Sei sulla pagina 1di 21

DIRITTO ANGLOAMERICANO!

Thursday 2 October 2014!

Mercoledi Aula M!
Giovedi Aula O!

15 ore di esercitazione: spiegazione del diritto sostanziale della responsabilit extracontrattuale!


+ seminari, il primo 10 ottobre: due process of law, alle 17 aula Bachelet!

1066, battaglia di Hestings, Re Guglielmo il conquistatore. Conquista il territorio e sopprime le popolazioni


preesistenti. Sono due i fattori fondamentali, da un lato il Re che mette in opera lorganizzazione feudale dei rapporti
sociali. Questo feudalesimo fu diverso che ha conosciuto leuropa continentale. La creazione di un apparato
amministrativo centrale. Perch fu necessario istituire questo? C una necessit pratica, compensare i cavalieri nobili
che hanno aiutato il re a raggiungere la vittoria. Questa ricompensa avviene attraverso la concessione di benefici
feudali. Sono poteri di godimento in relazione a beni. Nasce una nuova aristocrazia. Possiamo ritrovare un elemento
oggettivo e uno soggettivo. Loggettivo consiste nei poteri di godimento sui mobili. Ha anche dei poteri amministrativi e
di giustizia, quasi politici in relazione a questo apprezzamento fondale. Lelemento soggettivo un altro. Il beneficio
viene concesso allaristocratico in quanto questo prestasse giuramento, un atto unilaterale, in relazione al quale si
presta la fedelt. In caso di rottura di questa fiducia si rompe anche il beneficio. Il caso tipico era la fellonia. Questo
volto a evitare che laristocrazia si ribellasse. La corona cerca di accentrare i giuramenti per non perdere il potere. La
corona diventa capo di polizia per mantenere il controllo sociale, il re si riserva dei poteri di esenzione fiscale perch
siamo in un epoca storica di battaglie di conquista. E importante poter retribuire i cavalieri per poter salvaguardare le
proprie conquiste. Il potere di esenzione fiscale si pone in contrasto con i valori di chi deve pagare. E un tema
suscettibile di causare contrasti anche costituzionali. Il re non pi solo nelle gestioni degli affari del regno ma crea
un apparato amministrativo, i clerici. Loro hanno ottenuto un educazione ecclesiastica, conoscono il latino e per
questo redigono i documenti. Questa tecnostruttura amministrativa inizia ad amministrare anche la giustizia. I clerici
vengono usati nella gestione della giustizia. E sempre compito del sovrano far rispettare la pace nel regno, a lui
spetta lultimo potere. E prerogativa del sovrano decidere quali sono le controversie, i delitti pi importanti. Nello
svolgere questo compito usa i clerici che entrano a far parte della Curia Regis, assemblea delle persone pi vicine al
re, witan. E composta dal re e dai baroni. I baroni rappresentano i valori sociali e politici del regno. Decidono di
riempire la cuira con dei clerici. Loro non appartengono alla catena del feudalesimo. Per questo non possono
rappresentare interessi - no politics. Non possono prendere parte delle deliberazione ma possono solo dedicarsi
allamministrazione della giustizia. Il re non poteva occuparsi da solo delle questioni della giustizia, cosi nascono le
corti della giustizia. Inizialmente la cuira regis si occupa di tutto, esecutivo, legislativo, giudiziario. Gradualmente, in
relazione ai diversi elementi, si sviluppa una differenziazione funzionale. Da questo si sviluppa il parlamento. Per
lamministrazione della giustizia sufficiente la curia in composizione clericale. Da questa curia si sviluppano le corti
di Westminster. Bisogna ricordare che anche se il potere spetta al re, nella teora medievale la competenza del re nella
giustizia era eminente, eccezionale. La competenza residuale era gestita a livello baronale. Si comincia a delinearsi
un conflitto tra le competenze della corona e quelle baronali. Come funziona giustizia baronale, locale? E una
giustizia che applica un diritto locale, non comune al regno ma al beneficio fondale, sono usi locali che provengono
anche dal passato e larbitrio della giustizia locale. Sono elementi pericolosi per i sudditi. Presso il re i sudditi possono
sperare di ottenere rimedi diversi da quelli ottenuti dal barone. Il sapere dei clerici, educazione basata sul latino, diritto
canonico, diritto romano, viene utilizzato nellambito del funzionamento della giustizia, facendo in modo che i clerici
attivano un nuovo sistema di produzione della giustizia. I clerici creano un sistema di concessione di giustizia
centralizzata che sta alla base della nascita del common law. Questo sistema pu diventare uniforme in tutto il regno,
diversamente dal diritto locale dei baroni. Si propone come sistema alternativo, prima residuale che si manifesta su
piccole questioni ma viene poi generalizzato. I sudditi che cercavano di ottenere giustizia del re, devono rivolgersi
allufficio del cancelliere, di solito il vescovo, e i clerici in questo ufficio provvedono ad emanare una lettera sulla
richiesta dellattore. Ci vuole la richiesta e il pagamento dellattore che confluiva nella cassa dello stato. Questa lettera
un documento di pergamena, il writ, scritto dai clerici e poteva avere due destinatari diversi. Con questo documento
viene ordinato al barone di conformarsi. Il clerico pu rivolgersi allo sceriffo o al barone. Dal primo writ vediamo che

viene indicato il petitum e la causa petendi. Il convenuto sa gi cosa gli viene chiesto e pu preparare la sua difesa. E
importante anche il titolo in base al quale lattore domanda la richiesta. Se cambiano gli elementi fattuali rispetto a
quanto scritto nella formula non si pu pi utilizzare il writ. Nei casi successivi i clerici devono emanare nuovi writ. A
seconda della concretezza dei fatti deve cambiare la formula. Cosa deriva dalle emanazioni dei clerici? Viene adottata
la pratica di registrare tutto nel registro dei brevi. Vengono manifestate cosi le situazioni al pubblico per le quali
possono esperire giustizia. Pi writs venivano emessi dai clerici, pi diminuiscono i poteri dei baroni. Quindi iniziano a
ribellarsi. Il primo grande conflitto si conclude con la concessione della magna charta libertatum. Passaggio
importante il numero 39. Diventa il diritto al giusto processo. Alla clausola 34. si stabilisce il principio per cui non si pu
esperire un giudizio senza breve agere. Comincia a comparire lidea della auto limitazione della corona. Diritto come
ambito separato dalla politica.!

1258, Provisions of Oxford, atto legislativo con il quale il re impone alla cacelleria di non emettere pi nuove azioni
rispetto alle preesistenti. Questo introduce il principio di tipicit. Si arresta il conflitto di bilanciamento tra la giustizia
regia e quella dei baroni. Non fu facile interpretare il principio in modo stretto, per questo nel 1285 c un nuovo atto,
Statute of Westminster con il quale i cancellieri erano abilitati ad emanare i writs solo ai casi simili a quelli gi
esistenti, writs in consimili casu. Comincia a svilupparsi come base lidea di analogia. Non possibile che i clerici
creino diritto. E necessario che si nascondesse il rapporto creativo dei clerici, delle corti, per rendere le regole di
common law socialmente accettabili. Come si fa a legittimare il potere creativo dei giudici? Limitando la capacit delle
corti di formulare nuovi writs, rispettando il principio di formalit. Applichiamo solo le forme che gi esistono. Si
sviluppa il diritto giurisprudenziale inglese attraverso la tipicit delle azioni. Le regole nuove devono essere create in
analogia alle preesistenti. Il parlamento esisteva e produce importanti atti legislativi ma sono interventi settoriali su un
sostrato di regole che sono giurisprudenziali. Era possibile concedere rimedi soltanto se erano gi stati introdotti.!

Writ of trespass to land, goods, person. E una situazione specifica di danneggiamento, orientata verso il risarcimento.
Il contenuto un lamento; demand vs. plaint. Il demand un rimedio recuperatorio, il plaint risarcitorio. Le lesioni sono
dovute a un comportamento vi et armis, quindi soltanto se inflitto in maniera violenta. E i comportamenti di sole
minacce? La formula non pu essere utilizzata. Se le circostanze sono lievemente diverse la writ non esperibile. Nel
corso del tempo, grazie alla analogia, si pu emanare il trespass on the case, che ha il vantaggio di eliminare
lespressione vi et armis, allargando lambito delle situazioni fattuali. Lutilizzo del trespass on the case importante
nello sviluppo del diritto inglese. Ogni writ prevede una procedura tipizzata. Le prove sono pi moderne in questo
caso.!

Le corti di Westminster, la formazione della professione forense in Inghilterra.!


Inizialmente, le corti regie erano composte dai clerici, giudici itineranti. Si spostavano nei posti dove i delitti commessi
erano gravi. Si stabilisce per che almeno 5 di questi giudici devono risiedere a Londra, a Westminster. Da questi 5
giudici permanenti nascono le corti, Kings Bench e Common Pleas.!

Glanvill (1187) + Bracton (1230)!


Sono stati dei giudici, scrivono in latino. La lingua della prima letteratura latino che per non la lingua dei processi.
Continua ad essere francese, Law French. Se tutto il diritto si concentra nel sistema dei writs porta a due
conseguenze: necessaria presenza degli avvocati, quando vengono scelti i giudici si sceglie tra i pi esperti avvocati,
in particolare coloro che hanno assistito i giudici in precedenza. La professione forense si laicizza, i clerici dovevano
rispettare il diritto canonico e non potevano essere pagati. Soggetti non clerici iniziano a svolgere la professione
dellavvocato. Questo corrisponde alla fase di maturit autoctona del common law. Il cancelliere per rimane un
ecclesiastico per molto tempo. Come avviene laccesso alla professione legale? In questo periodo, 1300, si realizza
un forte corporativismo, iniziano a formarsi delle corporazioni legali che si occupano di educare facendo assistere ai
processi. Quando si accede alla corporazione inizia una vita comune nellambito di persone molto ristretto.
Cooptazione nellaccesso che tiene stretto e limitato il numero dei membri. A partire dal 1230 si sviluppa la figura dei
narrators. La figura pi prestigiosa quella dei narratori che partecipano alle cause della corte pi prestigiosa del
regno e hanno il right of audience, diritto di essere ascoltati dal giudice, potevano raccontare i fatti della causa al
giudice e hanno la facolt di avvicinarsi al bar per parlare al giudice. Fisicamente le corti erano strutturare per tenere
separati i giudici dagli avvocati. Cos si sviluppano i barrister. Ricordiamo la pi importante corporazione, Order of

Coif, coif una berretta bianca. Qui riuniscono i Sargents of Law. E importante perch monopolizza la scelta dei
giudici, arrivano per un periodo soltanto da questo ordine. Confluiscono nelle Inns of Law, che sono dei luoghi di
riunione dove si vive e la formazione avviene nellimitazione dei colleghi pi anziani. Questo schema di formazione
mantiene ristretto laccesso alla formazione forense. C una stretta coesione sociale tra i giudici e gli avvocati perch
questi si formano insieme. Se gli avvocati sono pochi c maggiore possibilit di raggiungere consenso sulle regole.
Altra conseguenza si riflette sul ragionamento giuridico. Rapportano la regola di diritto a dei valori sociali e vedono se
la regola corrisponde. I valori sociali sono quelli che condividono loro.!
Se le regole giuridiche si formano tramite il consenso spontaneo che si discute nellordine, non necessaria una
produzione di letteratura giuridica. Per questo non c letteratura fino al 1700. La letteratura giuridica in UK poco
significativa. I cd Books of Authority caratterizzanti sono circa 10.!

!
!
!

Wednesday 8 October 2014!


Si sviluppa una professione forense che assiste le parti perch il tecnicismo complicato. Le caratteristiche della
professione sono il ristretto numero daccesso ai luoghi di formazione, dai migliori avvocati si selezionano i giudici. Il
consenso sulle regole giuridiche si condense oralmente nellambito della discussione dei processi.!

