PRESENTACIN

GACETA PENAL
Hoy en da, ms que en otras pocas de la historia jurdica del pas, se vive un notable auge
del Derecho Penal y Procesal Penal; en parte porque el Derecho punitivo ha ido extendiendo su
proteccin hacia nuevos mbitos en los que tambin era necesaria su intervencin; tal es el caso,
por ejemplo, de los delitos econmicos.

Tal expansin comprende, entre otros aspectos, la proteccin penal de

nuevos bienes jurdicos, nuevas reglas de imputacin del delito y
enfoques poltico-criminales no tradicionales, as como el frecuente
recurso a la construccin de tipos penales de peligro, discordantes con la
concepcin del Derecho Penal de intervencin mnima o de ltima ratio.
De otro lado, en lo que concierne a las normas sobre procedimiento penal, somos partcipes de
un cambio ya iniciado por la aplicacin de un nuevo Cdigo Procesal Penal en varios distritos
judiciales del pas, cuya vigencia en todo el territorio nacional es inminente. Este es un hecho
trascendental, pues la nueva normativa se ha apartado de los sistemas inquisitivo y mixto (propios
del proceso sumario y ordinario), para acoger un sistema acusatorio.
En un escenario como el descrito, qu duda cabe que el inters del abogado en particular, del
especialista en temas penales por obtener las fuentes de informacin que faciliten su labor
profesional va en constante incremento. La realidad hace patente su permanente preocupacin
por acceder a informacin doctrinaria, legislativa y jurisprudencial, no solamente prctica y til,
sino sobre todo confiable, que le sirva de insumo y herramienta para el fundamento de sus
recursos y alegaciones. No obstante, tal demanda de informacin no ha encontrado en nuestro
medio, ms all de escasas y limitadas respuestas, una va adecuada para su satisfaccin.
Con el propsito de llenar el vaco de informacin especializada en la materia que nos ocupa,
se ha creado el nuevo producto Gaceta Penal & Procesal Penal, publicacin diseada
para transmitir peridicamente la informacin jurdico-penal ms relevante, actual e integral para
los operadores del Derecho, con miras a ampliar y precisar sus conocimientos en materia penal,
procesal penal, de ejecucin penal y penal constitucional, ofreciendo a los abogados, sea cual
fuere su mbito de desarrollo profesional, un instrumento de suma utilidad que les permita
conducirse con seguridad en la prctica y absolver, sobre la base de la informacin que contiene
esta nueva publicacin, los diversos problemas que emergen durante el ejercicio profesional.
Se trata, sin duda, de una iniciativa sin precedentes en nuestro pas.

Gaceta Penal &

Procesal Penal asume el reto de ser la primera publicacin de periodicidad mensual

orientada a brindar la informacin especializada actual e integral en las materias antes
mencionadas, enfocando sus contenidos no solo desde una perspectiva normativa, sino tambin
doctrinaria y jurisprudencial.
La completitud de la informacin se revela en la estructura temtica y en el tratamiento
individualizado que brinda a los diversos tpicos que conforman la revista. No se ha limitado a la
tradicional separacin entre Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, sino que, para profundizar
en el anlisis de cada una de las secciones, estas se han subdividido atendiendo a criterios de
inters general o relevancia actual, de modo que incluso las materias ms particulares tienen
reservado un espacio de anlisis propio. Por mencionar solo dos ejemplos, la seccin Derecho
Penal. Parte Especial contiene dos subsecciones dedicadas a los Delitos comunes y a los
Delitos econmicos y contra la Administracin Pblica. De modo similar, la seccin Derecho
Procesal Penal abarca tres subsecciones, de las cuales en dos se analiza el proceso penal tanto
desde el punto de vista del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 an vigente
(Procedimiento Penal) como del Cdigo Procesal Penal de 2004 (Nuevo Proceso Penal).

Cabe precisar, adems, que la calidad y rigor de la informacin de esta nueva publicacin
estn garantizados por la solvencia de quienes con-forman el staff de profesionales y
colaboradores; integrado por especialistas de reconocido prestigio y experiencia tanto profesional
como acadmica, que tienen a su cargo la elaboracin de los artculos, comentarios
jurisprudenciales, consultas y dems contenidos de la revista.
No resta sino agradecer por anticipado la acogida que le dispense la comunidad jurdica a la
nueva Gaceta Penal & Procesal Penal, que asume el compromiso de ofrecer
informacin de autntica utilidad y el reto de convertirse en una publicacin seera y de valor
excepcional dentro de la bibliografa jurdica del pas.

Arsenio Or Guardia

Luis Lamas Puccio

Luis A. Bramont-Arias T.

Tomo 1 - Julio 2009

GACETA PENAL

Contenido
PRESENTACIN
ESPECIAL: ARRESTO DOMICILIARIO. SUPUESTOS DE
PROCEDENCIA
DERECHO PENAL - PARTE GENERAL
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: DELITOS COMUNES
DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: DELITOS ECONMICOS
Y CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
DERECHO PROCESAL PENAL - PROCEDIMIENTO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL - NUEVO PROCESO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL - EJECUCIN PENAL
DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL
JURISPRUDENCIA RELEVANTE

ESPECIAL: ARRESTO DOMICILIARIO. SUPUESTOS DE

PROCEDENCIA

GACETA PENAL
RESUMEN INTRODUCTORIO
Recientemente, la problemtica en torno a la aplicacin del arresto domiciliario
cobr relevancia a raz de su concesin a algunos imputados en el conocido caso
de los petroaudios. Se puso en tela de juicio su regulacin y el hecho de que
frecuentemente beneficie solo a procesados con influencia econmica o poltica.
La dilucidacin de estas cuestiones, y otras relacionadas fundamentalmente a los
requisitos de su aplicacin, motivan el presente Especial, en el que se abordan
entre otros tpicos como la naturaleza jurdica de dicha medida, los supuestos en
que procede y los principios que la informan.

SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA DETENCIN DOMICILIARIA (Luis

Lamas Puccio)
LA DETENCIN DOMICILIARIA Y LA PROBLEMTICA DE SU APLICACIN
(Alonso R. Pea Cabrera Freyre)
APUNTES SOBRE EL MANDATO DE COMPARECENCIA CON DETENCIN
DOMICILIARIA (Carlos valos Rodrguez)
SUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA DETENCIN DOMICILIARIA

(Luis Lamas Puccio(*))

CRITERIO DEL AUTOR

La variacin de la detencin por arresto domiciliario implica un juicio razonado que
consiste en un pronstico de comportamiento futuro del agente sobre el grado de
probabilidad de que rehuya la accin de la justicia o perturbe la actividad
probatoria, deducido de su conducta previa y su personalidad, en armona con los
nuevos elementos de juicio derivados del avance de la investigacin.
MARCO NORMATIVO:

I.

Cdigo Procesal Penal de 1991: arts. 135, 143 y 182.

DETENCIN DOMICILIARIA

Iniciado un proceso penal, el juez, al abrir instruccin, ha de adoptar alguna de las medidas de
coercin personal que establece la ley procesal penal. Estas tienen en comn la virtud de sujetar
al imputado al procedimiento y asegurar su presencia en las diligencias programadas, de modo
que se garantice adecuadamente el cumplimiento de los fines del proceso penal.
Debido a ello, en ningn caso puede utilizarse estas medidas como sanciones adelantadas sino
solo como mecanismos que permiten vincular al procesado al proceso penal y garantizar su xito.
Las medidas de coercin personal que se pueden adoptar, segn el Cdigo Procesal Penal de

1991 (que es la norma que se aplic en el caso del inculpado Rmulo Len Alegra), son:
-

La comparecencia (prevista en el artculo 143), y

La detencin preventiva (normada en el artculo 135).

Al regular la comparecencia (desde una interpretacin literal), el citado Cdigo seala que se
dicta cuando no corresponda la medida de detencin, especialmente, cuando el delito denunciado
est penado con una sancin leve o las pruebas aportadas no la justifiquen.
Con relacin a la detencin domiciliaria (medida aplicada va revocacin de la detencin
preventiva al mencionado imputado), el artculo 143 del CPP de 1991 precisa:
a)

Que es una medida de comparecencia con restricciones.

b) Que puede imponerse a imputados mayores de 65 aos que adolezcan de una

enfermedad grave o de incapacidad fsica (siempre que el peligro de fuga o de perturbacin de la
actividad probatoria pueda evitarse razonablemente).
c) Que puede efectuarse en el propio domicilio del encausado, en custodia de otra persona o
de la autoridad policial.
d) Que su quebrantamiento o de las dems restricciones impuestas acarrea su revocacin
(por la orden de detencin preventiva).
Al regular la detencin preventiva, por su parte, el Cdigo anota:
a)

Que se ordena:

- Cuando existen suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule

al imputado como autor o partcipe de este.
-

Cuando la sancin a imponerse sea superior a un ao de pena privativa de libertad.

- Cuando existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta
eludir la accin de la justicia o perturbar la accin probatoria.
b) Que puede revocarse, de oficio o a solicitud de parte, cuando nuevos actos de
investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida.
Como se advierte, el Cdigo Procesal Penal de 1991 regula, asistemticamente, la detencin
domiciliaria como una modalidad del mandato de comparecencia con restricciones, que se dicta
cuando no corresponda la medida de detencin, sealando, al parecer, ejemplificativamente, que
puede imponerse a imputados mayores de 65 aos que adolezcan de una enfermedad grave o de
incapacidad fsica.
Esta postura tambin ha sido objeto de examen por el Tribunal Constitucional:
El arresto domiciliario, de acuerdo a lo establecido en el artculo 143 del Cdigo Procesal
Penal, es un supuesto de comparecencia restringida. Por consiguiente, el arresto domiciliario y la
detencin preventiva son instituciones procesales penales sustancialmente distintas puesto que
responden a medidas de diferente naturaleza jurdica () esta [la detencin domiciliaria]
constituye, entre las diversas frmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva
en nuestro ordenamiento procesal penal, la ms grave () es la forma ms grave de
comparecencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado porque la intensidad de
coercin personal que supone es de grado inmediato inferior al de la detencin preventiva (STC
Exp. N 04411-2008-PHC/TC)(1).
En principio, la detencin domiciliaria procedera cuando no concurra alguno de los requisitos
de la detencin, o sea: prueba suficiente, pena probable superior a un ao de pena privativa de

libertad, o peligro procesal (de elusin de la accin de la justicia o perturbacin de la accin

probatoria). Pero esta es una caracterstica del mandato de comparecencia en general, y no
especficamente de la detencin domiciliaria (comparecencia con restricciones).
JURISPRUDENCIA
Como toda medida cautelar, la imposicin del arresto domiciliario deber
estar supeditado a la observancia de dos presupuestos bsicos:fumus

boni iuris (apariencia del derecho) y periculum in

mora (peligro procesal). El primero de ellos estar
referido en el mbito penal a la suficiencia de
elementos probatorios que vinculen al imputado con el
hecho delictivo, mientras que el segundo se refiere al
peligro de que el procesado se sustraiga de la accin de
la justicia o perturbe la actividad probatoria. Asimismo,
tal como lo ha sostenido constantemente la
jurisprudencia de este Tribunal [Exps. Ns 1091-2002HC, 1565-2002-HC y 376-203-HC], el ms relevante de
ambos es el peligro procesal, de manera tal que a mayor
o menor peligro procesal, la medida cautelar podr ser
ms o menos gravosa, respectivamente (STC Exp. N
2712-2002-HC/TC).
Es inequvoco as lo seala la ley que cuando se trata de imputados mayores de 65 aos
que adolecen de una enfermedad grave o de incapacidad fsica y, adems, se prevea que su
imposicin podr atajar (razonablemente) el peligro procesal, procede la detencin domiciliaria. No
obstante, si se sostiene que dicho supuesto es solo uno de los casos en que procede la detencin
domiciliaria, estos deben forzosamente evaluarse conforme a cnones anlogos (proporcionales)
a los de aquel, por ejemplo, en hiptesis de muy reducido aunque existente peligro procesal.
En esta lnea de interpretacin, cabe acotar que el ltimo prrafo del artculo 135 tambin abre
la posibilidad de que se revoque la orden de detencin preventiva por la de comparecencia (en su
caso, por la de comparecencia con restricciones: detencin domiciliaria) cuando se ponga en
cuestin ya no el peligro procesal (inicialmente detectado), sino el requisito de suficiencia de las
pruebas que dio lugar antes a la detencin preventiva.
Luego, quien sostenga esta interpretacin concluir que la variacin de la detencin preventiva
por la domiciliaria procede: i) bien por el decaimiento del peligro procesal (peligro procesal
existente pero reducido, no exclusivamente en casos de imputados mayores de 65 aos que
sufren de enfermedad grave o incapacidad fsica), o ii) bien por el decaimiento de la prueba
suficiente durante el desarrollo de la investigacin; incluso iii), en casos en que la prognosis de
pena se torna claramente nfima.
Ello sucede en virtud de los principios que rigen las medidas cautelares en general:
provisionalidad, instrumentalidad, excepcionalidad y proporcionalidad. As, merced a la
clusula rebus sic stantibus, la permanencia o modificacin de una medida de coercin, a lo largo
del proceso, estar siempre subordinada a la estabilidad o cambio de los presupuestos que
posibilitaron su adopcin inicial, por lo que es plenamente posible que, alterado el estado
sustancial de los presupuestos fcticos respecto de los cuales la medida se adopt, la medida sea
variada.
JURISPRUDENCIA
La detencin domiciliaria, en tanto restricciones a la libertad individual
anterior a la imposicin de la pena, nicamente procede como medida
cautelar cuando asegure un eficiente desarrollo del proceso penal [y] al
igual que en el caso de la prisin preventiva, se encuentra sometida a los
criterios de subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad y
la decisin (STC Exp. N
proporcionalidad, a fin de evitar la arbitrariedad de
0731-2004-HC/TC)(2).

Debe tenerse en cuenta que, en todos esos casos, no puede justificarse la permanencia de una
detencin judicial, pues habindose reducido el peligro procesal, debilitado la suficiencia
probatoria o, incluso, atenuada la prognosis de pena, hacerla persistir supondra una medida
arbitraria, desproporcional e irrazonable. Pese a ello, tampoco podra afirmarse la posibilidad de
una comparecencia simple, pues el riesgo de desvinculacin del imputado al proceso no ha
desaparecido sino solo se ha aminorado(3).
De ello se sigue que en tanto el arresto domiciliario exige la presencia de un riesgo de
desvinculacin del sujeto al proceso, su imposicin merece un juicio de probabilidad, por medio del
cual, el juez determina si con ello puede evitarse que el imputado eluda la accin de la justicia o
entorpezca la accin probatoria. Lgicamente, tal juicio de probabilidad, debe fundamentarse, caso
por caso, en elementos objetivos, que permitan prever que el arresto domiciliario ser suficiente
para contener el peligro procesal.

II.

SOBRE LA RESOLUCIN

Las consideraciones expuestas, como se advierte, se pueden extraer va interpretacin de las

reglas especficas del mandato de detencin y de comparecencia. La evaluacin que debe
efectuarse para decidir la variacin de una medida de coercin personal, en definitiva, implica
verificar la subsistencia en el tiempo de los requisitos fundamentadores de la medida
primigeniamente dispuesta.
El Tribunal (voto en mayora), en cambio, para llegar a similar conclusin, se remite
innecesariamente al artculo 182 del Cdigo Procesal Penal de 1991, que regula la libertad
provisional, institucin que tiene su particular mbito de aplicacin y requisitos propios:
- Pronstico de que la pena privativa de libertad a imponer no sea mayor de cuatro aos, o
cumplimiento de ms de las dos terceras partes de la pena solicitada por el fiscal en su
acusacin.
-

Desvanecimiento del peligro procesal.

Cumplimiento de una caucin econmica o fianza personal.

Ahora bien, tal como lo ha sealado el Tribunal Constitucional, el principal elemento a

considerarse en el dictado de una medida cautelar es el peligro procesal, en particular, el peligro
de que el procesado no interferir u obstaculizar la investigacin judicial o evadir la accin de la
justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexin con distintos elementos que antes y durante
el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del
procesado, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le
impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse de una posible sentencia prolongada (STC Exp. N
1805-2005-HC/TC).
En el presente caso, el Tribunal sustent su decisin de variar la orden de detencin por la de
comparecencia con restricciones (detencin domiciliaria) al apreciar el decaimiento del requisito de
peligro procesal, sobre la base de razones como la entrega voluntaria del imputado a las
autoridades, el tiempo de prisin preventiva que haba cumplido con relacin a la pena de los
delitos incriminados y su supuesto arraigo al pas.
Sin embargo, tales fundamentos son altamente discutibles. El peligro procesal es un juicio de
probabilidad, segn el cual a mayor riesgo mayor intensidad de la medida de coercin y
viceversa. El juicio de probabilidad debi partir, en el presente caso, de la verificacin de un hecho
efectivamente sucedido en anterior ocasin, para pronosticar, de acuerdo a la informacin
actualizada, el riesgo de que ocurrir una similar otra vez en el futuro.
La conclusin jurdica debe ser el resultado de un juicio razonado que consiste en un
pronstico de comportamiento futuro del agente sobre la elevada, mediana o reducida probabilidad
de que rehuya la accin de la justicia o perturbe la actividad probatoria, deducido de la conducta
previa del imputado y su personalidad, en armona con los nuevos elementos de juicio derivados

del avance de la investigacin.

Sin duda, son importantes datos objetivos la forma de ejecucin de la conducta perturbatoria
por el agente, su reiterancia y actitud ante ella, as como los motivos que la impulsaron a
realizarla, a fin de determinar rasgos ms o menos permanentes de su personalidad ante la
persecucin penal.
La evaluacin mencionada se orienta al futuro, pues lo que se busca con la aplicacin de una
determinada medida de coercin es evitar que el encausado, con la realizacin de nuevos actos
de perturbacin de la justicia o de la actividad probatoria, vuelva a poner en riesgo los fines del
proceso penal.
Sin embargo, el juzgador no debe llegar al grado de certeza de que el imputado eludir la
accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria. Ese es un grado de verificacin inexigible
y generalmente irrealizable, pues implicara certificar que algo suceder de todas maneras sin
margen de incertidumbre alguno en el futuro.
Es innegable el alto peligro procesal derivado del comportamiento previo del encausado Len
Alegra, lo que fundament su inicial detencin preventiva. Pues as lo informan los elementos de
juicio recabados, luego de que los hechos denunciados fueron revelados pblicamente, y ante la
inminente investigacin penal, el procesado pas a la clandestinidad, manipul personas, trat de
ocultar archivos informticos donde se guardaba informacin probatoria y dispuso que se realicen
actividades bancarias para poner a buen recaudo su dinero.
Un dato de la personalidad del encausado se manifiesta en el hecho de que haya asumido
pblicamente el compromiso de afrontar los cargos y de no evadir las investigaciones y, sin
embargo, apenas tuvo la oportunidad, hizo todo lo contrario: eludi la persecucin penal y se
ocult de la accin de la justicia. De este tipo de conductas es de las que debi colegirse, desde
una perspectiva preventiva y asegurativa de los fines del proceso, la fundada confianza o
desconfianza respecto a su posterior compromiso de someterse, inmerso en una medida de
coercin ms flexible (comparecencia), a los dictados del juzgado.
La facilidad y aptitud con la que el imputado pas y permaneci en la clandestinidad, y eludi
los numerosos intentos de la justicia para aprehenderlo, es tambin un dato sobre el peligro
procesal, pues permite colegir que posee una singular capacidad personal (cualificada con
relacin al hombre promedio) para eludir eficazmente la persecucin penal, en especial, en razn
de las ventajas y recursos de los que dispone (deducidos de sus calidades personales).
El mandato de detencin impuesto, por el contrario, haba venido demostrando, sin lugar a
dudas, ser una medida adecuada y eficaz, que garantizaba efectivamente la sujecin del imputado
al proceso.
Afirmados objetivamente tales indicadores de peligro procesal, el caso resultaba incompatible
con la medida de arresto domiciliario, que precisamente, a tenor del artculo 143 del Cdigo
Procesal Penal de 1991, tiene como presupuesto esencial la ulterior y significativa disipacin del
peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria.
La resolucin es, en suma, altamente discutible, pues no toma en cuenta que para ordenar la
detencin domiciliaria debe considerarse que el riesgo de que el imputado eludir la accin de la
justicia (peligro de fuga) o perturbar la actividad probatoria (peligro de obstaculizacin) es mnimo
o est descartado, lo que no se condice ni con los antecedentes del caso ni con los ulteriores
elementos de juicio procedentes de la investigacin judicial.

NOTAS:
(1) En nuestra legislacin, la detencin domiciliaria se ha considerado dentro de las medidas
de comparecencia, y es la ms gravosa de todas; como tal, esta medida o aquellas de
comparecencia menos gravosas, se aplican en defecto de la detencin preventiva cuando no se
configuren algunos de los presupuestos de ley establecidos para decretarla () la detencin
domiciliaria se configura como una de las diversas formas a las que, de manera alternativa, puede

apelar el juzgador con el objeto de evitar la () detencin judicial preventiva, que () se trata
siempre de una medida cuya validez constitucional se encuentra sujeta a los principios de
subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, dado que comporta una
restriccin, en trminos plenarios, de la libertad locomotora del afectado con ella (STC Exp. N
5259-2005-PHC/TC).
(2) No es ajeno, empero, a este Tribunal que, entre las alternativas frente a la detencin
judicial preventiva, la detencin domiciliaria es la que aparece como la ms seria y limitativa de la
libertad personal, razn por la cual su validez constitucional tambin se encuentra sujeta a los
principios de subsidiariedad, razonabilidad, provisionalidad y proporcionalidad (STC Exp. N 18052005-HC/TC).
(3) Acerca de la concurrencia de los requisitos propios de las medidas cautelares: El arresto
domiciliario, como toda medida cautelar, debe estar supeditado a la observancia de dos
presupuestos bsicos: fomus boni iuris apariencia del derecho y periculum in mora peligro
procesal; el primero de ellos se refiere, en el mbito penal, a la suficiencia de elementos
probatorios que vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras que el segundo se relaciona
con el peligro de que el procesado se sustraiga a la accin de la justicia o perturbe la actividad
probatoria (vide R.N. N 3681-2004-Lima).

LA DETENCIN DOMICILIARIA Y LA PROBLEMTICA DE SU APLICACIN

( Alonso R. Pea Cabrera Freyre(*))
CRITERIO DEL AUTOR
La detencin domiciliaria es una prisin provisional atenuada. La revocacin del
mandato de detencin por el de detencin domiciliaria requiere que se hayan
diluido de forma significativa los motivos que estim el juzgador para adoptar la
inicial medida, relacionados a la sospecha vehemente de criminalidad y al peligro
de fuga. La detencin domiciliaria solo debe aplicarse a imputados mayores de 65
aos que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad fsica. Su errtica
comprensin normativa ha llevado a que se beneficien personas que no contaban
con las condiciones exigidas por la ley.
MARCO NORMATIVO:

I.

Cdigo Procesal Penal de 1991: arts. 135 y 143.

Cdigo Procesal Penal de 2004: arts. VI, 253.1, 255.2, 268-270, 283 y 290.

CONCEPTOS PRELIMINARES

En la lucha contra la criminalidad, las agencias de persecucin penal cuentan con un abanico
de medidas de coercin, cuya finalidad es asegurar los cometidos esenciales del proceso penal.
Dichos instrumentos adquieren la nomenclatura de medidas de coercin procesal de orden
personal y real, cuya imposicin en el curso del procedimiento se sujeta a los presupuestos
formales y materiales de provisionalidad, instrumentalidad, intervencin indiciaria,
proporcionalidad, legalidad, etc.
En el marco de las medidas asegurativas, la mayor tensin se produce cuando el imputado es

privado de su libertad de forma provisional, cuando es sujeto a una prisin preventiva. Esta
privacin ha de producirse nicamente cuando concurren los elementos que la legitiman segn el
orden procesal vigente, sobre todo cuando el resto de medidas de coercin resultan insuficientes,
no idneas para asegurar la presencia del inculpado en las diligencias de investigacin, conforme
a una concepcin de ltima ratio.
La intervencin estatal (coaccin) no solo ha de estar prevista en la ley procesal de forma
expresa, sino que ha de ser necesaria para los fines que se persiguen y proporcional a la
gravedad del hecho que se est investigando. Dicho en otros trminos: la imposicin de la medida
de coercin solo ha de ser legtima cuando sea indispensable para garantizar los fines esenciales
del proceso, cuya intensidad ha de corresponderse con la magnitud del desvalor que manifiesta el
hecho, objeto de persecucin penal.
La ley procesal penal (tanto el CPP de 1991 como el CPP del 2004) cuenta con diversas
medidas de coercin procesal de naturaleza asegurativa para lograr la concrecin del ius
puniendi estatal y el pago de la pretensin indemnizatoria. Entre ellas, la prisin preventiva
adquiere especial relevancia por los efectos gravosos que produce sobre el imputado, quien es
recluido temporalmente en un establecimiento penitenciario.
Esta afliccin en un orden democrtico de Derecho debe ser siempre la ltima opcin, la ltima
ratio, cuando el resto de medidas menos gravosas no resulten idneas para con los objetivos que
se pretenden alcanzar.
En un modelo procesal penal regido por el principio acusatorio, la libertad debe ser la regla y la
detencin la excepcin; estos valores son invertidos en un modelo procesal ms inclinado al
principio inquisitivo, donde la privacin preventiva de libertad es la opcin preferible por el
juzgador, es decir, la prima ratio.
Sin duda, el nuevo modelo procesal penal acusatorio-garantista pretende adscribirse a una
cultura respetuosa de los derechos fundamentales, en el sentido de reservar la prisin preventiva
solo para supuestos reglados, conforme a la gravedad del delito y otros datos que de forma
objetiva hagan de esta medida una decisin inevitable para cautelar de los fines del proceso penal.
La excepcionalidad de la prisin preventiva, anota Miranda Estrampes, se complementa a su
vez, con la previsin normativa y la regulacin de un cuadro de medidas alternativas. Se ofrece,
as, a los jueces un amplio espectro de medidas de coercin personales que les permiten ajustar
su decisin a las concretas circunstancias concurrentes(1).
Conforme a lo expuesto, la adopcin de la prisin preventiva no solo debe ser necesaria para
los fines de la persecucin penal (subprincipio de necesidad) y de magnitud adecuada conforme a
la gravedad del hecho que se est investigando (principio de proporcionalidad), pues a ello
debemos sumar la concurrencia de los presupuestos (formales y materiales) que el legislador ha
glosado en el artculo 135 del CPP de 1991, as como en el artculo 268 del CPP del 2004. Estos
presupuestos deben aparecer de forma conjuntiva o copulativa, tal como lo ha dejado sentado el
mximo intrprete de la Constitucin en una serie de pronunciamientos. Ante la negacin de
cualquiera de ellos, el juzgador deber imponer una medida de comparencia.
Ahora bien, los elementos que se encuentran contenidos en la redaccin normativa del artculo
135, deben tener fiel reflejo en la resolucin jurisdiccional que imponga la prisin preventiva, en el
sentido de que el juez ha de valorar cada uno de ellos mediando un razonamiento lgico-jurdico
que revista a su decisin de validez y de razonabilidad. Esta exposicin de hechos y de derecho,
en conjunto, inciden en el plano de motivacin de la resolucin conforme a la exigencia
constitucional.
No olvidemos que el imputado se encuentra revestido del principio de presuncin de inocencia,
lo que genera una serie de consecuencias jurdicas en el marco de la actividad probatoria, la ms
importante: que no puede ser tratado como culpable. Cuando se impone una prisin preventiva sin
concurrir sus elementos legitimantes o cuando se extiende en el tiempo de forma innecesaria, se
produce una evidente lesin al principio antes anotado, afectndose por consiguiente la libertad e
inviolabilidad personal del individuo, al atribuirse a dicha institucin fines privativos del Derecho

Penal sustantivo.
Lo real es que si en la lucha contra la criminalidad por medio de la prisin preventiva y antes de
la sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada, se irrespeta el principio de inocencia, se le
quita valor al procedimiento principal y se lesiona a una persona sin fundamento jurdico(2).

II.

LOS PRESUPUESTOS DE LA PRISIN PREVENTIVA

La prisin preventiva constituye la intromisin estatal de mayor gravedad con que cuenta la
normativa procesal, en cuanto a la privacin de un bien jurdico de alta estimacin valorativa como
es la libertad personal. Por tales motivos, su imposicin judicial debe obedecer a un anlisis
riguroso de los presupuestos de orden material y procesal, que deben concurrir para que su
adopcin sea no solo legal, sino tambin legtima. Dicha valoracin debe realizarse tambin
cuando la medida debe prolongarse en el tiempo, cuando la parte afectada solicita su variacin por
una medida de menor intensidad coactiva.
En palabras de Pastor, el cumplimiento riguroso de cada uno de estos presupuestos y su
subsistencia garantizan la utilizacin y la pervivencia excepcionales de este instrumento,
tornndolo as de uso legtimo en esos supuestos(3). Es por ello que su dictado solo puede emanar
en el marco de un proceso penal, por parte del rgano jurisdiccional competente, si es que se
advierten indicios reveladores de criminalidad, as como la probable intencin del imputado de
eludir la accin de la justicia(4), tal como se desprende del artculo 253.1 del nuevo CPP.
La prisin preventiva es una medida cautelar de privacin de libertad adoptada durante el curso
de un proceso penal, de aplicacin subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que
constitucionalmente la justifican y delimitan, que, en esencia, son asegurar la ejecucin de la
sentencia que se dicte(5). Es de naturaleza personal, pues recae directamente sobre un bien
inherente al imputado y tiene que ver con la punibilidad del procedimiento, pues asegurando la
comparencia del imputado garantiza que, en caso de sentencia condenatoria, se efectivice la
ejecucin penal(6).
Dicho lo anterior, puede decirse que la prisin preventiva no solo requiere que sus
presupuestos de aplicacin se encuentren reglados en la ley procesal penal (principio de
legalidad(7)), sino que se oriente a conjurar posibles riesgos que pongan en peligro los fines
esenciales del proceso penal, como se sostuvo lneas atrs. A todo ello debemos agregar su
sujecin al principio de proporcionalidad, en el sentido de que la medida sea estrictamente
necesaria para la proteccin de un inters jurdico superior, referido al inters de la sociedad de
que las conductas de mayor nocividad social sean perseguidas penalmente, lo que a su vez
importa que no exista otra medida que pudiese reportar los beneficios que de ella se espera
obtener (principio de necesidad)(8).
As, en la doctrina se sostiene que la medida solo deber ser adoptada si la amenaza cierta
para los fines del proceso que implica la libertad del imputado no puede ser neutralizada
efectivamente de un modo menos agresivo para los derechos fundamentales de aquel (9).
Finalmente, la intensidad de esta medida debe ser adecuada a la gravedad del injusto que se est
investigando, pues si el hecho punible es de menor gravedad, en definitiva, la medida de coercin
debe ser la comparecencia.
Los presupuestos de la prisin preventiva deben estar expresamente previstos en la ley, en
orden a cautelar su legalidad, pero es sabido que la legitimidad de su imposicin no solo se
encuentra condicionada a ello, sino que se requiere de que sus elementos de configuracin se
encuentren presentes en el caso concreto. Esto implica que el juzgador debe valorar en cada
causa, si concurre cada uno de ello. No es suficiente que invoque el supuesto de hecho
contemplado en el dispositivo legal, sino que debe contrastar los alcances normativos de la ley con
el relato fctico en concreto, solo as podemos estar ante una decisin legal y debidamente
fundamentada.
La concurrencia de los presupuestos del fumus comissi delicti y periculum in mora no pueden
ser determinados de forma apriorstica, meramente estimativa o subjetiva; se necesita en todos

los casos un basamento objetivo que respalde su aparicin, con los indicios que se cuenta en el
expediente. Primero, la razonable estimacin de datos objetivos que de forma racional permitan
atribuir al imputado los hechos presuntamente delictivos. Segundo, la verificacin de que existan
indicios que de forma objetivada permitan inferir que el imputado pueda fugarse, al no contar con
un arraigo social y/o laboral que lo vinculen de forma slida con un determinado lugar.
Deben tomarse una serie de criterios que puedan orientar al juzgador, a fin de que sean
valorados en cada caso, para establecer la presencia o no de los indicios de criminalidad, as
como del peligro de fuga que el legislador ha previsto de forma enunciativa en los artculos 269 y
270 del nuevo CPP(10).
Conforme lo dicho, y siguiendo a Lpez Barja de Quiroga, cabe acotar que la conviccin del
juez no puede basarse en la intuicin o la sospecha, sino que debe proceder de las pruebas
practicadas en el juicio. Solo una conviccin derivada de las pruebas es atendible, cualquiera
procedente de un motivo ajeno no es adecuada al razonamiento judicial y es arbitraria(11).
En resumidas cuentas, el juzgador debe reflexionar crticamente si es que en realidad
concurren los presupuestos anotados y, por ende, la medida es legtima, en orden a los intereses
jurdicos que se pretenden salvaguardar. Deber exponer en detalle la presencia de cada uno de
estos elementos, explicando de forma clara y suscita los motivos de su acogimiento, con los
fundamentos de hecho y de derecho que considere pertinentes (12). Pues basta que no concurra
alguno de ellos para descartar la medida.

III. ANLISIS DE LA RESOLUCIN RECADA EN EL EXP. N

105-08-E (CASO RMULO LEN ALEGRA)
La resolucin recada en el incidente de apelacin N 105-08-E plantea la cuestin de si
proceda variar el mandato de detencin preventiva por la medida de arresto domiciliario al
procesado Rmulo Len Alegra (ms all de la posterior revocacin de dicha decisin).
El presente anlisis se centrar en dos aspectos concretos: i) la naturaleza jurdica de la
detencin domiciliaria, y ii) si segn los recaudos que se desprenden de autos, proceda
legalmente la variacin de la medida de prisin preventiva por la de arresto domiciliario, tal como
lo determinaron, en mayora, los miembros de la Tercera Sala Penal Especial.
Con relacin al primer punto, cabe acotar que deben concurrir dos presupuestos en simultneo
para que pueda mantenerse el mandato judicial de prisin preventiva. El primero, es referido al
principio de necesidad, segn el cual no debe ser posible alcanzar los objetivos de la investigacin
mediando la imposicin de una medida de coercin procesal personal de menor intensidad. El
segundo es el concerniente al rebus sic stantibus, segn el cual la medida solo ha de permanecer
en el tiempo cuando las razones que la sustentaron en un principio continan invariables, pues si
aquellas se desvanecen o diluyen de forma significativa, el rgano jurisdiccional est en la
obligacin de variar la medida por una de menor contenido gravoso.
Esta decisin no solo ha proceder a peticin de la parte legitimada (defensa del imputado), sino
tambin de oficio, tal como lo dispone el artculo 255.2 del CPP del 2004. Deben aparecer para
ello nuevos elementos de conviccin que demuestren con rayana verosimilitud que no concurren
ms los motivos que determinaron su imposicin; en tal medida, el juzgador ha de tomar en cuenta
las caractersticas personales del imputado as como otros datos importantes que permitan evaluar
la legitimidad de la variacin de la medida. Estos elementos no parecen presentarse en caso
examinado, como se ver ms adelante.
En el considerando dcimo de la resolucin en comentario, el Tribunal, en mayora, luego de
citar el artculo 143 del CPP de 1991, llega a la conclusin de que la detencin domiciliaria forma
parte de la comparecencia restringida, lo que no ocurre en el nuevo CPP del 2004, donde
constituye una medida excepcional sustitutiva de la detencin con causales especficas; mientras
que en el voto singular se sostiene que el arresto domiciliario es una alternativa de la
comparecencia, no de la detencin: la lgica del arresto domiciliario determinara que su ubicacin
sea dentro del mandato de detencin, como una alternativa con menores rigores.

Las aseveraciones anotadas son equivocadas en parte, por la sencilla razn de que la inclusin
abierta del arresto domiciliario en las variantes de comparecencia por la lex lata, no puede incidir
en negar su verdadera naturaleza jurdica, al tratarse en realidad de una detencin provisional
atenuada, de manera que la procedencia del arresto domiciliario solo ha de proceder en casos
reglados, como lo establece el artculo 290 del CPP del 2004: nicamente cuando el imputado es
mayor de 65 aos o adolece de una enfermedad grave; condiciones que no se advierten en la
persona del procesado Len Alegra.
Una orientacin en contrario importa una aplicacin indiscriminada de esta medida de coercin,
con la consiguiente afectacin al principio de proporcionalidad y la generacin de desajustes en el
sistema de justicia penal, al requerir un mayor nmero de efectivos policiales que resguarden el
domicilio del detenido.
El arresto domiciliario, como bien lo seala la terminologa empleada, implica la restriccin de la
libertad personal del imputado, su desplazamiento ambulatorio de un lugar a otro,
circunscribindolo al espacio fsico donde reside, su domicilio como recinto en el cual desarrolla su
vida personal y familiar. Consiste histricamente en que el preso permanezca privado de su
libertad en su propio domicilio(13). De todos modos, vale decir que el arresto domiciliario supone la
restriccin de la libertad personal en un centro custodial ajeno a la prisin, es decir, no son los
intramuros de la prisin que lo separan del mundo libre, sino los propios espacios fsicos de su
vivienda que se convierten temporalmente en una prisin provisional.
En esencia, se trata de un estado intermedio entre la privacin de la libertad y la libertad
propiamente dicha(14), no es exactamente una prisin, pues la vida del imputado se desarrolla bajo
otras circunstancias: no existe una vida interna reglamentada, y menos una convivencia con otros
internos, que en la prctica podra desencadenar las consecuencias de la denominada subcultura
carcelaria.
Se seala que el motivo que sustenta el peligro de fuga ya no existe, pudiendo alegarse
solamente dudas sobre el actuar futuro del procesado, que si bien pueden resultar vlidas solo
quedan en el plano subjetivo. En cuanto a la posible obstruccin probatoria, se ha establecido que
la falta de realizacin de ciertas diligencias judiciales por ausencia del imputado, si bien sugiere
que se asegure su presencia fsica, no justifica su detencin, aunque s la afectacin de la libertad
ambulatoria en un menor grado de lesividad (el arresto domiciliario).
Sobre el argumento esbozado, cabe precisar lo siguiente: el peligro de fuga constituye una
variable fundamental a tomar en cuenta para la imposicin de la prisin preventiva. Deben existir
indicios de objetiva sustentabilidad de que el imputado haya de sustraerse de la accin de la
justicia, los cuales han de basarse en la conducta inicial de aquel respecto a la persecucin penal,
indicios que deben subsistir al momento de la solicitud de la variacin de la medida para
denegarla.
As, en el considerando sexto de la resolucin se pone de relieve, que:
() as como inicialmente resultaba ms relevante su calidad [del imputado] de no habido con
relacin a su puesta a Derecho, a esta altura del proceso es menester darle relevancia debida a su
presencia en la litis habida cuenta que la misma fue voluntaria y con pleno conocimiento que la
consecuencia inmediata era su internamiento penal, pues ya se haba dispuesto la subsistencia de
la detencin en el auto de apertura de instruccin, no resultando vlido prima facie reiterar su
conducta de pasar a la clandestinidad a fin de justificar tantas veces sea posible la detencin, y en
todo caso para ello deber aplicarse un mnimo estndar de proporcionalidad que tenga en cuenta
por ejemplo el tiempo que dur este actuar (no tiene igual gravedad estar no habido das,
semanas, meses o aos), pues acredita su persistencia de conducirse contrario a Derecho, o
tambin las formas o circunstancias que utiliz para efectivizar la misma, siendo que en el
presente caso el dato objetivo es que el encausado despus de cinco semanas () tom la
decisin de sujetarse al proceso y ello no encuentra equidad con el tiempo de privacin de libertad
que tiene el imputado en mencin.
Como es sabido, al inicio de la investigacin fiscal, el procesado Len Alegra hizo caso omiso

a los requerimientos de las autoridades, pasando a la calidad de no habido, es decir, no tuvo

intencin alguna de someterse voluntariamente a las investigaciones.
Y si bien se puso luego a Derecho, no puede decirse que esta sea una manifestacin de su
colaboracin con la justicia, pues dicho sometimiento fue ms bien obra de la presin que se
ejerci por medio de la prensa y, de seguro, por propia recomendacin de su defensa, de modo
que no puede estimarse que, en el presente caso, se haya producido una entrega voluntaria a
las autoridades.
Por otro lado, no resulta del todo vlido ejercer el test de proporcionalidad comparando el
tiempo en que tard su puesta a Derecho con el tiempo de duracin de su detencin, pues la
proporcionalidad tiene que ver con la necesidad de la medida, con su indispensabilidad para con la
investigacin y su adecuacin con la gravedad de los ilcitos atribuidos, supone la correlacin entre
la medida y la finalidad (Ruiz Vadillo)(15).
Coincidimos con el voto singular cuando expresa que: Bajo una racional deduccin, tenemos
que concluir que objetivamente al haberse hecho presente, ya no existe peligro de ausencia, sin
embargo, esa lgica racional no necesariamente constituye elemento razonable para descartar
el peligro de fuga, debido que al formalizarse las investigaciones preliminares ipso facto el
solicitante pas a la clandestinidad, lo que origin una intensa bsqueda por parte de la autoridad
encargada, tanto as que inclusive se propuso recompensa para que sea descubierto, sin haber
sido encontrado, originando con ese comportamiento zozobra y desconcierto en el conocimiento
del hecho, vale decir que esta persona estando en libertad tiene amplias facilidades para eludir la
accin de la justicia, tanto as que si no se hubiera puesto a Derecho, probablemente no hubiera
sido factible encontrarlo, como ocurre con otras personas intensamente buscadas, pero que
debido a factores a su favor vienen eludiendo la accin de la justicia.
En otro extremo de la decisin jurisdiccional en mayora (considerando stimo), conforme a lo
argumentado por la defensa del imputado en su solicitud, se afirma que en el auto apertorio de
instruccin existen diversos procesados a los cuales se le imputa los delitos de trfico de
influencia, cohecho pasivo propio y negociacin incompatible, conjunta o indistintamente,
afrontando el decurso del proceso con mandato de comparecencia restringida, por lo que en
atencin al principio de igualdad, que es posible invocar debido al tiempo transcurrido, el
encausado debera acceder a un tratamiento semejante.
Esta consideracin, en puridad, es errada, pues el principio de igualdad constitucional supone
que la aplicacin de la ley ha de ser igual para todos, siempre y cuando los involucrados presenten
las mismas caractersticas. Tal situacin no se presenta en el presente caso, en tanto el
procesado Len Alegra no cuenta con las mismas caractersticas personales (mayor de 65 aos)
del resto de sus coprocesados, como para verse beneficiado con la detencin domiciliaria (16). Ms
an, la referencia a delitos graves, como son los que atacan la Administracin Pblica, importa un
dato en contrario que funda una prognosis de intensa penalidad, que precisamente ha de incidir en
un probable peligro de fuga.
En otro considerando de la resolucin en examen (voto en mayora), se dice que no se analiz
el arraigo del imputado, denotndose que es una persona con grado de instruccin superior
(socilogo bachiller en Derecho con estudios de maestra y doctorado en Gobierno y Polticas
Pblicas en la Universidad de San Martn de Porres), con tres hijos mayores residentes en el pas
(incluso uno de ellos es congresista de la Repblica), que sus cargos polticos y actividades
laborales las realiz en territorio nacional, que tiene lugar de residencia acreditado segn el
certificado domiciliario anexado, agregndose otros datos ms.
El denominado arraigo social, laboral y familiar tiene que ver fundamentalmente con los
vnculos del imputado con su mbito familiar y social; estos lazos que unen al imputado con el
exterior deben ser de tal naturaleza que permitan inferir con meridiana seguridad que no se fugar
del pas. En el presente caso se hace mencin a su nivel de instruccin superior as como los
cargos polticos que ejercen en la actualidad sus descendientes.
Sobre el primer dato, cabe acotar que se relaciona con el grado de interiorizacin que el
imputado ha de tener de las normas jurdicas, con la introyeccin normativa que ha de reflejarse

en sus actos concretos en la sociedad. Una mayor aprehensin normativa determina una mayor
responsabilidad de actuar conforme a Derecho. Esto no aconteci en el presente caso, dado que
se le abri instruccin por la presunta comisin de delitos drsticamente reprobados por la
sociedad y el orden jurdico; punto en cuestin que abona a una pena de mayor gravedad al
momento de su determinacin judicial.
As, en el voto singular se dice que: Estos logros acadmicos y profesionales efectivamente
demuestran que estamos ante una persona socialmente privilegiada, pues tiene estudios
universitarios, es profesional, con cargos polticos importantes; condiciones que le obligan a que
su comportamiento social y personal tenga que ser tica y moralmente intachable y, por cierto,
lejos de cualquier eventualidad delictiva, porque tiene, precisamente por sus logros y experiencia,
amplia capacidad de discernimiento para distinguir lo correcto de lo incorrecto, lo lcito de lo que es
ilcito, teniendo la desventaja de que al incurrir en delito, como se postula en este caso, ese
comportamiento sospechoso resulta ms deplorable que el mismo comportamiento desplegado
por una persona que no tiene esas calidades, entonces la valoracin de estas circunstancias
normalmente tiene trascendencia en el momento de la determinacin de la pena en caso de una
eventual responsabilidad penal.
En lo que respecta a sus lazos familiares con sus hijos, si bien ello puede dar lugar a una
valoracin positiva, puede tambin ser evaluado de forma contraria, en el sentido de emplear
dicho lazos para sustraerse de la accin de la justicia penal(17).
En resumidas cuentas, no se aprecia de autos nuevos elementos de conviccin de los que se
infiera una morigeracin o desvanecimiento de aquellos motivos que se tomaron en cuenta para la
adopcin de la prisin preventiva. Tanto el peligro de fuga como la sospecha vehemente de
criminalidad (fomus comissi delicti) se encuentran latentes en el presente caso. Por tales motivos,
no resulta legalmente admisible que se haya dispuesto la medida de arresto domiciliario, al no
ajustarse las caractersticas del procesado a las condiciones que exigen su aplicacin, con arreglo
al principio de proporcionalidad.

IV.

A MODO DE CONCLUSIN

La tensin en un proceso penal se vuelve ms intensa cuando de por medio est la libertad
del imputado, cuando el juzgador ha impuesto como medida de coercin personal la prisin
preventiva. En tal mrito, la defensa del procesado cuenta con plena legitimidad para solicitar la
variacin de la medida (para que cese la prisin preventiva(18)), por una menos lesiva (una
detencin domiciliaria).
Para ello, deben aparecer en la investigacin nuevos elementos que mitiguen la solidez de la
imputacin delictiva o, en su defecto, que hagan de la prisin preventiva un instrumento
innecesario para la averiguacin de la verdad.
La detencin domiciliaria es una medida cautelar excepcional y complementaria a la vez, pues
solo se aplica a aquellos imputados que presentan las caractersticas personales a las que hace
alusin la norma procesal penal, y se adscribe a los objetivos que persigue la prisin preventiva.
Si bien la ley procesal cataloga a la detencin domiciliaria como una variante de
comparecencia, su naturaleza jurdica indica una postura distinta, al constituir en realidad una
prisin provisional atenuada. Hasta donde sabemos, la comparecencia importa el sometimiento del
imputado a la persecucin penal bajo un rgimen de libertad, y ello no sucede con el arresto
domiciliario, donde el procesado queda confinado al espacio fsico de su propio domicilio.
Sin duda, la errtica comprensin normativa de este instituto procesal ha llevado a su empleo
discrecional por parte de la judicatura, beneficiando a personas que no contaban con las
condiciones exigidas por la ley. Este aspecto no solo repercute en un marco estrictamente
interpretativo, sino tambin de forma negativa en el aparato de persecucin estatal, al requerirse
un nmero de efectivos policiales que custodien el domicilio del imputado.
La variacin de la prisin preventiva por una medida de comparecencia requiere

necesariamente que se hayan diluido de forma significativa los motivos que tom en cuenta el
juzgador para adoptar la inicial medida, relacionados a la sospecha vehemente de criminalidad y al
peligro de fuga. De no ser as, la medida ha de subsistir a fin de cautelar adecuadamente los fines
esenciales del proceso penal.

NOTAS:
(1)
MIRANDA ESTRAMPES, M. Aproximacin a una teora constitucional de las medidas
cautelares personales, con especial atencin a la prisin preventiva. En: APECC - Revista de
Derecho, Ao IV, N 6, Lima, p. 27.
(2) CABRERA, S. Pena privativa de libertad y prisin preventiva. En: Garantas, medidas
cautelares e impugnaciones en el proceso penal, pp. 394-395.
(3) PASTOR, D. R. Las funciones de la prisin preventiva. En: La injerencia en los
derechos fundamentales del imputado. Tomo II, p. 132.
(4)

As, GIMENO SENDRA, V. El proceso de hbeas corpus, pp. 30-31.

(5)

RIF SOLER, J. M. et l. Derecho Procesal Penal, p. 234.

(6) PEA CABRERA FREYRE, A. R. Manual de Derecho Procesal Penal. Rodhas, Lima,
2008, p. 340.
(7) En palabras de Miranda Estrampes, el principio de legalidad no solo exige la precisa
identificacin de los supuestos fcticos que posibiliten la limitacin del derecho a la libertad, sino
que adems comporta que las autoridades y sus agentes solo podrn acordar aquellas medidas
limitativas expresamente previstas en la ley; MIRANDA ESTRAMPES, M. Aproximacin a una
teora constitucional de las medidas cautelares personales, p. 33. Ello supone tambin que solo
podrn ser impuestas por aquellas autoridades a las cuales la ley y la Constitucin les ha
conferido dicha potestad funcional, que segn el orden de valores contemplados en nuestra Ley
Fundamental son los jueces (artculo 138), quienes en mrito al principio de jurisdiccionalidad son
los nicos funcionarios legitimados para dictar medidas de coercin procesal as como medidas
limitativas de derechos fundamentales, tal como se afirma en el artculo VI del Ttulo Preliminar del
nuevo CPP. Cualquier otro funcionario pblico y/o servidor pblico no puede arrogarse tal facultad;
los efectivos policiales nicamente pueden privar de la libertad a un individuo en caso de delito
flagrante; ante cualquier otro supuesto se configura un atentado contra la libertad e inviolabilidad
personal, mediando una conducta arbitraria, ilegal e incompatible con los principios jurdicoconstitucionales.
(8) As, MIRANDA ESTRAMPES, M. Aproximacin a una teora constitucional de las
medidas cautelares personales, p. 35.
(9)

PASTOR, D. R. Las funciones de la prisin preventiva, p. 133.

(10) Vide, al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A. R. Exgesis al nuevo Cdigo Procesal
Penal, pp. 717-720.
(11) LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. La motivacin de las sentencias. En: La sentencia
penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 104.
(12)

As, RIF SOLER, J. M. et l. Derecho Procesal Penal, pp. 235-236.

(13) LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Thomson
Arazandi, Navarra, 2004, p. 832.

(14)

SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, p. 745.

(15)

RUIZ VADILLO, E. El proceso penal en el Estado de Derecho, p. 51.

(16) Sobre dicho aspecto, el vocal Sequeiros Vargas, en su voto singular, declara que en el
presente caso no existen otros mecanismos menos graves que la detencin para mantener el
control del procesado y propiciar su oportuna concurrencia, y que la nica alternativa viable frente
al comportamiento previo del procesado sera el arresto domiciliario, pero no concurren las
condiciones normativas ni personales para aplicar otra medida menos grave.
(17) As, PEA CABRERA FREYRE, A. R. Exgesis al nuevo Cdigo Procesal Penal. 2
edicin. Rodhas, Lima, 2009, pp. 96-97.
(18)

Artculo 283 del nuevo CPP.

APUNTES SOBRE EL MANDATO DE COMPARECENCIA CON DETENCIN

DOMICILIARIA ( Carlos valos Rodrguez(*))
CRITERIO DEL AUTOR
La detencin domiciliaria, tal como se halla regulada en el artculo 143 del Cdigo
Procesal Penal de 1991, no se configura como un rgimen atenuado de prisin,
sino como una alternativa al mismo (es decir, una restriccin que puede
acompaar al mandato de comparecencia). No es correcta la posicin que
equipara el domicilio a un centro de reclusin o establecimiento penitenciario. El
arresto domiciliario nicamente importa un impedimento de salir del lugar en que
se reside, pero dentro de este el imputado conserva la generalidad de sus
derechos (como, por ejemplo, a la intimidad, a la vida sexual, al trabajo dentro del
domicilio, etc.).
MARCO NORMATIVO:

Constitucin Poltica del Estado: art. 2 inc. 24 literales e) y f).

I.

Cdigo Procesal Penal de 1991: arts. 135 y 143.

INTRODUCCIN

1. El derecho a la libertad se considera como el ms importante despus de los derechos a la

vida y a la integridad fsica(1).
La libertad de la persona humana posee diversas manifestaciones (como libertad de
conciencia, opinin, informacin, expresin, etc.); sin embargo, no existe la menor duda respecto
del lugar especial dentro del plexo general de la libertad que le corresponde al derecho del ser
humano de desplazarse de un sitio a otro conforme a su propia voluntad.
El derecho de libre desplazamiento se encuentra reconocido en la Constitucin Poltica de
manera implcita, en tanto integra el derecho a la libertad personal al que se refiere el numeral 24
de su artculo 2.

Esta posicin se corrobora cuando se repara en que los literales c)(2) y f)(3) del citado numeral 24
contienen consecuencias de la consagracin del derecho a la libertad personal que precisamente
son desarrollos (prohibiciones especficas de afectacin y precisin de supuestos en los que su
restriccin debe reputarse legtima) del derecho al libre desplazamiento.
2. Ahora bien, entre los principios sobre los que se estructura el proceso penal de los Estados
occidentales contemporneos, uno de los ms importantes es el de presuncin de inocencia(4), tan
es as que ha sido reconocido expresamente en la Constitucin de 1993 como derecho
fundamental de la persona humana (artculo 2, numeral 24, literal e) (5).
Este principio genera importantes consecuencias en el mbito de la prueba penal, requiriendo
que la sentencia condenatoria se encuentre fundada en un conjunto de pruebas vlidamente
actuadas en el proceso, que despus de ser valoradas con criterio de conciencia, generen que el
juzgador adopte un estado mental de conviccin respecto de la efectiva existencia de delito y de la
responsabilidad penal de la persona sometida a la persecucin.
Pero sus efectos no se agotan en este mbito, sino que tambin se presentan en el tratamiento
del que debe ser objeto la persona sometida a persecucin penal, imponindole al Estado y a los
dems miembros de la sociedad el deber jurdico de no considerar ni tratar al imputado como
culpable hasta que no exista un pronunciamiento del rgano jurisdiccional competente en dicho
sentido, mediante una sentencia condenatoria firme.
3. Nuestro ordenamiento jurdico ha previsto la posibilidad de privar o restringir
provisionalmente el ejercicio de la libertad de desplazamiento de la persona que viene siendo
sometida a una persecucin penal, mediante lo que se ha denominado medidas de coercin
procesal penal personal, a efectos de impedir que pueda huir de la accin de la justicia o
perturbar la recoleccin de los medios probatorios de cargo(6).
A travs de la historia se ha tenido a la detencin judicial como el instrumento de mayor
efectividad para controlar los riesgos que se pudieran generar para las pretensiones de eficacia
del proceso penal, en el sentido de que se garantizan mejor dichas pretensiones con la detencin
del imputado que con cualquier otra medida cautelar(7).
Las crticas que se han dirigido a la detencin se fundan en buena parte en el principio de
presuncin de inocencia entendido en trminos absolutos, en tanto como se anot una de las
exigencias de este principio es la prohibicin de que una persona pueda ser tratada como
responsable de la realizacin de un delito y, como tal, ser sujeto pasivo de una sancin sin que
previamente el rgano jurisdiccional se haya pronunciado en estos sentidos en una sentencia
firme.
4. La detencin judicial comporta la privacin de la libertad de desplazamiento del imputado
mediante su encierro en un establecimiento penitenciario, por lo tanto, tiene el mismo contenido
material y aflictivo que una pena privativa de libertad, pero se impone a una persona que para el
ordenamiento jurdico tiene la condicin y debe ser tratada como inocente; peor an, se impone a
una persona que en no pocas veces resulta siendo realmente inocente.
No obstante, la prisin provisional tambin se legitima desde la Constitucin Poltica del
Estado, que reconoce la posibilidad de privar del ejercicio del derecho a la libertad de
desplazamiento sin una sentencia condenatoria previa (v. gr. prescripcin contenida en el literal f,
del numeral 24 de su artculo 2).
No solo eso, sino que dicha posibilidad tambin se encuentra reconocida en importantes
instrumentos internacionales de derechos humanos. As, el numeral 4 del artculo 5 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos prescribe: Los procesados deben estar
separados de los condenados.
Por su parte, el numeral 5 de su artculo 7 prescribe: Toda persona detenida o retenida debe
ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad,
sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que

aseguren su comparecencia en el juicio.

5. Pero el hecho de que la detencin no se contradiga de manera absoluta con el derecho
fundamental a la presuncin de inocencia ni con la Constitucin Poltica del Estado o los
instrumentos internacionales de derechos humanos, no legitima su empleo indiscriminado, sino
que recurrir a ella solo resulta legtimo en casos muy concretos, en los supuestos en que sea
absolutamente
imprescindible. Para los dems casos se debe recurrir a medidas de coercin procesal penal que
importen menor gravedad, esto es, menor afectacin de los derechos de las personas que habrn
de soportarlas.
6. Reconocer a la detencin como una medida de coercin procesal de empleo excepcional (de
extrema ratio) origin la introduccin en nuestro ordenamiento jurdico de medidas de coercin
alternativas que se encontraran en capacidad de impedir los riesgos que se pudieran presentar
para una persecucin eficaz, pero importando una menor afectacin de los derechos del imputado.
Estas alternativas fueron consagradas en el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991, que
regula las diversas restricciones con que se puede acompaar un mandato de comparecencia.
Pero se debe advertir que el hecho de que se trate de medidas de coercin que importan
menor gravedad que la detencin no puede llevar a concluir que su imposicin resulta legtima
frente a cualquier supuesto.
Dado que las medidas de coercin procesal penal personal importan la restriccin de derechos
fundamentales(8), la legitimidad de su regulacin legal e imposicin en los casos concretos
encuentra como marco jurdico natural y obligatorio a la Constitucin Poltica del Estado y a los
instrumentos internacionales de derechos humanos, que son los cuerpos normativos en los que se
han consagrado los derechos fundamentales de la persona humana y las posibilidades (explcitas
o implcitas) de su restriccin.
En este sentido, la Constitucin de 1993 comprende un importante grupo de derechos y
principios que estn llamados a condicionar la regulacin e imposicin de las medidas de coercin
procesal penal (v. gr. el principio de legalidad, el principio de presuncin de inocencia, el principio
de proporcionalidad, etc.)(9).

II. COMPARECENCIA CON DETENCIN DOMICILIARIA EN EL

ORDENAMIENTO JURDICO PROCESAL PENAL
1. De acuerdo con el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991:
Se dictar mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detencin.
Tambin podr imponerse comparecencia con la restriccin prevista en el inciso 1, tratndose de
imputados mayores de 65 aos que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad fsica,
siempre que el peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria pueda evitarse
razonablemente.
El juez podr imponer algunas de las alternativas siguientes:
- La detencin domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra
persona, de la autoridad policial o sin ella, impartindose las rdenes necesarias.
- La obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institucin
determinada, quien informar peridicamente en los plazos designados.
- La obligacin de no ausentarse de la
localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad
en los das que se le fijen.
- La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que ello no afecte el
derecho de defensa.

La prestacin de una caucin econmica, si las posibilidades del imputado lo permiten.

El juez podr imponer una de estas alternativas o combinar varias de ellas, segn resulte
adecuada al caso y ordenar las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento. Si el hecho
punible denunciado est penado con una sancin leve o las pruebas aportadas no la justifiquen,
podr prescindir de tales alternativas.
2. Entre las medidas de coercin procesal penal personal, es la comparecencia la que
representa el grado ms benigno de afectacin de la libertad individual(10).
En contra de la detencin, que importa la privacin de la libertad de desplazamiento mediante
el encierro en un establecimiento penitenciario, la comparecencia puede ser definida como el
estado de sujecin permanente al proceso penal de la persona a la que se le atribuye
jurisdiccionalmente que ha intervenido en un hecho punible; estado que, adems, comporta la
obligacin de concurrir a las actuaciones procesales a las que dicha persona es citada.
3. La redaccin del artculo 143 hace distinguir entre una comparecencia simple y una
comparecencia restringida. La primera, en los casos en que la sujecin al proceso comporta
nicamente la obligacin de concurrir a las diligencias a las que el imputado es citado. La
segunda, en los casos en que adems de la obligacin de concurrencia mencionada existan
obligaciones adicionales.
A su vez, en la comparecencia restringida se puede diferenciar entre una comparecencia con
restricciones facultativas y una comparecencia con restriccin obligatoria.
En la primera, ser el rgano jurisdiccional el que (de las contenidas en los cinco numerales del
artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991) elija la restriccin o restricciones con que se debe
acompaar el mandato de comparecencia. En la segunda, en cambio, se autoriza al juzgador a
reemplazar el mandato de detencin (aconsejable originalmente) en los casos de imputados
mayores de 65 aos que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad fsica (siempre
que el peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria pueda evitarse
razonablemente), pero con la obligacin de imponer en su lugar la restriccin de detencin
domiciliaria (numeral 1 del artculo 135).
4. De la graduacin de las medidas de coercin procesal personal de acuerdo a su gravedad se
obtiene que la menor entidad le corresponde a la comparecencia simple, que la comparecencia
con restricciones posee una gravedad intermedia, siendo la detencin la que representa el mayor
grado de injerencia en los derechos de la persona (ms an cuando su imposicin va acompaada
de la incomunicacin).
As las cosas, por imperio del principio de proporcionalidad, en el momento de decidir la medida
con que se habr de asegurar el logro de los fines del proceso penal debe repararse
ordenadamente, primero en lograrlo mediante la comparecencia simple, luego con la
comparecencia con restricciones (en caso de que la simple no se encuentre en capacidad de
obtener resultados positivos), para solo recurrir a la detencin como ltimo recurso (extrema
ratio).
No se puede esgrimir en contra de este planteamiento el tenor literal del artculo 143 del Cdigo
Procesal Penal, en cuanto seala: Se dictar mandato de comparecencia cuando no corresponda
la medida de detencin, pues por sobre el tenor de las normas legales se encuentra la
consagracin constitucional del principio de proporcionalidad y su valor jurdico directamente
vinculante(11).
5. La misma ordenacin, en razn de la gravedad, se debe realizar en las restricciones que
habrn de acompaar a la medida coercitiva de comparecencia; orden que, por imperio del
principio de proporcionalidad, condicionar su aplicacin para asegurar el logro de los fines del
proceso penal; debindose reparar en ellas (iniciando por la que importe la injerencia menos grave
para subir hasta las ms graves) de acuerdo con su idoneidad, con las concretas necesidades de
asegurar el xito de la persecucin criminal y con las exigencias que resultan consustanciales al

principio de proporcionalidad en sentido estricto.

6. El Cdigo Procesal Penal ha prescrito refirindose a las restricciones que pueden
acompaar a la comparecencia contenidas en los cinco numerales del artculo 143 que: El juez
podr imponer una de estas alternativas o combinar varias de ellas, segn resulte adecuada al
caso, con lo que le otorga al rgano jurisdiccional la posibilidad de combinar la totalidad de las
restricciones adicionables a la comparecencia para en tanto no sean excluyentes aplicar no solo
una sino varias restricciones ante un caso concreto. Sin embargo, esto no quita que en las
combinaciones que se puedan concretar tambin se tenga que respetar el principio de
proporcionalidad.
7. De las restricciones que se han previsto en el artculo 143 no hace falta mucha reflexin para
concluir en que la detencin domiciliaria resulta la de mayor gravedad(12), incluso en la
interpretacin ms favorable a los intereses del imputado que se puede hacer de esta restriccin.
El arresto domiciliario no es una forma de detencin. El artculo 143 del Cdigo Procesal
Penal no establece como condicin de la detencin domiciliaria que concurran los requisitos del
artculo 135 con el matiz de que el peligro procesal resulte capaz de ser atenuado en virtud de la
edad o estado de salud.
8. La detencin domiciliaria puede acompaar a la comparecencia tanto en calidad de
restriccin obligatoria (cuando se trata de imputados mayores de 65 aos que adolezcan de una
enfermedad grave o de incapacidad fsica) como en calidad de restriccin facultativa (a ser
impuesta por el juez segn resulte adecuada al caso).
Puede ser objeto de revocatoria en virtud del principio rebus sic stantibus, que es una
caracterstica general de la totalidad de las medidas de coercin procesal (13), y su finalidad es
asegurar la efectividad de la ejecucin y la presencia del imputado en el proceso.
9. No obstante ser la de mayor gravedad, entre las restricciones con que se puede acompaar
la comparecencia, la detencin domiciliaria se constituye en una clara alternativa a la detencin
judicial por su menor lesividad respecto de esta. En este sentido, no solo no importa el mismo
grado de restriccin de los derechos del procesado que la detencin, sino que no presenta los
riesgos de exposicin a la violencia y contagio criminal que comnmente lleva aparejado el
internamiento de una persona en un establecimiento penitenciario, ni importa el alejamiento de su
familia.
Debe desterrarse completamente la idea de que al tratarse de una restriccin de menor
gravedad que la detencin judicial configurndose, por ello, como una alternativa a esta, la
detencin domiciliaria resulta de por s legtima frente a cualquier necesidad de asegurar el logro
de los fines del proceso, sin que se analicen previamente las especiales particularidades del caso
al que se la pretende aplicar.
Es posible que el imputado se aparte de su domicilio para trabajar o por causas justificadas
(educacin o salud), cuando existen medios idneos para evitar que con motivo de la salida
momentnea de su domicilio pueda rehuir de la accin de la justicia o perturbar la actividad
probatoria. La custodia policial personalizada durante el desplazamiento y en el centro de trabajo
es una alternativa vlida, ms an si es equivalente y representa los mismos riesgos que la
custodia en el domicilio.
10. En suma, la detencin domiciliaria no se ha configurado como un rgimen atenuado de
prisin, sino como una alternativa al mismo(14) (como una restriccin que se puede acompaar al
mandato de comparecencia)(15). No es correcta la posicin que equipara el domicilio a un centro de
reclusin. El arresto domiciliario nicamente importa un impedimento de salir del lugar en que se
reside, pero dentro de este el imputado conserva la generalidad de sus derechos (v. gr. a la
intimidad, vida sexual, trabajo dentro del domicilio, etc.).

NOTAS:

(1) As, Vicente Gimeno Sendra, en: GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA,
Vctor; CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Derecho Procesal Penal. 3 edicin, Colex, Madrid,
1999, p. 59.
(2) No hay prisin por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento
de deberes alimentarios.
(3) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las
autoridades policiales en caso de flagrante delito.
El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro
horas o en el trmino de la distancia.
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas. En tales
casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detencin preventiva de los presuntos
implicados por un trmino no mayor de quince das naturales. Deben dar cuenta al Ministerio
Pblico y al juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho trmino.
(4) Se ha llegado a decir que se trata de la primera y fundamental garanta que el
procedimiento asegura al ciudadano, cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del
garantismo penal. Trotta, 1995, p. 549.
(5) Sobre este principio, en la doctrina nacional: URQUIZO OLAECHEA, Jos. El principio de
legalidad. Grfica Horizonte, Lima, 2000, pp. 111 a 129; QUISPE FARFN, Fany Soledad. El
derecho a la presuncin de inocencia. Palestra, Lima, 2001, pssim.
(6) Por todos, ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1998, p. 174; MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo 1, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 1999, p. 516.
(7) Cfr. BARONA VILAR, Silvia. El principio de proporcionalidad, presupuesto esencial de la
prisin provisional. En: La Ley. N 04, Madrid, 1987, p. 846.
(8) En trminos generales, las medidas de coercin del proceso penal siempre estn unidas
a una intromisin en un derecho fundamental, ROXIN, Claus.Derecho Procesal Penal. Traduccin
de la 25 edicin alemana, Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 250. En el mismo sentido:
GMEZ COLOMER, Juan-Luis. El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas. Bosch,
Barcelona, 1985, p. 100.
(9) Vase CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general, Gaceta
Jurdica, Lima, 2002, pp. 279-328.
(10) CLARI OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Ediar,
Buenos Aires, 1966, p. 357.
(11) No se olvide que las normas constitucionales que consagran derechos, principios o
garantas con naturaleza procesal penal (expresa o tcita) son directamente aplicables (selfexecuting), tienen valor jurdico directamente vinculante (conocido tambin en la doctrina como:
fuerza vinculante directa, valor directamente normativo o eficacia directa), y no solo pueden sino
que deben ser aplicadas en el proceso penal as el legislador no las haya desarrollado en normas
legales e, incluso, por la especial jerarqua del texto constitucional, con preferencia a estas ltimas
(cfr. LPEZ GUERRA, Luis. Introduccin al Derecho Constitucional. Tirant lo Blanch, Valencia,
1994, p. 113; GMEZ COLOMER, Juan-Luis. El proceso penal en el Estado de Derecho. Palestra,
Lima, 1999, p. 19; PIC I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. Jos Mara
Bosch, Barcelona, 1997, p. 24; FAIRN GUILLN, Vctor. Doctrina general del Derecho procesal
(Hacia una teora y ley procesal generales). Librera Bosch, Barcelona, 1990, p. 58).
(12)

En este sentido, la STC Exp. N 1565-2002-HC/TC.

(13) Por todos, GMEZ COLOMER, Juan-Luis. El proceso penal espaol, para no juristas.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 327.
(14) Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima,
1999, p. 847.
(15) Cosa diferente a lo que ocurre, por ejemplo, en Colombia, donde la detencin
domiciliaria se ha configurado como la fijacin de un lugar para cumplir la privacin de libertad,
tratndose solo de un cambio de sitio de reclusin.

DERECHO PENAL - PARTE GENERAL

GACETA PENAL
ANLISIS
CONSULTAS
JURISPRUDENCIA COMENTADA
JURISPRUDENCIA SUMILLADA

ANLISIS
LAS CLASES DE PENA EN EL CDIGO PENAL (Percy Garca Cavero)
LA SOLIDARIDAD DE LA REPARACIN CIVIL ENTRE LOS
RESPONSABLES DEL DELITO Y LOS TERCEROS CIVILMENTE OBLIGADOS
(Toms Aladino Glvez Villegas)
EL POSICIONAMIENTO DE LA TEORA DE LA AUTORA MEDIATA POR
ORGANIZACIN EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA. Anlisis de la
fundamentacin efectuada en los casos Barrios Altos y La Cantuta (Ral Pariona
Arana)

LAS CLASES DE PENA EN EL CDIGO PENAL ( Percy Garca Cavero(*))

CRITERIO DEL AUTOR
La respuesta al por qu el legislador ha decidido fijar expresamente las clases de
pena y, ms an, por qu ha elegido esas clases de pena y no otras solo puede
obtenerse si se precisan los principios jurdicos que deben informar la previsin
legal de la pena, como son los de legalidad, proporcionalidad, resocializacin y
humanidad de las penas.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Los principios informadores de la previsin legal
de la pena. III. Las clases de pena.

MARCO NORMATIVO:

I.

Cdigo Penal: arts. 28, 30, 31 y 41.

INTRODUCCIN

El artculo 28 del Cdigo Penal establece las diversas clases de pena que pueden imponerse
a los delitos de la parte especial del Cdigo Penal y, por aplicacin supletoria (artculo X del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal), a los delitos tipificados en las leyes penales especiales. Estas penas
se agrupan en: pena privativa de libertad, penas restrictivas de libertad, penas limitativas de
derechos y pena de multa.
La primera pregunta que cabe plantearnos es por qu el legislador penal ha decidido fijar
expresamente las clases de pena y, ms an, por qu ha elegido estas clases de pena y no otras.
La respuesta a estas interrogantes solamente se puede obtener si entramos a precisar los
principios jurdicos que deben informar la previsin legal de la pena. Con la determinacin previa
de estos principios, estaremos en situacin de poder interpretar adecuadamente el sentido y
alcance del
artculo 28 del Cdigo Penal.

II. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA PREVISIN

LEGAL DE LA PENA
Un Estado de Derecho debe proteger al individuo no solo de las conductas prohibidas por el
Derecho Penal, sino tambin del propio Derecho Penal. En este sentido, no deja de tener razn
Silva Snchez al sealar que la finalidad del Derecho Penal es reducir tres tipos de violencia: la
delictiva, la informal y la estatal(1).
Para limitar el uso de la violencia estatal resulta necesario que la actividad sancionatoria del
Estado se someta a ciertos controles que eviten su ejercicio arbitrario. El desarrollo cientfico del
Derecho Penal de los ltimos doscientos aos ha estado dirigido precisamente a dar forma jurdica
a estos controles. En efecto, la doctrina penal se ha ocupado de traducir el ius puniendi del Estado
en el concepto dogmtico de Derecho Penal subjetivo, para someterlo as a una serie de lmites
infranqueables.
Esta labor doctrinal ha encontrado la debida respuesta en el plano legislativo, en donde se han
reconocido expresamente un conjunto de lmites al poder punitivo del Estado, agrupados en las
llamadas garantas jurdico-penales. El Per no ha sido ajeno a esta lnea de desarrollo y puede
apreciarse que tanto en la Constitucin Poltica como en el Cdigo Penal se ha producido un
reconocimiento expreso de los principios informadores de la actividad punitiva del Estado.
Dentro de las garantas jurdico-penales que deben observarse en la configuracin del Derecho
Penal sustantivo, nos interesa destacar aqu aquellas que se refieren a la sancin penal. El
legislador y, en su momento, el juez no pueden reaccionar frente a la realizacin de un hecho
delictivo de cualquier manera. Existe un conjunto de principios jurdico-penales que afectan la
previsin legal de las penas.
En lo que sigue, nos ocuparemos de precisar cules son estos principios, as como las
consecuencias que su reconocimiento legal tiene en el sistema de penas recogido por nuestro
Cdigo Penal.

1. El principio de legalidad
El principio de legalidad se encuentra reconocido por la Constitucin Poltica en su artculo 2,
inciso 24, literal d) y por el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. En virtud de este
principio, nadie puede ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente

al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren

establecidas en ella.
De esta forma, la previsin legal del delito y la pena garantiza al ciudadano la imparcialidad del
Estado, evitando que la actividad punitiva de este ltimo pueda estar cargada de subjetividades o
de intereses polticos o estratgicos. En un Estado de Derecho, el ordenamiento jurdico no solo
debe ser observado por los ciudadanos, sino tambin por el propio Estado.
Una de las principales manifestaciones del principio de legalidad es el llamado mandato de
certeza o determinacin, segn el cual la ley penal debe fijar de manera clara la conducta
constitutiva de delito y la pena a imponerse en caso de realizacin del hecho delictivo. En cuanto a
la pena, el mandato de certeza exige la previsin legal de las penas, de manera tal que no se
pueda imponer pena distinta a la prevista por ley.
El artculo 28 del Cdigo Penal hace, en esta lnea, una primera delimitacin legal, en la
medida que establece las diversas clases de penas que el legislador puede prever para los delitos
de la parte especial. Se trata, por lo tanto, de una norma que asume un sistema de nmerus
clausus de las clases de pena, de manera que un delito no puede castigarse con una clase de
pena distinta a las previstas en el artculo 28 del Cdigo Penal.
En este sentido, este artculo del Cdigo Penal no constituye una norma superficial de carcter
puramente declarativo, sino, ms bien, expresin del mandato de certeza derivado del principio de
legalidad. La previsin de pena hecha por el legislador para cada delito de la parte especial, as
como la posterior determinacin judicial de la pena, no pueden rebasar el lmite general impuesto
por el artculo 28 del Cdigo Penal.

2. El principio de proporcionalidad
La previsin legal de la pena debe atender tambin al principio de proporcionalidad, segn el
cual entre el hecho punible y la pena debe existir una relacin valorativa de proporcionalidad. Si
bien este principio no se encuentra reconocido de manera expresa en nuestra Constitucin
Poltica(2), el Tribunal Constitucional ha derivado de la idea del debido proceso material, recogido
en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin, la necesidad de una razonabilidad y proporcionalidad
entre el hecho y la sancin(3).
Esta conclusin ha dado pie para poder afirmar que el principio de proporcionalidad encuentra
perfecto asidero en los valores que informan la Carta Constitucional(4). Tal parecer resultara
confirmado por el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal que recoge este principio
como elemento informador en la imposicin de la sancin penal.
En la doctrina penal se distingue una proporcionalidad abstracta de una proporcionalidad
concreta. La proporcionalidad abstracta tiene lugar en la creacin de las leyes penales (5) y exige
que el castigo penal se haga con un tipo de pena y en una cantidad tal que resulten proporcionales
al hecho lesivo previsto en el tipo penal(6).
Por su parte, la proporcionalidad concreta de las penas se presenta en el nivel judicial (7), en
donde el juez penal debe determinar la concreta sancin penal que debe imponer al autor del
hecho, movindose para ello dentro del marco dado por la ley penal(8).
El respeto de estas dos manifestaciones de la proporcionalidad requiere que tanto en la
actuacin legislativa como en la judicial se tenga a disposicin criterios adecuados para determinar
la proporcionalidad entre el hecho delictivo y la pena.
Es en el contexto de las ideas arriba mencionadas que el artculo 28 del Cdigo Penal adquiere
significacin. Este artculo proporciona un marco de valoracin para el juicio de proporcionalidad
abstracta. De las diversas clases de pena previstas en el mencionado dispositivo penal parece
indiscutible que la pena privativa de libertad constituye la clase de pena ms grave, de manera tal
que el legislador penal deber reservarla para los casos ms graves.
En este sentido, el juicio de gravedad para determinar la proporcionalidad de la pena deber

enmarcarse necesariamente en este marco legal, no pudiendo el legislador o el juez recurrir a

penas ms onerosas, aunque la gravedad del hecho sea extrema. Los parmetros de la gravedad
de la pena deben ajustarse necesariamente a las clases de pena contempladas en el artculo 28
del Cdigo Penal.

3. El principio de resocializacin
El artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal establece que una de las funciones de la
pena es la resocializacin. A pesar de la claridad de la formulacin legal, resulta difcil considerar
que la resocializacin sea el fin legitimante del Derecho Penal(9). La pena, por s misma, no puede
generar efectos resocializadores, como lo ha demostrado suficientemente la experiencia de las
tendencias resocializadoras en Estados Unidos y en pases escandinavos (10). Por esta razn,
resulta ms adecuado entender que la resocializacin o readaptacin del delincuente es solo una
garanta, es decir, una posibilidad de mejora que se le ofrece al condenado(11), pero no lo que
legitima la existencia del Derecho Penal.
En este sentido, la pena debe prestar las condiciones para la readaptacin del condenado, o
favorecer su no desocializacin, pero no sustentar su legitimidad en la consecucin de este fin.
Hay que recordar que las normas penales no pueden legitimar la incidencia en la personalidad del
ser humano, obligndolo a pensar y actuar de una manera determinada, por ms que se apunte
con ello solamente a su resocializacin(12).
Siendo la resocializacin de la pena una garanta de la actividad punitiva, resulta lgico que el
legislador penal no pueda recurrir a penas que nieguen esta posibilidad. En este sentido, se
encuentra plenamente justificado que el artculo 28 del Cdigo Penal no considere a la pena de
muerte como una clase de pena(13), ya que la pena capital niega toda posibilidad de resocializacin
del delincuente.
Esta misma crtica podra formularse tambin a la cadena perpetua con la que, por el contrario,
s se castiga ciertos delitos graves en nuestra legislacin penal. Una pena intemporal no se
condecira con la finalidad resocializadora de la pena. Sin embargo, el propio Tribunal
Constitucional no ha considerado que la cadena perpetua sea por s misma inconstitucional, sino
que solamente lo ser cuando niegue toda posibilidad de liberacin del condenado (14).
En este sentido, la cadena perpetua podr considerarse una clase de pena acorde con el
principio de resocializacin de las penas, siempre que se prevean mecanismos temporales de
excarcelacin, va los beneficios penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate de
una pena intemporal. El artculo 59-A del Cdigo de Ejecucin Penal va precisamente en esta
lnea, al recoger la revisin de la pena de cadena perpetua cuando el condenado haya cumplido
35 aos de pena privativa de libertad.

4. El principio de humanidad de las penas

El artculo 1 de la Constitucin Poltica establece que el respeto de la dignidad humana es el fin
supremo de la sociedad y el Estado. A partir de esta norma constitucional se ha desarrollado el
llamado principio de humanidad de las penas en el Derecho Penal, segn el cual se deben excluir
del espectro de reacciones penales, aquellas especialmente denigrantes o desintegradoras, como
sera el caso de las torturas o los trabajos forzados(15).
Nuestro Cdigo Penal se adhiere a esta tendencia humanizadora de las penas, como puede
inferirse de la lectura del artculo 28 del Cdigo Penal, en donde las clases de pena previstas no
se muestran, por s mismas, como especialmente desintegradoras. Si bien la admisin de la
cadena perpetua ha sido cuestionada desde el punto de vista de la dignidad de las penas (16), debe
reconocerse que, en la medida que deje abierta la posibilidad de una reinsercin social, no existir
asidero para este tipo de cuestionamientos.

III.

LAS CLASES DE PENA

Con la vista puesta en los principios informadores de la previsin legal de la pena, el artculo
28 del Cdigo Penal establece cules son las clases de pena aplicables a los delitos. Sin
embargo, debe precisarse que este catlogo de penas se limita a las penas previstas para los
delitos comunes.
No se incluyen, por lo tanto, las medidas penales que se imponen en el marco del Derecho
Penal de menores o en el fuero privativo militar. En el caso de los menores de edad, el artculo
217 del Cdigo de los Nios y Adolescentes contempla las llamadas medidas socioeducativas, las
cuales pueden ser de amonestacin, prestacin de servicios a la comunidad, libertad asistida,
libertad restringida e internacin en establecimiento para tratamiento.
En lo que sigue, vamos a hacer una descripcin general de los rasgos distintivos de las
diferentes clases de pena previstas en el artculo 28 del Cdigo Penal. No pretendemos, por lo
tanto, entrar en una exposicin detallada, pues ello ser objeto de los comentarios que se hagan a
los artculos que desarrollan las particularidades de cada clase de pena. La finalidad de nuestra
exposicin general es poner de manifiesto el orden de gravedad y los sectores de la criminalidad
que se reprimen con cada clase de pena.

1. Pena privativa de libertad

La pena privativa de libertad consiste en la limitacin coactiva de la libertad de movimiento
mediante el internamiento en un establecimiento penitenciario(17). Como lo reconoce expresamente
la exposicin de motivos del actual Cdigo Penal, este texto punitivo ha unificado la pena privativa
de libertad(18), no diferenciando diversas modalidades de esta, como lo hizo, por ejemplo, el Cdigo
Penal de 1924, en el que se diferenciaban el internamiento, la penitenciara, la relegacin y la
prisin.
En el actual Cdigo Penal, la diferencia se encuentra solamente en la ejecucin de la pena
privativa de libertad, en donde se prevn tres regmenes distintos: el rgimen privado, el rgimen
semiabierto y el rgimen abierto (artculo 97 del Cdigo de Ejecucin Penal).
En las sociedades modernas, construidas sobre la base de la libertad individual, no cabe duda
de que la pena privativa de libertad es la sancin penal ms grave, por lo que tendra que
reservarse solo para los hechos ms intolerables. En este sentido, resulta inconveniente que el
legislador prevea penas privativas de libertad cortas (por ejemplo: la pena privativa de libertad no
mayor de un ao para el delito de contabilidad paralela del artculo 199 del CP), pues el tiempo de
la privacin de libertad no aconsejara hacer efectiva la pena prevista, siendo ms recomendable,
desde el punto de vista de la resocializacin, recurrir a los diversos mecanismos de alternatividad
a la pena de prisin (suspensin de la ejecucin de la pena, reserva del fallo condenatorio,
exencin de pena, sustitucin o conversin de penas).
Esta conclusin se cuestiona, sin embargo, en el caso de los delitos econmicos, en donde
para evitar un manejo econmico de las posibilidades reales de terminar en prisin, se ha
propuesto hacer efectivas las penas privativas de libertad cortas para estos delitos(19).
Pese a la fuerza de convencimiento que parece tener la ejecucin efectiva de penas cortas de
prisin para los delitos econmicos, este planteamiento resulta igualmente contrario al principio de
resocializacin, pues permitira el ingreso a prisin por poco tiempo con graves consecuencias de
desocializacin. Pero significara, sobre todo, una infraccin al principio de igualdad, pues mientras
el delincuente tradicional se vera beneficiado con los mecanismos de alternatividad penal, a los
delincuentes econmicos se les negara esta posibilidad.
En nuestra opinin, la solucin no va por hacer efectivas las penas privativas de libertad cortas
para delincuentes econmicos, sino en destacar la real lesividad social de la delincuencia
econmica. Al igual que la delincuencia comn, es posible diferenciar en los delitos econmicos
delitos graves, como el fraude en la administracin de personas jurdicas, de delitos leves, como el
funcionamiento de casinos sin autorizacin. La pena privativa de libertad debera reservarse
solamente para los delitos graves(20).

En el caso de delitos econmicos cuya gravedad puede ser distinta en funcin de los montos
defraudados, podran establecerse criterios cuantitativos de gravedad, como sucede en el caso del
delito de contrabando, reservando la pena privativa de libertad para los casos cuantitativamente
ms
graves.
En consecuencia, no resulta recomendable excluir a los delitos econmicos de las penas
privativas de libertad, as como tampoco propugnar un sistema diferenciado de aplicacin de las
alternativas a la pena de prisin, sino que deben mantenerse penas privativas de libertad para los
delitos econmicos, siendo necesario nicamente que tenga la suficiente gravedad como para
admitir como reaccin proporcional la pena privativa de libertad.

2. Penas restrictivas de libertad

Las penas restrictivas de libertad constituyen una limitacin a la libertad de trnsito. Son de dos
tipos: la pena de expatriacin para el caso de nacionales y la pena de expulsin del pas para el
caso de extranjeros. En la medida que estas penas no implican una limitacin grave a la libertad
de movimiento, no se les considera una pena autnoma, sino, ms bien, una pena
complementaria a la pena privativa de libertad.
En este sentido, las penas restrictivas de libertad se aplican despus de cumplida la pena
privativa de libertad impuesta. Esta clase de pena se prev para delitos especialmente graves
(trfico ilcito de drogas, por ejemplo) o para delitos contra el Estado y la defensa nacional (21).

3. Penas limitativas de derechos

Las penas limitativas de derechos constituyen una restriccin a otros derechos
constitucionalmente reconocidos. Por ejemplo, el derecho a la libertad de trabajo, la libertad
personal, los derechos polticos, etc.
El Cdigo Penal reconoce, como penas limitativas de derechos, la pena de prestacin de
servicios a la comunidad, la limitacin de das libres y la inhabilitacin.
Las penas de prestacin de servicios a la comunidad y de limitacin de das libres tienen como
rasgo comn el constituir restricciones de derechos durante los fines de semana y das feriados,
sea obligando a trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos u
otras instituciones similares, o en obras pblicas (prestacin de servicios a la comunidad), sea
permaneciendo en un establecimiento organizado con fines educativos (limitacin de das libres).
Estas penas estn contempladas, por lo general, para delitos de mediana gravedad, sea de
forma exclusiva o como pena alternativa a otra clase de pena (privativa de libertad, limitativa de
derechos o multa). Pero aun cuando no estn contempladas expresamente por el tipo penal de la
parte especial, estas penas pueden imponerse en sustitucin de penas privativas de libertad de
hasta cuatro aos, con la finalidad de evitar el internamiento del condenado en prisin con los
efectos desocializadores que todos conocemos.
La pena de inhabilitacin tiene ciertos rasgos particulares que merecen un tratamiento
diferenciado. En primer lugar, cabe sealar que el nuevo Cdigo Penal ha suprimido el carcter
perpetuo que tena la pena de inhabilitacin en el Cdigo Penal anterior, convirtindola ahora en
temporal.
En el caso que la inhabilitacin sea la pena principal, su tiempo de duracin se extender de
seis meses a cinco aos, mientras que si se impone como pena accesoria, la inhabilitacin se
extender por igual tiempo que la pena principal.
El uso de esta pena limitativa de derechos se ha hecho muy frecuente en los delitos cometidos
por funcionarios o servidores pblicos, pero debera extenderse a otros sectores de la
criminalidad, como los delitos econmicos(22) o los delitos de peligro comn, donde esta pena
podra impedir al condenado realizar determinadas actividades en las que ha demostrado su

incapacidad para un recto desempeo.

4. Pena de multa
La pena de multa implica la privacin de una parte del patrimonio del autor de un delito. En
sentido estricto, no apreciamos una razn de fondo que diferencie esta pena de las incluidas bajo
el rubro genrico de penas limitativas de derechos. Sin embargo, el legislador penal ha
considerado conveniente tratarla de manera diferenciada.
La determinacin de la cuanta de la multa sigue en la actualidad el sistema de los das multa.
Por un lado, se establece un factor de referencia de la multa, el llamado da multa, en el que se
tiene en consideracin el ingreso promedio diario del condenado. Por el otro, el monto de la multa
se obtiene en funcin de los das multa previstos por cada tipo penal de la parte especial, lo cual
depende de la gravedad del delito(23).
De esta manera, la pena de multa tiene en consideracin no solo la gravedad del hecho
delictivo, sino tambin la capacidad econmica del delincuente. La pena de multa puede
imponerse de manera exclusiva o conjunta, as como tambin convertirse en otra pena en funcin
de las razones de su incumplimiento. Mecanismos como la reserva del fallo condenatorio y la
exencin de pena proceden igualmente en el caso de la multa.

NOTAS:
(1) Vid. SILVA SNCHEZ. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Barcelona, 1992,
p. 241.
(2) Como s sucede, por ejemplo, en la Grundgesetz alemana. Sobre esto, vid. NAUCKE.
Strafrecht, Eine Einfhrung, 10. Aufl., Neuwied, 2002, 2/93; MAURACH/ZIPF. Derecho Penal.
Parte general, 1, (trad. Bofill/Aimone), Buenos Aires, 1994, p. 110.
(3)
2002.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N 061-2002-AA/TC del 21 de octubre de

(4) Por su parte, BRAMONT ARIAS. Los principios rectores del nuevo Cdigo Penal. Ttulo
preliminar. En: Derecho. N 46 (1992), p. 26, deriva el reconocimiento constitucional de este
principio de la prohibicin de torturas y tratos inhumanos o degradantes. Una fundamentacin
compleja defienden AGUADO CORREA. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal.
Madrid, 1999, p. 134; CASTILLO ALVA. Principios de Derecho Penal. Parte general, Lima, 2002,
p. 295 y s. apelando a la proteccin constitucional de la dignidad humana y la idea del Estado de
Derecho.
(5)

Vid. CASTILLO ALVA. Principios..., p. 302.

(6)

Vid. NAUCKE. Strafrecht..., 2/93.

(7) Vid. MIR PUIG. Introduccin a las bases del Derecho Penal, Barcelona, 1976, p. 163;
JAN VALLEJO. Justicia penal contempornea. Lima, 2002, p. 40; VILLAVICENCIO
TERREROS. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Lima, 1990, p. 54; CASTILLO ALVA.
Principios..., p. 318.
(8) As lo pone de manifiesto la sentencia de la Segunda Sala Penal Especializada del Cono
Norte, Exp. N 99-396 de fecha 16 de agosto de 1999 (Serie de jurisprudencia 3, Academia de la
Magistratura, Lima, 2000, p. 119).
(9) Vid. de la misma opinin, SILVA SNCHEZ. Aproximacin... Ob. cit., p. 26 y ss. En la
doctrina espaola esto es unnime, cfr., por todos, CEREZO MIR. La teora de la pena en el
proyecto de Cdigo Penal de 1992. En: Revista de Derecho y Ciencias Polticas. 51 (1994), p. 91.

(10) Vid. SILVA SNCHEZ. Aproximacin..., ob. cit., p. 29; LACKNER. Strafgesetzbuch. En:
Lackner/Khl, 24. Aufl., Mnchen, 2001, preliminares al 38, n.m. 3; ANTTILA. La ideologa del
control del delito en Escandinavia. Tendencias actuales (trad. Del Rosal Blasco), CPC, 1986, p.
143 y ss.; HASSEMER. La ciencia jurdico-penal en la Repblica Federal Alemana, ADPCP, 1993,
p. 62; ROXIN. Sentido y lmites de la pena estatal. En: Problemas bsicos del Derecho
Penal (trad. Luzn Pea), Madrid, 1976, p. 17; VILLA STEIN. Revista de Derecho y Ciencias
Polticas, 51 y 52 (1994-95), p. 118.
(11)

Vid. as, la concepcin de SILVA SNCHEZ. Aproximacin..., ob. cit., p. 264.

(12) Vid. en este sentido, BUSTOS RAMREZ. Manual de Derecho Penal. Parte general. 3
edicin, Barcelona, 1989, p. 29. En la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N
010-2002-AI/TC, del 3 de enero del 2003, se dice textualmente: El carcter rehabilitador de la
pena tiene la funcin de formar al interno en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle
una determinada cosmovisin del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no
compartir.
(13) Si bien la Constitucin Poltica admite la pena de muerte para los casos de traicin a la
patria en caso de guerra y terrorismo, en este ltimo caso las leyes penales no han previsto la
pena capital para el delito de terrorismo.
(14) Vid. as en la famosa sentencia recada en el Exp. N 010-2001-AI/TC, del 3 de enero
del 2003: Sin embargo, el Tribunal Constitucional no considera que la inconstitucionalidad de la
cadena perpetua lo autorice a declarar la invalidez de la disposicin que la autoriza, pues
ciertamente tal incompatibilidad podra perfectamente remediarse si es que el legislador
introdujese una serie de medidas que permitan que la cadena perpetua deje de ser una pena sin
plazo de culminacin.
(15)

Vid. SILVA SNCHEZ. Aproximacin..., ob. cit., p. 261.

(16) La sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 010-2002-AI/TC, del 3 de

enero del 2003, seala, en esta lnea, lo siguiente: En el mbito penitenciario, la proyeccin del
principio de dignidad comporta la obligacin estatal de realizar las medidas adecuadas y
necesarias para que el infractor de determinados bienes jurdico-penales pueda reincorporarse a
la vida comunitaria, y que ello se realice con respeto a su autonoma individual, cualquiera sea la
etapa de ejecucin de la pena. Sin embargo, y aunque no se exprese, detrs de medidas punitivas
de naturaleza drstica como la cadena perpetua subyace una cosificacin del penado, pues este
termina considerado como un objeto de la poltica criminal del Estado, sobre el cual porque
nunca tendr la oportunidad de ser reincorporado, tampoco habr la necesidad de realizar las
medidas adecuadas para su rehabilitacin.
(17) Vid. TRNDLE/FISCHER. Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 51. Aufl., Mnchen,
2003, 38, n.m. 3.
(18) Vid. Exposicin de motivos del Cdigo Penal de 1991. Vid. el origen alemn de esta
pena privativa de libertad unificada en STREE. Strafgesetzbuch-Kommentar, Schnke/Schrder,
26. Aufl., Mnchen, 2001, preliminares al 38 y ss.; n.m. 26.
(19) Vid. sobre esto, TIEDEMANN. Poder econmico y delito (trad. Mantilla Villegas),
Barcelona, 1985, p. 162 y s.
(20)

Vid., en el mismo sentido, TIEDEMANN. Poder econmico y delito, p. 161 y s.

(21)

Vid. as la Exposicin de motivos del Cdigo Penal.

(22)

Vid. as TIEDEMANN. Poder econmico y delito, p. 163 y ss.

(23) Sobre el origen escandinavo de este sistema de determinacin de la multa, ver STREE.
Strafgesetzbuch-Kommentar, Schnke/Schrder, 40, n. m. 1.

LA SOLIDARIDAD DE LA REPARACIN CIVIL ENTRE LOS RESPONSABLES DEL

DELITO Y LOS TERCEROS CIVILMENTE OBLIGADOS ( Toms Aladino Glvez
Villegas(*))
CRITERIO DEL AUTOR
A efectos de la reparacin del dao causado por el delito, resultan obligados
solidarios el causante o agente del delito y el tercero civil. Se trata de un supuesto
tpico de responsabilidad vicaria; en esta, la atribucin de responsabilidad del
causante es a ttulo de culpa o de dolo, en cambio, el tercero responde por el
factor garanta de reparacin. Sin embargo, el tercero es nicamente obligado
subsidiario, por lo que le asiste el derecho de repeticin y el beneficio de excusin,
puesto que el dolo y la culpa, como factores de atribucin de responsabilidad,
resultan preeminentes. De tratarse de un dao sujeto adems a seguro obligatorio
o voluntario, tambin responder directamente el asegurador.
SUMARIO:
I. Cuestiones
generales. II. Resarcimiento
por
el
obligado
directo. III. Resarcimiento por el tercero civil. IV.Resarcimiento y asegurador.

MARCO NORMATIVO:

Cdigo Penal: arts. VII y 95.

Cdigo Civil: arts. 1975, 1976, 1981, 1983 y 1186-1988.

Cdigo de Procedimientos Penales: art. 100.

Ley General de Transportes y Trnsito Terrestre (Ley N 27181, del

08/10/1999): art. 29.
Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por
Accidentes de Trnsito (Decreto Supremo N 024-2002-MTC, del 14/06/2002): arts.
2 y 9.
Decreto Supremo N 024-2004-MTC (Reglamento del Fondo de
Compensacin del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito, del
12/06/2004):pssim.

I.

CUESTIONES GENERALES

El artculo 95 del Cdigo Penal hace clara referencia a dos tipos de responsables de la
reparacin civil proveniente del delito. En primer lugar, se refiere a los causantes del dao u
obligados directos, esto es, a los agentes del delito (autores y cmplices) y, en segundo lugar, a
terceros que no habiendo participado en la comisin del delito resultan vinculados a este, sea a
travs del agente o del objeto o instrumento utilizado para su comisin.

En ese sentido, en un proceso penal, y desde la ptica propia de la reparacin, estamos ante
los obligados directos y ante los llamados terceros civilmente responsables. El tenor del
mencionado artculo 95 del Cdigo Penal establece la responsabilidad solidaria entre los
causantes directos y los terceros responsables(1).

II.

RESARCIMIENTO POR EL OBLIGADO DIRECTO

Como es sabido, en general, el responsable del dao es el causante directo del mismo (a
ttulo de autor o de partcipe cmplice o inductor), sea como nico responsable o solidariamente
con algn tercero. En este caso, la responsabilidad del obligado directo se fundamenta en su
calidad de causante del dao. Debe diferenciarse al causante del responsable, puesto que todo
causante no necesariamente es responsable (como el caso de los daos justificados).
Sin embargo, al hablar del responsable directo de la reparacin civil proveniente de un delito,
se est haciendo referencia al causante(2), distinto de los casos del tercero civil (que es
responsable pero no causante). La responsabilidad, en el caso del responsable directo, se
fundamenta en su calidad de autor o partcipe del hecho delictivo a travs del cual se origin el
dao, y en su actuar doloso o culposo(3).
Como refiere Arangena Fanego: La responsabilidad civil directa se funda en el propio hacer u
omitir culpable que constituya la causa o la condicin del resultado daoso y, por ende, tratndose
de responsabilidad civil derivada del delito, la obligacin de resarcir viene atribuida directamente
por ley a los criminalmente responsables(4).
En estos casos de responsabilidad directa, en un proceso penal deber acreditarse tanto la
responsabilidad penal como la responsabilidad civil. El condenado, a la vez que sujeto pasivo de la
pena, ser tambin el obligado a la reparacin y, ante el incumplimiento de su pago, el agraviado
podr recurrir a todos los medios coercitivos a su alcance para lograr la ejecucin, pudiendo llegar
a embargar los bienes del obligado(5).
Consecuentemente, tratndose del obligado directo, el responsable es el propio causante, y
ser quien con la integridad de su patrimonio responda por el pago de la reparacin o ejecucin
del resarcimiento. En estos supuestos, el factor de atribucin de responsabilidad civil, al igual que
de la responsabilidad penal, ser el dolo o la culpa (aun cuando puede darse el caso en que
tambin se tomen en cuenta componentes resarcitorios fundamentados en criterios de atribucin
objetivos), en contraposicin al factor de atribucin de responsabilidad civil del tercero obligado,
para quien dicho factor es la garanta de reparacin.

