deriva que esta
figura per se no est y no debe estar tipificada en este rubro, y por ende
no est y no debe ser sancionada con el mismo rasero de los denominados
delitos sexuales. Lo anterior implica buscar, de manera particularizada y
contextualizada, el bien jurdico tutelado en la figura de la sustraccin. Un
bien jurdico entonces que deber ser creado ex novo y ex professo para esta
figura jurdica desde que la misma se crea como lex especialis. Lo anterior
nos ayuda a determinar cul sera entonces ese bien jurdico que debemos
construir para justificar la intromisin del derecho penal en la figura de la
sustraccin.
La configuracin del bien jurdico tutelado debe estar ntimamente relacionado con el concepto del inters superior del menor; de esta forma,
el diseo del bien jurdico en la esfera penal impactar de lleno en la configuracin del inters superior en la esfera civil; es ms, nos atrevemos
a afirmar que el bien jurdico tutelado es la contracara penal del inters
superior del menor en la contracara civil.
109 Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. Amparo en revisin
202/2007.
58
59
60
111 La Gua de buenas prcticas relativa al derecho de contacto transfronterizo de los nios
afirma en la pgina XII, prrafo 3.3 (www.hcch.net/upload/abdguidecontact_s.pdf consultada en marzo de 2012) que la existencia de normas comunes de competencia: aportan
seguridad a las partes y desalientan la bsqueda del foro ms favorable (forum shopping) y las
sustracciones. Afirmaciones que se reiteran en esta misma Gua, en la pgina 14, prrafo 3.3.
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
www.bibliojuridica.org
Captulo segundo
La sustraccin internacional de menores
de edad como ilcito penal
I. Lo sancionable en la esfera penal
y lo resarcible en la civil
Creemos que es clara la necesidad de marcar una lnea tan clara como
gruesa entre el derecho pblico y el derecho privado; si bien pueden tener puntos convergentes entre ellos, nos interesa en este rubro desentraar
112 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparos en revisin 295/94, 446/96 y
13/97; amparos directos 570/93 y 339/98. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sexta
poca, vol. CV, segunda parte, p. 70.
61
DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas
62
aquellos que son divergentes, con el nico fin de ir tomando una postura
acerca de la reflexin que proponemos.
Con este fin esclarecedor, la Gua de buenas prcticas tercera parte,
medidas de prevencin, pgina 18, prrafo 2.1.2 afirma que:
En determinados Estados, un progenitor que sustrae a un menor, sin perjuicio
de la responsabilidad penal que le corresponda, habr cometido un acto ilcito
en derecho civil. Como consecuencia, el progenitor ser responsable de pagar al
progenitor que tenga la custodia del menor todos los costes y gastos que se le
hayan ocasionado con motivo de perseguir la restitucin del menor.
Si nos quedamos con esta ltima idea observamos que mientras el dao
jurdicamente relevante en la esfera penal es sancionable (pena privativa de
libertad o multa), el dao jurdicamente relevante en la esfera civil es resarcible.115 Por ello, para que una sancin sea penal es necesario que haya
sido impuesta por un juez o tribunal penal competente, como consecuencia
de la violacin a un precepto del Cdigo Penal,116 al que es preciso reaccioSinz-Cantero Caparrs, M. B., El ilcito civil en el Cdigo Penal, cit., pp. 14 y 15.
Hans-Heinrich, Jeschek y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal, parte general,
cit., p. 55.
115 Sinz-Cantero Caparrs, M. B., El ilcito civil en el Cdigo Penal, cit., p. 11.
116 Fletcher, G., Conceptos bsicos de derecho penal, cit., p. 50. Como bien dice este autor,
la diferencia entre sanciones penales y otro tipo de sanciones que no son de carcter penal no
tiene slo una importancia terica sino tambin importantes repercusiones prcticas.
113
114
63
nar con la suprema fuerza de la pena,117 al vulnerar un bien jurdico protegido debido a su importancia e impacto social.
Como segundo ingrediente, y coincidiendo nuevamente con Sinz-Cantero, sostenemos que es en la imputatio iuris, en la valoracin normativa
del dao, donde ilcito civil y penal se separan en todo caso.118 En este orden de ideas el delito tiene implicaciones y ramificaciones negativas para la
comunidad, para el Estado, las cuales pueden asumir dos formas: la lesin o
la puesta en peligro; por su parte, el dao civil implica una lesin a un inters privado e individualizable.119
Las afirmaciones anteriores nos encaminan a determinar que el ilcito
penal se diferencia del dao civil tanto en su consecuencia final (imposicin o no de una pena privativa de libertad o, en su caso multa)120 como en
su afectacin (puntual/privada o general/social). Por lo que se refiere a su
consecuencia, afirmamos que mientras que el ilcito penal conlleva, en caso
de conductas graves, una pena121 privativa de libertad, el dao civil conlleva
una sancin que nunca pasar por la previsin de una pena privativa de libertad. De forma simplista sealamos que cuando un hecho ilcito se acopla
a un tipo penal es un delito y ste merece una pena privativa de libertad (o
en su caso una multa). Por lo que se refiere a su afectacin se afirma que
mientras el dao civil afecta los intereses privados del individuo o indiviGarca Ramrez, S., Derecho penal, cit., p. 83.
Sinz-Cantero Caparrs, M. B., El ilcito civil en el Cdigo Penal, cit., p. 13. Se afirma
que si ilcito civil y penal pudieran sostenerse sobre una misma imputatio facti (cuando la
lesin a un inters privado es sancionada con delito o falta), es en la valoracin jurdica del
dao (imputatio iuris), a efectos de considerarlo sancionable (dao criminal) o resarcible (dao
civil) cuando la configuracin del ilcito penal y civil se separa, mostrndose ambos conflictos
el dao penal y el dao civil, como distintos e independientes, p. 20.
119 Ibidem, pp. 14 y 15.
120 En este sentido seala Creus que la pena nada repara, no est concebida para restablecer el goce perdido, mira para adelante, trata de evitar nuevos ataques de la misma naturaleza;
para prevenir intensifica la proteccin del bien jurdico. Es, pues, sobre los trminos reparacin-prevencin donde se asienta la diferencia caracterizadora del derecho penal, Creus, C.,
Derecho penal, parte general, cit., p. 3.
121 Asimismo indica: al imponer la pena como sancin especial, que se suma a cualquier
otra prevista por el ordenamiento jurdico, convierte en una conducta prohibida en delito.
Ibidem, p. 1. Como bien seala en este orden de ideas Hans-Heinrich y Weigend, el poder
punitivo del Estado dirigido a la proteccin de la convivencia de las personas en la comunidad
no puede ser ejercido de cualquier modo o sin consideracin a su alcance. En verdad, el derecho penal debe contribuir a vencer el caos en el mundo y a poner coto a la arbitrariedad de las
personas a travs de una limitacin graduable de su libertad, pero nicamente puede hacerlo
de modo que sea compatible con el estado de la cultura del pueblo y con los derechos de los
individuos. Vase Hans-Heinrich, Jeschek y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal,
parte general, cit., p. 3.
117
118
64
duos sobre quienes recae, el ilcito penal altera los intereses ms generales
y de carcter pblico, social, al ver amenazada su seguridad y bienestar. 122
Es por ello que el anlisis est centrado ahora en distinguir, por un lado
qu intereses son los que se encuentran implicados y daados en la figura
de la sustraccin y, por otro lado, si stos afectan a la esfera individual o
colectiva. En definitiva, si el dao se queda en la esfera privada o si, por el
contrario, trasciende a la esfera de lo pblico, de lo social.
Para contextualizar estas ideas sostenemos que con la prevencin y en su
caso erradicacin de la sustraccin pretendemos mantener intacto el derecho de los nios a convivir equilibradamente con sus padres, a mantener
un contacto afectivo con ambos padres, tal como lo reconoce la Convencin
sobre los Derechos del Nio, concretamente en el artculo 9o., el cual a la
letra dispone que 3. Los Estados partes respetarn el derecho del nio que
est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio (cursivas aadidas). Entendemos que con la
prevencin y erradicacin de la sustraccin lo que se busca es propiciar una
convivencia fluida y constante del menor respecto de ambos padres, evitando alterar o afectar sicoemocionalmente al NNA y asegurando su identidad;
se pretende que el impacto derivado de una convivencia familiar desgastada y hasta cierto punto conflictiva, tensa, se resienta lo menos posible
la persona del menor.
Lo que debemos entonces (re) pensar es si esta proteccin sicoemocional
del menor, si este derecho de convivencia continua con sus progenitores,
puede considerarse desde la fra tcnica jurdica como un ilcito penal, el
cual amerite una sancin penal, que lleve aparejada la pena privativa de
libertad, o en su caso multa. En otras palabras, si trasciende de la esfera privada y alcanza la esfera social.
De las afirmaciones anteriores nos surge la duda de saber qu tipo de
dao, si civil y/o penal, se comete, por un lado, con la comisin, o tentativa de comisin, de la conducta de sustraccin de un menor por uno de sus
padres y, por otro lado, saber cules son las consecuencias que genera y
desencadena dicha figura. Esta ser una primera conclusin parcial la cual
nos guiar a configurar si la figura de la sustraccin tiene corte y alcance sencillamente civil, siendo considerada una conducta civil y acarreando
slo como reproche jurdico la privacin, alteracin o suspensin de los
derechos civiles que ostentaba la figura paterna del sustractor. Siendo par122 Carranc y Trujillo, R. y Carranc y Rivas, R., Derecho penal mexicano. Parte general,
Mxico, Porra, 1999, pp. 421 y 422.
65
66
La sustraccin o retencin del menor fuera del lugar de residencia habitual, sin
la autorizacin de quienes estn ejerciendo la patria potestad o tengan su custodia, dar derecho a stos al procedimiento de restitucin que se establece en
el Cdigo de Procedimientos Civiles. La conducta ilcita del sustractor o retenedor dar lugar a la prdida de los derechos que tengan con relacin al menor
(cursivas aadidas).
b) El Cdigo Civil de Durango en el artculo 412 establece que El derecho de visita y convivencia podr suspenderse o perderse por decisin
judicial, en los casos en que el menor sea sustrado o retenido sin autorizacin de quien tenga la custodia. Por su parte el artculo 416 de este mismo
cuerpo normativo establece que El que sustraiga o retenga a un menor
fuera de su residencia habitual, sin consentimiento de quienes ejercen la
patria potestad, ser motivo para la suspensin o prdida de los derechos
que tenga con relacin al menor (cursivas aadidas).
c) El Cdigo Civil de Guanajuato en su artculo 500 dispone a la letra que
la patria potestad se suspende: V. Por no permitir que se lleven a cabo las
convivencias decretadas por autoridad competente o en convenio aprobado
judicialmente, sin causa justificada (cursivas aadidas).
d) El Cdigo Civil del Estado de Mxico en cuyo artculo 4.225 seala
que la patria potestad se suspende: IV. Por sustraccin o retencin indebida del menor por quien no tenga la custodia (cursivas aadidas).
e) El Cdigo Civil del Estado de Nuevo Len en cuyo artculo 447 bis a
la letra seala que:
la patria potestad se limitar cuando por resolucin judicial, cautelar o definitiva, se restrinja alguno o algunos de los derechos que la integran o se impongan
modalidades al ejercicio de stos. El juez podr imponer las limitaciones que
procedan a la patria potestad a fin de proteger la integridad fsica y sicolgica
de los menores.
67
evitar la convivencia de los menores con la persona o personas que tengan reconocido judicialmente su derecho a la misma...
En funcin del panorama normativo material ofrecido, se puede desprender que la conducta de la sustraccin de un menor en la actualidad cuenta
con una doble sancin: como dao civil, por el Cdigo Civil, y como ilcito
penal, en funcin del principio de legalidad, en el Cdigo Penal, con una
pena privativa de libertad y/o multa.
Entendemos que en el supuesto de sustraccin por uno de sus padres se
busca por la va civil una pretensin resarcitoria (localizar y restituir al nio
o al adolescente al Estado de residencia habitual) mientras que por la va
penal se busca una pretensin punitiva (sancionar al sustractor) a los delitos
derivados de la comisin o tentativa de comisin de la misma. Para nosotros
la prioridad en esta figura es que el nio o el adolescente tenga un proceso
restitutorio rpido, sea cual sea el resultado final del mismo; posteriormente, como premio de consolacin, podemos buscar, si es pertinente, que el
progenitor sustractor sea castigado por las consecuencias que desencaden
la conducta de sustraccin (siempre que ello no imponga una nueva situacin dolorosa para el menor, causndole un mayor dao sicolgico).
Es por ello que la diferenciacin de planos y prioridades nos lleva a sealar que desde el punto de vista jurdico estamos ante una figura cuyos
alcances se quedan meramente en la esfera privada, familiar. Afirmaciones
que cobran un distinto matiz cuando nos referimos a figuras como el trfico
de menores. Estas implicaciones privadas derivan del hecho de que lo
68
La ausencia en el Cdigo Penal Federal de una definicin global y omnicomprensiva del concepto de delito que ofrezca sus elementos constitutivos, nos acerca a las afirmaciones del profesor Garca Ramrez al sealar
que el delito es un fenmeno unitario, desde que se integra de una vez y
en el que necesariamente deben concurrir varios elementos.123 De esta
forma se habla de la existencia de presupuestos generales y especiales, datos positivos (aspecto positivo del delito) y datos o circunstancias negativos
(aspecto negativo del delito),124 concluyndose que si se renen los mencionados elementos existe un comportamiento punible.125
Partiendo de estas premisas, en los siguientes rubros analizaremos con
cierto detalle el catlogo de los elementos que se renen a la hora de configurar la sustraccin de los NNA por sus padres como un delito, desde la
ptica de los actuales cdigos penales mexicanos. En una primera parte se
analizarn los elementos del delito de forma general y genrica; en una segunda parte se contextualizarn los mencionados elementos en la figura de
la sustraccin vista sta y configurada como un ilcito penal.
1. Definicin del delito. La sustraccin como delito
Dos notas creemos que son necesarias poner de relieve para la comprensin y jutificacin de la conformacin que ofrece este rubro. En primer lugar adelantamos que va de lo general a lo particular, describiendo de forma apriorstica qu es delito para que, a posteriori, podamos definir la
sustraccin tal cual aparece hoy en da dibujada en los cdigos penales. En
segundo trmino creemos que la construccin jurisprudencial de este rubro
123
124
125
69
70
el artculo 199 bis, prrafo tercero, del Cdigo Penal del Estado de Guanajuato,
por el que se dict la orden de aprehensin reclamada, no otorga ese carcter al
ascendiente del menor ni a quien ejerza sobre ste la patria potestad, sino a la
persona que con el consentimiento de alguno de ellos lo entrega a un tercero para
su custodia definitiva, es decir, un intermediario entre el ascendiente y quien materialmente recibe al menor.129
Menores, sustraccin de (legislacin del estado de Veracruz). La
legislacin civil del estado de Veracruz seala que, en el caso de menores habidos
fuera del matrimonio, la tutela, la guarda y la custodia de los mismos la ejercern
ambos amasios si viviesen juntos, o cualquiera de ellos si viven separados de
comn acuerdo, y que en caso de diferencia de criterio proceder la decisin del
juez civil y de esta manera quedar legitimada la guarda, custodia y tutela de los
menores. Pero tratndose del derecho penal debe entenderse que, independientemente de lo antes dicho, lo que se tutela es el hecho y la circunstancia de que
quien est ejerciendo la custodia del menor, la contine hasta en tanto no se dirima
civilmente si procede o no la prdida de esa custodia; en otras palabras, si alguien
cree tener el derecho a que su menor hijo viva con l y a privar de ese derecho
a su amasia, no debe ejercer una decisin unilateral, sino que debe acudir a los
tribunales civiles para que en forma legtima y conforme a derecho se decida a
cul de los dos padres le corresponde la custodia del menor; pero si en el caso,
el inculpado sustrajo de la guarda de la madre al menor y se niega a devolverlo a
sta, con quien el dicho menor ha estado viviendo desde su nacimiento hasta la
fecha en que su padre lo llev con l, resulta que se tipifica el delito de sustraccin
de menores previsto en el artculo 206 del Cdigo Penal de la misma entidad. Es
importante hacer notar que el artculo 206 establece dos hiptesis del ilcito: una,
cuando el activo sustrae al menor sin la autorizacin de quien tena de hecho la
custodia de ese menor y la segunda, cuando habiendo recibido al menor, contando
con la voluntad de su madre, posteriormente se niega a devolverlo.130
Sustraccin de menores. Elementos del delito de (legislacin del
estado de Puebla). De lo dispuesto por el artculo 283 del Cdigo de Defensa
Social para el Estado, se advierte que para la configuracin del delito de sustraccin de menores, es menester que el padre o la madre de que se trate haya perdido
la patria potestad de su hijo o hijos menores de catorce aos, o que, en virtud de
una resolucin judicial carezca de la guarda y custodia de los mismos; y que a
pesar de tal prdida o carencia, se apodere de dicho hijo o hijos; por lo que el solo
129 Cuarto Tribunal Colegiado del Dcimo Sexto Circuito, amparo en revisin 40/99. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XI, febrero de 2000, p. 1131,
Tribunales Colegiados de Circuito, tesis XVI.4o.2 P.
130 Amparo directo 4695/82. Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, volmenes 175-180, segunda parte, p. 95, Primera Sala.
71
14 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece las garantas de legalidad y exacta aplicacin de la ley en materia penal, que recogen el
principio nullum crimen, nulla poena, sine lege, el cual no se limita a constreir
a la autoridad jurisdiccional a que se abstenga de imponer por simple analoga o
por mayora de razn pena alguna que no est decretada por una ley exactamente
aplicable al hecho delictivo de que se trata, sino que, adems, prev que un hecho
o conducta no descrito en la ley no pueda ser catalogado como delito ni engendrar
una penalidad para quien lo despliega, as como tampoco aplicar una sancin
penal cuando no existe disposicin legal que expresamente la establezca. Ahora
bien, el artculo 35 de la legislacin penal para el estado de Aguascalientes seala De lo anterior se advierte que el segundo prrafo de dicho precepto seala
una pena especfica para el caso de que el responsable del delito sea familiar del
menor o incapaz, sin embargo, tal conducta no se encuentra tipificada como delito
en el primer prrafo del mismo numeral, sino que, por el contrario, la excluye al
sealar que el activo debe ser quien no tenga relacin familiar o de parentesco con
tal menor.132
Posesin de derechos de padre sobre un menor. Se perturba sta con
la sola amenaza del que no tiene la custodia material de su hijo, en el
sentido de sacarlo del domicilio en que habita empleando la fuerza y
por propia voluntad (legislacin del estado de Nuevo Len). Si en un
131 Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo en revisin 368/90. Por ejecutoria del 31 de agosto de 2005, la Primera Sala declar inexistente la contradiccin de tesis
74/2005-PS en que particip el presente criterio.
132 Segundo Tribunal Colegiado del Vigsimo Tercer Circuito, amparo en revisin 294/2006.
72
establecerse que la sola amenaza por parte del demandado, en el sentido de sacar
de su domicilio a su menor hijo por la fuerza y sin el consentimiento de la madre
quien, como se dijo, ejerce su custodia material, constituye un acto de perturbacin o molestia en los derechos que sta tiene sobre el mencionado menor, ante
lo cual podr usar las acciones que establecen las leyes para que se le ampare o
restituya en la posesin.133
Sustraccin de menores. Se configura dicho delito cuando el cnyuge que no tiene el derecho de custodia en el convenio de divorcio
voluntario sustrae al menor del lugar de donde habita con quien s lo
tiene sin causa justificada (legislacin del estado de Tamaulipas). El
fraccin I, del Cdigo Penal del Estado de Tabasco, la reparacin de daos y perjuicios comprende la restitucin de la cosa obtenida mediante el delito, de donde
se advierte que el trmino cosa no se refiere precisamente a su acepcin comn
relacionada con un bien material inanimado, mueble o inmueble, sino que, atendiendo al contexto en que se cita, se refiere al objeto del delito material y jurdico;
por lo que tratndose de delitos que impliquen la privacin ilegal de la libertad o
de derechos del orden familiar como lo es el ilcito de retencin de menores, el
objeto material lo constituye el sujeto pasivo (el menor), y el jurdico lo es la libertad personal de ste, as como los derechos de la familia de vivir con el infante;
por lo que en tal caso la reparacin del dao consiste en la reintegracin del menor
a la custodia legtima de quien legalmente la ostente, a fin de restituir a quien le
corresponde la cosa obtenida mediante el delito.135
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Cuarto Circuito, amparo directo 84/2004.
Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Dcimo Noveno Circuito, amparo en revisin 33/2008.
135 Primer Tribunal Colegiado del Dcimo Circuito, amparo directo 541/2005. Vase Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. XIII, mayo de 1994, p. 533, tesis XV.1o.61
133
134
73
2. Sujeto activo
Partiendo de afirmaciones genricas podemos determinar que sujeto activo del delito es aquel que realiza la conducta descrita en el tipo, esto es, el
que conjuga el verbo ncleo del tipo136 bien sea por accin, por omisin
(simple no hacer) o por comisin por omisin (quien teniendo el deber de
hacer algo lo omite); en definitiva, quien lesiona o pone en peligro, con su
conducta, un bien jurdico protegido.137
Como bien se apunta,
la mayor parte de los tipos penales se configuran sin ms exigencias respecto al
sujeto activo que las dimanantes de que sea una persona humana. Estaramos as
en presencia de un sujeto activo genrico e indiscriminado y, por tanto, la realizacin del tipo podra ser llevada a trmino por cualquiera. Habitualmente, en
tales casos el sujeto activo se designa en la proposicin legal con las expresiones
el que, los que, al que, etctera. Reveladoras todas ellas de una total indeterminacin, y de ah que su concrecin pueda ser verificada por toda persona
humana. Estos tipos se suelen denominar comunes. Lo anterior amerita una
matizacin el sujeto de la proposicin normativa que contiene el tipo, es decir,
el sujeto activo del delito ha de ser una persona fsica pues slo las personas fsicas pueden delinquir, ya que slo ellas poseen capacidad de accin. 138
74
As, pasando a la contextualizacin de la figura de la sustraccin podemos sealar que sujeto activo de este delito puede serlo, a efectos de estas
lneas, cualquiera de los padres del nio o adolescente (personas fsicas),
con absoluta independencia de que sea el padre o la madre quien materialice la conducta o accin de la sustraccin. En principio puede hablarse de la
existencia de un sujeto activo indeterminado por razn de sexo, canalizado
a cualquiera de los padres del nio o del adolescente.139 Ahora bien, sealamos que sujeto activo puede ser cualquiera de los padres con la nica
excepcin obviamente del titular legitimado para el desempeo de las funciones jurdico-familiares de asistencia.140
Es as que se afirma que el sujeto activo es el progenitor; en definitiva:
el padre o la madre, por naturaleza o adopcin, tanto si el hijo es matrimonial como extramatrimonial Tambin se puede ampliar la condicin de
sujeto activo a los ascendientes del menor (abuelos, bisabuelos, etctera)
y a los parientes del progenitor,141 siempre bajo el requisito de que no sea
el titular efectivo de los derechos de guarda/custodia o convivencia/visita
designados.
Si bien es cierto que las personas que tienen el derecho de custodia sobre
el menor no slo son los padres, desde que tambin pueden ser los tutores
o guardadores, o cualquier institucin, inmediatamente antes de ocurrir la
sustraccin o retencin,142 no queremos abordar todas las posibilidades subjetivas que pueden caber en el derecho de custodia y que por ende pueden
cometer sustraccin; lo anterior por la extensin que pueden llegar a tener
estas lneas.143
139 Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores (continuacin), Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, cit., p. 443.
140 Carmona Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial), delitos contra
las personas; la libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad y la seguridad, y los
derechos laborales, cit., p. 459.
141 Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, 2a. ed., Madrid,
Dykinson, 2005, p. 433.
142 Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., Derecho internacional privado. Parte especial, cit., p. 188.
143 A pesar de lo anterior sostenemos que pueden cometer esta figura, siguiendo el Cdigo
Penal del Distrito Federal, artculo 173, el ascendiente, descendiente, cnyuge, pariente colateral o afn hasta el cuarto grado.
75
144 Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial I, cit.,
p. 291.
145 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal, parte general, cit., p. 281. Asimismo, sealan en este punto que slo la titularidad del bien jurdico determina la condicin
de sujeto pasivo. Como consecuencia de lo expuesto ha de afirmarse, sin lugar a dudas, que
pueden ser sujetos pasivos todas las personas fsicas o jurdicas que ostenten la condicin de
titulares de derechos o intereses.
146 Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores (continuacin), Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, cit., pp. 449 y 450.
147 Carmona Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial), delitos contra
las personas; la libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad y la seguridad, y los
derechos laborales, cit., p. 459.
76
Idem.
A lo anterior podramos aadir la posible consideracin como sujeto pasivo a la autoridad competente que decret los derechos de guarda/custodia, convivencia/visita, vulnerados
por uno de los padres. Afirmacin que se hace para dar coherencia a la entrada en juego del
delito de desacato en la comisin de la sustraccin de un nio o adolescente.
150 Carmona Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial), delitos contra
las personas; la libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad y la seguridad, y los
derechos laborales, cit., p. 459.
151 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal, parte general, cit., p. 282.
152 Carmona Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial), delitos contra
las personas; la libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad y la seguridad, y los
derechos laborales, cit., p. 459.
153 Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores (continuacin), Anuario de DerechoPenal y Ciencias Penales, cit., p. 451.
148
149
77
La necesidad de que exista un derecho efectivo sobre el menor nos lo recuerda tambin la jurisprudencia mexicana, teniendo como norte normativo
la Convencin de La Haya y, en concreto su artculo 13. 1.
Falta de custodia efectiva, como motivo para negar la restitucin de
menores. Concepto. Del artculo 13 de la Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores se advierte que procede negar
la restitucin del menor requerido, si se demuestra que la persona que se hubiera
hecho cargo del menor no ejerca de modo efectivo el derecho de custodia en
el momento en que fue trasladado o retenido, lo cual se justifica porque en ese
supuesto, en realidad no existe el derecho que se pretende proteger con dicho
instrumento internacional. La efectividad del ejercicio de ese derecho conferido
por la ley, hace referencia a la situacin real existente entre el nio y quienes
deben custodiarlo, en el momento anterior al traslado o retencin ilcitas, por la
que se aprecie el inters de estos ltimos por el menor, manifestado en las conductas necesarias para su desarrollo en general, como su manutencin, educacin,
asistencia en caso de enfermedad, convivencia, cuidados generales, etctera, que
impliquen que los encargados de su custodia estuvieron al pendiente o al cuidado
de cualquier situacin que pudiera beneficiar o perjudicar al nio, y lo cual se
puede lograr viviendo bajo el mismo techo o, como en el caso de padres separados,
aunque se viva en distinto domicilio del menor. Por tanto, el concepto de custodia
efectiva no est relacionado con la formalidad de contar con alguna declaracin
judicial de su existencia.154
Custodia efectiva del nio. Constituye presuncin legal iuris tantum. En el artculo 13 de la Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores se prev como excepcin para otorgar la restitucin de un menor sustrado o retenido ilcitamente, que al momento de lo anterior,
la persona encargada de su custodia no la ejerciera efectivamente, y como esto se
refiere a la existencia real de la custodia, se deriva una presuncin iuris tantum
de la existencia de tal ejercicio, a favor de quien solicita la restitucin, que puede
desvirtuarse con prueba en contrario.155
78
establece que el que est en posesin de los derechos de padre o de hijo legtimo, cuando es despojado de stos o perturbado en su ejercicio sin que se dicte
sentencia por la que deba perderlos, podr usar las acciones que establezcan
las leyes para que se le ampare o restituya en la posesin Como se advierte,
esta legislacin permite y autoriza el ejercicio de la accin cuando el padre es
despojado, siempre que se llenen los siguientes requisitos: Primero, que se est
en posesin de los derechos de padre o hijo legtimo; segundo, que fuere despojado de esos derechos o perturbado en su ejercicio, y tercero, que ese despojo o
perturbacin se ejerzan sin que exista sentencia previa en contra del titular de
ese derecho. En consecuencia, cabe decir que en estos casos no est a discusin
ante la autoridad judicial el ttulo de la posesin, o sea, si se tiene en virtud de la
paternidad o maternidad del menor, pues la accin est encaminada nicamente
a demostrar la existencia precaria de la posesin de los derechos de padre o hijo
legtimo; por tanto, si los conceptos de violacin que se hacen valer no guardan
relacin alguna con el interdicto de recuperar la posesin de hijo, resultan infundados.156
79
Para redondear esta primera idea sumamos que la conducta, causa del
resultado, puede consistir tanto en una actuacin positiva como en una
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81
la encontramos en una crisis matrimonial, que deriva en un divorcio o separacin, la cual desencadena una necesaria determinacin y atribucin de
la patria potestad, de los derechos de guarda/custodia y/o visita/contacto/
convivencia respecto de quienes la ejercan de modo efectivo. Como seala Carmona Salgado la conducta tpica consiste en el comportamiento de sustraer al menor, que ha de entenderse como realizacin de extraccin o apartamiento del mismo respecto del mbito jurdico-familiar
correspondiente.164
En resumidas cuentas, lo que constituye la accin en la figura de la sustraccin es el traslado (ilcito) y la consiguiente retencin (ilcita)165 del
nio o adolescente de un Estado a otro, siendo una importante implicacin
la vulneracin de los derechos efectivos que detentaba uno de los padres, en
concreto el sustrado. Es por ello que afirmamos que lo que en esta figura
se sanciona es la accin del padre que, sin causa justificada,166 sustrae a
su hijo del ncleo familiar en el que se encuentra una vez decretado (o por
decretarse) un divorcio o separacin y lo retiene sin dejar disfrutar al menor
del otro progenitor.
Como otra nota caracterstica encontramos que en la comisin de esta
accin, la voluntad, el consentimiento del nio o del adolescente sobre la accin del agente se vuelve completamente inoperante, indiferente,167 de nulo
peso, desde que el carcter de las ofensas no permite rechazar la tipicidad
cuando el menor presta su consentimiento.168 Quintano Ripolls seala que
lo que tcnicamente justifica la sustantividad es que en estos delitos, al contrario
que en los de detencin ilegal, no desempea el consentimiento tan decisivo papel, pudiendo perpetrarse aun con su concurrencia, bien por la incapacidad del
164 Carmona Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial), delitos contra
las personas; la libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad y la seguridad, y los
derechos laborales, cit., p. 458.
165 En este momento queremos dejar asentado que en la figura de la sustraccin, a diferencia del trfico internacional de menores o de la trata de personas, mientras el traslado puede
ser lcito o ilcito, la retencin siempre ser ilcita.
166 Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, cit., 2005, p. 433.
167 Como seala Cobo del Rosal, su voluntad no tiene relevancia justificante en momento
alguno, independientemente de la existencia o no de titular alguno de potestad de derecho o de
hecho; vase Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores (continuacin), Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, cit., p. 437.
168 Vase Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 341.
82
169 Quintano Ripolls, A., La relativa sustantividad del delito de sustraccin de menores,
cit., p. 5.
170 Vase Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 342.
171 Vase lvarez Garca, J. et al., Cdigo penal comentado, Madrid, Akal, 1990, p. 915:
el error sobre los presupuestos de una causa de justificacin puede resultar impune, en base a
una poltica criminal fundada en el inters del menor. Es necesario el conocimiento de la edad
del menor y el no ser la persona con derecho a disponer de l.
172 Carmona Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial), delitos contra
las personas; la libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad y la seguridad, y los
derechos laborales, cit., p. 460.
173 Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 345.
83
elementos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.174 Estos elementos queremos desmenuzarlos en las prximas lneas en aras de ofrecer una mayor
claridad en la delimitacin de la figura de la sustraccin como est configurada en los distintos cdigos penales mexicanos.
Como primera idea afirmamos que la tipicidad es la caracterstica del
hecho ilcito que en un caso concreto lo hace adecuado al tipo. 175 Los
tipos penales implican pues la desvalorizacin objetiva que el ordenamiento jurdico penal atribuye a cierta categora de hechos. Observamos que el
tipo delimita el mbito del injusto penalmente relevante. Derivado de lo
expuesto sealamos que al derecho penal le interesan solamente aquellos
injustos que se hallan explcitamente tipificados. Por lo anterior, se afirma
que los tipos penales expresan, pues, la desvalorizacin objetiva que el
ordenamiento jurdico penal atribuye a ciertas clases de hechos. 176 Para
Garca Ramrez
el tipo penal recoge la accin del agente, en sentido estricto, la omisin y la comisin por omisin. Tipicidad es la adecuacin del comportamiento (la conducta
o el hecho) a un tipo penal, esto es, a una determinada descripcin prevista en la
ley penal. La integracin del comportamiento en un supuesto de la norma penal
deriva del principio de legalidad.177
A su vez, Cobo del Rosal seala que para el derecho penal, el tipo es la
delimitacin de las caractersticas determinantes del injusto especfico de
cada figura delictiva.178
As, el tipo penal sealado para las diferentes figuras delictivas cumple
como funcin bsica delimitar el mbito del injusto penalmente relevante. 179
Para ello entendemos que el tipo debe ofrecer con absoluta claridad el bien
jurdico que el legislador tiene pensado a la hora de disear una norma penal, qu objetos de la accin toma en cuenta, si la conducta se materializa
174 Como bien seala Garca Ramrez: cada uno de estos datos puede ser eliminado por
una circunstancia o causa excluyente; vase Garca Ramrez, S., Derecho penal, cit., p. 79,
y de las teoras que se ocupan de este asunto, la ms aceptada durante mucho tiempo fue la
heptatmica, difundida entre nosotros por el profesor Celestino Porte Petit, que sostuvo
la existencia de siete elementos: conducta o hecho, tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad,
culpabilidad, condiciones objetivas de punibilidad y punibilidad.
175 Creus C., Derecho penal, parte general, cit., p. 132.
176 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal, parte general, cit., p. 235.
177 Garca Ramrez, S., Derecho penal, cit., p. 82.
178 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal, parte general I y II, Universidad de Valencia, 1981, pp. 321 y 322.
179 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal, parte general I y II, cit., p. 314.
84
por la accin o por la omisin, si sta debe haber causado una lesin o slo
un peligro para el bien jurdico, y si es exigido el dolo y/o la culpa. 180
En el rubro de las tesis aisladas encontramos los siguientes pronunciamientos: Tipicidad. El tipo delictivo es indicio de antijuricidad, ms no
fundamento de la culpabilidad.181
Delito, tipificacin del. Conforme al derecho penal, el sujeto no acta antijurdicamente cuando en su accin concurre una causa de exclusin del injusto,
constituyendo el contenido de ste la lesin o el poner en peligro un bien jurdico,
ya que se trata del objeto de proteccin de la ley o como objeto de ataque. Por
otra parte, cuando el poseedor del bien jurdico atacado presta de modo vlido su
consentimiento a la accin, tal conducta est ausente de antijuricidad, as como
cuando el poseedor del objeto de la accin y el del objeto de proteccin sea la
misma persona, el consentimiento es eficaz para excluir la antijuricidad de dicha
accin. Como se ve y en orden a los principios jurdicos invocados, la cuestin
del consentimiento constituye un problema de tipicidad postulado en dos formas:
a) cuando el tipo penal exige una accin realizada contra la voluntad, como ocurre
tratndose del delito de robo; b) cuando presupone el tipo en actuar con el consentimiento, como ocurre tratndose del homicidio perpetrado con el consentimiento
de la vctima.182
Delitos. Bien sabido es que el tipo en el propio sentido jurdico penal significa
ms bien el injusto descrito concretamente por la ley en sus diversos artculos y a
cuya realizacin va ligada la sancin penal. De donde se sigue que la accin por
el solo hecho de ser tpica no es necesariamente antijurdica, pues cuando hay
ausencia de alguno de sus presupuestos, es inconcuso que el tipo penal no llega a
configurarse.183
En otro orden de ideas, como bien seala Garca Ramrez, para la exclusin de tipicidad hay que distinguir entre la falta de tipo (ausencia de
frmula legal incriminadora) y la falta de adecuacin tpica de la conducta
a la hiptesis penal (atipicidad). En ambos casos la conducta del agente resulta penalmente irrelevante. No hay delito; no hay sancin. 184
Como consecuencia de lo anterior creemos conveniente realizar aqu una
pequea aclaracin sobre las clases de tipos penales que destacan algunos
180 Jeschek, Hans-Heinrich y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal, parte general,
cit., p. 262.
181 Amparo directo 751/60.
182 Amparo penal directo 3360/54.
183 Amparo penal directo 574/53.
184 Garca Ramrez, S., Derecho penal, cit., p. 82.
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86
87
Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, cit., p. 433.
Segn la cualidad del autor, admite una dualidad: 1. En algunos supuestos no se exige
cualidad alguna para configurar el sujeto activo; 2. En otros casos se exige una cualidad como
pudiera ser la de padre, descendiente, tutor o responsable del cuidado del nio o del adolescente.
194
195
88
a los autores y a los cmplices; esto es, slo admite dos categoras, pues por
cuanto a la de encubridores, el texto vigente de esa legislacin los ubica en su
artculo 209, no como grado de participacin, sino como delito especfico. Luego, tratndose del delito de sustraccin de menores, previsto en el artculo 283
del Cdigo de Defensa Social para el Estado de Puebla, en que se requiere que
un sujeto calificado, ya sea el padre o la madre de aqullos, se apodere de los
mismos, quitndolos de la custodia que corresponde al otro, admite la coautora
material de un tercero ajeno al parentesco, si quien, en forma voluntaria y consciente, participa en la comisin de l junto con el sujeto activo calificado, ya sea
en la concepcin, esto es, en la ideacin del evento criminoso, la preparacin, o
induciendo o compeliendo a otros a cometerlo, o bien, auxiliando o cooperando
en cualquier forma en su ejecucin con los agentes delictivos, aun posterior a
ella por concierto previo. Esto es as porque en la coparticipacin, tratndose de
un delito que slo admite sujeto calificado, no slo se comprende a los autores
materiales, sino tambin a aquellos que figuren como autores intelectuales o
cmplices, pues entre ambos existe un propsito comn, consciente, que sea ejecutado en forma voluntaria y que, precisamente, une al codelincuente con el hecho delictuoso, con independencia de su calidad; no considerarlo as, llevara a
la dificultad, en la prctica, de no reprimir la accin delictuosa, ya que estara
siempre supeditada a un proceso de encubrimiento, de acuerdo con la legislacin
penal local, lo que desde luego dejara a un lado a quienes, de acuerdo con la
estructura del referido artculo 21, debieran estar incluidos dentro del concepto
Son responsables de la comisin de un delito..., texto que implica un trmino
plural, para quienes intervengan en la concepcin, preparacin o ejecucin de
los delitos...196
89
Por lo que se refiere a los aspectos procesales que surgen del tipo, concretamente en su forma de persecucin, podemos sealar que es un tipo penal
de persecucin oficiosa, como regla general; ahora bien, como toda regla
general presenta sus excepciones y en este sentido mencionamos los estados
de Baja California Sur (artculo 232), Coahuila (artculo 319), Chihuahua
(artculo 170), Durango (artculo 319), Hidalgo (artculo 233), Jalisco (artculo 179 bis), Mxico (artculo 263), Michoacn (artculo 224), Morelos
(artculo 203) y Nuevo Len (artculo 285). En el caso del Cdigo Penal de
Oaxaca se establece en su artculo 347 bis que este delito slo se perseguir por querella de la parte ofendida si el menor no sufri algn dao, en caso
contrario, si el dao constituyere un delito que deba perseguirse de oficio, la
querella ser inadmisible y se atender a las reglas del concurso de delitos.
Finalmente, y por lo que se refiere a la gravedad del tipo expresada en la ley,
se trata de un delito no grave.
De forma resumida afirmamos que la conducta tpica, tal y como estn
configurados los cdigos penales, consiste en la accin de sustraer a un
197 Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores (continuacin), Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, cit., p. 435.
198 Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 342.
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199
Queralt Jimnez, J. J., Derecho penal espaol. Parte especial, Espaa, Atelier, 2008, p. 355.
91
6. Antijuridicidad
De forma genrica podemos afirmar que la antijuridicidad es la oposicin
o contradiccin de una determinada conducta humana a las normas reconocidas y establecidas por un Estado. Nos referimos a la contradiccin a unas
normas que se han catalogado como normas de cultura, las cuales representan los principios esenciales de la convivencia social, regulados por el
derecho como expresin de la cultura.200 En este sentido entendemos que
un comportamiento humano ser considerado constitutivo de delito cuando
sea calificado como disvalioso jurdicamente hablando, esto es, ser considerado antijurdico.201
No queremos entrar aqu en la diferencia que los penalistas establecen
entre la antijuridicidad formal (contradiccin del hecho con la ley) y la material (contraste con los intereses sociales, es decir, su lesividad social),202
la objetiva (lesin o puesta en peligro de un bien jurdico) y la subjetiva
(voluntad contraria a los mandatos del derecho),203 ya que supondra ahondar en un terreno que nos es ajeno y que aporta poco al punto sobre el que
queremos reflexionar.204
Tampoco queremos detenernos demasiado en la diferencia que existe entre antijuridicidad (la conducta humana que implica la infraccin a una nor200 Carranc y Trujillo, R. y Carranc y Rivas, R., Derecho penal mexicano. Parte general,
cit., pp. 353-355.
201 Vase Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal, parte general, cit.,
p. 231; en el mismo sentido encontramos a Carranc y Trujillo, R. y Carranc y Rivas, R.,
Derecho penal mexicano. Parte general, idem, quienes afirman que para ser incriminable la
accin ha de ser antijurdica. Normativamente considerado el delito es la conducta antijurdica
por cuanto contradice una norma o ley cultural establecida para regular la vida en la comunidad de hombres libres. De parecida expresin encontramos a Fletcher, G., Conceptos bsicos
de derecho penal, cit., pp. 125 y 126, quien afirma que la antijuridicidad presupone la existencia de una norma y requiere una determinada conducta que la viole, o que sea lgicamente
incompatible con el mandato descrito en esa norma.
202 Como sealan Cobo del Rosal y Vives Antn: se entiende por antijuridicidad formal
la contradiccin del hecho con la ley, y por antijuridicidad material su contraste con los intereses sociales, es decir, su lesividad social, Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho
penal, parte general, cit., p. 231.
203 Consecuentemente con la concepcin general del derecho que se sustente, la antijuridicidad puede ser entendida objetivamente (como lesin o puesta en peligro de un bien jurdico) o subjetivamente (como voluntad contraria a los mandatos del derecho), Cobo del Rosal,
M. y Vives Antn, T. S., ibidem, p. 232.
204 Petrocelli, B., La antijuridicidad, Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, nm.
47, 1962, pp. 439-485; Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, Derecho penal, parte general I y
II, cit., p. 305; Jeschek, Hans-Heinrich y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal, parte
general, cit., pp. 249-252.
92
En este orden de ideas Cobo del Rosal y Vives Antn, siguiendo a Welzel,
sealan que la antijuridicidad es una mera relacin de contradiccin entre
una norma y un objeto, hecho o acontecimiento cualquiera. El injusto, por
el contrario, es el objeto valorado, algo sustantivo: el hecho antijurdico en
s mismo considerado.207
As, y siguiendo las afirmaciones de Creus,
la accin es integrativa de un hecho ilcito en tanto sea antijurdica (es inconcebible una ilicitud que en algn estamento del ordenamiento sea jurdica), con
lo que se quiere decir que el hacer o el omitir que la constituyen tienen que ser
contrarios al mandato jurdico o, lo que es lo mismo, que la conducta del autor
tiene que ser distinta de la que el mandato impone o tiene que configurarse dentro de los lmites de la que el mandato prohbe.208
93
injusta, delictiva.209 Entendemos que las conductas consideradas antijurdicas deben revisarse, actualizarse y contextualizarse peridicamente, teniendo en cuenta las necesidades y reclamos concretos de la sociedad.
Partiendo de lo anterior entendemos que las acciones y el comportamiento
humano se vuelve antijurdico al contradecir el dictado de una norma penal;
por ello, una conducta tipificada y sancionada por el Cdigo Penal se vuelve
irremediablemente antijurdica. A contrario sensu no ser antijurdica una
accin o conducta humana que no est prevista en el Cdigo Penal (tipificada y por ende sancionada). Para redondear esta idea afirmamos, siguiendo a
Daz Aranda, que la tipicidad es el indicio de la antijuridicidad. 210
Apegndonos a las lneas precedentes, nuestra inquietud es saber si la
conducta de la sustraccin de un menor por sus propios padres debe ser
considerada antijurdica. Una respuesta contundente y en sentido positivo
nos la ofrece la realidad normativa mexicana pues, teniendo como punto de
mira el multicitado principio de legalidad (artculo 14, CPEUM), la conducta de sustraccin est prevista en los distintos cdigos penales, tanto de las
entidades federativas (salvo Guanajuato),211 como del Distrito Federal212 y
el federal.213 En este momento sabemos con certeza que la accin de sustraer
encaja perfectamente dentro de una figura delictiva diseada y dibujada por
la norma penal vigente al interior de la repblica mexicana; esto hace que la
94
conducta de la que hablamos tenga el signo externo distintivo de la antijuridicidad penal, que lo es la tipicidad penal.214
En el rubro de las tesis aisladas encontramos el siguiente pronunciamiento
Responsabilidad penal. La conducta tpica no es antijurdica ni culpable, cuando no lesiona ni pone en peligro el bien jurdico tutelado
(legislacin del Estado de Mxico) se advierte que slo se puede ser
responsable de un delito cuando, adems de haber realizado la conducta tpica,
sta resulta ser antijurdica y culpable. Ahora bien, la antijuridicidad, en tanto
constatacin de carcter negativo de que el comportamiento tpico no est amparado por alguna causa de justificacin o licitud (antijuridicidad material), presupone que ste lesiona o pone en peligro el bien jurdico tutelado. Sin embargo,
de manera excepcional ocurre que a pesar de que la conducta se adecue al tipo
no genera dicha afectacin y, por tanto, no es antijurdica ni, por ende, su autor
debe responder penalmente de ella.215
En este orden de ideas queremos sealar que existen causas que excluyen
la antijuridicidad; as, siguiendo a Garca Ramrez encontramos las causas
de licitud o atipicidad cifradas en: a) el consentimiento; b) la legtima defensa, c) el estado de necesidad, entendiendo por ste la justificacin del
comportamiento el cual elimina el deber de reparar el dao; en este punto
el autor seala que se entiende que hay justificacin cuando se sacrifica
un bien de menor entidad en aras del de mayor jerarqua,216 y d) cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho. De la redaccin y diseo de
la sustraccin de NNA por sus propios padres en la norma penal mexicana
(federal, estatal y del Distrito Federal) no se sigue que exista una, o alguna,
de las causas de atipicidad que han sido sealadas.
Por lo que se refiere a la contextualizacin de la antijuridicidad en la figura de la sustraccin, queremos mencionar las afirmaciones de Quintano
Ripolls, en el sentido de que
por descontado que siendo el trasfondo de la antijuridicidad del delito de sustraccin de menores una ilicitud de naturaleza originariamente civil, el tenedor
de la potestad superior no perpetra el delito sustrayendo al menor del que slo
214 Carranc y Trujillo, R. y Carranc y Rivas, R., Derecho penal mexicano. Parte general,
cit., p. 422.
215 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, amparo directo
211/2004.
216 Garca Ramrez, S., Derecho penal, cit., pp. 84 y 89.
95
tuviere una de rango inferior o meramente de hecho. As, por ejemplo, el padre
no separado de su mujer que sustrajere el hijo a la madre, o la madre a otro pariente o al criado, etctera.217
96
que sustraiga a su hijo menor de doce aos de edad o incapaz, respecto del
cual no ejerza la patria potestad o la custodia, privando de este derecho a
quien legtimamente lo tenga.
3) Baja California Sur (artculo 232): a los parientes consanguneos o
civiles de un menor de doce aos o de un incapaz, que lo sustraigan de la
custodia legtima de quien ejerce la patria potestad o la tutela, o lo retenga
contra la voluntad de ste; a continuacin prev un segundo supuesto, a
saber, a quien sin ser pariente consanguneo o civil como se seala en el
prrafo anterior, sustraiga a un menor de doce aos o a un incapaz, sin causa
justificada o sin orden de autoridad competente, de la custodia o guarda de
quien legtimamente la tenga, o bien que lo retenga sin voluntad de ste;
por ltimo prev la hiptesis de si la persona que sustrae o retiene al menor
ejerce la patria potestad pero no la custodia.
4) Campeche (artculo 331):
V. Si se comete el robo de infante menor de doce aos, por quien sea extrao
a su familia y no ejerza la tutela sobre el menor. Cuando el delito lo cometa un
familiar del menor que no ejerza sobre l la patria potestad o que ejerciendo
sta, a virtud de desavenencias conyugales o familiares, no est encargado de su
guarda o custodia por mandato judicial, de carcter provisional o definitivo Si
espontneamente se pone en libertad a la persona antes de tres das y sin causar
ningn perjuicio.
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9) Distrito Federal (artculo 171): al que sin tener relacin de parentesco o de tutela de un menor de edad o incapaz, lo retenga sin el consentimiento de quien ejerza su custodia legtima o su guarda... a quien bajo los
mismos supuestos del prrafo anterior los sustraiga de su custodia legtima
o su guarda. El artculo 172 prev la retencin o sustraccin realizada en
contra de una persona menor de doce aos de edad. A su vez, el artculo
173 prev el supuesto del ascendiente, descendiente, cnyuge, pariente
colateral o afn hasta el cuarto grado, que retenga o sustraiga a un menor
o incapaz y que sobre ste no ejerza la patria potestad, la tutela o mediante
resolucin judicial no ejerza la guarda y custodia; en este mismo artculo encontramos contemplada otra figura delictiva de signo diametralmente
opuesto, a saber, un delito de corte sexual (trfico, pornografa infantil, etctera) y as se establece que la sustraccin tiene como propsito incorporar a
la persona a crculos de corrupcin de menores o traficar con sus rganos.
En este contexto Canales Prez seala que
98
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dos Mexicanos se advierte que el proceso penal se rige por el principio de litis cerrada, el cual
100
Por su parte el artculo 179 bis seala el supuesto del ascendiente que
ejerza la patria potestad o al que tenga a su cargo la custodia de un menor
de catorce aos, aunque sta no haya sido declarada, que ilegtimamente
lo entregue a otro para su custodia a cambio de un beneficio econmico y
a quien reciba al menor y tambin al tercero que lleve a cabo la entrega de ste a
cambio de un beneficio econmico. Si el tercero a que se hace mencin tiene carcter de directivo de algn organismo a quien corresponda la custodia del menor,
se le aplicar adems la pena de destitucin y la inhabilitacin definitiva para
ocupar un cargo similar o en su caso suspensin en el ejercicio de su profesin u
oficio hasta por ocho aos...
si la entrega del menor se hace sin la finalidad de obtener un beneficio econmico... si se acredita que quien recibi al menor, lo hizo para incorporarlo a su
ncleo familiar y otorgarle los beneficios propios de tal incorporacin...
sujeta al juzgador a que el auto de formal prisin que dicte sea apegado al hecho fijado por
el Ministerio Pblico al ejercer la accin penal, de ah que a la autoridad judicial slo le sea
dable clasificar el delito en orden a su ubicacin legal, pero sin alterar aquel hecho, es decir,
nicamente puede cambiar la clasificacin o denominacin legal del hecho delictivo, pero
no el hecho mismo; de tal suerte que si se dicta auto de formal prisin y se sigue proceso
contra el inculpado por el delito de sustraccin de menores previsto en el primer prrafo del
numeral 179 del Cdigo Penal del Estado de Jalisco, en virtud de haber sustrado en una fecha
especfica a un menor de doce aos de quien tena legalmente su guarda y custodia, sin causa
justificada, de propia autoridad y sin que mediara orden de autoridad competente, y al dictar
sentencia definitiva la autoridad judicial toma en cuenta hechos diversos que no quedaron
comprendidos en el auto de formal prisin ni en las conclusiones acusatorias, resulta inconcuso que tal proceder actualiza la violacin procesal a que alude el artculo 160, fraccin XVI, de
la Ley de Amparo, toda vez que al emitirse dicha sentencia, aunque no se cambia la reclasificacin legal del delito, se actualiza con base en hechos que se presentan en diferente instante y
circunstancias de las precisadas en el auto de plazo constitucional, lo que no est permitido de
acuerdo con la interpretacin, a contrario sensu, del segundo prrafo de la invocada fraccin,
en el sentido de que no debe considerarse que el delito es diverso cuando el que se exprese en
la sentencia slo difiera en grado del que haya sido materia del proceso o cuando se refiere a
los mismos hechos materiales que fueron objeto de la averiguacin. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito, amparo directo 251/2006.
101
Por su parte el artculo 285 regula la situacin del cnyuge que habiendo perdido la patria potestad, o carezca a resultas de resolucin judicial, de
la guarda y custodia de sus hijos, se apodere de ellos. Por su parte, en el
artculo 287 se contempla el supuesto de: los que ejerzan la patria potestad, guarda o custodia sobre un menor o menores, cuando con el nimo de
lucrar, convengan con otras personas la entrega del infante o infantes que
102
22) Quintana Roo (artculo 171): al que sin tener relacin familiar o
de parentesco sustraiga a una persona menor de dieciocho aos o que no
tenga la capacidad para comprender el significado del hecho, sin el consentimiento de quien legtimamente tenga custodia o guarda, o lo retenga con
la finalidad de violar derechos de familia; por su parte el artculo 171 bis
prev la situacin del:
221 Este artculo se encuentra derogado en la actualidad pero se refera a la figura de trfico
de menores.
103
25) Tabasco (artculo 209): al que con el fin de lesionar derechos de familia, sin tener relacin familiar o de tutela con un menor de edad o incapaz
104
105
Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., pp. 27 y 33.
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108
hecho tpico y antijurdico previsible y evitable, pero ste surge por la omisin de las cautelas y precauciones que deben guardarse.228
Culpabilidad. No debe confundirse, de acuerdo con la dogmtica del delito,
el tipo penal con la culpabilidad, pues bien sabido es que la antijuridicidad de la
accin es una caracterstica del delito pero no una caracterstica del tipo. As pues,
una accin por el solo hecho de ser tpica no es aun necesariamente antijurdica;
esta ltima propiedad est ausente en los casos en que existe una causa de exclusin del injusto.229
Culpa en el delito. Naturaleza. En trminos generales, se dice que una
persona tiene culpa cuando acta de tal manera que por su negligencia, su imprudencia, su falta de atencin, de pericia, de precauciones o de cuidados necesarios, se produce una situacin de antijuricidad tpica no querida directamente
ni consentida por su voluntad, pero que el agente previ o pudo prever y cuya
realizacin era evitable por el mismo. En otro orden de ideas, la culpa, como actitud mental en la ejecucin de un acto, puede existir aun cuando no se produzca
un efecto material tpicamente antijurdico Hay culpa en el delito y no delito de
culpa; esto es, no hay un delito de culpa como entidad autnoma y unitaria que pudiera sumarse al catlogo de los delitos, junto al fraude, robo, homicidio, etctera;
sino que culpa es uno de los grados, una de las formas con que puede presentarse
el factor subjetivo de culpabilidad en los delitos tipificados, mientras no sean stos
especialmente incompatibles con las caractersticas particulares de la culpa En
nuestro derecho positivo, no cabe dudar de tal interpretacin, pues ante todo rige
el principio de legalidad en los delitos y no existe tipo alguno especfico que
consagre el delito de culpa por s mismo...230
A la hora de determinar el grado de culpabilidad se afirma que debe tenerse en cuenta el estudio criminolgico del inculpado,231 la capacidad f-
109
110
En definitiva, y como sealan Cobo del Rosal y Vives Antn, culpabilidad es el reproche personal que se dirige al autor por la realizacin de un
hecho tpicamente antijurdico. La esencia de la culpabilidad radica en la reprochabilidad de la verificacin del injusto tpico al autor.236 As las cosas,
la contrariedad entre la voluntad del agente,237 esto es, si ste pudo actuar
de modo distinto a como lo hizo y, concretamente, si pudo actuar conforme
a derecho, y la norma jurdica, origina, fundamenta y justifica el necesario y
merecido reproche (jurdica y socialmente hablando). En este sentido afirma
Cobo del Rosal y Vives Antn que
el fundamento de la culpabilidad remite as a una vexata quaestio a un problema que inquieta a la humanidad desde los albores de la civilizacin: el problema
del libre albedro En conclusin cabe afirmar que el fundamento de la culpabilidad se encuentra en la libertad humana: se es culpable de una infraccin en
tanto en cuanto quepa presuponer que pudo haberse evitado. 238
111
Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal, parte general I y II, cit., p. 96.
Id., Derecho penal, parte general, cit., p. 407.
243 Idem.
244 Jeschek, Hans-Heinrich y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal, parte general,
cit., pp. 24 y 25.
245 Garca Ramrez, S., Derecho penal, cit., p. 95.
241
242
112
246 Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito; amparos directos
1225/99, 3717/99, 3313/99, 3821/99 y 857/2000, por ejecutoria del 11 de septiembre de 2002,
la Primera Sala declar inexistente la contradiccin de tesis 29/2002-PS en que particip el
presente criterio. Esta tesis contendi en la contradiccin 79/2005-PS resuelta por la Primera
Sala, de la que deriv la tesis 1a./J. 157/2005, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XXIII, enero de 2006, p. 347, de rubro:
Individualizacin de la pena. Debe ser congruente con el grado de culpabilidad atribuido
113
8. Punibilidad
Nos queremos avocar en este rubro al anlisis de la segunda parte constitutiva de la estructura de la norma penal, o sea, la pena. Este rubro exige
tener presente dos mximas: nulla poena sine lege y nullum crimen sine
poena.
Es oportuno iniciar con una aproximacin conceptual a la pena y en este
sentido definirla como el castigo consistente en la privacin de un bien
jurdico por la autoridad legalmente determinada a quien, tras el debido
proceso, aparece como responsable de una infraccin del derecho, y a causa
de dicha infraccin.247
Para construir un puente entre los tres rubros anteriores y el actual debemos partir de sealar que la accin antijurdica, tpica y culpable para ser
incriminable ha de estar conminada con la amenaza de una pena, es decir,
que sta ha de ser la consecuencia de aqulla, legal y necesaria.248 En este
sentido encontramos a Garca Ramrez, al sostener que la punibilidad, elemento o consecuencia del delito, es la sancionabilidad legal penal del comportamiento tpico, antijurdico, imputable y culpable. 249
Una primera nota que debe acompaar la imposicin de la pena es que
su justificacin debe residir en la proteccin de un bien jurdico merecedor
de dicha previsin punitiva. As, las conminaciones penales no tienen que
extenderse a todas las infracciones, sean stas de la tipologa que sean. Derivado de lo anterior, sostenemos que no todos los bienes jurdicos precisan
de proteccin penal; es ms,
para que la proteccin penal de un bien o inters pueda estimarse adecuada, el
bien o inters de que se trate ha de ser digno de proteccin, susceptible de proteccin y, finalmente, ha de hallarse necesitado de proteccin. Pero, adems, la
proteccin penal no debe referirse a todos los ataques que pueda sufrir un bien
jurdico, sino solamente a los ms graves y ms intolerables.250
al inculpado, pudiendo el juzgador acreditar dicho extremo a travs de cualquier mtodo que
resulte idneo para ello.
247 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal, parte general, cit., p. 616.
248 Carranc y Trujillo, R. y Carranc y Rivas, R., Derecho penal mexicano. Parte general,
cit., p. 424 B.
249 Garca Ramrez, S., Derecho penal, cit., p. 101.
250 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal parte general I y II, p. 109.