Tecniche processuali!
1300-1600, order of the coifs.!
La prima tecnica probatoria si sviluppa con il re Enrico II Plantagento nel 1166 che sviluppa listituto dell assize. E
quella che poi diventer la giuria. Questo istituto viene reso ufficiale con un documento legislativo che si chiama
Assize of Clarendon. Le Assize erano delle commissioni di giudici, di giustizia regia, che venivano inviate a livello
locale che gestivano i casi di spoglio immobiliare. Verificavano la veridicit del contenuto degli atti. Inviavano quindi
questa commissione nella localit dove avvenuto i fatto. Questi convocavano 12 testimoni che emanavano un
veredictum sulla disputa. In questo modo si poteva raggiungere una giustizia moderna. Il compito degli testimoni era
emanare un verdetto sui fatti. Limportanza di questo istituito che la stessa determina una distinzione tra profilo di
fatto e di diritto. La perizia degli avvocati si esplicava nel presentare i fatti ai soggetti della giuria. La professione
forense si specializza quindi nel pleading. La causa iniziava con la narratio dellavvocato dellattore che poi espone i
fatti pretesi dal cliente. Poi interveniva il convenuto. Il suo avvocato poteva effettuare il general traverse. Una volta
intervenuta la giuria la parola passa al giudice che deve esprimere i motivi di diritto. Oppure lavvocato del convenuto
pu ammettere che tutti i fatti sono veri. Qui non c un conflitto di fatto sul quale la giuria pu pronunciarsi quindi la
parola passa subito al giudice. La terza ipotesi era il special traverse. Il convenuto ammetteva alcuni atti ma negava
gli altri. Lultima ipotesi si chiama confession and avoidance. Lavvocato ammette tutti i fatti contestati per si
introducono fatti nuovi che ribaltano le possibili conseguenze. A questo punto la trattazione andava avanti e lattore
doveva spiegare i fatti nuovi. Nella fase iniziale dello sviluppo del diritto non esistevano ancora tante regole di diritto. I
due istituti principali furono i tentative pleading e tentative demurrer. Il pleading ipotetico operava sui fatti, lavvocato
prima di esporre la sua versione di fronte al giudice introduceva a questo una domanda e chiede al giudice se
daccordo. Riesce cos ad introdurre elementi nuovi. Il tentative demurrer era una maniera del pleading nel quale il
convenuto ammette i fatti dellattore ma da questi fatti non discendono le conseguenze giuridiche che lattore
pretende. Il problema qui di puro diritto quindi la giuria non centra. Spetta al giudice decidere. E un ipotesi soltanto
ipotetica, lavvocato del convenuto pone una questione di puro diritto nel caso in cui ammettesse i fatti dellattore. Il
giudice e gli avvocati insieme creano il diritto. Questi due istituti si chiudono nel 1500 perch le regole diventano pi
sviluppate. Queste norme oggi rilevano nel drafting dei contratti. Nel common law i contratti sono lunghi, pieni di
definizioni. Le parti devono attenersi a quello che c scritto nel contratto. Il due process esige la parit di trattamento
tra casi uguali. Questa un esigenza che disciplina il diritto processuale. Parit nel senso di garanzia. Questo sistema
la base dellattivit creativa dei giudici.!

Praecipite in capite, writ che tutela lo spoglio dellimmobile.!


I primi diritti, prime doctrines (istituti) sono quelle relative ai beni immobili, alla loro protezione. Il primo settore del
diritto privato cronologicamente sviluppato la property, tutto il sistema dei diritti immobiliari, rapporto di appartenenza
tra soggetti e beni. Property non esattamente propriet ma qualcosa in pi. La prima tipologia del law of property

quello relativo al land law, sono relazioni feudali. Si sviluppa a partire dalla formula del praecipite in capite. Altro writ
importante il writ of trespass, con il quale si fa valere situazioni di intrusione nella sfera giuridica altrui. Law of torts
pone come rimedio il trespass, plents che mira al risarcimento. I rimedi erano o recuperatoti o risarcitori ad essere
concessi dalle corti di common law. Da questo schema mancano i contratti. La materia del contratto si sviluppa a
partire dal 1300 e si sviluppa necessariamente nelle strettoie della procedura. Ci si rivolge al writ of trespass. Era pi
facile regolare i contratti con i torts. Questa situazione molto vicina allillecito extracontrattuale. Il trespass pu
rivolgersi verso land, goods o persons. Importante per lo sviluppo dei contratti il trespass to goods.!

Writ of trespass upon the case!


Viene leso il diritto di propriet su un bene mobile, nellesempio una cavalla danneggiata.!
Esistevano dei rimedi nella formula praecipite che regolano il contratto, il writ of covenant che tutela il consenso delle
parti che si forma. Le obbligazioni contrattuali nella fase iniziale erano riconosciute e tutelate soltanto se redatti in
forma solenne (forma scritta e sigillata). Quando i contratti erano documentati da uno scritto e sigillati con la sigla
Locus Sigilli i contratti prendevano il nome tecnico di bonds. Bond una obbligazione contrattuale. Quando ci viene
documentato era facile provare il contenuto in giudizio, c un documento scritto. Il giudice pu con facilit controllare.
Nella prassi commerciale si ricorreva poco al bond, era la fiducia che faceva funzionare gli affari, ci si basa sulla forma
orale. Ecco che nasce il problema di tutelare il contenuto quando il contratto non sorretto da una forma particolare.
Poich non esisteva una formula tipica si faceva ricorso al trespass upon the case.!
Quali erano i limiti di riconoscimento dei contratti nel diritto inglese? Quando assumeva la forma del bond. Quando
invece la forma era libera, ex nullo pacto, actio non oritur, un bargain, il diritto non riconosce tutela. Si deve scegliere
tra i writs esistenti.!

1) Il primo caso che si pose era il cattivo rendimento, misfeasance. Tutela una situazione in cui abbiamo due
prestazioni corrispettive e una parte che ha gi eseguito la sua prestazione. Si parla di consideration, sinallagma
contrattuale. Si disse che la prestazione mal eseguita equivale a un tort, un trespass to goods. Questo avviene
nel 1348, Humbert Ferry case. Poich questo caso considerabile anche sul versante civile si pu esperire il writ
per linadempimento contrattuale o cattivo adempimento.

2) Secondo caso lipotesi della non-feasence (omissione, non adempimento). Utilizzando il concetto di frode, fraud.
Esempio del medico che non si presenta alla chiamata, previamente pagato, e il bambino muore. E un
comportamento fraudolente. La prestazione interamente eseguita si chiama consideration. In una decisione
sucessiva si ammette lutilizzo del trespass anche per la non-feasence.

3) Terzo caso, Slades case nel 1602, executory consideration, ancora da eseguire.!

Si configura la tutela del contratto che smise di chiamarsi trespass ma assumpsit, azione che riconosce questa forma
di contratto non solenne ma costituito da una consideration.!
Contract, istituto non formale a prestazioni corrispettive (ha una consideration che lelemento essenziale). Nel diritto
inglese quindi la donazione non un contratto. Si dona attraverso il gift che un atto solenne, non un contratto. La
nozione di contratto quindi pi ristretta.!

!
!
!

Thursday 9 October 2014!


5 novembre non c lezione, gioved 6 novembre prima provetta, 4 domande.!
Gioved 13 novembre non c lezione. Scambio delle memorie il 30 novembre, primo round 3 dicembre, finale 11
dicembre.!

La tutela del contratto parte dallottica dellextracontrattuale. Il contratto riconosciuto dallordinamento giuridico,
tutelato, in due casi fondamentali. Se il contratto sorretto dalla forma solenne, bond, oppure se contratto a forma
libera contiene una consideration, possiamo chiamarlo a titolo oneroso. Quando non c la consideration anche da noi
serve la forma solenne. Questo il risultato dellevoluzione delle regole della corte di Westminster.!

Unaltra fonte di diritto nasce parallelamente, le regole dellequity. Verso il 1300 ci sono dei mutamenti sociali nei
rapporti che riguardano territori inglesi, si sviluppano i commerci e aumenta il numero di situazioni soggettive fattuali
che hanno bisogno della tutela di diritto. Questo fa si che le regole si dimostrano inadeguate, troppo rigide e limitate
per rispondere alla domanda di giustizia. Eccessivo rigore delle writs. Le corti di Westminster non erano in grado di
creare nuovi rimedi perch limitate nella possibilit di produrle. Ecco allora che i sudditi quando hanno bisogno di
rimedi tornano a rivolgersi al re, chiedono un rimedio secondo equit, conscience. I poteri del re a un certo punto sono
stati delegati alle corti di common law (ovvero corti di Westminster che emanano le writs, dette anche forms of action).
Il potere di dire giustizia era un prerogative power della corona, poi delegato. Secondo la teoria medievale della
giustizia il re rimane abilitato a concedere giustizia secondo regole straordinarie, in casi straordinari. Non si spoglia del
tutto dei suoi poteri delegando le corti. Tra le prerogative che rimangono in capo alla corona c la equity. Applicare a
un caso che gli viene sottoposto regole di equity, la regola specifica che nasce come regola migliore per il caso
singolo. Si contrappone al carattere generale ed astratto delle leggi di civil law. Non si rivolgono in realt al re ma al
cancelliere, autorit ecclesiastica pi importante del regno, un esperto di diritto canonico, il confessore del re, the
keeper of the kings conscience. I sudditi gli si rivolgono affinch lui spinga il re di concedere un rimedio nuovo.
Inizialmente il re prendeva in considerazione le richieste dei sudditi che il cancelliere selezionava secondo priorit, e
decideva secondo equit insieme al cancelliere. Aveva un carattere fortemente discrezionale. Si fonda su regole
giuridiche di diritto canonico, con riferimenti allequitas di diritto canonico. Quando queste richieste al cancelliere
diventano sistematiche il re non viene pi coinvolto nei casi ma vengono gestiti direttamente dal cancelliere e con il
tempo si instaura una vera e propria corte di equity che la Court of Chancery, presieduta dal Lord Chancellor,
massima autorit ecclesiastica del regno. Le regole emanate da questa court vengono emanate da ecclesiastici.
Cominciamo ad avere un sistema aperto di diritto, prima le corti di common law, poi le corti di chancery. Questo tipo di
rapporto pu essere sintetizzato nella massima equity follows the law. C sempre una valutazione morale.
Inizialmente i rimedi di equity sono settoriali e specifici che tamponano i buchi lasciati dal common law, rimedi
eccezionali. Cercano di temperare il rigore di common law. !

Esempio: nozione di bond, promessa contrattuale riconosciuta da parte del sistema. Se io prometto di pagare 100 le
corti di common law riconosceranno questa promessa e mi costringeranno ad adempiere. Si pu essere per costretti
a stipulare il bond, con violenza per esempio. Se gli elementi di violenza sono con dolo, violenza morale, il common
law non riconosceva questo tipo di violenza e rimane lingiustizia. In questo caso ci si rivolge alle corte di equity e
quindi liberano la parte dallobbligo di adempiere. Nascono cos delle doctrines, istituti, undue influence. In questa
fase abbiamo la separazione delle corti. Anche quando la equity crea un rimedio nuovo, i cancellieri cercano di creare
istituti con nuovi nomi ma le stesse caratteristiche del common law.!

Esempio: law of property crea un sistema di diritti immobiliari chiamati legal interests, dove interest significa diritto
(reale). Legal perch necessario specificare che prodotto dalle corti di common law per distinguerlo da altri diritti
immobiliari riconosciuti dalla corte di cancelleria, chiamati equitable interests.!