III.

RESARCIMIENTO POR EL TERCERO CIVIL

Si bien es cierto que, en la mayora de los casos, el responsable tanto penal como civil es el
propio causante del dao u obligado directo, existen supuestos en los que se puede comprender
como responsables civiles a personas distintas de los causantes, tal es el caso de los llamados
terceros civiles en el proceso penal(6).
En estos casos, por imperio de la ley (artculo 95 del Cdigo Penal, concordante con los
artculos correspondientes del Cdigo Civil y dems normas pertinentes), se comprenden como
responsables a terceros no causantes, a efectos de garantizar el pago de la reparacin y en virtud
de que estos mantienen una especial vinculacin con el causante o con el bien con el que se ha
causado el dao(7).
Estos son los supuestos en los que en un proceso penal seguido contra el presunto causante
del dao o autor del delito, se comprende como tercero civil a otra persona no causante, quien no
ha intervenido en la materializacin del dao ni en la comisin del delito y, sin embargo, resulta
vinculada al resarcimiento por el factor de atribucin de responsabilidad denominado garanta de
reparacin(8).
Estos terceros no son causantes del dao, ni han realizado accin penalmente relevante

alguna. No existe hecho causante cometido por ellos, y mucho menos relacin de causalidad entre
su actuacin y el dao; por lo tanto, no se puede hablar de una conducta tpica penalmente
atribuible a estos, menos an, se les puede imputar responsabilidad penal; incluso la propia
antijuricidad de su conducta no resulta definida con toda claridad(9).
En estos casos se dice que () no es necesario que exista un nexo de causalidad material
sino simplemente un nexo lgico: el principal propici la ocasin en la que el dao fue causado (10).
Para atribuir responsabilidad a estos terceros, no se requiere acreditar que obraron con dolo o con
culpa, pues, como se ha indicado lneas arriba, se trata de una responsabilidad civil objetiva.
Esta atribucin de responsabilidad objetiva surge claramente de los artculos 1975 (ltima
parte) y 1981 del Cdigo Civil y sobre todo de disposiciones especficas como la Ley General de
Transportes y Trnsito Terrestre (Ley N 27181) y el Reglamento Nacional de Responsabilidad
Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Trnsito (Decreto Supremo N 024-2002-MTC),
donde se establece categricamente que la responsabilidad civil entre conductor, propietario del
vehculo y prestador de servicio, es objetiva (artculos 29 y 2, respectivamente).
El tercero civilmente responsable tiene que ser expresamente comprendido en el proceso
mediante la resolucin judicial correspondiente, de la forma establecida en la ley; asimismo, debe
ser citado conforme disponen las normas pertinentes, debindose respetar todos sus derechos y
facultades propios del debido proceso(11).
Para que el tercero sea comprendido en el proceso, es necesario determinar que existen
elementos suficientes que lo vinculan con el hecho que se le imputa al agente causante del dao o
presunto autor del delito(12), sea porque el hecho daoso se produjo como consecuencia de la
realizacin de una actividad ejecutada en beneficio del tercero casos del comitente en los
contratos de locacin de servicios o de contrato de obra, sea porque el hecho se produjo con
ocasin del ejercicio o desempeo de una labor o funcin en nombre y representacin del tercero
casos de los terceros empleadores o porque el dao se produjo mediante el uso o empleo de un
bien de propiedad, o de posesin del tercero casos de los terceros propietarios o
poseedores(13) de bienes riesgosos o peligrosos.

Sin embargo, en este ltimo caso, el tercero no es comprendido porque el bien sea riesgoso,
pues l no cre el riesgo, por cuanto no ha operado o puesto en funcionamiento el bien, sino que
responde por el simple hecho de ser propietario o poseedor del bien que tiene estas
caractersticas, y por este ttulo queda vinculado al agente causante o autor del dao producido a
travs del bien riesgoso; en tal virtud, le resulta aplicable al tercero el factor de atribucin llamado
de garanta de reparacin. Si hubiera participado en la puesta en funcionamiento u operacin del
bien riesgoso, sera el tercero quien habra generado el riesgo, y en tal caso respondera como
causante del dao y obligado directo y no como tercero responsable.
Sin embargo, hay que tener claro que si bien la responsabilidad del tercero es objetiva, es
decir, que no se requiere acreditar en l dolo o culpa para atribuirle responsabilidad, esto no
significa que no se deba tener en cuenta elemento subjetivo alguno; por el contrario, es necesario
para que el tercero quede vinculado jurdicamente al agente directo, que preexista una
manifestacin de voluntad de su parte, mediante la cual se establezca un nexo vinculante entre
ambos.
En ese sentido, para el caso de la responsabilidad del empleador (responsabilidad vicaria), se
requiere de la existencia de un contrato de trabajo celebrado con el empleado o, por lo menos, que
el empleador haya aceptado que el causante realice labores dentro de la empresa.
De ese modo, se descarta la responsabilidad del empleador, por ejemplo, en los casos en que
una persona hubiera ingresado subrepticiamente en el local de una empresa y estando all
ocasiona un dao a terceros utilizando bienes de aquella. En este supuesto, no se cumple con los
requisitos para que el empresario acte como garante de la persona con quien no mantiene
vnculo alguno. Sin embargo, si el bien fuera especialmente riesgoso y no se hubieran tomado las
precauciones adecuadas para impedir la materializacin del riesgo a travs de la actuacin de
terceros, el empresario o titular del bien ser responsable directo.
Igual criterio se aplicar en el supuesto del comitente en los contratos de locacin de servicios
o en los contratos de obra. Asimismo, en los casos en que el agente directo del dao utiliza un
bien riesgoso del tercero y con este ocasiona un dao casos de vehculos motorizados, para
responsabilizar al tercero es necesario que este haya autorizado expresa o tcitamente el uso del
bien por parte del causante directo, de lo contrario no resultar vinculado jurdicamente.
Se descartan, en consecuencia, los daos que se pudieran causar con bienes riesgosos
hurtados o robados, o en el caso que fueran utilizados en contra de la voluntad de su titular, salvo
que este hubiera incurrido en culpa en el cuidado del bien riesgoso. Queda claro entonces que aun
en los casos de responsabilidad objetiva casos de la garanta de reparacin tiene que existir
una vinculacin entre el causante y el tercero, pues de otra manera no se podra determinar el
nexo jurdico en virtud del cual el tercero debe asumir la calidad de garante del agente causante
del dao.
En el caso del tercero responsable civilmente en el proceso penal, se trata de un tpico caso de
responsabilidad vicaria(14), pues su existencia presupone la de un obligado directo (agente del
delito) a quien necesariamente se le debe imputar dolo o culpa en su actuar, por estar proscrita
toda responsabilidad objetiva en sede penal (artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal).
La exigencia de una actuacin dolosa o culposa por parte del agente directo es pues necesaria
en los casos de tercero civilmente responsable (terceros responsables comprendidos en un
proceso penal), pues de lo contrario no habra proceso. Pero esta exigencia no ser necesaria en
la responsabilidad civil en general o en un proceso civil, toda vez que, en esta va, el tercero puede
responder por garanta aun en los casos en que no se acredite dolo o culpa de parte del agente
directo; sin embargo, en estos casos no se trata de un tercero civilmente responsable que es una
institucin jurdica propia del proceso penal, sino que dicho tercero ser obligado civil al igual que
el obligado directo.
Por otro lado, es necesario determinar si el tercero civilmente responsable resulta ser obligado
principal respecto al resarcimiento, o si solamente es un obligado subsidiario que responde en
casos de insolvencia o imposibilidad de responder por parte del obligado directo.

Al respecto, en el mbito civil en general, el tercero puede responder como nico deudor por
los daos ocasionados por el causante directo, tales son los casos del representante legal de un
incapaz sin discernimiento (artculo 1976 del Cdigo Civil), en cuyo caso la responsabilidad civil
del tercero es directa y estfundada en la propia culpa del obligado tercero con base en el
deber asumido en su condicin de titular de la patria potestad o guarda legal (15).
En estos supuestos, el tercero responde como obligado principal, pues el causante directo ni
siquiera resulta responsable. Este criterio tambin puede aplicarse a los casos en que el tercero
tiene que responder a pesar de que el causante directo no ha incurrido en dolo o culpa caso del
que opera un bien riesgoso ajeno observando las reglas de prudencia y, a pesar de ello, se
produce el resultado daoso, aun cuando en estos supuestos el tercero es responsable por
riesgo y no por culpa o imprudencia, as como tampoco por garanta, pues hay un solo agente
responsable.
En los supuestos de responsabilidad solidaria entre un tercero y un menor con discernimiento
previsto en el artculo 1975 ltima parte del Cdigo Civil, hay un causante o responsable directo (el
menor), y la responsabilidad civil solidaria del tercero se sustenta en el factor de atribucin
garanta de reparacin, pero estos casos no podrn ser tratados en la va penal, al no configurar
delito la conducta del causante directo, porque en nuestro ordenamiento jurdico-penal el menor no
tiene capacidad de culpabilidad ni puede ser sancionado(16).
Con relacin al caso especfico del tercero civilmente responsable comprendido en el proceso
penal, debemos precisar que la legislacin antigua nada deca al respecto. El Cdigo Penal de
1924 y sus modificaciones no lo regulaba, tan solo exista el artculo 100 del Cdigo de
Procedimientos Penales que establece la posibilidad de trabar el embargo sobre los bienes del
tercero civil cuando el inculpado no poseyera bienes suficientes para asumir el pago de la
reparacin civil.
De ello se sigue que el tercero civil nicamente era garante del obligado directo (imputado) y
responda solo subsidiariamente. Esta norma se ha venido aplicando en la jurisprudencia; por ello
sostenemos que el tercero civil constituye nicamente un obligado subsidiario y, por ende, le
asiste el derecho de repeticin y el beneficio de excusin.
En algn momento (segunda edicin de nuestro libro La reparacin civil en el proceso penal.
Idemsa, Lima, 2005), coincidiendo con San Martn Castro (La tutela cautelar de las
consecuencias jurdicas econmicas del delito. En: Ius et Veritas, N 25, Lima, 2002, p. 332),
hemos sostenido que, de conformidad con las normas pertinentes del Cdigo Civil, por tratarse de
un tipo de responsabilidad solidaria, en el proceso penal no le alcanzaba al tercero el derecho a la
repeticin integral y el beneficio de excusin.
Sin embargo, con una reflexin ms detenida, y considerando que el dolo y la culpa son
factores preeminentes de atribucin de responsabilidad, consideramos que el tercero es solo un
obligado subsidiario. Esta aseveracin tiene contenido, por ejemplo, cuando dentro del
ordenamiento jurdico, en el rgimen de seguros, los supuestos de dolo y de culpa inexcusable
desplazan a los supuestos de responsabilidad objetiva; este criterio tambin resulta congruente,
con lo estipulado en el artculo 104 del Cdigo Penal (que en realidad constituye un caso de
tercero civil), en donde se establece que se comprender a la persona jurdica para responder por
los daos ocasionados por sus funcionarios o dependientes en ejercicio de la actividad propia de
la persona jurdica, solo si los bienes de estos no fueran suficientes para responder por s solos
por la reparacin del dao ocasionado. Con esta estipulacin, se descarta cualquier criterio que
considere que las normas del Cdigo Civil desplazan a la norma contenida en el artculo 100 del
Cdigo de Procedimientos Penales, por razones de orden cronolgico o temporal, como sostiene
San Martn Castro.
Lo mismo sucede en otras legislaciones, como el Cdigo Penal espaol, cuyo artculo 120.3
establece que: (...) son tambin responsables civilmente, en defecto de los que lo sean
criminalmente: las personas naturales o jurdicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los
establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o
de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de polica o las
disposiciones de la autoridad que estn relacionados con el hecho punible cometido, de modo que

este no se hubiera producido sin dicha infraccin. Contenido similar se expresa en el artculo
120.4 del mismo cdigo.
Por otro lado, debe quedar claro que es posible comprender al tercero en el proceso penal, a
efectos de garantizar el pago de la reparacin civil, en tanto se lo pueda vincular mediante el factor
garanta de reparacin, debiendo descartarse la idea sostenida por muchos abogados de nuestro
medio, amparados en jurisprudencias antiguas de que solo se puede comprender al tercero si es
que el causante directo actu culposamente, y no en los supuestos de actuacin dolosa. Pues el
dolo o la culpa, en su caso, vinculan penal y civilmente solo al causante directo mas no as al
tercero, quien resulta vinculado por el factor garanta, y si este factor se puede determinar
respecto del tercero, no interesa si el causante directo actu con dolo o solamente con culpa.
En tal sentido, cuando se le atribuya al tercero responsabilidad conjunta con el causante
directo, ambos pueden ser requeridos para el pago total de la obligacin resarcitoria y si el tercero
pagara la totalidad de la obligacin le asistir el derecho de repeticin por la totalidad de lo
pagado(17); asimismo, le asistir el beneficio de excusin(18).
Finalmente, debe precisarse que el tercero responsable civilmente, en el proceso penal puede
ser una persona natural o jurdica e, incluso, pueden ser considerados como terceros
responsables los patrimonios autnomos a los cuales se les pueda considerar como centros de
imputacin de derechos y obligaciones patrimoniales. Igualmente, la responsabilidad subsidiaria
del tercero civil en el proceso penal alcanza al Estado, municipios, entes pblicos, etc. (19).

IV.

RESARCIMIENTO Y ASEGURADOR

En determinados casos de daos a la vida o a la salud de las personas u otro tipo de daos
materiales(20) ocasionados por culpa(21), provenientes fundamentalmente de acciones vinculadas a
la conduccin de vehculos motorizados(22) (sea de transporte terrestre, areo o martimo), o a la
operacin de otros bienes riesgosos o peligrosos, la propia ley exige que quien realiza estas
actividades llamado habitualmente, transportista, concesionario, etc. contrate una pliza de
seguro que cubra accidentes personales de sus pasajeros, conductor, cobrador y terceros (23); con
lo cual el propio ordenamiento jurdico garantiza que ante la eventualidad de la materializacin de
los riesgos asegurados en daos a los bienes jurdicos anotados, el resarcimiento sea inmediato y
por cuenta de la entidad aseguradora(24).
En general, la entidad aseguradora queda obligada frente al asegurado, conforme a la pliza de
seguro contratada, es decir, conforme a las clusulas del contrato de seguro suscrito entre el
asegurado y la entidad aseguradora. En dicho contrato, el asegurado se obliga a pagar la prima
correspondiente al riesgo asegurado y el asegurador a cubrir el monto del dao si es que en
determinado periodo de tiempo se concreta el riesgo para cuya eventualidad se contrat el
seguro.
En tal caso, el asegurador se compromete a pagar el costo de los daos ocasionados a la vida
o la salud de las personas o eventualmente otro tipo de daos, como lo refiere el artculo 9 del
Decreto Supremo N 024-2002-MTC. Sin embargo, al tratarse del asegurador en el proceso penal,
no se consideran los daos ocasionados a bienes jurdicos distintos a la vida y la salud de las
personas, porque, aun cuando se produjeran, los hechos causantes no sern configurativos de
delito ni materia de un proceso penal no hay delito de daos culposos, sino nicamente delito de
lesiones u homicidio culposos; en este caso, si se tratara de otros daos materiales asegurados,
en caso de falta de pago, su tratamiento corresponde a la va civil y no a la penal.
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 1988 del Cdigo Civil, [l]a ley determina el tipo
de daos sujetos al rgimen de seguro obligatorio, las personas que deben contratar las plizas y
la naturaleza, lmites y dems caractersticas de tal seguro.
En este sentido, los concesionarios de las empresas de transporte terrestre estn obligados a
contratar seguros de responsabilidad civil para los posibles daos que pudieran causar a terceros
en el ejercicio de sus actividades, a tenor de lo dispuesto por la Ley General de Transporte y
Trnsito Terrestre (Ley N 27181) y el Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros

Obligatorios por Accidentes de Trnsito (Decreto Supremo N 024-2002-MTC); asimismo,

mediante el Decreto Supremo N024-2004-MTC se cre el Fondo de Compensacin del Seguro
Obligatorio de Accidentes de Trnsito(25).
Igual criterio se sigue en las actividades de transporte realizadas por las empresas o entidades
que realizan transporte areo y martimo. Del mismo modo, conforme a su respectiva normativa,
las que llevan a cabo determinadas actividades riesgosas tienen el deber de contratar seguros
obligatorios, tal es el caso, por ejemplo, de la actividad minera.
Entonces, por daos a la salud o la vida de las personas provenientes de conductas culposas
o, en general, por bienes o actividades riesgosos o peligrosos no existen seguros por conductas
dolosas, puede llamarse para que asuma el costo del resarcimiento al tercero contratado por el
causante del dao, esto es, puede llamarse al asegurador.
El asegurador si bien es cierto se obliga, en principio, ante el asegurado potencial agente del
dao, en virtud del contrato de seguro y a la vigencia de la pliza, puede ser llamado por el
propio perjudicado o vctima para que directamente resarza el dao; ello de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 332 de la Ley N 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros), que dispone que
las indemnizaciones se paguen directamente a los asegurados, beneficiarios y/o endosatarios
(...)(26). Este criterio ha sido tomado en cuenta en los trabajos de la Comisin Revisora del Cdigo
Penal, que en el artculo 98 del Anteproyecto considera al asegurador como obligado directo.
Este criterio es reiterado por la Ley y el Reglamento que regulan los seguros obligatorios por
responsabilidad civil, y corroborado por la doctrina especializada, la que es uniforme en admitir la
posibilidad de que el asegurador sea requerido directamente por el beneficiario del seguro.
En este caso, los beneficiarios sern los que pudieran resultar perjudicados con la
materializacin del riesgo asegurado, es decir, con el dao ocasionado en ejercicio de la actividad
asegurada. Claro que, en general, se considera beneficiario a la persona que indique el asegurado
en la correspondiente pliza de seguro, pero para el caso del seguro por responsabilidad civil se
entiende que el beneficiario ser el sujeto pasivo del dao (del delito).
Ahora bien, el asegurador puede ser requerido para ejecutar el resarcimiento del dao fuera de
un proceso judicial, en un proceso civil y, en caso de que el hecho causante del dao constituya
delito supuesto materia del presente artculo, puede ser requerido para el resarcimiento en el
propio proceso penal(27). En este caso, el asegurador resulta obligado principal conjuntamente con
el causante directo y, en tal virtud, no le asiste ni el derecho de repeticin y menos el beneficio de
excusin, pues el asegurado causante del dao ha contratado al asegurador precisamente para
que lo sustituya o reemplace en el acto de asumir el costo del dao.
Obviamente, tambin al asegurador le corresponde el derecho de defensa respecto a la
determinacin de la existencia y de la magnitud del dao, as como tambin respecto al factor de
atribucin de responsabilidad al causante del dao, ya que si fuera ocasionado por dolo, la
empresa aseguradora podr quedar eximida de responsabilidad. Por lo tanto, deber ser citada
debidamente en el proceso penal.
Por otro lado, si de conformidad a la pliza de seguro contratada, o a la cobertura de esta
respecto al riesgo, no se llegara a cubrir todo el dao, el asegurador solo responder por el monto
asegurado, mas no por el total del dao.
Lo cual no quiere decir que la fraccin restante de dao quede sin resarcimiento, pues el
obligado directo y el tercero civil son responsables solidarios de dicha fraccin, quedando
liberados nicamente de la fraccin de dao cubierta por el seguro(28). Este criterio tambin ha sido
plasmado en el Anteproyecto de la Comisin Revisora del Cdigo Penal.
Inclusive, el causante o el tercero civil ni siquiera quedan liberados totalmente de la fraccin
cubierta por el seguro, pues pueden ser requeridos conjuntamente con el asegurador, dada su
calidad de obligados solidarios; y solo si el asegurador cumple con el pago de todo o parte del
dao quedarn liberados hasta por el monto pagado.

En conclusin, en el proceso penal, puede ser requerido para el resarcimiento del dao el
asegurador, conjuntamente con el causante directo y con el tercero civilmente responsable.
Asimismo, puede ser requerido el asegurador, el causante y tercero civil, si todo el dao no est
asegurado, quedando el causante y el tercero liberados del resarcimiento solo si paga el
asegurador. En este sentido, con el artculo 95 del Cdigo Penal queda claramente determinada la
obligacin solidaria del causante directo, el tercero civil y el asegurador, en su caso.

NOTAS:
(1)
Algunas legislaciones, como la espaola por ejemplo, consideran que los autores o
cmplices son solidariamente responsables por las cuotas que les corresponda pagar en su
respectiva clase, esto es, son obligados solidarios entre s los cmplices, y solidariamente
responsables entre s los autores. A la vez que los autores sern responsables subsidiarios de los
cmplices y viceversa. Asimismo, se establece que los terceros civiles son obligados
subsidiarios de los causantes o responsables directos (artculos 116, 120 y 126 del Cdigo Penal).
(2) Hay que tener en cuenta que causante es un trmino ms amplio que responsable,
pues, como hemos visto, no todo causante es responsable (caso de daos justificados, por
ejemplo), pero desde otro punto de vista responsable puede ser un trmino ms amplio, por
ejemplo, en el caso de los terceros civiles, estos son responsables pero no son causantes.
(3) Si se tratara de otro tipo de actuacin creadora de riesgo en la que no se encuentre
presente el dolo o la culpa, aun cuando pudiese existir responsabilidad civil, el hecho no
configurar delito y, por lo tanto, no se puede hablar de reparacin civil proveniente del delito.
(4) ARANGENA FANEGO, Coral. Teora general de las medidas cautelares reales en el
proceso penal espaol. Bosch, Barcelona, 1991, p. 186.
(5) Hay que considerar, sin embargo, que si bien para la imposicin de la pena se requiere
de la responsabilidad penal del autor o partcipe del delito, ello no es indispensable para la
imposicin de la obligacin reparatoria, la que tiene sus propios mecanismos de determinacin y,
por lo tanto, puede haber responsabilidad civil sin necesidad de responsabilidad penal. Tales
seran los casos en que el agente est exento de responsabilidad penal por causal de ausencia de
culpabilidad o por alguna causal de exencin de la punibilidad (presencia de excusas absolutorias,
ausencia de condiciones objetivas de punibilidad, o tambin algn supuesto de exencin de pena
artculo 68 del Cdigo Penal); inclusive, puede tratarse de un supuesto amparado en una causal
de justificacin que niegue antijuridicidad a la conducta (artculo 959 del Cdigo Civil peruano y
118 regla 3 del Cdigo Penal espaol). En todos estos casos, de haberse constatado la
presencia del dao resarcible, se tiene que determinar la obligacin resarcitoria (reparacin civil)
en el propio proceso penal, a tenor de lo dispuesto por el artculo 12 numeral 3 del nuevo Cdigo
Procesal Penal.
(6) Comoquiera que en ciertos casos el obligado directo o causante del dao no se
encuentra en la posibilidad material de correr con el costo de este, y dado que la responsabilidad
civil se ha creado precisamente para buscar y lograr su reparacin, es el propio ordenamiento
jurdico el que impone a ciertas personas la calidad de garantes de la reparacin de los daos
ocasionados por las personas con quienes se encuentran especialmente vinculadas, a quienes,
como en todos los casos de garanta, se les impone la obligacin solidaria de responder
conjuntamente con el causante directo. Es as como el ordenamiento jurdico ha establecido que
constituye un fundamento o razn para la atribucin de responsabilidad civil la garanta de
reparacin a cargo de las personas encargadas del cuidado, seleccin, direccin o instruccin de
otras personas o de los titulares de bienes especialmente peligrosos o riesgosos. En este sentido,
los artculos 1975 ltima parte y 1981 del Cdigo Civil atribuyen la calidad de garantes de la
obligacin resarcitoria de sus respectivos dependientes o personas bajo su cuidado, a los
principales empleadores o a los representantes legales tutores, curadores de personas
incapaces. Esta atribucin de responsabilidad se sustenta en un factor de atribucin objetivo, por
lo que tambin se tratar de una responsabilidad objetiva. En tal sentido, no es necesario que se
acredite la concurrencia de culpa en la produccin del dao o en la vinculacin del tercero con el

causante directo. Este factor objetivo de atribucin de responsabilidad queda ms claro en las
disposiciones de la Ley General de Trasportes y Trnsito Terrestre (Ley N 27181) y el
Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Trnsito
(Decreto Supremo N 024-2002-MTC, que reglamenta a la referida ley en lo atinente a la
responsabilidad civil por accidentes de trnsito), normas donde se establece claramente que la
responsabilidad civil entre conductor, propietario del vehculo y prestador de servicio, es objetiva.
En este orden de ideas, se desvirta la atribucin o presuncin de culpa in eligendo, culpa in
vigilando, culpa en inspiciendo, culpa in instruendo, etc., que pretendan fundamentar la
responsabilidad del tercero vinculado al agente directo del dao en la atribucin de culpa o
presuncin iuris et de iure de culpa, y no en una atribucin objetiva. Estos criterios obviamente no
resultan claros para sistemas de responsabilidad civil cuyo fundamental factor de atribucin es la
culpa, como el caso del sistema espaol, donde la doctrina y la jurisprudencia tienen que hacer
grandes esfuerzos para fundamentar la responsabilidad por riesgo y dems criterios de
responsabilidad objetiva, lo cual para nuestro sistema as como tambin para otros como el
italiano o el argentino no significa mayor problema.
Es en este sentido que deben interpretarse los artculos del Cdigo Civil anotados, pues de su
propia redaccin se advierte que contemplan casos de responsabilidad objetiva. Mxime si como
refiere la doctrina (...) a la luz de las nuevas concepciones sobre responsabilidad parece
indudable que el fundamento de esta norma no puede hallarse en la culpa, sino en la necesidad
de garantizar a los terceros por la accin eventualmente daosa de las personas que actan en
inters de otro, vide BUSTAMENTE ALSINA. Teora general de la responsabilidad civil. 7
edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 191.
Este criterio es ratificado por BUSTAMANTE ALSINA, cuando refiere: En el mbito
extracontractual, la reforma del Cdigo Civil introducida por la ley 17.711, aport al sistema de
responsabilidad civil los siguientes factores objetivos: garanta, riesgo, equidad, abuso de derecho
y exceso de la normal tolerancia entre vecinos(BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. El perfil de la
responsabilidad civil al finalizar el siglo XX. En: Responsabilidad por daos en el tercer milenio.
Libro homenaje a Atilio Anbal Alterini. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 26.
Asimismo Matilde ZAVALA DE GONZLEZ, refiere: La garanta como factor de atribucin implica
la seguridad que alguien brinda a terceros de que, si se produce un dao en determinadas
circunstancias, afrontar su resarcimiento (...). Lo que se asegura no es la inocuidad, sino la
indemnizacin, aun sin infraccin previa de algn deber por el responsable (...). El factor garanta
opera cuando pesa sobre alguien un deber de procurar la inocuidad y de velar por la seguridad
ajena en el despliegue de determinadas actividades. Responsabilidad por riesgo. 2 edicin,
Buenos Aires, 1997, pp. 390 y 391.
Este criterio es el mayoritariamente aceptado en la doctrina argentina. Aun cuando tales
comentarios estn referidos al Cdigo Civil argentino, son vlidos tambin para interpretar
debidamente las normas contenidas en nuestro Cdigo Civil y, por lo tanto, tambin para la
reparacin civil proveniente del delito, a la que se aplica el Cdigo Civil por mandato expreso del
artculo 101 del Cdigo Penal. Mxime si a la fecha este criterio ha sido plasmado en los trabajos
de la Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal (del Congreso de la Repblica), la que en el
artculo 96 del Anteproyecto de Reforma establece: La reparacin civil es solidaria entre los
responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados. El tercero civil se encuentra
vinculado a la reparacin civil de conformidad con el Cdigo Civil y dems normas
complementarias y conexas. Tambin quedar vinculado cuando fuera de los casos contenidos en
las normas indicadas, el agente cometa el delito actuando en representacin del tercero o cuando
dicho tercero, de cualquier modo, genere las condiciones para la consumacin del delito.
(7) Desde otro punto de vista, se sostiene que se debe comprender a estos terceros
esgrimindose como fundamento el hecho de que se encontraran en una mejor situacin para
afrontar el costo del dao, o de distribuirlo eficientemente entre los componentes del grupo social a
travs de los mecanismos del mercado y del seguro, conforme a una perspectiva de anlisis
econmico del Derecho.
(8) Al respecto, vase el amplio desarrollo sobre los factores de atribucin de
responsabilidad civil en GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. La reparacin civil en el proceso
penal. 2 edicin, Idemsa, Lima, 2005.
(9) Como se viene sosteniendo, para poder responsabilizar civilmente a una persona por un
dao causado, es necesario acreditar el hecho daoso, el dao, la relacin de causalidad entre

hecho y dao, para luego atribuir responsabilidad al autor del hecho, determinndose claramente
cundo se puede hablar de causante y cundo de responsable. Pues hablamos de causante
cuando se haya determinado al autor del hecho daoso y al dao, y establecido la relacin de
causalidad adecuada entre el hecho y el dao. Pero recin podremos hablar de responsable
cuando, adems, se haya determinado el factor o criterio de atribucin de responsabilidad en
virtud del cual podemos trasladar el peso del resarcimiento de la vctima al responsable. En los
casos de responsabilidad vicaria y, en general, en todos los casos en que se atribuye
responsabilidad por el factor de atribucin garanta de reparacin, si bien es cierto que se
determina el hecho daoso, el dao y la relacin de causalidad entre ambos, el agente causante
del dao no es el responsable por garanta, sino otro sujeto, el que puede ser obligado directo o
simplemente no ser obligado como el caso del causante incapaz sin discernimiento.
Consecuentemente, en estos casos, materialmente hablando, se rompe la lgica de determinacin
de la responsabilidad civil y nicamente se est a lo que el mandato legal dispone,
considerndose responsable a una persona que no es causante. En este supuesto se sigue la
misma lgica de la determinacin de la causalidad, pues en algunos casos la causa de un efecto
dao no es la determinada conforme al sentido lgico y la ley natural, sino una establecida con
eminente criterio jurdico determinacin normativa, entonces, la causa de un dao es
determinado hecho, no porque las leyes naturales y lgicas as lo determinen, sino porque as lo
dice el Derecho. Igualmente, en el caso de responsabilidad por garanta, el tercero obligado es
responsable no porque resulte vinculado causalmente al dao, sino porque la ley as lo establece.
Naturalmente que no est en discusin si debe o no debe ser responsable este tercero, pues
conforme a los fines del Derecho y de la propia responsabilidad civil, se debe propender a la
reparacin o resarcimiento de los daos en general, y ante la imposibilidad de su reparacin por
parte del agente causante, se puede responsabilizar al tercero vinculado jurdicamente a aquel.
(10) ARBUL COLLAZOS, David Edgar. Responsabilidad del Estado por su funcin
jurisdiccional. En: Revista Jurdica del Per. Ao XLIV, N 61, abril de l992 - diciembre de l994, p.
14. El criterio esbozado en este acpite, se ha plasmado categricamente en el artculo 96 del
anteproyecto de modificacin normativa elaborado por la Comisin Revisora del Cdigo Penal.
(11) En el nuevo modelo procesal establecido por el Cdigo Procesal Penal, como se ha
indicado, se han dividido claramente las etapas del proceso penal, quedando a cargo del fiscal la
etapa de investigacin preparatoria o instructoria, de tal modo que en este caso la comprensin
del tercero civil se har fundamentalmente en esta etapa investigatoria. Y aun cuando la norma
establece que debe ser el juez quien comprenda al tercero civil en la investigacin, creemos que
por tratarse de un acto propio de investigacin debe disponerlo el propio fiscal y no el juez (este
trmite constituira un acto dilatorio innecesario). En este sentido, creemos que debe modificarse
el correspondiente artculo del Cdigo Procesal Penal.
(12)

ARANGENA FANEGO, Coral. Ob. cit., p. 213.

(13) Hay que tener en cuenta que una persona puede mantener en su poder determinado
bien, sea en calidad de propietario o, sin serlo, mantener el bien bajo su cuenta y riesgo, en
calidad de poseedor, usufructuario, etc.
(14) En el proceso civil puede no tratarse de responsabilidad vicaria exclusivamente. Pues
como se vienen sosteniendo, amparados en la doctrina, la responsabilidad vicaria implica
necesariamente que al obligado directo se le pueda imputar culpa o dolo, descartndose la
vicariedad en los casos en que el obligado directo es responsable por el riesgo creado o por algn
otro factor de atribucin de responsabilidad, independientemente de que en estos casos el tercero
sea responsable tambin por el riesgo o peligro creados u otro factor de atribucin; ms
informacin sobre responsabilidad vicaria, ver en ZELAYA ETCHEGARAY, Pedro. La
responsabilidad civil del empresario por los daos causados por su dependiente. Aranzadi,
Pamplona, l995, p. 76 y ss.
(15)

ARANGENA FANEGO, Coral. Ob. cit., p. 188.

(16) Aun cuando el menor no es responsable penalmente, su responsabilidad civil

(resarcitoria del dao que ocasione) queda debidamente establecida en el artculo 458 del Cdigo
Civil, modificado por Ley N 27184, del 18 de octubre de 1999.
(17) Por el derecho de repeticin si el obligado solidario paga la totalidad de la deuda o parte
de esta, puede repetir o reclamar la devolucin de lo pagado al obligado principal, a tenor de lo
dispuesto por el artculo 1260 del Cdigo Civil. Sin embargo, si se trata de un caso en que ambos
son obligados principales, solamente podr solicitar la repeticin de la parte que le corresponda
pagar a su coobligado, conforme a lo dispuesto por el artculo 1203 del Cdigo Civil.
(18) Por el derecho o beneficio de excusin el tercero obligado solidariamente puede exigir
que antes de que el acreedor acte o inicie acciones ejecutivas sobre sus bienes, debe agotar
todas las posibilidades para accionar sobre los bienes del obligado principal.
(19) La responsabilidad subsidiaria prevista en el artculo 22 del CP alcanza tambin al
Estado, comunidades autnomas, provincias, municipios y dems entes pblicos, en defecto de
quienes sean responsables criminalmente, por los hechos delictivos cometidos en el ejercicio de
sus cargos o funciones o en ocasin de ellos, vase ARANGENA FANEGO, Coral. Ob. cit., p.
197. En igual sentido se pronuncia ARBUL COLLAZOS. Ob. cit., p. 15, quien seala: El Estado
asume la obligacin de indemnizar por las razones de garanta frente a las vctimas y por cuanto
se encuentra en mejor actitud que la vctima para cobrar ese importe del funcionario, pues debido
a la relacin de dependencia, tendr diversos mecanismos para hacerse rembolsar: descuento de
salarios, indemnizaciones acumuladas, etc..
(20) Conforme a la Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre (Ley N 27181) y su
Reglamento (D.S. N 024-2002-MTC), se puede asegurar los daos causados a las personas (vida
o salud), sean ocupantes o terceros no ocupantes del vehculo automotor, que puedan ser
determinados de una manera cierta. Tambin se puede contratar adicionalmente una pliza de
seguros por daos materiales (artculo 9 del Reglamento).
(21) Hablamos solo de daos contra la vida y la salud de las personas u otro tipo de daos
materiales ocasionados por culpa, porque nicamente para estos casos se exige a los agentes
potenciales de daos contratar seguros obligatorios por supuesta responsabilidad civil frente a
terceros, y solo en cuanto a daos por culpa, porque los daos dolosos no son objeto del contrato
de seguro al que hacen referencia las normas antes indicadas. Pues se habla de daos
ocasionados por accidente de trnsito y, a la vez, se define al accidente de trnsito como un
evento sbito imprevisto y violento (...), con lo que se descarta las actuaciones dolosas.
Asimismo, la legislacin de transporte martimo y transporte areo (Ley N 27261, Ley de
Aeronutica Civil y su Reglamento, el D.S. N 050-2001-MTC), que para estos efectos comprende
a las aeronaves de propiedad estatal, hace la misma exigencia; amn de que cualquiera que
tuviera el temor fundado de que con sus actividades o con sus bienes puede causar daos a estos
bienes jurdicos vida o salud de las personas u otro tipo de daos, puede contratar seguros
voluntarios a efectos de cubrir el riesgo de sus actividades.
(22) El Texto nico Ordenado del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y de
Seguros Obligatorios por Accidentes de Trnsito habla de vehculo automotor y vehculo no
automotor, definiendo al primero como aquel que se desplaza por vas de uso pblico terrestres
con propulsin propia, y a los segundos como remolque, acoplado, casa rodante u otro similares
que carecen de propulsin propia y que circulan por las vas terrestres de uso pblico halados por
un vehculo automotor; asimismo, se considera como tal al vehculo menor no motorizado o
similar.
(23) El artculo 29 de la Ley General de Transporte y de Trnsito Terrestre, Ley N 27181,
establece que la responsabilidad civil derivada de los accidentes de trnsito causados por
vehculos automotores es objetiva, de conformidad con lo establecido en el Cdigo Civil. El
conductor, el propietario del vehculo y, de ser el caso, el prestador del servicio de transporte
terrestre son solidariamente responsables por los daos y perjuicios causados. Ntese que se
est haciendo referencia a todo tipo de daos, lo que incluye a los daos que venimos tratando.
Asimismo, el artculo 30 de la mencionada Ley establece:

30.1.Todo vehculo automotor que circule en el territorio de la Repblica debe contar con una
pliza vigente de Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito segn los trminos y montos
establecidos en el reglamento correspondiente. Su aplicacin es progresiva, de acuerdo al
Reglamento respectivo.
30.2.El Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito cubre todas las personas, sean
ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran lesiones o muerte como producto de un accidente
de trnsito.
30.3.Lo dispuesto en los puntos precedentes no enerva la obligatoriedad de contar con los
seguros especiales que establezcan los reglamentos correspondientes para el transporte pblico,
segn la naturaleza del servicio. Estos criterios son desarrollados con mayor detalle en el
Reglamento de esta ley como se ha indicado en lneas anteriores.
(24) Todas las empresas aseguradoras quedan sujetas a lo dispuesto por la Ley N 26702,
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia
de Banca y de Seguros.
(25) El Fondo de Compensacin del Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito,
instaurado por el Decreto Supremo N 024-2002-MTC y desarrollado por el Decreto Supremo N
024-2004-MTC, crea un fondo con el propsito de cubrir los daos que sufran las vctimas de
accidentes de trnsito ocasionados por vehculos que no hayan sido identificados y se den a la
fuga. Con este seguro se cubren gastos mdicos y gastos de sepelio. Este fondo est a cargo de
un comit de administracin integrado por funcionarios del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, de la Superintendencia de Banca y Seguros y de la Asociacin Peruana de
Empresas de Seguros. En este Decreto Supremo se establece el procedimiento para tener acceso
a la cobertura y el plazo durante el cual se puede reclamar (cuatro meses a partir del accidente de
trnsito).
(26)

El resaltado es nuestro.

(27) En este sentido, DE NGEL YGEZ, sentando su posicin al respecto y comentando

la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol, sostiene que la accin directa del perjudicado
contra la aseguradora cabe tambin en el proceso penal, por razones de economa procesal,
siempre que no redunde en perjuicio o indefensin para los legtimos intereses de la compaa
aseguradora, vase DE NGEL YGEZ, Ricardo. La responsabilidad civil. Universidad de
Deusto, Bilbao, l989, p. 379.
(28) Para este caso de resarcimiento de la parte del dao que no es cubierta por el
asegurador, para que el causante directo sea obligado a su reparacin, se puede utilizar
cualquiera de los factores de atribucin de responsabilidad, tanto los subjetivos as como los
objetivos.

EL POSICIONAMIENTO DE LA TEORA DE LA AUTORA MEDIATA POR

ORGANIZACIN EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA(*). Anlisis de la
fundamentacin efectuada en los casos Barrios Altos y La Cantuta ( Ral
Pariona Arana(**))
CRITERIO DEL AUTOR
La sentencia es una de las obras de ms alto valor de nuestra jurisprudencia
nacional. La asuncin de la autora mediata por organizacin hecha por la Corte
Suprema es un paso sustancial en el desarrollo de nuestra doctrina
jurisprudencial; se confirma as que la autora mediata por organizacin es la
estructura dogmtica ms adecuada para juzgar crmenes cometidos mediante

aparatos organizados de poder. La sentencia considera correctamente al poder

de mando y al apartamiento del Derecho como presupuestos de la autora
mediata por organizacin, pero yerra al elevar al mismo nivel a la fungibilidad y a
la elevada disposicin al hecho del ejecutor que son solo caractersticas que
generalmente acompaan a este tipo de dominio, pero no lo fundamentan, de
modo que su ausencia no impedir el dominio del evento criminal por parte de los
jefes de los aparatos de poder.
SUMARIO: I. Consideraciones previas. II. La teora de la autora mediata por
organizacin
en
la
ciencia
y
en
la
jurisprudencia.
Antecedentes. III. Consolidacin de la autora mediata por organizacin en la
doctrina y en la jurisprudencia. IV. La autora mediata por organizacin segn la
Corte Suprema en la sentencia contra Alberto Fujimori. V. Consideraciones sobre
la concepcin asumida en la sentencia. VI. Propuesta de fundamentacin de la
autora mediata por organizacin. Concepcin personal. VII.Palabras finales.

MARCO NORMATIVO:

Cdigo Penal: art. 23.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS
1. El 7 de abril del 2009 la Sala Penal Especial de la Corte Suprema del Per conden al ex
presidente Alberto Fujimori Fujimori como autor mediato de crmenes contra la humanidad por el
asesinato y posterior desaparicin de un profesor y nueve estudiantes de la Universidad Enrique
Guzmn y Valle (La Cantuta), por la muerte de diecisiete personas en una quinta de Barrios Altos,
y por el secuestro de un empresario y un periodista.
Se trata de una sentencia sin precedentes en la historia de nuestra jurisprudencia y, con
seguridad, de una de las ms relevantes de la jurisprudencia internacional. Para fundamentar el
tipo de participacin criminal que despleg el ex mandatario peruano, la sentencia se bas en la
teora de la autora mediata por organizacin.
En la sentencia se puede apreciar, adems, una fundamentacin amplia y profunda de este tipo
de autora, que sienta ya las bases de una doctrina jurisprudencial nacional. Dado el desarrollo
alcanzado por la teora de la autora mediata por organizacin para el enjuiciamiento de los
crmenes cometidos desde aparatos organizados de poder, la asuncin de esta figura dogmtica
por parte de la Corte Suprema debe ser valorada positivamente.
2. En las pginas que siguen se realizar un anlisis de la fundamentacin de la autora
mediata por organizacin que la Corte Suprema ha realizado; en esta lnea, se realiza un recuento
del origen y los antecedentes de la teora, se examina y valora la concepcin de la Corte Suprema
expuesta en la sentencia y, finalmente, se presenta la concepcin que proponemos para
fundamentar la autora mediata por organizacin.

II. LA TEORA DE LA AUTORA MEDIATA POR

ORGANIZACIN EN LA CIENCIA Y EN LA JURISPRUDENCIA.
ANTECEDENTES
3. La teora de la autora mediata por dominio de organizacin fue fundada por el profesor
alemn Claus Roxin. En su conferencia(1) pronunciada con motivo del inicio de clases en
Hamburgo propuso, por vez primera en la ciencia del Derecho Penal, un nuevo supuesto de
autora mediata.

Sobre la base del criterio del dominio del hecho, elabor una tesis que permitira imputar
responsabilidad penal a ttulo de autores a aquellos que sin ejecutar los hechos directamente se
limitaban a dar las rdenes para su comisin. La teora de Roxin implic en la doctrina la
renovacin del entendimiento de la autora mediata, pues hasta entonces, en principio solo se
poda imputar responsabilidad a ttulo de autores a quienes sin realizar directamente los hechos se
valan de personas que actuaban sin dolo o actuaban bajo amenaza.
El problema que hasta entonces se presentaba era determinar cmo se poda hacer
responsable al hombre de atrs por hechos que haba realizado otra persona plenamente
responsable. Roxin(2) plante la siguiente solucin: el hombre de atrs domina la voluntad del
ejecutante si da una orden de ejecucin del hecho punible a travs de un aparato de poder. El
autor no necesita aqu coaccionar o engaar al ejecutor, incluso ni siquiera conocerlo, pues el
aparato de poder organizado garantiza por s solo la ejecucin del hecho punible, ya que en caso
de incumplimiento de la orden por parte de un determinado ejecutante, hay siempre otro que lo
reemplazar en la ejecucin(3).
La constelacin de casos que Roxin tuvo presente en la elaboracin de su teora fueron los
crmenes ordenados por Hitler, Himmler, Eichmann y otros mandos polticos y militares del
Gobierno nacional socialista. Para Roxin, en tales casos quienes dictaron las rdenes de
exterminio eran autores mediatos, pues ellos estaban colocados en la cspide de un aparato de
poder y a travs de las rdenes impartidas dieron lugar a delitos en los cuales result irrelevante la
individualidad de los ejecutantes(4).
4. Roxin desarroll y ampli su teora en posteriores trabajos(5). En la actualidad, la estructura
dogmtica de su teora presenta caractersticas bien definidas.
Segn su opinin, para afirmar una autora mediata en los casos objeto de estudio debe
presentarse, en primer lugar, un poder de mando sobre la organizacin. Este dominio supone en
el agente la capacidad de dar rdenes que deben cumplirse para el funcionamiento mismo de la
organizacin, siendo indiferente el nivel jerrquico que ocupa el agente, ya que nicamente
importa que domine la parte de organizacin a l sometida.
En segundo lugar, la organizacin de la cual se sirve el hombre de atrs debe encontrarse al
margen del Derecho. Pertenecen a este tipo de organizacin los aparatos de poder estatales,
organizaciones criminales comunes, como tambin organizaciones terroristas.
En tercer lugar, en la organizacin en concreto debe existir la posibilidad de reemplazar al actor
inmediato, es decir, debe concurrir la fungibilidad del ejecutor. El actor inmediato sera solamente
una figura intercambiable, un engranaje reemplazable en la maquinaria del aparato de poder (6).
Finalmente, como cuarto elemento que ha sido desarrollado en sus ltimos trabajos sobre el
tema, Roxin considera que debe concurrir una alta disposicin al hecho del ejecutor(7).

III. CONSOLIDACIN DE LA AUTORA MEDIATA POR

ORGANIZACIN EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA
5. En la actualidad, la teora de la autora mediata en virtud de dominio por organizacin se
ha impuesto y constituye opinin dominante(8) no solo en Alemania, sino tambin en gran parte de
los pases de tradicin romano-germnica como el nuestro.
En el Derecho Penal Internacional(9) tampoco ha pasado desapercibida. Su influencia en este
mbito ha sido tal que, conforme lo pone de relieve Satzger(10), habra sido asumida expresamente
en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. La fuerza convincente de esta teora tambin ha
motivado su aceptacin por parte de la jurisprudencia.
En Alemania ha sido asumida por la Corte Suprema en su famosa sentencia contra los
miembros del Consejo de Defensa Nacional de la ex Repblica Democrtica de Alemania (11) en el
caso de los disparos del muro y, desde aquel entonces, en otras sentencias de gran
trascendencia.

 6. En nuestra regin son importantes las resoluciones emitidas por los tribunales argentinos
que juzgaron a la cpula militar que gobern ese pas. As, tambin es relevante la sentencia de
extradicin en el caso Fujimori emitida por la Corte Suprema de Chile, que asume expresamente
la autora mediata por organizacin. En nuestro pas tenemos como antecedentes varias
sentencias emitidas por salas superiores de justicia y por la Corte Suprema, destacando la
sentencia emitida en el caso Abimael Guzmn.
7. Ahora bien, con la sentencia contra el ex presidente Fujimori, la cual es objeto de
comentario, se consolida en la ciencia y en la jurisprudencia nacional e internacional la teora de la
autora mediata por organizacin como la ms adecuada estructura dogmtica para juzgar
crmenes cometidos desde y mediante aparatos organizados de poder. Esta es el resultado de una
evolucin que debe ser calificada positivamente. La sentencia deja ver un alto nivel jurdicocientfico de nuestra Corte Suprema, que con seguridad convertir a nuestra jurisprudencia en un
referente elevado.

IV. LA AUTORA MEDIATA POR ORGANIZACIN SEGN LA

CORTE SUPREMA EN LA SENTENCIA CONTRA ALBERTO
FUJIMORI
8. La fundamentacin de la autora mediata por organizacin realizada por la Corte Suprema
es expuesta en el pargrafo tercero del captulo segundo de la tercera parte de la sentencia
referida a los fundamentos jurdicos penales(12).
En el indicado pargrafo titulado La autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de
poder organizados, la sentencia en clara asuncin de las tesis del profesor Claus Roxin
presenta la siguiente fundamentacin: la autora mediata por organizacin tendra como soporte
fundamental la existencia previa de una organizacin estructurada, vertical y jerarquizada. Esta
debe poseer una lnea jerrquica slida que har responsable a su nivel estratgico superior por
las decisiones y designios de carcter delictivo que a su interior se adopten. Los cuales, luego, le
sern asignados al ejecutor inmediato por la va de la verticalidad que presenta su diseo
organizacional(13).
Segn la Corte, dos seran las caractersticas de esta organizacin. La primera caracterstica
sera la asignacin de roles(14) que designara la relacin entre el nivel estratgico y el ejecutor, y
que alude a una divisin del trabajo o distribucin de funciones. La segunda caracterstica sera el
desarrollo de una vida funcional que es independiente a la de sus integrantes (15); cuyo
fundamento no radica en un estado de nimo especial del nivel superior estratgico, sino en el
mecanismo funcional del aparato, esto es, su automatismo o desarrollo de un proceso o
funcionamiento por s solo. Producto de esto, el hombre de atrs podr confiar siempre en que
su orden o designio criminal se van a cumplir sin necesidad de que tenga que conocer al ejecutor
inmediato. Este funcionamiento automtico del aparato sera aquello que realmente garantice el
cumplimiento de la orden(16).
9. Para la sentencia, la autora mediata por organizacin requiere de la presencia de
presupuestos y requisitos funcionales.
Estos seran: i) el poder de mando; ii) la desvinculacin de la organizacin del ordenamiento
jurdico; iii) la fungibilidad del ejecutor inmediato; y, iv) la elevada disposicin del ejecutor hacia el
hecho. La Corte clasifica a su vez estos requisitos en dos niveles, un nivel objetivo y un nivel
subjetivo.
El primero comprendera al poder de mando y la desvinculacin del ordenamiento jurdico del
aparato de poder. El poder de mando resulta trascendental para materializar el dominio de la
organizacin, mientras que la desvinculacin del Derecho le dar mayor solidez a este dominio.
Basada en estas caractersticas, la sentencia califica a ambos como el soporte bsico que
permitir al nivel estratgico superior (autor mediato) edificar y consolidar su dominio sobre la
totalidad de la estructura criminal(17).

Por otra parte, el nivel subjetivo comprende a la fungibilidad del ejecutor directo y su
elevada disponibilidad hacia la realizacin del hecho. Estos elementos permitiran inferir que la
actuacin del ejecutor directo depender finalmente de su propia voluntad a la realizacin del
hecho. En cambio, la no ejecucin por este del evento criminal, conllevar su fungibilidad o
sustitucin por otra persona interpuesta que tenga una mayor predisposicin a la realizacin del
hecho tpico(18).

V. CONSIDERACIONES SOBRE LA CONCEPCIN ASUMIDA EN

LA SENTENCIA
10. La asuncin de la autora mediata por organizacin hecha por la Corte Suprema es un
paso substancial en el desarrollo de nuestra doctrina jurisprudencial y consolida esta forma de
autora en nuestro medio. Pese a este importante paso en el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial sobre esta figura dogmtica, la fundamentacin realizada no est exenta de
algunas apreciaciones crticas.
Sobre la admisin del poder de mando y el apartamiento del Derecho como presupuestos de
la autora mediata por organizacin que la sentencia califica de soporte bsico(19) no queda
sino saludar la sentencia. Este constituye el camino correcto en la fundamentacin. Es ms, debe
subrayarse que justamente en el desarrollo y fundamentacin de estos dos presupuestos radica la
contribucin ms importante de la sentencia. All se indica, de modo correcto, siguiendo la
doctrina ms moderna, que el dominio que el hombre de atrs ejerce en la materializacin del
resultado criminal radica en el poder de mando que tiene sobre la organizacin, la que se
encuentra al margen del Derecho.
11. La sentencia seala que el primer elemento (objetivo) poder de mando es condicin
fundamental para imputar autora mediata en el marco de un aparato de poder organizado(20). Esto
es correcto. La sentencia(21) profundiza y afirma que el poder de mando es la capacidad del nivel
estratgico superior del hombre de atrs de impartir rdenes o asignar roles a aquella parte de
la organizacin que le est subordinada. Esta capacidad la adquiere, o le puede ser conferida, en
atencin a una posicin de autoridad, liderazgo o ascendencia derivadas de factores polticos,
ideolgicos, sociales, religiosos, culturales, econmicos o de ndole similar. El poder de mando del
autor mediato se manifiesta ejercitando rdenes, de modo expreso o implcito, las cuales sern
cumplidas debido a la automaticidad que otorga la propia constitucin funcional del aparato, es
decir, sin que sea necesario que quien ordena deba adems, o alternativamente, recurrir a la
coaccin o al engao de los potenciales ejecutores.
Se afirma correctamente que el poder de mando constituye un elemento objetivo. Esto es
evidente y no precisa mayor argumentacin. La asuncin del elemento poder de mando como
presupuesto del dominio por organizacin es tambin correcta, pues el poder de mando es el
elemento cardinal que fundamenta la autora mediata por organizacin. Con este elemento se
revela lo que en trabajos anteriores he denominado el dominio real y concreto sobre la
organizacin. El poder de mando es, sin duda, el elemento que expresa de manera fctica este
dominio.
12. El segundo elemento (objetivo) fundamentador de la autora mediata por organizacin
mencionado por la sentencia es el apartamiento del Derecho. Al respecto, acierta la sentencia
cuando afirma que este elemento se trata de un presupuesto. Igualmente, la inclusin de este
elemento en un nivel objetivo no merece objecin alguna.
Se debe resaltar como positivo el desarrollo que sobre este elemento realiza la sentencia. La
sentencia indica que la admisin de la autora mediata del nivel estratgico superior quedar
condicionada a que las rdenes de este estamento sean dictadas en el marco de una organizacin
que opera al margen del ordenamiento jurdico del Estado de Derecho(22).
Luego refiere que: La desvinculacin del ordenamiento jurdico en la criminalidad estatal puede
darse de dos maneras. Primero, cuando el nivel superior estratgico del Estado decide apartarse
por completo del Derecho y crear un sistema normativo totalmente diferente que no es reconocido

ni aceptado por el Derecho internacional, en tanto expresa o encubre la comisin de delitos

graves. Segundo, cuando el nivel superior estratgico del poder estatal se aleja paulatinamente
del ordenamiento jurdico; inicialmente solo para la realizacin de determinados hechos punibles,
pero luego, con actos sistemticos cada vez ms frecuentes, as como a travs de acciones
tendientes a anular, desnaturalizar o sustituir distorsionadamente los diferentes mbitos y
competencias que configuran los estamentos oficiales, legales y de control del Estado. Esta
modalidad resulta ser la ms grave porque se cubre de una aparente legitimidad; sin embargo,
subrepticiamente intenta crear un sistema normativo alterno al legalmente vigente, aprovechando,
justamente, sus formas y estructuras para la comisin de delitos graves (23).
La sentencia indica que el caso evaluado se tratara de un gobierno de facto en razn de su
ejercicio, es decir, de aquellos que fueron instituidos con las formalidades estipuladas en la
Constitucin, pero que luego se van expresando, manifestando y conduciendo fuera de ella o
contra lo previsto por ella(24).
En este marco conceptual, se identifica a Derecho como un sistema u ordenamiento jurdico
representado por un conjunto coordinado de normas generales y positivas que regulan la vida
social. El Estado, como comunidad, define un orden normativo. Este orden normativo solo puede
ser un orden jurdico, aquel que comnmente se relaciona como el Derecho del Estado o
el Derecho nacional. Sin embargo, este Derecho nacional se encuentra estrechamente vinculado e
integrado con el Derecho internacional constituyendo una unidad. Por lo tanto, el Derecho
internacional forma parte del orden jurdico nacional en tanto que las normas producidas en el
contexto internacional se incorporan al Derecho del Estado nacional. En consecuencia, el
apartamiento o desvinculacin del Derecho significa que la organizacin se estructura, opera y
permanece al margen del sistema jurdico nacional e internacional (25).
Apoyndose en Roxin, la sentencia(26) indica que el apartamiento del Derecho se presenta no
solo en delitos cometidos por rganos del Estado o aparatos del poder estatal, sino tambin sera
aplicable a los casos de criminalidad organizada no estatal y en muchas formas de aparicin del
terrorismo. nicamente se debera excluir a los casos de criminalidad empresarial.
13. De otro lado, en la fundamentacin que la Corte Suprema hace de la autora mediata por
organizacin aplicada en su sentencia, se afirma la existencia de un nivel subjetivo, el cual
incluye a la fungibilidad y a la elevada disposicin al hecho del ejecutor.
Segn la sentencia, la fungibilidad constituye un presupuesto de carcter subjetivo que sirve a
la imputacin de una autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder
organizados(27). Se menciona que la fungibilidad ha sido entendida, generalmente, como la
caracterstica del ejecutor de poder ser intercambiado o sustituido por el nivel estratgico superior
en la operativizacin y realizacin de su designio delictuoso (28).
Lo que inmediatamente salta a la vista es que el elemento fungibilidad no constituye en
realidad un elemento subjetivo, sino por el contrario, un presupuesto objetivo. La fungibilidad no es
un elemento interno, un estado de la mente humana o de la psiquis del hombre, como podran ser
el dolo o algunas formas de tendencias internas criminales (animus). La fungibilidad es
reemplazabilidad, posibilidad de cambio de ejecutores. Segn la teora, fungibles sern los
ejecutores directos del crimen, pues en caso de que no cumplan las rdenes criminales existirn
otros ejecutores que los reemplazaran en la ejecucin. Esta reemplazabilidad tiene carcter
objetivo, pues en el caso concreto los ejecutores sustitutos existen o no existen; esto no depende
de la mente humana.
Otro aspecto que debe ser apreciado crticamente es que la sentencia admite errneamente a
la fungibilidad como presupuesto de la autora mediata por organizacin, es decir, le asigna una
funcin fundante de la autora mediata, lo que implicara, a su vez, que su ausencia provocar que
no se configure esta forma de autora, es decir, si en el caso concreto se comprueba que los
ejecutores no eran reemplazables, entonces, no se configurar una autora mediata.
Con todo, esta postura de la sentencia debe ser criticada, pues la jurisprudencia internacional
nos muestra que existen constelaciones de crmenes mediante aparatos de poder donde no hubo
fungibilidad, como los casos de organizaciones criminales donde los ejecutores son sujetos con

conocimientos especiales que no son susceptibles de ser reemplazados fcilmente.

Sin embargo, como ya lo indiqu en anteriores trabajos, esta caracterstica no debe llevar a
negar la autora de quienes dan las rdenes desde las altas esferas de poder. La fungibilidad es
una caracterstica de la autora mediata por organizacin pero no es un presupuesto de ella, es
decir, no es un elemento fundante. La fungibilidad acompaa por lo general a esta forma de
autora pero no la fundamenta!
14. La sentencia menciona finalmente a la elevada disposicin al hecho como el cuarto
presupuesto de la autora mediata por organizacin. Este elemento tendra, igualmente, carcter
subjetivo. Segn la sentencia, el hombre de atrs tendra el dominio del evento criminal, es decir,
que estara seguro que sus rdenes se van a cumplir porque los ejecutores directos de los
crmenes seran personas que estn predispuestas a cometer el hecho criminal. Es decir, los
ejecutores directos seran personas con una cierta tendencia a la comisin de crmenes.
Se puede observar, al igual que en el caso de la fungibilidad, que el Tribunal atribuye a este
elemento el carcter de presupuesto de la autora mediata por organizacin. La asignacin de este
carcter significa que la ausencia de este elemento en el caso concreto llevara a negar la autora
mediata por organizacin.
Esta postura tambin debe ser criticada. Existen muchos casos donde esta disposicin al
hecho criminal del ejecutor no se presenta y pese a ello se puede observar un dominio real del
hombre de atrs. Pinsese nicamente en los casos de los crmenes del nacional-socialismo en
Alemania, donde muchos de los soldados alemanes no estaban de acuerdo con las polticas
criminales implementadas por el Estado totalitario, que no tenan, por ende, una elevada
disposicin al hecho criminal de asesinar seres humanos en masa; y que, sin embargo, cumplan
las rdenes criminales, para no ser objeto de represalias, o para seguir ascendiendo en su carrera
poltica o militar, o simplemente para congraciarse con los de arriba.
El dominio del evento criminal por parte de quienes se encuentran en la cspide del aparato de
poder, los jerarcas o jefes, no depende, pues, en absoluto de la alta disposicin al hecho de los
ejecutores directos. El xito del plan criminal radica ms bien como ya lo refer en el dominio que
el hombre de atrs ejerce sobre la organizacin, basado en el poder de mando y en el
apartamiento de la organizacin criminal. Pues solo as el xito est asegurado
independientemente de la existencia o inexistencia de la disposicin al hecho de los ejecutores.
Normalmente esta caracterstica acompaa a esta forma de autora(29), pero no es un elemento
fundamentador, no es, pues, un presupuesto de esta forma de autora. Su ausencia, por s misma,
no elimina el dominio del hecho que ejercen los hombres de atrs.

VI. PROPUESTA DE FUNDAMENTA-CIN DE LA AUTORA

MEDIATA POR ORGANIZACIN. CONCEPCIN PERSONAL
15. La concepcin que venimos defendiendo desde hace varios aos en diversos trabajos(30),
y que ahora es actualizada y desarrollada, afirma que autor mediato por dominio de organizacin
es quien valindose de una organizacin (aparato de poder organizado) sobre la cual tiene
dominio, ordena la comisin de delitos.
El dominio sobre la organizacin le otorga al hombre de atrs un dominio sobre la produccin
del resultado que materialmente es realizado por un rgano de ejecucin del aparato organizado:
el ejecutor inmediato.
Desde nuestro punto de vista, la autora mediata en virtud de dominio por organizacin se
fundamenta en el dominio sobre la organizacin. La estructura organizacional y funcional del
aparato debe estar conformada de modo tal que las rdenes de los jefes supremos, lderes o
mandos sean ejecutadas automticamente. La estructura jerrquicamente organizada permite
la automaticidad en el cumplimiento de las rdenes.
Elementos fundamentales de esta forma de dominio son el poder de mando que tiene el

hombre de atrs sobre la organizacin y el apartamiento del Derecho de la organizacin. El

poder de mando y el apartamiento del Derecho materializan, pues, el dominio que se tiene sobre
la organizacin.
Poder de mando sobre y dentro de la organizacin es el criterio rector; en tanto que el
apartamiento del Derecho es el elemento fundamental que contribuye al dominio sobre la
organizacin, pues solo dentro de organizaciones que estn apartadas del Derecho, las rdenes
ilcitas se cumplen automticamente. Ello debido a que una organizacin que acta ilegalmente
tiene procesos de funcionamiento propios que se distancian de un funcionamiento normal y que
posibilitan, de esta manera, el cumplimiento de sus objetivos (31).
Estos elementos son los que posibilitan el dominio del logro del resultado tpico, ambos son
presupuestos del dominio por organizacin y fundamentan, por lo tanto, la autora mediata a
travs de aparatos organizados de poder.
16. En este tipo de criminalidad por medio de aparatos de poder, la fungibilidad
(reemplazabilidad) de los rganos de ejecucin de la organizacin, es decir, la posibilidad de
sustituir al ejecutor y la elevada disposicin al hecho del ejecutor, son solo caractersticas que
normalmente acompaan a este tipo de dominio, no lo fundamentan, es decir, su ausencia en el
caso concreto no impedir el dominio del evento criminal por parte de los jefes de los aparatos de
poder.
La fungibilidad de los ejecutores concurre normalmente en este tipo de criminalidad, pues
estos brazos ejecutores constituyen simples piezas en la maquinaria que es la organizacin. El
significado del ejecutor para la organizacin no es determinante, es simplemente un rgano
ejecutor de las importantes decisiones de los altos mandos. En esta criminalidad se puede
apreciar no pocas veces que estos no resultan fcilmente reemplazables en el caso concreto.
Sin embargo, este dato no elimina el dominio que ha ejercido el hombre de atrs sobre el evento
criminal. Igualmente, se puede observar con frecuencia la disposicin al hecho del ejecutor, ms
an en organizaciones terroristas donde el factor ideolgico juega un papel importante. Sin
embargo, si en el caso concreto se constata que no hubo disposicin al hecho por parte del
ejecutor y pese a ello realiza el evento criminal, este hecho no eliminar el dominio que tuvo el
hombre de atrs.

VII.

PALABRAS FINALES

Si se quisiera expresar en pocas palabras el significado de la sentencia de la Corte Suprema

en el caso Fujimori, debera indicarse que ella consolida la teora de la autora mediata por
organizacin en la jurisprudencia nacional e internacional. Esta es la culminacin de un desarrollo
que empez hace ya muchos aos en la doctrina. Este proceso confirma que la autora mediata
por organizacin es la estructura dogmtica ms adecuada para juzgar crmenes cometidos desde
y a travs de aparatos organizados de poder.

NOTAS:
(1) Su conferencia fue publicada ese mismo ao en la revista GA 1963, p. 193 y ss., bajo el
ttulo Delitos en el marco de aparatos de poder organizado. Esta exposicin pas a formar el
24 de su libro Tterschaft und Tatherrschaft publicado en ese mismo ao.
(2) ROXIN. GA 1963, pp. 193, 200; el mismo, Tterschaft und Tatherrschaft, 2006, pp. 242,
243; el mismo, AT II, 25, n. marg. 45, 46, 105.
(3)

ROXIN. AT II, 25, n. marg. 107.

(4) ROXIN, en: Problemas actuales de la dogmtica penal. Traduccin de Manuel A. Abanto
Vsquez, 2004, p. 224. (cit.: Problemas actuales).

(5)

Cfr. FS-Schroeder, 2006, p. 387 y ss.

(6)

Cfr. ROXIN. Tterschaft, pp. 224, 225.

(7)

ROXIN. FS-Schroeder, 2006, p. 387 y ss.

(8) Aqu son mencionados por su importancia los trabajos de MEINI. El dominio de la
organizacin en el Derecho Penal, Lima, 2008; MONTOYA VIVANCO.Problemas fundamentales
de la parte general del Cdigo Penal. Lima-Friburgo, 2009, p. 61 y ss.; CASTILLO ALVA, en: Libro
Homenaje a Enrique Bacigalupo, p. 576 y ss. Para una detallada referencia de la doctrina que
sigue esta teora vase mis trabajos en La autora mediata por organizacin, Lima, 2009.
(9) AMBOS. Internationales Strafrecht, 2005, 7, n. marg. 27 y s.; el mismo. Der Allgemeine
Teil des Vlkerstrafrechts. Anstze einer Dogmatisierung, 2002, p. 568; KRE, GA 2006, p. 307;
RADKE, GA 2006, p. 350. SATZGER. Internationales Strafrecht, 14, n. marg. 43; VEST. ZStW
113 (2001), p. 457; VOGEL. ZStW 114 (2002), S. 427; WERLE. Vlkerstrafrecht, 2003, n. marg.
407.
(10)

SATZGER. Internationales Strafrecht, 14, n. marg. 43.

(11)

BGHSt. 40, 218 que se remonta al 26 de julio de 1994.

(12)

Ver sentencia, pp. 629-657.

(13)

Sentencia, p. 633.

(14)

Sentencia, p. 633.

(15)

Sentencia, p. 633.

(16)

Sentencia, p. 633.

(17)

Sentencia, p. 634.

(18)

Sentencia, p. 635.

(19)

Sentencia, p. 634.

(20)

Sentencia, p. 635.

(21)

Sentencia, p. 635.

(22)

Sentencia, p. 642.

(23)

Sentencia, p. 642.

(24)

Sentencia, p. 643.

(25)

Sentencia, p. 640.

(26)

Sentencia, p. 641.

(27)

Sentencia, p. 644.

(28)

Sentencia, p. 644.

(29) Visto ms detenidamente, este criterio acompaa incluso a gran parte de la autora en
general, es decir, no est limitado a la autora mediata por organizacin.

(30) Cfr. mis trabajos publicados en Actualidad Jurdica, Lima, diciembre del 2007, Tomo
169, p. 113 y ss., JuS. Doctrina & Prctica, Lima, 12/2007, p. 37 y ss.; JuS Jurisprudencia,
Lima, 2/2008, p. 145 y ss.; y en: Problemas fundamentales de la parte general del Cdigo Penal,
Lima-Friburgo, 2009, p. 43 y ss. Una compilacin se ofrece en: Autora mediata por organizacin,
Lima, 2009.
(31) Este elemento permitira a su vez, limitar el mbito de aplicacin de la teora y de este
modo evitar el peligro de su posible degeneracin, garantizando as su legitimidad.

CONSULTAS
Criterios para determinar la pena en el delito de robo agravado
Criterios para determinar el monto de la reparacin civil en el delito de
peculado
Elementos que determinan que un delito sea continuado
No es responsable penalmente el menor de edad aun cuando conozca el
carcter delictuoso de su acto

Criterios para determinar la pena en el delito de robo agravado

Consulta:
Gustavo y Julin perpetraron un robo en agravio de Luciana, en el cual emplearon armas
blancas. Sin embargo, Gustavo fue detenido por la Polica mientras se daba a la fuga, en
tanto que Julin logr huir con los bienes robados (treinta nuevos soles y un telfono
celular). En sede policial y de instruccin, Gustavo neg su intervencin en los hechos
imputados, no obstante, se acogi al procedimiento especial de terminacin anticipada del
juicio oral. Su defensa desea saber cul es la pena probable que recibira Gustavo sobre la
base de los criterios judiciales imperantes de determinacin de la pena.
RESPUESTA:
Primero, se debe partir de que el delito cometido es el de robo con la concurrencia de dos
agravantes especficas (las previstas en los incisos 3 robo a mano armada y 4 robo con
pluralidad de agentes del primer prrafo del artculo 189 del Cdigo Penal), cuya pena abstracta
es privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte aos.
Segundo, debe repararse en que si bien Gustavo se acogi a la conclusin anticipada del
debate oral, no es aplicable la reduccin excepcional de la pena en razn de la confesin sincera
(artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales), pues, en clara contradiccin con los hechos
que se declararn probados en la sentencia anticipada, neg su responsabilidad penal tanto en su
manifestacin policial como en su declaracin instructiva.
Adems, en tanto fue detenido en cuasiflagrancia, la acreditacin de su responsabilidad penal
era factible a travs de otras fuentes probatorias, con prescindencia de su confesin. La aplicacin
parcial de esta circunstancia, en todo caso, estara condicionada a que Gustavo aporte
informacin relevante de cara a identificar a Julin y facilitar su ubicacin y captura.
Tercero, cabe precisar que el delito de robo agravado no qued en grado de tentativa, pues es

lgico inferir que el coautor que se dio a la fuga (Julin) logr hacerse de los bienes y disponer de
estos (consumacin), por lo que no es aplicable la atenuacin obligatoria de la pena que establece
el artculo 16 del Cdigo Penal.
Asimismo, cabe apuntar que, en el mbito de la determinacin judicial de la pena, las carencias
sociales y condiciones personales (carencia de antecedentes penales, grado de instruccin o nivel
cultural) del encausado suelen evaluarse con relacin a la magnitud del injusto cometido y a la
reprochabilidad por el hecho del agente.
Con respecto al principio de proporcionalidad, la Corte Suprema ha sealado que no solo
impide que las penas sean tan severas que superen la propia gravedad del delito cometido, sino
tambin que sean tan leves que entraen una infrapenalizacin de los delitos y una
desvalorizacin de los bienes jurdicos protegidos.
A favor de Gustavo solo se puede mencionar el reducido perjuicio patrimonial ocasionado a la
agraviada, pues el objeto del delito fueron solo treinta nuevos soles y un telfono celular.
A partir de ello, puede colegirse que ninguna de las circunstancias concurrentes al caso tiene
aptitud para reducir la pena conminada por debajo del mnimo legal fijado en diez aos de pena
privativa de libertad.

BASE LEGAL
Cdigo Penal: arts. VIII, 45, 46, 46-B y 46-C.

Criterios para determinar el monto de la reparacin civil en el delito de

peculado
Consulta:
El procurador de la Municipalidad Distrital de Ccamar impugn una sentencia
condenatoria por delito de peculado, en el extremo que fij en cinco mil nuevos soles por
concepto de reparacin civil, la cual considera nfima con relacin al dao ilcito
ocasionado a su representada.
RESPUESTA:
La reparacin civil tiene como presupuesto el dao ilcito producido a consecuencia del delito
(principio del dao causado), por lo que debe tomar en cuenta, principalmente, los efectos
negativos de carcter patrimonial, derivados de las concretas conductas ilcitas verificadas, y de la
consecuente lesin de los derechos de naturaleza econmica ocasionada a la municipalidad.
Sin embargo, a efectos de determinar su quantum, debe repararse, primero, en el monto
solicitado por el representante del Ministerio Pblico en su acusacin escrita, y, luego, verificarse
si el agraviado se constituy formalmente en parte civil y si, en tal calidad (ms all de impugnar),
introdujo en el plazo legal: tres das antes de la apertura de la audiencia una concreta
pretensin resarcitoria alternativa a la del fiscal, de conformidad con el artculo 227 del Cdigo de
Procedimientos Penales (la omisin de esta articulacin obliga al rgano judicial por imperio del
principio acusatorio a considerar a la pretensin fiscal como tope mximo de la reparacin civil).
Adems, cabe precisar que como la reparacin civil no solo comprende la indemnizacin por
daos y perjuicios, sino tambin la restitucin de los bienes materia del delito o el pago de su valor
(conforme lo establece el artculo 92 del Cdigo Penal), la parte civil puede solicitar
especialmente en el delito de peculado que se imponga un determinado monto de reparacin civil
sin perjuicio de que el encausado devuelva (como forma de restitucin) al agraviado el monto de

dinero o bienes ilcitamente apropiados. En este ltimo caso, el especfico monto solicitado tiene
carcter de indemnizacin por daos y perjuicios, por lo que la parte civil debe introducir prueba
idnea respecto a ello.
Asimismo, conviene acotar que tal como lo ha sealado la Corte Suprema el delito de
peculado afecta el patrimonio y el orden funcional de la entidad estatal respectiva, y la
municipalidad es un rgano autnomo en la administracin y gestin de su patrimonio, por lo que
el Estado como Gobierno central no puede ostentar concurrentemente con aquella dicha
calidad, por lo que la nica destinataria de la reparacin civil, en estos casos, debe ser la
municipalidad agraviada respectiva.
Debe finalmente repararse en lo sealado en el precedente vinculante recado en el
R.N. N 216-2005-Hunuco, segn el cual, cuando se trate de procesos en los que exista
pluralidad de acusados por el mismo hecho y estos sean sentenciados independientemente (caso
de los reos contumaces o ausentes), la reparacin civil a imponerse a todos debe ser la fijada en
la primera sentencia firme, a fin de que: i) exista proporcin entre el dao ocasionado y el
resarcimiento; ii) se restituya, se pague o indemnice al agraviado sin mayor dilacin; y, iii) no se
fijen montos posteriores que distorsionen la naturaleza de la reparacin civil dispuestas mediante
los artculos 93 y 95 del Cdigo Penal.
En tal virtud, la reparacin civil fijada ulteriormente a algunos procesados no solo debe ser la
misma que el primer condenado, sino que segn el caso su pago debe imponerse en forma
solidaria con este.

BASE LEGAL
Cdigo Penal: art. 92 y ss.
Cdigo de Procedimientos Penales: art. 227.

Elementos que determinan que un delito sea continuado

Consulta:
El seor Sifuentes fue denunciado por sustraer sistemticamente gran cantidad de
planchas de aluminio de la empresa metalrgica en la que laboraba. Por tales hechos, el
juez penal le abri proceso por delito de hurto, sealando que se ha configurado un delito
continuado. Sifuentes nos consulta si se cumplen los requisitos de esta figura penal.
RESPUESTA:
El artculo 49 del CP seala que cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual
o semejante naturaleza se hubiesen cometido en el momento de la accin o en momentos
diversos, con actos ejecutivos de igual resolucin criminal, debern ser considerados como un
solo delito continuado y sancionados con la pena correspondiente al ms grave.
Entre los factores objetivos que determina la existencia de un delito continuado tenemos la
pluralidad de acciones, la pluralidad de violaciones de la misma ley o de igual o semejante
naturaleza y el contexto temporal de realizacin de las acciones. La unidad del delito continuado
es ratificada por nuestro legislador cuando estatuye en el artculo 82, inciso 3 del CP que la
prescripcin de la accin penal comienza a contarse desde el da que termin la actividad
delictuosa a entenderse como el ltimo acto ejecutivo con la misma resolucin criminal (v. gr. en
el hurto sistemtico con la ltima sustraccin del patrimonio).
La pluralidad de acciones a la que hace referencia la ley indica que el legislador solo ha
recurrido a ella para referirse al marco temporal en que han de tener lugar las exteriorizaciones de
la resolucin criminal. Cuando hablamos de la exigencia de la violacin del mismo tipo legal como

requisito de delito continuado, debe comprenderse no en el sentido de que el hecho se encuentre

previsto en la misma disposicin legal, sino ms bien como que las diversas acciones violen la
misma prohibicin jurdico-penal. Esta unidad en la calificacin es el factor de carcter legal que
vincula a las acciones que constituyen el delito continuado.
El contexto temporal en que deben realizarse este tipo de delitos indica que se admite la
posibilidad de que los actos ejecutivos se manifiesten simultneamente o de forma sucesiva.
Asimismo, cuando el artculo 49 del CP usa la expresin en el momento de la accin, hace
referencia a un estrecho contexto temporal, durante el cual el agente lleva a cabo el delito a travs
de acciones fsicamente independientes. Por ello, la accin debe ser comprendida como actividad
desarrollada en un lapso determinado.
La unidad del delito continuado est finalmente determinada porque la violacin del bien
jurdico, mediante la repeticin de la accin tpica, significa un aumento solo cuantitativo de la
ilicitud (unidad de ilicitud) y, adems, porque el hecho reposa en una motivacin nica (unidad de
culpabilidad).
En el presente caso, si el agente se propuso la ejecucin de un delito mediante acciones que
constituyen diversas exteriorizaciones de la misma determinacin inicial, las cuales hallan un
factor de homogeneidad en la unidad de su carcter ilcito (fundada en la violacin de la misma ley
penal o una igual o de semejante naturaleza), se pone en evidencia la estrecha interrelacin que
vincula estos factores considerados por la ley, debido a la cual todas aquellas acciones que
hubiesen exteriorizado la voluntad del autor de hurtar los bienes debern ser consideradas como
un solo delito.

BASE LEGAL
Cdigo Penal: arts. 49 y 82 inc. 3.
No es responsable penalmente el menor de edad aun cuando conozca el
carcter delictuoso de su acto
Consulta:
A Romn, de 17 aos de edad, y a Carlos, de 18, se les abri proceso penal por el delito
de receptacin, no habindose recabado en ese momento sus partidas de nacimiento. Sin
embargo, ya durante el proceso, se comprob que Gerardo haba inducido al inculpado
Carlos a secundarlo en su negocio de venta de autopartes de procedencia ilcita. Adems
de ello, la pericia psiquitrica ordenada por el juez evidenci un desarrollo intelectivo y
emocional elevado en Romn pero deficiente en Carlos. Recabadas las partidas de
nacimiento, el juez dispuso el corte de la secuela del proceso a Romn y su continuacin
respecto a Carlos. Los familiares de Carlos nos consultan sobre la legitimidad de dicha
decisin.
RESPUESTA:
El artculo 20, inciso 2 del Cdigo Penal establece que toda persona que an no ha cumplido
los 18 aos de edad cronolgica se encuentra exenta de responsabilidad penal.
El citado texto, como se aprecia, no exige comprobacin alguna de que el agente carezca, en
efecto, de la facultad de comprender el carcter delictuoso de su acto o para determinarse segn
esta comprensin (imputabilidad); sino que excluye de manera genrica la responsabilidad penal a
todos los menores de edad, presumiendo su incapacidad de culpabilidad, en vez de determinarla
individualmente (en el caso concreto) cada vez que cometan un ilcito penal.
Se trata, adems, de una presuncin legal absoluta, esto es, que no admite prueba en
contrario. Tanto as que ni siquiera una comprobacin pericial (por ejemplo, psiquitrica) de la

imputabilidad del menor o de su alto desarrollo intelectivo y volitivo, puede llegar a desvirtuarla.
Ello significa que el menor de 18 aos, al momento de cometer el ilcito penal, puede haber
tenido realmente capacidad de culpabilidad (es decir, haber comprendido el carcter delictuoso
de su acto y haberse comportado conforme a esa comprensin), pero por esa sola condicin de
minoridad, a efectos penales, no se le considerar imputable.
En consecuencia, pese a la demostrada madurez y capacidades intelectivas y volitivas de
Romn (17 aos: menor de edad), no podr formulrsele reproche de culpabilidad penal alguno ni,
por lo tanto, imponrsele sancin penal de ninguna clase. Al contrario, pese al deficiente desarrollo
de las capacidades cognoscitivas e inhibitorias de Carlos (18 aos: mayor de edad), la ley penal lo
considera imputable y, por ende, pasible de sancin penal.
Estas son dos de las consecuencias indeseables o defectos que, por regla general, implica
mantener esta clase de presuncin iure et de jure: i) impide al juez imponer una sancin penal al
menor de 18 aos que realmente tiene capacidad de culpabilidad, obligndolo a imponerle una
medida socioeducativa (caso de Romn); y, ii) obliga al juez a imponer una sancin penal a un
mayor de 18 aos semiinimputable (pero no incurso en el artculo 20, inciso 1 del CP) en quien
subsiste solo una pequea medida de culpabilidad, pese a que resulte ms adecuado aplicarle
una medida socio-educativa (caso de Carlos).
Dicho esto, es claro que nuestro ordenamiento jurdico (sobre todo por razones de seguridad
jurdica), pese a lo que efectivamente se pudo demostrar en el proceso, considera legal la decisin
emitida por el juez penal que orden el corte de la secuela del proceso a Romn y su continuacin
respecto a Carlos.

BASE LEGAL
Cdigo Penal: arts. VII, 20 inc. 2.
Cdigo de Procedimientos Penales: art. 18.

JURISPRUDENCIA COMENTADA
EL ERROR DE PROHIBICIN GENERADO POR ASESORA LEGAL INEXACTA (Miguel A.
Snchez Mercado)

EL ERROR DE PROHIBICIN GENERADO POR ASESORA LEGAL INEXACTA

( Miguel A. Snchez Mercado(*))
TEMA RELEVANTE
El caso examinado es el de una encausada que incurri en delito contra la
intimidad personal inducida por sus abogados, quienes le indicaron
incorrectamente que la conducta a realizarse no era ilcita. En tal sentido, el autor
estudia las posibilidades de considerar la asesora legal inexacta como sustento
de error de prohibicin en la encausada, conforme al artculo 14 del Cdigo Penal.
MARCO NORMATIVO:

Cdigo Penal: art. 14.

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
EXP. N 6712-2005-HC/TC-LIMA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 17 das del mes de octubre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,
Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I.

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por doa Magaly Jess Medina Vela y por don Ney
Guerrero Orellana contra la Resolucin de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos
con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, del 6 de julio de 2005, que declara
infundada la demanda de hbeas corpus de autos.
()

B.

El anlisis de las pruebas ofrecidas en el proceso penal

()
1. El sentido constitucional del derecho a la prueba
13. El derecho a probar es uno de los componentes elementales del derecho a la tutela
procesal efectiva, pues, como ya lo ha sealado este Tribunal en la sentencia del Expediente N
010-2002-AI/TC, constituye un elemento implcito de tal derecho. Por ello, es necesario que su
proteccin sea realizada a travs del presente proceso constitucional.
Como se ha destacado, la tutela procesal efectiva est consagrada en la Constitucin y en el
Cdigo Procesal Constitucional, y su salvaguardia est relacionada con la necesidad de que, en
cualquier proceso que se lleve a cabo, los actos que lo conforman se lleven a cabo en los cauces
de la formalidad y de la consistencia, propias de la administracin de justicia. Es decir, se debe
buscar que los justiciables no sean sometidos a instancias vinculadas con la arbitrariedad o los
caprichos de quien debe resolver el caso. El derecho a la tutela procesal efectiva se configura,
entonces, como una concretizacin transversal del resguardo de todo derecho fundamental
sometido a un mbito contencioso. Por ello, segn lo seala la sentencia del Expediente N 2002002-AA/TC, esta tutela:
(...) implica el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantas mnimas con que
debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es
el caso de los derechos al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los
recursos, a probar, plazo razonable, etc.
En este esquema, una de las garantas que asiste a las partes del proceso es la de presentar
los medios probatorios necesarios que posibiliten crear la conviccin en el juzgador de que sus
argumentos son los correctos. De esta manera, si no se autoriza la presentacin oportuna de
pruebas a los justiciables, se podr considerar amparada la tutela procesal efectiva? Todo hace
indicar que ello sera imposible. Solo con los medios probatorios necesarios, el juzgador podr
sentenciar adecuadamente. Por ello, la ligazn entre prueba y tutela procesal efectiva es
ineluctable: la primera constituye un derecho-regla de la segunda; una verdadera garanta de su
ejercicio.
14. Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la normatividad es restringido, y
se le relaciona casi exclusivamente con la presuncin, de inocencia. Por eso, normalmente
aparece bajo la frmula siguiente: la persona se considera inocente mientras no se haya

declarado judicialmente su responsabilidad.

Este es el enunciado utilizado en el artculo 2, inciso 24, acpite e, de la Constitucin, que
reproduce lo estipulado por el artculo XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, y, en cierta forma, lo prescrito en los artculos 11, inciso 1, de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos; 14, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, y 8, inciso 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
An as, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular,
dentro de los lmites y alcances que la ley reconocer, los medios probatorios para justificar los
argumentos que el justiciable esgrime a su favor.
15. Existe un derecho constitucional a probar, aunque no autnomo, que se encuentra
orientado por los fines propios de la observancia o tutela del derecho al debido proceso.
Constituye un derecho bsico de los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos
que configuran su pretensin o su defensa. Segn este derecho, las partes o un tercero legitimado
en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria con la finalidad
de acreditar los hechos que configuran su pretensin o defensa. As, por ejemplo, el artculo 188
del Cdigo Procesal Civil establece que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los
hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos
y fundamentar sus decisiones. Se trata de un derecho complejo que est compuesto por el
derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos,
adecuadamente actuados, que se asegure la produccin o conservacin de la prueba a partir de la
actuacin anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y
con la motivacin debida, con el fin de darle el mrito probatorio que tenga en la sentencia. La
valoracin de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el
justiciable pueda comprobar si dicho mrito ha sido efectiva y adecuadamente realizado.
Reconocido el derecho a la prueba desde el punto de vista constitucional, este Tribunal
considera pertinente sealar que no todos los supuestos de su contenido merecen proteccin a
travs de un proceso constitucional de la libertad (amparo o hbeas corpus). Tal como lo
establece el artculo 200 de la Constitucin, estos tipos de procesos han sido establecidos para
proteger derechos de rango constitucional. Los derechos que tengan su sustento en normas de
rango legal o inferior no podrn ser acogidos mediante estos procesos; el artculo 5, inciso 1, del
Cdigo Procesal Constitucional seala, a contrario sensu, que solamente sern amparables en
sede constitucional aquellas pretensiones que estn referidas en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado, tal como se expresara en la sentencia del
Expediente N 1417-2005-AA/TC.
Por ello, y a efectos de resolver el presente caso, corresponde ir fijando cules son los
supuestos del derecho a la prueba que merecen ser tutelados a travs de un proceso
constitucional a la libertad.
16. Para lograr este cometido, se debe partir del derecho que engloba a la prueba. Es el
derecho a la tutela procesal efectiva, uno que tambin debe ser determinado correctamente en el
terreno constitucional. La vulneracin del contenido constitucionalmente protegido de la tutela
procesal efectiva no puede ser identificada con cualquier irregularidad procesal, si es que ella
implica una infraccin de las garantas cardinales y primordiales con las que debe contar todo
justiciable. Por ello, atae a este Colegiado restringir la proteccin de la tutela procesal efectiva a
determinados supuestos, excluyndose aquellos que no estn relacionados directamente con el
mbito constitucional del derecho.
Una muestra de este trabajo interpretativo se encuentra en lo desarrollado con relacin al
derecho a la defensa. Este Tribunal se ha pronunciado en el sentido de que el mismo tiene
aspectos que no inciden en el contenido constitucionalmente protegido de la tutela procesal
efectiva y que, por lo tanto, no pueden ser susceptibles de proteccin en estos procesos. En la
sentencia del Expediente N 3914-2004-HC/TC, se expresa lo siguiente:
(...) si bien se demuestra una cierta limitacin del derecho de defensa de la persona, no es la
sede del hbeas corpus la pertinente para criticar tal acto. Tal limitacin no es una restriccin que

afecta bienes constitucionales.

Por ende, en el derecho-regla a la prueba, este Colegiado est en la capacidad de delimitar y
circunscribir cul es su mbito de proteccin en sede constitucional. Veamos cmo se puede ir
estableciendo este.
()
3.a. Eficacia de la prueba
22. Su importancia radica en la capacidad de toda parte o tercero legitimado en un proceso
para producir la prueba necesaria que pueda formar la conviccin del juzgador sobre la existencia
o la inexistencia de los hechos que son o sern objeto de probanza. As, en su contenido se
incluye la posibilidad de su ofrecimiento, su admisin, su actuacin, su produccin, su
conservacin y su valoracin.
El Tribunal Constitucional espaol (la N 33/1992), en una sentencia atinente concretamente a
la denegacin de medios probatorios, ha sealado que:
(...) es indiscutible la existencia de una relacin entre denegacin indebida de pruebas e
indefensin, pero no existe indefensin de relevancia constitucional cuando aun existiendo alguna
irregularidad procesal, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa,
bien porque no exista relacin entre los hechos que se queran probar y las pruebas rechazadas o
bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder a la
defensa de sus derechos e intereses legtimos.
Tal como se puede observar, para que la que prueba ofrecida por un inculpado tenga un grado
de eficacia tal que pueda ser admitida en un proceso, debe presentar elementos de juicio
irrebatibles a la luz de la responsabilidad penal atribuida.
23. Como premisa bsica, la presentacin de testimoniales por parte de los querellados resulta
ser una prueba intil. Ella en s misma no permite establecer la existencia o inexistencia del hecho
que se pretende probar o verificar con su ofrecimiento o actuacin, que es, finalmente, la
capacidad de reaccin normativa y la internalizacin de la norma por parte del sujeto.
Justamente, se ha sealado que la prueba del error de prohibicin versa:
(...) sobre si el sujeto es responsable de la ausencia de motivacin conforme a derecho (...). A
esa conclusin difcilmente puede llegarse a partir de una prueba directa distinta de las propias
manifestaciones del acusado, de modo que si el propio sujeto invoca error, solo una manifiesta
contradiccin a partir de mximas de experiencia puede hacer decaer su propia declaracin al
respecto (...)(20).
En el presente caso, como se ha podido establecer, la parte demandante pretendi acreditar
que incurri en error de prohibicin con la postulacin de un medio probatorio que parece no
cumplir con el nivel de validez exigido. En realidad, la actuacin de las testimoniales no hubiera
llegado a asegurar la existencia del error de prohibicin. Lo nico que se hubiera llegado a
expresar es el hecho de que el asesor legal externo de Frecuencia Latina y tambin el asesor legal
interno emitieron un informe favorable, pero no que hubo un error subjetivo de apreciacin al
momento de cometer el delito.
24. En este sentido, es ilgico que se planteen como medio probatorio, la declaracin de
testigos, si bastaba con presentar un informe escrito sobre el tema requerido. Para probar
realmente la existencia de un estudio jurdico previo sobre la materia (sobre si la prostitucin
clandestina estaba o no tutelada por el derecho a la vida privada), no era preciso mostrar
declaraciones, sino, por el contrario, mostrar documentos.
Durante la audiencia pblica realizada en la sede de este Tribunal, se formul a los recurrentes
una pregunta al respecto; por qu era necesaria la declaracin de dos personas: el asesor legal y
el representante del canal, si bastaba con haber presentado el informe externo? La respuesta

reflejaba su indecisin sobre este aspecto:

Por lo siguiente, primero no haba un informe escrito, no exista un informe escrito, por eso es
que se ofrece la prueba testimonial y lo que se iba a testimoniar en ese momento es que antes de
la difusin de ese video, se consulta a estos profesionales y olvidaba un tercer testimonio que es
incluso el administrador del canal de ese entonces. Entonces, esta es la prueba que se ofrece al
momento de la declaracin de instructiva que tranquilamente se pudo haber admitido su actuacin
y de repente en la valoracin no creerle, pero, el problema seor vocal es que no se admite la
prueba, no se seala la razn de su no admisin, ni siquiera se notifica y, en la Corte Suprema se
dice, no sea admitida porque no tena la razn, eso me parece que lesiona frontalmente el derecho
a probar(21).
No es creble la versin planteada por el abogado de los demandantes respecto a que tanto el
abogado externo como el interno presentaron informes, pero solamente verbales. En un proceso
judicial no es consistente una argumentacin como la vertida. Asumir esta posicin coadyuva a
considerar adecuada la respuesta de la judicatura respecto a la postulacin probatoria denegada.
25. Un ltimo punto al respecto. El delito por el que fueron sentenciados los recurrentes en la
querella por delito contra la intimidad, est prescrito claramente en el artculo 154 del Cdigo
Penal:
El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o
registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valindose de instrumentos, procesos tcnicos u
otros medios, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. La pena ser
no menor de uno ni mayor de tres aos y de treinta a ciento veinte das-multa, cuando el agente
revela la intimidad conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algn medio de comunicacin
social, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos y de sesenta a
ciento ochenta das-multa.
En tal configuracin, el delito no solo se restringe a la responsabilidad por captar imgenes,
sino que avanza hasta la difusin de las mismas. Fue en cuanto a la difusin que los recurrentes
solicitaron los informes respectivos, pero tambin fluye de autos que respecto a captar imgenes
no hubo informe alguno que supuestamente lo autorice. Es decir, as se hubiese comprobado la
existencia de un informe, ello no hubiera podido exculpar o disminuir la responsabilidad de los
querellados respecto al momento en que se prepar y se film el acto sexual de la querellante.
3.b. Momento de postulacin de la prueba
26. Para que los medios probatorios sean admitidos deben ser presentados en su oportunidad.
Ante ello, este Tribunal considera necesario efectuar un anlisis de la presunta vulneracin del
derecho a la prueba respecto de los presupuestos necesarios para que el medio probatorio
ofrecido sea admitido.
El derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del derecho de prueba, no
implica la obligacin del rgano jurisdiccional de admitir todos los medios probatorios que hubieran
sido ofrecidos.
En principio, las pruebas ofrecidas por las partes se pueden denegar cuando importen pedidos
de medios probatorios que no sean pertinentes, conducentes, legtimos o tiles, as como
manifiestamente excesivos(22).
En tal sentido, es imperioso que se realice un anlisis de cul es el rol que cumple el medio
probatorio, ya que as se podr determinar, entre otras cosas, si el momento en que fue postulado
era el que corresponda segn las normas procesales sobre la materia.
As, entre otros, el medio probatorio debe contar con:
Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relacin directa o indirecta con el
hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos
relacionados directamente con el objeto del proceso.

 Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de que

determinados hechos deban ser probados a travs de determinados medios probatorios. Ser
inconducente o no idneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada va
procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho.

Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir

la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden ser admitidos aquellos medios
probatorios que presten algn servicio en el proceso de conviccin del juzgador, mas ello no podr
hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una
presuncin de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no
controvertidos, imposibles, notorios, o de pblica evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que
ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho trnsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio
ofrecido no es el adecuado para verificar con l los hechos que pretenden ser probados por la
parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos
medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo
hecho) o bien porque el medio de prueba ya se haba actuado antes.
Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del
ordenamiento jurdico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida.
Preclusin o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la
admisin de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendr lugar la solicitud probatoria.
A partir bsicamente de esta ltima exigencia, corresponde analizar qu sucede en el caso
nacional con relacin a los plazos en las solicitudes probatorias.
27. Segn el proceso establecido en el Cdigo de Procedimientos Penales para el
procesamiento de delitos que son objeto de persecucin privada (artculos 302 y siguientes), en
caso de no haber conciliacin en la audiencia de comparendo, el juez examinar al querellante, al
querellado y a los testigos de ambas partes, en la forma que el propio Cdigo indica.
Asimismo, es de observarse que, conforme al artculo 303 del Cdigo de Procedimientos
Penales, la documentacin existente, as como los testigos y peritos que hubiere, sern
examinados en la misma audiencia conjuntamente con las partes:
El juez instructor citar al querellado mediante cdula, expresando en ella el delito que se le
imputa, el nombre de los testigos ofrecidos, el de los peritos nombrados, si los hubiere, y el da y
hora en que deben comparecer juntos, querellante, querellado, testigos y peritos. Estos ltimos,
con su respectivo dictamen. En la misma cdula se expresar que el querellado tiene derecho
para llevar hasta tres testigos que rectifiquen los hechos imputados, o demuestren la parcialidad
de los testigos ofrecidos por el querellante, y si hay prueba pericial, un perito que discuta los
dictmenes de los peritos judiciales o los presentados por el querellante. A esta cdula se
acompaar una copia de la querella.
Como es de verse, la oportunidad para ofrecer testimoniales o cualquier otro medio probatorio
en un procedimiento de querella es antes de la audiencia, ya que es en ella cuando tendr lugar
su actuacin. Pero, cundo se present el medio probatorio en el proceso penal seguido contra
los querellados?
28. Se ha alegado que la postulacin se produjo cuando las instructivas fueron realizadas. De
lo que se puede observar de ellas es que, bsicamente, lo que los recurrentes sealan son datos
necesarios para ejercer su derecho a la defensa. Nada ms. En su declaracin, los dos
coinculpados coincidieron en sealar que:
(...) luego de consultar con los asesores internos legales del canal encabezados por el doctor
Leopoldo Valdez, quien a su vez realiz una inter consulta con el asesor legal externo del canal, el
doctor Rolando Souza, luego de recibida la asesora legal necesaria para evitar que violemos
algn tipo de ley, decidimos emitir el informe(23).