114
[As], el sentido que el derecho penal da a la pena es el de proteger bienes jurdicos, de tal manera que el derecho penal tiene el carcter delimitador del mnimo
tico-social necesario para proteger a la sociedad. En la mayora de las definiciones tericas del derecho penal, se encuentra como objetivo del derecho penal la
proteccin de la sociedad, de tal manera que quien detente la potestad punitiva
debe usar la misma con el objetivo de emplearla para ese fin.251
slo deben estudiarse los factores relevantes para la fijacin de las el rgano judicial slo tiene el deber de citar aquellas circuns-
tancias del agente o del hecho delictuoso que justifiquen el porqu de un menor
o mayor reproche (culpabilidad), y la aplicacin de la sancin correspondiente,
razonando en cada caso el motivo de la agravacin o de la atenuacin del quantum de la pena a que se hubiera hecho acreedor el enjuiciado. 252
115
En este mismo tenor seala Fletcher: sin el castigo y sin las instituciones
designadas para medirlo y ejecutarlo no habra derecho penal.254 Derivado
de esta afirmacin sostenemos que la imposicin de una pena es la caracterstica ms notable del derecho penal respecto del resto de ramas jurdicas.
Ahora, si bien en la imposicin de la pena hay quien discute la utilidad de
la pena privativa de libertad para determinadas conductas, cuando se trata
de figuras delictivas que afectan a la vida o la integridad parece que tal debate se disipa. En este sentido Ferrajoli seala que
es posible, entonces, dar hoy, a una distancia de dos siglos, un nuevo salto de
civilizacin: destronar la reclusin carcelaria de su rol de pena principal y paradigmtica y, si no abolirla, al menos reducir drsticamente su duracin y transformarla en sancin excepcional, limitada a las ofensas ms graves contra los
derechos fundamentales (como la vida, la integridad personal y similares), las
nicas que justifican la privacin de la libertad personal, que es tambin un derecho fundamental garantizado.255
116
cin general (ut ne pecetur), esto es, de evitar la comisin de nuevos delitos
por parte de la generalidad de los ciudadanos; esto es, una finalidad que se
basa en la prediccin de que el castigo de un delincuente influye en otros
para que se abstengan de cometer el mismo delito;259 objetivo propio de
las denominadas teoras relativas.260 Una tercera finalidad, englobada igualmente en un rubro general de proteccin social,261 consistira en una prevencin especial, es decir, evitar la comisin de nuevos delitos por parte del
infractor;262 en este sentido el condenado se abstendr de cometer delitos
en el futuro una vez que salga en libertad.263 Una cuarta finalidad, englobada en el concepto de proteccin social consistira en la rehabilitacin
del delincuente, la cual implica que ha tenido xito el tratamiento impuesto
durante el tiempo en que estuvo preso; el condenado es curado del impulso
que le llev a cometer el delito;264 y una quinta y ltima finalidad es el aislamiento, esto es, durante el tiempo que est en la crcel, el condenado no
constituye una amenaza para la gente que vive fuera.265
Si estamos convencidos de tipificar la sustraccin, las finalidades de prevencin/disuasin (general y especial), proteccin social y aislamiento deben ser buscadas en la imposicin de la pena. Ahora bien, la imposicin de
penas privativas de libertad no cumplen su funcin cuando son excesivamente largas (readaptacin social)266 o excesivamente cortas (disuasin de
la comisin de la conducta).267 Garca Ramrez seala que
se ha impugnado la duracin excesiva del encarcelamiento, que contradice sus
fines recuperadores, aunque en determinados casos no parece haber alternatiIdem.
Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal, parte general, cit., p. 625.
261 Fletcher, G., Conceptos bsicos de derecho penal, cit., p. 61.
262 Cobo del Rosal, M. y Vives Antn, T. S., Derecho penal, parte general, cit., pp. 617 y 618.
263 Fletcher, G., Conceptos bsicos de derecho penal, cit., p. 61.
264 Idem.
265 Idem.
266 De parecida opinin encontramos a Jescheck y Weigend, quienes afirman que la pena
debe desarrollar para el autor mismo un efecto positivo, puesto que aqulla debe favorecer su
socializacin, o por lo menos, no debe obstaculizarla, Jeschek, Hans-Heinrich y Weigend,
Thomas, Tratado de derecho penal, parte general, cit., p. 14.
267 En el rubro de las tesis aisladas encontramos: Pena, la peligrosidad y el carcter ejemplar de la. Una sola actividad antijurdica puede denotar la extrema peligrosidad
del autor, hacindose acreedor a sancin severa por lo que juzgador cumpli con la poltica
criminal al otorgar a la pena, la doble finalidad: de ser aflictiva (para el delincuente) y ejemplar
(para ste y los dems) pretendiendo evitar en lo futuro la repeticin de esta clase de atentados
y, sobre todo, en la forma en que se consum el examinado, amparo directo 6610/59.
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En el segundo extremo se mueve la previsin de la pena privativa de libertad para el caso de la sustraccin de menores de edad por sus propios padres; es decir, la pena diseada en los cdigos penales para esta conducta es
ciertamente corta, quiz motivado por su calificacin de delito no grave,
lo que nos hace dudar del efecto preventivo/disuasorio (general y especial)
de la misma. Por lo anterior nos preguntamos por el sentido de la imposicin de una pena privativa de libertad corta al padre sustractor, por la comisin (o tentativa) de su conducta.269 Por este conglomerado de afirmaciones
dudamos de que el hecho de que la conducta de sustraccin se presente en
el Cdigo Penal ayude a visualizar la condena con efectos preventivos y
concientizadores; igualmente no entendemos que la imposicin de una pena
simblica ayude con los efectos disuasorios o preventivos, ni generales
ni especiales.
Ahora bien, si ya estamos en el escenario de que la conducta de sustraccin aparece en los cdigos penales, no cabe perder de vista el criterio
de proporcionalidad de la pena, la denominada justicia distributiva, la
cual de conformidad con Jeschek y Weigend, significa en derecho penal
que vulneraciones considerables del derecho no pueden ser bagatelizadas
a travs de atenuaciones arbitrarias ni tampoco dramatizadas con excesiva
dureza, sino que el autor se le impone, segn se merezca, una mengua de
su libertad, patrimonio o prestigio, que haga reconocible de modo general
el hecho antijurdico cometido y que impida su legitimacin por la concienGarca Ramrez, S., Derecho penal, cit., pp. 126 y 127.
Ferrajoli, L., Garantismo penal, cit., p. 28. Este autor seala que la crcel es entonces
una institucin al mismo tiempo iliberal, desigual, atpica, al menos en parte, extralegal y
extrajudicial, lesiva de la dignidad de la persona, penosa e intilmente aflictiva. Nacida del
proyecto iluminista de mitigacin y de racionalizacin de las penas, ella no parece a su vez
idnea porque no es pertinente o porque es innecesaria para satisfacer ninguna de las dos
razones que justifican la sancin penal: no la prevencin de los delitos, dado el carcter crimingeno de las crceles destinadas desde siempre a funcionar como escuelas de delincuencia
y de reclutamiento de la criminalidad; no la prevencin de las venganzas privadas ni de las
penas informales, satisfecha en las sociedades modernas por los medios de comunicacin
mucho ms que por la expiacin de la crcel, por la publicidad del proceso y por el carcter
simblico y estigmatizante de las condenas.
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En consonancia con la postura que venimos adoptando respecto a la necesaria reflexin de la tipificacin de la sustraccin, advertimos que las mismas finalidades que se pretenden con la imposicin de una pena en esta
conducta civil se alcanzan con el castigo a las conductas delictivas que las
consecuencias e implicaciones de la sustraccin desencadenan. Es decir, el
efecto preventivo/disuasorio y de aislamiento que se persigue, a travs de
la imposicin de una pena proporcional a la conducta de la sustraccin, se
consiguen con la imposicin de penas a las conductas penales generadas
como consecuencia de la conducta de sustraccin; en otras palabras, nada
nuevo ni mejor aadimos a la tipificacin de la conducta de sustraccin
cuando lo que habra que perseguir, en su caso, son las conductas delictivas
derivadas de ella, que resultan ya viejas conocidas para la rama jurdica del
derecho penal.
As, si se visualizara mejor la problemtica de la conducta de sustraer a
un menor, se consiguiera una mayor concientizacin social y jurdica, se
lograra disuadir la comisin de estas conductas, fuera un incentivo para el
retorno voluntario del NNA o su activacin fuera un consejo de las autoridades en cualquier circunstancia, animaramos a su existencia en la esfera
penal; ahora bien, como no tenemos tan claro que estos objetivos se consigan en todos los casos es por lo que nos replanteamos su incursin en un
derecho de ltima llamada e intervencin mnina, esto es, el derecho penal.
270 Jeschek, Hans-Heinrich y Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal, parte general,
cit., p. 3. Este autor seala que la pena es la respuesta a una considerable infraccin jurdica
a travs de la imposicin de un mal adecuado a la gravedad del injusto y de la culpabilidad del
autor, que expresa una desaprobacin pblica del hecho y que, por ello, supone una confirmacin del derecho, p. 14.
271 Quintano Ripolls, A., La relativa sustantividad del delito de sustraccin de menores,
cit., p. 12.
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Es en este contexto que nos preguntamos si no estaremos ante una inflacin del catlogo de delitos?, o ante una muestra de poltica criminal alocada y de cara a la galera,272 teniendo en cuenta que los casos de sustraccin
de un menor, con la consiguiente aplicacin de los mecanismos de localizacin y retorno, solivianta a la opinin pblica, enfrenta a los Estados y
tensiona en exceso los instrumentos jurdicos relativos a los secuestros de
menores.273
Analizado ahora el panorama que presentan los cdigos penales de la repblica mexicana, la sustraccin de un menor por sus padres lleva aparejada
una pena, la cual sin ser idntica representa la amenaza de ser consumada
en caso de realizar dicha conducta. En este caso se contempla penas privativas de libertad, das multa y el eventual plus de la reparacin de daos y
perjuicios.
Haciendo un sencillo y rpido recuento de la punibilidad establecida en
las distintas entidades federativas y del Distrito Federal encontramos:
a) Penas tabuladas cuando la sustraccin se comete por una persona con
la que no existe vnculo de parentesco: Aguascalientes de cuatro a diez aos
de prisin, multa de diez a 60 das y la reparacin de daos y perjuicios ocasionados; Baja California de cuatro a diez aos de prisin; Baja California
Sur de dos a seis aos de prisin; Campeche de cinco a 40 aos de prisin
y multa de 50 a 500 veces el salario mnimo diario vigente en el estado en
el momento de cometerse el delito; Chiapas de uno a cinco aos y multa de
100 a 500 das; Chihuahua de uno a cinco aos de prisin y 100 a 500 das
multa; Distrito Federal de uno a cinco aos de prisin y multa de 100 a 500
das; Guerrero de dos a seis aos de prisin y multa de 20 a 60 das; Hidalgo
de cinco a diez aos de prisin y multa de 25 a 100 das; Jalisco de dos a
seis aos de prisin; Morelos de uno a cinco aos de prisin; Nayarit de dos
a ocho aos de prisin y 10 a 60 das multa; Quertaro de dos a seis aos y
de 20 a 60 das multa; Quintana Roo de cuatro a ocho aos de prisin; Sinaloa de tres a seis aos de prisin y multa de 50 a 200 das; Sonora de tres a
nueve aos; Tabasco de uno a cinco aos de prisin; Tlaxcala de cinco a 30
aos de prisin y multa de 50 a 1,000 das; Yucatn de uno a ocho aos de
prisin y multa de 20 a 160 das, y Zacatecas de cinco a 20 aos de prisin
y cinco a 50 cuotas de multa.
b) Penas tabuladas cuando la sustraccin se comete por una persona con
la que s existe vnculo de parentesco: Aguascalientes de dos a cuatro aos
Queralt Jimnez, J. J., Derecho penal espaol. Parte especial, cit., p. 354.
Gonzlez Beilfuss, C., El traslado lcito de menores: las denominadas relocation disputes, Revista Espaola de Derecho Internacional, Espaa, Marcial Pons, vol. LXII, 2010, p. 58.
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274 Garca Ramrez, S., Derecho penal, cit., p. 146. Por lo que hace a la pena de multa,
seala que constituye una de las sanciones ms frecuentes previstas y aplicadas. Se estima
adecuada sobre todo en caso de delitos patrimoniales (cursivas aadidas). En este orden de
ideas menciona que por medio de la multa se requiere oponer al afn de lucro ilcito (impulso
delictivo), el quebranto patrimonial (contraimpulso) que disuada o al menos sancione racionalmente. Sin embargo, el rgimen de la multa tropieza con la insolvencia del penado.
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una pena de entre seis meses a dos aos y multa de hasta diez das; en Veracruz la devolucin espontnea dentro de los siete primeros das conlleva una
reduccin de hasta un tercio de la pena prevista; en Yucatn la devolucin
espontnea del nio o adolescente sustrado dentro de los tres primeros das
y sin causar perjuicio conlleva una pena de un mes a un ao de prisin, pero
si se ha llevado a cabo antes de la vista pblica una reduccin de hasta un
tercio de la pena y en Zacatecas la devolucin espontnea dentro de los tres
primeros das y sin causar perjuicio puede conllevar una pena de seis meses
a dos aos.
d) Con la previsin de alguna otra eximente encontramos los cdigos penales de: Durango y Nuevo Len donde se habla de eximentes por ebriedad,
toxicomana, golpes, falta de ministracin de alimentos, o maltrato infantil;
en Nayarit se habla de que la sustraccin est justificada por una conducta
que perjudique la salud fsica o moral del nio o adolescente sustrado; en
Puebla se prev reducir hasta una mitad cuando se tenga la intencin de incorporarlo al ncleo familiar.
e) Con la previsin de aumento en la imposicin de la pena en los cdigos
penales, encontramos que Chiapas prev aumentar al doble la pena prevista
si existe corrupcin, lo cual parece estar pensando en la conversin de la figura de restitucin a la de trfico o trata de personas, lo mismo encontramos
en el Distrito Federal; en Guerrero se prev que sea menor de siete aos y
obtenga un beneficio econmico, para aumentar la pena de tres a seis aos
y multa de 200 a 500 das y si es familiar de cuatro a ocho aos, multa de
300 a 600 das y la posible prdida de patria potestad, guarda, custodia o
visita; en Jalisco se prev el aumento de la pena si el menor es de 14 aos y
se persigue un beneficio econmico, lo cual acarrea una pena de dos a ocho
aos de prisin y una multa de 20 a 100 das de multa, pero si es un directivo se prev su destitucin e inhabilitacin; estimamos que cuando intercede
la intencin de lucro estamos ante una figura distinta de la sustraccin de
menores; en Chihuahua se prev el aumento de hasta una mitad de las penas
si la persona es menor de 12 aos y se sustrae por una persona con la que
no guarda relacin de parentesco, de igual pronunciamiento encontramos al
Distrito Federal; en Michoacn se prev el aumento de hasta un tercio de la
pena si la persona es menor de 12 aos y se emplea violencia.
Un recuento que nos muestra una relatividad de soluciones ad intra que
resulta en todo punto indeseable por generar una inseguridad jurdica y una
eleccin de penas a la carta (forum shopping) para el padre sustractor.
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partir de que el bien jurdico protegido que nos ofrecen los penalistas debe
contextualizarse dependiendo de la situacin histrica de la legislacin penal, la cual tienda a su tipificacin o destipificacin.300 Quiz sea aqu donde
encontremos la justificacin a esa falta de acuerdo en el sealamiento del
bien jurdico protegido. As, partimos de observar que los bienes se configuran en una poca concreta y en un contexto especfico (social, poltico,
econmico), de la que los operadores legislativos extraen la necesidad de
tutela y tipificacin penal. Ahora bien, como se afirma ello no resulta fcil
cuando aceptamos que la situacin poltico-social es el marco ineludible de
la caracterizacin del sistema penal.301
Derivado de lo anterior, las posturas que se pueden adoptar a la hora de
dibujar el bien jurdico tutelado podran ser: a) que el bien jurdico protegido en la sustraccin radique en la libertad motriz del nio o adolescente;
b) en la libertad en el ejercicio de un derecho determinado y decretado; c) en
la seguridad del nio o adolescente; d) en el orden familiar, y e) en el orden colectivo. Igualmente, como ya hemos advertido, se puede determinar
que el bien jurdico es nico o por el contrario que estamos ante un delito
pluriofensivo que amerita el diseo y la contemplacin de varios bienes
jurdicos.
Antes de abordar cada uno de los rubros mencionados queremos sealar
que en la determinacin del bien jurdico protegido uno de los parmetros que
se pueden tomar en consideracin es la ubicacin que la figura jurdica tiene
en los cdigos penales. En el contexto mexicano, y regresando a una peculiar esquizofrenia jurdica, esta figura no tiene una ubicacin uniforme y
unvoca al interior de la repblica mexicana desde que aparece en distintos
rubros que, por supuesto, dificultan la delimitacin y concrecin del bien
jurdico tutelado:
A) Delitos contra la familia o el orden familiar: Aguascalientes: captulo tercero: Tipos penales protectores de la familia; Baja California: ttulo
primero: Delitos contra el orden de la familia; Baja California Sur: ttulo dcimo: Delitos contra la familia; Campeche: Privacin ilegal de la
Contreras Lpez, R. E., La tutela penal de bienes jurdicos, cit., p. 70.
Ibidem, pp. 71, 75 y 76. La autora seala que parecera que el problema fundamental
en Mxico (y por supuesto en otros pases) es la ineficacia del sistema de justicia penal, que se
define fundamentalmente por la combinacin de diversas variables. Podemos considerar a tres
como variables dependientes: impunidad, corrupcin y ausencia de normas jurdicas integrales. Tenemos tambin tres variables independientes: delincuencia, influencia de los medios de
comunicacin y ambiente internacional o globalizacin. La ineficacia se define por la combinacin de todos estos factores. Se consideran dependientes los que se encuentran en el interior
del sistema penal y pueden ser controlables, y los que se caracterizan como independientes son
los extremos y no controlables por el sistema penal, aunque s insertos en el sistema social.
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Por su parte, Villanueva Castilleja seala que el bien jurdicamente tutelado es la libertad de crecer y desarrollarse dentro del contexto de su propia
familia.304
En este aspecto nos inquietan dos puntos: entendemos que la convivencia
del menor dentro de su familia ya se vio alterada tras la crisis de pareja (divorcio, separacin de hecho o de derecho) que se viva en su entorno
Garca Ramrez, S., Derecho penal, cit., p. 207.
Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, cit., pp. 226 y 227.
304 Villanueva Castilleja, R., Retencin y sustraccin de menores o incapaces, en Garca
Ramrez, S. et al. (coords.), Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal comentado. Libro
segundo, artculos 123 al 249, Mxico, Porra-UNAM, 2006, t. II, p. 268.
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y, segundo, el menor sigue dentro de su familia, protegido, educado, alimentado y, en definitiva, con todas sus necesidades, en principio, cubiertas.
Aun cuando la convivencia del menor con sus padres resulta alterada, y de
lo que podemos hablar aqu como bien jurdico es del derecho del menor
a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, as
como a convivir fluida y continuamente, aunque de manera separada.
Es esta afirmacin del bien jurdico lo que nos ayudar a construir el inters superior del menor.
B) Libertad motriz del menor de edad: Delitos contra la libertad personal y de otras garantas (Campeche, Chiapas, Chihuahua, Distrito Federal
y Oaxaca); Contra la libertad y la seguridad (Estado de Mxico) y Delitos de privacin ilegal de la libertad, violacin de otros derechos, secuestro
y trata de personas (Sonora). Entendemos que este rubro sera el ms engaoso a la hora de tomar en cuenta la ubicacin de la figura de la sustraccin
y en funcin de ello determinar el bien jurdico tutelado. Sin duda el mayor
grado de confusin se produce en el Cdigo Penal de Sonora.
Respecto a esta ubicacin sistemtica y su utilizacin como delimitador
del bien jurdico tutelado, encontramos posturas diametralmente opuestas,
pero con argumentos a favor y en contra.
A favor de esta ubicacin y su utilizacin en el diseo del bien jurdico
encontramos a Quintano Ripolls, quien propone que se quede ubicada en el
ttulo que se dedica a los delitos contra la libertad; para ello argumenta que
al fin y al cabo, el menor y aun el nio son personas con esferas de libertad, limitada sin duda, pero reales, singularmente, la de movimientos, y cuando no es as,
los padres o guardadores la ejercitan en su nombre por una especie de delegacin
temporal, cuyo desconocimiento en la sustraccin es asimismo atentatorio a la
libertad de dichas personas, la de decidir provisionalmente de los destinos del
menor El desvincular el delito de sustraccin de menores de la rbrica destinada a la proteccin de la libertad, me parece un cierto retroceso a concepciones
romanas, en que el raptus in parentes tena, en efecto, un significado de atentado
a la exclusiva patria potestas, reduciendo al menor a la categora de cosa.305
305 Quintano Ripolls, A., La relativa sustantividad del delito de sustraccin de menores,
cit., p. 6. Ah mismo el autor agrega: No se niega, con lo dicho, que en los delitos de que aqu
se trata se menoscaben tambin los aludidos bienes ideales familiares, reducibles asimismo a
la libertad parental, pero la pluralidad de objetos materiales o jurdicos es un fenmeno harto
frecuente en las tipologas penales, lo que no excusa la eleccin por el que se estimare prevalente.
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pues como se ve del artculo 329 del Cdigo Penal de Jalisco, slo en la fraccin
I se habla de la obtencin del rescate, no as en las dems fracciones, en las que
se atiende a su forma de comisin. En cuanto a la sustraccin de menores, que es
el trmino correcto del llamado robo de infante y previsto en la fraccin V del
precepto que se comenta, constituye un ilcito autnomo y pudo destacarse en
un precepto separado, pero se le incluy en el que se comenta y que forma parte,
a su vez, del captulo Privacin ilegal de libertad, al estimarse que el menor
tiene, aunque muy limitado, el derecho a su libertad. Pero lo que ms importa
para el caso es que se trata de un ilcito en el que el sujeto pasivo tambin lo es
la familia del infante o menor y que no exige de suyo, ni la solicitud ni mucho
menos el pago de un rescate, pues la sustraccin obedece, en muchos casos, a
intereses o conveniencias de ndole muy diversa a la econmica.310
C) La libertad en el ejercicio de un derecho determinado. No hemos encontrado ubicada la sustraccin en este rubro en ningn cdigo penal. Si
desvinculamos el bien jurdico del lugar de su ubicacin se aprecia la vulneracin del ejercicio de los derechos de vigilancia y custodia respecto de
aquella persona a la que legalmente se le atribuye, sin que sea preciso que la
libertad ambulatoria o seguridad del NNA se pongan en peligro. Esta opcin
parte de afirmar que la sustraccin constituye un comportamiento delictivo
que atenta contra la libertad en el ejercicio de los derechos de custodia de
los menores de edad respecto de aquel progenitor a quien legalmente le estn atribuidos los derechos tuitivos.
En este sentido sus defensores sealan que
en el bien jurdico protegido en la configuracin legal de la sustraccin de menores, debe ser asimismo reconocida la totalidad de los derechos y deberes inherentes a las instituciones jurdico-familiares sealadas con tan escasa precisin
normativa en la descripcin positiva de los tipos legales... Los derechos-deberes
asistenciales del menor, al representar el ncleo de la tutela penal dispensada en
los siguientes tipos penales, constituyen el bien jurdico prevalente, al que habr
de adicionarse como eventuales bienes jurdicos implcitos en aqul la libertad
y la seguridad del menor.311
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Menores, sustraccin de (legislacin del estado de Veracruz) tratndose del derecho penal debe entenderse que lo que se tutela es el hecho y
la circunstancia de que quien est ejerciendo la custodia del menor, la contine
hasta en tanto no se dirima civilmente si procede o no la prdida de esa custodia;
en otras palabras, si alguien cree tener el derecho a que su menor hijo viva con
l y a privar de ese derecho a su amasia, no debe ejercer una decisin unilateral,
sino que debe acudir a los tribunales civiles para que en forma legtima y conforme a derecho se decida a cul de los dos padres le corresponde la custodia del
menor; pero si en el caso, el inculpado sustrajo de la guarda de la madre al menor y se niega a devolverlo a sta, con quien el dicho menor ha estado viviendo
desde su nacimiento hasta la fecha en que su padre lo llev con l, resulta que
se tipifica el delito de sustraccin de menores Es importante hacer notar
que el artculo 206 establece dos hiptesis del ilcito: una, cuando el activo sustrae
el menor sin la autorizacin de quien tena de hecho la custodia de ese menor y
la segunda, cuando habiendo recibido al menor, contando con la voluntad de su
madre, posteriormente se niega a devolverlo.312
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De parecido tenor se afirm que no media en la sustraccin material finalidad alguna atentatoria a la libertad o seguridad de la criatura. 322
Coincidiendo con este segundo sector doctrinal, nos preguntamos si la
seguridad individual del menor tiene peso y autonoma suficiente en esta
figura para ser considerado el bien jurdico tutelado. La respuesta es relativamente sencilla y as vemos que la seguridad se lesiona, se pone en
peligro, en infinidad de delitos, sin que se hable de que especficamente se
proteja,323 por lo que podemos concluir que la seguridad o la seguridad
individual carecen de la suficiente autonoma y peso para ser consideradas
bienes jurdicamente tutelados en esta figura.
E) El bien jurdico protegido radica en la proteccin a la colectividad
(Durango). Este rubro entendemos que es ciertamente genrico y ambiguo
por lo que puede ser tan acertado como errado a la hora de disear en funcin del mismo el bien jurdico tutelado.
En otro orden de ideas, como se ha sealado, la medicin del bien jurdico tutelado no necesariamente debe realizarse en singular, sino que
cabe una pluralidad de bienes tutelados; se tratara, por tanto, de un delito
pluriofensivo;324 ello se puede afirmar si se considera que afecta al orden
familiar;325 en concreto, se afirmara que se produce un dao tanto al menor
como a los titulares efectivos de los derechos de familia asignados y por ello
adquirira una naturaleza bifronte.326 En este contexto, los bienes jurdicos seran la patria potestad, su libertad ambulatoria, la vida y la integridad
corporal y squica del menor.327 Lo anterior a pesar de que no todo el mundo
coincide con este planteamiento.328
322 Quintano Ripolls, A., La relativa sustantividad del delito de sustraccin de menores,
cit., p. 12.
323 Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, cit., fasc. II, pp. 222 y 223.
324 Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores, (continuacin), Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, fasc. III, p. 435.
325 Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 340.
326 Carmona Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial), delitos contra
las personas; la libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad y la seguridad, y los
derechos laborales, cit., p. 460.
327 Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial, cit.,
p. 290; Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores (continuacin), Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, fasc. III, p. 435, y
lvarez Garca, J. et al., Cdigo Penal comentado, cit., p. 915.
328 Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores (continuacin), Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, cit., fasc. III, p. 447.
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una sancin penal; es as que se afirma que slo es delito, por consiguiente,
la conducta que como tal ha sido prevista por la ley penal al asignarle una
pena.336
Como ya hemos sealado, este principio se recoge en el artculo 14 de la
CPEUM, y en el artculo 9o. de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica).337
En este sentido entendemos que los elementos constitutivos de este principio se reducen a los siguientes:
a) nulla poena sine lege scripta: no pueden imponerse ms penas que las
establecidas por el legislador en cada caso, hallndose prohibido sustituir
por otra la penalidad prevista en cada figura delictiva y, ms an, inventar
penas (principio de legalidad penal);
b) nulla poena sine lege praevia;
c) nulla poena sine lege stricta; este dogma338 implica tipicidad en la
fijacin de la conducta punible, y atribucin legal (en calidad y cantidad)
por lo que hace a sus consecuencias (pena o medida).339 De lo contrario
estaramos ante un sistema penal impredecible e imprevisible que irremediablemente generara inseguridad jurdica para todos y cada uno de los
operadores jurdicos;
d) nullum crimen sine lege: ninguna conducta, por reprobable que parezca y por mucho que lesione el derecho, puede conceptuarse como delito si
la ley no lo prescribe as (principio de legalidad criminal);
e) nemo damnetur nisi per legale iudicium: nadie puede ser castigado
sino en virtud de un juicio formal ante sus jueces naturales, predeterminados legalmente, en el que se respeten las garantas establecidas por la ley
(principio de legalidad procesal o garanta jurisdiccional);
f) no puede ejecutarse pena alguna sino en la forma prevista por la ley
(principio de legalidad en la ejecucin).340
Vase, Creus, C., Derecho penal, parte general, cit., p. 52.
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse
no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave
que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin
del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de
ello.
338 Garca Ramrez, S., Derecho penal, cit., p. 34.
339 Idem.
340 Cobo del Rosal y Vives Antn, Derecho penal, parte general I y II, p. 77, e id.,
Derecho penal, parte general, pp. 59 y 60. Estos autores sealan que el tenor literal del
principio de legalidad se identifica con la existencia de una reserva sustancial y absoluta de ley
que abarque la totalidad de la materia relativa a la definicin de delitos y al establecimiento de
las sanciones correspondientes, afectando, cuando menos, a la totalidad de las normas de las
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el padre sustrado, quien siempre debe pensar en el perjuicio que ello tendra sobre el NNA.
Quiz cabe preguntarse si, partiendo de la mxima de la mnima intervencin del derecho penal, la insercin en los cdigos penales implica necesariamente un elemento sicolgico que conlleve una reduccin manifiesta
de la comisin de estas conductas, incluso nos preguntamos si con la inclusin se llega a visualizar con mayor claridad el problema social que representa. Entramos, sin duda, en un terreno hipottico, de conjeturas, cargado
de cuestiones morales, sociales, aunque, a pesar de ello, entendemos que el
derecho penal no aade un plus cuando de proteger al menor se trata en esta
concreta figura.
No queremos dar por zanjado este apartado sin mencionar que la exposicin de motivos de los cdigos penales es fundamental a la hora de
justificar la insercin de una conducta delictiva, de cara a conocer el bien
jurdico tutelado y para dar, por ende, sustento al principio de legalidad. En
la Gaceta Parlamentaria, ao I, nmero 0, del 28 de noviembre de 1997,
encabezada Dictamen de la iniciativa de Decreto que reforma, adiciona
y deroga diversas disposiciones del Cdigo Civil para el Distrito Federal
en materia comn y para toda la Repblica en materia federal; del Cdigo
de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal; del Cdigo Penal para
el Distrito Federal en materia de fuero comn y para toda la Repblica en
materia de fuero federal, y del Cdigo de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal, no encontramos una justificacin sobre la necesidad de
incluir esta figura en los cdigos penales; aun cuando est inmersa en la
figura de violencia intrafamiliar, tampoco se especifica el porqu de su insercin y contemplacin en un cdigo penal. Ello ahonda ms en la idea de
que, incluso teniendo un bien jurdico tutelado, que es la versin penal del
inters superior del menor en su vertiente civil, no queda clara la utilidad de
la insercin de esta figura en el derecho penal.
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
www.bibliojuridica.org
Captulo tercero
LOS delitos sexuales Y otros DELITOS
FRENTE A LA SUSTRACCIN DE MENORES
i. Los denominados delitos sexuales
Estimamos necesario dedicar estas lneas a delimitar los contornos que presentan los denominados delitos sexuales con el nico objetivo de diferenciarlos de la conducta desarrollada en la sustraccin.
La cuestin del nomen iuris, esto es, si es acertado o no el uso de la
denominacin de delito sexual rebasa por dems la intencin de estas
lneas, por ello, ser tratado de manera tangencial y con fines nicamente
delimitadores; as las cosas, no cabe desconocer que son mltiples los giros terminolgicos que se utilizan para referirnos a estas conductas delitos
contra la libertad sexual y el honor sexual, delitos contra la libertad y el
pudor sexual, delitos contra las buenas costumbres, delitos sexuales,347
delitos contra la honestidad sexual, delitos contra el ordenamiento de la
vida sexual, delitos contra la inviolabilidad carnal, delitos contra el ordenamiento sexual o delitos contra la moral sexual.348
347 En este contexto se seala que a mi juicio, quiz la ms apropiada denominacin que
hubiera correspondido a este ttulo IX que tratamos, hubiera sido la amplia y menos comprometida de Delitos sexuales, en general, lo que no obsta a la ulterior determinacin del
concreto bien jurdico protegido en cada infraccin o grupo de infracciones que lo integran
pues no en vano todos estos delitos se cometen mediante la realizacin de una u otra accin
sexual, entendiendo por tal la conducta a travs de la cual su autor pretende involucrar a otra
persona en un contexto sexual o situacin social, que para l representa una valoracin relativa
al instinto humano, que motiva la atraccin entre los sexos; vase Carmona Salgado, C. et al.,
Manual de derecho penal (parte especial), delitos contra las personas; la libertad sexual; el
honor; el estado civil; la libertad y la seguridad, y los derechos laborales, cit., p. 239.
348 Como seala Luis Fernando Tocora, la mayora de esas denominaciones y los bienes
que sealan son altamente vulnerables a la crtica, por su carcter difuso y relativo, que los
hace depender de las diversas concepciones ideolgicas-morales, tan volubles en el tiempo
como en las distintas mentalidades que coexisten en una misma poca. Corresponden a una
tradicin que est siendo superada por nuevas concepciones jurdicas, basadas en modernas
corrientes liberalizadoras de la conducta sexual, fundadas stas, a su vez, en desarrollos de la
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DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas
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Si bien unos son ms acertados que otros y unos estn ms superados social y culturalmente que otros, podemos ver que todos ellos son igualmente
alusivos a una conducta reprochable y por ende sancionable por el derecho
penal. Algunas conceptualizaciones que antao se usaron hoy en da estn
superadas.349
Con independencia de su posible superacin entendemos que cualquiera
de estas denominaciones puede servir como gua u orientacin, en la determinacin y delimitacin del bien jurdico protegido en las diversas figuras
jurdicas recogidas en este rubro. Creemos que la concepcin terminolgica
usada por el ttulo y el captulo donde se insertan estas conductas, puede
fungir de mera gua para determinar, siempre con carcter orientativo, el
bien jurdico protegido. Es por ello que entendemos que el aspecto semntico, terminolgico, puede jugar un papel importante, aunque no decisivo,
de cara a obtener un perfil de lo que se pretende proteger con su tipificacin.
Si bien en algunas ocasiones no es balad seguir las modas terminolgicas,
tampoco es lo ms adecuado caer en extremos y as entendemos que tampoco debe cegarnos y quitarnos tiempos valiosos, que pudieran utilizarse
para la configuracin de estas conductas que, sin lugar a duda, constituye
un delito.350
sicologa que han ido desmitificando la sexualidad, separndola de la visin moralista pecaminosa, y estudindola en una perspectiva ms clnica y crtica; vase Tocora, Luis Fernando,
Derecho penal especial, 3a. ed., Ediciones Librera del Profesional, 1991, p. 161. Por lo que
hace a la expresin de moral sexual se ha sealado que esta remisin a la moral sexual
es, en mi opinin, an ms entorpecedora que la anteriormente vigente para una ms clara
comprensin de la globalidad de las infracciones recogidas bajo dicho ttulo, pues cierto es
que en la actualidad no se persigue como finalidad primaria la proteccin de determinadas
formas ticas de comportamiento sexual, sino esencialmente la libertad del individuo en este
mbito de su actividad, Vase Carmona Salgado, C. et al., Manual de Derecho penal (parte
especial), delitos contra las personas; la libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad
y la seguridad, y los derechos laborales, cit., p. 238.
349 En este sentido se afirma que conviene aclarar la terminologa empelada para denominar estos delitos Delitos contra la libertad sexual en detrimento de la que el Cdigo ha
seguido tradicionalmente Delitos contra la honestidad. El cambio responde a una evolucin del bien jurdico protegido que, a su vez, conecta con la desmitificacin, secularizacin
y liberalizacin de toda la temtica sexual. Hoy no se centra la proteccin en una honestidad
como valor absoluto, patrimonio que era en ocasiones ms de la familia que de la propia
mujer, sino en el libre ejercicio de las relaciones sexuales, que cada cual somete a los principios ticos o religiosos que estime pertinentes, o en la intangibilidad o indemnidad sexual de
aquellos incapaces menores que an carecen de esa convencional libertad sexual; vase
Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial I, cit., pp. 199
y 200.
350 En el contexto espaol el giro revolucionario se produce con la Ley Orgnica 3/1989,
de 21 de junio, con la que, coincidiendo con los autores que se pronuncian al sustituir la antigua y trasnochada expresin deshonestidad, que vena constituyendo desde el siglo pasado la
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Superado por lo que hace a estas lneas el debate sobre el nomen iuris
creemos que lo importante es saber cmo est contemplado el tipo de esta
clase de delitos, as como su pena, en los distintos cdigos penales. En este
sentido se sostiene que
en cualquier caso, se emplee la denominacin que se emplee, lo que parece hoy
da ya incuestionable, por imperativo del principio de intervencin mnima, es
que las directrices por las que en la actualidad debe orientarse un moderno derecho penal sexual, acorde con la realidad social vigente, sean aquellas que,
dejando naturalmente a salvo la esfera ntima y voluntaria del sujeto adulto,
mentalmente capaz, lo hagan intervenir exclusivamente cuando se lesione el derecho de otra persona; situacin que, segn la normativa existente al respecto,
concurre, bien si se emplean medios violentos o intimidatorios, se abusa de la
situacin de enajenacin o de la escasa edad de la vctima, cuando exista una
relacin de prevalimiento o engao, suficientemente probadas, se ejecuten actos
de exhibicionismo o provocacin sexual en los trminos legalmente sealados,
o se fomente o desarrolle el ejercicio de la prostitucin351 (cursivas aadidas).
Es por ello que nos enfocamos a ver cmo estn regulados los delitos de
corte sexual cuando en ellos se encuentra involucrado un menor de edad. Es
importante ver cmo cambia la fisonoma de estos delitos sexuales cuando
est implicado este sector poblacional vulnerable. Lo anterior con la finalidad de trazar una lnea que separe estas figuras sexuales de la conducta de
sustraccin; ello nos ayudar a entender qu es la sustraccin al tiempo que
nos hace reflexionar sobre su tipificacin.
De forma general y apriorstica podemos afirmar que el bien jurdico
tutelado en el tipo bsico de las agresiones sexuales es la libertad sexual, la
libre disposicin carnal, entendida sta como la capacidad de hacer o no
uso del propio cuerpo a efectos sexuales, as como de ejercer los medios de
defensa o proteccin personal pertinentes frente a actuaciones ajenas de esa
rbrica general de estos delitos, por la de libertad sexual, y no slo ya con la nica finalidad de
dar cumplimiento a la voluntad del legislador manifestada en la Exposicin de Motivos de la
citada Ley, consistente en respetar la idea de que las rbricas han de tender a expresar el bien
jurdico protegido en los diferentes preceptos, sino con la loable intencin tambin de proteger en el mbito penal un inters tan delicado y digno de tutela en el mbito punitivo, como es
la capacidad del individuo al libre ejercicio de su autodeterminacin sexual; vase Carmona
Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial), delitos contra las personas; la
libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad y la seguridad, y los derechos laborales,
cit., p. 237. Como sealan estos autores con la rbrica de Delitos contra la honestidad estaba
dotada de fuertes connotaciones moralizantes.
351 Ibidem, pp. 239 y 240.
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149
desfloracin u otras lesiones). En virtud de esto la doctrina habla de la penetracin perfecta y de la penetracin imperfecta.354
Entendemos que en la actualidad los sujetos activos y pasivos que pueden estar implicados en este rubro son indistintos por razn del sexo. As,
el sujeto activo est completamente indiferenciado desde que cualquiera
puede atentar contra la libertad sexual o indemnidad sexual de otro, con
absoluta independencia de su sexo. La misma afirmacin se debe realizar
respecto a la persona del sujeto pasivo. Por ello, deja de identificarse la libertad sexual y la indemnidad sexual como el bien jurdico exclusivo de
la mujer, como si se tratara de un tndem necesario y exclusivo, y se extiende en los mismos trminos y condiciones a la persona del varn.
Sobre el peso de la declaracin de la ofendida encontramos varias tesis aisladas las cuales coinciden en todos sus extremos: la importancia de su obtencin,355
354 Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 189. Seala el autor que quedan
comprendidas en el concepto de la ley las penetraciones mnimas en que el rgano sexual
masculino alcanza algunas zonas del cuerpo de la vctima, que sin tener profundidad en l,
no estn en contacto con el exterior, como ocurre con el llamado coito vulvar o vestibular;
pero no se incluyen los acercamientos sexuales en los que el rgano masculino no alcanza esas
zonas, como es el denominado coito inter femora, que no pasa, en todo caso, de ser un abuso
deshonesto.
355 Segundo Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparo directo 516/93. Semanario
Judicial de la Federacin, octava poca, t. XIII, junio de 1994, p. 611, Tribunales Colegiados
de Circuito, tesis II.2o.124 P. Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito; amparo en revisin 164/93. Vase, Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1988, segunda
parte, jurisprudencia 1225, p. 1971; Primer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparo
directo 629/92. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo directo 143/89. Sostiene la misma tesis: amparos directos 512/91 y 628/73. sexta poca, segunda parte, vol. XCVIII, p. 68; amparo directo 5986/64, vol. XCIV, p. 18; amparo directo 5096/63, vol. LXXXII,
p. 12; amparo directo 1509/63, vol. LXXXII, p. 12; amparo directo 5098/63, vol. LX, p. 24;
amparo directo 9002/61, vol. LVIII, p. 28; amparo directo 8454/61, vol. XXXVII, p. 141;
amparo directo 3138/60, vol. XXIV, p. 80; amparo directo 6847/58, vol. XVI, p. 178; amparo
directo 3428/57, vol. XII, p. 159; amparos directos 3335/56, 2137/56 y 3776/55; vol. III, p.
129; amparo directo 5493/56; en el vol. XCVIII, p. 68, la tesis aparece bajo el rubro Ofendida. Valor de su dicho en delitos sexuales. En el vol. LXXXII, p. 12, la tesis aparece bajo el
rubro Delitos sexuales, valor probatorio del dicho de la ofendida en caso de. En el vol. LX,
p. 24, la tesis aparece bajo el rubro Delitos sexuales, valor del dicho de la ofendida en los.
En el vol. LVIII, p. 28, la tesis aparece bajo el rubro Delito sexuales, prueba de la existencia
de los. En el vol. XXXVII, p. 141, la tesis aparece bajo el rubro Ofendida, valor de su dicho
(tentativa de violacion). En el vol. XXIV, p. 80, la tesis aparece bajo el rubro Ofendida, valor
de su dicho, estupro. En el vol. XVI, p. 178, la tesis aparece bajo el rubro Ofendida, valor de su
dicho (delitos sexuales). En los vols. IV y XII, pp. 98 y 159 respectivamente, la tesis aparece
bajo el rubro Ofendido, valor de su dicho (delito sexuales). En el vol. III, p. 129, la tesis
aparece bajo el rubro Ofendida. Valor de su dicho (rapto).
150
151
su indemnidad sexual o intangibilidad sexual, como bien jurdico tutelado, protegido desde que dada la especial situacin en que se encuentran,
no pueden ejercer vlida ni eficazmente dicha libertad frente al ordenamiento jurdico. 362 Es por ello que debemos referirnos de manera ms adecuada
a trminos como indemnidad sexual, intangibilidad sexual o injerencias no permisibles en su intimidad cuando nos referimos a los menores,
y a trminos de libertad sexual cuando nos referimos a personas adultas
con capacidad de entender el alcance y consecuencia de sus acciones. As,
cuando nos referimos al menor de edad
mal puede entenderse que sea la libertad sexual el inters tutelado, en la forma
en que la hemos concebido, es decir, en definitiva, como capacidad de autodeterminacin en dicho mbito, al no hallarse tales personas en condiciones de ejercer eficazmente desde el punto de vista jurdico esa libertad, ya que carecen de
la capacidad de conocer y querer, antes mencionada, as como de la de prestar un
consentimiento vlido para la prctica de semejantes actos. En estos supuestos,
pues, lo que se pretende es tutelar la misma situacin de incapacidad en que se
hallan esas personas, consideradas legalmente intocables en el plano sexual.
De ah que resulte en estos casos preferible emplear el trmino intangibilidad
sexual o el de indemnidad sexual. El primero de estos trminos, ms que una
nueva forma de entender la libertad sexual, constituye precisamente una consecuencia de su ausencia: se trata de una cualidad, que se predica de aquellos
sujetos que no pueden ejercer dicha facultad por estar incapacitados para ello. 363
Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, cit., p. 244.
Carmona Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial), delitos contra
las personas; la libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad y la seguridad, y los
derechos laborales, cit., p. 242.
364 Zamora Jimnez, A., Manual de derecho penal, parte especial, anlisis de los delitos
en Mxico, cit., pp. 220-222.
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Pudor la tutela penal en esta clase de delitos, tiende a resguardar el derecho a la libertad y seguridad sexuales y tambin el inters social de impedir la corrupcin prematura de impberes.368
Cuando se trata de menores de edad el bien jurdico tutelado debe ser matizado y en este sentido las tesis aisladas apuntan en una misma direccin:
Atentados al pudor, delito de. Tratndose de atentados al pudor cometidos
en impberes, ms que la guarda del pudor como objeto de la tutela penal, se
protege la corrupcin prematura a que se puede conducir a los menores, por esos
actos libidinosos, pues es imposible suponer que en ellos se ha formado, desde la
ms tierna edad, el concepto del pudor.369
...tratndose de una menor, no es el pudor el bien jurdico protegido por el
legislador, sino el inters social de impedir la corrupcin de los impberes, favorecida por la accin de actos libidinosos consentidos o no por ellos.370
B. Elementos constitutivos
De conformidad con una tesis aislada cabe mencionar que
los elementos estructurales del delito de atentados al pudor son: a) un acto
ertico-sexual, entendiendo ste como cualquier accin lujuriosa ejecutada fsicamente en el cuerpo el sujeto pasivo, como caricias, manoseos y tocamientos
corporales obscenos, o que el agente hace ejecutar a su vctima; b) ausencia de
propsito directo e inmediato de llegar a la cpula, pues de darse sta o un principio de la ejecucin del delito de atentado, desaparecera esta figura delictiva o
se quedara prendida dentro de la tentativa de violacin; y c) sin el consentimiento de la persona pber, o con el consentimiento del impber. 371
154
C. El consentimiento
Las tesis encontradas con respecto al consentimiento, son unnimes al
sealar que aun cuando ste exista, no debe tener peso en la configuracin
de esta conducta delictiva. Se afirma que comete delito de atentados al
pudor, el que sin consentimiento de una persona pber o impber, o con el
consentimiento de esta ltima, ejecuta en ella un acto ertico sexual.... 375
Podemos observar que el papel del consentimiento en esta figura se mantiene invariable respecto al sealado de forma genrica para el rubro de los
delitos sexuales.
D. Declaracin de la ofendida
Por lo que hace a la validez de la declaracin de la ofendida se afirma en
las tesis aisladas que sta tiene peso y valor probatorio, el cual ser valorado
a la luz de otras pruebas:
la declaracin de la ofendida u ofendidas no carece de valor probatorio y menos en infracciones como la que se imputa al quejoso, que, por su naturaleza,
se verifican casi siempre en ausencia de testigos pero esta declaracin tiene
un valor proporcional al apoyo que le presten otras pruebas recabadas en el
sumario376
5285/58, en el vol. XLV, p. 21, esta tesis aparece bajo el rubro Atentados al pudor y tentativa
de violacin no pueden coexistir. En el vol. XXIX, p. 13, esta tesis aparece bajo el rubro
Atentados al pudor y tentativa de violacin. En el vol. XXIV, p. 187, esta tesis aparece bajo
el rubro Atentados al pudor y tentativa de violacin; amparos directos 7932/61, 7655/60,
y 4388/59. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca, vol. LXXXIV, segunda
parte, p. 10, tesis de rubro Atentados al pudor, y tentativa de violacion, incompatibilidad de
los delitos de; amparo penal en revisin 2287/48. Vase jurisprudencia 296, p. 651, segunda
parte del Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1985, amparos penales directos 6154/44, 1783/28, 2097/34 y 897/36.
375 Amparo penal en revisin 6207/39. Vase Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1985, segunda parte, primera sala, jurisprudencia 296, p. 651, bajo el rubro:
Violacion, atentados al pudor y tentativa de. Amparos penales directos 1783/28, 2097/34 y
897/36.
376 Amparos penales directo 1180/42 y en revisin 10372/42. Vase Semanario Judicial de
la Federacin, septima poca, segunda parte, vol. 70, p. 23, tesis de rubro Ofendido, valor
de la declaracion del.
155
2. Estupro377
La segunda figura specialis que queremos tratar en el rubro general y
genrico de los delitos sexuales es el estupro. La gran cantidad de tesis
aisladas que hemos encontrado referentes a esta conducta ha representado
la mayor dificultad a la hora de sistematizar la informacin y evitar que su
lectura resulte tediosa.
A. Elementos constitutivos
Esta figura supone, a diferencia de la anterior, el acceso carnal (cpula) con una persona casta, pber, honesta o doncella,378 mediante
engao, seduccin o haciendo valer una situacin de subordinacin o dependencia.
Los elementos constitutivos son los siguientes:
1. Existencia de cpula379 (acceso carnal,380 conjuncin sexual)381 normal,382
como lo admiti el sujeto activo y lo confirm la sujeto pasivo.383 Entendiendo por cpula cualquiera forma de ayuntamiento o conjuncin
sexual con eyaculacin o sin ella.384 Para su comprobacin la integridad del himen es el signo ms valioso de inexistencia de la cpula,
aun cuando esto no es de valor absoluto385
2. El sujeto pasivo de la infraccin debe ser un menor de edad, fluctuando la minoridad en cada entidad federativa: 18 aos386 (Nayarit
377
honra.
156
157
ante la sociedad, pero en ambos casos es esencial la pureza y recato en la conducta sexual de la vctima;401 no mantiene subordinacin alguna con su situacin
moral interna.402
158
412 Amparos directos 5991/54, 4189/51 y 5456/58. Amparos penales directos 22/55,
2339/52, 3306/52, 5291/53, 885/53, 4081/53, 3533/52, 2758/51, 423/53, 4579/52, 4762/51,
3021/51, 2339/52, 1005/49 (7 de mayo de 1953) y 3958/52; amparo penal en revisin 3448/37.
Amparo 3358/55. Ignacio Fonseca Plascencia, 11 de mayo de 1956. Unanimidad de cinco votos. Vase Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. CXXVIII, p. 361, tesis de
rubro Estupro, prueba de la honestidad y castidad como elementos del cuerpo del delito de.
Amparo directo 5476/53/2a. Gonzlez Delfn, ngel, 29 de abril de 1954, mayora de tres
votos de los ministros Tefilo Olea y Leyva, Genaro Ruiz de Chvez S. y Luis Chico Goerne.
Disidentes: Agustn Mercado Alarcn y Edmundo Elorduy.
413 Amparos directos 8931/62 y 3358/55; amparos penales directos 58/52 y 5066/50.
Este criterio ha integrado la jurisprudencia 452/54, publicada en el Apndice al Semanario
Judicial de la Federacin 1917-1954, p. 876. Amparos penales directos 1556/50, 2891/51,
2531/47, 486/40 y 4009/36; amparos penales en revisin 4913/49 y 6159/46..
414 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo directo 349/88. Segundo Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparos directos 1082/93 y 769/56; amparos penales
directos 8563/50 y 5476/53.
415 Amparo penal directo 5348/35, quinta poca, t. XLVII, p. 3512. Amparo penal directo
5932/36.
416 Amparos directos 6015/60, 108/59 y 6771/46.
417 Amparo penal directo 6008/51.
418 Amparo penal en revisin 6226/44.
419 Amparo directo 2789/58.
420 Amparos directos 4120/59, 4371/60, 6008/60, 28/61, 2902/61, 3401/61 y 6879/62.
Vase Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1985, segunda parte, primera sala, tercera tesis relacionada con la jurisprudencia 110, p. 234, tesis de rubro: Estupro.
Castidad y honestidad, sexta poca, amparos directos 6930/57, 389/58, 2521/59, 254/60 y
191/63. Apndice 1917-1995, t. II, tercera parte, p. 558, primera sala, tesis 873, amparo directo
3416/50 y amparo penal directo 6297/48.
421 Amparos directos 6771/46 y 769/56; amparos penales directos 5348/35, 5932/36 y
4806/44, 8563/50, 6008/51 y 5476/53; amparos penales en revisin 8056/45 y 6226/44.
159
por el activo del delito,422 fama de ser una mujer casta y honesta,423 por ser
virgen424 o por el gnero de vida.425 Lo anterior deriva a contrario sensu
en que el reo tiene la carga de la prueba.426
4. Como cuarto elemento se exige427 disyuntivamente428 la obtencin
previa429 del consentimiento mediante engao o seduccin.430
Por seduccin debe entenderse la conducta maliciosa y lasciva encaminada a la sobreexcitacin sexual de la mujer431 que lleve a la aceptacin
de la cpula,432 o bien el halago hacia la misma, destinado a vencer su
160
433 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 111/90. Vase
Semanario Judicial de la Federacin, Primera Sala, quinta poca, t. XCIII, p. 2076, amparos
penales directos 5444/48 y 10062/44. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo
en revisin 111/90. Vase Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. XIV, julio de
1994, p. 584, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis VI.2o.424 P.
434 Amparo penal directo 1037/53.
435 Segundo Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, amparo directo 558/2001. Primer
Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Segundo Circuito, amparo directo
48/95. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 111/90. Vase
Semanario Judicial de la Federacin, primera sala, quinta poca, t. XCIII, p. 2076. Amparos
penales directos 986/50 y 4608/36.
436 Amparo penal en revisin 3389/31; amparo directo 7629/59; amparo penal directo
3372/50, y amparo directo 389/58.
437 Sexta poca, amparos directos 3906/53, 5749/57, 4112/58, 389/58 y 8247/60. Apndice
1917-1995, t. II, primera parte, p. 87, primera sala, tesis 153.
438 Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial I, cit.,
p. 212.
439 Carmona Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial), delitos contra
las personas; la libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad y la seguridad, y los
derechos laborales, cit., p. 286; Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 205.
440 Amparo directo 5177/62.
441 Como bien seala Garca Ramrez: comete el delito de estupro quien tenga cpula
con persona mayor de doce aos y menor de dieciocho, obteniendo su consentimiento por
medio de engao.... En esta frmula qued la figura del fraude, que originalmente inclua
conceptos elementos constitutivos como los de castidad y honestidad de la mujer ofendida, y consideraba el medio comisivo de seduccin, adems del engao. Se trata, pues, de un
fraude sexual (diverso, desde luego, de la llamada violacin fraudulenta). Garca Ramrez,
S., Derecho penal, cit., p. 196, amparo directo 389/58.
161
442 Vase Tocora, Luis Fernando, Derecho penal especial, cit., pp. 189-191. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo en revisin 63/90, sexta poca, amparos directos
1589/59, 1587/59, 7014/59, 254/60 y 6974/60. Apndice 1917-1995, t. II, primera parte, p. 85,
primera sala, tesis 150. Quinta poca: amparos directos 2352/44 y 8492/44. Amparo en revisin 3460/47; amparos directos 1360/48 y 10045/49. Apndice 1917-1995, t. II, tercera parte,
p. 559, primera sala, tesis 876, amparo directo 3021/51; amparo penal en revisin 3460/47;
amparos penales directos 8492/44, 2952/44, 7272/42 y 5498/38. Quinta poca, amparos directo 2352/44 y 8492/44. Amparo en revisin 3460/47; amparos directos 1360/48, 10045/49,
1587/59, 7014/59, 254/60 y 6974/60. Apndice 1917-1995, t. II, primera parte, p. 85, primera
sala, tesis 150, amparo 1828/55; amparos directos 4710/56 y 5847/58; amparo penal directo
6188/50. Quinta poca, amparos directos 2352/44 y 8492/44; amparo en revisin 3460/47;
amparos directos 1360/48 y 10045/49. Apndice 1917-1995, t. II, tercera parte, p. 559, primera
sala, tesis 876, amparos penales directos 1360/48 y 2150/39. Segundo Tribunal Colegiado en
Materia Penal del Primer Circuito, amparo en revisin 442/89.
443 Amparos penales directos 1037/53 y 4009/36. Amparo directo 6974/60.
444 Amparo penal directo 8028/48.
445 Amparo penal directo 486/40. Vase Apndice al Semanario Judicial de la Federacin
1917-1985, segunda parte, primera sala, p. 238, segunda tesis relacionada con la jurisprudencia 114, de rubro Estupro, cuando no se configura. Segundo Tribunal Colegiado del Segundo Circuito. Amparos directos 7/90 y 2349/67. Cuarto Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.
Amparo directo 421/98. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t.
IX, marzo de 1999, p. 1395, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis VI.4o.19 P.
446 Amparos directos 4835/55 y 8990/62.
447 Como ejemplo mencionamos el artculo 23 de Aguascalientes, el cual configura esta
conducta del siguiente modo: el estupro consiste en realizar cpula con mujer casta mayor de
doce y menor de diecisis aos de edad, obteniendo su consentimiento por medio de seduccin
o engao.
162
este punto existe discrepancia con la doctrina, desde que abogan por la equiparacin de sexos.
As, todo parece apuntar hacia la necesidad de eliminar conceptos tendenciosos de una orientacin sexual en la categora de sujeto activo y pasivo; quiz no deberamos identificar automticamente esta figura con la
mujer como vctima y al hombre como sujeto activo.448
B. El bien jurdico tutelado
Por lo que hace a la determinacin y configuracin del bien jurdico tutelado debemos hablar, de forma general, que parece centrarse exclusivamente en la libertad sexual,449 y de forma especfica de la indemnidad
sexual de la vctima. En definitiva ataca la moral social, la seguridad
sexual,450 la honestidad sexual, la libertad sexual,451 as como la voluntad sexual de una persona de corta edad, a la par que protege la inexperiencia sexual.452
Ahora bien, la inexperiencia sexual 453 es un extremo que puede presentar cierto grado de dificultad su comprobacin por lo que se ha afirmado que
no es menester demostrarla, por presumirla la ley.454
Esta conducta se encuentra en los cdigos penales estatales en los siguientes artculos: 23 Aguascalientes; 182 a 184 de Baja California; 290 a
448 Carmona Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial), delitos contra
las personas; la libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad y la seguridad, y los
derechos laborales, cit., pp. 286 y 287; Lencioni, L. J., Los delitos sexuales. Manual de investigacin pericial para mdicos y abogados, Trillas, 2008, p. 25.
449 Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial I, cit.,
p. 213.
450 Amparo directo 5516/58; amparo penal directo 8076/47. Integra jurisprudencia 452/54.
Primera Sala, amparo directo 6974/60; amparos penales directos 58/52, 8202/49, 5229/49 y
8775/45. Sexta poca, amparos directos 179/57, 2789/58, 5516/58, 1766/59 y 7650/58. Sexta
poca: amparos directos 179/57, 2789/58 y 5516/58. Mariano Jurez Ortiz, amparos directos
1766/59 y 7650/58. Apndice 1917-1995, t. II, primera parte, p. 87, primera sala, tesis 152.
451 Amparos directos 7629/59, 6015/60, 2789/58, 6711/57 y 2860/57; amparo penal directo 598/50.
452 Zamora Jimnez, A., Manual de derecho penal, parte especial, anlisis de los delitos
en Mxico, cit., p. 183.
453 Inexperiencia que no importa desconocimiento de lo sexual, sino ausencia de experiencia en ese mbito (no deja de ser honesta la menor a quien, en el desarrollo de su educacin, se le han impartido exhaustivos conocimientos sobre sexualidad, pero que carece de esa
experiencia). Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 208.
454 Amparos penales directos 1037/53, 8028/48, 1360/48, 6085/45 y 1339/42; amparo directo 3319/62.
163
292 de Baja California Sur; 230 y 231 de Campeche; 394 a 396 de Coahuila;
211 a 213 de Colima; 239 y 240 de Chiapas; 177 de Chihuahua; 180 del Distrito Federal; 185 de Guanajuato; 145 de Guerrero; 185 a 187 de Hidalgo;
142 I y 174 a 174 ter de Jalisco; 271 y 272 del Estado de Mxico; 243 y 244
de Michoacn; 159 y 160 de Morelos; 258 y 259 de Nayarit; 262 a 264 de
Nuevo Len; 243 a 245 de Oaxaca; 264 a 266 de Puebla; 167 de Quertaro;
130 de Quintana Roo; 149 de San Luis Potos; 184 de Sinaloa; 215 a 217 de
Sonora; 153 de Tabasco; 270 a 272 de Tamaulipas; 185 de Veracruz; 311 y
312 de Yucatn, as como 234 y 235 de Zacatecas.