Esempio: trust, ambito di trasferimento di diritti reali; c un pactum di fiducia tra le parti in base al quale B si obbliga di
non trasferire ad A o ad altro soggetto. La propriet di B non piena ma soggetta ai vincoli scritti nel patto di fiducia.
Questi vincoli hanno natura obbligatoria, non reale. E un pactum e quindi ha valenza contrattuale. Se B non adempie
al pactum e aliena a terzi questo pactum non opponibile nei confronti di terzi. C acquister a titolo pieno. Se invece
B si tiene il fondo non ci sar azione recuperatoria, una rivendica. Ci potr essere risarcimento. In common law invece
si sviluppa listituto del trust che simile al pactum fiduciae ma comporta degli effetti reali. A trasferisce a B lintero
legal ownership del black acre - fondo conegliano. Si sviluppa nel medioevo una tecnica, un use, che consisteva
nella serie di trasferimenti fiduciari che rendessero occulto il vero proprietario, al fine di evitare le leggi fiscali. Un
soggetto trasferisce a una persona di sua fiducia il suo fondo, con lintento di rimanere a godere dei diritti del fondo,
senza pagare le tasse. La propriet smembrata tra i due soggetti. Formalmente la propriet di B ma A gode di tutti
i beni. Questo istituto ad un certo punto viene proibito e ad un certo punto riconosciuto dalle Courts of Chacery. A
questo punto le corti di equity riconoscono i poteri di A nei confronti del bene trasferito a B. Le corti di common law
non lo riconoscono. Cosa poteva accadere nello specifico? Il trust nasce con settlor, A, che trasferisce il bene al B,
trustee (amministratore fiduciario). Il trustee deve gestire i beni del trust fund a favore di un altro soggetto, il
beneficiary, C. Questultimo godeva dei diritti ma poteva anche non essere un terzo, anche lo stesso A. Questo istituto

pu servire affinch che gli incapaci o minori possano godere dei beni. Il trust garantisce la propriet / legal interest al
trustee. In certi casi si capi che se il trustee si comporta male nei confronti del settlor venga punito. Si fa in modo
nascano dei rimedi. Il proprietario sostanziale il C e gli si riconosce un equitable interest. Se il trustee invece di
trasferire a C pu trasferirli ad altri soggetti o tenerseli per se. Questa la tipica violazione. La Corte di Equity
riconosce il rimedio di tracing, rimedio che consente di tracciare i proventi nel caso in cui B trasferisce a D e non a C.!
Altra utilit la certezza dei traffici giuridici. In diritto inglese il terzo acquirente (D) tutelato contro il tracing solo in un
caso. Si tiene il bene in caso in cui abbia acquistato for a valuable consideration and without notice dal trustee (a titolo
oneroso e in buona fede). Il prezzo che entra nel patrimonio del trustee si surroga al bene che uscito, che ha
venduto. Quindi il beneficiario (C) pu far proprio il prezzo.!

Maitland, uno dei primi storici del diritto inglese, descrive il rapporto tra equity e common law dicendo che equity
without common law would have been like a castle in the air. E impossibile pensare allautosufficenza dellequity
senza common law. !

Modello processuale della Corte di Cancelleria!


Gli atti che emana questa corte sono chiamati Bills of sub-poena. Pu emettere anche injunction, mandatory o
prohibitory. Nella mandatory si ordina alla parte di tenere un certo comportamento, nella prohibitory si impone alla
parte di desistere da un certo comportamento. Qualsiasi fosse lordine emesso dalla cancelleria, in caso di
inadempienza di questo ordine da parte del destinatario questi commetteva una sorta di reato chiamato oltraggio alla
corte che comportava limprigionamento e sottoposto al pagamento della pena che cresceva di giorno in giorno finch
non pagava. Succedeva che i sudditi si presentavano alla corte di common law, questa emanava una decisione che
poteva non piacere a una parte e quindi si presentavano alla corte di equity che poteva decidere in un altro modo.
Questa corte autorizza a disobbedire alla corte di common law. Inizia un conflitto tra le corti, tra parlamento e corona.
Bisogna decidere quale sentenza prevale. Where equity and law conflict, equity shall prevail.!

Situazione della giustizia inglese nel 1800!


Il quadro complicato per lesistenza di altre corti. !

Il common law era un sistema aperto di diritto, abbiamo introdotto le regole di equity. Bisogna capire linfluenza del
diritto canonico nella produzione del diritto inglese. Nelle universit sino al 1200 si insegnava soltanto diritto canonico.
Enrico VIII decide di bandire la figura dei canonisti e di rimpiazzarli nelle corti ecclesiastiche con i civilians. Iniziano a
studiare il civil law, ius civile. Il diritto canonico non viene pi insegnato nelle universit. Le cattedre sono Cambridge e
Oxford, dove i migliori professori insegnano diritto civile. I civilians succedettero ai canonisti. Anche loro si riunivano in
una corporazione chiamata Doctors Common. Questi studiavano ius civile e dovevano scrivere il Ph.D per ottenere il
titolo del civilian. Anche loro potevano sviluppare la professione forense, dividendosi tra barrister/advocate e proctos
senza right of audience. Loro gestivano una corte importante da un momento storico, la Admirals Court.!
Il coordinamento di queste corti diventa complicato ed ecco che nella seconda meta dell1800 arriva la riformulazione
di atti civili prodotti tra 1873-1875, con i Judicature Acts. I writs non esistono pi. (Claim form, citazione in giudizio)!

La giustizia penale era sempre decentralizzata nel sistema giuridico inglese. !


Constitutional reform act: abolisce alla House of Lords la funzione giudicante. Si istituisce a suo posto una supreme
court che inizia a funzionare ad ottobre 2009. I pi prestigiosi Lords diventano giudici di ultima istanza con carica a
vita. Tendenzialmente c un unico grado di giudizio civile, la court of appeal serve soltanto per quelle cause che
possano comportare unevoluzione del diritto.!

!
!
!
!
!
!
!
!

Wednesday 15 October 2014!

Privy Council!
A privy council is a body that advises the head of state of a nation, typically, but not always, in the context of a
monarchic government. The word "privy" means "private" or "secret"; thus, a privy council was originally a committee
of the monarch's closest advisors to give confidential advice on affairs of state. (Wikipedia)!

I problemi che possono porsi sono i conflitti di competenza. Tra questi conflitti stato competente a giudicare il privy
council, per evitare che il house of lords fosse sovraffollata. Dal 2009 queste questioni passano alla corte suprema.
Abbiamo ricordato che la principale riforma costituzionale il constitutional act del 2005 che istituisce la Supreme
Court nel 2009. Ha modificato la composizione dei giudici e il ruolo del chancellor. I giudici della corte suprema sono
spostati dalla house of lords, con carica a vita. Prima accadeva che la nomina del nuovo giudice avveniva da parte del
chancellor che aveva pieni poteri. Il cancelliere una figura anomala, poteva nominare i giudici, era magistrato,
giudice a tutti gli effetti e presiedeva la house of lords. Presiedeva inoltre il privy council e la chancelry division della
house of lords. Oltre queste competenze ci sono anche quelle nel settore esecutivo. Il cancelliere era membro del
governo, ministro di giustizia. Restava in carica finche rimaneva in carico il governo. Era lo speaker della house of
lords quando si riuniva nella funzione legislativa. Compartecipava in tutti e tre i poteri dello stato. Nel 2005 la sua
figura viene ridimensionata e diventa ministro della giustizia quindi principalmente un membro del governo, perde la
gran parte delle funzioni giurisdizionali. Non pi lo speaker in funzione legislativa, nominato dal primo ministro e
continua ad avere funzioni importanti nella nomina dei giudici. Vengono create commissioni ad hoc con laici esponenti
della professione forense e avvocati, che propongono al cancelliere dei giudici tra i quali questo sceglie. La nomina
rimane sempre atto della corona, ratificato dalla regina. Per la nomina del giudice presso ogni corte opera la giudicial
appointment commission. Opera per tutte le corti esclusa la corte suprema che ha una commissione ad hoc. E
vincolante la scelta della commissione nei confronti del cancelliere? Lui pu rifiutarla una volta sola e chiedere un altro
gruppo di potenziali giudici. Quali sono le figure presso le quali si orienta la selezione dei giudici, chi ha le chance? Di
norma la selezione avveniva presso i giuristi pi prestigiosi con right of audience. Molti avvocati per non hanno la
right of audience. Storicamente gli avvocati si distinguevano tra i barrister e solicitors. Questultimi si occupavano di
tutte le attivit stragiudiziali. Spesso, fino agli anni 90, un cittadino inglese per difendersi dovesse ricorrere a due
avvocati. Prima un solicitor e se saltava il giudizio a un barrister, con un enorme costo. Il reclutamento di un barrister
molto costoso. Tra queste riforme c una che elimina la storica distinzione tra i due avvocati e quindi anche i solicitors
hanno right of audience, ci significa che possono anche loro essere scelti come giudici per le corti superiori. Nella
pratica per sono pochissimi i solicitors ad essere nominati presso le corti superiori. Altra conseguenza che abbiamo
avuto la preparazione di una serie di regole di civil procedure per disciplinare la nuova procedura. Sono corrispondenti
alle nostre regole CPC. Le rules of civil procedure sono fatte da una commissione di tecnici (giudici e avvocati) che
preparano le regole e poi le sottopongono al parlamento per una approvazione formale che non pu proporre
emendamenti ma deve accettare o rifiutare. Se respinte devono essere modificate in qualche modo dalla
commissione. Rule making power una delega di potere dalle corti al parlamento. Per diventare barrister bisogna
pagare una fee abbastanza alta e occorre una laurea non necessariamente di giurisprudenza, poi superare un esame.
Poi quando si dentro si frequenta un corso annuale presso una law school e un secondo anno di sola pratica
seguendo i barrister gi acclamati. Quando si ottiene il titolo con un esame finale, occorre che si liberi un ufficio per
poterlo sostituire. Per diventare un solicitor invece viene gestita dalla law society ed espletare 5 anni di pratica con
esame finale.!

Dati in materia di giudici e avvocati!


I giudici togati a tempo pieno in UK sono 1.500. In Italia 2.000, Francia 7.000, Germania 21.000 (questultimi sono
tanti perch ci sono 5 piramidi giurisdizionali diverse il che moltiplica il bisogno di magistrati). I giudici dalla high court
in su sono 164 in UK. Quali sono le ragioni della differenza numerica? Non c una differenza in litigiosit ma un
ampio ricorso alla magistratura laica e lesistenza di una struttura che riduce al minimo la necessit di magistrati
togati. La magistratura laica un corpo giudicante non togato che giudica la maggior parte di cause penali che non
hanno una laurea in legge, devono soltanto seguire dei corsi. Percepiscono indennit, sono persone pensionate. Per
le cause difficili, questi laici vengono affiancati da giudici togati. I laici sono in 30.000.!

Come viene gestita la giustizia amministrativa!


Diritto amministrativo nasce nel 900 in UK. La distinzione tra pubblico e privato inizia con linizio del welfare state.
Tutte le cause relative allamministrativo vengono gestite dai Tribunals, con il Tribunals force and enforcement act.
Crea due soli organi, First tire tribunal e lUpper tribunal (appello). Il processo civile stato modificato tra il 90 e il 99
per ridurre al massimo la possibilit che le parti arrivino in dibattimento. Vi sono la fase del pre-trial e la fase del trial.
La particolarit che l1% finisce in trial al primo grado. Non si arriva quasi mai presso il dibattimento alla high court.
Si definisce tutto in pre-trial. Un master gestisce le parti nella fase del pre-trial. Pu quindi concludersi con tre
modalit, settlement (contratto di transazione; mentre transaction indica loperazione svolta dalle parti, anche non
contrattuale che si traduce con operazione economica) che chiude la controversia. E possibile la tecnica del payment
into court, offre alla corte una certa somma che soddisfa la pretesa del creditore, anche inferiore alla pretesa
dellattore, sempre se laccetta. Se si la causa si chiude, altrimenti va avanti. Se non accetta lattore dovr pagare le
spese processuali del convenuto, a partire dal momento del rifiuto. Terza tipologia la contumacia, default judgement
(default significa inadempienza del debitore; default rules sono le regole che trovano applicazione in mancanza di
disciplina specifica, le regole dispositive). La contumacia presume la colpevolezza in capo al convenuto.!