Lo que se puede colegir de esta manifestacin judicial no es que se est ofreciendo medio
probatorio alguno, sino tan solo que se est relatando un hecho particularmente necesario para su
defensa. No se puede concluir, de ninguna manera, en que a travs de esta declaracin los
recurrentes querellados, en su momento, postularon un medio probatorio.
Situacin distinta se advierte cuando se present un escrito ante el juzgador penal en el que s,
con claridad, se ofrece un medio probatorio:
Como acto probatorio de parte destinado a demostrar la verdad de los hechos que forman mi
defensa material, aporto los siguientes medios probatorios: 1.- Medios probatorios: a) La
declaracin testimonial de don Emilio Leopoldo Valdez Castaeda (...) b) La declaracin
testimonial de don Mendel Percy Winter Zuzunaga (...). 2.- Significado probatorio del acto de
defensa. El objeto de los testimonios ofrecidos tiene por finalidad acreditar que dado el inters
pblico de la investigacin periodstica que motiv la difusin del informe se decidi emitirlo al aire
previa consulta con el apoderado especial del canal y abogados externos de la Compaa
Latinoamericana de Radiodifusin S.A.(24).
De esta forma se consolida la idea de que existe un medio probatorio ofrecido por los
demandantes que debi ser observado por el juzgador penal recin a partir del 12 de mayo de
2003.
Entonces, pese a que, segn la normatividad procesal penal, en el proceso penal de autos el
plazo para postular medios probatorios (la comparecencia de testigos es uno de ellos) era antes
de la audiencia realizada el da 28 de enero de 2003, recin se realiz el pedido casi cinco meses
despus. Del propio escrito de demanda fluye que los accionantes realizaron el ofrecimiento
probatorio cuya inadmisin y consiguiente imposibilidad de actuacin se cuestiona fuera del
plazo establecido por ley, perdiendo as toda oportunidad para ofrecer dicho medio probatorio, ya
que las testimoniales, de haber sido ofrecidas, debieron haber sido actuadas en la misma
audiencia en la que el juez examin a los querellados.
29. En conclusin, debe enfatizarse que, si bien ha de procurarse la rapidez y la prontitud para
llegar a una resolucin en todo proceso judicial, inclusive penal, y ms an en uno sumario, ello no
puede desvirtuar la proteccin de la persona como fin supremo de la sociedad y del Estado
(artculo 1 de la Constitucin). Todo acto de celeridad debe tener como propsito esencial el
respeto del derecho a la tutela procesal efectiva. Tal sentido fluye de lo dispuesto por el artculo
125 del Cdigo de Procedimientos Penales, el mismo que determina que si el inculpado invoca
hechos o pruebas en su defensa, estos deben ser verificados por el juzgador en el plazo ms
breve.
El hecho que aducen los recurrentes no puede ser apreciado como una vulneracin del
derecho a la tutela procesal efectiva en el mbito relacionado con el derecho a probar. No puede
haber violacin de este derecho bsicamente por dos motivos. En primer lugar, porque el medio
probatorio fue postulado fuera de los plazos legales para hacerlo, por lo que era incorrecto que el
juzgador lo aceptase. En segundo lugar porque, finalmente, el propio Poder Judicial, a travs de la
Corte Suprema, subsan la deficiencia formal en que haban incurrido los juzgadores de primera y
segunda instancia al no pronunciarse al respecto, considerando acertadamente que tal prueba era
irrelevante.
Por ello, es oportuno subrayar que lo pedido por los recurrentes no se inserta en el contenido
esencial del mbito constitucionalmente protegido del derecho a la prueba, motivo por el que este
extremo de la demanda se inserta en lo prescrito por el Cdigo Procesal Constitucional en el
artculo 5, inciso 1, y debe ser declarado improcedente.

C. El argumento de defensa respecto al mbito de proteccin del bien

jurdico intimidad
30. Adems de aducir la violacin del derecho a la prueba, los recurrentes refieren que, en el
proceso penal seguido en su contra, se ha afectado su derecho a la defensa, precisando los
siguientes motivos:

Desde la fase de instruccin del proceso penal hemos alegado como argumento de defensa
tcnica la atipicidad del hecho por el que se nos atribuye ser autores de delito contra la intimidad,
porque los actos de prostitucin clandestina, por ser ilcitos, no se encuentran dentro del mbito de
proteccin del bien jurdico intimidad. Este argumento de defensa tcnica no ha sido tratado o
considerado en las sentencias dictadas en las 3 instancias de la causa penal (...) (25).
En la sentencia de primera instancia del proceso penal, el juzgador rese claramente cul era
la estrategia de defensa utilizada por la defensa de los recurrentes: que la prostitucin clandestina,
por constituir un ilcito administrativo, no se encuentra dentro de la esfera de la vida privada; y que
la conducta realizada se encuentra justificada en la medida que los querellados actuaron en el
ejercicio regular de la libertad de informacin(26). Pese a tal reconocimiento, los ahora recurrentes
alegan que la vulneracin de la defensa tcnica se produjo cuando se les impidi vindicar su
accin, obstaculizando la comprobacin de la existencia de la mencionada prostitucin
clandestina(27).
En consecuencia, lo que corresponde determinar en este punto de la sentencia es si los
argumentos de defensa esgrimidos por los querellados del proceso penal debieron ser analizados
obligatoriamente por el juzgador al momento de resolver, o si por el contrario, tena este la
posibilidad de desconocerlos cuando redact su sentencia.
1. La defensa tcnica como derecho
31. La defensa de una persona es un elemento tambin clave de la configuracin de la tutela
procesal efectiva, puesto que un proceso no puede considerarse como respetuoso de la persona
si no se le permite la posibilidad de presentar sus argumentos, estrategia y elementos de respaldo
jurdico necesarios. As, la defensa tambin es un derecho-regla de la tutela procesal efectiva.
Sobre su reconocimiento normativo, debemos remitirnos a la Constitucin cuando reconoce en
su artculo 139, inciso 14, la existencia de:
El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso (...).
Los instrumentos internacionales ponen nfasis en mbitos especficos del derecho a la
defensa. El artculo 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos insiste en que se
aseguren a la persona todas las garantas necesarias para su defensa. A su vez, el artculo 14,
inciso 3, acpite d del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos considera pertinente
requerir una defensa no solo realizada a ttulo personal, sino tambin a travs de un abogado. Por
su parte, el artculo 8, inciso 2, acpite c de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
concede al inculpado el tiempo y medios convenientes para que prepare y realice su defensa.
32. Teniendo en cuenta tales dispositivos, conviene preguntarse cundo se produce una
violacin del derecho de defensa. Ello ocurrir cuando una persona no logra ofrecer a quien la
juzga los elementos necesarios para desvirtuar una acusacin en su contra o para afirmar que
tiene la razn en lo que alega. Pero no todo acto que imposibilita un correcto uso de la defensa
produce un agravio al derecho.
A colacin de lo expuesto, el Tribunal Constitucional espaol ha sealado, como parte de la
Sentencia N 237/1999, que:
(...) la indefensin, que se concibe constitucionalmente como la negacin de la tutela judicial
(...) ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su vctima en
una situacin concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier
expectativa de un peligro o riesgo (...). Por ello hemos hablado siempre de indefensin material y
no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresin de los requisitos
configurados como garanta, siendo inexcusable la falta de esta, cuando se produce de hecho y
como consecuencia de aquella. Puestas as las cosas en su punto final, parece claro que la
omisin denunciada, podra ser reprochable en el plano de la legalidad y con efectos quiz en
otros mbitos, pero est desprovista de trascendencia constitucional para considerar enervada o
debilitada la efectividad de la tutela judicial.

Por ende, queda claro que tambin corresponde determinar si lo que estn alegando los
demandantes se puede considerar como una forma de vulneracin del derecho fundamental a la
tutela procesal efectiva.
33. Para comprobar la vulneracin de la defensa tcnica, los recurrentes solicitan que este
Colegiado reexamine el criterio vertido por el rgano jurisdiccional respecto al carcter de la
prostitucin clandestina, presumiendo que solo as se podr determinar que no existe violacin de
la vida privada si existe un ilcito de por medio.
Ante ello, este Colegiado reitera el pleno respeto de la independencia judicial al momento de
resolver, de modo que nicamente determinar si los juzgadores observaron, o no, los argumentos
de defensa presentados. No se pronunciar ni emitir reflexin alguna respecto a lo que decidi la
Corte Suprema en este caso, puesto que ello implicara que resuelva como una instancia judicial
ordinaria.
Cabe resaltar que segn el artculo 138 de la Constitucin,
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs
de sus rganos
jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes (...).
Una norma de este tipo solo puede significar respeto pleno de las resoluciones judiciales y que
ningn otro rgano puede afectarlas, ni siquiera el Tribunal Constitucional, a no ser que haya
vulneracin de algn derecho fundamental, situacin en la cual la proscripcin prevista en el
segundo prrafo del artculo 139, inciso 2 de la Norma Fundamental cedera ante la posibilidad de
interponer una demanda de algn proceso constitucional, segn lo permite el artculo 200.
Ahora bien, a grandes rasgos y prima facie, lo que se advierte es que en las tres sentencias
emitidas en el Poder Judicial s se observaron los argumentos de defensa pero no se crey
conveniente asumirlos como vlidos para resolver el caso. En cada una de las instancias, los
juzgadores establecieron que era irrelevante averiguar la existencia de prostitucin ilegal, pues ello
no era objeto de juzgamiento, lo que en cierta forma ha terminado confirmando que en su criterio
la vida privada de las personas no tiene relacin alguna con la finalidad con la que realizan sus
actos.
()
4.a.iii. El juicio de proporcionalidad
50. A travs de la proporcionalidad se procura que cada solucin a la cual se arribe responda a
una conveniencia constitucional o finalidad de la determinacin de contenidos de cada uno de los
derechos que estn en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al
objeto perseguido por la ponderacin realizada.
En el caso de la relacin entre vida privada e informacin, se procura que ambos derechos
tengan la mayor efectividad posible, y que uno y otro sean protegidos de una manera adecuada,
mxime si ha habido circunstancias que demuestran la desproporcionalidad del reportaje emitido.
Segn este juicio, quizs hubiese bastado, para concretar el propsito del reportaje, que este
mostrase a la persona teniendo relaciones sexuales, pero es excesivo y exagerado haber
presentado pblicamente (a travs de un medio de comunicacin social) el cuerpo desnudo de la
querellante. Es decir, en este caso era irrelevante saber si haba, o no, prostitucin clandestina. La
violacin de la vida privada se concretaba con la emisin de imgenes como las del vdeo.
51. En este tema, resulta particularmente llamativa la actuacin realizada por los querellados
en la comisin del delito de violacin de la intimidad, pues demuestra el poco inters mostrado en
la proteccin del derecho a la vida privada de la vctima.
As, debe constar cmo los propios inculpados del proceso penal, ahora demandantes en el

proceso constitucional, propiciaron la comisin del ilcito administrativo, el cual, a su vez, es

alegado ahora como parte de su derecho a la defensa. Ellos mismos pusieron a la persona que
tuvo relaciones sexuales con la querellante, tal como la propia recurrente lo relata:
(...) como parte de una investigacin periodstica y debido a que haban muchos indicios que
sealaban que la prostitucin clandestina se haba enquistado entre las vedettes de nuestro medio
(...) decidimos averiguar qu tan ciertos eran estos indicios. Fue as que despus de una larga
investigacin llegamos hasta una proxeneta conocida con el nombre de Corn, quien asegur
tener entre las mujeres que ella ofreca vedettes conocidas de la televisin, fue as que luego de
llamar a la persona que se hizo pasar como cliente logramos comprobar en la investigacin que la
vedette Yesabella y Mnica Adaro se dedicaban a la prostitucin clandestina (...) (38).
De ello se advierte la intencionalidad de los propios querellados para que las imgenes sean
captadas, pues colocaron una cmara de filmacin de manera oculta (y pese a que la querellada
la busc, no la encontr, tal como se observa en el vdeo del programa(39)), y enviaron una persona
para que contacte intencionalmente a la bailarina que queran descubrir. Como se puede ver, los
recurrentes nunca tuvieron inters alguno en proteger la vida privada de la vctima, ni en poner a
conocimiento de la autoridad policial o fiscal supuestos ilcitos penales (o administrativos), sino
propalar un reportaje sobre un tema reservado para las investigaciones de las autoridades
pblicas o en todo caso, presumir tal ilcito. De esta forma, y tal como el mismo abogado de los
demandantes lo reconoce(40), hubo afectacin del principio de proporcionalidad en el reportaje
realizado.
()
59. Regresando al caso concreto, la existencia de prostitucin clandestina no puede ser
considerada como un dato periodstico que revista el carcter de inters pblico. Mejor dicho, tal
reconocimiento no puede ser usado en el proceso penal llevado a cabo contra los querellados
como una noticia de inters pblico.
Quizs la proscripcin de la prostitucin clandestina en aras de proteger la defensa de la salud
pblica, prevista en el artculo 7 de la Constitucin, puede ser materia de control meditico, pero la
utilizacin de imgenes que exponen partes ntimas de la querellada no puede considerarse como
vlida porque no aporta nada a la investigacin realizada. No contribuye al desarrollo de la
sociedad peruana saber que una o dos bailarinas se hayan dedicado al meretricio. Y s es ms
bien indefendible y refutable plenamente que se exponga no solo el cuerpo desnudo de una
persona pblica, sino que se la muestre manteniendo relaciones sexuales, con el objeto de alegar
un inters del pblico en una noticia de este tipo. Inters del pblico no es, ni puede ser, sinnimo
de fisgoneo, impertinencia o curiosidad. El elemento objetivo de una noticia difundida a travs de
un programa de farndula no puede ser admitido en un Estado democrtico y social de derecho
que desea proteger realmente los derechos fundamentales de la persona.
De lo expuesto, por ms trascendente que sea para la sociedad la investigacin sobre la
prostitucin clandestina en el pas, no justifica de ningn modo la vulneracin de la vida privada de
una persona. Coincidimos en que es innecesario un anlisis judicial, pese a lo que alegan los
recurrentes, respecto a la existencia de la prostitucin clandestina. En primer lugar, porque era
excesivo realizar indagacin alguna sobre ella, puesto que la vulneracin del derecho a la vida
privada de la querellante se sustentaba en la emisin de imgenes que no tenan valor
constitucional con el supuesto fin del reportaje de Magaly TV. Y, en segundo lugar, porque
someter a estudio judicial esta materia no corresponda a la sede penal en la cual se llevaba a
cabo el proceso por violacin de la intimidad.
60. Un anlisis ponderativo, tanto de los criterios genricos como de los especficos, de los dos
derechos en relacin, lleva a la conclusin de que la defensa tcnica de los recurrentes realizada
en el marco del proceso penal que se sigui en su contra no ha sido afectada de forma alguna.
Ahora s se puede sealar que todo ha sido llevado de manera regular en el mbito judicial.
Si bien es aceptable que una persona pueda informar sobre un asunto como es la prostitucin
clandestina, no puede ser vlido que ello se realice presentando uno o dos casos (pues tambin
se present otro video de similares connotaciones), a travs de la transmisin de imgenes intiles

para la investigacin periodstica. Se puede decir que los demandantes buscaron ejercitar su
derecho a la informacin, cumpliendo con el respeto a su contenido esencial de veracidad, pero el
problema se encuentra en mantener inclume su contenido accidental. Justamente, el derecho a
la vida privada es uno de los lmites que posee el derecho a la informacin, y es precisamente este
derecho el que protega a la querellante. Ante tal circunstancia, era necesario determinar cul era
el contenido de cada uno de estos derechos.
Aparte de establecer que las sentencias judiciales cumplen con un test de razonabilidad, se
debe convenir en que existen suficientes elementos de juicio para que el juzgador haya declarado
la culpabilidad de los querellados. Para insistir en el carcter doloso de la actuacin de los ahora
demandantes, el juzgador de primera instancia seal que, aparte de no contarse con el
consentimiento de la querellada, las imgenes no solo fueron transmitidas un solo da (31 de
enero del 2000), sino tambin fueron reproducidas los das 2, 3, 4 y 7 de febrero del mismo ao (46).
La reincidencia de la conductora de televisin con respecto a la vulneracin de los derechos de
la bailarina fue justificada por uno de los demandantes:
(...) s volvimos a propalar algunos extractos del vdeo original debido a que la vedette Mnica
Adaro declar pblicamente que la persona con la que haba sido grabada era su pareja
sentimental, declar que no haba recibido dinero, declar que el video era una trampa entre otras
acusaciones sin sentido por lo que nos vimos obligados a responderle con imgenes que hablan
ms que las palabras. Estas acusaciones pblicas, ellas las hizo a travs de sintonizados
programas y en noticieros de la televisin, por lo tanto nos vimos obligados a responderle por el
mismo medio(47).
Frente a ello, el juzgador de segunda instancia insisti correctamente en el dolo existente en la
conducta de los querellados, precisando que con la reiteracin de las imgenes se ha seguido
penetrando de manera arbitraria en los ambientes ntimos de una persona, o en los
acontecimientos ntimos de esta(48).
Para los recurrentes, era elemental terminar favoreciendo a la informacin en virtud de la
existencia de una supuesta red de prostitucin clandestina, dato que fue revisado y analizado en
sede judicial, aunque sin la acuciosidad que los recurrentes reclamaban. Sin embargo, tras realizar
un examen ponderativo adecuado (con cinco juicios ampliamente explicados), queda claro que tal
pedido es irrelevante a fin de resolver correctamente el caso concreto. Por tal razn, la demanda
en este extremo es claramente infundada.

D.

Efectos de la presente sentencia

61. Este Tribunal, en la resolucin del caso, consider indispensable e indefectible analizar
detenidamente los argumentos vertidos por los recurrentes respecto a la violacin del derecho a la
defensa constitucionalmente recogida.
Este desarrollo expositivo no afecta la independencia judicial en la resolucin de un caso en
concreto, pues su fin exclusivo fue examinar la alegada vulneracin de un derecho fundamental
por parte de quienes acudieron a la va del hbeas corpus.
Este Colegiado enfatiza en que el objetivo de este examen ha sido, y debe ser, estrictamente
constitucional. Esta intervencin tutelar del rgano de control, entonces, tuvo como propsito
concordar la actuacin de la magistratura con la proteccin de la persona. No ha habido
intromisin, sino simplemente una bsqueda de compatibilizar dicha actuacin jurisdiccional con
los preceptos constitucionales.
62. Lo expuesto no obsta para que se llame la atencin a los magistrados de primera y
segunda instancia del proceso penal.
Las normas pertinentes del Cdigo de Procedimientos Penales deben ser aplicadas al caso
concreto y analizadas en su plenitud para ver si su inobservancia acarrea una responsabilidad de
ndole constitucional por parte de los demandados. Respecto a cmo debe responder el Poder
Judicial ante un ofrecimiento de pruebas, se asevera que por ms dificultades temporales de los

juzgadores para resolver, siempre habr de explicarse las razones para la que se llega a esta
conclusin. Por ello, se debe reiterar la importancia de que el Poder Judicial responda ante los
requerimientos de las partes de un proceso con la responsabilidad que dicha institucin posee, y
segn el rol constitucional que se le ha asignado.
Finalmente, por ms que en el extremo de la violacin del derecho a la prueba se haya
declarado improcedente la demanda, ello no justifica el modo como fue llevada a cabo la actuacin
judicial en este caso. Por eso, se requiere de los magistrados mayor compromiso con su actividad,
en el sentido de dar respuesta (as sea negativa, como correspondi en este caso) dentro del
plazo que corresponda, como derecho de todo justiciable. Esperamos que estos pedidos puedan,
en siguientes oportunidades, ser contestados en el plazo debido.
63. De otro lado, del estudio de los actuados queda claro que la decisin del rgano
jurisdiccional ha sido plenamente vlida, y que el pedido de los recurrentes ante esta sede no solo
desatiende las resoluciones emitidas en sede judicial, sino que pretende que este Colegiado se
constituya en una instancia ms del proceso penal, procurando en la demanda de hbeas corpus
inducir una supuesta actitud temeraria de parte de los magistrados emplazados.
En conclusin, este Colegiado comparte la posicin de los demandados en el sentido de que
los recurrentes pretenden desconocer una decisin judicial dictada con todas las garantas
legales(49), y que la demanda es una mera maniobra meditica para eludir el cumplimiento de una
resolucin ejecutoriada que tiene la autoridad de cosa juzgada(50).
Este Tribunal reafirma que cualquiera de las resoluciones emitidas en un proceso judicial
adquiere calidad de cosa juzgada, y que la judicatura constitucional solo podr intervenir cuando
haya vulneracin de los derechos fundamentales de los litigantes, cosa que no ha sucedido en el
caso de autos.
64. Por tal razn, este Colegiado considera necesario referir un tema que nos caus extraeza
al momento de analizar tanto el expediente de hbeas corpus como el penal. El asunto se refiere a
que si bien se solicita la prueba testimonial, no se presenta a los dos abogados que
supuestamente emitieron informe, sino simplemente a uno de ellos.
La duda de este Tribunal surgi cuando, a la hora de observar los escritos presentados por los
recurrentes en la querella iniciada en su contra, el nombre del estudio al cual pertenece el
abogado de los recurrentes incluye el apellido de quien precisamente es el abogado externo del
canal, y que es esta persona la que no ha sido presentada como testigo. As, respecto al informe
interno, es lgico que se solicite la intervencin del abogado interno de Frecuencia Latina, pues l
lo debi haber elaborado. Sin embargo, respecto al informe externo, resulta extrao que se solicite
interrogar al representante del canal, y que no se hubiese pedido la declaracin del mencionado
abogado externo.
Ante ello, en la audiencia pblica le preguntamos explcitamente al abogado defensor si alguno
de los letrados que realizaron los informes perteneca a su estudio. La respuesta fue la siguiente:
En esa poca, no. Uno, s; uno, no(51).
Lgicamente, se estaba aceptando que el abogado Souza era y es el socio del abogado
Nakazaki, cuyo Estudio Jurdico es el que patrocina a los demandantes en la presente demanda
de hbeas corpus. Segn se puede observar, quienes promueven la emisin del reportaje sobre
Las Prostivedettes, gracias a un informe externo, son los mismos que posteriormente patrocinan
a los recurrentes en un proceso penal, y actualmente los respaldan jurdicamente en el proceso
constitucional.
Inclusive, en el mismo proceso penal, utilizando los argumentos de la propia defensa, se pudo
haber terminado investigando a dichos abogados (externo e interno) por una posible instigacin en
la comisin del delito de violacin de la intimidad. Debemos recordar que, segn alegan los
propios recurrentes, estos cometieron el delito simplemente porque ambos abogados les
sealaron que no exista un problema de legalidad en sus actos.

65. Segn el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos
constitucionales tienen como fin la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de la persona.
En conjuncin con ello, estos procesos deben ser desarrollados sobre la base de un principio
como es la celeridad, tal como lo seala el artculo III del mismo cuerpo normativo. Sobre esta
base, corresponde a este Colegiado tutelar los derechos a las personas en un tiempo adecuado.
En un anlisis objetivo de esta afirmacin, queda claro que no podr permitirse actuaciones
procesales que lo nico que buscan es, antes que proteger derechos, crear supuestos temerarios
asentados en la irreflexin y osada, con el nico propsito, tal como se constata en el petitorio de
la demanda, de demorar la conclusin final del proceso originario.
Por ms tutelar que sea la funcin del Tribunal Constitucional, no puede permitirse que se
utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposicin cualquier
justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatencin de otras causas que merecen atencin, y
que, por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta ms lenta de la que
podra haberse realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por los
recurrentes. Al respecto, segn el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional, se podr
condenar al pago de costas y costos al demandante cuando se incurra en manifiesta temeridad.
Si bien la norma est relacionada con los procesos de amparo, este Tribunal estima oportuna
su utilizacin para el caso de autos, pues una interpretacin extensiva coadyuvar a que los fines
de los procesos constitucionales (proscripcin de procesos no cleres) sean cumplidos. Este
Colegiado considera, asimismo, que, para que haya una verdadera proteccin objetiva, y cuando
las circunstancias as lo obliguen, es pertinente imponer multas, y no solo para los demandados,
sino cuando medie mala fe por parte de los demandantes.
Como se ha podido advertir, la actitud de los recurrentes ha sido plena y absolutamente
irreflexiva. Varios hechos demuestran esta disposicin a lo largo del proceso; entre otros, se
pueden mencionar: presentar un pedido de inhibicin cuando ello no proceda; reclamar el uso de
los procesos constitucionales contra cualquier tipo de sentencia; dejar de presentar testigos; evitar
relacionar la intervencin de los miembros de su estudio a lo largo de los procesos penal y
constitucional; presentar una demanda cuando se saba perfectamente que iba a ser desestimada;
pretender rectificar en sede constitucional lo que haba sido ya perdido en la ordinaria. La
realizacin de este tipo de actos ha contrado consecuencias negativas a este Colegiado,
perturbando el cumplimiento adecuado de sus funciones constitucionales, motivo por lo cual se
impone aplicar a los demandantes el pago de costos y costas del proceso, as como una multa
(segn el artculo 22, su determinacin es discrecional del juez) de veinte unidades de referencia
procesal (20 URP).
66. Pese a que el pago se impone contra los recurrentes por una desestimacin del petitorio de
la demanda, de los datos presentados a lo largo del proceso seguido, este Colegiado ha advertido
algunas cuestiones respecto a la prctica profesional de la defensa. Esta, por principio, no amerita
una utilizacin arbitraria de los medios procesales que el sistema jurdico provee, sino ms bien
comporta la necesidad de patrocinar convenientemente a los defendidos. As, no es posible que
los miembros de un estudio jurdico primero manifiesten a sus clientes que pueden realizar un acto
porque no lo asumen como delito, cuando s lo es; luego defenderlos en el proceso penal que se
investiga por la comisin de tal acto; y, posteriormente,
conducirlos hasta un proceso constitucional como modo de infundir esperanzas muchas
veces infundadas a quienes confiaron en ellos.
La Norma Fundamental es muy clara cuando prescribe, en su artculo 103, que no se puede
amparar el abuso del derecho. La actuacin inapropiada de un abogado defensor, ms que
beneficiar a sus defendidos, puede terminar impidindoles un adecuado patrocinio y proteccin
jurdica, cuestin que, indudablemente, merece ser evaluada a la luz de la deontologa forense en
el pas.

VI.

FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere de la

Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO
1.

Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de inhibicin del juez.

2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo de autos en el extremo que alega la

violacin del derecho a la prueba.
3 Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos en el extremo que alega la
violacin del derecho a la defensa.
4. EXHORTAR a los magistrados del Poder Judicial mayor compromiso en el ejercicio de sus
funciones jurisdiccionales, sobre todo en lo relativo a dar respuesta a los pedidos de los
justiciables, por ms infundados o improcedentes que estos sean.
5. DISPONER la sancin a los recurrentes de la multa de 20 URP, imponindoseles el pago
de costas y costos del proceso como consecuencia de su accin temeraria al presentar una
demanda absolutamente inviable.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA;
ARROYO
VERGARA GOTELLI; LANDA
NOTAS:

(20) PREZ DEL VALLE, Carlos. Estudios sobre la independencia judicial y el proceso
penal. Lima, Grijley, 2005. p. 164 y ss.
(21)
2005).

Declaracin de la defensa de los demandantes (audiencia pblica del 17 de octubre de

(22)
817.

SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. 2 ed. Lima, Grijley, 2003, p.

(23) Instructivas de Magaly Jess Medina Vela, del 28 de enero de 2003 (fs. 62 del
Expediente) y de Ney Edgardo Guerrero Orellana, del 28 de enero de 2003 (fs. 67 del Expediente).
(24)
Escrito N 25 de la defensa, recibido el 12 de mayo del 2003 (fs. 71 y 72 del
Expediente).
(25)

Demanda de hbeas corpus (fs. 43 del Expediente).

(26)
Sentencia de primera instancia emitida por el Trigsimo Noveno Juzgado en lo Penal
de Lima. N 396-2001 (fs. 80 del Expediente).
(27)
Recurso de agravio constitucional en el proceso de hbeas corpus (fs. 250 y 251 del
Expediente).
(38)
Instructiva de Magaly Jess Medina Vela, del 28 de enero de 2003 (fs. 62 del
Expediente). Lo mismo fue sealado por el otro coinculpado [Instructiva de Ney Edgardo Guerrero
Orellana, del 28 de enero de 2003 (fs. 67 del Expediente)].
(39)

Vdeo del Programa (anexado al Expediente).

(40) Declaracin de la defensa de los demandantes (audiencia pblica del 17 de octubre de

2005): considera desproporcional la actuacin de sus defendidos.

(46)
Sentencia de primera instancia emitida por el Trigsimo Noveno Juzgado en lo Penal
de Lima. N 396-2001 (fs. 75 del Expediente).
(47)
Instructiva de Magaly Jess Medina Vela, del 28 de enero de 2003 (fs. 63 del
Expediente).
(48) Sentencia de segunda instancia emitida por la Sexta Sala Especializada en lo Penal
para Procesos con Reos Libres. Exp. N 1836-03 (fs. 89 y 90 del Expediente).
(49)
Toma de declaracin de vocal supremo Robinson Octavio Gonzales Campos (fs. 122
del Expediente).
(50) Apersonamiento y absolucin de traslado de la demanda de hbeas corpus por parte del
Procurador Adjunto a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial (fs. 160 del Expediente).
(51)
2005).

Declaracin de la defensa de los demandantes (audiencia pblica, del 17 de octubre de

COMENTARIO
Es moneda de uso comn sealar que en el Derecho Penal se acepta abiertamente la
realidad de que el ciudadano desconozca que una conducta no estaba permitida por el Derecho.
Ello diferencia lo penal de lo civil donde la ignorancia de la ley no excusa (error juris nocet). En el
Derecho Penal una postulacin de tal sentido no superara la crtica de constituir una
reminiscencia de una responsabilidad objetiva.
El error sobre lo prohibido est regulado por el segundo prrafo del artculo 14 del Cdigo
Penal de la siguiente manera: El error invencible sobre la ilicitud de la infraccin penal, excluye la
responsabilidad. Si fuere vencible la pena se atena. De ello podemos advertir una diferencia con
el error de tipo del primer prrafo del artculo 14: El error sobre un elemento del tipo penal o una
circunstancia agravante, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravacin. Si fuere
vencible se castiga como culposa cuando se halle prevista en la ley.
El tipo penal posee una estructura bipartita entre tipicidad objetiva y subjetiva. Dentro de la
primera se encuentran los elementos descriptivos y normativos y en la ltima el dolo y la culpa
(imputacin subjetiva).
El error de tipo solo puede recaer sobre la tipicidad objetiva, esta representacin falsa o
defectuosa de los elementos objetivos o normativos tiene como consecuencia que el agente no
haya podido actuar con dolo, pues este tiene como condicin sine qua non el conocimiento.
Por ello, en caso de error de tipo invencible el sujeto debe ser absuelto y, en caso de error de
tipo vencible, nicamente puede ser sancionado si la conducta posee una modalidad culposa, lo
que es lgico pues no se puede querer (dolo volitivo) lo que no se conoce (dolo cognitivo).

Por el contrario, el tercer nivel de anlisis en el delito es la culpabilidad, que posee tres
senderos: la capacidad de culpabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigencia de que
configure su conducta eligiendo la alternativa que no viole la norma.
El error sobre lo prohibido recae sobre este segundo elemento, es decir, cuando el agente cree,
incorrectamente, que su actuacin no configuraba un ilcito, ya sea porque simple y llanamente
desconoce que la conducta se halla prohibida o, en caso de saberlo, cree que actuaba amparado
con una causa de justificacin o de exculpacin.
Este conocimiento defectuoso de la ilicitud apareja la consecuencia de eliminar toda posibilidad
de reproche penal cuando es un error invencible sobre lo prohibido, pues en estos casos la
conducta no puede ser interpretada como una falta de fidelidad a la norma, sin embargo, en caso
de haber estado en la obligacin de conocer el carcter ilcito (error vencible sobre lo prohibido) se
atenuara la pena.
El Tribunal Constitucional peruano ha tenido la oportunidad de analizar, sin mucha fortuna, la
figura penal del error sobre lo prohibido en la STC Exp. N 6712-2005-HC del 17/10/08. As parte
de sealar que los medios probatorios ofrecidos no eran necesarios para determinar la
responsabilidad penal (fund. 19), que la actuacin de las testimoniales () lo nico que se
hubiera llegado a expresar es el hecho de que el asesor legal externo () y tambin el asesor
legal interno emitieron un informe favorable (fund. 23), que no es creble la versin planteada por
el abogado () respecto a que tanto el abogado externo como interno presentaron informes, pero
solamente verbales (fund. 24) .
Pero lo ms grave es que haya afirmado que: As se hubiera comprobado la existencia de un
informe, ello no hubiera podido exculpar o disminuir la responsabilidad al momento en que se
prepar y se film el acto sexual (fund. 25) y, por ltimo, impone una sancin a los abogados
porque no se puede tolerar que manifiesten a sus clientes que pueden realizar un acto porque no
lo asumen como delito, cuando s lo es (fund. 66).

En efecto, de la lectura de la sentencia del Tribunal Constitucional se desprende que ha

existido una violacin al derecho a la intimidad y sobre eso no cabe discusin. El punto est en
determinar si por esta violacin se deba responder penalmente o se trataba de una
responsabilidad civil o de otra naturaleza.
La parte demandante argument que contaba con asesora legal, es decir, no todo es asunto
de todos, no todos deben conocer de todo, cada uno cumple un rol y en este caso, por la
condicin de la procesada periodista de espectculos, no le era exigible conocer de Derecho,
sobre todo de aquello que era ilcito. Es decir, si era totalmente claro y evidente que nadie
necesitara recurrir a un especialista legal para que le informe, con respecto al acto de evidenciar
una relacin de prostitucin, qu era lcito y qu ilcito, es decir, si solo deba mostrar una relacin
sexual, solo mostrar el cuerpo desnudo, o mostrar la relacin sexual y el cuerpo desnudo.
El propio Tribunal Constitucional no es claro al respecto ya que en un primer momento seala
que quizs hubiese bastado, para concretar el propsito del reportaje, que este mostrase a la
persona teniendo relaciones sexuales pero es excesivo y exagerado haber presentado
pblicamente () el cuerpo desnudo (fund. 50). Y luego, lneas adelante seala que es ()
indefendible y refutable () que se exponga no solo el cuerpo desnudo (), sino que se la
muestre manteniendo relaciones sexuales (fund. 59, segundo prrafo).
Esta duda del propio rgano constitucional pone en evidencia que el tema en concreto no
rayaba en una nica y exclusiva forma de analizar los hechos y que para actuar sobre seguro,
eventualmente, fuera necesario acudir a los servicios de especialistas en la materia (abogados),
de modo que, con base en el principio de confianza, quien actuara conforme a lo sealado por sus
asesores legales no pudiera ser objeto de un reproche penal, precisamente porque se habra
configurado un error sobre lo prohibido, que conducira, por lo menos, a aplicar una atenuacin de
la pena o a la absolucin.
Precisamente el error sobre el prohibido como consecuencia de informes legales ha sido
analizado por la Corte Suprema costarricense, la cual ha sealado: la mayora del Tribunal de
juicio ha credo en la concurrencia de un error invencible de derecho () debido a la asesora
legal que segn indica la sentencia recibi el imputado (). La asesora legal habra inducido a
error del conocimiento de la ilicitud (fund. II. V.344-F-94 del 09/09/1994)(1).
Asimismo, en una sentencia muy parecida en este punto al caso en anlisis, seal que [el
relato] exiga un examen pormenorizado por el a quo acerca de la posible existencia de un error de
prohibicin en la persona () al margen del acierto o no de la asesora profesional recibida, ya
sea para descartarla o para confirmarla. Por esta circunstancia () se anula la sentencia,

nicamente en cuanto a la condena penal asentada en la culpabilidad, as como el debate que le

precedi, y se ordena el reenvo para la nueva celebracin del juicio con el fin de que se determine
si el encartado actu bajo un error de prohibicin (fund. 6, Exp. N 97-001333-0201-PE del
09/02/2007)(2).
Lo que no se puede admitir es que en la primera y en la segunda instancia se haya guardado
silencio absoluto acerca del pedido del procesado de incorporar medios probatorios (testimonios) y
que el Tribunal Constitucional haya intentado solucionar dicho problema exhortando a los
magistrados del Poder Judicial a un mayor compromiso en el ejercicio de sus funciones
jurisdiccionales, sobre todo en lo relativo a dar respuesta a los pedidos de los justiciables, por ms
infundados o improcedentes que estos sean (punto 4 de la parte resolutiva).
En este caso un respeto escrupuloso al derecho de defensa y, por ende, al debido proceso,
exiga amparar este punto del pedido, a fin de que el anlisis de la pertinencia o no de dichos
medios de prueba, de su utilidad o no, las diera el Poder Judicial, quien eventualmente pudo
haberlas rechazado, permitindoles hacer valer las acciones legales del caso.

NOTAS:
(1)

<www.poder-judicial.go.cr/salatercera/sentencias/1994/344-f-94.doc>.

(2)

<www.poder-judicial.go.cr/salatercera/sentencias/2007/0080-07.doc>.

JURISPRUDENCIA SUMILLADA
VIOLACIN SEXUAL DE PROFESOR EN AGRAVIO DE SU ALUMNA: IMPROCEDENCIA
DE ERROR DE TIPO
ROBO AGRAVADO: INEFICACIA PROBATORIA
EXTRAJUDICIAL ENTRE INCULPADO Y AGRAVIADO

DE

TRANSACCIN

EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL POR PRESCRIPCIN: FUNDAMENTO

SOLO ES PUNIBLE EL CMPLICE QUE COLABORA DOLOSAMENTE CON
EL AUTOR
ABSOLUCIN POR UN DELITO DEROGADO Y CONDENA POR OTRO NO
VULNERA EL PRINCIPIO DEL NON BIS IN DEM

VIOLACIN

SEXUAL

DE

PROFESOR

EN

AGRAVIO

DE

SU

ALUMNA:

IMPROCEDENCIA DE ERROR DE TIPO

Si bien el agente refiere que actu bajo un supuesto error respecto a la edad de la menor, es de
indicar que la agraviada estudiaba en el centro educativo donde aquel se desempeaba como
docente, incluso la menor fue su alumna, por lo que se encontraba en condiciones de percatarse
de su edad; asimismo, en la pericia psicolgica que se le practic, se establece que cuenta con un
nivel intelectual promedio, razn por la cual no resultan atendibles las alegaciones que invoca en
su medio de impugnacin.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Procesado
Delito

:
:

Agraviado
Fecha

Violacin sexual de menor de edad

:

Sandro Garca Amasifuen

E.L.D.A.R.
17 de junio de 2008

REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Penal: arts. 14, 25 y 173.

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N 79-2008-LORETO
Lima, diecisiete de junio de dos mil ocho
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Sivina Hurtado; el recurso de nulidad
interpuesto por el encausado Sandro Garca Amasifuen contra la sentencia condenatoria de fojas doscientos
sesenta y uno, del diecinueve de noviembre de dos mil siete; de conformidad en parte con el dictamen del
seor Fiscal Supremo en lo Penal; yCONSIDERANDO: Primero: Que el citado encausado en su recurso
formalizado de fojas doscientos setenta y cinco alega que debi imponrsele una pena mnima por haber
aceptado los cargos, adems de su inmadurez emocional indicada en el examen psicolgico y porque actu
bajo un supuesto de error porque desconoca que la menor agraviada tena menos de catorce aos de edad;
agrega que se ha debido tener en cuenta las circunstancias sociales de la zona, en la cual las mujeres se
inician sexualmente a muy temprana edad, as como tambin el grado cultural del procesado, quien por ser
nativo de la zona no poda evaluar su conducta de acuerdo al contenido de la norma penal. Segundo: Que la
imputacin contra el encausado estriba en haber mantenido relaciones sexuales con la menor agraviada, en
diversas oportunidades, entre los meses de junio y octubre de dos mil seis, actos que se desarrollaban tanto en
la casa de la madre del encausado como en la vivienda de la agraviada, ubicadas en el Casero de Contamana,
habiendo mediado una relacin sentimental entre ambos. Tercero: Que la materialidad del delito se
encuentra debidamente acreditada con el certificado mdico-legal de fojas diecisiete que concluye que la
menor agraviada presenta desfloracin vaginal antigua; asimismo, con el acta de nacimiento de fojas
diecinueve que acredita que cuando ocurrieron los hechos contaba con trece aos de edad. Cuarto: Que en
cuanto a la responsabilidad penal del encausado Sandro Garca Amasifuen, se advierte que al prestar su
manifestacin policial de fojas doce, con asistencia del representante del Ministerio Pblico y en el juicio
sesin audiencia de fecha veintiuno de agosto de dos mil siete, fojas ciento cuarenta y tres, admiti que
mantuvo relaciones sexuales con la menor agraviada, aduciendo que fue con su consentimiento porque eran
enamorados. Quinto: Que, de otro lado, si bien refiere que actu bajo un supuesto error respecto a la edad de
la menor, es de indicar que la agraviada estudiaba en el Centro Educativo donde el encausado se
desempeaba como docente, incluso fue su alumna, por lo que se encontraba en condiciones de percatarse
sobre su edad; asimismo, en la pericia psicolgica que se le practic, obrante a fojas ciento noventa y uno, se
establece que cuenta con un nivel intelectual promedio, razn por la cual no resultan atendibles las
alegaciones que invoca en su medio de impugnacin. Por estos fundamentos: declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos sesenta y uno, del diecinueve de noviembre de dos
mil siete, que condena a Sandro Garca Amasifuen como autor del delito contra la libertad, en la modalidad
de violacin sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales E.L.D.A.R. y no S.L.G.A. como
errneamente se seala, a veinte aos de pena privativa de libertad, fija en ochocientos nuevos soles el
monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado a favor de la agraviada, y dispone
que sea sometido a un tratamiento teraputico, previo examen mdico o psicolgico, a fin de facilitar su
readaptacin social; con lo dems que contiene; y los devolvieron.
S.S. SIVINA HURTADO; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; VINATEA MEDINA;
ZECENARRO MATEUS

ROBO

AGRAVADO:

INEFICACIA

PROBATORIA

DE

TRANSACCIN

EXTRAJUDICIAL ENTRE INCULPADO Y AGRAVIADO

Los agraviados y los encausados suscribieron una transaccin extrajudicial donde sealaron
que se trat de una discusin y no de un robo agravado documento notarial que carece de
eficacia en materia penal, pues si bien por el hecho de que los acusados reconozcan los daos y
se comprometan con resarcirlos, esto no los excluye del delito cometido ni los libera de su
responsabilidad penal, ya que no se trata de un acto de libre disposicin.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Procesados
Delito

:
:

Agraviado
Fecha

Robo agravado
:

Edy Jos Flores Bueno y otro

Carlos Milton Aquino Pea

22 de mayo de 2008

REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Penal: art. 189.

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N 769-2008-SANTA
Lima, veintids de mayo de dos mil ocho
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Ponce de Mier; el recurso de nulidad
interpuesto por los encausados Edy Jos Flores Bueno y Denis Cisneros Zevallos, contra la sentencia
condenatoria de fojas doscientos treinta y nueve, del veintinueve de enero de dos mil ocho;
y CONSIDERANDO: Primero: Que el encausado Denis Cisneros Zevallos en su recurso formalizado de
fojas doscientos cincuenta y cinco, alega inocencia en los hechos materia de juzgamiento, toda vez que el
presunto agraviado Rodolfo Aquino Caballero reconoci que los hechos se suscitaron a raz de una discusin
con agresin mutua y como prueba de descargo present la transaccin extrajudicial que corre a fojas
veintinueve; que el Tribunal Superior lo absolvi adecuadamente de la acusacin fiscal en agravio de
Rodolfo Aquino Caballero; sin embargo, es contradictorio que se le condene por robo agravado en agravio de
Carlos Milton Aquino Pea, persona ajena al momento y circunstancia de la presunta comisin delictiva, por
lo que la sentencia deviene en nula; que, por su parte, el encausado Edy Jos Flores Bueno en su recurso
formalizado de fojas doscientos cincuenta y ocho, alega que no existe acta de incautacin de arma punzo
cortante, y que solo obra la sindicacin del agraviado Aquino Caballero, quien luego indic que se trat de
una discusin y no de robo agravado, por lo que se ha producido la sustraccin de la materia penal;
asimismo, se le absolvi de la acusacin fiscal en agravio de Rodolfo Aquino Caballero y se le conden en
agravio de Carlos Miln Aquino Pea, quien no se encontraba presente en el evento delictivo, por lo que
solicita la nulidad de la sentencia. Segundo: Que de autos aparece que el da diecinueve de julio de dos mil
cinco, siendo las dos y treinta horas aproximadamente, en circunstancias que el agraviado Rodolfo Aquino
Caballero se encontraba prestando servicio de taxi en el vehculo Tico de placa de rodaje AE - ocho mil
cuatrocientos cincuenta y seis de propiedad del tambin agraviado Carlos Milton Aquino Pea, y cuando
circulaba por las inmediaciones de la avenida Buenos Aires y el jirn Garcilazo de la Vega de la ciudad de
Chimbote, los imputados Edy Jos Flores Bueno y Denis Cisneros Zevallos solicitaron sus servicios hasta el
Grifo El Volante, ubicndose Flores Bueno en el asiento de copiloto y Cisneros Zevallos en el asiento
posterior, que, en el trayecto este ltimo sac un arma blanca e intimid al chofer, quien detuvo su marcha y
se baj del vehculo suscitndose una gresca y forcejeo con Flores Bueno, mientras que Cisneros Zevallos se
puso al volante y se dio a la fuga en el auto, siendo que posteriormente el agraviado Aquino Caballero con
apoyo de efectivos policiales que patrullaban la zona logr recuperar el automvil Tico. Tercero: Que,
analizando lo actuado se advierte, que la responsabilidad de los encausados Edy Jos Flores Bueno y Denis

Cisneros Zevallos, en la comisin del delito de robo agravado se encuentra debidamente acreditado; que, en
efecto, el acusado Edy Flores Bueno fue aprehendido en flagrancia por el agraviado Rodolfo Aquino
Caballero luego que su coacusado Denis Cisneros Zevallos se diera a la fuga en el vehculo Tico; la versin
de lo sucedido es detallada de manera coherente y uniforme tanto por el agraviado Rodolfo Aquino Caballero
como por el imputado Edy Flores Bueno, esta ltima con intervencin del representante del Ministerio
Pblico; que, del acta de situacin de vehculo de fojas doce, se advierte como observaciones: parabrisas
posterior roto, luna lado izquierdo rota y radio marca pionner robado; ahora bien, una vez iniciado el proceso
penal los agraviados y los encausados suscribieron una transaccin extrajudicial vase fojas veintinueve
donde sealaron que se trat de una discusin y no de un robo agravado, documento notarial que carece de
eficacia en materia penal, pues, si bien por el hecho de que los acusados reconozcan los daos y se
comprometan con resarcirlos no los excluye del delito cometido, ni los libera de su responsabilidad penal,
pues, no se trata de un acto de libre disposicin, por tanto, esta alegacin y el cambio de versin de los
acusados en sus declaraciones instructivas y en el plenario, as como las declaraciones preventivas de los
agraviados, deben ser tomadas como argumentos de defensa de los imputados quienes han tratado de evadir
sus responsabilidades, y los agraviados pretenden retirar la imputacin en favor de los
acusados. Cuarto: Que, en un extremo de la sentencia se ha omitido fijar que la reparacin civil debe ser
pagada por los encausados Edy Jos Flores Bueno y Denis Cisneros Zevallos en forma solidaria a favor del
agraviado Carlos Milton Aquino Pea, por lo que debe integrarse dicho extremo de conformidad con el
artculo doscientos noventa y ocho penltimo prrafo del Cdigo de Procedimientos Penales. Quinto: De
otro lado, se cuestiona el fallo absolutorio en agravio de Rodolfo Aquino Caballero y condenatorio en
agravio del chofer del vehculo Tico, Carlos Milton Aquino Pea; que, si bien Aquino Caballero declar que
no le robaron dinero o algn objeto, y que el dueo del vehculo Tico con placa de rodaje AE - ocho mil
cuatrocientos cincuenta y seis es Aquino Pea vase tarjeta de propiedad de fojas diecisiete, ambas
personas tienen la condicin de agraviados, en ese sentido, la sentencia no resulta coherente respecto de la
vctima, pero como este extremo no fue recurrido por el Fiscal Superior, rige plenamente el principio de la
prohibicin de la reforma peyorativa, de suerte que no es posible modificar la sentencia en perjuicio de los
imputados cuando solo estos son los nicos recurrentes; por tanto, la competencia del Tribunal Revisor no
puede extenderse a mbitos distintos de la pretensin impugnativa; sin embargo, estando a lo expuesto y a las
circunstancias de cmo se llev a cabo la investigacin judicial, el Juez Penal Frey Tolentino Cruz y los
Vocales Superiores Mara Luisa Apaza Panuera, Niczon Rolando Espinoza Lugo y Pedro Enrique Rodrguez
Huayaney, incurrieron en inconducta funcional que debe ser de conocimiento de la Oficina de Control de la
Magistratura - OCMA. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas
doscientos treinta y nueve, del veintinueve de enero de dos mil ocho, en el extremo que conden a Edy Jos
Flores Bueno y Denis Cisneros Zevallos como autores del delito de robo agravado en perjuicio de Carlos
Milton Aquino Pea, a diez aos de pena privativa de libertad y fija en doscientos nuevos soles el monto que
por concepto de reparacin civil debern pagar a favor del agraviado; e INTEGRARON la propia sentencia
respecto que los encausados deben pagar de manera solidaria la reparacin civil a favor del
agraviado; DISPUSIERON que se remitan fotocopias certificadas de las piezas principales a la Oficina de
Control de la Magistratura - OCMA para que procedan conforme a sus atribuciones, respecto del desempeo
funcional del Juez Penal Frey Tolentino Cruz y de los Vocales Superiores Mara Luisa Apaza Panuera,
Niczon Rolando Espinoza Lugo y Pedro Enrique Rodrguez Huayaney, en la tramitacin de la presente
causa; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene y es materia de grado; y los
devolvieron.
S.S. SIVINA HURTADO; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; PARIONA PASTRANA;
ZECENARRO MATEUS

EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL POR PRESCRIPCIN: FUNDAMENTO

La prescripcin implica la cesacin de la potestad punitiva del Estado al transcurrir un periodo de
tiempo determinado, en virtud de que el propio Estado abdica su potestad punitiva, puesto que el
tiempo anula el inters represivo, apaga la alarma social y dificulta la adquisicin de pruebas
respecto a la realizacin del evento delictivo; la prescripcin penal, por la esencia misma del
ordenamiento punitivo opera, coactivamente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Procesado

Dionisio Aguilar Curo y otros

Delito

Agraviado
Fecha

Terrorismo
:

El Estado
11 de abril de 2008

REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Penal: arts. 6, 80 y 83.

SALA PENAL PERMANENTE

R.N. N 404 -2007-AYACUCHO
Lima, once de abril de dos mil ocho
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Roger Salas Gamboa; el recurso de
nulidad interpuesto por el Representante de la Procuradura Pblica Especializada para delitos de Terrorismo
contra el auto de fojas trescientos uno del veintisis de diciembre de dos mil seis; de conformidad con el
dictamen del seor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el Representante de la
Procuradura Pblica Especializada para delitos de Terrorismo en su recurso formalizado a fojas trescientos
diez alega que el rgano Superior Colegiado aplic en el presente proceso penal la sancin prevista en el
artculo primero del Decreto Legislativo nmero cero cuarenta y seis, toda vez, que los hechos ilcitos se
perpetraron con fecha treinta de abril de mil novecientos ochenta y ocho y en lo que concierne a la excepcin
de prescripcin de la accin penal lo establecido en los artculos ciento diecinueve expresa tambin que el
plazo de prescripcin aumentar en una mitad tratndose de delitos en agravio del Estado; por lo tanto,
computndose los plazos de ley se tiene que en el presente proceso penal no opera la prescripcin de la
accin penal. Segundo: Que la prescripcin implica la cesacin de la potestad punitiva del Estado, al
transcurrir un periodo de tiempo determinado, en virtud de que el propio Estado abdica su potestad punitiva,
por razn de que el tiempo anula el inters represivo, apaga la alarma social y dificulta la adquisicin de
pruebas respecto a la realizacin del evento delictivo; la prescripcin penal, por la esencia misma del
ordenamiento punitivo opera coactivamente. Tercero: Que los hechos imputados a los procesados es el haber
pertenecido a la organizacin terrorista de Sendero Luminoso y como tales haber participado en diversos
atentados los que acontecieron durante los aos mil novecientos ochenta y uno y mil novecientos ochenta y
ocho; que su accionar delictivo se tipific en el artculo uno del Decreto Legislativo nmero cero cuarenta y
seis, establecindose la sancin de penitenciara, que en ese sentido les alcanza las normas comprendidas en
vigencia del Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro; por lo que de conformidad al principio de
combinacin y favorabilidad de la ley penal en caso de conflicto de leyes prescrito en el artculo seis del
citado Cdigo Sustantivo, corresponde aplicar la ley ms benigna al procesado esto es los artculos ciento
diecinueve inciso tres y ciento veintiuno del acotado Cdigo; que en el caso materia de autos debera
transcurrir quince aos, empero a la fecha han transcurrido ms de dieciocho aos, y el delito imputado ha
prescrito, tanto ms si la aplicacin de la ltima parte del artculo ciento diecinueve del Cdigo Penal
derogado, respecto al plazo de prescripcin de delitos en agravio del Estado no le alcanza, ya que el Cdigo
vigente no contempla ese aspecto, por lo que lo resuelto por el Colegiado Superior se encuentra arreglado a
ley. Por estos fundamentos: declararon: NO HABER NULIDAD en el auto de fojas trescientos uno del
veintisis de diciembre de dos mil seis, que declara fundada de oficio la excepcin de prescripcin de la
accin penal a favor de los procesados Dionisio Aguilar Curo, Tefilo Guzmn Huamn, Anatolia Aguilar
Curo y Vitalina Aguilar Curo, por la comisin del delito contra la tranquilidad pblica en la modalidad de
terrorismo en agravio del Estado con lo dems que contiene y los devolvieron.
S.S. SALAS GAMBOA; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; PARIONA PASTRANA;
ZECENARRO MATEUS

SOLO ES PUNIBLE EL CMPLICE QUE COLABORA DOLOSAMENTE CON EL

AUTOR
La imputacin por cmplice secundario del delito implica no solo verificar que el agente realiz
una conducta de asistencia que favoreci perifricamente al delito, sino que es necesario

acreditar que esta se realiz subjetivamente con dolo, tal como lo exige el artculo 25 del Cdigo
Penal, esto es, que conoca la actividad ilcita de sus coencausados.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Procesado
Delito

:
:

Agraviado
Fecha

Trfico ilcito de drogas

:

Vctor Gabriel Rivera Araujo

El Estado
10 de setiembre de 2008

REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Penal: arts. 23, 25, 296 y 297

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N 469-2008-CALLAO
Lima, diez de setiembre de dos mil ocho
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Pedro Guillermo Urbina Ganvini; el
recurso de nulidad interpuesto por los encausados Vctor Gabriel Rivera Araujo y Silvia Elena Becerra Ruiz
contra la sentencia de fojas mil cuatrocientos setenta y cinco, del diecinueve de octubre de dos mil siete; de
conformidad en parte con el dictamen del seor Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal;
y CONSIDERANDO: Primero: Que el encausado Vctor Gabriel Rivera Araujo en su recurso formalizado
de fojas mil quinientos trece alega que no se acredit que cumpliera la labor de vigilar, custodiar y
acompaar a las encausadas Diana Rodrguez Bajaa y Jenny Elizabeth Silva Villamar, que no se prob que
conociera las actividades ilcitas de las citadas encausadas, que no se demostr que coordinara con el
encausado Alejandro Esteban Vite Caldern el pago de la habitacin del Hotel Eiffel, que la encausada Silvia
Elena Becerra Ruiz y los testigos Diana Tello Tello y Jos Mercedes Vise Ayala negaron conocerlo, y que el
Tribunal Superior emple indebidamente los criterios jurisprudenciales referidos a los requisitos de la prueba
indiciaria; que la encausada Silvia Elena Becerra Ruiz en su recurso formalizado de fojas mil quinientos
veintiocho aduce que el Tribunal Superior valor inadecuadamente la testifical de Diana Tello Tello, que no
existen pruebas suficientes de su responsabilidad penal, que se acredit que no reserv ni adquiri los pasajes
areos de Diana Rodrguez Bajaa y Jenny Elizabeth Silva Villamar, que no se demostr que empleara un
nombre falso para adquirir los pasajes areos, y que su conducta se limit a trasladar un pedido de Alejandro
Esteban Vite Caldern a la Agencia de Viajes Nuevo Per Tours, a fin de que esta reserve y compre tres
pasajes areos. Segundo: Que se imputa al encausado Vctor Gabriel Rivera Araujo promover el trfico
internacional de drogas a travs de actos de suministro, resguardo y financiamiento de dos correos humanos
(Diana Rodrguez Bajaa y Jenny Elizabeth Silva Villamar), quienes fueron detenidas el dos de julio de dos
mil cinco en el Aeropuerto Internacional Jorge Chvez en posesin de clorhidrato de cocana, que iban a
transportar a Barcelona - Espaa; que, asimismo, se imputa a la encausada Silvia Elena Becerra Ruiz
gestionar la adquisicin de los pasajes areos de las citadas correos humanos y del propio Vctor Gabriel
Rivera Araujo con destino a Barcelona - Espaa, a sabiendas de ilcita actividad que iban a realizar. Tercero:
Que la vinculacin del encausado Vctor Gabriel Rivera Araujo con el delito imputado se sustenta en las
declaraciones incriminatorias de las sentenciadas (no impugnantes) Diana Rodrguez Bajaa y Jenny
Elizabeth Silva Villamar (correos humanos), y de los testigos Manuel Ismael Pumaricra Paredes y Sarela
Maura Pumaricra Paredes, en concordancia con las instrumentales de fojas setenta y cuatro a setenta y
siete. Cuarto: Que la sentenciada Diana Rodrguez Bajaa asever: i) que Vctor Gabriel Rivera Araujo es la
persona conocida como Vctor y que fue l quien, junto al sujeto llamado Elvis, le entregaron las bolsas
de champ que contenan clorhidrato de cocana que deba trasladar a Espaa (fojas cuarenta y siete y
doscientos cinco), ii) que ella y Jenny Elizabeth Silva Villamar conocieron a Vctor Gabriel Rivera Araujo
por intermedio de Mnica, quien fue la persona que les solicit llevar la droga a Espaa, ii) que Vctor

Gabriel Rivera Araujo fue quien les entreg los pasajes areos hacia Espaa (fojas cuarenta), y pag la
habitacin del Hotel Eiffel (fojas cuarenta y siete), donde se hosped conjuntamente con ellas en una misma
habitacin (fojas doscientos cinco); y iii) que, incluso, la droga incautada perteneca, entre otros, al referido
encausado (fojas cuarenta y siete); que, por su parte, la sentenciada Jenny Elizabeth Silva Villamar (fojas
veintinueve), seal que durante su estancia en Lima adonde lleg de Ecuador con Diana Rodrguez
Bajaa estuvo acompaada de los sujetos conocidos como Vctor y Elvis; ii) que Vctor fue a
recibirlas al aeropuerto cuando llegaron, y fue a visitarlas al Hotel Eiffel donde estaban hospedadas; iii) que
Vctor les entreg los pasajes areos con destino a Espaa (fojas treinta y ocho), se hosped con ellas en el
Hotel Eiffel (fojas doscientos) y corri con los gastos de alojamiento (fojas cuatrocientos ocho). Quinto: Que
las declaraciones de las sentenciadas Diana Rodrguez Bajaa y Jenny Elizabeth Silva Villamar no solo son
convergentes, sino que fueron objeto de corroboracin con indicadores perifricos que consolidaron su
contenido incriminador; que, en efecto, la estrecha vinculacin entre Vctor Gabriel Rivera Araujo y las
aludidas sentenciadas, se confirm, asimismo, con las declaraciones de los testigos Manuel Ismael Pumaricra
Paredes (fojas seiscientos setenta y cinco) y Sarela Maura Pumaricra Paredes (fojas setenta y tres y
setecientos cincuenta) recepcionistas del Hotel Eiffel, quienes indicaron que Diana Rodrguez Bajaa y
Jenny Elizabeth Silva Villamar estuvieron hospedadas en la misma habitacin con Vctor Gabriel Rivera
Araujo, lo que consta, adems, en las notas de registro en hotel de fojas setenta y cinco a setenta y siete; que,
a mayor abundamiento, Manuel Ismael Pumaricra Paredes refiri que Vctor Gabriel Rivera Araujo fue quien
cancel los gastos de hospedaje de Diana Rodrguez Bajaa y Jenny Elizabeth Silva Villamar, tal como
consta en la boleta de venta (a nombre del citado encausado) de fojas setenta y cuatro. Sexto: Que, desde la
perspectiva subjetiva, no existe evidencia de que las declaraciones incriminatorias de Diana Rodrguez
Bajaa y Jenny Elizabeth Silva Villamar obedezcan a motivaciones turbias o espurias (venganza, odio,
revanchismo o deseo de obtener algn beneficio), como para cuestionar su credibilidad; que, en tales
condiciones, cabe concluir que las pruebas glosadas valoradas razonadamente tienen aptitud suficiente
para acreditar la responsabilidad penal del encausado Vctor Gabriel Rivera Araujo y sustentar su condena
por el delito incriminado.Sptimo: Que, con respecto a la encausada Silvia Elena Becerra Ruiz (cmplice
secundaria) no obra prueba de cargo suficiente de que conociera la actividad ilcita (trfico ilcito de drogas)
de sus coencausados (re-quisito indispensable para fundamentar la responsabilidad penal por participacin
delictiva); que, en efecto, la concreta imputacin contra ella (cmplice secundaria del delito de trfico ilcito
de drogas) implica no solo acreditar que realiz una conducta de asistencia que favoreci perifricamente al
delito, sino que es necesario acreditar que esta se realiz subjetivamente con dolo, tal como lo exige el
artculo veinticinco del Cdigo Penal; que en autos se prob que la referida encausada, en su calidad de
Administradora del Hotel Olimpycus, se limit: i) a solicitar va telefnica por encargo del encausado
Alejandro Esteban Vite Caldern a la agencia de viajes Nuevo Per Tours que reserve y adquiera tres
pasajes areos con destino a Espaa, para lo cual aquel le refiri que iba a enviar desde Ecuador un giro de
dinero (operacin que no lleg a realizar), y ii) a entregar a solicitud del encausado Alejandro Esteban Vite
Caldern un sobre con dinero (que este haba dejado en la recepcin del Hotel Olimpycus, una vez que se
hosped en l) a Diana Tello Tello (trabajadora de la aludida agencia de viajes), a fin de que esta adquiriera
los pasajes areos; que, sin embargo, la prueba actuada no acredita que realizara tales conductas conociendo
o contado con que los pasajes areos cuya adquisicin gestion fueran a ser empleados por correos
humanos que transportaban droga al extranjero, o que el cliente que le solicit tal gestin los fuera a destinar
para perpetrar el trfico de drogas; que como indicio de su actuar doloso solo consta el dato perifrico
referido por la testigo Diana Tello Tello (trabajadora de la agencia de viajes Nuevo Per Tours), quien refiri
que la encausada Silvia Elena Becerra Ruiz, en las conversaciones telefnicas sostenidas entre ambas, se
identific con el nombre de Rosala; que, sin embargo, es patente que tal indicio es muy dbil como para
colegir el conocimiento de la actividad de trfico de drogas y fundamentar la responsabilidad penal de la
encausada. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil
cuatrocientos setenta y cinco, del diecinueve de octubre de dos mil siete, en el extremo que condena al
encausado Vctor Gabriel Rivera Araujo como autor del delito de trfico ilcito de drogas - tipo base a diez
aos de pena privativa de libertad, doscientos das multa e inhabilitacin por el trmino de tres aos
conforme a los incisos dos y cuatro del artculo treinta y seis del Cdigo Penal, y fija en doce mil nuevos
soles el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar en forma solidaria (con las sentenciadas
Diana Rodrguez Bajaa y Jenny Elizabeth Silva Villamar) a favor del Estado; declararon HABER
NULIDAD en el extremo que condena a la encausada Silvia Elena Becerra Ruiz como cmplice secundaria
del delito de trfico ilcito de drogas - tipo base a cuatro aos de pena privativa de libertad suspendida por
tres aos bajo reglas de conducta, doscientos das multa e inhabilitacin por el trmino de dos aos conforme
a los incisos dos y cuatro del artculo treinta y seis del Cdigo Penal, y fija en tres mil nuevos soles el monto
que por concepto de reparacin civil deber abonar a favor del Estado; reformndola: ABSOLVIERON a
Silvia Elena Becerra Ruiz de la acusacin fiscal formulada en su contra como cmplice secundaria del delito
de trfico ilcito de drogas - tipo base: MANDARON la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales

as como el archivamiento definitivo del proceso en cuanto a este extremo; con lo dems que contiene y es
materia del recurso; y los devolvieron
S.S. SIVINA HURTADO; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; VINATEA MEDINA;
PARIONA PASTRANA

ABSOLUCIN POR UN DELITO DEROGADO Y CONDENA POR OTRO NO

VULNERA EL PRINCIPIO DEL NON BIS IN DEM
La absolucin por el inconstitucional y derogado delito de terrorismo especial, paralelamente a la
condena por delito de robo agravado, no vulnera el principio del non bis in dem, en tanto solo
implica la desestimacin de una ilegtima calificacin tpica efectuada en la acusacin fiscal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Procesado

Juan Carlos Valencia Vera

Delitos

Robo agravado y otro

Agraviados
Fecha

:
:

Mariano Fernndez Estela y otros

15 de octubre de 2008

REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Penal: arts. 20 inc. 2 y 189.

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N 250-2008-LIMA
Lima, quince de octubre de dos mil ocho
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Pedro Guillermo Urbina Ganvini; el
recurso de nulidad interpuesto por la seora Fiscal Adjunta Superior y el encausado Juan Carlos Valencia
Vera contra la sentencia de fojas mil setecientos treinta y cinco, del catorce de agosto de dos mil siete; de
conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que la
seora Fiscal Adjunta Superior en su recurso formalizado de fojas mil setecientos cuarenta y dos alega que la
pena impuesta al encausado no es proporcional a la gravedad del delito incriminado, que no se tom en
cuenta las declaraciones de los agraviados Mariano Fernndez Estela, Hctor Gutirrez Mndez, Flix
Alegra Lares, Ramiro Gutirrez Allccarima, Deyanira Diana Daz Daz, de los testigos Jos Juan Cubillas
Fernndez, Alex Castro Salazar y Jos Rodrigo Minaya Benites, de los propios encausados David Augusto
Valencia Vera y Carlos Valencia Parraguez o Carlos Valencia Rebaza, y que se acredit el delito de
terrorismo especial previsto en el artculo uno del Decreto Legislativo nmero ochocientos noventa y cinco;
que, por su parte, el encausado Juan Carlos Valencia Vera en su recurso formalizado de fojas mil setecientos
cincuenta y uno aduce que no existen pruebas suficientes de su responsabilidad penal, que Jos Rodrigo
Minaya Benites seal que solo estuvo presente en el robo perpetrado el veintiuno de mayo de mil
novecientos noventa y nueve, que no se tom en cuenta los motivos por los que David Valencia Vera lo
incrimin, y que no se prob su responsabilidad penal en los robos perpetrados el dos de septiembre y el ocho
de octubre de mil novecientos noventa y nueve. Segundo: Que, segn la acusacin fiscal de fojas trescientos
noventa y siete: i) el encausado Juan Carlos Valencia Vera fue uno de los dos sujetos que, la noche del
veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y nueve, asaltaron a mano armada el vehculo de transporte
pblico de placa de rodaje RIM guin seiscientos setenta y cinco, ocasin en que redujeron a Mariano
Fernndez Estela (chofer) y Hctor Gutirrez Mndez (cobrador) para llevarse consigo el referido vehculo,

adems del dinero producto del cobro del da, ii) uno de los seis sujetos que, el dos de septiembre de mil
novecientos noventa y nueve asaltaron a mano armada el vehculo de transporte pblico (combi) de placa de
rodaje RGD guin quinientos noventa y cinco, ocasin en que redujeron a Flix Alegra Lares (chofer) y
Jorge Jeremas Manuel Salazar (cobrador) para llevarse consigo, adems del aludido vehculo, el dinero
producto del cobro del da, y iii) ser uno de los tres sujetos que el ocho de octubre de mil novecientos noventa
y nueve asaltaron a mano armada el vehculo de transporte pblico de placa de rodaje RID guin veintitrs,
ocasin en que redujeron a Ral Guzmn Flores (chofer), Ramiro Gutirrez Allccarima (cobrador) y
Deyanira Diana Daz Daz (pasajera) llevndose consigo la referida unidad vehicular, el dinero producto del
cobro del da, as como las pertenencias de la mencionada agraviada. Tercero: Que, con respecto al robo
agravado perpetrado el veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y nueve, se acredit plenamente que
en esa fecha el encausado tena diecisiete aos de edad (esto es, que era inimputable penalmente, conforme al
inciso dos del artculo veinte del Cdigo Penal), tal como consta en su partida de nacimiento de fojas mil
seiscientos noventa y cinco (segn la cual naci el treinta de mayo de mil novecientos ochenta y uno), razn
por la que el Tribunal Superior dispuso correctamente el corte de la secuela del proceso en cuanto a este
extremo. Cuarto: Que, en lo ateniente al robo agravado cometido el ocho de octubre de mil novecientos
noventa y nueve, si bien consta la imputacin efectuada por Alex Castro Salazar (fojas trescientos sesenta y
cuatro), esta no fue objeto de corroboracin con otro medio de prueba; que, en efecto, las declaraciones de
los agraviados Ramiro Gutirrez Allccarima (fojas treinta y siete y trescientos cuarenta y cinco) y Deyanira
Diana Daz Daz (fojas cuarenta y uno) solo inciden sobre la realidad de la perpetracin del delito mas no
son prueba idnea de la responsabilidad penal del encausado Juan Carlos Valencia Vera, pues el primero
indic que no puede reconocer a ninguno de los asaltantes (en razn que los hechos acaecieron en forma
violenta y los sujetos lo mantuvieron con la cabeza gacha), y la segunda, al ponrsele al citado encausado a la
vista, no lo reconoci como uno de los autores del robo en su perjuicio; que la declaracin de Jos Rodrigo
Minaya Benites (fojas cuatrocientos cincuenta y ocho) no es objeto de valoracin, pues se efectu con
infraccin del artculo setenta y dos del Cdigo de Procedimientos Penales (sin las garantas legalmente
exigibles); que, en tales condiciones, cabe concluir que la absolucin del encausado Juan Carlos Valencia
Vera, en cuanto a este extremo, se halla arreglada a derecho. Quinto: Que, respecto al acta de
reconocimiento personal de fojas cincuenta y siete (ratificada a fojas trescientos diecinueve), cabe precisar
que la persona que fue identificada por el testigo Juan Cubillas Fernndez fue el sentenciado David Augusto
Valencia Vera y no el encausado recurrente Juan Carlos Valencia Vera (su hermano), por lo que no
constituye prueba de cargo en su contra. Sexto: Que, con relacin al robo agravado perpetrado el dos de
septiembre de mil novecientos noventa y nueve, constan como pruebas de cargo la sostenida declaracin
incriminatoria del sentenciado David Augusto Valencia Vera efectuada en sede policial (fojas veintinueve)
y de instruccin (fojas ciento cuarenta y nueve y trescientos sesenta y dos), as como del testigo Alex Castro
Salazar (fojas trescientos sesenta y cuatro); que en las citadas declaraciones, David Augusto Valencia Vera
seal: i) que particip en el robo agravado perpetrado en perjuicio de Flix Alegra Lares y Jorge Jeremas
Manuel Salazar (en inmediaciones de la Avenida Trapiche), conjuntamente con su hermano (el encausado
Juan Carlos Valencia Vera) y otros sujetos (identificados con los alias de Pajarito, Kike, Chuzo y
Carlos), y ii) que en dicho asalto se emplearon dos armas: un arma de fuego calibre treinta y ocho y otra
parecida a esta pero que no era de verdad; que, por su parte, el testigo Alex Castro Salazar indic que
particip, conjuntamente con David Augusto Valencia Vera, su hermano Juan Carlos Valencia Vera y otros
sujetos en un robo de una combi, en el cual despojaron de sus pertenencias a los pasajeros, hechos que
concuerdan esencialmente con los descritos por el agraviado Flix Alegra Lares (fojas trescientos cincuenta
y nueve y mil ochenta y dos vuelta) y Jorge Jeremas Manuel Salazar (fojas mil ochenta y tres vuelta y mil
cuatrocientos dos); que, como se aprecia, las declaraciones incriminatorias de David Augusto Valencia Vera
no solo poseen coherencia interna, sino que fueron objeto de mnima corroboracin perifrica, sin que, por
otro lado (desde la perspectiva subjetiva), exista evidencia objetiva de que entre dicho sentenciado y el
encausado recurrente (que es su hermano menor) medien relaciones basadas en el odio, resentimientos,
enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de sus declaraciones y sustentar una imputacin
gratuita; que, en tales condiciones, es de concluir que las pruebas de cargo glosadas valoradas
razonadamente poseen aptitud suficiente para enervar el derecho a la presuncin de inocencia del encausado
y sustentar su condena. Sptimo: Que, a nivel de determinacin de la pena, se toma en cuenta que el delito
incriminado es el de robo con la concurrencia de cuatro agravantes especficas (nocturnidad, a mano armada,
pluralidad de agentes y sobre un medio de transporte pblico de pasajeros), el cual est conminado con pena
privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte aos (segn la Ley nmero veintisiete mil
cuatrocientos setenta y dos, aplicable al caso por ser ms beneficiosa al encausado); que las carencias
sociales y condiciones personales del encausado se evalan con relacin al injusto cometido y su
reprochabilidad por el hecho; que, empero, es aplicable facultativamente la atenuante de imputabilidad
restringida (conforme al artculo veintids del Cdigo Penal), pues al momento de acaecidos los hechos
verificados (dos de septiembre de mil novecientos noventa y nueve), el encausado Juan Carlos Valencia Vera

contaba con dieciocho aos de edad; que, tras sopesar los factores glosados, cabe concluir que el quantum de
pena impuesto por el Colegiado Superior (esto es, diez aos de pena privativa de libertad), resulta
proporcional al injusto y la culpabilidad del agente. Octavo: Que, con respecto al delito de terrorismo
especial, cabe precisar: i) que los hechos incriminados fueron subsumidos tanto en el inciso uno del Decreto
Legislativo nmero ochocientos noventa y cinco como en el artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal
(lo que hizo innecesaria la aplicacin del artculo uno de la Ley nmero veintisiete mil quinientos sesenta y
nueve), y ii) que si bien aquella figura fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional
(mediante la sentencia recada en el Expediente nmero cero cero cinco guin dos mil uno guin AI guin
TC, publicada el diecisiete de noviembre de dos mil uno) y luego derogada expresamente mediante la Ley
nmero veintisiete mil quinientos sesenta y nueve (del dos de diciembre dos mil uno), la absolucin por
dicho cargo paralelamente a la condena por delito de robo agravado no vulnera el principio del non bis in
dem, en tanto solo implica la desestimacin de una ilegtima calificacin tpica efectuada en la acusacin
fiscal. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil setecientos
treinta y cinco, del catorce de agosto de dos mil siete, que corta la secuela del proceso al encausado Juan
Carlos Valencia Vera por delito contra el patrimonio - robo agravado en perjuicio de Mariano Fernndez
Estela y Hctor Gutirrez Mndez, lo absuelve de la acusacin fiscal formulada en su contra por delito de
terrorismo especial en agravio del Estado y contra el patrimonio - robo agravado en perjuicio de Ral
Guzmn Flores, Deyanira Diana Daz Daz, Carlos Arturo Gutirrez Allccarima y Ramiro Gutirrez
Allccarima, y lo condena por delito contra el patrimonio - robo agravado en perjuicio de Flix Alegra Lares
y Jorge Jeremas Manuel Salazar a diez aos de pena privativa de libertad y fija en quinientos nuevos soles el
monto que por concepto de reparacin civil deber abonar a favor de cada uno de los agraviados; con lo
dems que contiene; y los devolvieron.
S.S. SIVINA HURTADO; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; PARIONA PASTRANA;
ZECENARRO MATEUS

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: DELITOS

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JURISPRUDENCIA SUMILLADA

ANLISIS
ANLISIS DEL DELITO DE SECUESTRO. A partir de tres casos problemticos (Eduardo Or
Sosa)

ANLISIS DEL DELITO DE SECUESTRO. A partir de tres casos problemticos

( Eduardo Or Sosa(*))
CRITERIO DEL AUTOR
La libertad ambulatoria, entendida como la facultad de desplazarse de un lugar a
otro, constituye un derecho que puede ser afectado de diversas maneras. Sin

embargo, no toda afectacin de este derecho amerita la intervencin de la

potestad punitiva del Estado. Los criterios poltico-criminales de merecimiento y
necesidad de pena, propios de un Derecho Penal mnimo, exigen del operador
jurdico una interpretacin de la norma que concilie la funcin de proteccin de
bienes jurdicos con los derechos y garantas de la persona humana.
SUMARIO: I. Planteamiento. II. Caso 1. III. Caso 2. IV. Caso 3. V. Caso 4.

MARCO NORMATIVO:

I.

Cdigo Penal: arts. 151, 152, 200 y 425, inc. 5.

PLANTEAMIENTO

La descripcin tpica del delito de secuestro (1) es tan amplia, que parece comprender una serie de
supuestos cuya subsuncin en el delito mencionado se presenta ms quediscutible. Ms an cuando existen
figuras afines que tambin parecen aplicables (como los delitos de extorsin y coaccin). No es nuestra
intencin llevar a cabo un profundo anlisis del delito de secuestro, sino tan solo hacer una aproximacin al
tema y a los puntos que estimamos ms polmicos. Con este fin, analizaremos el delito de secuestro en
funcin de cuatro casos hipotticos.

II.

CASO 1

Un grupo de manifestantes toma como rehn a Josmiembro de la Polica Nacional durante varias
horas, hasta que es liberado gracias a la intervencin de sus compaeros de armas.

a)

Adecuacin tpica

El ncleo del delito de secuestro gira alrededor de la privacin o restriccin de la libertad personal, lo que
supone una injustificada limitacin de la capacidad de desplazamiento o de la facultad de trasladarse de un
lugar a otro de manera libre y voluntaria. El tipo penal exige que se realice la conducta sin derecho, motivo ni
facultad justificada. Y es que en algunos casos dichos comportamientos pueden no ser antijurdicos. As
sucede, por ejemplo, en el ejercicio razonable del derecho de correccin sobre los hijos (prohibicin temporal
a salir de casa), en el internamiento de enfermos mentales, etc. (2).
Entendemos que el caso propuesto se adecua a la descripcin tpica del delito de secuestro, pues ha habido
una injustificada privacin de la libertad personal de Jos. En efecto, se le ha privado de la facultad de
trasladarse libremente de un lugar a otro. El mvil, la modalidad, las circunstancias o el tiempo que dur la
privacin de libertad, segn el legislador, son indistintos para la consumacin del delito, es decir, no lo
justifican ni enervan. Si nos atenemos a la redaccin del tipo penal, toda privacin de la libertad personal sin
derecho, motivo o facultad justificada debe sancionarse como un delito de secuestro.

b)

Delito permanente

El delito de secuestro tiene una naturaleza jurdica sui gneris, pues se le suele considerar un delito de
consumacin instantnea con efectos o de ejecucin permanente. Dicho de otro modo, el delito se
perfecciona desde el mismo momento en que se priva de la libertad a otro, pero la accin tpica se sigue
ejecutando de manera ininterrumpida hasta que se pone fin a la privacin de libertad.
Lo anterior es de suma importancia para calificar las conductas posteriores al momento inicial de la
privacin de la libertad. En efecto, toda vez que el delito de secuestro supone un ataque permanente e
ininterrumpido al bien jurdico protegido, mientras no se ponga fin a la privacin de libertad toda
intervencin que se produzca en ese periodo puede imputarse, segn sea el caso, a ttulo de autora o a ttulo
de complicidad.

Como seala Del Rosal Blasco:

Es posible, incluso, la concurrencia de formas de autora o de participacin en aquellos sujetos que se
incorporen a la ejecucin (permanente) del delito mientras est persistiendo la situacin de privacin de
libertad, aunque esta haya comenzado antes de que ellos intervengan y tuvieran conocimiento de su
existencia(3).
De esto, el hecho de que un imputado no haya participado en el momento inicial en que se priv de
libertad al efectivo policial, no lo exime necesariamente de una condena por delito de secuestro a ttulo de
autor o cmplice. Y as, quien traslada a la vctima previamente privada de su libertad de un lugar a otro o
presta la casa donde ha de ser retenida, responder penalmente.
Sera errado considerar que estos actos carecen de relevancia penal por ser posteriores a la consumacin
del delito, como si el delito se consumara nica y exclusivamente en el momento en que la vctima es privada
de su libertad. Y es errado porque, como venimos diciendo, estamos ante un delito permanente, con lo que la
accin tpica se realiza sin interrupcin, sin solucin de continuidad. Las conductas subsiguientes, por ello,
suponen tambin una privacin a la libertad personal y pueden ser imputadas bien a ttulo de autora o
complicidad.
Ahora bien, el hecho de que no se haya individualizado a todos los que participaron en el momento
inicial del secuestro o, incluso, que ellos fuesen menores de edad, no enerva la posibilidad de que los que
intervinieron posteriormente puedan ser responsabilizados como autores o cmplices.
En efecto, por ser el secuestro un delito permanente, la responsabilidad de los posteriores autores no
depende necesariamente de la responsabilidad de los que hubiesen actuado primero, esto es, de los que
inicialmente privaron de libertad a la vctima.
Tratndose de cmplices, la participacin se ve informada por el principio de accesoriedad limitada, es
decir, los cmplices responden por su contribucin en un hecho antijurdico, aun cuando se excluya la
culpabilidad de los autores (por ejemplo, si los autores son menores de edad).

c)

Circunstancia agravante

Teniendo en cuenta que la vctima del secuestro era miembro de la Polica Nacional, es de aplicacin el
tipo agravado previsto en el inciso 3 del segundo prrafo del artculo 152 del Cdigo Penal: la pena privativa
de libertad ser no menor de treinta aos cuando el agraviado o el agente es funcionario o servidor pblico.
Efectivamente, Jos era miembro de la Polica Nacional del Per y estaba en acto de servicio, tratando de
restablecer el orden pblico. Concurre el subtipo agravado, toda vez que el numeral 5 del artculo 425 del
Cdigo Penal determina la condicin de funcionario o servidor pblico de los miembros de las Fuerzas
Armadas y Polica Nacional. Justamente casos como estos fundamentan el mayor grado de reproche de la
conducta, lo que amerita el incremento de la pena recurriendo a la aplicacin de un subtipo agravado.
A este respecto, Bramont-Arias y Garca Cantizano sostienen: () esta agravante se configura en razn
de la calidad del agraviado, quien es una persona al servicio de los intereses pblicos. En tal caso, adems de
afectarse su libertad ambulatoria personal, indirectamente se est tambin perturbando el funcionamiento
normal del Estado. Para precisar quien es funcionario o servidor pblico hay que recurrir a lo dispuesto en el
artculo 425 del Cdigo Penal(4).
No obstante, la magnitud de la pena prevista por el legislador (no menor de treinta aos de pena privativa
de libertad) se muestra excesiva para casos como el que aqu se plantea: la toma de un rehn en actos de
agitacin social o poltica. Es francamente excesiva si se la compara con las penas del delito de homicidio
calificado (no menor de quince aos) o terrorismo (no menor de veinte aos).
Consecuentemente, y a la espera de alguna reforma que devuelva cierta racionalidad a esta norma,
tendremos que recurrir a la eximente incompleta prevista por el artculo 21 del Cdigo Penal para reducir la
pena por debajo del lmite legal (error vencible sobre una causa de justificacin, cuya viabilidad,
reconocemos, puede ser rechazada desde el punto de vista dogmtico).

d) Tiempo que la vctima sufre la privacin o restriccin de su

libertad
A la consumacin del tipo penal le es indistinto el tiempo que la vctima se haya visto privada de su
libertad. La duracin del secuestro ni siquiera es tomada como circunstancia agravante, como ocurre en el
secuestro extorsivo (cuando dura ms de veinticuatro horas). Con lo cual, ms all de la modulacin de la
pena dentro de los mrgenes previstos por el legislador para el delito de secuestro, se valora con el mismo
rasero tanto la privacin de libertad por pocas horas, como por varios das o semanas.

III.

CASO 2

Juan, Pedro y Jos secuestran a Luis. Posteriormente, se comunican con la familia de Luis para pedir un
rescate de medio milln de dlares.
Este es quizs el ejemplo que ms tenemos en mente cuando omos la palabra secuestro. Y es que, en
verdad, estamos ante una clara afectacin de la libertad ambulatoria. No obstante, es paradjico que el
secuestro de una persona con el objeto de pedir una ventaja econmica lase rescate viene sancionado en
nuestro ordenamiento jurdico no bajo la figura del secuestro, sino de la extorsin, esto es, un delito
ubicado sistemticamente dentro del Ttulo V, dedicado a los delitos contra el patrimonio.
En efecto, el artculo 200 del Cdigo Penal reprime con pena privativa de libertad no menor de veinte ni
mayor de treinta aos al agente que con el objeto de obtener una ventaja econmica indebida o de cualquier
otra ndole, mantiene de rehn a una persona. Cuando el delito es cometido por dos o ms personas, como en
el caso propuesto, la pena prevista es no menor de treinta aos (5).
Estamos, pues, ante un concurso aparente de leyes, donde el denominado secuestro extorsivo desplaza
al delito previsto en el artculo 152 del Cdigo Penal. Resulta curioso que prevalezca un delito contra el
patrimonio (artculo 200 del Cdigo Penal) sobre una figura penal que tiene por bien jurdico uno de alta
importancia como es la libertad personal (artculo 152 del Cdigo Penal). Pero as lo quiso el legislador al
tomar como agravante de la extorsin la privacin de libertad, cuando quizs lo ms apropiado habra sido
tomar como circunstancia agravante del secuestro el perseguir una ventaja econmica.
La distincin entre el delito de secuestro (artculo 152) y el secuestro extorsivo (artculo 200) ha sido
precisada por la Corte Suprema en sentencia de 28 de abril del 2004:
[Q]ue de la propia acusacin se desprende que los que secuestraron y mantuvieron de rehn al agraviado
Len Huaco pusieron en contacto telefnico con su hermano a quienes le exigieron quinientos mil dlares
americanos para liberarlo; que, empero, habindose tipificado el hecho como un delito de secuestro ms
all de que, en rigor, y vista la finalidad perseguida por el agente activo, el tipo penal sera el de
secuestro extorsivo, previsto y sancionado por el artculo doscientos del Cdigo Penal, figura penal que
se limita o circunscribe a una privacin de libertad personal del sujeto pasivo (resaltado nuestro)(6).
La Corte Suprema rechaz que la exigencia del pago de un rescate para la liberacin de la vctima
constituyese la circunstancia agravante del antiguo inciso 8 del artculo 152 del Cdigo Penal (7) pues, como se
acaba de sealar, la exigencia de un rescate es uno de los elementos definidores del delito de extorsin o, con
ms precisin, del secuestro extorsivo.
El delito de extorsin, ciertamente, reconoce otras modalidades tpicas, algunas de las cuales no parecen
tener una adecuada ubicacin sistemtica dentro de los delitos contra el patrimonio. Si bien ello se podra
cuestionar desde la perspectiva dogmtica y poltico-criminal, tal tarea escapa al propsito del presente
trabajo(8).

IV.

CASO 3

Juan mantiene cautiva a Mara durante varios das con el objeto de practicar con ella el acto sexual.
Mara es rescatada por miembros de la Polica Nacional.

Es indudable que se produce una privacin de libertad de manera injustificada. No obstante, sera bueno
detenerse en dos circunstancias que tienen por virtud excluir, en algunos casos, la concurrencia del delito de
secuestro. Nos referimos al tiempo y al propsito perseguido por el autor del delito de violacin sexual. Cabe
mencionar que esto tambin se puede predicar respecto a otras figuras delictivas como, por ejemplo, el delito
de robo.
En efecto, con relacin a este ltimo delito se viene entendiendo que la momentnea privacin de libertad
de la vctima no conlleva la consumacin del delito de secuestro, pues esa breve afectacin a la libertad
ambulatoria que se produce mientras dure el acto de apoderamiento ya estara desvalorada por el legislador
penal al sancionar el delito de robo. Con lo cual, nos encontramos ante un concurso aparente.
Como refiere la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo espaol, nos encontramos ante un concurso
aparente de leyes nicamente en aquellos supuestos de mnima duracin temporal, en los que la privacin
de libertad tiene lugar durante el acto de apoderamiento, por entender que en este supuesto la privacin de
libertad queda absorbida por el robo: todo robo con violencia o intimidacin afecta, aun cuando sea de modo
instantneo, la libertad ambulatoria de la vctima(9).
Igualmente, la Sala Penal de nuestra Corte Suprema ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el
propsito perseguido por el agente al privar de libertad a su vctima. Se trataba de un caso en que el acusado
haba trasladado a la vctima a una cabaa con el fin de practicar con ella el acto sexual en contra de su
voluntad; llevndola de regreso a su domicilio una vez consumado el hecho (10). La Sala consider que el
propsito de la conducta criminal estaba en funcin al delito de violacin sexual y no as al de secuestro, por
lo que no concurren los elementos configurativos de este tipo penal.
En estos casos, vemos que la privacin de libertad es un medio necesario para consumar ya sea un delito
de robo o un delito contra la libertad sexual. Sin embargo, cuando el tiempo en que se priva de libertad a la
vctima resulta excesivo o es muy superior al necesario para la consumacin del delito de robo o de violacin
sexual, se considera que el delito de secuestro cobra plena autonoma y, por lo tanto, el acusado debe ser
condenado tanto por el delito de robo o violacin sexual, como por el delito de secuestro.
Teniendo en cuenta que, en el caso, Juan mantuvo en cautiverio a Mara por una semana, se puede
apreciar una grave afectacin a la libertad ambulatoria, siendo la lesin de este bien jurdico de una
intensidad tal que no puede entenderse absorbido por el delito contra la libertad sexual. Podra tratarse de un
concurso real entre los delitos de secuestro y violacin sexual, mas teniendo en cuenta que el delito de
secuestro incluye como circunstancia agravante el hecho de abusar del agraviado, Juan ser condenado como
autor del delito de secuestro en su forma agravada a una pena no menor de treinta aos (11).

V.

CASO 4

Juan, dado de alta a los pocos das de haber sido sometido a una operacin quirrgica, es impedido de
abandonar la clnica mientras no cumpla con pagar el ntegro de la factura por los servicios mdicos. Juan
acaba de cumplir los 80 aos.
Una interpretacin literal de la norma podra llevar a condenar al director de la clnica a una pena
privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta aos. Y hasta cadena perpetua, si se quiere
aplicar la agravante del inciso 1 del ltimo prrafo del artculo 152 del Cdigo Penal (que el agraviado sea
menor de edad o mayor de setenta aos). Y es que hay una restriccin a la libertad personal de Juan que no
parece estar justificada, al menos en nuestro ordenamiento jurdico, tal como ya lo ha sealado en mltiples
ocasiones el Tribunal Constitucional(12). No obstante ello, no parece que el caso planteado deba ser
reconducido a la figura del secuestro. Mucho menos cuando se echa una mirada a la magnitud de las penas
fijadas por el legislador.
Pues bien, en la doctrina y jurisprudencia espaola, el delito de coacciones es entendido como un tipo
residual y genrico con relacin, entre otros, al delito de detenciones ilegales (lase secuestro). Por ello, no es
casualidad que en nuestra legislacin el delito de coaccin est regulado al lado del delito de secuestro, y
bajo un epgrafe comn: violacin de la libertad personal.
En efecto, el artculo 151 del Cdigo Penal reprime con pena privativa de libertad no mayor de dos aos al
que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella

no prohbe. En mi opinin, el caso propuesto se subsume en esta figura tpica. Veamos.

Si en nuestro ordenamiento jurdico no existe disposicin alguna que prohba a un paciente abandonar un
centro hospitalario en tanto no cumpla con pagar la factura por los servicios recibidos no existe, para este
caso, una norma semejante al derecho de retencin previsto en el artculo 1123 del Cdigo Civil, se tiene
que la restriccin de la libertad de movimiento, manifestada en impedir la salida del paciente, es antijurdica.
Por lo dems, como ya se indic, el Tribunal Constitucional ha determinado la ilegalidad de este tipo de
prcticas.
En cuanto al requisito de la violencia de las coacciones, tendremos que aceptar que dicho elemento no se
reduce a la violencia fsica ejercida sobre la persona de la vctima, sino que debe ser entendida bajo una
concepcin espiritualista en donde lo importante es que exista una restriccin a la libertad de obrar(13).
La solucin del caso parece oscilar entre un delito de secuestro (invocando tal vez una eximente
incompleta que busque atenuar la pena) y la consumacin de un delito de coaccin. Se trata de un concurso
aparente de leyes en el que, por principio de especialidad, el delito de secuestro desplaza al de coaccin, pues
se entiende que hubo una afectacin a la libertad individual. Claro que esto colisiona con el principio de
proporcionalidad, pero estas son las disfunciones que se originan por una actividad legislativa poco reflexiva
y por un legislador ms preocupado por su imagen ante la opinin pblica.
Para quien considere que permanece abierta la posibilidad del delito de coaccin, y debido a su
importancia desde el punto de vista procesal, vale la pena citar a Morn Mora(14), quien seala: cabe hacer
especial hincapi en el carcter homogneo de estos delitos, lo que permite que pueda condenarse de oficio
por un delito de coacciones a pesar de que las partes aleguen otro delito ms especfico, como por ejemplo la
detencin ilegal [lase secuestro]. Para el Tribunal Supremo ello no supone vulneracin alguna del principio
acusatorio que debe regir todo proceso, puesto que se cumplen las caractersticas exigidas para la aplicacin
de dicha homogeneidad (identidad del bien jurdico protegido y ubicacin en el mismo Ttulo del Cdigo
Penal).

NOTAS:
(1) Artculo 152.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de
treinta aos el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera
sea el mvil, el propsito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privacin o
restriccin de su libertad.
La pena ser no menor de treinta aos cuando:
1.

Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado.

2.

Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.

3.

El agraviado o el agente es funcionario o servidor pblico.

4.

El agraviado es representante diplomtico de otro pas.

5.

El agraviado es secuestrado por sus actividades en el Sector Privado.

6. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad con las
personas
referidas en los incisos 3, 4, y 5 precedentes.

7. Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor pblico a poner en libertad a un detenido o a
conceder exigencias ilegales.
8.

Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupacin criminal.

9.

Se comete para obtener tejidos somticos del agraviado.

10.

Se causa lesiones leves al agraviado.

11. Es cometido por dos o ms personas o se utiliza para la comisin del delito a menores de edad u
otra persona inimputable.
12.

El agraviado adolece de enfermedad grave.

13.

La vctima se encuentra en estado de gestacin.

La misma pena se aplicar al que con la finalidad de contribuir a la comisin del delito de secuestro,
suministra informacin que haya conocido por razn o con ocasin de sus funciones, cargo u oficio, o
proporciona deliberadamente los medios para la perpetracin del delito.
La pena ser de cadena perpetua cuando:
1.

El agraviado es menor de edad o mayor de setenta aos.

2.

El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia.

3.
acto.

Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como consecuencia de dicho

(2) PRATS CANUT, Josep Miquel. Delitos contra la libertad. En: Comentarios a la parte especial
del Derecho Penal. AA.VV. Quintero Olivares (director), 5 edicin, Aranzadi, Navarra, 2005, pp. 188-191.
(3) DEL ROSAL BLASCO, Bernardo. Delitos contra la libertad. En: Derecho Penal espaol. Parte
especial. I, Cobo del Rosal (coord.), Dykinson, 2 edicin, Madrid, 2005, p. 184.
(4) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis y GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Manual de
Derecho Penal. Parte especial. Editorial San Marcos, 4 edicin, Lima, 1998, p. 189.
(5) Artculo 200.- El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una institucin
pblica o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja econmica indebida u otra ventaja de
cualquier otra ndole, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince
aos.
La misma pena se aplicar al que, con la finalidad de contribuir a la comisin del delito de extorsin,
suministra informacin que haya conocido por razn o con ocasin de sus funciones, cargo u oficio o
proporciona deliberadamente los medios para la perpetracin del delito.
El que mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vas de comunicacin o impide el libre
trnsito de la ciudadana o perturba el normal funcionamiento de los servicios pblicos o la ejecucin de
obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja
econmica indebida u otra ventaja de cualquier otra ndole, ser sancionado con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de diez aos.
El funcionario pblico con poder de decisin o el que desempea cargo de confianza o de direccin que,
contraviniendo lo establecido en el artculo 42 de la Constitucin Poltica del Per, participe en una huelga
con el objeto de obtener para s o para terceros cualquier beneficio o ventaja econmica indebida u otra
ventaja de cualquier otra ndole, ser sancionado con inhabilitacin conforme a los incisos 1) y 2) del artculo
36 del Cdigo Penal.

La pena ser no menor de quince ni mayor de veinticinco aos si la violencia o amenaza es cometida:
a)

A mano armada;

b)

Participando dos o ms personas; o,

c)

Valindose de menores de edad.

Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja econmica indebida o de cualquier otra ndole, mantiene
en rehn a una persona, la pena ser no menor de veinte ni mayor de treinta aos.
La pena ser privativa de libertad no menor de treinta aos, cuando en el supuesto previsto en el prrafo
anterior:
a)

Dura ms de veinticuatro horas.

b)

Se emplea crueldad contra el rehn.

c)

El agraviado ejerce funcin pblica o privada o es representante diplomtico.

d)

El rehn adolece de enfermedad grave.

e)

Es cometido por dos o ms personas.

f)

Se causa lesiones leves a la vctima.

La pena ser de cadena perpetua cuando:

a)

El rehn es menor de edad o mayor de setenta aos.

b)

El rehn es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia.

c)

Si la vctima resulta con lesiones graves o muere durante o como consecuencia de dicho acto.

(6)
Para una lectura completa de la sentencia, vid. SAN MARTN CASTRO, Csar. Jurisprudencia y
precedente penal vinculante. Palestra, Lima, 2006, pp. 406-409.
(7) Esta circunstancia agravante consista en obligar a una tercera persona a que preste al agente del
delito ayuda econmica, la cual fue eliminada por el Decreto Legislativo N 982.
(8) En cualquier caso, nos permitimos un par de consideraciones en cuanto a esta figura penal,
modificada por el Decreto Legislativo N 982:
a)
La modificacin que ha generado ms polmica en la opinin pblica ha sido la inclusin de una
frmula crptica en cuya virtud se sanciona con inhabilitacin al funcionario pblico con poder de decisin, o
que desempee cargo de confianza o direccin, que contraviniendo lo establecido en el artculo 42 de la
Constitucin, participa en una huelga con el fin de obtener para s o para otros cualquier beneficio o ventaja
econmica indebida, u otra ventaja de cualquier otra ndole.
Desde luego, cuando el legislador habla de participacin en una huelga, no se refiere a la categora
dogmtica de la participacin, esto es, la induccin y la complicidad, pues la instigacin y la colaboracin en
un hecho no delictivo como la huelga evidentemente es irrelevante desde el punto de vista penal. Cuando
el legislador dice participar, entonces, se refiere a intervenir, a tomar parte.
Ahora bien, el ejercicio del derecho de huelga, o la simple paralizacin de labores con fines reivindicativos,
aun en los casos en que hayan sido declarados ilegales, no puede asimilarse al delito de extorsin, pues este
delito exige la concurrencia de violencia o amenaza. Con lo cual, en buena cuenta, lo que ha hecho el
Ejecutivo es meter de contrabando una disposicin que, como bien ha sealado la Defensora del Pueblo, no
forma parte de la materia delegada en virtud de la Ley N 29009. El contexto en el que semejante norma vio

la luz, as como la pena de inhabilitacin que se ha previsto para estas conductas, hace pensar es solo una
hiptesis que el Ejecutivo quera contar con un mecanismo para quitar de en medio a autoridades locales o
regionales especialmente contrarias a las polticas del Gobierno central.
b)
En la misma lnea parece estar la incorporacin de una nueva modalidad de extorsin que guarda
semejanzas con el delito de entorpecimiento al funcionamiento de los servicios pblicos del artculo 283 del
Cdigo Penal. Se reprime la toma de locales, la obstaculizacin de vas de comunicacin, impedir el normal
funcionamiento de los servicios pblicos, la ejecucin de obras legalmente autorizadas y otros
comportamientos, cuando se emplee violencia o amenaza. Estas conductas deben tener por finalidad obtener
de las autoridades cualquier beneficio o ventaja econmica indebida, u otra ventaja de cualquier otra
ndole.
Esta frmula abierta, que no se condice con el principio de certeza, que debera informar la labor legislativa
en materia penal, ni siquiera exige que esa ventaja de cualquier otra ndole sea indebida, con lo cual uno
podra preguntarse si esto constituye una forma encubierta de acallar o reprimir protestas sociales.
En cualquier caso, resulta extraa la consideracin de estas conductas como modalidades del delito de
extorsin y, por lo tanto, su clasificacin como delitos contra el patrimonio.
(9)

Sentencias reseadas por Del Rosal, vid. DEL ROSAL BLASCO, Bernardo. Ob. cit., p. 184.