3. Prostitucin infantil
Los elementos caractersticos de esta figura se resumen en los siguientes
puntos:
En primer lugar hace referencia a aquella relacin sexual o acto ertico
que implique entrega carnal,455 con carcter profesional o no, relativamente
habitual, 456 con nimo de lucro,457 mediando retribucin en dinero o en especie, un lucro tangible o futuro (mediando promesa), bien para el menor o
para una tercera persona allegada al menor, que puede ser realizada entre un
hombre y una mujer o entre personas del mismo sexo.
Sin embargo, Creus cuestiona el nimo de lucro como un elemento constitutivo a la hora de configurar esta figura, y as seala que
no se puede decir que el lucro sea indispensable porque en l resida la depravacin de los motivos sexuales; tambin es una motivacin depravada la de entregarse habitualmente a sujetos indeterminados, no por lucro ni en razn del
propio vicio ertico, sino por otros motivos (como pueden ser las motivaciones
religiosas de alguna secta), con lo cual no parece que el lucro sea tpicamente
indispensable, aunque no dejara de ser una disposicin relativamente acadmi-
455 Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial I, cit.,
p. 235.
456 Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 217. Como seala este autor: para
que haya prostitucin exige la doctrina que el sujeto se entregue habitualmente a la prctica
sexual que puede estar constituida por acceso normales o anormales o cualquier otro modo de
aproximacin sexual, como el coito oral o la prestacin del cuerpo para otras clases de actividades sexuales) con sujetos indeterminados.
457 Segn Muoz Conde, por prostitucin debe entenderse el trato sexual por precio.
Vase Derecho penal, parte especial, cit., p. 241.
164
Creemos que es fundamental la existencia de nimo de lucro para la configuracin de esta figura, entendiendo por lucro la ganancia o provecho
econmico que el agente espera obtener para s por haber corrompido, prostituido o facilitado, provenga el lucro directamente de la actual o posterior
actividad de la vctima o se trate de un provecho que se espera en virtud del
mismo estado en que aqulla se constituye.459 Una caracterstica que marca
la diferencia respecto a la figura de corrupcin,460 la cual puede ser vista en
una relacin gnero-especie.461
La conducta tpica se conecta necesariamente con los verbos promover
(instigar, inducir, determinar, impulsar, lanzar, iniciar), favorecer (allanar
obstculos, tutelar, amparar, proteger, propiciar, estimular o formular) o facilitar (auxiliar, ayudar, brindar oportunidades, hacerlo ms asequible o aunar
voluntades).462 Cuando estos verbos se acompaan de reiteracin y permanencia se marca una clara diferencia respecto a la figura de los abusos deshonestos.
Por lo que hace al bien jurdico tutelado, existe un punto convergente con
la figura de la explotacin sexual, estupro y corrupcin de menores, desde
que ste radica, de forma general, en el derecho a no sufrir interferencias
por parte de terceros en cuanto al bienestar squico y al normal y adecuado
458 Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 218. Este autor seala que de ms
est explicar que ese propsito se compatibiliza con el deseo de obtener beneficios materiales,
aunque no consistan en dinero, siempre que representen la transferencia de bienes por cualquier persona y no ventajas que slo puedan conceder determinadas personas (no se habr
prostituido la mujer que se entrega slo a cierto personal jerarquizado de una empresa para
obtener un puesto en ella o a los gerentes de los bancos de la localidad donde vive, para que
le permitan girar en descubierto. Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho
penal, parte especial I, cit., p. 238.
459 Creus C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 220.
460 Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial I, cit.,
p. 236.
461 Se considera que la corrupcin ha de estimarse en una acepcin conectada con la
propia actividad de la prostitucin, de suerte que por la prctica de sta se produzca degradacin en la formacin de la personalidad del individuo del educando. Conforme a este entendimiento, la corrupcin constituye una modalidad especfica de la prostitucin, en la que no
solamente se somete a una prctica venal la sexualidad del individuo, sino que se deteriora la
formacin de la personalidad del mismo por efectos de la psicolgica sumisin al ejercicio de
la prostitucin; vase Carmona Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial),
delitos contra las personas; la libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad y la seguridad, y los derechos laborales, cit., p. 334.
462 Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial I, cit.,
p. 238.
165
proceso de formacin sexual de los mismos (en definitiva, derecho a su indemnidad sexual).463
En cuanto a los sujetos que intervienen debemos destacar la posibilidad
de que tanto el hombre como la mujer realicen de manera indistinta esta
conducta (sujeto activo) o la padezcan (sujeto pasivo). As las cosas, se afirma que aunque sea ms frecuente la prostitucin femenina, el tipo penal
incluye como sujeto pasivo prostituido o corrompido tambin al varn.464
En esta ocasin debe referirse a personas, como un todo indiferenciado,
siempre que sean menores de edad.465
Aunado al dato de la minora de edad es que se extraen dos notas caractersticas de esta figura, a saber, que puede haber error y que el dolo ha de extenderse al conocimiento de la edad, habiendo admitido la jurisprudencia
versin culposa por error vencible sobre la misma, aun cuando se presuma
iuris tantum el conocimiento y la voluntad delictuales.466
Las posiciones a adoptar frente a la figura de la prostitucin en general
son tres: reglamentacin, abolicin y prohibicin.467 Ahora bien, contextualizando a la figura de la prostitucin respecto de personas menores de
edad, la posicin slo es una y unvoca: la prohibicin.
El peso del consentimiento prestado en esta ocasin por el menor de
edad para mantener la relacin sexual, en caso de existir, es completamente
irrelevante; as, su concurrencia no excluye la responsabilidad del sujeto
activo.
463 Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, cit., p. 311. Cobos
Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial I, cit., p. 236.
464 Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial I, cit.,
p. 236.
465 Ibidem, p. 238.
466 Idem.
467 Ibidem, p. 234y 235. Este sector seala que ninguno de los tres sistemas es ptimo, y
hay que moverse en un campo de opciones entre males menores. En todo caso, interesa hacer
constar que sin olvidar una cierta prostitucin ms o menos selecta, que se anuncia incluso en
los peridicos bajo el disfraz de salas de masajes, seoritas de compaa, etctera, en general,
dedicarse a la prostitucin tiene que ver con pobreza, incultura, falta de puestos de trabajo,
ausencia de medicina preventiva, de educacin sexual, drogadiccin, etctera, junto a la incriminacin penal de conductas relacionadas con la prostitucin ajena, habra que seguir una
poltica ms amplia rozando todos los temas expuestos. Y en fin, la prostitucin masculina,
aunque no alcance estadsticamente las dimensiones de la femenina, va adquiriendo mayores
proporciones.
166
468 Zamora Jimnez, A., Manual de derecho penal, parte especial, anlisis de los delitos
en Mxico, cit., pp. 188 y 189.
469 Cobos Gmez de Linares, M. A. et al., Manual de derecho penal, parte especial I, cit.,
p. 238.
470 Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sptimo Circuito, amparos directos 64/95,
70/95, 194/95, 124/95 y 291/95.
471 Vase Tocora, Luis Fernando, Derecho penal especial, cit., p. 175.
472 Lencioni, L. J., Los delitos sexuales. Manual de investigacin pericial para mdicos
y abogados, cit., pp. 42 y 45-49. Este autor seala como datos relevantes que el delito de
violacin es preponderantemente en el sexo femenino a mayor edad, disminuye la incidencia de violaciones en el hombre debido a la mayor frecuencia de la violacin en personas
jvenes, obviamente predominan los solteros en los violados predominan los estudiantes
de escuelas primaria o secundaria y las amas de casa, como lo demuestran las estadsticas de
diversos pases en muchos pases las vctimas son, en su mayora, de nivel socioeconmico
bajo la bibliografa mundial nos revela que es falsa la creencia generalizada de que la mayora de las violaciones suceden en lugares descampados las violaciones en los hospitales son
ms comunes de lo que se supone: las vctimas son nios enfermos, personas inconscientes
o con retardo mental Respecto a la hora y el da en las que con ms frecuencia acontecen
las violaciones, las estadsticas de diversas partes del mundo sealan que es la noche con
respecto al da de la semana, tambin las estadsticas muestran que en los fines de semana se
produce la mayor parte de las agresiones, con el mayor pico en la noche del sbado Es una
creencia generalizada de que el agresor es una persona desconocida por la vctima. Estadsticas actuales de diversos pases demuestran lo contrario.
167
Ahora bien, a la hora de adjetivar esta conducta encontramos dos posturas, por un lado se afirma que la Violacin, es delito instantneo y
no continuado475 y por otro lado se apunta que la Violacin. Delito
continuado.476
Esta conducta se agrava cuando se comete sobre la persona del menor
de edad desde que existe en ste una limitacin natural477 para comprender
el sentido del acceso carnal y es ms sencillo someterla mediando fuerza o
intimidacin. La limitacin que se presume al menor de edad es, como no
podra ser de otro modo, iuris et de iure, por lo que no hay que reconocerla
de forma casustica.478 Por lo anterior se afirma que
473 Ibidem,
pp. 176 y 177. Este autor seala que la violencia fsica es el despliegue de
energa o fuerza fsica que impide, doblega o rinde la resistencia de la vctima. En la efectiva
se da confrontando el respectivo despliegue de energa de la vctima que se resiste (repeliendo el cuerpo del agente, obstaculizando su accin, cerrando las piernas, etctera). En la tcita, la vctima no emplea su energa para resistir, pues la intimidacin producida en ella por la
inminencia de una violencia efectiva seria, la inhibe de cualquier reaccin, como cuando se
le coloca un pual sobre el cuello o un revlver sobre el cuerpo. La violencia moral ha sido
definida como la amenaza seria de un mal futuro. Ella infunde un temor a la vctima que la
determina a padecer sin resistencia la accin del agresor.
474 Cobos Gmez de Linares, M. A et al., Manual de derecho penal, parte especial I, cit.,
p. 204.
475 Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo
717/89. Vase Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. IV, segunda parte-1,
julio-diciembre de 1989, p. 577, Tribunales Colegiados de Circuito.
476 Amparo directo 3101/86.
477 Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, amparo en revisin
149/2002. Vase Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XVI,
septiembre de 2002, p. 1470, tribunales colegiados de circuito, tesis VI.1o.P.197 P.
478 Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 191.
168
la pena debe ser severa, cuando el ofendido en el delito es un menor, por considerarse que la violacin cometida en nios constituye un ataque de extrema
gravedad, por las tremendas consecuencias que a veces origina no slo corporalmente sino en la moral del mismo, pues la sicologa concede gran importancia
a las primeras experiencias sexuales; y si stas son prematuras, irregulares o
infortunadas, suelen producir perdurables perjuicios squicos.479
169
170
171
172
Otro elemento caracterstico radica en que admite exclusivamente la comisin dolosa impidiendo por tanto la ejecucin impudente.500
La figura de la violacin agravada por razn de la minora de edad se
encuentra regulada en los cdigos penales estatales en los artculos: 25.I de
Aguascalientes; 176 de Baja California; 285 de Baja California Sur; 228 y
234 de Campeche; 386 de Coahuila; 206 de Colima; 235 de Chiapas; 172
de Chihuahua; 181 bis a quter del Distrito Federal; 394 de Durango; 180 de
Guanajuato; 140 de Guerrero; 180 de Hidalgo; 176 de Jalisco; 273 del Estado de Mxico; 240 de Michoacn; 154 de Morelos; 260 de Nayarit; 266
de Nuevo Len; 247 de Oaxaca; 267 de Puebla; 161 de Quertaro; 127 de
Quintana Roo; 152 de San Luis Potos; 180 de Sinaloa; 219 de Sonora; 150
de Tabasco; 274 de Tamaulipas; 221 de Tlaxcala; 183 de Veracruz; 315 de
Yucatn501 y 237 de Zacatecas.
5. Corrupcin de menores
Los elementos caractersticos pueden resumirse en los siguientes rubros:
En primer lugar puede analizarse como una figura con autonoma propia,
o bien puede considerarse un factor ms, concurrente, en la figura del trfico
internacional de menores y de la trata de personas.
La nocin implica la deformacin del sentido naturalmente sano de la
sexualidad, sea por lo prematuro de su evolucin (con respecto a la edad de
la vctima), sea porque el pasivo llega a aceptar como propia la conducta
de depravacin sexual;502 podemos distinguir entre: la promocin y el facilitamiento de la corrupcin503 y la promocin y facilitamiento de la prostitucin. Como se seala
500 Carmona Salgado, C. et al., Manual de derecho penal (parte especial), delitos contra
las personas; la libertad sexual; el honor; el estado civil; la libertad y la seguridad, y los
derechos laborales, cit., p. 264.
501 Violacin equiparada. Interpretacin de la expresin doce aos de edad
o menos prevista en el artculo 315 del Cdigo Penal del Estado de Yucatn.
Segundo Tribunal Colegiado del Dcimo Cuarto Circuito, amparo en revisin 260/2002.
502 Zamora Jimnez, A., Manual de derecho penal, parte especial, anlisis de los delitos
en Mxico, cit., pp. 220-222, y Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 215.
503 Como anota Creus, la corrupcin se promueve en dos supuestos: cuando se incita a
quien no est corrompido a que se corrompa, o sea, cuando se lo impulsa a que adopte una
conducta sexual prematura o depravada; as como cuando se incita a quien ya puede considerarse corrompido a mantenerse en ese estado o aumentar la intensidad de su propia corrupcin la corrupcin se facilita cuando se suministran los medios para que el sujeto pasivo
que quiere corromperse lo haga, o el que ya est corrompido desarrolle las actividades propias
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509 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Tercer Circuito. Competencia
25/2008. Suscitada entre el Juzgado Segundo de lo Penal del Primer Partido Judicial y el
Juzgado Tercero de Distrito en Materia Penal, ambos en Jalisco.
510 Amparo penal directo 886/34; amparo directo 4816/56. Quinta poca, t. CXXIII, p.
1408; amparos directos 2049/50 y 4814/56. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito,
amparo en revisin 280/93.
511 Amparo directo 31/92, esta tesis fue publicada en el Semanario Judicial de la Federacin, t. IX, junio de 1992, p. 367. Por oficio 3010 del 31 de agosto de 1992, se hizo la correccin de la palabra translad a traslad.
512 Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo
117/88. Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparos directos 754/89, 5608/74 y
5778/74. Sexta poca, segunda parte, vol. XCV, p. 10, amparo directo 6253/63. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, segunda parte, vol. 56, p. 29, tesis de rubro
Corrupcion de menores, delito de, no configurado, en caso de amenazas (legislacion del estado
de Michoacn), vol. 41, p. 16, tesis de rubro Corrupcion de menores (legislacin del estado de
Coahuila). Sexta poca, segunda parte, vol. CXX, p. 22, tesis de rubro Corrupcin de menores. Interpretacin del artculo 201 del Cdigo Penal para el Distrito y territorios federales,
antes de la reforma del mes de enero de 1966, vol. XLVIII, p. 25, tesis de rubro Corrupcin
de menores, vol. XXIV, p. 32, tesis de rubro Corrupcin de menores (legislacin de Michoacn).
513 Amparo penal en revisin 6229/44.
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entendindose que facilitar significa ayudar, auxiliar, contribuir, poner los medios.514
Como otras formas que puede revestir incluye la realizacin de la prctica de actos sexuales, actos de desnudo corporal con fines siempre lascivos, la mendicidad515 o la vagancia y ebriedad,516 la drogadiccin o el
sometimiento a cualquier vicio,517 as como formar parte de una asociacin
delictuosa o pandilla; es por lo anterior que entendemos que la figura de la
corrupcin de menores va ms all del plano puramente sexual.
A contrario sensu, no se configura:
[a] cuando por la escasa edad de la menor ofendida, siete aos, no es posible que
por su desarrollo fisiolgico se inicie en la vida o la depravacin sexual al no haber despertado en ella la lbido y por ende la prctica voluntaria de actos sexuales
prematuros...518
[b] no es necesario que el activo en un momento dado tenga o no cpula con el
sujeto pasivo del delito, pues basta con que haya ejecutado actos como despojar a
la afectada de su ropa interior, acariciarla, etctera...519
[c] el solo tocamiento del sexo de la ofendida en una sola ocasin, no puede
significar que se le haya corrompido, pues por su propia naturaleza los actos que
tienden a corromper tienen que examinarse en relacin a la evolucin mental del
sujeto pasivo, y deben procurar que dada su edad, ilustracin y carcter, tales
actos causen una transformacin desviada en la concepcin tica de su conducta
y en la especie.520
Por lo que se refiere a los sujetos pasivos de este delito, deben ser menores de edad siendo necesario que la menor ofendida comprenda el significado y trascendencia del acto sexual, que con ello se le despierte la libido
Amparo directo 268/73.
Amparo penal directo 8574/46. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito; amparo en revisin 166/95.
516 Amparo penal directo 770/44; amparos directos 5022/57 y 5695/60; amparo penal en
revisin 1755/45.
517 Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, amparo directo 105/95. Tribunal
Colegiado del Decimo Circuito, amparo en revisin 358/72, en el Informe de 1973, la tesis
aparece bajo el rubro Corrupcin de menores. Existencia.
518 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo
220/92. Tercer Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparo directo 754/89. Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo 317/87.
519 Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, amparo directo 161/90.
520 Amparo directo 2663/61. Agapito Aguilera Rodrguez.
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fin, dichas imgenes o voces y a quien financie, dirija, administre o supervise cualquiera de las actividades anteriores con la finalidad de que se realicen
las conductas previstas. Es por ello que atendiendo a los sujetos activos esta
figura puede retomar la calidad de unipersonal o pluripersonal; por lo que
se refiere a los sujetos pasivos stos, a efectos de configurar el tipo, necesariamente han de ser menores de edad. Por la cualidad del sujeto pasivo
debemos mencionar que se trata de sujeto pasivo y especial cualificado por
la minora de edad.
Segn la forma de intervencin en el tipo se admite todas las formas de
autora y participacin. El elemento subjetivo del tipo de injusto es doloso.
Por su grado de ejecucin estamos ante un delito que debe admitir, adems del grado de comisin, el grado de tentativa. Segn su forma de persecucin sealamos que es un tipo penal que se persigue de oficio.536
Se encuentra estipulado en los cdigos penales, en los artculos 157 bis157 bis 5 de Colima; artculo 185 de Chihuahua; artculos 187 y 188 del
Distrito Federal; artculos 294-296 de Durango; artculos 218 bis y 218 bis I
de Guerrero; artculo 142 D de Jalisco; artculos 164-166 de Michoacn; artculos 201 bis y 201 bis 2 de Nuevo Len; artculo 195 bis de Oaxaca;
artculos 219 y 220 de Puebla; artculo 239 bis de Quertaro; artculos 273274 bis D de Sinaloa; artculo 334 bis de Tabasco; corrupcin, pornografa y
prostitucin artculos 192-198 de Tamaulipas; artculos 290 y 291 de Veracruz; corrupcin, trata de menores y pornografa infantil artculos 208-213
de Yucatn, as como utilizacin de imgenes y voz de personas menores
o de personas que no tienen la capacidad para comprender el significado de
los hechos para la pornografa en los artculos 183-186.
Los instrumentos convencionales que encontramos ratificados a la fecha
por Mxico son:
1. Acuerdo relativo a la represin de la circulacin de las publicaciones
obscenas.537
536 Zamora Jimnez, A., Manual de derecho penal, parte especial, anlisis de los delitos
en Mxico, cit., pp. 231 y 232.
537 mbito de aplicacin material. Represin de la circulacin de las publicaciones obscenas. mbito de aplicacin personal. No limita por edad ni gnero su aplicacin. mbito
de aplicacin temporal. Se firm en Pars el 4 de mayo de 1910, con entrada en vigor internacional el 7 de agosto de 1924. El Convenio entr en vigor a los seis meses despus de la
fecha del depsito de las ratificaciones. Mxico lo aprob por el Senado el 27 de diciembre
de 1946, pero no se public en el Diario Oficial de la Federacin para su aprobacin, la vinculacin de Mxico se realiza conforme al artculo X de la Convencin del 12 de septiembre
180
2. Protocolo que enmienda el Acuerdo para la Represin de la Circulacin de Publicaciones Obscenas, firmado en Pars el 4 de mayo de
1910.538
3. Convencin para la represin de la circulacin y el trfico de publicaciones obscenas.539
4. Protocolo que modifica la Convencin para la represin de la circulacin y el trfico de publicaciones obscenas.540
7. Turismo sexual
Estamos ante un tipo penal de creciente importancia y difusin. Su indeseable incremento se ve favorecido, a nuestro entender, por dos factores: el
primero lo situamos en los medios de transporte que hoy en da comunican
a los Estados de manera gil y que permite a las personas una movilizacin
rpida y sin lmites; el segundo lo situamos en los vacos (o ambigedades)
legales que encontramos en algunos Estados respecto a la tolerancia (social,
cultural o incluso econmica) hacia el turismo sexual. Como bien seala
Fumarulo:
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lamentablemente, los menores en muchos pases del mundo son vctimas de delitos graves que van desde el trfico de seres humanos, para alimentar el mercado
de trfico de rganos, hasta la prostitucin, donde el turismo sexual representa
una fuente de ganancia significativa que alienta la expasin de los mercados de
trfico manejados a travs de actividades de la delincuencia organizada. 541
El turismo sexual debe abarcar tanto la comisin, la permisin, la promocin publicitaria por cualquier medio (electrnico o impreso) como la
incitacin o invitacin, facilitacin o gestin de los actos que configuren o
supongan turismo sexual; contextualizado en el Distrito Federal se afirma
que comete este delito el que ofrezca, promueva, publicite, invite, facilite o
gestione, por cualquier medio, a que una persona viaje al interior o al exterior del Distrito Federal con este propsito.
El bien jurdico tutelado vuelve a ser el libre desarrollo de la personalidad y de la sexualidad de un menor, la seguridad sexual y personal del menor, la indemnidad o intangibilidad sexual, la correcta educacin sexual, el
derecho a no ser degradado sexualmente, la dignidad de la persona as como
la privacidad e intimidad.
Esta figura abarca, al igual que la anterior, no slo los actos sexuales reales sino tambin los simulados.
Debe admitir todas las formas de autora y por su grado de ejecucin admite la tentativa.
Atendiendo a los sujetos puede ser unipersonal o pluripersonal (incluye
tanto a quien los realice como a quienes los presencie).
Por lo que hace al sujeto activo, ste puede ser indistintamente hombre o
mujer; no cabe en este sentido diferenciar por razn de sexo. Por lo que hace
al sujeto pasivo estamos nuevamente, por la cualidad de ste, ante un sujeto
cualificado desde que debe estar implicado un menor de edad;
Segn su forma de persecucin, se persigue de oficio; segn la gravedad
del tipo expresada en la ley ser un delito grave.542
Esta figura se regula en los cdigos penales estatales en los artculos
262 a 263 de Baja California; 186 del Distrito Federal y 165 y 166 de Michoacn.
182
8. Lenocinio
Esta conducta delictiva consiste, a grosso modo, en el acto de mediar, de
ser intermediario, entre dos o ms personas, con el objetivo de que una
de ellas facilite su cuerpo para actividades lascivas. Esta conducta delictiva
concurre cuando
se administre un lugar expresamente destinado a explotar la prostitucin, no la
prctica de la libertad sexual, o que se obtenga cualquier beneficio de los productos del comercio carnal, debindose entender esto ltimo, en el sentido de que el
beneficio obtenido sea producto del acto carnal mismo y no por otro concepto,
como es el derivado de alquilar cuartos a parejas, siempre que el administrador
no d participacin del mismo a las mujeres ni stas entreguen dinero a aqul,
del producto de sus actividades.543
543 Quinta poca, amparos en revisin 4155/44, 750/45, 8/45, 9228/45 y 9178/45. Apndice 1917-1995, t. II, primera parte, p. 112, primera sala, tesis 198.
544 Amparo penal directo 5244/50. Segundo Tribunal Colegiado del Septimo Circuito, amparo directo 531/89. Vase Apndice de jurisprudencia de 1917 a 1985, segunda parte, p. 313,
amparo penal directo 5919/49, quinta poca, t. LXXX, p. 3547; amparo penal directo 4892/43.
545 Amparos penales directos 1308/51 y 6217/49; amparos penales en revisin 740/45 y
9178/45; amparo directo 3695/57. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo
directo 609/96. Segundo Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, amparo directo 82/89.
546 Amparo penal directo 2598/45.
547 Amparo en revisin 750/45; amparo penal en revisin 4155/44; amparo directo 7174/60.
Amparos penales directos 2578/34, 951/47 y 8178/48.
548 Amparo penal directo 6119/45, 17 de julio de 1954.
183
Segn la cualidad del autor o sujeto activo ste debe ser un autor comn
desde que cualquiera puede explotar a una persona (el proxeneta, el rufin o
el personaje de la celestina), hombre o mujer.
Por el nmero de personas que intervienen estimamos que puede ser unipersonal o pluripersonal y admite la coparticipacin;549 por el grado de ejecucin esta figura admite tanto el grado de comisin como el de tentativa.
Segn su forma de persecucin, se persigue de oficio; de acuerdo con la
gravedad del tipo expresada en la ley, ser un delito grave.550
Se contempla en los Cdigos penales, en los artculos: 264-268 bis de Baja
California; 215-218 de Baja California Sur; 180-182 de Campeche; 306-308
de Coahuila; 158-160 de Colima; 339-343 de Chiapas; 201 de Chihuahua; 189
y 190 del Distrito Federal; 297-299 de Durango; 240 A de Guanajuato; 218 de
Guerrero; 271 y 272 de Hidalgo; 139-141 de Jalisco; 209 y 210 de Mxico;
167 de Michoacn; 213 bis de Morelos; 203 de Nayarit; 202-204 de Nuevo
Len; 199-201 de Oaxaca; 226 y 227 de Puebla; 238 de Quertaro; 193 de
Quintana Roo; 186-188 de San Luis Potos junto con la figura de trata de personas; 275 de Sinaloa; 172-174 de Sonora; 199-201 de Tamaulipas; 170-172
de Tlaxcala; y trata de personas, 292 y 293 de Veracruz; lenocinio y trata de
personas, 214-216 de Yucatn y 187-189 de Zacatecas.
9. Trata de personas
Esta figura es la que tiende a generar mayor confusin con la sustraccin.
Tan es as, que a veces se utilizan de forma indistinta, confundiendo dos figuras totalmente diferentes.
De conformidad con Rodrguez Martnez, normalmente se habla indistintamente de trfico de personas y trata de personas como sinnimos, sin
embargo, son dos conceptos que es necesario diferenciar.551 Tras una cuestin semntica advertimos que se encierra una cuestin de fondo que justifica y amerita el que abordemos dicha diferencia. Ahora bien, cabe hacer una
549 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo
1726/90. Vase Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. VII, junio de 1991, p.
316, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis I.3o.P. 21 P.
550 Zamora Jimnez, A., Manual de derecho penal, parte especial, anlisis de los delitos
en Mxico, cit., pp. 238-241.
551 Rodrguez Martnez, E., Trfico de migrantes y trata de personas: crimen organizado
transnacional y el derecho a pedir refugio, Jurdica, Revista de la Universidad Iberoamericana, en prensa.
184
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Esta diferenciacin multifactorial se puede extraer del Protocolo contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire que complementa
la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional.554
Por lo que hace a los sujetos, el trmino personas tratadas se refiere a
quienes son mantenidas en trabajo forzado, esclavitud o servidumbre en,
entre otros, fbricas, fincas, burdeles y casas o lugares destinadas a estos
efectos. Otros trminos que pueden ser utilizados son persona sujeto de la
trata, persona objeto de la trata o vctimas de trata.
La definicin de esta figura debe pasar necesariamente por cuatro instrumentos internacionales, a saber: a) el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres y nios que
complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; b) el Protocolo contra el Trfico Ilcito de
Migrantes por Tierra, Mar y Aire que complementa la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; c) la
Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores, y d) el
Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de los nios
en la pornografa.
De conformidad con el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la
Trata de Personas especialmente mujeres y nios,555 concretamente de su
artculo 3o., podemos extraer las siguientes notas.
Transportacin: en el trfico, la transportacin de las personas siempre es de forma ilcita
pues se realiza de forma clandestina; en tanto, que en la trata, la transportacin de las vctimas
no necesariamente ha de ser clandestina o ilcita.
Gnero: el trfico de migrantes implica mayoritariamente a hombres; en tanto que en la
trata de personas sus vctimas fundamentales son mujeres, nias y nios y en menor grado
vctimas masculinas, pues abusan de su grado de vulnerabilidad.
Beneficio: en el trfico de migrantes el dinero es un factor intrnseco en el traslado; en tanto
que en la trata de personas el dinero para el traslado no es un factor importante sino someter
a la persona a una deuda econmica que la fuerce a ser explotada. Rodrguez Martnez, E.,
Trfico de migrantes y trata de personas: crimen organizado transnacional y el derecho a
pedir refugio, cit., en prensa.
554 La entrada en vigor internacional se produce el 28 de enero de 2004. Se firma por Mxico el 13 de diciembre de 2000; se aprueba por el Senado el 22 de octubre de 2002; se publica
en el Diario Oficial de la Federacin para su aprobacin el 27 de noviembre de 2002; la vinculacin de Mxico se produce por ratificacin el 4 de marzo de 2003; la entrada en vigor para
Mxico se produce el 20 de enero de 2004 y se publica en el Diario Oficial de la Federacin
para su promulgacin el 10 de abril de 2003.
555 La entrada en vigor internacional es el 25 de diciembre de 2003. Mxico lo firma el 13
de diciembre de 2000; se aprueba por el Senado el 22 de octubre de 2002; se publica en el
DOF para su aprobacin el 27 de noviembre de 2002; Mxico se vincula por ratificacin el 4
186
187
De conformidad con la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores, concretamente en su artculo 2, b) Trfico internacional de menores significa la sustraccin, el traslado o la retencin, o la
tentativa de sustraccin, traslado o retencin, de un menor con propsitos o
medios ilcitos.
Siguiendo el Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos
del Nio relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin
de los nios en la pornografa,559 concretamente su artculo 2,
a) Por venta de nios se entiende todo acto o transaccin en virtud del cual un
nio es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneracin o de cualquier otra retribucin; b) por prostitucin infantil se entiende
la utilizacin de un nio en actividades sexuales a cambio de remuneracin o de
cualquier otra retribucin; c) por pornografa infantil se entiende toda representacin, por cualquier medio, de un nio dedicado a actividades sexuales explci-
558 Rodrguez Martnez, E., Trfico de migrantes y trata de personas: crimen organizado
transnacional y el derecho a pedir refugio, cit., en prensa.
559 La entrada en vigor internacional se da 18 de enero de 2002; la firma por Mxico es de 7
de septiembre de 2000; la aprobacin por el Senado es de 10 de diciembre de 2001; se publica en
el Diario Oficial de la Federacin para su aprobacin el 16 de enero de 2002; Mxico se vincula
por ratificacin el 15 de marzo de 2002; entra en vigor para Mxico el 15 de abril de 2002 y se
publica en el Diario Oficial de la Federacin para su promulgacin el 22 de abril de 2002.
188
Por lo que se refiere al bien jurdico tutelado creemos necesario diferenciar sus tres aristas y atribuir de forma contextualizada su cobertura.
De la explotacin sexual sealamos que tratan de proteger la salud de
la persona, la libertad sexual, su libre desarrollo, incluyendo su libre
eleccin as como, una vez ms, la indemnidad sexual o intangibilidad
de un menor. Como seala Creus: se considera que aqu tambin hay
un atentado a la moralidad sexual en lo que hace al normal desarrollo
de la sexualidad.560
En la explotacin laboral el bien jurdico tutelado sera el desarrollo
integral del menor, su formacin e integracin al mundo laboral con la
edad y herramientas necesarias para un correcto desenvolvimiento, as
como la salud.
Por lo que se refiere a la arista de la remocin de rganos el bien jurdico tutelado podra cifrarse en la integridad corporal de la persona, en
la salud.
Admite todas las formas de autora y participacin; por su grado de ejecucin admite la tentativa. Segn la cualidad del autor estamos ante un autor comn desde que cualquiera puede explotar, laboral o sexualmente a una
persona o bien atreverse a removerle los rganos.
Por el nmero de sujetos que intervienen esta figura puede ser unipersonal o pluripersonal. Por la cualidad del sujeto pasivo, a los fines de estas
lneas, sealamos que ste es cualificado al tratarse de un menor de edad;
ahora bien, de forma general puede ser un sujeto pasivo comn o indiferenciado cuando se trate de personas mayores.
En este punto queremos hacer un alto para reflexionar sobre el trmino
trata de blancas utilizado por las convenciones. Como bien seala Rodrguez Martnez, este concepto
se utilizaba para hacer referencia a la movilidad y comercio de mujeres blancas, europeas y americanas, para servir como prostitutas o concubinas generalmente en pases rabes, africanos o asiticos. En ese momento surgieron las primeras hiptesis en
560
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Si bien la utilizacin del trmino trata de blancas hay que contextualizarlo a la poca en la que se redactaron estos instrumentos convencionales,
debemos dejar asentado lo afortunado de su superacin actual.
Se persigue de oficio. Segn la gravedad del tipo ser un delito grave. 562
Los instrumentos convencionales que se destinan a regular este fenmeno en Mxico se pueden enumerar en los siguientes:563
1. Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio.564 En
este instrumento encontramos el siguiente listado de artculos: 19, 32,
33, 34, 35 y 36.
2. Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio
relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de
los nios en la pornografa.565
561 Rodrguez Martnez, E., Trfico de migrantes y trata de personas: crimen organizado
transnacional y el derecho a pedir refugio, cit., en prensa.
562 Zamora Jimnez, A., Manual de derecho penal, parte especial, anlisis de los delitos
en Mxico, cit., pp. 247 y 248.
563 Como bien seala Rodrguez Martnez, se estima que entre 1815 y 1957 se aprobaron
cerca de 300 acuerdos internacionales con el fin de suprimir la esclavitud en todas sus formas,
entre los cuales se incluye la Convencin Internacional para la Supresin de la Trata de Blancas de 1910, la Declaracin relativa a la Abolicin Universal del Comercio de Esclavos de
1915, la Convencin sobre la Esclavitud de 1926, la Convencin para la Supresin de la Trata
de Personas y de la Explotacin de la Prostitucin Ajena de 1949, y la Convencin Adicional
sobre la Abolicin de la Esclavitud, el Comercio de Esclavos y de instituciones y prcticas
anlogas a la esclavitud de 1956. De esa fecha a la actualidad no han parado de redactarse
convenios con la misma temtica y fin. Vase Rodrguez Martnez, E., Trfico de migrantes y
trata de personas: crimen organizado transnacional y el derecho a pedir refugio, cit., en prensa.
564 Su entrada en vigor internacional se produce el 2 de septiembre de 1990. Para Mxico
se firma el 26 de enero de 1990, se aprueba por el Senado el 19 de junio de 1990, se publica
en el Diario Oficial de la Federacin para su aprobacin el 31 de julio de 1990, Mxico se
vincula por ratificacin el 21 de septiembre de 1990, entra en vigor el 21 de octubre de 1990 y
se publica en el Diario Oficial de la Federacin para su promulgacin el 25 de enero de 1991.
565 Este Protocolo se firma en Nueva York el 25 de mayo de 2000. Su entrada en vigor
internacional se produce el 18 de enero de 2002. Para Mxico se firma el 7 de septiembre de
2000, se aprueba por el Senado el 10 de diciembre de 2001; se publica en el Diario Oficial de la
Federacin para su aprobacin el 16 de enero de 2002; Mxico se vincula por ratificacin el
15 de marzo de 2002; la entrada en vigor para Mxico se da el 15 de abril de 2002 y se publica
en el Diario Oficial de la Federacin para su promulgacin el 22 de abril de 2002.
190
3. Acuerdo Internacional para la Supresin del Trfico de Trata de Blancas, firmado en Pars, el 18 de mayo de 1904, enmendado por el Protocolo firmado en Nueva York el 4 de mayo de 1949.566
4. Convenio Internacional para la Supresin del Trfico de Trata de Blancas, firmado en Pars el 4 de mayo de 1910, enmendado por el Protocolo suscrito en Nueva York el 4 de mayo de 1949 (artculos 1o. y 2o.).567
5. Convencin internacional para la Represin de la Trata de Mujeres y
Menores.568
6. Convenio para la Represin de la Trata de Personas y de la Explotacin
de la Prostitucin Ajena y protocolo final (artculos 1o., 3o., 8o., 9o.
y 10).569
7. Convencin Internacional relativa a la Represin de la Trata de Mujeres Mayores de Edad.570
566 Su entrada en vigor internacional se da el 21 de junio de 1951. Mxico lo aprueba en el Senado el 29 de diciembre de 1954, se publica en el Diario Oficial de la Federacin para su aprobacin
el 28 de febrero de 1955, la vinculacin de Mxico es por adhesin el 21 de febrero de 1956, entra
en vigor el 21 de agosto de 1956 y se publica en el Diario Oficial de la Federacin para su promulgacin el 20 de junio de 1956.
567 Su entrada en vigor internacional es el 14 de agosto de 1951. Mxico lo aprueba por el
Senado el 29 de diciembre de 1954, lo publica en el Diario Oficial de la Federacin para su
aprobacin el 28 de febrero de 1955, se vincula por adhesin el 21 de febrero de 1956, entra en
vigor para Mxico el 21 de agosto de 1956 y se publica en el Diario Oficial de la Federacin
para su promulgacin el 20 de junio de 1956.
568 Se firma en Ginebra el 30 de septiembre de 1921; la entrada vigor internacional se
rige por la Convencin del 21 de marzo de 1950. La vinculacin de Mxico se produce por
adhesin el 10 de mayo de 1932; la aprobacin por el Senado se realiza el 13 de septiembre de
1933; se publica en el Diario Oficial de la Federacin para su aprobacin el 17 de octubre
de 1933, y para su promulgacin el 25 de enero de 1936; la entrada en vigor para Mxico es
el 21 de mayo de 1956.
569 Se firma en Nueva York el 21 de marzo de 1950, con entrada en vigor internacional el
25 de julio de 1951, de conformidad con el artculo 24, el Convenio entrar en vigor 90 das
despus de la fecha de depsito del segundo instrumento, ratificacin o adhesin. Mxico lo
aprueba por el Senado el 29 de diciembre de 1954, se publica en el Diario Oficial de la Federacin para su aprobacin el 28 de febrero de 1955, Mxico se vincula por adhesin el 21 de
febrero de 1956, entra en vigor el 21 de mayo de 1956 y se publica en el Diario Oficial de la
Federacin para su promulgacin el 19 de junio de 1956.
570 Fue firmado en Ginebra el 11 de octubre de 1933, con entrada en vigor internacional
de 24 de agosto de 1934, de conformidad con el artculo 8, la Convencin entrar en vigor
60 das despus de que el secretario general de la Sociedad de Naciones haya recibido dos
ratificaciones o adhesiones. Mxico lo aprueba por el Senado el 28 de diciembre de 1937, se
publica en el Diario Oficial de la Federacin para su aprobacin el 9 de marzo de 1938, y
para su promulgacin el 21 de junio de 1938; la vinculacin de Mxico se da por adhesin el
3 de mayo de 1938, entra en vigor para Mxico el 2 de julio de 1938.
191
192
193
custodia y visita/contacto/convivencia, asignados judicialmente (provisional o definitivamente) o acordados por las partes, el trfico trata de obtener
la explotacin sexual, laboral, la remocin de rganos, el sometimiento a
una servidumbre involuntaria (domstica, sexual o reproductiva), a trabajos
forzados, en condiciones de esclavitud. Es por ello que el trfico implica
tanto el reclutamiento como el transporte, la compra, la venta, la recepcin,
el alojamiento de una persona, mediando engao, coercin, uso o amenaza
de emplear la fuerza o incluso abuso de autoridad. As, atendiendo a la ubicacin sistemtica de esas figuras en los cdigos penales, mientras el trfico
pertenece a la categora de los delitos sexuales, la sustraccin se incardina, en su mayora, en el rubro de los delitos contra el orden familiar.
El segundo punto divergente radica en la existencia de un nimo de lucro como elemento constitutivo de estas conductas; as, mientras que en la
sustraccin no existe nimo de lucro, o al menos no se busca ste de forma
directa, en la figura del trfico la persecucin de un beneficio, en principio
econmico, se erige como un elemento indispensable.
El tercer punto divergente lo encontramos en la puesta en peligro del menor; as, mientras en la sustraccin el progenitor no busca poner en peligro
al menor, en el trfico la existencia de un peligro, mediato o inmediato, es
un elemento constitutivo.576
El cuarto criterio, ciertamente polmico, se encuentra en la esfera a la que
cada conducta pertenece; en este sentido queremos proponer que mientras la
sustraccin internacional de un menor pertenece, a nuestro juicio, a la esfera
puramente del derecho civil (localizacin y restitucin del menor a la ltima
residencia habitual), quedando en el plano del derecho penal, en caso de ser
pertinente, las implicaciones y consecuencias derivadas que desencandenan
a su vez conductas delictivas (desacato y/o de ejercicio indebido de un derecho, por ejemplo), el trfico internacional pertenece tanto a la esfera del de576 En este punto Cobo del Rosal seala que Desde la perspectiva tcnica, en modo alguno se requiere la existencia de un peligro concreto aunque la sustraccin lo implique que
pudiera no ocurrir as, y el legislador en su da lo haya presumido. El peligro, que en este
caso sera abstracto, funcion tan solo como motivo del legislador; pero, desde luego, no es
obligada su afirmacin y concrecin para la existencia del delito en nuestro caso, pues, no
es posible configurar la sustraccin de menores como un delito de peligro concreto, y el
abstracto a pesar de carecer de valor funcional, en referencia con el juego del bien jurdico queda embebido, por as decir, en la verdadera y propia lesin de los derechos y deberes
que componen la patria potestad, tutela y guarda en referencia con la estimacin de que
supone un ataque o puesta en peligro de la seguridad individual de la vida o integridad fsica
del menor, si bien de facto pudiera suceder con frecuencia, no es exigible para que subsistan
como delictivas dichas conductas y sean inscribibles en los citados artculos, Cobo del Rosal,
M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XIV, fasc. II, mayo-agosto de 1961, p. 228.
194
recho civil (localizacin y restitucin del menor a su ltima residencia habitual) como a la esfera del derecho penal (la sancin de la/s persona/s que
cometieron o ayudaron a cometer o intentaron cometer dicho ilcito penal).
El quinto criterio diferenciador entre la figura de la sustraccin y el trfico internacional de un menor radica en el traslado y posterior retencin;
es decir, mientras la sustraccin puede llevarse a cabo mediante un traslado
lcito (durante los das asignados de visita o convivencia para ese progenitor) o ilcito, pero siempre con una posterior retencin ilcita, en el trfico
internacional de un menor tanto el traslado como la retencin siempre es
ilcito. Esta diferencia es importante de cara a fijar el criterio competencial
del forum loci delicti comissi (el foro de la comisin del hecho ilcito), mientras que en la sustraccin ser vital determinar si el traslado del menor a otro
Estado fue lcito o ilcito a fin de materializar este criterio competencial (no
siendo necesariamente el lugar de su traslado el mismo de la comisin del
hecho ilcito), en el trfico el forum loci delicti comissi siempre ser el del lugar
del traslado del menor desde que en este caso el acto del traslado siempre
se considerar ilcito.
10. Incesto577
Esta figura supone la unin carnal mantenida entre ascendientes y descendientes, por ello es imprescindible la intervencin de al menos dos personas unidas por una relacin parental; para Garca Ramrez
el incesto no es un delito sexual, en el sentido en que lo son los anteriormente
examinados, aunque la conducta incestuosa punible requiera, obviamente, un
elemento de aquel carcter. La punicin de esa conducta obedece a determinada
idea social cultural sobre las relaciones familiares (obviamente, la sancin
del incesto tiene sentido cuando en el desarrollo comunitario se ha pasado de
la etapa endogmica nuclear a la de endogamia en un grupo familiar mayor, o
195
578 Garca Ramrez, S., Derecho penal, cit., p. 198. El incesto es la relacin sexual entre
ascendientes y descendientes, o entre hermanos... una interpretacin estricta de aquel concepto entiende que se trata de cpula, y no de cualquier otra relacin sexual ms o menos ntima.
579 Amparo directo 7211/60.
580 Amparo penal directo 5618/38.
581 Amparo directo 7211/60.
582 Primer Tribunal Colegiado del Decimo Primer Circuito, amparo directo 121/92.
583 Zamora Jimnez, A., Manual de derecho penal, parte especial, anlisis de los delitos en Mxico, cit., pp. 261 y 262. Tribunal Colegiado del Quinto Circuito, amparo directo
366/68. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, vol. 7, sexta parte, p. 43,
Tribunales Colegiados de Circuito.
584 Garca Ramrez, S., Derecho penal, cit., p. 198.
585 Amparo directo 7018/65; amparo penal directo 4590/37.
586 Zamora Jimnez, A., Manual de derecho penal, parte especial, anlisis de los delitos
en Mxico, cit., pp. 261 y 262.
196
Esta figura se encuentra regulada en los artculos de los siguientes cdigos penales: 30 de Aguascalientes; 242 de Baja California; 237 de Baja
California Sur; 241 de Campeche; 167 de Colima; 246 de Chiapas; 178 de
Chihuahua; 181 del Distrito Federal; 323 de Durango; 218 y 219 de Guanajuato; 194 de Guerrero; 242 de Hidalgo; 181 de Jalisco; 221 del Estado de
Mxico; 220 de Michoacn; 208 de Morelos; 268 de Nayarit; 277 de Nuevo
Len; 176 de Quintana Roo; 168 de San Luis Potos; 248 de Sinaloa; 226 de
Sonora; 221 de Tabasco; 285 a 286 de Tamaulipas; 248 de Veracruz; 227
de Yucatn y artculo 246 de Zacatecas.
11. Abuso sexual
Este delito, antes llamado atentados al pudor o abusos deshonestos,587
implica, como todo delito contra la honestidad, que se construyan sobre
acciones distintas, pero en todas ellas el acceso carnal queda explcita o
implcitamente excluido.588 Se destaca la ausencia de coito y menciona
que se describe como ejecutor de un acto sexual, es decir, de contenido
sexual, impdico, sin llegar al coito, en una persona (de uno u otro sexo)
sin su consentimiento, u obligarla a observar dicho acto o a ejecutarlo.589
As, los actos sexuales abusivos representan la realizacin de actos sexuales mediante el abuso de condiciones de inferioridad de la vctima. No se
logra el fin sexual, valindose de la violencia o del engao, sino en virtud
de aprovecharse de una condicin de inferioridad, natural o accidental, de la
vctima.590 En este tenor las tesis aisladas mencionan que
comete el ilcito de abuso ertico-sexual quien sin consentimiento de su vctima ejecute en ella un acto de esa naturaleza o la haga ejecutarlo sin el propGarca Ramrez, S., Derecho penal, cit., p. 196.
Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 232. En forma especfica: materialmente el delito de abuso deshonesto consiste en conductas de acercamiento o contactos
corporales con la vctima, de significacin sexual, sin que constituyan acceso carnal. Esa materialidad no existe, por tanto, si fata el acercamiento o el contacto (por ejemplo, la simple
contemplacin del cuerpo desnudo de la vctima, a quien se ha sorprendido en esa situacin,
contra la voluntad de ella). Tampoco existe si el acto deshonesto lo realiza el autor sobre su
propio cuerpo, aunque se lo haga contemplar al sujeto pasivo contra su voluntad (podra tratarse de una exhibicin obscena o hasta de un procedimiento corruptor).
589 Lencioni, L. J., Los delitos sexuales. Manual de investigacin pericial para mdicos y
abogados, cit., p. 25.
590 Condicin natural propia de la vctima como la de determinada minora de edad,
o condicin accidental circunstancial como la del estado de inconsciencia, Tocora, L. F.,
Derecho penal especial, cit., p. 195.
587
588
197
591 Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Sptimo Circuito,
amparos directos 325/2005, 89/2006, 467/2006, 483/2006 y 309/2007.
592 Contradiccin de tesis 154/2004-PS. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal
Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado del Dcimo
Quinto Circuito. Tesis de jurisprudencia 151/2005. Aprobada por la Primera Sala de este alto
tribunal, en sesin del 4 de noviembre de 2005.
593 Tercer Tribunal Colegiado del Dcimo Quinto Circuito. Amparo en revisin 145/2002.
Vase Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XVI, octubre de
2002, p. 1311, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis XV.3o.3 P, esta tesis contendi en
la contradiccin 154/2004-PS resuelta por la Primera Sala, de la que deriv la tesis 1a./J.
151/2005, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
novena poca, t. XXIII, enero de 2006, p. 11, con el rubro Abuso sexual. Elementos para su
configuracin.
594 Amparo directo en revisin 2088/2007.
595 Contradiccin de tesis 125/2005-PS. Entre las sustentadas por los tribunales colegiados
Segundo y Octavo, ambos en Materia Penal del Primer Circuito. 23 de noviembre de 2005.
Tesis de jurisprudencia 201/2005. Aprobada por la Primera Sala de este alto tribunal, en sesin
del 30 de noviembre de 2005.
198
Esta conducta se encuentra regulada en los siguientes artculos de los cdigos penales estatales: 27 de Aguascalientes, 180 y 181 de Baja California,
241-243 de Chiapas, 173 a 175 de Chihuahua, 181 bis a quter del Distrito
Federal; 187 de Guanajuato; 143 y 144 de Guerrero; 245 y 246 bis de Michoacn; 161 y 162 de Morelos; 241 de Oaxaca; 165 y 166 de Quertaro;
129 de Quintana Roo; 156-159 de Tabasco; 220 de Tlaxcala; 186-188 de
Veracruz y artculo 309 y 310 de Yucatn.
12. Hostigamiento/acoso sexual597
Este rubro incrimina a quien con fines lascivos asedie reiteradamente a
persona de cualquier sexo, valindose de su posicin jerrquica derivada de
sus relaciones laborales, docentes, domsticas o cualquier otra que implique
subordinacin.598 La conducta tpica consiste en solicitar favores sexuales
en el mbito de una relacin laboral,599 docente o de prestacin de servicios,
continuadamente, colocando a la vctima en una situacin objetiva y gravemente intimidatoria, hostil y humillante.600
Como bien afirma Cobo del Rosal,
en lo que se refiere al bien jurdico, este delito conlleva un claro atentado a la
libertad sexual de la vctima, que se concreta en el constreimiento de que es objeto por parte del acosador para que tome una particular decisin respecto de sus
pretensiones sexuales, que slo puede recaer en una doble eleccin alternativa: o bien satisfacerlas por tal de no soportar la situacin objetiva y gravemente
596 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo
2284/92.
597 Un estudio sobre la normativa nacional y convencional existente en este delito puede
consultarse el trabajo de Prez Contreras, M. M., Convenciones y legislacin en materia de
hostigamiento sexual, Revista Latinoamericana de Derecho Social, Mxico, nm. 10, 2010,
pp. 159-169.
598 Garca Ramrez, S., Derecho penal, cit., p. 195.
599 Esta figura es conocida como mobbing laboral o sicoterror laboral. Se afirma que Suecia fue el primer pas en tipificar como delito esta figura, en 1983. En Espaa podemos destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 como pronunciamiento pionero.
600 Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, cit., p. 289. Es
por ello que se afirma que la conducta tpica se materializa con la mera solicitud de favores
sexuales, es decir, basta con que el acosador demande la realizacin de esta clase de actos a la
vctima sin que tenga que constar ningn tipo de implicacin directa por su parte en cuanto a
la ejecucin material de aqullos.
199
intimidatoria, hostil o humillante a que se encuentra sometida o con la finalidad de evitar que se materialice la amenaza de ser perjudicada en sus legtimas
expectativas laborales, docentes o de otra ndole o bien negarse a sus solicitudes sexuales, pese a tener entonces que aguantar las referidas consecuencias.601
601
602
Idem.
Amparo directo 9889/65.
200
14. Diversos
Explotacin laboral. Esta conducta la encontramos en el artculo 190
bis a ter del Cdigo Penal del Distrito Federal; simplemente como explotacin de menores y enfermos encontramos los artculos 252 de Nayarit y 219 de Tlaxcala.
Aprovechamiento sexual. Esta conducta la encontramos en los artculos
146 y 147 del Cdigo Penal de Guerrero.
Actos libidinosos. Esta conducta se recoge en los artculos 183 y 184
del Cdigo Penal de Hidalgo y en el artculo 270 del Cdigo Penal de
Mxico. De parecido tenor encontramos los delitos de exhibicionismo
y provocacin sexual cuando el sujeto pasivo es el menor de edad; estas
figuras implican conductas de exhibiciones obscenas y/o de difusin de
material pornogrfico donde lo que se trata es de custodiar el bienestar
squico de los menores de edad entendido en este contexto como
proteccin jurdico-penal de sus sentimientos personales frente a tales conductas exhibicionistas o relativas a la pornografa; o, lo que es lo mismo, de
su derecho a disfrutar de un adecuado proceso de formacin y desarrollo
evolutivo en el plano sexual sin interferencias ajenas interesadas.603
Exposicin de menores. Esta figura la encontramos en los cdigos penales en los artculos 213-216 de Michoacn; 262 y 263 de Nayarit; 278
y 279 de Nuevo Len; 292-294 de Tamaulipas; 230 y 231 de Tlaxcala;
157 de Veracruz y en los artculos 240 y 241 de Zacatecas.
Suministro de bebidas alcohlicas a menores de edad. Lo encontramos
tipificado en el artculo 190 del Cdigo Penal de San Luis Potos.
Exposicin pblica de pornografa y exhibiciones obscenas. Esta figura
se encuentra en los artculos 166 y 167 del Cdigo Penal del Estado de
Sonora.
Utilizacin de imgenes y voces de menores. Esta figura delictiva se
recoge en el artculo 169 bis I del Cdigo Penal de Sonora.
Cambio de menor. Esta figura delictiva se recoge en el artculo 218 del
Cdigo Penal de Tabasco.
Pederastia. Esta figura se recoge en el artculo 185 bis del Cdigo Penal
de Veracruz.
603
Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, p. 299.
201
604
202
605 Zamora Jimnez, A., Manual de derecho penal, parte especial, anlisis de los delitos
en Mxico, cit., p. 280.
606 Amparo directo 7986/57.
607 Amparos directos 5497/70, 5875/75, 5875/75, 1636/62 y 3870/59; amparos penales
directos 1532/52, 9310/42, 4029/49, 9310/42 y 231/55. Tercer Tribunal Colegiado en Materia
Penal del Primer Circuito, amparo directo 247/93. Vase Semanario Judicial de la Federacin,
sptima poca, segunda parte, vol. 32, p. 51 y vol. 88, p. 27.
608 Amparos directos 5163/78 y 5163/78; amparo penal directo 6843/50).
609 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo directo 612/96. Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, amparo directo 497/2001. Segundo
Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo directo 612/96. Primer Tribunal Colegiado en
Materia Penal del Sexto Circuito, amparo directo 497/2001. Vase Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XV, marzo de 2002, p. 1455, Tribunales Colegiados
de Circuito, tesis VI.1o.P.186 P. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.
610 Amparo penal en revisin 7335/48.
611 Amparo directo 2763/57.
612 Amparo penal en revisin 5635/49.
613 Amparo penal directo 659/41.
614 Amparo penal en revisin 5218/37. Vase Semanario Judicial de la Federacin, quinta
poca, t, XXVIII, p. 981, tesis de rubro ocultacion de infante..
615 Amparos directos 6049/55 y 3643/60.
616 Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo 67/76.
617 Amparo directo 5163/78.
203
De todo lo anterior se puede afirmar que la figura de robo de infante se diferencia de la sustraccin en el elemento ratione personae. En la actualidad,
y a travs del reducto que queda en el Cdigo Penal del Estado de San Luis
Potos, podemos mencionar que mientras que en el robo el sujeto activo es
una persona ajena a la familia, en la sustraccin quien la lleva a cabo es uno
de los progenitores, a efectos de estas lneas.
III. Secuestro
El secuestro es otra figura que se confunde con la sustraccin y aparece
muy a menudo en la literatura jurdica. Debemos iniciar diferenciando al
sustractor del secuestrador619 cuando hacemos referencia al elemento
subjetivo activo de la figura jurdica de la sustraccin y del secuestro; es
as que, por un lado encontramos a la persona que comete la conducta de
sustraer con fines de vulnerar derechos de familia asignados y, por otro, encontramos a la persona que secuestra con fines de privar de libertad a otra,
ambas referidas, a efectos de estas lneas, a un menor de edad. Por ello afirmamos que no es lo mismo hablar de secuestrador que de sustractor,
a pesar de ser frecuente su confusin as como su utilizacin indistinta. 620
Con la conducta de secuestro se est haciendo referencia a la retencin de
una persona en contra de su voluntad, privndole de su libertad ambulatoria,
o con la intencin de privarle de la misma,
204
621 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, amparo directo
401/2000. La tesis que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su
Gaceta, novena poca, t. XVI, septiembre de 2002, p. 1445, se publica nuevamente con la
modificacin en el precedente que el propio tribunal ordena, amparo directo 5580/65.
622 Primer Tribunal Colegiado del Vigsimo Circuito, amparo directo 188/98. Segundo
Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 28/89, amparo directo 254/88.
Vase Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. XIV, julio de 1994, p. 710,
tribunales colegiados de circuito, tesis VI.2o.158 P. Cuarto Tribunal Colegiado del Dcimo
Quinto Circuito, amparo directo 555/2005. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito,
amparo en revisin 28/89; amparo directo 254/88. Vase Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. XIV, julio de 1994, p. 710, tribunales colegiados de circuito, tesis
VI.2o.158 P. Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, amparo directo 102/2000.
623 Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 560/95.
624 Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, amparo directo
502/2001. Vase Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XIII,
abril de 2001, p. 1104, tesis VI.1o.P.97 P, de rubro: Plagio o secuestro, configuracin del
delito de (legislacin del estado de Tlaxcala).
205
625 Como acertadamente seala Montn Garca a la hora de abordar los objetivos de los
Convenios internacionales de proteccin de los menores, y nosotros estimamos que no es
fruto de la casualidad, que el concepto fundamental en que se asientan, es el del secuestro
internacional de menores, aun cuando a lo largo de su articulado se elude intencionadamente
la utilizacin de ese trmino quedando sustituido por el de desplazamiento o retencin
ilcita de un Estado a otro, para evitar las connotaciones penales a que pudiera inducir, vase
Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p. 50.
626 En este sentido hemos encontrado quien denomina como el Convenio sobre Secuestro
de 1980 al Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de
menores; en este sentido vase Herranz Ballesteros, M., El inters del menor en los Convenios
de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Valladolid, Lex Nova, 2004.
206
As, creemos necesario referirnos en la figura de la sustraccin a tres categoras subjetivas o ratione personae: sustractor, menor sustrado y legtimo custodiante o padre sustrado. En este sentido podemos sealar que es
indiferente la naturaleza del ttulo jurdico legal o judicial por el que se
atribuy el derecho de custodia que se est incumpliendo con el traslado o
la retencin628 desde que lo importante es la sustraccin del menor de edad,
de quien efectivamente ostentaba los derechos de guarda/custodia o visita/
contacto/convivencia. Mientras que en la figura del secuestro se habla de
dos categoras: secuestrador y secuestrado.
Es por ello que afirmamos que un error frecuente en el que caemos cuando hablamos de sustraccin de menores de edad es equipararlo (en forma
y fondo) a la figura del secuestro. Entendemos que hablar indistintamente
de ambas figuras entraa otorgar un tinte penal a una figura que no lo debe
tener.