Trial!
Oralit, concentrazione, immediatezza del dibattimento. Questo si svolge davanti al giudice, la giuria presente
soltanto in ambito penale, con lesclusione di casi di personal injury in civile. I principi del sistema accusatorio erano
quelli della party presentation e party prosecution. Per gli avvocati pi dura la causa pi si guadagna quindi non erano
veloci nella prosecution della causa e questa poteva essere sospesa a tempo indefinito. Allora nel 90 vengono istituite
riforme per far si di aumentare il potere del giudice nellambito della gestione del dibattimento. Ha il potere di
cancellare la causa dopo 15 mesi di inattivit delle parti. Si individuano tre varianti processuali per ragioni di
speditezza. La small claim track (inferiori in valore a 5.000), la seconda tipologia riguarda quelle tra i 5.000 e
15.000, chiamato fast claim track, con un sistema di discovery semplificato. Lultima tipologia il multi claim track,
superiore in valore a 15.000 o cause complessi in diritto. Si disciplina inoltre il conditional fee arrangement con il
quale si fissa subito il valore della causa legale. Cosa prende lavvocato inglese se vince? In caso di vittoria lavvocato
prender quello che stabilisce la tabella per quella attivit, in addition ma non pi del 100% del costo stabilito in
tabella.!

Precedente vincolante!
Nel common law la giurisprudenza fonte ufficiale del diritto. La prassi di seguire casi analoghi un tratto che
congiunge sia il civil che il common law perch risponde ai valori della societ come certezza del diritto, prevedibilit e
parit di trattamento. Il precedente vincolante invece presenta un obbligo giuridico di seguire le sentenze precedenti
emesse da altri giudici. Il confine tra la prassi e il vincolo vero e proprio una cosa complessa. La differenza pi
rilevante si ha nella fine 800 in UK con una teoria delle corti relativa allobbligo di seguire il precedente vincolante,
riferita normalmente allo stare decisis. Labitudine di seguire i casi precedenti si sviluppa come una abitudine non
formale. Era necessario attenersi alle regole precedenti. Ripetere le procedure facilita il fatto di poter fare riferimento a
particolari formule dazione. Cambia per ad un certo punto la piramide giudiziale. Vi furono verso la seconda met
del 800 dei fattori culturali, comincia ad esistere un sistema ufficiale di ripertoriazione delle sentenze - istituito il
incorporated council of law reporting, organo governativo che si occupa di raggruppare le sentenze. Vi una
necessit di ancorarsi al precedente. Si impone al positivismo giuridico diffuso in continente volto alla codificazione. Si
pu fare riferimento alle parole di Lord Therry che spiega che il precedente deve essere seguito anche se il valore
dubbio, escluso quando il precedente palesemente errato. I giudici sono depositari delle norme giuridiche, living
oracles of the law. Le sentenze sono la prova di esistenza di una regola giuridica autoctona, la sentenza la prova del
diritto. Esprimono delle prove che gi esistono. La sentenza in common law si distingue tra ration decidenti (principio
di diritto applicato dal giudice) e obiter dicta. Soltanto la ratio decidendi viene usata come precedente vincolante. La
corte suprema concorre con il parlamento nella funzione legislativa (siamo nell800). Se il precedente deciso per
risolvere una controversia deve valere anche per il futuro, il tenore della ratio deve essere generalizzante ma non
come le regole dei nostri codici.!
Quando parliamo di stare decisis si parla di unespressione verticale e orizzontale, in riferimento alla gerarchia tra le
corti, fino alla High Court. Nel 1966 la House of Lords si libera dal doversi attenere ai precedenti con il practice
statement.!

!
!
!
!

21 ottobre seminario!

Thursday 16 October 2014!


Distinguishing vale esclusivamente sui fatti. Overruling opera esclusivamente sui principi di diritto.!
I giudici inglesi sono stati abituati a ragionare da fatto a fatto. Cosa succede quando il giudice vuole discostarsi da un
precedente? Il giudice vuole un nuovo principio di diritto perch i fatti sono diversi. Se i fatti cambiano legittimo
creare un nuovo principio di diritto. Ci sono tecniche estensive e restrittive di interpretazione dei fatti.!

Interpretazione estensiva dei fatti: responsabilit per danni fisici per guida spensierata in via pubblica. Il principio
desumibilie la responsabilit per ogni fatto che arrechi un danno fisico a una persona. Caso simile il Donoghue vs.
Stevenson (HL, 1923): signora che ordina ginger beer dove si ritrova una lumaca che la beve e contrae una malattia.
Si stabili la responsabilit del fabbricante per il danno che arreca al consumatore finale. Questo principio viene
allargato a qualsiasi prodotto, tessili difettosi etc.!

Distinguishing che opera in maniera ristrettiva: tesoro ritrovato, 1951, si decide sulla appartenenza di cosa ritrovata in
un negozio da parte di un cliente. Si decide che il denaro trovato appartiene allinventore. Altro caso di ritrovamento di
anello in uno stagno stabilisce che la cosa trovata apparteneva al proprietario dello stagno privato.!

!
!

Distinguishing opera sul fatto ma a differenza di come interpretiamo i fatti produce effetti diversi.!
Limportanza delloverruling paragonabile allabrogazione della legge nellordinamento italiano. In common law per
a differenza dallabrogazione ha effetto retroattivo. E un principio nuovo e produce un effetto a sorpresa.!

Negli Stati Uniti si sviluppano tecniche di overruling diverse: anticipatory overruling e prospective overruling. Operano
diversamente a seconda dellorganizzazione delle corti. Lanticipatory opera a livello gerarchico, livello verticale. Una
corte inferiore applica una regola nuova discostandosi da una regole che proviene da una corte superiore. Interrompe
il precedente nella sua applicazione verticale, gerarchica. Il giudice superiore non applicher pi quella regola. Opera
anche qui pienamente leffetto retroattivo. Il prospective overruling invece opera a livello orizzontale nella gerarchia
delle fonti. La corte abroga il precedente a partire dalle decisioni future rispetto alla questione del momento e per
ultima volta decide applicando il principio ormai obsoleto. Per evitare leffetto retroattivo dice che un principio
obsoleto, decide secondo questo principio e avverte che per i casi futuri non sar pi applicabile.!

Influisce sullintensit del vigore del precedente la selezione del precedente. Le sentenze della House of Lords /
Supreme Court pubblicate sono circa 70%. Negli Stati Uniti vengono pubblicate tutte. Quante sentenze della Court of
Appeal sono pubblicate? Circa il 25%. Quelle della High Court solo il 10%. Questo ha un forte impatto.!

Altro fattore da considerare il ruolo della dottrina. E strettamente dipendente dal ruolo della giurisprudenza. Quali
sono le funzioni generali che la dottrina pu esercitare nel sistema giuridico. Almeno tre. Pu essere una fonte
formale, ufficiale di diritto. Pu avere un valore persuasivo. Pu essere un elemento responsabile nelleducazione del
giurista. Quali di queste funzioni sono state esercitate nel UK? La dottrina come fonte ufficiale del diritto non quasi
mai esistita con leccezione dei Books of Authority che sono state delle esposizioni dottrinali del diritto inglese in un a
certa et storica. Il loro contenuto era calibrato allepoca quando le opere sono state scritte. Le prime erano una mera
parafrasi espositiva delle procedure. Era necessario il loro contribuito affinch si diffusero le informazioni, evitando la
loro dispersione. Il sistema non era ancora maturo. Dipendeva dagli appunti degli apprendisti. La dottrina ha avuto un
ruolo suppletivo. Ancora oggi questi Books of Authority sono considerati come fonte ufficiale, ma residuale di diritto
quando non si torva giurisprudenza ne consuetudini applicabili. Oggi quasi impossibile trovare regole che non sono
gi state coperte dalla giurisprudenza. Dobbiamo valutare se e come stata responsabile la dottrina nelleducazione
del giurista. Quasi mai ha svolto questa funzione. Forse negli ultimi 20 anni pi evidente il suo ruolo ma non ha mai
avuto capacit competitiva nelleducazione. Nell800 il valore persuasivo della dottrina stato scarso perch qualsiasi

idea da introdurre nel sistema stata introdotta dalle corti stesse. E soltanto dal 1965 quando si istituisce la Law
Commission (organo indipendente di nomina governativa che discute progetti di riforma del diritto). Succede che la
funzione giudiziale non poteva essere pi esperita in maniera efficiente. Si istituisce lo stato sociale, di welfare che
richiede diritto amministrativo sul quale i giudici non erano allenati. Qua la dottrina ha un ruolo pi importante. Con la
crescita del diritto amministrativo vi necessit di istituire un organo, la Law Commission. Composta da accademici
che hanno tempo per discutere sui progetti. Nellambito della letteratura inglese si pu fare una valutazione delle
opere dottrinali significative. Blexton raccoglie gli appunti degli studenti. Chi erano gli studenti di Blexton a fine 800?
Erano studiosi di teologia, filosofia e linsegnamento del diritto era una materia collaterale nel loro insegnamento.
Linsegnamento del diritto ha uno scopo culturale e non applicativo. I commentaries sono divisi in 4 libri e organizzati
secondo personae, res (illecito extracontrattuale, criminal law, public wrongs). Si introducono delle categorie di diritto
sostanziale. Prima si parlava dei singoli writs, mai in categorie. I 4 libri sono preceduti da un introduzione di storia.
Dopo Blexton bisogna attendere il 900 quando la dottrina si sviluppa con una manualistica simile alla nostra. In UK
comunque prevalgono i textbooks. Anche oggi la dottrina inglese non simile a quella del continente. In continente la
dottrina ricca e critica, piena di note.!
Bentham propone che anche in UK bisogna avere un codice civile. Il suo positivismo ha influenza nello svilupparsi del
precedente vincolante. La scuola storica reagisce al positivismo di Bentham, esponenti importanti Pollock, facevano
riferimento allimportanza della consuetudine e del case law. Dicono che reagiscono meglio alle esigenze sociali e alla
necessit di certezza del diritto. La jurisprudence (filosofia di diritto) poco sviluppata. La scuola storica proseguita
dopo Main e Pollock con Minogradov a Oxford.!

Principali tecniche di interpretazione della legge in UK!


1. Literal or grammatical rule: senso letterario che la legge esprime nelle sue parole, la supremazia del parlamento.
E anche la testimonianza del carattere eccezionale della legge.!
2. Golden rule: al fine di evitare che il giudice giunga a risultati assurdi si permette che il giudice usi la
ragionevolezza.!
3. Interpretazione teleologia, purposive approach rule: si guardano i lavori preparatori per capire la ratio della legge.
Possibile solo dal 1992 con una decisione della House of Lords.!

Le fonti ufficiali in UK!


1. Diritto costituzionale, molte leggi del parlamento sono leggi di valenza costituzionale perch trattano organi anche
se la UK non ha una costituzione scritta.!
2. Convenzione europea dei diritti delluomo!
3. Diritto comunitario!
4. Legge del parlamento!
5. Giurisprudenza!
6. Consuetudine!
7. Books of Authority!

!
!

Law of Contract!
Si sviluppa dallorigine processuale la tutela del contratto. Laddove non esiste la consideration non c tutela
vincolante. Consideration cannot be passed, consideration must be of some economic value: le due regole principali.
Non pu essere dedotto in consideration un comportamento di dare o fare o non fare che stato eseguito prima
dellaccordo contrattuale.!