(10) R.N. N 2567-98-Lambayeque, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal, Tomo I,
Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 347.
(11) Estamos, en este sentido, ante un concurso aparente de leyes donde prevalece el delito de secuestro
en la forma agravada prevista en el primer inciso del segundo prrafo del artculo 152 del Cdigo Penal: la
pena ser no menor de treinta aos cuando: Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida
o salud del agraviado (resaltado nuestro). Sobre el alcance, en este contexto, del trmino abusar, vid.
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte especial. Delitos contra el honor, la familia y la libertad, I-B.
San Marcos, Lima, 1998, p. 115; SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Grijley, 3
edicin, Lima, 2008, p. 445.
(12) En efecto, nuestro Tribunal Constitucional ha determinado la ilegalidad de estas prcticas,
considerando que por falta de pago de gastos de hospitalizacin no se puede impedir que los pacientes dados
de alta hagan uso de su libertad de salida de los centros hospitalarios o asistenciales, mucho menos
condicionarlo a trmite administrativo alguno, salvo acto voluntario del paciente (vid., inter alia, las
sentencias recadas en los Exp. N 836-96-HC/TC y 1411-2001-HC/TC).
(13) Vid. MORN MORA, Carolina. De las coacciones. En: Comentarios a la Parte especial del
Derecho Penal. AA.VV., Quintero Olivares (director) y Morales Prats (coordinador). Aranzadi, 5 edicin,
Navarra, 2005, pp. 249-250.
(14)

MORN MORA, Carolina. Ob. cit., p. 256.

CONSULTAS
La falsedad ideolgica recae sobre el contenido del documento y no sobre sus signos
externos
No se configura el delito de usura si los sujetos pactan libremente intereses
que exceden el lmite legal

La falsedad ideolgica recae sobre el contenido del documento y no sobre

sus signos externos
Consulta:
Alberto Marn modific, en una escritura pblica de compraventa, la fecha en que
adquiri el inmueble de Mximo Alva. Enterado de ello, Alva pudo demostrar no solo que la
citada escritura pblica consignaba una fecha falsa, sino que dicha alteracin fue realizada
por Marn con la finalidad de perjudicarlo. Alva nos consulta si procede una denuncia
contra Marn por el delito de falsedad ideolgica previsto en el artculo 428 del CP.
RESPUESTA:
El delito de falsedad ideolgica (artculo 428 del CP) castiga al que inserta o hace insertar, en instrumento
pblico, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento como si su
contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algn perjuicio. El contenido del documento
(aquellos datos que se insertan) debe ser falso, referirse a hechos que deban probarse con el documento y
tener aptitud probatoria e idoneidad demostrativa.
Consideramos que los hechos que son materia de anlisis se adecuan a las exigencias tpicas previstas en
el artculo 428 del CP. En efecto, la falsedad ideolgica recae, a diferencia de la falsedad material,
nicamente sobre el contenido del documento pblico, sin que se modifiquen, adulteren o imiten en
absoluto sus signos externos de autenticidad (los que son genuinos y permanecen inalterables).
En la falsedad ideolgica nos encontramos ante un documento pblico cuya forma o soporte fsico (como
puede ser una escritura pblica original) es verdadero, pero que contiene alguna declaracin falsa sobre
hechos a cuya probanza est destinado. En l se hacen aparecer como verdaderos o reales hechos que no han
ocurrido o que han ocurrido de un modo distinto (por ejemplo, la fecha de la compraventa de un inmueble).
En estos casos, se habla de falsedad ideolgica en referencia a un documento pblico externamente
verdadero, pero que contiene declaraciones mendaces. Se llama precisamente ideolgica porque el
documento no es falso en cuanto a sus condiciones de existencia, sino que son falsas las ideas que en l se
afirman como verdaderas.
Por lo tanto, es presupuesto del documento ideolgicamente falso su veracidad, autenticidad o genuinidad,
esto es, debe tratarse de un documento autntico con todos los signos que lo caracterizan como tal (por
ejemplo, los sellos y firmas que constan en una escritura pblica original de compraventa). Es esta
autenticidad de la que el agente se aprovecha para insertar declaraciones falsas potencialmente lesivas.
El autor, en estos casos, se sirve de los signos de autenticidad formalmente verdaderos para hacer pasar,
como reales, hechos o actos consignados en el documento que no son verdaderos. En definitiva, en el
documento ideolgicamente falsificado hay una forma autntica con contenido falso.
La consulta planteada por Alva debe, en tal sentido, contestarse afirmativamente. Pues del caso propuesto
se infiere que Marn insert dolosamente en un documento pblico (la escritura pblica de compraventa)
datos falsos (la fecha de la compraventa de un inmueble), a fin de emplearlos como si fueran verdaderos. Con
lo que se hallan, al menos prima facie (a efectos de una denuncia penal), cumplidos los elementos del tipo
penal previsto en el artculo 428 del CP.

BASE LEGAL
Cdigo Penal: art. 428.

No se configura el delito de usura si los sujetos pactan libremente intereses

que exceden el lmite legal

Consulta:
Jorge y Esteban, amigos de toda la vida, celebraron un contrato de mutuo por diez mil
dlares con una tasa de inters ascendente al 45% mensual. Ambos saban que los
intereses excedan los lmites legales, pero como Jorge desembolsaba una fuerte suma de
dinero, Esteban decidi compensarlo con dicho inters. Al vencer el contrato, Jorge
requiri a Esteban el pago del prstamo, pero este se neg aduciendo que los intereses
eran excesivos. An ms, Esteban le indic a Jorge que si intentaba demandarlo por
incumplimiento de contrato, lo denunciara por el delito de usura. Jorge nos consulta si
dicha denuncia tiene asidero legal.
RESPUESTA:
El Cdigo Penal prohbe los negocios usurarios a los agentes ajenos al sistema financiero, como conductas
trasgresoras del adecuado funcionamiento del orden crediticio. En tal sentido, su artculo 214 castiga a quien,
con el fin de obtener una ventaja patrimonial obliga o hace prometer a otro el pago de un inters superior al
lmite fijado por la ley, sea en la concesin de un crdito o en su otorgamiento, renovacin, descuento o
prrroga del plazo de pago.
Del tenor del precepto, puede observarse que nos encontramos ante un delito doloso (pues la sancin se
dirige a un sujeto que determina a otro al pago de intereses que rebasan el lmite legal), y una norma penal en
blanco del tipo (pues el tipo penal requiere ser completado con una norma extrapenal que fije el quantum del
inters fijado por ley).
En principio, el sujeto activo del delito puede ser cualquier persona siempre que sea ajena al sistema
financiero (se excluyen los casos que acaecen en el seno de las empresas del sistema financiero o de seguros,
que fijan tasas e intereses de acuerdo con su normativa correspondiente).
Ahora bien, para resolver el caso planteado a travs de la presente consulta, resulta de vital importancia
sealar que el precepto no castiga el simple hecho de pactar intereses superiores al lmite legal, sino que
requiere cierta injerencia del agente sobre la voluntad del deudor. Dicho de otro modo, el fundamento del
injusto descansa en la voluntad del sujeto activo quien constrie al sujeto pasivo a pagar intereses usurarios o
superiores a los lmites impuestos por la ley.
Ello se deriva de los verbos rectores, de carcter coercitivo, empleados en el precepto. Obligar significa
compeler a que alguien haga algo que no quiere, en tanto que hacer prometer es lograr que el sujeto pasivo
asuma un compromiso, de modo que el agente se asegure el cumplimiento de aquel.
Por cierto, que esa determinacin coactiva que realiza el agente debe encontrarse regida por un especial
nimo de lucro, expresado en el artculo 214 del Cdigo Penal como la finalidad de obtener una ventaja
patrimonial.
El delito no se configura con el mero cobro excesivo de intereses, sino que es necesario que el agente
condicione el otorgamiento o la negociacin del crdito al pago de intereses por encima de los lmites
legalmente establecidos. El pago superior de intereses debe haberse impuesto contra la voluntad del deudor o
el autor debe haber inducido a aquel a acepte pagar intereses excesivos.
Se exige pues que el prestamista haya participado activamente en la formacin de la voluntad de la
vctima para aceptar los intereses acordados. Si el sujeto activo no determina o influye de manera activa y
esencial sobre la voluntad del sujeto activo no se configurara el tipo penal. Luego, si el sujeto pasivo u
obligado al pago de intereses leoninos ha actuado libremente (con un amplio o suficiente margen de
autodeterminacin), debe concluirse que el hecho no alcanza relevancia penal, y su tratamiento deber
realizarse a travs de mecanismos extrapenales.
En el caso que convoca esta consulta, es claro que los protagonistas (ambos) pactaron libremente intereses
que sobrepasaban el lmite legal, sin que mediara vicio alguno de la voluntad en el prestatario (error,
coaccin, violencia, etc.), debido a lo cual una posible denuncia del deudor Esteban por delito de usura no
debera prosperar.

BASE LEGAL

Cdigo Penal: art. 214.

JURISPRUDENCIA COMENTADA
LOS ELEMENTOS TPICOS DEL DELITO DE ASESINATO CON GRAN CRUELDAD (Percy
Enrique Revilla LLaza)

LOS ELEMENTOS TPICOS DEL DELITO DE ASESINATO CON GRAN CRUELDAD

( Percy Enrique Revilla LLaza(*))
TEMA RELEVANTE
El encausado dio muerte a los tres agraviados con gran crueldad y alevosa,
ensandose con sus vctimas y atacndolos cuando estas se encontraban
descansando en una choza, utilizando como arma un palo de caf,
producindoles numerosas heridas contuso-cortantes en los crneos, que
ocasionaron la posterior muerte de los agraviados por hemorragia intracerebral.
MARCO NORMATIVO:

Cdigo Penal: arts. 106 y 108.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N 493-AMAZONAS
Lima, ocho de julio de dos mil ocho
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal supremo Ponce de Mier; el recurso de nulidad
interpuesto por el seor Fiscal Superior contra la sentencia condenatoria de fojas doscientos sesenta y tres,
del catorce de noviembre de dos mil siete; de conformidad en parte con lo dictaminado por el seor Fiscal
Supremo en lo Penal; yCONSIDERANDO: Primero: Que el seor Fiscal Superior en su recurso
formalizado a fojas doscientos setenta y cuatro, alega que de parte del acusado no existe confesin sincera,
porque no se dio en forma espontnea, veraz y coherente, y que bajo este instituto procesal logr la reduccin
de la pena y que no se realicen importantsimas diligencias solicitadas en su acusacin, por otro lado, la
reparacin civil fijada en la suma de quince mil nuevos soles es irrisoria e nfima y no guarda proporcin
frente al dao causado. Segundo: Que de lo actuado se desprende que el veintitrs de julio de dos mil seis, a
las diecisiete horas con treinta minutos aproximadamente, en el Sector denominado Chancahuayco, anexo de
Suyubamba, Distrito de Jazan, Provincia de Bongar, Departamento de Amazonas, el encausado Roberto
Vsquez Rocha dio muerte a los agraviados Marina Chappa Torres, Olga Navariun Chappa y Emiliano
Tejada Delgado, con gran crueldad y alevosa, ensandose con sus vctimas y atacndolos cuando estas se
encontraban descansando en una choza, utilizando como arma un palo de caf, producindoles varias heridas
contuso-cortantes en los crneos, que ocasionaron la posterior muerte de los agraviados por hemorragia
intracerebral; que, el acusado refiere haberlas asesinado por estar ebrio y en un momento de ira al haber
encontrado a su cuada Marina Chappa Torres en amoros con Emiliano Tejada Delgado. Tercero: Que, en
el presente caso, luego que el Colegiado declar instalada la audiencia y el Fiscal Superior fij los trminos
de su acusacin vase fojas doscientos cincuenta y tres, la Directora de Debates en mrito de la facultad
conferida por el artculo cinco numeral uno de la Ley veintiocho mil ciento veintids, pregunt al acusado
Roberto Vsquez Rocha si se consideraba autor del delito materia de la acusacin fiscal y responsable del

pago de la reparacin civil solicitada, el mismo que despus de consultar con su abogado defensor respondi:
que s se consideraba autor del delito y responsable de la reparacin civil, y en dicho acto el abogado
defensor del acusado manifest al Colegiado su conformidad con el acogimiento de su patrocinado a la
conclusin anticipada del debate oral y sin exigencia de actuacin probatoria alguna: que, ante tal
acogimiento de la conclusin anticipada del juicio oral, el representante del Ministerio Pblico formul
oposicin, que fue declarada improcedente por el Tribunal, por lo que el Fiscal Superior interpuso recurso de
nulidad, que tambin se declar improcedente, resolviendo el Colegiado la conclusin anticipada del debate
oral, la misma que dio lugar a la sentencia recurrida. Cuarto: Que, el acto de disposicin del encausado y su
defensa que se circunscribe al reconocimiento de la responsabilidad penal y civil atribuida, no es un
allanamiento a la pena y al monto de la reparacin civil solicitada, por lo que, el Colegiado est facultado a
reconocer los hechos acusados, y recorrer la pena en toda su extensin, desde la ms alta prevista en el tipo
penal hasta la mnima inferida, llegando incluso a la absolucin si fuere el caso; que, como es de advertirse,
se trata de una modalidad especial de sentencia, que puede denominarse sentencia anticipada, producto de la
aceptacin de los cargos del acusado en los trminos antes descritos: que esa confesin tiene como efecto
procesal concluir con el juicio oral y el Tribunal la potestad de fijar la pena o no, conforme a lo que
corresponda y con arreglo a los principios de legalidad y proporcionalidad; que, en ese sentido, el Colegiado
no valor adecuadamente las exigencias que plantea la determinacin de la pena, en orden de las condiciones
personales del acusado, a la naturaleza del delito asesinato de tres personas y a la forma de la comisin del
evento delictivo con gran crueldad, producindoles varias heridas contuso-cortantes en el crneo de sus
vctimas, con la posterior muerte de hemorragia intracerebral; que en tal virtud, corresponde aumentar la
pena impuesta de manera proporcional a la entidad del injusto y a la culpabilidad por el hecho. Quinto: Que,
asimismo en la sentencia recurrida se fij en quince mil nuevos soles la suma que por concepto de reparacin
civil el sentenciado deber pagar a favor de los herederos legales de los agraviados, a razn de cinco mil
nuevos soles para cada agraviado; al respecto, la cantidad fijada resulta siendo exigua, pues si bien el bien
jurdico afectado como es la vida de tres personas, no son susceptibles de valoracin patrimonial, el monto
indemnizatorio debe ser el mayor posible a ttulo de compensacin al sufrimiento de sus familiares; que,
siendo as, la suma fijada por el Tribunal sentenciador por concepto de reparacin civil debe ser
incrementada en proporcin al dao causado. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en
la sentencia de fojas doscientos sesenta y tres, del catorce de noviembre de dos mil siete, en cuanto condena a
Roberto Vsquez Rocha como autor del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud en su figura de homicidio
calificado, en agravio de Marina Chappa Torres, Olga Navariun Chappa y Emiliano Tejada Delgado;
declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto impone al citado encausado treinta aos de
pena privativa de libertad; reformndola: le IMPUSIERON treinta y cinco aos de pena privativa de
libertad, la misma que con el descuento de carcelera que viene sufriendo desde el tres de agosto de dos mil
seis, vencer el dos de agosto de dos mil cuarenta y uno, declararon HABER NULIDAD en la misma
sentencia en cuanto impone al encausado el pago de quince mil nuevos soles por concepto de reparacin
civil, que deber pagar a favor de los herederos legales de las vctimas, a razn de cinco mil nuevos soles
para cada agraviado; reformndola: FIJARON por tal concepto la suma de sesenta mil nuevos soles, que
deber pagar a favor de los herederos legales de las vctimas, a razn de veinte mil nuevos soles para cada
agraviado; con lo dems que al respecto contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.
S.S. SIVINA HURTADO; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; PARIONA PASTRANA;
ZECENARRO MATEUS
COMENTARIO

I.

HOMICIDIO CON GRAN CRUELDAD

El homicidio con gran crueldad (inciso 3 del artculo 108 del CP) es, en trminos sencillos, una
modalidad de asesinato caracterizada por el aumento o prolongacin deliberados e inhumanos del dolor de la
vctima previos a la produccin de su muerte.
El agente ha de procurar males superfluos al ofendido, o aade actos que incrementan excesivamente su
sufrimiento y que son contrarios al sentimiento social de humanidad, o inflige padecimientos superiores que
los derivados de la propia muerte. En tal lnea, Hurtado Pozo considera que el trmino crueldad exige que el
asesino cause dolores a la vctima que no son los propios de la [simple] accin homicida (1).
Como se infiere, y tal como ocurre en todos los delitos relativos al homicidio, con la punicin de esta
modalidad de asesinato se pretende tutelar la vida humana, con la atingencia que la proteccin especfica no

abarca cualquier ataque dirigido a eliminarla como sucede en el homicidio simple (artculo 106 del CP),
sino un cierto y determinado atentado (merced al cual se intensifica la gravedad del injusto en razn del plus
de disvaliosidad que entraa la forma de la agresin): el actuar con crueldad, esto es, provocando
conscientemente dolores y sufrimientos desproporcionados a la vctima (2).

II. ELEMENTOS PARA LA CONFIGURACIN DEL DELITO DE

HOMICIDIO POR GRAN CRUELDAD
La doctrina nacional suele conceptuar al asesinato con crueldad de modo similar al expuesto: como el dar
muerte a una persona mediante la afliccin de dolores fsicos o psquicos superiores o innecesarios, con el
propsito deliberado de hacerla sufrir(3).
Tal definicin repara correctamente en que si bien los casos ms habituales de la agravante suelen
consistir en la produccin de sufrimientos fsicos en el cuerpo, es posible que se configure tambin como un
padecimiento mental (a manera de un ensaamiento moral que ocasiona una angustia psquica intensa).
Partiendo de la mencionada definicin, dos son los elementos cardinales que se suelen requerir para la
configuracin del delito en examen: uno de carcter objetivo y otro de carcter subjetivo.

1. Alcances del elemento objetivo

Los elementos objetivos o condiciones materiales que definen los actos de barbarie, propios de la
agravante de crueldad, estn representados por aquellos actos que causan efectivamente a la vctima una serie
de padecimientos superiores a los que ordinariamente acompaan a la muerte, o mayores a los que produce
por su naturaleza el medio empleado para extinguir la vida(4).
En esta modalidad de asesinato, el autor pudiendo solo matar a una persona empleando medios o modos
comunes a la ejecucin, aplica particulares aflicciones o padecimientos que tornan ms dolorosa y
despiadada la muerte de la vctima(5).
As, el elemento objetivo implica la causacin de dolores fsicos o psquicos excesivos para producir el
deceso de la vctima. Se trata de la produccin de males (dolores y sufrimientos) suplementarios o
notoriamente superiores a los necesarios y que, por ende, son objetivamente superfluos para alcanzar el
resultado tpico (muerte de la vctima) en funcin de la concreta conducta ejecutada.

2. Alcances del elemento subjetivo

Tratndose del elemento subjetivo, se exige un plus ideolgico diferente a la mera intencin o dolo de
dar muerte. En efecto, es preciso que la intencin del agente no se agote con la extincin vital de la vctima;
aquel debe haberse propuesto tambin a hacerlo morir sufriendo atrozmente, con el fin especial de agregar
padecimientos al mal, por s mismo gravsimo, de la muerte(6).
De este modo, el elemento subjetivo implica que el agente tenga el dolo o propsito deliberado de
aumentar tales padecimientos a la vctima (el nimo de hacer sufrir) como paso previo habitualmente
prolongado en el tiempo a la produccin de su deceso. El autor debe ejecutar, de modo consciente, actos que
no estn dirigidos simplemente a la consumacin del delito de homicidio, sino previamente al aumento y
extensin del sufrimiento de la vctima.
Es preciso que denote la finalidad de causar sufrimientos adicionales a la vctima, de manera que esta
experimente realmente dolencias o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prefacio agnico del
desenlace letal.
Ambos elementos objetivo y subjetivo denotan que el autor, en el curso de la ejecucin del hecho,
adems de perseguir el resultado propio del delito (muerte de la vctima), causa, de forma deliberada, otros
males que exceden de los que van unidos a la simple accin tpica y son, por lo tanto, superfluos para
alcanzar dicho resultado, en tanto buscan la provocacin de un padecimiento amplificado a la vctima.

III. VERIFICACIN DE LA CONCURRENCIA DE LOS

ELEMENTOS EN EL CASO CONCRETO
La verificacin de la agravante de crueldad depende de la concurrencia copulativa, en el caso concreto,
de los dos aludidos elementos (objetivo y subjetivo) exigidos para su configuracin.
De esta forma, desde el punto de vista objetivo se exigir, por ejemplo, la constatacin de que las heridas
inferidas con un arma blanca deban haber aumentado en la vctima su padecimiento (este debe resultar
innecesario en tanto no se precise para la realizacin del acto homicida).
Y, desde un punto de vista subjetivo, debe comprobarse que el agente tuvo el propsito de hacer sufrir
innecesariamente al agraviado, lo que ha de inferirse fundamentalmente de la forma de ataque y de la
verificacin de que determinadas acciones ya eran suficientes para causar la muerte y, sin embargo, sin razn
justificada, el agente llev a cabo actos adicionales que incrementaron el dolor de la vctima.
No es que se plantee la diferenciacin cuantificable entre dolores normales y dolores intensificados
(irrealizable en la prctica), sino que lo decisivo es la valoracin de la magnitud e innecesariedad del dolor,
es decir, de que la muerte se haya producido en forma especial y excesivamente dolorosa.

IV.

CONCLUSIONE

La muerte con gran crueldad hace ms disvaliosa la conducta homicida por la forma de comisin del
delito. La esencia de la agravante de la gran crueldad es la prolongacin e incremento innecesarios del
sufrimiento fsico, psquico o moral de la vctima, que intensifica la sensacin de dolor durante el proceso de
su muerte.
Quien incurre en esta agravante comete el homicidio de modo tal que, merced al procedimiento utilizado o
a los instrumentos empleados, hace padecer excesivo dolor a lavctima, el cual prolonga desde los primeros
ataques hasta que se consuma el delito. El agente aplica aflicciones y padecimientos inhumanos innecesarios,
aadidos a un simple homicidio, que hacen ms inhumano el sufrimiento en la vctima (v. gr. torturas o
tormentos).
Para incurrir en la agravante, el autor no solo debe hacer sufrir deliberadamente o tener el propsito de
hacer sufrir a la vctima, sino que la vctima debe efectivamente haber sentido y sufrido los dolores.
Consecuencia de ello es que los actos de crueldad realizados cuando la vctima ya ha fallecido (aun cuando el
agente no sepa ello) no pueden configurar plenamente la agravante. No solo el autor debe tener conocimiento
directo del dolor que causa, sino que la vctima debe estar consciente y sentir el sufrimiento infligido. El
supuesto precitado, a lo sumo, puede configurar una tentativa delictiva.

NOTAS:
(1) HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Tomo I. Tipografa Offset
Sesator, Lima, 1982, p. 76.
(2) CASTILLO ALVA, Jos Luis. Homicidio: Comentarios de las figuras fundamentales. Editorial
Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 156.
(3) Vase al respecto HURTADO POZO, Jos. Ob. cit., p. 76 y ss. ROY FREYRE, Luis. Derecho
Penal. Parte especial. Tomo I, Segunda edicin, AFA editores, Lima, 1986, p. 152. PEA CABRERA,
Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte especial. Segunda edicin ampliada y actualizada, Ediciones
Jurdicas, Lima, 1994, p. 109. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCA CANTIZANO,
Mara del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Tercera Edicin, Editorial San Marcos, Lima,
1997, p. 56. CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. cit., p. 196 y ss.
(4)

Vide ROY FREYRE, Luis. Ob. cit., p. 153.

(5)

CASTILLO ALVA, Jos Luis. Ob. cit., p. 197.

(6)

Vide ROY FREYRE, Luis. Ob. cit., p. 154.

JURISPRUDENCIA SUMILLADA
HOMICIDIO CULPOSO IMPLICA EL DEBER DE ACTUAR CONFORME A LA NORMA DE
CUIDADO ANTE EL PELIGRO OBJETIVAMENTE PREVISIBLE
EL CONSENTIMIENTO DE LA MENOR AGRAVIADA DEL DELITO DE
VIOLACIN SEXUAL NO ATENA LA PENA DEL AGENTE
ROBO AGRAVADO NO SUBSUME A LA TENENCIA ILEGAL DE ARMAS SI
ESTA SE PROLONG EN EL TIEMPO
EN LOS DELITOS SEXUALES EL EXAMEN MDICO PUEDE SER
EXCEPCIONALMENTE PRACTICADO POR UN ENFERMERO Y NO POR UN
MDICO

HOMICIDIO CULPOSO IMPLICA EL DEBER DE ACTUAR CONFORME A LA

NORMA DE CUIDADO ANTE EL PELIGRO OBJETIVAMENTE PREVISIBLE
El aspecto objetivo del deber de cuidado, es decir, el deber de comportarse conforme a la norma
de cuidado una vez que se ha advertido el peligro en virtud de la previsibilidad objetiva, cuya
infraccin da lugar a la imprudencia o culpa consciente, tiene tres planteamientos
fundamentales, el deber de omitir acciones peligrosas, el deber de preparacin e informacin
previa antes de emprender acciones peligrosas, y el deber de actuar prudentemente en
situaciones peligrosas, cuando el riesgo creado es socialmente necesario.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Procesados

Delitos

Agraviado
Fecha

:
:

Miriam Pantoja Mallaupoma y otros

Homicidio culposo y otros
Joslin Fabiola Abarca Simn y otros
27 de agosto de 2008

REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Penal: arts. 111, 124 y 279.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
R. N. N 4744-2007-LIMA
Lima, veintisiete de agosto de dos mil ocho
VISTOS

()
Cuarto: Del deber objetivo de cuidado y de las reglas de la experiencia
Que, no toda infraccin del deber objetivo de cuidado est castigada penalmente, pues el legislador ha
seleccionado solo aquellas que lesionan bienes jurdicos relevantes, que se encuentran taxativamente en los
tipos imprudentes, por lo que, se debe de tener en consideracin el aspecto subjetivo del deber de
cuidado, entendindose por un deber de previsin, consistente en requerir de los ciudadanos en el contexto
social concreto de la accin el conocimiento de la existencia o de la creacin de un peligro, de tal manera que
la ausencia de este conocimiento previo conduce a afirmar la irrelevancia penal de la conducta; en este caso
se reprocha al autor precisamente por haber actuado sin siquiera haber adoptado la diligencia mnima para
enterarse del peligro que se ha afrontado. Para deslindar este aspecto subjetivo del fuero interno, que ningn
juez de la tierra puede saber a ciencia cierta, dicha subjetividad se enjuicia desde un plano objetivo, tomando
en cuenta qu es lo que hubiera hecho cualquier persona en la posicin del actor y en el mbito de vida de
que se trate, esto es, en el contexto social concreto, por lo tanto, lo relevante penalmente a examinar es si la
persona cont con una previsibilidad objetiva de produccin o incremento del riesgo; asimismo, el aspecto
objetivo del deber de cuidado, es decir, el deber de comportarse conforme a la norma de cuidado una vez que
se ha advertido el peligro en virtud de la previsibilidad objetiva, cuya infraccin da lugar a la imprudencia o
culpa consciente, el cual tiene tres planteamientos fundamentales, el deber de omitir acciones peligrosas, esto
es evitar afrontar una accin peligrosa sin ninguna preparacin, y tambin aquellos que teniendo una
preparacin, no alcanzan esta para afrontar el peligro; igualmente, el deber de preparacin e informacin
previa, es decir, antes de emprender acciones peligrosas, tomar precauciones especficas, reconocimiento del
terreno, del estado del instrumento a utilizar o del objeto sobre el que se va a intervenir; y finalmente, el
deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas, cuando el riesgo creado es socialmente necesario
denominado riesgo permitido lo que se exige es que se extreme el cuidado para evitar que el riesgo se
convierta en lesin.
()
Dcimo Tercero: Que, siendo as, se tiene que los procesados recurrentes respecto a los delitos de
homicidio culposo y lesiones culposas graves, han incurrido abiertamente en una infraccin del deber
objetivo de cuidado que constituye el ncleo esencial de los injustos penales antes sealados, toda vez que
teniendo la previsibilidad del resultado no prestaron el cuidado debido para evitar la lesin de bienes
jurdicos de terceros, es decir, obraron de manera manifiestamente descuidada violentando el principio de
lesividad, el cual es un principio general de ordenamiento ntimamente ligado a la prohibicin de causar
daos a los dems, principio que por cierto, se encuentra plasmado en numerosas normas jurdicas que se
proyectan sobre mltiples rdenes de la vida, el trabajo, el comercio, la industria, el medio ambiente, etc.,
pero tambin en normas sin valor de ley, como lalex artis de las diferentes profesiones, todas ellas dedicadas
siempre a orientar la accin de los sujetos para que acten excluyendo la creacin de riesgos innecesarios.
()
Infraccin del deber de cuidado como superacin del riesgo permitido
El delito culposo, en el caso sub examine como delito de homicidio y lesiones culposas, es definido por la
doctrina especializada como la infraccin de un deber de cuidado, de tal manera que de faltar este elemento
queda excluida la tipicidad de la conducta (as, por ejemplo, Castillo Alva, Jos Luis, Derecho Penal. Parte
Especial I, editorial Grijley, dos mil ocho, pginas seiscientos cincuenta y seiscientos cincuenta y uno;
tambin Rodrguez Delgado, Julio, El Tipo Imprudente, editorial Grijley, dos mil siete, pgina cuarenta y
cinco y siguientes).
()
Tal como se ha dicho, el elemento central del delito culposo es la infraccin del deber de cuidado. Pero
presentado as este concepto no dice nada si es que no se lo analiza en el contexto social concreto de la
accin, porque es el contexto social concreto donde la accin plasma su sentido comunicativo, bien como una
conducta socialmente adecuada, o bien como una conducta penalmente relevante por superar el riesgo
permitido. Y cuando se habla de riesgo permitido se ingresa en el mundo normativo de la imputacin objetiva
que constituye la puerta de acceso al Derecho Penal, y esto, tanto para los delitos dolosos como culposos,

porque precisamente es en este mbito donde se debe establecer si la conducta supera o no el riesgo
permitido. Entonces, en concreto, desde la ptica de la teora de la imputacin objetiva inicialmente
impulsada por Claus Roxin, y desarrollada luego por Gnther Jakobs, es pertinente analizar si el
comportamiento de Snchez Arias increment el riesgo permitido, criterio en base al cual la Sala Penal
Superior lo ha encontrado responsable de los delitos imputados. Veamos: toda persona desempea una
posicin jurdica en la sociedad, esta posicin delimita un mbito de competencia atribuido a la persona por
el ordenamiento jurdico, de tal manera que al momento de analizar la relevancia o irrelevancia penal de la
conducta, solo tiene que comprobarse si, en el contexto social concreto, la persona obr conforme a su
mbito de competencia; este mbito de competencia es denominado tambin rol social cuyo contenido est
dado por un conjunto de derechos y deberes que porta la persona en un estatus o posicin jurdica concreta
dentro de la sociedad (ver, Jakobs Gnther, La imputacin objetiva en Derecho Penal, Grijley, mil
novecientos noventa y ocho, pgina nueve y siguientes). Siendo esto as, el rol social se erige en un concepto
fundamental de la imputacin jurdico-penal, tal como este Supremo Tribunal ha tenido ocasin de
pronunciarse en reiterada jurisprudencia, de manera que, en definitiva, el ejercicio del rol no es ms que
adecuar el comportamiento personal a los derechos y obligaciones, o sea, reafirmar las expectativas
sociales. (Ver Polaino Navarrete, Miguel, Derecho Penal, Parte General, tomo II, teora jurdica del delito,
volumen I, Bosch, Barcelona, dos mil, captulo diez, pssim.). Sin embargo, el problema se plantea cuando un
sujeto se aparta de su rol, creando un riesgo no permitido y defraudando una expectativa social que de l se
esperaba, la misma que est depositada en la norma penal; en esto radica precisamente la esencia de la
imputacin penal, en apartarse de un rol social, en apartarse de los deberes fijados a una posicin jurdica, o
lo que es lo mismo, quebrantando la norma penal. Por ello, el grado de fidelidad o de respeto de cada persona
a su esfera de competencia (bsicamente a sus deberes) es lo que finalmente define si nos encontramos ante
una infraccin de la norma o si, por el contrario, nos encontramos ante la infraccin de un deber. Y como
todo este juicio de valoracin es objetivo, sustrado a la ontologa y al psicologicismo, la imputacin
objetivaadquiere sentido como quebrantamiento o desviacin de un rol social: la conducta de una persona es
objetivamente imputable cuando en un contexto social concreto quebranta los lmites de un rol social (Caro
John, Jos Antonio, La imputacin objetiva en la participacin delictiva, Editora Jurdica Grijley, Lima, dos
mil tres, pgina veinticinco y siguientes). Sentando lo anterior, como el rol social marca el lmite del
cumplimiento de la norma, la infraccin del rol marca el lmite de la imputacin penal; por ello, nicamente
se puede imputar el quebrantamiento de un deber que, en el contexto social concreto, formaba parte de la
esfera de competencia del actuante, es decir, nicamente puede ser objeto de la imputacin jurdico-penal el
quebramiento o la inobservancia de los deberes inherentes al rol del agente, ms all de ello, el mero
resultado naturalista derivado de la accin, en cuanto no forma parte del deber de evitarlo por no pertenecer
al rol, es puro naturalismo, caso fortuito, no est abarcado por la imputacin en virtud del principio de
proscripcin de la responsabilidad objetiva, consagrado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal vigente.
Que, para el presente caso, el objeto de la imputacin ha de ser la infraccin de deberes, lo cual se basa en
un juicio normativo, esto es, determinar si la conducta del procesado Snchez Arias al haber emitido la orden
telefnica nmero ciento treinta y ocho con fecha dieciocho de diciembre de dos mil uno, mediante la cual
dispuso la racionalizacin de parte de las fuerzas policiales que apoyaban a las que venan patrullando en la
jurisdiccin de la zona centro de Lima en el marco de la ejecucin del Plan de Operaciones Erradicacin III
se acomod o no a las exigencias del deber derivado de la norma, o mejor dicho, si dicha actuacin formaba
parte de su mbito de competencia derivado del rol social que desempeaba en el momento de la realizacin
de los hechos. Para mayor abundamiento hemos de subrayar que la doctrina ha sealado que la persona en
Derecho tiene un deber mnimo de civilidad que se identifica con la mxima hegeliana: s persona y respeta
a los dems como personas, el mismo que constituye el grado ms fundamental e insuperable de respeto a
los dems como personas en Derecho. Es evidente que en determinadas esferas de competencia, donde estn
en juego los mnimos deberes de respeto a los dems ciudadanos, exige un especial cuidado o respeto a los
ciudadanos. Por ello, el injusto del delito imprudente se configura, al igual que el injusto del delito doloso, en
funcin del determinado deber comprendido en la esfera de competencia de la persona. Y sobre la base de
ese deber, y de su infraccin, se articula el concepto de imputacin objetiva. Lo cual es tanto como decir que
si el deber es especialmente de cuidado el reproche penal ha de dirigirse frente a aquellos sujetos que,
especialmente, desa-tendieron el mismo, omitiendo preveer las consecuencias derivables de su actuacin en
un contexto en que la infraccin de ese deber de cuidado o previsin podra producir. Sin embargo, se aprecia
en virtud de las pruebas obrantes en autos, que la conducta efectuada por el procesado Snchez Arias, estuvo
dentro de los lmites y contornos de su mbito de su competencia, esto es, la orden por l impartida se
enmarc dentro de su rol social concreto, puesto que respondi a un juicio de ponderacin que l hizo como
Jefe de la VII Regin PNP sobre la necesidad de racionalizar los efectivos policiales; es ms, se trataba de un
deber que cumplir por estar relacionado con los acontecimientos ocurridos descritos en la Nota de

Informacin nmero 1927- X24J- DA1, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil uno y con los tres
memorndums sobre posibles atentados terroristas como se ha detallado lneas arriba; por tanto,
jurdicamente no resulta admisible imputar las terribles consecuencias del incendio de Mesa Redonda a quien
con su conducta y en cumplimiento de un deber, ni siquiera gener el riesgo de que este hecho llegara a
producirse en la medida que actu en el mbito de sus competencias de conformidad al cumplimiento de su
deber que le impona, de lo contrario, imputar la conducta del procesado Snchez Arias por el simple hecho
de ser parte de una cadena o proceso causal, no sera correcto desde una perspectiva dogmtica moderna
sustentada en la teora de la imputacin objetiva que se acaba de explicar, en donde lo relevante
jurdicamente penal no es si existi o no una relacin de causa-efecto, o sea, puro naturalismo, sino, si dicho
comportamiento es imputable o no al actuante desde el mbito de sus competencias y funciones; a este
respecto, incluso para fundamentar una imputacin a ttulo de culpa o imprudencia no basta la pura
representacin o previsibilidad que el procesado Snchez Arias haya podido tener sobre las posibles
consecuencias lesivas que podran haberse generado en Mesa Redonda a causa de la decisin de racionalizar
el personal policial: el mundo del psicologicismo es ilimitado, y nadie puede responder por todo aquello que
pudo haberse representado, porque, volviendo aqu al punto de partida, si en el contexto social concreto la
conducta practicada comunica el significado normativo de estar conforme a las funciones o mbitos de
competencia derivados de un rol social concreto, esto es, el de una conducta conforme al rol social, entonces
la previsibilidad por s sola, sin referencia a un deber no es nada, es pura subjetividad, dicho de otro modo,
solo la nica previsibilidad exigible desde un punto de vista jurdico-penal es la que pertenece al deber, de
all que conceptos como evitabilidad, individualidad, probabilidad, etc., solo tienen sentido normativo
relevante para el Derecho Penal, o constituyen la base para atribuir un conocimiento a ttulo de dolo o culpa,
siempre y cuando formen parte de lo que el actuante deba evitar en el contexto concreto de su accin [o sea,
si formaba parte de su rol social el deber conocerlos]. Por eso es necesario que el deber jurdico est antes
preconfigurado porque solo con la existencia del deber el autor dispondr de ese modo en un contexto social
concreto la informacin acerca de lo que debe saber o debe evitar. En definitiva, la imputacin subjetiva
adquiere sentido normativo cuando la pregunta acerca de lo subjetivo comienza por lo que el autor deba
saber en el contexto social concreto de su actuacin. Los conceptos de dolo y culpa no se estructuran de este
modo sobre el mero conocer psico-biolgico de los elementos objetivos del tipo, sino sobre el deber-conocer
dichos elementos(Caro John, Jos Antonio, Imputacin Subjetiva, en Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia Penales, nmero siete, ao dos mil seis, pgina doscientos cincuenta y dos). Se confirma con
mayor razn que la decisin adoptada por el procesado Snchez Arias estuvo enmarcada dentro de su deber,
y lo nico previsible que se le poda exigir en el contexto de la accin, era que deba resolver una necesidad
de racionalizar el personal policial en virtud de la Nota de Informacin antes descrita, por lo que actu dentro
del mbito legtimo de su competencia, ms an cuando en autos obra la resolucin emitida por la Sala de
Guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar, absolvindolo de los delitos de Desobediencia y
Negligencia, delitos que se le imputaban tambin sobre la base de la Orden Telefnica N 0138. En este
sentido, no puede entenderse que esta misma conducta objeto de imputacin en el presente proceso se
considere realizada infringiendo un deber objetivo de cuidado, por cuanto ya ha quedado establecido que el
procesado Snchez Arias actu dentro del marco que le imponan los deberes propios de su cargo; prueba de
ello es su absolucin en el fuero militar que lo investig y proces por un delito de funcin.
El procesado Snchez Arias tuvo posicin de garante?
La defensa tcnica de los agraviados en su alegato ante este Supremo Tribunal, escuchada pese a que no
se le haba concedido el recurso de nulidad que interpusiera por haber cuestionado solo la pena y no la
reparacin civil a la que s estaba habilitado, sostuvo que el procesado Snchez Arias, en el momento de los
hechos se encontraba en una posicin de garante deslizando la hiptesis de una autora de homicidio ya no
culposa sino dolosa en la modalidad de comisin por omisin u omisin impropia, lo cual le obligaba a
impedir que el riesgo (ocasionado por l o por terceras personas) se plasme en un resultado.
Que, aun cuando de la hiptesis incriminatoria no se le imputa al procesado haber tenido el deber jurdico
de evitar el resultado, esto es, que no se encontraba en una posicin de garante o de obligado especial para
impedir que el riesgo se consumara en un resultado como fueron las muertes que se ocasionaron en dicho
evento fatdico, sin embargo, este Supremo Tribunal considera que el procesado Snchez Arias a la fecha de
los hechos no detentaba dicha posicin de garante.
El artculo trece del Cdigo Penal, y siguiendo su exposicin de motivos, consagra la institucin de la
comisin por omisin, que seala, El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado,
si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo; y si la
omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podr ser

atenuada. Asimismo, en la exposicin de motivos el legislador estableci que con esta clusula se subsana
un importante vaco legislativo al sealar que la comisin por omisin pueda llegar a ser castigada;
precisando que el omitente del impedimento de un hecho punible ser sancionado cuando tenga el deber legal
o jurdico libremente aceptado de paralizar su realizacin (deber de garante), o si ha creado un peligro
inminente que fuere propio para que el evento se produzca (conducta precedente del autor), siempre que la
omisin corresponda al tipo penal de una comisin mediante un hacer.
Que, es necesario precisar que la existencia de un delito de omisin viene determinado sobre la estructura
que presenta un delito ejecutado en comisin por omisin, la cual exige que el sujeto haya dejado de hacer
aquello que por su posicin de garante vena obligado a realizar, de ah que la ausencia de dicho
comportamiento pueda vincularse al resultado finalmente producido sobre la base de la evitacin del
resultado. Sin embargo, de la revisin de los actuados no se ha logrado acreditar que el procesado Snchez
tena la posicin de garante el cual le haya permitido omitir o impedir la realizacin de un hecho punible,
toda vez que, como se seal arriba, si el rol marca el lmite de la responsabilidad, asimismo marca el lmite
de la posicin de garante, de tal manera que no existe un deber de garante de evitacin de un resultado lesivo
por parte de quien obra en pleno ejercicio legtimo de su rol social. Por lo mismo, no es imputable
objetivamente la conducta de quien no quebranta una posicin o deber de garante. Tomando incluso lo
sealado por la doctrina especializada, que las nicas fuentes que fundamentaran el deber jurdico es la ley y
el contrato, no obrando en autos ninguna de estas posibles fuentes jurdicas que relacionen al procesado como
un obligado especial que haya omitido la realizacin de algn acto en el desempeo de su cargo, sino ms
bien, lo que se le imputa es que dio una orden indebida mediante la cual habra contribuido a incrementar el
riesgo de que el incendio se produjera; por tanto, habindose determinado desde el Auto de Apertura de
Instruccin que la conducta concreta del procesado fue la de haber emitido una determinada orden en el
ejercicio de su cargo, no puede establecerse responsabilidad sobre el incendio acontecido sobre la base de
una omisin, es decir, el no haber hecho algo determinado en la medida en que dicha omisin nunca se dio
porque el procesado Snchez Arias sactu, es decir, s existi un comportamiento activo, como es el dar
una orden telefnica.
Incremento del riesgo
Otro de los elementos de la conducta imputada al procesado Snchez Arias que ha de ser materia de
anlisis, es el incremento de un riesgo en que habra incurrido al haber emitido la orden telefnica nmero
ciento treinta y ocho guin cero uno guin VII guin RPNP guin CECOPOL, del dieciocho de diciembre de
dos mil uno, a travs de la cual se le vincula directamente a los sucesos acontecidos el da veintinueve de
diciembre de dos mil uno.
Abundando en argumentos sobre lo ya precisado en lneas precedentes, hay que considerar que la teora
del incremento del riesgo seala que el resultado debe de imputarse como realizacin del riesgo tpico si la
conducta gener un riesgo desaprobado, aunque no sea seguro que su ausencia no hubiese evitado el
resultado; sin embargo, la imputacin del resultado solamente podra excluirse, en caso que un
comportamiento alternativo adecuado a derecho hubiese producido con seguridad el mismo resultado.
Para el presente caso, la orden telefnica emitida por el procesado Snchez Arias no supuso la suspensin
del Plan Operativo Erradicacin III, destinado al control del comercio ambulante, ni tampoco afect al Plan
Operativo PIROTECNIA II, destinado al control de la comercializacin y almacenamiento de productos
pirotcnicos en la zona del Centro de Lima, los cuales no solo se venan ejecutando de manera paralela, sino
que continuaron siendo aplicados durante todo el mes de diciembre de dos mil uno, toda vez que dicha Orden
Telefnica, lejos de la afirmacin que reiteradamente realiza el Colegiado Superior en la sentencia de vista,
no concordante con la realidad de los hechos acontecidos, solo supuso que, a partir del diecinueve de
diciembre de dos mil uno, el control del comercio ambulatorio quedara en manos de los efectivos policiales
adscritos a la JMC - 01; no habiendo, en consecuencia, una orden expresa de retiro del cordn policial, en
este sentido, su juicio de ponderacin al haber racionalizado el apoyo policial a la JMC-01, implcitamente se
encontraba dentro de los alcances de prevencin que estipulaba la Nota de informacin nmero mil
novecientos veintisiete guin X24J guin DA uno, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil uno, recibida
en la VII Regin PNP, a cargo del procesado Snchez Arias sobre posibles atentados terroristas por fiestas de
fin de ao, de conformidad a fuentes de inteligencia de la Polica Nacional del Per, de ah que se dispusiera
la necesidad de proceder a elaborar planes operativos destinados a prevenir dichas contingencias; por tanto, el
juicio de ponderacin efectuado por el procesado Snchez Arias en el s de los hechos, en ningn momento
increment un riesgo jurdicamente desaprobado al que se le pueda imputar las muertes ocasionadas en el
suceso fatdico de Mesa Redonda, toda vez, que actu en el cabal cumplimiento de sus funciones, no

existiendo incremento del riesgo permitido capaz de traducirse en una tipicidad en la conducta de quien obra
sin extralimitar su mbito de competencia, como explica Gnther Jakobs: (...) nadie responde por las
consecuencias del cumplimiento puntual de una obligacin (Derecho Penal, Parte General, Marcial Pons,
Segunda Edicin, Madrid, mil novecientos noventa y siete, pginas ochocientos cuarenta y dos - ochocientos
cuarenta y cinco).
En consecuencia, por lo reseado, este Supremo Tribunal concluye en que no se puede establecer que el
procesado haya infringido el deber de cuidado o incrementado un riesgo, en su actuacin como Jefe de la
Regin Policial de Lima y que tal infraccin haya sido la causa de las muertes y lesiones producidas en la
zona de Mesa Redonda, por lo que, resulta pertinente sustraerlo de la pretensin punitiva del Estado.
()
Del delito de tenencia ilegal de explosivos
Que, el ilcito en mencin se encuentra previsto y sancionado dentro del rubro de delitos contra la
Seguridad Pblica, especficamente tipificado como delito de peligro comn en el artculo doscientos setenta
y nueve del Cdigo Penal, siendo calificado como una figura de peligro abstracto, pues, no es necesario la
produccin de un dao concreto y en el entendido que resulta peligroso para la sociedad la posesin del
material detallado en el numeral antes mencionado sin contar con la autorizacin administrativa
correspondiente, sin embargo, resultara contraproducente concluir que por la sola propiedad, posesin o
mero uso del material explosivo fuese el nico sustento para efectuar un juicio de reprochabilidad, esto es,
considerar que el ilcito se ha perfeccionado con esas simples circunstancias, pues ello constituira
responsabilidad objetiva que ha sido proscrita por nuestro ordenamiento penal, mxime, si el verbo rector del
delito es el dominio o posesin permanente, es decir, el acto fsico de la tenencia ilcita de la cosa junto al
nimo de conservarla para s.
().

EL CONSENTIMIENTO DE LA MENOR AGRAVIADA DEL DELITO DE VIOLACIN

SEXUAL NO ATENA LA PENA DEL AGENTE
El supuesto consentimiento prestado por la vctima resulta irrelevante por cuanto la figura de
violacin presunta no admite el consentimiento como acto exculpatorio ni a efectos de reduccin
de la pena, dado que en todos estos casos siempre se tendrn dichos actos como violacin
sexual, pues lo que se protege es la indemnidad sexual de los menores.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Procesado
Delito

:
:

Agraviada
Fecha

Violacin sexual de menor

:

Germn Cullar Bautista

T.R.CH.B
1 de julio de 2008

REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Penal: arts. 20 inc. 10 y 173.

SALA PENAL PERMANENTE

R.N. N 265-2008-HUNUCO
Lima, uno de julio de dos mil ocho

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el seor Vocal Supremo Zecenarro Mateus; el recurso de
nulidad interpuesto por el encausado Germn Cullar Bautista contra la sentencia condenatoria de fojas
doscientos cuarenta y ocho del diecinueve de diciembre de dos mil siete; de conformidad con el dictamen del
Seor Fiscal Supremo en lo Penal; yCONSIDERANDO: Primero: Que, el encausado Germn Cullar
Bautista en su recurso formalizado a fojas doscientos sesenta y ocho, sostiene que no caus a la presunta
menor agraviada violencia, desgarros, o trauma psicolgico, porque se trata de una relacin carnal que ha
provenido con una persona que aparenta diecisiete aos de edad; que las relaciones sexuales se han producido
de buena voluntad y eso no constituye violacin que proviene de violencia; y que no existe violacin sexual
porque la menor expone sus razones de estar enamorada en un texto manuscrito que obra en autos. Segundo:
Que los hechos materia de imputacin, en el aspecto fctico, conforme a la acusacin Fiscal de fojas ciento
noventa y seis, consisten en que el encausado Germn Cullar Bautista, el da veintitrs de enero de dos mil
siete, siendo las veinte horas con treinta minutos aproximadamente, en el interior del inmueble rstico
ubicado en el Asentamiento Humano Dos de Febrero, fue sorprendido por la seora Aurelia Baylos Pirca,
madre de la menor, de manera directa cuando este abrazaba, besaba y efectuaba tocamientos indebidos a su
menor hija de iniciales T.R.CH.B. a quien anteriormente ya haba abusado sexualmente, siendo la primera
vez el da ocho y la segunda oportunidad el veintids de enero de dos mil siete, respectivamente, aduciendo
el encausado como medio de defensa que la menor era su enamorada desde el mes de diciembre de dos mil
seis y que las relaciones sexuales practicadas con la menor fueron con su consentimiento, cuando esta
contaba con tan solo trece aos de edad. Tercero: Que de lo actuado en el curso del proceso, en la etapa
prejurisdiccional, la instruccin y el contradictorio oral, respectivamente, se desprende que ha quedado
demostrada la materialidad del delito de violacin sexual de menor de catorce aos, previsto y penado en el
artculo ciento setenta y tres, inciso segundo, primer prrafo del Cdigo Penal, modificado por la ley
veintiocho mil setecientos cuatro, vigente al momento de la comisin de los hechos; igualmente se encuentra
demostrada la responsabilidad penal del encausado recurrente, las que resultan de los siguientes medios
probatorios: a) manifestacin policial de la menor agraviada que obra a fojas quince y declaracin preventiva
de fojas ciento seis, en las que sostiene que mantuvo relaciones sexuales con el encausado; b) Certificado
Mdico Legal de fojas veinte, ratificado a fojas sesenta y siete, en el que se seala signos de desfloracin
antigua y signos recientes; c) copia certificada de la partida de nacimiento de la menor agraviada de fojas
veintiuno y ciento veintiuno, con la que se acredita que la menor contaba con trece aos de edad al momento
de la comisin de los hechos; y d) Manifestacin policial del encausado Germn Cullar Bautista de fojas
trece, declaracin instructiva de fojas cincuenta y cuatro y declaraciones en el acto oral de fojas doscientos
nueve, en los que refiere haber mantenido relaciones sexuales con la menor agraviada en dos
oportunidades. Cuarto: Que, en cuanto a lo alegado por el encausado en el sentido que no ha cometido el
delito, porque ha mantenido una relacin sentimental con la menor agraviada que aparentaba tener diecisiete
aos de edad y al momento de practicar el acto sexual este se ha producido con su consentimiento, cabe
precisar que esta Suprema Sala Penal conforme ha sealado anteriormente en la Ejecutoria Suprema Nmero
mil seiscientos setenta y cuatro guin dos mil cuatro que (...) el supuesto consentimiento prestado por la
vctima resulta irrelevante por cuanto la figura de violacin presunta no admite el consentimiento como acto
exculpatorio ni para los efectos de reduccin de la pena, dado que en todos estos casos siempre se tendrn
dichos actos como violacin sexual, pues lo que se protege es la indemnidad sexual de los menores (...) de
donde se concluye que dicho argumento de defensa no enerva su responsabilidad; mxime si se evidencia de
autos que el encausado tena conocimiento que la menor contaba con trece aos de edad conforme seal la
citada menor en su declaracin referencial de fojas ciento seis. Quinto: Que, de lo precedentemente
expuesto, se concluye que la sentencia materia de grado, se encuentra dictada de acuerdo a lo actuado en el
curso del proceso y con arreglo al artculo doscientos ochenta y cinco del Cdigo de Procedimientos Penales.
Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas doscientos cuarenta y
ocho del diecinueve de diciembre de dos mil siete, que condena a Germn Cullar Bautista como autor del
delito contra la libertad sexual - violacin sexual de menor de edad, en agravio de menor de cuya identidad se
mantiene en reserva de iniciales T.R.CH.B., a diecisiete aos de pena privativa de la libertad y fija en tres mil
nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar a favor de la agraviada; con lo
dems que contiene y es materia del recurso, y los devolvieron.
SS. SIVINA HURTADO; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; PARIONA PASTRANA;
ZECENARRO MATEUS

ROBO AGRAVADO NO SUBSUME A LA TENENCIA ILEGAL DE ARMAS SI ESTA

SE PROLONG EN EL TIEMPO

Respecto al delito de tenencia ilegal de armas imputado, cabe puntualizar que, en el presente
caso, el delito de robo agravado por la utilizacin de armas de fuego no subsume su contenido de
ilicitud, pues la posesin ilegtima del arma de fuego se prolong en el tiempo hasta tres das
despus de consumado el citado delito patrimonial, circunstancia que dota de autonoma
material a ambos delitos.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Procesado

Juan Carlos Sandoval Snchez

Delitos

Robo agravado y otro

Agraviados
Fecha

:
:

Alejandro Quiliche Cabada y otro

9 de setiembre de 2008

REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Penal: arts. 189 y 279.

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N 1168-2008-LA LIBERTAD
Lima, nueve de setiembre de dos mil ocho
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Pedro Guillermo Urbina Ganvini; el
recurso de nulidad interpuesto por el encausado Juan Carlos Sandoval Snchez contra la sentencia de fojas
ochocientos tres, del nueve de enero de dos mil ocho; de conformidad en parte con el dictamen del seor
Fiscal Supremo en lo Penal; yCONSIDERANDO: Primero: Que el encausado Juan Carlos Sandoval
Snchez en su recurso formalizado de fojas ochocientos diecinueve alega que no existen pruebas suficientes
de su responsabilidad penal, que la sindicacin del agraviado Alejandro Quiliche Cabada no fue corroborada
con otros medios de prueba, que dicho agraviado refiri que la persona que lo asalt tena una cicatriz o
mancha en la cara, lo que no se condice con sus caractersticas fisonmicas, que no se realiz la diligencia de
confrontacin con el citado agraviado, que la diligencia de reconocimiento personal se efectu
irregularmente, que el acta de visualizacin de disco compacto carece de aptitud probatoria para acreditar el
delito incriminado, que la testigo Nicida Garca Velsquez seal que su coencausado Benjamn Francisco
Garca Rodrguez estuvo con ella al momento en que se perpetr el ilcito, y que no se valor su confesin
sincera con relacin al delito de tenencia ilegal de armas. Segundo: Que, segn la acusacin fiscal de fojas
seiscientos sesenta y cinco, el veintisiete de mayo de dos mil seis, a las once horas aproximadamente, el
agraviado Alejandro Quiliche Cabada, luego de retirar tres mil nuevos soles de la agencia del Banco Wiese
ubicada en el Jirn Bolognesi - Trujillo, se dirigi al depsito de materiales de construccin Proinco (ubicado
en la Avenida Larco - V Etapa de la Urbanizacin San Andrs); que, en circunstancias en que se hallaba a
bordo de su vehculo en el interior del referido depsito, aparecieron los encausados Juan Carlos Sandoval
Snchez y Benjamn Francisco Garca Rodrguez (uno de ellos estaba provisto de un arma de fuego), quienes,
bajo amenaza, le sustrajeron la aludida suma de dinero, para luego darse a la fuga en un taxi color amarillo de
placa de rodaje SQ guin siete mil novecientos noventa y dos. Tercero: Que las pruebas de cargo contra los
encausados Juan Carlos Sandoval Snchez y Benjamn Francisco Garca Rodrguez se sustentan
fundamentalmente en la declaracin persistente del agraviado Alejandro Quiliche Cabada tanto en sede
policial como judicial, declaracin incriminatoria que, con relacin al concreto hecho imputado, fue
esencialmente uniforme y consistente; que en la diligencia de reconocimiento personal (fojas cuarenta y
cinco), realizada en presencia del Fiscal Provincial Penal (como garante de su legalidad), el citado agraviado
reconoci categricamente a los encausados Juan Carlos Sandoval Snchez y Benjamn Francisco Garca
Rodrguez como los autores del ilcito incriminado; que, en sentido similar, en su declaracin preventiva
(fojas cuatrocientos dieciocho), el agraviado atribuy a los citados encausados ser los sujetos que lo
amenazaron con un arma de fuego, y le sustrajeron la suma de tres mil nuevos soles que haba retirado media
hora antes del Banco de Crdito. Cuarto: Que, asimismo, a manera de indicadores perifricos, constan los
siguientes hechos: i) ambos encausados (Juan Carlos Sandoval Snchez y Benjamn Francisco Garca
Rodrguez) fueron intervenidos a bordo del vehculo taxi de placa de rodaje SD guin siete mil ochocientos

cuarenta y nueve, tras una persecucin policial motivada por merodear en forma sospechosa cerca de la
agencia del Banco de Crdito sito entre las Avenidas Hsares de Junn y Larco - Trujillo (fojas diecisiete), ii)
al momento de su detencin, al encausado Juan Carlos Sandoval Snchez se le hall en posesin ilegal no
autorizada de un arma de fuego (pistola semiautomtica), calibre siete punto sesenta y cinco milmetros,
marca Mauser, provista de cinco cartuchos, tal como informan el acta de registro personal (fojas veintinueve)
y la pericia balstica (fojas cincuenta y dos), y iii) el acta de visualizacin de disco compacto (fojas cuarenta y
siete), efectuada en presencia del Fiscal Provincial Penal, informa que los citados encausados se conocen y
frecuentan el mismo lugar. Quinto: Que, desde la perspectiva subjetiva, no existe evidencia que entre el
agraviado y los encausados existan relaciones basadas en odio, resentimiento, enemistad u otras que pudieran
incidir en la parcialidad de la declaracin incriminatoria de aquel. Sexto: Que las pruebas de cargo glosadas,
valoradas razonadamente, tienen aptitud demostrativa para enervar la tesis de defensa de los encausados en
el sentido que no se conocen entre s y que Juan Carlos Sandoval Snchez solo abord como pasajero el taxi
conducido por Benjamn Francisco Garca Rodrguez y sustentar su responsabilidad penal por el delito
incriminado; que si bien la testigo de parte Nicida Garca Velsquez (fojas cuatrocientos diecisiete) seal
que el encausado Benjamn Francisco Garca Rodrguez estuvo con ella al momento de perpetrado el delito
incriminado, consta que entre dicha testigo y el citado encausado tal como lo reconocen ambos media una
estrecha relacin parental, circunstancia que, aunada a la prueba de cargo antes reseada, restan aptitud e
imparcialidad al referido testimonio. Sptimo: Que, respecto al delito de tenencia ilegal de armas imputado a
Juan Carlos Sandoval Snchez, cabe puntualizar que, en el presente caso, el delito de robo agravado por la
utilizacin de armas de fuego no subsume su contenido de ilicitud, pues la posesin ilegtima del arma de
fuego se prolong en el tiempo hasta tres das despus de consumado el citado delito patrimonial,
circunstancia que dota de autonoma material a ambos delitos; que, asimismo, no es aplicable la atenuante de
la confesin sincera (artculo ciento treinta y seis del Cdigo de Procedimientos Penales) en este extremo, en
razn de la inutilidad de la informacin probatoria que implic la admisin de los cargos por parte del
encausado Juan Carlos Sandoval Snchez, quien fue intervenido policialmente (in fraganti) en efectiva
tenencia ilegal del arma de fuego incautada (fojas veintinueve). Octavo: Que, por otro lado, se advierte que
la fecha de inicio del cmputo de la pena privativa de libertad impuesta al encausado Juan Carlos Sandoval
Snchez es treinta de mayo de dos mil seis tal como indica el la instrumental de fojas veintitrs y no nueve
de junio de dos mil seis como errneamente se consign en la sentencia recurrida, extremo que es de rigor
corregir de conformidad con la facultad prevista en el penltimo prrafo del artculo doscientos noventa y
ocho del Cdigo de Procedimientos Penales. Noveno: Que, finalmente, con respecto a la reparacin civil
derivada del delito de robo agravado, corresponde precisar que esta se abone en forma solidaria, pues se trata
de un proceso en el que existen dos sentenciados por el mismo hecho. Por estos fundamentos: declararonNO
HABER NULIDAD en la sentencia de fojas ochocientos tres, del nueve de enero de dos mil ocho, que
condena al encausado Juan Carlos Sandoval Snchez por los delitos de robo agravado en perjuicio de
Alejandro Quiliche Cabada, y tenencia ilegal de arma de fuego en agravio del Estado a quince aos de pena
privativa de libertad, y fija en quinientos nuevos soles el monto por concepto de reparacin civil a favor de
los agraviados; PRECISARON que la pena privativa de libertad, con el descuento de carcelera que viene
cumpliendo el encausado Juan Carlos Sandoval Snchez desde el treinta de mayo de dos mil seis, vencer el
veintinueve de mayo de dos mil veintiuno, y no el ocho de junio de dos mil veintiuno, como errneamente se
consign; PRECISARON que la reparacin civil a favor del agraviado Alejandro Quiliche Cabada deber
ser abonada por el encausado Juan Carlos Sandoval Snchez en forma solidaria con el sentenciado Benjamn
Francisco Garca Rodrguez; con lo dems que contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.
S.S. SIVINA HURTADO; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; PARIONA PASTRA NA;
ZECENARRO MATEUS

EN

LOS

DELITOS

SEXUALES

EXCEPCIONALMENTE PRACTICADO

EL

EXAMEN

MDICO

PUEDE

SER

POR UN ENFERMERO Y NO POR UN

MDICO
Si bien el artculo 3 de la Ley N 27115 dispone que en los delitos sexuales el examen mdico
legal debe ser practicado por el mdico encargado del servicio, el artculo 161 del Cdigo de
Procedimientos Penales seala como excepcin que, a falta de personal especializado, pueden
nombrarse como peritos a personas de reconocida honorabilidad y competencia en la materia;
que, en el presente caso, es aplicable dicha norma, pues consta que los hechos sucedieron en
una retirada comunidad rural de la serrana, y que el certificado lleva la rbrica del licenciado en
enfermera del puesto de salud y el sello de su jefatura.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Procesado
Delito

:
:

Agraviado
Fecha

Violacin sexual de menor

:

Santos Julio Bello Ros

Y.E.B.F.
8 de setiembre de 2008

REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo de Procedimientos Penales: art. 161.
Cdigo Penal: art. 173.
Ley N 27115: art. 3.

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N 700-2008-LA LIBERTAD
Lima, ocho de setiembre de dos mil ocho
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Pedro Guillermo Urbina Ganvini; el
recurso de nulidad interpuesto por el encausado Santos Julio Bello Ros contra la sentencia de fojas
trescientos cuarenta y siete, del trece de diciembre de dos mil siete; con lo expuesto por el seor Fiscal
Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO:Primero: Que el encausado Santos Julio Bello Ros en su
recurso formalizado de fojas trescientos cincuenta y nueve alega que no existen pruebas suficientes de su
responsabilidad penal, que no se le realiz una pericia psiquitrica, que la pericia psicolgica que se le
practic fue realizada por un solo perito y sin embargo la firmaron dos, que el reconocimiento mdico que
consta en autos lo efectu un Licenciado en Enfermera y no un mdico legista, que la pericia psicolgica
efectuada a la menor agraviada la realiz una especialista no nombrada por el Juez, que no se realiz la
pericia grafotcnica sobre las firmas de la menor agraviada que constan en su declaracin policial y en su
preventiva, y que no se tom en cuenta la imputacin que realiz la testigo Rosmery Maribel Alfaro Bello
contra el testigo Juan Clemente Bello Ros de haberla violado sexualmente. Segundo: Que, segn la
acusacin fiscal de fojas ciento sesenta y seis, el encausado Santos Julio Bello Ros abus sexualmente en
ocho oportunidades de su sobrina de iniciales Y.E.B.F., desde que esta tena seis aos de edad (las cinco
primeras veces en el segundo piso de la vivienda sita en la calle Juan Abanto - Casero El Milagro - Distrito
de Huaranchal - Provincia de Otuzco, y las tres restantes en las huertas de frutales del referido
Casero). Tercero: Que la prueba de cargo contra el encausado Santos Julio Bello Ros se basa en la
persistente declaracin incriminatoria de la menor agraviada de iniciales Y.E.B.F, sostenida a nivel policial
(fojas diez) y judicial (fojas cincuenta y nueve), la que adems de ser consistente y poseer coherencia
interna concuerda, en sus aspectos esenciales, con la propia admisin de los cargos del encausado, efectuada
en su instructiva de fojas treinta y tres; que dicha declaracin del encausado conserva pleno valor probatorio,
pues: i) se actu ante el Juez Penal con las garantas legalmente exigibles y con asistencia de su Abogado
defensor; y ii) no existe evidencia de vicio de la voluntad alguno en el deponente. Cuarto: Que, adems,
consta el reconocimiento mdico legal efectuado por el Licenciado en Enfermera del Puesto de Salud de
Huaranchal Julio Enciso Snchez (fojas trece), el cual concluye en que la menor agraviada presenta
desfloracin antigua. Quinto:Que, a mayor abundamiento, obran las declaraciones incriminatorias de la
madre de la menor agraviada Santos Cecilia Flores Montoya (fojas cincuenta y cuatro y ciento veinte), su
padre Juan Clemente Bello Ros (fojas cincuenta y siete y ciento dieciocho), y a manera de indicador la
pericia psicolgica practicada al encausado Santos Julio Bello Ros (fojas noventa y ocho), debidamente
ratificada a fojas ciento catorce (que concluye en que el encausado presenta conflicto en el rea
psicosexual). Sexto: Que si bien el artculo tres de la Ley nmero veintisiete mil ciento quince dispone que
en los delitos sexuales el examen mdico legal debe ser practicado por el mdico encargado del servicio, el
artculo ciento sesenta y uno del Cdigo de Procedimientos Penales seala como excepcin que, a falta de
personal especializado, es posible que se nombren como peritos a personas de reconocida honorabilidad y
competencia en la materia; que, en el presente caso, es aplicable la citada norma, pues consta que los hechos
sucedieron en una retirada comunidad rural de la serrana (Casero El Milagro - Distrito de Huaranchal Provincia de Otuzco), y que el certificado de fojas trece lleva la rbrica del Licenciado en Enfermera del

Puesto de Salud de Huaranchal y el sello de la Jefatura de dicho Puesto de Salud; que, adems, la defensa del
encausado se limit a discutir el valor probatorio de dicha instrumental el cual ha sido afianzado con otros
medios de prueba de distinta fuente, pero no cuestion la honorabilidad y competencia del autor del
reconocimiento mdico, de cara a hacer inaplicable la referida norma procesal penal. Sptimo: Que, en tal
sentido, es de concluirse que las pruebas de cargo glosadas, valoradas razonadamente en forma conjunta,
poseen aptitud probatoria suficiente para enervar el derecho a la presuncin de inocencia del encausado
Santos Julio Bello Ros y sustentar su condena por el delito incriminado. Octavo: Que, finalmente, se
advierte que el Tribunal Superior omiti aplicar el artculo ciento setenta y ocho guin A del Cdigo Penal;
que dicha norma establece un previo examen mdico o psicolgico al condenado en aras de ser sometido,
segn dicha evaluacin, a un tratamiento teraputico a fin de facilitar su readaptacin social; que aun cuando
el recurso solo proviene de Santos Julio Bello Ros, la aplicacin de esta norma no vulnera el principio
del non reformatio in peius, pues el tratamiento teraputico, de ser procedente, no limita un derecho del
encausado que no est contemplado en la pena privativa de la libertad ni objetivamente agrava su situacin
jurdica, antes bien apunta a consolidar el principio preventivo-especial previsto en la Constitucin Poltica
como meta de la sancin penal, por lo que es del caso integrar la sentencia recurrida de conformidad con el
penltimo prrafo del artculo doscientos noventa y ocho del Cdigo de Procedimientos Penales. Por estos
fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos cuarenta y siete, del
trece de diciembre de dos mil siete, que condena al encausado Santos Julio Bello Ros como autor del delito
de violacin sexual de menor de edad en agravio de la menor de iniciales Y.E.B.F. a treinta aos de pena
privativa de libertad y fija en cinco mil nuevos soles el monto por concepto de reparacin civil; e
integrndola: DISPUSIERON que el citado encausado, previo examen mdico o psicolgico que determine
su aplicacin, sea sometido a un tratamiento teraputico a fin de facilitar su readaptacin social; con lo dems
que contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.
S.S. SIVINA HURTADO; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; PARIONA PASTRANA;
ZECENARRO MATEUS

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: DELITOS

ECONMICOS Y CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
GACETA PENAL
ANLISIS
CONSULTAS
JURISPRUDENCIA COMENTADA
JURISPRUDENCIA SUMILLADA

ANLISIS
LAS MODALIDADES DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS (Luis Lamas Puccio)

LAS MODALIDADES DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS ( Luis Lamas

Puccio(*))
CRITERIO DEL AUTOR
El presente artculo examina las diversas etapas de desarrollo y mecanismos
empleados para la comisin del delito de lavado de activos tipificado en la Ley N
27765, con especial incidencia en las diferentes actividades (operaciones
comerciales o financieras) dirigidas a ocultar la fuente y el destino de los bienes

obtenidos a travs de actividades ilegales, as como a su conversin en dinero de

curso legal.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Definicin. III. Etapas. IV. Modalidades de lavado
de dinero.

MARCO NORMATIVO:

I.

Ley N 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos, del 27/06/2002): pssim.

INTRODUCCIN

Uno de los primeros aspectos que es necesario abordar cuando se desarrolla un determinado tema es
establecer el mbito de referencia y anlisis en donde se desenvuelve. Nos referimos a la unificacin de
conceptos y criterios relacionados a la prevencin y fiscalizacin de actividades de lavado de dinero y
activos, con la finalidad de establecer una metodologa que permita identificar las caractersticas, lneas de
accin, as como los fundamentos tericos y prcticos de tales actividades.
Como un punto de introduccin al tema, habra que sealar la notable y subyacente evolucin que en los
ltimos aos experimenta la prevencin y el control del lavado de dinero en todas sus facetas. As, por
ejemplo, de una poltica de control meramente basada en la represin del delito de lavado de dinero, se pas a
una estrategia en conjunto en la que se privilegia la prevencin de las acciones de blanqueo de dinero de
procedencia criminal y la informacin proporcionada por la inteligencia financiera.
Desde el punto de vista tanto operativo como normativo, se advierte que este delito entraa una
complejidad e implicancias atpicas y problemas subyacentes. A diferencia de los delitos, ya sea trfico de
drogas, delitos ambientales, terrorismo, o trata de blancas, el lavado de dinero consiste en una serie de actos
que vistos por separado o compartimentados, en muchos casos no tienen una connotacin penal individual o
especfica, pero que analizados en su conjunto o en su totalidad equivalen a un ocultamiento del producto
econmico del delito.
Desde una perspectiva sistmica, el desarrollo de la prevencin de las transacciones financieras de
naturaleza sospechosas es parte de los esfuerzos que se realizan para contrarrestar el lavado de dinero en sus
diferentes facetas y modalidades, en razn de que estas actividades se relacionan y se llevan a cabo, en
principio, en el contexto del sistema bancario y financiero.
El delito de lavado de dinero es una actividad criminal compleja por las formas y maneras como se lleva a
cabo, que tiene mltiples connotaciones que no son fciles de delimitar en el campo administrativo, operativo
y judicial. Persigue su propsito de ocultar el origen ilcito de los recursos de naturaleza dudosa, a travs de
innumerables mecanismos legales, administrativos, financieros, mercantiles, comerciales y bancarios, para su
posterior vinculacin y enrevesamiento sistemtico y metdico, al torrente econmico y comercial de un
territorio y actividad determinada(1), lo cual no excluye que las actividades de blanqueo o de lavado de
dinero se realicen al margen del mbito bancario o financiero propiamente dicho, y se presenten en otras
reas del comercio, la industria y en relaciones comerciales normales.
No cabe duda de que se ha fortalecido la tendencia actual hacia la criminalizacin del lavado de dinero en
todos los pases del mundo; diversas razones as lo explican, entre las que cabe destacar la aceptacin de la
teora de que poco vale atacar a los delincuentes si sus ganancias quedan intactas o aquella que manifi esta
que el beneficio neto, es decir, el enriquecimiento personal, es lo que constituye la motivacin del delito
subyacente, el que proporciona al mismo tiempo los medios o el capital operacional requerido para proseguir
con la delincuencia.

II.

DEFINICIN

Constituye blanqueo de capitales todas aquellas actividades dirigidas a ocultar la fuente o el destino del

dinero o activos que se han obtenido a travs de actividades ilegales. Lavado de dinero o activos, como lo
dice Len Gamarra, significa la conversin de dinero clandestino en dinero de curso legal, dinero sucio en
dinero limpio, dinero escondido en dinero circulante en instrumentos financieros, mediante su colocacin en
el sistema bancario o la conversin de estas ganancias en otros bienes, transfirindolos con el propsito de
ocultar su origen, encubrir su naturaleza y su propiedad, desvaneciendo toda huella y rastro de su procedencia
ilcita para evitar su incautacin o decomiso. Es toda operacin patrimonial, comercial o financiera con el
propsito de legalizar los recursos, bienes y servicios provenientes de actividades ilcitas(2).
Para lograr estos objetivos, antiguamente los delincuentes adquiran servicios que eran pagados con dinero
en metlico. Frecuentemente adquiran lavanderas, servicios de lavado de coches u otros negocios que les
dieran utilidades(3). La finalidad se cea a la posibilidad de mezclar fondos legales con dinero sucio o ilegal,
a fin de declarar sus ingresos totales como ganancias de sus negocios lcitos.
Al hacerlo lograban combinar en una sola etapa las tres fases del ciclo normal del lavado de dinero: se
distanciaba fsicamente el dinero del delito que lo originaba, se ocultaba el dinero en un negocio legtimo, y
el dinero afloraba como ganancias lcitas provenientes de una empresa legtimamente constituida, la que
serva de justificacin para el dinero que era motivo de la declaracin y eventualmente indagacin policial o
fiscal.
Es importante sealar que esta apreciacin, por elemental que parezca, contina siendo la lgica ms
esencial que actualmente impera en la mayoras de las estrategias puestas en prctica para lavar dinero sucio,
por ms sofisticadas y complejas que sean.
Con el paso de los aos, el concepto sobre lavado de dinero ha ido variando sustancialmente por lo menos
en trminos formales. As tenemos que constituyen blanqueo de capitales o lavado de activos todas aquellas
actividades que se encuentran dirigidas a ocultar la fuente o el destino del dinero que se puede haber obtenido
travs de cualquier actividad ilegal o que se encuentra al margen de la ley. Los fondos que son objeto del
lavado de activos pueden ser variados y de todo gnero, aunque tienen preferencia, por su magnitud, los
provenientes del trfico de estupefacientes y armas, de la corrupcin y, en general, del crimen organizado(4).
No existe una definicin legal o jurdica unitaria, homognea y precisa del delito de lavado de dinero o
activos. Los tipos contenidos en las disposiciones penales destinadas a controlar el fenmeno comnmente
llamado blanqueo de dinero pueden dividirse en varias categoras dependiendo de las circunstancias y
caractersticas del fenmeno estudiado.
Las leyes sobre esta materia divergen de un sistema legal a otro y se encuentran en rpido proceso de
cambio y modificaciones por la coyuntura actual. Aunque la terminologa lavado de dinero fue en sus
inicios desarrollada por personal encargado de aplicar la ley, los medios noticiosos le han otorgado diferentes
connotaciones que no solo son legales, sino polticas. De all que el mencionado trmino sea objeto de
modificaciones con el paso del tiempo, confundindose con otras actividades que apuntan a ampliar el
concepto e involucrar distintas fuentes.
Como lo seala De Feo: La imagen mental que evocan las palabras lavado de dinero es vvida: lavado y
secado de moneda para quitarle la mancha de su origen delictivo. Sin embargo, naturalmente, esa imagen no
refleja la realidad misma, que es mucho ms compleja y sofisticada(5).
El reciclaje del dinero obtenido ha llegado a percibirse por la comunidad internacional como un problema
de primer orden, ocupando la atencin de todas las autoridades que tienen relacin con el tema. Empero,
existen dificultades para establecer criterios uniformes para definir estas actividades, considerando los
diversos sistemas penales y legislativos que existen en el mundo. Una solucin es supeditarnos a los criterios
bsicos que motivan muchos de los esfuerzos regionales e internacionales que se han asumido al respecto, y
posibilitar que cada nacin legisle los mecanismos dentro de sus propias posibilidades y caractersticas(6).
Para tales fines, conforme a los estndares internacionales existentes sobre esta materia, las actividades de
lavado de dinero o activos pueden ser cometidas por las personas que:
1. Convierten, transfieren o transportan bienes a sabiendas o debiendo saber que tales bienes son producto
de un delito considerado grave dentro de la legislacin interna.
2. Adquieran, posean, tengan, utilicen, administren bienes a sabiendas o debiendo saber que tales bienes

son producto de un delito grave.

3. Oculten, encubran o impidan la determinacin real de la naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino,
el movimiento o la propiedad de bienes o derechos relativos a tales bienes a sabiendas o debiendo saber que
tales bienes son producto de un delito grave.
Pese a las diferentes connotaciones que se otorga al lavado de dinero, el blanqueo de capitales, el reciclaje
del dinero sucio, el lavado de activos, etc., y a las definiciones tan variadas que se pueden sealar al respecto,
debemos incluir dentro de esta actividad a toda clase de operaciones a travs de las cuales es posible dotar de
una apariencia lcita a toda ganancia derivada de actividades ilegales.
Si as se plantean las cosas, debemos admitir que la fenomenologa del llamado blanqueo de dinero
sucio no solo se limita a la reconvencin o transformacin de esos fabulosos patrimonios; tambin incluye
un amplio catlogo de supuestos y actividades, en las que los beneficios y ganancias de la ms diversa
naturaleza son desvinculadas de algn modo de su origen ilegal.
Muy recientemente, producto del desarrollo de nuevas tcnicas comerciales, financieras, societarias y
legales, as como de la aparicin de un conglomerado de factores que otorgan una dimensin distinta a las
relaciones patrimoniales, el concepto de activos, posibilita la inclusin de una serie de figuras
patrimoniales nuevas y distintas a lo que normalmente se entiende como dinero. Importa una cantidad de
valores que no solo estn circunscritos o tienen relacin directa con el dinero en efectivo, sino tambin con
otro tipo de valores, crditos y derechos que tienen o pueden tener una persona natural o jurdica y que
pueden ser objeto de legitimacin.

III.

ETAPAS

Sobre este aspecto, el lavado de dinero como operacin compartimentada, por lo general, requiere hasta
de tres etapas de desarrollo que son:
- En primer lugar, se trata de alejar por todos los medios posibles los fondos o el dinero sucio de toda
asociacin o relacin directa o indirecta con un delito que se ha realizado, aunque en este aspecto la
tendencia de la legislacin moderna es de otorgarle autonoma al lavado de dinero.
- En segundo lugar, se disfraza o elimina todo rastro o seal que pueda vincularlo o relacionarlo con su
origen o procedencia.
- En tercer lugar, hablamos de devolver la operatividad del mismo dinero lavado al delincuente, una vez
ocultado su verdadero origen.
Cada una de las etapas por las que transcurre el lavado de dinero tiene sus propias caractersticas y
particularidades(7). Partiendo de la idea de que el lavado de dinero es una actividad eminentemente dinmica
e internacional en la que confluyen una serie de factores exgenos y endgenos, varias son las etapas por las
que puede atravesar el dinero sucio(8). En todo caso, por lo general, se aprecia una progresiva separacin
entre las actividades de blanqueo y las dems conductas delictivas, su profesionalizacin o externalizacin,
as como un carcter cada vez ms internacional de estos servicios, derivado tanto de la posibilidad de elegir
legislaciones favorables y de las mltiples trabas que proceden de la cooperacin judicial y policial
internacional(9).
Con diferentes matices, hay otros que opinan que el proceso de lavado de dinero puede dividirse en las
siguientes etapas:

1. Colocacin
La primera etapa es la llamada colocacin, que implica deshacerse de sumas voluminosas de dinero,
tratando de transformarlas por lo general en activos fciles de manejar. Esto se logra efectuando depsitos
bancarios para poder transformar estas sumas en dinero bancario. En la colocacin generalmente se intenta
utilizar a los negocios financieros y a las instituciones financieras tanto bancarias como no bancarias, para
introducir montos en efectivo, generalmente divididos en pequeas sumas dentro del circuito financiero legal.
El objetivo de este paso es separar o diferenciar el dinero que se trata de invertir de la actividad ilcita que lo

origin y mantener el anonimato del verdadero depositante. Una variante de esta etapa es trasladar el dinero
en efectivo a otros pases con reglamentaciones permisivas(10).
Es decir, la colocacin supone la introduccin del dinero sucio en el circuito financiero a travs del
fraccionamiento de las transacciones en sumas ms pequeas. Para autores como Len Gamarra, esta fase es
la ms difcil, delicada, riesgosa y vulnerable, ya que implica sortear diversos obstculos e inconvenientes
para evitar que las operaciones se detecten como sospechosas o inusuales, siendo el objetivo fundamental
lograr el ingreso del dinero efectivo de procedencia ilcita al sistema bancario o financiero o transferirlo o
convertirlo en otros bienes(11).

2. Decantacin
Otra etapa es la que se denomina decantacin y persigue efectuar diversas operaciones complejas tanto a
nivel nacional como internacional, para que se pierda el rastro y se dificulte la verificacin contable de
aquellas. El objetivo de esta instancia es cortar la cadena de evidencias ante eventuales investigaciones sobre
el origen del dinero(12).
En esta fase generalmente se transfiere el dinero o capitales de un paraso financiero a otro, sometindolo
a un largo recorrido que por lo general solo aparece en las pantallas de las computadoras, en razn de que las
operaciones o transacciones financieras actualmente son digitalizadas. Se le hace recorrer a travs de
distintos pases y por varios bancos haciendo uso de cuentas a nombre de varias personas. El dinero puede
regresar a un determinado circuito financiero mezclado con otros activos y con la apariencia de haber sido
obtenido de forma legal.

3. Consolidacin
Esta es la etapa final en la que los fondos o dinero de procedencia ilcita son finalmente legitimados y no
despiertan sospecha sobre su origen. Ha desaparecido cualquier tipo de vinculacin estructural y legal que
permita sospechar de su procedencia ilcita. No hay evidencias materiales que revelen nexos o relaciones no
solo en lo que respecta al origen del dinero o capital lavado, sino en lo referente a las distintas etapas por las
que han transcurrido las operaciones de legitimacin.
Para el cumplimiento de estos fines existen diversas tcnicas como la compraventa de inmuebles, la
intermediacin de compaas de distinta naturaleza y con diferente jurisdiccin, los crditos simulados,
exportaciones o importaciones, las sobrevaluaciones de mercancas importadas para justificar pagos a bancos
extranjeros, la sobrevaloracin de las exportaciones para justificar fondos recibidos y, en general, cualquier
tipo de operacin comercial que pueda coadyuvar el cumplimiento de estos fines.
Otros autores denominan esta etapa como la de diversificacin, argumentando que en esta fase los
fondos que ingresaron al sistema financiero de un pas gozan de la garanta y proteccin de la ley,
derivndose a la constitucin de sociedades mercantiles, al comercio internacional, trfico inmobiliario,
trfico de ttulos y valores, etc., facilitando y asegurando el movimiento de estos fondos de origen ilegal. El
dinero ingresado al circuito de un pas puede utilizarse sin temor, ya que cuenta con la proteccin de la ley; el
dinero sucio se confunde con el dinero limpio, resultando muy difcil probar su origen ilcito(13).
Como es comprensible, a lo largo de todas estas operaciones han interactuado sistemticamente diferentes
elementos entre los que cabe destacar empresas de fachada, parasos financieros, testaferros, cuentas secretas
o numeradas, transferencias electrnicas, inversiones de diferentes naturaleza, etc., originando como
resultado que sea imposible conocer a ciencia cierta no solo la procedencia o el origen real de los fondos
lavados, sino a sus propietarios, tenedores, administradores, el lugar y la cuenta o empresa en la que se
encuentran los fondos ocultos y legitimados.

IV.

MODALIDADES DE LAVADO DE DINERO

Las modalidades del delito son las que seala la Federacin Latinoamericana de Bancos, las que resumen
en gran medida las tendencias actuales(14). Entre ellas cabe destacar:

1. Estructuracin

Esta modalidad consiste en realizar pequeos depsitos con la finalidad de eludir el registro bancario
correspondiente y el reporte respectivo de transacciones en efectivo que superan una determinada cuanta. Su
nombre se debe a que son uno o varios los individuos que se encargan de hacer mltiples transacciones en
efectivo y que de forma aislada no representan cuantas considerables, pero que en su conjunto constituyen
una suma importante. Para tales fines los delincuentes establecen numerosas cuentas en una o varias
entidades financieras.
Para controlar y detectar esta modalidad, las entidades financieras deben consolidar operaciones realizadas
por cuantas inferiores a las exigidas por el registro en diferentes oficinas de la institucin en cuestin.
Algunas legislaciones exigen la consolidacin en referencia de este tipo de operaciones para, de esa manera,
poder controlar la estructura misma.

2. Complicidad de un empleado de la entidad financiera

Aunque esta no es una modalidad propiamente dicha sino ms bien un hecho coyuntural o circunstancial,
se refiere a determinados casos en los que individualmente o de comn acuerdo los empleados de una entidad
financiera o bancaria aceptan depsitos de grandes sumas de dinero sin llenar el denominado Registro de
Transacciones en Efectivo (Currency Transaction Report o CTR), y as evitan el reporte de operaciones
sospechosas. En algunos casos se llena los CTR falsos para exceptuar de esa manera a los clientes de los
formularios requeridos. Este mtodo permite al lavador de dinero asociarse con los responsables en primera
instancia de la prevencin y defensa del lavado de activos, es decir, con el empleado de una entidad
financiera.
Este mtodo involucra una amenaza sobre las entidades financieras de ser adquiridas o controladas por
organizaciones criminales. Para evitar estas situaciones, la legislaciones financieras (acogiendo las
recomendaciones del Comit de Basilea) exigen obtener la autorizacin previa del supervisor bancario para la
adquisicin de acciones que representen un determinado porcentaje (5% o 1%) del capital social.

3. Mezcla de dinero sucio con fondos lcitos

Este es uno de los mtodos o modalidades ms difciles de detectar por parte de las autoridades
competentes y por los mismos controles internos de las entidades financieras. Dicho mtodo consiste en unir
y revolver los productos ilcitos con los fondos legtimos de una empresa, con la finalidad de que se presente
como la renta total del negocio, lo cual hace complicado sospechar sobre la ilicitud de los fondos.
La mezcla de dinero sucio con fondos lcitos proporciona la ventaja de dar una explicacin pronta del
manejo de un volumen alto en efectivo que se presenta como producto del negocio legtimo. Para tales fines,
los lavadores utilizan empresas existentes que realizan actividades aparentemente lcitas, para lo cual pueden
adquirir la propiedad de las compaas vinculadas a las entidades financieras. Una de las herramientas ms
tiles para detectar este mtodo es la de conocer al cliente y hacer un seguimiento oportuno de las
operaciones que realiza.

4. Compaas de fachada
Una compaa de fachada es aquella empresa que est legtimamente establecida y realiza una actividad
comercial supuestamente lcita y regular, no obstante, su actividad comercial simulada es utilizada para el
lavado de fondos o dinero sucio producto de actividades ilcitas.
Las compaas de fachada mezclan intencionalmente los fondos ilcitos con sus propias actividades o
rentas normales. Esta clase de compaas pueden ser utilizadas por personas que son en realidad testaferros o
encubridores, y es constituida como tal exclusivamente para la realizacin de operaciones de lavado de
dinero.
Fsicamente pueden estar y funcionar en un local comn, o en otros casos tener nicamente un frente
comercial, no obstante la renta producida proviene de negocios ilcitos. Incluso, es bastante comn que estas
compaas hayan sido establecidas en el extranjero, con el fin de hacer ms difcil el rastreo y las conexiones
que tienen las bandas de delincuentes. Como lo refiere Len Gamarra, es fcil constituir una empresa de
fachada con la finalidad de que el propietario pueda actuar en el pas que ms le convenga, para cuya

representacin siempre se prefiere a un abogado, que est protegido por leyes especficas para el cabal
cumplimiento de estos fines(15).

5. Compaas de papel
Esta clase de empresas en realidad no realizan actividades comerciales reales, y su finalidad es disfrazar el
movimiento de los recurso ilcitos, aprovechando la cobertura de confidencialidad o disfrazando a sus
verdaderos dueos por medio de una representacin nominal. Su operatividad no solo es simulada, sino que
su existencia nicamente est dada en documentos que cumplen con todas las formalidades dependiendo de
cada caso.

6. Banca extraterritorial
En ocasiones, el lavador acude a entidades ubicadas en pases o territorios cuyas leyes de reserva o del
secreto bancario son tan estrictas que dificultan la obtencin de informacin sobre sus clientes, con el
objetivo, en determinados casos, de facilitar que los delincuentes hagan uso de la banca extraterritorial para
sus operaciones de lavado de dinero. Los denominados parasos financieros son prueba evidente de las
facilidades que brinda la banca extraterritorial para ocultar dinero de procedencia desconocida.

7. Garantas de prstamo
No solo las operaciones pasivas o de captacin son utilizadas para el lavado de dinero. Las operaciones
activas o crditos tambin son usadas por personas que desean lavar dinero sucio. El blanqueador obtiene
prstamos recibiendo dinero lcito y usa como garanta colateral los depsitos constituidos sobre fondos de
procedencia ilcita, tales como certificados de depsitos, valores, depsitos en efectivo, etc. Con los recursos
obtenidos o recibidos de la entidad financiera, el lavador adquiere o monta negocios lcitos, bienes inmuebles
o diferentes tipos de activos. De esta manera, los recursos de origen criminal se disimulan justificndose en el
crdito y, por ende, la conexin con su origen se hace menos evidente.

8. Venta de valores
Amparado en este mtodo, el lavador se vende valores a s mismo o a empresas vinculadas a l por
medio de un falso intermediario, que generalmente es una empresa de papel, como las que hemos sealado.
El intermediario hace que los valores de propiedad de lavador obtengan un mayor precio con el fin de
canalizarlos hacia el mercado de capitales en donde son colocados, logrando una ganancia aparentemente
legal. La utilizacin del mercado de valores y sus intermediarios por los lavadores de dinero ha llevado a las
autoridades a exigir a los intermediarios de valores la adopcin de medidas de control, similares a las que se
exige a las entidades financieras con relacin a las transacciones financieras sospechosas.

9. Compra de bienes
Mediante este mtodo, el lavador de activos adquiere bienes tangibles (tales como automviles, aviones,
artculos de lujo, etc.) o instrumentos monetarios (cheques bancarios, giros postales, etc.) con el dinero
proveniente de actividades ilcitas. En el caso de la compra de instrumentos monetarios, el lavador los utiliza
para ingresar sus dineros ilcitos en el sector financiero. De esta forma, existe o busca una transformacin de
un bien de origen ilegal en otros de apariencia legal.

10. Transferencias electrnicas

El delincuente utiliza las redes de comunicaciones electrnicas, a fin de ubicar los dineros obtenidos en
actividades ilcitas en sitios diferentes. El lavador utiliza entidades financieras, a trasmisores de dinero (casas
de cambio) o a la red electrnica para ubicar su riqueza en otro pas, ciudad o regin. El delincuente tratar
de justificar las transferencias como producto de pagos de comercio exterior, servicios de deuda o de abonos
a capital de un crdito concedido por un banco extranjero o por la distribucin de supuestas utilidades.

11. Cartas de crdito

Las cartas de crdito stand-by son modalidades de garanta bancaria otorgadas normalmente por una
entidad bancaria o financiera utilizada en el exterior que respalda un crdito. A travs de este contrato de
crdito contingente se establece que al primer requerimiento del acreedor de la entidad financiera emisora de
la carta de crdito, se paga la obligacin con un crdito suyo.
Los blanqueadores de dinero sucio suelen acudir a este mtodo a travs de la constitucin de depsitos en
un banco off-shore o en un establecimiento bancario extranjero con dinero de origen ilegal, al que le solicita
expedir la carta de crdito stand-by, a travs de la entidad financiera otorgante del prstamo. Con esta
garanta, el lavador solicita un crdito en el pas donde quiere transferir los recursos de origen ilegal.
El blanqueador se abstiene de pagar el crdito, con el fin de obligar a la entidad acreedora a hacer efectiva
la carta de crdito. De esta forma, se ubican los fondos obtenidos ilcitamente en el exterior de otro pas y el
delincuente tratar de justificar el origen de los recursos de un crdito legal obtenido en el sistema
financiero local.
El otorgamiento de cartas de crdito standby para respaldar crditos locales debe ser siempre considerado
como una seal de alerta. Por ello, para controlar este mtodo de lavado de dinero o activos, toda entidad
financiera debe tener especial cuidado y solo realizar este tipo de operaciones con clientes lo suficientemente
conocidos, y siempre que dentro de sus operaciones sea normal el otorgamiento de este tipo de garantas.
Especial cuidado debern tener cuando la entidad financiera, sea una entidad off-shore, o ubicada en un
paraso financiero o pas calificado como un pas no cooperante.

12. Seguros ficticios

El negocio de seguros puede ser utilizado para lavar dinero bajo los siguientes mecanismos. En algunas
ocasiones con la complicidad del agente de seguros, el lavador asegura los bienes por un valor superior al
real (supraseguros), asegura bienes que son inexistentes, o asegura bienes existentes pero, de alguna manera,
relacionados con actividades ilcitas, las que luego son siniestradas.
El delincuente recibe por parte de la aseguradora dinero lcito, en algunos casos por devolucin y otros
por compensacin, al mismo tiempo que logra deshacerse de los bienes obtenidos en actividades criminales.
De esta manera tratar de justificar el origen de su dinero en el pago de plizas de seguros.

13. Fideicomisos
Al constituir un patrimonio autnomo o encargo fiduciario con fondos obtenidos ilcitamente, el lavador
de activos busca que sea la sociedad fiduciaria la que realice las operaciones financieras a nombre de s
misma, de modo que se oculte la identidad de quien constituye el encargo fiduciario o el patrimonio
autnomo.
El lavador o blanqueador busca ocultarse y realiza sus negocios por interpuesta persona a travs del
fideicomiso, el mismo que puede ser utilizado para enmascarar una donacin o un legado; o simplemente
la intencin del fiduciante (fideicomitente) puede ser la de desprenderse de una porcin determinada de su
patrimonio (bienes o dinero), incluso para ocultarlo, posibilitndose en tal sentido algunas maniobras del
lavado mismo(16).

14. Transferencias entre matriz y filial

Una de las mayores dificultades que tienen los delincuentes es el traslado o transferencia del dinero sucio
de un pas a otro. Un procedimiento para lograr este objetivo consiste en constituir o adquirir sociedades con
filiales y llevar a cabo transferencias entre la matriz y sus filiales. El lavador influye en la matriz, en la filial o
en ambas; de esa manera, cuando la matriz est en un pas extranjero las supuestas utilidades son

transferidas a sus inversionistas hacindolas pasar por legtimas con el fin de lavar el dinero. Las
transferencias tambin pueden realizarse a travs de supuestas inversiones de capital.

15. Importaciones y exportaciones ficticias

Las operaciones de comercio exterior (operaciones de comercio internacional y prestacin de servicios en
el exterior) son instrumentos comnmente utilizados por los delincuentes, pues les sirven como justificacin
de transferencias o como vehculo para movilizar la riqueza representada en mercancas, sin que se requiera
el desplazamiento de tipo fsico o electrnico de fondos adquiridos en actividades ilcitas.
El lavador de activos puede movilizar recursos de un pas a otro acudiendo a la subfacturacin o
sobrefacturacin de mercancas ficticias. Un mtodo similar al anterior es el de las exportaciones ficticias; de
esa forma la empresa criminal acude a registros de exportacin falsos, a facturacin adulterada, a la falsedad
de documentos de autoridades aduaneras y a una serie de simulaciones que sirven como soporte documental
formal para las transacciones financieras.
Los departamentos o divisiones internacionales de las entidades financieras son muy vulnerables de ser
utilizados por lavadores de activos que requieren transferir sus recursos de un pas a otro, y por ello los
empleados de estas reas deben estar debidamente capacitados en esta materia.

16. Venta fraudulenta de bienes inmuebles

Se trata de la presentacin de una supuesta valorizacin o mejoras de inmuebles como excusa por parte
del lavador de dinero para de esa forma tratar de justificar su incremento patrimonial significativo por la
venta de un bien inmueble por un mayor valor de adquisicin. El delincuente tambin puede adquirir por
menor valor una propiedad y pagar la diferencia al vendedor en efectivo (pago que no figura registrado).
Posteriormente, el lavador vende la propiedad por un valor mayor para justificar de esa forma sus ganancias.

17. Contrabando y obras de arte

En este caso, el lavador de activos pretende dar apariencia de legalidad a su dinero sucio con las ganancias
obtenidas en la comercializacin o trfico de obras de arte, cuyo valor subjetivo le permite movilizar grandes
recursos o sumas cuantiosas de una manera particularmente discreta y sin llamar la atencin. La dificultad
para valorar una obra de arte hace ms complicada la deteccin, pues los precios no son posibles de controlar,
lo que permite justificar ganancias entre el precio de compra y el precio de la supuesta venta.

18. Compra de empresas en dificultades

Es fcil para una entidad financiera sospechar de empresas recientemente constituidas que de un momento
u otro reflejan altos volmenes de operaciones. Para justificar estas operaciones el delincuente busca adquirir
empresas tradicionales y conocidas que atraviesan dificultades econmicas, por lo que en ocasiones proponen
a sus antiguos propietarios que el cambio de accionistas no se vea reflejado y los antiguos dueos sigan
apareciendo como titulares de la empresa. De esta forma, la empresa es utilizada para justificar ingresos de
recursos de origen ilegal, sin que se sospeche siquiera por parte de una entidad financiera los objetivos
encubiertos.

19. Contrabando en efectivo

Aunque cada vez resulta ms difcil transportar grandes cantidades de dinero en efectivo de un pas a otro,
este mtodo involucra el transporte fsico de dinero obtenido en actividades ilcitas hacia otros pases, en
razn de que se busca ingresar o sacar las divisas por lugares que no estn habilitados para el control
aduanero o, en el caso de utilizar estos, se busca omitir la declaracin correspondiente. El control que se
exige para el registro de transferencias lleva a los delincuentes al contrabando en efectivo. Para el
transporte en efectivo producto de estos actos se utiliza cualquier medio de transporte como aviones,
vehculos terrestres o martimos, etc.