Ahora bien, encontramos quien afirma que
en algunas circunstancias, el padre o la madre que ejecutan la sustraccin y/o
la retencin ilegal en el extranjero, busca el aislamiento absoluto de la persona
menor de edad respecto del otro progenitor por lo que podra hablarse de secuestro internacional y en otros casos lo que pretende es obstaculizar extraordinariamente y en forma sostenida la relacin de la persona menor de edad con el
otro progenitor por lo que se habla de sustraccin internacional. En la doctrina
el tema es tratado como secuestro interparental, traslado ilcito, detencin ilegal,
francfona, enlevement, kidnapping o abduction.629
207
Siguiendo con nuestro propsito de generar una reflexin sobre la despresurizacin del derecho penal, la cual supondra sacar de su esfera las
conductas tpicas del derecho civil y dejar esa rama del derecho penal para
otros fines y figuras, proponemos que mientras la sustraccin debe ser estudiada por el derecho civil o el DIPr (dependiendo del nmero de Estados
implicados en calidad de Estado de origen y de destino), el secuestro debe
ser analizado, sin lugar a dudas, por el derecho penal.
Si bien ambas figuras pueden encontrar un punto comn denominador en
el elemento subjetivo activo de la relacin jurdica, esto es, en la realizacin
de la conducta por los propios progenitores, una primera diferencia radica
en el elemento volitivo que subyace en cada una. As, mientras que en la
631 Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., pp. 298 y 299. Ah mismo el autor indica:
objetivamente requiere que la privacin resulte verdaderamente un ataque a la libertad por
no mediar el consentimiento del sujeto pasivo a restringir sus movimientos y tratarse de una
imposicin no justificada dentro de los parmetros de las causas generales de justificacin, al
darse las situaciones de hecho o de derecho que condicionan su existencia, o porque, existiendo ellas, el agente priva de la libertad de modo abusivo: ms all de la necesidad justificada
o por medio de procedimientos prohibidos por la ley (como ocurre en el caso de la autoridad
marital, cuando el marido priva a la esposa de su libertad personal obligndola a convivir con
l, sin recurrir judicialmente para lograrlo). Subjetivamente, como veremos, es necesario el
conocimiento del carcter abusivo de la privacin de la libertad de la vctima por parte del
agente y la voluntad de restringirla en esa calidad.
632 Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores (continuacin), Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, cit., fasc. III, p. 435.
208
sustraccin no encontramos un nimo de lucro, al menos de forma constitutiva, o en su caso una condicin para retornar a la persona del menor
en cuestin, en el secuestro podemos afirmar que el lucro, la obtencin de
un beneficio, no necesariamente econmico, es un ingrediente importante,
diramos incluso que fundamental. Una diferencia ms radica en que el secuestro exige que la condicin se refiera a la puesta en libertad del detenido,
pudiendo ser, dicha condicin, de cualquier naturaleza, no necesariamente
tiene por qu ser econmica, y tambin es irrelevante que sea lcita o ilcita,
pudiendo exigirse que la condicin la cumpla el secuestrado o una tercera persona.633 La tercera diferencia radica en la existencia (secuestro) o
inexistencia (sustraccin) de una puesta en peligro, en su faceta fsica, respecto de la persona del menor de edad.
Ahora bien, no podemos afirmar, al menos de manera general y apriorstica, que no se produzca dao sicolgico hacia la persona del menor de edad
tanto en la figura de la sustraccin como del secuestro.
Por lo anterior, apegados a estricto derecho, entendemos que mientras
en la figura del secuestro la sancin que se debe imponer al delincuente es
la pena privativa de libertad, en la figura de la sustraccin la sancin que
debe imponerse al infractor debe ser la prdida o suspensin de los derechos de familia asignados judicialmente (provisional o definitivamente) o
acordados respecto del menor, debiendo en su caso castigarse penalmente
las consecuencias generadoras de otros delitos.
Otra diferencia radica en la existencia de amenazas, maltrato o tormento,
mientras que se configura el delito de plagio o secuestro, cuando al perpetrarse ste o mientras dura la detencin arbitraria, se haga uso de amenazas
graves, de maltrato y de tormento,634 lo anterior no cabe en la configuracin de la sustraccin.
Una diferencia ms radica en el bien jurdico protegido por ambas figuras, as, en el secuestro se afirma que radica en la libertad ambulatoria y
la libertad en el mbito de la formacin de su voluntad del tercero que se
ve amenazado a cumplir con la condicin so pena de que no se libere al
detenido,635 es la libertad externa de las personas,636 la libertad de obrar
Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, cit., p. 190.
Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo en revisin 560/95, amparo
directo 1987/72.
635 Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, cit., p. 190. Tercer
Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 560/95.
636 Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 560/95. Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, amparo directo 102/2000.
633
634
209
y moverse;637 supone una reducin o desaparicin de forma abusiva o arbitraria de la libertad de una persona. En la sustraccin del NNA, podramos
cifrar, en singular o en plural, el bien jurdico tutelado en el derecho del menor a convivir con ambos progenitores, a mantener relaciones personales
y contacto directo con ambos padres en un entorno familiar desestructurado y disperso internacionalmente.
Como seala Creus
si bien la libertad del individuo es un presupuesto de cualquier delito, ya que
toda ilicitud penal se funda en la pretensin de que no se mengen abusiva o
arbitrariamente los medios que le permiten desarrollar su actividad a cubierto
de la indebida intromisin de terceros, hay hechos en los que la libertad aparece
como el inters preponderante que es objeto de la proteccin legal, y su ofensa
se muestra entonces autnoma con respecto a la de otros intereses a los que tambin puede referirse la libertad.638
Entendemos que ese es el supuesto del secuestro pero no de la sustraccin de un menor de edad.
637 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo en revisin 28/89; amparo
directo 254/88. Vase Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. XIV, julio de
1994, p. 710. Tribunales colegiados de circuito, tesis VI.2o.158 P, amparo directo 5580/65.
638 Creus, C., Derecho penal, parte especial, cit., p. 293.
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
www.bibliojuridica.org
Captulo cuarto
Diversidad de conductas sancionables
I. Desacato
La primera posibilidad que manejamos es que las consecuencias derivadas
de la accin de sustraccin sean sancionadas, en su caso, en la va penal a
travs de la configuracin del delito de desacato/desobediencia, al generarse
un incumplimiento de sentencia judicial, la cual determina los derechos de
familia.
Con el desacato se consigue no slo una frustracin de la actividad jurisdiccional, sino una verdadera burla y una falta de respeto hacia las decisiones judiciales. La administracin de justicia se resiente frente a hechos
de esta naturaleza, porque el incumplimiento de una condena impide que se
cumpla con la justicia.639
Dado lo anterior se sostiene, por un lado, que es un delito pluriofensivo
desde que la conducta que quebranta una sentencia o pronunciamiento judicial ataca varios y diferentes bienes jurdicos640 y, por otro, afirmamos que
su objetivo radica en el normal desarrollo y funcionamiento de la actividad
judicial.
En caso de considerarse oportuno por el padre sustrado, la pena debe
imponerse por la conducta de desobediencia o desacato.
Podemos decir que los padres, desposedos de la guarda de sus hijos menores
de siete aos tanto si no los entregan a las personas o instituciones fijadas judicialmente, como si, una vez entregados, los retiran, no lesionan los derechos de
dichas personas o instituciones, sino que desobedecen y quebrantan la decisin
o acuerdo judicial que determinaba y ordenaba tal limitacin.641
Vase Boumpadre, J., Derecho penal, parte especial, Argentina, Mave, t. 3, 2003, p. 522.
Ibidem, p. 240.
641 Cobo del Rosal, M., Consideraciones tcnico-jurdicas sobre la sustraccin de menores (continuacin), Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, cit., fasc. III, p. 447.
639
640
211
DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas
212
En el rubro de las tesis aisladas, encontramos que por esta figura se entiende:
al que: empleando la fuerza, el amago o la amenaza, se oponga a que la autoridad
pblica o sus agentes ejerzan alguna de sus funciones, o resista al cumplimiento
de un mandamiento ejecutado en forma legal. Como se advierte, el delito de que
se trata puede cometerse oponindose a que una autoridad ejecute algn acto
propio de sus funciones o resistiendo al mandamiento de una autoridad, ejecutado en forma legal.642
213
a nuestro entender, ante una figura que presenta un carcter hbrido desde
que puede (y nos atrevemos a decir que debe) ser estudiada multidisciplinariamente, es decir, tanto desde un punto de vista penal como desde un
punto de vista civil, familiar e ius internacional privatista.
Igualmente entendemos que el maltrato infantil presenta tintes sociales y
culturales que no caben desconocer desde que permean en todas y cada una
de las ramas jurdicas y que, sin duda, influye en su diseo y configuracin.
Para comprobar si existe o no alguna tipologa de maltrato en la figura de
la sustraccin de un menor de edad por sus propios padres, queremos ir
de lo general a lo particular. As, iniciaremos por ofrecer una definicin de
esta figura; de sus elementos constitutivos; de los factores que lo producen;
de su tipologa ms usual, as como de los efectos que presenta para poder
concretarla y enfocarla a la figura de la sustraccin.
1. Definicin
Entendemos que el maltrato infantil es cualquier acto, por accin u omisin, realizado por un sujeto activo indistinto, que limite o prive a los menores de edad de cualquiera de sus derechos implcita o explcitamente reconocidos y que dificulte su normal desarrollo.
Como bien seala Prez Contreras:
resulta entonces necesario formular un concepto de lo que se entiende por violencia infantil, expresndola como: toda conducta de accin u omisin, basada
en la concepcin de superioridad y/o en el ejercicio abusivo de poder, que tiene
como objeto producir un dao fsico, sicolgico o sexual, alterando con ella el
adecuado, pleno y armonioso desarrollo del menor, y que se generan en el seno
familiar (ya sea que se trate de una familia nuclear o de una familia extendida
jurdicamente reconocida o de hecho), en la comunidad (en la calle, en el lugar
de trabajo, en las escuelas, en instituciones del sector salud, de asistencia social
y de readaptacin social o en cualquier otro lugar), o bien que sea tolerada por
el Estado (ausencia de legislacin y de medidas jurdicas y administrativas de
proteccin y atencin a las vctimas).644
214
2. Caractersticas
Desde la ptica del derecho civil podemos mencionar que los elementos
que a nuestro juicio constituyen las notas caractersticas del maltrato infantil, se resumen en las siguientes:
Un acto realizado por accin, por omisin o negligencia.
Realizado por la madre, el padre, por instituciones, por la sociedad en
su conjunto u otras personas responsables de sus cuidados.
Con la finalidad de dominar, corregir, controlar, someter o agredir (fsica, sicolgica o sexualmente) a un menor de edad.
Que causen dao o abuso en la salud fsica o mental o incluso en su seguridad personal, que lo ponga en peligro o que los priven de su libertad
y derechos que pudieran llegar a obstaculizar su desarrollo.
El maltrato, desde la ptica del derecho civil, es un grave problema
social que hunde sus races en aspectos culturales y sociolgicos, una situacin que puede producirse en familias de cualquier nivel econmico,
cultural-educativo; es por ello que sostenemos que es una grave enfermedad (que no debemos permitir que se torne crnica) de toda sociedad, que
est presente en todos los sectores y clases sociales y que sin duda afecta
al desarrollo ntegro y adecuado de cualquier menor de edad. Desde esta
ptica, la conducta de maltrato infantil debe llevar aparejado la prdida
de los derechos tuitivos que esa persona tenga sobre el menor, bien sean
los derechos de guarda/custodia, visita/convivencia o los derechos de
patria potestad.
Desde la ptica del derecho penal, la figura del maltrato infantil puede
aparecer como figura autnoma o imbuida como una arista de la figura de
violencia familiar. Como figura autnoma destacamos la regulacin del Cdigo Penal del Estado de Colima,645 donde encontramos la figura de agravio y maltrato a menores, regulada en el artculo 191 bis 4 as como el Cdigo Penal de Jalisco, artculo 205 bis646 y Veracruz, artculo 249.647 Como
parte de la figura de violencia familiar podemos destacar el artculo 200 y
201 del Cdigo Penal del Distrito Federal.
645 Libro segundo, ttulo I, Delitos contra la vida y la salud personal, captulo VII Agravio y maltrato a menores.
646 Libro segundo, De los delitos en particular, ttulo XVI, Delitos contra la vida y la
integridad corporal, captulo 1 Maltrato al infante.
647 Libro segundo, ttulo IX, Delitos de maltrato e induccin a la mendicidad, captulo 1
Maltrato.
215
A su vez, la arista del derecho penal, el maltrato infantil, bien sea entendido y regulado como figura autnoma o bien como arista de la violencia
familiar, el bien jurdico tutelado es la integridad fsica y sicolgica del
NNA. En esta contextualizacin de ideas consideramos que el peso e importancia del bien jurdico tutelado en la figura del maltrato infantil amerita
la previsin de una sancin que consista en la privacin de la libertad del
sujeto activo.
3. Factores
Los factores que contribuyen a configurar el maltrato infantil se pueden
agrupar en dos grandes rubros:
A. Por parte del grupo familiar
Puede producirse ante una situacin de desequilibrio al interior de la
familia, el cual puede desencadenarse por situaciones multicausales, entre las que podemos mencionar, sin nimo exhaustivo, el nmero elevado
de integrantes de la familia, por ser padres adolescentes o con algn tipo de
adiccin, las malas relaciones y la deficiente comunicacin entre las partes, la carencia de vnculos afectivos, la violencia intrafamiliar o la inexistencia de lmites o reglas familiares.
B. Por factores socioculturales
Este rubro obedece nuevamente a factores multicausales como pueden
llegar a ser la situacin laboral, es decir, el desempleo, la inestabilidad
laboral, la excesiva carga horaria de actividades laborales y domsticas;
a la situacin externa que llegue a presentar la vivienda, como puede ser
el hacinamiento, las viviendas compartidas con otras familias, las malas condiciones de habitabilidad (higiene, seguridad, contaminacin tanto
acstica como medioambiental); a las necesidades bsicas insatisfechas, a
los problemas de marginalidad; como a todo lo que rodea a un embarazo
no deseado, por ser un nio prematuro, por ser nios con impedimentos
fsicos o squicos o incluso por ser hiperactivos.
Estos factores, aislada o conjuntamente, pueden influir directamente en
las condiciones en las que se puede llevar a cabo la sustraccin de un menor
de edad por uno de sus progenitores, o indirectamente al provocar la crisis de
pareja; son factores que pueden reducir o eliminar la posibilidad de maltrato
sicolgico en el menor.
216
217
NNA, aun cuando la intencin del progenitor no sea causar un mal. Como
consecuencia de lo anterior hay que hablar del castigo fsico, entendido ste
como el empleo de la fuerza con intencin de causar dolor a la persona del
menor, sin llegar a lesionar, con el nico propsito de corregir o controlar
una determinada conducta. Este castigo fsico ha sido (y es) una prctica
socialmente aceptada y justificada, escudada en la bsqueda de lo mejor
para el menor.
No creemos, de forma apriorstica y general, que esta tipologa de maltrato infantil se llegue a dar en la figura de la sustraccin de un menor por
sus propios padres, configurndose por ello esta tipologa de maltrato de
forma autnoma y diferenciada.
En este rubro podemos sealar que el maltrato fsico infantil puede aparecer como una figura autnoma (Colima, Jalisco y Veracruz), configurndose un tipo penal para esta conducta, o bien puede configurarse el castigo
correspondiente al maltrato fsico por los efectos, implicaciones y consecuencias que sta pueda desencadenar, encuadrndose en otras figuras penales; esta ltima posibilidad cabe perfectamente en aquellos cdigos penales
que no prevn la figura del maltrato infantil como figura autnoma.
En este ltimo supuesto se nos ocurre que podramos configurar los tipos
delictivos de: a) lesin en razn del parentesco;648 b) homicidio por razn de
parentesco;649 c) violencia familiar,650 o d) lesiones a menores.651
648 Esta figura la encontramos en los siguientes cdigos penales: Baja California (142), Campeche (181), Coahuila (346), Colima (177), Chiapas (168), Chihuahua (130), Distrito Federal
(131), Durango (336), Estado de Mxico (238.VII), Guanajuato (151), Guerrero (107), Hidalgo
(142 y 151), Jalisco (211), Michoacn (276), Morelos (125), Nayarit (311), Oaxaca (281), Puebla (309), Quintana Roo (102 y 104), San Luis Potos (121), Sinaloa (138), Sonora (247 y 248),
Tamaulipas (327 y 328), Tlaxcala (261 y 262), Yucatn (365), Veracruz (140) y Zacatecas (291).
649 Esta figura la encontramos en los siguientes cdigos penales: Baja California (127
y 128), Baja California Sur (256), Campeche (162), Coahuila (329), Colima (171), Chiapas (164), Chihuahua (125), Distrito Federal (125), Durango (332), Estado de Mxico (242),
Guanajuato (156), Guerrero (104), Hidalgo (138), Jalisco (223), Morelos (107), Nayarit (331),
Oaxaca (336), Quintana Roo (88), Sinaloa (152-153), Tabasco (111), Tlaxcala (276), Yucatn
(394) y Veracruz (132).
650 Esta figura la encontramos en los siguientes cdigos penales: Aguascalientes (36 A),
Baja California (242 bis), Baja California Sur (242), Campeche (283), Coahuila (310), Colima
(191 bis), Chiapas (198), Chihuahua (193), Distrito Federal (200), Durango (320), Estado de
Mxico (218), Guanajuato (221), Guerrero (194 A y B), Hidalgo (243 bis), Jalisco (176 Ter),
Michoacn (224 bis), Morelos (202 bis), Nayarit (276 bis), Nuevo Len (287), Oaxaca (284
Bis), Puebla (284 bis), Quertaro (217 bis), Quintana Roo (176 bis), San Luis Potos (177),
Sinaloa (241 bis), Sonora (234 A), Tabasco (208 bis), Tamaulipas (268 bis), Tlaxcala (no),
Yucatn (228), Veracruz (233) y Zacatecas (254 A, B y C).
651 Esta figura la encontramos en los siguientes cdigos penales:Baja California (143 bis),
Baja California Sur (263), Campeche (260), Colima (176), Chiapas (167), Chihuahua (131),
218
b. Abuso sexual
Esta veta que puede presentar la figura del maltrato infantil en el
DIPr la encontramos materializada en la figura de trata/trfico internacional de menores de edad; en otro apartado de este trabajo se mencionan
los instrumentos convencionales que Mxico tiene firmados y ratificados
para luchar contra esta lacra social. Es por ello que, desde el anterior razonamiento, consideramos que no se produce abuso sexual alguno en la figura
de la sustraccin de un menor de edad. Lo anterior desde que consideramos
que la configuracin del abuso sexual y por ende de la trata/trfico internacional de menores desplazara la conducta materializada de sustraccin, esto
es, de vulneracin de los derechos de familia de guarda/custodia-visita/convivencia.
c. Maltrato sicolgico o emocional
Esta figura se materializa a travs de insultos, rechazos, amenazas, humillaciones, chantajes emocionales, presiones emocionales, desprecios o
silencios denotativos de ignorancia, burlas, crticas o incluso aislamiento,
inculcacin de sentimientos de culpa, de inutilidad; todo lo que pueda llevar a temor o deterioro en el desarrollo emocional, social o intelectual de
un menor, sentimientos de inseguridad o de inutilidad, de autoestima, en
definitiva.
Los signos tanto externos como internos que manifiestan la vivencia de
este maltrato oscilan desde el miedo, el bajo rendimiento escolar, la inseguridad, la falta de autoestima, de socializacin hasta el comportamiento
defensivo e incluso agresivo que pueden llegar a presentar con una conducta
violenta.
Si bien el primer escenario es el maltrato fsico, el cual, qued descartado
como un elemento inherente a la figura de la sustraccin, el segundo escenario es el maltrato sicolgico, el cual no sera justo descartar. En esta vertiente podemos advertir que de forma apriorstica y general no se puede afirmar
que se produzca siempre y en todo caso o nunca y en ningn caso.
No podemos movernos hacia ninguno de los dos polos, siendo igualmente
reprochable ambos extremos. Por lo anterior, estimamos que ser de forma casustica la forma de analizar el impacto del maltrato o violencia siDistrito Federal (132), Durango (337), Estado de Mxico (238.VIII), Guanajuato (221 A), Guerrero (106), Nayarit (311), Nuevo Len (306 bis al bis 5), Oaxaca (309), Quertaro (129 y 130),
Quintana Roo (102), San Luis Potos (120), Sinaloa (137), Tabasco (119) y Tamaulipas (328).
219
Es por ello que afirmamos la posibilidad de que desde la ptica del DIPr
esta veta del maltrato se puede llegar a producir en la figura de la sustraccin de un menor por sus propios padres, tras la violacin de los derechos
de guarda/custodia-visita/contacto/convivencia que uno de los progenitores
tenga asignados y por ello el menor puede sufrir trastornos sicolgicos al
verse privados de la compaa, los valores y el afecto, de uno de sus progenitores. En este caso nos atrevemos a trazar un puente entre el maltrato
sicolgico infantil y la sustraccin internacional de NNA desde tres puntos
convergentes:
El primero desde que el menor puede ser utilizado como elemento de
presin por uno de los progenitores en contra del otro para aminorar la prestacin econmica correspondiente, por ejemplo; en este caso entendemos
que el menor puede ser utilizado como una moneda de cambio, un objeto
ms de trueque, ante la fijacin de una prestacin de alimentos como consecuencia de una separacin o divorcio y una necesaria y consecuente deter652
220
Como tercer punto convergente afirmamos que esta veta de maltrato infantil se produce igualmente cuando el menor de edad que ha sido sustrado por un progenitor de un Estado a otro y tras incorporarse a un nuevo
ncleo social, cultural y econmico, se vuelve a sustraer para regresarlo
al Estado donde inicialmente tena su residencia habitual, es lo que se ha
denominado como doble sustraccin.655 Para referirse a esta figura se
han destacado los siguientes elementos constitutivos:
653 Jimnez Garca, J. F., La patria potestad. Su actual concepcin en el Cdigo Civil para
el Distrito Federal, Revista de Derecho Privado, nueva serie, nm. 12, 2005, p. 3.
654 Canales Prez, A., Proteccin de menores, restitucin de menores, cit., p. 8.
655 Menores. Incorporacin a un nuevo hogar. La pretensin de uno de los progenitores de incorporacin de sus hijos a un nuevo hogar, es inatendible, si se acredita que stos
han permanecido siempre al lado del cnyuge de quien se pretende separarlos, ya que tal sepa-
221
racin podra redundar en perjuicio de los menores, pues los colocara en un ambiente distinto
a aquel en el que siempre han convivido, mxime si no se demostr que la parte actora tuviera
hogar propio. Amparo directo 2873/82.
656 Carrillo Carrillo, B., Doble secuestro internacional de menores y Convenio de La Haya
sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores de 25 octubre 1980, en Calvo
Caravaca, A. L. y Castellanos Ruiz, E. (dirs.), El derecho de familia ante el siglo XXI: aspectos
internacionales, Espaa, Colex, 2004, p. 229; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez,
J., Globalizacin, secuestro internacional de menores y Convenios de Luxemburgo (1980) y
La Haya (1980), en Calvo Caravaca, A. L. y Castellanos Ruiz, E. (dirs), ibidem, p. 160; Calvo
Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Globalizacin, secuestro internacional de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), en Adam Muoz, M. D. y Garca
Cano, S., Sustraccin internacional de menores y adopcin internacional, Espaa, Colex, p.
33; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Globalizacin, secuestro internacional
de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), Internacional Law. Revista
Colombiana de Derecho Internacional, nm. 2, 2003, p. 166.
657 Canales Prez, A., Proteccin de menores, restitucin de menores, cit., p. 21.
222
As las cosas, llegamos a la misma conclusin que Canales Prez al sealar que estos aspectos, al ser recientes y desconocer el comportamiento
estadstico, porque no se cuenta con este tipo de estudios que correlacione
los tipos de asuntos que estn ligados entre ambas materias (familiar y penal) no han sido suficientemente reflexionados.658
A modo de conclusin, si adoptamos las palabras de Capuay al afirmar que en los casos de sustraccin los menores de edad sufren un dao
sicolgico por el traslado inconsulto, la separacin de uno de sus padres,
el cambio de rutina, el alejamiento de sus familiares, amigos y de todo lo
que conocan,659 la figura de la sustraccin pudiera ser castigada penalmente por la comisin de este delito y/o en concurso con otros que hubiera podido cometerse, si ello no genera mayores problemas para el NNA.
Todo ello de manera meditada por el padre sustrado, teniendo siempre
presente el inters superior del menor, y alejado de cualquier sentimiento
de venganza.
d. Maltrato institucional
Esta tipologa de maltrato se orienta a la existencia de una legislacin,
procedimiento, actuacin u omisin, procedente de los poderes pblicos o
de la actuacin de un profesional que comporte abuso, negligencia, deterioro de la salud, la seguridad, el estado emocional, el bienestar fsico o su correcta maduracin. Igualmente podra producirse por la inexistencia de una
legislacin autnoma o convencional orientada a la proteccin del menor de
edad en todas las aristas de su vida y desarrollo.
No encontramos relacin alguna entre el maltrato infantil institucional y
la sustraccin de un NNA. Lo anterior se corrobora tras echar un vistazo al
marco normativo, tanto autnomo como convencional, que Mxico ofrece
para combatir, erradicar y prevenir, la figura de la sustraccin de menores,
tanto desde el plano del derecho civil como del penal.
Idem.
Capuay, L. M., Los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, cit.,
p. 11. De parecido pronunciamiento encontramos a Prez Manrique, quien no descarta el dao
sicolgico en cada sustraccin: el dao sicolgico que produce un traslado o retencin ilcitos
se multiplica con el pasaje del tiempo, mxime cuando el mismo se ha desarrollado cambiando
el centro de vida del nio ms all de las fronteras de su estado de residencia habitual; Prez
Manrique, R. C., Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicacin de los Convenios sobre sustraccin internacional de nios, en Tenorio Godnez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.),
La restitucin internacional de la niez, Mxico, Porra, 2011, pp. 191 y 192.
658
659
223
e. Abuso fetal
Este tipo de maltrato surge cuando la futura madre ingiere, deliberada y
continuadamente, bebidas alcohlicas, drogas o medicamentos, sin prescripcin y que, como consecuencia de estos excesos, el menor nace con
malformaciones o retraso mental severo.
No encontramos conexin alguna entre esta tipologa de maltrato infantil
y la sustraccin de un menor de edad.
f. Abuso laboral
Estamos ante otra forma de maltrato infantil, quiz una de las ms recurridas y aceptadas socialmente. Esta arista del maltrato infantil implica emplear y obligar a que el menor desarrolle distintas labores, lo cual le impide
acudir a la escuela, generarse un arte, profesin u oficio que le permitan desenvolverse socialmente y desempear trabajos con las mismas posibilidades
que cualquier otro menor; una explotacin laboral que en muchas ocasiones
cuenta con el consentimiento de los padres, de uno o de ambos, e incluso de
la misma sociedad y del Estado.
En este rubro podemos destacar algunas Convenciones que se destinan a
prohibir esta tipologa, entre otras y sin nimo exhaustivo encontramos: el
Convenio Internacional del Trabajo por el que se fija la edad mnima de admisin de los nios al trabajo martimo (Ginebra, 24 de octubre de 1936), 660
el Convenio relativo al trabajo de los menores en la industria (Estados Unidos, 10 de julio de 1948)661 o el Convenio sobre la Prohibicin de las Peores
660 Artculo 2o. Los nios menores de catorce aos no podrn prestar servicios a bordo
de ningn buque, con excepcin de aquellos que estn nicamente empleados los individuos de
una misma familia. Artculo 3o. Las disposiciones del artculo 2o. no se aplicarn al trabajo
de los nios en los buques escuela, siempre que dicho trabajo sea aprobado y vigilado por la
autoridad pblica.
661 El gobierno de los Estados Unidos Mexicanos al efectuar la ratificacin del presente
Convenio genera la declaracin a que se refiere la fraccin primera del artculo 7o. y hace
constar que la legislacin mexicana seala como edad lmite la de 16 aos. Artculo 2o. 1. Para
los fines del presente Convenio, el trmino noche significa un periodo de por lo menos ocho
horas consecutivas. 2. Para los nios menores de diecisis aos, este periodo comprender el
intervalo entre las diez de la noche y las seis de la maana. 3. Para los nios que tengan diecisis aos cumplidos, pero que sean menores de dieciocho aos, este periodo comprender
un intervalo fijado por la autoridad competente, por lo menos de siete horas consecutivas,
que transcurra entre las diez de la noche y las siete de la maana. Artculo 3o. 1. Los nios de
dieciocho aos de edad no deben estar empleados al trabajar durante la noche, en las empresas
industriales, pblicas o privadas o en sus dependencias. Artculo 5o. Cuando debido a circunstancias particularmente graves, el inters pblico lo exija, la prohibicin del trabajo nocturno
224
Formas de Trabajo Infantil y la accin inmediata para su eliminacin (Ginebra, 17 de junio de 1999). Estos convenios de la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT) deben ponerse en consonancia con el trmino trabajo
forzado, el cual es definido en el artculo 2.1 del Convenio sobre el Trabajo Forzoso Nmero 29 de esta Organizacin Internacional. En este rubro
podemos incluir tambin el Convenio de Naciones Unidas sobre la Esclavitud, el cual define la esclavitud en su artculo 1.1. Las prcticas anlogas a
la esclavitud estn contenidas en la Convencin Suplementaria de Naciones
Unidas sobre la Abolicin de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prcticas Anlogas a la Esclavitud (artculo 1o.).
Tampoco encontramos una relacin entre este tipo de maltrato y la sustraccin de un NNA.
g. Sndrome de Mnchausen por poderes
Este tipo de maltrato se materializa cuando los padres, madres o cuidadores someten al NNA a continuas exploraciones mdicas, suministro de medicamentos o ingresos hospitalarios, alegando sntomas ficticios o generados de manera activa por el adulto; por ejemplo, mediante la administracin
de sustancias al NNA. Se afirma que se materializa cuando
uno de los padres induce en el nio sntomas reales o aparentes de una enfermedad. Este trastorno casi siempre involucra a una madre que abusa de su hijo
buscndole atencin mdica innecesaria. Se trata de un sndrome raro, poco
comprendido, y cuya causa es desconocida. La madre puede simular sntomas
de enfermedad en su hijo aadiendo sangre a su orina o heces, dejando de alimentarlo, falsificando fiebres, administrndole secretamente frmacos que le
produzcan vmito o diarrea o empleando otros trucos como infectar las vas intravenosas (a travs de una vena) para que el nio aparente o en realidad resulte
enfermo. Estos nios suelen ser hospitalizados por presentar grupos de sntomas
que no encajan mucho en ninguna enfermedad conocida. Con frecuencia, a los
nios se les hace sufrir a travs de exmenes, cirugas u otros procedimientos
molestos e innecesarios. La madre generalmente es muy colaboradora en el escenario del hospital y, a menudo, es muy apreciada por el personal de enfermera
por el cuidado que le prodiga a su hijo. Con frecuencia, se la ve como una persona dedicada y abnegada, lo cual hace menos probable que el personal mdico
sospeche el diagnstico del Sndrome de Mnchaussen. Sus visitas frecuentes
infortunadamente tambin le dan fcil acceso al nio para poder inducirle ms
pueda suspenderse por la autoridad competente, en lo que respecta a los nios entre diecisis
y dieciocho aos de edad.
225
sntomas. Los cambios en la condicin del nio casi nunca son presenciados por
el personal del hospital y casi siempre ocurren slo en presencia de la madre. El
Sndrome de Mnchausen ocurre debido a problemas sicolgicos del adulto y es
generalmente un comportamiento que busca llamar la atencin de los dems. El
Sndrome puede ser potencialmente mortal para el nio implicado. 662
226
227
para suplir un dficit de atencin, cuidado y cario, cuando dan un trato desigual y comparativo-despectivo con el resto de la familia, cuando imponen
una disciplina rgida y autoritaria, cuando culpan al menor de sus problemas, frustraciones personales o laborales o cuando protegen excesivamente
al menor de edad, intentando meterlo en una burbuja que, en poco o en
nada, le ayudan a relacionarse con el exterior.
6. Conclusiones preliminares
En el mbio del DIPr, el maltrato infantil se produce por situaciones que
van desde las ms sencillas a las ms sofisticadas, de las ms aceptadas a las
ms reprochadas socialmente. En este orden de ideas se dice que en el DIPr se
pueden presentar, de forma general, varias modalidades de maltrato infantil y
que debe ser analizado y combatido eficazmente desde esta rama del derecho.
Por un lado, encontramos el maltrato que se produce con la comisin de
la figura del trfico internacional de menores (explotacin sexual, laboral o
remocin de rganos), al tratar al menor como una fuente de ingresos, bien
por su explotacin laboral como mano de obra, bien por explotar su imagen
o voz de manera real o simulada, bien por remover sus rganos.
Por otro lado, encontramos el maltrato, que en su veta sicoemocional, se
puede llegar a producir en la figura de la sustraccin del menor de edad por
sus propios progenitores. Un dao que puede venir por la separacin del
otro progenitor con quien tena apego emocional, con la imposicin de un
nuevo ambiente cultural, educativo, familiar, sentimental, con la alienacin
parental que pueda sufrir, por la experiencia de vida que pueda recordar de
este proceso restiturio (desde las rias frecuentes entre los progenitores, las
medidas de apremio que se puedan tomar, hasta el proceso de restitucin
que pueda decretarse).
No cabe desconocer que el maltrato infantil se puede llegar a producir,
por ejemplo, cuando ste sea tratado como una moneda de cambio a la
hora de fijar la pensin de alimentos, presionndole a la hora de sealar el
progenitor con el que se quedar, con sobornos materiales y chantajes emocionales.
Sin duda, todo menor de edad maltratado necesita una ayuda adecuada
y pronta, pero an ms necesita ayuda el padre que agrede a su hijo, por
accin o por omisin, cualquiera que sea la forma que reviste el maltrato.
228
As, el delito est constituido por dos exigencias: uso de documento (instrumento), falso y conocimiento por el actuante, de tal condicin
antijurdica.664 Si la falsificacin de que se trata no trascendi de la esfera
estrictamente particular o familiar del acusado, su conducta delictiva realmente no alter el orden y por lo mismo no puede ser punible no podra
ser perseguible sino hasta en tanto con motivo de la conducta del agente
tuviera efectos de exteriorizacin.665
Por su parte la Gua de buenas prcticas tercera parte, Medidas de
prevencin pgina 24, prrafo 3.1.1.1, seala que:
En algunos Estados, la obtencin de un pasaporte para un menor o un adulto
mediante afirmaciones falsas o mediante engao a sabiendas es un delito. En algunos Estados, si un progenitor teme que el otro progenitor podra intentar la utilizacin de medios fraudulentos para obtener un pasaporte, es posible introducir
el nombre del menor en un registro durante un determinado periodo de tiempo
para que as las autoridades estn alertadas.
663 Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo 275/76. En el
Informe de 1977, la tesis aparece bajo el rubro delito de falsificacion de documentos. El dao
o posibilidad de dao que el falsario causa a la sociedad, al estado o a un tercero, no constituye
un elemento del delito, sino un requisito de punibilidad.
664 Amparos penales directos 10192/49 y 10192/49. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca, vol. LII, segunda parte, primera sala, p. 28, tesis de rubro Documento
falso, delito de uso de.
665 Amparo directo 10405/66.
229
IV. Lesiones
La cuarta posibilidad para el padre sustrado es castigar la conducta de
la sustraccin por va penal si en esa conducta se produjo lesiones al menor
de edad.
Este delito se puede dibujar a travs de tesis aisladas sealando que:
[a] El hecho de que no sea encontrado el instrumento con el cual se haya causado
una lesin, es irrelevante para justificar la existencia del cuerpo del delito, si se
acredita fehacientemente con otros elementos de prueba.666
[b] Mientras que las lesiones entraan necesariamente la alteracin en la salud, siendo por tanto un delito contra la integridad corporal, los golpes simples,
aun cuando tienen como presupuesto de orden naturalstico una conducta material
sobre el cuerpo del ofendido, no producen resultado objetivamente apreciable,
puesto que se trata de un delito contra el honor.667
[c] La naturaleza esencial de la lesin es que altere la salud o deje huella material en el cuerpo humano si es producida por una causa externa, y la naturaleza y
esencia del delito de golpes simples, es que no causen lesin alguna.668
[d] El delito de lesiones se caracteriza por toda alteracin de la salud o de la
integridad corporal del ofendido.669
[e] El cuerpo del delito de lesiones queda demostrado con los certificados mdicos provisionales y definitivo, dando fe de las causadas a la ofendida, y por las
declaraciones de los acusados y de la propia ofendida.670
V. Violencia intrafamiliar
La quinta opcin que creemos oportuno sancionar por la va penal en
caso de cometerse la sustaccin de un menor es la violencia intrafamiliar
como figura autnoma e independiente
ponderndolo con la exposicin de motivos correspondiente que diera vida
al delito de violencia familiar, destaca que ste no debe verse como una mera
agravante de otro delito, sino como una conducta tpica, antijurdica y culpable
totalmente independiente, sin pasar por alto, adems, que se transgreden diver-
666
667
668
669
670
230
sos bienes jurdicos tutelados por la norma penal, como son la seguridad de la
familia y la integridad personal, circunstancia que confirma su autonoma. 671
231
el derecho a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos; el derecho a preservar
las relaciones familiares; el derecho a que no sea separado de sus padres excepto
cuando tal separacin sea necesaria en el inters superior del nio; el derecho
a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su familia; el derecho de
proteccin contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o
trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual. Luego, si
no se desvirta el incumplimiento de estas obligaciones y, como consecuencia,
la separacin injustificada del menor por parte de uno de sus progenitores, se
acredita la existencia de violencia en su modalidad de sicoemocional, ya que se surte
la presuncin de causacin del dao.672
673
232
Elementos que se integran desde el momento mismo en que el sujeto activo amenaza al sujeto pasivo con causarle un mal determinado677 y futuro,678
bien a l, a un hijo679 o familiar directo, no siendo suficiente el solo intento
de causar un mal en forma inmediata.680
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 273/2008.
Amparo directo 3306/66. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca, vol.
CXV, segunda parte, p. 11, Primera Sala, amparos directos 1442/66 y 7426/65. Carlos Montes
Castaeda, amparo directo 286/57.
677 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo 446/92.
678 Amparo directo 5092/71. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca, vol.
CVIII, segunda parte, p. 41, tesis de rubro Amenazas, configuracion del delito de. Amparo
directo 4297/63.
679 Amparo directo 5363/74.
680 Amparo directo 1751/62.
675
676
233
Este delito requiere un impacto en el nimo y en el actuar del sujeto pasivo, provocando un estado de inquietud, zozobra681 y desasosiego en el
disfrute de los bienes legalmente protegidos, durante un lapso ms o menos
largo, pero siempre venidero.682 Por lo anterior afirmamos que no es suficiente la simple advertencia de un mal a una persona.683
Este delito se caracteriza por ser de ndole instantnea, que se consuma
desde el momento en que se da a entender material o verbalmente la ejecucin de un mal presente o futuro, notoriamente injusto, y logra perturbarse
el nimo de la vctima.684
Por lo que hace al bien jurdico protegido en esta figura radica en la paz
y seguridad de las personas, que constituyen una situacin sicolgica, 685 la
tranquilidad de espritu,686 la libertad y tranquilidad de las personas,687
requiere que se afecte la paz y seguridad futura de las personas .688 Un bien
jurdico que se pone en riesgo con la simple emisin de las palabras amenazantes, mxime si la expresin usada por el reo significa, en el lenguaje
popular, la promesa de causar un mal grave.689
681 Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparos en revisin 355/89, 225/90 y
471/90; amparos directos 369/91 y 616/93. Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sptimo
Circuito, amparo en revisin 132/98. Vase Semanario Judicial de la Federacin, octava
poca, t. I, segunda parte-1, p. 86, tesis de rubro Amenazas, requisitos para la configuracin
del delito de.
682 Amparos directos 7203/62 y 5737/60. Queja en amparo administrativo 902/45.
683 Amparo directo 4239/72. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca, vol.
CVIII, segunda parte, p. 41, tesis de rubro Amenazas, configuracion del delito de, amparo
directo 7203/62. Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, revisin
penal 15/88.
684 Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, amparo directo 299/86.
685 Amparo directo 3306/66. Vase Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca,
vol. CXV, segunda parte, p. 11, Primera Sala, amparos directos 1442/66, 7426/65 y 5092/71.
Vase Semanario Judicial de la Federacin, sexta poca, vol. CVIII, segunda parte, p. 41,
tesis de rubro Amenazas, configuracion del delito de, amparo penal directo 7350/39. Vase
Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. LXIII, p. 935, Primera Sala, amparo
directo 5737/60.
686 Amparo directo 5790/57.
687 Amparo penal directo. 6341/49. Vase Semanario Judicial de la Federacin, quinta
poca, t. LVII, p. 10, tesis de rubro Amenazas, delito de, amparos penales directos 3243/45
y 1609/38. Vase Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. CVI, p. 2401, tesis de
rubro Amenazas, delito de.
688 Amparo directo 7203/62.
689 Amparo directo 5790/57; amparo penal directo 6341/49. Vase Semanario Judicial de
la Federacin, quinta poca, t. LVII, p. 10, tesis de rubro Amenazas, delito de, amparos penales directos 3243/45 y 1609/38. Vase Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca,
t. CVI, p. 2401, tesis de rubro Amenazas, delito de.
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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
www.bibliojuridica.org
Captulo quinto
El estudio del derecho internacional privado690
En 1961, Quintano Ripolls sealaba que
descartadas por el principio de especificidad tanto de la sustraccin deshonesta
como de la lucrativa de rescate, queda por considerar otra todava ms frecuente
y de muy distinto tenor moral, aunque entre de lleno en la tipicidad asignada a
la sustraccin de menores. Me refiero a la llevada a cabo sobre sus propios hijos
por alguno de los padres que hubiere sido privado legalmente del ejercicio de la
patria potestad. A nadie se le oculta, y el asunto apenas merece ser discutido en
este aspecto, la dimensin humana que muchas de estas sustracciones entraan, al moverse el padre o la madre que la perpetran por uno de los ms nobles e
innatos impulsos de atraccin a la propia prole de que le separaron normas, justas quiz, pero al fin y al cabo artificiosas, de la autoridad civil, en colisin con
las de la naturaleza, en cierto modo. Que con todo y eso el hecho no deba quedar
impune, no creo que haya nadie que lo sostenga, al menos como tesis general,
lo que equivaldra a privar de sancin el quebrantamiento de nuevos derechos y
situaciones jurdicamente protegidos, pero s cabe dudar y aun negar que tales
supuestos guarden relacin, a no ser en la mera dinmica material, con el clsico
odioso robo de nios que paradigmticamente sirvi para construir el tipo en
las legislaciones tradicionales.691
235
DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas
236
esta parte el lector no encontrar una narracin exenta de crticas, al contrario, creemos que amparados por este ejercicio acadmico podemos darnos
el lujo de criticar y an proponer con miras a prevenir la comisin de esta figura (a travs, por ejemplo, de las denominadas relocation disputes y acuerdos voluntarios alcanzados por la autoridad central), o en su caso, agilizar
el proceso restitutorio (utilizando, entre otros, un sistema de competencias
concurrentes, normas materiales orientadas y procesos de reconocimiento
y ejecucin rpidos, plazos breves para la interposicin y resolucin de recursos).
As, y aunque en los captulos precedentes hemos buscado propiciar un
espacio para reflexionar sobre las ventajas y desventajas de la tipificacin
de la figura de la sustraccin de menores por sus propios padres, en ste y el
siguiente el objetivo es claramente diferente, aun cuando se haga en clave
de complemento.
Si bien la suma de los captulos busca exclusivamente fortalecer y contextualizar el bien jurdico tutelado y el inters superior del menor692 en
la sustraccin de un menor de edad por sus propios padres.
692 Con carcter general, y por lo que atae a la interpretacin, alcance e implicaciones de los
convenios internacionales en el contexto mexicano, se seala en varios pasajes que: de ah que
el magistrado constitucional, en todo momento, deba tener presente que el objeto de estudio en
su actividad inteligible tambin se encuentra vinculado al contenido de aquellos tratados internacionales signados en materia de derechos humanos. Vase, Carpizo, E., Derechos fundamentales. Interpretacin constitucional. La Corte y los derechos, Mxico, Porra-IMDPC, 2009,
pp. 16, 36 y 37. Lo anterior lleva a que este autor seale que interesa destacar lo infortunado
de contar con una jerarqua infraconstitucional de los tratados internacionales que contemplan
derechos fundamentales o humanos. El principio de supremaca constitucional, de herencia anglosajona, interfiere tajantemente en que los tratados internacionales no tengan igualdad jerrquica en relacin con la Constitucin Sin embargo, a ms de 100 aos de su existencia, y no
obstante que en Mxico la supremaca de la Constitucin ha cumplido su rol, el principio en
referencia amerita un anlisis detallado para determinar sus alcances, pues an queda pendiente
reflexionar respecto a si amerita una supresin o ajuste en pro de una armona internacional de
los derechos fundamentales, entre otros aspectos. Un punto importante en la interpretacin
de los textos constitucionales consiste en su apertura hacia clusulas internacionales de proteccin a los derechos humanos. Empero, uno de los principales problemas a que se enfrenta
el derecho internacional en Mxico no slo se limita a la falta de aplicacin o reconocimiento
del mismo, sino tambin al propio sistema judicial que, va interpretacin, les otorga un rango
inferior en relacin con la Constitucin. De ah que si un derecho fundamental es mejor protegido por un tratado internacional, pero en tajante contradiccin con el texto constitucional, su
contenido quede reducido a la nada. Es por ello que Carpizo propone y nosotros nos sumamos
a su propuesta que un criterio interpretativo importante que podra ver limitados sus efectos en
Mxico con motivo de la supremaca constitucional, es el criterio pro homine, en su variante de
preferencia normativa, que, en pocas palabras, consiste en aplicar la norma que mayor beneficio
otorgue al ciudadano, sin importar que sea inferior a la Constitucin, con tal de pasar por alto
disposiciones constitucionales que estn fuera de contexto real y preservar la vigencia de aquella
norma ordinaria o internacional ms acorde al derecho fundamental en juego.
237
En concreto, en esta parte del trabajo queremos dar paso al anlisis de los
convenios internacionales que Mxico tiene, a la fecha, firmados y ratificados en materia de sustraccin. El problema al que se apuntaba, ya en 2002, y
que creemos que sigue presente respecto a estos instrumentos convencionales, radica en su falta de conocimiento por parte de los diferentes operadores
jurdicos y sociales; nos inquieta principalmente el que pueda albergarse
en el mbito judicial desde que descansa en ellos los procesos restitutorios
y la toma de decisiones que marcan las relaciones paterno-filiales; en este
sentido se afirma que
la falta de conocimiento del texto y del espritu del Convenio por parte de los
jueces que intervienen en los procedimientos de restitucin supone por s misma, la aparicin de otros importantes problemas en la aplicacin: retrasos en los
procedimientos decisiones sobre el fondo de los asuntos uso inadecuado
del Convenio interpretacin inadecuada de algunos trminos importantes. 693
238
239
debe pagar como pena pblica, tiene por objeto coadyuvar al restablecimiento
del orden jurdico alterado por la comisin del ilcito; comprendida en stos,
la restitucin de la cosa obtenida por la infraccin; por lo que si el quejoso fue
condenado por el delito de sustraccin de menores e incapaces, que sanciona el
artculo 232 del cdigo punitivo antes sealado, es evidente que la condena al
pago de daos y perjuicios, debe consistir en la restitucin de la cosa obtenida,
entendida sta como la que contempla la fraccin I del artculo 37, del ordenamiento legal aludido; que en el caso especfico materia del ilcito, ser reintegrar
al menor o incapaz a la custodia de quien legtimamente la tenga. 695
695
696
240
241
las precisiones que siguen obedecen slo al propsito de evitar que la exposicin de fondo naufrague en cuestiones terminolgicas, que pudieran convertirse
en banderas para identificar corrientes en pugna y alejar la hora de los consensos que necesitamos en esta materia, hasta donde sea posible alcanzarlos. 699
699 Garca Ramrez, S., Derechos humanos para los menores de edad. Perspectiva de la jurisdiccin interamericana, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2010, p. 18.
242
243
244
245
adolescentes las que tienen entre doce aos cumplidos y dieciocho aos
incumplidos).
Yucatn (Ley para la Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios y
adolescentes, artculo 2o.: para todos los efectos legales, se considerara nia o nio a toda persona menor de dieciocho aos de edad. esta
Ley y todos los ordenamientos relacionados, considerarn de manera
especial los derechos de los adolescentes, entendiendo como tales a las
nias y nios entre los doce aos cumplidos y los menores de dieciocho
aos de edad).
Zacatecas (Ley Estatal de los Derechos de los Nios, las Nias y los
Adolescentes, artculo 3o.: para los efectos de esta Ley, son nios y
nias las personas de hasta 12 aos incompletos, y adolescentes las que
tienen entre 12 aos cumplidos y 18 aos incompletos).
Nos llama la atencin el establecimiento de la minora de edad en los distintos instrumentos convencionales, civiles y penales que, de alguna u otra
manera brindan proteccin al menor en alguna de sus aristas. La nota que queremos manifestar es la falta de unanimidad en la fijacin de la edad,700 y es as
que encontramos una interesante y problemtica relatividad de soluciones que
contribuye a una innecesaria esquizofrenia jurdica. A esta variedad aadimos una diversidad de tcnicas utilizadas para el sealamiento de la edad.
Si bien la Declaracin sobre los Derechos del Nio no nos ofrece una
edad determinada para establecer la minoridad de edad, este dato s nos lo
da la Convencin de los Derechos del Nio, en su artculo 1o.701
Un primer grupo sita la minora de edad en los 16 aos, representando
as el lmite ms bajo registrado en los instrumentos convencionales. En
este rubro encontramos una tcnica de reglamentacin directa: la Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores (artculo
2o.); el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de
Menores (artculo 4o.).
En un segundo grupo encontramos aquellos instrumentos que elevan la
minora de edad, y as sitan explcita y directamente el lmite en los 18
aos: el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres y nios, que complementa la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada (artculo 3o.); la ConMontn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., pp. 62 y 63.
Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano
menor de dieciocho aos de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayora de edad.
700
701
246
247
cional. Estamos ante una diferencia de dos aos que puede, en casos similares, marcar una importante diferencia en su tratamiento procesal y material.
Como mencionamos para los instrumentos convencionales, en materia de
sustraccin, se considera menor a quien no ha cumplido la edad de 16
aos. Respecto a esta determinacin y edad de corte se ha sealado que
este criterio es estricto, al punto de que si se hubiere iniciado el procedimiento
de restitucin antes que el menor alcance los 16 aos (en cuyo caso es aplicable
la Convencin), si ste llegara a dicha edad sin que se hubiera adoptado una
decisin al respecto, la clusula final del artculo 4o. impedira que sta fuera
dictada.704
248
249
Ibidem, p. 9.
Como se apunta: es ms, acaso sea esta la materia en que pueden apreciarse con mayor nitidez las consecuencias del denominado conflicto de civilizaciones, vase Gonzlez
Campos, J. D. et al., Derecho internacional privado, parte especial, cit., p. 133. Por su parte,
Maurique seala que la devolucin de un menor est dentro del ms legtimo y sincero sentimiento de cooperacin entre los pueblos, basado en la confianza y reciprocidad, por lo que es
preciso superar cualquier tipo de nacionalismo, Maurique, J. A., Consideraciones generales
sobre la Convencin de La Haya, cit., p. 244.
709
710
250
712
251
252
La diferencia anterior es importante desde que la sustraccin se materializa cuando existe una orden judicial/administrativa como cuando slo
existe un acuerdo vigente segn el derecho de dicho Estado.
En el marco del Convenio de La Haya seala Gmez Bengoechea que
esta atribucin de la custodia puede haberse realizado ex lege de acuerdo
con la ley interna del Estado en el que el menor tena su residencia, a travs
de una resolucin judicial o administrativa, o por un acuerdo vigente segn
el derecho de dicho Estado716 (cursivas aadidas). Contina afirmando que
esta es una particularidad del Convenio de La Haya especialmente significativa,
ya que, a diferencia de otros acuerdos internacionales permite incluir dentro
de su mbito de aplicacin los casos de sustraccin internacional en los que no
existe una resolucin judicial acerca de la custodia del menor.717
253
Respecto al Convenio Interamericano, realizando una interpertacin literal, podemos afirmar que contempla nicamente las sustracciones de menores que se han producido con posterioridad a una decisin judicial o administrativa (following a court order). Ahora bien, si nos quedamos con
esta idea colocamos al Convenio Interamericano en una lnea de proteccin
diferente y ms reducida que la contemplada por el Convenio de La Haya.
Por ello, esta primera impresin puede quedar desplazada si entendemos
que al no excluir las sustracciones producidas antes de dictarse la decisin
deberan quedar tambin encuadradas las prior to the court order a efecto
de dar una regulacin ms completa y dar sentido y pleno alcance al inters
superior del menor. Queremos entender que las consecuencias que desencadena la sustraccin se producen y repercuten sobre los menores exista o
no resolucin judicial o administrativa y as, siguiendo un criterio teleolgico, podemos mencionar que tambin estaran incluidas.
El artculo 4o. de la Convencin Interamericana seala que:
se considera ilegal el traslado o la retencin de un menor cuando se produzca en
violacin de los derechos que ejercan, individual o conjuntamente, los padres,
tutores o guardadores, o cualquier institucin, inmediatamente antes de ocurrir
el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.
254
Colegiado del Sptimo Circuito sustent la tesis publicada a fojas 3618, t. XI,
1969-1987, sptima poca del Semanario Judicial de la Federacin, de rubro y
texto: Menores, sustraccin o retencin de. Inexistencia del cuerpo
del delito tratndose de los progenitores. Los padres de menores de doce
aos no incurren en la comisin del delito de sustraccin o retencin previsto por
el artculo 206 del Cdigo Penal del Estado de Veracruz, salvo que la guarda o
custodia se decrete judicialmente a favor del otro o de un tercero, tambin lo es
que ya no es aplicable, si se tiene en consideracin que ese criterio se sustent con
base en el mencionado precepto legal, antes de sus reformas ocurridas, la primera, el 23 de enero de 1991 y, la segunda, el 8 de septiembre de 1998, publicadas
en la Gaceta Oficial del Estado el 19 de febrero y el 8 de septiembre, de los
aos citados, respectivamente, cuyo texto original estableca: Artculo 206. Al
familiar de un menor de doce aos de edad o de un incapacitado de comprender,
255
256
V. Patria potestad723
La justificacin para examinar el trmino de patria potestad en el presente trabajo radica en la estrecha relacin que existe entre esta figura y la
sustraccin de un menor de edad por sus propios padres.724 La sustraccin
de un menor tiene su origen en la determinacin y sealamiento judicial, de
723 De conformidad con el Diccionario de derecho civil debemos entender por patria potestad el cmulo de derechos y deberes que tienen los padres, o los que ejerzan en su remplazo,
sobre la persona y los bienes de los hijos menores no emancipados. Todos estos derechos y
deberes hacen al desarrollo integral del menor El Cdigo Civil determina que todos los menores de edad no emancipados estn bajo la patria potestad. Se ejerce sobre la persona y los
bienes de los hijos. Comprende la guarda y educacin de los hijos. La patria potestad es ejercida
en primer lugar por los padres. Si alguno de ellos no puede ejercerla o falta, deber ejercerla
el otro. A falta de ellos, o por alguna circunstancia que haga imposible que la ejerzan ellos, la
legislacin prev que la ejercern los ascendientes en segundo grado, de acuerdo con decisin
judicial. Si los padres del menor se separan, ambos deben continuar ejerciendo la patria potestad y podrn acordar lo necesario para que el ejercicio de esta institucin no se vea afectado por
tal circunstancia. Si ambos padres no pueden ponerse de acuerdo lo resolver el juez, tomando
en cuenta las circunstancias del caso y pudiendo ser modificada la resolucin de acuerdo con el
devenir de los acontecimientos. Fundamentalmente lo que se tiene en consideracin en este tipo
de circunstancias es el inters superior del menor. Por ms que alguno de los padres no tenga
la custodia del menor, tiene derecho a la convivencia con l, con excepcin de que surja algn
peligro para el menor. En este ltimo caso slo una orden judicial podr impedir las visitas.
El domicilio del menor sujeto a patria potestad, ser el de quien la ejerza. El menor sujeto a la
patria potestad no puede dejar la casa de quien la ejerza sin autorizacin de stos o con autorizacin judicial. As tambin es obligacin de quienes ejercen la patria potestad velar por la buena
educacin y conducta del menor. Quien est sujeto a la patria potestad no puede comparecer en
juicio u obligarse de alguna forma sin el consentimiento expreso de quienes la ejercen; vase
Bustos Rodrguez, M. B., Diccionario de derecho civil, cit., pp. 102 y 103.
724 Derechos derivados de la patria potestad (Cdigo Civil del Estado de
Mxico) se entiende que el establecimiento y definicin de los derechos derivados de la
patria potestad no slo se refiere al derecho del nio a convivir con ambos padres o su representacin legal, sino tambin se refiere a la proteccin integral del menor en sus aspectos
fsico, moral y social, su guarda y su custodia, la administracin de los bienes y el derecho de
correccin. Amparo directo en revisin 1475/2008.
257
sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito y el Tercer
Tribunal Colegiado del Dcimo Primer Circuito, tesis de jurisprudencia 54/99. Aprobada por
la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en sesin del 29 de septiembre
de 1999, por unanimidad de cinco votos de los seores ministros: presidente Humberto Romn Palacios, Juventino V. Castro y Castro, Jos de Jess Gudio Pelayo, Juan N. Silva Meza
y Olga Snchez Cordero de Garca Villegas.
726 Jimnez Garca, J. F., La patria potestad. Su actual concepcin en el Cdigo Civil para
el Distrito Federal, cit., p. 3.
727 Amparo civil. Revisin del incidente de suspensin 2465/43.
258
mado en un deber de proteccin hacia la parte dbil de la relacin paternofilial, esto es, el nio; por ello, el enfoque de estas instituciones ha cambiado
desde que el centro de atencin ha gravitado del inters mayor al inters por
proteger a los nios. As las cosas, en la actualidad se afirma que la patria
potestad es una funcin pblica en la que si bien el Estado se mantuvo
ajeno, es notorio que cada vez tiene una mayor intervencin al darse cuenta
de la necesidad de regular las relaciones al interior de la familia.
Una primera idea que queremos establecer es que la figura de la patria
potestad hay que distinguirla de la figura de la curatela,728 de curador729
y de tutela.730 Respecto a esta ltima se ha afirmado que
es fundamentalmente distinta la situacin jurdica de los menores que se encuentran sujetos a patria potestad y la de los que se encuentran sometidos a tutela,
porque una y otra de estas instituciones de derecho civil, se rigen por disposiciones especiales, sin que puedan confundirse, dado que la patria potestad excluye
a la tutela, desde el momento en que sta nicamente se realiza para la guarda de
728 Siguiendo el Diccionario de derecho civil podemos ver que curatela es la institucin
del derecho civil creada para asistir al incapaz en la administracin de sus bienes. Bustos
Rodrguez, M. B., Diccionario de derecho civil, cit., p. 28.
729 Curador es la persona nombrada judicialmente, que tiene el deber de asistencia sobre
un incapaz. Es importante destacar que el curador no autoriza, solamente asiste y en general
cumple sus funciones a la par del tutor. La Ley establece que todos los individuos sujetos a
tutela, adems de tutor tendrn un curador, salvo que se trate de expsitos o incapaces que
no tengan bienes. Es importante la figura del curador, porque solamente asistir al incapaz a
tomar decisiones, para guiarlo y vigilar sus intereses, ibidem, p. 27.