Esempio: A salva B dallannegamento. Successivamente B promette ad A di ricompensarlo con una somma di denaro.
Secondo il common law originale questa promessa non valida, la controprestazione gi stata svolta in passato.
Lunico modo per rendere vincolante questo comportamento rivestire una forma solenne. Altrimenti questo nudo
pacto non vincolante. !

Questa regola stretta stata derogata con eccezioni: mediante legge (limitation act 1980: atto legislativo ancora in
vigore che stabilisce i termini di prescrizione; deve ritenersi valido limpegno, anche senza consideration, il pagamento

10

del debito prescritto, assunto dal debitore originario verso il creditore.) Altra eccezione sta nel bill of exchange act,
dice che i titoli di credito (negotiable interests) devono ritenersi validi anche se fondati su debiti sorti prima della sua
negoziazione, creazione. Secondo tipo di eccezione viene elaborato dalle corti di common law e dice che possibile
derogare alla regola quando lobbligo di adempiere possa considerarsi derivante dal contenuto implicito del contratto.!

Esempio: B commette un omicidio. Chiede il possibile per ottenere la grazia del re. Successivamente lomicida
promette una somma allamico che lo aiuta ad ottenere la grazia, come ricompensa. Questa promessa anche se
costituiva un nudo pacto poteva essere tutelata perch la consideration implicita nella promessa del servizio. Non
c consideration in senso tecnico e nemmeno la forma solenne.!

Consideration must be of some value in the eyes of law but need not be adeguate to the promise.!
Deve corrispondere a un interesse patrimoniale o non patrimoniale del debitore, purch suscettibile di qualche
valutazione economica. Consideration must be real. E valida la promessa di eseguire una obbligazione che gi
sussiste? Riobbligarsi alla cosa per la quali si obbligati gi? No, almeno che la nuova obbligazione abbia un
contenuto pi esteso della precedente. Il sistema esige soltanto che ci sia uno scambio di controprestazione ma non
esige un controllo di proporzionalit economica (peppercorn consideration).!

Equity nella materia contrattuale interviene a tutelare anche i patti nudi. Si prevede che sia valido e sanzionabile il
nudo patto sulla base di equity. !

!
!
!

Wednesday 22 October 2014!


Riconoscere la vincolativit del nudo pacto tramite il promissory estoppel. E un rimedio che opera nellambito del
contratto, delle promesse.!

The doctrine of promissory estoppel prevents one party from withdrawing a promise made to a second party if the
latter has reasonably relied on that promise.!

Se A creditore di B di 1000 pu succedere che il creditore si accontenti di ricevere meno, 100. Il conduttore non
accetta la modifica, non c consideration. Nel 1602 c il Pinnels case con importanza applicativa forte. In unaltra
decisione tra Foakes v. Bear si stabili la regola secondo la quale i pagamenti parziali non comportano adempimento
dellobbligazione. In questo senso si capisce che un adempimento parziale non pu essere considerato adempimento
in alcun modo e il creditore legittimato a chiedere lintero. Non si considera il pagamento parziale perch non
corrisponde a ci che viene stabilito nella consideration. Central London property trust v. High Trees House: si tratta di
giudicare una vicenda che si riferisce alla seconda guerra mondiale, viene concesso in locazione un immobile, si
stabilisce il prezzo e succede che il conduttore chiede sucessivamente un prezzo inferiore mensile per le circostanze
la guerra. Sucessivamente il creditore chiede tutti gli arretrati. Questo patto vincola in caso in cui la controparte abbia
fatto affidamento al patto e ha agito in virt di questo affidamento. Secondo equity un altro elemento pu essere
sufficiente anche senza la consideration, reliance. Premessa sorretta da criteri di affidamento (High Trees principle).
E un istituto che opera a livello processuale. Gi il nome fa capire che ha una matrice processuale, non pu mai dare
luogo a una cause of action. Il debitore pu farlo valere soltanto eccezionalmente contro la pretesa del creditore. La
promessa del creditore comunque valida perch c una reliance soggettiva. E una regola che tende ad affermare
un principio opposto a quello del common law. Si sviluppa un eccezione, tramite una via che permette di mantenere la
complementarit tra common law ed equity. !

Che tipo di effetti produce il contratto?!


Da luogo a delle obbligazioni. Questi sono dei diritti relativi e vengono fatti valere soltanto nei confronti tra le parti, non
nei confronti di terzi. Altra tipologia di effetti che produce il contratto sono gli effetti reali. Il contratto che consta dal
consenso tra le parti pu produrre immediatamente effetti reali. Non cosi in tutti i sistemi, incluso quello UK dove
questi effetti non si producono.!

11

Come si forma un contratto?!


Incontro di offerta e accettazione (offer and acceptance). Quando si pu dire che questi due elementi si sono fusi?
Dobbiamo distinguere tra contratti bilaterali e unilaterali, distinzione che si riferisce al numero di dichiarazioni di
volont necessarie per concludere laccordo. Per avere un contratto bilaterale si dice che the acceptance must
correspond to the offer (mirror rule). La volont binding nel momento in cui la dichiarazione esce dalla bocca di chi
lha proposta. Oppure quando questa volont viene spedita. Altra teoria quella della ricezione, quindi dal momento in
cui viene ricevuta dal destinatario. Altra la teoria della cognizione, produce effetti dal momento in cui lofferta
conosciuta dal destinatario. Quali sono le regole del common law? Si accoglie la teoria della cognizione tra presenti.
Quando invece avviene tra assenti (posta, fax) si addotta la mailbox rule, regola della spedizione. Si vincola
lofferente dal momento della spedizione. Per controparte invece lofferta ha valore dal momento della ricezione.!

Modalit secondo le quali efficace laccettazione.!


Se loblato ha gi spedito laccettazione per posta non la pu pi revocare. Pu darsi che il proponente non abbia
ancora ricevuto conoscenza dellaccettazione e crede di poter ancora modificare i contenuti del contratto ma non si
pu fare (il momento che intercorre tra la ricezione dellaccettazione e la sua spedizione da parte della controparte).!

Per quanto riguarda la formazione del contratto le regole tendono a convergere verso il principio della cognizione con
leccezione della mailbox rule. !

E possibile che la volont delle parti sia viziata.!


Misrepresentation: opera solo di fatto per il caso di innocent, negligent, fraudolent. Assertion or manifestation by
words or conduct that is not in accord with the facts. Comunicazione di notizie false alla controparte, tali da indurre la
controparte in maniera determinante a determinare il suo consenso nel contratto. Se si dimostra che c un danno
economico. La parte dovr dimostrare che ha concluso il contratto soltanto in base allinformazione falsa. Questa
nasce come un rimedio in torts non in contract ma viene applicato anche ai contratti. Pu essere di tre tipi, citati sopra.
Bisogna trovare leffetto lesivo per ottenere il risarcimento del danno. Nel caso di negligence si applica il concetto di
mancata diligenza e perizia e si applicano i requisiti del tort di negligence, responsabilit extracontrattuale che
prevede per il risarcimento la duty of care in capo al danneggiante nei confronti del danneggiato. Nel caso di innocent
basta che si dimostri che verta su elementi di fatto che induce la parte a concludere e che dalla conclusione derivi un
danno. Ci sono dei rimedi contrattuali che scattano in materia di misrepresentation.!

il rimedio contrattuale della misrepresentation la rescission: to set aside the contract. La parte chiede lannullamento
del contratto al giudice, concessa su richiesta della parte lesa. Questa azione si concede quando il contratto non sia
stato ancora eseguito oppure quando la parte lesa abbia ancora la possibilit di ripetere la prestazione ricevuta.
Prevedono che questa azione possa essere chiesta entro un tempo ragionevole ma non c un tempo specifico e
determinato. Sar il case law ad elaborare i periodi. I diritti in medio tempo acquisiti da terzi sono salvi se acquisiti in
buona fede e a titolo oneroso.!

Privity of contract!
The relation between the parties in a contract which entitles them to sue each other but prevents a third party from
doing so.!

Assignment!
E possibile cambiare il creditore? E possibile agire come mandatario dellagente. Agency riguarda il rapporto tra un
principal (mandante) e un agent (mandatario). Levoluzione del diritto ha fatto si che sviluppasse la cessione del
creditore o del credito chiamato assignment. Dal 1873 fu possibile riconoscere la cessione della posizione del
creditore. Ci sono tre requisiti per avere cessione: !
- The assignment must be absolute. (credito certo, eseguito o esegibile). !
- The assignment must be written. !
- Written notice must be given to the debtor. !
Se uno dei requisiti manca la cessione nulla secondo le regole del common law. Dobbiamo per pensare a cosa
dice lequity.!

12

!
!

Assignment by operation of law in caso di morte o fallimento del creditore.!


E possibile modificare la posizione del debitore nel diritto inglese?!
Occorre il consenso del creditore. La prima figura la novation. E un accordo che consente di modificare la persona
del debitore ma coinvolge tutte e tre le figure (creditore, debitore, debitore che subentra). Deve essere munito di
consideration, praticamente un nuovo contratto. Novazione soggettiva. La seconda figura la vicarious performance.
Non abbiamo una vera sostituzione ma lesecuzione del contratto da parte di un terzo.!

Contratto in favore di terzi!


Si riferisce agli effetti diretti. Gli effetti possono essere positivi o negativi (obblighi). May a person who is not a part of
the contract acquire rights? Il divieto di produzione di effetti immediati viene espresso in un caso importante, Tire v.
Selfridge, il giudice dice in the law of england the principles are fundamental, quindi solo una parte del contratto pu
fare causa. Limpegno attribuisce il diritto a un terzo che viene incluso nel contratto ma vi il limite del privity of
contract. (controlla)!

Contract Rights of Third Parties Act 1999!


Stabilisce la validit del contratto nei confronti dei terzi in certi casi. Ogni contratto tranne le eccezioni pu produrre
effetti se ci sono 3 requisiti:!
- ci sia una clausola espressa o si pu dedurre dal testo che gli effetti mirano i terzi!
- il destinatario deve essere indicato con nome ed esistente al momento della stipulazione (no ai nascituri)!
- non pu essere modificato il contratto se il terzo comunica lassenso al beneficio che gli spetta dal contratto!

E possibile che un contratto produca delle obbligazioni a carico di terzi? La privity of contract non lo permette.
Esistono soltanto eccezioni in materie particolari come la materia della property: restrictive covenance. Covenant
una pattizione sullo spostamento di diritti reali. Equivalente alle obbligazioni propter rem con effetto erga omnes.!

!
!
!

Thursday 23 October 2014!


Adempimento e inadempimento del contratto!
Discharge significa adempimento. Avviene by performance, discharge by mutual agreement, discharge by breech.
Oppure pu accadere per un evento di impossibilit sopravvenuta che si chiama discharge by frustration. Secondo la
regola di common law ladempimento deve essere exact and complete. Lesattezza del contenuto dipende dalle
clausole del contratto e quindi ci dipende dallinterpretazione di queste regole. In caso di normale adempimento va
offerto dal debitore al creditore. La scelta sulla modalit di adempimento quando ci sono pi possibilit spetta al
debitore. Il debitore abilitato a estinguere un obbligazione prestando qualcosa di diverso alla prestazione
originariamente stabilita. Il tempo della performance (adempimento) fissato tra le parti, se non fissato avviene in un
tempo ragionevole. E stata problematica la modalit con la quale i giudici controllavano la ragionevolezza. Una
rigidit di questo tipo comportava soluzioni inique. Per il common law originario ogni data si considera essenziale. Un
giorno di ritardo equivale allinadempimento. Le regole di equity presumono il contrario. La data stabilita tra le parti
non essenziale e consente i pagamenti dopo la scadenza se questo non danneggia in maniera eccessiva gli
interessi del creditore. Si pu quindi dire che il termine indicato nel contratto essenziale se le parti lo dicono
espressamente oppure se la data indicata dal creditore come data finale per il creditore in mora. Oppure ancora se
la natura del contratto ottenuto in circostanze particolari richiedono lessenzialit della prestazione.!