20. Casinos, apuestas y juegos de azar

Los casinos son establecimientos que en ocasiones pueden actuar como intermediarios cambiarios, y
adems permutan dinero por fichas que a su vez son pagaderas en efectivo en la moneda que escoja el
jugador, y algunas veces localizan sus utilidades en cualquier lugar del mundo. Los casinos pueden ser
utilizados por los delincuentes para sus operaciones ilcitas; pueden ser fachadas de una empresa criminal, o
establecimientos pagadores de utilidades al delincuente, en apariencia fruto del azar. Otras de las
modalidades es facilitar la conversin de los fondos ilcitos en fichas. Despus de un tiempo prudencial el
lavador cambia las fichas por cheques o efectivo. Los casinos y dems empresas que se dedican a los juegos
de azar son considerados como empresas de alto riesgo; por ello, se recomienda a las entidades financieras
llevar a cabo una adecuada diligencia sobre sus relaciones con ellos.

21. Compra de loteras

En este caso, el lavador de activos establece contacto con el titular del billete premiado, se lo compra por
un mayor valor y no realiza el pago de impuestos. El delincuente reclama el premio y lo hace parte de su
patrimonio, a fin de justificar ante terceros su riqueza.

22. Fundaciones ficticias

Las fundaciones constituidas como personas jurdicas sin nimo de lucro que se crean con fines
filantrpicos y que son financiadas con donaciones, tambin pueden ser usadas por gente inescrupulosa para
lavar dinero sucio. Las donaciones y el anonimato de los donantes permiten esconder recursos en las
fundaciones con el fin de desviar los bienes de origen ilcito; los fines filantrpicos pueden llevar a que sobre
ellos exista un menor control.

23. Mercado negro de divisas

El peso broker es uno de los mtodos de lavado que ha sido identificado ltimamente y consiste en la
presencia de un intermediario financiero informal del mercado de capitales y divisas de origen ilcito, que se
encarga de reubicar parte de las utilidades obtenidas en el mercado tradicional, por ejemplo, del trfico de
drogas. Para reubicar el dinero, el peso broker establece contactos con las personas que demandan divisas,
como en el caso de los importadores, y opera de la siguiente manera: el peso broker le ofrece depsitos en el
exterior para hacer los pagos correspondientes, y el importador debe depositar en una o varias cuentas
previamente sealadas, en moneda local, una suma equivalente con el precio de descuento. De esta manera,
el importador consigue divisas a bajo precio, ganando el diferencial cambiario, y la empresa criminal evita el
desplazamiento fsico del dinero debido a que la divisa queda en el pas consumidor convertida en un
depsito a favor del importador, y los pesos u otra moneda local en el pas productor en una cuenta a favor de
la empresa criminal del peso broker, o de cualquier persona o personas designadas.

NOTAS:
(1)
HERNNDEZ QUINTERO, Hernando. El lavado de activos. 2 edicin. Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez, Bogot, 1997, p. 25.
(2)
LEN GAMARRA, Juan B. El contador pblico en la investigacin del lavado de activos en el
Per. L y F Ediciones Jurdicas, Lima, 2003, p. 11.
(3)
La definicin original en lengua inglesa es money laundering, que se refiere a the process by witch
one conceals the existence, illegal source or illegal application of income, and then disguises that income to
make ir appear legitimate, la misma que es recogida por BERNACONI, Paolo. Il riciclagio di fondi di
origine criminosa: cenni comparatisci di diritto penale bancario. En: Nouve prospetti di Diritto Penale
bancario. VV. AA. Cedam. Padua, 1988, p. 92; vid. ARTZ, Gnther. Das schweitzerische
Geldwaschereiberbost im Lichte amerkanischer Erfahrungen, citado por FABIN CAPARRS, Eduardo. El
blanqueo de capitales procedentes de actividades criminales: un estudio sobre su tipificacin desde la
perspectiva jurdica y poltico-criminal, Departamento de Derecho Pblico. Universidad de Salmanca, 1996,
p. 59. Otros autores, como Vctor Prado Saldarriaga, definen el lavado de dinero como: el conjunto de

operaciones comerciales o financieras que procuran la incorporacin progresiva al Producto Nacional Bruto
de cada pas de manera transitoria o permanente de los recursos, bienes y servicios que se originan o estn
conexos con transacciones de macro y micro trfico de drogas (PRADO SALDARRIAGA, Vctor. El delito
de lavado de dinero: su tratamiento penal y bancario en el Per. Idemsa, Lima, 1994, p. 15). En igual
sentido, Gabriel Adriazola seala que el lavado de dinero es bsicamente una actividad dirigida a disfrazar
como lcitos fondos derivados de una actividad ilcita. Se trata de ocultar dichos fondos y a sus reales
titulares y devolverlos a su mercado de dinero, bienes y servicios con la apariencia de haber sido generados
en una actividad legal y legtima. Consecuentemente, se trata de borrar su verdadero origen y de dificultar
toda investigacin de las autoridades que pretenda llegar a sus fuentes y a sus titulares. Su denominacin
proviene, muy grficamente, de las actividades de las organizaciones delictivas norteamericanas en las
primeras dcadas del siglo XX, que para ocultar el origen de sus ganancias compraban lavanderas con el fin
de utilizarlas como pantallas para sus negocios y hacer as aparecer el dinero como generado por estas
(ADRIAZOLA, Gabriel. El nuevo derecho sobre txicos y el lavado de dinero de la droga. Fundacin de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1994, p. 51).
(4)
MARTN BARBERO, Isaac. Delincuencia econmica, blanqueo de capitales e inteligencia
financiera. En: Boletn Econmico de ICE, N 2808, del 31 de mayo al 13 de junio de 2004, p. 27.
(5)
DE FEO, Michael A. Legislacin especial sobre drogas en cuanto al lavado de dinero. En: Tercer
Seminario Regional de Latinoamrica y el Caribe: Medidas efectivas para combatir delitos de drogas y
mejorar la administracin de justicia. Instituto de Naciones Unidas para Asia y el Lejano Oriente para la
Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (Unafei), e Instituto Latinoamericano de Naciones
Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente (Ilanud), del 16 al 27 de julio de 1990,
San Jos, p. 68. En el sentido general, el lavado de dinero es el conjunto de procedimientos usados para
cambiar la identidad del dinero obtenido ilegalmente, a fin de aparentar que ha sido obtenido legalmente.
Este procedimiento incluye disimular la procedencia y la propiedad verdadera de los fondos y puede constar
de diferentes etapas (ASOCIACIN BANCARIA DE PANAM. Gua a los bancos para prevenir el uso
indebido de sus servicios, setiembre de 1993, p. 8).
(6) Existen diferentes recomendaciones que establecen determinados criterios para configurar estos
delitos dentro de los ordenamientos legales respectivos. Las 40 Recomendaciones del GAFI para combatir el
lavado de dinero, en el documento denominado Perfeccionamiento de los sistemas legales nacionales para
combatir el lavado de dinero. Definicin del delito de lavado de dinero, refiere que cada pas debe tomar las
medidas necesarias, incluyendo las legislativas, para as permitirles criminalizar el lavado de dinero
proveniente de las drogas, tal y como se establece en la Convencin de Viena. Cada pas debe considerar
extender el delito de lavado de dinero proveniente de drogas o de cualquier otro delito relacionado con
narcticos. Un enfoque alternativo es el de criminalizar el lavado de dinero basndose en todo delito grave
y/o en todo delito que genera un monto significativo de ganancias.
(7)
El GAFI ha acometido el estudio de la cuestin con base en la existencia de tres etapas sucesivas y
claramente diferenciadas. Segn las estimaciones del citado organismo, la primera de ellas fase de
colocacin estara destinada a hacer desaparecer la enorme cantidad de dinero metlico derivado de
actividades ilegales, mediante el depsito de este en manos de intermediarios financieros. Una vez reducido
ese ingente numerario, el patrimonio resultante quedara sometido a una segunda instancia y a un buen
nmero de transacciones fase de conversin dirigida a asegurar en lo posible el distanciamiento de esos
bienes respecto de su origen ilcito. Finalmente, el lavado de dinero concluira con la fase de integracin,
en la que la riqueza obtendra la definitiva mscara de licitud, mediante la oportunidad de introducir dicho
dinero o fondos en los cauces econmicos regulares, vid. GAFI. Rapport demand par les chefs dEtat lors
du Sommet de lArche Collection des rapports officials. Pars, 1990.
(8)

dem.

(9)

MARTN BARBERO, Isaac. Ob. cit., p. 28.

(10)
Sedronar (Secretara de programacin para la prevencin de la drogadiccin y la lucha contra el
narcotrfico). Presidencia de la Nacin, Repblica de Argentina (la Repblica Argentina frente al lavado de
dinero), junio de 1997, p. 38.
(11)

LEN GAMARRA, Juan B. Ob. cit., p. 12.

(12)
LAMAS PUCCIO, Luis. Trfico de drogas y lavado de dinero. Editorial Arteta, Lima, 1992.
Informes recientes muestran la variedad de mecanismos y sofisticados mtodos que se estn utilizando para
legalizar dinero mal habido, que hacen difcil y complejo descubrir y confiscar fondos que se derivan de estas
actividades. Cualquiera sean los mecanismos que se estn utilizando para legalizar dinero, existen tres
elementos distintivos y sustanciales que caracterizan todas estas operaciones, a saber: 1) el dinero es
habitualmente contrabandeado al exterior; 2) los fondos se hacen pasar a travs de un sistema de lavado de
dinero en el exterior; y 3) se crea una institucin legtima que sostiene y aparece como la fuente de los
ingresos de quien legaliz el dinero.
(13)

LEN GAMARRA, Juan B. Ob. cit., p. 12.

(14)
Las modalidades que se describen son las que seala la Federacin Latinoamericana de Bancos,
vase: <http://www.latinbanking.com/lavado/cap5_metodos_usados.php>.
(15)

LEN GAMARRA, Juan B. Ob. cit., p. 25.

(16)
Sedronar (Secretara de Programacin para la Prevencin de la Drogadiccin y la Lucha contra el
Narcotrfico). Ob. cit., p. 128.

CONSULTAS
No se configura el delito de colusin desleal si un funcionario defrauda al Estado contratando
un proveedor deficiente
Aplicacin de consecuencias accesorias a una persona jurdica requiere la
verificacin de su peligrosidad objetiva

No se configura el delito de colusin desleal si un funcionario defrauda al

Estado contratando un proveedor deficiente
Consulta:
El funcionario Salas es el encargado de comprar a favor de una entidad del Estado
artculos de escritorio, para lo cual reciba 10 mil soles mensuales. En el mes de enero de
2008, Salas contrat con la empresa proveedora Arsix S.A., pese a que esta no ofreca la
mejor propuesta en cuanto al precio de los bienes y finalmente entreg artculos de mala
calidad. Actualmente, Salas y el representante legal de la empresa Arsix S.A. se hallan
procesados por delito de colusin, por lo que nos consultan si se cumplen los elementos
tpicos de dicho delito.
RESPUESTA:
El tipo penal de colusin (artculo 384 del CP) requiere entre otros elementos que exista una
concertacin entre los funcionarios pblicos y los interesados en la suscripcin de convenios, contratos,
suministros o licitaciones, segn la cual ambas partes deben llegar libremente a un pacto ilcito en perjuicio
de los intereses estatales. Se trata de un delito de convergencia, pues exige la concurrencia de ambas
voluntades en el acuerdo colusorio. Por lo tanto, no configura el delito de colusin ilegal la defraudacin que,
de manera unilateral o por cuenta propia, realiza el funcionario pblico o el proveedor (v. gr. el funcionario
adquiere bienes defectuosos y los hace pasar como de alta calidad). Es decir, si el perjuicio estatal es
ocasionado de motu proprio por una de las partes (funcionario), sin que haya intervenido la otra (proveedor)
de manera consciente en un acuerdo defraudatorio, no se satisfar el elemento tpico referido a la
concertacin inter partes.
Del mismo modo, si el perjuicio patrimonial es producido por el proveedor que suministra bienes de mala

calidad al Estado, sin que exista un previo acuerdo colusorio con el funcionario responsable para defraudar al
Estado, no se cumplir el elemento referido a la concertacin. El dolo abarca tanto la concertacin como la
defraudacin al Estado. No es punible, por ende, la falta de diligencia del funcionario en la contratacin de
proveedores aun cuando produzca un grave perjuicio a los intereses del Estado (casos de la contratacin de
proveedores inexpertos, sin capacidad para proveer de bienes o servicios adecuados, que no reunan los
requisitos legales para su contratacin, o que ofrecan bienes de menor calidad o que no cumplan con
especificaciones tcnicas). Ello quiere decir que no son tpicos los contratos desventajosos (patrimonialmente
perjudiciales al Estado) en s mismos, o que impliquen un manejo inadecuado de los recursos pblicos en
tanto no sean consecuencia de una previa concertacin entre el funcionario competente y el tercero
participante (cmplice necesario).

BASE LEGAL
Cdigo Penal: art. 384.
Aplicacin de consecuencias accesorias a una persona jurdica requiere la
verificacin de su peligrosidad objetiva
Consulta:
El seor Pastor es gerente de una empresa exportadora de productos naturales, en la
que laboran varios miembros de su familia. Entre ellos se encuentra su primo Manuel, quien
est a cargo de los embarques con destino a Espaa. Hace poco, Pastor fue detenido junto
a otras personas al haberse encontrado una bolsa de clorhidrato de cocana camuflada en
el embarque enviado a Espaa. En su acusacin, el fiscal ha pedido la disolucin de la
aludida empresa, argumentando que el delito fue cometido en el marco de sus actividades
econmicas. El seor Pastor nos consulta si es posible que su empresa sufra dichas
consecuencias.
RESPUESTA:
El legislador nacional ha querido brindar una alternativa de solucin a la problemtica de la criminalidad
de empresa regulando las denominadas consecuencias accesorias del hecho punible contra las personas
jurdicas, previstas en el artculo 105 del CP. De ese modo, responde a la problemtica relacionada con la
aplicacin de medidas aflictivas a sujetos de derecho colectivo, que en estricto no constituyen penas(1). En
realidad, la naturaleza jurdica de las consecuencias accesorias es an debatida, pues algunos autores
sostienen que son verdaderas penas, otros que constituyen medidas de seguridad, o que forman parte de la
reparacin civil, o simplemente son sanciones administrativas que se imponen en sede penal. Lo que s queda
claro es que el legislador se ha limitado a establecer una serie de medidas aplicables a las personas jurdicas
sin precisar los criterios bajo los cuales se imponen ni cmo se realiza dicha imposicin(2).

Dicho lo anterior, queda por plantear cmo resolver la cuestin referida a la imposicin de esas medidas
cuando un delito tiene como protagonista, adems de una persona natural, a una empresa. Pese a la sealada
carencia legislativa, autorizada doctrina ha sealado qu presupuestos materiales(3) deben ser verificados
para la aplicacin de una consecuencia accesoria: a) Hecho principal, es decir, la existencia de cualquier
delito de la parte especial del CP que haya sido cometido en el ejercicio de la actividad de la persona jurdica
o utilizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo. b) Juicio de prognosis, o sea, un anlisis de la
peligrosidad objetiva de la persona jurdica, segn el cual aparezca como probable la comisin, merced de
ella, de futuros ilcitos penales. c) Test de proporcionalidad, esto es, una estricta ponderacin de los intereses
sociales en juego y la medida a aplicar.
En tal sentido, resulta necesario establecer criterios de aplicacin de las consecuencias accesorias, pues de
lo contrario podrn vulnerarse diversos principios como el de proporcionalidad o el debido proceso.

En el caso objeto de la presente consulta, se puede evidenciar que un sujeto en particular se aprovech de
su condicin de encargado de los embarques de los productos para camuflar droga.
No hay duda de que este sujeto ha cometido un delito que merece sancin penal, pero lo que debe
analizarse es si la consecuencia accesoria de disolucin de la persona jurdica debe proceder. De esa forma,
bien puede afirmarse la existencia de un hecho principal reputado como delito y realizado dentro del seno de
la empresa, ya que se trataba de transportar droga encubrindola a travs de su actividad exportadora.
Por el contrario, muy discutible es la prognosis de peligrosidad, pues la empresa no presenta, en principio,
una estructura crimingena (que puede inferirse del lcito desenvolvimiento de sus labores); es ms, se
evidencia que la actividad delictiva fue realizada aprovechndose de una posicin de dominio sobre un sector
de actividad en principio inocuo. Por lo tanto, la idea de una peligrosidad objetiva incardinada en la propia
organizacin no debe ser de recibo.
Finalmente, aplicar una medida de esa naturaleza no satisfara el test de proporcionalidad, pues a todas
luces se presenta excesiva la anulacin de una unidad empresarial cuyas normales actividades se
desenvuelven en la ilicitud, pero que en un concreto caso alberg un hecho delictivo ajeno a su propsito
comercial.

BASE LEGAL
Cdigo Penal: art. 105.
NOTAS:
(1) In extenso: ZIGA RODRGUEZ, Laura. Las consecuencias accesorias aplicables a las personas
jurdicas del artculo 105 del Cdigo Penal: principales problemas de aplicacin. En: Anuario de Derecho
Penal. Director Jos Hurtado Pozo, Ao 2003, p. 473 y ss.
(2)

dem, p. 478.

(3)
GARCA CAVERO, Percy. La responsabilidad civil de la Compaa Peruana de Radiodifusin
S.A. y la consecuencia accesoria (...). En: La persona jurdica en el Derecho Penal. Grijley, Lima, 2008.

JURISPRUDENCIA COMENTADA
EL DELITO DE ADMINISTRACIN DESLEAL DEL PATRIMONIO DE LA PERSONA
JURDICA (Ral Ernesto Martnez Huamn)

EL DELITO DE ADMINISTRACIN DESLEAL DEL PATRIMONIO DE LA PERSONA

JURDICA ( Ral Ernesto Martnez Huamn(*))
TEMA RELEVANTE
El delito de fraude en la administracin de personas jurdicas requiere, entre otros
supuestos, que el sujeto activo oculte a los accionistas, socios, asociados o
terceros interesados la verdadera situacin de la persona jurdica; proporcione
datos falsos relativos a la situacin de la persona jurdica; promueva, por cualquier
medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, ttulos o participaciones;
acepte, estando prohibido de hacerlo, acciones o ttulos de la misma persona
jurdica como garanta de crdito; o use en provecho propio, o de otro, el
patrimonio de la persona.

MARCO NORMATIVO:

Cdigo Penal: arts. 106 y 108.

SALA PENAL DE APELACIONES DE LA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
EXP. N 813-98-LIMA
Lima, diez de julio de mil novecientos noventa y ocho
VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Cayo Rivera-Schreiber; de conformidad con lo
opinado por el seor Fiscal Superior en su dictamen de fojas trescientos cincuenta y nueve,
y CONSIDERANDO: Primero.- Que los cargos formulados en contra de los procesados consisten en
haberse aprovechado de su condicin de Presidente y Tesorero de la entidad agraviada respectivamente, para
ocultar y no haber justificado el destino que le dieron a la suma aproximada de cuarenta mil cuatrocientos
veinte nuevos soles; Segundo.- Que, asimismo en el delito de fraude en la administracin de personas
jurdicas, es necesario que el sujeto activo en su calidad de fundador, miembro del directorio o del consejo de
administracin o del consejo de vigilancia, gerente, administracin o liquidador de una persona jurdica
realice cualquiera de los siguientes comportamientos: a) ocultar a los accionistas, socios, asociados o terceros
interesados, la verdadera situacin de la persona jurdica, falseando balances, reflejando u omitiendo en los
mismos beneficios o prdidas; b) proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica; c)
promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, ttulos o participaciones; d)
aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o ttulos de la misma persona jurdica como garanta de crdito;
e) fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes; f) omitir, comunicar al directorio, consejo
de administracin, consejo directivo u otro rgano similar, acerca de la existencia de intereses propios que
son incompatibles con los de la persona jurdica; g) asumir prstamos para la persona jurdica; h) usar en
provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona (Bramont Arias, Luis. Manual de Derecho Penal.
Parte especial, pgina doscientos setenta y uno); Tercero.- Que, en este sentido analizando los hechos
materia de inculpacin con las pruebas aportadas en el proceso, se infiere que se encuentra acreditada la
comisin del injusto investigado as como la responsabilidad penal de los acusados, toda vez que no existe
una contabilidad completa y los estados financieros se reducen a un simple cuadro de ingresos y egresos sin
sustento tcnico, los mismos que arrojan faltantes de dinero que no han sido justificados por los inculpados
no reflejando la situacin real de la entidad agraviada, afirmacin que se acredita con los informes contables
de fojas once, veinticuatro, ciento cuarenta y cinco, y el informe pericial valorativo de fojas doscientos
setenta y uno, por lo que siendo los procesados los responsables directos del manejo de la marcha
administrativa de la asociacin agraviada son igualmente responsables del injusto examinado; por estas
consideraciones: CONFIRMARON la sentencia de fojas trescientos cincuenta y dos su fecha veintids de
enero de mil novecientos noventa y ocho, que falla CONDENANDO a GUILLERMO ACOBO ZIGA
y ROQUE RUIZ VELA como autores del delito contra el patrimonio-fraude en la administracin de
Personas Jurdicas en agravio de la Asociacin de Empresarios Fleteros de Transervia UN AOde pena
privativa de la libertad, cuya ejecucin se suspende por el mismo trmino, bajo reglas de conducta y fija
en MIL NUEVOS SOLES la reparacin civil; con lo dems que contiene; notificndose y los devolvieron.
SS. MAC RAE THAYS; YZAGUIRRE GRATE; CAYO RIVERA-SCHREIBER
COMENTARIO

I.

INTRODUCCIN

En la actualidad, la persona jurdica ocupa un papel trascendental para el desarrollo de la sociedad. La

imposibilidad de poder satisfacer de forma individual las necesidades de la vida moderna (fundamentalmente
econmicas) ha obligado a que cada vez ms las personas naturales y tambin las jurdicas conformen
personas jurdicas para que puedan lograr la consecucin de sus fines(1), sea extrapatrimoniales o

patrimoniales.
Las personas jurdicas que se encuentran constituidas para el logro de fines extrapatrimoniales no
necesariamente deben intervenir en el mercado para poder lograr sus objetivos; ello sucede, por ejemplo, con
las fundaciones o asociaciones en las que sus miembros aportan de manera mensual una cantidad de bienes
para la consecucin de sus metas altruistas.
En cambio, las personas jurdicas con finalidades patrimoniales necesariamente participan en el mercado,
ofrecen bienes o servicios para recibir a cambio una contraprestacin. El mercado les posibilita obtener una
mayor cantidad de beneficios econmicos. Claro que para dicho fin no deben hacer uso de cualquier tipo de
mecanismo, sino solo de aquellos permitidos por ley, de conformidad con el rgimen econmico imperante
(economa social de mercado(2): artculo 58 de la Constitucin). La conformacin y estructura de esta clase
de persona jurdica se encuentra regulada en la Ley General de Sociedades (artculos 50 y siguientes), donde
se las denomina propiamente sociedades.
Ambas clases de personas jurdicas se encuentran protegidas por las normas, bsicamente por el
significado y la funcin que desempaan en las sociedades modernas, as como por el papel que dentro de
aquellas les corresponde desempear a sus rganos de administracin y gestin(3).
Lo antes dicho demuestra el gran protagonismo que tiene la persona jurdica en la sociedad, ya que de ella
depende, por un lado, la consecucin de fines altruistas que de por s colaboran con el desarrollo y la buena
convivencia social (personas jurdicas sin fines de lucro) y, por otro lado, de las personas jurdicas (las
sociedades) depende un gran sector de nuestro desarrollo econmico(4) y social(5).
Ante tal situacin se exige, de forma cada vez intensa, la proteccin de las personas jurdicas,
especficamente ante daos que pudieran ocasionar sus administradores al abusar de sus facultades, y que
generan perjuicios econmicos no solo a la propia persona jurdica, sino tambin a personas vinculadas a ella
(sus accionistas, sus acreedores, personas que pretende relacionarse con ella, entre otras).
Ahora bien, una vez conformada la persona jurdica, y con ella su patrimonio, ninguna de las personas que
permitieron su conformacin tiene derecho sobre los bienes de aquella. As lo seala el artculo 78 del
Cdigo Civil: ninguno de los miembros de la persona jurdica tiene derecho sobre su patrimonio,
diferenciando claramente el patrimonio de sus integrantes del patrimonio social.
Es ante tal situacin que los miembros de la persona jurdica deciden nombrar, sobre la base de criterios
de confianza y lealtad, a un administrador del patrimonio, el que juega un rol importante pues es el encargado
de realizar todas las relaciones comerciales de la persona jurdica (derecho sobre el patrimonio social):
comprar, vender, alquilar, prestar, entre otros, en nombre de la persona jurdica. Por lo tanto, la persona
jurdica deposita su confianza en el administrador, para que este administre su patrimonio de manera leal,
dndose as una disociacin entre el patrimonio y la administracin de la persona jurdica(6).
Nace as el riesgo de que el administrador realice manejos fraudulentos del patrimonio de la persona
jurdica para beneficio propio o de terceros. Por ello el Derecho Penal interviene dentro de ese mbito social,
pues la sociedad exige la seguridad de que los administradores no defrauden las expectativas normativas de
una correcta y leal administracin del patrimonio ajeno.
As, Laura Ziga Rodrguez seala: Los delitos societarios, como conductas desaprobadas social y
econmicamente, nacen pues para sancionar las formas ms graves de defraudacin del capital social, por
parte de los administradores y directivos de sociedades, quienes dado el extraordinario poder que ostentan en
estos momentos sobre todo en las grandes empresas en las que prcticamente es imposible el control, con
incontables frmulas econmicas podran menoscabar el capital social enriquecindose ilcitamente(7).
Problema aparte ocupa la criminalidad llevada a cabo por la empresa, con efectos perjudiciales para la
sociedad. En este contexto encontramos lo que la doctrina denomina actitud criminal colectiva, por medio
de la cual lo decisivo para el delito no es ya la mala voluntad del individuo (lo que hara un administrador
desleal), sino la actitud criminal colectiva, es decir, el espritu de grupo, establecido en una colectividad de
personas y, por lo tanto, tambin en una empresa econmica(8) (Unternehmenkriminalitt);
personas que estaran dispuestas, sobre la base de esa cohesin, a defraudar diversas expectativas normativas
(no lesionar el medio ambiente, no lesionar el normal funcionamiento del sistema socioeconmico, etc.).

Por otro lado, existen dificultades derivadas de la estructura de reparticin de funciones en cuanto a la
imputacin jurdico-penal, al no coincidir la accin ejecutiva, el poder de decisin y la base de informacin,
que son desarrolladas por distintos rganos de la sociedad (v. gr. el consejo directivo, el ingeniero ambiental
y el obrero), para logro de un adecuado desarrollo de sus actividades.
Es por ello que, dentro del mbito de la sociedad encontramos la generacin de peligros tanto internos
como externos, entendiendo por los primeros como hechos que lesionan o ponen en peligro la vigencia
misma de la persona jurdica (plano interno) y, por los segundos, a hechos que lesionan o ponen en peligro el
mbito en el cual se relaciona la persona jurdica (plano externo).
En el presente artculo se estudiar la criminalidad en la empresa(betriebskriminalitt), frase acuada
por Schnemann, es decir, la criminalidad de los rganos (administradores) contra la persona jurdica, que se
configura cuando el rgano, en abuso de sus facultades, ocasiona un peligro para el patrimonio de la persona
jurdica.
Este tipo de conductas las encontramos reguladas en el artculo 198 del CP, bajo el ttulo de fraude en la
administracin de la persona jurdica(9), tambin conocido en el Derecho comparado(10) como delitos
societarios.
La conducta se encuentra dirigida a defraudar la expectativa social de que el administrador no lesionar o
pondr en peligro los bienes patrimoniales de la persona jurdica, as como tambin de los accionistas y
terceros
relacionados a ella.
Para un sector de la doctrina se debe incluir como perjudicado al propio funcionamiento del sistema
socioeconmico(11). Por lo tanto, la conducta delictiva del administrador no est dirigida a defraudar
expectativas de que la persona jurdica no ocasionar un dao a su entorno social, tratando de evadir su
responsabilidad penal a travs del aprovechamiento de la compleja estructura de la persona jurdica
(verticalidad, horizontalidad, divisin de trabajo, etc.), sino que aprovechar las facilidades dadas por el
propio sistema de funcionamiento de la persona jurdica, y la confianza que se le ha depositado, para actuar
de forma desleal, lesionando los propios intereses de la persona jurdica.
En palabras de Caldern Cerezo y Chocln Montalvo: No son delitos de empresa cometidos desde las
sociedades aprovechndose sus autores de la compleja organizacin societaria, sino que, bien al contrario, se
realizan en el seno de la empresa y desde el interior de la sociedad, contra los propios intereses de sociales,
de los socios y de los terceros acreedores, por personas vinculadas a la misma por medio de relaciones
orgnicas basadas en la lealtad y en la confianza ()(12).
Ahora bien la actuacin del ius puniendi se encuentra limitada por el verdadero conocimiento de estos
delitos, ya que en palabras de Caro Coria, pocos de estos delitos son efectivamente conocidos, perseguidos y
reprimidos judicialmente; los dems engrosan la tasa de la llamada cifra negra o criminalidad oculta(13).
Ello se debe a mltiples razones, entre las que se cuenta lo que se ha denominado autorregulacin
empresarial(14), que es la utilizacin de determinados medios que permiten prevenir y sancionar a las
conductas desleales de sus administradores, sin recurrir al Derecho Penal.
Los principales motivos de estos mecanismos son las prdidas que asumira la persona jurdica (empresa)
al denunciar un delito contra sus administradores, pues ello generara un desprestigio a la persona
jurdica(15): nadie acudira a una empresa donde el manejo interno es ineficiente, peligroso, etc. Asimismo,
la denuncia contra un rgano de la empresa originara un ambiente de intranquilidad entre los trabajadores,
generando una disminucin de la productividad, lo que a fin de cuentas la perjudicara dos veces; entre otras
razones.
Por ello, la persona jurdica prefiere regular sus propios medios de solucin ante conductas desleales de
sus rganos, sin que intervenga el ius puniendi. Otro problema para la persecucin de este tipo de delitos lo
encontramos en la poca preparacin de los representantes del Ministerio Pblico para combatir estas
conductas; ello bsicamente por el hecho de que en la prctica se observa la deficiente tipificacin del acto de
administracin desleal como delito de hurto, apropiacin ilcita, estafa, entre otros.

II.

INSUFICIENCIA DE LOS TIPOS PENALES CLSICOS PARA

ENCUADRAR LA CONDUCTA DE ADMINISTRACIN DESLEAL DE

PATRIMONIO DE LA PERSONA JURDICA
La doctrina penal antigua vena solicitando la creacin de un tipo penal especfico relacionado a la
conducta desleal del administrador de patrimonio ajeno, especficamente del patrimonio de la persona
jurdica(16), ya que los tipos penales clsicos eran incapaces de englobar el desvalor de estas conductas(17).
Antes de que existiera una regulacin penal especfica, se trataba de encajarlas en el delito de estafa, que no
cubra de forma adecuada los elementos constitutivos de una administracin desleal. Pues para la realizacin
de la conducta tpica del delito de estafa se requiere que el sujeto activo haga caer en error al sujeto pasivo,
utilizando como medio el engao, haciendo que le entregue un bien de carcter econmico.
Mientras que el administrador desleal no induce en ningn momento a error por medio de engao al sujeto
pasivo para recibir su patrimonio, sino, todo lo contrario, dispone del patrimonio de la sociedad, generndole
un perjuicio econmico sin apropirselo(18) (19). Lo que existe en la administracin desleal es un
quebrantamiento de la relacin de confianza entre el administrado y su administrador, elemento que no existe
en el delito de estafa(20).
Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo espaol del 8 de febrero de 2002 seala: el tipo penal de
la estafa requiere que el autor induzca al sujeto pasivo, mediante engao, a realizar una disposicin
patrimonial perjudicial () en la administracin desleal () no hay engao sino defraudacin de una
relacin de confianza respecto de un sujeto que no tiene que efectuar ninguna disposicin patrimonial, pero
que ha otorgado, en confianza, poderes a otro para que las realice(21).
De ello se aprecia que ambos delitos defraudan distintas expectativas normativas; as nos dice Meini
Mndez: Los delitos societarios, por el contrario, no precisan de tal engao ni error, y por consiguiente,
tampoco de disposicin patrimonial alguna. En ellos, el sujeto activo, abusando de las funciones propias del
cargo, causa un perjuicio evaluable. Cada uno de estos injustos se construye pues sobre la base de diferentes
desvalores de accin(22).
Con base en lo antes dicho, encontramos que el bien jurdico protegido en ambos delitos es distinto: en el
delito de estafa se busca proteger la expectativa que terceros no harn caer a una persona en error, por medio
de engao, para apropiarse de sus bienes, generndoles perjuicios evaluables econmicamente; en tanto que
en el delito de fraude en la administracin de persona jurdica la expectativa protegida es la de que los
administradores, aprovechando la confianza que se deposita en ellos, no abusarn de sus poderes generando
perjuicios al patrimonio de la persona jurdica, de los accionistas o de terceros relacionadas con aquella.
Tampoco se encontr solucin alguna con el delito de hurto de uso(23) (artculo 187 del CP), el cual
sanciona al agente que sustrae un bien mueble ajeno con el fin de hacer un uso momentneo y lo devuelve,
donde
no puede encajar la conducta del administrador desleal, pues este no sustrae bien alguno para apropirselo,
sino que el administrado entrega voluntariamente el bien al agente delictivo, quien realiza una administracin
indebida, generando un perjuicio patrimonial.
Punto aparte merece el caso del delito de apropiacin indebida, en el cual, al igual que la administracin
desleal del patrimonio de la persona jurdica, el sujeto pasivo del delito entrega un bien al agente delictivo
(administrador) para que este lo administre de una manera determinada.
La diferencia entre ambos delitos recae bsicamente en acto de apropiacin del bien entregado, pues para
la configuracin del fraude en la persona jurdica solo se necesita que el agente distraiga el bien encargado,
generando perjuicios patrimoniales para su administrada(24); en cambio, en el delito de apropiacin indebida
el agente se apropia del bien, expropindolo definitivamente de la propiedad del administrado, actuando
desde el inicio con nimo de apropirselo(25).
Seala Snchez-Vera Gmez-Trelles que la apropiacin ilcita solo se puede hacer sobre bines muebles,
en cambio en el delito de administracin desleal cubre defraudaciones patrimoniales sobre bienes
inmuebles(26). Asimismo, se diferencia que en el primero se afecta el patrimonio, en tanto que en el segundo
la propiedad(27).
Sin embargo, si bien para muchas de las conductas sancionadas por el artculo 198 del CP no se requiere

de la apropiacin del patrimonio de la persona jurdica, en el supuesto regulado en el inciso 8 se requiere un

uso del patrimonio en provecho propio o de tercero, con el respectivo perjuicio patrimonial de la
administrada. En este caso es ms difcil la delimitacin, prueba de lo cual es la jurisprudencia nacional,
donde se puede observar cmo conductas propias del delito de apropiacin indebida son tipificadas como
delito de administracin desleal.

III. ANLISIS DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO DE FRAUDE

EN LA ADMINISTRACIN DE PERSONA JURDICA
Ante todo, el artculo 198 del CP tiene como campo de actuacin a las conductas desleales que se
desarrollan dentro de una persona jurdica de Derecho Privado(28), la cual no necesariamente tiene que
intervenir en el mercado(29), descartndose as de su campo de aplicacin, a las personas jurdicas de
Derecho Pblico; bsicamente, porque la conducta de administracin desleal del patrimonio de persona
jurdica perteneciente al Estado se encuentra sancionada como delitos contra la Administracin Pblica
(colusin, peculado, etc.).
El delito de fraude en la administracin de persona jurdica regulado en nuestro CP no se limita a los
delitos societarios(30). Estos estn pensados en la administracin desleal del patrimonio de sociedades
mercantiles(31); en personas jurdicas que intervienen en el mercado de manera permanente, sea para ofrecer
productos o comprar bienes(32).
El bien jurdico penal protegido por el artculo 198 del CP es, para la doctrina mayoritaria, el patrimonio
social, entendiendo por l no solo al patrimonio de la persona jurdica, sino tambin al patrimonio de sus
accionistas y de terceros vinculados con ella.
El agente, al actuar de forma desleal, abusando de sus poderes, perjudica el patrimonio de la persona
jurdica; pero tambin al conjunto de accionistas de esta y a terceros que se encuentran vinculados con ella, v.
gr. los acreedores o personas que desean entablar alguna relacin jurdica con la persona jurdica. As sucede
en el caso de una insolvencia fraudulenta, en la cual los perjudicados son los acreedores de la empresa.
En tal sentido, Reyna Alfaro seala que: El bien jurdico entonces, en el mbito de los actos de
administracin societaria desleal, viene constituido por el patrimonio social, que supone una pluralidad de
ofensa, pues implica la lesin inmediata del patrimonio social y la afectacin mediata del patrimonio
individual de la persona natural componente de la persona jurdica(33).
Por lo tanto, el bien jurdico protegido es el patrimonio de la persona jurdica. El desvalor de la conducta
se encuentra en administrar de manera desleal (abuso o infidelidad) un patrimonio ajeno, generando con ello
un perjuicio para tercero(34).

Un sector minoritario de la doctrina considera como bien jurdico-penal protegido, aparte del patrimonio
social, al orden socioeconmico, ya que a su entender la conducta delictiva se enmarcan dentro de una
sociedad mercantil proyectada al mercado, demostrando de esta forma su relevancia para el sistema
econmico(35).
No compartimos tal opinin, pues el delito en estudio abarca a todas las personas jurdicas y no solo a las
sociedades reguladas en la Ley General de Sociedades, pues el desvalor de la conducta de administracin
desleal se encuentra en el abuso sobre las facultades para administrar el patrimonio ajeno, sin que importe
que este sea de una persona jurdica que intervenga o no en el mercado(36).
Garca Cavero, por su parte, considera que con el delito de fraude en la administracin del patrimonio de
persona jurdica no se protege propiamente el bien jurdico como patrimonio social, pues cuando el delito
tiene lugar, el patrimonio social ya se encuentra afectado. Lo que propiamente se protege es la vigencia de la
expectativa que la sociedad tiene de que el administrador, a quien se le ha confiado el patrimonio, no abusar
de sus funciones para perjudicar patrimonialmente a la persona jurdica (expectativa normativa).
As, Garca Cavero nos dice: Mediante el artculo 198 del CP el Derecho Penal no protege el patrimonio
de la persona jurdica o terceros, sino la expectativa normativa de conducta de que los directivos o
administradores de una persona jurdica no abusarn o incumplirn sus facultades de administracin,
perjudicando patrimonialmente a esta o a terceros. El delito de administracin fraudulenta de persona jurdica
defrauda esta expectativa normativa de conducta, siendo la funcin de la pena devolver la vigencia a esta
norma infringida(37).
Lo que se protege con el tipo penal de fraude en la administracin de la persona jurdica es una
expectativa, de que el administrador no abusar de las facultades que le fueron conferidas, sobre la base de la
confianza que se deposit sobre l, para perjudicar patrimonialmente a la empresa, sus accionistas o a
terceros relacionadas con ella. El Derecho Penal protege la configuracin de una sociedad determinada, que
tiene su base en la expectativa de conductas institucionalizadas, que no son otra cosa que normas jurdicas,
las cuales a su vez se dirigen a la sociedad, mas no al individuo(38).
En tal sentido, el administrador tiene que procurar que dentro del cumplimiento de sus funciones, no se
derive ningn output que dae esferas de libertad de terceros, as como la de evitar que terceras personas
lesionen el patrimonio de la persona jurdica.

Por otra parte, los deberes que pesan sobre las personas pueden ser deberes generales (deberes negativos)
y deberes especiales (deberes positivos). Los primeros hacen referencia a que las personas tienen la libertad
de utilizar su mbito de libertad, pero procurando no daar las esferas de libertad de otras personas. En los
segundos, no solo las personas tienen el deber de no daar a otros, sino adems, con base en el vnculo que
nace con el inters, fomentar su desarrollo, protegerlo de ataques de terceros, etc.
El delito de fraude en la administracin del patrimonio de la persona jurdica est configurado como un
delito especial propio, de modo que solo determinados sujetos pueden realizar la conducta delictuosa, ello
debido a la cercana que tienen con el objeto del delito, que para el presente estudio sera el patrimonio del
administrado.

Por lo tanto, en principio, solo los administradores(39) (intraneus) podrn ser autores del delito. Los
terceros, en cambio, carecen de los elementos especiales del tipo (extraneus), a lo ms seran partcipes(40).
Por eso, solo pueden ser autores las personas que posean el estatus de administradores en la persona
jurdica, y puedan disponer de los bienes que conforman el patrimonio social; se tratan de sujetos con cierta
capacidad para la toma de decisiones y que, por lo tanto, al realizar los comportamientos descritos incumplen
deberes que tienen asignados como consecuencia de su estatus en la sociedad(41).
Por ello, por ms que un tercero posea el domino del hecho, si carece de los elementos exigidos por el tipo
penal, tendr que ser sancionado como partcipe (cmplice o instigador), lo que no significa que no pueda ser
sancionado con la misma pena del autor, sobre la base de los artculos 24 y 25 del CP(42).
La defraudacin no puede ser cometida por cualquier persona, ya que el tipo penal describe quienes son
los nicos que pueden cometer el delito, haciendo referencia al administrador o representante. Ahora bien,
esto no quiere decir que este sea el fundamento de imputacin; tenemos que aclarar, como lo explica Caro
John(43), que los delitos especiales estn basados en condicionamientos formales establecidos por el
legislador, y que los fundamentos de punibilidad son los delitos de dominio y los delitos de infraccin de un
deber; esta diferenciacin
es la pieza fundamental de nuestro tema(44).
Por otro lado, en lo referente al perjuicio patrimonial que se deriva de la administracin desleal del
patrimonio, el tipo penal no exige que la conducta del autor cause de forma material un perjuicio al
patrimonio social, para que de esta forma se configure el delito(45). Ello quiere decir que bastar con poner
en peligro el patrimonio, ya que el tipo penal solo exige que se acte en perjuicio de la persona jurdica o
terceros; pero el peligro no debe entenderse como uno de peligro abstracto, sino como que con la accin
delictiva tendra que existir una posibilidad real de lesin del patrimonio del administrado, es decir, que el
administrador tendr que ocasionar un peligro concreto al patrimonio.
No basta con que el agente delictivo realice la accin delictiva, sino que debe existir un peligro real para
el patrimonio administrado. Si no se interpreta de esta manera el precepto, se estara empleando de forma
irracional el Derecho Penal, pues ya la Ley General de Sociedades castiga estos actos de deslealtad con
sanciones como la remocin de su cargo, la indemnizacin a la sociedad, entre otros, sin requerir para ello
peligro concreto de lesin o la lesin material del patrimonio(46).
Por lo tanto, para la configuracin del tipo penal, el administrador tendr que poner en peligro concreto o
lesionar el patrimonio de la persona jurdica o de terceros vinculados a ella. Este perjuicio debe ser entendido
no solo como la disminucin del patrimonio social, sino tambin con la posibilidad frustrada de haber tenido
un aumento del patrimonio, es decir, cuando el administrador hiciera que su representada deje de obtener
beneficios estando, sobre la base de sus obligaciones, en la posibilidad de obtenerlos.
La accin delictiva debe recaer sobre bienes de relevancia para la persona jurdica, bienes que tengan la
capacidad de poner en peligro el normal desarrollo interno de la persona jurdica, un bien que forme parte
importante del patrimonio de la persona jurdica. No compartimos la opinin de determinado sector de la
doctrina que considera que el delito puede configurarse con el simple uso irregular de determinados bienes
de la persona jurdica, v. gr. cuando el administrador utiliza una computadora para realizar trabajos
personales(47) o imprimir hojas para un trabajo particular. El Derecho Penal busca que la sociedad tenga
confianza en que se sancionar a un administrador cuando abuse de sus funciones generando un peligro
concreto relevante al patrimonio de la persona jurdica. Por otro lado, para la configuracin del tipo penal se
requiere que el sujeto activo haya hecho uso del patrimonio de la persona jurdica, abusando de sus
facultades.
La parte subjetiva del tipo requiere del dolo del agente, es decir, el conocimiento de que con su conducta
perjudicar el patrimonio de la persona jurdica o de terceros(48), no requirindose de nimo de lucro.
Es por ello que no compartimos la opinin de la Corte Superior de Justicia, que en el Exp. N 6316-1997,
seal: Para que se configure el tipo penal sealado por el artculo 198 inciso 8, adems de tener que
acreditarse el perjuicio econmico contra la empresa agraviada, se debe acreditarse el nimo de lucro y el
dolo del procesado(49).

Bsicamente porque para la realizacin de los delitos de fraude en la administracin de persona jurdica
bastar con que el agente tenga conocimiento de que su conducta perjudicar el patrimonio de aquella,
aunque no posea ningn nimo de beneficio para s o para terceros. As, por ejemplo, la omisin del
administrador de exigir al personal subordinado el cumplimiento de sus obligaciones, permitiendo que estos
produzcan daos patrimoniales a la sociedad(50), configura el delito sin que resulte necesario que el agente
acta con animus lucrandi.
Lo relevante es que el administrador tenga conocimiento de que con su conducta est perjudicando el
patrimonio de la persona jurdica, sin que sea necesario que aquel busque algn beneficio(51). En este
sentido, sentencia del Tribunal Supremo espaol de 26 de febrero de 1998 apunta: se consuma con el dao
patrimonial, sin necesidad de que se produzca el enriquecimiento del autor; lo que se requiere es el perjuicio
patrimonial del titular del patrimonio administrado, no que el dinero distrado haya sido incorporado al
patrimonio del autor(52).
Por otro lado, el sujeto pasivo del delito es la persona cuyo patrimonio se administra, es decir, la persona
jurdica y, de manera indirecta, el socio o un tercero que se vinculan con la persona jurdica(53).

IV. EL USO INDEBIDO DEL PATRIMONIO DE LA PERSONA

JURDICA (ARTCULO 198 INCISO 8 DEL CP)
(54)

4.1. Sobre las formas de administracin desleal (uso indebido) del patrimonio
Resulta acertada la modificacin realizada al artculo 198 del CP respecto al crculo de posibles
sujetos activos del delito (administrador o representante), pues propiamente comete este delito el
administrador y no, como en la anterior redaccin, el socio. En puridad, el socio tiene como funcin
tomar acuerdos directivos, mientras que el administrador dispone de los bienes en ejecucin de
los acuerdos, es decir que son los acuerdos los que delimitan las obligaciones del administrador (55).
Los delitos de administracin desleal de patrimonio de la persona jurdica, han sido divididos en
dos tipos: i) el tipo de abuso(56), que, como seala Bacigalupo, protege el patrimonio del
administrado (en su caso social) en las relaciones externas, es decir, en las relaciones
jurdicas obligacionales contradas por el administrador con terceros a cargo del patrimonio del
administrado; y, ii) el tipo de la infidelidad, que protege las relaciones internas, es decir, entre el
administrador y la sociedad, frente a los perjuicios que pueda causar el administrador por
infraccin de sus deberes(57).
En esta ltima no es necesaria la existencia de algn negocio jurdico con terceros, sino
bsicamente una relacin administrado-administrador. Estos dos tipos de conductas se adecuan al
verbo usar previsto en el artculo 198 inciso 8 del CP, bsicamente, porque el administrador
puede, incumpliendo sus funciones, hacer un uso indebido del patrimonio de la empresa o dejar
que otros usen de forma perjudicial, tambin abusando de sus funciones generando un perjuicio
para su administrada.
El eje central de nuestro tema lo encontramos en la interpretacin del verbo rector usar; as, el
agente cometer el delito cuando use el patrimonio de la persona jurdica infringiendo sus
obligaciones y generndole un perjuicio patrimonial. Sin embargo, Qu sucedera, si el agente en
vez de usar el patrimonio decide apropirselo? Estaramos aqu en presencia del delito de
apropiacin ilcita(58)? Aplicaramos el artculo 198 inciso 8 del CP considerando que si ya es
reprochable usar el patrimonio de la persona jurdica, ms an, lo es apropirselo?
Sobre el particular existen opiniones heterogneas en la doctrina y jurisprudencia nacional: por
una parte, autores como Salinas Siccha, plantean, con base en el principio de especialidad y de un
razonamiento a fortiori, que si el administrador se apropia del patrimonio de la persona jurdica
tambin podra ser sancionado por el artculo 198 inciso 8 del CP(59). Por otro lado, otros como
Garca Cavero, consideran que para la configuracin del delito no se requiere una apropiacin del
patrimonio del administrado, sino que solo se tiene que administrar de forma desleal (60).
Tambin se puede apreciar la dificultad que la jurisprudencia ha tenido a la hora de delimitar la
figura de apropiacin indebida y administracin desleal societaria. As encontramos la sentencia
emitida por el Juzgado Anticorrupcin en el Caso hermanos Winter Zuzunaga: () 12:6 () El

deba recibir la suma de quinientos mil dlares mensuales, suma que no les corresponda a los
hermanos Winter, sino al canal y no tenemos registro del ingreso de dichos dineros al canal,
entonces acaso no resulta vlido establecer que ese patrimonio de la empresa fue usado en
provecho propio () 12.12: El delito de Administracin Desleal en la modalidad que estamos
evaluando esta referido a la utilizacin en provecho propio del patrimonio de la empresa y
conforme ya deslindamos anteriormente las mensualidades de quinientos mil dlares no fueron
ingresadas al patrimonio de la empresa y los procesados utilizaron [apropiaron] dicha suma en
provecho propio, () han incurrido en el delito de Administracin Fraudulenta, habiendo
perjudicado a la empresa y a los socios de la empresa y en todo caso ser al momento de fijar la
reparacin civil donde se descontar la suma que ya se comprometieron a devolver al Estado, lo
que no los exime de responsabilidad penal en agravio de la persona jurdica () en este caso
resulta evidente que ha habido desmedro en el patrimonio de la empresa, ya que segn el contrato
ascenda a quinientos mil mensuales, pero no fue as habindose beneficiado con este patrimonio
de la empresa procesada ()(61).
A juicio nuestro, para la configuracin del ilcito penal de fraude en la administracin de persona
jurdica (uso indebido del patrimonio) basta con el abuso de funciones del administrador y el
consecuente perjuicio para la persona jurdica. Considerar que si el administrador se apropia del
bien, configura tambin el delito regulado en el artculo 198 del CP que la llevara a incongruencias
dogmticas, pues tal como lo seala Snchez-Vera Gmez-Trelles, al poner el caso del banquero
que decide enviar determinada cantidad de dinero del banco a un tercero: por lo que respecta a
los terceros que hayan recibido el dinero o el objeto mueble, existe una gran diferencia entre si
el hecho es calificado como de apropiacin indebida o si lo es como de administracin desleal. En
el primero de los casos, como ya dijimos, tales sujetos tan solo pueden responder como
receptadores o encubridores pero no como partcipes accesorios del delito (), pues el hecho
principal ya se halla consumado cuando ellos intervienen. En cambio, en el segundo de los
supuestos, es decir, si el hecho principal es calificado como de administracin desleal, los terceros
intervinientes podran responder, en principio, como partcipes en dicho delito de administracin
desleal(62).
Como se puede apreciar, la relevancia de la delimitacin del delito de administracin desleal
del delito de apropiacin ilcita, no solo permite resolver cuestiones dogmticas, sino tambin
problemas prcticos.

V. NECESARIA CREACIN DEL TIPO PE-NAL DE

ADMINISTRACIN DESLEAL DE PATRIMONIO AJENO (PERSONA
JURDICA Y PERSONA NATURAL)
La conducta delictiva del administrador no tiene porqu limitarse solo a personas jurdicas, sino,
todo lo contrario, el fundamento de la imputacin (administracin desleal) tambin puede ocurrir
con relacin al patrimonio de un particular; situacin que no se encuentra regulada en nuestro CP,
y que tambin ha sido criticada en la doctrina comparada. Ello quiere decir que la administracin
desleal del patrimonio no es exclusiva de las personas jurdicas sino que tambin se presenta en
relacin con el patrimonio de los particulares.
En tal sentido seala Jan Vallejo citando a Bacigalupo: Debera protegerse relaciones
jurdicas que no solo se dan en el marco de la administracin de sociedades (63). No existe ninguna
razn para que la administracin desleal no se haga sobre el patrimonio de una persona natural.
La defraudacin de expectativas pesa sobre la administracin desleal del patrimonio, sea social o
personal. Esta limitacin lleva al inconveniente de que el administrador al usar indebidamente el
patrimonio de un particular, generndole perjuicios patrimoniales, no pueda ser sancionado
penalmente, porque su conducta no sera tpica: primero, en el delito de apropiacin indebida,
porque no existe tal apropiacin, y segundo, tampoco, en el delito de fraude en la administracin
de persona jurdica, porque el sujeto pasivo tiene que ser, como el propio ttulo que el artculo
seala, una persona jurdica; dejando as un vaco de punibilidad. Una solucin al problema sera,
la propuesta delege ferenda de establecer un tipo penal general de administracin desleal del
patrimonio ajeno, tal como est en el Cdigo Penal alemn(64).

BIBLIOGRAFA

SERRANO GMEZ, Alonso y SERRANO MAILLO, Alonso. Derecho Penal. Parte especial.
Dykinson, 2005. 10 edicin. BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal econmico.
Administracin desleal y apropiacin indebida. Buenos Aires, Hammurabi, 2000.
BACIGALUPO, Enrique.Derecho Penal. Parte general, Ara, Lima, 2004. BACIGALUPO,
Enrique. Responsabilidad penal de los administradores concursales, en:
<www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/fiscales/FISCAL.14.pdf>. BRAMONT-ARIAS TORRES,
Luis Alberto y GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte
especial, Tomo I, 4 edicin, aumentada y actualizada, Editorial San Marcos, Lima, 1997.
CALDERN CEREZO, A. y CHOCLN MONTALVO, J. A. Derecho Penal. Parte
especial. Delitos societarios: fraude en la administracin de la persona jurdica. Tomo II,
Madrid, Bosch, 2001. CARO CORIA, Dino Carlos. La irresponsabilidad penal de las personas
jurdicas en la reforma penal de 1991. En: Themis. N 24, 2poca, Lima, 1992. CARO CORIA,
Dino Carlos. La responsabilidad de la propia persona jurdica en el Derecho Penal peruano e
iberoamericano. En:Revista Peruana de Ciencias Penales. Ao 2002, VII-VIII, N 11,
septiembre. CARO JOHN, Jos Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de
infraccin de deber. En: Anuario de Derecho Penal, Lima, 2004. CARO JOHN, Jos Antonio.
Intervencin delictiva y deber de solidaridad mnima desde una perspectiva funcional del
Derecho Penal. XVIICongreso Latinoamericano, IX Iberoamericano, I Nacional de Derecho
Penal y Criminologa, Ara editores, Lima, 2005. CASTRO MORENO, Abraham. El concepto
penal de sociedad en los delitos societarios: el artculo 297 del nuevo Cdigo Penal. GMEZJARA DEZ, Carlos. Responsabilidad penal de los directivos de empresa en virtud de su
dominio de la organizacin? Algunas consideraciones crticas. En: Cuadernos de Poltica
Criminal, N 88. Madrid, 2006. FERR OLIV, Juan Carlos. Administracin social fraudulenta
(artculo 295 del Cdigo Penal). En: Cthedra, ao IV-N 6, Palestra editores, Lima, 2000.
GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal peruano. Ara, Lima,
2003. GARCA CAVERO, Percy. Fraude en la administracin de personas jurdicas y delitos
contra la confianza y la buena fe en los negocios, Palestra, Lima, 2005. GARCA CAVERO,
Percy. La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: criterios de
imputacin. Bosch, Barcelona, 1999. GARCA CAVERO, Percy. Otra vez sobre la
responsabilidad penal del administrador de hecho: una cuestin general y otra particular, en:
<www.indret.com>. GARCA RADA, Domingo. Sociedad annima y delito. Librera Studium, 2
edicin, Lima, 1985. GRACIA MARTN, Luis. Estudios de Derecho Penal. Idemsa, Lima, 2004.
HUGO VIZCARDO, Silfredo. Delitos contra el patrimonio. Pro Derecho. Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Lima, 2005. JAN VALLEJO, Manuel. La administracin desleal y
los llamados delitos societarios. En: Desafos al Derecho Penal en el siglo XXI. Libro
Homenaje al profesor Dr. Gnther Jakobs. Ara editores, Lima, 2005. JAKOBS, Gnther. Bases
para una teora funcional del Derecho Penal. Palestra, Lima, 2000. JAKOBS,
Gnther. Competencia por organizacin en el delito omisivo, Cuadernos de conferencias y
artculos de la Universidad del Externado de Colombia, 1994. TIEDEMANN, Klaus. Temas de
Derecho Penal econmico y ambiental. Idemsa, Lima, 1998. LA ROSA GMEZ DE LA TORRE,
Miguel. Jurisprudencia del proceso penal sumario. Grijley, Lima. LESCH, Heiko. Injusto y
culpabilidad en Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia. Cuaderno de conferencias
y artculos N 27, Bogot, 2001. MARTNEZ HUAMN, Ral Ernesto. Los mbitos de
competencia como respuesta a la institucin del actuar en lugar de otro. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. N 103, Lima, abril de 2007. MEINI MNDEZ, Ivn. Fraude en la
administracin de la persona jurdica. En: Abogados Legal Report. Ao 1/ N 8, Lima, agosto
de 2003. MUOZ CONDE, Francisco. Administracin desleal e insolvencia punible: problemas
de imputacin personal, en: <http://www.cienciaspenales.net>. NIETO MARTN, Adn.
Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulacin: sus influencias en el Derecho
Penal de la empresa. En: Poltica criminal, N 5, 2008, A3-5
<http://www.politicacriminal.cl/n_05/a_3_5.pdf>. PASTOR MUOZ, Nuria. La respuesta
adecuada la criminalidad de los directivos contra la propia empresa: Derecho Penal o
autorregulacin empresarial?, en: <ww.indret.com>. PASTOR MUOZ, Nuria.La relevancia
penal de los acuerdos de las mayoras de las sociedades (artculo 291 CP). A la vez, una
reflexin sobre la relacin entre el delito de acuerdos abusivos y el delito de administracin
desleal, a propsito de la STS de 17 de julio de 2006, ponente Excmo. Sr. Snchez Melgar

(caso BSCH), en: <ww.indret.com./pdf/500.pdf>. RODRGUEZ MONTAS, Teresa. Algunas

reflexiones acerca de los delitos societarios y las conductas de administracin desleal.
En: ADPCP, Vol. XLIX, Fasc. II, 1996. REYNA ALFARO, Luis Miguel. La situacin espiritual
del Derecho Penal Societario peruano: En: Sistemas Penales Iberoamericanos. Libro
Homenaje al Profesor Dr. Enrique Bacigalupo en su 65 Aniversario, Ara Editores, Lima, 2003.
REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal econmico. Grijley, Lima, 2002.
SALINAS SICCHA, Ramiro. El delito de administracin fraudulenta de las personas jurdicas.
En: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Tomo 155, Lima, octubre del 2006. SNCHEZ-VERA
GMEZ-TRELLES, Javier. Administracin desleal y apropiacin indebida. En: Dogmtica y
ley penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo. Tomo II. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2004.
SCHNEMANN, Bernd. Cuestiones bsicas del Derecho Penal en los umbrales del tercer
milenio. Idemsa, Lima, 2006. SCHNEMANN, Bernd. Administracin desleal de presupuestos
como problema dogmtico. En: Dogmtica y ley penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo.
Tomo II. Editorial Marcial Pons, Madrid, 2004. SCHNEMANN, Bernd. La punibilidad de las
personas jurdicas desde la perspectiva europea. En: Derecho Penal Econmico y de la
Empresa. Julio Mazuelos Coello (compilador). Editorial San Marcos, Lima, 1996. SILVA
CASTAO, Mara Luisa. El delito de apropiacin indebida y la distraccin de dinero (arts. 252
a 254 del CP) Hammurabi, Buenos Aires, 2000. BACIGALUPO, Silvina. Responsabilidad
penal de las personas jurdicas. En: La Responsabilidad penal de las personas jurdicas: un
problema del sujeto de Derecho Penal. Ara Editores. Lima, 2002. SUREZ GONZLES, Carlos
y SILVA SNCHEZ Jess-Mara. Dogmtica penal frente a la criminalidad en la Administracin
Pblica y otros problemas actuales del Derecho Penal. Grijley, Lima, 2001. TIEDEMANN,
Klaus. Derecho Penal y nuevas formas de criminalidad. Idemsa, Lima, 1998. ZIGA
RODRGUEZ, Laura. Bases para un modelo de imputacin de responsabilidad penal a las
personas jurdicas, Aranzadi, Navarra, 2000. ZIGA RODRGUEZ, Laura. Los delitos
societarios: entre las transformaciones del Derecho Penal y del Derecho de sociedades. En:
<http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/html/artzuniga1.html>.

NOTAS:
(1) Vase a PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte especial, T. II-B. p.
357. Asimismo, REYNA ALFARO, Luis. Manual de Derecho Penal econmico. p. 299. HUGO
VIZCARDO, Silfredo. Delitos contra el patrimonio, p. 244.
(2) En este sentido MORALES ACOSTA, Alonso. Rgimen econmico en la Constitucin de
1993, p. 50. GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal econmico. Parte general. p. 35: Las
bases fundamentales del sistema econmico reproducidas por nuestra Constitucin Poltica se
desprenden de la llamada economa social de mercado y pueden sintetizarse en dos aspectos: el
libre mercado y la funcin protectora del Estado. REYNA ALFARO, Luis. Ob. cit., p. 57 y ss.
ABANTO VSQUEZ, Manuel A. El Derecho Penal en una economa de mercado, influencia de la
integracin econmica y la globalizacin, p. 1.
(3) Vase SUREZ GONZLES, Carlos. Aspectos poltico-criminales e interpretacin de los
delitos socioeconmicos. En: La dogmtica penal frente a la criminalidad en la Administracin
Pblica y otros problemas actuales del Derecho Penal. p. 176.
(4) As seala HUGO VIZCARDO, Wilfredo. Ob. cit., p. 244: el mundo comercial
contemporneo se desenvuelve principalmente a travs de los llamados entes societarios.
(5) En este sentido ZIGA RODRGUEZ, Laura. Los delitos societarios: entre las
transformaciones del Derecho Penal y del Derecho de sociedades, p.11: para todos es evidente el
extraordinario protagonismo que estn teniendo las sociedades (llmense empresas) en el
desarrollo econmico de la sociedad moderna y en el mundo social en general.

(6) Vase a ZIGA RODRGUEZ, Laura. Ob. cit., p. 9: en este contexto econmico de
disociacin cada vez mayor entre propiedad y control de la riqueza es que se inscribe la necesidad
de intervenir con el Derecho Pblico dentro de un ente eminentemente privado como lo es la
sociedad.
(7)

ZIGA RODRGUEZ, Laura. Ob. cit., p. 32.

(8) SCHNEMANN, Bernd. La punibilidad de las personas jurdicas desde la perspectiva

europea. En: Derecho Penal econmico y de la empresa, Mazuelos Coello, Julio (compilador), p.
89.
(9) Cfr. MEINI MNDEZ, Ivn. Fraude en la administracin de la persona jurdica, p. 4, quien
considera incorrecta la denominacin hecha por nuestro ordenamiento jurdico de fraude en la
administracin de la persona jurdica, pues las conductas no precisan engao (fraude) para su
comisin. De otra interpretacin es BACIGALUPO. Derecho Penal econmico. p. 151, quien
refiere que el carcter fraudulento de la administracin desleal consiste en la defraudacin de la
confianza depositada en el autor.
(10)
En este sentido, ABANTO VSQUEZ, Manuel. Diez aos de Derecho Penal econmico
peruano: un balance, p. 141: equivalente a lo que en otras latitudes se conoce como delitos
societarios.
(11)
Se considera a los delitos societarios como delitos econmicos no por el dao
econmico que pudiesen ocasionar al sistema socioeconmico, que tambin podra provenir de un
robo cuantioso a un banco, sino bsicamente porque esos mbitos sociales poseen una
regulacin extrapenal, como sucede con los delitos de competencia desleal o abuso de poder
econmico, entre otros.
(12) CALDERN CEREZO, A. y CHOCLN MONTALVO, J. A. Derecho Penal. Parte
especial. Delitos societarios: fraude en la administracin de la persona jurdica, p. 319.
(13) CARO CORIA, Dino Carlos. La irresponsabilidad penal de las personas jurdicas en la
reforma penal de 1991. En: Themis, N 24, 2 poca, 1992, p. 69.
(14)
Un desarrollo muy interesante al respecto realiza PASTOR MUOZ, Nuria. La
respuesta adecuada a la criminalidad de los directivos contra la propia empresa: Derecho Penal
o autorregulacin empresarial?, quien reflexiona acerca de por qu habiendo comportamientos
desleales del administrador, que generan un gran perjuicio para la sociedad (persona jurdica), no
resultan ser denunciados por los directivos de la empresa. Cfr. NIETO MARTN,
Adn. Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulacin: sus influencias en el
Derecho Penal de la empresa, p. 6 y ss., quien seala la existencia de cuatro elementos que
deben darse para aplicar de forma eficaz la autorregulacin: 1) cdigos de conducta dentro de la
empresa; 2) mejor sistema de informacin; 3) designacin de personas para velar por la
efectividad de la organizacin de la empresa; y 4) control externo que certifique la idoneidad del
sistema de regulacin. Asimismo, seala que la autorregulacin resulta tambin muy til en la
interpretacin de delitos dolosos muy indeterminados, como la administracin desleal de
patrimonios (Untreue).
(15) Vase PEA CABRERA, Ral. Ob. cit., p. 357: el fraude, el engao que suscita en la
administracin de la persona jurdica ocasiona grave perjuicio en la reputacin de la sociedad y en
la economa societaria, atentndose contra el bien jurdico patrimonio social.
(16) Vase GARCA RADA, Domingo. Sociedad annima y delito, p. 88, quien seal las
deficiencias de los tradicionales tipos penales para abarcar todo el desvalor de las conductas de
administracin desleal del patrimonio de la persona jurdica.
(17) As tenemos en Per a REYNA ALFARO, Luis. Ob. cit., p. 299: surgieron ante el
Derecho Penal serios problemas para lograr una respuesta adecuada ante los abusos por parte de

los administradores en el terreno de las sociedades mercantiles, toda vez que las figuras
tradicionales de estafa, apropiacin ilcita, maquinaciones para alterar el precio de las cosas o
falsificacin de documentos resultaban insuficientes. Cfr. NEZ CASTAO, Elena. La conducta
tpica del delito de administracin desleal: delimitacin con la apropiacin indebida, p. 387, quien,
haciendo referencia al Derecho Penal espaol, seala: no exista en nuestro ordenamiento
jurdico ninguna figura delictiva que se enfrentase a los supuestos de administracin desleal del
patrimonio ajeno, ni con carcter general en el mbito patrimonial, ni especficamente en el
societario.
(18)

En este sentido, REYNA ALFARO, Luis. Ob. cit., p. 994.

(19) Cfr. JAN VALLEJO, Manuel. La administracin desleal y los llamados delitos
societarios. En: Desafos al Derecho Penal en el siglo XXI. Libro Homenaje al profesor Dr.
Gnther Jakobs, p. 103: se trata de hechos en los que no es el propio sujeto pasivo el que realiza
la disposicin patrimonial, sino que es el propio autor quien, sin conocimiento del administrado,
dispone del patrimonio que le han confiado y de esa manera produce el perjuicio del mismo.
(20)
Vase RODRGUEZ MONTAS, Teresa. Algunas reflexiones acerca de los delitos
societarios y las conductas de administracin desleal, 1996. p. 443.
(21)

JAN VALLEJO, Manuel. Ob. cit., p. 1005.

(22)
MEINI MNDEZ, Ivn. Ob. cit., p. 5. Cfr. PAREDES INFANZN, Jelio. Delitos contra el
patrimonio, quien considera que, al igual que el delito de estafa, s se requiere del medio engao
porque para llegar al perjuicio de la empresa es necesario algn tipo de fraude.
(23)
GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 72: la justificacin poltico-criminal para la
incriminacin de estas especficas conductas residira en la insuficiencia de los tipos penales de
hurto de uso ().
(24)
En este sentido, CALDERN CEREZO, A. y CHOCLN MONTALVO, J. Ob. cit., p.
319. MEINI MNDEZ, Ivn. Ob. cit., p. 5. REYNA ALFARO, Luis. Ob. cit., p. 994.
(25)
Vase a SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Dogmtica y ley penal. Libro
Homenaje a Enrique Bacigalupo, T. II, 2004, pp. 1216-1217, quien seala pues el delito de
administracin desleal no exige para el autor animus rem sibi habendi. De este modo, que l no
se quedase con el dinero es irrelevante a efectos de tipicidad.
(26)

Vase a SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 1219.

(27)

Al respecto, JAN VALLEJO. Ob. cit., p. 1005.

(28) Se encuentran incluidas en esta categora las empresas pblicas que tengan naturaleza
jurdico-mercantil.
(29) Incluyndose a las entidades que no operen en el mercado, pues el bien jurdico
protegido es el patrimonio ajeno y no especficamente el patrimonio de una sociedad de Derecho
mercantil (el patrimonio social, de accionistas y terceros); por lo tanto, cabe la posibilidad de que
entidades como las comunidades de propietarios, asociaciones de vecinos, asociaciones
deportivas o culturales, etc., sean objeto del delito en anlisis; cfr. GARCA CAVERO, Percy. Ob.
cit., p. 21.
(30) Trmino utilizado por BACIGALUPO, Enrique. Responsabilidad penal de los
administradores concursales, en: <www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/fiscales/FISCAL.14.pdf>,
p.1267.

(31) Vase en el Derecho Penal espaol, CASTRO MORENO, Abraham. El concepto penal
de sociedad en los delitos societarios: el artculo 297 del nuevo Cdigo Penal, p. 47: los delitos
societarios estaban pensados fundamentalmente en las sociedades mercantiles y, especialmente
en las annimas. Cfr. RODRGUEZ MONTAS, Teresa. Ob. cit., p. 457: el concepto de
sociedad, a los efectos de los delitos societarios, es toda cooperativa, caja de ahorros, mutual,
entidad financiera o de crdito, fundacin, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de anloga
naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.
(32) CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cndido citado por CASTRO MORENO, Abraham. Ob.
cit., p. 53: la referencia a las entidades no implica necesariamente que estas hayan de tener
personalidad jurdica, sino que alberga a cualquier tipo de colectividad con vocacin de
permanencia en el mercado ofertando bienes y servicios.
(33) REYNA ALFARO, Luis Miguel. La situacin espiritual del Derecho Penal societario
peruano. En: Sistemas penales iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Enrique
Bacigalupo en su 65 aniversario, p. 999. As tambin HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Derecho
Comercial. Temas societarios. Tomo IV, Universidad de Lima, Lima, 2004. pp. 173-174: los
bienes jurdicos protegidos por la ley penal frente a la comisin de delitos societarios son los
siguientes: 1. el patrimonio social compuesto por los bienes de la propia sociedad. 2. el patrimonio
de los accionistas. 3. el patrimonio de terceros que contraten con la sociedad. CALDERN
CEREZO, A y CHOCLN MONTALVO, J. A. Ob. cit., p. 319. SALINAS SICCHA. Ramiro. Ob. cit.,
p. 104. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCA CANTIZANO, Mara del
Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte especial, T. I., p. 361. PAREDES INFANZN, Jelio. Ob.
cit., p. 248. SERRANO GMEZ, Alonso y SERRANO MAILLO, Alonso. Derecho Penal. Parte
especial, p. 542: El bien jurdico protegido es el patrimonio de la sociedades, sus socios y dems
personas que tengan intereses econmicos en la entidad. Cfr. HUGO VIZCARDO, Silfredo. Ob.
cit., p. 249. SCHNEMANN, Bernd. Administracin desleal de presupuestos como problema
dogmtico. En: Dogmtica y ley penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, T. II, 2004. p. 1231.
(34) RODRGUEZ RAMOS citado por RODRGUEZ MONTAS, Teresa. Ob. cit., p. 457: lo
que aqu se estara protegiendo no es el patrimonio de las sociedades mercantiles, sino el
patrimonio administrado por un tercero, siempre que pertenezcan a una colectividad. Cfr.
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p. 1215.
(35) As, MEINI MNDEZ, Ivn, Ob. cit., p. 4: el bien jurdico protegido va ms all del
patrimonio social: como bien jurdico penalmente protegido se identifica al patrimonio, bien de la
persona jurdica (patrimonio social), bien de terceros (fundamentalmente de los socios). No
obstante en la medida que este bien jurdico se proyecta sobre el orden socioeconmico, logrando
trascender la dimensin puramente patrimonial individual, hay que reconocer que, sin perjuicio de
que inmediatamente se protege el patrimonio en los trminos descritos, mediatamente se protege
el orden socioeconmico. Cfr. ABANTO VSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 73; HUGO VIZCARDO,
Wilfredo. Ob. cit., p. 249, quien menciona que un gran sector de la doctrina, no si razn, se
pronuncia en el sentido de incluir la proteccin de los inters econmicos colectivos () en los
delitos econmicos.
(36) En este sentido, RODRGUEZ MONTAS, Teresa. Ob. cit., p. 455: Por lo dems, ha
de constatarse que los citados tipos se limitan a la proteccin de intereses patrimoniales privados,
por lo que los intereses supraindividuales del orden socioeconmico que pudieran estar en juego
carecen en ellos de tutela penal.
(37)
GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., pp. 33-34.; por todos, JAKOBS, Gnther.
Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal funcional. En: Bases para una
teora funcional del Derecho Penal. p. 19, parte de la consideracin por la cual el Derecho Penal
est orientada a garantizar la identidad normativa, la Constitucin y la sociedad, es decir, tiene
como funcin el mantenimiento de expectativas normativas institucionalizadas que configuran la
sociedad; siendo que con el injusto penal se logra un quebrantamiento gradual y continuo de las
expectativas normativas de la comunidad organizativa, siendo la funcin de la pena restablecer la
vigencia de dichas expectativas quebradas por el delito. En palabras de Heiko Lesch: la funcin
institutiva de la pena solo puede describirse en relacin con el concepto de delito, es decir, con la

idea de que el delito debe ser superado, no como creacin de un mal externo, sino como lesin del
Derecho en tanto que Derecho; LESCH, Heiko. Injusto y culpabilidad en el Derecho Penal, p. 22,
quien, citando a Hegel, seala que la pena se define como una reaccin frente a lo acontecido,
como eliminacin de la perturbacin generada por el hecho entendido como confirmacin
simblica del ordenamiento.
(38) Jakobs atribuye cada vez menor relevancia a la relacin interna entre el autor (potencial)
del hecho y la norma (cuestin central para el finalismo y, en especial, para su orientacin ms
radicalmente imperativista), y muestra paralelamente su preocupacin creciente por la
significacin social de la vigencia de las normas y de su quebrantamiento, ya que una concepcin
imperativista de la norma deja de lado por completo el sentido que le da la sociedad, es decir, su
significado social, siendo el injusto simplemente un presupuesto de reproche moral; vase
PEARANDA RAMOS et l. Un nuevo sistema del Derecho Penal. Consideraciones sobre la
teora de la imputacin de Gnther Jacobs, Grijley, Lima, 1998. p. 17.
(39) Tal como ha establecido la reciente modificacin del artculo 198 del CP, solo son
sujetos activos del delito los administradores o representantes de la persona jurdica.
(40) En este sentido JAN VALLEJOS. Ob. cit., p. 1020, refiere que los extraos que
participen, sin reunir la necesarias facultades jurdicas, solo podrn ser partcipes (inductores,
cooperadores necesarios o cmplices), no autores (salvo el caso del administrador de hecho).
(41)

Vase JAN VALLEJOS. Ob. cit., p. 1021.

(42) Al respecto MUOZ CONDE. Administracin desleal e insolvencia punible: problema de

imputacin personal, hace un desarrollo pormenorizado de la problemtica que genera la sancin
que ha de ponerse a los cooperadores necesarios en los delitos de administracin desleal de
sociedades, los cuales por ms que participen en la ejecucin del hecho delictuoso, nunca podrn
ser tenidos como autores. Tambin hace una consideracin de la sancin de los cooperadores con
pena inferior que la impuesta a los autores, pues a los extraneus no se le imponen los mismos
deberes que a los intraneus.
(43) CARO JOHN, Jos Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de infraccin de
deber, p. 64., en el mismo sentido GARCA CAVERO, Percy. El actuar en lugar de otro en el
Derecho Penal peruano.
(44) La persona vive en un mundo que se encuentra socialmente configurado de una
determinada manera, en el cual se le concede a las personas un mbito de libertad; ahora bien, el
sinalagma de esta libertad es la responsabilidad por su mala administracin de libertad; es aqu
donde encontramos los delitos de dominio, en ellos la persona tiene el deber de no daar a los
dems, es decir, de organizar su mbito de libertad de tal forma que de ella no derive dao para
los bienes de los dems. Mientras que los delitos de infraccin del deber se fundamentan en que,
aparte del deber de no daar a los dems, por tener el agente una posicin especial en la
sociedad (un estatus especial), se convierte en obligado especial que se pone en una relacin
especial con un determinado bien, de modo que debe velar por la integridad del bien frente a
cualquier amenaza de peligro o lesin. En este sentido, CARO JOHN. Ob. cit., p. 60. As tambin
JAKOBS, Gnther. Competencia por organizacin en el delito omisivo, p. 42: Junto a los deberes
en virtud de organizacin, se encuentran los deberes en virtud de competencia institucional, esto
es, deberes que no resultan del estatus general de todo ciudadano, sino que afectan tan solo a
personas con un estatus especial o, con mayor precisin, forman parte de un estatus especial,
como el de los padres, el cnyuge, el receptor de una confianza especial o algunos cargos
pblicos.
(45) No olvidar, como seala Bacigalupo, que el perjuicio econmico es un elemento
constitutivo del delito. BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 1270.
(46) En este sentido PAREDES INFANZN, Jelio. Ob. cit., p. 248: La regulacin del fraude
en la administracin de las personas jurdicas no establece la proteccin de un inters colectivo,

sino de intereses patrimoniales concretos. Por esta razn, y en virtud del principio de lesividad
(artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal), no podr sancionar conductas que no pongan
en peligro cuando menos intereses patrimoniales de la persona jurdica, socios o terceras
personas vinculadas patrimonialmente a esta. Cfr. HUGO VIZCARDO, Wilfredo. Ob. cit., p. 254:
en el tipo de peligro no es necesario que se cause dao o perjuicio material u ostensible a la
entidad societaria o a terceros, ni tampoco que haya necesariamente un aprovechamiento
econmico por parte del agente. Basta con que el bien jurdico corra peligro sin necesidad de su
lesin efectiva. Cfr. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit.,
p. 1223: el delito de administracin desleal se consuma cuando se produce el dao patrimonial, si
bien es cierto debe subrayarse que por dao ha de ser entendido tambin la propia puesta en
peligro de patrimonio.
(47)

Vase, en este sentido, PAREDES INFANZN, Jelio. Ob. cit., p. 258.

(48) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen.
Ob. cit., p. 362, no exigen nimo de lucro del sujeto activo. SILVA CASTAO, Mara Luisa. El
delito de apropiacin indebida y la distraccin de dinero (artculos 252 a 254 del CP). Hammurabi,
Buenos Aires, 2000, p. 189. MEINI MNDEZ, Ivn. Ob. cit., p. 8. En el mismo sentido, GARCA
CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 77: el tipo penal no requiere de un elemento especial adicional al
elemento subjetivo general del dolo. En consecuencia, el dolo puede asumir cualquiera de sus
formas, es decir, puede presentarse como dolo directo de primer o segundo grado e incluso como
dolo eventual.
(49)
Exp. N 6316-97, en LA ROSA GMEZ DE LA TORRE, Miguel. Jurisprudencia del
proceso penal sumario. Grijley, Lima, p. 297. Jurisprudencia de igual sentido la encontramos en
PAREDES INFANZN, Jelio. Ob. cit., p. 260: para que se configure el tipo penal sealado por el
artculo 198, inciso 8, adems de tener que acreditarse el perjuicio econmico contra la empresa
agraviada, se debe acreditar el nimo de lucro y el dolo del procesado.
(50)

JAN VALLEJO. Ob. cit., p. 1035.

(51)
Cfr. RODRGUEZ MONTAS, Teresa. Ob. cit., p. 469, quien seala que la exigencia
del nimo de lucro resulta innecesario y perturbador, pues creara problemas de prueba.
(52)

Citado por JAN VALLEJO. Ob. cit., p. 1008.

(53) Vase PAREDES INFANZN, Jelio. Ob. cit., p. 253; cfr. HUGO VIZCARDO, Silfredo.
Ob. cit., p. 253, quien seala que, adems de la persona jurdica, tambin resultan sujetos pasivos
los accionistas, socios, asociados o terceros interesados. Incluso lo pueden ser los futuros socios,
los posibles acreedores y ms directamente los acreedores.
(54)
El artculos 198 inciso 8, a diferencia del artculo 295 del CP espaol, hace referencia a
la administracin desleal en el mbito de cualquier persona jurdica.
(55)

JAN VALLEJO. Ob. cit., p. 1034.

(56)
RODRGUEZ MONTAS, Teresa. Ob. cit., p. 448: la actuacin del administrador no
se sale de su mbito de competencias, sino que se abusa de ella o se ejercen deslealmente.
(57)
Vase a JAN VALLEJO. Ob. cit., p. 1035; cfr. BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p.
1267: cabe pensar en dos tipos de infracciones de los deberes en el ejercicio del cargo: deber de
lealtad y deber de no perjudicar el patrimonio administrado; cfr. RODRGUEZ MONTAS,
Teresa. Ob. cit., p. 446, seala que el StGB contempla dos modalidades tpicas: el delito de abuso
(MiBbrauchtatbestand) y el tipo de deslealtad (Treubrauchtatbestand). El primero de ellos protege
el patrimonio ajeno frente a abusos de las facultades de disposicin o de obligar a otro en la esfera
externa, eficaces frente a terceros y jurdicamente vlidos, pero que violan deberes existentes en
la esfera interna. La otra modalidad tpica es mucho ms amplia, pues consiste en la violacin del
deber custodiar o velar por los intereses patrimoniales ajenos que se tienen confiados y afecta, por

lo tanto, solo a la esfera interna. En el mismo sentido SCHNEMANN, Bernd. Administracin

desleal de presupuestos como problema dogmtico. Ob. cit., p. 1231.
(58) Artculo 190 del CP (apropiacin ilcita): El que, en su provecho o de un tercero, se
apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en
depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar,
devolver, o hacer un uso determinado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cuatro aos.
(59) SALINA SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 104, considera que conforme al principio de
especialidad de la aplicacin de la ley penal y teniendo en cuenta el criterio de interpretacin a
fortiori (en el sentido de que si se sanciona lo menos con mayor razn se debe sancionar lo ms
reprochable por el Derecho), nada se opone a sostener que la apropiacin de bienes de la
persona jurdica tambin se subsume en la conducta en comentario, pues si se sanciona el
ejercicio de un atributo del derecho de propiedad como es el usar, con mayor razn se debe
sancionar la apropiacin de los bienes de la persona jurdica, por constituir una conducta que
merece mayor reprochabilidad que aquella.
(60) GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 72: La configuracin del tipo penal de esta
modalidad de administracin fraudulenta no requiere una apropiacin del patrimonio de la persona
jurdica, bastando simplemente con que se use, en provecho propio o de un tercero, este
patrimonio con fines distintos a los previstos en los fines sociales.
(61) BARANDIARN DEMPWOLF, Roberto y NOLASCO VALENZUELA, Jos
Antonio. Jurisprudencia penal generada en el subsistema anticorrupcin.
(62)

Vase a SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES. Ob. cit., p. 1214.

(63)
JAN VALLEJO. Ob. cit., p. 1010. En el mismo sentido, SCHNEMANN, Bernd.
Administracin desleal de presupuestos como problema dogmtico. Ob. cit., p.
1230: ciertamente que llaman la atencin ciertas limitaciones de punibilidad existentes en el
artculo 295, muy dudosas desde un punto de vista poltico-criminal ya criticadas por Enrique
Bacigalupo, comenzando por la limitacin del tipo a las sociedades no abarcando, pues,
administradores desleales de particulares.
(64) Pargrafo 266 del StGB alemn. Tambin se puede ver este tipo de modelos en el
artculo 159 del Cdigo Penal suizo y el artculo 319 del Cdigo Penal portugus.

JURISPRUDENCIA SUMILLADA
EL DELITO DE DEFRAUDACIN DE RENTAS DE ADUANA ES UN DELITO DE
RESULTADO Y NO DE PELIGRO
PECULADO CULPOSO SE CONFIGURA CUANDO LA FALTA DE
DILIGENCIA DEL FUNCIONARIO PROPICIA LA SUSTRACCIN DEL BIEN
ESTATAL
REGIDORES QUE ACUERDAN QUE ALCALDE SUSCRIBA CONTRATOS
DEFRAUDATORIOS SON CMPLICES DEL DELITO DE COLUSIN DESLEAL
MUNICIPALIDAD Y ESTADO NO PUEDEN SER SIMULTNEAMENTE
AGRAVIADOS EN EL DELITO DE PECULADO

EL DELITO DE DEFRAUDACIN DE RENTAS DE ADUANA ES UN DELITO DE

RESULTADO Y NO DE PELIGRO
El delito de defraudacin de rentas de aduana, previsto en el artculo 4 de la Ley N 28008, es un
delito de resultado lesivo por cuanto a diferencia del previsto en la ley anterior en el que
bastaba solo obrar preordenadamente al dao o beneficio exige que el agente deje
efectivamente de pagar un tributo o gravamen o se aproveche ilcitamente de una franquicia o
beneficio tributario.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Procesado
Delito

:
:

Agraviado
Fecha

Defraudacin tributaria
:

Javier Kutsuma Noda y otros

El Estado
24 de marzo de 2008

REFERENCIAS LEGALES:
Ley N 26461: art. 4.
Ley N 28008: pssim.
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N 4148-2006-CALLAO
Lima, veinticuatro de marzo de dos mil ocho
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Pedro Guillermo Urbina Ganvini;
el recurso nulidad interpuesto por la Parte Civil (Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria) contra la sentencia de fojas mil cuatrocientos veinticuatro, del veintisis de julio de dos
mil seis, en el extremo que absuelve a Fernando Javier Kutsuma Noda y Fernando Andrs Garca
Talledo de la acusacin fiscal formulada en su contra por delito de defraudacin de rentas de
aduana en agravio del Estado; de conformidad en parte con el dictamen del seor Fiscal Supremo
en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que la Parte Civil en su recurso formalizado de fojas
mil cuatrocientos cuarenta y ocho aduce que el encausado Fernando Javier Kutsuma Noda emiti
indebidamente solicitudes de restitucin simplificada de derechos aduaneros ad valrem a
sabiendas que solo poda acogerse a dicho beneficio al momento de la numeracin de las
declaraciones para exportar, que se prob que Kutsuma Noda firmaba como representante legal la
documentacin relacionada a los expedientes de Corpetex Sociedad Annima, que no se acredit
que las Declaraciones nicas de Exportacin fueran firmadas por la asistente de Kutsuma Noda,
Roxanna Higa Jurugen, que se prob que el encausado Fernando Andrs Garca Talledo particip
en la tramitacin de las declaraciones a exportar adulteradas e hizo las correcciones de las
declaraciones sin conocimiento de los funcionarios de Corpetex Sociedad Annima, y que los
citados encausados adulteraron las copias de las declaraciones de la empresa Corpetex Sociedad
Annima para obtener un beneficio tributario indebido. Segundo: Que, segn la acusacin fiscal
de fojas mil ciento diecisiete, se imputa a los encausados Genaro Rodrigo Polo Servetto
(condenado) y Fernando Andrs Garca Talledo, ambos empleados de la Agencia de Aduanas
Despachos Sandex Sociedad Annima haber adulterado dos Declaraciones nicas de
Exportacin de la empresa Corpetex Sociedad Annima (que consignaban la frase Restitucin de
Derechos D.S. ciento cuatro - noventa y cinco - EF) y haberlas presentado anexadas previa
suscripcin del encausado Fernando Javier Kutsuma Noda (representante legal de la citada
empresa) a la solicitud de restitucin de derechos arancelarios ante Aduanas en un
procedimiento administrativo, con el fin de obtener el derecho tributario drawback, lo que origin
que la Aduana Martima emitiera sendos cheques por los montos de tres mil doscientos ochenta y
cuatro y mil quinientos sesenta y cinco nuevos soles a nombre de Corpetex Sociedad
Annima. Tercero: Que el tipo penal aplicable, previsto en el artculo cuatro de la Ley nmero
veintisis mil cuatrocientos sesenta y uno, sanciona al que en un trmite aduanero defrauda al

Estado para dejar de pagar en todo o en parte los tributos u otras imposiciones aplicables a la
Importacin o aprovechar ilcitamente beneficios tributarios; que el sujeto activo del delito,
conforme a la concreta descripcin tpica, debe ser la persona que defrauda al Estado para dejar
de pagar un tributo o aprovecharse de un beneficio tributario (el autor debe defraudar para dejar
de pagar o aprovecharse); que de ello se colige que solo puede ser autor del delito: i) la persona
que, obligada a pagar un tributo, defrauda al Estado para no pagarlo, y ii) la persona que, no
correspondindole un beneficio tributario, defrauda al Estado para obtenerlo. Cuarto: Que el nico
encausado que cumple alguna de estas condiciones de autora es Kutsuma Noda, pues la
empresa favorecida con el trmite aduanero y el beneficio tributario (restitucin de derechos
arancelarios) fue Corpetex Sociedad Annima, de la que dicho encausado fue su representante
legal (los encausados Garca Talledo y Polo Servetto, en cambio, eran trabajadores de la Agencia
de Aduanas Sandex Sociedad Annima); que, en tal sentido, sustentar la responsabilidad penal de
Kutsuma Noda, en armona con el tipo incriminado, exige examinar la prueba de que suscribi las
solicitudes de restitucin de derechos arancelarios sabiendo que se efectuaba un trmite aduanero
fraudulento donde mediaba la presentacin de copias de declaraciones de exportacin que no
correspondan a las originales a fin de acceder indebidamente a dicho beneficio
tributario. Quinto: Que la prueba de cargo obrante en autos permite declarar acreditado, a lo
sumo, el hecho que Kutsuma Noda suscribi las solicitudes de restitucin de derechos
arancelarios para acceder a un beneficio tributario, pero no poseen aptitud para acreditar que
conoca de la presentacin en el trmite aduanero de copias de declaraciones de exportacin
que no correspondan a las originales (extremo ltimo respecto al que se aprecia un vaco
probatorio); que, al respecto, constan en autos pruebas de que la presentacin de copias de
declaraciones de exportacin que no correspondan a las originales fue obra individual del
encausado Polo Servetto, y que este actu sin conocimiento de Kutsuma Noda: i) la declaracin
uniforme del encausado Polo Servetto (fojas diecisiete, mil veintiocho y mil trescientos cuarenta y
siete); ii) la declaracin uniforme del encausado Garca Talledo (fojas veinticuatro, novecientos
ochenta y ocho y mil trescientos cincuenta y cuatro); y, iii) las testificales de Telsforo Sandoval
Chapon (fojas mil trescientos ochenta y tres); que, en efecto, de la declaracin del encausado
Polo Servetto fluye que este adulter, por propia iniciativa, las declaraciones de exportacin
(consignando la frase restitucin de derechos arancelarios), a fin de subsanar una omisin previa
en el trmite. Sexto: Que la prueba de cargo que invoca la recurrente no tiene aptitud para
modificar tal conclusin; que el encausado Kutsuma Noda neg invariablemente durante todo el
proceso los cargos que se le atribuyen y la testifical de Luis Armando Quiroz Daz (fojas mil
trescientos ochenta y ocho) acredita solo el extremo que Kutsuma Noda suscribi las solicitudes
de restitucin de derechos arancelarios, lo que como se indic es insuficiente para acreditar el
delito incriminado. Sptimo: Que, por otro lado, en autos no se prob vinculacin alguna del
encausado Garca Talledo (e incluso de Polo Servetto: condenado no impugnante) con la empresa
Corpetex Sociedad Annima que demuestre que actuaron formalmente o de hecho en su nombre
o representacin; que si bien descartada la autora en el delito se infiere de la acusacin fiscal
una conducta favorecedora de los citados encausados a la empresa Corpetex Sociedad Annima
para que esta sea amparada con un beneficio tributario, su imputacin a ttulo de participacin
(complicidad) requiere, en atencin del principio de accesoriedad limitada, de una conducta
principal ilcita (autora), esto es, de una conducta de quien, obligado a pagar un tributo, defrauda
al Estado para no pagarlo, o de quien, no correspondindole un beneficio tributario, defrauda al
Estado para obtenerlo, la cual no puede fundamentarse al haberse descartado la comisin del
ilcito incriminado por parte de Kutsuma Noda. Octavo: Que no obstante que el recurso proviene
solo de la parte civil y con relacin al extremo de la sentencia de vista que absuelve a los
encausados Kutsuma Noda y Garca Talledo, los argumentos para ratificar la absolucin de estos
encausados por imperio del principio de legalidad material (que impide sancionar a una persona
por supuestos no previstos en una norma jurdica) deben ser extendidos al encausado Polo
Servetto, en razn de que en su caso se advierte el mismo incumplimiento de los elementos del
tipo incriminado.Noveno: Que, sin perjuicio de lo anotado, es de advertirse que la Ley nmero
veintisis mil cuatrocientos sesenta y uno fue derogada por la Ley nmero veintiocho mil ocho
(publicada el diecinueve de junio de dos mil tres), y el hecho imputado a los encausados se
adecua actualmente al artculo cuatro de esta ltima Ley; que, sin embargo, este tipo penal ha
pasado a ser un delito de resultado lesivo por cuanto a diferencia del previsto en la Ley anterior,
en el que bastaba solo obrar preordenadamente al dao o beneficio exige que el agente deje
efectivamente de pagar un tributo o gravamen o se aproveche ilcitamente de una franquicia o
beneficio tributario; que, en tal sentido, cobra relevancia tpica el hecho probado de que el
encausado Kutsuma Noda, una vez que recibi el beneficio tributario en forma de cheques, lo

devolvi a la entidad aduanera sin cobrarlos ni obtener ventaja econmica alguna. Por estos
fundamentos: I. Declararon NO HABER NULIDADen la sentencia de fojas mil cuatrocientos
veinticuatro, del veintisis de julio de dos mil seis, en el extremo que absuelve a Fernando Javier
Kutsuma Noda y Fernando Andrs Garca Talledo de la acusacin fiscal formulada en su contra
por delito de defraudacin de rentas de aduana en agravio del Estado; con lo dems que contiene.
II. Declararon HABER NULIDAD en el extremo que condena al encausado Genaro Rodrigo Polo
Servetto como autor del delito de defraudacin de rentas de aduana en agravio del Estado;
reformndola: ABSOLVIERON al encausado Genaro Rodrigo Polo Servetto de la acusacin fiscal
formulada en su contra por delito de defraudacin de rentas de aduana en agravio del
Estado; MANDARON la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales as como el
archivamiento definitivo del proceso en cuanto a este extremo; y los devolvieron.

S.S. SALAS GAMBOA; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI;

PARIONA PASTRANA; ZECENARRO MATEUS
PECULADO CULPOSO SE CONFIGURA CUANDO LA FALTA DE DILIGENCIA DEL
FUNCIONARIO PROPICIA LA SUSTRACCIN DEL BIEN ESTATAL
El delito de peculado culposo se configura cuando es la falta de observancia de las precauciones
necesarias exigibles al agente por su vinculacin funcional la que origina (propicia o facilita)
la sustraccin de un bien estatal por parte de terceros. El solo hecho de que los encausados
retiraran dinero de una entidad bancaria es una conducta que, en s misma, no crea riesgo
relevante alguno para la produccin de un delito de robo, no revela una falta de diligencia tpica
propiciadora de ese ilcito, ni entraa, por lo tanto, una infraccin a los deberes objetivos de
cuidado respecto a los caudales.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Procesados
Delito

:
:

Agraviado
Fecha

Peculado culposo
:

Doris Rosario Muoz Aguilar y otro

El Estado
11 de marzo de 2008

REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Penal: art. 387 tercer prrafo.

SALA PENAL PERMANENTE

R.N. N 5588-2006-LA LIBERTAD
Lima, once de marzo de dos mil ocho
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Pedro Guillermo Urbina Ganvini; el
recurso de nulidad interpuesto por la Parte Civil (Procuradura Pblica Ad hoc encargada de los asuntos
judiciales del Fondo de Compensacin y Desarrollo Social - Foncodes) contra la sentencia de fojas
trescientos veintisiete, del diecisis de noviembre de dos mil seis; de conformidad con el dictamen del seor
Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que la Parte Civil en su recurso formalizado
de fojas trescientos treinta y cinco aduce que los encausados Doris Rosario Muoz Aguilar y Modesto
Cresencio Snchez Caldern permitieron que otros sustraigan los caudales del Estado, que el relato de los
hechos efectuado por la encausada Muoz Aguilar se contradice con lo informado por el Supervisor de

Proyectos, que los miembros del Ncleo Ejecutor no fi rmaron el formulario de autorizacin de retiro de
dinero, que los encausados eran los responsables de la correcta utilizacin de los fondos, que el retiro del
dinero solo poda efectuarse ante necesidades inmediatas del Proyecto y deba estar aprobado mediante la
respectiva autorizacin de gasto, que el Supervisor de Proyecto seal que no recibi informacin precisa de
la cantidad de dinero que se requera retirar, que se acredit que los encausados infringieron su deber de
cuidado de los caudales administrados no obstante su posicin de garantes pues no adoptaron las medidas
preventivas necesarias para trasladar el dinero, que se prob que la encausada Muoz Aguilar se traslad a
Trujillo sin dar a conocer el motivo de su viaje y este no estaba destinado a retirar dinero, y que los
encausados actuaron con negligencia, descuido e imprevisin. Segundo: Que, segn la acusacin fiscal de
fojas doscientos cincuenta, el cinco de junio de dos mil dos, los encausados Doris Rosario Muoz Aguilar
y Modesto Cresencio Snchez Caldern Inspectora Administrativa y Tesorero del Ncleo Ejecutor del
Proyecto de Emergencia Social Productivo Sarn uno retiraron sin autorizacin del Banco Interbank con
sucursal en Trujillo, la suma de treinta y un mil setecientos veintisiete nuevos soles que el Fondo Nacional de
Compensacin y Desarrollo Social - Foncodes haba depositado a favor del referido Ncleo Ejecutor y
pretendieron, en un horario en que no haba atencin, depositar dicho dinero en la Caja Municipal con
destino a la ciudad de Huamachuco, circunstancia en la que fueron interceptados por dos sujetos
desconocidos, quienes le sustrajeron la mencionada suma de dinero. Tercero: Que el delito de peculado
culposo se configura cuando es la falta de observancia de las precauciones necesarias exigibles al agente por
su vinculacin funcional la que origina (propicia o facilita) la sustraccin de un bien estatal por parte de
terceros; que, en el presente caso, para afirmar la tesis incriminatoria contra los encausados Doris Rosario
Muoz Aguilar y Modesto Cresencio Snchez Caldern se requiere verificar dos cuestiones: i) demostrar que
los citados encausados retiraron y trasladaron el dinero sin observar las precauciones necesarias exigibles; y,
ii) fundamentar de qu manera la mencionada conducta propici o facilit el robo del dinero por parte de
terceros. Cuarto: Que, sin embargo, las pruebas calificadas de cargo de la responsabilidad penal de los
encausados, esto es, el Informe Tcnico de fojas veinticinco, las cartas de fojas treinta y cuatro y treinta y
siete, y la testifical de Jacinto Neves Neyra (fojas trescientos tres), nicamente tienen aptitud para acreditar
que los encausados tal como admite la propia Muoz Aguilar (fojas treinta, doscientos noventa y siete y
trescientos cuatro) no contaban con la autorizacin formal para retirar el dinero que el Fondo Nacional de
Compensacin y Desarrollo Social haba depositado a favor del Ncleo Ejecutivo, hecho sobre el que no es
posible sustentar los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal incriminado. Quinto: Que, en efecto, el
hecho que los encausados retiraran, an sin autorizacin formal, dinero de una entidad bancaria para
destinarlo al Ncleo Ejecutivo, es una conducta que, en s misma, no crea riesgo relevante alguno para la
produccin de un delito de robo, no revela una falta de diligencia tpica propiciadora de ese ilcito, ni entraa,
por lo tanto, una infraccin a los deberes objetivos de cuidado respecto de los referidos caudales; que, por
ende, sin este elemento tpico esencial, el robo impredecible y violento de los bienes por personas
desconocidas no resulta imputable en los lmites del ilcito incriminado a los encausados. Por estos
fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos veintisiete, del
diecisis de noviembre de dos mil seis, que absolvi a Doris Rosario Muoz Aguilar y Modesto Cresencio
Snchez Caldern de la acusacin fiscal formulada en su contra por delito de peculado culposo en agravio del
Estado - Fondo de Compensacin y Desarrollo Social; con lo dems que contiene; y los devolvieron.S.S. SALAS GAMBOA; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; PARIONA PASTRANA;
ZECENARRO MATEUS

REGIDORES

QUE

ACUERDAN

QUE

ALCALDE

SUSCRIBA

CONTRATOS

DEFRAUDATORIOS SON CMPLICES DEL DELITO DE COLUSIN DESLEAL

El aporte objetivo que prestaron los regidores de la municipalidad (complicidad) se sustenta en
la toma de acuerdos que posibilitaron que el alcalde suscribiera contratos de locacin de
servicios claramente desventajosos a los intereses de la entidad agraviada, en razn de los
montos que se pagaron a las empresas proveedoras, esto es, favorecieron al delito mostrando su
conformidad o anuencia en los actos ilcitos de aquel, permitiendo que celebrara contratos
defraudatorios y notoriamente desfavorables al erario municipal.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Procesados

Delitos

Agraviado

Fecha

Tobas Jorge Castillo Gomero y otros

Colusin desleal y otro
Municipalidad Provincial de Recuay
10 de setiembre de 2008

REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Penal: 376 y 384.