730 Institucin por medio de la cual las personas incapaces, que carecen de capacidad de
ejercicio, son representadas por un tercero, que acta como si el incapaz estuviese sometido a
su patria potestad No debe definirse la tutela como una carga legal, ni incluir en su definicin el carcter obligatorio que generalmente presenta. La tutela no siempre es forzosa; a veces es voluntaria El Cdigo Civil define al objeto de la tutela, como la guarda de la persona
y los bienes de los que no estando sujetos a patria potestad tienen incapacidad natural y legal,
o solamente la segunda, para gobernarse por s mismos. Tambin puede tener como objeto la
representacin interina del incapaz en los casos que determine la ley. La tutela es un cargo
de inters pblico; por tanto, nadie puede excusarse de ella sin que tenga una causa legtima
para hacerlo. Los sujetos de la tutela son el incapaz, el tutor, el Consejo Nacional de Tutela, el
juez de Familia y el curador, ibidem, pp. 125 y 126. La autora menciona como obligaciones
del tutor alimentar y educar al incapacitado, pero si las rentas de ste ltimo no alcanzaran
al efecto, el tutor deber informar al juez a fin de que ste decida sobre la necesidad de que
el pupilo deba aprender algn oficio para proveer a su subsistencia. Destinar los recursos del
incapacitado a la curacin de sus enfermedades o a su rehabilitacin. Hacer inventario de los
bienes del incapacitado, en un trmino que no exceda de seis meses. Administrar los bienes del
pupilo. En los actos importantes de administracin deber consultar a este ltimo. Tambin,
los bienes que adquiri el incapaz como fruto de su trabajo sern administrados por l mismo.
Representar al incapaz en todos los actos civiles en que deba intervenir, a excepcin de los
actos personalsimos, y adems tendr representacin legal en juicios.
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la persona y bienes de los que no estando sujetos a la patria potestad, tienen incapacidad natural o legal, o slo la segunda, para gobernarse por ellos mismos.731
260
261
padres o por cualquier otra circunstancia prevista en este ordenamiento, ejercern la patria potestad sobre los menores, los ascendientes en segundo grado en el
orden que determine el juez de lo familiar, tomando en cuenta las circunstancias
del caso.741
Este artculo se debe poner en relacin con los artculos 417 y 418;742 la
justificacin para esa unin es la redaccin que exista antes de la reforma
de 1997. En este sentido, Brena Sesma alaba la nueva redaccin al criticar
la injusta y absurda diferencia que se estableca en el artculo 414, el cual
lanza las reglas para la atribucin de la patria potestad respecto de los hijos
741 El artculo 414 del Cdigo Civil para el Distrito y Territorios Federales en materia
comn, y para toda la repblica en materia federal sealaba: la patria potestad sobre los hijos
de matrimonio se ejerce: I. Por el padre y la madre; II. Por el abuelo y la abuela paternos; III.
Por el abuelo y la abuela maternos. Con la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 30 de diciembre de 1997, seala este artculo que la patria potestad sobre los hijos
se ejerce por los padres. Cuando por cualquier circunstancia deje de ejercerla alguno de ellos,
corresponder su ejercicio al otro. A falta de ambos padres o por cualquier otra circunstancia
prevista en este ordenamiento, ejercern la patria potestad sobre los menores, los ascendientes
en segundo grado en el orden que determine el juez de lo familiar, tomando en cuenta las circunstancias del caso.
742 El artculo 417 del Cdigo Civil para el Distrito y Territorios Federales en materia
comn, y para toda la repblica en materia federal sealaba que cuando los padres del hijo
nacido fuera del matrimonio que vivan juntos se separen, continuar ejerciendo la patria
potestad, en caso de que no se pongan de acuerdo sobre este punto, el progenitor que designe
el juez, teniendo siempre en cuenta el inters del hijo. En la reforma publicada en el Diario
Oficial de la Federacin del 30 de diciembre de 1997 se sealaba que los que ejercen la
patria potestad, aun cuando no tengan la custodia, tienen el derecho de convivencia con sus
descendientes, salvo que exista peligro para stos. No podrn impedirse, sin justa causa, las
relaciones personales entre el menor y sus parientes. En caso de oposicin, a peticin de cualquiera de ellos, el juez de lo familiar resolver lo conducente en atencin al inters superior
del menor. Slo por mandato judicial podr limitarse, suspenderse o perderse el derecho de
convivencia a que se refiere el prrafo anterior, as como en los casos de suspensin o prdida
de la patria potestad, conforme a las modalidades que para su ejercicio se establezca en el
convenio o resolucin judicial. El artculo 418 del Cdigo Civil para el Distrito y Territorios
Federales en materia comn, y para toda la repblica en materia federal sealaba que a falta
de padres, ejercern la patria potestad sobre el hijo reconocido, los dems ascendientes a que
se refieren las fracciones II y III del artculo 414. Por lo que hace a la reforma publicada en
el Diario Oficial del 31 de diciembre de 1974, este artculo dispona que a falta de padres,
ejercern la patria potestad sobre el hijo los dems ascendientes a que se refieren las fracciones
II y III del artculo 414, en el orden que determine el juez de lo familiar, tomando en cuenta las
circunstancias del caso. Por ltimo, en la reforma del 30 de diciembre de 1997 este artculo 418
dispone que las obligaciones, facultades y restricciones establecidas para los tutores, se aplicarn al pariente que por cualquier circunstancia tenga la custodia de un menor. Quien conserva la
patria potestad tendr la obligacin de contribuir con el pariente que custodia al menor en todos
sus deberes, conservando sus derechos de convivencia y vigilancia. La anterior custodia podr
terminar por decisin del pariente que la realiza, por quien o quienes ejercen la patria potestad o
por resolucin judicial.
262
del matrimonio y los artculos 417 y 418 que se referan a los hijos nacidos
fuera del matrimonio;743 de esta forma se anota que
podemos afirmar que su principal soporte es un hecho de la naturaleza que se hace
manifiesto en la procreacin, y esto se aplica en forma indistinta para hijos nacidos dentro de matrimonio como para hijos nacidos al margen de tal institucin. Y,
desde luego aqu podemos incluir tambin a los hijos producto del concubinato.744
263
que la naturaleza ha negado.747 Lo anterior pone de manifiesto que el matrimonio no es la nica forma de generar, justificar y asentar la figura de la
patria potestad.
El puente que existe entre la patria potestad y la asignacin y distribucin personalizada y dividida de los derechos de guarda/custodia y visita/
convivencia tiene su origen en los procesos de crisis y ruptura de una pareja,
donde los nios entran a vivir y a experimentar su crecimiento en un nuevo
entorno familiar. En este sentido se afirma que se imponen a los jueces la
obligacin de fijar en toda sentencia de divorcio, la situacin de los hijos y
resolver todo lo relativo a la patria potestad.748 Por ello, como una consecuencia derivada de estos procesos de crisis-ruptura encontramos la necesaria distribucin de los derechos de familia. La determinacin de la duracin
de estos derechos depende de factores multicausales; destacamos, por ejemplo, si se debe asignar estos derechos con carcter nacional o transfronterizo, sin que ello influya en la patria potestad. As las cosas, mientras que
el ejercicio de la patria potestad puede ser conjunto, la guarda, entendida
como el cuidado de los hijos, aunque lleva en s ejercicio de patria potestad,
difcilmente podr ser compartida entre padres que no conviven y residen
en pases diferentes.749 Ahora bien, la asignacin de estos derechos a cada
uno de los padres no exime de su responsabilidad en aquellos periodos en
que no estn haciendo uso efectivo de estos derechos; entendemos que la
responsabilidad de los padres no se extingue o disminuye en aquellos plazos
temporales en que corresponde tener al menor en cuidado efectivo y tangible al otro progenitor; el artculo 416 en este sentido seala que:
en caso de separacin de quienes ejercen la patria potestad, ambos debern continuar con el cumplimiento de sus obligaciones y podrn convenir los trminos
de su ejercicio, particularmente en lo relativo a la guarda y custodia de los me747 Jimnez Garca, J. F., La patria potestad. Su actual concepcin en el Cdigo Civil para
el Distrito Federal, cit., p. 15.
748 Contradiccin de tesis 68/98. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado
en Materia Civil del Tercer Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado del Dcimo Primer Circuito, 29 de septiembre de 1999, cinco votos,ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo, secretario: Ramiro Rodrguez Prez. Tesis de jurisprudencia 54/99, aprobada por la Primera Sala de
esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin, el 29 de septiembre de 1999, por unanimidad
de cinco votos de los ministros: presidente Humberto Romn Palacios, Juventino V. Castro y
Castro, Jos de Jess Gudio Pelayo, Juan N. Silva Meza y Olga Snchez Cordero de Garca
Villegas.
749 Moya Escudero, M., Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,
cit., p. 23.
264
Como bien afirma Brena Sesma tras la reforma de 1997, es posible que
la pareja en caso de separacin convenga sobre el ejercicio de la guarda
y custodia,751 lo cual puede contribuir a un mejor ambiente familiar y en
una repercusin positiva en el inters superior del menor al disminuir las
posibilidades de chantaje emocional, alienacin parental, o incluso presiones propiciadas por los progenitores a la hora de determinar los derechos
de familia. Si se separan los progenitores ambos siguen ejerciendo la patria
potestad sobre el menor, siguen cumpliendo sus deberes respecto al cuidado
del menor; ahora bien, tendrn que convenir el ejercicio de sus nuevos derechos de familia. Es as que se afirma que la patria potestad se divide entre
los que ejercen la guarda/custodia y quien tiene visita/convivencia/contacto.
Ahora bien, lo anterior se mantienen aun cuando el Convenio sobre los De-
750 El artculo 416 del Cdigo Civil para el Distrito y Territorios Federales en Materia
Comn, y para toda la Repblica en Materia Federal sealaba que en los casos previstos en
los artculos 380 y 381, cuando por cualquiera circunstancia deja de ejercer la patria potestad
alguno de los padres, entrar a ejercerla el otro. Por su parte, en la reforma publicada en el
Diario Oficial de la Federacin del 30 de diciembre de 1997 se seala que en caso de separacin de quienes ejercen la patria potestad, ambos debern continuar con el cumplimiento
de sus deberes y podrn convenir los trminos de su ejercicio, particularmente en lo relativo
a la guarda y custodia de los menores. En caso de desacuerdo, el juez de lo familiar resolver
lo conducente oyendo al Ministerio Pblico, sin perjuicio de lo previsto en el artculo 94 del
Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. En este supuesto, con base en el
inters superior del menor, ste quedar bajo los cuidados y atenciones de uno de ellos. El
otro estar obligado a colaborar en su alimentacin y conservar los derechos de vigilancia y
de convivencia con el menor, conforme a las modalidades previstas en el convenio o resolucin judicial.
751 Brena Sesma, I., Comentarios a las reformas del Cdigo Civil para el Distrito Federal de 30 de diciembre de 1997 en relacin con la patria potestad, cit., pp. 124 y 125.
Como bien escribe la autora: resulta provechoso que sean los padres los que convengan
los trminos del ejercicio de ciertos efectos de la patria potestad. Ellos son, dada la cercana con sus hijos, y de acuerdo con sus circunstancias especiales, los que pueden decidir
sobre el ejercicio de sus derechos, particularmente en lo relativo a la guarda y custodia de
menores.
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762 Amparo directo 5401/87. Segundo Tribunal Colegiado del Decimo Sexto Circuito, amparo directo 538/94. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo
directo 273/2008.
763 Amparo directo 5878/87; en el Informe de 1988, la tesis aparece bajo el rubro Derecho
de visitar a los hijos es inherente al ejercicio de la patria potestad, Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito. Amparo directo 84/2002, amparos directos 264/2002,
55/2004, 434/2005 y 140/2006. Octava poca: contradiccin de tesis 12/93. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Tercero en Materia Civil del Primer Circuito y Primero del
Segundo Circuito. Apndice 1917-1995, t. IV, primera parte, p. 207, Tercera Sala, tesis 307;
vase la ejecutoria en el Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. XIII, marzo
de 1994, p. 100. Octava poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Gaceta del Semanario
Judicial de la Federacin, 22-24, octubre-diciembre de 1989, p. 141, tesis I.3o.C. J/6. Tercer
Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparos directos 3158/88, 128/89,
638/89, 508/89 y 1033/89. El criterio contenido en esta tesis contendi en la contradiccin de
tesis 12/93, resuelta por la Tercera Sala, de la que deriv la tesis 3a./J. 7/94, que aparece publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, nm. 75, marzo
de 1994, p. 20, con el rubro: Patria potestad. Prdida de la misma en caso de incumplimiento
al deber de alimentos. Esta tesis contendi en la contradiccin 12/93 que fue declarada sin
materia por la Tercera Sala, toda vez que sobre el tema tratado existe la tesis 3a./J. 30/91
(31/91), que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t.
VIII, julio de 1991, p. 65, con el rubro: Patria potestad. Se pierde si se acredita el abandono
de los deberes de alguno de los padres, sin que sea necesario probar que el menoscabo en la
salud, seguridad y valores del menor se produzcan en la realidad, pero deben existir razones
que permitan estimar que pueden producirse (artculo 444, fraccin III, del Cdigo Civil para
el Distrito Federal).
764 Amparo directo 1858/87. En el Informe de 1987, la tesis aparece bajo el rubro Pensin
alimenticia. El incumplimiento reiterado de la obligacin de cubrirla supone, por lo general, el
abandono que da lugar a la prdida de la patria potestad, Dcimo Primer Tribunal Colegiado
en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 509/2002. Esta tesis contendi en la contradiccin 137/2002-PS resuelta por la Primera Sala, de la que deriv la tesis 1a./J. 62/2003, que
aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XIX,
marzo de 2004, p. 196, con el rubro: Patria potestad. Para que proceda decretar su prdida por
incumplimiento reiterado de la obligacin alimentaria, no es necesario acreditar la circunstancia de que se comprometa la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, ni la existencia de
requerimiento judicial alguno (legislacin del Distrito Federal), Sexto Tribunal Colegiado en
Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 8316/2002. Vase Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XVI, noviembre de 2002, p. 1161, tesis I.13o.C.12 C,
de rubro: Patria potestad, prdida de la. Interpretacin de la fraccin IV del artculo 444 del Cdigo Civil para el Distrito Federal (en vigor a partir del mes de junio del ao dos mil), Segundo
Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, amparo directo 280/92.
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No se pierde la patria potestad por el hecho de que la mujer tenga que trabajar para poder subsistir y carezca de elementos suficientes para tener una
cuidadora especial para su hija menor;771 cuando la madre permanece fuera
768 Amparo directo 7448/58, sexta poca, cuarta parte, vol. CXII, p. 112. Amparo directo
7947/63. Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparos directos
615/88 y 1489/59; amparo civil directo 8450/43. Vase Semanario Judicial de la Federacin,
quinta poca, t. CXVIII, p. 495, bajo el rubro: Patria potestad, prdida de la, por abandono.
769 Amparo directo 5305/85. En el Informe de 1986, la tesis aparece bajo el rubro Prdida
de la patria potestad por abandono de los deberes que comprometan la seguridad de los hijos.
Para decretarla, no basta con que el menor presente deficiencias fsicas o sicolgicas, sino
debe demostrarse que son consecuencia de una conducta injustificada de los padres, amparos
directos 5878/87 y 1858/87, sptima poca, vols. 217-228, cuarta parte, p. 241; amparo directo
6323/85, sptima poca, vols. 217-228, cuarta parte, p. 241; amparo directo 6509/84, sptima
poca, vols. 199-204, cuarta parte, p. 26. En el Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, vols. 199-204, cuarta parte, p. 26, esta tesis aparece bajo el rubro Patria potestad,
prdida de la, y en los vols. 217-228, bajo el rubro Patria potestad, prdida de la, por abandono de deberes (legislacin del estado de Nuevo Len). Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 632/90. Esta tesis contendi en la contradiccin
30/90 resuelta por la Tercera Sala, de la que deriv la tesis 3a./J. 30/91 (31/91), que aparece
publicada en el Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. VIII, julio de 1991, p. 65,
con el rubro: Patria potestad. Se pierde si se acredita el abandono de los deberes de alguno de
los padres, sin que sea necesario probar que el menoscabo en la salud, seguridad y valores del
menor se produzcan en la realidad, pero deben existir razones que permitan estimar que pueden
producirse (artculo 444, fraccin III, del Cdigo Civil para el Distrito Federal), Primer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Amparo directo 6/92, amparo directo 269/88.
770 Contradiccin de tesis 21/2006-PL. Entre las sustentadas por la Primera y la Segunda
salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 28 de junio de 2007. Mayora de seis votos.
Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz Luna Ramos, Jos Fernando
Franco Gonzlez Salas, Mariano Azuela Gitrn y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente:
Margarita Beatriz Luna Ramos; secretario: Fernando Silva Garca. El Tribunal Pleno, el 20 de
mayo en curso, aprob, con el nmero 62/2008, la tesis jurisprudencial que antecede. Mxico,
Distrito Federal, a 20 de mayo de 2008.
771 Amparo civil directo 349/49. Vase Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. LXIII, p. 2394, tesis de rubro Patria potestad, prdida de la, sptima poca, Informe
1988, p. 168, amparos directos 5401/87, 8362/87 y 6708/85, vols. 205-216, p. 131; amparo
directo 3607/84. En los vols. 205-216, p. 131, la tesis aparece bajo el rubro Patria potestad,
prdida de la. En el Informe de 1987, la tesis aparece bajo el rubro Patria potestad. No es
causa de su prdida el que la madre est fuera de su casa, trabajando para afrontar sus res-
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Debe ser decretada judicialmente775 desde que su determinacin entraa graves consecuencias tanto para los hijos como para el que la ejerce,776
por ser dicha institucin de orden pblico, en la que la sociedad est
interesada,777 desde que afecta el orden y la estabilidad de la familia,778
al poner en peligro la salud o la seguridad del nio,779 as como la moralidad de sus hijos.780
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, amparo directo 234/98.
Octava poca: contradiccin de tesis 30/90. Entre las sustentadas por el Segundo y
Quinto tribunales colegiados, ambos en materia civil del Primer Circuito, 13 de mayo de 1991,
unanimidad de cuatro votos. Tesis 3a./J.31/91, Gaceta nm. 42, p. 78; Semanario Judicial de
la Federacin, t. VIII-julio, p. 65. En la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin 75,
correspondiente a marzo de 1994, p. 20, aparece la tesis de jurisprudencia 3a./J.7/94, del rubro: Patria potestad, prdida de la misma en caso de incumplimiento al deber de alimentos,
en donde se complementa el criterio sostenido en esta tesis de jurisprudencia.
777 Amparo directo en revisin 182/2000. Esta tesis contendi en la contradiccin 21/2006PL resuelta por el Tribunal Pleno, de la que derivaron las tesis P./J. 61/2008 y P./J. 62/2008,
que aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XXVII, junio de 2008, pp. 7 y 8, con los rubros: Patria potestad. El supuesto normativo
que impone su prdida por abandono injustificado del hogar conyugal por ms de seis meses,
es una sancin civil que transgrede el artculo 22 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos y Patria potestad. El supuesto normativo que impone su prdida por
abandono injustificado del hogar conyugal por ms de seis meses, viola el artculo 4o. de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, respectivamente. Contradiccin de
tesis 30/90, entre las sustentadas por el Segundo y Quinto tribunales colegiados, ambos en
materia civil del Primer Circuito, 13 de mayo de 1991, unanimidad de cuatro votos. Ponente:
Sergio Hugo Chapital Gutirrez; secretario: Francisco Javier Crdenas Ramrez. Tesis de jurisprudencia 31/91 aprobada por la Tercera Sala de este alto tribunal en sesin privada celebrada el 20 de mayo de 1991. Unanimidad de cuatro votos de los ministros: presidente Salvador
Rocha Daz, Mariano Azuela Gitrn, Sergio Hugo Chapital Gutirrez y Jos Antonio Llanos
Duarte. Genealoga: Gaceta, nm. 42, junio de 1991, p. 78.
778 Amparo directo 323/84.
779 Sptima poca: Informe de 1988, p. 172, amparo directo 5878/87. Sptima poca, cuarta parte, vols. 217-228, p. 241, amparo directo 1858/87, vols. 217-228, p. 241; amparos directos 6323/85 y 6509/84. En los vols. 199-204, p. 26, la tesis aparece bajo el rubro: Patria potestad, prdida de la. En los informes de 1987, pp. 243 y 1988, p. 172, esta tesis aparece bajo
el rubro: Patria potestad. Prdida de la misma por abandono de deberes (estado de Nuevo
Leon). En el Informe de 1987, p. 244, la tesis aparece bajo el rubro: Patria potestad. Procede
su prdida si el padre no provee a la subsistencia de los hijos. Esta tesis tambin aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. I, primera parte-1, p. 372,
bajo el rubro: Patria potestad, abandono de deberes como causal de prdida de la (legislacin
del estado de Nuevo Len). Amparo directo 5045/85. En el Informe de 1987, la tesis aparece
bajo el rubro Patria potestad. Costumbres depravadas como causa de su prdida. Segundo
Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 1437/88. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 637/2003.
780 Amparo directo 1314/68. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, amparo directo 1325/98. Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Segundo Circuito, amparo directo 611/2001.
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Por ello es una sancin de notoria excepcin,781 que requiere de pruebas plenas e indiscutibles.782 Debe ser decretada judicialmente desde que
la sociedad est interesada en la conservacin de las relaciones paternofiliales
y en que padres e hijos mantengan los vnculos legales que generan derechos y
obligaciones, el juzgador debe ser estricto a fin de que para determinar la prdida de la patria potestad se presenten claramente las causas que el Cdigo Civil
respectivo seale.783
Sin duda alguna el juez ordinario debe tomar en cuenta el inters superior del menor, pudiendo decretarlo en favor de la persona que estime ms
conveniente para ste,784 desde que
se ocasiona un dao al ncleo familiar y sobre todo al menor, muchas veces
irreparable, dado que es una forma de desmembracin de la familia que acarrea
graves consecuencias de ndole sicolgico y sociolgico que repercuten no slo
en las diferentes etapas de la vida de los hijos, sino tambin en la de los padres.785
781 Amparos civiles directos 757/53 y 4533/54; amparo directo 4414/77. En el Informe de
1978, la tesis aparece bajo el rubro Patria potestad, prdida de la, Tercer Tribunal Colegiado
en Materia Civil del Segundo Circuito, amparo directo 612/99.
782 Segundo Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Segundo Circuito,
amparo directo 1676/96. Esta tesis contendi en la contradiccin 106/2004-PS resuelta por la
Primera Sala, de la que deriv la tesis 1a./J. 191/2005, que aparece publicada en el Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XXIII, mayo de 2006, p. 167, con el
rubro: Menores de edad o incapaces. Procede la suplencia de la queja, en toda su amplitud,
sin que obste la naturaleza de los derechos cuestionados ni el carcter del promovente. Por
ejecutoria del 18 de marzo de 2005, la Segunda Sala declar inexistente la contradiccin de
tesis 48/2004-PL en que particip el presente criterio. Octava poca, Tribunales Colegiados
de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin, VI, segunda parte-2, julio a diciembre de
1990, p. 597. Segundo Tribunal Colegiado en materia civil del Primer Circuito, amparo directo 632/90. Esta tesis contendi en la contradiccin 30/90 resuelta por la Tercera Sala, de
la que deriv la tesis 3a./J. 30/91 (31/91), que aparece publicada en el Semanario Judicial de la
Federacin, octava poca, t. VIII, julio de 1991, p. 65, con el rubro: Patria potestad. Se pierde
si se acredita el abandono de los deberes de alguno de los padres, sin que sea necesario probar
que el menoscabo en la salud, seguridad y valores del menor se produzcan en la realidad, pero
deben existir razones que permitan estimar que pueden producirse (artculo 444, fraccin III,
del Cdigo Civil para el Distrito Federal).
783 Amparo directo 5140/87. En el Informe de 1987, la tesis aparece bajo el rubro Patria potestad. Para tener por comprobadas las causales de su prdida la confesin ficta es insuficiente.
784 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sptimo Circuito, amparo directo
1358/2000. Por ejecutoria del 13 de agosto de 2003, la Primera Sala declar inexistente la
contradiccin de tesis 20/2003-PS en que particip el presente criterio.
785 Dcimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 45/2005.
274
Es importante en el mbito del derecho internacional privado determinar que el juez nacional tenga competencia internacional para conocer
de las cuestiones de patria potestad, ms concretamente sobre las cuestiones de prdida y en este rubro encontramos los siguientes pronunciamientos:
[1.] Si bien es cierto que conforme a la fraccin IV del artculo 156 del Cdigo de
Procedimientos Civiles del Distrito Federal, es juez competente del domicilio del
demandado si se trata de acciones personales o del estado civil, tambin lo es, que
la fraccin IX del indicado precepto contempla una excepcin a esa regla y es la
consistente en que, en los negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, es juez competente el de la residencia de stos, para la designacin del tutor,
y en los dems casos, el del domicilio de ste, criterio que por mayora de razn
legalmente se aplica en lo particular, al tratarse de una controversia inherente a la
patria potestad de un menor, en la que deber ser juez competente para su conocimiento, el del lugar del domicilio de quien ejerza su custodia.786
[2.] En las fracciones cuartas de los artculos 116 y 156, respectivamente, de
los cdigos de Procedimientos Civiles del Estado de Veracruz y del Distrito Federal, se previene que cuando se trate del ejercicio de acciones personales o del
estado civil, es juez competente el del domicilio del demandado, como sucede
si la accin ejercitada se refiere a prdida de la patria potestad, sin que resulten
aplicables las disposiciones legales contenidas en las fracciones IX y XI del mismo artculo 116 del Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de Veracruz,
porque la primera de ellas se refiere a los negocios relativos a la tutela de los
menores, nicamente, y no a la patria potestad que se ejercita sobre los mismos,
y la segunda slo se contrae a los casos de diferencias conyugales y a los juicios
de nulidad de matrimonio y cuestiones familiares, que no existen si las partes ya
estaban divorciadas legalmente por mutuo consentimiento, antes de que el actor
promoviera el juicio y porque, segn la doctrina, las acciones de estado civil slo
tienen por objeto comprobar el nacimiento o la defuncin de alguna persona, el
matrimonio o la nulidad de ste, la filiacin, el reconocimiento de hijos, la emancipacin, la tutela, el divorcio y la ausencia, pero no la patria potestad, o cuando
786 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo en revisin
993/86, En el Informe de 1987, la tesis aparece bajo el rubro Competencia por razn de territorio en asuntos de prdida de patria potestad.
275
se dirijan a atacar algunas de las constancias del Registro Civil, ya porque sean
nulas o porque se pida su rectificacin.787
787 Competencia 115/49. Suscitada entre los jueces Cuarto de lo Civil del Distrito Federal
y Segundo de Primera Instancia de Coatzacoalcos, Veracruz, 13 de febrero de 1951.
788 El artculo 445 del Cdigo Civil para el Distrito y Territorios Federales en materia
comn, y para toda la repblica en materia federal sealaba que la madre o abuela que pase
a segundas nupcias, no pierde por este hecho la patria potestad.
789 El artculo 447 del Cdigo Civil para el Distrito y Territorios Federales en materia comn, y para toda la repblica en materia federal sealaba que la patria potestad se suspende:
I. Por incapacidad declarada judicialmente; II. Por la ausencia declarada en forma; III. Por
sentencia condenatoria que imponga como pena esta suspensin.
790 Amparo directo 5596/78; amparo civil, revisin del incidente de suspensin 4884/50.
276
Este artculo debe contextualizarse con el Cdigo de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, en concreto el artculo 73 bis,791 el artculo 114,792
el artculo 941 bis793 y el artculo 941 ter.794 Igualmente debemos contextualizar estas afirmaciones con la figura de la sustraccin de menores que se
791 Los jueces de lo familiar, respecto a la convivencia de menores, podrn emplear: I.
Arresto hasta por 36 horas. II. La reiteracin inmediata de no permitir la convivencia de quien
ejerza la custodia del menor, dar lugar a la intervencin del c. agente del Ministerio Pblico,
para el ejercicio de la accin correspondiente. El artculo segundo del decreto de reforma
publicado el 2 de febrero de 2007 seala que se deroga este artculo; sin embargo, en el texto
de la reforma no hay ninguna indicacin.
792 Ser notificado personalmente en el domicilio sealado por los litigantes: VII. Para
el supuesto de que dicha diligencia se refiera a entrega de menor, la misma se practicar en el
lugar en donde reside el requerido.
793 Cuando a peticin de parte interesada, se deba resolver provisionalmente sobre la custodia y la convivencia de las nias y los nios con sus padres, previamente se dar vista a la
parte contraria y, en caso de desacuerdo, se sealar da y hora para que tenga verificativo la audiencia que resolver sobre la custodia y la convivencia de los menores misma que se efectuar
dentro de los quince das siguientes. En la sesin donde sean escuchados los menores debern
ser asistidos por el asistente de menores correspondiente, adscrito al Sistema Integral de la Familia del Distrito Federal, quien no requerir comparecer para protestar el cargo. Para que tenga
verificativo la audiencia respectiva el juez de lo familiar tomar en consideracin la programacin de audiencias que tenga la institucin. Quien tenga a los menores bajo su cuidado, los
presentar a la audiencia, para que sean escuchados por el juez y el Ministerio Pblico adscrito.
El juez de lo familiar oyendo la opinin del representante social y valorando todos y cada uno
de los elementos que tenga a su disposicin, pudiendo incluir valoracin sicolgica del menor
y de las partes que solicitan la custodia, determinar a quin de los progenitores corresponder
la custodia provisional de los hijos menores de edad. A falta o imposibilidad de los progenitores
para tener la custodia de los menores se considerarn las hiptesis previstas en los artculos 414
y 418 del Cdigo Civil. Las medidas que se tomen debern tener como principio fundamental el
inters superior del menor. Cuando cambie de domicilio el ascendiente que conserva la guarda
y custodia, ste tiene la obligacin de informar al juez y a quien no ejerce la custodia los datos
del nuevo domicilio y nmero telefnico para efecto de mantener la comunicacin del menor
y del ascendiente que no ejerza la guarda y custodia. El incumplimiento de esta disposicin
dar lugar a lo establecido en el artculo 73 de este ordenamiento.
794 El ascendiente que no le sea otorgada la custodia podr convivir tal y como lo fije el
juez, diversos das de la semana, fuera del horario escolar y sin desatender las labores escolares y debiendo auxiliarlo en dichas actividades. Asimismo, en forma equitativa, se podr
regular la convivencia en fines de semana alternados, periodos de vacaciones escolares y das
festivos; cuando stos ya acudan a centros educativos. El juez de lo familiar, antes de regular
el derecho de convivencia de manera provisional, deber tomar en cuenta todos los elementos
que estn a su alcance para decidir bajo el principio del inters superior del menor. En especial valorar el hecho de que una de las partes manifieste que ha habido violencia familiar,
pudiendo solicitar valoracin sicoemocional que determine si existen sntomas en el menor,
de haber vivido cualquier tipo de violencia familiar, ya sea sicolgica, fsica o sexual, independientemente de que exista o no indagatoria al respecto, a fin de proteger la integridad fsica
y sicolgica de los hijos. En caso de duda, y para salvaguarda de los hijos menores de edad
o incapaces, deber ordenar que las convivencias se realicen en los centros e instituciones
destinados para tal efecto, nicamente durante el procedimiento. Las convivencias de manera
277
prev en Baja California (artculo 237 a 237 ter), Sonora (artculo 301 F) y
Guerrero (artculos 190 y 190 bis).
Por su parte, el artculo 448 del CCDF dispone que: la patria potestad no
es renunciable; pero aquellos a quienes corresponda ejercerla pueden excusarse: I. Cuando tengan sesenta aos cumplidos; II. Cuando por su mal estado habitual de salud, no puedan atender debidamente a su desempeo. En
este sentido, Jimnez Garca seala que su caracterstica de no renunciable
es la nota fundamental de esta figura desde que el papel de padre o madre no
puede ser por ningn motivo objeto de renuncia.795 A la caracterstica de la
irrenunciabilidad tenemos que aadir que es intrasmisible e imprescriptible.
VI. Residencia habitual
Uno de los conceptos que deben ser examinados necesariamente al abordar la parte civil de la sustraccin de un menor de edad es residencia habitual. Por sus implicaciones, sus mltiples funciones, sus confusas interpretaciones y definiciones, es que consideramos que no podemos pasar de
puntilllas por este trmino, el cual amerita, al menos, un intento de definicin, delimitacin y diseo. Este criterio va de la mano, formando un necesario tndem con el principio del inters superior del menor.
El primer esfuerzo que debemos hacer es buscar una definicin, o al menos unos parmetros. Debemos partir de afirmar que aun cuando estamos
ante un concepto fundamental en la configuracin de la sustraccin ste se
encuentra indefinido en los convenios internacionales que abordan esta materia, dando paso a una relatividad nacional de soluciones. Es por ello que,
a tenor de ambos instrumentos convencionales, el concepto de residencia
habitual se determinar conforme a la norma material del ordenamiento
jurdico del Estado que en concreto est conociendo del proceso restitutorio.
Estamos, en ambos convenios, ante una tcnica de reglamentacin indirecta,
la cual conduce irremediablemente a una interesante y compleja relatividad
de soluciones. Es as que cada Estado definir y dibujar los contornos que
deben acompaar a la determinacin de la residencia habitual del menor.
La destacada falta de definicin en los convenios internacionales consideramos que trae una carga de beneficios as como de desventajas que no
cabe desconocer. Entre las ventajas destacamos que es un concepto que se
provisional no se otorgarn por el juez de lo familiar cuando exista peligro para la integridad
fsica, sexual y sicolgica de los hijos menores de edad.
795 Jimnez Garca, J. F., La patria potestad. Su actual concepcin en el Cdigo Civil para
el Distrito Federal, cit., p. 3.
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cin para las personas que no cuentan con domicilio, y proporciona esta opcin
en tercer lugar. Es un concepto restringido de domicilio.798
En el plano normativo para suplir la ausencia conceptual de los convenios de sustraccin podemos acudir a instrumentos de carcter general y
as tener presente, y como referente, la Convencin Interamericana sobre
Domicilio de las Personas Fsicas, por un lado.799 A nivel local, por otro
lado, y en el contexto mexicano, debemos tener presente al artculo 29800 del
Cdigo Civil del Distrito Federal as como a sus correlativos en los distintos
cdigos civiles de las entidades federativas y del federal.
A pesar de esta falta de definicin podemos apoyarnos en ciertos parmetros, los cuales se cifran en la sentencia del Oberlandesgericht de Stuttgart
de 23 de junio de 1975 respecto a la aplicacin del Convenio de La Haya
sobre Proteccin de Menores de 1961.801 Esta solucin presenta un carcter
meramente orientativo, unos criterios inspiradores de la consolidacin de la
Vase Bustos Rodrguez, M. B., Diccionario de derecho civil, cit., p. 120.
Artculo 1o.: La presente Convencin regula las normas uniformes que rigen el domicilio de las personas fsicas en el derecho internacional privado. Artculo 2o.: EI domicilio
de una persona fsica ser determinado, en su orden, por las siguientes circunstancias: 1. El
lugar de la residencia habitual; 2. El lugar del centro principal de sus negocios; 3. En ausencia
de estas circunstancias, se reputar como domicilio el lugar de la simple residencia; 4. En su
defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare. Artculo 3o.: El domicilio de las personas incapaces ser el de sus representantes legales, excepto en el caso de
abandono de aqullos por dichos representantes, caso en el cual seguir rigiendo el domicilio
anterior. Artculo 4o.: El domicilio de los cnyuges ser aquel en el cual stos vivan de
consuno, sin perjuicio del derecho de cada cnyuge de fijar su domicilio en la forma prevista
en el artculo 2o.. Artculo 5o.: El domicilio de los funcionarios diplomticos ser el ltimo
que hayan tenido en el territorio del Estado acreditante. EI de las personas fsicas que residan
temporalmente en el extranjero por empleo o comisin de su gobierno, ser el del Estado que
los design. Artculo 6o.: Cuando una persona tenga domicilio en dos Estados parte se la
considerar domiciliada en aquel donde tenga la simple residencia y si la tuviere en ambos se
preferir el lugar donde se encontrare.
800 Artculo 29: El domicilio de las personas fsicas es el lugar donde residen habitualmente, y a falta de ste, el lugar del centro principal de sus negocios; en ausencia de stos, el
lugar donde simplemente residan y, en su defecto, el lugar donde se encontraren. Se presume
que una persona reside habitualmente en un lugar, cuando permanezca en l por ms de seis
meses.
801 Se nos ofrece el siguiente extracto de esta sentencia: Por residencia habitual del menor hay que entender una situacin efectivamente existente, creada despus de un periodo de
cierta duracin, el domicilio efectivo, el lugar del verdadero centro de gravedad determinante
del modo de vida del menor, lugar que no deriva del domicilio de los padres, y que est determinado de forma autnoma; una condicin de la existencia de la residencia habitual estriba
en una cierta integracin en el medio; las relaciones de tipo provisional an no establecidas
slidamente no son suficientes; la residencia debe haber durado cierto tiempo o haberse proyectado para un periodo de cierta duracin, Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la
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Afirmamos que ambos criterios (material y volitivo) no pueden considerarse criterios rgidos que nos expongan a un riesgo altamente reprochable,
a saber, que se cree una residencia habitual artificial o meramente jurdica,
Cobo del Rosal, M. (coord.), Derecho penal espaol, parte especial, cit., p. 433.
Para Uriondo y Cruz, en el contexto argentino, sealan que la residencia del menor
debe ser habitual, es decir, con vocacin de permanencia en el lugar, porque si es temporal (por ejemplo durante unas vacaciones) slo es residencia; y si es accidental, estamos en
presencia de la habitacin; vase Uriondo de Martinoli, A. y Cruz Pereyra, L., Residencia
habitual del nio o su centro de vida. Forum conveniens o non conveniens?, en Tenorio Godnez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.), La restitucin internacional de la niez, Mxico,
Porra, 2011, p. 152.
806 Jimnez Blanco, P., Litigios sobre la custodia y sustraccin internacional de menores,
cit., pp. 27-35. En este sentido sostiene esta autora que En determinados supuestos de traslados de menores a terceros Estados, con los que no existe ningn instrumento convencional en
la materia, puede resultar til una interpretacin amplia del foro de la residencia habitual del
Estado de origen. El mantenimiento de la competencia judicial de los tribunales de origen en
los casos de sustraccin internacional, a pesar de que fsicamente el menor no se encuentre
en el territorio del Estado cuyos tribunales van a conocer, es consecuente con la garanta de
tutela judicial y con el desincentivo de las sustracciones. Reafirman la dosis de legalidad
existente en un concepto aparentemente fctico como es el de la residencia habitual cuando
se ha producido un traslado ilcito de un menor.
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Ibidem, p. 36.
Se afirma en la Gua de buenas prcticas, segunda parte, Medidas de aplicacin, p.
48, pfo. 8.1, que El papel principal del Informe Prez-Vera es proporcionar una clarificacin
en cuanto a los objetivos de las disposiciones del Convenio.
809 Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., pp. 66 y 67.
810 Ibidem, p. 68.
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En otro orden de ideas podemos mencionar que este concepto juega mltiples papeles en la sustraccin de un menor:
En primer lugar, funge como criterio aplicativo, en concreto como mbito de aplicacin espacial, para ambas convenciones (artculo 4o. del Convenio de La Haya y artculo 1o. de la Convencin Interamericana). As, en
el contexto de este instrumento, la residencia habitual es bsica a la hora
de hacer una aplicacin correcta del Convenio.811
En segundo lugar, juega como criterio atributivo de la competencia judicial civil internacional (artculo 6o. de la Convencin Interamericana) con
un doble efecto (derogatorio y atributivo). En este contexto se anota que:
De hecho, sta [la residencia habitual] condiciona la competencia de los tribunales del Estado de origen, al incidir en cundo y cmo el menor pierde su residencia en dicho Estado con efectos derogatorios de competencia, y, por consiguiente, tambin condiciona la competencia de los tribunales del Estado de la
sustraccin, al incidir en cundo y cmo el menor adquiere su residencia en este
ltimo Estado con efectos atributivos de competencia.812
La determinacin de fijar la competencia del tribunal de la residencia habitual como criterio que marca la predeterminacin legal de la competencia
en casos de sustraccin internacional de menores, entendemos que conlleva
una seguridad jurdica para el actor, que no cabe ms que alabar; es por ello
que el dilema entre el forum conveniens o el forum non conveniens no tiene
demasiada cabida desde que lo importante es la seguridad jurdica que se
debe brindar en un supuesto de sustraccin internacional de menores donde
el actor debe saber de antemano quin es el juez nacional que se declarar
con competencia internacional para conocer, exclusivamente, de su proceso
restitutorio. As, alabamos la solucin adoptada por el Convenio Interamericano, en su artculo 6o., al fijar, como regla general, la residencia habitual
del menor; una posicin que nos parece ms plausible que la elegida por el
Convenio de La Haya de 1996 sobre responsabilidad parental y medidas
de proteccin de la minoridad al recoger en los artculos 8o. y 9o. la posibilidad de que el juez altere la regla general de competencia, cuando as
lo aconseje el inters superior del menor. Esta opcin, entendemos que
Ibidem, p. 66.
Jimnez Blanco, P., Litigios sobre la custodia y sustraccin internacional de menores,
cit., pp. 27 y 28. Uriondo y Cruz tampoco desconocen que este criterio acta tanto para
conectar juez como para conectar derecho; Uriondo de Martinoli, A. y Cruz Pereyra, L.,
Residencia habitual del nio o su centro de vida, cit., p. 142.
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De igual contenido encontramos el artculo 3o. del Convenio de La Haya.816 Es as que la residencia habitual del menor juega un papel primordial
por ser el punto de partida para declarar la licitud o ilicitud de la sustraccin
del menor.
Como quinta funcin la residencia garantiza el mantenimiento del status
quo del menor respecto a su situacin anterior en tres aspectos importantes:
a) el respeto a los derechos de guarda/custodia-visita/contacto/convivencia
prestablecidos en una orden judicial emitida por el tribunal de la ltima residencia habitual del menor; b) la defensa de la competencia predeterminada
naturalmente a favor del juez de la residencia habitual del menor inmediatamente anterior a su traslado ilcito.817 Al hilo de esta afirmacin observamos
que uno de los miedos que se reflejan en la restitucin internacional es la
alteracin de la competencia atribuida de manera natural a los tribunales
del Estado de la residencia habitual del menor, as como la eventual legalizacin de la sustraccin en el Estado donde ha sido trasladado el menor. Es
por ello que: en caso de traslado ilcito, la integracin del menor en el Estado de la sustraccin no se cumplir automticamente y no se valorar con-
287
forme a los criterios generales.818 As, la idea clave gira en torno a que el
autor del desplazamiento no aproveche su actuacin para conseguir un cambio de competencia.819 Ahora bien, lo anterior no impide que si el traslado
se alarga en el tiempo las autoridades de la nueva residencia del menor
deban declararse competentes para tomar medidas de proteccin. El cambio
de la competencia a favor de las autoridades del Estado al que el menor ha
sido trasladado puede ser conveniente en orden a considerar y contextualizar el nacimiento de nuevas necesidades del menor como consecuencia de
la prolongacin temporal de la sustraccin,820 y c) el mantenimiento de una
igualdad procesal entre las partes implicadas en este supuesto de hecho,
la cual se consigue al impedir que el progenitor cuyo derecho de guarda/
custodia o visita/convivencia ha sido vulnerado quede en una situacin de
desventaja. En este contexto se afirma que se
introduce un criterio de competencia que garantiza el equilibrio procesal entre
los progenitores Garantiza, en principio la participacin en el proceso de
todas las partes afectadas por la decisin sobre la custodia del menor y un equilibrio procesal entre ellas, de manera que la sustraccin internacional no otorgue
ventajas evidentes al secuestrador frente al otro progenitor.821
288
determinar la idoneidad de la residencia habitual como criterio competencial y conflictual, con el correlativo desplazamiento y obsolescencia del
concepto de la nacionalidad. La respuesta que ofrecemos es que la cercana
y contextualizacin de las necesidades del menor en el punto geogrfico
materializado en su residencia habitual convierte a este tribunal (foro) y a
su norma material (ius), en el ms idneo.
Por lo que hace al foro, se afirma que
el criterio de la residencia habitual del menor ha ido imponindose como foro
comn de competencia judicial internacional en materia de proteccin de menores, tanto en derecho comparado como en los instrumentos convencionales e
institucionales, al tiempo que est implcito, como se ha venido reconociendo
doctrinal y jurisprudencialmente, en el CH 1980.824
gracia, un fenmeno cada vez ms frecuente en todo el mundo desde los aos setenta. Estos
casos han alcanzado relevancia periodstica por su politizacin, p. 357.
824 Jimnez Blanco, P., Litigios sobre la custodia y sustraccin internacional de menores,
cit., pp. 27 y 28.
825 Como se afirma por Gonzlez Pedrouzo ,se trata de una conexin que viene a quebrar
la tradicional disyuntiva entre nacionalidad (adoptada principalmente por los pases europeos)
y domicilio (elegida en general por los Estados americanos) se revela como el lugar en el
que aqul se encuentra efectivamente, reflejando la realidad de su situacin, que puede tener
muy poco que ver con el Estado del que es nacional o aqul en el que tiene su domicilio legal
(que es el de sus representantes legales). Gonzlez Pedrouzo, C., Aproximacin al Convenio
de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, cit., p. 21.
826 Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de familia internacional, cit., p. 363.
289
las autoridades del Estado de la residencia habitual del menor son las encargadas
de resolver acerca de su inters. El Convenio sobre Secuestro de 1980, establece
la competencia de las autoridades del Estado al que ha sido trasladado el menor
para decidir sobre su devolucin o permanencia en el mismo pero no podrn
entrar en el fondo del asunto. Por tanto, sern las autoridades de la residencia
habitual del menor las que, tras su devolucin, determinarn su suerte de acuerdo con su ley interna.827
En definitiva supone una solucin notoriamente ms adecuada y tuitiva de la proteccin de los nios que el domicilio legal.828 Por lo anterior
entendemos que debe existir una necesaria y absoluta correlacin entre el
foro y el ius en esta materia; representada esta continuidad por el punto de
conexin de la residencia habitual del menor.
La afirmacin de que la residencia habitual es el mejor criterio tanto para
atribuir la competencia judicial civil internacional como para el sealamiento de la normativa material aplicable, radica principalmente en los siguientes
parmetros: a) su fcil determinacin al ser un criterio de carcter fctico,
de sencilla comprobacin. En este sentido se afirma que de acuerdo con el
Convenio de La Haya, la residencia habitual es una cuestin puramente fctica, y la interpretacin de este concepto no debe hacerse referida a ninguna
ley estatal, sino siempre desde un contexto y punto de vista internacional y
de acuerdo con el espritu del Convenio.829 Ahora bien, no cabe desconocer
que nos encontramos ante un concepto, el de la residencia habitual, que se
enmarca en el puro mbito de los hechos, sin las connotaciones jurdicas
que puede suponer, por ejemplo, la determinacin del domicilio;830 b) su
proximidad se traduce, en trminos procesales, en la exclusin de ejecutar
la decisin sobre la guarda/custodia-visita/convivencia en un tercer Estado;
827 Herranz Ballesteros, M., El inters del menor en los convenios de la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado, cit., pp. 99 y 100.
828 Cfr. Dreyzin de Klor, A. (coord.), La proteccin internacional de menores. Restitucin.
Adopcin. Trfico. Obligaciones alimentarias, cit., p. 46; quien afirma que la solucin es
correcta ya que de otro modo, puede ocurrir que un nio incorporado efectivamente a una
sociedad en la que est formado, resulte ajeno a ella desde el punto de vista jurdico.
829 Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 68. En
parecidos trminos se pronuncian Uriondo y Cruz al sealar que es un criterio de conexin
sociolgico, a diferencia del domicilio, que es de carcter normativo, y el centro de vida del
menor, est referido, tambin, a una situacin de hecho que alude al centro de gravedad de la
vida del menor, Uriondo de Martinoli, A. y Cruz Pereyra, L., Residencia habitual del nio o
su centro de vida, cit., p. 141.
830 Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p. 82.
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291
En este rubro queremos resaltar el desfase que existe entre las convenciones internacionales en materia de adopcin de menores ratificada por
Mxico y la normativa civil de origen interno mexicano donde la adopcin internacional o por extranjeros pasa por el concepto de la nacionalidad.
Como muestra resaltamos el artculo 433 E del Cdigo Civil del Estado de
Aguascalientes,834 el cual determina como adopcin internacional que sea
834 Adopcin internacional: Baja California (artculo 404); Campeche (artculo 426 J-426
M); Coahuila (artculo 511); Colima (artculos 410 Q a Y); Chiapas (artculos 405 y 405 bis);
Chihuahua (artculo 387); Distrito Federal (artculos 410 E y 410 F); Durango (artculos 405
D a H); Guanajuato (artculo 464 K); Jalisco (artculos 551, 553 y 554); Estado de Mxico (artculos 4.199 y 4.200); Nayarit (artculos 402 C a J); Nuevo Len (artculos 410 B VI y VII);
Puebla (artculo 591); Quertaro (artculo 377); Sinaloa (artculo 410 bis 5); Tlaxcala (artculos 245 y 246); Veracruz (artculo 339 F); Yucatn (artculo 324). Adopcin por extranjeros:
Baja California (artculo 406); Baja California Sur (artculos 446-449); Campeche (artculo
292
promovida por ciudadanos de otro pas, con residencia habitual fuera del territorio nacional y tiene como objeto incorporar en una familia, a un menor que no
puede encontrar una familia en su propio pas de origen. Esta adopcin se regir
por los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexicano, y,
en lo conducente, por las disposiciones de este Cdigo. Las adopciones internacionales siempre sern plenas...
426 K); Coahuila (artculo 511 in fine); Distrito Federal (artculo 410 in fine); Durango (artculo 405 D in fine); Guerrero (artculo 588 bis); Jalisco (artculo 552); Nuevo Len (artculo 410
B VI I in fine); Quertaro (artculo 377); Yucatn (artculo 324). En las entidades federativas
que tienen cdigos de familia encontramos: Hidalgo (artculo 214 para la adopcin internacional); Michoacn (artculo 386 in fine para la adopcin por extranjeros y artculos 386 y 387
para las adopciones internacionales); Morelos (artculos 371 a 374 para las adopciones internacionales); San Luis Potos (artculos 263 a 267 para la adopcin internacional) y Zacatecas
(artculos 369 bis a quintus para la adopcin internacional).
293
Es por lo anterior que concluimos que el punto de conexin (competencial y conflictual) que hoy representa la residencia habitual viene permeado de una importancia tal que no cabe desconocer; un criterio multifactico
cuando a la sustraccin aunque no exclusivamente nos referimos.
VII. Derechos de guarda/custodia internacional
Sin duda, cuando hablamos de los derechos de guarda/custodia nos estamos refiriendo a otro de los conceptos claves a la hora de hablar de la
materializacin de la sustraccin de menores por sus propios padres.835 Lo
anterior desde que la vulneracin de estos derechos de familia representa el
detonante y la justificacin para poder hablar de sustraccin. La funcin que
cumple la asignacin de estos derechos de familia es clara: saber cundo
estamos ante la sustraccin de un menor de edad por sus propios padres al
ser violentados los derechos tuitivos.
La primera aseveracin es que los derechos de guarda/custodia y los de
visita/contacto/convivencia deben otorgarse teniendo como norte interpretativo el inters superior del menor, debiendo desterrarse la idea de que
es un derecho exclusivo y prioritario de los padres a mantener contacto con
sus hijos. En este punto encontramos dos posturas, por un lado, inclinndose hacia un extremo Seoane seala que: el derecho de visita es un derecho
que tiene el menor y no los progenitores, l es el que tiene derecho a tener
contacto con sus padres, siempre que no medie alguna causal que pueda ponerlo en peligro.836 En este rubro encontramos el siguiente pronunciamien835 Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p. 79; Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores. Problemas
de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., pp. 69 y 70.
836 Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades centrales. Su razn de ser en el mbito de la
Convencion de La Haya de 1980, cit., p. 175.
294
295
El artculo 283 CCDF seala en su encabezado que: la sentencia de divorcio fijar la situacin de los hijos menores de edad. En este sentido
se anota en las tesis aisladas que
es del todo indispensable el ejercicio de las facultades inherentes a dicha potestad, entre las que se encuentran de manera destacada la guarda y custodia de
los hijos y la convivencia con ellos Consecuentemente, cuando el que ejerce
841
2006.
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, amparo directo 577/
296
843 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sptimo Circuito. Amparo directo
627/2004. Sobre el tema tratado existe denuncia de contradiccin de tesis 123/2009 en la
Primera Sala.
844 Amparo directo 3400/84. Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, vols.
205-216, cuarta parte, p. 144, Tercera Sala.
845 Amparos directos 5725/86 y 4139/78, sptima poca, cuarta parte, vol. 30, p. 69; amparo directo 3601/70, quinta poca, t. CXXXII, p. 355; amparo directo 5361/56. En el vol.
30, p. 69, la tesis aparece bajo el rubro Patria potestad. Para su ejercicio es necesario que los
padres tengan la guarda del menor. En el t. CXXXII, p. 355, la tesis aparece bajo el rubro
Patria potestad, para el ejercicio de la, es necesario que los hijos convivan con los padres.
En el Informe de 1979, la tesis aparece bajo el rubro Patria potestad, para el ejercicio de la,
es necesario que los hijos convivan con los padres.
846 Capuay, L. M., Los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, cit.,
p. 12; en parecidos trminos entendemos que se pronuncian Lucero y Echegaray al mencionar
que muchas han sido como se ven, las aproximaciones que se han dado sobre la definicin
de la guarda o el derecho de guarda, pero no hay suficiente unidad de criterio en cada una de
ellas, ni en los diferentes textos legales se efecta una definicin precisa, Lucero, M. D. y
Echegaray de Maussion, C. E., El derecho de custodia (artculo 5o. CH de 1980), cit., pp.
106 y 110.
297
De lo anterior se deduce la autonoma de su calificacin jurdica respecto al derecho interno de los Estados.847 Pero a esta autonoma de calificacin hay quien le ha buscado un sencilla solucin, la cual nos parece a todas
luces coherente: Siempre que el progenitor al que el traslado o retencin
ha privado de la presencia del menor tuviera algn derecho en relacin con
la determinacin de la residencia del menor, cabe defender que detenta un
derecho de guarda a efectos del Convenio.848
A diferencia del concepto de residencia habitual donde mencionbamos la ausencia tanto de una definicin como de parmetros mnimos convencionales, en esta ocasin, s contamos con una aproximacin, con un
contenido mnimo, de lo que debe entenderse por estos derechos de familia.
En este sentido debemos apuntar al artculo 5 del Convenio de La Haya, el
cual determina que a los efectos del presente Convenio: a) el derecho de
custodia comprender el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia. En el rubro
de las disposiciones generales del Convenio de La Haya se establece en su
artculo 32 que: Cuando se trate de un Estado que en materia de custodia de
menores tenga dos o ms sistemas de derecho aplicables a diferentes categoras de personas, toda referencia a la ley de ese Estado se interpretar que
se refiere al sistema de derecho especificado por la ley de dicho Estado.
De igual forma, la Convencin Interamericana, en su artculo 3o. dibuja
estos derechos: a. El derecho de custodia o guarda comprende el derecho
relativo al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia.
847 Lucero, M. D. y Echegaray de Maussion, C. E., El derecho de custodia (artculo 5o.
CH de 1980), cit., p. 106; Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores. Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980,
cit., pp. 70 y 71; Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., Derecho internacional privado,
parte especial, cit., p. 185.
848 Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 73.
298
Son habituales las decisiones en las que se reconoce el derecho de custodia con limitaciones geogrficas y en estos casos, si es provisional, puede
entenderse que el propio tribunal es el titular del derecho a fijar la residencia del menor, lo que supone que asume el derecho de custodia del menor,
conforme al artculo 5o. CH 1980; adems, le sirve para retener la competencia judicial internacional para decidir sobre los derechos de custodia con
carcter definitivo.851 Lo anterior se complementa con el sealamiento de
Calvo Caravaca y Carrascosa Gonzlez al disponer que el progenitor que
tiene limitado territorialmente su derecho de custodia
849 Una Ley Modelo que, como sealan Dreyzin de Klor y Prez Manrique, ha sido elaborada por un grupo de expertos conformado por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y el Instituto Interamericano del Nio y que ha sido tomada en consideracin
por la Repblica Dominicana e implementada por Resolucin nm. 480-2008 del 6 de marzo
de 2008; por Chile, al estar pensando tener como norte normativo las disposiciones de esta
Ley Modelo; por Ecuador donde la autoridad central estara intentando resolver los problemas
procesales a travs de una gua elaborada teniendo como referente la Ley Modelo; por Guatemala donde estara en discusin en el Consejo de la Judicatura; por Honduras donde hay un
proyecto en el Congreso basado en dicha Ley; en Uruguay, donde estn siendo incorporadas
las bases en el proyecto de ley de DIPr., se encuentra actualmente en el Parlamento de dicho
pas; por Mxico donde se intenta redactar una norma de carcter federal; en Per por tener un
proyecto para modificar el Cdigo de la Niez e incorporar un proceso especial y en Uruguay
donde exista un proyecto de ley aprobado por el Senado y que se encontraba en estudio por
la Cmara de Diputados y que debido a un cambio de legislatura debe iniciar su tramitacin.
Vase Dreyzin de Klor, A., La influencia de la universalizacin de los derechos humanos en
la sustraccin internacional de nios, cit., notas al pie 39 y 40, p. 30; Prez Manrique, R. C.,
Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicacin de los convenios sobre sustraccin
internacional de nios, cit., p. 196, nota al pie 2.
850 Prez Manrique precisa: el documento avanza sobre los conceptos no definidos en los
convenios y que provocan diferencias en su interpretacin y determina el consenso llegado
en cuanto al concepto de guarda y custodia, Ley Modelo sobre normas procesales para la
aplicacin de los convenios sobre sustraccin internacional de nios, cit., p. 198.
851 Jimnez Blanco, P., Litigios sobre la custodia y sustraccin internacional de menores,
cit., pp. 39 y 40.
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durez/edad, alienacin parental, etctera). Por cuanto hace a la edad encontramos un pronunciamiento que asocia la edad de 15 aos con un grado de
madurez suficiente como para tener en cuenta su opinin, eso s, junto con
el resto del caudal probatorio.
Para determinar sobre la guarda y custodia de una menor, no basta que el juzgador atienda exclusivamente los resultados que arrojen los medios probatorios
ofrecidos por las partes, ya que atendiendo las circunstancias del caso, es indispensable que sea escuchada la opinin de la menor, que es la que puede verse
afectada y perjudicada con la decisin que se adopte, toda vez que al tener quince aos de edad puede discernir con quin de sus padres desea convivir y con
quin de ellos podr desarrollarse mejor sta tiene la capacidad de determinar con cul de sus progenitores desea convivir, lo que aunado a los medios de
conviccin aportados al juicio, permitir al juzgador sealar a la persona que
deba ejercerla, tomando en cuenta adems si no hay obstculo que lo impida y
que lo lleve a la conviccin de que la persona escogida por aqulla es la adecuada855 (cursivas aadidas).
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 873/95.
Cervera apunta a la reforma de los artculos 417 del Cdigo Civil y el 941 del Cdigo
de Procedimientos Civiles del Distrito Federal para establecer que en la audiencia en la que se
escuche al menor ste debe asistir el representante del menor, quien debe ser un profesional
en las reas de sicologa, educacin o trabajo social para actuar como facilitador de la comunicacin de ste con el juez; Cervera Rivero, ., Los menores como titulares de la accin,
cit., pp. 54 y 55.
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863 Dcimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo en
revisin 21/2006.
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Federal el juez de lo familiar, de manera oficiosa, debe velar por el inters del
menor a efecto de que no sean transgredidos sus derechos.864
En este punto vale aclarar, siguiendo la Gua de buenas prcticas primera parte, prctica de las autoridades centrales p. 43, pfo. 3.20, que el
papel de la autoridad central en materia de determinacin de la custodia
puede ser extremadamente limitado si es que no inexistente.
Tres elementos debemos considerar indispensables para conectar estos
derechos y la sustraccin de un menor:
a) la atribucin de estos derechos por parte del Estado de la residencia
habitual del menor, la cual, de conformidad con el artculo 3o. in fine del
Convenio de La Haya, puede resultar bien de una atribucin de pleno derecho, tanto por una decisin judicial o administrativa como por un acuerdo
vigente segn el derecho del Estado en que se otorga. Este texto lo encontramos recogido con idnticas palabras en la Ley Modelo sobre Normas Procesales al sealar, en su artculo 1o. objeto Tal derecho puede resultar de
una aplicacin de pleno derecho, de una decisin judicial o administrativa o
de un acuerdo vigente segn el derecho de dicho Estado.