Cutter v. Powell (1795). Powell si obbliga di pagare il lavoro di Cutter come comandante che viaggia dalla Jamaica a
Liverpool. Il pagamento avviene non prima di 10 giorni dallarrivo a Liverpool. Cutter muore dopo larrivo. La vedova
cita Powell perch non adempie. Cutter inadempiente e per questo il contratto si risolve.!

Gradualmente il common law sviluppa una eccezione allexact and complete performance. In certi casi pu precludere
il creditore dal considerarsi risolto il contratto e pu condurre a una certa tutela del debitore. Si riconosce una sorta di

13

protezione al debitore con un istituto che si chiama Quantum Meruit. Si riconosce una situazione intermedia tra
adempimento totale e inadempimento. Al creditore concesso il risarcimento del danno. Al creditore viene garantita
come compensata la prestazione gi adempiuta in vantaggio al creditore. E un rimedio a met strada tra la natura
extra e contrattuale. Ha prevalentemente carattere restitutorio. Questo rimedio per non opera con larghezza. !
Ci sono dei criteri: !
- le prestazioni devono essere divisibili !
- doctrine of substantial performance (si pu oggettivamente ritenere che il dovere del debitore sia stato
sostanzialmente adempiuto)!
- il creditore accetta linesatto adempimento!
- linesatto adempimento imputabile al comportamento del creditore!

Discharge by frustration!
Il contratto non pu pi essere adempiuto. Le prestazioni sono ab origine eseguibili ma tra la stipula e lesecuzione
capita un evento imprevisto che produce una soluzione di impossibilit di inadempimento che non deve essere
imputabile al debitore. E listituto che copre linadempimento non imputabile al debitore. Per un lungo periodo a partire
dalla formazione dei contratti fino al 800 vigeva la regola della assolutezza del contratto (rule as to absolute contract):
le parti sono tenute in maniera assoluta ad adempiere alle prestazioni stabilite nel contratto. Linadempimento
sempre loro imputabile. Non possibile sottrarsi alla impossibilit di inadempimento nel common law originale.!

Prandine v. Jane (1647): mancato pagamento di un canone del contratto di locazione. Jane non paga il canone che
per si difende dicendo che non ha mai potuto prendere possesso di quellimmobile perch il territorio era invaso da
un popolo. Si ritiene giustificato nel non pagare il canone. In particolare, Jane sostiene che questa circostanza era
fuori dal controllo del conduttore stesso. Il giudice applica le vecchie regole del common law e dice di no, devi pagare
e subire le circostanze. In caso di assenza di clausole che regolano queste circostanze impossibile applicare una
dottrina generale. Bisogna attendere il 1909 per avere dellelasticit alla regola. Si dice che il contratto estinto e il
termine risolto quando possibile ritenere che ci sia una clausola implicita che regoli limpossibilit assoluta che ha
come conseguenza la risoluzione del contratto.!

!
!

Atkinsons v. Ritchie 1809!


Attraverso varie decisioni si sviluppa la doctrine of frustration. Questo istituto assume una definizione generale e
quindi si tramuta in una regola secondo la quale il contratto risolto quando una circostanza non imputabile al
debitore renda impossibile, inutile, illecita ladempimento. Mancato verificarsi della condizione implicita del contratto,
sopravvenuta distruzione o impossibilit oggettiva del mezzo, il venir meno, impossibilit fisica del debitore ad
adempiere. Viene meno la conditio sine qua non. Qual elemento che si ha in comune in queste situazioni?
Producono tutte un mutamento radicale delle condizioni genetiche del contratto. Rebus sic stantibus. Per il diritto
inglese non sar mai coperta da frustration leccessiva onerosit sopravvenuta. !
Frustration ammissibile in caso di radicale cambiamento. Questa regola impostata sul rigoroso rispetto del valore
oggettivo del rapporto contrattuale.!
Come opera la frustration? Si considera risolto il contratto. Opera ipso iure, non bisogna chiedere al giudice. La
sentenza eventuale avr solo effetto dichiarativo, opera ex nunc e non travolge gli eventuali effetti prodotti prima.
Derivava un principio rilevante, rimangono fermi gli effetti del contratto fino a quel momento. Infatti le parti sono
liberate soltanto dalle prestazioni future. Non era possibile riequilibrare la situazione tra le parti prima della frustration.
The loss lies where it falls. Le perdite patrimoniali cadono dove cadono. !

Law reform frustrated contracts act 1943: cerca di ripartire in maniera equa i danni che conseguono dal contratto
frustrato.!
Ogni somma ancora non pagata in adempimento di un contratto frustrato cessa di essere dovuta.!
Se un contraente ha gi adempiuto e successivamente accade la frustration la parte ha diritto all restituzione della
somma pagata escluse le spese eventuali che il debitore ha sostenuto per preparare il proprio adempimento. Se il
contraente ha ottenuto vantaggio prima della frustration allora si tratta di un arrichirmento ingiustificato e la

14

controparte ha diritto a una compensa e il giudice decide equitativamente. Questo non pu applicarsi ai contratti
aleatori dove il rischio essenziale nel contratto.!

Discharge by breach!
Esistono due macro categorie di breach: la prima linadempimento classico chiamato actual breach, seconda
anticipatory breach, rispetto alla scadenza dellobbligazione.!

Actual breach!
Questo tipo di due tipi, assoluto o relativo a seconda della gravit dellinadempimento. Fundamental o vital breach
quando grave perch incide in modo radicale sul contratto. Priva il creditore dellutile che si era programmato. Pu
essere meno grave, relativo, si parla di defective performance. Questo secondo tipo da al creditore un utile ma non
come programmato nel contratto. Linadempimento assoluto non opera mai ipso iure ma deve essere chiesto dalle
parti al giudice. Da luogo a dei rimedi chiesti dalle parti. La parte, il creditore pu scegliere tra i due rimedi
fondamentali. O chieda la risoluzione del rapporto e il risarcimento del danno. Alternativa due il mantenimento del
contratto chiedendo per risarcimento dei danni. Questo secondo rimedio laffirmation del contratto. Si chiede che
venga mantenuto il contratto. !
Cosa avviene nel anticipatory breach? Si parla quando il debitore prima della scadenza dichiara espressamente che
non adempier al contratto. Solo se risulta una vital importance dellinadempimento si legittima il creditore incolpevole
a chiedere alcune cose: la risoluzione del contratto con liberazione dei suoi obblighi e la sottoesposizione del debitore
allobbligo secondario di risarcirgli i danni. Questi sono danni nominali se il debitore riesce a provare che il creditore
non avrebbe potuto adempiere nel tempo fissato. Situazione b chiedere il mantenimento del contratto, concedere un
tempo ulteriore o chiedere al giudice lesecuzione specifica dellobbligazione (specific performance). In certi casi di
inadempimento pu essere scusato dal diritto se ci sono delle cause di esenzione, lawful excuse. Se una parte rifiuta
la propria prestazione, la controparte legittimata a rifiutate la propria parte. I contratti sono sinallagmatici. !

Quando c inadempimento in generale il danno va provato per quantificarlo da parte di colui che chiede i danni.
Quando il creditore non pu provare il danno, il giudice lo nomina in via equitativa. Quando invece pu dimostrare il
danno ci sono dei rimedi esercitabili in via alternativa. Si chiede il danno integrale oppure il quantum meruit, il
rimborso del valore di quando il creditore abbia eseguito in favore della controparte rimasta inadempiente. Questi
rimedi sono alternativi, o il risarcimento dei danni o il quantum meruit.!
Qual la funzione? E solo compensativa, mai punitiva (ambito contrattuale). Si mira a ristabilire lo status quo ante.
Esistono clausole convenute dalle parti che forzano le parti ad adempiere perch eventuali conseguenze potrebbero
avere conseguenze punitive. Sono volte a spaventare la parte inadempiente.!
Penalty clauses (sempre nulle) vs. liquidated damages (valide). Il risarcimento del danno non pu avere funzione
punitiva. Le seconde sono invece penali ma facilitano il risarcimento del danno perch le parti stabiliscono prima che
linadempimento si verifichi, il danno che dovr essere pagato sar di un certo grado. Il creditore facilitato in
presenza della liquidated damage, dovr solo pagare il danno. C una sentenza del 1915 (pneumatic v. selfridge) che
stabilisce la distinzione tra le penalty e liquidated damages. Sar penalty se la somma determinata in maniera
bizzarra rispetto al massimo concepibile. Sar penalty se la somma contenuta nella clausola supera eccessivamente
la somma contrattualmente dovuta, il valore del contratto. Si presume che sia penalty se sis stabilisce una somma
complessiva che sanziona pi atti di inadempimento dei quali solo alcuni possono cagionare danni rilevanti mentre gli
altri non possono pregiudicare che lievi pregiudizi. Lultimo criterio dice che la clausola penalty se predetermina una
somma di inadempimento quando non possibile anticipare limporto economico di quel tipo di prestazione, se
sucessivamente si verifica che questa somma prestabilita esorbitante rispetto al valore del contratto sar penalty.
Quando invece si parla del normale risarcimento dallinadempimento si parla di unliquidated damages. Siccome il
danno non predeterminabile dovr chiedersi la sua determinazione al giudice.!

Affinch il danno contrattuale sia risarcibile bisogna che esso sia una conseguenza immediata e diretta del
comportamento inadempiente del debitore. Per determinare se il danno una conseguenza immediata bisogna
superare un test: remoteness of damage, escluso il risarcimento di un danno troppo remoto dallinadempimento. Deve
essere imputabile al debitore. Deve essere un effetto ordinario e naturale secondo le normali regole della

15

ragionevolezza. Deve essere un effetto prevedibile dalle parti nel contratto secondo la ordinaria ragionevolezza
(conoscenze delluomo medio). !
La natura compensativa discende dalla funzione di rimettere la parte nella condizione in cui si trovava prima
dellinadempimento e questo avviene attribuendo al creditore alcune voci di danno. Solo patrimoniale o anche
morale? E risarcibile il danno morale che deriva dallinadempimento se provato. Si risarciscono anche gli interessi di
mora e sempre risarcibile il lucro cessante e danno emergente. E possibile distinguere le clausole chiamate
conditions (inadempimenti gravi) che si contrappongono ad altre clausole che pretendono adempimenti minori
chiamati warranties, obblighi secondari. Per le warranties il lucro cessante escluso. Si parla anche di speculative
damages, danni sui quali difficile stabilire lammontare e quindi lo fa il giudice in via equitativa. Ci sono altri due
elementi che incidono sulla quantificazione del danno: contributory negligence, il concorso di colpa del creditore viene
regolato per atto legislativo, law reform (contributory negligence) act, se una persona subisce il danno per colpa di
entrambi il risarcimento verr ridotto in proporzione alla sua partecipazione al danno. Il creditore ottiene un
risarcimento minore. Secondo criterio necessit della mitigation of damages, il creditore tenuto a mitigare le
conseguenze negative (duty of mitigation of the damage suffered). Spetter al debitore dimostrare che il creditore non
ha adempiuto al duty of mitigation, che non ha cercato di ridurre le conseguenze negative dellinadempimento. !

Materia di prescrizione dei diritti contrattuali!


Sono cos importanti che sono imprescrittibili, secondo la regola originaria. La limitation agisce solo sulle azioni, sui
rimedi. Cosa si estingue? Il potere delle parti di andare in giudizio per far valere i diritti. The statutes bars the remedy
not the right. Si prevede la prescrizione in 6 anni per diritti che scaturiscono dai single contracts, contratti a forma
libera. Si contrappongono ai contratti formali. Questi, sigillati, si prescrivono in 12 anni. Qual la conseguenza
giuridica processuale della limitation? Il diritto non azionabile a livello processuale ma se spontaneamente adempie
non pu ripetere quando previamente adempiuto. Viene soluto perch il diritto sostanziale esiste ancora. Tutto ci
nasce per i diritti di common law non anche per equity. Solo che equity follows the law si diffonde la prassi di
riconosce la medesima prescrizione per i contratti corrispondenti. Il risultato odierno di questa diversit che ancor
oggi le corti hanno un potere discrezionale di stabilire la limitation di un diritto equitativo.!