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N 556-2007-ANCASH
Lima, diez de setiembre de dos mil ocho
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Pedro Guillermo Urbina Ganvini;
el recurso de nulidad interpuesto por los encausados Tobas Jorge Castillo Gomero, Marcial
Proceso Solrzano Torre, Ybi Sobeida Lara Herrera y Mauro Mximo Molina Romero contra la
sentencia condenatoria de fojas mil seiscientos cincuenta y dos, del veintiuno de diciembre de dos
mil seis; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo Penal;
yCONSIDERANDO: Primero: Que el encausado Tobas Jorge Castillo Gomero en su recurso
formalizado de fojas mil seiscientos ochenta alega que no se acredit su intervencin en los
hechos incriminados, que solo se prob la responsabilidad penal de los encausados Silvestre
Chvez Palacios Mauro Mximo Molina Romero y Marcial Proceso Solrzano Torre, y que no
consta la existencia del Acuerdo de Consejo nmero cero cero cuatro guin dos mil tres guin
MPR; que los encausados Marcial Proceso Solrzano Torre en su recurso formalizado de fojas mil
seiscientos ochenta y cinco, e Ybi Sobeida Lara Herrera y Mauro Mximo Molina Romero en su
recurso formalizado de fojas mil seiscientos ochenta y nueve aducen que el contrato celebrado
con la empresa Asesores y Consultores Geprife Empresa Individual de Responsabilidad Limitada
tuvo como base un Informe Tcnico Legal del rea de asesora legal de la Municipalidad agraviada
y en base a l se tom el Acuerdo de Consejo nmero cero cero tres guin dos mil tres guin
MPR, que el contrato celebrado por la Municipalidad con la empresa Asesores Consultores L&C
Sociedad Annima Cerrada se efectu segn las bases del proceso de adjudicacin selectiva para
la contratacin, y que a travs de los acuerdos tomados se logr rebajar el porcentaje de sesenta
a cuarenta y siete por ciento de ganancia de las empresas proveedoras, el cual no es excesivo ni
perjudicial para la Municipalidad. Segundo: Que fluye de autos que el encausado (no impugnante)
Silvestre Chvez Palacios (Alcalde de la Municipalidad Provincial de Recuay) se coludi con los
encausados ausentes Juan Enrique Rivera Espinoza (representante legal de la empresa Asesores
y Consultores Geprife Empresa Individual de Responsabilidad Limitada) y Luis Alberto Bernal
Saavedra (representante legal de la empresa Asesores Consultores L&C Sociedad Annima
Cerrada) a fin de suscribir sendos contratos para la ejecucin de un programa de fiscalizacin
tributaria y administrativa, los que se efectuaron con patente trasgresin de las normas de la
materia, y con clusulas manifiestamente perjudiciales al patrimonio edil. Tercero: Que, en el
presente caso, cabe puntualizar que la concreta imputacin contra los encausados Tobas Jorge
Castillo Gomero, Marcial Proceso Solrzano Torre, Ybi Sobeida Lara Herrera y Mauro Mximo
Molina Romero (complicidad delictiva) implica acreditar no el hecho central de las conductas
ilcitas (colusin desleal y abuso de autoridad) sino solo actos perifricos y accesorios de
colaboracin con el autor de los delitos incriminados (es decir, el Alcalde Silvestre Chvez
Palacios); que, en tal sentido, las pruebas de cargo del aporte objetivo que prestaron los citados
encausados en el delito (en su calidad de Regidores de la Municipalidad agraviada) se sustentan
fundamentalmente en el Acta de Sesin Extraordinaria nmero quince guin dos mil tres guin
MPR, del cuatro de marzo de dos mil tres (fojas ciento seis) y en el Acta de Sesin Extraordinaria
nmero treinta y siete guin dos mil tres guin MPR, del dieciocho de septiembre de dos mil tres
(fojas ciento treinta y dos). Cuarto: Que el acuerdo tomado en la Sesin Extraordinaria nmero
quince guin dos mil tres guin MPR (referido a una delegacin de facultades en el mbito de
fiscalizacin y asesoramiento tributario), posibilit que el Alcalde Silvestre Chvez Palacios
suscribiera los aludidos contratos de locacin de servicios con la empresa Asesores y Consultores

Geprife Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (el diecisiete de marzo de dos mil tres
fojas ocho) y la empresa Asesores Consultores L&C Sociedad Annima Cerrada (el catorce de
julio de dos mil tres fojas ciento sesenta y dos), los que resultaron claramente desventajosos a
los intereses de la Municipalidad agraviada, en razn de los montos que se pagaron a las citadas
empresas proveedoras (contratos que adems se efectuaron en contravencin al procedimiento
legal de contrataciones estatales). Quinto: Que, asimismo, se desprende del acuerdo tomado en
la Sesin Extraordinaria nmero treinta y siete guin dos mil tres guin MPR (fojas ciento treinta y
dos) que los encausados impugnantes, pese a las evidentes irregularidades incurridas en la
suscripcin del contrato con la empresa Asesores Consultores L&C Sociedad Annima Cerrada,
respaldaron dicho acto ilcito del Alcalde Silvestre Chvez Palacios, en clara infraccin a sus
deberes funcionales (de control y supervisin) derivados de su calidad de Regidores. Sexto: Que
de la valoracin razonada de las pruebas glosadas se colige la realidad del hecho bsico materia
de imputacin, esto es, que los encausados recurrentes, en su calidad de Regidores de la
Municipalidad agraviada, favorecieron al delito cometido por el encausado Silvestre Chvez
Palacios, mostrando su conformidad o anuencia en sus actos ilcitos y permitiendo que celebrara
con terceros dos contratos defraudatorios y notoriamente desfavorables al erario
municipal. Sptimo: Que a este Supremo Tribunal le llama la atencin ciertos hechos observados
en el trmite del presente proceso: i) que el Colegiado Superior, pese a declarar probada la
responsabilidad penal de los encausados Silvestre Chvez Palacios, Tobas Jorge Castillo
Gomero, Marcial Proceso Solrzano Torre, Ybi Sobeida Lara Herrera y Mauro Mximo Molina
Romero, les impuso injustificadamente penas y reparaciones civiles de nfima entidad, sin tomar
en cuenta la gravedad de los ilcitos incriminados y el alto perjuicio econmico ocasionado a la
Municipalidad perjudicada, y ii) que la seora Fiscal Superior, pese a los patentes agravios que
ocasionaba a la Sociedad la sentencia recurrida, no formaliz su respectivo recurso de nulidad, lo
que limit las facultades de revisin a este Supremo Tribunal; que, por tales motivos, se amerita
remitir copias del proceso a la Oficina de Control de la Magistratura y a la Fiscala Suprema de
Control Interno, a fin de que se investigue la conducta funcional de los aludidos magistrados. Por
estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil seiscientos
cincuenta y dos, del veintiuno de diciembre de dos mil seis, que condena a los encausados Tobas
Jorge Castillo Gomero, Marcial Proceso Solrzano Torre, Ybi Sobeida Lara Herrera y Mauro
Mximo Molina Romero como copartcipes primarios del delito contra la Administracin Pblica colusin desleal y abuso de autoridad en agravio de la Municipalidad Provincial de Recuay a tres
aos de pena privativa de libertad suspendida por dos aos, bajo reglas de conducta,
inhabilitacin por el trmino de dos aos conforme a los incisos uno y dos del artculo treinta y seis
del Cdigo Penal, y fij en cuatro mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil
debern abonar en forma solidaria los encausados a favor de la Municipalidad
agraviada; DISPUSIERON que se remitan copias del proceso a la Oficina de Control de la
Magistratura a fin de que se investigue la conducta funcional de los magistrados miembros de la
Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash, doctores Jos Flores Valcrcel,
Jaime Ren Robles Tinoco y Margarita Lovatn Bailn, as como a la Fiscala Suprema de Control
Interno a fin de que se investigue la conducta funcional de la seora Fiscal Superior doctora Mara
del Pilar Malpica Coronado; con lo dems que contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.
S.S. SIVINA HURTADO; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; PARIONA PASTRA

NA;

ZECENARRO MATEUS

MUNICIPALIDAD

ESTADO

NO

PUEDEN

SER

SIMULTNEAMENTE

AGRAVIADOS EN EL DELITO DE PECULADO

El delito de peculado afecta el patrimonio y el orden funcional de la entidad estatal respectiva, y
la municipalidad es un rgano autnomo en la administracin y gestin de su patrimonio, por lo
que el Estado como Gobierno central no puede ostentar concurrentemente con ella la calidad
de agraviado del mencionado delito.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Procesado
Delito

:
:

Agraviados
Fecha

Peculado
:

Celso Arturo Durand Panez

Municipalidad Provincial de Satipo y otro.

15 de setiembre de 2008

REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Penal: art. 386.

SALA PENAL PERMANENTE

R. N. N 2500-2007-JUNN
Lima, quince de setiembre de dos mil ocho
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Pedro Guillermo Urbina Ganvini;
el recurso de nulidad interpuesto por el seor Fiscal Adjunto Superior contra la sentencia de fojas
quinientos ochenta y siete, del diez de mayo de dos mil siete, en el extremo que declar extinguida
por prescripcin la accin penal instaurada contra Celso Arturo Durand Panez por la comisin del
delito contra la Administracin Pblica - peculado por negligencia en agravio de la Municipalidad
Provincial de Satipo y El Estado; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo
Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el seor Fiscal Adjunto Superior en su recurso
formalizado de fojas quinientos noventa y siete alega que se prob que Celso Arturo Durand
Panez y Csar Hurtado Lpez se coludieron para apropiarse de caudales de la Municipalidad
agraviada para lo que simularon comprar un inmueble y fingieron un robo, y que Celso Arturo
Durand Panez saba que la Empresa Municipal de Maquinarias Sociedad Annima - EMMASA y la
Empresa Exportadora Wendy Ross Sociedad de Responsabilidad Limitada no eran sujetos de
crdito, pues la primera estaba endeudada con la Cooperacin Financiera de Desarrollo Sociedad
Annima - COFIDE S.A. y la segunda no registraba movimiento comercial alguno. Segundo: Que
en autos existe evidencia que en armona con la acusacin fiscal y el delito imputado (peculado
doloso) el encausado Celso Arturo Durand Panez y Csar Hurtado Lpez (encausado fallecido)
se coludieron a fin de apoderarse de los caudales de la Municipalidad Provincial de Satipo
(noventa y cinco mil quinientos setenta nuevos soles), que esta haba desembolsado para la
compra de un inmueble a favor de EMMASA. Tercero: Que, sobre el particular, y como indicios de
cargo, constan los siguientes hechos: i) que el encausado Celso Arturo Durand Panez deposit el
dinero en la cuenta de Csar Hurtado Lpez (Gerente de la Empresa Exportadora Wendy Ross
Sociedad de Responsabilidad Limitada) antes que esta ltima fuera aceptada como postora por el
Banco Wiesse, ii) que resulta patente que el encausado Celso Arturo Durand Panez conoca,
desde el inicio de la operacin, la desfavorable situacin econmica (de endeudamiento) de la
Municipalidad agraviada de la que era Alcalde y de EMMASA de la que era Presidente del
Directorio, lo que les impeda ser sujetos de crdito y, por ende, adquirir el inmueble pretendido
(vase fojas ciento setenta y seis), iii) que, asimismo, estaba en condiciones de conocer la
precaria e irregular situacin de la Empresa Exportadora Wendy Ross Sociedad de
Responsabilidad Limitada, en virtud a la cual esta tampoco poda ser sujeto de crdito (pues no
registraba ingresos durante los meses de julio a septiembre de mil novecientos noventa y nueve,
no present declaraciones juradas a la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
desde mil novecientos noventa y ocho, no present documentacin de sus ltimas operaciones
comerciales: as consta en la instrumental de fojas noventa y cuatro), pese a lo cual dispuso se
suscriba con ella un contrato de transferencia de derechos y acciones (fojas veintisiete), tal como
lo indic el testigo Jos Sal Gamarra Cueva, Gerente General de EMMASA (fojas ciento
cincuenta y seis), iv) que, por ltimo, no obra prueba idnea que acredite que Csar Hurtado
Lpez fue objeto de hurto de los fondos municipales por personas desconocidas en la ciudad de
Lima (hecho que el Tribunal Superior asumi como probado para reconducir el delito incriminado
al de peculado culposo), pues en autos obra nicamente la transcripcin de denuncia (fojas

veintids), por lo que es necesario contar con los actuados y la investigacin preliminar efectuada,
a fin de verificar la virtualidad de dicho argumento; que, asimismo, es menester citar al nuevo juicio
al testigo Jos Sal Gamarra Cueva, sin perjuicio de realizarse otras diligencias pertinentes para el
mejor esclarecimiento de los hechos. Cuarto: Que, en tales condiciones, es de concluirse que el
Tribunal Superior no efectu una adecuada valoracin de los hechos incriminados, ni compuls
debidamente la prueba actuada, a fin de demostrar o desvirtuar las imputaciones recadas contra
el encausado Celso Arturo Durand Panez, razn por la que es aplicable el inciso uno del artculo
trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales. Sexto [sic]: Que, finalmente, es del caso
precisar que el delito de peculado afecta el patrimonio y el orden funcional de la entidad estatal
respectiva, y la Municipalidad es un rgano autnomo en la administracin y gestin de su
patrimonio, por lo que el Estado como Gobierno central no puede ostentar concurrentemente
con ella la calidad de agraviado del delito. Por estos fundamentos: declararon NULA la sentencia
de fojas quinientos ochenta y siete, del diez de mayo de dos mil siete, en el extremo que declara
extinguida por prescripcin la accin penal instaurada contra Celso Arturo Durand Panez por la
comisin del delito contra la Administracin Pblica - peculado por negligencia en agravio de la
Municipalidad Provincial de Satipo y El Estado; MANDARON se realice un nuevo juicio oral por
otro Colegiado Superior de conformidad con los fundamentos de la presente Ejecutoria Suprema;
y los devolvieron.
S.S. SIVINA HURTADO; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; PARIONA PASTRANA;
ZECENARRO MATEUS

DERECHO PROCESAL PENAL - PROCEDIMIENTO PENAL

GACETA PENAL
ANLISIS
CONSULTAS
JURISPRUDENCIA COMENTADA
DOCUMENTO
JURISPRUDENCIA SUMILLADA

ANLISIS
LA CONEXIN DE ANTIJURIDICIDAD EN LA PRUEBA PROHIBIDA (Jos L. Gonzlez
Cussac)
LA VALORACIN DE LA PRUEBA EN LOS CASOS BARRIOS ALTOS Y LA
CANTUTA (Rosa Mavila Len)
LOS REQUISITOS DE LEGITIMIDAD DE LAS INTERCEPTACIONES
TELEFNICAS. Su incidencia en el marco de la teora de la prueba prohibida
(Alonso R. Pea Cabrera Freyre)
EL EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL SEGN EL ARTCULO 2 DEL
CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES. Reflexiones sobre la visin
estratgica de la reforma procesal penal (Alcides Chinchay Castillo)

LA CONEXIN DE ANTIJURIDICIDAD EN LA PRUEBA PROHIBIDA(*) ( Jos L.

Gonzlez Cussac(**))
CRITERIO DEL AUTOR
En las lneas siguientes se aborda el complejo problema de la llamada prueba
prohibida, comenzando por su importacin desde los EE.UU. y pasando por su
regulacin legal y desarrollo jurisprudencial en Espaa. Sin embargo, el ncleo
del trabajo se centra en la reciente doctrina constitucional que apelando a la
denominada conexin de antijuridicidad, persigue reducir los efectos de una
interpretacin amplia de aquella teora acudiendo para ello a categoras clsicas
del Derecho Penal.
SUMARIO: I. Planteamiento: Acotamiento y objetivos. II. El punto de partida:
Interdiccin de la prueba ilcita y criterios de extensin a las pruebas derivadas o
reflejas. III. En la lnea de salida: Presupuestos constitucionales de la conexin
de antijuridicidad. IV. Enunciado bsico de las categoras de referencia del
Derecho Penal. V. La transposicin de las categoras del Derecho Penal desde el
modelo de excepciones a la regla general de prohibicin de las pruebas derivadas
o reflejas. VI. Luces y sombras de la doctrina de la conexin de antijuridicidad
(sobre la utilidad, oportunidad y conveniencia de la transposicin de categoras
penales).

I.

PLANTEAMIENTO: ACOTAMIENTO Y OBJETIVOS

Me propongo afrontar una cuestin en s misma compleja, como sin duda es la llamada conexin de
antijuridicidad en la prueba prohibida; pero a la vez tambin compleja al situarse en una suerte de rea
fronteriza, donde confluyen Derecho Constitucional, Derecho Procesal y Derecho Penal. Esta interrelacin,
influencia y condicionamiento entre las tres perspectivas, penal sustantiva, procesal penal y constitucional, no
puede desconocerse en general, y menos an en el tema aqu elegido. Por eso mismo constituye el punto de
partida de este trabajo.
Pero naturalmente en estas lneas, que se enmarcan dentro de una publicacin completa sobre los
problemas actuales de la prueba, tan solo trato de apuntarlo, y reservarme por tanto el limitado tratamiento
que en el Derecho Penal se ha dado a lo que aqu, genricamente, se ha denominado conexin de
antijuridicidad. As pues, el objetivo se centra en examinar los criterios materiales manejados en la doctrina
penal y evaluar su idoneidad para ser trasladados y utilizados en la resolucin de los problemas relativos a la
llamada prueba prohibida. Por consiguiente, ni pretendo afrontar todos los problemas relativos a esta
cuestin, y ni siquiera me planteo agotar todas las hiptesis posibles, sino que nicamente, sirvindome de la
mentada construccin dogmtica, persigo aclarar su sentido sustantivo para que pueda ser considerada, tal
vez, como criterio constitucional y procesal vlido en la resolucin de esta particular y concreta controversia.
En realidad, el nacimiento de la doctrina de la conexin de antijuridicidad constituye un eslabn ms en la
ya larga cadena de criterios restrictivos en la aplicacin de la regla de exclusin de la prueba obtenida con
lesin de derechos fundamentales, y en particular respecto a su desarrollo en la construccin de la exclusin
de los frutos del rbol emponzoado.

II. EL PUNTO DE PARTIDA: INTERDICCIN DE LA PRUEBA

ILCITA Y CRITERIOS DE EXTENSIN A LAS PRUEBAS
DERIVADAS O REFLEJAS

El punto de partida de este trabajo se establece en la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional
espaol con relacin al problema de la llamada prueba ilcita. Y como ya he sealado, para los objetivos aqu
perseguidos, bastar con enunciar esta doctrina.
Desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre, el Tribunal Constitucional ha sostenido que aun cuando la
prohibicin de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales sustantivos no
se halla proclamada en un precepto constitucional, tal valoracin implica una ignorancia de las garantas
propias del proceso (art. 24,2 CE) y una inaceptable confirmacin institucional de la desigualdad entre las
partes en el juicio, y que, en virtud de su contradiccin con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la
idea de proceso justo, debe considerarse prohibida por la Constitucin. De modo que, la recepcin
procesal de pruebas obtenidas con violacin de derechos fundamentales, comportara tanto una lesin de las
garantas propias del proceso (art. 24,2 CE) como una vulneracin del derecho a la igualdad entre las partes
(art. 14 CE), lo que justifica su inadmisibilidad constitucional al no poderse considerar nunca pertinente un
medio probatorio as obtenido. De esta construccin se deriva explcitamente que el contenido tcnico
procesal de medios de prueba pertinentes, se ampla hasta incorporar un sentido sustantivo constitucional.
Inmediatamente despus de esta resolucin, la reforma del artculo 11,1 de la Ley Orgnica 6/1985 del
Poder Judicial, seala: No surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los
derechos o libertades fundamentales. De esta forma se vino a cubrir un vaco legal, pero en absoluto dej la
cuestin resuelta. En efecto, como ha expuesto Vives Antn, esta doctrina pone de manifiesto su origen
norteamericano, su carcter problemtico y la necesidad de su adopcin en nuestro ordenamiento jurdico, si
bien, precisa dos previas anotaciones. Primera, que la clase de ilicitud requerida para declarar la interdiccin
de las pruebas as obtenidas es una ilicitud de contenido exclusivamente constitucional, no por tanto
cualquier otro gnero de ilicitud. Segunda, el principal problema aplicativo no reside en la exclusin de las
pruebas logradas directamente con la violacin de un derecho fundamental, pues al ser, en principio,
radicalmente nulas su ineficacia no resulta sorprendente. El autntico problema se encuentra en la extensin
de esta interdiccin a las pruebas logradas a partir del conocimiento derivado de las primeras, esto es, la
doctrina de los frutos del rbol emponzoado. De modo que la discusin se centra en los lmites de la
aplicacin del principio de interdiccin de las pruebas obtenidas con lesin de derechos fundamentales a las
adquiridas gracias al conocimiento alcanzado de otras ilcitas. Es decir, no de las pruebas directas que
lesionan el derecho fundamental, sino de las logradas a partir del conocimiento derivado de aquellas
primeras, de las llamadas pruebas indirectas o reflejas(1). El verdadero problema de esta resolucin estriba en
que, aunque importa correctamente la formulacin de la regla general, nada contiene sin embargo acerca del
sistema de las excepciones. De suerte que la cuestin qued incompletamente planteada.
Es precisamente en este contexto donde cobra sentido la aparicin en la jurisprudencia constitucional de la
doctrina de la conexin de antijuridicidad, al tratar de establecer un criterio de solucin para la extensin
de este principio de interdiccin de la prueba ilcitamente obtenida, a las pruebas indirectas o reflejas, o sea, a
las logradas a travs de un conocimiento derivado de las que directamente vulneran un derecho fundamental.
Expresado en palabras de Vives Antn, la cuestin es establecer cundo el resultado de una accin
constitucionalmente ilcita (la de la obtencin de la prueba con vulneracin de derechos fundamentales) es
tambin constitucionalmente ilcita y como consecuencia, puesto que ese resultado es otra prueba (la
derivada), ha de aplicrsele igualmente la regla de exclusin(2).
Pues bien, continuando con este resumido enunciado de la cuestin en la jurisprudencia constitucional de
nuestro pas, debemos hacernos eco de la resolucin bsica que introduce y aplica por primera vez el criterio
de la conexin de antijuridicidad, dejando hasta el momento actual constituida la doctrina al efecto.
La resolucin pionera que introduce este canon es la STC 81/1998, de 2 de abril, acordada por el Pleno.
Hasta este instante en la jurisprudencia constitucional exista una regla general bastante precisada y un
conjunto de excepciones cuya ratio comn no haba sido ni suficientemente indagada ni menos an
elaborada. En efecto, la doctrina general sobre la dependencia o independencia de determinada actividad
probatoria respecto a la previa vulneracin de un derecho fundamental, ya adverta que solo en virtud del
origen inconstitucional podan quedar incluidas en la prohibicin de valoracin. En consecuencia, si desde
la perspectiva natural las pruebas de que se trate no guardan relacin alguna con el hecho constitutivo de la
vulneracin del derecho fundamental sustantivo, y es decir, si tuvieran una causa real diferente y totalmente
ajena al mismo, su validez y consiguiente posibilidad de valoracin seran indiscutibles (f. j. 4). De modo
que el problema surge cuando en el suceso la prueba enjuiciada se halla unida a la vulneracin del derecho,
porque se ha obtenido a partir del conocimiento derivado de ella. Y ante estos casos, la regla general, hasta
este fallo, era que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador de un

derecho fundamental se hallaba igualmente incurso en la prohibicin de valoracin ex artculo 24,2

CE(3). Con mayor precisin, puede decirse que hasta esta resolucin la doctrina era efectivamente esta, pero
no ocurra as en la prctica.
En este contexto concreto procede ya adelantar una previa evaluacin de esta nueva doctrina de la
conexin de antijuridicidad. Y debe hacerse en primer trmino, como un intento de establecer reglas,
habida cuenta de la carencia hasta ese momento de criterios constantes de aplicacin. De sobra es sabida la
existencia de una jurisprudencia variable y la ausencia de la traslacin a nuestro modelo del sistema de
excepciones angloamericano por la STC 114/1984. En segundo lugar, esta construccin se dirige tambin en
consecuencia a corregir una prctica anclada en el decisionismo ms absoluto, y en la medida que los
titulares de la jurisdiccin penal precisan de parmetros especficos, se recurre a una terminologa y a unas
categoras sustantivas por todos conocidos. Y en tercer lugar, tiene que subrayarse el cambio esencial de
perspectiva que pretende introducir, al situar el acento en la idea de tutela de los derechos fundamentales, y
dejar para un papel secundario el efecto o consecuencia de este presupuesto: la nulidad de la prueba. De
suerte que primero y principal es la necesidad de proteccin de derechos fundamentales, y secundaria es la
importancia de su consecuencia, la nulidad o ineficacia de la prueba obtenida con infraccin de derechos
fundamentales.
Ahora bien, sentada esta doctrina general, y considerando que los derechos fundamentales no son
ilimitados ni absolutos, en supuestos excepcionales se admita que aunque las pruebas de cargo se
encontraban naturalmente enlazadas con el hecho constitutivo de la infraccin del derecho fundamental por
derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, podan resultar jurdicamente independientes de l, y
en consecuencia, las reconocimos como vlidas y aptas, por tanto, para enervar la presuncin de inocencia(4).
Como se desprende de hasta lo ahora expuesto, aunque la regla general era extender la invalidez a las
pruebas derivadas o reflejas, se haban admitido excepciones. Estas excepciones no se fundaban solamente en
la inexistencia de una relacin causal o natural entre el hecho lesivo del derecho fundamental (prueba directa
ilcita) y la prueba refleja o derivada, sino en la ausencia de un vnculo normativo jurdicamente
independientes entre el hecho lesivo original y la prueba derivada o refleja. La referida resolucin plantea
este problema partiendo de que tales pruebas reflejas, desde un punto de vista intrnseco, son
constitucionalmente legtimas, por lo que para poder extender la prohibicin de valoracin a ellas, tendr que
precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneran el derecho fundamental de forma directa. Esto es,
habr que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las
primeras se extiende tambin a las segundas (conexin de antijuridicidad). Y a continuacin advierte que la
presencia o ausencia de este nexo constituye la ratio de la interdiccin de valoracin de las pruebas obtenidas
a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran un derecho fundamental.
Por consiguiente, la importancia de esta sentencia radica en que es la primera que fija este canon, llamado
tambin por primera vez conexin de antijuridicidad, dotndole de un contenido netamente normativo y no
meramente causal, que servir para deslindar los supuestos en los que la primera prueba ilegtimamente
obtenida arrastra tambin en su inconstitucionalidad a la prueba refleja, frente a aquellos otros en los que esta
podr valorarse al no encontrarse contaminada jurdicamente por la original. El contenido de esta nueva regla
de control la abordaremos en el siguiente apartado. Pero es necesario advertir ya, que esta nueva doctrina ha
sido seguida y aplicada en posteriores resoluciones, siendo los ms trascendentes los contenidos en las SSTC
49/1999, de 5 de abril; 94/1999, de 31 de mayo; y 22/2003, de 10 de febrero. Igualmente la jurisprudencia
ordinaria ha hecho eco de esta doctrina en mltiples resoluciones (5).

III. EN LA LNEA DE SALIDA: PRESUPUESTOS

CONSTITUCIONALES DE LA CONEXIN DE ANTIJURIDICIDAD
Ha de recordarse, como hiciera la STC 49/1999, de 5 de abril, que sin perjuicio de acudir ya a la
aplicacin del nuevo canon de la conexin de antijuridicidad, se sigue manteniendo y partiendo, en
principio, y como regla general, de la ilicitud constitucional de las pruebas ligadas a la vulneracin del
derecho fundamental de modo directo, pues la necesidad de tutela es mayor cuando el medio probatorio
utilizado vulnera directamente el derecho fundamental.
Sentada esta idea general, la conexin de antijuridicidad lo que persigue precisamente es resolver este
dilema: cundo las pruebas derivadas de otras obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales pueden
ser tambin consideradas como una infraccin de la norma fundamental. Es decir, en qu casos esta ilicitud

constitucional de las pruebas que originalmente lesionan derechos fundamentales, se traslada, alcanza o
contamina a la prueba derivada o refleja.
As planteado el dilema, la doctrina constitucional configura el contenido constitucional de este nexo
normativo, denominado conexin de antijuridicidad, partiendo de un presupuesto bsico, y formulando dos
criterios de comprobacin independientes pero complementarios.

1.

Presupuesto bsico: ms all del nexo causal

Se trata, por tanto, de establecer un nexo normativo entre la prueba original obtenida con lesin de
derechos fundamentales y la prueba derivada, esto es, si la ilicitud constitucional se comunica o transmite de
uno a otro medio probatorio. De suerte que la naturaleza de la conexin es estrictamente normativa. As pues,
desde este punto de partida, la llamada tradicionalmente relacin causal, se entiende ya demostrada
previamente, o en todo caso conjuntamente. En este sentido, debe afirmarse que la existencia de un nexo
causal, en sentido estricto, entre la prueba ilcita y la prueba refleja constituye un presupuesto anterior o
coetneo al examen de la conexin de antijuridicidad.
De esta afirmacin parece deducirse dos consecuencias. Primera, que entre ambas pruebas debe existir
una relacin causal. Y segunda, que la comprobacin de esta relacin causal entre prueba original y prueba
derivada no es bastante para afirmar la interdiccin de la segunda. De modo que la existencia de un nexo
causal entre ambas constituye un requisito necesario pero no suficiente para afirmar la ilicitud constitucional
de las pruebas derivadas(6).
En conclusin, desde la doctrina constitucional, se exige que previa o paralelamente al anlisis del nexo
normativo, quede demostrada la existencia de un nexo causal entre ambas pruebas. En principio esta
exigencia es del todo lgica, pues no puede hablarse en puridad de prueba derivada o refleja, si no se acredita
justamente ese vnculo, esto es, que derivan o son reflejo de algo anterior. Con otras palabras, si se trata de
pruebas desconectadas entre s, no tiene sentido plantearse esta cuestin, sencillamente porque las segundas
se han obtenido independientemente de las conseguidas con lesin de derechos fundamentales. As pues, la
inexistencia o ruptura del nexo causal resuelve esta controversia, y lo hace antes siquiera de entrar a valorar
la conexin de antijuridicidad: las pruebas no conectadas causalmente a las ilcitas pueden valorarse, pues
entonces son independientes de aquellas y obviamente se han obtenido lcitamente. Es decir, la fuente de
obtencin es diferente, independiente y autnoma, no derivada o refleja. Aqu ya es importante recoger la
diferencia que establece la jurisprudencia ordinaria entre prueba diferente, pero derivada, y prueba
independiente, esto es, sin conexin causal alguna con la original(7).
Pero naturalmente esta afirmacin no est exenta de problemas. El principal es determinar con qu criterio
o criterios se ha de dar por existente o inexistente este nexo causal. Y como es de sobra conocido por todos,
este es un problema casi eterno en el Derecho Penal. Junto a este debate, o quizs ms bien como parte del
mismo, surge el relativo al denominado en la jurisprudencia norteamericana descubrimiento inevitable
(inevitable discovery), que opera como regla de exclusin de la interdiccin, es decir, que las pruebas
obtenidas a partir de una violacin constitucional son vlidas cuando se entiende que, en cualquier caso, se
podran haber obtenido por medios lcitos. A menudo, como advierte Vives Antn, se les confunde con las
pruebas obtenidas a partir de fuentes independientes de la violacin, pero en realidad se trata de dos
situaciones diferentes. En ambas existe violacin de derechos fundamentales, pero en un caso, la prueba
derivada no se obtiene a partir de ella, sino que tiene un origen lcito (fuentes independientes de prueba); y en
el otro supuesto, el descubrimiento inevitable presupone un origen de facto ilcito, por ms que, en virtud de
la excepcin, la ilicitud no alcance al resultado probatorio (8). Desde luego el recurso a estas dos instancias no
est exento de problemas, en un caso por las dificultades de establecer razonamientos de tipo contrafctico, y
en otro por la nada sencilla determinacin de lo que puede calificarse como fuente independiente de otra.
Sobre esta cuestin volveremos ms adelante al examinar las excepciones.
Dejo momentneamente aqu estos temas, que retomar en el apartado correspondiente al examen de los
criterios propios del Derecho Penal y su traslacin a sede procesal-constitucional.

2.

Nexo normativo: la perspectiva interna

Pues bien, podramos decir que una vez afirmada la existencia de un nexo causal entre ambos medios
probatorios, la exclusin o validez de la prueba refleja depender de la comprobacin de un nexo normativo

(o conexin de antijuridicidad) con la prueba inicial obtenida con violacin de derechos fundamentales. Es
decir, determinar si la ilicitud original se transmite jurdicamente tambin a la prueba derivada. Y para
establecer este vnculo la jurisprudencia constitucional acude a dos criterios independientes pero
complementarios. El primero es el que denomina perspectiva interna y el segundo criterio, es el relativo a
la perspectiva externa. En la doctrina ya han sido calificados respectivamente como perspectiva de la
imputacin y perspectiva de la necesidad de tutela del derecho fundamental (9). Comencemos con el
primero de ellos.
Hasta el momento la jurisprudencia constitucional ha perfilado la perspectiva interna de la conexin de
antijuridicidad, sobre las siguientes bases. Requiere analizar la ndole y caractersticas de la vulneracin del
derecho fundamental en la prueba originaria, as como su resultado, con el fin de determinar si, desde un
punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivacin de
aquella (STC 81/1998, f. j. 4). De modo que para verificar este nexo normativo interno, tendr que
analizarse, en primer trmino, el derecho fundamental lesionado, para averiguar el grado, entidad y
caractersticas de su vulneracin. Esto es, habr de determinarse cul de las garantas que integran el derecho
fundamental ha sido violada. Y en segundo lugar, verificar el resultado inmediato de la infraccin, esto es, el
conocimiento obtenido en virtud de la injerencia practicada inconstitucionalmente.
As ocurre, por ejemplo, en la resolucin citada de 1998, con relacin al derecho al secreto de las
comunicaciones telefnicas (art. 18,3 CE). Este nexo normativo interno lo proyecta en este caso sobre los
presupuestos materiales; la intervencin y control judicial; y, proporcionalidad de la medida de injerencia en
el secreto de las comunicaciones. El problema resida en la falta de expresin parcial del presupuesto
legitimador de la injerencia en el derecho fundamental contenido en la resolucin judicial impugnada. Sin
embargo, la ausencia de referencia a este presupuesto no significa que no concurriera ntegramente en la
realidad, y por lo tanto, que la injerencia no hubiese podido llevarse a cabo respetando todas las exigencias
constitucionales inherentes a la intervencin de las comunicaciones telefnicas. Se rechaza de esta forma la
existencia de conexin jurdica en su primer anlisis. A idntica conclusin llega al comprobar el segundo,
relativo al resultado inmediato de la infraccin, pues en este caso nicamente provoc el descubrimiento de
un dato neutro acerca de una visita entre un sospechoso y el recurrente.
En concreto afirma lo siguiente: El Tribunal Supremo entiende que dadas las circunstancias del caso, y
especialmente, la observacin y seguimiento de que el recurrente era objeto, las sospechas que recaan sobre
l y la irrelevancia de los datos obtenidos a travs de la intervencin telefnica, el conocimiento derivado de
la injerencia en el derecho fundamental contraria a la Constitucin no fue indispensable ni determinante por
s solo de la ocupacin de la droga o, lo que es lo mismo, que esa ocupacin se hubiera obtenido, tambin,
razonablemente, sin la vulneracin del derecho (STC 81/1998, f. j. 5).
Pero a continuacin, la citada resolucin todava advierte que esta afirmacin del Tribunal Supremo no es
en s misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de pertinencia o impertinencia de la
prueba cuestionada. Y este juicio de experiencia corresponde exclusivamente hacerlo a la jurisdiccin
ordinaria, si bien no est exento del control del Tribunal Constitucional mediante la comprobacin de su
razonabilidad. En el caso analizado concluy que no fue arbitrario o irrazonable, por lo que desde esta
perspectiva no se lesion el derecho a un proceso con todas las garantas(10).
Existen algunos otros grupos de ejemplos de inters.
A) En supuestos de confesin posterior a la prctica de diligencias de investigacin (11). En todos se
examinan cuatro requisitos para extender la nulidad: a) vulneracin de la legalidad constitucional; b) relacin
de causalidad natural y jurdica; c) confesin previamente informada; y, d) confesin libre y voluntaria. As,
tras declararse nulo el registro domiciliario en el que se aprehendi la droga, se admite la validez de la
confesin voluntaria y con previa informacin de la nulidad del registro, practicada con todas las garantas y
el asesoramiento de abogado. Se argumenta que la declaracin de la nulidad del registro no significa que la
droga no fuera hallada, sino nicamente que la acusacin tiene que presentar otros medios probatorios
obtenidos lcitamente. Y como quiera que pudo negarse a declarar y a confesar, pero voluntariamente lo
acept, ha de considerarse una prueba independiente (STC 161/1999 de 27 de septiembre)(12). Es decir, entre
el previo registro domiciliario declarado nulo y la posterior confesin informada, libre y voluntaria, adems
de una relacin causal ha de probarse una ilicitud. Y cuando esta cumple todos los requisitos exigidos, no
comporta un aprovechamiento de la lesin del derecho fundamental(13).
Por el contrario, se estima contaminada la confesin posterior por la previa intervencin telefnica

declarada nula, cuando existe una relacin directa entre ambas (inicial causalizacin) y la autoinculpacin se
verifica ya bajo presin o conmocin (STS 1259/1998 de 27 de octubre) (14). Tampoco se ha admitido la
validez de la confesin implcita(15).
B) Inicial confesin nula y posterior confesin realizada con todas las garantas. La jurisprudencia
otorga validez a la segunda si no existe relacin de causa efecto entre ambas (16). No obstante, en ocasiones
tambin extiende la nulidad al considerar existente la relacin causal y porque admitirla supondra incitar a la
utilizacin de procedimientos inconstitucionales(17). Cierta semejanza guarda con estos supuestos los relativos
al valor de la confesin espontnea. Se acepta su validez, por ejemplo, tras una intervencin policial, siempre
que el acusado se ratifique en el juicio oral, o bien se verifique a travs de otra actividad probatoria(18).
C) Interceptacin de las comunicaciones(19). La vulneracin del artculo 18,3 CE, comporta la nulidad
radical e insubsanable de la prueba, as como de las derivadas. As ocurre en casos de inexistencia de
resolucin judicial, carencia de motivacin o la omisin de las menciones esenciales para identificar lo que
ha de ser objeto de la intervencin(20). Pero para extender la nulidad a la prueba derivada de esta intervencin,
es preciso constatar la conexin causal entre ambas, que se trate de una lesin constitucionalmente relevante
y que adems, exista una conexin de ilicitud. Conforme a estos parmetros, se ha declarado la nulidad de la
prueba refleja en una ocupacin de drogas precedida de una intervencin telefnica constitucionalmente nula
(STC 86/1995 de 6 de junio)(21). Tambin en el registro domiciliario posterior a una interceptacin de las
comunicaciones nula sin que existieran otros medios probatorios (STC 167/2002 de 18 de setiembre) (22).
Igualmente las declaraciones testificales de agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, pues la nica fuente
para la detencin de los sospechosos fueron unas escuchas telefnicas anuladas (STC 299/2000 de 11 de
diciembre). La misma suerte de contaminacin corri la confesin practicada bajo presin, precedida de un
registro domiciliario a su vez originado en unas intervenciones telefnicas constitucionalmente ilegtimas
(STS 1259/1998 de 27 de octubre).
Por el contrario, no se apreciconexin de antijuridicidad con la previa intervencin telefnica
declarada nula y en consecuencia se acept la validez, en supuestos de pruebas independientes: as en casos
de registros domiciliarios(23); informaciones de servicios policiales extranjeros(24); confesiones informadas,
libres y voluntarias(25); seguimientos y vigilancia policial autnomos(26); y declaraciones de testigos
complementarias y ajenas a las escuchas(27).
Recurdese que en esta materia es fundamental conocer que la doctrina jurisprudencial distingue tres
niveles: a) las escuchas telefnicas que infringen la legalidad constitucional; b) las grabaciones de las
conversaciones telefnicas, cuya destruccin o manipulacin comporta solo la anulacin de un medio
probatorio ordinario; y, c) las trascripciones telefnicas en las que la invalidez produce ineficacia probatoria
y pueden subsanarse acudiendo a las cintas originales y a su audicin. Es decir, que se diferencia entre los
medios de investigacin (escuchas) y los medios de prueba (grabacin); y mientras la nulidad de los primeros
puede extenderse a las pruebas reflejas al poseer entidad constitucional, en los segundos, su nulidad no
contamina a las derivadas porque infringen exclusivamente la legalidad ordinaria (28).

3.

Nexo normativo: la perspectiva externa

Pero la verificacin de contaminacin de la prueba derivada no se agota con el canon de la perspectiva

interna, sino que como hemos advertido, ha de complementarse con el recurso a la perspectiva externa. De
modo que para verificar la conexin de antijuridicidad tambin se ha de atender al examen de las necesidades
esenciales de tutela del derecho fundamental lesionado en la obtencin de la prueba ilcita. Por consiguiente
este anlisis depender de varios factores.
En primer trmino, del derecho fundamental lesionado, de sus caractersticas, naturaleza y contenido. Pero
tambin, en segundo lugar, como se afirma en la citada STC 81/1999 (f. j. 6), de que el excepcionarse la regla
general de exclusin de las pruebas obtenidas a partir de conocimientos que tienen su origen en otra anterior
contraria a las exigencias constitucionales, no signifique, de algn modo, incentivar la comisin de
infracciones del derecho fundamental violado, y por tanto privarle de una proteccin indispensable para su
eficacia. Respecto a este control el Tribunal Constitucional valora en cierta forma si el criterio aplicativo
efectuado por el rgano jurisdiccional es acogido o no de forma unnime por jueces y tribunales, de lo que
puede inferirse la existencia de intencionalidad, negligencia o error, que a su vez vuelve a vincular al
argumento de las necesidades de disuasin frente a los abusos. En tercer lugar tendr que valorarse la entidad
de la lesin del derecho fundamental correspondiente, para as determinar si la exclusin del conocimiento
obtenido con la afectacin al derecho fundamental resulta necesaria para la efectividad de tal derecho.

En definitiva, con el examen de todos estos parmetros debe determinarse si la necesidad de tutela
inherente al derecho fundamental correspondiente queda satisfecha con la prohibicin de la prueba
directamente constitutiva de la lesin, en cuyo caso no resultar procedente extender la prohibicin a las
pruebas derivadas.
Ya se ha sealado que esta perspectiva es asumida en la nueva doctrina del Tribunal Constitucional (29),
pero tambin, en cierta forma, se recurre a este modo de argumentar en algunas resoluciones del Tribunal
Supremo. Por ejemplo, en la STS 9/2004 de 19 de enero, al enjuiciar una intervencin inconstitucional de las
comunicaciones carente de motivacin, seguida de registros domiciliarios, testifical de la Polica y negativa a
declarar del imputado. Se declaran todas las pruebas nulas, al existir conexin entre la inicial y las derivadas,
y entre los elementos que pueden valorarse para determinar si existe o no contaminacin, se recoge el
siguiente: si el derecho fundamental lesionado necesitaba de una especial tutela, particularmente por la mayor
facilidad de tal vulneracin, de modo que esta pudiera quedar en la clandestinidad.
Un segundo ejemplo lo encontramos en la STS 339/2004 de 16 de marzo, al enjuiciar una confesin
practicada con todas las garantas, pero precedida de un registro declarado nulo, se estima necesario atender a
las circunstancias del caso para determinar si esta valoracin de la prueba refleja, no pudiera considerarse en
absoluto como una explotacin o aprovechamiento ilegtimos de la violacin constitucional.

IV. ENUNCIADO BSICO DE LAS CA-TEGORAS DE

REFERENCIA DEL DERECHO PENAL
A la hora de examinar los contenidos del Derecho Penal y luego tratar de trasladarlos a esta compleja
problemtica, ha de comenzar hacindose ya una advertencia: al observar el conjunto de excepciones
generalmente manejadas a la regla general de exclusin de valoracin de las pruebas derivadas o reflejas, se
comprueba que tres de las cuatro guardan relacin con la cuestin del nexo causal o imputacin objetiva. As
ocurre con las relativas a la fuente independiente, a la del descubrimiento inevitable y a la de la
contaminacin atenuada. Y solo la cuarta apunta a un problema de imputacin subjetiva: buena fe. De
ah que en las lneas que siguen me centrar pues, con mayor detenimiento, en la primera de estas categoras.
En todo caso, las lneas que siguen constituyen un resumen aproximado del estado de la cuestin en el
Derecho Penal, y por su contenido bsico, exclusivamente pretenden servir de recordatorio para los no
especialistas en esta disciplina.
Ahora bien, en la actualidad no es claro que haya de partirse de una diferenciacin de instancias entre el
nexo causal y el nexo normativo, sino que ms bien ambas perspectivas integran una misma categora de
imputacin, mayoritariamente denominada teora de la imputacin objetiva. En realidad, diferenciar entre el
plano causal y el plano normativo, no deja de ser un juego del lenguaje. Pero junto al anlisis de las
cuestiones relativas a la imputacin objetiva, la jurisprudencia constitucional igualmente maneja dentro de la
perspectiva interna criterios de imputacin subjetiva. De ah que con acierto, Vives Antn la denomine
perspectiva de la imputacin, ya que efectivamente integra los dos planos. En este sentido, puede resultar
de inters calibrar en este mbito el juego de algunas de las categoras dogmticas centrales relativas a la
imputacin subjetiva, tales como el dolo, la imprudencia, el error y el caso fortuito. Por eso, es sin duda el
anlisis de la perspectiva interna del nexo normativo o ya en lenguaje ms propio del Derecho Penal, la
perspectiva de la imputacin, el que en principio puede resultar ms productivo desde esta disciplina.
La utilidad de la dogmtica penal aparece ms difusa en lo que se refiere a la interpretacin de la
perspectiva externa del nexo normativo, como ms adelante se expondr. No obstante, pueden ser
instrumentos secundarios de ayuda algunas reflexiones en torno al principio de ofensividad o de exclusiva
proteccin de bienes jurdicos aunque su lugar de examen ms ortodoxo es dentro de la perspectiva de la
imputacin, y tambin las construcciones realizadas en torno a las finalidades preventivas de la pena o
incluso ms amplias desde el principio de proporcionalidad (necesidad de pena).
Sentadas estas advertencias preliminares, comencemos precisamente por examinar el tradicionalmente
denominado problema causal o relacin de causalidad y su tratamiento combinado con criterios estrictamente
normativos.

1.

Conexin de antijuridicidad: la perspectiva de la imputacin

(perspectiva interna)
Hasta cierto punto resulta sencillo establecer una equivalencia entre el problema procesal-constitucional
planteado por la doctrina de los frutos del rbol emponzoado, y la clsica disputa penal acerca de la
relacin causal entre accin y resultado. En efecto, al igual que en esta ltima, en ciertos casos, a ciertas
acciones se les atribuye la produccin de un resultado; en aquella, a una prueba obtenida con lesin de
derechos fundamentales se le atribuye el resultado de contaminar las pruebas derivadas de ella.
Sin pretender desde luego ahora compilar esta interminable discusin en el seno del Derecho Penal, me
limitar a recordar los aspectos bsicos as como las aportaciones que considero pueden ser de inters en el
mbito de la prueba prohibida. Para esta tarea me apoyar en trabajos anteriores (30).

1.1. Causalidad e imputacin objetiva

En Derecho Penal, desde tiempos remotos, se ha planteado la necesidad de establecer criterios slidos
para poder afirmar que una accin es causa de un resultado. Y como quiera que accin y resultado
determinan la relevancia penal de una conducta, la conexin entre un resultado material con un movimiento
corporal (accin) o su ausencia (omisin), generalmente se ha abordado desde la categora de la tipicidad.
Con el propsito de resolver en qu casos puede afirmarse que una accin es causa del resultado,
histricamente se han propuesto diversas teoras. Entre estas destacan: la teora de la equivalencia de las
condiciones; las teoras individualizadoras de la causalidad (conditio sine qua non: causa efficiens);
teoras generalizadoras (condicin adecuada); teora de la relevancia; y, teora de la imputacin
objetiva, que en la actualidad es la dominante en doctrina y jurisprudencia. Todas ellas responden, en
principio, al modelo consistente en formular conceptos unitarios de causalidad, que responden a la previa
formulacin de un concepto general de accin.
Como de todos es conocido, el giro experimentado por el Derecho Penal supuso que el clsico dogma
causal, dominador de las concepciones del tipo, accin y causalidad, fuera reemplazado por la teora de la
imputacin objetiva. Nadie mejor que Roxin ha contribuido a explicar y desarrollar este importante cambio,
iniciado en Alemania en los aos sesenta del pasado siglo y despus ampliamente extendido y aceptado en la
literatura penal(31). En efecto, el dogma causal consideraba que el tipo objetivo de un delito estaba cumplido
cuando el autor haba causado el resultado en el sentido de la teora de la equivalencia. Pero la aplicacin de
esta llevaba a consecuencias a la vez que extraas indeseables, permitiendo, por ejemplo, llegar hasta los
ascendientes del homicida o a una expansin particularmente desorbitada en los delitos imprudentes, pues
tomando estrictamente el criterio de la equivalencia, todo proceso causal imaginable, aunque fuese muy raro
o excepcional, poda ser considerado como previsible, en cuanto era posible. Por esta razn se ha ido
desechando el viejo dogma causal y se ha abierto paso la teora de la imputacin objetiva. Parte esta doctrina
de negar la reduccin del tipo objetivo a la conexin de las condiciones entre comportamiento y resultado. En
su lugar requiere que el resultado, conforme a pautas poltico-criminales, que sustituyen a las pautas lgicas
cientficas del ser, tendrn que ser imputadas al autor como su obra. De este modo cobran importancia
decisiva criterios como el peligro desaprobado jurdicamente, el riesgo permitido o el fin de proteccin de la
norma.
Este modelo obliga a diferenciar un doble plano en este anlisis. En el primer plano ha de verificarse que
existe un nexo causal o relacin de causalidad entre la conducta y el resultado tpico, esto es, conforme al
nivel requerido en el correspondiente tipo de accin. Para ello el Derecho Penal ha de recurrir en ocasiones a
pruebas cientficas, tecnolgicas, lgicas, mdicas y a la experiencia general. Tras su prctica, el juez podr
declarar que la conducta ha causado o ha contribuido a causar el resultado producido en el sentido exigido en
el correspondiente tipo de accin. Esta primera operacin tradicionalmente se realiza conforme a la teora de
la equivalencia de las condiciones, segn la cual la causa de un determinado efecto (resultado) es la
totalidad de condiciones dadas las cuales ese efecto se produce necesariamente. Y trasladada esta teora al
Derecho Penal, se formula del modo siguiente: es causa del resultado toda condicin, positiva o negativa,
que suprimida in mente hara desaparecer el resultado en su aparicin concreta.
Y en un segundo plano, una vez comprobada la existencia de una relacin de causacin entre conducta y
resultado acorde a los parmetros cientfico-lgicos citados, ha de establecerse a continuacin la imputacin
objetiva del resultado al autor de la conducta. Esta segunda operacin se desarrolla conforme a parmetros
exclusivamente normativos. Es decir, si de acuerdo con criterios jurdicos o normativos (relacin ideal de

causalidad, imputacin objetiva del resultado, o pretensin de relevancia) y no exclusivamente considerando

criterios cientficos (relacin material o natural de causacin), puede decirse, a efectos de castigar a una
persona, que esta ha producido un resultado. As, si se sigue el criterio normativo de causalidad, ha de
acudirse a la figura de un espectador objetivo, que provisto de todos los conocimientos sociales existentes, el
estado inicial de las cosas y la operatividad de leyes generales, puede predecir la ocurrencia de determinados
sucesos. Por su parte, la teora de la imputacin objetiva, recurre a este y a otros parmetros. Resumidamente
puede decirse que, dentro de la misma se encuentran autores que igualmente se sirven de la teora de la
adecuacin (espectador objetivo), mientras que otros emplean otros criterios: el fin de proteccin de la
norma, o bien el de incremento de riesgo representado por la accin.
As las cosas, cuando en el mbito del Derecho Penal se plantea el problema del nexo causal, no se trata
de dar respuesta a una supuesta cuestin lgico-cientfica, sino que fundamentalmente se ha de decidir en qu
casos y bajo qu condiciones, imputamos o hacemos responsable a un sujeto del resultado que se deriva de su
conducta. Esta doble perspectiva del problema aparece claramente diferenciada en el modelo hoy dominante,
que obliga a responder a las dos preguntas, de forma consecutiva, pero a la vez con criterios diversos.
La traslacin de este modelo al problema que nos ocupa, comportara pues diferenciar un primer nivel de
anlisis, el plano de la causacin o nexo causal en sentido estricto, y despus examinar si, comprobado este,
tambin existe un nexo jurdico entre el rbol emponzoado y sus frutos. As pues, conforme al punto de
vista natural (causacin o relacin material de causalidad), ha de enjuiciarse si la obtencin de una prueba
ilcita (conducta) es causa de la prueba refleja (resultado). Pregunta esta que, as formulada, solo puede
responderse de acuerdo con criterios cientficos (teora de la equivalencia de las condiciones). Es claro que lo
que no es causa de un resultado de acuerdo con los conocimientos lgico-cientficos, tampoco puede serlo a
los efectos del Derecho. De modo que, con este primer examen de la relacin de causacin (o causalidad
material), se descartan los casos de pruebas ilcitas obtenidas (conductas) que cientficamente no pueden
considerarse causantes del conocimiento derivado (resultado). Estaramos entonces ante pruebas
independientes o ms exactamente ante fuentes de prueba distintas y no conectadas entre s. Pero si por el
contrario, la obtencin de la prueba ilcita (conducta) supera este primer test, y aparece como cientficamente
causante del conocimiento logrado a partir de la prueba refleja (resultado), habr de afirmarse la existencia de
un nexo causal entre ambas y entonces queda abierto el examen del nexo normativo, puesto que hasta ahora
nada se ha dicho acerca de que jurdicamente pueda ya imputarse normativamente a la segunda prueba la
ilicitud de la primera.
Aqu entra en escena el examen de esa conducta conforme a parmetros estrictamente normativos. Y de
entre todas las posibles conductas que causan o contribuyen a causar un resultado desde la perspectiva
cientfica, no todas son relevantes para el Derecho Penal. Es decir, no todas permiten imputar el resultado.
Aqu, los criterios jurdicos estrechan o reducen el crculo de las conductas que pueden considerarse idneas
jurdicamente, esto es, relevantes.
Y para efectuar esta seleccin, en la doctrina y jurisprudencia penal mayoritariamente se recurre a la teora
de la imputacin objetiva, que a su vez utiliza alguno de estos tres criterios. El primero es el llamado
incremento de riesgo que atiende a la conducta indebida del autor, de modo que si esta aument la
posibilidad de lesionar el bien jurdico protegido, entonces podremos imputar el resultado (v. gr. aunque el
paciente estaba muy grave, la impericia del mdico contribuy a acelerar la muerte). El segundo criterio se
denomina fin de proteccin de la norma, que excluye la imputacin de todos los resultados producidos
fuera del mbito de proteccin normal o habitual para el que se dict la norma (ejemplo, al autor de un
asesinato no se le puede imputar la muerte de la madre de la vctima, ocurrida por la impresin desatada al
conocer que se trataba de su hijo). Tambin se recurre en ocasiones, a un tercer criterio, llamado de
adecuacin, conforme al cual, solo se considera causa del resultado, aquella condicin generalmente
adecuada conforme a la experiencia general para producir el resultado. De suerte que el juez (como si fuera
un espectador objetivo), ha de situarse en el lugar del autor, en el momento de realizar la conducta, y provisto
de todos los conocimientos existentes en la sociedad, valorar si el resultado se hubiera derivado generalmente
de la conducta. En este caso se imputar el resultado al autor.
Pero en la actualidad, la teora de la imputacin objetiva ha dejado de ser una simple explicacin de la
relacin de causalidad, para convertirse en una teora del tipo penal (32). Semejante mutacin demuestra que el
problema causal estaba mal planteado, y que debe disolverse, es decir, resolverse dentro de cada tipo de
accin desde parmetros normativos. De aqu que, en puridad, no se distingan ambos planos, sino que
deberan ser visualizados dentro de un mismo nivel de imputacin. La distincin queda as reducida a una
forma del lenguaje. Y como ha explicado Vives Antn(33), la resolucin del problema causal aparece

desenfocada en el Derecho Penal. Pues al igual que no es posible formular un concepto previo, general y
ontolgico de accin, tampoco es posible ofrecer un concepto previo, comn y ontolgico de causalidad. En
realidad aplicamos la idea de causalidad a procesos de ndole muy distinta, no siendo posible unificar todos
esos procesos bajo un concepto nico, ni siquiera dentro del llamado concepto lgico-cientfico de J. S. Mill.
De modo que si no existe una categora o gnero de accin, tampoco puede existir un concepto general y
unitario de resultado ni de conexin causal. Solo existen reglas de conductas concretas, determinadas y
particulares (tipos de accin) conforme a las que hay que interpretar la accin examinada. Es decir, que el
sentido o significado de la accin comporta su carcter de causa del resultado.
Conforme a esta concepcin, ya no resulta necesario tener que formular una teora cientfica de la
causalidad, previa, general y comn a todas las acciones. Basta con fijar criterios que conforme a prcticas
asentadas y prcticas nuevas, permitan saber en qu casos podemos entender un proceso determinado como
accin tpica relevante para el Derecho Penal. Por tanto, en cada tipo de accin tendr que comprobarse si
precisa un resultado y la clase de causalidad requerida. Por ejemplo, el resultado y la causalidad contenidas
en el tipo de homicidio, asesinato, aborto, lesiones o daos, no es similar al resultado y causalidad precisadas
en la estafa, en la quiebra o en la receptacin; y a su vez es diferente del resultado y causalidad que demanda
el tipo de malversacin de caudales pblicos, de injurias y calumnias, etc. Incluso en la actualidad se emplea
la expresin de resultado de peligro para referirse a estructuras tpicas de riesgo, como en los delitos
medioambientales.
As pues, la relacin de causalidad se predica de muy diversas clases de nexos tpicos, que abarcan
multitud de hiptesis. Por ejemplo, en los vnculos tradicionalmente llamados causalidad material o
causacin, habituales en todos los delitos que requieren la produccin de un resultado. Y esta exigencia se da,
tanto si describen una modalidad activa (delitos de resultado) o una modalidad omisiva (delitos de comisin
por omisin), en ambos casos debe demostrarse que la conducta realizada ha causado el resultado producido.
O lo que es lo mismo, en los delitos que requieren la produccin de un resultado, ha de establecerse un nexo
causal o relacin de causalidad entre la conducta y el resultado (as ocurre en delitos como homicidio,
asesinato, aborto, lesiones, daos). De idntica forma debera aplicarse al problema que nos ocupa,
distinguiendo segn el derecho fundamental vulnerado, e incluso dentro de cada uno, valorando el grado de
lesin, la garanta lesionada, y el resultado obtenido inmediatamente por la lesin, esto es, la trascendencia
para la investigacin del conocimiento derivado de la injerencia.
Ahora bien, en la prctica forense, la prueba de estas diferentes clases de relacin de causalidad entre
conducta y resultado, no suele ofrecer dificultades ni dudas en la mayora de los casos. No obstante, junto a
los casos donde la prueba de la causalidad es sencilla, existen otros de muy compleja demostracin. Estos
grupos problemticos se suelen distinguir en los siguientes supuestos: causalidad hipottica; causalidad
cumulativa; causalidad adelantada; causalidad estadstica; causalidad compleja; cursos causales irregulares;
interrupcin del curso causal. Algunos de estos poseen trascendencia en el tema que nos ocupa, como los
relativos al curso causal hipottico y a la interrupcin del curso causal.
Por ltimo tambin hay que hacer referencia en este mbito, a la aplicacin del criterio que trata de
determinar la relevancia tpica que, en el momento de la imputacin objetiva, tiene el comportamiento de la
vctima en situaciones que son calificadas como de autopuesta en peligro o de exposicin voluntaria a un
peligro que proviene de la accin de otro, tal y como expresamente las denomina la jurisprudencia (ver STS
19 de septiembre de 1999). En cualquier caso, la consideracin de la conducta de la vctima como un
problema de tipicidad a resolver sistemticamente en el mbito de la teora de la imputacin objetiva
constituye hoy una opinin compartida en la doctrina y que poco a poco parece que se va abriendo paso
tambin en la jurisprudencia, en detrimento de otras soluciones que hasta ahora vena utilizando para
solventar dicho problema(34).
En conclusin, en el Derecho Penal actual la atribucin de un resultado a una conducta, ni se resuelve
exclusivamente atendiendo al dogma causal, ni este responde ya a la teora de la equivalencia. De suerte que
para atribuir responsabilidad a una persona es necesario tambin acudir a otros criterios de imputacin. Entre
estos criterios, todos de naturaleza normativa, los que ms nos pueden interesar, a la vista de los problemas y
soluciones apuntadas en materia de prueba ilcita, son bsicamente los siguientes: imputacin objetiva o
relevancia, donde cobran especial inters diferentes hiptesis de ruptura del nexo causal, y la antijuridicidad
material o principio de ofensividad (lesin o puesta en peligro del bien jurdico) aqu referido a la clase y
grado de lesin del derecho fundamental afectado.

1.2.

Imputacin objetiva e imputacin subjetiva: dolo, imprudencia y

error
Como ya se advirti, una de las cuatro excepciones comnmente manejada en doctrina y jurisprudencia,
se apoya en la doctrina de la buena fe en la actuacin de los rganos estatales. Ello nos conduce, en cierta
forma, a considerar criterios de imputacin subjetiva, donde esta categora nos puede ayudar a resolver las
excepciones planteadas a la regla general de exclusin desde la ausencia de intencin o mala fe, cercanas al
dolo, y naturalmente considerar el tratamiento de la imprudencia (negligencia), del error y del caso fortuito.
Pero tambin otras excepciones guardan una estrecha relacin con estas categoras, pues tampoco puede
desconocerse que a los efectos de establecer la imputacin objetiva de un resultado a una conducta, los
criterios varan en consideracin a si la conducta ha sido intencional (dolosa) o simplemente imprudente. En
este ltimo caso, las opciones de excluir la imputacin objetiva del resultado aumentan considerablemente
con relacin al mismo resultado ocasionado dolosamente. As, por ejemplo, en el recurso a la excepcin del
descubrimiento inevitable esta idea resulta fundamental, al semejarse al parmetro del comportamiento
alternativo conforme a Derecho propio del delito imprudente.
Para los fines de este trabajo es suficiente con exponer los conceptos bsicos de estas categoras y apuntar
algunos de los problemas que plantean, as como su tratamiento, en la medida que puedan ser de utilidad en
el tema que nos ocupa. Para este cometido me apoyar en trabajos bsicos anteriores (35).
Para determinar si una accin concreta es o no intencional, debemos atender exclusivamente a si en la
accin ejecutada se pone o no de manifiesto un compromiso de actuar del sujeto. La intencin se comprueba
con parmetros normativos, y no puede establecerse conforme a inverificables procesos mentales, como si se
tratara de un proceso psicolgico, ni identificarse con los deseos o los propsitos del autor. Por tanto, para
poder imputar una intencin al autor de la accin, debemos acudir a las reglas sociales que identifican y
reconocen las intenciones, y en segundo lugar a la relacin entre el autor y la accin (significado de sus actos,
competencias que posee, etc.).
Dolo e imprudencia son, en el modelo clsico de Derecho Penal, las dos formas de imputar o atribuir el
hecho antijurdico al sujeto, ya se conciban dentro de la culpabilidad o del tipo subjetivo. La diferencia
esencial entre una y otra forma de atribucin radica en que, mientras en la atribucin dolosa el autor muestra
un compromiso con la accin y el resultado (el autor ha querido realizar el hecho injusto); en la
atribucin imprudente, el sujeto muestra una ausencia de compromiso con el resultado, pero tambin una
ausencia de compromiso normativo exigido de evitar el resultado: no ha querido realizar el hecho, pero, sin
embargo, se ha producido por su descuido y falta de cuidado, de modo que poda y deba haberlo evitado.
Debe distinguirse entre la intencin, que fundamenta la atribucin de responsabilidad penal, y el deseo o
el propsito del autor, que son irrelevantes a efectos de articular la responsabilidad. Es indiferente el deseo o
el propsito que persiguiera con mi conducta, lo nico que cuenta es la intencin con que actu,
mi compromiso con la accin realizada.
A) Dolo. El dolo supone conocimiento y voluntad (intencin) de realizar el hecho injusto. Por tanto, una
persona acta dolosamente cuando conoce lo que est haciendo y, adems, quiere hacerlo. El dolo, en su
concepto vulgar, es saber lo que se hace y hacer lo que se quiere. En consecuencia, tradicionalmente el dolo
consta de dos elementos: Primero, el elemento intelectual, que se refiere al conocimiento del hecho. Y en
segundo lugar, el elemento volitivo, pues una vez que el sujeto sabe lo que hace, tiene que quererlo, o sea, ha
de actuar intencionalmente, aceptando las consecuencias que se deriven de su conducta. Pero en la actualidad
el dolo se define conforme a parmetros estrictamente normativos.
En cualquier caso, el conocimiento de los hechos requerido por el dolo, precisa de un conocimiento
actual del autor, es decir, que ha de probarse que el sujeto tuvo ese conocimiento en el momento de la accin.
No basta en consecuencia el conocimiento posterior ni el conocimiento potencial. La exigencia de
conocimiento actual se erige en una barrera ntida de diferencia entre dolo e imprudencia, pues en esta basta
con el conocimiento potencial.
Por otra parte, el contenido del conocimiento de los hechos se proyecta sobre todas las caractersticas,
circunstancias y trminos del tipo o figura legal, ya sean fcticos o normativos. Esto incluye, cuando es
necesario, tanto la representacin actual del curso causal como del resultado, as como el conocimiento de
trminos tpicos normativos, en los que el sujeto ha de hacer una valoracin para conocer el significado del
hecho. Pero este conocimiento de la significacin del hecho no ha de confundirse con el conocimiento de la
significacin antijurdica del hecho, pues aqu se exige conocer el hecho en cuanto tal, con su sentido y

significado social, pero todava sin exigir una valoracin jurdica global sobre este.
B) Imprudencia. En realidad se trata de la segunda y menos grave de las dos formas de atribucin o
imputacin, puesto que la imprudencia se define negativamente con relacin al dolo. En este sentido se dice
que acta imprudentemente quien lo hace sin intencin (ausencia de compromiso con el resultado tpico).
Adems, la imprudencia siempre se ha definido desde parmetros puramente normativos: en
la imprudencia el sujeto no ha querido realizar el hecho, pero, sin embargo, se ha producido por su descuido
y falta de cuidado, pudiendo y debiendo haberlo evitado. La esencia de la imprudencia es, junto a la ausencia
de compromiso con el resultado (falta de intencin o dolo), la infraccin de un deber especfico de cuidado.
Deber de cuidado que se corresponde con el actuar diligente, a determinar conforme a la experiencia comn,
las normas socioculturales y la normativa vigente, que prescriben una actuacin conforme a estas para
conjurar los peligros derivados de la conducta. La imprudencia comporta la infraccin de las ms elementales
reglas de cautela o de diligencia exigible al hombre prudente y consciente en el marco de una determinada
actividad.
Lo determinante para decidir si alguien ha infringido el deber de cuidado es confrontar sus conocimientos,
capacidades y dems circunstancias personales en el supuesto examinado. As pues, se trata de un concepto
puramente normativo donde ha de valorarse conforme a cada persona y en cada caso concreto, si el resultado
de su conducta eraprevisible y evitable; esto es, si poda haberlo previsto y evitado si hubiera actuado
diligentemente, tal y como obliga el Derecho. Precisamente el requisito de evitabilidad es el que enlaza con
la excepcin del descubrimiento inevitable. En el mbito del delito imprudente podra resumirse as:
aunque la conducta del sujeto causara el resultado y hubiera obrado con infraccin del deber de cuidado, se
excluira su imputacin si aunque hubiera actuado diligentemente, el resultado lesivo se hubiese producido
igualmente. De suerte que se recurre a un razonamiento contrafctico, construido desde la idea
de evitabilidad o de comportamiento alternativo conforme a Derecho, como criterios normativos (conexin
de antijuridicidad) restrictivos de la imputacin.
En resumen, la imprudencia se define conforme a las siguientes notas: ausencia de intencin; infraccin
del deber subjetivo (personal) de cuidado, que incluye el examen sobre la previsibilidad del riesgo y del
resultado (deber de advertir el peligro y de prevenir el resultado); y el anlisis de la evitabilidad de la
produccin del resultado si el sujeto hubiese obrado conforme al deber de cuidado.
Una cuestin central es la relativa al examen de los criterios existentes para diferenciar el dolo eventual y
la imprudencia grave. Es decir, en qu casos una conducta ha de imputarse y castigarse como dolosa, o por el
contrario se estima que no ha existido intencin, debiendo entonces calificarse de imprudencia grave.
Especialmente problemticos son los casos donde el sujeto se representa el resultado como posible y aunque
no lo persigue, este se produce por un exceso de confianza. Pues bien, para trazar la diferencia entre la
responsabilidad dolosa y la imprudencia, se utilizan en la jurisprudencia varias teoras. Destacan la teora del
consentimiento o aceptacin del resultado por el sujeto (dolo eventual); y la teora de la probabilidad que
castiga dolosamente si el agente increment el riesgo o las probabilidades de ocasionar el resultado. Pero ha
de advertirse que por lo general la jurisprudencia acude a una concepcin eclctica, en la que combina
elementos de probabilidad y actitudes de consentimiento. Tal vez esta polmica acerca de la distincin entre
probabilidad y posibilidad pueda ser de utilidad al analizar la excepcin del descubrimiento inevitable.
C) Error. El error ha de definirse como el conocimiento equivocado y, por tanto, supone un conocimiento
falso. Decimos que existe error cuando una persona acta bajo una creencia que no se corresponde con la
realidad. De modo que se realiza una conducta con un conocimiento inexacto o falso.
No obstante, existen errores irrelevantes y errores relevantes. Por ejemplo, es un error irrelevante que el
sujeto, al cometer el hecho, se equivoque acerca de la competencia territorial del juez que le ha de enjuiciar
(error sobre el lugar donde se realiza). Sin embargo, si es relevante, por ejemplo, el error que afecta a la falsa
representacin del curso causal; error en el golpe (aberratio ictus); error in persona o error in objecto.
Se distingue entre el error de tipo (o sobre el hecho) y el error sobre la prohibicin (o sobre el
conocimiento de la significacin antijurdica del hecho). El error sobre el tiposupone el conocimiento
equivocado acerca de cualquier requisito integrante del tipo de accin. Y en consecuencia excluye el dolo,
pues entonces el sujeto no saba o no pudo calcular exactamente las consecuencias de su accin, de modo que
tambin existe una ausencia de compromiso con la accin (o con alguno de sus componentes). Por el
contrario, el error sobre la prohibicin consiste en un conocimiento equivocado acerca de la ilicitud de la
conducta, que no excluye el dolo (la intencin o compromiso con la accin), sino la exigencia de

conocimiento de la significacin antijurdica de la accin, es decir, que al actuar el agente no sabe que lo que
est haciendo est prohibido y en consecuencia anula la exigencia de conciencia de la ilicitud. El
conocimiento de la significacin antijurdica es, por tanto, un elemento autnomo respecto al dolo.
Ahora bien, la distincin entre una y otra clase de error no es siempre ni sencilla ni pacfica, y lo que es
ms determinante, ambos estn sometidos a regmenes jurdicos distintos. En efecto, el error puede recaer
sobre diversas materias que poseen o puede tener un tratamiento diverso. As, tradicionalmente se distingue
si el error recae sobre los elementos fcticos del tipo (error sobre la edad de la vctima o sobre el objeto,
disparar sobre un mueco pero alcanzar a una persona); sobre trminos normativos del tipo (error sobre la
condicin de autoridad o funcionario pblico; o sobre la disolucin del anterior matrimonio en el delito de
bigamia); sobre presupuestos fcticos de una causa de justificacin (alguien cree falsamente que est siendo o
va a ser agredido); sobre la misma norma de justificacin (creencia falsa de obrar en ejercicio legtimo de un
derecho); sobre los presupuestos fcticos de una excusa (error sobre la situacin de necesidad); y sobre las
propias normas excusantes (error sobre el alcance del sndrome de abstinencia).
En el error de hecho en la actualidad suele denominarse como error sobre el tipo, el autor cree
equivocadamente que no concurren en su conducta alguno de los elementos del tipo de accin, pero en
verdad s concurren. Para determinar la existencia misma de error, y si este es vencible o invencible, el juez
ha de valorar, en cada caso, la clase de infraccin a la que va referido el error, las condiciones psicolgicas y
culturales del sujeto, y la capacidad de conocimiento del agente. Respecto a su prueba, no basta simplemente
alegarlo, sino que ha de quedar probado como el hecho mismo (v. gr. STS 23-12-1998). Estos parmetros
pueden ser particularmente interesantes a la hora de apreciar la buena o mala fe de los funcionarios
encargados de la investigacin criminal.
En el error sobre la significacin antijurdica de la conducta, ahora denominado error sobre la
prohibicin y tradicionalmente llamado error de Derecho, el autor cree que su conducta es conforme a
Derecho, cuando en realidad no lo es. Es decir, cree equivocadamente que su comportamiento no es delito,
pero en verdad s lo es. Ahora bien, recurdese que el principio general descansa sobre la regla que la
ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento, por lo que la aplicacin del error de prohibicin posee un
carcter excepcional (STS 20-03-2001) y la ignorancia siempre ha de ser probada por quien la alega (STS 1409-2001)(36).
El error invencible de prohibicin puede apreciarse tanto cuando el autor no ha tenido la posibilidad de
conocer la ilicitud, como tambin cuando no ha podido conocerla a pesar de haber empleado su capacidad
para ello. En cualquier caso la jurisprudencia precisa que el sujeto haya tenido por lo menos una
representacin de la posibilidad de que su accin no era ilcita
(ATS 23-06-1999). Requiere pues, una falsa representacin de la antijuridicidad (37).

2. Conexin de antijuridicidad: la perspectiva de las necesidades

esenciales de tutela del derecho fundamental lesionado en la obtencin de la
prueba ilcita (perspectiva externa)
Como ya adelant, la utilidad de la dogmtica penal aparece ms difusa en lo que se refiere a la
interpretacin de la perspectiva externa del nexo normativo. No obstante, he de insistir en que ambas
perspectivas del nexo normativo son complementarias, o por decirlo de otro modo, paralelas o alternativas.
No se trata por consiguiente de dos requisitos concurrentes, acumulables y necesarios, sino ms bien dos
mtodos o tcnicas de argumentacin. En suma, dos criterios posibles de control constitucional y, por tanto,
dos tpicos alternativos tiles para resolver el conflicto.
Esta dudosa utilidad de las categoras dogmticas se explica por cuanto el recurso a los razonamientos
apoyados en las necesidades esenciales de tutela del derecho fundamental lesionado en la obtencin de la
prueba ilcita, resultan extraos a nuestra tradicin jurdica, la continental europea, siendo ms comunes en la
anglosajona. No obstante esta relativa lejana cultural, el recurso a esta perspectiva puede ser de gran utilidad
en nuestra prctica jurdica. Baste apuntar algunas razones para justificar esta idea. En primer trmino por su
valor intrnseco como tpico de la lgica interna de la sistemtica de los derechos fundamentales. En segundo
lugar, porque aunque no opere formalmente el principio de oportunidad en nuestros ordenamientos jurdicos
ni exista un monopolio pblico de la acusacin, de facto s opera en cierta manera con relacin a la
persecucin de los excesos policiales, de los cometidos por el Ministerio Fiscal, y desde luego rige casi
absolutamente frente al inmenso poder, en numerosas ocasiones excesivo, del juez instructor. Si a ello

unimos el escaso control que sobre ambas instancias ejercen los tribunales superiores en materia de derechos
fundamentales, bien podra justificarse la necesidad de una doctrina que disuada a los poderes pblicos de
actuaciones contrarias a las garantas constitucionales.
Por todo ello, es difcil que la exgesis de esta perspectiva pueda resultar enriquecida con aportaciones
provenientes de la dogmtica penal continental-europea. No obstante, pueden ser instrumentos igualmente de
ayuda algunas reflexiones en torno al principio de ofensividad o de exclusiva proteccin de bienes jurdicos
aunque su lugar de examen ms idneo es dentro de la perspectiva de la imputacin, o incluso las
construcciones realizadas en torno a las finalidades preventivas de la pena o ms ampliamente desde
consideraciones de necesidad de pena (principio de proporcionalidad).
Respecto a estos argumentos, no constituye novedad alguna la vinculacin de la prohibicin de valoracin
de pruebas reflejas con la proteccin de derechos individuales, con los fines preventivos de la pena, o con
fines estrictamente disciplinarios o preventivos. Sin querer ahora irrumpir en el debate sobre la diferencia
entre la justificacin y los fines de las prohibiciones, s conviene formular alguna reflexin de inters(38).
Respecto a fijar los fines de las prohibiciones en la proteccin de intereses individuales, conduce
inevitablemente a la ponderacin entre estos y la finalidad de descubrir la verdad procesal segn la gravedad
del hecho investigado. De suerte que este camino, como denuncia Guariglia, no solo comporta una
inadmisible ampliacin de la injerencia estatal, sino que adems esta se lleva a trmino discrecionalmente por
la jurisprudencia con abierta vulneracin del principio de reserva de ley. Ms claramente, los derechos
fundamentales de los ciudadanos deberan ceder en supuestos determinados como terrorismo, crimen
organizado, y as hasta donde se quiera. O visto desde otra perspectiva, este argumento puede llevarnos a la
creacin de un derecho de dos clases, donde la persecucin criminal queda liberada de ciertas limitaciones
normativas, en este caso, en la bsqueda y recoleccin de pruebas, ante la delincuencia o los delincuentes
considerados graves o peligrosos. El paralelismo o al menos el parentesco con los predicados de la llamada
doctrina del Derecho Penal del enemigo son ms que evidentes. E idntica crtica puede hacerse a la teora
de los fines de proteccin (Amelung), donde la indeterminacin y la existencia de normas con sentido no
unvoco se tornan insalvables(39).
En cuanto a la perturbacin de los fines preventivos de la pena, surge el clsico dficit emprico de su
constatacin a lo que debe sumarse otra crtica: pueden existir casos donde aunque no se vean afectados estos
fines preventivos, las pruebas tambin deberan quedar excluidas. No obstante, este argumento s nos sirve
para reforzar una paradoja: la contradiccin valorativa subyacente a la violacin de las reglas del
procedimiento por parte del Estado cuando persigue penalmente. En efecto, no ayuda a consolidar el
contenido de la finalidad preventiva de la pena en su sentido positivo, esto es, como reafirmacin de los
valores normativos, si precisamente es el propio Estado el que viola las reglas en la persecucin de quien
sospecha que ha trasgredido el derecho(40).
Tampoco el recurso a fines disciplinarios o preventivos constituye un argumento exento de objeciones.
Desde luego no opera en la tradicin europeo-continental, pues a menudo tendra que aplicarla justamente la
misma persona, u otra del mismo colectivo, que lesion la regla procesal. En este punto es determinante la
figura del juez instructor y el modelo de procedimiento penal. Pero en cualquier caso se trata de una tesis
indemostrable, excesivamente utilitarista y que desprecia toda referencia a valores. No obstante, la apelacin
a estos fines s puede desempear un cierto papel como argumento secundario para acotar la tentacin al
recurso de pruebas ilcitas.
Entonces qu contenido de anlisis nos queda dentro de esta perspectiva externa? Quizs solo los
criterios apuntados por Vives Antn, que ciertamente se mueven en un terreno ms prudente y alejados de los
riesgos que acabamos de sealar. Estos, como inmediatamente se comprobar, discurren por tpicos muy
prximos, y por tanto conocidos, a los empleados en la aplicacin del principio de proporcionalidad. Podran
ser los siguientes: a) la entidad objetiva de la lesin, esto es, el grado de afectacin al derecho fundamental;
b) si la prctica de la prueba se ha realizado con buena o mala fe, lo que parece requerir el anlisis de
categoras penales como el dolo, la imprudencia y el error; c) el tiempo y circunstancias en que fue cometida;
y, d) la operatividad de otro tipo de sanciones (penales, administrativas, disciplinarias, etc.) (41). Como se
puede observar, dentro de esta perspectiva externa se repite el anlisis de criterios igualmente contenidos en
la perspectiva de la imputacin (interna). Esta reiteracin refuerza la idea de que se trata de dos cnones
paralelos, de dos metodologas de enjuiciamiento complementarias o de dos criterios alternativos y por
consiguiente compatibles de afrontar esta cuestin.

Lo que quizs aporta esta perspectiva externa de control, radica en la posibilidad de extender la
prohibicin de valorar la prueba refleja, all donde la necesidad de tutela del derecho fundamental vulnerado
aparezca como constitucionalmente intolerable. Es decir, existen supuestos en que, dada la relacin de
causalidad y la entidad del derecho lesionado, es suficiente criterio para anular todas las pruebas reflejas,
siendo innecesario tomar en consideracin otros anlisis de requisitos propios de la perspectiva de la
imputacin. Un ejemplo rotundo que ilustra esta afirmacin lo integra el recurso a torturas. En mi opinin,
ante esta clase de lesin constitucional no cabe acudir al catlogo de excepciones habituales, como la buena
fe policial, del descubrimiento inevitable, o de la contaminacin atenuada(42).
Sin embargo, tambin podra pensarse en supuestos contrarios: existencia de nexo causal pero escasa
entidad constitucional de la lesin, o la existencia de medios alternativos de reparacin de la vulneracin sin
necesidad de anular la prueba refleja. En este contexto quizs pudiera ser relevante la posibilidad de
repeticin del acto declarado nulo (por ejemplo, la confesin o declaracin testifical), aunque obviamente
esto no es posible en otros (v. gr. intervenciones de las comunicaciones, registros, etc.).

V. LA TRANSPOSICIN DE LAS CATEGORAS DEL DERECHO

PENAL DESDE EL MODELO DE EXCEPCIONES A LA REGLA
GENERAL DE PROHIBICIN DE LAS PRUEBAS DERIVADAS O
REFLEJAS
Un esbozo de traslacin de toda esta problemtica y criterios de imputacin desde el Derecho Penal hasta
la cuestin de la prueba prohibida, puede hacerse desde el anlisis de las excepciones formuladas a la regla
general.
Generalmente en doctrina y jurisprudencia se suelen distinguir varias excepciones a la regla general que
extiende la prohibicin de valoracin a las pruebas derivadas de la obtenida de forma irregular. Sobre los
cuatro grandes grupos de excepciones comnmente barajadas tanto en la tradicin europeo-continental como
en la angloamericana(43), tratar de proyectar las categoras propias del Derecho Penal sustantivo.

1. Excepcin de la fuente independiente (independent source):

inexistencia del nexo causal
En propiedad, no se trata de una autntica excepcin a la regla general, pues precisamente lo que se afirma
es la inexistencia de nexo causal entre la prueba inicial y las pruebas derivadas. Ya advertimos esta cuestin
al inicio de este trabajo, afirmando que no puede hablarse en puridad de prueba derivada o refleja, si no se
acredita justamente ese vnculo, esto es, que derivan o son reflejo de algo anterior (44). Con otras palabras, si se
trata de pruebas desconectadas entre s, no tiene sentido plantearse esta cuestin, sencillamente porque las
segundas se han obtenido independientemente de las conseguidas con lesin de derechos fundamentales. As
pues, la inexistencia o ruptura del nexo causal evita plantearse toda esta disputa antes siquiera de entrar a
valorar la conexin de antijuridicidad: las pruebas no conectadas causalmente a las ilcitas pueden valorarse,
pues entonces son independientes de aquellas y obviamente se han obtenido lcitamente. Es decir, la fuente
de obtencin es diferente, independiente y autnoma, no derivada o refleja.
En esta direccin se pronuncia la jurisprudencia al diferenciar entre prueba diferente pero derivada, y
prueba independiente, esto es, sin conexin causal alguna con la original (45).
Pero esta afirmacin no est exenta de problemas. El principal es determinar con qu criterio o criterios se
ha de dar por existente o inexistente este nexo causal o lo que es lo mismo en este asunto, cundo podemos
asegurar que existe una fuente independiente. En segundo trmino, surge el relativo a la excepcin
denominada en la jurisprudencia norteamericana como descubrimiento inevitable (inevitable discovery),
que opera como regla de exclusin de la interdiccin, es decir, que las pruebas obtenidas a partir de una
violacin constitucional son vlidas cuando se entiende que, en cualquier caso, se podran haber obtenido por
medios lcitos.
En cuanto al primer obstculo, para poder afirmar que no existe conexin causal entre la prueba nula y
otra que se afirma independiente, deberan demostrarse varios requisitos: que esta segunda es producto del
curso de una investigacin actual, no hipottica; que ha sido practicada de forma regular; que es previa o

coetnea a la accin estatal lesiva (no posterior); y que conduce al mismo medio probatorio. Podra servir el
ejemplo siguiente: balance contable obtenido por un registro nulo pero a la vez un testigo entrega una copia
de aquel. Y desde luego, en caso de duda acerca de la independencia o vinculacin entre ambas, debe optarse
por aplicar la regla de in dubio pro reo afirmando su conexin y por tanto su contaminacin(46).
En cuanto al segundo problema, recordar, como advierte Vives Antn, que a menudo se confunde la
excepcin del descubrimiento inevitable con las pruebas obtenidas a partir de fuentes independientes de la
violacin. Pero en realidad se trata de dos situaciones diferentes. En ambas existe violacin de derechos
fundamentales, pero en un caso, la prueba derivada no se obtiene a partir de ella, sino que tiene un origen
lcito y diferente (fuentes independientes de prueba); y en el otro supuesto, el descubrimiento inevitable
presupone un origen de facto ilcito, por ms que, en virtud de la excepcin, la ilicitud no alcance al resultado
probatorio(47). Es decir, aqu s estamos ante una autntica excepcin, pues no existe realmente una fuente
independiente, sino justamente solo una hiptesis sobre el curso causal, esto es, un
razonamiento contrafctico: presuponemos que la hubiera habido o podido haber igualmente, pero
ciertamente no sucedi as.

2. Excepcin del descubrimiento inevitable (inevitable discovery):

curso causal hipottico
Esta excepcin se formula del modo siguiente: el resultado probatorio se hubiese producido igualmente
recurriendo a otros medios lcitos. La equivalencia con el recurso llamado curso causal hipottico es ms que
evidente. Tambin lo es, como acabamos de exponer, la diferencia con la impropia excepcin de la fuente
independiente. En esta ltima se trata efectivamente de pruebas diferentes y autnomas; aqu, por el
contrario, no existen otros medios de prueba, sino nicamente una hiptesis, una conjetura, o un
razonamiento contrafctico: a pesar de la violacin, se afirma que si el procedimiento regular hubiese
continuado respetando las reglas procesales, la prueba se hubiese podido obtener de todos modos(48).
Como se recordar, esta excepcin presenta una similitud muy elevada con el requisito de evitabilidad o
de comportamiento alternativo conforme a derecho, empleado al analizar la imprudencia. Dentro de esta
categora opera como un criterio normativo esto, idntico a la aqu llamada conexin de antijuridicidad y
con tambin idntica funcin restrictiva de la imputacin aqu de la extensin de la ilicitud a la prueba
refleja. En este contexto Vives Antn recurre a este ejemplo: un conductor que circula a velocidad superior
a la permitida atropella a un peatn. Pese a la existencia evidente de nexo causal, el resultado no le es
objetivamente imputable si, de haberse atenido a las limitaciones de velocidad, le hubiera atropellado de
todos modos(49). Bien es cierto que quizs en este supuesto tambin habra que considerar para llegar
igualmente a la exclusin de imputacin objetiva el criterio de autopuesta en peligro de la vctima, pero
en cualquier caso ilustra suficientemente cmo opera esta regla en los delitos imprudentes. Siguiendo este
argumento y trasladndolo al tema que nos ocupa, el citado autor insiste en que no basta con que la prueba
derivada proceda causalmente de la lograda ilcitamente, sino que ha de exigirse que proceda tambin de su
ilicitud. As, al menos en los casos de simple negligencia, si razonablemente la prueba refleja hubiera podido
obtenerse lcitamente, las razones constitucionales para excluirla no son claras.
Un primer reparo a esta tesis descansa en la indeterminacin del grado de probabilidad requerido para
fundamentar la excepcin. Guariglia, al examinar la doctrina jurisprudencial sentada en Alemania al respecto,
detalla el recurso a varias frmulas diferentes: que la adquisicin regular aparezca como altamente
probable; pero en ocasiones basta con que sea ms probable que la situacin opuesta; o que se estime en
alta medida probable; o simplemente que la posibilidad no est lejos; y tambin se acude a una propuesta
ms convincente: que sea determinante en forma libre de toda duda fundada. En todo caso, es preciso
concretar los trminos, pues el recurso indeterminado a probabilidades y posibilidades no ofrece en este
contexto una medida suficiente de seguridad jurdica(50).
Una segunda necesidad de certidumbre es sustancial a la propia naturaleza del curso causal hipottico.
Tampoco aqu se ha encontrado una solucin consensuada y clara. En mi opinin no es suficiente con alegar
un curso causal hipottico abstracto por completo desconectado de las circunstancias particulares del caso.
Para atribuir eficacia a esta excepcin, debera exigirse al menos la existencia de un curso causal hipottico
concreto, es decir, que los rganos de la persecucin estatal tengan efectivamente, en el caso concreto, la
posibilidad razonable de adquirir la prueba de forma lcita (51). Esta exigencia abre a su vez el debate sobre si
comporta la existencia de una lnea de investigacin independiente ya abierta (52).

En la STC 22/2003 de 10 de febrero, se acude, conjuntamente a la excepcin que veremos a continuacin

de la buena fe, a la aqu estudiada. Aunque volveremos con este caso, recordemos sintticamente los
hechos: ante las amenazas del esposo armado con una escopeta, la esposa y el hijo, encerrados en una
habitacin de la vivienda, demandan auxilio a la Polica. Esta se presenta, lo detiene y lo traslada a la
comisara. Con posterioridad, la esposa vuelve a llamar a la Polica, y se presenta otra patrulla, que amparada
en el consentimiento de esta, procede a registrar el domicilio conyugal y halla armas sin la licencia
preceptiva. Pues bien, al margen del enjuiciamiento de los hechos constitutivos de amenazas y otros delitos
descubiertos a raz de la primera entrada, la cuestin se plantea sobre la condena por el delito de tenencia
ilcita de armas y sobre la validez del consentimiento de la esposa en el segundo registro, pues el esposo
alega la infraccin de su derecho a la inviolabilidad del domicilio.
La aplicacin que se hace en esta resolucin a la excepcin estudiada, es el siguiente: () y que,
obviamente, dada la situacin existente en el caso concreto, se hubiera podido obtener de modo lcito si se
hubiera tenido conciencia de la necesidad del mandamiento judicial. Ms adelante aade: y en que adems,
la actuacin respetuosa del derecho fundamental hubiera conducido sin lugar a dudas al mismo resultado.
Por consiguiente estima que la exclusin de la prueba en este caso se revela como un remedio impertinente
y excesivo(53).
La lectura de los prrafos trascritos permite observar dos aspectos fundamentales. Primero, que la no
exclusin de esta prueba se justifica en varias razones, pero en esencia descansa en dos: en la aplicacin
conjunta de la buena fe en la actuacin policial y de la presente excepcin. Y en segundo trmino, ha de
destacarse que para estimar esta ltima, el Tribunal Constitucional exige valorar la situacin existente en el
caso concreto, repudiando el mero recurso a razonamientos abstractos; y a la vez, precisa que el
descubrimiento hubiera tenido lugar igualmente sin lugar a dudas, lo que le acerca a parmetros prximos a
la presuncin de inocencia, y consecuentemente lo aleja de frmulas ms imprecisas y menos exigentes,
como las relativas a la probabilidad y la posibilidad de obtener el mismo resultado.

3. Excepcin de la mancha diluida o atenuada (purged taint

exception/attenuation of the taint): contaminacin atenuada
En sentido estricto esta excepcin opera all donde, aunque establecida una relacin causal, la imputacin
objetiva o conexin de antijuridicidad se quiebra por la aparicin de la actuacin voluntaria de alguien. En
Derecho Penal se acepta entonces la ruptura del nexo causal como consecuencia de la interferencia posterior
de la accin libre y espontnea de un tercero. Este mecanismo de ruptura del curso causal recibe el nombre de
prohibicin de regreso. Un ejemplo clsico es el siguiente: en una disputa un sujeto lesiona a otro. Estando
la vctima en el hospital, es asesinado por un tercero con motivo de un robo. La muerte no puede atribuirse a
quien inicialmente le hiri, pues la conducta deliberada posterior del tercero quiebra la imputacin e impide
regresar hasta la causa inicial que origina todo el suceso: la muerte no puede conectarse a estos momentos
anteriores.
Posiblemente esta excepcin es la ms utilizada en la prctica, como ya comprobamos al analizar
mltiples supuestos de confesiones precedidas de intervenciones declaradas nulas. Recordar ahora solamente
que para que sean admitidas, estas han de estar informadas previamente de la declaracin de nulidad de las
anteriores diligencias, as como que ha de ser prestada libre y voluntariamente, esto es, sin presiones
(doctrina de la advertencia calificada). Solo as puede hablarse en puridad de una ruptura del nexo causal por
la interferencia posterior de una conducta espontnea y deliberada (54).
Fuera de estos trminos, la excepcin de la contaminacin atenuada ya discurre por otros parmetros
distintos al tradicional criterio de la interrupcin del curso causal y su corolario de la prohibicin de regreso.
En realidad, estos otros criterios, como pueden ser el mayor o menor impacto de la conducta ilcita, o el
sacrificio de una prueba de gran valor si los efectos preventivos o disuasorios de la anulacin no son
imprescindibles, descansan en otra clase de tpicos. En ambos pudiera verse una semejanza con la forma
asentada de examinar si una aplicacin normativa se acomoda a las exigencias del juicio de proporcionalidad:
adecuacin a la finalidad perseguida y necesidad de adoptar una medida tan gravosa para el derecho
fundamental. Tampoco es ajena a esta clase de razonamientos los clsicamente formulados en torno al
dogma del bien jurdico, principio de ofensividad o de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Y dentro
de esta misma categora, igualmente resultan familiares los argumentos relativos al contenido de injusto, esto
es, al grado de lesin o puesta en peligro del inters tutelado.

De inters especial resulta la concepcin procedimental del bien jurdico, muy prxima precisamente a la
sostenida en la jurisprudencia constitucional, que alude al bien jurdico como justificacin del castigo. Por
ello, al enjuiciar si la sancin de una conducta justifica la restriccin de la libertad, no opera exclusivamente
con el objeto inmediato de proteccin de la norma, sino que tambin considera otros objetos de la lesin, as
como el entramado de intereses legtimos que hay detrs de la norma(55). En sntesis, la dignidad de un valor,
su identificacin como fin de proteccin de un inters, constituye el presupuesto de la intervencin penal. Y
su justificacin es un proceso racional que remite a las exigencias dimanantes de los principios de legalidad y
proporcionalidad.
Continuando con argumentos propios del Derecho Penal, la antijuridicidad material, corolario de
la pretensin de ofensividad, se integra dentro del tipo de accin en la medida que solo son relevantes las
acciones que ofenden un bien jurdico. Pero las acciones pueden ofender de forma diferente, o en otras
palabras, existen grados diferentes de ofender un bien jurdico. En efecto, cada tipo delictivo requiere una
diferente forma de atacar el valor que ampara. De lo que se deduce que hay diferentes formas, medidas o
grados de violar la norma. Es decir, que se trata de una categora que admite graduacin. As, los tipos
penales pueden configurarse como delitos de lesin si requieren su efectivo menoscabo, o como delitos de
peligro si solo precisan la creacin de un riesgo para el bien jurdico.
Retomemos otra vez los contenidos de esta excepcin. En ocasiones tambin se fundamenta en el tiempo
trascurrido entre la prctica de una y otra prueba, esto es, en atencin a la secuencia temporal entre ambas.
No se trata tanto aqu de un problema de valoracin de un largo transcurso de tiempo entre la inicial prueba
irregular y la prctica de la derivada, esto es, de un fundamento prximo al manejado en la prescripcin. En
mi opinin, ms bien apunta a una cuestin propia de nexo causal y de imputacin objetiva, como es el
examen del momento temporal en que ambas pruebas se originan. Es decir, de comprobacin de si una es
verdaderamente anterior a la otra; lo que obliga entonces a analizar cul es el orden sucesivo o secuencial.
Esta verificacin determinar si hay derivacin y si esta surge de la practicada con violacin del derecho
fundamental. La otra alternativa posible es que ambas pruebas nacieran simultneamente, esto es, que sean
coetneas. En cualquiera de las dos hiptesis, la excepcin no opera autnomamente, sino que como ya
hemos comprobado, integra y refuerza el control propio de otras excepciones, como el relativo a la fuente
independiente, a la regla del descubrimiento inevitable y la existencia de una lnea de investigacin
paralela. Y naturalmente tambin puede integrar, en el sentido ya advertido al inicio, esta excepcin en
sentido estricto, en los casos de ruptura del nexo causal por intervencin voluntaria de un tercero.

4.