En este sentido se sostiene que la
fuente de esa custodia que se considera afectada es cualquiera que permita fundamentar una solicitud restitutoria de un menor en el sistema jurdico interno de
un Estado concreto, suponiendo proteger internacionalmente aquello que ya se
encuentra protegido por un ttulo vlido en el Estado de la residencia habitual de
ese menor La primera de estas fuentes sera la ley (se habla de una atribucin
de pleno derecho). Esta ley podr ser la interna del Estado de la residencia habitual del menor o la que se designe por las normas de conflicto de cada Estado. La
segunda fuente la constituye una resolucin judicial o administrativa que puede
haber sido dictada tanto por los tribunales de la residencia habitual del menor
como por los de un tercer Estado. (El derecho de custodia se ejerce en el Estado
de su residencia pero en base a [sic] una sentencia dictada en otro diferente. Bastara simplemente con que en aqul se considerase como vlida para el ejercicio
de la custodia en su territorio, sin necesidad de que hubiera sido formalmente reconocida). La tercera fuente es un acuerdo sobre la tenencia del menor obtenido
conforme al derecho del Estado en que hubiera tenido lugar. 865
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b) Se requiere el ejercicio efectivo de dichos derechos desde que supone una forma de garantizar el equilibrio vital del menor.866 No cabe desconocer que la falta del ejercicio efectivo de este derecho constituye una de
las excepciones que de acuerdo con el artculo 13 del Convenio de La Haya
pueden oponerse a la restitucin inmediata del menor. Un requisito que viene marcado por una interesante flexibilizacin cualquiera que sea el ttulo
del que derive, se estuviera ejerciendo de manera efectiva por su legtimo
detentador en el momento de verse privado de ella.867 Ahora bien, la duda
que nos surge en este punto se refiere a la carga de la prueba respecto a esa
efectividad. En este punto cabe diferenciar la postura del solicitante y del
demandado. Mientras al actor no se le exige una prueba de este ejercicio
efectivo al momento de la sustraccin, siendo suficiente su simple afirmacin y el sealamiento de los datos que se requieren en la solicitud inicial,
para el demandado, si quiere argumentar que aqul no se estaba ejercitando
de manera efectiva en ese momento, asiste a una inversin de la carga de la
prueba, donde se le obliga a probar lo contrario.868
c) Debemos aadir la nota de la vulneracin, la cual se produce por un
desplazamiento del menor sin existir o mediar el consentimiento del otro
progenitor.869 Se afirma en este punto que
el interdicto para recuperar la posesin de los derechos de madre, en concreto, el
relativo a la guarda y custodia del menor, presupone dos elementos: la posesin
del menor por parte de su madre, en exclusiva, si la accin interdictal se ejercita
contra el padre, y el despojo de dicha posesin, entendindose que no habr tal si
existe sentencia por la que se condena a su prdida. Ahora bien, si la madre de un
menor ejercita interdicto para recuperar la posesin de su menor hija en contra
del padre de la misma y el demandado reconoce que la menor viva con su madre
en distinta ciudad a donde l tena su domicilio y que en ausencia de la actora
se llev a su hija a vivir con l, debe considerarse que estn acreditados los dos
elementos de la accin interdictal ejercida, sin que obste para ello el hecho de
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social 881 desde que se tuvo como sustento el que el legislador atendiera a la realidad social y costumbres imperantes dentro del ncleo social
nacional.882 Los anteriores sealamientos van en consonancia con el artculo 282 del Cdigo Civil del Distrito Federal:
los menores de doce aos debern quedar al cuidado de la madre, excepto en los
casos de violencia familiar cuando ella sea la generadora o exista peligro grave
para el normal desarrollo de los hijos. No ser obstculo para la preferencia maternal en la custodia, el hecho de que la madre carezca de recursos econmicos.
Pero no todo es sencillo, puede ocurrir que cada uno de los hermanos
menores de edad quede bajo la guarda/custodia de un progenitor diferente;
en este sentido, teniendo como punto de partida nuevamente el inters superior del menor, se ha afirmado que
si en un juicio natural se decreta el divorcio de los padres y cada uno tiene bajo
su guarda y custodia a un menor (el progenitor al hijo y la madre a la hija), es incuestionable que de acuerdo con la litis, las particularidades del caso, las caractersticas de los progenitores y las situaciones de hecho prevalecientes, la Sala
Familiar debe decidir conforme a sus facultades jurisdiccionales y su prudente
881 Amparos directos 8362/87 y 5057/73. Esta tesis tambin aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, vol. 75, cuarta parte, p. 23, bajo el rubro
Menores que deben quedar en poder de la madre. En el Informe de 1988, la tesis aparece
bajo el rubro Menor. En principio su custodia debe otorgrsele a la madre.
882 Vase nota 878.
883 Novena poca, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. VIII, agosto de 1998, p. 845, tesis I.9o.C.53 C, tesis aislada. Noveno
Tribunal Colegiado en materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 5689/98.
884 Segundo Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Segundo Circuito, amparo directo 344/95. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, amparos directos 743/2002, 801/2002, 165/2003, 363/2003 y 316/2003.
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885 Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, amparo directo
433/2004.
886 Canales Prez, A., Derecho de contacto transfronterizo, cit., p. 123; Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades centrales. Su razn de ser en el mbito de la Convencion de La Haya
de 1980, cit., p. 174. Este derecho de visita es objeto de estudio por parte de la Gua de
buenas prcticas, primera parte, pp. 65 y ss., pfo. 5. Guarda y custodia. El juicio en
que se reclama este derecho y el procedimiento relativo a la visita, convivencia
y correspondencia, que se promuevan en relacin a un mismo menor, deben conocerse, tramitarse y resolverse en una misma causa y por la misma autoridad.
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito. Amparos directos 458/2006
y 3818/68. En el Informe de 1969, la tesis aparece bajo el rubro Patria potestad. El lmite en
su ejercicio, cuando uno de los cnyuges conserva la guarda y custodia de los menores.
887 Moya Escudero, M., Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,
cit., p. 15. Esta autora seala que el derecho de visita de los padres tiene en todos los casos
su fundamento en la especial naturaleza de las relaciones paterno-filiales y, como tal, ha de ser
considerado indisociable de la naturaleza humana, p. 29.
888 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito. Clave II.3o.C., nm.
62 C. Amparos directos 790/2002 y 695/2002.
310
deberan adoptarse todas las medidas posibles para garantizar el derecho de los
nios a mantener relaciones personales y un contacto regular con sus padres, as
como el derecho de los padres a mantener relaciones personales y un contacto
regular con sus hijos, a menos que se determine que dicho contacto podra ser
contrario a los intereses de los nios. Esto se aplica igualmente en aquellos casos
en que los padres viven en pases distintos. En este contexto se entiende como
excepcin a esta regla general el hecho de que existan antecedentes de abusos o
el contacto sea motivo de continuos conflictos entre los padres.
Ahora bien, Canales Prez seala que sin excluir el derecho del nio a
mantener contacto con ambos progenitores, ni mucho menos, la decisin sobre la restitucin debe ser base para prejuzgar y negar dicho derecho de contacto, por considerarse que la mera convivencia pone en riesgo al nio. 889
2. Diferencias entre el derecho de custodia y de visita890
A pesar de haber mencionado que estos derechos son espejo el uno
del otro, dando la idea de que son derechos fcilmente diferenciables y por
Canales Prez, A., Derecho de contacto transfronterizo, cit., p. 121.
De conformidad con la Gua de buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo, p.
45, pfo. 9.1, el trmino contacto se utiliza en esta Gua en un sentido amplio y hace alusin a
las diversas maneras en que un padre o una madre que no tiene la custodia (y en ocasiones una
persona que no es padre o una madre) mantiene relaciones personales con un nio y viceversa.
Por consiguiente, se entienden como contacto el derecho de visita y las comunicaciones a
distancia. Se considera que derecho a mantener el contacto en el contexto de los convenios
889
890
311
ende sin mayores problemas para ponerles su propia etiqueta, a veces dicha
tarea no resulta tan fcil; en ocasiones nos topamos con dificultades para
marcar una lnea clara entre ellos debido a la gran variedad estatal existente
en su diseo normativo, por ello nos remitimos a la Gua de buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo, la cual nos apunta valiosos criterios
diferenciadores:
[a] En algunos de los sistemas que mantienen las denominaciones de custodia
y visita, puede que el padre o la madre titular del derecho de visita, conserve
de hecho importantes responsabilidades en la toma de decisiones en relacin con
el nio que van ms all del mero derecho de visita. Por ejemplo, ste puede ser el
caso en sistemas en que el padre o la madre con derecho de visita sigue siendo tutor conjunto del nio o titular de la patria potestad. Al mismo tiempo, en lo que
se refleja una tendencia a la coparentalidad, algunos sistemas han abandonado los
trminos de custodia y visita y han aceptado un principio general de responsabilidad parental compartida que se combina con decisiones en materia de residencia
o contacto, segn la necesidad, en los casos de separacin de los padres (pgina
45, prrafo 9.1).
[b] Un caso ms difcil es aquel en que existe una lnea divisoria ms clara
entre un padre o madre titular de un derecho exclusivo de custodia y un padre o
madre titular de un derecho de visita que, no obstante, sigue teniendo derecho a
vetar el traslado del nio fuera de la jurisdiccin. El derecho de veto puede surgir
por atribucin de pleno derecho, por orden judicial o a raz de un acuerdo entre los
padres. En este caso, hay diferentes opiniones judiciales en cuanto a si un derecho
de visita, combinado con el derecho de veto, puede considerarse un derecho de
custodia a efectos del Convenio (pgina 46, prrafo 9.2).
La jurisprudencia dominante respalda la idea de que un derecho de visita combinado con el derecho de veto al traslado de un nio fuera de la jurisdiccin constituye un derecho de custodia a efectos del Convenio de 1980 (pfo. 9.3).
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Todos estos instrumentos deben ponerse en relacin con el Convenio sobre los Derechos del Nio, concretamente con sus artculos 9o., 10 y 18. Derivado del Convenio es que podemos establecer los parmetros en los que
se debe mover este concepto: a) todo menor es titular del derecho a relacionarse y convivir con ambos progenitores (en clave de complemento con los
convenios de sustraccin aadimos: el derecho a no ser sustrado, de forma
unilateral, sin consenso, del Estado que funge como residencia habitual y el
derecho a ser restituido inmediatamente desde el Estado de refugio al Estado de su ltima residencia habitual, si ello responde a su inters); b) debe
tomarse en cuenta a la hora de determinar este derecho el inters superior
del menor; c) en caso de considerar que el menor tiene capacidad para formarse una opinin, teniendo en cuenta su grado de madurez, la inexistencia
de presiones externas y manipulaciones,898 debe ser odo por la autoridad
competente con la finalidad de determinar el alcance de este derecho. 899 Pa897 Artculo 1.1. El presente convenio tiene por objeto: a) Garantizar la devolucin de los
menores desplazados o retenidos, ilegalmente, a uno de los dos Estados contratantes. b) Hacer
que se reconozcan y ejecuten las resoluciones judiciales relativas a la custodia y al derecho
de visita, dictadas en uno de los dos Estados contratantes en el territorio del otro Estado. c)
Favorecer el libre ejercicio del derecho de visita en territorio de ambos Estados.
898 Si en un procedimiento judicial de orden familiar se pretende hacer valer en contra de
uno de los padres la declaracin rendida por los hijos, cuando stos se encuentran en poder del
otro, slo podr tener validez y eficacia la misma, si previamente se demuestra que no ha sido
influenciada por el que los tiene consigo. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Segundo Circuito, amparo directo 125/2007.
899 Como afirma Canales Prez, la Conferencia no desconoce que en determinados casos,
generalmente del artculo 13 como excepciones de la restitucin del propio Convenio reconoce la incorporacin en el estudio, de la opinin del menor, tomando en cuenta su edad y
madurez, situacin considero que tambin tendr observancia en el ejercicio del derecho de
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317
En otro orden de ideas cabe mencionar que la determinacin de este derecho (horas, das, traslados, medidas de disfrute versus medidas de proteccin/garanta, etctera) debe realizarse de manera detallada, milimtrica, de
cara a facilitar su materializacin y evitar resquicios que deriven en ulteriores situaciones crticas. Esta necesidad aparece contenida en la Gua de
buenas prcticas cuarta parte, Ejecucin, en el anexo, prrafo 7.2 al
establecer como principio general que:
La decisin en materia de contacto debera fijar de manera precisa los detalles
prcticos del contacto. Los trminos han de ser claros e inequvocos. Las fechas
y las horas deben ser precisas. Cuando vaya a producirse un viaje, la decisin
debe aclarar asimismo quin debe correr con los gastos que ste ocasione. Los
tribunales deben invitar a las partes a elaborar de manera conjunta las disposiciones prcticas que vayan a incorporarse en la decisin en materia de contacto o
tener al menos en cuenta las sugerencias de las partes. Cuanto ms precisos sean
los trminos de la decisin, ms fcil resultar su ejecucin.
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318
En esta misma lnea la Gua de buenas prcticas906 primera parte, prrafo 5, prev las visitas supervisadas (institucional o familiarmente) con
el fin de correr riesgos de traslados ilcitos; intencin que se repite en esta
misma Gua tercera parte, medidas de prevencin, pgina 21, prrafo
2.2.2 afirmando que:
Es estas situaciones, un tribunal puede considerar proporcionar proteccin adicional para que acte como elemento disuasorio. Un tribunal puede, por ejemplo, emitir una orden de visita condicional o sujeta al cumplimiento de determinados requisitos, tales como la supervisin de la visita por un profesional o por
un miembro de la familia; el depsito de una garanta econmica por la persona
con el derecho de visita; la exigencia de que el progenitor con derecho de visita informe regularmente a la polica o a otra autoridad durante el periodo de la
905 Canales Prez, A., Derecho de contacto transfronterizo, cit., p. 127. Esta autora menciona que la Conferencia a travs de estudios de campo con los reportes entregados por las
autoridades centrales, se ha percatado de que en algunos casos, la sustraccin o retencin deriva de limitaciones al derecho de visitas, por lo que se estima que cuando se den las garantas
suficientes para el ejercicio de ese derecho, podrn reducirse los casos relacionados con esta
problemtica, pp. 128 y 129; Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades centrales. Su razn de
ser en el mbito de la Convencion de La Haya de 1980, cit., p. 174.
906 Como seala Canales Prez respecto a estas Guas de buenas prcticas, ofrecen consejos sobre los principios generales y las prcticas que pueden conducir a una implementacin
y una aplicacin ms eficaz de las disposiciones del Convenio La Gua recibi la aprobacin general de la Comisin Especial; sin embargo, se estableci que los principios generales
expuestos en ella, tendran un carcter meramente facultativo y seran los Estados parte, y en
particular las autoridades centrales designadas en virtud de los convenios, quienes habran de
revisar sus propias prcticas y mejorarlas en caso de ser necesario, Canales Prez, A., Derecho de contacto transfronterizo, cit., p. 133.
319
Respecto a la exigencia de una fianza y la posible discriminacin que supone solicitud e imposicin, encontramos dos posturas, por un lado Canales
Prez afirma que el Convenio
limita la posibilidad de fijar fianzas a los extranjeros en ejercicio del derecho de
visita para que puedan ejercerlo. La Comisin Especial ha concluido que se trata
de una prctica discriminatoria y nicamente se aceptan las fianzas o cualquier
medida de apremio nicamente para que se garantice el ejercicio del derecho
907 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. Amparo directo 846/88,
Semanario Judicial de la Federacin, octava poca, t. III, segunda parte-1, enero a junio de
1989, p. 411, Tribunales Colegiados de Circuito.
320
de visita por parte del padre custodio cuando el otro tenga que trasladarse para
dicho contacto.908
321
La tenue lnea se traspasa cuando el cambio de residencia habitual se produce de un Estado a otro, de manera unilateral, discrecional y arbitraria, sin
el consentimiento del otro progenitor que tambin tiene derechos tuitivos.
El derecho de vista/contacto puede solicitarse oportunamente en varios
contextos y momentos, orientndonos en lo establecido por la Gua de buenas prcticas relativo al control transfronterizo, pginas XXV y XXVI:
a) el solicitante puede desear establecer contacto con el nio mientras espera una
decisin sobre la restitucin. Se ha sugerido que, en un caso en que se produce
una demora al decidir sobre la solicitud de restitucin, negar al padre o madre
solicitante el contacto puede contribuir a alienar al nio respecto de ese padre o
910 Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades centrales. Su razn de ser en el mbito de la
Convencin de La Haya de 1980, cit., p. 175.
911
Gua de buenas prcticas relativa al control transfronterizo, pp. XXV y XXVI.
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madre, por lo que puede que aumenten las posibilidades de xito de una excepcin
basada en el artculo 13 b). En cualquier caso, para preservar la continuidad de la
relacin del nio con el padre o madre solicitante es necesario que la cuestin del
contacto se resuelva lo antes posible.
b) 1. Cuando se desestima una solicitud de restitucin, por ejemplo con base
en una excepcin en virtud del artculo 13, se plantea inmediatamente la cuestin
de si se han tomado las disposiciones adecuadas para el contacto entre el nio y
el padre o madre privado del mismo. 2. Si la solicitud de restitucin prospera, la
cuestin del contacto entre el nio y el padre o madre sustractor(a).
c) situaciones en las que se pide una modificacin del rgimen de contacto o
visita que se tena, bien para ampliar o bien para reducir el tiempo de este derecho
tuitivo.
d) en el contexto de las denominadas relocation disputes, el caso tpico suele
ser que un tribunal del pas en que el nio tena su residencia habitual anterior
permite que el padre o madre que tiene el cuidado principal del nio se mude a
otra jurisdiccin con ste, emitiendo al mismo tiempo una decisin en materia de
contacto con respecto al padre o madre que se ve privado del nio.
La Gua buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo, en su apartado 8, pginas 41 y siguientes, hace detenida referencia a la figura de las
relocation disputes:
Los problemas en torno a la reubicacin se plantean cada vez ms en los tribunales de numerosos Estados contratantes del Convenio de 1980. La reubicacin
implica un traslado permanente del nio, normalmente junto al padre o madre
que tiene el cuidado principal, para vivir en un nuevo pas. El resultado suele
ser que el nio vive a una distancia mucho mayor del padre o madre privado del
nio y que para ese padre o madre es ms difcil y costoso ejercer el derecho a
mantener el contacto.
La naturaleza y justificacin de esta ltima figura se basa en dos situaciones igualmente legtimas: por un lado, encontramos al progenitor que
ostenta el derecho de visita y que tiene el temor fundado de que la distancia que se imponga con su hijo marque su relacin paterno-filial. Por otro
lado, igualmente lgico y legtimo, el otro progenitor puede buscar para l
y el menor un entorno mejor y de mayor proteccin en varias y diferentes
aristas (afectiva, econmica, profesional, amorosa, etctera). Si bien ambas
pretensiones son igualmente legtimas cabe recordar que en el medio est
el menor.
En esta complicada situacin las autoridades deben tomar una decisin
bien a favor de mantener el derecho de contacto con el padre o bien autorizar el traslado del menor con el otro progenitor a un contexto social diferen-
323
te. Una decisin donde deben conjugarse una serie de parmetros desde que
sta afectar para bien a uno de ellos y supondr un sacrificio para el otro.
En esta difcil situacin, como seala Gonzlez Beilfuss,
no es infrecuente que las autoridades judiciales contrapongan la situacin presente, previa al traslado, con la situacin futura, posterior al cambio de domicilio, lo que implica desconocer la libertad de movimiento de la madre, que en
funcin del rol materno parece haber perdido la libertad individual de establecer
su residencia donde le parezca oportuno.912
912 Gonzlez Beilfuss, C., El traslado lcito de menores: las denominadas relocation disputes, Revista Espaola de Derecho Internacional, Espaa, Marcial Pons, vol. LXII, 2010,
p. 67; esta autora agrega que debera, en efecto, tambin tenerse en cuenta la posibilidad de
que la madre decida trasladarse, pese a no ser autorizada a llevar a su hijo consigo, e intentar
determinar cul sera la situacin del nio, si permanece en la jurisdiccin y ha de cambiar de
guardador, pues en definitiva es la madre la que ha de escoger si mantiene o no su proyecto
de trasladarse, a pesar de no poder llevar consigo a su hijo. La nica matizacin que hara a
las anteriores palabras sera el uso indistinto de madre y padre.
913 Ibidem, p. 73.
324
tos para los nios. Afirmaciones que se reiteran en la pgina 35, prrafo 6.9
y que pone igualmente de manifiesto Gonzlez Beilfuss
cabe, de una parte, establecer una regulacin ad hoc o integrar tal cuestin en la
determinacin de la pensin de alimentos. Desde un punto de vista jurdico, se
plantea un problema de calificacin, pues tendr que decidirse si la decisin es
una obligacin alimenticia o una obligacin vinculada al derecho de visitas, lo
cual determinar la aplicacin de distintos instrumentos.914
Por lo que se refiere a las tesis aisladas encontramos dos pronunciamientos en los que se ensalza la importancia de no cambiar de forma unilateral y
arbitraria la residencia habitual del menor.
[a] Menores. Su cambio de domicilio no puede ser determinado unilateralmente por el progenitor titular de la guarda y custodia, si ambos
padres conservan el ejercicio de la patria potestad. De la interpretacin
armnica de los artculos 164, 168, 413, 414, 416, 418 y 422 del Cdigo Civil para
el Distrito Federal, se desprende que la patria potestad se ejerce por los padres
sobre la persona y los bienes de los hijos, y en caso de la separacin de los progenitores, ambos debern continuar con el cumplimiento de sus deberes, quedando
914
Ibidem, p. 63.
325
el menor bajo los cuidados y atenciones de uno de ellos (custodia), mientras que el
otro tendr la obligacin de contribuir con el que custodia al menor en todos sus
deberes, conservando sus derechos de convivencia y vigilancia, si no fue privado de la patria potestad. Por consiguiente, el progenitor que detenta la guarda y
custodia sobre el menor, no puede cambiar unilateralmente el domicilio de ste,
ya que la titularidad de esos derechos no implica un poder omnmodo y exclusivo
para determinar el lugar en que debe vivir el infante, porque tratndose de esa
decisin tan importante debe intervenir tambin el otro progenitor, ya que al estar
en pleno ejercicio de la patria potestad, conserva el derecho de convivir con su
hijo e, incluso, la obligacin de velar por la formacin fsica, espiritual y moral de
l, as como atender a la preparacin para una profesin o actividad determinada,
que le represente utilidad, lo que no podra llevar a cabo si ste es trasladado a un
lugar distante sin su consentimiento o sin que se fijen previamente las bases de
la convivencia y visitas entre ambos, por lo que es inconcuso que los dos padres
deben resolver de comn acuerdo ese cambio y en defecto de convenio, debe ser
el juez competente el que determine todo lo conducente a la formacin y educacin del menor, entre lo que destaca lo relativo al lugar y ambiente en que ha de
desenvolverse, pues no es posible que sin una debida justificacin se distancie a
los hijos de sus padres, en tanto esto puede implicar una separacin fundamental,
ya que de cambiar el domicilio a un lugar muy lejano, sea dentro o fuera del pas,
es patente que el progenitor que no tiene la guarda y custodia no podr disfrutar de
la convivencia con su menor hijo en la forma en que lo vena haciendo, toda vez
que no es lo mismo visitarlo en la propia ciudad a tener que salir incluso del pas
para lograr esa convivencia, lo que evidentemente acarrea notorios perjuicios no
solamente para el progenitor sino inclusive para el menor, pues ya no se fomentaran con la misma intensidad y frecuencia los lazos afectivos entre ellos; de ah
que sea significativo valorar la conveniencia de que el menor cambie su residencia
o, en su caso, fijar las condiciones bajo las cuales debe llevarse a cabo ese cambio,
en virtud de que esta facultad y correlativa obligacin es una cuestin inherente
al ejercicio de la patria potestad y coetnea de la vigencia del derecho de visita y
convivencia con el menor.915
[b] Custodia de menores. Quien por mutuo consentimiento de las partes, elevado a la categora de cosa juzgada tenga la, para cambiar
del domicilio previamente establecido a otro distinto, ya sea dentro del
pas o fuera de ste, debe solicitarlo a travs de un juicio autnomo
y no por la va incidental. Si en un divorcio voluntario, las partes celebran
un convenio en el que establecen que la custodia de sus menores hijos la tendr
la madre, sealndose el domicilio en que debern vivir y este convenio se eleva
a la categora de cosa juzgada, no puede revocarse ninguna de sus clusulas a
travs de una interlocutoria que recaiga al incidente por el que aqulla solicita
915
2002.
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 6123/
326
autorizacin para salir con sus hijos del domicilio establecido, a otro distinto, ya
sea dentro del territorio nacional o del extranjero, toda vez que tal peticin debe
abordarse a travs de un juicio autnomo en el que por fuerza, recaiga una sentencia constitutiva que normalmente debe producir efectos hacia el futuro, es decir,
que el nuevo estado jurdico que sobrevenga, slo empiece cuando el fallo pase a
la categora de cosa juzgada, ya que el derecho potestativo para obtener el cambio
del estado jurdico mediante la sentencia, slo se da si el titular de este derecho,
acude ante el juez y demanda el pronunciamiento de esa resolucin, en virtud de
existir un aspecto familiar importante en el que est implcito, ante todo, el bienestar de menores procreados por los padres contendientes, siendo slo por medio
de un procedimiento formal, que verdaderamente se traduzca en un juicio que
facilite ponderar una serie de cuestiones que se tengan presentes para llegar a la
conclusin final de, si es o no, en beneficio de los menores, que se pueda revocar
alguna clusula del referido convenio, a efecto de conceder la autorizacin para
que aqullos vayan a residir a otro domicilio, ya sea dentro del pas o fuera de ste,
bajo la misma custodia de la progenitora sealada con anterioridad.916
916 Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin
1906/95, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. II, noviembre de
1995, p. 519, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis I.6o.C.25 C.
917 Moya Escudero, M., Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,
cit., pp. 6 y 7.
918 Como bien sealan destacados iusprivatistas, esta afirmacin significa que, hoy da,
las normas de DIPr, relativas a los menores estn construidas sobre el principio del inters del
menor y que se interpretan tambin con arreglo a dicho principio del inters del menor.
Vase Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de familia internacional, cit., p. 326. El trmino
puerocentrismo puede ser utilizado en contraposicin al trmino centro adultista utilizado
por Mrquez Matamoros en Los jueces, el derecho convencional multilateral y el convenio
de La Haya sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, cit., p. 268.
327
919 Gonzlez Contr, M., Derechos humanos de los nios: una propuesta de fundamentacin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2008, p. 403.
920 Los derechos que se consagran son: 1. El derecho a la igualdad, sin importar raza,
color, religin, sexo o nacionalidad. 2. El derecho a un desarrollo mental y fsico sano. 3. El
derecho a un nombre y a una nacionalidad. 4. El derecho a suficiente alimentacin, vivienda y
cuidado mdico. 5. El derecho a un cuidado especial en caso de sufrir alguna deficiencia. 6. El
derecho al amor, la comprensin y el cuidado. 7. El derecho a la educacin gratuita, al juego
y la recreacin. 8. El derecho a la asistencia mdica en casos de desastres y emergencias. 9. El
derecho a la proteccin contra la crueldad, el abandono y la explotacin. 10. El derecho a la
proteccin contra la persecucin y a la crianza en un espritu de hermandad y paz mundiales.
921 Moya Escudero, M., Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,
cit., pp. 2 y 15. All mismo agrega: el Convenio sobre los Derechos del Nio de 1989 hace
a la sociedad legalmente responsable de encontrar las obligaciones que dan sentido a estos
derechos. Su objetivo es el mejor inters del menor. Marca el punto final de la vieja idea
de que los nios, al menos en trminos legales, no son ms que posesiones de sus tutores. La
expresin inters superior deja un cierto margen de interpretacin, pero su inclusin en tanto
que principio rector constituye un progreso importante.
328
329
330
2007.
Noveno Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 460/
928 Miranda Estrampes, M., La Convencin frente al desamparo del menor, en Villagrasa Alcaide, C. y Ravetllat Ballest, I. (coords.), El desarrollo de la Convencin sobre los
Derechos del nio en Espaa, Espaa, Bosch, 2006, p. 109.
929 Uriondo de Martinoli, A. y Cruz Pereyra, L., Residencia habitual del nio o su centro
de vida, Forum conveniens o non conveniens?; Tenorio Godnez, L. y Tagle de Ferreyra, G.
(coords.), La restitucin internacional de la niez, cit., pp. 141 y 142; estos autores sealan
que dicho concepto encuadra dentro de las llamadas definiciones-marco, ya que no resulta
sencillo establecer su alcance, pues es una idea en permanente evolucin y transformacin,
que necesariamente vara entre los distintos Estados ratificantes segn sus pautas culturales
y sociales. Y que la definicin de este concepto resulta dificultosa en el mbito del derecho
interno, y la dificultad se acenta en el del derecho internacional privado de la minoridad.
930 Miranda Estrampes, M., La Convencin frente al desamparo del menor, cit., p. 109.
931 Idem.
932 Ibidem, pp. 109 y 110; Uriondo de Martinoli, A. y Cruz Pereyra, L., Residencia habitual del nio o su centro de vida, cit., p. 146.
933 Moya Escudero, M., Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,
cit., pp. 33 y 34. Como bien advierte la autora: es indudable que cuantos ms elementos de
concrecin facilite la norma abstracta, menor ser el riesgo de atentado, derivado de la libertad
de apreciacin de la autoridad que la aplica, a la seguridad jurdica que ha de presidir todo
procedimiento.
331
significa que el inters moral y material de los menores debe tener prioridad
sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en el caso concreto,
pues apunta a dos finalidades bsicas: constituirse en pauta de decisin ante un
conflicto de intereses y en un criterio para la intervencin institucional destinada
a proteger al menor.934
Como segunda idea sostenemos que estar ante un concepto jurdico indeterminado representa dos extremos, uno positivo y uno negativo.
Por lo que hace a la arista positiva sealamos la adaptabilidad motivada
por la volatilidad social del concepto.935 No son pocas las ocasiones en las
que se delimita, o al menos se intenta una aproximacin, al concepto del
inters superior del menor. En este rubro podemos ver que estamos ante
un concepto amoldable a cada situacin teniendo en cuenta las circunstancias que rodean a cada caso;936 una concrecin que debe hacerse por medio
de un criterio de temporalidad; por ello decimos que se convierte en un concepto atemporal al no estar sometido a un cors que le cia a una realidad y
a un tiempo, por lo que necesita estar ajustndose conforme las necesidades
de una sociedad cambiante, voltil. Por ello cabe destacar su relativismo al
traducirse en una nocin que evoluciona temporal y espacialmente. 937
Hablamos en estas lneas de un relativismo ratione temporis pero igualmente cabe hablar de un relativismo ratione materiae. Para entender esta
ltima afirmacin debemos partir del nuevo debate que se est suscitando
sobre si deben analizarse los derechos y el inters en forma conjunta o,
si por el contrario, deben diferenciarse entre el derecho (inters abstracto)
y el inters (inters concreto, esto es, el dato que emerge de la realidad
especfica).938 Para Uriondo y Cruz,
934 Uriondo de Martinoli, A. y Cruz Pereyra, L., Residencia habitual del nio o su centro
de vida, cit., p. 140.
935 Uriondo y Cruz sealan que resulta difcil establecer de manera unvoca criterios y
valores que le permitan al juzgador la aplicacin prctica de tal inters, frente a situaciones
que presentan una serie de opciones y tiene que decidir por una de ellas, idem.
936 Como escriben Uriondo y Cruz, la consideracin del inters del nio impone su preminencia sobre cualquier otro inters, no puede ser descontextualizado de la situacin particular de cada menor, de la de sus progenitores, del mbito familiar, social, econmico y cultural
en que debe ser respetado, para que el principio no devenga en un concepto vaco y abstracto,
idem.
937 Herranz Ballesteros, M., El inters del menor en los Convenios de la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado, cit., pp. 47-55.
938 Uriondo de Martinoli, A. y Cruz Pereyra, L., Residencia habitual del nio o su centro
de vida, cit., p. 143.
332
Por lo que hace a los aspectos negativos que presenta un concepto jurdico indeterminado encontramos: a) inseguridad jurdica (motivada, en cierto
939 Ibidem, pp. 143 y 144. As, afirman que mientras el derecho constituye un molde
rgido que toma en cuenta los derechos legalmente consagrados, el inters parte desde lo
fctico, lo particular, lo especfico, y la solucin o soluciones que deben darse en un supuesto
individualmente considerado.
940 Ibidem, p. 144.
333
Idem.
Idem.
943 Capuay, L. M., Los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, cit.,
p. 12; Prez Manrique, R. C., Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicacin de
los convenios sobre sustraccin internacional de nios, cit., pp. 199 y 200; este autor indica
que en la misma lnea, la LM identifica como inters superior del nio: 1) derecho a no ser
trasladado o retenido ilcitamente; 2) el derecho a que se dilucide ante el juez del Estado de
su residencia habitual la decisin sobre su guarda o custodia; 3) a mantener contacto fluido
941
942
334
con ambos progenitores y sus familias; 4) a obtener una rpida resolucin de la solicitud de
restitucin o de visita internacional.
944 Sifuentes, M., Cuestin de fondo acerca de los derechos de custodia. Artculo 16 del
Convenio de La Haya, cit., p. 34.
945 Por miedo a descontextualizar la afirmacin del autor mencionado queremos brindar al
lector el prrafo completo en el que se contiene la frase transcrita: el propsito de este trabajo
es, partiendo de los derechos fundamentales contenidos en nuestra Constitucin; de su definicin, contenido y alcance, analizar muy brevemente, las obligaciones asumidas por el Estado,
tanto en el mbito internacional como en el local; tratar de ubicar en donde se encuentran
las fallas ms evidentes e intentar una reflexin, que pueda eventualmente, traducirse en una
propuesta, para que desde el punto de vista del operador del derecho, se maticen las decisiones
que se toman, anteponiendo el inters superior de los menores, incluso a lo que con rigidez se
da en llamar debido proceso legal y refirindolas a los conceptos que manejan las convenciones suscritas por el pas, analizar la forma de cumplimiento de los compromisos celebrados,
sin vulnerar los derechos fundamentales de los menores. Cervera Rivero, ., Los menores
como titulares de la accin, cit., pp. 47 y 48.
335
d) El inters del menor debe estar abiertamente enfrentado al nacionalismo judicial desde que debe prescindirse de planteamientos en los que
el criterio de la nacionalidad sea determinante a la hora de que un menor
secuestrado retorne o no con quien lo reclama, si ste es originario de un
Estado distinto al que se encuentra aqul.948
e) Igual de reprochable que el nacionalismo judicial entendemos que
resulta el otorgamiento de estos derechos de familia obedeciendo a la tradicin y a modelos de familia heredados, donde la inercia nos lleva a afirmar
que la madre siempre es la mejor posicionada para tener los derechos de
guarda/custodia y el padre los de visita/convivencia. Por ello, son igual de
peligrosos los convencionalismos sociales. A pesar de haber demostrado en
lneas anteriores que las tesis se inclinan a afirmar que el menor de una determinada edad debe quedarse al cuidado de la madre, a travs de diversos
argumentos, creemos en extremo peligroso afirmarlo de manera absoluta,
irrefutable e inamovible. La valoracn debe ser objetiva y desprendida del
sexo que tengan los progenitores.
En contrapartida a estas afirmaciones en las que la sustraccin normalmente se comete por el padre al tener stos los derechos de visita/convivencia y pasar menos tiempo con el menor, encontramos la figura de las relocation disputes. En este punto Gonzlez Beilfuss afirma que
si se tiene en cuenta que son las madres quienes mayoritariamente ejercen la
mayor parte del cuidado cotidiano de los nios tras las rupturas de pareja, se
advertir asimismo que las relocation disputes tienen un impacto distinto sobre
hombres y mujeres, pues son mayoritariamente las mujeres las que desean trasladarse con sus hijos y los hombres quienes se oponen a los traslados.949
946 Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., pp. 41 y 42.
Con idnticos trminos se expresan Benavides Santos, D. y Ramrez Solano, A., La ilicitud
en el traslado del menor de edad, cit., p. 81.
947 Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., p. 54.
948 Ibidem, pp. 55 y 56.
949 Gonzlez Beilfuss, C., El traslado lcito de menores: las denominadas relocation disputes, Revista Espaola de Derecho Internacional, cit., pp. 53 y 54. Como bien apunta esta
autora, las relocation disputes son de difcil resolucin porque invariablemente implican la
confrontacin de tres intereses diferenciados, el de la madre que desea rehacer su vida, trasladndose al extranjero, el del padre que desea poder seguir manteniendo frecuentes relaciones
personales con su hijo y justificadamente teme que la distancia geogrfica las reduzca o im-
336
f) Debe estar dibujado en plena consonancia con el bien jurdico protegido por lo que deducimos que este principio debe estar guiado por el derecho
del menor a convivir con ambos padres. Para ello es necesario establecer un
rgimen que garantice una peridica, continua y verdadera relacin afectiva
paterno-filial, y ello ser factible slo si dicho rgimen es suficientemente
generoso.950 Hablamos, en definitiva, del derecho de los menores de edad
a mantener contacto estable, fluido y relajado951 con sus progenitores, al
derecho a crecer en un ambiente familiar de contencin afectiva necesario
para su crecimiento armnico y desarrollo de la personalidad. 952 En definitiva, y siguiendo a la Gua de buenas prcticas tercera parte, medidas de
prevencin pgina 37, prrafo 4.1.1 afirmamos que: el mayor inters del
menor reside en el mantenimiento del contacto con ambos progenitores.
g) De manera apriorstica sealamos que el inters superior pasa por
concluir en forma positiva el proceso de localizacin y restitucin del menor al Estado de su ltima residencia habitual. Se trata de proteger al menor
de los efectos negativos derivados de un cambio radical, rpido e indeseado
en su entorno, en su residencia habitual, en el que se est desarrollando ntegramente. No cabe olvidar que un cambio de residencia habitual implica
necesariamente una importante variacin en el entorno familiar, social, cultural y educativo que deber ser asimilado por el menor.
En este rubro la Gua de buenas prcticas cuarta parte, Ejecucin,
pgina 34, prrafo 7.2.106 ofrece parmetros para determinar el inters
superior del menor cuando se ordena el regreso de ste al Estado de su ltima residencia habitual:
Segn las circunstancias del caso, y los Estados en que se permite esta medida,
habr que considerar si la ejecucin en un lugar neutral como la escuela o el jardn de infantes, evitando la presencia del progenitor sustractor, es deseable o no.
Aunque esto evitara un enfrentamiento entre los dos progenitores y por lo tanto
contribuira a disminuir el nivel de tensin, tambin hay que tener en cuenta que
el nio puede no haber estado en contacto con el progenitor perjudicado durante
mucho tiempo y que el progenitor sustractor fue la persona que ejerci el cuidado primordial del nio durante ese lapso. Por lo tanto, es importante permitir
pida, y los intereses del nio que tiene derecho a mantener relaciones personales con ambos
progenitores.
950 Moya Escudero, M., Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores,
cit., p. 31.
951 Benavides Santos, D. y Ramrez Solano, A., La ilicitud en el traslado del menor de
edad, cit., p. 94.
952 Lucero, M. D. y Echegaray de Maussion, C. E., El derecho de custodia (artculo 5o.
CH de 1980), cit., p. 103.
337
que el nio se despida del progenitor sustractor. Para que el agente de ejecucin
(o quien sea responsable de tomar estas decisiones) se encuentre en posicin de
decidir en favor del inters superior del nio, es importante proporcionar a esta
persona u organismo la informacin ms completa posible de los antecedentes
legales, y, especialmente, de los hechos del caso, por ejemplo, preferentemente
una copia completa de la orden judicial y una descripcin de los antecedentes
fcticos que condujeron a la decisin de la restitucin.
338
339
Sustraccin
340
Vase Guillo Jimnez, J., Nios, nias y adolescentes: los nuevos ciudadanos, cit., p. 16.
Ibidem, pp. 16 y 17. Como advierte Guillo Jimnez: si unimos este concepto de evolucin de las facultades del nio con el concepto de la participacin activa de los propios nios,
que impregna el articulado de la CDN, encontraremos una transformacin radical del enfoque
tradicional, que atribuye a los nios el papel de receptores pasivos de los cuidados protectores
de los adultos, para pasar a la exigencia de ser reconocidos como protagonistas activos, con
derecho a participar en las decisiones que afectan a sus vidas.
961 1. Los Estados parte garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio
propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio,
tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez
del nio. 2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de
un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento
de la ley nacional.
962 Cots I Moner, J., Los antecedentes de la Convencin. Sntesis de un logro, en Villagrasa Alcaide, C. y Ravetllat Ballest, I. (coords.), El desarrollo de la Convencin sobre los
Derechos del nio en Espaa, cit., p. 35.
963 Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., pp. 93-98.
959
960
341
cuando de lo que se trata es de que el menor disfrute y ejercite otro tipo de derechos los denominados derechos sobre la personalidad, la edad queda eclipsada por otro criterio: el de la madurez del menor. Y sobra decir que determinar
la madurez de un menor no siempre ser tarea fcil porque hay nios que nacen
maduros y maduros que no dejan de ser nios toda su vida.964
964 Yez Vivero, F., La capacidad del menor en el mbito de sus derechos de la personalidad, en Villagrasa Alcaide, C. y Ravetllat Ballest, I. (coords.), El desarrollo de la Convencin sobre los Derechos del Nio en Espaa, cit., p. 89.
965 Guillo Jimnez, J., Nios, nias y adolescentes: los nuevos ciudadanos, cit., p. 17.
342
Una rapidez que no reclamamos de forma exclusiva de los procesos restitutorios sino tambin de los procesos de reconocimiento y ejecucin de la
decisin que se tome respecto al retorno del menor, as como de los procesos de reconocimiento y ejecucin de las decisiones referentes a la asignacin de los derechos tuitivos (en clara consonancia con el segundo objetivo
convencional del Convenio de La Haya, artculo 1o.). Se trata, de manera
global, de disear procesos sumarios,967 donde se respeten los principios de
debido proceso y equidad procesal.
Estos principios deben ponerse en consonancia con la necesidad de que
este derecho a ser escuchado sea respetado en todas y cada una de las etapas
del proceso restitutorio; de esta necesidad da buena cuenta la Gua de buenas prcticas cuarta parte, ejecucin, pgina 31, prrafo 6.1:
Cuando corresponda, teniendo en cuenta la edad y madurez del nio sustrado,
se deber indagar sobre los deseos y sentimientos del nio desde los comienzos del proceso de restitucin y, cuando se ordene la restitucin, stos debern
tomarse debidamente en cuenta al momento de considerar la mejor manera de
aplicar la restitucin.
343
344
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
www.bibliojuridica.org
Captulo sexto
MARCO NORMATIVO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
I. El Convenio de La Haya sobre aspectos civiles
de la sustraccin internacional de menores969
Son varias las aproximaciones que a modo de introduccin amerita hacerse
de los dos instrumentos convencionales que ratione materiae se dedican a la
sustraccin internacional de menores en la realidad mexicana.
La primera afirmacin que debemos hacer es que los dos convenios internacionales cuya temtica versa sobre la sustraccin, representan en la
actualidad la va ms eficiente para afrontar los procesos restitutorios.970
Como se afirma,
la prueba ms palpable de ello se encuentra precisamente en las dificultades que
surgen para el retorno del menor cuando la sustraccin se produce hacia terceros
Estados con los que no se encuentra vigente ningn instrumento convencional,
supuestos en los que resulta necesario acudir a las vas diplomticas y consulares
con escasas garantas de xito para obtener la restitucin del menor. 971
345
DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas
346
situaciones de los menores sustrados. Una eficacia que se potencia por dos
motivos:
El primero por el nmero de Estados parte que en la actualidad se han
comprometido por su contenido, incorporndolo a sus respectivos ordenamientos jurdicos. De manera constante venimos sealando que uno de los
parmetros para ver el xito de un instrumento convencional es el nmero
de Estados que lo tienen integrado en sus ordenamientos jurdicos. Este criterio numrico refleja el impacto de estos instrumentos en los Estados. Si
revisamos este parmetro de eficacia-impacto en el Convenio de La Haya
nos damos cuenta de que es un instrumento que tiene un elevado nmero de
Estados parte, y por ello un gran impacto en la prctica de los procesos restitutorios; como seala la Gua de buenas prcticas tercera parte, Medidas de prevencin, pgina 5, prrafo 1.1.1.1:
Actualmente el Convenio funciona en todos los continentes y en muy diversos sistemas legales. Hay 75 Estados parte en el Convenio en el momento de
redaccin de este documento. Si el Convenio se implementa con xito, y se
aplica con efectividad, se puede disuadir a alguien que pretenda la sustraccin
entre dos Estados contratantes. Al respecto, cuantos ms Estados ratifiquen o
se adhieran al Convenio, mayor ser el efecto disuasorio. As pues, los Estados
contratantes deberan animar a otros Estados a ratificar o adherirse al Convenio.
972 Los Estados que lo han ratificado son: Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bahamas, Belice, Bosnia Herzegovina, Burkina Fasso, Canad, Chile, Croacia, Dinamarca, Ecuador, Eslovenia, Espaa, Estados Unidos de Amrica, Finlandia, Francia, Gran Bretaa, Grecia,
Hungra, Irlanda, Israel, Italia, Luxemburgo, Mauricio, Mxico, Mnaco, Noruega, Nueva Zelanda, Panam, Pases Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Suecia, Suiza, Colombia, Chipre,
Honduras, San Cristbal, Zimbabwe, Blgica, Belars, Brasil, China, Costa Rica, Eslovaquia,
Estonia, Turqua, Uruguay, Uzbekistn, Venezuela, Yugoslavia, Repblica Checa, Sri Lanka,
Sudfrica, Trinidad y Tobago, Turkmenistn, Nicaragua, Paraguay, Per, Reino Unido, El
Salvador, Fiji, Georgia, Guatemala, Islandia, Letonia, Macedonia, Malta y Moldova. De esta
larga lista destacan los 17 Estados latinoamericanos, lo que sin duda manifiesta y refleja la
intencin de proteger a los menores.
347
por ende, el ms utilizado en la prctica.973 Ello ha motivado que se califique como una de las joyas de la corona de la Conferencia.974 Lo anterior
no quiere decir que el Convenio Interamericano, con 14 Estados parte,975
sea un Convenio de bajo pefil y poco impacto. Al contrario, debemos tener
como necesario referente que este instrumento internacional procede del
foro de codificacin de la CIDIP (OEA), foro de codificacin regional, por
lo que el nmero de Estados participantes necesariamente es inferior. En
definitiva, el nmero de Estados parte debe contextualizarse por el foro del
que procede cada instrumento para poder determinar su xito en trminos
de impacto. Un dato importante para ver que la aplicacin de la Convencin
Interamericana no es marginal, lo ofrecen las estadsticas de la autoridad
central argentina al sealar que
del anlisis general de las peticiones de retorno y visitas enviadas y recibidas
por nuestro pas, entre los aos 1999 y 2009 han tramitado ante esta autoridad
central 1,016 casos de restitucin y visitas internacionales. De ellos, el 71.36%
lo hizo a travs del Convenio de La Haya, hacindolo el 28.64% restante a travs
de la Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores. 976
348
349
980 En este sentido cabe destacar el artculo 3o. de la Ley Modelo competencia al
sealar que se determinar conforme a las normas generales, con especial aplicacin de los
principios de concentracin y especializacin, tanto en primera instancia como en apelacin.
Prez Manrique en este rubro seala que el principio de concentracin procesal para los
casos de sustraccin responde a la propuesta de la Conferencia de La Haya de concentrar la
jurisdiccin para entender en los procesos de restitucin en determinados tribunales de cada
pas. Si bien es de utilidad y de aplicacin el principio de concentracin procesal en los convenios, a l se le aade la propuesta novedosa de concentracin de jurisdiccin: slo atiende
casos de sustraccin un nmero limitado de tribunales. Estos tribunales debern responder al
principio de especializacin, es decir, tener una preparacin especial para intervenir en este
tipo de asuntos con sus particularidades, Prez Manrique, R. C., Ley Modelo sobre normas
procesales para la aplicacin de los convenios sobre sustraccin internacional de nios, cit.,
p. 201.
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351
de que la familia a veces sufre interferencias externas en su normal desarrollo, se justifica la intervencin de los poderes pblicos quienes deben asegurar que la familia sea el medio idneo de desenvolvimiento y crecimiento
de todos sus miembros y, principalmente, de los menores. As las cosas,
tambin es adecuado reconocer que la actuacin e intervencin protectora
de los poderes pblicos debe estar encuadrada en los trminos delineados en
la Convencin sobre los Derechos de los Nios, principalmente en el principio de convivencia armoniosa, de reintegracin e integracin familiar. 985
1. Objetivo convencional
El punto de partida para entender este instrumento es el Informe Explicativo de la profesora Elisa Prez Vera;986 un Informe que se redacta con la
finalidad de aclarar los trminos y el alcance de las condiciones establecidas
en el contenido de este instrumento.
Se afirma que este Convenio fue adoptado, en sesin plenaria celebrada
el 24 de octubre de 1980, por el decimocuarto periodo de sesiones de la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, por unanimidad
de los Estados presentes. El 25 de octubre de 1980 los delegados firmaron
el acta final del periodo de sesiones que incorpora el texto del Convenio y
una recomendacin que contiene un formulario modelo de las demandas de
retorno de los menores desplazados o retenidos de forma ilcita.987 Respecto
a esta recomendacin, el Informe Explicativo aclara dos puntos en concreto, a saber, su valor jurdico as como su mbito de aplicacin. Respecto al
primer aspecto seala que:
una recomendacin es en esencia una invitacin no vinculante dirigida por una
organizacin internacional a uno, varios o todos los Estados miembros. Por consiguiente, los Estados no estn obligados stricto sensu a utilizar el formulario
Miranda Estrampes, M., La Convencin frente al desamparo del menor, cit., p. 112.
Debemos anotar aqu los dos objetivos que persigue para su autora dicho Informe Explicativo: poner de manifiesto de la forma ms fiel posible los principios en los que se basa
el Convenio y, cuando resulte necesario, la evolucin de las ideas que han llevado a consagrar
ciertos principios de entre las distintas opciones existentes y proporcionar a quienes tengan
que aplicar el Convenio un comentario detallado de sus disposiciones. Lo anterior justifica,
si es que caba alguna duda, nuestra remisin a dicho documento. www.hcc.e-vision.nl/upload/
expl28s.pdf, pfos. 5 y 6.
987 Vase www.hcc.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf, pfo. 1.
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prevencin para evitar casos de sustraccin as como de un documento sobre principios generales y Gua de buenas prcticas para el contacto transfronterizo relativo a los nios.994 Por lo que hace a la fase durante, el Convenio tambin se presenta como un buen instrumento desde que lo menciona
la Gua de buenas prcticas tercera parte, pgina 5, prrafo 1.1.1.1:
El Convenio establece procedimientos para asegurar que, en caso de desplazamiento o retencin ilegal, el menor sea retornado con rapidez para permitir a las
autoridades de la residencia habitual del menor decidir las cuestiones relativas
a la custodia, derechos de visita o de contacto y, en algunos Estados, al cambio
de residencia.
994 Vase Capuay, L. M., Los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, cit., p. 3. Sobre estas guas de buenas prcticas encontramos cuatro partes: a) la primera
se refiere a la prctica de las autoridades centrales (2003); b) la segunda se refiere a las medidas de aplicacin (2003); c) la tercera se refiere a las medidas de prevencin (2005), y d) la
que se refiere a la ejecucin (2010). Vase www.hcch.net (consultada el 12 de julio de 2011).
995 Jimnez Blanco, P., Litigios sobre la custodia y sustraccin internacional de menores,
cit., pp. 13 y 19. Afirma que la ausencia de preocupacin que muestra el CH 1980 por el
post retorno en muchas ocasiones no concuerda con las realidades que provocan el traslado
ilcito, que impiden regresar a la situacin anterior y que reclaman un replanteamiento de los
derechos de custodia.
355
Por otro lado, el segundo objetivo convencional implica que los derechos
de familia vigentes en un Estado parte se respeten en los dems Estados.996
Ambos propsitos a pesar de estar ntimamente relacionados presentan un
carcter autnomo.997 Este segundo objetivo requiere que la discontinuidad
en el espacio que caracteriza a las relaciones jurdicas privadas internacionales quede reducida a su mnima expresin. As, los pronunciamientos judiciales (definitivos o provisionales) que son emitidos en un determinado
Estado sobre la determinacin de los derechos de familia, deben ser respetados en terceros Estados, haciendo que sean efectivos.998 De ser posible, en
tanto no se contrapone, sera ciertamente beneficioso que dicha efectividad
sea reconocida a travs de procesos rpidos, como ya hemos reclamado en
lneas anteriores. Notas de rapidez y positividad en el reconocimiento de
estos derechos decretados desde que el respeto a los derechos de custodia
y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes por parte del resto
constituye un presupuesto de la restitucin.999 Derivado de este segundo
objetivo se pretende eliminar el mal uso o el uso fraudulento derivado de la
atribucin de los derechos de guarda/custodia y visita/contacto/convivencia.1000
En definitiva, se limita a regular la accin directa de restitucin como
instrumento para garantizar la tutela del inters del menor y el ejercicio
efectivo del derecho de custodia.1001
De los dos objetivos convencionales manifiestamente expuestos derivan
otros que mencionamos brevemente:
996 Cfr., Vargas Gmez-Urrutia, M., El inters del menor como principio inspirados en
el derecho convencional de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado,
Revista de Derecho Privado, Mxico, ao 10, nm. 28, 1999, p. 114.
997 Benavides Santos, D. y Ramrez Solano, A., La ilicitud en el traslado del menor de
edad, cit., p. 92. Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional
de menores. Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit.,
p. 40. Como bien escribe la autora: no es posible establecer una jerarqua entre dos objetivos
que, como acabamos de ver, son complementarios, ya que facilitar el retorno de un menor desplazado viene a ser lo mismo que tomar las mediadas adecuadas para evitar el incumplimiento
de los derechos de guarda que lleva a su desplazamiento.
998 Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 41.
999 Ibidem, p. 40.
1000 Gonzlez Beilfuss, C., Sustraccin internacional de nios y ejercicio transnacional de
los derechos de visita, cit., p. 93.
1001 Vase Capuay, L. M., Los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, cit., p. 3.
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1. El mantenimiento del status quo anterior, esto es, una vuelta al estado
inmediatamente previo de las cosas, el cual implica, entre otras aristas,
la declaracin competencial.
Es necesario mantener el debido respeto a la competencia que determin
los derechos de familia antes de producirse la sustraccin. Es as que partimos de la regla de la inalterabilidad de las normas de competencia judicial
por el hecho de la sustraccin internacional: los criterios de competencia
que eran operativos antes del traslado ilcito deben seguir sindolo a pesar
de que ste se haya producido.1002 Se garantiza que el foro de la residencia
habitual del menor se establezca como el juez natural para examinar las
cuestiones relativas a los derechos de familia. Es as que este Convenio pretende impedir que el sustractor
obtenga beneficios derivados de la sustraccin a travs de dos vas diferentes, ya
sea alterando el juego normal de la residencia habitual cuando se produce una
situacin de sustraccin o evitando que los tribunales del Estado de la sustraccin legalicen la situacin a travs de una decisin sobre el fondo. 1003
Otra arista del status quo anterior radica en el respeto a los derechos de
guarda/custodia, visita/convivencia prestablecidos, bien en una orden judicial emitida por el tribunal de la ltima residencia habitual del menor, o bien
en un acuerdo. Se trata de evitar que uno de los progenitores, llevado por
una tentacin meramente emocional, traslade al menor a un Estado distinto
de aquel en el que tiene la residencia habitual, buscando una jurisdiccin
ms favorable a sus intereses. Lo anterior auspiciado por el indeseado nacionalismo judicial que pueda estar presente en el Estado de traslado. Se
trata de no alterar el tribunal competente para conocer del fondo de los derechos de familia, acudiendo a los tribunales de su nacionalidad al presuponerse de ellos una actitud nacionalista.1004 En esta misma lnea el Informe Explicativo llama la atencin sobre la creacin de vnculos artificiales
de competencia judicial internacional cuyo propsito es obtener ventaja a
la hora de determinar la custodia del menor, legalizando la situacin de he1002 Jimnez Blanco, P., Litigios sobre la custodia y sustraccin internacional de menores,
cit., pp. 12-18.
1003 Idem.
1004 Idem. En parecidos trminos se expresan Benavides Santos, D. y Ramrez Solano, A.,
La ilicitud en el traslado del menor de edad, cit., p. 93. Ambos autores sealan que se trata
as de privar de efectos prcticos y jurdicos a la accin del sustractor, tratando de disuadirle,
ya que lo que pretende es que su accin sea legalizada por las autoridades del Estado refugio.
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cho que se crea, al obtener un ttulo jurdico suficiente para legalizar una
situacin de hecho no deseada.1005
La tercera arista del status quo anterior la ciframos en el mantenimiento
de una igualdad procesal entre las partes implicadas en un supuesto de sustraccin. Una igualdad que entendemos se consigue al impedir que el progenitor cuyo derecho tuitivo ha sido vulnerado quede en situacin de desventaja. As, se afirma que un objetivo del Convenio es el restablecimiento del
statu quo del menor alterado a partir de la sustraccin o retencin ilcitas,
mediante la restitucin inmediata puesto que se trata as de privar de efectos prcticos y jurdicos a la accin del sustractor, tratando de disuadirle, ya
que lo que pretende es que su accin sea legalizada por las autoridades del
Estado de refugio.1006
2. Desincentivar las sustracciones como segundo objetivo subyacente.
Lo anterior se consigue, por ejemplo, al garantizar procesos rpidos (tanto restitutorios, cualquiera que sea su suerte final, tanto para la adopcin
de medidas cautelares como para el reconocimiento de los derechos tuitivos emitidos en un tercer Estado y la realizacin de pruebas); al garantizar,
primero, un proceso donde el menor sea considerado parte del mismo, por
ejemplo, al ser escuchado1007 y, segundo, un proceso donde la autoridad cen1005 www.hcc.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf, pfos. 11, 13, 14 y 15. En este sentido encontramos a Sean D. Murphy, Contemporary practice of the United States relating to International Law: Private International Law: Interpretation of Rights of Custody Under Hague
Convention on Child Abduction, A. J. I. L., octubre de 2004, quien seala que los Estados
estn obligados a cooperar para procurar el retorno de los menores que son sustrados ilegalmente de un Estado a otro, incluyendo los casos en que uno de los progenitores esperaba que
una audiencia sobre la custodia en un segundo Estado le permitiera alcanzar y obtener una
decisin de custodia ms favorable.
1006 Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 40. Como
bien destaca la autora: no es posible establecer una jerarqua entre dos objetivos que, como acabamos de ver, son complementarios, ya que facilitar el retorno de un menor desplazado viene
a ser lo mismo que tomar las medidas adecuadas para evitar el incumplimiento de los derechos
de guarda que lleva a su desplazamiento.
1007 Cervera seala que en ese proceso, el menor no es considerado parte; prcticamente
carece de representacin legal, ya que al sostener los padres intereses opuestos, derivados
del conflicto que enfrentan, no existe persona alguna que hable en inters del menor y todo
ello lo coloca en una situacin de aparente invisibilidad durante el proceso, llegando a recibir
un trato similar a un objeto, lo que desde cualquier punto de vista es reprobable, en razn de
que se deja de respetar su dignidad humana y sus derechos fundamentales son prcticamente
eliminados, para el efecto del trmite de la solicitud de restitucin, Cervera Rivero, ., Los
menores como titulares de la accin, cit., pp. 48, 62, 64, 71 y 75. Entendemos que la Ley
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360
Estado y no est conforme con las disposiciones para proteger sus derechos de
visita, puede intentar retener al menor en una visita posterior.