!
!
!

Wednesday 29 October 2014!


Law of property!
Come si sviluppano i diritti mobiliari e immobiliari a partire dallet feudale!

Diritto immobiliare!
Nozione immobiliare - estate. Nellorganizzazione feudale, allo status dei vassalli corrispondeva un certo trattamento
giuridico. King/Lord (tenant in chief) > tenant > sub-infeud. E un rapporto di tenure indicava le modalit secondo
le quali un soggetto teneva la terra. Quale titolo e contenuto del rapporto? Da questo deriva il suo stato sociale. Aveva
dei contenuti diversi anche, un contenuto oggettivo e soggettivo. Il contenuto soggettivo viene dato dal rapporto di
fiducia che si instaura nel momento della concessione tra tenant in chief e tenant, rapporto chiamato enfeoffment (da
questa parola deriva fee). Che tipo di contenuto aveva? Il lord promette protezione al tenant che a sua volta
promette qualcosa al lord, come una fornitura di beni. Poich il contenuto del rapporto di tenure comportava lo status
del tenant dobbiamo capire come da questo rapporto feudale si arriva alla produzione della moderna teoria giuridica di
situazioni immobiliari. Lo status del tenant, nel corso del 1200, si oggettivizza. Questo dato dalla produzione di un
estate a suo favore (estate deriva dal latino status). Si sviluppa un diritto soggettivo, di appartenenza degli immobili
che si chiama estate. Dopo si sviluppa una certa doctrine of estates. Come prima nel diritto feudale cerano pi tipi di
rapporti, anche successivamente ci sono una pluralit di estates, di diritti soggettivi che disciplinavano lappartenenza.
Questo passaggio avviene in due vie. Si pu parlare del completamento di questo processo soltanto quando si
producono queste due situazioni fondamentali. Il beneficio che il lord concede al tenant si basa sul rapporto di fiducia
e perci non alienabile. Il tenant scelto in quando fedele al lord. Non era nemmeno prevista questa figura nei casi
mortis causa. Il beneficio tornava al lord che procedeva a un nuovo atto di beneficio allerede del tenant. Questa
prassi secondo la quale quasi sempre concedeva agli eredi il bene. Diventa una consuetudine che permette in casi di
mortis causa agli eredi di beneficiare del bene. E un trasferimento mortis causa che tende a dare un connotato di

16

oggettivizzazione al rapporto stesso. Il secondo punto invece la possibilit di alienare inter vivos il bene tenuto. La
libera disponibilit inter vivos viene stabilito per via legislativa nel 1290 con lo Statement Quia Emptores. Questo
prevede che sia possibile alienare il rapporto di tenure. Questo il secondo passaggio che conduce
alloggettivizzazione dei rapporti feudali. Scompare quindi lelemento soggettivo. Come si configura la situazione delle
estates? Inizialmente si riflette il contenuto dei rapporti medievali nelle estates. I contenuti e modi per ottenere la terra
si riflette nelle estates. Il diritto era difficilmente comprensibile e prevedibile. Gli estates sono vari. Quali sono i
principali estates? !

1. Quello che permetteva il godimento pi assoluto si chiamava Fee Simple Absolute. E il diritto che ha un potere
di godimento illimitato, godimento & disposizione & tempo/durata. Sono diritti alienabili senza limiti di alcun
genere. Nessun time limit. !
2. La seconda figura Fee for Life. Era limitato nel tempo e durava quanto durava la vita del suo titolare. Reversion
ci che si produce quando il titolare del Fee for Life muore. !
3. Fee Tail (male and female): un estate che limitato in relazione al potere di disposizione mortis causa; un
diritto di godimento simile al f.s.a. che per si trasferisce mortis causa non a tutti gli eredi ma a una certa linea
sessuale, maschio o femmina.!

Avviene poi una semplificazione giuridica nel 1925, Law of Property Act, ancora oggi in vigore con i suoi
emendamenti. Questo atto abolisce la ___ degli estates. Gli avvocati prima erano liberi a modellare i pesi esistenti
sugli immobili in favore di propri clienti che provocava lincertezza dei diritto. Succede che si riduce la pluralit si
situazioni di appartenenza a due figure: Fee Simple Absolute & Lease. Lease un diritto reale tra lusufrutto e la
locazione. Si instaura tra Landlord e tenant, limitato nel tempo, di solito pari a 99 anni. E un diritto che si avvicina alla
propriet anche se il sistema non parte da un idea di propriet ma parte da una pluralit di contenuti. Il Lease nasce in
situazioni giuridiche diverse da quelle sopra esposte. I rapporti feudali non ricoprivano tutti i rapporti possibili perch
cerano soggetti che non appartenevano a un rapporto feudale. Quando questi soggetti iniziano a entrare nella catena
di rapporti commerciali, si sviluppano a loro favore delle situazioni di appartenenza che prendono nodi diversi. Ci sono
situazioni che rientrano nel Free Hold, contrapposte ai Non Free Hold estates. Il free hold comprende tutti i diritti
immobiliari, tutelabili con le real actions. Real action quella tutelata con un writ e consentiva leffetto recuperatorio.
Tutto quello che era tutelato con real actions prende nome di Real Property. La categoria concettuale di real property
corrisponde alla nostra categoria di diritti reali immobiliari. Dobbiamo tener presente che si tengono conto soltanto
quelli che hanno origine nel Free Hold. Esistono per altre situazioni che partono dalle Non Free Hold estates.
Legavano il sovrano, vassallo (soggetti liberi con soggetti non liberi). Questi rapporti quindi non potevano essere
tutelati con i rapporti prestigiosi e quindi si concede loro la Personal Property. Questa riguarda i diritti su cose
mobiliari principalmente e una piccola parte di diritti immobiliari che derivano dai non free hold estates. In sostanza
sono Lease Hold oppure Term of Years. Il Lord concedeva il diritto di godimento al soggetto non libero per un certo
periodo di anni in cambio del prestito di una somma di denaro. Era un rapporto abbastanza moderno. In cambio del
corrispettivo il soggetto poteva godere del bene immobile. Simile allanticresi. Un creditore concede un prestito al
debitore e in cambio ottiene in godimento dellimmobile. !
Ownership.!

Property si divide in due macro categorie: real property e personal property. Real comprende tutti i diritti immobiliari
che derivano da rapporti feudali. Personal comprende quei rapporti che non derivano dai rapporti feudali: questa si
suddivide in chattels real e chattels personal: real comprende i diritti immobiliari che esistevano ma non derivavano
dai rapporti feudali, soltanto il Lease. Personal riguarda tutti i diritti mobiliari che si suddivide ancora in choses in
possession (diritti tangibili, goods e money) e choses in action (beni mobili immateriali, intangibili, tutti i diritti come
crediti, esercitabili soltanto in action andando in giudizio; claims).!
Si riducono a due i diritti assimilabili alla prosperit, si mantiene comune il mortgage (ipoteca) e leasement (servit). Il
Law of Property act contiene anche delle regole che si contrappongono con le regole dellequity. Queste si
manifestano nellesistenza del trust e possono interferire sul trasferimento. Quando i requisiti dei diritti at law non ci
sono possiamo avere comunque un diritto simile riconosciuto in equity. Il deed volto a trasferire si chiama
conveyance. Se manca questo atto formale tuttavia possibile che equity riconosca il diritto anche senza i requisiti at

17

law. Avremo un equitable mortgage, opponibile ai terzi con alcuni limiti. Abbiamo un duplicarsi di tutti i diritti immobiliari
in equity. !

Come si trasferisce il Fee Simple Absolute? Il contratto non sufficiente. Di regola c un contract for the sale of land
che deve essere fatto in writing. Produce la nascita dellobbligazione di dare. Il trasferimento della propriet fatto
dalla conveyance. E un atto scritto con sigillo il deed. Una volta che la conveyance redatta, il contenuto del
contratto irrilevante, importa soltanto la conveyance. Se guardiamo equity dice che se c un contract for the sale of
land, le parti devono adempiere. Il contratto viene visto da equity come un momento preparatorio della vendita, viene
chiamato estate contract, il contratto che volto a far sorgere un estate. Si dice che nel rapporto tra le parti equity
considera lestate contract come sufficiente per far nascere un obbligo in capo allacquirente, titolare di un equitable
title. Solo nei confronti di certi terzi che la posizione di B non pu essere considerata come pieno proprietario perch il
suo titolo solo preparatorio. C solo un caso in cui il diritto del B anche se solo equitativo pu essere trasferito a C
se C in good faith e a titolo oneroso (come nel trust). In tutti gli altri casi (titolo gratuito, assenza di good faith) allora
B non trasferisce nulla perch il vero titolare del diritto ancora A e C deve contrattare con A. Equity pu complicare
le cose perch cerca di tutelare B. Quando si parla di good faith si intende quella soggettiva.!

!
!
!
!
!

Thursday 30 October 2014!


Gioved 13 8.45 aula P lezione!
Constructive trust, non volontario.!
Linstaurazione della formazione della pubblicit immobiliare nel common law, particolarmente in Inghilterra, era
difficile. Si complica per via di: !
1. la molteplicit dei legal estates!
2. esistenza dei diritti equitativi!
3. rilevanza nel sistema inglese della segretezza dei dealings with land: non scontato che la pubblicit sia
prevalente!
4. interesse della classe professionale nelle conveyances: la propriet si trasferisce con i writs da parte dei
coveyancers che vengono pagati. se si crea una pubblicit che produce essa stessa il trasferimento dei diritti si
erode la competenza dei conveyancers. Si parla tecnicamente di deed of grant che allinizio producevano
modifiche sostanziali. Se a questo elemento aggiungiamo la land registration introduciamo nella fattispecie di
trasferimento un elemento in pi.!