Excepcin de la buena fe (good faith exception)

Se trata de una excepcin utilizada en la jurisprudencia norteamericana, al considerar que la finalidad

preventiva de la exclusin de la prueba no es necesaria cuando la Polica ha actuado creyendo que lo haca
dentro de la ley. Presupone la existencia de un error, con lo que necesariamente afirma la ausencia de dolo o
intencin (mala fe), y por consiguiente se sita en el terreno de la imprudencia. Este error puede venir
motivado por insuficiencia o defectos de la ley, o como consecuencia de una actuacin judicial incorrecta (56).
En la STS 9/2004 de 19 de enero, junto a otros elementos a valorar en esta problemtica, se contiene el
siguiente: La actitud anmica de quien fuera causante de la vulneracin, concretamente si hubo intencin o
solo error, habida cuenta de que el efecto disuasorio, no de los fundamentos de la prohibicin de valorar
pruebas inconstitucionales, tiene menor significacin en casos de error.
Es obvio que la apreciacin de esta excepcin requiere la ausencia de intencionalidad, siquiera sea
eventual. Tambin lo es que se apoya en un conocimiento o interpretacin equivocada, lo que abre las puertas
a la negligencia. Ahora bien, no parece razonable que la negligencia de los rganos encargados de la
persecucin penal, sean policiales, o ms grave an, fiscales, jueces o magistrados, a los que se supone y
atribuyen unas competencias y facultades especiales, tenga que ser tolerada sin ms. Y lo sea adems a costa
de los derechos fundamentales del imputado y sobre todo cuando van a ser utilizadas en su contra en un
proceso penal. De modo que para evitar este desequilibrio y que el ciudadano imputado tenga que asumir los
costes de una negligencia profesional que le perjudica doblemente, es imprescindible exigir, al menos, cierta
entidad del error. No puede bastar con un error vencible, sino que ser preciso que el error sea calificado de
invencible.
Para determinar la existencia misma de error, y si este es vencible o invencible, el juez ha de valorar, en
cada caso, la clase de infraccin a la que va referido el error, las condiciones psicolgicas y culturales del
sujeto, y la capacidad de conocimiento del agente. Ms exactamente, si se trata de un error invencible de

prohibicin, podr apreciarse tanto cuando el autor no ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud, como
tambin cuando no ha podido conocerla a pesar de haber empleado su capacidad para ello. En cualquier caso
la jurisprudencia precisa que el sujeto haya tenido por lo menos una representacin de la posibilidad de que
su accin no era ilcita. Y al efecto, como ya expuse, pueden verse casos de denegacin de apreciacin de
error por los especiales conocimientos profesionales del sujeto en abogados (STS 24-01-2000); o de policas
en grabaciones telefnicas sin autorizacin judicial (STS 22-03-2001).
Un caso ilustrativo de la tesis restrictiva aqu esbozada, lo encontramos en la STC 22/2003 de 10 de
febrero, ya comentada a raz del estudio de la excepcin relativa al descubrimiento ine-vitable. No
obstante, reitero el resumen del supuesto de hecho: ante las amenazas del esposo armado con una escopeta, la
esposa y el hijo, encerrados en una habitacin de la vivienda, demandan auxilio a la Polica. Esta se presenta,
lo detiene y lo traslada a la comisara. Con posterioridad, la esposa vuelve a llamar a la Polica, y se presenta
otra patrulla, que amparada en el consentimiento de esta, procede a registrar el domicilio conyugal y halla
armas sin la licencia preceptiva. Pues bien, al margen del enjuiciamiento de los hechos constitutivos de
amenazas y otros delitos descubiertos a raz de la primera entrada, la cuestin se plantea sobre la condena por
el delito de tenencia ilcita de armas y sobre la validez del consentimiento de la esposa en el segundo registro,
pues el esposo alega la infraccin de su derecho a la inviolabilidad del domicilio. Al resolver el recurso de
amparo, el Tribunal Constitucional formula los siguientes razonamientos, que por su inters, cito
literalmente(57):
() desde un plano puramente objetivo, el consentimiento de la esposa apareca, segn el estado de la
interpretacin del Ordenamiento en el momento de practicar la entrada y registro, como habilitacin
suficiente para llevarla a cabo conforme a la Constitucin. A partir de este dato, cabe afirmar, en primer
trmino, la inexistencia de dolo o culpa, tanto por parte de la fuerza actuante, como por la de los rganos
judiciales que dieron por vlida la prueba practicada; y, en segundo lugar, que la necesidad de tutela por
medio de la exclusin de la prueba en este caso no solo no es mayor que en el de las pruebas reflejas, sino
que podra decirse que no existe en absoluto.
La inconstitucionalidad de la entrada y registro obedece, en este caso, pura y exclusivamente, a un dficit
en el estado de la interpretacin del Ordenamiento que no cabe proyectar sobre la actuacin de los rganos
encargados de la investigacin imponiendo, a modo de sancin, la invalidez de una prueba, como el hallazgo
de una pistola que, por s misma, no materializa en este caso, lesin alguna del derecho fundamental (...).
Como se desprende del texto trascrito, la aplicacin de la doctrina de la conexin de
antijuridicidad(58) comporta el manejo de varios tpicos: aqu se emplean algunos, comenzando por la
perspectiva externa en cuanto se argumenta sobre la necesidad de tutela, y siguiendo por dos integrantes de la
perspectiva interna (imputacin): el ya analizado del descubrimiento inevitable, y el relativo a la buena
fe. Sentada la necesidad de conjugar o aproximarse a esta cuestin desde varias perspectivas, conviene
subrayar que la doctrina constitucional sobre la buena fe es ms estricta de lo que a primera vista pudiera
imaginarse.
En efecto, parte de la inexistencia de dolo e imprudencia, y no solo pues de la modalidad intencional en
todas sus categoras (dolo directo y dolo eventual). Pero la importancia descansa sobre manera en el rechazo
tambin de la negligencia, al menos en su modalidad de grave. No hay que olvidar que nos movemos dentro
del ejercicio de competencias pblicas que demandan el manejo de conocimientos y facultades propias del
cargo; esto es, que nos hallamos en el seno de una imprudencia profesional, que a su vez puede y debe
ordenarse conforme a la clase de servidores pblicos actuantes: agentes de la autoridad, fiscales y jueces o
magistrados. Por tanto, la incompatibilidad de esta clase de negligencia con la idea de buena fe, unida a
que esta categora integra una excepcin a la regla general de prohibicin, se halla perfectamente justificada.
Ello supone que visto desde la otra cara, el mero error vencible no es suficiente para justificar la
aplicacin de esta excepcin. De suerte que la buena fe precisa, expresado en trminos sustantivos, de un
error invencible. Semejante conclusin se corresponde con el juego que en Derecho Penal presentan las
siguientes ecuaciones: a) error vencible sobre el tipo, ausencia de dolo y en su caso castigo por negligencia;
b) error invencible sobre el tipo, inexistencia de dolo y de imprudencia que determina la impunidad; c) error
vencible sobre la significacin antijurdica de la conducta, castigo a ttulo de dolo pero con una pena
atenuada; d) error invencible sobre la significacin antijurdica de la conducta, que se resuelve con la
impunidad. Este es en esencia el rgimen jurdico del error en el artculo 14 del CP espaol vigente.

VI.

LUCES Y SOMBRAS DE LA DOCTRINA DE LA CONEXIN

DE ANTI-JURIDICIDAD (SOBRE LA UTILIDAD, OPORTUNIDAD Y

CONVENIENCIA DE LA TRANSPOSICIN DE CATEGORAS
PENALES)
No deseo alargarme mucho en la evaluacin de esta doctrina ni en su lgico trasunto, es decir, si los
aportes procedentes del Derecho Penal son tiles o siquiera oportunos y convenientes en este mbito. Por
tanto, me limitar a esbozar algunas ideas bsicas.
En uno de los platillos de la balanza, me atrevo a destacar cuatro efectos positivos: la contribucin a una
sistematizacin de las excepciones; la actualizacin y revisin de categoras; y la introduccin de nuevos
criterios de enjuiciamiento en esta materia.
En efecto, sin pretensin alguna de exagerar los alcances logrados en la dogmtica penal, y ni muchos
menos contaminar esta materia con su exceso de ensimismamiento, puede convenirse que una cierta
ordenacin de los criterios subyacentes al catlogo de excepciones resultaba imprescindible. Esta
sistematizacin se encuentra bien desarrollada en el Derecho Penal, y en este sentido es de utilidad, en la
medida que se sustenta en prcticas interpretativas bien conocidas, asentadas y convenidas, que sin lugar a
duda ofrecen un margen razonable de seguridad jurdica. En este sentido, la analoga con las instancias de
imputacin y con sus avanzadas pautas hermenuticas contribuye a clarificar el examen de los supuestos
donde debe mantenerse la regla general de prohibicin de aquellos otros donde resulta razonable excluirla.
Hasta aqu la utilidad del recurso a instancias penales es meramente sistemtica, pues en realidad no aade
nada nuevo al contenido, sino que nicamente facilita su compilacin y la traslacin de conceptos ya
consolidados.
En segundo trmino, la doctrina de la conexin de antijuridicidad pone remedio al estancamiento en una
categora en desuso como es la vetusta concepcin natural de la causalidad. Si esta ha sido abandonada en la
ciencia, en la filosofa y en la disciplina jurdica penal, no tiene sentido seguir manejndola en este mbito.
De ah que la incorporacin, o por mejor decir, su sustitucin por la categora de imputacin objetiva o
relevancia, no hace sino revisar y actualizar una idea central de la cuestin. Si hoy nadie acude a un
parmetro pretendidamente lgico-cientfico, en su concepcin natural, sino a nexos normativos que tratan de
medir la transmisin de la ilicitud entre una conducta y un resultado, no tiene sentido mantenerlo en esta
materia constitucional-procesal.
En tercer lugar, al sustituir el viejo dogma causal por el actual de imputacin objetiva, inevitablemente
entran en escena nuevos componentes en la toma de decisin, o cuanto menos, lo hacen de una forma
sensiblemente distinta. As, baste con citar algunos de estos criterios, como la insignificancia de la lesin; la
autopuesta en peligro de la vctima; la idea de evitabilidad o comportamiento alternativo conforme a
Derecho; la distincin entre error vencible (evitable) y error invencible (inevitable) junto al de negligencia
profesional; o por citar otro, la prohibicin de regreso como supuesto de interrupcin del curso causal.
Todos ellos, en mi opinin, pueden ayudar a solucionar el problema examinado.
Y en cuarto lugar, introduce un cambio esencial de perspectiva, al situar el acento en la idea de tutela de
los derechos fundamentales, y dejar para un papel secundario el efecto o consecuencia de este previo
presupuesto: la nulidad o ineficacia de la prueba. De suerte que primero y principal es la necesidad de
proteccin de derechos fundamentales, y secundaria es la importancia de su consecuencia, la nulidad o
ineficacia de la prueba obtenida con infraccin de derechos fundamentales.
Ahora bien, el otro platillo de la balanza tampoco se encuentra vaco. Una primera crtica nace del mismo
intento de explicacin de la validez de la prueba refleja desde el Derecho Penal material. En esta direccin se
cuestiona su aplicacin a las normas sobre adquisicin de pruebas, que no estn dirigidas a evitar e imputar
resultados lesivos, sino que son prescripciones normativas destinadas a asegurar la validez de la prueba (del
acto regulado). No se trata pues de realizar un resultado desaprobado sino de la realizacin vlida de un acto
jurdico. Es por tanto una aplicacin analgica de una doctrina material de descargo justamente para la
finalidad opuesta(59).
Este argumento me parece pertinente, pero para ser compartido requiere de ciertos matices. Estoy
completamente de acuerdo acerca de los peligros de un crecimiento de las excepciones o de la creacin de
dos sistemas de reglas en consideracin a la gravedad del delito o a la peligrosidad del delincuente. Sobre
ello volver despus. Ahora me interesa constatar que en modo alguno puede predicarse una transposicin

ciega y automtica de las categoras penales a esta cuestin, entre otras razones, por la evidente distinta
naturaleza de ambos rdenes normativos. Pero de la misma manera creo que hay que convenir en la
inconsistencia de aferrarse a categoras arrumbadas y sustituidas por otras demostradamente ms seguras,
slidas y proporcionadas. De lo que se trata es de importar y traducir a las necesidades propias, los tpicos
que sean tiles desde otras disciplinas, y no excusarse en una pretendida autonoma, que bajo su cobertura
mantiene categoras obsoletas en la resolucin de problemas equivalentes y permite una indeseable
saturacin de decisiones discrecionales tomadas para el caso concreto. Pero sobre todo considero ms
importante que tengamos reglas claras y no una nebulosa variable que precisamente permite admitir o excluir
la prueba en consideracin a la gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente. Desgraciadamente
tenemos algunas muestras de estos giros sorprendentes en nuestra prctica judicial. En definitiva, despus de
todo, me inclino por el modelo que ofrezca una mayor seguridad jurdica.
Pero me interesa ms destacar los peligros que una precipitada, irreflexiva o automtica traslacin de los
criterios sustantivos de imputacin pueda provocar. Ya se ha denunciado la tendencia a crear dos sistemas
de Derecho, uno para los ciudadanos y otro para los enemigos. E igualmente la tentacin constante para
reducir el mbito de las prohibiciones de valoracin y la tentacin continua de ensanchar las facultades
estatales de persecucin y represin en aras de la custodia de la seguridad y de los derechos civiles, aun a
costa de un elevado sacrificio de los derechos fundamentales (60). En este contexto asistimos a diversos
mecanismos para restringir la aplicacin de la regla general: otorgamiento de amplias facultades
discrecionales a los jueces para decidir en cada caso (ponderacin); acumulacin de excepciones;
disminucin de sus efectos, en especial el extensivo; o mediante la introduccin de requisitos adicionales (en
Alemania la protesta previa; en EEUU la doctrina del standing o del mbito de derechos)(61). Justamente lo
contrario es lo que pretende la doctrina de la conexin de antijuridicidad, y lo que aqu se defiende:
combatir el favorecimiento o la tolerancia con la inobservancia de las reglas de adquisicin de pruebas con
vulneracin de derechos fundamentales, pues suponen demasiada contrariedad al Derecho como para
permanecer indiferentes. Tambin se pretende evitar que se cuestione este conjunto de reglas que vienen a
limitar el flujo de informacin que llega al juez, y en cambio no se cuestionen otras, que igualmente suponen
una restriccin del proceso penal para alcanzar la verdad histrica (v. gr. el secreto profesional) (62).
Precisamente porque coincido con quienes defienden que el objeto del proceso penal es la obtencin de la
verdad solo y en la medida en que se empleen para ello los medios legalmente reconocidos, esto es, un
concepto de verdad forense a la que se llega desde una teora consensual de la verdad (63), estimo necesario
dotar de los instrumentos que proporcionen la mayor seguridad jurdica en la resolucin del problema de la
prueba ilcita y su extensin a las pruebas derivadas. Y a ese anhelo contribuye decididamente la doctrina de
la conexin de antijuridicidad.

NOTAS:
(1) VIVES ANTN, T. S. Consideraciones constitucionales sobre la exclusin de los frutos del rbol
emponzoado, en TOL, 178872, 2002, p. 1 y 2. Tambin publicado enRevista Jurdica de la Comunidad
Valenciana (Tirant), 2002, N 4, p. 5 y ss. En idntico sentido se pronuncia tambin BARONA VILAR, S. en
MONTERO AROCA, J.L. GMEZ COLOMER, J. L.; BARONA VILAR, S.; MONTN REDONDO,
A. Derecho jurisdiccional III. Proceso penal, 11 ed. Valencia (Tirant) 2002, p. 300 y ss.
(2) VIVES ANTN, T. S. Consideraciones constitucionales sobre la exclusin de los frutos del rbol
emponzoado, Ob. cit., p. 7.
(3)

Entre otras ver SSTC 85/1994 (f. j. 5); 86/1995 (f. j. 4); y 49/1996 (f. j. 5).

(4)

Se citan entre otras las SSTC 86/1995 (f. j. 4) y 54/1996 (f. j. 9).

(5) Entre otras muchas, son de inters por reflejar la doctrina general del Tribunal Supremo, las
siguientes: SSTS 1057/2002 de 3 de junio; 58/2003 de 22 de enero; 160/2003 de 24 de febrero; 498/2003 de
24 de abril; 9/2004 de 19 de enero; y, 13-12-2005.
(6) En el mismo sentido, precisando que el mero nexo causal no es suficiente para que la ponzoa del
rbol prohibido se traslade a sus frutos, VIVES ANTN, T. S.Consideraciones constitucionales sobre la
exclusin de los frutos del rbol emponzoado. Ob. cit., p. 6.

(7)

Fundamentales las SSTS 974/1997 de 4 de julio y 1203/2002 de 18 de julio.

(8) VIVES ANTN, T. S. Consideraciones constitucionales sobre la exclusin de los frutos del rbol
emponzoado. Ob. cit., p. 5.
(9) Cfr. VIVES ANTN, T. S. Consideraciones constitucionales sobre la exclusin de los frutos del
rbol emponzoado. Ob. cit., pp. 6 a 9.
(10 La doctrina sentada en esta resolucin es posteriormente aplicada en las SSTC 49/1999 y 22/2003,
entre otras.
(11) Una completa sistematizacin de la jurisprudencia puede verse en CLIMENT DURN, C. La
prueba penal, 2 ed. Valencia (Tirant), Tomo I, p. 423 y ss.
(12) En idntico sentido STC 239/1999 de 20 de diciembre y SSTS 550/2001 de 3 de abril; 676/2001 de
20 de abril; 2210/2001 de 20 de noviembre; 836/2002 de 10 de mayo; y 1057/2002 de 3 de junio.
(13) As, SSTC 8/2000 de 17 enero y 136/2000 de 29 de mayo. Crticas y aparentemente disidentes de
esta doctrina, SSTS 28/2003 de 17 de enero y 1395/2003 de 3 de noviembre, y por tanto muy prximas a la
doctrina escptica ya citada de las SSTS 290/1999 de 17 de febrero y 1203/2002 de 18 de julio.
(14) En el mismo sentido con relacin a la apertura de un paquete postal STS 1484/1999 de 14 de
octubre. Con un criterio ms restrictivo las SSTS 1203/2002 de 18 de julio y 58/2003 de 22 de enero, al
excluir toda prueba derivada que suponga un aprovechamiento indirecto de la previa vulneracin y
mostrando reservas ante la tesis de la conexin de antijuridicidad en la medida que se constituya en una
fuente de inseguridad que vace de contenido efectivo la disposicin legal expresa prevenida en el art. 11,1
LOPJ, y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobacin de la LOPJ de
1985.
(15)

STC 299/2000 de 11 de diciembre.

(16)

Ver por ejemplo las SSTS 803/1999 de 24 de mayo y 1490/1998 de 26 de noviembre.

(17) Previo interrogatorio policial declarado nulo; registro con hallazgo de objetos delictivos y posterior
confesin judicial (STS 408/2003 de 4 de abril).
(18)
marzo.

Confrontar la STC 86/1995 de 6 de junio y las SSTS 761/2000 de 25 de abril y 554/2000 de 27 de

(19) Igualmente sigo la exposicin y jurisprudencia citadas por CLIMENT DURN, C. La prueba
penal. 2 ed. Valencia (Tirant), Tomo II, p. 1786 y ss.
(20)

Ver la STC 49/1996 de 26 de marzo y las SSTS 1448/1997 de 24 de noviembre.

(21)

Muy similar supuesto y tratamiento en la STS 1643/2001 de 24 de septiembre.

(22)

Semejantes las STS 1098/1997 de 17 de julio y 1238/2002 de 3 de julio.

(23)

STC 87/2001 de 2 de abril.

(24)

SSTS 976/2002 de 24 de mayo; y 277/2003 de 26 de febrero.

(25)

Ver las resoluciones citadas en notas 12 y 13.

(26)

SSTC 171/1999 de 27 de septiembre; 238/1999 de 20 de diciembre y 138/2001 de 18 de junio.

(27)

STC 54/1996 de 26 de marzo.

(28) Cfr. SSTS 650/2000 de 14 de abril; 1748/2002 de 25 de octubre; y 45/2003 de 28 de febrero.

Ampliamente en
CLIMENT DURN, C. La prueba penal. 2 ed. Valencia (Tirant), Tomo II, p. 1868 y ss.
(29)

Por todas, ver las SSTC 94/1999 de 31 de mayo; y 22/2003 de 10 de febrero de 2003.

(30) Sigo en adelante la exposicin efectuada en ORTS BERENGUER, E. y GONZLEZ CUSSAC, J.

L. Compendio de Derecho Penal (Parte general y parte especial). Valencia (Tirant) 2004, p. 145 y ss.
(31) ROXIN, C. Poltica criminal y estructura del delito (trad. J. Bustos Ramrez y H. Hormazbal
Malare), Barcelona (PPU) 1992, p. 52 y ss. Del mismo: Gedanken zer Problematik der Zurechnung im
Stafrecht. En: Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 123 y ss. Y del mismo: Zum Schutzzweck der
Norm bei farhlssigen Delikten. En: Festschift fr Gallas, 1973, p. 241 y ss.
(32) Un ejemplo paradigmtico de esta tendencia lo encontramos en los trabajos de JAKOBS; en este
sentido puede verse PEARANDA RAMOS, E.; SUREZ GONZLEZ, C.; CANCIO MELI, M. Un
nuevo sistema del Derecho Penal: consideraciones sobre la teora de la imputacin de Gnter Jakobs,
Bogot, 1999, p. 92 y ss.
(33)

Fundamentos del sistema penal, Valencia (Tirant), 1996.

(34)

As, por ejemplo, en la STS de 17 de julio de 1990 que resuelve el conocido caso de la botella.

(35) Sigo en adelante los conceptos contenidos en la obra ORTS BERENGUER, E. y GONZLEZ
CUSSAC, J. L. Compendio de Derecho Penal (Parte general y parte especial). Valencia (Tirant) 2004, pp.
165-174 y 196 a 200.
(36) Por ello se descarta su apreciacin en los siguientes casos: el autor desconoce la concreta norma
infringida pero sabe que la accin es ilcita; cuando piensa que est castigado con una pena ms leve o
distinta de la que imaginaba (multa en lugar de prisin); cuando acta a pesar de tener dudas acerca de su
licitud o ilicitud; cuando tiene la seguridad de estar obrando mal; cuando tiene conciencia de la probabilidad
de que su comportamiento es incorrecto; si se tiene un conocimiento genrico de que lo que se hace est
prohibido; cuando la infraccin posee una ilicitud notoriamente evidente que todo el mundo sabe que est
prohibida.
(37) Sobre este extremo es interesante recoger la distincin que efecta la jurisprudencia entre delitos
naturales y delitos formales. Los primeros sancionan conductas que lesionan normas ticas con sede en la
conciencia de cada sujeto (acciones mala in se). Los segundos castigan comportamientos cuyo fundamento
reside en muchas ocasiones en criterios de oportunidad jurdica, poltica o social (acciones mala quia
prohibita). Pues bien, solo sobre estos ltimos, en opinin de la jurisprudencia, es posible apreciar un error
sobre la prohibicin (STS 10-12-1998). Curiosamente esta es una distincin muy comn en la literatura
jurdica anglosajona. Pueden verse casos de denegacin por los especiales conocimientos profesionales del
sujeto en abogados (STS 24-01-2000) o policas en grabaciones telefnicas sin autorizacin judicial (STS 2203-2001). En otros casos de profesionales, por ejemplo de mdicos en delito de aborto, en ocasiones se
aprecia error vencible (SSTS 03-01-2000; 19-07-2001).
(38) De gran inters el trabajo de GUARIGLIA, F. Concepto, fin y alcance de las posibilidades de
valoracin probatoria en el procedimiento penal. Una propuesta de fundamentacin. Buenos Aires
(Ediciones del Puerto) 2005,
p. 40 y ss.
(39)

GUARIGLIA, F., Ob. cit., p. 68 a 99.

(40)

GUARIGLIA, F. Ob. cit., p. 58.

(41) Consideraciones constitucionales sobre la exclusin de los frutos del rbol emponzoado, en TOL,
178872, 2002, p. 1 y 2. Tambin publicado en Revista Jurdica de la Comunidad Valenciana (Tirant), 2002,
N 4, p. 5 y ss.

(42)

En este mismo sentido ya se ha pronunciado VIVES ANTN. Ob. cit., p. 8.

(43) Aunque las excepciones a la regla general son esencialmente las mismas, estas en la tradicin
angloamericana se denominan reglas de exclusin de la prueba y en la cultura europeo-continental reciben el
nombre de prohibiciones de valoracin.
(44) Sobre la evolucin y aplicacin de esta excepcin en el Derecho norteamericano, ver SALAS
CALERO, L. Aspectos materiales y procesales del principio acusatorio: problemas probatorios, prueba
ilcita y procesos penales socialmente relevantes. La exclusin de pruebas ilcitamente obtenidas en el
Derecho Procesal de los Estados Unidos. En: Revista del Poder Judicial, N 66, CGPJ 2002, p. 384 y ss.
(45)

Fundamentales las SSTS 974/1997 de 4 de julio y 1203/2002 de 18 de julio.

(46) Sobre la cuestin, extensamente GUARIGLIA, F. Concepto, fin y alcance de las posibilidades de
valoracin probatoria en el procedimiento penal. Una propuesta de fundamentacin. Buenos Aires
(Ediciones del Puerto) 2005, pp. 163 a 165.
(47)
p. 5.

Consideraciones constitucionales sobre la exclusin de los frutos del rbol emponzoado. Ob. cit.,

(48) En el mismo sentido, con amplio desarrollo del estado de la cuestin en los EEUU, SALAS
CALERO, L. Aspectos materiales y procesales del principio acusatorio: problemas probatorios, prueba
ilcita y procesos penales socialmente relevantes. La exclusin de pruebas ilcitamente obtenidas en el
Derecho Procesal de los Estados Unidos. En: Revista del Poder Judicial. N 66, CGPJ 2002, p. 385 y ss.
(49)

Consideraciones constitucionales, Ob. cit., p. 7.

(50) Concepto, fin y alcance de las posibilidades de valoracin probatoria en el procedimiento penal.
Una propuesta de fundamentacin. Buenos Aires (Ediciones del Puerto) 2005, p. 168 y 169.
(51) En el Derecho norteamericano esta cuestin resulta muy debatida; ver extensamente SALAS
CALERO, L. Aspectos materiales y procesales del principio acusatorio: problemas probatorios, prueba
ilcita y procesos penales socialmente relevantes. La exclusin de pruebas ilcitamente obtenidas en el
Derecho Procesal de los Estados Unidos. En: Revista del Poder Judicial. N 66, CGPJ 2002, p. 389 a 391.
(52)

Muy crtico con esta alternativa se muestra GUARIGLIA. Ob. cit. p. 170 y 171.

(53)

STC 22/2003 de 10 febrero, f. j. 10. Esta resolucin contiene un voto particular.

(54) GUARIGLIA, Concepto, fin y alcance, ob. cit., p. 165 y nota 475, cita este ejemplo tomado de la
jurisprudencia norteamericana (caso Wong Sun): A es detenido ilegalmente por la Polica, e imputa en su
declaracin a B. Tras ello, la Polica detiene a B, incauta drogas en el registro de su domicilio, y este
inculpa a C. De esta segunda actuacin se deriva la detencin de C, pero luego es liberado; no obstante,
despus C concurre voluntariamente ante la Polica y se declara culpable. En el proceso, A logra excluir
la evidencia de la droga secuestrada a B, alegando que deriva directamente de su previa detencin ilegal.
Sin embargo, la demanda de C para que su confesin fuera tambin anulada no prosper: fue declarada
como un hecho que interrumpi la cadena causal. Subrayar que aunque la declaracin de culpabilidad de C
fue voluntaria y espontnea, al no haber sido informado previamente de la nulidad de la detencin y en
consecuencia del registro y aprehensin de drogas, no debi considerarse como vlida.
(55) Ejemplos de esta doctrina los encontramos en las SSTC 55/1996 y 136/1999 de 20 de julio. Y
como afirma esta ltima, la legitimidad de la intervencin penal debe comprobarse en los siguientes
parmetros: que la norma persiga la preservacin de bienes o intereses que no estn constitucionalmente
proscritos ni sean socialmente irrelevantes () y que la pena sea instrumentalmente apta para dicha
persecucin (...), adems, habr de ser necesaria y ahora en sentido estricto, proporcionada (f. j. 23).

(56) Puede verse la aplicacin de esta excepcin en Derecho norteamericano en SALAS CALERO,
L. Aspectos materiales y procesales del principio acusatorio: problemas probatorios, prueba ilcita y
procesos penales socialmente relevantes. La exclusin de pruebas ilcitamente obtenidas en el Derecho
Procesal de los Estados Unidos. En: Revista del Poder Judicial, N 66, CGPJ 2002, p. 391 y ss.
(57) STC 22/2003 de 10 de febrero, f. j. 10. Como ya se advirti, esta resolucin contiene un voto
particular.
(58) Aunque es bien cierto que en este caso, ms que de un problema de prueba refleja o derivada, se
trata de si el segundo registro vulnera directamente el derecho constitucional dentro del enjuiciamiento penal
del delito de tenencia ilcita de armas.
GUARIGLIA, Concepto, fin y alcance, ob. cit. p. 172.

(59)

(60) De inters en este extremo las reflexiones de VIVES ANTN. Consideraciones

constitucionales, ob. cit., p. 15 y ss. Puede verse tambin, a efectos de diferenciar entre derechos
sustantivos y derechos procesales, la STC 81/1998, f. j. 2.
(61)
Cfr. SALAS CALERO, L. Aspectos materiales, ob. cit., p. 378 y ss.; y GUARIGLIA, Concepto,
fin y alcance, ob. cit., p. 251.
GUARIGLIA, Concepto, fin y alcance, ob. cit., p. 249 y 250.

(62)

(63) Recurro aqu a la cita de dos penalistas espaoles comprometidos con esta idea: MUOZ CONDE,
F. La bsqueda de la verdad en el proceso penal. Leccin inaugural. Universidad Pablo de Olavide (Sevilla),
Curso 1998-99, p. 53; y, VIVES ANTN, T. S. La reforma del proceso penal, Valencia (Tirant) 1992, p. 263
y ss.

LA VALORACIN DE LA PRUEBA EN LOS CASOS BARRIOS ALTOS Y LA

CANTUTA ( Rosa Mavila Len(*))
CRITERIO DEL AUTOR
La sentencia que conden al ex presidente Fujimori a 25 aos de pena privativa
de la libertad en los casos Barrios Altos y La Cantuta se basa en pruebas de cargo
numerosas pruebas indiciarias concordantes entre s congruentes, suficientes y
objetivas, cuya valoracin razonada tuvo aptitud para construir certeza probatoria
sobre su responsabilidad penal, en el marco de un proceso respetuoso de todas
las garantas. Esta sentencia nos ha devuelto la esperanza en las posibilidades de
un servicio de justicia genuinamente democrtico e imparcial.
SUMARIO: I. Los actores del proceso y la dimensin probatoria. II. Del raciocinio
probatorio y la teora de la prueba.

MARCO NORMATIVO:

Cdigo de Procedimientos Penales: art. 280 y ss.

Cdigo Procesal Penal del 2004: art. 157.

I. LOS ACTORES DEL PROCESO Y LA DIMENSIN

PROBATORIA
El 12 de mayo del 2008, es decir, aproximadamente un mes despus de la expedicin de la sentencia del 7
de abril de 2009 por la Sala Penal Especial, integrada por los vocales supremos Csar San Martn Castro,
Vctor Prado Saldarriaga y Hugo Prncipe Trujillo, se desarroll un evento en la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, donde se hizo un balance pblico de la naturaleza de dicho
fallo condenatorio que impuso al ex presidente la pena de 25 aos de privacin de la libertad.
En dicha actividad particip el Dr. Avelino Guilln, fiscal suplente que actu en el enjuiciamiento del
mencionado encausado por los asesinatos de Barrios Altos y de la Universidad de La Cantuta, as como dos
de los defensores de la parte civil, los abogados Carlos Rivera Paz y Antonio Salazar Garca.
Asimismo, el Dr. Guilln resalt que en la comunidad jurdica peruana an no se haba evaluado
plenamente la dimensin histrica de dicho fallo y que solo una aproximacin de mediana y larga duracin
hara que en nuestro pas asumiramos la gran utilidad que tena esa sentencia para el Estado Constitucional
de Derecho y para una visin genuinamente democrtica de la relacin entre los distintos poderes del Estado.
El solo hecho de haber puesto en el banquillo de los acusados a un ex mandatario en su propio pas ya dice
mucho de nuestra democracia, a pesar de las marchas y contramarchas de los defensores del autoritarismo y
de los afanes de quienes apuestan por una propuesta de gobernabilidad con un Poder Judicial sumiso y
abdicante.
Segn el referido fiscal, el Ministerio Pblico logr probar, con razonable certeza (que permiti llegar a la
conviccin de culpabilidad), las siguientes circunstancias fcticas:
a) La existencia del destacamento Colina como rgano ejecutor de un aparato de poder que era parte
orgnica del Ejrcito peruano y dependa funcionalmente del Servicio de Inteligencia Nacional.
b) La definicin de la autora de los integrantes del Grupo Colina como responsables de por lo menos
diez operativos de asesinato y de la muerte de alrededor de cincuenta vctimas.
c) La caracterizacin del Grupo Colina como un rgano ejecutor dependiente de un aparato de poder
constituido en 1982, que contaba con una estructura jerrquica, cadena de mando, presupuesto y dependa de
Vladimiro Montesinos Torres, quien actuaba, a pesar de que no tena nombramiento oficial, como un
operador gubernamental de facto que estaba por encima y ordenaba a generales como Hermoza Ros o
Salazar Monroe. La existencia, en consecuencia, de un poder paralelo a la estructura oficial que tena como
pilares de decisin a Fujimori y Montesinos, y como ejecutores a los integrantes del Grupo Colina.
d) La actividad del Grupo Colina que correspondi a la ejecucin de una poltica sistemtica as como a
la aplicacin de un plan estructurado de violacin de los derechos humanos, lo cual ha sido corroborado por
diversos fallos de la Corte Interamericana de San Jos de Costa Rica, y por sentencias del Tribunal
Constitucional y de la Corte Suprema de la Repblica.
e) La misin central y especfica del Grupo Colina fue la eliminacin de personas. Se ha probado que
ninguna persona sobrevivi; en consecuencia, se trataba de un grupo de aniquilamiento especficamente
orientado a la ejecucin extrajudicial.
f) Alberto Fujimori dio numerosas rdenes de carcter operativo y militar de naturaleza verbal, en tanto
que las rdenes escritas no existen en estructuras delictivas cerradas, jerarquizadas y orientadas a la violacin
flagrante del derecho a la vida.
g) En el Per se aplicaron mtodos de guerra sucia para eliminar presuntos subversivos. Se combinaron
simultneamente dos niveles de respuesta del Estado:
Una respuesta oficial constatada a travs de polticas pblicas, bsicamente de orden normativo, o en
la actuacin de instancias especializadas que realizaron estrategias de lucha contra el terrorismo, respetando
la legalidad tales como el GEIN (rgano Especializado de la Polica Nacional que tras un arduo trabajo de
inteligencia detuvo al lder de Sendero Luminoso Abimael Guzmn y a la mayora de dirigentes de dicha

organizacin).
Una respuesta secreta y clandestina que conceba a los subversivos como objetos, como blancos a los
que simplemente haba que eliminar.
El mencionado fiscal resalt que si el ex mandatario defendi al Grupo Colina y promulg una Ley de
Amnista Poltica el 25 de junio de 1995, que estuvo orientada a que evadieran su responsabilidad penal, era
porque tena contrado con ellos un compromiso de impunidad.
Asimismo, destac la validez probatoria de la felicitacin que hizo Fujimori al denominado Grupo de
Anlisis que estaba conformado por integrantes del Grupo Colina, lo que provino del hecho que los
ejecutores de los asesinatos ilegales exigieron indicios obvios de respaldo gubernamental.
h) Quien institucionaliz la poltica de que en el Per se aplicaran mtodos de guerra sucia fue Alberto
Fujimori a travs de rdenes verbales.
i) Dicho ex mandatario tuvo dominio de la voluntad de los ejecutores en la modalidad usual operativa
de los gobiernos autoritarios, en tanto que las rdenes que daba detrs de la sucesin en la cadena de mando
se implementaban con la intermediacin de Montesinos y otros operadores, ya que quien da la orden inicial
se vincula con el ejecutor a travs de mediadores, siendo el ejecutor quien selecciona a la vctima y elige el
contexto en el que la ejecucin extrajudicial se realizar.
j) Puso nfasis en sealar que en un aparato de poder de estas caractersticas las rdenes se cumplen
inexorablemente en tanto que los operadores estn acostumbrados a recibir y ejecutar rdenes.
Guilln rescat el trabajo intenso desplegado por la fiscala en la bsqueda y anlisis de la prueba. Seal
que esta labor se torn especialmente dificultosa por la estructura vertical del Grupo Colina, sin embargo,
aludi al mrito probatorio de numerosos indicios entre los cuales cit el uso de vehculos oficiales, la
ubicacin de la sede de trabajo del Grupo Colina en el taller de mantenimiento del Ejrcito, los ensayos
hechos en dependencias militares, el uso del local en la playa La Tiza, entre otros.
Seal que la fiscala present ms de 570 pruebas documentales, 18 audios y videos, 30 declaraciones y
60 testimoniales. Afirm que cuando la defensa del procesado se percat que por el peso de las pruebas
actuadas durante el proceso se aproximaba una sentencia condenatoria, cambi radicalmente su estrategia
que originariamente era de orientacin jurdica y exiga a la fiscala pruebas de plena certeza penal, tales
como rdenes o mandatos de muerte por escrito para desplegar un discurso poltico electoral que intent
presentar a la fiscala como una institucin portadora de un supuesto odio visceral al procesado, que no
reconoca el rol histrico de este en la lucha contra el terrorismo, pretendiendo as deslegitimar la importante
prueba indiciaria presentada y decir que los fiscales eran meros narradores de cuentos.
El fiscal culmin su participacin ratificando su acuerdo no solo con el contenido del fallo, sino tambin
con la transparencia y legitimidad del proceso penal. Seal que este fue impecable e imparcial, que hubo un
respeto escrupuloso por el debido proceso, que el imputado tuvo plena libertad probatoria y amplitud para el
ejercicio de su derecho de defensa, lo que se acredita, por ejemplo, porque pudo hacer comentarios frente a la
declaracin de cada testigo, as como con su ltimo alegato de autodefensa que fue prcticamente un discurso
electoral.
Indic que el procesado cont con pleno y amplio apoyo de sus abogados, los que ejercieron su defensa
sin limitacin alguna, que hubo plena igualdad de armas en tanto la defensa tuvo las mismas oportunidades
que la fiscala. Expres, asimismo, que la culpabilidad se determin como consecuencia de la actividad
probatoria efectuada durante el juzgamiento, que se respet escrupulosamente la salud del procesado, y que
la sentencia reafirma el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley.
Apunt que otro extremo de la estrategia de defensa del ex mandatario se configur cuando este pretendi
escudarse en una poltica de Estado oficial contrasubversiva. Esta no cuaj en tanto que el afn de encubrirse
detrs de sus obras de gobierno no logr enervar su responsabilidad penal. Sostuvo que la tentativa de
sostener que se actu en defensa de 25 millones de personas y que, en consecuencia, no importaba la vida de
25 personas es insostenible en un rgimen democrtico de Derecho. Critic la afirmacin del procesado en el
sentido de que fue quien venci al terrorismo y cuestion la idea de que la guerra sucia fuera una suerte de
estado de necesidad en la lucha contra el terrorismo; tesis que habra sido levantada por el ex general

Hermoza Ros en su libro Lecciones de este siglo, sealando que discrepaba de la orientacin que asuma y
que se podan sacrificar valores fundamentales en funcin del fin principal, concordndola con la afirmacin
de Montesinos Torres de que en nombre de la defensa del inters de Estado se pueden cometer delitos. Dijo
que Fujimori no present ningn signo de arrepentimiento y que, por el contrario, emul su conducta y se
hizo plenamente responsable de ella.
El fiscal culmin afirmando que la sentencia era un firme alegato por la vida y que el Poder Judicial, si se
lo propone, puede hacer un buen trabajo, refiriendo que la Sala haba actuado como un verdadero poder del
Estado, y que estbamos en un escenario de derrota de la impunidad y de triunfo de la verdad.
Los abogados de la parte civil aportaron elementos basados en la valoracin de la prueba y de naturaleza
victimolgica.
Carlos Rivera seal que cuando se perpetran crmenes de Estado no existen rdenes escritas ni
instrumentos normativos de ejecucin. Resalt el aporte de los peritos, de personas como el magistrado
Martn Palln del Tribunal Supremo espaol o del colombiano Guzmn, quienes testimoniaron que en los
casos sometidos al Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los que se juzg a los gobernantes de Ruanda,
Yugoslavia y Sierra Leona, se juzgaron crmenes clandestinos cometidos por aparatos de poder del Estado, y
que en esa casustica criminal no es posible la aplicacin de la teora clsica de la prueba.
Resalt que el fallo introdujo elementos procedentes del Informe de la Comisin de la Verdad y la
Reconciliacin, sobre todo en el diagnstico del contexto que se inici bsicamente a partir de la
institucionalizacin de una poltica violadora de los derechos humanos desde 1983.
Expres que en el interior del Ejrcito existieron antecesores del Grupo Colina, tal como el destacamento
del agente Carrin en Ayacucho al que se le imputan ms de 20 asesinatos, as como la perpetracin de
numerosos crmenes de lesa humanidad en diversos lugares del pas tales como Hunuco y el Alto Huallaga.
Record el ingreso de Fujimori a la ciudad universitaria de San Marcos violando la autonoma de esta casa
de estudios; analiz las declaraciones de varios generales que fueron presentados como testigos por el mismo
procesado, tales como Souza y Salazar Monroe, los que declararon que Fujimori daba rdenes y no solo
sugera polticas, y que como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, la ejecucin de dichas rdenes no
requera formalidad alguna. Por ltimo, dijo que era imposible que el ex mandatario desconociera la
existencia de los fondos denominados Reserva 1 y Reserva 2 que, administrados por Montesinos Torres,
fueron los que otorgaron las transferencias presupuestales necesarias para la vigencia del Grupo Colina.
El abogado Antonio Salazar seal que el resultado del fallo no constitua solo una victoria legal sino un
triunfo de los familiares de las vctimas, quienes por muchos aos defendieron no solo el derecho a la verdad,
sino a una imagen justa de estos, a quienes la prensa oficialista presentaba como terroristas para poder
desplegar el raciocinio de que si esa era su condicin era legtimo su asesinato. Salazar destac que no existe
ninguna prueba que se desprenda del proceso que los sindique como tales, y que en consecuencia la
reparacin civil es tambin de carcter histrico y no fundamentalmente patrimonial.
Partiendo de esta primera evaluacin realizada por algunos actores trascendentales del proceso, har
algunos comentarios relacionados a la teora de la prueba.

II. DEL RACIOCINIO PROBATORIO Y LA TEORA DE LA

PRUEBA
La defensa del procesado, como ha expresado correctamente la fiscala, ha abundado en exigencias
aparentemente garantistas que utilizan conceptos errneos de prueba, en tanto argumentan que nicamente
son legtimas las pruebas directas que produciran una certeza penal absoluta e inequvoca.
Esa visin de la teora de la prueba es errada y no expresa las ideas fundamentales del garantismo penal.
Para nosotros, la defensa desarrollada por el Dr. Csar Nakazaki no se basa en la exigencia superlativa de
aplicacin de las teoras clsicas de la prueba, las que no seran aplicables al caso concreto de una modalidad
de criminalidad organizada desde el Estado. Sostenemos que no estamos ante un garantismo penal exagerado
sino que simplemente enfrentamos un errneo raciocinio probatorio.

No se requiere ser izquierdista sino nicamente conocer algunas tesis fundamentales del pensamiento
reformista penal procedente de la Ilustracin del siglo XVIII para sustentar, incluso con esas herramientas
tericas, que la defensa de Fujimori no expresa ninguna exigencia garantista, sino que, por el contrario,
desdea los fundamentos tericos de la prueba procedentes del garantismo penal.
La defensa yerra al pretender desconocer la argumentatividad clsica sobre la validez de la prueba
indiciaria y los mecanismos de relacin de los juicios de valor o inferencias que supone el proceso mental de
naturaleza probatoria.
Fue Beccaria quien en su clebre libro De los delitos y las penas sustent que hay un teorema muy til
para calcular la certeza de un hecho: valorar la fuerza de los indicios de un delito. Sostuvo que cuando las
pruebas son independientes unas de otras, es decir, cuando los indicios no solo se prueban recprocamente
sino tambin de otra manera que entre s mismos, entonces, cuantas ms pruebas se aduzcan, ms crece la
probabilidad del hecho.
El ms relevante mentor del garantismo penal distingua las pruebas de un delito en perfectas e
imperfectas. Denominaba pruebas perfectas a las que excluan la posibilidad de que el investigado no sea
culpable, e imperfectas a las que no la excluan. Sostena que una sola prueba perfecta era suficiente para la
condena, y en el caso de las pruebas imperfectas se requeran las necesarias para formar una prueba perfecta,
es decir, que si por cada una de ellas en particular es posible que no haya absoluta credibilidad de la
culpabilidad del investigado, por la unin de todas en el mismo sujeto era imposible que este no fuere
culpable.
Es ms, el maestro milans postulaba que respecto de las pruebas imperfectas, de las cuales el reo poda
justificarse, este no lo hiciera debidamente, esa circunstancia transformaba las pruebas imperfectas en
perfectas. Por eso, de los indicios y de las formas en los juicios se poda producir la certeza moral de la
prueba(1).
No es cierto, entonces, que en el raciocinio clsico garantista de la prueba se desvalore la prueba indicial.
Lo que ocurre es que se distingue la mera sospecha o presuncin subjetiva de la existencia del delito, del
indicio como prueba, exigindose para su pleno mrito probatorio que los indicios sean armnicos,
concordantes entre s y que no existan contraindicios con solvente suficiencia probatoria.
Siendo la sentencia comentada tan rica y numerosa en la actividad probatoria indicial, su validez afirma
los principios probatorios clsicos del Derecho Penal, los que son harto diferentes a la percepcin simplista
de una reducida valoracin de la prueba directa.
Como sostiene entre nosotros el Dr. Florencio Mixn Mss, la prueba indiciaria proviene de una
actividad probatoria de naturaleza necesariamente discursiva e indirecta cuya fuente es un dato comprobado y
se concreta en la obtencin del argumento probatorio mediante una inferencia correcta. El indicio es, segn
este tratadista, aquel dato real, cierto, concreto, inequvoco e indivisible con aptitud significativa para
conducir hacia otro dato an por descubrir y vinculado con el thema probandum(2).
Advirtase que el dato indiciario debe estar fehacientemente acreditado, tener un grado perceptible de
veracidad, porque esa exigencia de realidad constituye un prerrequisito necesario para que pueda procederse
a realizar una inferencia correcta. Todas estas exigencias de la prueba indicial se han cumplido solventemente
en el fallo a pesar de la gran cantidad de pruebas indiciarias contenidas en este.
Lo anterior corrobora que en el fallo analizado no estamos enfrentados ante un garantismo delirante, sino
ante una concepcin limitada de la teora de la prueba que admite que la prueba indicial es hoy por hoy un
medio de prueba fundamental en el proceso penal contemporneo. Lo que aparece a primera vista como un
garantismo exagerado y muy oportuno til para defender a quien viol alevemente las garantas procesales,
detrs de una poltica de hiperinflacin penal, y legitim un Derecho Penal de excepcin, no es ms que una
visin errada de la teora de la prueba tanto en su faceta conceptual como prctica.
Si la doctrina penal clsica sostiene que la solucin del conflicto en forma racional implica la
consideracin de la prueba tanto como actividad probatoria, como resultado y como medio que tiende a ese
resultado, estos tres mbitos de concebir la prueba se han desarrollado en la sentencia analizada.
Todo lo anterior nos conduce a observar que en el fallo comentado las pruebas de cargo son congruentes,

suficientes y objetivas en tanto vinculan numerosas pruebas indiciarias concordantes entre s que abundan
para la construccin de certeza probatoria. Aunque, qu duda cabe, ms all de las cuestiones fcticas y
jurdicas, esta sentencia nos ha devuelto la esperanza en las posibilidades de un servicio de justicia
genuinamente democrtico e imparcial.

NOTAS:
(1)

BECCARIA, Cesare. De los delitos y las penas. Editorial Aguilar, Madrid, 1969, pp. 83-85.

(2)

MIXN MSS, Florencio. Prueba indiciaria. Ediciones BGL, Trujillo, p. 22 y ss.

LOS

REQUISITOS

DE

LEGITIMIDAD

DE

LAS

INTERCEPTACIONES

TELEFNICAS. Su incidencia en el marco de la teora de la prueba prohibida

( Alonso R. Pea Cabrera Freyre(*))
CRITERIO DEL AUTOR
En el presente artculo se analizan los presupuestos que dotan de legitimidad a
una interceptacin telefnica efectuada en el marco de la investigacin de un
delito, cuya inobservancia genera, habitualmente, una prueba ilcita (al haberse
obtenido con infraccin de los derechos fundamentales a la intimidad e
inviolabilidad de las comunicaciones privadas), salvo casos excepcionales, donde
es viable aplicar, entre otros, el criterio de ponderacin en virtud de la
preponderancia del inters social en la persecucin de un delito grave. Se estudia,
asimismo, a manera de ejemplo las escuchas telefnicas efectuadas en el
conocido caso de los petroaudios.
SUMARIO: I. Estudio preliminar. II. Presupuestos. III. La bsqueda de la verdad
como meta cognoscitiva del proceso penal y sus efectos en la esfera de las
prohibiciones probatorias. IV. El efecto reflejo de la prueba prohibida y su
relacin en el haz probatorio de las interceptaciones telefnicas ilcitas
(petroaudios). V. Las
escuchas
telefnicas
en
el
caso
de
los
petroaudios. VI. A modo de conclusin.

MARCO NORMATIVO:

I.

Cdigo Penal: arts. 154 y 162.

Cdigo Procesal del 2004: art. VIII.

ESTUDIO PRELIMINAR

El reconocimiento de las libertades individuales no puede reconducirse nicamente en su consagracin

normativa de orden axiolgico por el orden jurdico-constitucional, sino que su real concrecin amerita la
regulacin de mbitos de proteccin que encuentran una mayor justificacin teleolgica en el mbito
punitivo, pues es en esta esfera donde se produce la mayor descarga de intensidad coactiva sobre la libertad
ciudadana.
La libertad del individuo se extiende a una serie de mbitos de la personalidad intersubjetiva, entre ellas,
la intimidad es un mbito de especial relevancia para el individuo, en tanto comprende la libertad
confesional, ideolgica, cultural, laboral y de cualquier otra ndole.

Empero, los derechos fundamentales no son valores absolutos, si esto fuera as no podran ser limitados o
restringidos; de esta forma se afectaran intereses estatales y colectivos que tambin forman parte, en rigor,
del orden jurdico-constitucional. La intimidad entonces puede ser objeto de limitacin y restriccin cuando
aparezcan legtimos intereses sociales dignos de tutela; en este caso, la lucha contra la criminalidad reposa
sobre un inters social y sobre una obligacin legal de los rganos de persecucin penal. Luego, en el marco
de la investigacin criminal puede ser necesario adoptar medidas de injerencia que incidan sobre la intimidad
del individuo, mas su justificacin se condiciona a la suma de una serie de presupuestos.
Por otro lado, las medidas procesales que importan injerencia en los derechos fundamentales deben estar
debidamente reguladas y especificadas en cuanto a sus presupuestos justificadores. La interdiccin a la
arbitrariedad pblica no solo puede ser objeto de contencin por la proteccin consagrada en la Carta
Fundamental como norma habilitante, sino tambin a travs de un desarrollo legal que concrete de forma
especfica la esfera de actuacin legitimante de la intervencin estatal, as como la definicin de sus
presupuestos formales y materiales a los que debe subordinarse en el marco de una investigacin criminal.
La ausencia de una regulacin especfica para medidas de esta naturaleza, concretamente la interceptacin
telefnica, permite, en cierto sentido, la utilizacin indiscriminada de estas injerencias ilcitas por
instituciones que cuentan con sofisticados equipos de interceptacin telefnica.
El conocido Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), como agencia todopoderosa que digitaba el poder
poltico en todas las instituciones pblicas, utilizaba la interceptacin telefnica (mal llamada chuponeo)
como parte de un seguimiento hacia los adversarios polticos, y no como parte de un sistema dedicado a
salvaguardar la defensa de la Nacin y la seguridad pblica, en el contexto de la lucha contra la subversin.
Ms bien, el empleo sistemtico de esta tcnica de escuchas ilcitas form parte de una prctica antijurdica
dirigida fundamentalmente sobre objetivos polticos(1).
En el contexto de la persecucin legal contra el crimen, la interceptacin telefnica no tuvo cabida en el
derecho positivo ni siquiera en el marco de la Ley N 27379 (Ley de Medidas Limitativas de Derechos a
Nivel de Investigacin Preliminar(2) (3)). Se puede decir, entonces, que la regulacin de esta medida por parte
del nuevo Cdigo Procesal Penal constituye el primer paso para legitimar su imposicin, pues, de cierta
forma, tal regulacin coadyuva a frenar la arbitrariedad pblica.
El secreto de las comunicaciones forma parte de la intimidad del individuo. As, el derecho a la intimidad
es de carcter amplio, englobando todo aquello que una persona reserva para s y para su crculo familiar ms
cercano. En general, comporta unos confines que van desde la proteccin del domicilio hasta el propio
secreto de las comunicaciones, pasando por la intimidad corporal y especficamente la individual (4).
La privacidad en las comunicaciones se extiende a todos aquellos medios o instrumentos que posibilitan el
fluido intercambio de ideas e informaciones; entre tales medios el telfono constituye el vaso comunicante
por excelencia que utilizan los individuos para establecer relaciones continuas de intercomunicacin.
Como bien seala la Constitucin Poltica, la inviolabilidad de las comunicaciones implica que las
comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en la ley.
Segn ello, la reserva y confidencialidad de las comunicaciones telefnicas no son absolutas (5), pues su
restriccin y limitacin se sostiene en el inters social de perseguir y sancionar delitos graves. Cualquier
intromisin es ilegtima, salvo resolucin judicial autorizadora de esta (6). En palabras de Lpez Barja de
Quiroga, no cabe duda que las escuchas telefnicas suponen una intromisin en la esfera privada del
individuo(7), que es un mbito de especial relevancia para el sujeto, en tanto su contenido revela aspectos que
solo a l le conciernen.
La interceptacin de las comunicaciones telefnicas supone, para que haya un ataque a la intimidad, que
la comunicacin deba ser como mnimo escuchada por terceros ajenos a esta. El modo en que se produzca la
escucha telefnica (el pinchazo telefnico no es el nico sistema) y si tal interceptacin se registra o
documenta es, en principio, irrelevante; lo esencial es que el contenido de la conversacin ya no quede en el
mbito de los interlocutores(8).
Dada la especial relevancia de la reserva de las comunicaciones telefnicas, el legislador de 1991 incluy
en el catlogo delictivo el tipo penal de intervencin telefnica (artculo 162 del CP), en el cual castiga la

conducta de interferir o escuchar indebidamente una conversacin telefnica o similar, agravando la sancin
punitiva cuando el agente ostenta la calidad de funcionario pblico.
Queda claro que la delimitacin del injusto viene condicionada por una intervencin telefnica
indebida, por el contrario, aquellas intervenciones que se ejecutan en un marco legalmente establecido se
encuentran amparadas por un precepto permisivo derivado de una causa de justificacin (obrar en
cumplimiento de un deber).
Sin embargo, pueden existir otras circunstancias que tambin pueden derivarse de una clusula permisiva;
as, el estado de necesidad legitima la afectacin de un derecho, a fin de salvaguardar un inters jurdico de
orden superior, esto es, se aplica el principio del inters prevalente. Pueden, en todo caso, surgir supuestos
excepcionales como la inminente perpetracin de un delito o su comisin actual o en estado de flagrancia
(sobre todo en caso de bandas u organizaciones delictivas), que ameriten una intervencin inmediata por
parte de las fuerzas del orden; en este caso, concurriendo indicios de inferencia suficiente, se legitima la
intervencin telefnica sin autorizacin judicial, pero solo de forma excepcional, esto es, el estado de
necesidad no puede ser utilizado de forma general, pues, de ser as, el derecho a la privacidad y reserva de las
comunicaciones sera vaciado en su contenido material.
Ahora bien, con mucha precisin Lpez Barja de Quiroga, en la doctrina espaola, configura la
interaccin del Derecho Penal sustantivo con el Derecho Penal procesal, al establecer que el Cdigo Penal
tipifica las interceptaciones de las comunicaciones realizadas sin autorizacin judicial y el Derecho Procesal
determina o debiera determinar los pasos, supuestos, garantas, etc., que deben concurrir en estas
autorizaciones(9). Puede que en este caso se produzcan resoluciones invlidas, por afectacin a una formalidad
no advertida por su ejecutor, configurndose de esta forma un error en la percepcin antijurdica del acto, lo
cual conduce a un error de prohibicin siguiendo las reglas de la teora estricta de la culpabilidad, que
equipara el error sobre los presupuestos de justificacin a las del error de prohibicin (error sobre la
conciencia del injusto)(10). No cabe en este apartado hacer una extendida alusin a las diferentes concepciones
normativas a que puede dar lugar el trmino indebidamente, esto es, si la falta de autorizacin legal para
interceptar las comunicaciones se refiere a un elemento propio del tipo o a un elemento de la antijuridicidad.
Lpez Fragoso define las intervenciones telefnicas como aquellas medidas instrumentales restrictivas del
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones privadas, ordenadas y ejecutadas en la fase instructora
de un proceso penal bajo la autoridad del rgano jurisdiccional competente sobre un imputado u otros
sujetos con los que este se comunique, con el fin de, a travs de la captacin del contenido de lo
comunicado o de otros aspectos del proceso de comunicacin, investigar determinados delitos, averiguar al
delincuente y, en su caso, aportar al juicio oral determinados elementos probatorios (11).
En nuestras propias palabras, definimos a la interceptacin en las comunicaciones como aquellas medidas
de injerencia que recaen sobre el derecho a la reserva en las comunicaciones, que se efecta en el marco de la
investigacin preparatoria. Estas medidas se efectan con determinados medios de intercomunicacin que
utiliza el imputado u otras personas relacionadas con l, y tienen por objeto recoger informacin valedera que
sirva como fuente de prueba para la construccin de la imputacin delictiva, datos sobre la identidad de los
involucrados, el modus operandi empleado, u otros de relevancia para alcanzar los fines de la investigacin.
Se trata de una medida de coercin real especialsima para obtener elementos de conviccin de las ideas y
pensamientos transmitidos a distancia mediante aparatos tcnicos que el Estado organiza o controla para el
servicio pblico(12). De cierta forma esta medida tiene tambin un efecto preventivo, esto es, a partir de su
adopcin pueden tambin evitarse la comisin de futuros delitos.
En resumidas cuentas, la interceptacin en las comunicaciones supone un mayor grado de afectacin a la
reserva y la intimidad que la interceptacin e incautacin postal, por lo que su adopcin exige mayores
condicionamientos o presupuestos de configuracin procesal y de orden material.

II.

PRESUPUESTOS

En cuanto a los presupuestos y lmites de la intervencin telefnica, debe tomarse en consideracin los
sealados por Lpez Barja de Quiroga, quien parte de dos presupuestos bsicos: a) por una parte, el de la
libertad, que implica correlativamente que en principio las intromisiones en la esfera privada de la persona
seran ilegtimas; y, b) por otra parte, cuando tales intromisiones afectan derechos fundamentales, sin duda,
han de tener un respaldo legal suficientemente amplio pues, en caso contrario, peligrara la defensa de los

derechos fundamentales y, con ello, qu duda cabe, el Estado de Derecho (13).

La limitacin de su ejercicio, su condicionamiento a ciertos presupuestos materiales, la posibilidad de
control por parte de los rganos jurisdiccionales, etc., se constituyen en formas y garantas para que la
interceptacin de las comunicaciones no rebase el mbito de su legitimidad en el marco de la persecucin del
delito. Ello, a la postre, puede generar consecuencias jurdicas muy precisas, en lo que al proceso penal
refiere, puesto que una interceptacin telefnica efectuada sin haber cumplido con los presupuestos que
condicionan su procedencia (principios de proporcionalidad, de legalidad, de necesidad, de resolucin
jurisdiccional habilitante) puede dar lugar a una prueba prohibida, es decir, carente de validez para sustentar
legtimamente una sentencia de condena.

III. LA BSQUEDA DE LA VERDAD COMO META

COGNOSCITIVA DEL PRO-CESO PENAL Y SUS EFECTOS EN LA
ESFERA DE LAS PROHIBICIONES PROBATORIAS
Se dice con correccin que la bsqueda de la verdad no puede alcanzarse a cualquier precio (14), y ello es as
por la sencilla razn de que el proceso penal no es nicamente un instrumento dirigido a la materializacin
del ius puniendi estatal, sino tambin un mecanismo garantizador de la libertad personal y la dignidad
humana, conforme a los principios esenciales de un orden democrtico de Derecho; si esto no fuera as,
habramos de legalizar la tortura y otros mtodos vedados a fin de que los presuntos culpables sean
severamente castigados.
En palabras de Gssel, la averiguacin de la verdad se encuentra sujeta a preceptos de justicia que
prohben emprender su investigacin por medios no razonables para el acusado u otros participantes del
proceso o afectados por este (especialmente testigos), que lesionan el principio de proporcionalidad,
contravienen los derechos humanos y otros derechos constitucionales, y van en contra de los intereses
pblicos(15).
De conformidad con los intereses jurdicos que entran en juego en el proceso penal, debe acotarse que los
derechos fundamentales no resultan inviolables, sino que pueden sufrir menoscabos precisamente cuando
aparecen en escena otras normas fundamentales que requieren tambin de amparo jurisdiccional. De ah que
se hable del juicio de ponderacin o, en otros casos, del principio de proporcionalidad, que otorgan
legitimidad constitucional a la imposicin de medidas procesales que suponen, en esencia, la afectacin,
limitacin y/o restriccin de derechos fundamentales.
Dicha legitimidad se encuentra condicionada a la concurrencia de una serie de presupuestos tanto de orden
formal como material. El Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el Exp. N 010-2002-AI/TC,
seal que: en el Estado Constitucional de Derecho, por regla general, no hay derechos cuyo ejercicio pueda
realizarse de manera absoluta, pues estos pueden ser limitados () porque su reconocimiento se realiza
dentro de un ordenamiento en el cual existen tambin reconocidos una serie de principios y valores
constitucionales.
Entonces, la realizacin de estas limitaciones a bienes jurdicos personalsimos ha de tomar concrecin
nicamente cuando se han cumplido con las normas legales que determinan su aplicacin prctica; cuando se
imponen estas medidas en contravencin de la ley y la Constitucin, el resultado obtenido debe ser excluido
del proceso, y la posibilidad de que el juzgador valore las evidencias recogidas en dicha actuacin debe
descartarse.
Debe entenderse que el tema de las reglas de exclusin parte de un propsito singular: de que sean
expulsadas del caso concreto todas aquellas pruebas que en su obtencin, adquisicin y/o incorporacin
lesionen derechos fundamentales consagrados constitucionalmente as como garantas procesales de
imperativa observancia.
A decir de Armenta Deu, la teora de la prueba prohibida comporta la proscripcin de que el juez, a la
hora de valorar la prueba, forme su conviccin sobre los hechos en virtud de las pruebas ilcitamente
obtenidas(16). Ello quiere decir que si bien dichas pruebas pueden reflejar un marco de informacin til para el
esclarecimiento del objeto del proceso, al haber sido obtenidas en contravencin a los preceptos
constitucionales, sus efectos sern invlidos para sostener una sentencia de condena. Como se dice en la
doctrina chilena, el fenmeno de la prueba ilcita no solo puede ser enfocado como un problema de

admisibilidad de la prueba, sino tambin como un problema de valoracin o, en trminos ms generales, de

inutilizabilidad o ineficacia de la prueba obtenida ilcitamente (17).
La consecuencia natural de la prueba prohibida ha de ser su rechazo como prueba a valorar por el
juzgador al momento de decidir la causa(18), su expulsin del caso concreto, al margen de la responsabilidad
civil, penal y/o administrativa en que haya incurrido el funcionario estatal.
Gonzlez Navarro escribe que la exclusin de pruebas ilcitas o inconstitucionales cumple varias
funciones, entre las que se destacan cinco: a) funcin disuasiva de la futura conducta de las autoridades, en
especial, de las policiales; b) funcin protectora de la integridad del sistema judicial y de su reputacin; c)
funcin de garante del respeto a las reglas del juego en un Estado de Derecho; d) funcin aseguradora de la
confiabilidad de la prueba para demostrar la verdad real; y, e) funcin reparadora de la arbitrariedad cometida
en contra del procesado en el caso concreto(19).
De forma resumida, diremos que el Estado, a partir de los instrumentos que cuenta legal y
constitucionalmente para investigar y enfrentar el crimen, tiene el deber ineludible e inclaudicable de respetar
el contenido esencial de los derechos fundamentales, no solo por cuestiones de orden humanitario y
principista sino tambin ticas, por la sencilla razn de que si el sistema jurdico estatal emplea mtodos
prohibidos y vedados para la averiguacin de la verdad, se coloca en el mismo nivel de quienes han
infringido la ley, con lo que pierde legitimidad para regular la vida en sociedad.
Para investigar y castigar el delito no es posible hacerlo mediante la comisin de otro delito, a menudo
ms grave, que generalmente va unido a la violacin de las normas garantistas(20). Si el Gobierno se convierte
en un infractor de la ley, engendra desprecio por la ley, invita a cada hombre a ser la ley de s mismo, invita a
la anarqua(21).
Un caso paradigmtico sobre prueba prohibida sucedido en Alemania, lleva a Roxin a decir lo siguiente:
Ciertamente se puede decir que el secuestrador ha vulnerado la dignidad humana de la vctima, al igual que
hacen muchos delincuentes. Pero esto no legitima al Estado a atacar por su parte la dignidad humana del
autor porque su superioridad moral frente al delincuente reside precisamente en que no utiliza los mismos
medios que este. Bien es verdad que el Estado est obligado a proteger la vida y la dignidad humana de sus
ciudadanos en la medida de lo posible. Pero solo en la medida de lo posible: la proteccin puede ser otorgada
siempre solo dentro de los lmites establecidos en el Estado de Derecho. Entre estos lmites se encuentra en
primer lugar la prohibicin de tortura(22).
Parafraseando a Beccaria, diremos que no hay libertad donde las leyes consientan alguna vez que en
determinados casos el hombre deje ser persona y se convierta en cosa.

IV. EL EFECTO REFLEJO DE LA PRUEBA PROHIBIDA Y SU

RELACIN EN EL HAZ PROBATORIO DE LAS INTERCEPTACIONES TELEFNICAS ILCITAS (PETROAUDIOS)
Es sabido que, en el marco de una investigacin penal, la necesidad de obtener fuentes de informacin
hace que las agencias de persecucin penal deban recaudar un acervo probatorio de cargo suficiente, a fin de
desvirtuar en juicio la presuncin de inocencia que reviste al imputado, de tal modo que sern varias y
mltiples las evidencias que deben ser recabadas, segn la estrategia de investigacin trazada por el fiscal.
Entonces, vemos que una prueba que ha sido obtenida con afectacin a los derechos fundamentales puede
tener vinculacin directa y/o indirecta con otras pruebas, que han sido conseguidas con respeto a la
Constitucin y a la ley procesal, sin embargo, debe sealarse que la raz de un rbol envenenado puede
terminar por contaminar el resto de frutos de la planta, lo que en trminos estrictamente probatorios se
denomina el efecto reflejo de la prueba prohibida.
El principal efecto de toda prueba que se obtenga con violacin de las garantas individuales reconocidas
es su ilegalidad, que afecta su validez; es nula e inadmisible si se aprueba para fundamentar la acusacin o
para llevar conviccin a los jueces penales, explica Gonzlez Navarro.
Esta tacha de ilegalidad de las pruebas no implica solamente a los actos inmediatos con los que se viola la
garanta constitucional sino tambin a sus consecuencias(23). De modo que la invalidez se proyecta a todos

aquellos elementos probatorios que han podido ser conocidos e incorporados a raz de la obtencin ilegtima
del primero, o sea, a toda evidencia fruto de la ilegalidad originaria (24). Este punto incidi en la construccin
doctrinaria norteamericana del fruto del rbol envenenado - fruit of the poisonous tree doctrine(25).
Dicho con un ejemplo, si la Polica obtuvo una confesin bajo violencia y/o induccin por parte del
sospechoso(26), a partir de la cual se adquiere informacin de que en cierto lugar se est procesando
clorhidrato de cocana, producido el allanamiento, por ms que este haya sido efectuado con arreglo a ley,
deber exclursele de valor siempre y cuando se advierta el nexo de antijuridicidad (27).
El rbol (la confesin) est envenenado, y su fruto es el allanamiento posterior, que fue obtenido
mediando la ilegalidad primigenia de la confesin(28). Si no se adopta una posicin rigurosa de proteccin de
los derechos fundamentales, y no se impide la valoracin de la prueba indirectamente obtenida de un medio
prohibido, es evidente que esa violacin constitucional se terminar convalidando en el proceso por otras
vas, como, por ejemplo, a travs de la declaracin de los funcionarios que intervinieron en la prueba
directamente afectada por la violacin(29).
Se pone de relieve en la doctrina que la regla de exclusin probatoria solo proceder cuando la fuente
probatoria resulte perjudicial para los intereses jurdicos del imputado, es decir, sern vlidas cuando le
favorezcan(30). Esto sucede, por ejemplo, cuando se logra la obtencin de una prueba, afectando derechos
fundamentales de un tercero (v. gr. el allanamiento ilegal de la casa del testigo), en mrito de la cual se
obtienen elementos que orientan a la inocencia del imputado, e incriminan a un tercero.
Dicha postura ha dado lugar a la teora de la eficacia de la prueba ilcita para terceros (31). No la considero
correcta ms que por un aspecto legal por una cuestin tica, pues si hablamos de prueba prohibida, esta ser
tal en todos los casos, sea en caso de que el derecho fundamental transgredido pertenezca al imputado o al
tercero; de no ser as estaramos debilitando de forma significativa la funcin disuasiva de la proscripcin
normativa(32).
En la doctrina especializada, Guariglia dice lo siguiente: () la incompatibilidad de la tesis defendida en
este tipo de teoras limitativas es autoevidente: si las normas de adquisicin de prueba establecen de modo
general las condiciones de validez del acto de adquisicin de prueba (y, por ende, de sus consecuencias
inmediatas: incorporacin y valoracin) y si estas condiciones de validez son vistas como formas protectoras
que garantizan el debido proceso del imputado, entonces el hecho de que la garanta o derecho primariamente
reglamentado por la norma de adquisicin de prueba lesionada corresponda a un tercero (por ejemplo,
registro irregular del domicilio de un amigo prximo del imputado) es irrelevante a los efectos de
valorabilidad de la prueba irregularmente adquirida(33). Sin embargo, el mismo autor rechaza la no valoracin
de dichas pruebas cuando son favorables al imputado, es decir, cuando dan cuenta de su inocencia (34).
Ahora bien, la regla de exclusin probatoria parte, sin duda, de un reconocimiento cabal de la proteccin
que deben recibir los derechos fundamentales en el contexto de la persecucin penal a la luz de las garantas
de un Estado de Derecho; empero, a su vez, tenemos que la averiguacin de la verdad es un objetivo tambin
vlido segn las reglas de un Estado democrtico, a fin de cautelar el inters social en la persecucin del
crimen, que ser ms intenso mientras el crimen que se persiga sea ms grave, configurando en conflicto de
bienes jurdicos, ambos de relevancia constitucional(35). Por tales motivos, aparecen en la doctrina y en la
jurisprudencia las denominadas excepciones a las reglas de exclusin(36).

V. LAS ESCUCHAS TELEFNICAS EN EL CASO DE LOS

PETROAUDIOS
Meses atrs nuestro pas fue sacudido por la revelacin de unos audios por parte de la prensa televisiva, en
los cuales se escuchaba, bajo la tnica de frases que han ingresado al argot popular, cmo se negociaban lotes
petroleros con las empresas proveedoras y se traficaban influencias.
Tales actos de corrupcin en las altas esferas polticas tenan como actores a funcionarios pblicos de la
empresa PerPetro y a un particular que se jactaba de sus relaciones con el poder poltico para la obtencin
de dividendos ilcitos. Corrupcin en todo caso sospechada y/o supuesta, al tratarse de evidencias de la
comisin de un delito, que an no han sido debidamente comprobadas.
En todo caso, lo que nos interesa examinar en esta oportunidad es si la obtencin de estos audios permite

vlidamente que el juez de la causa los valore para fundamentar su decisin final luego de la actuacin
probatoria. Para ello debemos distinguir dos planos: un aspecto es el referido estrictamente a poder conceder
validez probatoria a las evidencias encontradas por va de las escuchas telefnicas; por otro lado, est el
hecho de que a partir de otras fuentes independientes puedan conseguirse otras evidencias, susceptibles de
acreditar tambin que los involucrados en este grave escndalo sean culpables de los ilcitos penales que se
les atribuyen.
Debemos ser claros en este tema tan delicado, a fin de que nuestras declaraciones no sean tergiversadas,
en el sentido de que somos de la firme conviccin que la corrupcin en todas sus manifestaciones debe ser
duramente sancionada, mxime cuando sus actores ocupan puestos importantes en las Administracin
Pblica, dada la significativa daosidad que entraan. La corrupcin es un mal endmico que solo genera
repercusiones negativas en nuestra sociedad. Es la principal fuente de atraso en el desarrollo socioeconmico
del pas y, a su vez, debilita la confianza del colectivo hacia el sistema jurdico-estatal en su conjunto, razn
por la que estos comportamientos ameritan una persecucin tenaz e implacable por par-te de las agencias
autorizadas.
Mas dicha persecucin penal debe realizarse conforme a las reglas y valores que se desprenden del Estado
Constitucional de Derecho. En sentido contrario, la reaccin estatal frente al crimen sera catalogada tambin
como un delito, lo cual resulta inaceptable desde una perspectiva constitucional, legal y tica a la vez. Tales
actuaciones estatales ilegales son las que luego escudan a estos personajes oscuros, quienes deslegitiman las
resoluciones jurisdiccionales que dan cuenta de su culpabilidad.
No podemos concederles tal favor a estas personas, por lo que es imperativo que las sentencias sean
pulcras tanto en el aspecto procedimental como sustantivo. Atrs debe quedar la experiencia acaecida en el
marco de la lucha contra el terrorismo, cuya normatividad inconstitucional cost bastante al Estado peruano.
A partir de lo dicho, debemos pasar al anlisis respectivo. Las escuchas telefnicas aludidas fueron
efectuadas por particulares y al margen de una investigacin formal de las autoridades competentes
(Ministerio Pblico y Polica Nacional), por ende, estaban desprovistas de autorizacin jurisdiccional
habilitante. De las investigaciones efectuadas por el Ministerio Pblico, qued en evidencia que se trataba de
una empresa particular que, a cambio de una ventaja econmica, interceptaban los telfonos de particulares y
de funcionarios pblicos. A primera vista, se habran vulnerado copulativamente los principios de
jurisdiccionalidad, de intervencin indiciaria, de rogacin y de legalidad, tal como se desprende de la Ley N
27379 y de las normas procesales aplicables.
Otro punto es determinar si las denominadas proscripciones probatorias tienden su brazo regulador a
todo el universo de gentes, es decir, a todos los ciudadanos sin excepcin. Se dice por parte de la doctrina que
debe rechazarse, por desdeable, aquella postura que pretende circunscribir las prohibiciones probatorias a la
actuacin de los agentes estatales encargados de la persecucin penal, v. gr. policas y fiscales.
Este punto, en definitiva, no encuentra asidero legtimo desde el plano formal ni material de lo que
debemos concebir por un verdadero Estado Constitucional de Derecho. De lo contrario, estaramos
propiciando un debilitamiento significativo tanto desde un orden preventivo-general como de la tutela
jurdica misma del contenido esencial de los derechos fundamentales.
Dicho as: la vulneracin de la intimidad, del secreto de las comunicaciones y de la inviolabilidad de
domicilio, etc., ha de ser lesiva, por lo tanto, antijurdica, tanto cuando proviene de una actuacin pblica
como de cualquier particular. Cuestin aparte es que la reaccin penal en el primer caso haya de adquirir una
mayor intensidad, tal como se desprende del artculo 162 del CP.
Una posicin en contrario, desplegara un mensaje sumamente peligroso a los ciudadanos, promoviendo
de forma impune las escuchas telefnicas, las intrusiones en los domicilios, etc., con la consiguiente prdida
de legitimidad de las normas y, con ello, el decaimiento del rigor normativo de las prescripciones legales.
Lpez Barja de Quiroga nos ilustra ello de la siguiente manera: Ningn engao ha sido utilizado, ni la
conversacin se ha dirigido hbilmente para el interlocutor. Al contrario, libremente se realizan esas
manifestaciones inculpatorias que son odas, mediante la escucha, por un tercero ajeno a la conversacin.
Existe un gran paralelismo entre este supuesto y aquel en que se produce una confesin sin que previamente
se le hubiera informado al acusado de sus derechos. Negar la validez de un supuesto debe conducirnos a
negarla en el otro. Se trata, sin duda, de una autoincriminacin sin las mnimas garantas exigidas legalmente,

por lo que el tema de su validez exige gran cautela. En trminos generales, cabe entendemos aceptar su
inadmisin y con ello su exclusin del proceso(37).
Vayamos a ver la nica regla de excepcin, que a nuestra consideracin podra ser aplicada en el presente
caso, si es que se pretende dar validez a la interceptacin telefnica en el presente caso.

1. La teora de la ponderacin de intereses jurdicos y el principio

de proporcionalidad
La persecucin del delito es un cometido legtimo segn los principios del Estado de Derecho; reducir las
cifras de la impunidad es un requisito indispensable para construir una sociedad democrtica de pleno respeto
para los bienes jurdicos fundamentales. Por tales motivos, la necesidad por perseguir el crimen ser ms
intensa cuando el delito revele una mayor gravedad; es ah que se produce un conflicto de intereses jurdicos,
que ha de ser resuelto mediando la aplicacin del principio de proporcionalidad.
Efectivamente, dicen en el foro nacional que esta doctrina consiste en hacer valer una prueba ilcita sobre
la base de criterios de proporcionalidad que emergen de la relacin que existe entre la gravedad de la
infraccin de las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el dao que derivara de la
supresin de la prueba(38); esto es, ha de medirse las consecuencias gravosas de su exclusin con la magnitud
de la intromisin estatal ilcita. El principio de proporcionalidad impedira aqu el sacrificio del inters en la
averiguacin de la verdad cuando los elementos probatorios hayan sido obtenidos con sacrificio de bienes de
menor entidad(39) (40).
De entrada ha de rechazarse que la admisin de esta teora permita convalidar afectaciones al contenido
esencial de los derechos fundamentales, por ejemplo, una confesin bajo violencia; solo tendr eficacia en la
adquisicin de pruebas que menoscaban derechos fundamentales susceptibles de ser limitados y/o
restringidos por vas legtimas(41).
En la presente hiptesis, su configuracin hemos de situarla en el mbito de las escuchas telefnicas, en
intrusiones a la privacy personal (intimidad). En tal mbito, el conflicto se encuentra entre el inters social en
la persecucin del delito, que dada la gravedad de los supuestos delictivos cometidos (corrupcin de
funcionarios), es intenso y, por otro lado, la intimidad personal, la cual constituye una parcela de la
personalidad que no puede ser vulnerada por un tercero, al constituir un espacio cuyo dominio pertenece
exclusivamente a su titular, importando un bien jurdico ntimamente vinculado con la condicin de persona
humana.
Precisamente, el CP en su artculo 154 castiga aquellas intrusiones de terceros en la intimidad personal o
familiar, y establece una prohibicin penal especfica en el artculo 162in fine. Conforme a las conductas
tpicas de ambas frmulas normativas, la categora del injusto se determina por el menoscabo a la intimidad
con quebrantamiento de la voluntad del afectado, reconocindose a aquella como un bien jurdico de libre
disponibilidad por su titular, por lo que el injusto se elimina en aquellas intrusiones autorizadas por l.
Como se sostuvo, se trata de una colisin de bienes jurdicos. Si es que queremos dar concrecin al
primero de ellos (la intimidad), debemos situarlo en el mbito al derecho de todo ciudadano de disfrutar de
una esfera de paz y tranquilidad, donde se toman en cuenta la realizacin de hechos especialmente nocivos, el
cual ha de sopesarse con el inters y bienestar general que resultan afectados cuando se cometen delitos de
esta naturaleza.
Es de verse que una presunta colisin de normas y/o principios constitucionales no puede dar lugar a una
resolucin en la que la preferencia por una de ellas implique la anulacin o dgase, la declaratoria de
invalidez de la otra, pues debe partirse de que todo principio constitucional resulta consustancial a la idea
de Estado Constitucional de Derecho. Lo que en realidad acontece es un juicio de ponderacin en el que se
otorga prevalencia a un principio constitucional sobre otro, que es resultado de una evaluacin razonada en el
caso concreto, sin que ello suponga un criterio generalizador aplicable en todos los supuestos a presentarse.
Desde la base programtica de la teora de la argumentacin jurdica de Alexy, significa que los principios
constituyen mandatos de optimizacin, normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida
posible, dentro de las posibilidades reales y jurdicas existentes. Siguiendo dicha directriz argumental,
Gascn Abelln nos seala que las normas (o principios) constitucionales son simultneamente vlidas y, por

ello, cuando entran en conflicto se configuran como mandatos de optimizacin, es decir, como normas que
ordenan que se realice algo en la mayor medida posible en funcin de las posibilidades fcticas y jurdicas.
Por eso las colisiones entre estas normas se superan mediante lo que se denomina juicio de ponderacin,
consistente, grosso modo, en considerar o evaluar el peso o la importancia de cada una de ellas en el caso que
se juzga, tratando de buscar una solucin armonizadora, una solucin que, en definitiva, optimice su
realizacin en el supuesto concreto(42).
De seguro esta solucin de equilibrio no podr darse en todos los casos, por lo que, en ciertas
circunstancias, no quedar otro camino que optar por la realizacin plena de uno de los principios
constitucionales, en evidente sacrificio del otro principio, sin que ello signifique su invalidez o su anulacin
como norma fundamental. Precisamente, por ello escribe Gascn Abelln que suele decirse muchas veces
que mediante la ponderacin se da valor decisorio al principio que en el caso concreto tenga un peso
mayor(43).
A decir de Pietro Sanchs, lo caracterstico de la ponderacin es que con ella no se logra una respuesta
vlida para todo supuesto de conflicto; no se obtiene, por ejemplo, a la seguridad pblica sobre la libertad
individual, o a los derechos civiles sobre los sociales, sino que se logra solo una preferencia relativa al caso
concreto que no excluye una solucin diferente en otro caso; se trata, por lo tanto, de esa jerarqua mvil que
no conduce a la declaracin de invalidez de uno de los bienes o valores en conflicto, ni a la formulacin de
uno de ellos como excepcin permanente frente al otro, sino a la preservacin abstracta de ambos, por ms
que inevitablemente ante cada caso en conflicto sea preciso reconocer primaca a uno u otro (44).
En el caso examinado, se podra decir que la proteccin de los intereses generales de la comunidad, que
son afectados cuando se cometen delitos de corrupcin, es preponderante ante la intimidad personal que se ve
lesionada como consecuencias de las interceptaciones telefnicas ilegales. Sin embargo, dicha declaracin de
ponderacin jurdica no estara exenta de crticas, en la medida que argumentos como el orden pblico, la
seguridad nacional as como los intereses generales de la comunidad, constituyen conceptos que por su alto
grado de vaguedad no conceden una suficiente concrecin como para poder ser catalogados como derechos
fundamentales, tal como se desprende del artculo 2 de nuestra Ley Fundamental; su reconocimiento
constitucional se obtiene desde un plano de interpretacin sistemtica y teleolgica a la vez. Por tales
motivos, si asumimos la posicin de tericos como Dworkin, habramos de negar que la proteccin de los
intereses generales de la comunidad, por su grado de abstraccin, pueda prevalecer frente a un derecho
concreto como es el secreto en las comunicaciones privadas.
Por lo expuesto, son ms los reparos que se alzan frente a una eventual admisin probatoria de las
escuchas telefnicas ilegales en el caso de los denominados petroaudios, desde un plano procesal,
constitucional y filosfico. Sin embargo, quedar finalmente al juzgador de la causa dicha decisin, para lo
cual debe tomarse en cuenta que dichas evidencias no pueden ser el sustento fctico nico para poder lograr
una sentencia de condena.
En tal entendido, la investigacin que se encuentra en trmite puede perfectamente arrojar otras evidencias
que en su conjunto puedan sostener vlidamente la hiptesis de incriminacin que debe construir el
representante del Ministerio Pblico. No se puede, por lo tanto, considerar a dichas pruebas como elementos
definitivos y esenciales de la averiguacin de la verdad, sino como elementos que cumplen una funcin
medial o informadora, que puede haber encauzado el inicio de la investigacin, que hubiese podido tambin
sustentarse por fuentes probatorias independientes.
Si es que el juez opta por otorgar validez a dichos audios, deber fijar con claridad los parmetros
constitucionales y jurdico-procesales para sustentar su decisin, tanto para satisfacer la demanda de la
motivacin y justificacin, como para evitar cualquier objecin que la defensa de los involucrados pueda
incoar al respecto. La argumentacin debe cumplir con los criterios de la coherencia interna como de la
coherencia externa, es decir, con una debida motivacin y con la racionalidad que debe revestir toda decisin
que se funde en principios de justicia.

VI.

A MODO DE CONCLUSIN

En el proceso penal se hallan en tensin dos intereses jurdicos contrapuestos, dialcticos si se quiere
decir. Por una parte, el imputado, a quien se le atribuye la presunta comisin de un ilcito penal, quien tiene el

derecho a que se respeten las reglas del debido proceso (fair trail), como las garantas procesales y de orden
constitucional, que se erigen como un lmite y a su vez como un mecanismo de interdiccin a la arbitrariedad
pblica en el marco de la persecucin penal. En el lado contrario, se ubica la sociedad, el colectivo como ente
interesado en que la potestad penal estatal recaiga sobre los sospechosos de crmenes tan graves como la
corrupcin y funcionarios, herramienta indispensable para la configuracin de una justicia penal conforme al
sistema constitucional de Derecho.
El proceso penal, en tal mrito, debe construirse bajo los cnones de las garantas fundamentales y de
realizacin de la justicia. Garanta y eficacia son los baluartes de todo sistema procesal ajustado a las
exigencias constitucionales y a la demanda de la sociedad peruana, tal como se advierte del nuevo Cdigo
Procesal Penal. Estas variables se hallan en una permanente tensin, a veces muy difcil de resolver, como
acontece en el mbito de la actividad probatoria.
Debemos partir de la premisa esencial que toda prueba que ha sido obtenida, adquirida y/o acopiada en
vulneracin de un derecho constitucionalmente consagrado, sea de forma directa o indirecta, debe ser
rechazada como medio de cognicin vlido a ser empleado por el rgano jurisdiccional para sustentar una
condena. Las reglas de excepcin deben ser solo ello: excepcionalidades a la regla de exclusin, que solo
resultarn admisibles cuando se advierta un conflicto entre dos derechos fundamentales; decisin que
incumbe solo al juzgador competente, quien deber valorar y ponderar los criterios antes anotados.
El crimen debe ser enfrentado con los medios e instrumentos que la Constitucin Poltica y la ley regulan;
si es que el Estado emplea tcnicas ilegales en la persecucin penal, se rebaja a la misma condicin que
aquellos que han vulnerado los bienes jurdicos ms elementales de toda sociedad democrtica. As, el Estado
se deslegitima y, a la vez, abre una puerta para que los involucrados en estos hechos puedan plantear la
nulidad del proceso.

NOTAS:
(1) As, de forma manifiesta, PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte especial.
Volumen I. Ediciones Jurdicas, Lima, 1994, p. 590 y ss.
(2) Sin embargo, Snchez Velarde apunta que en virtud a la nueva Ley N 27967, del 12 de abril de
2002, se otorgan facultades al fiscal para la intervencin y control de las comunicaciones y documentos
privados: La presente Ley tiene por finalidad desarrollar legislativamente la facultad constitucional dada a
los jueces para conocer y controlar las comunicaciones de las personas que son materia de investigacin
preliminar o jurisdiccional, vide SNCHEZ VELARDE. Pablo Manual de Derecho Procesal Penal.
Idemsa, Lima, 2004, p. 843.
(3)

Modificada por el Decreto Legislativo N 988, del 22 de julio de 2007.

(4) ASENCIO MELLADO, J. M. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Trivium, Madrid, 1989, p.
103. En contra, se manifiesta Montero Aroca, quien sostiene que el derecho a la intimidad y al secreto de las
comunicaciones son dos derechos distintos, que ni siquiera pueden entenderse integrados en un derecho ms
general, vide MONTERO AROCA, J. La intervencin de las comunicaciones telefnicas en el proceso
penal. Un estudio jurisprudencial. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 44 y s.
(5) As, ESTVEZ JIMENO, ngel. La intervencin de las comunicaciones telefnicas y
consideraciones acerca del auto de la Sala 2 del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992. En: Restriccin
de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal. Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ,
Madrid, 1993, p. 356 y s.
(6) RUIZ VADILLO, E. La actividad probatoria en el proceso penal espaol. En: Cuadernos de
Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1992, p. 230.
(7)
1107.

LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Tratado de Derecho Procesal Penal. Aranzadi, Navarra 2004, p.

(8) QUERALT JIMNEZ, Joan J. Derecho Penal espaol. Parte especial. Volumen I, Editorial Bosch,
Barcelona, 1986, p. 212.
(9) LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida.
Ediciones Akal S.A., Madrid, 1989, p. 171.
(10)

As, RUIZ VADILLO, E. Ob. cit., p. 232.

(11) Citado por ALONSO PREZ, F. Intervencin de las comunicaciones postales telegrficas y
telefnicas. Dykinson, 2001, p. 397.
(12) CLARI OLMEDO, J. A. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
1998, p. 395.
(13) LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Tratado de Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 1127; as,
RUIZ VADILLO, E. Ob. cit., p. 231.
(14) As, LPEZ MASLE, J. y otro. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo. II, Editorial Jurdica de
Chile, 2002, p. 168 y s.
(15) GSSEL, K. H. La prueba ilcita en el proceso penal. En: Garantas constitucionales y
nulidades procesales. Tomo. I, Rubinzal, Buenos Aires, 2001, p. 33.
(16)

ARMENTA DEU, T. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons. Madrid, 2003, p. 264.

(17)

LPEZ MASLE, J. y otro. Ob. cit., p. 180.

(18) Todo ello sin perjuicio de que la parte interesada haga valer su derecho constitucional a la
legitimidad y legalidad de la prueba, solicitando la nulidad de admisin de aquellos medios de prueba
reputados como prohibidos, segn el rgimen de potestades nulificantes a que se hace alusin en el artculo
150 del nuevo CPP.
(19) GONZLEZ NAVARRO, A. L. Sistema de juzgamiento penal acusatorio. Tomo. II, Leyer,
Bogot, 2005, p. 894.
(20) JAUCHEN, E. M. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos
Aires, 2002, p. 36.
(21)

LPEZ MASLE, J. y otro. Ob. cit., p. 184.

(22) ROXIN, C. Puede admitirse o al menos quedar impune la tortura estatal en casos
excepcionales? En: Libro Homenaje al profesor Ral Pea Cabrera, Tomo. II, Lima, 2006, p. 420.
(23)

GONZLEZ NAVARRO, A. L. Ob. cit., p. 905.

(24)

JAUCHEN, E. M. Ob. cit., p. 37.

(25) Nos relata Martnez Garca que esta doctrina surge por primera vez en el caso Silversthorne
Lumber Co. vs. United Status (1920), pero no se acua esta expresin sino hasta la sentencia Nardone
vs. United States (1939); en ambos supuestos se trata de intervenciones telefnicas ilegales. Se neg el uso
derivado o efecto reflejo de las informaciones halladas mediante esa intervencin ilegal, pero se seal que
todo hubiera sido distinto si se hubiera podido justificar que esos datos obtenidos derivaban de una fuente
independiente, vide MARTNEZ GARCA, E. Eficacia de la prueba ilcita en el proceso penal. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2003, p. 73; vide, al respecto, ASENCIO MELLADO, J. M. Derecho Procesal Penal. 2
edicin. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 143; HERNNDEZ RODRGUEZ, C. E. El tratamiento de la
prueba ilcita y la prueba irregular en el Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Actualidad Jurdica. N 175.
Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 151.

(26) A decir de Cafferata Nores, ello implica la exclusin de la coaccin directa y tambin la
inherente a ciertas condiciones o circunstancias (v. gr. la derivada de la atmsfera de intimidacin del lugar
en donde se encuentra detenido y se le recibe la declaracin, etc.), vide CAFFERATA NORES, J. Garantas
y sistema constitucional. En:Revista de Derecho Penal, 2001-1, Donna, Edgardo Alberto (dir.), Santa Fe, p.
135. La confesin es un medio de prueba de defensa y no de cargo como muchos piensan, la cual para su
validez debe reflejar una libre voluntad del imputado, desprovisto de toda injerencia que pueda acarrear su
nulidad, a lo cual cabe agregar la necesaria e insustituible presencia de su abogado defensor.
(27) As, BURGOS MARIOS, V. Principios rectores del nuevo Cdigo Procesal Penal. En: El
nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Palestra, Lima. 2005, p. 85 y s.
(28) CORVALAN, V. R. La prueba y su relacin con el objeto del procedimiento. En: Garantas
constitucionales y nulidades procesales. Tomo. I, Rubinzal, Buenos Aires, 2001, p. 268.
(29)

MORENO CATENA, V. y otro. Derecho Procesal Penal. 3 edicin, Colex, Madrid, 1999, p. 388.

(30) As, JAUCHEN, E. M. Ob. cit., p. 38; GLVEZ VILLEGAS, T. A. y otros. El Cdigo Procesal
Penal. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 75.
(31) Vide, al respecto BURGOS MARIOS, V. Ob. cit., pp. 82 y s.; LPEZ MASLE, J. y otro. Ob.
cit., pp. 223 y ss; MIRANDA ESTRAMPES, M. El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso
penal. Bosch Editor, 2004, p. 205.
(32)

Vide, al respecto, CORVALAN, V. R. Ob. cit., p. 267.

(33) GUARIGLIA, F. Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoracin probatoria en el

procedimiento penal. Coleccin Tesis Doctoral. N 3. Directores: Edmundo S. Hendler y Ignacio F. Tudesco,
p. 175.
(34)

GUARIGLIA, F. Ob. cit., p. 182 y ss.

(35) Para mayor detalle vase MARTNEZ GARCA, E. Eficacia de la prueba ilcita para
terceros, Valencia, 2003, p. 54 y s.
(36)

As, ARMENTA DEU, T. Ob. cit., p. 266.

(37)
LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida.
Ob. cit., p. 259.
(38)

BURGOS MARIOS, V. Ob. cit., p. 83.

(39)

LPEZ MASLE, J. y otro. Ob. cit., p. 175.

(40) Gonzlez Navarro escribe que la aplicacin del principio de proporcionalidad en sentido amplio
lleva a que la afectacin de los derechos fundamentales solo sea lcita cuando ella se muestra adecuada a los
fines de la persecucin penal (subprincipio de adecuacin), las autoridades no disponen de otros medios
igualmente efectivos menos lesivos de los derechos de la persona (subprincipio de necesidad) y el perjuicio
ocasionado a la persona no es excesivo frente a la importancia de los fines de la persecucin penal
(subprincipio de la proporcionalidad en sentido estricto); vide GONZLEZ NAVARRO, A. L. Ob. cit., p.
894 y s.
(41) As en referencia Gssel, pues lo sealado por la Constitucin para el respeto y la proteccin de la
dignidad humana por todos los poderes estatales () prohbe especialmente a las autoridades encargadas de
la persecucin penal obtener del imputado, va coaccin, su propia prueba de culpabilidad: una obligacin a
la autoincriminacin afecta al mismo tiempo a la dignidad del hombre cuya declaracin es utilizada como
medio contra el mismo, vide GSSEL. K. H. Ob. cit., p. 64.

(42) GASCN ABELLN, M. y GARCA FIGUEROA, A. La argumentacin en el Derecho. Palestra,

Lima, 2005, p. 306.
(43)

GASCN ABELLN, M. y GARCA FIGUEROA, A. Ob. cit., p. 307.

(44)
SANCHS PIETRO, L. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Editorial Trotta,
Madrid, 2003, p. 191.

EL EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL SEGN EL ARTCULO 2 DEL CDIGO DE

PROCEDIMIENTOS PENALES. Reflexiones sobre la visin estratgica de la
reforma procesal penal ( Alcides Chinchay Castillo(*))
CRITERIO DEL AUTOR
Se mencionan varias causas de la crisis de la justicia: mala calidad de lo resuelto,
tardanza, corrupcin. Pero una causa que a su vez propicia a las dems es la
sobreabundancia de carga. Con un criterio razonable, no debera estar en giro ni
el 25% de los procesos que la justicia tiene. Y es que no se debe admitirlo todo,
procesarlo todo ni sentenciarlo todo: ningn sistema de justicia puede hacer ello.
Este artculo brinda elementos para racionalizar la admisin de denuncias
penales, por medio del respeto a la autonoma de la voluntad, al legtimo inters
procesal y al principio de ltima ratio, ms la distincin de que persecucin penal
pblica no es sinnimo de persecucin irrazonable, indiscriminada ni inevitable.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Clasificacin del modo de las iniciativas que dan
comienzo a la accin penal. III. Presupuestos ideolgicos detrs de cada uno de
estos modelos. IV. Qu significan los principios de legalidad o de inevitabilidad?
(qu deberan significar?). V. Denuncia vs. notitia criminis: hacia una sana
sntesis en funcin de la visin estratgica que impone el nuevo Cdigo Procesal
Penal.

MARCO NORMATIVO:

I.

Constitucin Poltica del Estado: arts. 1, 47 y 139, inciso 3.

Cdigo de Procedimientos Penales: art. 2.

Cdigo Procesal Penal de 2004: arts. 1, 326 y 334.

Cdigo Civil: art. VI.

Cdigo Procesal Civil: art. IV.

Ley Orgnica del Ministerio Pblico: arts. 11 y 12.

INTRODUCCIN

Cuando nos aproximamos a las iniciativas que dan comienzo a la accin penal, solemos dejarnos llevar
por lo que vemos en la prctica; la cosa es bien simple:
-

La accin penal es privada: la iniciativa y el comienzo son del agraviado y de nadie ms.

- La accin penal es pblica: la iniciativa es de cualquier ciudadano, y el comienzo se da por ejercicio

del fiscal.