2. mbitos de aplicacin
Una vez ms recordamos que los convenios presentan tres mbitos de
aplicacin: material-personal, temporal y espacial. El anlisis de estos tres
mbitos y su perfecto acoplamiento al supuesto de hecho concreto determina su aplicacin. A contrario sensu, si los mbitos de aplicacin no encajan perfectamente respecto al caso concreto, ste vendr solucionado por la
normativa de origen autnomo, interno. Lo anterior deriva necesariamente
de la relacin de jerarqua aplicativa existente entre ambos instrumentos
normativos y el consecuente desplazamiento y destierro de una relacin basada en la derogacin-validez.
A. mbito de aplicacin material
A) Este instrumento convencional se aplica, con carcter exclusivo, a los
aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores. Es por ello que
afirmamos, a contrario sensu, que este instrumento no cubre la arista penal
que pueda estar presente en la figura de la sustraccin. Del propio ttulo del
Convenio se extrae la idea de que se cubre nicamente los aspectos civiles,
entendiendo por ellos alcanzar la restitucin inmediata del menor trasladado (lcita o ilcitamente) y/o retenido de manera ilcita, al tiempo que
busca velar por que los derechos de familia vigentes en uno de los Estados
contratantes sean respetados en el resto de Estados (artculo 1o.). Un lmite
y un objetivo que coincide, en todos sus trminos, con el establecido en el
artculo 1o. de la Convencin Interamericana.1012
Lo anterior nos lleva a afirmar que el propsito de ambos instrumentos
no es el de establecer un tabulador de penas que pretenda sancionar al progenitor sustractor. Ahora bien, la exclusin convencional de los aspectos
penales no impide una relatividad de soluciones a la hora de que se permite
implcitamente que cada Estado pueda configurar en sus cdigos penales
1012 Artculo 1o.: La presente Convencin tiene por objeto asegurar la pronta restitucin
de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado parte o que habiendo sido trasladados
legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es tambin objeto de esta Convencin hacer
respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares.
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Si bien, como afirma el Informe Explicativo, el Convenio est condenado a coexistir inevitablemente con las normas relativas a la ley aplicable y al reconocimiento y la ejecucin de las resoluciones extranjeras de
cada Estado contratante, con independencia de que su origen sea interno o
convencional.1024
Lo anterior da como resultado inevitable una fragmentacin de cuerpos
normativos a la hora de resolver de forma general un supuesto de sustraccin desde que presenta
una naturaleza sui generis que escapa a calificaciones rgidas. No se trata de un
convenio sobre derecho aplicable a la relacin jurdica que le sirve de objeto
(aunque tal dimensin pueda ser tenida en cuenta para apreciar la existencia de
un desplazamiento o retencin ilcitos), ni tampoco de reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras. Posee un carcter autnomo tendente a resolver
eficazmente el problema del traslado ilcito de menores, sobre la base del exclusivo inters del menor y de la cooperacin entre autoridades. 1025
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este supuesto y, debido a la madurez del menor, debe tener peso especfico
las declaraciones y opiniones vertidas por el menor.
C) En otro orden de ideas afirmamos que si bien el menor se encuentra en
un extremo de esta operacin, el otro extremo necesario es la presencia del
sustractor. Un sustractor que a efectos de estas lneas est restringido a
la figura de los padres, pero que acalaramos puede ser ms extenso. En este
sentido el Informe Explicativo seala que
se refiere a las personas fsicas que pueden ser responsables del traslado o del no
retorno de un menor. Sobre tal cuestin el Convenio mantiene el punto de vista
adoptado por la Comisin Especial de no atribuir dichas acciones exclusivamente a los progenitores. Y es que, siendo el concepto de familia ms o menos
amplio segn las distintas concepciones culturales, es preferible atenerse a una
visin amplia que permita, por ejemplo, calificar de sustraccin de un menor, de
acuerdo con el Convenio, los traslados realizados por un abuelo o un padre adoptivo. La segunda observacin se refiere a la posibilidad de que una institucin o
cualquier otro organismo acte como secuestrador.1030
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slo trata de resolver las situaciones que caigan dentro de su mbito de aplicacin y que afecten a dos o varios Estados parte. En efecto, la idea de un convenio
universalista (es decir, cuyo mbito se extienda a cualquier caso internacional) es difcil de sostener fuera de los convenios en materia de ley aplicable. En
este sentido, cabe recordar que los sistemas previstos, ya se trate del retorno del
menor o de garantizar el ejercicio efectivo del derecho de visita, se basan en
gran medida en una cooperacin entre las autoridades centrales que se produce
a travs de derechos y deberes mutuos. De la misma forma, cuando los particulares se dirigen directamente a las autoridades judiciales o administrativas de un
Estado contratante, amparndose en el Convenio, la aplicacin de los beneficios
convencionales responde asimismo a una idea de reciprocidad que, en principio,
excluye su extensin a los ciudadanos de terceros Estados.1037
cionales, cit., p. 167; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Derecho de familia
internacional, cit., p. 289; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Globalizacin,
secuestro internacional de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980),
en Adam Muoz, M. D. y Garca Cano, S., Sustraccin internacional de menores y adopcin
internacional, cit., p. 41; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Globalizacin,
secuestro internacional de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980),
Internacional Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional, cit., p. 179.
1037 www.hcc.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf, pfo. 37.
1038 www.hcc.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf, pfo. 56.
369
370
en vigor en ese Estado. De este modo, la situacin quedaba muy abierta, a la vez
que se reconoca a cada Estado la posibilidad de limitar la aplicacin del Convenio, si lo estimaba necesario. Ahora bien, resulta claro que la existencia de declaraciones de este tipo en el contexto de un convenio de aplicacin marcadamente
bilateral planteaba problemas tcnicos. Para resolverlos, la primera Comisin
se pronunci finalmente a favor de la solucin contraria a la adoptada en primer
lugar, es decir, a favor de la solucin ms restrictiva.1042
En el artculo 44, el cual marcando una gran diferencia respecto al Convenio Interamericano, dispone que:
El Convenio tendr una duracin de cinco aos a partir de la fecha de su entrada
en vigor de conformidad con lo dispuesto en el prrafo primero del artculo 43,
incluso para los Estados que con posterioridad lo hubieran ratificado, aceptado,
aprobado o adherido. Salvo denuncia, el Convenio se renovar tcitamente cada
cinco aos. Toda denuncia ser notificada al Ministerio de Asuntos Exteriores
del Reino de los Pases Bajos, por lo menos seis meses antes de la expiracin
del plazo de cinco aos. La denuncia podr limitarse a determinados territorios o
unidades territoriales a los que se aplica el Convenio. La denuncia tendr efecto
slo respecto al Estado que la hubiera notificado. El Convenio continuar en vigor para los dems Estados contratantes. 3. Se utiliza el trmino retirada como
sinnimo de retiro.
1042
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Convencin
de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores. Cumple con los requisitos legales y constitucionales para su validez. De acuerdo con el artculo 76, fraccin I, de la
372
373
1048 Cfr., lvarez Gonzlez, S., Inters del menor y cooperacin jurdica internacional
en materia de desplazamiento internacional de menores: los casos difciles, Cooperacin
Jurdica Internacional, Coleccin Escuela Diplomtica, Madrid, nm. 5, 2001, p. 131. En el
Informe Explicativo de Elisa Prez Vera se afirma por una parte, es claro que el Convenio no
se refiere al fondo del derecho de custodia (artculo 19) pero, por otra parte, resulta asimismo
evidente que el hecho de calificar de ilcito el traslado o el no retorno de un menor est condicionado por la existencia de un derecho de custodia que da un contenido jurdico a la situacin
modificada por las acciones que se pretenden evitar, www. hcc.e-vision.nl/upload/expl28s.
pdf, pfo. 9.
1049 Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Globalizacin, secuestro internacional de menores y Convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), en Calvo Caravaca,
A. L. y Castellanos Ruiz, E (dirs.), El derecho de familia ante el siglo XXI: aspectos internacionales, cit., p. 166; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Derecho de familia
internacional, cit., p. 288; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Globalizacin,
secuestro internacional de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980),
en Adam Muoz, M. D. y Garca Cano, S., Sustraccin internacional de menores y adopcin
internacional, cit., p. 40. Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Globalizacin,
secuestro internacional de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980),
Internacional Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional, cit., p. 177.
1050 Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., pp. 86-89;
Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Secuestro internacional de menores, en Calvo
Caravaca, A. L. et al., Derecho Internacional Privado, cit., p. 167. En este sentido sealan los
autores que es un convenio de carcter fctico: no entra en el fondo jurdico de la cuestin.
Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Globalizacin, secuestro internacional de
menores y Convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), en Caravaca, A. L. y Castellanos Ruiz, E. (dirs.), El derecho de familia ante el siglo XXI: aspectos internacionales,
cit., p. 165; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Derecho de familia internacional, cit., p. 288; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Globalizacin, secuestro
internacional de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), en Adam
Muoz, M. D. y Garca Cano, S., Sustraccin internacional de menores y adopcin internacional, cit., p. 40; Calvo Caravaca, A. L. y Carrascosa Gonzlez, J., Globalizacin, secuestro
internacional de menores y convenios de Luxemburgo (1980) y La Haya (1980), Internacional Law. Revista Colombiana de Derecho Internacional, cit., p. 177.
374
1051 Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de familia internacional, cit., p. 363. En este
mismo sentido se pronuncia Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores. Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre
1980, cit., p. 48 al sealar que es preciso mencionar que no se trata de un convenio relativo
a la ley aplicable a la custodia, ni un convenio de reconocimiento y ejecucin de resoluciones
extranjeras. Es un Convenio de carcter fctico, que no entra en el fondo de la cuestin, no
resuelve sobre la titularidad de los derechos de guarda y visita, la atribucin o privacin de la
patria potestad, etctera.
1052 Para Berraz: esta caracterstica tan importante de la Convencin, que marca el punto
de partida hacia un futuro derecho procesal americano, es original en el mbito de las CIDIP,
sienta las bases sobre las que se apoya el proceso de restitucin de menores y reconoce su
fuente en el artculo 16 del Convenio de La Haya. En este sentido contina afirmando que:
esta misma norma suscit discusiones en el seno de la Convencin respecto de su verdadero
alcance. Cfr., Berraz, C., La proteccin internacional del menor en el derecho internacional
privado, Argentina, UNL, 2000, p. 35 y 37.
1053 Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., pp. 114-120.
1054 Jimnez Blanco, P., Litigios sobre la custodia y sustraccin internacional de menores,
cit., p. 23; Dreyzin de Klor, A., La influencia de la universalizacin de los derechos humanos
en la sustraccin internacional de nios, cit., p. 29. Montn Garca, M., La sustraccin de
menores por sus propios padres, cit., pp. 114-120.
375
376
Esta misma diferencia se recoge en la Ley Modelo sobre Normas Procesales, al mencionar, en su artculo 1o. objeto que
queda expresamente excluida, la decisin sobre el fondo del asunto de la guarda,
la que es materia privativa, de la jurisdiccin del Estado de residencia habitual
del nio. Mientras tramita la solicitud de restitucin, quedan en suspenso los
procesos tendentes a resolver sobre el fondo de la guarda o custodia, que puedan
encontrarse en trmite.
Tal separacin no siempre es sencilla1061 y a veces se asiste a una inevitable contaminacin entre ambos procesos. Se afirma que en algunos casos la
decisin de restituir al menor se ver condicionada por un proceso posterior
sobre el fondo. Es inevitable establecer a veces un vnculo entre ambos procesos que tienen como comn denominador al mismo menor.1062
La separacin es difcil pues deber tenerse en cuenta que el mecanismo
previsto en el Convenio se asemeja a un procedimiento para la adopcin de
medidas provisionales1063 y que su caracterstica de sumario implica que no
es el cauce adecuado para analizar con profundidad las circunstancias que
deben determinar la concesin de la custodia.1064
El hecho de que se renve al Estado de su ltima residencia habitual para
que sea l y no otro el foro que entre a determinar estos derechos, pretende
evitar que, de forma artificial y engaosa, se produzca una alteracin de la
competencia judicial civil para decidirlos.1065
Si la solicitud de localizacin y restitucin del menor procede y se determina que se regrese al menor al Estado de su residencia habitual, afirmamos
que se presupone la competencia de sus rganos judiciales para decidir sobre el tema de fondo, es decir, de la asignacin de los derechos de guarda/
custodia y visita/convivencia, si stos no han sido ya fijados. Ahora bien, si
en sentido contrario se determinara que no procede la localizacin y restitucin del menor al Estado de su ltima residencia habitual, la situacin cobra
considerando como fraude al juicio natural para decidir sobre la cuestin de fondo, que es el
juez del local de la residencia habitual.
1061 Sifuentes, M., Cuestin de fondo acerca de los derechos de custodia. Artculo 16 del
Convenio de La Haya, cit., p. 37; Jimnez Blanco, P., Litigios sobre la custodia y sustraccin
internacional de menores, cit., p. 21.
1062 Ibidem, pp. 9 y 10.
1063 Idem.
1064 Ibidem, p. 21.
1065 Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., pp. 86-89.
377
378
cosas al estado inicial; por otro, no alterar la competencia natural del juez
de la residencia habitual del menor para conocer de la atribucin de los
derechos de fondo. Es as que se parte de una idea, que puede resultar casusticamente errnea, de que el inters superior del menor se encuentra
en la rpida localizacin del menor y su restitucin al Estado de su ltima
residencia habitual.
La regla general la encontramos en el artculo 12 del Convenio de La
Haya:
cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilcitamente en el sentido previsto en el artculo 3o. y, en la fecha de la iniciacin del procedimiento ante la
autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un ao desde el momento en que
se produjo el traslado o retencin ilcitos, la autoridad competente ordenar la
restitucin inmediata del menor. La autoridad judicial o administrativa, aun en
el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos despus de la expiracin
del plazo de un ao a que se hace referencia en el prrafo precedente, ordenar
asimismo la restitucin del menor salvo que quede demostrado que el menor ha
quedado integrado en su nuevo ambiente. Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido
trasladado a otro Estado, podr suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor.
379
si ha transcurrido un lapso mayor a un ao entre la fecha de la solicitud o demanda de restitucin y la de sustraccin o retencin ilcitos, podr asimismo ser ordenada la restitucin, segn las circunstancias del caso, salvo demostracin durante el proceso de que el nio ha quedado integrado a su nuevo ambiente, y en
este caso, si a juicio del juez la permanencia en ste resulta favorable a su prioritario inters. En caso contrario, podr siemrpe ordenar la restitucin (artculo
18 de la Convencin de La Haya y artculo 17 de la Convencin Interamericana).
De las disposiciones normativas transcritas se desprende que los dos elementos necesarios para emprender un proceso restitutorio son: a) que el
traslado y/o la retencin tenga el calificativo de ilcito o ilegal1069 y b) que
no se haya sobrepasado el plazo de un ao desde la comisin de la sustraccin, o, que habiendo transcurrido ese plazo, el menor no est integrado en
su nuevo entorno. Lo anterior amerita dos aclaraciones: a) que este plazo
convencional comienza a computarse desde la fecha en que debera ser devuelto el menor con el titular de los derechos tuitivos y dicha entrega ha
sido frustrada por el otro progenitor; es por ello que la rpida actuacin del
titular permite interrumpir el transcurso de ese plazo, y b) que son varios los
elementos que debemos tener en cuenta para determinar el apego o integracin del menor a un entorno (escolarizacin, vida y actividades extra escolares, atencin mdica, acoplamiento alimenticio, amistades, idioma, etctera). La prueba del aquerenciamiento1070 est a cargo de quien lo invoca.
En este punto la jurisprudencia ha sealado:
1068 Prez Manrique, R. C., Ley Modelo sobre Normas Procesales para la Aplicacin de
los Convenios sobre Sustraccin Internacional de Nios, cit., pp. 194 y 195; este autor nos
recuerda que esta Ley Modelo fue discutida y aprobada en la Conferencia de Expertos realizada en Buenos Aires, del 19 al 21 de septiembre de 2007.
1069 Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., pp. 110 y 111.
1070 Tagle de Ferreyra, G., Excepciones en el Convenio de La Haya y la Convencin Interamericana de Montevideo, cit., p. 221.
380
Iintegracin
381
De manera ms abstracta y general se recogen en el artculo 20: la restitucin del menor conforme a lo dispuesto en el artculo 12 podr denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado reque1073
382
Por lo que hace a la Convencin Interamericana, los motivos de oposicin a la regla general se recogen en el artculo 11, transcrito igualmente en
el captulo precedente.
De manera ms casustica, en el artculo 12:
la oposicin fundamentada a la que se refiere el artculo anterior deber presentarse dentro del trmino de ocho das hbiles contados a partir del momento en
que la autoridad tomare conocimiento personal del menor y lo hiciere saber a
quien lo retiene. Las autoridades judiciales o administrativas evaluarn las circunstancias y las pruebas que aporte la parte opositora para fundar la negativa.
Debern enterarse del derecho aplicable y de los precedentes jurisprudenciales o
administrativos existentes en el Estado de la residencia habitual del menor, y requerirn, en caso de ser necesario, la asistencia de las autoridades centrales, o de
los agentes diplomticos o consulares de los Estados parte. Dentro de los sesenta
1074 Como se afirma la regla de los convenios, segn la cual la vctima de un fraude o de
una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situacin de origen, cede cuando la persona, institucin u organismo que se opone a la restitucin demuestra que, ante una situacin
extrema, se impone, en aras del inters superior del nio el sacrificio del inters personal del
guardador desasido, Benavides Santos, D. y Ramrez Solano, A., La ilicitud en el traslado
del menor de edad, cit., p. 81.
1075 Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo
766/2008, novena poca, tribunales colegiados de circuito, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XXXI, enero de 2010, tesis I.4o.C.241 C, p. 2174.
383
384
definitiva efectiva, entre el menor de edad y la persona titular del derecho de familia, al momento del traslado o la retencin.1080 Los objetivos del
Convenio de La Haya se trazaron en funcin de un contexto en el que el
porcentaje mayoritario de sustracciones se realizaba por el progenitor que
no estaba al cuidado del menor y que, por tanto, tena menos relacin con l
que el titular de la custodia, cuyo derecho se infringa mediante la sustraccin internacional.1081 Ahora bien, entendemos que ejercicio efectivo de
la custodia no siempre lleva aparejado la convivencia paterno-filial diaria,
puede ser que sta no pueda llevarse con razones de mucho peso, como
pueda representar una enfermedad o un trabajo, y sea valorada por el juez
de forma casustica.1082
Ahora bien, la efectividad en el ejercicio de los derechos de familia
era una cuestin de hecho que no precisaba demostrarse por el reclamante,
sino que se produca una inversin de la carga de la prueba, de forma tal que
la demostracin de que las cosas no eran as corresponda a quien se opusiera al retorno en base a esta causa.1083
La Ley Modelo sobre Normas Procesales determina en su artculo 1o.
objeto que
este derecho debe haber sido ejercido en forma efectiva, ya sea individual o
conjuntamente, por padres, tutores, guardadores o instituciones, inmediatamente antes del hecho. Se considera incluso que la custodia es ejercida de manera
conjunta cuando, en virtud de una resolucin judicial o por ministerio de la ley,
uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del nio.
385
386
o la toma de decisiones sobre el fondo de los asuntos por parte de los jueces
y tribunales.1087
La falta de definicin conceptual levanta, como es de esperar, nuestros
miedos acerca de la concrecin que hagan las autoridades competentes de
esta excepcin; una vez ms dejamos asentado que la interpretacin de estas
causales de excepcin debe hacerse de forma restrictiva para evitar que se
vuelva a la regla general. Adems, tenemos que tener presente que esta excepcin se puede volver de fcil alegacin en un cruce de acusaciones entre
los padres cuando el nivel de friccin es ciertamente elevado.
En un intento de delimitar el concepto de riesgo, entendemos que puede caber un amplio abanico variado de situaciones como guerra, epidemias,
maltratos familiares.
Por lo que se refiere a la carga de la prueba, la cual debe ser contundente,1088
para comprobar la existencia del grave riesgo de peligro fsico o squico corresponde a la persona que la alega.1089 Esta afirmacin es sostenida de forma unnime por la doctrina.1090
d) Que el menor se oponga a regresar tras ser escuchado; que su opinin
tenga el peso que su madurez permita; de esta forma entendemos que este
multicitado derecho debe ser evaluado y sopesado en conjunto con el caudal
probatorio que se aporte en dicho proceso restitutorio. En este punto se ha
afirmado que
lo que s parece importante es tener siempre presente que la voluntad de los menores no debe ser considerada, por s sola, como elemento decisivo a la hora de
adoptar una decisin, sino que debe ser valorada en funcin del contexto, peculiaridades fsicas o squicas del menor, y del grado de conflicto familiar entre los
387
adultos implicados y entre stos y el menor, debiendo siempre y en todo momento evitarse la manipulacin del menor y de sus propios deseos.1091
Es loable la insercin de este derecho en el Convenio de La Haya cuando al momento de su redaccin no se tena pleno convencimiento del mismo. Este punto nos lo recuerda la Gua de buenas prcticas cuarta parte,
ejecucin, pgina 31, prrafo 6.2.98.1092 Ahora bien, este reconocimiento
expreso supone un importante punto de inflexin desde que, como seala
Tagle el reconocimiento de este derecho parte de la nueva concepcin del
nio definido no ya desde sus carencias sino como seres humanos completos vistos desde lo que son, lo que pueden, lo que tienen y de lo que son
capaces.1093 As, con la previsin de esta excepcin el Convenio abre la
posibilidad de que el menor se convierta en el protagonista a la hora de dibujar su propio inters superior,1094 que le permita al menor ser intrprete
de su propio inters,1095 siempre, y una vez ms, tiene que ser examinado
con cautela.1096
Ahora bien, reiteramos, escuchar al menor en este concreto punto no significa resolver conforme a su deseo y pretensin desde que efectivamente de
no ser as implicara el absurdo de erigirlos en jueces.1097
1091 Forcada Miranda, F. J., Derecho del nio a ser odo, en Tenorio Godnez, L. y Tagle
de Ferreyra, G. (coords.), La restitucin internacional de la niez, cit., p. 248.
1092 En 1980, cuando se adopt el Convenio, en muchas jurisdicciones no era comn escuchar declaraciones de nios en procesos judiciales. En consecuencia, el Convenio no contiene
una obligacin explcita que indique que el nio tiene que ser escuchado. No obstante, la
restitucin puede rechazarse de conformidad con el artculo 13(2), en el caso de que el nio se
oponga a su restitucin y haya alcanzado una edad y grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones. En los procesos en virtud del Convenio, es frecuentemente
el progenitor sustractor el que indica la postura del nio cuando se invoca la defensa incluida
en el artculo 13(2).
1093 Tagle de Ferreyra, G., Excepciones en el Convenio de La Haya y la Convencin Interamericana de Montevideo, cit., p. 227.
1094 Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., pp. 98-100;
Benavides Santos, D. y Ramrez Solano, A., La ilicitud en el traslado del menor de edad,
cit., p. 80.
1095 Herranz Ballesteros, M., El inters del menor en los Convenios de la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado, cit., pp. 113-115; Tagle de Ferreyra, G., Excepciones en el Convenio de La Haya y la Convencin Interamericana de Montevideo, cit., p. 228.
1096 Jimnez Blanco, P., Litigios sobre la custodia y sustraccin internacional de menores,
cit., pp. 111 y 112.
1097 Tagle de Ferreyra, G., Excepciones en el Convenio de La Haya y la Convencin Interamericana de Montevideo, cit., p. 231.
388
Hay quien ve con recelo el que el menor sea escuchado y en este sentido
afirma que
si bien en principio es una medida adecuada la de escuchar al menor, que se encuentra en sintona con la Convencin de los Derechos del Nio, y puede entenderse como un esfuerzo por respetar su dignidad, lo cierto es que al ser incompleta, por no darle el Estado seguimiento a lo que ocurre despus de la referida
entrevista, al interior de esa familia, puede traducirse en perjuicio, lo que en un
inicio intent ser benfico.1098
389
Igualmente, entendemos que el que intervengan profesionales puede repercutir en obtener mayores datos al observar el lenguaje corporal del menor e incluso poder identificar el grado de alienacin parental al que se
puede estar sometiendo el NNA. Todo ello desde que consideramos que
cuando las audiencias de menores se hacen correctamente y con la debida
Forcada Miranda, F. J., Derecho del nio a ser odo, cit., pp. 261-264.
Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito. Clave: II.3o.C., nm.
55 C, amparo directo 765/2002.
1100
1101
390
Es por ello que afirmamos que debe haber una promocin de demanda
restitutoria en un plazo prudente para, entre otras cosas, poder dar efectividad en el Estado de su acogida a las decisiones que se pronuncien sobre
los derechos de fondo.
g) El paso de un plazo mayor de un ao; en este sentido el artculo 12 del
Convenio de La Haya, prrafo primero, dispone que cuando hubiera transcurrido un periodo inferior a un ao desde el momento en que se produjo el
Forcada Miranda, F. J., Derecho del nio a ser odo, cit., p. 248.
Tagle de Ferreyra, G., Excepciones en el Convenio de La Haya y la Convencin Interamericana de Montevideo, cit., p. 230.
1104 Ibidem, p. 233; asimismo, agrega que se describe como extraordinaria en oposicin a
las ordinarias tratadas lo interesante radica en que la causal de denegacin puede ser alegada a instancia de la parte pero en caso que no sea invocada, el juez podr apicrla de oficio por
impero del principio iura novit curia.
1105 Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., pp. 105-110.
1102
1103
391
392
gencia.1108 Por ello, el mayor fantasma que circunda estos procesos son los
retrasos (justificados o no; sean legales o meras argucias), todos ellos igualmente reprochables.1109
Esta celeridad procesal se reclama en el artculo 1o. de la Convencin
Interamericana al sealar que la presente Convencin tiene por objeto asegurar la pronta restitucin de menores, propsito que se repite cuando
se prev la instauracin de una autoridad central (artculo 7o.: llevar a
cabo los arreglos que faciliten el rpido regreso y la recepcin del menor
cooperarn entre s e intercambiarn informacin sobre el funcionamiento
de la Convencin con el fin de garantizar la restitucin inmediata de los
menores), en el artculo 10 dispondrn sin demora su restitucin,1110 en
el artculo 19 debern adoptar de inmediato todas las medidas que sean
conducentes para asegurar su salud y evitar su ocultamiento o traslado a
otra jurisdiccin, en el artculo 26 las autoridades competentes ordenen la
restitucin inmediata del menor, lo anterior tiene como colofn la previsin
de un plazo considerado adecuado para proceder a la restitucin del menor.
Una necesaria rapidez que tiene como punto lgido el artculo 14, el cual
dispone:
los procedimientos previstos en esta Convencin debern ser instaurados dentro del plazo de un ao calendario contado a partir de la fecha en que el menor
hubiere sido trasladado o retenido ilegalmente. Respecto de menores cuyo paradero se desconozca, el plazo se computar a partir del momento en que fueren
precisa y efectivamente localizados. Por excepcin, el vencimiento del plazo del
ao no impide que se acceda a la solicitud de restitucin si a criterio de la autoridad requerida lo justifican las circunstancias del caso, a menos que se demostrare que el menor se ha integrado a su nuevo entorno.
Por lo que se refiere a la Convencin de La Haya, la necesidad de rapidez en la localizacin y restitucin del menor queda patente en parecidos
trminos y desde su Prembulo, al sealar la necesidad de establecer los
procedimientos que permitan garantizar la restitucin inmediata del menor, as como en los artculos 1o., que habla de garantizar la restitucin
inmediata, el 2o., que habla de procedimientos de urgencia, en el 6o.,
al instaurar la figura de las autoridades centrales y en su continuidad en el
7o., que establece el fin de garantizar la restitucin inmediata de los meMontn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., pp. 95 y 96.
Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 81.
1110 Este artculo 10 est conectado con el artculo 7.c).
1108
1109
393
En 1999, Gmez Bengoechea ofreca datos que pueden servir para ahondar en esta problemtica y en este sentido sealaba que
el 62% de las solicitudes son rechazadas porque los menores no son localizados
o son encontrados en otro pas. El hecho de que los menores no sean localizados puede poner de manifiesto la falta de recursos para buscarles, y el que lo
sean en otro Estado puede deberse tanto a los errores en la investigacin como
a los esfuerzos de los sustractores por no ser descubiertos De las 447 solicitudes que terminaron con un acuerdo entre las partes, el retorno judicial o la denegacin del mismo, slo en 395 existen datos acerca del tiempo que llev la
resolucin del caso. La media de das empleados en la consecucin de un retorno
voluntario es de 78, en el caso del retorno acordado por la autoridad judicial el
nmero de das es de 87 y, finalmente, cuando la restitucin es denegada por un
juez se emplea una media de 133 das. Sin embargo, vuelven a darse grandes diferencias en funcin de los pases que intervengan. El nmero de das necesario
para lograr un acuerdo de restitucin voluntaria oscila entre los 12 das en las
solicitudes tramitadas por Portugal (tres casos), hasta los 215 das empleados por
Noruega (tres casos). Escocia emplea una media de 27 das en los cinco casos
que han sido resueltos de esta manera, y los Estados Unidos 103 das de media
en los 42 casos en los que el acuerdo ha sido posible. En relacin con los retor1111 Una misin que entendemos que est incluida en las funciones de cooperacin que
tiene la autoridad central.
1112 Montn Garca, M., La sustraccin de menores por sus propios padres, cit., pp. 95 y 96.
394
395
De las afirmaciones anteriores podemos ver que es una realidad que los
procesos cada vez son ms largos y complejos y mientras stos se eternizan el menor de edad crece, se educa y se integra en otra realidad, en otro
Estado, determinndose en estos casos que existe un mayor perjuicio que
beneficio sobre el menor en caso de restituirlo.1118
Como punto final a este apartado de excepciones cabe mencionar la siguiente tesis:
Hijos menores, tenencia de los. Si la madre solicit la intervencin de la autoridad judicial, para que se declarara que era a ella a quien corresponda la tenencia
esperndola. Con respecto al uso de los recursos y apelaciones como medio para retrasar la
restitucin del menor, aparece mencionado por la Comisin Especial para el seguimiento de
la aplicacin del Convenio en su reunin de 1989, en la que se comenta que las apelaciones
a las decisiones sobre la restitucin de los menores son frecuentes, sin embargo no suponen la
no ejecucin de la resolucin apelada, suelen suponer un retraso breve, y los procedimientos
en primera instancia dejan al sustractor un estrecho margen para llamar testigo. Tambin en
el informe de las reuniones mantenidas en 1993 se menciona este problema; se discute acerca
de la posibilidad de agilizar las comparecencias y establecer plazos de apelacin breves, y se
concluye que una de las formas de evitar que los recursos y/o apelaciones se utilicen de forma
inadecuada tratando de retrasar los procedimientos es hacer efectiva la orden de retorno del
menor aunque la resolucin del recurso siga pendiente. Se plantean entonces las dificultades
que pueden surgir en los casos en los que estos recursos lleguen a buen trmino; se presenta
como solucin que la autoridad central del Estado al que ha retornado el nio, se encargue, en
la medida de lo posible, de llevar a la prctica la resolucin en apelacin. Tambin se plantea la
posibilidad de que sea el sustractor el que deba obtener de los tribunales de su propio Estado
una orden de retorno del menor al lugar en el que estaba pendiente el recurso como condicin
para hacer efectiva la orden de retorno del Tribunal de primera instancia.
1117 Canales Prez, A., Proteccin de menores, restitucin de menores, cit., p. 27.
1118 Calvo Caravaca, A. L. et al., Derecho de familia internacional, cit., p. 359.
396
del menor hijo, el cual estaba en poder de su padre, y la autoridad resolvi negativamente, los efectos de dicha resolucin no pueden ser otros que los de que
el menor quede en poder del padre, y planteado as el problema, al hecho de
que el propio menor se encontrase en un momento dado, en poder de la madre,
porque sta se hubiera apoderado de l o por cualquiera otra circunstancia, no
puede cambiar la situacin de derecho establecida por la sentencia, ni menos
hacer valedero el argumento de la madre, en el sentido de que para quitarle la
tenencia del hijo, fuera necesario un nuevo juicio, pues esto pugnara con los
mandamientos que rigen la cosa juzgada.1119
6. Legitimacin activa
Por lo que se refiere al Convenio de La Haya, encontramos la legitimacin activa en los artculos 8 y 29:
Artculo 8. Toda persona, institucin u organismo que sostenga que un menor ha
sido objeto de traslado o retencin con infraccin del derecho de custodia, podr
dirigirse a la autoridad central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier otro Estado contratante, para que, con su asistencia, quede garantizada la
restitucin del menor.
...
Artculo 29. El presente Convenio no excluir que cualquier persona, institucin u organismo que pretenda que ha habido una violacin del derecho de
custodia o del derecho de visita en el sentido previsto en los artculos 3o. 21, reclame directamente ante las autoridades judiciales o administrativas de un Estado
contratante, conforme o no a las disposiciones del presente Convenio.
1119 Amparo civil en revisin 9874/43. Martnez de Ruiz Manuela. 31 de enero de 1945,
unanimidad de cuatro votos, ausente Carlos I. Melndez, ponente Vicente Santos Guajardo.
1120 www.hcc.e-vision.nl/upload/expl28s.pdf, pfos. 79 y 80.
397
Por lo que hace al instrumento interamericano, encontramos la regulacin de la legitimacin activa en el artculo 5o., el cual dispone: podrn
instaurar el procedimiento de restitucin de menores, en ejercicio del derecho de custodia o de otro similar, las personas o instituciones designadas en
el artculo 4o., y ste apunta a: padres, tutores, guardadores o cualquier
institucin.
Finalmente, la Ley Modelo sobre Normas Procesales no se aparta de estos textos convencionales y en este sentido determina: artculo 4o. legitimacin activa ser titular de la accin de restitucin aquel padre, tutor,
guardador u otra persona, institucin u organismo que fuere titular del derecho de guarda o el derecho de custodia, conforme el rgimen jurdico del
pas de residencia habitual del nio, inmediatamente antes de su traslado o
retencin.1121
7. Competencia administrativa
Tanto el Convenio de La Haya como la Convencin Interamericana establecen en su contenido la obligacin estatal de designar autoridades centrales, cuya finalidad es iniciar un proceso restitutorio lo ms gil posible,
sea cual sea el resultado (positivo o negativo) de dicho proceso, siempre en
funcin del inters superior del menor.
La previsin de la autoridad central representa, sin duda, la columna vertebral de este instrumento, constituye el eje principal del funcionamiento
del Convenio de La Haya.1122 Afirmaciones que pueden extrapolarse a la
Convencin Interamericana.
1121 La Ley Modelo da un paso ms que los textos convencionales y en este sentido regula
la legitimacin pasiva (artculo 5o. estar legitimado pasivamente, aquel que es denunciado
por quien detenta la titularidad activa, como la persona que ha sustrado o retenido en forma
ilegtima al nio cuyo desplazamiento-retencin, constituye la causa de la solicitud).
1122 Gmez Bengoechea, B., Aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores.
Problemas de aplicacin del Convenio de La Haya de 25 de octubre 1980, cit., p. 47; para
Seoane la falta de designacin o una inadecuada eleccin de estas autoridades derivan en una
ineficacia del Convenio, Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades centrales. Su razn de ser
en el mbito de la Convencin de La Haya de 1980, cit., p. 161; Gonzlez Campos, J. D.,
Fernndez Rozas, J. C. et al., Derecho internacional privado, parte especial, cit., p. 135. Estos
autores afirman que el mecanismo del convenio gravita sobre dos extremos: de un lado, la
designacin por cada Estado contratante de una autoridad central, encargada de satisfacer
las obligaciones impuestas; de otro, la presentacin de una demanda de retorno del menor o
relativa a la organizacin o proteccin del ejercicio efectivo del derecho de visita. De parecida opinin encontramos a Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., Derecho internacional
privado, parte especial, cit., p. 190 quienes afirman que Las solicitudes de restitucin podrn
ejercerse mediante exhorto o carta rogatoria a travs de la va diplomtica o consular, o me-
398
399
400
Por su parte, la Gua de buenas prcticas seala que la falta de designacin o la carencia de infraestructura suficiente que conlleve el incumplimiento de las funciones que prev el Convenio, llevar irremediablemente
a la frustracin de las personas implicadas a la par que elevar el nivel de
friccin entre los Estados, reduciendo la confianza en este sistema convencional.1130
Cerrado el parntesis anterior ponemos de manifiesto la regulacin que
hace el Convenio de La Haya de estas autoridades, concretamente, en los
artculos 6o. y 7o.
El artculo 6o. seala:
Cada uno de los Estados contratantes designar una autoridad central encargada
del cumplimiento de las obligaciones que le impone el Convenio. Los Estados
federales, los Estados en que estn vigentes ms de un sistema de derecho o los
Estados que cuenten con organizaciones territoriales autnomas tendrn libertad para designar ms de una autoridad central y para especificar la extensin
territorial de los poderes de cada una de estas autoridades. El Estado que haga
uso de esta facultad designar la autoridad central a la que puedan dirigirse las
solicitudes, con el fin de que las transmita a la autoridad central de dicho Estado.
401
y apropiado; i) mantenerse mutuamente informadas sobre la aplicacin del presente Convenio y eliminar, en la medida de lo posible, los obstculos que puedan
oponerse a dicha aplicacin.
402
ambos del estado de Quertaro. De la interpretacin literal y teleolgica del artculo 7o., pfos. primero y segundo, inciso f), de la Convencin sobre
los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, en cuanto
establece que para lograr los objetivos de la propia Convencin, los Estados
participantes deben incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o
administrativo, con el objeto de conseguir la restitucin del menor y, en su caso,
permitir que se regularice o se ejerza de manera efectiva el derecho de visita; es
dable colegir, que los Estados participantes en el pacto, previeron dejar que cada
uno de ellos, implantara el procedimiento relativo, adecuarlo a su sistema de derecho e instaurarlo acorde a su propia legislacin, por lo que aunque conforme a
la citada Convencin habr de resolverse el fondo de lo relativo a la restitucin,
el proceso correspondiente debe sujetarse a lo que, en lo conducente, prev el
captulo XIV, intitulado De la restitucin de menores, ttulo dcimo, libro primero, del Cdigo Civil, as como ante la falta de reglas y formas especiales en la
Convencin, para la tramitacin y resolucin de este tipo de asuntos, debe estarse a lo que dispone el Cdigo de Procedimientos Civiles, ambos ordenamientos
del estado de Quertaro.1133
2008.
Segundo Tribunal Colegiado del Vigsimo Segundo Circuito, amparo en revisin 31/
1134 Seoane seala que un alto porcentaje de casos (20% del total) ha finalizado por acuerdo de partes. Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades centrales. Su razn de ser en el mbito de
la Convencin de La Haya de 1980, cit., p.185.
1135 Una estrategia que no escapa a los ojos de Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades
centrales. Su razn de ser en el mbito de la Convencin de La Haya de 1980, cit., pp. 165 y
166. Asimismo advierte que en esta etapa la autoridad central deber mantener el equilibrio
entre las obligaciones asumidas: restituir inmediatamente al menor que ha sido trasladado o
retenido ilcitamente a su residencia habitual y el de garantizar la restitucin voluntaria del
menor o facilitar una solucin amigable. Por ello menciona que: la autoridad central, en
su caso, deber evaluar cuando las negociaciones de retorno voluntario no tendrn xito: existencia de riesgo de fuga, actitud hostil de uno o ambos padres o cuando ha existido un historial
403
Vale recordar que esta sustraccin de un menor deriva de una situacin familiar tensionada, fragmentada y poco fluida por lo que ser un logro que
se consiga que todos los interesados acudan a dialogar1136 desde que el nivel de friccin entre las partes es ciertamente elevado.
En este cometido Prez Manrique menciona que
se inserta aqu una de las tareas ms importantes y delicadas de las autoridades
centrales, como es la del contacto con la persona que est a cargo del NNA, brindarle asesoramiento sobre su situacin procesal e intentar un retorno voluntario.
Ello se dar siempre que no se corra peligro de que el sustractor se escape con el
nio. Inclusive, ser necesario en algunos casos contar prima facie con el consentimiento del requirente para intentarlo. Esta actividad puede tomar distintas
formas (conciliacin, mediacin, negociacin, etctera), el trabajo no se agota
en el asesoramiento y sugerencia al sustractor, sino que se intermedia entre las
dos partes. No es propiamente una mediacin, pues la otra parte no estar pre-
de violencia entre las partes. Como tampoco escapa a la Gua de buenas practicas, primera
parte, pgina 53, prrafo 4.12.
1136 Nez Verdin, D., Medios alternativos de solucin de conflictos en el mbito de la sustraccin internacional de menores, en Tenorio Godnez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.),
La restitucin internacional de la niez, cit., p. 285. Siendo muy sinceros no creemos que las
soluciones amistosas y los medios de solucin alternativos, funcionen cuando estamos ante
un supuesto de sustraccin; nos declaramos incrdulos de estas vas cuando se trata de una
ruptura matrimonial que ocasiona, en un altsimo porcentaje, una fragmentacin ciertamente
dolorosa familiar. Por ello, no tenemos muchas esperanzas de que la solucin venga por la entrega voluntaria del menor por el padre sustractor con motivo de la intevencin amistosa de la
autoridad central o de la intervencin de un juez (transaccin judicial, de conformidad con
la Gua de buenas prcticas, parte primera, Prctica de las autoridades centrales, glosario,
p. 9) o de tercero (mediador) que intente allegar a las partes antes de acudir a la va judicial.
Con ello no queremos decir de forma sistemtica que la mediacin familiar sea un fracaso
puesto que puede tener altos ndices de xito en otras situaciones y contextos familiares, nada
ms estamos expresando que no creemos que sea una va exitosa en esta concreto supuesto de
hecho donde los cruces de acusaciones entre los padres se viene arrastrando y erosionando las
relaciones matrimoniales y familiares. La Gua de buenas prcticas, tercera parte, medidas de
prevencin, seala en la pgina 17, prrafo 2.1.1 que: Ciertamente, la mediacin tendr probablemente ms xito en una fase temprana que cuando hay una creciente aversin entre los
progenitores motivada por una amenaza o miedo a la sustraccin. Si los progenitores pueden
mantener la comunicacin entre ellos respecto a sus hijos habr menos probabilidad de que se
acte unilateralmente. Sobre el rol de la mediacin tambin se pronuncia la Gua de buenas
prcticas, cuarta parte, Ejecucin, pgina 28, prrafos 5.1 a 5.4, puntos 89 a 96. Finalmente
apuesta igualmente por el arreglo voluntario, por la mediacin, en la fase de ejecucin; una
fase donde estimamos que se eleva a la ensima potencia la dificultad de este arreglo; vase el
anexo de la Gua de buenas prcticas en su cuarta parte, prrafo 7.3. Por ltimo, la Gua de
buenas prcticas relativa al contacto transfronterizo de menores tambin se pronuncia sobre
la mediacin y su impacto en esta fase, pgina X, prrafo 2.2.
404
sente, sino de asesoramiento y sugerencia de un retorno consentido por la persona y el NNA al Estado de residencia habitual.1137
Una funcin de asesoramiento-mediacin a cargo de la autoridad central y un retorno voluntario tanto del menor como del padre sustractor que
se complica exponencialmente cuando se tiene una va penal abierta contra
el padre sustractor en el Estado de residencia habitual. Aun cuando algunos
cdigos penales rebajen la pena ante la devolucin voluntaria del menor
al padre sustrado, no creemos que sea un incentivo lo suficientemente relevante como para devolver al menor. Ello puede entorpecer que se vean
los beneficios del retorno voluntario del menor; unos beneficios que son
expuestos brevemente por la Gua de buenas prcticas primera parte,
pgina 52, prrafo 4.12:
a) las perturbaciones sufridas por el menor son mnimas; b) se evita la polarizacin de la actitud de las partes que resulta de un procedimiento judicial; c)
las posibilidades de obtener una solucin satisfactoria a largo plazo son mayores; d) la hostilidad entre las partes para organizar un derecho de visita ulterior
puede evitarse; e) el menor ser menos traumatizado; f) un acuerdo entre los
padres puede reducir las tensiones en el momento del retorno; g) los gastos y la
duracin del procedimiento judicial se reducen; h) los padres pueden ponerse de
acuerdo en cuanto a las condiciones para facilitar el retorno.
1137 Prez Manrique, R. C., Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicacin de los
convenios sobre sustraccin internacional de nios, cit., p. 205.
405
Algunas autoridades centrales aportan la legislacin relevante en su lengua original y una traduccin de la misma en francs o en ingls, o en la lengua del Estado requerido. Algunas autoridades centrales han adoptado la buena costumbre
de adjuntar a cada solicitud una nota detallada que: describe las leyes relevantes;
explica el derecho de custodia del solicitante; resume los aspectos importantes
de la solicitud.1138
La quinta nota est centrada en la necesidad de un retorno seguro del menor, desde que ste debe estar en todo punto exento de peligro; es por ello
que en este punto la cooperacin de las autoridades centrales de ambos Estados debe ser milimtrica (desde quin acompaar al menor en ese viaje
de regreso, a quin sufragar los gastos del viaje, en qu fecha se realizar
el traslado, o qu medidas se tomarn para evitar una doble sustraccin).1139
La Ley Modelo sobre Normas Procesales en su artculo 18.3 del contenido de la sentencia. 3. Restitucin segura determina que
el Tribunal no podr denegar la restitucin de un nio basndose en lo dispuesto
en el literal b) del artculo 13 del Convenio de La Haya de 1980 y literal b) del
artculo 11 de la Convencin Interamericana de 1989, si se demuestra que se han
adoptado las medidas adecuadas para garantizar la proteccin del mismo tras la
restitucin.
En este sentido y teniendo presente la Gua de las buenas prcticas primera parte, prctica de las autoridades centrales, pgina 42, prrafo 3.19,
entendemos que el retorno seguro del menor al Estado de su ltima residencia habitual comprende tanto el que la autoridad central conozca la decisin
del tribunal requerido ordenando la restitucin como el hecho de saber que
el procedimiento del Convenio ha finalizado con el retorno efectivo del menor.
La ltima nota que queremos introducir respecto al contenido de este artculo 7o. viene de la mano de la Ley Modelo sobre Normas Pocesales que
seala, artculo 9o. autoridad central:
a los efectos del cumplimiento de sus cometidos naturales atribuidos por el
artculo 7o. de la Convencin de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la
1138 Vase tambin la Gua de buenas prcticas primera parte, pgina 14, prrafo 1.2.3,
pginas 17 y 18, prrafo 1.3.4.
1139 Siguiendo a Seoane: la confirmacin del retorno del menor es importante a los fines de
establecer si los objetivos de la CH 1980 fueron respetados, esta es una prctica que debern
tener en cuenta las autoridades centrales, Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades centrales.
Su razn de ser en el mbito de la Convencin de La Haya de 1980, cit., p. 169.
406
Otra nota que cabe resaltar es que la aludida cooperacin mixta se manifiesta en un doble momento: cuando el menor ha sido ya desplazado y antes
de que produzca el desplazamiento en la medida en que se trata de garantizar el goce efectivo de los derechos de guarda y visita, haciendo desaparecer
una de las causas ms frecuentes del desplazamiento de nios.1141
En clave de complemento a estas funciones administrativas resaltadas
por los convenios, cabe citar dos artculos que aportan datos diferentes: por
un lado, el 8o., que establece la posibilidad de que el solicitante acuda a la
autoridad central de la residencia habitual del menor o ante cualquier otra
1140
1141
407
Este artculo se relaciona con la previsin del artculo 7o. f), y como recuerda Seoane sobre el particular se ha aconsejado a los Estados que faciliten la obtencin de asistencia judicial y jurdica para evitar perjudicar los
intereses de los nios involucrados.1143
A la competencia de las autoridades centrales debemos unir, de conformidad con las tesis aisladas, la competencia de la va ordinaria, la cual depende de la eleccin del actor.
Competencia para conocer de las cuestiones relacionadas con la restitucin de menores derivadas de la Convencin sobre los Aspectos
Civiles de la Sustraccin Internacional de aqullos adoptada en La
Haya. Corresponde al juez que elija el actor. la finalidad de la Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores,
1142 Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades centrales. Su razn de ser en el mbito de la
Convencin de La Haya de 1980, cit., p. 170.
1143 Ibidem, p. 167.
408
familiares sobre el otorgamiento de rgimen de visitas de un menor. El juez de distrito es incompetente para conocer de
aqullas, aun cuando se sustenten en leyes federales o tratados internacionales. El simple hecho de invocar en una controversia la aplicacin
1144 Competencia civil 72/94. Suscitada entre los jueces Mixto de Primera Instancia del
Ramo Civil del Distrito Judicial de Cintalapa, Chiapas y Segundo de Distrito en este mismo
Estado, 16 de mayo de 1994.
409
tienen los nios para convivir con sus padres, pero no regulan de manera especfica la forma y trminos en que puede y debe otorgarse dicha medida sino que,
por el contrario, remiten a las legislaciones locales para tal efecto y, por tanto,
sern stas las que deben tomarse en cuenta para determinar la competencia de
los tribunales, a menos de que en tal controversia se suscitara la intervencin
de otro Estado, con motivo de que el derecho que se pretende tutelar tiene que
ejercerse en dicho Estado, porque en ese supuesto, s existe regulacin especfica
de las citadas convenciones.1145
8. Disposiciones generales
Este instrumento convencional presenta un ramillete de artculos que
conforman sus disposiciones generales y que, aun cuando se pase por ellas
1145
2004.
Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo directo 543/
410
de puntillas, no cabe desconocer. Unas disposiciones que pueden ser completadas con lo dispuesto en la Gua de buenas prcticas segunda parte,
Medidas de aplicacin, pginas 14 a 17, prrafo 2 con sus diversos numerales.
El primero de estos artculos es el 22 el cual dispone que: No podr exigirse fianza ni depsito alguno, cualquiera que sea la denominacin que se
le d, para garantizar el pago de las costas y gastos de los procedimientos
judiciales o administrativos previstos en el Convenio.
El segundo es el artculo 23 el cual dispone que:
No se exigir, en el contexto del presente Convenio, legalizacin ni otras formalidades anlogas. Este artculo se debe poner en contexto con el Convenio de
La Haya sobre la Apostilla. De igual forma cabe contextualizar esta disposicin
con lo dispuesto en la Gua de buenas prcticas primera parte, Prctica de las
autoridades centrales pgina 20, prrafo 1.5.1, as como con la Gua de buenas prcticas cuarta parte pgina 11, prrafo 1.9.40 al sealarse la ausencia
de legalizacin: a un certificado o cualquier otro documento que autorice a la
persona designada por el solicitante a llevarse al nio.
Este artculo se pone en relacin con el contenido del artculo 7.g) de este
mismo instrumento convencional.
El Convenio de La Haya presenta una serie de requisitos de formalidad
necesaria a la hora de regular la solicitud. Los artculos que lo recogen son
varios, a saber, el 8o.:
La solicitud incluir: a) informacin relativa a la identidad del solicitante, del
menor y de la persona que se alega que ha sustrado o retenido al menor; b) la
fecha de nacimiento del menor, cuando sea posible obtenerla; c) los motivos en
que se basa el solicitante para reclamar la restitucin del menor; d) toda la informacin disponible relativa a la localizacin del menor y la identidad de la
persona con la que se supone que est el menor; e) una copia autntica de toda
decisin o acuerdo pertinentes; f) una certificacin o declaracin jurada expedida por una autoridad central o por otra autoridad competente del Estado donde
el menor tenga su residencia habitual o por una persona cualificada con respecto
411
El contenido de este artculo es comentado por la Gua de buenas prcticas primera parte, prctica de las autoridades centrales, pginas 35 y 36,
prrafo 3.2, donde se advierte que: No aportar la informacin esencial
en la solicitud entraar sin duda alguna retrasos que podran: perjudicar las
expectativas de obtener con xito el retorno del menor; frustrar y enfadar al
solicitante, que hostiga al personal de la autoridad central; y hacer perder el
tiempo de la autoridad central requerida.
En clave de continuidad y respecto de este artculo, lo encontramos en el
artculo 10 fase preliminar de la Ley Modelo sobre Normas Procesales
al mencionar que
la demanda o solicitud de restitucin, que deber ajustarse a los requisitos establecidos en los artculos 8o. de la Convencin de La Haya sobre los Aspectos
Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores, y 9o. de la Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de Menores se podr presentar en
forma directa ante el Tribunal competente, va exhorto o carta rogatoria, o solicitud directa ante la autoridad central (artculo 8o., Convencin Interamericana).
El artculo 24:
Toda solicitud, comunicacin u otro documento que se enve a la autoridad central del Estado requerido se remitir en el idioma de origen e ir acompaado de
una traduccin al idioma oficial o a uno de los idiomas oficiales del Estado requerido o, cuando esta traduccin sea difcilmente realizable, de una traduccin
al francs o al ingls. No obstante, un Estado contratante, mediante la formulacin de una reserva conforme a lo dispuesto en el artculo 42, podr oponerse a la
utilizacin del francs o del ingls, pero no de ambos idiomas, en toda solicitud,
comunicacin u otros documentos que se enven a su autoridad central...
412
413
9. Disposiciones finales
La ltima parte de este instrumento convencional aborda las disposiciones finales.
En cuanto al apartado de los Estados que pueden ratificar este instrumento, el artculo 37 establece que:
El Convenio estar abierto a la firma de los Estados que eran miembros de la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado en el momento de su
Decimocuarta Sesin. Ser ratificado, aceptado o aprobado, y los instrumentos
de ratificacin, aceptacin o aprobacin se depositarn en el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Pases Bajos.
414
Bajos. Para el Estado que se adhiera al Convenio, ste entrar en vigor el da uno
del tercer mes siguiente al depsito de su instrumento de adhesin. La adhesin
tendr efecto slo para las relaciones entre el Estado que se adhiera y aquellos
Estados contratantes que hayan declarado aceptar esta adhesin. Esta declaracin habr de ser formulada asimismo por cualquier Estado miembro que ratifique, acepte o apruebe el Convenio despus de una adhesin. Dicha declaracin
ser depositada en el Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de los Pases
Bajos; este Ministerio enviar por va diplomtica una copia autntica a cada
uno de los Estados contratantes. El Convenio entrar en vigor entre el Estado
que se adhiere y el Estado que haya declarado que acepta esa adhesin el da uno
del tercer mes siguiente al depsito de la declaracin de aceptacin.
415
416
1. Objetivos convencionales
Los objetivos que persigue este instrumento convencional han sido abordados de forma conjunta con el Convenio de La Haya. A pesar de ello podemos mencionar, de forma resumida, que de manera expresa radican en
dos objetivos inmediatos y manifiestos: a) proteger al menor y, en concreto, todo aquello que represente y abarque el concepto del inters superior
del menor; lo anterior aterrizado bien a una respuesta positiva respecto al
proceso restitutorio del menor o bien a una respuesta negativa al mismo; b)
respetar los derechos de guarda/custodia y visita/convivencia decretados en
un tercer Estado; lo anterior impactara, indiscutiblemente, en darle continuidad a los procesos judiciales estatales.
Por su parte, de manera implcita, entendemos que los objetivos de trasfondo son dos: a) el mantenimiento del status quo anterior, y b) el desincentivo a la comisin, o tentativa de comisin, de estas conductas jurdica y
socialmente reprochables.
2. mbitos de aplicacin
A. Material
Este instrumento convencional se aplica a los aspectos civiles de la sustraccin internacional de NNA. Como venimos afirmando en lneas precedentes este instrumento convencional, como ocurra con el Convenio de La
Haya, se especializa exclusivamente en la regulacin de la esfera civil de la
figura de sustraccin, con exclusin de los aspectos que pueda conllevar el
derecho penal; la nica referencia a la arista penal se encuentra en el artculo 26 de este instrumento, una mencin puntual y breve que no supone una
tabulacin de penas, ni la imposicin de multas ni una sancin que implique
pena privativa de libertad. Como bien se afirma
la Convencin incluye una norma de derecho penal entre sus disposiciones, cosa
que resulta absolutamente novedosa en la trayectoria de la CIDIP La incorporacin de la norma inicia una senda que profundiza la CIDIP V de manera
innegable a pesar de las resistencias ofrecidas por algunos pases, especialmente
Estados Unidos.1149
1149 Cfr., Dreyzin de Klor, A. (coord.), La proteccin internacional de menores. Restitucin. Adopcin. Trfico. Obligaciones alimentarias, cit., p. 44.
417
Estamos ante una Convencin de carcter bipartito desde que regula, por
un lado, a travs de la contemplacin de tres foros competenciales neutrales
y prximos, la autoridad nacional judicial internacionalmente competente
(artculo 6o.); por otro, a travs de la inclusin del artculo 7o., regula el
papel de las autoridades centrales y por ello el sector de la cooperacin procesal internacional. Si consideramos que el cuarto sector constitutivo del
contenido del DIPr es la cooperacin procesal internacional, entonces regulara los dos sectores constitutivos del contenido del DIPr que se encuentran
en los extremos, la competencia judicial civil internacional y la cooperacin
procesal civil internacional; esto es, el primer y el ltimo de los sectores de
esta disciplina jurdica.
El carcter bipartito que ofrece este instrumento convencional presenta
como consecuencia inevitable el que deber coexistir con los cuerpos normativos autnomos, de origen interno, para dar una respuesta integral al
caso de la sustraccin internacional de menores de edad. As, por ejemplo,
si bien acudiremos al Convenio Interamericano para determinar la competencia o incompetencia de los jueces mexicanos y las vas de cooperacin
procesal internacional, tambin lo haremos con la normativa conflictual de
origen interno para dar respuesta a este sector, es decir, recurriremos al artculo 13 del CCDF, as como sus correlativos en el resto de entidades federativas.
B. Personal
En el mismo tenor de la Convencin de La Haya, esta Convencin fija
la edad de corte en los 16 aos,1150 representando este dato la cobertura personal de este instrumento. En esta ocasin, como ocurra con el Convenio
de La Haya, se utiliza una tcnica de reglamentacin directa de cara a fijar
la minora de edad, de tal suerte que se elimina la relatividad de soluciones
y se aumenta, en este sentido, la seguridad jurdica al conocer de antemano
la edad de cobertura convencional. Es as que este Convenio evita recurrir
a la legislacin del Estado de residencia habitual del menor para fijar la
1150 En un periodo anterior a la elaboracin de esta Convencin Interamericana se afirmaba que indudablemente que sera mejor una norma material convencional que estableciera
directamente la edad del sujeto menor o por lo menos se fijara un tope que fuera el comn
denominador de los distintos Estados parte para asegurar la suscripcin de la futura Convencin. Claro que una definicin material requiere un grado tal de integracin jurdica entre los
Estados que quizs todava en Amrica no estn dadas las condiciones para ello, por lo menos
en lo atinente a este aspecto del derecho. Vase, lvarez Cozzi, C., Restitucin internacional
de menores, Montevideo, Editorial Universidad, 1988, p. 16.
418
419
Artculo 37:
La presente Convencin regir indefinidamente, pero cualquiera de los Estados
parte podr denunciarla. El instrumento de denuncia ser depositado en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos. Transcurrido
un ao, contado a partir de la fecha de depsito del instrumento de denuncia, la
Convencin cesar en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los dems Estados parte.1154
D. Espacial
Afirmamos que el impacto de este Convenio, traducido en el nmero de
Estados parte, no es tan elevado como el que presenta el Convenio de La
Haya; ahora bien, como ya afirmamos, debe contextualizarse en el hecho de
que procede del foro de codificacin regional que representa la CIDIP. Por
lo anterior no creemos que se pueda establecer comparacin alguna en estos
extremos entre ambas convenciones.1155
mismo de la presentacin de la solicitud puesto que no creemos que el lapso que transcurre
entre el acto y la presentacin de la solicitud sea amplio.
1154 Estamos en presencia de una diferencia entre la Convencin Interamericana y el de
La Haya, en este caso se trata de una diferencia ms bien literal o de contenido que real. En
este sentido, mientras la Convencin Interamericana seala que regir con carcter indefinido
(artculo 37) el Convenio de La Haya determina (artculo 44) que tendr una duracin de cinco
aos a partir de la fecha de su entrada en vigor, incluso para los Estados que con posterioridad
lo hubieran ratificado, aceptado o adherido. Afirmbamos que la diferencia es ms bien de
contenido debido a que el Convenio de La Haya a continuacin afirma que salvo denuncia,
el Convenio se renovar tcitamente cada cinco aos.