Il risultato stata una situazione costosa e complicata per gli utenti del diritto. Due sono i svantaggi: !
Incertezza sulla bont e contenuto esatto dei titoli a danno dei potenziali acquirenti. Era necessario quindi procedere
alla investigation of title: le parti affidano a un conveyancer di indagare sulla bont del titolo che per non poteva
limitarsi a verificare la bont del titolare ma doveva investigare indietro i precedenti titoli. Lacquirente si faceva
consegnare il titolo di propriet del attuale titolare per evitare che alienasse a terzi. Si formano delle imprese
specializzate nella investigazione che lavvocato contattava, risultato la duplicazione dei costi. Questo problema si
sviluppa particolarmente negli US. Un sistema di questo tipo scarica parecchi costi. Si arriva quindi lentamente a una
serie di leggi che iniziano a introdurre poco a poco la pubblicit immobiliare. Si iniziano con due zone di pubblicit
volontaria in Yorkshire e Middlesex, a base personale che serviva a rendere opponibile il titolo a terzi. (Esistono due
modelli, quello a base personale e quello a base reale.) La pubblicit era volontaria perch non era necessario farlo.
In pi si prevedeva un costo per iscrivere pubblicamente. Questi sistemi fallirono. Bisogna aspettare un secolo per
larrivo del Land Registry Act 1872 e Land Transfer Pact 1875. Questi atti legislativi coprono solo il problema del
trasferimento della propriet immobiliare ma non di altri diritti reali come lipoteca. Mantenevano il difetto di introdurre
una pubblicit che restava a base volontaria. Si cerca di ampliare larea della pubblicit. Siamo nel momento ancora
aperto dei legal estates quindi la conseguenza era la farraginosit della pubblicit. Si aspetta il 1925 che il Land
Registration Act entri in vigore. Con questo atto si ha lintroduzione della pubblicit immobiliare per tutto il territorio
nazionale. Questa volta configurata a base reale. Si produce una situazione complicata, causata dalla modalit di

18

scrittura nel land registration act. La pubblicit era compulsary, necessaria. Il territorio era marcato soltanto in
relazione al primo trasferimento da quel punto in poi. Ci si affida alla collaborazione delle parti. Da oggi in poi chi vuole
trasferire viene da noi. Per tutto il 900 si ha una duplicit di zone, una zona di registered land e una zona di
unregistered land. Un sistema per essere efficiente deve rispettare il mirror principle, rispecchiabilit della situazione
fattuale a quella che risulta dal registro. Si stabilisce che debbano trovare pubblicit gli estate contracts, sistema che
si sostituisce alle regole di equity perch rende opponibile ai terzi lestate contract. Equity anticipa il deed of grant. In
questo modo nel 1972, si ha una pubblicit che si sostituisce a questa regola di equity. Questo diritto opponibile a
tutti i terzi, anche se in buona fede. Liscrizione del contract of sale avveniva nella sezione della cautions del registro
(diritti minori/equitativi). Si prevede anche la possibilit di registrare le domande relative agli immobili. Cera una
section importante del Land Registration Act e diceva che se una stipulazione non viene registrata entro due mesi,
lalienazione era void, nulla a livello sostanziale. Ci fa capire che questo sistema tende a essere costitutivo che si
avvicina a quello tedesco. Bisogna procedere poi alla registration of title che produce leffettivo trasferimento. Se non
lo si fa entro due mesi la transazione sostanziale nulla. Qual era il contenuto del deed che effettivamente
predominante? Quello che risulta dal pubblico registro. Cosa succede se ci sono dei vizi nel registro? Vi possibilit
di ratificazione del registro e lassicurazione per le parti che sono danneggiate dai vizi. Chi subisce un danno per la
negligenza dei funzionari del registro viene risarcito da questo fondo di copertura. Possiamo ricordare che con il Land
Registration Act si cerca di costruire il mirror principle con dei limiti e problemi. Non realizzato in maniera completa
per due ragioni: non si eliminano le regole di equity, dei diritti equitativi chiamati overriding interests. Ecco che questo
problema causa la riforma della pubblicit con in Land Registration Act del 2002, supportato dalle Land Registration
Rules del 2003. Si introduce la electronic conveyancing. Questo comporta la sostituzione completa dei deeds of grant
mediante la produzione degli effetti reali attraverso il registro in maniera elettronica. Scompare il ruolo e la funzione
dei documenti perch queste non avvengono pi in forma cartacea. Abbiamo un Title by Registration. Un utente va dal
conveyancer che si connette e completa la richiesta. Ci si affida comunque a questo ceto. Queste riforme dovrebbero
comportare la scomparsa tendenziale dellequity.!

Australia!
Torrens Robert, ideatore di un modello originale. 1858 il Real Property Act ide un sistema nuovo in un momento in
cui in Inghilterra ancora non esisteva la pubblicit. Si tratta di un modello a base reale, fondato sullassoluta efficacia
formale della pubblicit immobiliare, noto come letteralit delliscrizione. Lo Stato garantisce lesattezza di ci che
viene iscritto nel registro. E un modello che ha vissuto una circolazione nel mondo come in Nuova Zelanda, CA, MI,
NY, ND, SD, WA.!
Quali sono gli obiettivi del sistema Torrens? Determinare in modo assolutamente certo la situazione giuridica delle
unit immobiliari che erano mappate nel registro. Questo obiettivo si realizza con la prima iscrizione nel registro
tramite un procedimento amministrativo gestito dagli ufficiali del registro. Si apre con un esame del titolo di propriet,
poi viene data pubblicit e si invita gli eventuali interessati a partecipare nel procedimento per vantare i propri
interessi. Se nessun controinteressato compare il procedimento si chiude e la propriet viene registrata a titolo pieno.
Se invece qualcuno si presenta, il diritto verr registrato con la risultanza negativa di questi pesi minori, come una
servit, validi e opponibili nei confronti dei terzi.!
Il problema negli US del sistema Torrens era il procedimento amministrativo. Era stato infatti giudicato contrario al due
process. La privazione della propriet deve infatti avvenire mediante un procedimento giurisdizionale che quello
amministrativo non . !

Cosa succede una volta che si esegue limmatricolazione? I titoli originali perdono efficacia giuridica e smettono di
produrre effetti. Limmatricolazione incorpora i diritti del proprietario. Lufficio produce due copie del titolo. Prima
consegnata al titolare, seconda conservata nellufficio del registro. Il proprietario pu cos far circolare la propriet
sullimmobile mediante il trasferimento delloriginale al futuro acquirente. Si dovr per comunque registrare il nuovo
proprietario nel registro. Questo sistema cerca di garantire in maniera assoluta la certezza, producendo una pubblica
fede assoluta. Indefeasibility del titolo che equivale allacquisto a titolo originario. Ogni volta che si immatricola e come
acquistare a titolo originario e non pi a titolo derivativo.!

Come viene implementato il sistema? La giurisprudenza ha temperato la rigidit del sistema e conferisce tutela anche
alle situazioni giuridiche che non apparivano dalla pubblicit immobiliare. La giurisprudenza riconosce i diritti equitativi

19

che secondo il sistema legale non potevano esistere. Questi diritti si possono capire dallesempio dellacquirente che
promette lacquisto ma poi si rifiuta a fare la conveyance. O i diritti dei beneficiari di un trust che non erano riconosciuti
by law ma i giuridici tutelano anche questa situazione.!
In personam exceptiones: possibilit di impugnare il Torrens title e di farlo dichiarare nullo presso la corte, da parte di
un controinteressato.!

!
!

Settore mobiliare, personal property!


Partiamo da un sistema a base giurisprudenziale poi codificato con Sales of Goods Act, rimodernato nel 1979
ancora in vigore oggi. Questa legge semplifica le regole di common law. Regola le modalit della vendita interna ma
non regola la vendita internazionale. Questultima regolata da convenzioni internazionali Uniform Law on International
Sale of Goods, Uniform Law on the formation of contracts for the international sale of goods. Sono convenzioni firmate
allAja, che pero non trattano tutti gli aspetti ma soltanto le obbligazioni delle parti non pi la situazione dopo il
passaggio della propriet. Queste due fonti si applicano quando una delle parti non ha sede o residenza nell UK e
solo se questa legge oggetto di scelta espressa dalle parti in una clausola contrattuale. !

Le regole del diritto interno!


Nella section 2 la legge definisce il contratto di vendita e lo distingue dal contratto con cui le parti promettono di
vendere o acquistare. Si introduce la sale vera e propria quando la propriet subito trasferita al compratore, da
distinguere dal agreement to sale, le parti infatti qui differiscono il momento del passaggio della propriet. Se nella
sale la propriet si trasferisce subito come se vigesse un principio consensualistico. La regola stabilita quella del
passaggio della propriet nel momento in cui il contratto perfezionato. Questa regola vale quando si tratta di beni
specifici in stato di pronta consegna, specific goods in a deliverable state, e vale solo se le parti non decidono
diversamente. E una regola di default, simile alla nostra. La section 4 parla dei requisiti di forma che pu essere
libera, anche oralmente. La section 27 parla del dovere delle parti, il dovere del venditore quello di consegnare i
beni venduti. Questo ci fa capire che la propriet gi passata col contratto. La section 18.1 parla che la propriet si
trasferisce al compratore con la compravendita. It is immaterial if the time of payment or delivery has been postponed,
la propriet si trasferisce con laccordo. Questo principio vale se guardiamo il rapporto tra le parti. La struttura del sale
of goods act si divide in due sezioni: trasferimento della prosperit tra venditore e compratore e la seconda parte che
parla di transfer of the title. E importante notare che in materia di vendita non si applicano le regole equitative della
doctrine of conversion che abbiamo visto nellambito immobiliare. Il compratore che un creditore di dare non riveste
la carica di equitable owner. Il diritto pi facile e conoscibile. Le stesse regole inglesi sono state poi recepite negli
States con lUniform Commercial Code, legge modello poi da recepire con ciascuna giurisdizione statale. Larticle 2
dedicato alla materia del sale of goods. Quando parliamo di trasferimento di beni mobili, uno dei problemi pi grossi
quello del conflitto tra il vero titolare e i terzi acquirenti in buona fede nelle situazioni in cui abbiamo un trasferimento
ad opera di chi non il vero titolare. Le regole commerciali devono contemperare diversi interessi: riconoscere il
proprietario, tutelare la ricchezza dei traffici commerciali. Questo volto a premiare la bont dellacquisto di acquirenti
in buona fede. Acquistano non sapendo di ledere altrui diritto. Bisogna capire come questi interessi configgenti sono
bilanciati. Da noi esiste possesso vale titolo, art. 1153 CC: se B acquista da un soggetto che un non domino, ma
acquista il possesso, si trova in stato di buona fede soggettiva e acquista sulla base di un acquisto astrattamente
idoneo che come unico vizio ha che il dante causa non il vero proprietario. B acquista la propriet e lo si tutela
contro il vero proprietario. La soluzione opposta a quella italiana quella del common law che affronta il problema con
la regola nemo dat quod non habet rule. Questo principio viene codificato nella section 21.1 del Sale of Goods Act.
Questa section dice che no one can transfer a better title than himself possesses. Il vero titolare ha sempre una
azione di rivendica nel caso in cui il bene sia stato trasferito da un non legittimato ai terzi. Il titolare dei beni pu
recuperare self-help i suoi beni. Oppure il proprietario privato del possesso da chi non ne ha diritto pu recuperarlo
agendo in giudizio e chiedendo anche il risarcimento dei danni. La rivendica si chiama conversion e si prescrive in 6
anni. Questa azione di conversion opera quando il bene mobile in possesso di terzi e perso volontariamente.
Diversamente quando si recupera dei stolen goods opera la Replevin Action. !

!
!
!

20

Nel common law ci sono tante eccezioni alla nemo dat rule.!
1. Proprietary Estoppel: law of evidence che impedisce al titolare di fare valere il suo titolo di propriet; il proprietario
vero ha tenuto una particolare condotta, comissiva od omissiva, che ha indotto nel terzo acquirente la convinzione
che il venditore intermediario sia legittimato alla vendita. (Thormer v. Major, 2009). Ci vuole un comportamento
del titolare, reliance del terzo acquirente che poi stipula la compravendita.!
2. Vendita mediante un agente commerciale che viene regolato da Statutes particolari, Fectors Act.!
3. Voidable Title (section 23): in tutti i casi in cui il venditore ha un titolo impugnabile, annullabile ma vende prima che
sia proposta la domanda di annullamento, lacquirente in buona fede acquista un valido titolo.!
4. Seller in Possession (section 24): il venditore trasferisce la propriet al terzo per mantiene il possesso di questi
beni, forse anche perch la consegna prevista per un momento successivo. Poich il venditore non pi titolare
del bene pu succedere che prima di trasferirlo, vende il bene mobile. Vince il terzo acquirente in buona fede. !
5. Buyer in Possession (section 25): atti dispositivi del compratore che gi in possesso del bene ma non ancora
proprietario (clausole di riserva della propriet, come nel pagamento rateale). Se il buyer non ancora proprietario
vende a terzo in buona fede vince il terzo.!

!
!

Il terzo dovr provare la sua buona fede.!


Per approfondire:!
Trasferimento immobiliare: Digesto 4, discipline privatistiche, sezione civile, enciclopedia giuridica, Angelo Chianale,
voce vendita in diritto comparato, voce conveyance, voce sistema Torrens, voce pubblicit immobiliare

21

Potrebbero piacerti anche