1155 Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., Derecho internacional privado, parte especial, cit., p. 187. Estos autores sealan que conviene dejar constancia de la escasa cobertura
que tiene la Convencin Interamericana sobre sustraccin, pues slo cuenta con cinco pases,
420
421
422
423
1160 Como bien seala Sabido Rodrguez: cuando se efecta el traslado ilcito del menor
vulnerado o imposibilitando el ejercicio del derecho de visita, tal vulneracin no puede fundamentar una accin de restitucin. La proteccin del derecho se efectuar mediante la cooperacin de autoridades centrales que debern adoptar todas las medidas que sean necesarias para
eliminar los obstculos que impiden el ejercicio de este derecho de visitas. Sabido Rodrguez,
M., Algunas cuestiones sobre el rgimen legal de la sustraccin internacional de menores a
partir de su prctica judicial, cit., pp. 169, 733 y 734.
1161 Como bien recuerda Berraz, refirindose al Convenio Interamericano, la figura de la
autoridad central no es nueva, por el contrario aparece en la Convencin sobre Exhortos o
Cartas Rogatorias de 1975, en la Convencin sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero de
1975, y en la Convencin sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares de 1979. Berraz, C., La
proteccin internacional del menor en el derecho internacional privado, cit., p. 34.
1162 Dreyzin de Klor, A. (coord.), La proteccin internacional de menores. Restitucin.
Adopcin. Trfico. Obligaciones alimentarias, cit., p. 48.
424
5. Compatibilidad de convenios
Un aspecto vital que debe resolverse es la determinacin de qu cuerpo
normativo aplicamos cuando estamos en presencia de dos Estados que tienen firmado y ratificado tanto la Convencin Interamericana como el Convenio de La Haya; sta sera la situacin que interconectara Estados como
Argentina, Belice, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Nicaragua, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela con Mxico. Es decir, 12 (incluido a
Mxico) de los 14 Estados que tienen firmado tanto el Convenio Interamericano como el instrumento de La Haya. Las dos destacables excepciones
la representan Antigua, Barbuda y Bolivia que tienen firmada y ratificada la
Convencin Interamericana pero no el Convenio de La Haya.
El primer escenario se dara cuando la restitucin involucra a Mxico
con Bolivia o Antigua y Barbuda; el instrumento a aplicar para solucionar
la sustraccin del menor en este caso sera el instrumento interamericano,
siempre que sus mbitos de aplicacin coincidan con el supuesto de hecho
planteado; el segundo escenario, ms complejo apriorsticamente se dara
cuando la restitucin involucra a Mxico con un Estado distinto a Bolivia y
a Antigua y Barbuda, es decir, con uno de los once sealados anteriormente.
Nos enfrentamos a la determinacin de la compatibilidad entre estos dos
convenios internacionales cuyo mnimo comn denominador es el criterio
ratione materiae que abordan.
La solucin a la compatibilidad entre dos instrumentos convencionales,
de manera general, hay que buscarla en el ltimo instrumento elaborado,
basndose exclusivamente en un criterio temporal. En este caso concreto, la
clusula de compatibilidad hay que buscarla en la Convencin Interamericana desde que es el ltimo en el tiempo y tiene la posibilidad de determinar
la suerte aplicativa de ambos convenios.1163 As, este instrumento convencional establece en su artculo 34:
entre los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanos que
fueren parte de esta Convencin y de la Convencin de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores,
regir la presente Convencin. Sin embargo, los Estados parte podrn convenir
entre ellos de forma bilateral la aplicacin prioritaria de la citada Convencin de
La Haya del 25 de octubre de 1980.1164
1163
1980.
1164 En el caso de Mxico no tenemos noticias de que existan acuerdos bilaterales que alteren lo dispuesto en el artculo 34 y que hagan aplicable lo dispuesto en el 34 in fine.
425
1165
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
www.bibliojuridica.org
Captulo sptimo
El panorama de origen interno en Mxico
A continuacin se ofrece un anlisis que comprende la red normativa emitida
por cada una de las entidades federativas, del Distrito Federal, que dan respuesta a los cuatro sectores constitutivos del DIPr.1166
Partimos de sealar que estamos ante una materia que ha sido revestida, en principio, de carcter estatal y no federal.1167 Lo anterior nos suscita
como primer comentario la existencia de una indeseable relatividad de soluciones ad intra que, sin duda, repercute en una esquizofrenia jurdica cuestionable para el iusprivatista. La existencia de distintas entidades previendo
diferentes soluciones, civiles y penales, a la figura de la sustraccin de un
NNA, si bien puede no generar dudas en el plano nacional s las suscita en
el plano internacional.
La afirmacin de que esta materia es de carcter estatal y no federal1168 la
encontramos en la suma de dos artculos contenidos en la norma suprema
1166 Para ver un estudio de la teora general del DIPr, puede consultarse Gonzlez Martn,
N. y Rodrguez Jimnez, S., Derecho internacional privado. Parte general, Mxico, Oxford,
2010.
1167 As es reconocido por Pereznieto Castro, L. y Silva Silva, J. A., Derecho internacional
privado, parte especial, cit., pp. 191 y 192. En este sentido sealan que al igual que en el caso
de adopciones internacionales, en 1994, la SRE y cada una de las entidades federativas celebraron convenios de coordinacin que permiten hacer frente a verdaderos problemas de trfico
jurdico internacional. Estos convenios han sido signados, en lo que respecta a las entidades
federativas, por los gobernadores, los sistemas de Desarrollo Integral de la Familia Estatal
(DIF) y las procuraduras. El mismo convenio entre entidades federativas y Federacin, que
relaciona la Convencin de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional
de Menores establece internamente que ser el DIF local el que reciba de extranjero las peticiones que garanticen el retorno de los menores trasladados o retenidos ilcitamente, as como
la institucin que asegure el derecho de visita a los menores. De igual manera, el DIF de cada
entidad federativa podr solicitar a la autoridad central extranjera su intervencin para lograr
la restitucin de menores que hubiesen sido sustrados o retenidos ilcitamente. Asimismo,
pedir que se asegure el derecho de visita establecido en la ley.
1168 Lo anterior se confronta con la opinin vertida por Canales Prez, quien considera que
es el Cdigo Federal Procesal el aplicable a las restituciones internacionales, vase Canales
Prez, A., Proteccin de menores, restitucin de menores, cit., p. 17.
427
DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas
428
mexicana, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, a saber, los artculos 73, fraccin XXX-P,1169 y 124.1170 As, afirmamos su estatalidad aun cuando se hable de competencias concurrentes. En este sentido
siguen teniendo aplicacin las tesis de Trigueros Gaisman:
su actuacin se dio en relacin con una materia que constitucionalmente le corresponde conocer, por ser los problemas relacionados con menores, de competencia local... De ah la primaca de los tribunales locales para aplicar las
convenciones internacionales dentro de sus territorios El hecho de que sea el
Poder Ejecutivo federal quien est facultado para celebrar tratados internacionales en un estado federal, sin importar la materia sobre la que versen, no significa
que tal materia, por estar contenida en el tratado entra a formar parte de la competencia de los poderes federales, no puede considerarse federalizada Por lo
anterior, parece que debe concluirse en el sentido de que los tribunales locales
son los competentes para aplicar las convenciones y los tratados internacionales
cuyo objeto lo constituyan materias de competencia local.1171
429
Debemos recordar que los instrumentos convencionales de los que disponemos en el contexto mexicano estn firmados y ratificados por un gran
nmero de Estados; afortunadamente han tenido un alto grado de impacto-eficacia derivado de este aspecto cuantitativo; tal cuantificacin reduce
mucho las posibilidades de que debamos acudir al DIPr autnomo, local, de
origen nacional, para determinar la competencia judicial civil internacional.
Se nos ocurre que la aplicacin de la normativa autnoma (de origen intoda la Unin. Los jueces de cada estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados,
a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los
estados. (Reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin del
18 de enero de 1934.)
1174 Novena poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. X, noviembre de 1999, tesis P. LXXVII/99, p. 46, constitucional, tesis aislada y amparo en revisin
1277/2004, Comercializadora de crnicos San Francisco de Ass, Sociedad Annima de Capital Variable.
1175 Amparo en revisin 1134/2000.
430
431
Artculo 2.362:
Juez competente. Ser competente el juez en materia familiar en cuya jurisdiccin territorial de esta entidad federativa se encuentre el ltimo domicilio del
menor sustrado del Estado mexicano. El que ejerza jurisdiccin en el lugar donde se localice el menor, cuando se solicita la restitucin de ste por una autoridad
central de otro pas.
Artculo 2.363:
1177 Silva Silva, J. A., Panorama del derecho internacional privado mexicano de familia: su
fuente interna, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, Mxico,
nm. 12, 2002, p. 50.
432
Legitimacin. Podrn promover este procedimiento quienes ejerzan la patria potestad o la persona o institucin que tenga designada la guarda y custodia del
menor. Las actuaciones se practicarn con intervencin del Ministerio Pblico,
quien en todo momento velar y resguardar los intereses del menor y de las
personas o instituciones con los derechos ya mencionados.
Artculo 2.364:
Restitucin de menor al Estado mexicano. Cuando una persona, institucin u organismo sostenga que un menor ha sido objeto de traslado o retencin ilcita en
el extranjero, podr acudir ante la autoridad judicial para que, por su conducto,
se haga llegar su peticin a la autoridad central mexicana conforme a la convencin respectiva, y con su asistencia se gestione la restitucin del menor.
Artculo 2.365:
Restitucin de menor por la autoridad central de otro pas. Cuando se solicite la
restitucin de un menor por la autoridad central de otro pas al Estado mexicano,
se proceder conforme a lo siguiente: I. Verificar que se acompae la documentacin requerida por las convenciones internacionales en la materia; II. De
no existir prevencin alguna, dictar resolucin en la que adoptar las medidas
necesarias para impedir la salida del menor del territorio de su jurisdiccin as
como cualquier otra para salvaguardar el inters superior del mismo; se requerir
a la persona que ha sustrado al menos con los apercibimientos legales; ordenar
el emplazamiento con el traslado de la solicitud de restitucin, anexos que se
acompaen y texto de la convencin respectiva, para que el da y hora sealado,
que no podr exceder de cinco das, comparezca en el juzgado con el menor y
manifieste: a) si accede voluntariamente a la restitucin del menor a la persona
o institucin que la solicite y que acredite ejercer la guarda y custodia; o b) por
escrito oponga excepciones y defensas al existir alguna de las causas establecidas en la correspondiente convencin y ofrezca pruebas.
Artculo 2.366:
Si el requerido no comparece a la audiencia, se tendr por precluido su derecho
para oponer excepciones y defensas y ofrecer pruebas. El juez citar a los interesados y al Ministerio Pblico a una audiencia oral que tendr lugar en un plazo
no superior a los cinco das siguientes. En la audiencia se oir a ambas partes
quienes podrn expresar alegatos, al Ministerio Pblico y, en su caso, al menor.
El juez resolver en la audiencia o dentro de los tres das siguientes, si procede
o no la restitucin, conforme al inters del menor y en los trminos de las convenciones aplicables.
433
Artculo 2.367: Restitucin voluntaria. Si comparece el requerido y accediere a la restitucin voluntaria del menor, el juez dar por concluido el
procedimiento y ordenar su entrega a la persona o institucin que acredite
tener la guarda y custodia.
Artculo 2.368:
Oposicin a la restitucin. Si en la primera comparecencia el requerido opusiera
excepciones y defensas, sern resueltas al amparo de las causas establecidas en
el correspondiente convenio, en concordancia con el derecho nacional, a este fin:
I. En la audiencia, el juez tendr por opuestas las excepciones y defensas que se
funden en las convenciones y citar a la audiencia principal que tendr verificativo dentro de los cinco das siguientes; II. El juez de considerarlo, oir la opinin
del menor en atencin a la edad y circunstancias; y III. El juez podr recabar
todos aquellos elementos que estime pertinentes a favor del menor.
Artculo 2.369:
En la audiencia principal, se recibirn las pruebas y alegatos. El juez resolver
en la audiencia acorde al inters superior del menor y a las convenciones aplicables en correspondencia con el derecho nacional. Por la complejidad del asunto,
la sentencia se podr dictar dentro de los cinco das siguientes. El juez dictar la
sentencia en la que precisar los motivos y fundamentos del fallo. La lectura podr efectuarse de manera resumida. De la sentencia quedar constancia ntegra
por escrito.
434
Artculo 436:
Son competentes para conocer de la solicitud de restitucin de menores, las autoridades judiciales, el Sistema Integral para el Desarrollo Integral de la Familia
michoacana y la Secretara de Relaciones Exteriores de conformidad a su normativa; esta ultima en los casos de sustraccin, traslado o retencin de menores
que se encuentren en el extranjero, o bien, cuando stos se encuentren en el estado y hayan sido trasladados ilegalmente de su residencia habitual en otro pas;
435
e) Disposiciones que deben tener presente tambin lo dispuesto en el artculo 520, CPC. Hidalgo, artculo 154 CPC: Es juez competente: IX. En
los negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de
la residencia de stos, para la designacin de tutor, y en los dems casos
el del domicilio de ste; artculo 157: De las cuestiones sobre estado o
capacidad de las personas, sea cual fuere el inters pecuniario que de ellas
dimanare, conocern los jueces de primera instancia. El Cdigo de Procedimientos Familiares para el Estado de Hidalgo seala en el artculo 27 que:
Los jueces familiares en el estado de Hidalgo, tendrn competencia en los siguientes aspectos: I. Procesos relativos a controversias en materia de: matrimonio o su nulidad, rgimen de bienes en el matrimonio, divorcio necesario,
nulificacin, reposicin, convalidacin y rectificacin de las actas del registro
del estado familiar, parentesco, alimentos, concubinato, filiacin y patria potestad; II. De los procedimientos especiales relativos a e) Tutela; y f) III. En
los procedimientos no contenciosos, relacionados con la ley para la familia para
el estado de Hidalgo; IV. Los concernientes a otras acciones relativas al estado
familiar, o a la capacidad de las personas y las derivadas del parentesco; V. Despacho de los exhortos; y VI. Las providencias cautelares y dems cuestiones que
afecten los derechos de menores e incapacitados. En general, todas las cuestiones relacionadas con la familia.
Artculo 28:
Es juez competente: I. El del domicilio del demandado; cuando son varios los
demandados y tuviesen domicilios diversos, ser competente el juez del domicilio que escoja el actor; II. En los procedimientos no contenciosos, el del domicilio
del que promueve; III. Para la designacin de tutor, rendicin y aprobacin de
436
cuentas de ste y en los dems casos, el del domicilio del menor o incapacitado;
IV. En los negocios relativos a suplir el consentimiento de quien ejerce la patria
potestad o impedimentos para contraer matrimonio, el del lugar donde se hayan
presentado los pretendientes
A su vez, aunque en forma preventiva, el artculo 487 establece la autorizacin para que un menor salga del pas cuando faltare el consentimiento
de uno de los progenitores:
La solicitud de autorizacin para que un menor salga del pas cuando faltare
el consentimiento de uno de los progenitores se tramitar en un procedimiento
no contencioso ante el juez de lo familiar, quien decidir tomando en cuenta el
tiempo que el menor necesite permanecer fuera del pas, lugar del arribo, personas con las que viajar y con las que permanecer durante su estancia en el
extranjero as como el objetivo del viaje. La autorizacin a que se refiere este
artculo en ningn caso podr exceder de un ao.
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438
Artculo 447. La restitucin por la autoridad judicial podr ser negada cuando
sea manifiestamente violatoria del orden pblico del Estado requerido y sobre
todo cuando se afecten garantas constitucionales.
Artculo 448. La restitucin de menores por parte de la autoridad judicial, ser
tramitada a manera de medida provisional, y para el solo efecto de lograr la recuperacin y el aseguramiento del menor, dejndose a salvo los derechos de los
interesados para promover las acciones correspondientes.
Artculo 449. Cuando una persona que ejerce el derecho de convivencia hacia
un menor y es perturbado en el mismo, se aplicarn las disposiciones anteriores.
Artculo 450. La persona que haya sustrado, retenido o trasladado indebidamente a un menor de su residencia habitual, perturbando los derechos de custodia
o de convivencia, ser responsable de los daos y perjuicios ocasionados tanto al
menor como a las personas, instituciones u organismos que ejercen dichos derechos.
Artculo 451. En caso de conflicto de leyes, cuando el menor se encontrare
en otra entidad federativa o en el extranjero, se le aplicar la ley ms favorable,
teniendo en cuenta el inters superior del menor.
439
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tiones familiares que requieran intervencin judicial, sea cual fuere el inters pecuniario que de ellas dimanare, conocern los jueces de primera
instancia de lo familiar. Debemos complementar lo anterior con el artculo
926 del CPC.
Baja California Sur, artculo 156 del CPC: Es juez competente: IX. En
los negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de
la residencia de stos, para la designacin del tutor, y en los dems casos
el del domicilio de ste, artculo 159 del CPC: De las cuestiones sobre
estado o capacidad de las personas y en general de las cuestiones familiares
que requieran intervencin judicial, sea cual fuere el inters pecuniario que
de ellas emanare, conocern los jueces de lo familiar. Artculo que se debe
complementar con el artculo 927 de este mismo CPC.
Campeche, artculo 168: En los negocios relativos a la tutela de menores
e incapacitados, es juez competente el de la residencia de stos, para la designacin del tutor; y en los dems casos, el del domicilio de ste y artculo
176: De las actuaciones sobre estado o capacidad de las personas, sea cual
fuere el inters pecuniario que de ellas dimanare, conocern los jueces de
primera instancia.
Coahuila, artculo 31, CPC: en los negocios de naturaleza civil y de lo
familiar la competencia se fijar atendiendo al inters jurdico preponderante del negocio civil o familiar. Esta ltima materia abarca controversias
sobre derecho de familia y personas; artculo 40:
Reglas especiales para establecer la competencia por territorio. Es rgano judicial competente por razn de territorio en el estado de Coahuila: VII. En los negocios relativos a la tutela de menores e incapacitados, el juzgado de la residencia de stos, para la designacin de tutor y en los dems casos, el del domicilio
del tutor designado.
441
Chihuahua, artculo 155 del CPC: Es juez competente: IX. En los negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de la residencia de stos, para la designacin del tutor; y en los dems casos, el del
domicilio de este ltimo.
Jalisco, artculo 161 CPC: Es juez competente: IX. En los negocios relativos a la tutela de los menores o incapacitados, el juez de la residencia de
stos, para la designacin de autor y en los dems casos, el del domicilio
de ste.
Distrito Federal, artculo 156 fraccin IX del CPC: Es juez competente:
IX. En los negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el
juez de la residencia de stos, para la designacin del tutor y en los dems
casos el del domicilio de ste. Disposiciones que deben complementarse
con lo dispuesto en el artculo 941 del CPC.
Guanajuato, artculo 31 del CPC: En los negocios relativos a la tutela
de los menores o incapacitados es juez competente el de la residencia del
menor o incapacitado.
Guerrero, artculo 29 del CPC: Competencia exclusiva de los juzgadores de primera instancia. Cualquiera que sea el valor del negocio, los juzgadores de primera instancia, con exclusin de juzgadores de paz, conocern
de los siguientes asuntos: I. Del estado civil o capacidad de las personas.
Artculo 36 bis del CPC:
Reglas de competencia en violencia intrafamiliar. Para conocer de la violencia
intrafamiliar sera competente el juez que lo sea para conocer de la demanda principal. Por las repercusiones propias de la violencia intrafamiliar, podr recibir
la comparecencia cualquier juzgador, efectuada sta remitir las actuaciones al
competente.
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443
444
ptulo, con las excepciones siguientes: I. En lo relativo a tutela, ser competente el juez del domicilio del incapaz; artculo 169: Para la designacin
del tutor es competente el juez del domicilio del menor o del incapacitado.
Veracruz, artculo 116 CPC: Es juez competente: IX. En los negocios
relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de la residencia
de stos, para la designacin del tutor, y en los dems casos el del domicilio de ste.
Yucatn, artculo 82 del CPC: En los negocios a la tutela de los menores
e incapacitados, es competente el juez del domicilio de stos para la designacin del tutor; y en los dems casos el del domicilio de este ltimo.
Zacatecas, artculo 109 fraccin VIII: En los casos en que se enumeran
en este artculo, ser juez competente... En los negocios relativos a la tutela de los menores e incapacitados, el juez de la residencia de stos, para
la designacin de tutor, y en los dems casos, el del domicilio de ste. La
Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin del Estado de Zacatecas
establece que en caso que nos ocupa sern competentes los jueces de primera instancia en materia familiar: artculo 35: Competencia de los jueces
de primera instancia en materia familiar. Los jueces de lo familiar conocern de las cuestiones que les correspondan de conformidad con los cdigos
Familiar y de Procedimientos Civiles. Con carcter supletorio el CFPC en
sus artculos 24 a 27.
Por ltimo queremos mencionar la LOPJF, en su artculo 53, en el que se
establece:
los jueces de distrito federales conocern: I. De las controversias del orden civil
que se susciten sobre el cumplimiento y aplicacin de leyes federales o tratados
internacionales celebrados por el Estado mexicano. Cuando dichas controversias
slo afecten intereses particulares podrn conocer de ellas, a eleccin del actor,
los jueces y tribunales del orden comn de los estados y del Distrito Federal.
En este rubro nos preguntamos por lo afortunado de prever una concentracin de competencia, obteniendo una respuesta positiva. Creemos que
sera beneficioso contar con la concentracin de competencia en unos pocos tribunales nacionales en aras de conseguir especializacin, coherencia
y armona interpetativa y aplicativa, agilidad y economa procesal en todo
proceso restitutorio. La anterior propuesta implica la creacin de tribunales
que ratione materiae conozcan con carcter de especialidad de los procesos restiturios; ello en claro beneficio de los plazos marcados por los convenios internacionales y por ello del inters superior del menor.
445
446
En suma a esta propuesta entendemos, siguiendo la Gua de buenas prcticas relativas al contacto transfronterizo, que:
Es importante que las normas relativas a la competencia estn estructuradas de
forma que se eviten los conflictos de competencia o que se produzca una carrera
entre los padres por llegar a los tribunales de diferentes pases. stos son objetivos principales del Convenio de La Haya de 1996, que confiere la competencia
primaria a los tribunales del pas de residencia habitual del nio. Los procedimientos judiciales simultneos que se dan en materia de contacto en dos pases
conllevan gastos extra, decisiones contradictorias, y constituyen un freno para
los acuerdos amigables.
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una decisin de contacto espejo de la emitida por los tribunales o las autoridades
del pas donde el nio tiene su residencia habitual (Gua de buenas prcticas
relativa al contacto transfronterizo, pginas 14 y 15, prrafo 3.3).
448
449
Las leyes del Estado de Baja California Sur, incluyendo las que se refieren al estado y capacidad de las personas, se aplican a todos los habitantes del mismo, ya
sean nacionales o extranjeros, estn domiciliados en l o sean transentes; pero
tratndose de extranjeros se tendr presente lo que dispongan las leyes federales
sobre la materia...
Colima, artculo 12: Las leyes del estado de Colima, incluyendo las que
se refieran al estado y capacidad de las personas, se aplicarn a todos los
habitantes del mismo, sean domiciliados o transentes; pero tratndose de
extranjeros, se tendr presente lo que dispongan las leyes federales sobre la
materia;
Chihuahua, artculo 15:
Para la aplicacin del derecho extranjero y el de otra entidad federativa, se observarn las siguientes reglas: I. No debern contener disposiciones o efectos
contrarios a principios de orden pblico mexicano; II. No deber implicar la
intencin de evadir artificiosamente principios fundamentales de derecho mexicano; III: El juez tiene obligacin de informarse sobre el texto, vigencia, sentido
450
Artculo 15:
No se aplicar el derecho extranjero: I. Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determi-
451
nar la intencin fraudulenta de tal evasin; y II. Cuando las disposiciones del
derecho extranjero o el resultado de su aplicacin sean contrarios a principios o
instituciones fundamentales del orden pblico mexicano...
Durango, artculo 12: Las leyes del estado, incluyendo las que se refieren al estado y capacidad de las personas, se aplican a todos los habitantes
del estado, ya sean nacionales o extranjeros, estn domiciliados o sean transentes.
Guanajuato, artculo 11: Las leyes del estado de Guanajuato, incluyendo
las que se refieren al estado y capacidad de las personas, se aplicarn a todos
los habitantes del mismo, sean domiciliados o transentes; pero tratndose
de personas de nacionalidad extranjera se cumplir con lo que dispongan las
leyes federales sobre la materia.
Guerrero, artculo 1o.: Las disposiciones de este Cdigo regirn, en el
estado de Guerrero, las situaciones y relaciones civiles de derecho comn,
no sometidas a las leyes federales y sern supletorias, en lo conducente, de
las otras leyes del estado, salvo disposicin en contrario.
Hidalgo, artculo 12: Las leyes del estado de Hidalgo, incluyendo las
que se refieren al estado y capacidad de las personas, se aplicarn a todos
los habitantes del mismo, sean domiciliados o transentes; pero tratndose
de extranjeros, se estar a lo que dispongan las leyes federales sobre la materia; por su parte, la Ley para la Familia del Estado de Hidalgo seala en
su artculo 1o.: Las disposiciones de esta Ley son de orden pblico y de
observancia obligatoria; artculo 7o.:
Corresponde a las autoridades judiciales en el mbito de su competencia, asegurar a las nias, nios y adolescentes, la proteccin y el ejercicio de sus derechos
y la toma de medidas necesarias para su bienestar, considerando los derechos y
deberes de sus madres, padres y dems ascendientes, tutores y custodios u otras
personas e instituciones pblicas o privadas que sean responsables de los mismos. De igual manera y sin perjuicio de lo anterior, es deber y obligacin de la
comunidad a la que pertenecen y, en general, de todos los integrantes de la sociedad, el respeto y el auxilio en el ejercicio de sus derechos...
452
dentro del mismo; y VII. El derecho extranjero ser aplicable en el estado en casos de reciprocidad, siempre y cuando, con su aplicacin, no se infrinjan normas
prohibitivas o de inters pblico vigentes en Jalisco...
Estado de Mxico, artculo 1.1: Las disposiciones de este Cdigo regulan, en el Estado de Mxico, los derechos y obligaciones de orden privado
concernientes a las personas y sus bienes; artculo 1.9: Las leyes vigentes
en el estado se aplican a todos sus habitantes, cualquiera que sea su nacionalidad, vecinos o transentes.
Michoacn, artculo 1o., CC: Este Cdigo regir en el estado de Michoacn de Ocampo; pero podr aplicarse a actos y contratos que se verifiquen fuera del territorio del estado en los casos establecidos por el derecho
internacional privado. El Cdigo Familiar para el Estado de Michoacn
establece las siguientes reglas para la determinacin del derecho aplicable.
Artculo 9o.: Este Cdigo regir en el Estado de Michoacn de Ocampo;
pero podr aplicarse a actos que se verifiquen fuera del territorio del Estado,
en los casos previstos por el mismo...
Artculo 10:
Los extranjeros casados o que contraigan matrimonio o vivan en concubinato,
domiciliados en el estado, quedan sujetos a las disposiciones de esta ley por lo
que toca a los bienes que posean y a los efectos que en relacin con los mismos
producen el matrimonio y el concubinato. En s, los artculos 435 al 451 de este
ordenamiento sealan las disposiciones a regular los aspectos de una sustraccin
y restitucin internacional de menores. En este sentido, estaremos a lo dispuesto por las normas de este ordenamiento para dar respuesta al sector del derecho
aplicable en los casos de sustraccin y restitucin internacional de menores...
453
Por su parte, el Cdigo Procesal Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos establece en el artculo 1o.:
mbito de aplicacin por materia. Las disposiciones de este Cdigo regirn en
el estado de Morelos en asuntos relativos a las personas, a la familia y a las sucesiones, en dichos asuntos debern respetarse las leyes, los tratados y convenciones internacionales en vigor, segn lo ordena el artculo 133 de la Constitucin
General de la Repblica...
Nuevo Len, artculo 12: Las leyes del estado de Nuevo Len y las dems leyes mexicanas en su caso y siempre que no sean contrarias al orden
pblico, incluyendo las que se refieren al estado y capacidad de las personas, se aplican a todos los habitantes del estado, ya sean nacionales o extranjeros, estn domiciliados en l o sean transentes...
Artculo 21 bis:
Las normas conflictuales en asuntos de derecho civil, determinan las que deben
ser aplicables a situaciones jurdicas creadas, con contacto del derecho extranjero. Asimismo se aplicarn a aquellas que tuvieren contacto con normas de otras
entidades federativas. Las normas conflictuales no se aplicarn en cuanto fueren
incompatibles, con tratados o convenciones internacionales, de los cuales el Estado mexicano sea parte actualmente, o lo sea en el futuro;
Artculo 21 bis I:
Para la solucin de situaciones jurdicas que requieran la aplicacin de normas
conflictuales, se aplicar el orden jurdico que tenga la ms estrecha relacin con
ellas. Este principio dominante se observar en la interpretacin de las siguientes disposiciones conflictuales creadas con esta finalidad, por lo tanto el texto
de cualquier disposicin conflictual podr ser pospuesto en todos aquellos casos
en los cuales se justifique la presencia de una solucin directamente basada en
dicho principio...
454
extranjero, en la medida en que no sean incompatibles con las normas interpretativas del estado. Si no se obtuviere la informacin que se requiera para aplicar
el derecho extranjero a un caso determinado en el plazo que discrecionalmente
se fije por la autoridad, se aplicar en su lugar el derecho local, observndose
en cada caso las circunstancias especficas que exijan reduccin del plazo hasta
determinar la aplicacin inmediata del derecho local, as como para el dictado de
providencias precautorias...
Nayarit, artculo 12: Las leyes del estado de Nayarit, incluyendo las que
se refieran al estado y capacidad de las personas, se aplicarn a todos los
habitantes del mismo, sean domiciliados o transentes; pero tratndose de
extranjeros, se tendr presente lo que dispongan las leyes federales sobre la
materia.
Oaxaca, artculo 11: Las leyes del estado de Oaxaca, incluyendo las que
se refieren al estado y capacidad de las personas, se aplicarn a todos los
habitantes del estado ya sean nacionales o extranjeros, estn domiciliados
en l o sean transentes.
Puebla (artculos 14 y 19). Artculo 14:
455
Las leyes del estado de Puebla se aplicarn a todas las personas que estn en su
territorio, as como a los actos y hechos ocurridos en su jurisdiccin o mbito
territorial y aquellos que se sometan vlidamente a dichas leyes, salvo cuando
en stas proceda la aplicacin del derecho de otra entidad federativa, o de un
derecho extranjero, o adems en lo previsto en los tratados de los que Mxico
sea parte...
Artculo 19:
Respecto de la determinacin del derecho aplicable y la forma de aplicacin o no
del derecho extranjero, se estar a lo dispuesto por las leyes federales. Las situaciones jurdicas vlidamente creadas en un estado extranjero o en otras entidades
federativas, debern ser reconocidas en el estado de Puebla. El estado civil y capacidad de las personas fsicas se rigen por el derecho del lugar de su domicilio);
Artculo 15:
456
No se aplicar el derecho extranjero: I. Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intencin fraudulenta de tal evasin, y II. Cuando las disposiciones del
derecho extranjero o el resultado de su aplicacin sean contrarios a principios
o instituciones fundamentales del orden pblico mexicano. Lo dispuesto en el
presente artculo tambin se observar cuando pretenda ser aplicado el derecho
de otra entidad federativa.
Por su parte, en el Cdigo Civil de Quertaro encontramos el libro primero De las personas, ttulo dcimo De la tutela y la curadura, captulo
decimocuarto De la restitucin de menores, en sus artculos 618 a 630, de
los que se desprende que: artculo 618:
Cuando se traslade o retenga a un menor de manera ilcita, la persona o institucin que ejerza individual o conjuntamente la custodia o guarda legal de ste,
podr solicitar a las autoridades judiciales o administrativas su restitucin. Se
entiende traslado o retencin ilcita, cuando se afecten, sin consentimiento alguno, los derechos de custodia o de visita del menor y de la persona o institucin a
cuyo cargo se encuentra, o bien, que se realicen a travs de la violencia fsica o
moral o de cualquier maquinacin dolosa o fraudulenta.
Artculo 619:
La restitucin slo podr operar cuando la persona que sea retenida o trasladada
ilegalmente sea menor de diecisis aos. Son competentes para conocer de la
solicitud de restitucin de menores, las autoridades judiciales, el procurador de
la defensa del menor y la familia y la Secretara de Relaciones Exteriores; esta
ltima en los casos de traslado o retencin de menores que se encuentren en el
extranjero, o bien, cuando stos se encuentren en esta entidad, habiendo sido
trasladados ilegalmente de su residencia habitual en otro pas.
Artculo 620:
La persona, institucin u organismo que ejerza una custodia respecto de un menor que haya sido trasladado o retenido de modo ilcito en cualquier parte del
estado, en otra entidad federativa o en el extranjero y con infraccin a sus derechos de custodia, podr solicitar su restitucin. La solicitud incluir: i. Nombre
y fecha de nacimiento del menor; ii. Informacin relativa a la identidad del solicitante, del menor y de la persona que lo ha sustrado o retenido; iii. Los motivos
para reclamar la restitucin y la informacin disponible para localizarlo; iv. El
documento que acredite el derecho de custodia; y v. La certificacin expedida por autoridad competente en donde el menor tenga su residencia habitual,
457
Artculo 621:
las autoridades judiciales y administrativas competentes en la restitucin de menores actuarn con eficacia y adoptarn las medidas adecuadas para conseguir la
pronta restitucin, lo que incluye la custodia provisional, si fuere procedente. Se
procurar en todo momento la devolucin voluntaria. Cuando exista oposicin o
resistencia, se har a travs de los medios coactivos que la ley previene. En los
casos de oposicin de la persona que retenga al menor, sta tendr el trmino
de tres das hbiles contados a partir del momento de la notificacin, por parte de
la autoridad competente requerida, para hacer valer sus intereses, para lo cual,
las autoridades dictarn la resolucin dentro de los ocho das siguientes. Las
mismas, procurarn que el menor no sea trasladado a otro lugar de donde se le
hubiere localizado y asegurado.
Artculo 622:
cuando el traslado o retencin hayan ocurrido en un periodo menor a un ao,
la autoridad competente ordenar la restitucin inmediata y automtica, sin sujetarse a mayores formalidades. Transcurrido dicho plazo, la restitucin ser
mediante mandato de la autoridad competente requerida, tomando en cuenta el
inters superior del menor y sin perjuicio del artculo anterior. No obstante, no
proceder la restitucin cuando: i. Las personas, instituciones u organismos encargados del cuidado del menor, no ejercieren efectivamente su derecho de custodia en el momento del desplazamiento o hubieren consentido con posterioridad la retencin; o ii. Que existiere un grave riesgo de que la restitucin pudiere
exponerle a un peligro fsico o sicolgico o que de cualquier manera ponga al
menor en una situacion intolerable.
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Artculo 625:
para los efectos de la presente ley: i. El derecho de custodia comprender el derecho relativo al cuidado del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar
de residencia, sin perjuicio de lo dems establecido para esta institucin; y ii.
El derecho de visita comprender el derecho de llevar al menor, por un periodo
de tiempo limitado, a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.
Artculo 626:
la restitucin podr ser tramitada por los titulares de los derechos de custodia
afectados, por conducto de la autoridad judicial, por la via diplomtica o consular o directamente por la Secretara de Relaciones Exteriores, segn sea la naturaleza y el lugar de la retencin o traslado ilegtimo de un menor.
Artculo 627:
Las autoridades que intervengan en estos procedimientos, no exigirn fianzas,
garanta ni depsito alguno a la parte que alegue la perturbacin de sus derechos de custodia o de visita, en los casos de traslado o retencin de un menor
de manera ilegal. Los exhortos o cartas rogatorias que se tramiten oficialmente,
a travs de las autoridades competentes, no requerirn de legalizaciones; en los
casos de requerir a autoridades extranjeras, stas se enviarn en el idioma del
pas correspondiente y cuando sean las autoridades locales requeridas, aquellas
debern constar en idioma castellano.
459
San Luis Potos, artculo 8o. del CC: Las leyes concernientes al estado y
capacidad de las personas, son obligatorias para los mexicanos del estado,
aun cuando residan en el extranjero, respecto de los actos que deban ejecutarse en todo o en parte en esta demarcacin. El Cdigo Familiar seala
que los jueces de lo familiar sern los competentes en esta materia, y que
el derecho aplicable se regir conforme a las siguientes reglas: artculo 7o.:
Las y los extranjeros integrantes de una familia, que se encuentren en el
estado de San Luis Potos, quedan sujetos a las disposiciones de este Cdigo; artculo 9o.: En caso de conflicto de derechos que tenga relacin con
las o los menores de edad, y a falta de disposicin expresa en este Cdigo,
se aplicar lo establecido en la Ley sobre los Derechos de Nias, Nios y
Adolescentes del Estado de San Luis Potos.
Sinaloa, artculo 12:
Las leyes del estado de Sinaloa y las dems leyes mexicanas en su caso y
siempre que no sean contrarias al orden pblico, incluyendo las que se refieren al estado y capacidad de las personas, se aplican a todos los habitantes
del Estado, ya sean nacionales o extranjeros, estn domiciliados en l o sean
transentes...
460
Artculo 5-C:
No se aplicar el derecho extranjero: I. Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intencin fraudulenta de tal evasin; y II. Cuando las disposiciones del
derecho extranjero o el resultado de su aplicacin sean contrarios a principios o
instituciones fundamentales del orden pblico mexicano...
461
En cuanto al derecho aplicable en materia familiar, tenemos que el Cdigo Familiar del Estado de Zacatecas prev, artculo 8o.: Los extranjeros
casados o que contraigan matrimonio o vivan en concubinato, domiciliados
en el estado, quedan sujetos a las disposiciones de esta ley por lo que toca a
los bienes que posean y a los efectos que en relacin con los mismos producen el matrimonio y el concubinato).
Afirmbamos en lneas anteriores que el panorma es ms desolador en
este segundo sector, desde que no encontramos una fraccin dedicada a la
aplicacin de una norma material de cara a dar respuesta al fondo del proceso restitutorio. Si tuviramos que inclinarnos por una tcnica de reglamentacin en este segundo sector, optaramos por la norma materialmente
orientada dado que sta es la que mejor puede proteger al eslabn dbil de la
relacin jurdica, el menor. Lo anterior desde que esta tcnica determina que
el derecho aplicable al fondo debe ser la norma material del tribunal de la
residencia habitual del menor, como regla general coincidente con la determinacin general de la competencia. De la afirmacin anterior se desprende
la necesaria relacin y coincidencia del foro y el ius.
Independientemente de la tcnica que pudiera preferirse, aspecto del que
no queremos hacer aqu un debate, proponemos que la redaccin podra
quedar de la siguiente manera:
La determinacin del derecho aplicable en el (Distrito Federal, Sinaloa, San Luis
Potos, etctera) se har conforme a las siguientes reglas: I. En un supuesto de
sustraccin internacional se aplicar la norma material ms favorable al inters
462
superior del menor de entre: la norma material de la residencia habitual del menor al momento de la sustraccin, la norma material de la ubicacin o presuncin
de su ubicacin o la norma material del lugar de comisin del hecho ilcito.
463
464
V. Lex specialis
Este esquema normativo debe complementarse necesariamente con el siguiente elenco de normas estatales especficas encaminadas a la proteccin
de los menores:
1. En el estado de Aguascalientes encontramos: A. Ley del Sistema Estatal de Asistencia Social y de Integracin Familiar, de 19 de enero de
2009; B. Ley para la Proteccin de la Niez y la Adolescencia del Estado de Aguascalientes, de 19 de enero de 2009; C. Ley para la Proteccin de la Niez y la Adolescencia, publicada en el Peridico Oficial
del Estado del 5 de febrero de 2001.
2. En Baja California encontramos: A. Ley de Proteccin y Defensa de
los Derechos de los Menores, de 27 de febrero de 2009; B. Ley de Proteccin y Defensa de los Derechos de los Menores y la Familia, publicada el 4 de julio de 2008 en el Boletn Oficial del Estado.
3. En California Sur encontramos: A. Ley de los Derechos de las Nias
y Nios del Estado de Baja California Sur, de 7 de enero de 2002; B.
Ley de los Derechos de las Nias y los Nios, publicada en el nmero
extraordinario al Boletn Oficial del Estado de Baja California Sur, el
7 de enero de 2002.
4. En el estado de Campeche encontramos: A. Ley de los Derechos de la
Niez y la Adolescencia del Estado de Campeche, de 5 de julio de
2004; B. Ley de los Derechos de la Niez y la Adolescencia, publicada
en el Peridico Oficial del Estado de Campeche del 5 de julio de 2004.
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9. En el Distrito Federal encontramos: A. Ley de las y los Jvenes del
Distrito Federal de 25 de julio de 2000; B. Ley de los Derechos de las
Nias y Nios en el Distrito Federal de 31 de enero de 2000; C. Ley
para Prevenir y Erradicar la Trata de Personas, el Abuso Sexual y la
Explotacin Sexual Comercial Infantil en el Distrito Federal de 24 de
octubre de 2008; D. Ley de los Derechos de Nias y Nios, publicada
en la Gaceta Oficial del Distrito Federal del 31 de enero de 2000.1180
10. En el estado de Durango encontramos: A. Ley para la Proteccin de
los Derechos de las Nias, los Nios y los Adolescentes en el Estado
de Durango, de 23 de mayo de 2002; B. Ley para la Proteccin de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, publicada en el Peridico Oficial del 23 de mayo del 2002.
11. En el estado de Guanajuato encontramos la Ley de Justicia para Adolescentes, publicada en el Peridico Oficial del 1o. de agosto de 2006.
12. En Guerrero encontramos: Ley para la Proteccin y Desarrollo de los
Menores en el Estado de Guerrero publicada en el Peridico Oficial
del 15 de enero de 2002.
13. En Hidalgo encontramos: A. Cdigo de Procedimientos Familiares del
Estado de Hidalgo de 9 de abril de 2007; B. Ley para la Familia del Estado de Hidalgo de 9 de abril de 2007; C. Ley para la Proteccin de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes en el Estado de Hidalgo
de 20 de octubre de 2003; D) Ley para la Proteccin de los Derechos de
las Nias, Nios y Adolescentes, publicada en Peridico Oficial del 20
de octubre del 2003.
14. En Jalisco encontramos: A) Ley de los Derechos de las Nias, los Nios y Adolescentes en el Estado de Jalisco de 25 de octubre de 2003;
B) Ley de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, publicada
en el Peridico Oficial del 25 de octubre 2003.
15. En el Estado de Mxico encontramos: A) Ley para la Proteccin de los
Derechos de las Nias, los Nios y Adolescentes del Estado de Mxico
1180 Para un estudio completo de esta Ley puede consultarse Prez Contreras, M. M., Las
leyes federal y del Distrito Federal sobre proteccin de los derechos de nias y nios, Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 102, 2001, pp. 965-989.
466
del 10 de septiembre de 2004; B) Ley para la Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, publicada en el Peridico
Oficial del 10 de septiembre del 2004.
16. En Michoacn encontramos: A. El Cdigo Familiar para el Estado de
Michoacn de Ocampo del 11 de febrero de 2008; B. La Ley de los
Derechos de las Nias y Nios del Estado de Michoacn de Ocampo
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17. En Morelos encontramos: A. Cdigo Familiar para el Estado de Morelos de 6 de septiembre de 2006; B. Ley para el Desarrollo y Proteccin
del Menor, publicada en el Peridico Oficial del 12 de marzo de 1997.
18. En Nayarit encontramos: A. Ley que crea la Procuradura de la Defensa del Menor y la Familia en el Estado de Nayarit del 31 de diciembre
de 1977; B. Ley de Proteccin de las Nias, Nios y Adolescentes,
publicada en el Peridico Oficial del 30 de julio del 2005.
19. En Nuevo Len encontramos: A. Ley de la Procuradura de la Defensa
del Menor y de la Familia del 21 de octubre de 1992; B. Ley de Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, publicada en
el Peridico Oficial del 17 de febrero del 2006.
20. En el estado de Oaxaca encontramos: A. Ley para la Proteccin de los
Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes para el Estado de Oaxaca de 23 de septiembre de 2006; B. Ley de Proteccin de los Derechos
de Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Peridico Oficial del
23 de septiembre del 2006).
21. En el estado de Puebla encontramos: A. Ley para la Proteccin de los
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Peridico Oficial del 6 de agosto del 2007).
22. Para el estado de Quertaro tenemos: A. La Iniciativa de Ley que crea
la Ley de Proteccin de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes; B. La Iniciativa de Ley que crea la Ley Estatal sobre los Derechos
y Compromisos de las Nias, Nios y Adolescentes; C. Ley de Justicia
para Menores (publicada en el Peridico Oficial del 15 de septiembre
de 2006).
23. En Quintana Roo encontramos: A. Ley que crea la Procuradura de la
Defensa del Menor y la Familia en el Estado de Quintana Roo del 30
de septiembre de 1978; B. Ley para la Proteccin de los Derechos de
las Nias, Nios y Adolescentes (publicada en el Peridico Oficial del
4 de mayo del 2004).
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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
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CONCLUSIONES
I. Tipificacin o destipificacin
Las presentes lneas tienen un doble cometido: por un lado, reflexionar sobre
las ventajas y desventajas que presenta la tipificacin de la sustraccin internacional de menores por sus propios padres en los distintos cdigos penales
al interior de la repblica mexicana; por otro, difundir los distintos instrumentos convencionales que Mxico tiene ratificados, as como la normativa
de origen interno que este pas ofrece para prevenir y, en su caso, solucionar
un supuesto de sustraccin. Al hilo de este segundo cometido hemos presentado algunas problemticas con el nico fin de mejorar y agilizar los procesos
restitutorios de cara a concretar el inters superior del menor.
En primer lugar cabe aclarar que en cualquier supuesto de sustraccin se
encuentran implicadas tres personas, por orden de importancia: el NNA, el
progenitor sustrado y el progenitor sustractor. En funcin del principio del
inters superior del menor, la pieza fundamental en este rompecabezas
es el menor, y por ello es que toda nuestra inquietud gira a su alrededor, en
orden a ponernos en plena consonancia con el denominado siglo del puerocentrismo.
Por ello, debemos buscar la va jurdica ms adecuada para proteger al
eslabn ms dbil en toda estructura familiar, mxime cuando nos enfrentamos a un supuesto de sustraccin internacional de menores. En este sentido
afirmamos que la va civil es la nica que supone la iniciacin de un proceso
restitutorio encaminado a proteger al menor. Una proteccin que se otorga
tanto si el proceso se resuelve en forma positiva, es decir, con el retorno del
menor al Estado de su ltima residencia habitual, o en forma negativa, es
decir, evitando dicho retorno. La suerte que corra dicho proceso entendemos que debe ser adoptada en funcin de las caractersticas y peculiaridades
que rodean tanto a cada menor como a cada entorno familiar.
Por lo que hace a la va penal entendemos que en ningn momento protege al menor de edad en el proceso de localizacin y restitucin, es decir,
esta arista jurdica, al imponer una pena privativa de libertad o multa, est
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DR 2012, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas
470
CONCLUSIONES
dando una consolacin al progenitor despojado del NNA e impone un cdigo de conducta para aquellos progenitores que pudieran encontrarse en esa
misma situacin.
Sumando ambas afirmaciones entendemos que toda la atencin (normativamente hablando) debe centrarse en la va civil si lo que queremos es un
proceso restitutorio exitoso en funcin de alcanzar una proteccin total del
menor desplazado, evitando el desarraigo que pueda sufrir.
Nos preguntamos si con la consideracin de la sustraccin como figura
penal estamos mandando un mensaje correcto y esperanzador a la sociedad.
Una pregunta que tiene una respuesta negativa. Esta tajante respuesta parte
de afirmar que la conducta de sustraer a un menor ya estaba sancionada a
travs de otras figuras penales conocidas, desde que la comisin de la sustraccin desencadena unas consecuencias que derivan en la comisin de
otras figuras delictivas (maltrato sicolgico, violencia intrafamiliar, desacato, falsedad de documento pblico, falsedad de declaracin, lesiones, etctera). Por ello, el castigo a esta conducta no es nuevo ni ms severo tras su
inclusin en el Cdigo Penal como lex specialis.
Ahora bien, qu ventajas y desventajas tiene la tipificacin de esta conducta?
Por un lado, entendemos que el problema que representa la sustraccin
no se visualiza mejor ni de forma ms clara con su inclusin en un cdigo
penal desde que el progenitor que sustraiga al menor no necesariamente
conoce el mundo jurdico o pocas veces ha tenido algn contacto; por otro,
su inclusin tampoco repercute en una clara disminucin de esta tipologa
de conductas; no estamos convencidos de que se llegue a disuadir a los progenitores de llevar a cabo dicha conducta tras su inclusin en los cdigos
penales. Entendemos que la comisin de esta conducta obedece a un impulso emocional, afectivo, que difcilmente se puede reprimir con la mera
inclusin de esta conducta en un cdigo penal.
Partimos de la Gua de buenas prcticas primera parte, prctica de las
autoridades centrales, pgina 74, prrafo 6.3 en materia de procedimiento penal, la cuestin es tener en cuenta el impacto de las acusaciones penales
por la sustraccin de menores sobre la posibilidad de conseguir el retorno
del menor. En este punto mencionamos que el impacto que puede tener la
iniciacin de la va penal puede ser negativo a los ojos del juez que est conociendo del proceso de retorno del menor. As, puede ocurrir que este juez
(de refugio) determine el disfuncional disfrute de los derechos tuitivos que
le correspondieran en su caso al otro progenitor desde que stos se vern
dificultados por la iniciacin de la va penal en el Estado de su ltima resi-
conclusiones
471
472
CONCLUSIONES
conclusiones
473
es lo que el inters superior del menor en la va civil. De esta afirmacin entendemos que el bien jurdico es la proteccin de la convivencia continua y
fluida con ambos progenitores, la cual aporta al menor un normal desarrollo
y crecimiento al mismo tiempo que este derecho a la convivencia del menor
con ambos progenitores disea de igual forma el inters superior.
El tercer ingrediente de esta reflexin, y que ciertamente nos inquieta,
apunta al forum shopping penal que ofrece la repblica mexicana. A la hora
de tipificar esta figura cada cdigo penal lo hace de forma diferente, con
tabulaciones distintas y con eximentes puntuales y diversas. La anterior relatividad de soluciones da como resultado la posibilidad de que el progenitor que trame perpetrar esta conducta acuda a aquella entidad federativa
que impone una pena menor. No creemos que en esta figura concreta se
justifique la diferenciacin de trato y penas segn la entidad federativa en
la que se cometa. No creemos que se justifique una diferencia de penas dependiendo de la entidad federativa en la que se cometa, desde que el dao
que se pueda producir y la crisis familiar que ello conlleva es la misma con
absoluta independiencia del lugar de su comisin. En este sentido nos atrevemos a sugerir que todos los cdigos penales fueran uniformes a la hora de
disear la conducta de sustraccin (penas, eximentes, etctera) si ya hemos
optado por esta salida.
Un ingrediente ms para ver las desventajas de la tipificacin es que se
puede llegar a revictimizar a uno de los padres. Queremos exponer dos casos que nos ofrece Jcome Cid para ilustrar la doble victimizacin de una
persona cuando la conducta de sustraccin es calificada autnomamente
como delito.
La primera situacin:
una migrante mexicana detenida en un centro de trabajo producto de una redada
efectuada por autoridades federales y quien inmediatamente es puesta en proceso de deportacin. Si la orden de las autoridades es que la seora debe abandonar
el pas y opta por llevarse con ella a sus menores hijos, se puede producir una
disputa familiar por obtener la custodia de los menores si el padre permanece
en Estados Unidos. Si la madre regresa con sus hijos a Mxico producto de una
orden de salida, es implcito que no existe la voluntad en esa persona para realizar un traslado, sino que es forzada a hacerlo y por ende no existe la intencin
de impedir el ejercicio de los derechos de custodia del otro padre y, sin embargo,
el traslado ocurre.
474
CONCLUSIONES
Segunda situacin:
ms complejo todava resulta el caso de una madre que debe salir de territorio
estadounidense para ser entrevistada por el personal de los consulados de ese
pas en Mxico con objeto de tomar la decisin final sobre la procedencia de su
solicitud de residencia permanente, tal y como se procesan algunas de las solicitudes de ese tipo. Si la seora viene a Mxico con su menor hijo y en la oficina
consular se le informa que su peticin de residencia es rechazada y por lo tanto
no puede regresar a ese pas, la seora queda obligada a permanecer en Mxico por una decisin de autoridad. A pesar de ello se ha interpretado en alguna
ocasin que la madre est cometiendo una retencin ilcita de menor, a pesar de
que es el propio acto de gobierno lo que le impide retornar al lugar de residencia
habitual.1181
En este contexto, y teniendo presente que Mxico comparte con los Estados Unidos de Amrica ms de 3,000 kilmetros de frontera, y donde el
1181 Jcome Cid, J., El aspecto migratorio en los procesos de restitucin en Mxico, en
Tenorio Godnez, L. y Tagle de Ferreyra, G. (coords.), La restitucin internacional de la niez,
cit., pp. 309 y 310.
conclusiones
475
476
CONCLUSIONES
una crisis de pareja, as como por buscar la convivencia con ambos progenitores de manera natural y fluida.
III. Las denominadas relocation disputes
Junto con una mayor atencin a la cultura de la educacin y de la difusin, ya hemos mencionado que debemos otorgar mayor peso a las relocation disputes desde que un correcto conocimiento y aplicacin por parte de
las autoridades puede ayudar considerablemente a reducir los casos de sustraccin; ahora bien, para ello necesitamos que estos procesos en los que se
decide si un menor puede o no ser trasladado lcitamente por el progenitor
que tiene el derecho de guarda o de contacto, en el ejercicio de la responsabilidad parental, sean conducidos a travs de procesos sencillos, rpidos
y transparentes donde los parmetros que se van a seguir para llegar a una
solucin sean conocidos y caminen en una misma direccin, de tal manera
que se llegue a un resultado ms o menos predecible.
De lo contrario, el no contar con un mnimo de seguridad jurdica, ni contar con el conocimiento y eficiencia necesaria en esta etapa, el no contar con
una campaa de difusin de esta figura y de sus implicaciones y su funcin
preventiva, no existir un incentivo para iniciar un proceso para solicitar el
traslado lcito del menor a un tercer Estado.
Al hilo del caso conocido ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala) Neulinger Shurunk versus Suiza, Gonzlez Beilfuss comenta acertadamente que
lo censurable no es el traslado en s, que incluso puede ser una opcin razonable
para la sustractora y el nio, sino su carcter unilateral y, por consiguiente, ilcito. Por tanto, una reaccin tan tajante como la prevista en los instrumentos en
materia de sustraccin internacional de menores slo se justifica si como contrapeso existen mecanismos jurdicos que hagan viables los traslados lcitos, si la
sustractora tuvo la opcin de actuar lcitamente y deliberadamente la rechaz, y
opt por tomarse la justicia por su mano.1183
Apostar ms por las relocation disputes y menos por la sancin a los traslados ilcitos puede dar lugar a una ecuacin en la que se reduzcan drsticamente los traslados ilcitos y por ende las sustracciones de menores.
1183 Gonzlez Beilfuss, C., El traslado lcito de menores: las denominadas relocation disputes, Revista Espaola de Derecho Internacional, cit., p. 57.
conclusiones
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CONCLUSIONES
conclusiones
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480
CONCLUSIONES
basado en el principio de concentracin, inmediacin,1188 economa,1189 contradiccin y que descanse en una significativa reduccin de formalismos.1190
La redaccin de esta norma procesal es de exclusiva responsabilidad y competencia de cada Estado, partiendo de la mxima lex fori regit processum.
Sobre ese punto ahonda la tesis
Menores extranjeros. Carta rogatoria. El juez de origen debe analizar su procedencia legal. En la solicitud de restitucin de un menor a su pas
de origen, el juez que intervenga en la atencin de una carta rogatoria de restitucin de un menor extranjero a su pas de origen, deber cuidar que el acto procesal encomendado se encuentre debidamente fundamentado y se lleve a cabo
de acuerdo a las leyes procesales vigentes en territorio nacional, considerando
que a toda persona que se encuentre en territorio mexicano la protegen las leyes
nacionales, atento lo preceptuado por el artculo 1o. de la Constitucin Poltica
de los Estados Unidos Mexicanos y lo dispuesto en el artculo 27 del Decreto
promulgatorio de la Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin
Internacional de Menores.1191
conclusiones
481
Mismas afirmaciones de prontitud y reduccin de formalismos que reiteramos a la hora de hablar de la correspondiente y casi inevitable interposicin de recursos y que nos recuerda la tesis:
Menores. Trmino para promover amparo contra la orden de restitucin a su pas de origen. En los casos a que se refiere el decreto promulgatorio
de la Convencin sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de
Menores el juicio de garantas contra la orden de restitucin de menores a su
pas de origen puede promoverse en cualquier tiempo y sin exigir formalidad
alguna, segn lo dispuesto en el artculo 22, fraccin II, de la Ley de Amparo, en
virtud de que dicha orden de restitucin constituye una virtual deportacin. 1194
20/97.
Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, amparo en revisin
482
CONCLUSIONES
La Gua de buenas prcticas cuarta parte, ejecucin, pgina 14, prrafo 2.2.51 menciona que:
La obligacin del Convenio de procesar solicitudes de restitucin con urgencia
tambin se extiende a los procedimientos de apelacin y los recursos judiciales
extraordinarios. Por consiguiente, algunas leyes recientes que ponen en prctica
el Convenio establecen plazos para presentar recursos judiciales contra la decisin del tribunal de primera instancia y/o para que el tribunal de apelaciones
tome una decisin sobre esa apelacin.
As, sera positivo en aras de esa rapidez reducir los plazos para la interposicin y correspondiente solucin de recursos que puedan llegar a ser
resueltos. Interposicin de recursos que deben ser claramente informados a
los padres, llamando la atencin de que esta interposicin no es un medio
ms para conseguir una nueva y ms desgastante dilacin del proceso, re1195 Amparo en revisin 1964/76. Horacio Moreno Caballero, 28 de junio de 1977, unanimidad de 16 votos. Ponente: Arturo Serrano Robles, secretario: Efran Polo Bernal. Vase
Semanario Judicial de la Federacin 1917-1975, primera parte, pleno, tesis 13, p. 39, tesis
de rubro Apelacin admitida slo en el efecto devolutivo, constitucionalidad
del artculo 451 del Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo Len,
en cuanto establece la posibilidad de ejecutar la resolucin recurrida en. En
el Informe de 1977, la tesis aparece bajo el rubro Apelacin en el efecto devolutivo,
constitucionalidad del artculo 709 del Cdigo de Procedimientos Civiles para
el Estado de Nuevo Len que permite ejecutar la sentencia recurrida. Caso en el
que la resolucin de segunda instancia fuere favorable al apelante.
conclusiones
483
1196 Amparo civil. Revisin del Incidente de suspensin 6144/40. Nieto Beatriz, 7 de octubre de 1940, unanimidad cuatro votos, ausente: Jos M. Ortiz Tirado.
484
CONCLUSIONES
1197 Tercer Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito. Incidente en revisin 232/94. Ernesto
Reyes Padilla, 2 de diciembre de 1994, unanimidad de votos, ponente: Enrique Cerdn Lira,
secretario: Ral Alvarado Estrada.
conclusiones
485
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CONCLUSIONES
los requisitos o presupuestos procesales, sino que analiza el fondo de la pretensin, resuelve
lo principal y no una cuestin conexa.
conclusiones
487
1199 Vase Capuay, L. M., Los aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, cit., p. 8. En parecidos trminos lo afirma Canales Prez, A., Derecho de contacto
transfronterizo, cit., p. 130. Una propuesta que ya ha sido aceptada e implementada en Argentina, Seoane de Chiodi, M. C., Autoridades centrales. Su razn de ser en el mbito de la
Convencion de La Haya de 1980, cit., p. 180.
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
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