Y, en efecto, la notitia de todo delito que no est reservado a querella (por definicin, privada), puede ser
presentada (y de hecho se presenta) por parte de cualquier hijo de vecino ante el Ministerio Pblico, y este de
hecho genera una investigacin al respecto.
En tal contexto, que esa persona que lleva la notitia criminis al fiscal de turno sea el agraviado o incluso
que sea simplemente el sujeto pasivo(1), es una mera casualidad.
No hay un desarrollo terico sobre por qu las cosas tendran que ser as. Cuando se interroga a algunos
sabios y entendidos, as como a venerables magistrados, se nos responde una cosa ms bien gaseosa: que hay
un inters pblico detrs de los delitos de persecucin pblica y, por lo tanto, cuando llega la notitia de que
tal vez, a lo mejor, puede ser, quizs, se est vulnerando tal inters pblico, hay que hacer la investigacin y
la posterior persecucin, caiga quien caiga y cueste lo que cueste.
Este es uno de los dos sentidos del trmino principio de legalidad procesal que maneja la doctrina.
La primera nocin es la que da el Tribunal Constitucional(2). En este caso se trata de las garantas
consagradas en el artculo 139.3 de la Constitucin, es decir, lo que se refiere a seguir los procedimientos
previamente establecidos y al juez natural.
La segunda se vincula con el tremebundo aforismo latino fiat iustitia etsi ruat caelum(3), cuya idea retom
luego Immanuel Kant en su Crtica de la razn prctica. Significa que all donde el sistema de justicia
detecte un hecho presuntamente irregular (desde el punto de vista penal, por supuesto) se tiene que iniciar la
persecucin, sin que nada lo pueda evitar.
Mauricio Duce(4) ha sealado muy bien que esa pretensin siempre es un mito, pues ningn sistema de
justicia es capaz literalmente de investigarlo todo, de procesarlo todo, de juzgarlo todo y de sentenciarlo todo.
As, tenemos solo mecanismos informales de seleccin que en muchos casos son abandonados en la prctica,
o (lo que viene a ser lo mismo) formas de dar respuestas de psima calidad para poder salir de tales casos
como sea, y expresar luego con un pseudo alivio que ya se cumpli con esa demanda social de justicia
para concluir que ya ven, para qu tanto problema, es cierto que el pantagrulico sistema s puede
atenderlo todo.
Un ejemplo de esa selectividad prctica sucede con el proceso seguido contra Alberto Fujimori. El orden,
las facilidades logsticas y el tiempo con que se dot a este juicio, son ejemplares. Lo que sucede es que eso
debera acontecer con todos los juicios. Comprenderemos que si en otros casos los juicios son mucho menos
cuidadosos y con resultados apresurados, carentes de un autntico espacio para que se pueda estar seguro de
analizar con escrpulo todo, es simplemente porque no hay recursos ni tiempo para hacerlo.
Dado que un autntico sistema de justicia no puede darse el lujo de conocerlo todo, esa selectividad tiene
que darse de manera razonable, justa y abierta. La ciudadana tiene derecho a que su sistema de justicia penal
se sincere y exprese que no va a ser capaz de procesarlo absolutamente todo. As, hay que buscar maneras
para que:
Lo que deba ser conocido por otros sistemas estatales, se derive all inmediatamente (y que tales
sistemas asuman su rol y responsabilidad sociales).
Lo que se adecua a ciertos casos estereotipados se resuelva de acuerdo con esos precedentes (eso se
llama predictibilidad) y que, a la postre, a todos los actores del drama (abogados, para empezar) ni se les
ocurra iniciar un proceso nuevo para algo cuya solucin ya debera ser de conocimiento de todos (en suma,
que no se le haga perder tiempo al sistema con un proceso cuyo fin todos ya conocen) y, por lo tanto, dar al
justiciable, directamente, su solucin jurdica, sin dilacin(5). Entre ello hay que comprender:
-

Rechazo liminar de aquello que no tenga sustancia penal.

- Aplicacin de salidas alternativas y de celeridad procesal, cuando el panorama de inculpacin quede

claro.
Pero, sin duda, otra parte de la racionalizacin de recursos en el nuevo sistema es el control de la
admisin de nuevos casos.

El sistema de justicia est hecho para que el 80% de los casos que podran entrar al Poder Judicial no lo
hagan; de otra manera colapsara(6).
Una forma de evitar que haya ingresos intiles e inconducentes al sistema de justicia, es determinar que
no cualquier hijo de vecino puede hacer que el sistema despliegue su accin (con toda la carga de recursos y
tiempo que ello implica), y que la apertura de una investigacin se inicie solo cuando existan factores que
hagan pensar que realmente se estar buscando la proteccin de un inters jurdicamente relevante que ha
sido vulnerado.
Este artculo har un breve anlisis sobre los sistemas de admisin de casos en nuestra justicia penal,
comenzando por el Cdigo de Procedimientos Penales, para hallar con sorpresa que, en tal sentido, ese
vetusto cuerpo normativo era ms racional de lo que es el Cdigo Procesal Penal de 2004.
Ello llevar a una reflexin sobre qu queremos construir y cul es nuestro perfil ideolgico cuando
realizamos tal labor de construccin de un sistema de admisin de casos penales en nuestra legislacin
procesal penal.

II. CLASIFICACIN DEL MODO DE LAS INICIATIVAS QUE

DAN COMIENZO A LA ACCIN PENAL
1. Segn el Cdigo de Procedimientos Penales (artculo 2)

2. Segn la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (artculo 11)

3. Segn el Cdigo Procesal Penal de 2004 (artculos 1 y 326.1)

III. PRESUPUESTOS IDEOLGICOS DETRS DE CADA UNO DE

ESTOS MODELOS
1. El Cdigo de Procedimientos Penales
A. Este cuerpo normativo parte de una idea radical: solo el agraviado tiene derecho a acudir
al Ministerio Pblico para dar inicio al proceso penal (a travs de esa fase previa que es la
investigacin).
B. Y justo a propsito de ello es que hay que precisar (o volver a precisar) qu significa que
una accin penal sea (de naturaleza) pblica. La interpretacin tradicional ya la conocemos: la
investigacin penal debe darse inexorablemente. Y ello lleva a inferir que si el sistema se entera
de un datum facticum con fumus mali iuris, entonces hay que dar origen a la investigacin.
Pero delito de persecucin pblica solo significa que el titular de la accin penal es el pblico (vale
decir, la sociedad) y por lo tanto, por definicin y por contraste, no el particular agraviado; y el
pblico acta por medio de su representante, el fiscal.
En consecuencia, con esa proyeccin omnisciente, tenemos una primera distorsin. Pero el
complejo de Dios(7) no se detiene all y llega tambin a la falta de criterio como expresin de la
tutela jurisdiccional efectiva. Es esta una segunda distorsin.

C.

As tenemos:

- Lo que quiere el modelo normativo: solo cambiar al titular de la accin penal(8); y nada
indicaba que ello tena que traducirse en pasar la persecucin de facultativa a forzosa.
-

El sofisma por el cual accin penal pblica pasa a significar accin penal forzosa.

- El sofisma por el cual accin penal pblica y forzosa (ya en s una distorsin) quiere decir
que debemos ser permeables a que cualquier hijo de vecino pueda dar inicio a la investigacin
penal. Ello atenta contra el principio general del Derecho: Para ejercitar o contestar una accin es
necesario tener legtimo inters econmico o moral (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil), que es tambin una norma supletoria a todo ordenamiento jurdico procesal: El proceso se
promueve solo a iniciativa de parte, la que invocar inters y legitimidad para obrar. No requieren
invocarlos el Ministerio Pblico, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos (artculo
IV del Cdigo Procesal Civil)(9).
Y no se diga, por favor, que dar la notitia criminis no es un acto procesal, dado que ello genera
el derecho a ser notificado y de impugnar dicha medida, no a favor del agraviado, sino del
denunciante, segn el artculo 12 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico.
- El sofisma por el cual accin penal pblica, forzosa y de accin popular (ya en s dos
distorsiones) implica adems que no se puede rechazar nada liminarmente, pues de lo contrario
se estara dejando a alguien sin tutela (jurisdiccional) efectiva.
D. De esta manera, basta que un ser humano se aproxime a la mesa de partes, describa o
balbucee (las dos cosas no son equivalentes) un relato, y califique o vincule su contenido con un
tipo penal, y ya ello nos obliga a abrir una pesquisa. El ojo clnico (o mejor dicho, el ojo penal) de
policas y fiscales no sirve de nada; solo es el prejuicio ocioso de unos burcratas que sin duda
quieren tener una ocasin menos de trabajo. Por descabellado que sea el relato, se le tiene que
dar cabida y trmite, pues cualquier juicio de valor ex ante es prejuzgamiento infundado. En otras
palabras, se perpetra el sofisma de sostener que la experimentacin como fuente de conocimiento
mata al conocimiento acumulado, cuando ambas cosas son la base del conocimiento cientfico.
Con tal falacia, se habra destruido toda la bibliografa cientfica, pues habra que postular que
todo cientfico es Adn en el paraso y al tener que experimentarlo todo de nuevo, todos los das
se estara reinventando la plvora: nadie podra basarse en experiencias previas con fines
predictivos (siendo que uno de los caracteres esenciales de la ciencia es justamente la
predictibilidad).
Y en materia de investigacin penal, que ya se haya establecido 423 mil veces que una
amenaza que no fuerce a hacer algo o a dejar de hacer algo no es la coaccin del artculo 151 del
CP, sino la creacin de una situacin de peligro que ha de ser conjurada con proteccin policial
(segn lo dice el artculo 166 de la Constitucin), no significa nada; siempre hay que hacer una
pesquisa al respecto, para que volvamos a crear la rueda una y otra vez, por los siglos de los
siglos (Ssifo, aparta de m este
cliz).
ACCIN PENAL PBLICA
Niveles
de significado

Descripcin

Consecuencia

Originario

Accin
penal pblica

El titular de la accin penal no es el sujeto privado

(agraviado por el delito), sino el pblico (es decir, la
sociedad, o en otras palabras, el Estado), por
medio de su representante, el fiscal.

Distorsin 1
(Sofisma 1)

Accin penal
pblica inevitable

Ya no es solo que el fiscal es el titular de la accin

penal.
Adems de ello, dados indicios razonables de un
delito de persecucin pblica, se tiene que (y no
simplemente se puede) iniciar la persecucin.

Ya no es solo que el fiscal es el titular de la accin

penal.

Distorsin 2
(Sofisma 2)

Accin penal
pblica inevitable
de accin popular

Ya no es solo que dados indicios razonables de un

delito de persecucin pblica, se tiene que (y no
simplemente se puede) iniciar la persecucin.
Adems de ello, no es solo el agraviado o
interesado el que motiva esa persecucin
inevitable, sino que ello puede hacerlo cualquier ser
humano, por desvinculado (por jurdicamente
desinteresado) que est en ello.
Ya no es solo que el fiscal es el titular de la accin
penal.
Ya no es solo que dados indicios razonables de un
delito de persecucin pblica, se tiene que (y no
simplemente se puede) iniciar la persecucin

Distorsin 3
(Sofisma 3)

Accin penal
pblica inevitable
de accin popular
carente de criterio

Ya no es solo que cualquier ser humano motiva esa

persecucin inevitable, por desvinculado (por
jurdicamente desinteresado) que est en ello.
Adems de ello, la investigacin penal tiene que
iniciarse ante cualquier notitia criminis, por

absurdo que sea su contenido, pues

de lo contrario se estara ejerciendo un
prejuicio infundado que dejara a un
ciudadano sin tutela jurisdiccional
efectiva.
E. Dejados de lado aquellos sofismas, hallamos el sentido de que junto con la limitacin de la
denuncia de solamente el agraviado, exista el inicio de oficio. La extravagante interpretacin segn
la cual el inicio de oficio quiere decir que si no denuncia el agraviado, sino un perfecto extrao
(jurdicamente desinteresado en el asunto), igual vamos a dar comienzo a la investigacin penal,
hace que deje de tener sentido la especificacin de que la denuncia solo la puede presentar el
agraviado. En efecto, caeramos en una apora tipo programa cmico:

F. Dado que no se puede concluir que la ley es absurda, a menos que no exista otra
alternativa, la reserva a que la denuncia de parte solo puede ser para el agraviado, y el inicio de la
accin penal por iniciativa de oficio del fiscal, tienen que referirse a un supuesto distinto de la
brillante conclusin de que cualquiera puede denunciar, pues incluso si no se trata del agraviado,
el fiscal tiene que asumir que ya tom conocimiento del hecho y tiene que iniciar la investigacin y
eventualmente interponer la accin penal ante el juez.
G. Para mayor abundancia sobre esta conclusin provisional, tenemos que la accin popular
(es decir, precisamente la potestad de que cualquier persona pueda denunciar) se reserva a un
supuesto bien especfico: En los casos autorizados por la Ley. Lo curioso es que nunca sali
ninguna ley que dispusiera esa autorizacin(10). Por lo tanto, nunca estuvo habilitada la accin
popular en el pas.

2. La Ley Orgnica del Ministerio Pblico

A. Se mantiene el supuesto bsico del Cdigo de Procedimientos Penales: el comienzo de todo
se da a instancia de la parte agraviada.
B.

Sobre la accin popular:

El supuesto del Cdigo de Procedimientos: En los casos autorizados por la Ley es

equivalente al que trajo el Decreto Legislativo N 52 acerca de la accin popular: si se trata de
delitos contra los cuales la ley la concede expresamente.
Sin embargo, hay un aadido interesante: si se trata de delito de comisin inmediata.
Dado que no hay una acepcin tcnica de delito de comisin inmediata (la doctrina conoce ms
bien los delitos de comisin instantnea o de ejecucin instantnea), y dado que no hay base
razonable alguna para asumir que lo que se quiso decir fue delitos de ejecucin instantnea (pues
no se ve que para estos efectos haya alguna diferencia con los continuados, o los de estado, o
los permanentes), hay que asumir el significado comn del trmino: delitos que se acaban de
cometer.
Tal concepto podra conducir a pensar en un panorama demasiado abierto: cualquier delito
en realidad. Sin embargo, tomemos en cuenta que debemos descartar a las denuncias de los
agraviados (aqu estamos hablando de las denuncias por accin popular). Y en tal contexto
preguntmonos: cuntos delitos son presenciados por personas que no son el agraviado?
Y entonces concluiremos que en su mayora se trata de delitos cometidos en la va pblica. El
99,1%(11) se tratar de delitos patrimoniales (hurtos y robos), atentados contra la propiedad
industrial (la piratera en sus muchas formas) y de microcomercializacin de drogas. Un 0,8%
sern delitos contra la vida, el cuerpo y la salud (homicidios y lesiones, bsicamente culposos, y
principalmente por accidentes de trnsito). Un 0,1% quedar para supuestos absolutamente
inusuales.
-

Usurpacin.

Estafas.

Daos.

Secuestros.

Delitos ecolgicos (si bien los actos de contaminacin que son parte de esta rama del
Derecho Penal pueden ser muy frecuentes, se trata de una contaminacin que supere los lmites
mximos permitidos por alguna norma administrativa, y calcular que esos lmites se han
transgredido o no, no es algo asible para el comn de las gentes).
-

Etctera.

De esta manera, el supuesto si se trata de delito de comisin inmediata queda reservado

a hiptesis ms bien infrecuentes. Repito: si tomamos en cuenta que estamos hablando aqu de
accin popular, y no del conocimiento que pueda tomar el agraviado del delito cometido en su
contra.
C. Hay que decir lo mismo aqu sobre la coexistencia entre denuncia solo de parte agraviada
y accin popular: la presencia de ambos supuestos no puede querer decir como ya lo seal
para el Cdigo de Procedimientos Penales que la razn de ser ambos supuestos es que si la
denuncia la presenta el agraviado, se admite, y que si la presenta un extrao, tambin. Una vez
ms, ello es absurdo, pues si la ratio legis hubiese sido semejante enredo mental, entonces
simplemente se hubiera dispuesto que la denuncia la presentara cualquier persona, sin
limitaciones o especificaciones de ninguna especie. Y no se hubiera dado esa precisin de que la
denuncia est reservada al agraviado.

D. En suma, la Ley Orgnica del Ministerio Pblico guarda la lgica del sistema dado por el
Cdigo de Procedimientos Penales, pero con un aadido, que sin duda se pudo haber formulado
mejor.
E. Precisamente, sobre a qu debera referirse (de lege ferenda) esa mejor formulacin, algo
dir ms adelante.

3. El Cdigo Procesal Penal del 2004

A. Una gran ventaja es que se haya distinguido tres subclases de delitos de persecucin
pblica.

Adems de la pura y simple, tenemos algo que para muchos es cuestionable.

Y es aquello a lo que se refieren, por ejemplo, los artculos 7.1 y 9 del Decreto Legislativo
N 813; es decir, que el inicio de la accin penal dependa de una entidad (pblica) agraviada, de
manera que incluso si la Polica Nacional del Per y/o el Ministerio Pblico tomaran conocimiento
de un hecho con visos de un delito como ese, primero tiene que remitirse lo actuado a tal entidad,
para que esta d el play de honor. Esto atenta sin duda contra la titularidad constitucional de la
accin penal que tiene el Ministerio Pblico; pero sin afn de justificar nada de ello, hay que tomar
en cuenta dos factores que explican este hbrido:
a. La falta de una autntica especializacin de fiscales y jueces sobre una materia dada. Se
denomina fiscal especializado en () o juez especializado en () (la rama penal que fuera:
crimen organizado, trfico de drogas, terrorismo, etc.), no porque hayan seguido una capacitacin
al respecto, que los dote de un valor agregado en la materia, respecto de sus dems colegas,
sino simplemente porque hay una resolucin de su jerarqua que los coloca en un puesto de la
especialidad. Y as como estn ahora en esa rama de la actividad fiscal o judicial, maana
pueden muy bien estar en cualquier otra.
En tal contexto, parece ms fiable tomar en cuenta la voz del rgano realmente especializado,
pues dicho parecer puede orientar decisivamente la labor fiscal y/o judicial.
b. La presencia de lo que se ha denominado en este artculo, accin penal pblica inevitable
de accin popular carente de criterio, que llevara a admitir a trmite toda notitia criminis por
carente de fundamento que parezca. Es importante que exista una visin estratgica de qu debe
ser admitido a trmite y qu no, y bajo qu criterios debemos hacer que si hay una instancia
administrativa que puede solucionar el conflicto o la trasgresin, ella se aboque a tal cometido, y
se deje solo los casos ms graves para el Derecho Penal (eso se llama Derecho Penal como
ltima ratio de control social, que tanto se predica en la doctrina y que tan poca aplicacin prctica
tiene).
Tenemos tambin aquellos procesos por delitos de persecucin que no son de accin
privada, pero que segn la Constitucin tienen que tener un pronunciamiento previo del Congreso
que habilite la procedencia de la accin penal (el Cdigo deja abierta la posibilidad de que algo
semejante suceda con otros supuestos consagrados en normas con rango de ley).
B. Pero algo gravsimo es que se haya habilitado ahora s una verdadera accin
popular: cualquiera puede denunciar cualquier delito (de persecucin pblica, claro est)(12). Y no
solo eso, si quien denuncia es un perfecto extrao (o sea, alguien no agraviado):
Ese extrao tiene derecho a hacer paralizar la accin penal, por carencia de un requisito de
procedibilidad que no dependa del agraviado, sino de l mismo (o sea del extrao)(13) (artculo
334.4).
Ese extrao tiene derecho a ser notificado de la decisin fiscal de archivo de las diligencias
preliminares (artculo 334.5).

Ese extrao tiene derecho a impugnar la decisin fiscal de archivo de las diligencias

preliminares (artculo 334.5), con lo que se quita legitimidad para actuar e impugnar al titular del
bien jurdico lesionado o puesto en peligro con el acto delictivo(14).
C. El Cdigo Procesal Penal del 2004, junto con su predecesor, el Cdigo de 1991 (que ya
expresaba la misma infausta idea en su artculo 100)(15) han asumido todas las implicancias (todos
los sofismas) que se han inventado (vaya uno a saber desde cundo) junto con la consagracin de
la persecucin pblica (para dejar fuera de lugar la venganza privada).

IV. QU SIGNIFICAN LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD O DE

INEVITABILIDAD? (QU DEBERAN SIGNIFICAR?)
A. El principio de inevitabilidad se hallaba normado en el artculo 61 del Cdigo Procesal
Penal de 1991, con estos trminos: El ejercicio pblico de la accin penal no puede omitirse,
suspenderse, interrumpirse o extinguirse sino en los casos establecidos por la Ley, bajo
responsabilidad.
B. Si identificamos ello con el llamado principio de legalidad procesal (en el fastuoso sentido
de fiat iustitia etsi ruat caelum), podemos otorgarle dos sentidos (ver cuadro).
C. Evidentemente, el sentido razonable tendra que ser el N 2, puesto que el sentido
contrario implica dos clases de problemas:
- Uno de orden terico: El Ministerio Pblico no podra ser llamado titular de la accin penal y
conductor de la investigacin, sin contar con una facultad discrecional al respecto. Sera una mera
mesa de partes.
- Otro de orden prctico: Presencia de mayor cantidad de casos de los que razonablemente
se pueden manejar; inversin de tiempo en casos insustanciales; privacin de derechos del
agraviado para otorgrselos en usurpacin a un perfecto extrao.
D. El sistema anglosajn es un buen ejemplo de cmo la instauracin de un perseguidor
penal pblico (prosecutor) no quiere decir:

- Que el fiscal no tenga la potestad de decidir qu casos puede l manejar razonablemente y,

por lo tanto, rechazar sin dramatismo alguno (y sin suspicacia alguna) aquellos que considere
desechables.
- Que se tengan que admitir denuncias de parte de perfectos extraos o (jurdicamente)
desinteresados en el problema denunciado.

- Que se tenga que abrir investigacin de todas las notitae criminarum, por absurdo que sea
su contenido.
De esta manera, se evidencia como un perfecto mito el que accin penal pblica y principio de
legalidad procesal sean conceptos que se asocien forzosamentecon la inevitabilidad en el sentido
N 1(16).
En suma, nuestro sistema de persecucin elabora una serie de mecanismos de salvacin (que
llevan a soluciones de mala calidad y a una suerte de crculo vicioso acerca del manejo de la
carga), a los que no tendra que recurrir si dicho sistema no hubiese decidido ser como es.
O en otros trminos: el sistema de persecucin es una solucin no para los problemas de la
sociedad, sino para los problemas que l mismo se ha creado.

V. DENUNCIA VS. NOTITIA CRIMINIS: HACIA UNA SANA

SNTESIS EN FUNCIN DE LA VISIN ESTRATGICA QUE IMPONE
EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
A. El tratadista argentino Carlos Creus(17) hace en la prctica una distincin entre denuncia
y notitia criminis que nos puede ayudar a buscar una salida razonable al problema aqu analizado.
El conocimiento por la autoridad de la existencia de un hecho con caractersticas delictuosas
puede ser alcanzado por medio de la denuncia o por cualquier otro medio que puede constituir
la notitia criminis; una denuncia prohibida (por ejemplo por mediar parentesco con el imputado)()
podr ser nula como denuncia, pero de todos modos constituirnotitia criminis, con base en la cual
el fiscal poda requerir la instruccin, salvo en las hiptesis en que la denuncia formalmente vlida
es requisito de procedencia de la accin (delitos dependientes de instancia privada). Aun puede
ocurrir que la misma notitia criminis se inserte en un acto delictuoso (por ejemplo, violacin del
secreto profesional), que no ser vlido como denuncia, pero significara desconocer la realidad
sostener que tampoco opera los efectos de aquella noticia (18).
De esta doctrina fluye que una cosa es denuncia y otra es notitia criminis; tanto es as que la
primera puede generar nulidad; lo que implica que la denuncia tiene unos requisitos de validez. En
cambio, Creus nos dice que una denuncia nula es de todos modos notitia criminis a efectos de que
el Ministerio Pblico tome conocimiento de un hecho e inicie la persecucin. No voy a negar que
en contra de mi crtica a la accin penal pblica inevitable de accin popular carente de criterio,
el autor argentino ms bien abona a esta criticable nocin. Pero el distingo que formula es
sumamente til, pues nos dice que la comunicacin hecha por una persona (jurdicamente)
desinteresada (y a veces deslegitimada) sobre un hecho presuntamente delictivo, no vale como
denuncia, sino como mera notitia criminis.
B. La clave de la solucin jurdica y estratgica sobre la denuncia del interesado
(sana reserva que hacan el Cdigo de Procedimientos Penales y la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico) y la accin popular (que ambas normas reservaban para casos excepcionales) consiste
precisamente en delimitar cules seran los casos en que la accin popular estara siendo
habilitada, para entender que en todos los dems supuestos queda prohibida y que solo el
agraviado puede denunciar.
C. Adems de ello, la accin popular sera mera notitia criminis y no denuncia. Y as, una vez
que el buen ciudadano hubiera hecho su buena accin del da al llevar a la autoridad la noticia de
un eventual delito, quedara fuera del proceso, y no tendra ninguna participacin, salvo como
testigo.
D. De esta manera se respetaran los derechos del agraviado, con quien a partir de ese
momento se entendera el proceso; sera el agraviado el citado como tal, l sera preguntado
sobre si desea convertir esa notitia criminis en denuncia propiamente dicha; y por supuesto, l
sera notificado de las decisiones fiscales y quien tendra legitimidad para impugnar, lo cual sigue
la lgica consecuencia de que es l quien tiene legitimidad de ello, dado que son sus intereses y
derechos (y no los del mero dador de notitia criminis) los que se veran afectados con tales

decisiones.
E. Sobre el mbito que debera quedar reservado a la accin popular, me parece que
debemos estar a dos extremos:
En primer lugar, tenemos los trminos del artculo 1 de la Constitucin. De esta suerte,
debemos considerar que cualquier atentado contra la vida, el cuerpo o la salud, as como contra la
dignidad humana, debera ser materia de accin popular.
Por cierto que no ha de interesar de qu delito se trate (decir, por ejemplo, que solo se
habilitara la accin popular para homicidios y lesiones), pues debido principalmente al intenso uso
que hacen nuestras normas penales especiales de tipos agravados por el resultado, hay una serie
de lesiones de los bienes jurdicos vida, cuerpo y salud que se hallan esparcidos en dichas normas
(tenemos hasta delitos contra la Administracin Pblica, donde hallamos muertos y lesionados,
como lo atestigua el artculo 367 del CP: inciso 2 de su segundo y ltimo prrafo).
Sin importar de qu tipologa estemos hablando, si hay un atentado contra la vida, el cuerpo, la
salud o la dignidad humana, deber estar habilitada la accin popular.
El segundo mbito sera el de los delitos contra bienes jurdicos de apellido pblico
(seguridad pblica, tranquilidad pblica, salud pblica, transportes pblicos, fe pblica,
Administracin Pblica, etc.) y contra bienes jurdicos difusos.
- Los primeros son de titularidad del Estado, pero este no es otra cosa que la sociedad
poltica y jurdicamente organizada(19), de manera que lo pblico implica ipso iure lo estatal o lo
social: es lo mismo bajo nombres distintos.
No obstante, el artculo 47 de la Constitucin reserva la representacin procesal del Estado a
los procuradores pblicos. Por ello, el buen ciudadano no puede hacer (en la distincin de Carlos
Creus) propiamente una denuncia (no tiene legitimidad constitucional para ello), sino meramente
puede dar una notitia criminis. Luego de ello, habr que darle las gracias por su espritu de civismo
y expresarle que ha sido un gusto haberlo conocido (salvo que la justicia tenga que llamarlo como
testigo). En adelante, todo el proceso ha de entenderse con el procurador pblico respectivo (20).
- Los segundos tienen que ver con lo pblico no estatal. Es decir, aquellos derechos
humanos de tercera generacin que por no haber estado vinculados con el ordenamiento jurdico
existente antes de su nacimiento, se han entendido como vinculados con la sociedad
directamente, sin mediacin del Estado.
El ejemplo ms claro son los derechos relacionados con la ecologa. En realidad, su naturaleza
no tiene que ser diferente de otros bienes jurdicos de existencia anterior, como la salud pblica o
el buen funcionamiento de los servicios pblicos. En estos dos ejemplos y en la ecologa, estamos
hablando de la afectacin de un colectivo indeterminado de personas, de modo tal que podemos
hablar aqu de derechos difusos.
La teora tradicional sobre esta clase de derechos deca que como no haba relacin con (el
aparato de) el Estado, deba crearse una categora diferente; lo pblico no estatal, como
tenemos dicho. Sin embargo, en el Per, con la creacin del Ministerio del Ambiente y la intensa
regulacin que est creando, tenemos que una vez ms la distincin entre lo social y lo
estatal se muestra artificial, adems de incorrecta jurdicamente.
F. En realidad, en ambos casos deberamos hablar solo de dar la notitia criminis, y por lo
tanto no de otorgar derechos procesales al dador de dicha notitia. Quien segn las normas
jurdicas resulte el agraviado o el representante del agraviado es quien tiene que participar en
adelante en el proceso.
G. Sntesis de la sana sntesis.- A continuacin se presenta una propuesta para el artculo 1 del
Cdigo Procesal Penal del 2004, a la luz de todo lo expuesto en este ensayo. S que hay otros
muchos cambios normativos que hacer a propsito de ello (sobre todo en los artculos 326 y 334),
que ms de uno de los acpites de esta propuesta mereceran algn comentario, y que hay que

salvaguardar las diversas subclases de accin penal pblica que distingue el texto actual. Pero
valga como adelanto, con la esperanza de que pronto se pueda generar un debate sobre esta
materia.
ARTCULO 1 DEL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
PROPUESTA DE MODIFICACIN
1. La accin penal es pblica o privada

La accin penal pblica se ejercita por el Ministerio Pblico, bajo las siguientes modalidades:

- A instancia del agraviado, lo que se determinar exclusivamente por la

titularidad del bien jurdico afectado por el eventual delito.
- De oficio, cuando se trate de afectaciones contra la vida, el cuerpo, la
salud o la integridad de la persona humana, o de bienes jurdicos pblicos.
- Por accin popular, en los mismos supuestos del inciso anterior. En este
caso, quien lleva la noticia del eventual delito no tiene la categora de
denunciante, y salvo su intervencin como testigo (cuando corresponda), no
tiene participacin alguna en el proceso que se genere a propsito de ello.
La accin privada se ejercita directamente por el agraviado, conforme con
el proceso especial que este Cdigo establece.
2. Reglas para el ejercicio de la accin penal pblica
Verosimilitud. Si el contenido de la notitia criminis o de la denuncia no reviste caractersticas de delito,
incluso si fuera cierto lo que all se expresa, el caso debe ser rechazado liminarmente, sin perjuicio de orientar al
agraviado sobre las vas alternativas que el ordenamiento jurdico estableciere para la solucin del conflicto
social.
ltima ratio. El Ministerio Pblico no ejercitar la accin penal y eventualmente ni siquiera generar
diligencias preliminares ni investigacin preparatoria, en aquellos casos que aun cuando puedan encuadrar
dentro de algn tipo penal tengan una solucin adecuada por otra va establecida en el ordenamiento jurdico.
Ello sin perjuicio de iniciar las acciones legales que correspondan cuando los responsables de efectivizar esas
otras vas no brinden atencin de un modo y en un plazo apropiados a quien a dichas vas recurra.
Respeto de la autonoma de la voluntad. Si se trata de bienes jurdicos de libre disposicin y su titular
manifiesta su voluntad de no defender sus derechos por la va penal, ello puede ser causal de archivo o de
sobreseimiento.

- En este supuesto, el silencio y el desinters manifiesto, se consideran

manifestaciones de voluntad.
- Ello sin perjuicio de que se tutele que personas de escasos recursos
econmicos, de bajo nivel cultural, o de patrn cultural alternativo, realmente
estn manifestando voluntad en tal sentido, y que no se trate de una falsa
expresin de decisin por carencia de conocimiento de las formas de
manifestar su inters en la prosecucin de la causa. Empero, en la evaluacin
de esos tres supuestos, no se dejar de lado ni el silencio ni el desinters
manifiesto, una vez hecha la tutela a que se refiere este acpite.
Racionalizacin de recursos. En casos excepcionales, y cuando la
prosecucin de causas cuya trascendencia lo amerite, el fiscal podr archivar
o solicitar el sobreseimiento (que el juez conceder sin mayor trmite, sin
perjuicio de aplicar en su resolucin el artculo 12.3 de este Cdigo cuando
corresponda) de un caso que no tenga la misma trascendencia (bajo reglas de

ponderacin de derechos). En tal supuesto, el fiscal orientar al agraviado

sobre las vas alternativas que pueden satisfacer o garantizar su derecho.
Este acpite es de aplicacin inmediata, sin perjuicio de que el Ministerio
Pblico pueda emitir un reglamento para su mejor realizacin.
3. La accin penal privada la ejerce directamente el agraviado, bajo el proceso
especial que establece este Cdigo.

NOTAS:
(1) En el sentido en que aluda en mi artculo sobre la reparacin
de la vctima, vide CHINCHAY CASTILLO, Alcides. La vctima y su
reparacin en el proceso penal peruano. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. N 108, Gaceta Jurdica, Lima, septiembre de 2007, pp.
215 y ss. Agraviado es el titular del bien jurdico protegido por el tipo;
sujeto pasivo es aquel que sufre la accin del delito. Y all como aqu
cumplo con sealar que no son pocos los autores que sostienen
exactamente lo contrario. Y sin duda se equivocan, tomando en cuenta
nada ms ni nada menos el significado de pasivo en la expresin
sujeto pasivo, segn la gramtica castellana. En el verbo amar, el
sujeto activo es el amante (el que ejerce la accin de amar), y el sujeto
pasivo es el amado (el que recibe la accin de amar).
(2) Ver las SSTC recadas en los Exps. Ns 8957-2006-PA/TC (del
22 de marzo de 2007, caso Alburqueque Jimnez) y 0032-2005-PHC
(del 28 de junio de 2005, caso Prez Tapara).
(3)

Hgase justicia, as se parta el cielo.

(4) DUCE, Mauricio. Principio de legalidad y seleccin de casos en

el nuevo Cdigo Procesal Penal. Santiago de Chile, La Semana Jurdica,
Lexis Nexis Chile, 27 de noviembre al 3 de diciembre de 2000. En:
<http://www.lexisnexis.cl/lasemanajuridica/728/article-4081.html>.
(5) TABOADA, Giampol. El proceso especial de terminacin
anticipada en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Especial referencia a su
aplicacin en el Distrito Judicial de La Libertad. En: Alerta Informativa
del Estudio Loza valos, vide
<http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa> dice: La tendencia a la
utilizacin en los sistemas procesales acusatorios de las frmulas de
soluciones rpidas y eficaces a los hechos delictivos importados del
sistema criminal norteamericano, han sido metafricamente acuados
como macdonalizacin de la justicia penal, por compartir los mismos

criterios de racionalizacin del negocio de comida rpida Mac Donalds,

sintetizado en cuatro criterios: 1) Eficacia: se pasa de un estado de
necesidad a un estado de satisfaccin de la necesidad. 2)
Clculo: supone la exigencia de la prestacin del servicio en el menor
tiempo posible, 3) Previsibilidad:la gente sabe que esperar, no tendr
sorpresas. 4) Control: obligacin de respetar las normas y pautas
preestablecidas. La nota N 3 (comprendida dentro de esta cita)
dice: Trmino empleado por el autor costarricense Juan Snchez
Rivero, citado por REYNA ALFARO, Luis Miguel. Plea bargaining y
terminacin anticipada: Aproximacin a su problemtica fundamental.
En: Actualidad Jurdica, N 158. Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2007, p.
130.
(6) Frase de un magistrado norteamericano citada por DE LA
JARA, Ernesto. Qu debe entrar al Poder Judicial y qu no? En:Diario
la Repblica, pgina editorial, Lima, 17 de noviembre de 2005, vide:
<http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2005/noviembre/17/quedebe_pj.d
oc>.
(7) Como lo denomin en mi artculo Los necesarios
complementos para que el Cdigo Procesal Penal tenga xito.
En:Actualidad Jurdica. N 181, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de
2008, p. 160 y ss.
(8) Respecto de la venganza privada, como estadio previo de la
sancin penal de ejercicio pblico.
(9) De ms est decir que no est de ms decir (valga el juego de
palabras) que la supletoriedad se halla dada por la primera disposicin
final del mismo TUO del CPC: Las disposiciones de este Cdigo se
aplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre
que sean compatibles con su naturaleza. Sobre que el fiscal no necesita
legtimo inters, ello fluye de su representatividad de la sociedad, segn
el artculo 159.3 de la Constitucin Poltica.
(10) Ni siquiera se puede entender que el artculo 407 del Cdigo
Penal implica a contrario sensu una obligacin (y menos una
habilitacin) hacia la accin popular en materia penal. Y ello por dos
razones (cuando menos):
El deber que implica dicho artculo (es decir, el deber cuya
vulneracin constituye este tipo penal) no est dirigido a todas las
personas (y, en consecuencia, no alude a una accin popular, o sea
de cualquiera del pueblo). El artculo 407 es un tipo especial impropio,
dado que si bien empieza con la frmula genrica El que [], resulta

que tiene como agente a un sujeto especial: aquel cuya profesin o

empleo lo fuerce a poner en conocimiento (ya veremos que eso no
quiere decir necesariamente denunciar) un hecho presuntamente ilcito.
Dado que el artculo 47 de la Constitucin reserva la defensa de
los intereses del Estado a los procuradores pblicos, si se trata de un
deber de poner en conocimiento de actos con visos de ilicitud penal, ello
sera un deber de hacer saber del hecho a lo ms al Procurador Pblico
correspondiente, si no del superior inmediato, pues usualmente este
deber de garante se refiere a funcionarios y servidores pblicos y a
asuntos que se vinculan con afectacin de bienes jurdicos de apellido
pblico (fe pblica, administracin pblica, salud pblica, etc.), cuya
titularidad es de la sociedad, o lo que viene a ser lo mismo del Estado
(pues el Estado es la sociedad poltica y jurdicamente organizada).
(11) Los porcentajes que se dan en este prrafo van en va
meramente ilustrativa; no representan ningn estudio emprico al
respecto.
(12) La brillante idea ya haba nacido del Cdigo Procesal Penal de
1991: El Ministerio Pblico es el titular del ejercicio de la accin penal
pblica y como tal acta de oficio, a instancia del interesado, por accin
popular o por noticia policial. La reserva de denuncia a favor del
interesado es falaz, toda vez que la accin popular no tiene ninguna
limitacin (como s la tienen el Cdigo de Procedimientos Penales y la
Ley Orgnica del Ministerio Pblico) y, por lo tanto, no hay ninguna
diferencia prctica entre la denuncia de parte y la denuncia por accin
popular ()lo que le quita todo sentido a la primera: para qu
especificar que la denuncia va a ser de parte del interesado, si sea del
interesado o no, igual se va a admitir y tramitar?
(13) Uno se pregunta si puede haber requisitos de procedibilidad
de la denuncia de parte de un perfecto extrao, que justamente por no
tener nada que ver con el problema no tiene nada que aadir ni quitar a
la procedibilidad de la accin penal. Uno se pregunta si los requisitos de
procedibilidad no seran ms propios del agraviado, y justamente por
ello uno se pregunta si no tena ms sentido reservar la denuncia
exclusivamente al agraviado, como estaba normado sanamente antes.
(14) Imaginemos que Susana es la habitante de pocas pulgas de
un edificio del programa Mi Vivienda. Ella se ve mortificada con los
gritos de dolor que emite Luca, su pequeo vecino del piso superior. As
que acude a la Fiscala Penal de Turno a denunciar lesiones contra los
padres de Luca, en agravio de este. En la pesquisa que se origina
participan el Ministerio de la Mujer y del Desarrollo Humano, la Demuna,

el Consejo de Familia y la Fiscala de Familia. Hecha la investigacin, se

determina que Luca est ensayando para el casting de una pelcula que
est por entrar en proceso de filmacin. Imaginemos este cuadro: los
padres de Luca (que lo representan y manifiestan voluntad por l, y que
no han perdido su patria potestad, justamente porque no se ha iniciado
proceso penal todava), el Consejo de Familia, la Demuna, el Ministerio
de la Mujer y del Desarrollo Humano, y la Fiscala de Familia (o
sea todos los que pueden tener algn legtimo inters en el caso) se
expresan conformes con la resolucin fiscal de archivo. Susana, una
perfecta extraa, puede, sin embargo, hacerle gastar recursos al sistema
de justicia penal e impugnar tal resolucin; y habra que hacerle caso.
(15) Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos
delictuosos ante la autoridad respectiva, siempre y cuando el ejercicio de
la accin penal para perseguirlos no sea privado ().
(16) Alguno dir que estoy siendo injusto al comparar nuestro
sistema de persecucin penal con el del common law, dado que este
obedece a principios muy distintos de los nuestros. Pues bien, coincido y
concedo ello: lo que acabo de decir es justamente eso () lo que no
significa que nos est vedado sealar que es evidente y urgente que
cambiemos precisamente esos principios sobre los que se basa
nuestro sistema de persecucin, dado que su actual configuracin es
sencillamente irracional.
(17) CREUS, Carlos. Derecho Procesal Penal. Editorial Astrea,
Buenos Aires, 1996.
(18) CREUS, Carlos. Invalidez de los actos procesales
penales. Segunda edicin, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 98, citado en:
<http://www.pensamientopenal.com.ar/15052007/fallo02.pdf>.
(19) No ha de confundirse al Estado con el aparato estatal (es
decir, las instituciones estatales o pblicas). El Estado no es un conjunto
de entidades, sino una forma de organizacin social. De esta forma de
organizacin se derivan ciertas instituciones que se han creado para
hacer viable y para garantizar la existencia de dicha forma de
organizacin.
(20) Valgan verdades, tanto el derogado Decreto Ley N 17537
como el actual Decreto Legislativo N 1068 caen en el error de pensar
ms en el aparato estatal que en el Estado cuando han dispuesto las
funciones y competencias de los procuradores pblicos. De esta manera,
ante un atentado contra la fe pblica, por ejemplo, cabe preguntarse cul
sera el procurador pblico competente. Si el sujeto pasivo del delito

hubiera sido una entidad pblica, la respuesta sera fcil (tal vez no
correcta, mas s fcil). Pero si el delito es entre particulares, la pregunta
queda en pie.
La psima solucin de decir que un particular puede ser agraviado del
bien jurdico fe pblica, no resiste el menor anlisis jurdico: si el bien
jurdico es pblico su titular solo puede ser el pblico, es decir, el Estado
o, en otras palabras, la sociedad. Pruebas al canto? Trfico ilcito de
drogas y terrorismo. En ambos casos, tenemos delitos que pueden
afectar a particulares (el consumidor que destruye sus neuronas con
aquellas sustancias dainas; el canal de televisin cuyas instalaciones
son destruidas con un coche bomba) como a entidades estatales (el
agente que es servidor pblico y se vale del cargo que le ha dado el
Estado para cometer el delito (artculo 297.1) o el ataque de una horda
de fanticos a una comisara). Pero en uno y otro supuesto, el nico
agraviado es el Estado y solo el procurador pblico concurre como
agraviado. Por qu? Porque el primero es un delito contra la salud
pblica y el segundo es un delito contra la tranquilidad pblica. Si
aplicamos el principio de a la misma razn, el mismo derecho, qu
diremos de los delitos contra la fe pblica, la Administracin Pblica
(incluido el abuso de autoridad), la paz pblica, etc.?
Ahora, no menos falaz es la interpretacin de que como el Ministerio
Pblico es el representante en juicio de la sociedad, aquellos procesos
que se refieran a bienes jurdicos pblicos, pero que no tengan un
procurador pblico designado, pueden se representados por el fiscal.
Ello reviste al menos dos problemas:
- El Ministerio Pblico no tiene mecanismos (por no ser un ente del
Poder Ejecutivo) para que el dinero que reciba de indemnizacin o
reparacin civil, sea revertido a favor de la sociedad a la cual representa.
De esa manera, si el Ministerio Pblico va a ser agraviado de los
bienes jurdicos pblicos sin procurador, ello se traducira en
simplemente otra fuente de recursos propios, y no en una forma de
reparar el dao. No es el caso, por ejemplo, de que el Ministerio del
Ambiente reciba una reparacin por un determinado delito ecolgico. En
tal supuesto, se supone que ello puede (y debe) traducirse en una
mejora de la atencin estatal de los problemas ecolgicos (y ello, con
todo y el principio de caja nica que actualmente se maneja en el erario).
- En los principios de oportunidad y acuerdos reparatorios, el
Ministerio Pblico acta no como agraviado, sino como autoridad. Que l
sea la autoridad que conduce el proceso y que adems sea el agraviado
que reclama una reparacin, lo convertira metafricamente en juez y
parte. O en otros trminos se incurrira en el curioso caso de que el
mismo Ministerio Pblico se pregunta y se contesta.

Otras realidades confunden (y creo que no est mal para nada) el rol de
procurador pblico y de Ministerio Pblico en un solo ente. Pero el
principal ejemplo es el common law, donde el fiscal no es nunca
autoridad que conduce investigacin, sino solo parte acusadora. En
Mxico, por ejemplo, tambin se da ese esquema de unin. Mas si
nuestro panorama constitucional no cambia, hay que buscar una
solucin que no sea: que la prctica una lo que la Constitucin ha
separado.
CONSULTAS
El tribunal que omite pronunciarse por un extremo de la impugnacin infringe el derecho a la
tutela judicial efectiva
En la acumulacin de procesos, la competencia del juez se determina por la
gravedad del delito

El tribunal que omite pronunciarse por un extremo de la impugnacin infringe

el derecho a la tutela judicial efectiva
Consulta:
Tras ser condenado por el delito de estafa, el seor Arias apel la sentencia del juez
fundamentando como pretensin principal su absolucin (por insuficiencia probatoria) y,
subsidiariamente, la reduccin de la pena, fijada en el extremo mximo, pues, a su parecer,
no concurra circunstancia alguna que lo explique. Sin embargo, al resolver la apelacin, la
sala solo se pronunci sobre la primera pretensin, desestimndola (segn ella, el delito y
la responsabilidad penal de Arias estaban acreditados), omitiendo hacerlo sobre la segunda
(referida al quantum de la pena). Arias nos consulta si dicha sentencia se encuentra
arreglada a Derecho.
RESPUESTA:

Se destaca en el presente caso que la sentencia emitida por el

Tribunal Superior no se pronunci ni resolvi los dos puntos principales
alegados por el encausado en su impugnacin, solo atendi el petitorio
primario del recurso, omitiendo dar una respuesta expresa a la
pretensin subsidiaria, no obstante configurarse esta como un elemento
relevante para el sentido y alcance del fallo.
La desestimacin de la pretensin principal impugnatoria (que
buscaba la absolucin) no comprenda ya, de por s, la desestimacin de
la subsidiaria (que buscaba una pena menos severa), la cual tena
fisonoma propia y qued finalmente irresoluta. La necesidad de
pronunciamiento sobre la pretensin subsidiaria decae ntese bien
nicamente cuando la pretensin principal es declarada procedente, que
no fue el caso. Por ende, la Sala Superior tena el deber de pronunciarse

especficamente sobre esta, es decir, sobre si encontraba arreglado a

derecho el quantum de la pena impuesto por el juez, que fuera objetado
por excesivo por el apelante.
La importancia de ello radica en que el examen y decisin, por parte
de la sala, de esta segunda pretensin pudo haber acarreado una
importante modificacin del fallo de primera instancia. As, la
comprobacin no efectuada de la ausencia de base legal para
imponer el mximo de pena privativa de la libertad, le impona al Tribunal
el deber de ordenar tal como lo solicit el recurrente su
correspondiente reduccin. Como no lo hizo, la existencia o no de las
razones y causales para imponer la pena mxima del delito de estafa
permanecen sin explicacin o en la incertidumbre.
La indiferencia y el silencio del Tribunal en ese extremo y el hecho de
no brindar respuesta alguna a la pretensin planteada, infringe dos
derechos de raigambre constitucional: el derecho a la tutela judicial
efectiva sin indefensin (inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin
Poltica) y el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales
(inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin Poltica). Estos derechos,
como se sabe, garantizan entre otros aspectos que las partes
obtengan de los rganos jurisdiccionales una respuesta fundada (en
Derecho) favorable o desfavorable respecto de las pretensiones jurdicas
que han planteado y conozcan las concretas razones por las que ellas
han prosperado o se han desestimado.
En consecuencia, en tanto la Sala Superior no prest al recurrente
Arias la tutela judicial a la cual constitucionalmente tena derecho, se
impone la necesidad de solicitar a la Corte Suprema la nulidad de la
resolucin en cuestin (cfr. los artculos 298 del Cdigo de
Procedimientos Penales y 429 del Cdigo Procesal Penal del 2004) y de
que, en sede judicial, se examinen y resuelvan sealadamente los
argumentos del recurrente referidos a la cantidad de pena mxima
impuesta y a la concurrencia de causales que la expliquen.
BASE LEGAL
Constitucin Poltica del Estado: art. 139 incisos 3 y 5.
Cdigo de Procedimientos Penales: art. 298.
Cdigo Procesal Penal de 2004: art. 429.
En la acumulacin de procesos, la competencia del juez se determina por la
gravedad del delito

Consulta:
Al seor Rubn Cavero se le viene investigando preliminarmente en la ciudad de
Arequipa por el delito de estafa; a la vez, tambin se le sigue investigacin preliminar en
Piura por el delito de falsificacin de documento pblico. Acaba de enterarse que se est
analizando la posibilidad de acumular ambos procesos. Al respecto, nos consulta en qu
lugar se seguira el proceso penal si la acumulacin se efectiviza.
RESPUESTA:

La acumulacin de procesos tiene su sustento en la necesidad de

sujetarse al principio de unidad de la investigacin y posterior
juzgamiento, resultando absurdo la tramitacin de procesos conexos en
sedes judiciales distintas, cuando lo aconsejable es un trmite unitario
que permita un conocimiento integral y coherente de los hechos
perpetrados y de la identidad del o de los sujetos imputados, evitndose,
asimismo, el riesgo de incurrir en resoluciones contradictorias, como
ocurrira si se juzgara por separado.
Cabe la acumulacin de procesos en razn de la conexin existente
entre ellos; de esta manera, puede presentarse una conexin subjetiva,
objetiva o mixta.
La conexin subjetiva se da cuando el nexo legal corresponde a los
sujetos implicados, esto es, cuando hay concierto entre los intervinientes
en el delito o los delitos. La conexin objetiva se presenta cuando el
nexo concierne a los delitos, es decir, cuando se comete un hecho
delictivo para procurarse los medios para cometer otros delitos, o para
facilitar o consumar su ejecucin, o asegurar la impunidad. Y la conexin
mixta se refiere a un supuesto de conexin subjetiva y objetiva a la vez,
en este ltimo caso se consideran conexos los diversos delitos que se
imputan a una misma persona al incoarse contra ella causa por
cualquiera de ellos, si hubiera analoga o relacin entre s y no hubieran
sido sentenciados.
Para determinar la competencia en casos de acumulacin, la regla
principal que se sigue es que el llamado a conocer el proceso acumulado
es el juez competente para conocer el delito ms grave. Si los delitos
tienen la misma penalidad ser competente el juez llamado a conocer el
ltimo delito perpetrado.
Esta acumulacin es obligatoria cuando existe un solo imputado, que
es autor de uno o ms delitos, si es que no hay instruccin por alguno de
esos delitos; en los dems casos en que exista un solo imputado la
acumulacin es facultativa, pero podr ordenarse siempre que no
redunde en la intil postergacin del juzgamiento en caso en que ya
hubiera mrito suficiente para ello.

En el presente caso, todava no se ha iniciado la etapa de instruccin

con respecto a ninguna de las dos imputaciones (estafa y falsificacin de
documento pblico), sino que, en ambos casos, an se est
desarrollando la investigacin preliminar; por lo cual, la acumulacin es
obligatoria. El juez competente para ver el caso es el de la ciudad de
Piura, toda vez que el delito de falsificacin de documento pblico se
reprime con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de
diez aos y con treinta a noventa das multa; mientras que la estafa se
reprime con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis
aos.
BASE LEGAL
Cdigo de Procedimientos Penales: art. 20.
Cdigo Penal: arts. 196 y 427.
Ley N 10124 (Establecen reglas para la investigacin y juzgamiento en
casos de delitos conexos): arts. 1 y 3.
JURISPRUDENCIA COMENTADA
LA PROHIBICIN DE REFORMA PERJUDICIAL COMO GARANTA PROCESAL (Vctor
Jimmy Arbul Martnez)

A PROHIBICIN DE REFORMA PERJUDICIAL COMO GARANTA PROCESAL

( Vctor Jimmy Arbul Martnez(*))
TEMA RELEVANTE
En materia penal la interposicin de un medio impugnatorio lleva implcita la
prohibicin de: a) modificar arbitrariamente el ilcito penal por el cual se le est
sometiendo a una persona a proceso; b) aumentar la pena inicialmente impueAsta
si es que ningn otro sujeto procesal, a excepcin del representante del Ministerio
Pblico, hubiera hecho ejercicio de los medios impugnatorios.
MARCO NORMATIVO:

Cdigo de Procedimientos Penales: art. 300.

EXP. N 04867-2007-HC/TC-AYACUCHO
JAVIER RIMACHI CHVEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima a los 9 das del mes de enero de 2008, el Tribunal

Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
Magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont
Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia.
I.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Javier Rimachi

Chvez, contra la resolucin emitida por la Primera Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia de Ayacucho, de fojas 273, su fecha 10 de
agosto de 2007, que declara infundada la demanda de autos.
II.

ANTECEDENTES

Con fecha 29 de marzo de 2007 el recurrente interpone demanda de

hbeas corpus contra los vocales supremos que integraban la Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
seores Cabala Rosand, Escarza Escarza, Huaman Llamas, Vidal
Morales y Vega Vega afirmando que dentro del ejercicio de sus
funciones, al emitir resolucin en el expediente 867-2002 (nmero
asignado en la Corte Suprema), en la que declararon haber nulidad
respecto del quantum de la pena principal que se le impuso con motivo
de la tramitacin del expediente penal nmero 143-2001, que se le
segua en su contra y otros por la comisin del delito de trfico ilcito de
drogas en agravio del Estado, transgredieron principios constitucionales
bsicos como los del debido proceso, el derecho de defensa; adems de
haber efectuado una reforma en peor.
Argumenta el demandante que fue procesado por el delito de trfico
ilcito de drogas en la figura del tipo bsico, por lo que fue sentenciado a
la pena privativa de la libertad de 5 aos y que sin embargo, al haber
sido elevado el expediente a la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica los hoy demandados emitieron la resolucin de fecha 29 de
mayo de 2002 en la que declararon la nulidad de la recurrida y
reformndola imponen la pena de 25 aos de privacin de la libertad, lo
cual es una flagrante violacin al principio de la prohibicin de la reforma
en peor, generando de este modo afectacin al derecho a la defensa,
pues en sede de la Corte Suprema se le sancion por un tipo penal que
no haba sido objeto de defensa.
Realizada la investigacin sumaria los demandados expresan, a
travs del Procurador respectivo, que la resolucin ha sido emitida
dentro de un proceso regular.

El Juzgado Especializado en Derecho Constitucional de Huamanga

con fecha 24 de julio de 2007, declara improcedente la demanda por
considerar que el demandante lo que pretenda en esencia era discutir
cuestiones que haban sido materia de pronunciamiento por la justicia
ordinaria.
La recurrida revoca la apelada y reformndola la declara infundada,
por considerar que no habra existido afectacin alguna del debido
proceso, pues la sentencia fue emitida conforme a ley.
III.

FUNDAMENTOS

Precisin del petitorio

1. De la lectura del escrito postulatorio se puede concluir que se est
peticionando con el presente proceso constitucional que se declare la
nulidad de la resolucin expedida por la Corte Suprema con fecha 29 de
mayo de 2002, por afectar el derecho de interdiccin de la reformatio in
peius del demandante.
Anlisis del caso concreto
2. Los procesos constitucionales son en esencia instrumentos
procesales idneos para la tutela de los derechos fundamentales; entre
ellos, el de hbeas corpus que es el principal protector de la libertad
individual de las personas. As lo ha considerado la Constitucin Poltica
del Per cuando en su artculo 200 inciso 1 ha sealado que Son
garantas constitucionales () 1.- () que procede ante el hecho u
omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o
amenaza la libertad individual (). Partiendo de ello, el Cdigo Procesal
Constitucional, adoptando una visin garantista, franque la posibilidad
de interponer hbeas corpus contra resoluciones judiciales que afecten
el debido proceso y ello se vea traducido en afectacin de la libertad
individual.
3. En cuanto a la alegada afectacin de la interdiccin de
la reformatio in peius, el Tribunal Constitucional ya ha dejado establecida
la posicin de que en materia penal la interposicin de un medio
impugnatorio, aparte de determinar la competencia del rgano judicial
superior, tambin lleva implcito la prohibicin de: a) Modificar
arbitrariamente el ilcito penal por el cual se le est sometiendo a una
persona a proceso; b) Aumentar la pena inicialmente impuesta si es que
ningn otro sujeto procesal, a excepcin del representante del Ministerio
Pblico, hubiera hecho ejercicio de los medios impugnatorios (STC

1258-2005-HC, fundamento 9).

4. Respecto al primero de los acpites sealados en el fundamento
anterior, aplicado al caso concreto se puede determinar que la alegada
modificacin del ilcito penal no es tal, pues si bien es cierto que tanto en
la formalizacin de denuncia fiscal como en el autoapertorio de
instruccin se hace referencia al artculo 296 del Cdigo Penal que
precepta el tipo bsico del delito de trfico ilcito de drogas, no lo es
menos que en los mismos documentos se aprecia que se hace
referencia al inciso 7 del artculo 297 del mismo cuerpo normativo, que
instituye la figura delictiva del trfico ilcito de drogas en su forma
agravada, siendo esta la figura delictiva por la cual se proces al actor.
Asimismo la Acusacin Fiscal (obrante de fojas 12 a 14) se efectu
sobre la base del inciso 7 del artculo 297 del Cdigo Penal, que
estableca como lmites punitivos mnimo y mximo 25 y 35 aos de
pena privativa de la libertad, adems de la sentencia emitida por la Sala
Mixta Descentralizada e Itinerante que conden al hoy recurrente. Sin
embargo, en dicha sentencia se estableci una pena privativa de la
libertad que estuvo muy por debajo del mnimo legalmente establecido,
hecho que fue advertido por los integrantes del colegiado supremo que
en su oportunidad declar haber nulidad de la resolucin con respecto a
la pena impuesta.
5. Con respecto al segundo de los acpites, esto es la prohibicin de
aumentar la pena inicialmente impuesta, si bien constituye una regla
general no es menos cierto que esta no se muestra como absoluta e
inmutable, toda vez que este Colegiado ya ha determinado que dentro
del contenido constitucionalmente protegido del debido proceso se
encuentra el principio de la reformatio in peius, adems que en el artculo
300 del Cdigo de Procedimientos Penales modificado por Ley N
27454, se previ la posibilidad de que la Corte Suprema pueda modificar
la pena impugnada, aumentndola o disminuyndola cuando esta no
correspondiera a las circunstancias de la comisin del delito, teniendo
como condicin o presupuesto que la nulidad haya sido planteada por el
representante del Ministerio Pblico. Circunstancias que en el presente
caso se dan, pues el que postul la nulidad de la sentencia emitida por la
Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de la Corte Superior de Justicia
de Ayacucho fue precisamente el representante del Ministerio Pblico,
con lo cual quedaba autorizada la corte suprema a variar la pena
impuesta.
6. En consecuencia no existe afectacin al derecho invocado, por lo
que la pretensin debe ser desestimada.
Por los fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que

le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI;
BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ
MIRANDA
COMENTARIO

I.

BASES

La prohibicin de reformatio in peius no es una institucin privativa del

Derecho Penal, sino que se le reconoce en el proceso civil, que es
donde identificamos su origen. Eduardo J. Couture dice que: la reforma
en perjuicio (reformatio in peius) consiste en una prohibicin al juez
superior de empeorar la situacin del apelante, en los casos en que no
ha mediado recurso de su adversario .
(1)

Jorge W. Peyrano seala que la reformatio in peius es una valla al

accionar del Tribunal interviniente en grado de apelacin y consiste en
atribuirle una competencia revisora restringida a los aspectos de la
resolucin impugnada que le resultan desfavorables a la quejosa. El
superior no puede modificar lo resuelto por el a quo en sentido
desfavorable a las pretensiones del impugnante, a menos de que su
contraparte recurriera de esa parte de la resolucin inferior.
(2)

El artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales reconoce el

instituto de prohibicin de la reforma peyorativa. En su inciso 1 establece
que si el recurso es interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte
Suprema solo puede confirmar o reducir la pena impuesta y
pronunciarse sobre el asunto materia de impugnacin.
En el inciso 2 seala que las penas o las medidas de seguridad
impuestas a los sentenciados que no hayan sido objeto de recurso de
nulidad, solo podrn ser modificadas cuando les sea favorable, es decir,
que es facultad al rgano que conoce del recurso modificar la resolucin
en tanto beneficie al sentenciado apelante. La prohibicin no opera
cuando el recurso es interpuesto por la fiscala; solo en este caso la
Corte Suprema podr modificar la pena o medida de seguridad
impugnada, aumentndose o disminuyndola, cuando esta no
corresponda a las circunstancias de la comisin del delito.

En materia penal la prohibicin de reformatio in peius limita el poder

punitivo del Estado al garantizar el derecho fundamental de la defensa
para que se evale la sentencia apelada dentro del marco de la
pretensin solicitada por el apelante .
(3)

La reformatio in peius, segn Csar San Martn, citando a Caferata

Nores satisface la necesidad de garantizar al imputado la libertad de
recurrir (la tranquilidad para recurrir).
(4)

El derecho de recurrir del Ministerio Pblico se otorga, segn Maier,

para remover cualquier motivo de injusticia de la sentencia segn las
pretensiones de los otros intervinientes distintos del condenado
penalmente .
(5)

Burgos Marios dice, al respecto, en su trabajo de tesis El proceso

penal peruano: una investigacin sobre su constitucionalidad, lo
siguiente: Por lo que respecta a la reformatio in peius, o reforma
peyorativa, en cuanto constituye una modalidad de incongruencia
procesal, la misma tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su
propio recurso, ve empeorada o agravada la situacin creada o
declarada en la resolucin impugnada, de modo que lo obtenido con la
resolucin que decide el recurso es un efecto contrario del perseguido
por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el
gravamen sufrido con la resolucin objeto de impugnacin. Razn por la
cual la interdiccin de la reformatio in peius es una garanta procesal del
rgimen de los recursos que encuentra encaje en el principio dispositivo
y en la interdiccin de la indefensin, pues de admitirse que los rganos
judiciales pueden modificar de oficio, en perjuicio del recurrente, la
resolucin impugnada por este, se introducira un elemento disuasorio
para el ejercicio del derecho constitucional a los recursos legalmente
establecidos en la ley .
(6)

II.

REFERENTES JURISPRUDENCIALES

En la sentencia de la Sala Penal Suprema de Venezuela N 533, de

fecha 11 de agosto de 2005, que estableci: Cabe destacar que, aun
observando la inaccin del Ministerio Pblico, est vedado a la Sala
pronunciarse al respecto, en virtud de que se podra incurrir en una
reforma en perjuicio; y en la sentencia del 11 de mayo de 2005, seal
que la prohibicin de la reformatio in peius es una garanta fundamental
que forma parte del derecho al debido proceso y tiene por finalidad evitar
que el imputado sea sorprendido ex oficio con una sancin que no ha
tenido oportunidad de rechazar. Por lo que su naturaleza es, adems de
limitar al poder punitivo del Estado, la de garantizar la efectividad del
derecho fundamental de defensa y de favorecer al condenado con la

revisin de la sentencia respecto a las pretensiones solicitadas,

garantizando as la operatividad del sistema acusatorio. La consagracin
legal de la prohibicin de reformatio in peius nace en razn de la
necesidad de preservar el principio acusatorio para alcanzar la mayor
independencia y equilibrio del juez, sin que este pueda anular o sustituir
las funciones atribuidas a las partes en el proceso. Dicha prohibicin se
sostiene sobre tres puntales: la mxima tantum apellatum, quanto
devolutum, el principio de impetracin y el principio acusatorio. Los dos
primeros son formulaciones diferentes de una misma situacin: la
disponibilidad de los derechos o el principio dispositivo; mientras que el
principio acusatorio comporta el requisito de contradiccin en el proceso
penal, referido a su vez a garantizar la posicin acusadora, la defensora
y la relacin entre ambas (...).
En la jurisprudencia constitucional peruana tenemos como
antecedentes la sentencia recada en el Exp. N 1918-2002-HC/TC, que
dice respecto a esta garanta: La interdiccin de la reformatio in peius o
reforma peyorativa de la pena es una garanta del debido proceso
implcita en nuestro texto constitucional. Si bien tal interdiccin se
identifica ntimamente con el derecho de defensa, pues agravar una
pena para condenar por un ilcito que no haya sido materia de
acusacin, importa una grave afectacin del mentado derecho, es
indudable que la proscripcin de la reformatio in peius tambin tiene una
estrecha relacin con el derecho de interponer recursos impugnatorios.
En efecto, y en la lnea de lo mencionado en su momento por el Tribunal
Constitucional espaol (STC 45/1993, f. j. 2), admitir que el Tribunal que
decide el recurso tiene facultad para modificar de oficio, en perjuicio y sin
audiencia del recurrente, la sentencia ntegramente aceptada por la parte
recurrida, sera tanto como autorizar que el recurrente pueda ser
penalizado por el hecho mismo de interponer su recurso, lo que supone
introducir un elemento disuasivo del ejercicio del derecho a los recursos
legalmente previstos.
La jurisprudencia constitucional peruana ha establecido una definicin
que acogemos y que aparece en la Sentencia del Tribunal
Constitucional recada en el Exp. N 0553-2005-HC/TC: (...) la
interdiccin de la reformatio in peius o reforma peyorativa de la pena es
una garanta del debido proceso implcita en nuestro texto constitucional,
la cual se relaciona con los derechos de defensa y de interponer
recursos impugnatorios. De acuerdo con dicha garanta, el rgano
jurisdiccional que conoce de un proceso en segunda instancia no puede
empeorar la situacin del recurrente en caso de que solo este hubiese
recurrido la resolucin emitida en primera instancia.
Pero cul es el fundamento para que opere la reforma peyorativa de

la pena? Pues lo ha sealado el mismo Tribunal cuando en la sentencia

recada en el Exp. N 0553-2005-HC/TC, donde afirma que no opera
esta institucin cuando el Ministerio Pblico no est conforme con la
pena impuesta. Se basa en que en el ordenamiento jurdico peruano,
conforme al artculo 158 de la Constitucin, la fiscala asume
determinadas funciones constitucionales, siendo una de ellas la de
representar en los procesos judiciales a la sociedad (artculo 159 inciso
3), y considerando que la comisin de un delito no solo afecta bienes
jurdicos individuales, sino tambin bienes que ataen a la sociedad en
general. De ah que se debe asumir no solo legtimo sino tambin
necesario que el Ministerio Pblico asuma la representacin y defensa
de la sociedad en los procesos judiciales; deber y facultad que se
concretiza a travs de la interposicin de recursos impugnatorios.
La jurisprudencia penal nacional recoge este instituto. As, la
sentencia de la Sala Penal Transitoria recada en el R.N. N 4171-2006Piura, del 29 de marzo de 2007 apunta:
Que, de otro lado, conforme es de verse de autos no solo la parte
civil impugn la sentencia, sino tambin lo hizo la Fiscal Superior vase
fojas doscientos noventa y siete y fue concedido por el juez de la causa
mediante autoconcesorio de apelacin de fojas doscientos noventa y
nueve, por lo que no se evidencia afectacin al principio de reformatio in
peius, pues el inciso tres del artculo trescientos del Cdigo de
Procedimientos Penales faculta al Tribunal Superior modificar la pena o
medida de seguridad, aumentndola o disminuyndola cuando el recurso
impugnatorio es interpuesto por el Ministerio Pblico, tanto ms si del
dictamen acusatorio de fojas ciento sesenta y nueve se advierte que este
ltimo solicit un ao de pena privativa de libertad y el pago de un mil
nuevos soles por concepto de reparacin civil.
La reformatio in peius se extiende tambin a la reparacin civil; as lo
seala la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en la
sentencia recada en el R.N. N 1164-2004-Cusco, del 9 de diciembre
del 2004: (...) resolviendo el fondo de la queja y habiendo el ad quem en
la sentencia de fojas trescientos ochenta y ocho, su fecha veintiuno de
diciembre del dos mil uno, aumentando la reparacin civil fijada por la
sentencia del a quo en tres mil nuevos soles, esta no puede ser
modificada aumentando la misma a tres mil quinientos nuevos soles, por
tanto se ha violado el principio de la no reforma en peor, prevista en el
artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales, en tanto
apel nicamente la sentenciada.
En un esfuerzo por uniformizar criterios en la magistratura se ha dado
el Acuerdo Plenario N 5-2007/CJ-116, del 16 de noviembre de 2007,

como resultado de la reunin de los vocales supremos integrantes de las

salas penales permanentes y transitorias de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica en pleno jurisprudencial. All se estableci lo
siguiente: (...) que el Tribunal puede, en el supuesto que el recurso
impugnativo haya sido interpuesto solo por el sentenciado, segn el
caso: variar el grado de consumacin del delito (de tentativa a delito
consumado), variar el grado de participacin (por ejemplo, de cmplice
secundario a cmplice primario o instigador o autor), variar la pena de
principal a accesoria o viceversa, e integrar el fallo disponiendo el
tratamiento teraputico a que se refiere el artculo 178-A del Cdigo
Penal. Por otro lado, el Tribunal de Revisin no puede integrar el fallo
recurrido e imponer una pena omitida aun cuando la ley penal la
establezca.
Las partes en el recurso impugnatorio son los que fijan los lmites de
su pretensin. Pero qu sucedera si solo el Ministerio Pblico apelara
para que se eleve la pena y la sala de revisin, salindose de esa
pretensin absuelve al sentenciado. La reforma en peor habra afectado
a la fiscala. Frente a esto es necesario tener presente que la prohibicin
no es un privilegio solo del imputado sino de las partes apelantes, tal
como fue su concepcin original. Alguien dira que pudiera cometerse
una gran injusticia si hay pruebas para absolver, pero si se le dio a la
parte condenada el derecho de apelar y esta no lo hizo, mal podra el
rgano de revisin examinar la decisin condenatoria y absolverlo
porque quien accion la instancia fue el Ministerio Pblico (aunque es
menester reconocer que pueden darse casos excepcionales donde
entrara a tallar un juicio ponderativo).
La conclusin que puede extraerse es que la prohibicin de
la reformatio in peius es una garanta procesal para la parte que ha
recurrido la sentencia, que en su concepto le produce agravios.
NOTAS:
(1) SILVA MUOZ Carlos Alfonso. Reforma en peor en el Proceso
Civil. En: web site de la AMAG. 2005.
(2)

SILVA MUOZ, Carlos. Ob. Cit.

(3) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal.

Editorial Grijley. T. II. Lima, 2001, p. 707.
(4) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Ob.
cit., p. 707.

(5) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Edit. Del

Puerto, Argentina, 1999. p. 709.
(6) <http://sisbib.unmsm.edu.pe/BibVirtual/Tesis/Human/Burgos_M
_V/Cap4_2.htm>.
DOCUMENTO
MODELO DE SOLICITUD DE RECUSACIN DE JUEZ

MODELO DE SOLICITUD DE RECUSACIN DE JUEZ

Sumilla

Exp.
:
Sec.
:
FORMULA
RECUSACIN

SEOR JUEZ DEL CUARTO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO PENAL DE LIMA:

ABC, en la instruccin que se me sigue por presunto delito contra el patrimonio - apropiacin ilcita, en agravio de XYZ, a usted
atentamente digo:

Que, en atencin a lo dispuesto por el artculo 29 incisos 3 y 6 del Cdigo de

Procedimientos Penales, formulo recusacin contra usted, a fin de que se aparte del presente
proceso, sobre la base de los siguientes fundamentos.
I. FUNDAMENTOS DE HECHO
___________________________________________________________________________________

1. Con fecha 11 de marzo del presente ao, luego de formalizada la denuncia por la ()
Fiscala Penal de Lima, su despacho decidi abrir instruccin en mi contra por la presunta
comisin del delito de apropiacin ilcita de los bienes de propiedad de XYZ.
2. Que en la Partida Electrnica N 15665485 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, en la que est inscrito un inmueble de
propiedad de XYZ, ubicado en el Jirn Zorritos N 654, distrito de Brea, corre inscrita una hipoteca a su favor, por la suma de
cincuenta mil dlares americanos.
3.- Que, en atencin a lo expuesto, se puede observar que entre usted y uno de los agraviados existe una relacin de acreedordeudor, que puede generar dudas sobre su neutralidad y tener como consecuencia una decisin parcializada.
4. En tal sentido, y sobre la base de lo dispuesto en el artculo 29.6 del Cdigo de Procedimientos Penales, solicito, va recusacin,
que se aparte del conocimiento del presente proceso.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
___________________________________________________________________________________

Artculo 29 del Cdigo de Procedimientos Penales:

Los jueces en el procedimiento penal pueden ser recusados por el inculpado o por la parte civil en los casos siguientes:
()
6. Si son acreedores o deudores del inculpado o del agraviado;
()
Por lo expuesto:
Solicito a usted proveer el presente escrito conforme a ley y apartarse del proceso, remitiendo los autos al juez que resulte

competente.
Otros digo:
Adjunto como anexo:
1-A: Copia de la Partida Electrnica N 15665485
Lima, 28 de abril de 2009.
___________________________
FIRMA DEL ABOGADO

___________________________
ABC

COMENTARIO

I.

GENERALIDADES

Una de las garantas de la jurisdiccin que permiten dotar de

legitimidad a las decisiones tomadas en el proceso penal es la
imparcialidad de los jueces, segn la cual estos deben mantenerse al
margen de los intereses de una u otra parte procesal.
En efecto, teniendo en cuenta que la estructura del proceso penal (y
en general del proceso) supone el traslado de un conflicto a un tercero,
distinto de las partes involucradas (juez), para que lo resuelva, debe
evitarse que este se identifique con alguna de aquellas, de modo tal que
cuando ello suceda deber remitirse el proceso a otro, de cuya
imparcialidad no se dude.
La imparcialidad constituye una garanta que impide que el juez se
halle vinculado con alguno de los intervinientes en el proceso penal
(acusado, agraviado, etc.), pues si esto sucede dejar de ser un tercero
ajeno a este para convertirse en juzgador e interesado
simultneamente.
De all que el Cdigo de Procedimientos Penales regule determinados
supuestos de apartamiento del juez del proceso: inhibicin (decisin
voluntaria) y en lo que aqu interesa recusacin (destinada a separar
del proceso al juez de la causa), a fin de salvaguardar la mencionada
garanta de imparcialidad, prevista adems en la normativa
constitucional y supranacional.
II.

CONCEPTO

La recusacin puede definirse como el acto procesal de las partes

orientado a excluir del proceso al juez que estaba llamado a conocerlo
de acuerdo con las reglas de competencia. Este apartamiento puede

obedecer a una causa especfica establecida en la ley o a la existencia

de una duda fundada y de parcialidad en el proceder judicial.
El Cdigo de Procedimientos Penales, en su artculo 29, ha regulado
las causales de recusacin, igualmente aplicables para la inhibicin o
abstencin :
(1)

a) Existencia de una relacin de parentesco (o similares) entre el

juez y uno de los intervinientes, (incisos 3, 4 y 5: cnyuges, tutores,
curadores, casos de parentesco consanguneo, por afinidad, espiritual,
etc.).
b) Vinculacin del juez con el hecho (incisos 2 y 7: intervencin
como testigo, perito, juez inferior, fiscal, o defensor del agraviado o
inculpado).
c) Inters del juez en el resultado del proceso (incisos 1 y 6 haber
sido agraviado por el hecho punible, tener la condicin de deudor o
acreedor del inculpado o agraviado).
(2):

Si bien la clasificacin mencionada supra es la que taxativamente

estipula el artculo 29 del Cdigo de Procedimientos Penales, debe
sealarse que el artculo 31 del mismo cuerpo legal prev una clusula
genrica que acoge la posibilidad de ejercer el derecho de recusacin
cuando pese a no concurrir las causales previamente sealadas exista
un motivo fundado (razonable y objetivo) que genere dudas respecto de
la imparcialidad del juez.
En consecuencia, la recusacin puede ser solicitada, tanto en funcin
de las causales previstas por el artculo 29 (taxativas) como de la
clusula genrica del artculo 31, que hace de la regulacin de la
recusacin en el Cdigo de Procedimientos Penales una de
naturaleza mixta .
(3)

III.

TRMITE

El trmite se distingue tratndose de la recusacin de un juez o de un

vocal (o la sala en pleno).
En el primero de los casos, deber solicitarse la recusacin ya sea
oralmente o por escrito, ante el mismo juez que conoce la causa, quien
atendiendo el pedido puede inhibirse (abstenerse) o declarar infundado
el pedido de recusacin.
Por su parte, la solicitud de recusacin de un vocal, deber hacerse

por escrito a la sala superior.

Interpuesto el pedido de recusacin, el juez (o vocal) posee dos
opciones:
a)

Allanarse al pedido de recusacin:

En este caso, el juez expedir el respectivo auto de inhibicin,

remitiendo los autos al juez (o vocal) llamado por ley. Contra este auto,
es posible interponer recurso de apelacin, incidente que deber ser
resuelto por la Sala Superior.
Por su parte si es un vocal quien decide allanarse a la recusacin
deber someterse a la resolucin que tome la sala en el plazo de tres
das.
b)

No aceptar la recusacin:

En este caso, el juez suspende la instruccin (hasta la resolucin de

la recusacin) elevando el incidente formado a la sala superior, que
deber resolver en un plazo de tres das.
En el caso de que sea un vocal quien no convenga con el pedido de
recusacin, corresponder resolver a la sala superior, previo dictamen
fiscal. Contra dicha resolucin es posible interponer recurso de nulidad.
En cuanto se refiere al plazo para ejercitar el derecho de recusacin,
el artculo 34 del Cdigo de Procedimientos Penales seala que puede
interponerse dentro del tercer da de conocida la causal invocada, y
cuando la causa se encuentre en la Corte Superior o la Corte Suprema,
hasta tres das antes de haberse citado a las partes para la celebracin
de la audiencia o vista de la causa.
NOTAS:
(1)

Cdigo de Procedimientos Penales

Artculo 30

Los jueces debern inhibirse de oficio cuando concurra cualquiera

de las causas anteriores.
(2) CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Proceso Penal. Editorial
Palestra, Lima, 2003, p. 128.

(3) Con restricciones jurisprudenciales para la admisin de la inhibicin

sobre la base de la clusula genrica del artculo 31 del Cdigo de
Procedimientos Penales.
JURISPRUDENCIA SUMILLADA
ARCHIVAMIENTO DEL PROCESO CONFORME AL DICTAMEN FISCAL SUPERIOR Y
SUPREMO ES INMODIFICABLE
EL RECONOCIMIENTO PRELIMINAR TIENE VALOR PROBATORIO SI SE
EFECTU ANTE EL FISCAL y NO FUE CUESTIONADO POR LAS PARTES
QUEJA EXCEPCIONAL SUSPENDE LA PRESCRIPCIN HASTA QUE LA
EJECUTORIA SUPREMA QUE LA DECLARA FUNDADA ES REMITIDA A LA
SALA SUPERIOR
LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN NO IMPIDE QUE EL TRIBUNAL EMITA
UNA SENTENCIA ABSOLUTORIA
NO HAY DELITO PROVOCADO SINO COMPROBADO
RESOLUCIN CRIMINAL SURGI INICIALMENTE DEL INCULPADO

SI

LA

ARCHIVAMIENTO DEL PROCESO CONFORME AL DICTAMEN FISCAL SUPERIOR

Y SUPREMO ES INMODIFICABLE
La potestad del Ministerio Pblico de incoar la accin penal y de acusar es exclusiva; a falta de
esta el proceso debe llegar a su fin. Si el fiscal supremo coincide con la opinin del fiscal superior
respecto del no ha lugar a juicio y archiva el proceso, el Tribunal se pronunciar en ese sentido,
devolviendo la causa a la Sala Penal para que dicte la resolucin de archivo. Contra esta
resolucin no cabe recurso alguno, pues la decisin del Ministerio Pblico, titular de la accin
penal, ha sido la de terminar con la persecucin del delito; consecuentemente, no cabe
disposicin expresa en sentido contrario por otra autoridad.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Procesados
Delitos

Agraviados
Fecha

Abuso de autoridad y otros

:

Juan Carlos Ortega Reyna y otros

El Estado y otro
8 de mayo de 2008

REFERENCIAS LEGALES:
Constitucin Poltica del Estado: art. 159.
SALA PENAL PERMANENTE R.N. N 1694- 2007-LA LIBERTAD

Lima, ocho de mayo de dos mil ocho

VISTOS; interviniendo como ponente el Vocal Supremo seor
Pariona Pastrona; el recurso de nulidad interpuesto por el Procurador
Pblico encargado de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial contra el
auto superior de fojas trescientos diecinueve, del doce de mayo de dos
mil seis; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo
Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el Procurador Pblico del
Poder Judicial en su recurso formalizado de fojas trescientos veinticuatro
alega que en el proceso existen pruebas que acreditan la comisin de
los hechos instruidos y la responsabilidad penal de los encausados,
quienes dolosamente intentaron establecer una promesa, donativo o
ventaja econmica al agraviado en su funcin de Secretario Judicial, a
efectos de diligenciar indebidamente en el proceso a su cargo, y que
est corroborado con la declaracin instructiva de los inculpados, sin
embargo en la recurrida se omite dar mrito probatorio a las
declaraciones indagatorias con intervencin del Fiscal. Segundo: Que el
Tribunal de Instancia a travs del auto superior de fojas trescientos
diecinueve, del doce de mayo de dos mil seis, acept el pedido
formulado por el Fiscal Superior de no formular acusacin penal y
declar no haber mrito para pasar a juicio oral contra los inculpados
Juan Carlos Ortega Reyna, Enrique Martn Orezolli Moreno, Luis Miguel
Gonzales Roseli, Augusto Fernando amo Mercedes y Segundo Manuel
Carbajal Honores por delito contra la Administracin Pblica - Abuso de
Autoridad, Trfico de Influencias, corrupcin Activa de Magistrado por
Letrado y Corrupcin Activa de Magistrado en agravio del Estado y Jorge
Juan Olivera Ramos, y declararon el archivamiento definitivo del proceso
en los extremos formulados por el Fiscal Superior: asimismo el Tribunal
Superior procedi a efectuar un control formal para motivar el por qu
concuerda con el Ministerio Pblico para sobreseer la causa. Tercero:
Que de la concordancia de los dictmenes expedidos por los Fiscales
Superior y Supremo de fojas trescientos siete del expediente principal
y ocho del cuaderno formado en este supremo Tribunal,
respectivamente, en los que no presentan accin penal contra los
inculpados Juan Carlos Ortega Reyna, Enrique Martn Orezolli Moreno,
Luis Miguel Gonzales Rasell, Augusto Fernando amo Mercedes y
Segundo Manuel Carbajal Honores, pues sostienen que los hechos
imputados, en la presente investigacin judicial, consisten en que el
agraviado Jorge Juan Olivera Ramos y su cnyuge, con el fin de
proteger el inmueble de su propiedad, que era objeto de ejecucin de
garantas en el proceso civil seguido con la Caja Municipal de Trujillo, se
acogieron al proceso de Reestructuracin Patrimonial ante INDECOPI,
en el que se aperson la Caja aludida y particip en la junta de
acreedores y reconoci su acreencia, sin embargo la referida Caja
incumpli con lo aprobado ante INDECOPI, pues solicitaron el remate

del inmueble mencionado, pedido que fue declarado improcedente por el

Segundo Juzgado Civil y que ante la impugnacin la Primera Sala Civil
de la Libertad, expidi dos resoluciones contradictorias, una favorable
que revoca el auto apelado y la otra favorable a la Caja mencionada
confirmando el referido auto que declara la suspensin del remate, ante
lo que los Magistrados y personal jurisdiccional en sus declaraciones
sealaron que cambiaron el contenido de la primera resolucin debido a
que el mismo Tribunal resolvi y estableci en el propio proceso que es
el rgano jurisdiccional el que debe resolver en forma definitiva y
exclusiva sin esperar que el rgano administrativo resuelva previamente;
de lo que el rgano por atribucin constitucional en sus instancias
jerrquicas estableci que no existe mrito para pasar a juicio oral contra
los inculpados por los delitos instruidos porque la imputacin no ha sido
debidamente probada, tanto ms si sostiene el Fiscal Supremo: que la
Fiscala Suprema de Control Interno determin que el proceder de los
Magistrados fue coherente con el criterio jurisdiccional, lo que fue
confirmado por la Fiscala de la Nacin. Cuarto: Que aun cuando el
recurrente expone las razones por las cuales existira elementos de
conviccin que vinculan a los inculpados nombrados con el delito en
cuestin, como constitucionalmente artculo ciento cincuenta y nueve
de la Constitucin corresponde al Ministerio Pblico la persecucin del
delito, no es posible que este Tribunal Supremo, valorando el fondo de la
controversia, y en caso de discrepancia, ordene que se formule
acusacin pues no solo se vulnerara el principio acusatorio que impide
al rgano jurisdiccional asumir funciones acusatorias, reservadas al
Ministerio Pblico, sino que se lesionara el mbito propio de las
atribuciones de esta Institucin como rgano autnomo de derecho
constitucional reconocido por el artculo ciento cincuenta y ocho de la
Constitucin; que, en este mismo sentido se ha pronunciado la
jurisprudencia constitucional en el expediente nmero dos mil cinco - dos
mil seis-PHC/TC, sealndose (...) La primera de las caractersticas del
principio acusatorio mencionadas guarda directa relacin con la
atribucin del Ministerio Pblico, reconocida en el artculo ciento
cincuenta y nueve de la Constitucin, entre otras, de ejercitar la accin
penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Pblico de incoar la
accin penal y de acusar, a falta de esta, el proceso debe llegar a su fin.
(...) Si el Fiscal Supremo coincide con la opinin del Fiscal Superior
respecto del no ha lugar a juicio y archiva el proceso, se pronunciar en
ese sentido, devolviendo la causa a la Sala Penal para que dicte la
resolucin de archivo. Contra esta resolucin no cabe recurso alguno,
pues la decisin del Ministerio Pblico, titular de la accin penal, ha sido
la de terminar con la persecucin del delito, consecuentemente, no cabe
disposicin expresa en sentido contrario por otra autoridad(Snchez
Velarde, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, Lima, Idemsa, dos
mil cuatro, pp. Quinientos cincuenta). (...) En atencin a que el control

de la legalidad sobre el dictamen fiscal tiene su lmite en el principio

acusatorio () nicamente es posible revocar el auto de sobreseimiento
y disponer que el fiscal formule acusacin; si es que el Fiscal que
interviene en la absolucin del grado discrepa del dictamen en
referencia; de no hacerlo, se debe sobreseer la causa sin ms, dada la
base persecutoria constitucionalmente impuesta al proceso penal. ().
(San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal. Segunda Edicin.
Lima, Grijley, dos mil tres, Tomo I, p. seiscientos veinte) (...). Quinto:
Que, en ese entendimiento o razn del principio acusatorio se discierne
que el dictamen del Fiscal Supremo, quien es la mxima instancia de la
Institucin que ostenta la exclusiva potestad de incoar accin penal, ha
opinado se declare no haber nulidad en la resolucin recurrida, objeto
del presente recurso, por lo que ha dejado intacto el principio acusatorio.
Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en el auto
superior de fojas trescientos diecinueve, del doce de mayo de dos mil
seis, que declara no haber mrito para dar inicio a juicio oral contra los
inculpados Juan Carlos Ortega Reyna, Enrique Martn Orezolli Moreno,
Luis Miguel Gonzales Raseli, Augusto Fernando amo Mercedes y
Segundo Manuel Carbajal Honores por delitos contra la Administracin
Pblica - Abuso de Autoridad, Trfico de influencias, corrupcin Activa
de Magistrado por Letrado y Corrupcin Activa de Magistrado en agravio
del Estado y Jorge Juan Oliera Ramos; con lo dems que al respecto
contiene y es materia de recurso; y lo devolvieron.
SS. SIVINA HURTADO; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI;
PARIONA PASTRANA; ZECENARRO MATEUS
EL RECONOCIMIENTO PRELIMINAR TIENE VALOR PROBATORIO SI SE
EFECTU ANTE EL FISCAL Y NO FUE CUESTIONADO POR LAS PARTES
A pesar de que la vctima no se ratific de su versin en sede judicial, sin embargo, el
reconocimiento preliminar de esta tiene valor probatorio porque ha sido brindada con presencia
fiscal, no ha sido tachada por ninguna de las partes procesales y tampoco existen motivos
fundados para estimar que la vctima se equivoc o que los cargos son gratuitos o existen
mviles espurios de odio, resentimiento o enemistad hacia los encausados aludidos, por lo que la
sentencia recurrida se encuentra arreglada a ley.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Procesados
Delito

:
:

Agraviados
Fecha

Robo agravado
:

Carlos Orlando Carril Zegarra y otro

Roberto Oswaldo Rafael Vera y otros

9 de junio de 2008

REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Penal: art. 189.
Cdigo de Procedimientos Penales: art. 72.
SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N 04-2008-LIMA
Lima, nueve de junio de dos mil ocho
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Pariona
Pastrana; el recurso de nulidad interpuesto por los encausados Carlos
Orlando Carril Zegarra y David Eladio Pirgo Quispe contra la sentencia
de fojas cuatrocientos treinta y seis, del seis de noviembre de dos mil
siete; con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo en lo Penal;
y CONSIDERANDO: Primero: Que los encausados Carlos Orlando Carril
Zegarra y David Eladio Pirgo Quispe en su recurso de nulidad
formalizado de fojas cuatrocientos cincuenta y tres y cuatrocientos
cincuenta y siete respectivamente alegan que durante el juicio oral han
reconocido que la Polica Nacional logr capturarlos cuando se
encontraban en proceso de desmantelamiento del vehculo robado a
sabiendas que era de procedencia ilcita, empero nunca aceptaron ser
autores del robo agravado, en lo sustancial subsiste solamente lo
actuado irregularmente a nivel preliminar sin que se haya ratificado
durante del proceso, adems segun la manifestacin policial del
agraviado Rafael Vera en la parte final de fojas once indica de manera
expresa: Que la presente declaracin carece de todo valor legal, pese
a ello la Sala no ha tomado en consideracin dicha irregularidad y emiti
sentencia condenatoria vulnerando los principios de razonabilidad y
motivacin de las resoluciones judiciales.Segundo: Que en la acusacin
de fojas doscientos noventa y ocho, aparece que se atribuye a los
acusados Carlos Orlando Carril Zegarra y David Eladio Pirgo Quispe que
el cinco de mayo del dos mil seis, aproximadamente, a las nueve de la
noche en compaa de otros dos sujetos no identificados, interceptaron
la camioneta de placa de rodaje QQ-cuatro mil trescientos tres,
conducido por el agraviado Roberto Oswaldo Rafael Vera, de propiedad
de Toms Ceferino Caso Obregn y Tefla Ramos de Caso a
inmediaciones de la interseccin formada entre la avenida Rosa de
Amrica, el jirn Jos Oroya y Ral Porras Barrenechea, Distrito de
Carabayllo, sujetos que provistos de armas de fuego, amenazaron al
conductor y le sustrajeron la suma de dos mil nuevos soles en efectivo y
cinco mil nuevos soles en mercadera de propiedad de la empresa
CODIJSA, llevndose, tambin, el mencionado vehculo. Tercero: Que,
se ha comprobado que s existe relacin de causalidad entre la conducta

ilcita desplegada por los encausados Carlos Orlando Carril Zegarra y

David Pirgo Quispe con la afectacin al bien jurdico patrimonio,
condicin jurdica penal que se verifica con la detencin de los
encausados referidos cuando desmantelaban el vehculo robado,
conforme se aprecia del informe policial ver fojas tres con la
sindicacin y reconocimiento que hace el agraviado Roberto Oswaldo
Rafael Vera en el acta de reconocimiento personal con presencia fiscal
ver fojas treinta de los encausados aludidos como los sujetos que
participaron en el robo del vehculo reconociendo al encausado Pirgo
Quispe como el sujeto que le apunt con un arma de fuego por el lado
del copiloto mientras que el encausado Carril Zegarra le puso el arma de
fuego en la cabeza, para luego bajarlo del vehculo y llevrselo; versin
que aparece en su declaracin policial de fojas once, donde ha
pormenorizado sobre la forma y circunstancias en que se produjo el
asalto, es ms este hecho ilcito qued plenamente probado, con el acta
de registro domiciliario e incautacin ver fojas veintinueve donde
fueron intervenidos los acusados referidos y se encontr el vehculo
robado en proceso de desmantelamiento conforme se detalla por los
accesorios encontrados. Cuarto:Que en cuanto a lo alegado por el
recurrente, respecto a que el agraviado Rafael Vera, en la ltima parte
de su manifestacin policial, expresa, Que su declaracin carece de
todo valor legal; ello no es cierto, toda vez que expresamente indic
dicha denuncia no tiene fundamento alguno pues lo que habra dado a
entender el agraviado Rafael Vera es que no ha dado una mayor
informacin en lo formalizacin de su denuncia; que, por otro lado, no
obstante los encausados aducen que no ha tenido ninguna participacin
en el robo del vehculo, y por el contrario sostienen que solamente los
contrataron por desmantelar el vehculo robado a sabiendas que era de
procedencia ilcita, empero esta versin tiene por nica finalidad evadir la
responsabilidad de ambos, que se ha desvirtuado con la sindicacin de
la vctima, unida a la intervencin policial y las dems pruebas de autos
valorados ntegramente por el Tribunal Superior, y a pesar que la vctima
no se ratific de su versin en sede judicial, sin embargo el
reconocimiento de fojas treinta tiene valor probatorio por- que ha sido
brindada con presencia fiscal, no ha sido tachada por ninguna de las
partes procesales, tampoco existen motivos fundados para estimar que
la vctima se equivoc o que los cargos son gratuitos o existen mviles
espurios de odio, resentimiento o enemistad hacia las encausados
aludidos, por lo que la sentencia recurrida se encuentra arreglada a ley.
Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia de fojas cuatrocientos treinta y seis, del seis de noviembre de
dos mil siete, que conden a Carlos Orlando Carril Zegarra y David
Eladio Pirgo Quispe por delito contra el Patrimonio - robo agravado en
perjuicio de Roberto Oswaldo Rafael Vera y otros, a doce aos de pena
privativa de libertad a cada uno, fija en mil nuevos soles la reparacin

civil que debern pagar los sentenciados a favor de cada uno de los
agraviados; con lo dems que al respecto contiene y es materia de
recurso; y los devolvieron.
S.S. SIVINA HURTADO; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI;
PARIONA PASTRANA; ZECENARRO MATEUS
QUEJA

EXCEPCIONAL

SUSPENDE

LA

PRESCRIPCIN

HASTA

QUE

LA

EJECUTORIA SUPREMA QUE LA DECLARA FUNDADA ES REMITIDA A LA SALA

SUPERIOR
La incoacin y trmite del recurso de queja se adecua a las exigencias de los procedimientos que
suspenden la prescripcin de la accin penal; en consecuencia, para el cmputo de los plazos de
prescripcin en el presente proceso no puede considerarse el lapso comprendido entre la
interposicin del recurso de queja excepcional, como consecuencia del denegatorio del recurso
de nulidad, y la remisin al Tribunal Superior de la copia certificada de la ejecutoria suprema que
estima el recurso en cuestin y concede el recurso de nulidad respectivo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Procesado
Delito

:
:

Agraviado
Fecha

Difamacin
:

Miguel ngel Mufarech Nemy

Jorge Vctor Polack Meral

19 de marzo de 2008

REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Penal: arts. 80, 83, 84.
Cdigo de Procedimientos Penales: arts. 297 y 298.
SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N 2543-2006-LIMA
Lima, diecinueve de marzo de dos mil ocho
VISTOS; odos los informes orales; interviniendo como ponente el
Vocal Supremo seor Pariona Pastrana; el recurso de nulidad
interpuesto por el querellado Miguel ngel Mufarech Nemy contra el auto
de vista de fojas trescientos sesenta y nueve, del ocho de febrero de dos
mil cinco que declar nula la sentencia absolutoria de primera instancia
de fojas trescientos cinco, del veintids de octubre de dos mil cuatro; de
conformidad con el dictamen del seor Fiscal Adjunto Supremo en lo
Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que, este Tribunal Supremo

conoce del presente recurso de nulidad por haberse declarado fundado

el recurso de queja de fojas trescientos noventa, interpuesto por el
querellado Miguel ngel Mufarech Nemy el da seis de julio de dos mil
cinco, conforme aparece de la Ejecutoria Suprema de fojas seiscientos
cincuenta y cuatro, del treinta de marzo de dos mil seis. Segundo: Que,
el querellado Miguel ngel Mufarech Nemy a travs de sus escritos de
fojas cuarenta y cuarenta y siete presentados en el cuaderno formado
en este Tribunal Supremo dedujo excepcin de prescripcin pero
despus se desisti de la excepcin aludida, cuyo desistimiento no
produce sus efectos pues al atenderse a travs de la resolucin de fojas
cuarenta y seis, del veinticuatro de enero de dos mil ocho, no cumpli
con el requerimiento de que previamente legalice su firma por
Secretara; por lo que la institucin aludida configura materia de la
resolucin al ser su referida deduccin motivo de pronunciamiento al
momento de resolver el recurso de nulidad.Tercero: Que, por un lado,
sobre la extincin de la accin penal y de la pena el artculo ochenta y
cuatro del Cdigo Penal estatuye y regula la suspensin de la
prescripcin de la accin penal: Si el comienzo o la continuacin del
proceso penal depende de cualquier cuestin que deba resolverse en
otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripcin hasta que
aquel quede concluido; de ah que la norma exige razonablemente
presupuestos que determinan el efecto suspensivo del plazo de
prescripcin: i) que preexista o surja despus una cuestin jurdica
controvertida que impida la iniciacin o la continuacin del proceso penal
incoado, es decir, el primer presupuesto material que determina la
suspensin del plazo de prescripcin se presenta, puesto que la
interposicin del recurso de queja dio origen a una cuestin jurdica
indita, centrada en definir si el Tribunal ad quem de mrito vulner la
Constitucin o el bloque de constitucionalidad, y que su dilucidacin,
ms all o independientemente del propio efecto del recurso, oblig a
establecer si el proceso debe o no continuar, si se abre o no una
instancia jurisdiccional excepcional artculo ciento cuarenta y uno de la
Constitucin: casacin y ltima instancia; es decir, impide hasta su
dilucidacin el archivo definitivo del proceso penal incoado, el mismo que
habra operado de no haberse interpuesto el citado recurso; y, ii) la
decisin que incida sobre la iniciacin o continuacin del proceso se
realice en otro procedimiento, obviamente distinto del que se ve
impedido de continuar o del que, por lo anterior, no pueda instaurarse,
esto es, aqu se presenta el segundo presupuesto que ocasiona la
suspensin del plazo de prescripcin; en efecto, como consecuencia de
su interposicin se form un cuaderno de queja, que opera de forma
independiente al expediente principal a travs de un procedimiento, sin
duda excepcional y autnomo, a mrito del cual el archivo de la causa se
suspende hasta que no se resuelva el recurso de queja.Cuarto: Que, el
objeto del recurso extraordinario de queja que plante el recurrente fue

que este Tribunal Supremo resuelva la admisibilidad del recurso de

nulidad denegado por la Sala Penal Superior, y como consecuencia de la
interposicin del recurso de queja, el Superior Tribunal dicta el auto
concesorio respectivo y ordena la formacin del cuaderno de queja, este
fue provedo en esta Instancia Suprema, que absolvi el grado previo
dictamen fiscal, y luego remiti copia certificada de la respectiva
Ejecutoria Suprema al Colegiado Superior vase fojas seiscientos
cincuenta y cuatro, el que al estimarse el recurso aludido se concedi el
recurso de nulidad antes denegado. Quinto: Que, por tanto, la incoacin
y trmite del recurso de queja se adecua a las exigencias de los
procedimientos que suspenden la prescripcin de la accin penal, en
consecuencia, para el cmputo de los plazos de prescripcin en el
presente proceso no puede considerarse el lapso comprendido entre la
interposicin del recurso de queja excepcional es decir, desde el seis
de julio de dos mil cinco, vase fojas trescientos noventa, como
consecuencia del denegatorio del recurso de nulidad, y la remisin al
Tribunal Superior de la copia certificada de la Ejecutoria Suprema que
estima el recurso en cuestin y concede el recurso de nulidad respectivo
esto es, hasta el tres de mayo de dos mil seis, vase fojas seiscientos
cincuenta y cuatro. Sexto: Que, por otro lado, la defensa del querellado
Mufarech Nemy en su recurso formalizado de fojas trescientos setenta y
cinco alega que a efectos de declarar la nulidad de la absolucin que
favorece a su patrocinado, el Ad quem ha aludido a la falta de anlisis de
los medios probatorios incorporados al proceso, sin embargo, no hace
mencin de manera expresa cules son los medios probatorios que el A
quo debi analizar, es decir, simplemente los alude de manera genrica,
y no de manera especfica, lo que vulnera el inciso cinco del artculo
ciento treinta y nueve de la Constitucin y el principio lgico de razn
suficiente; asimismo, ha ordenado la realizacin de una confrontacin
pese a que esta resulta innecesaria, pues las afirmaciones de su
defendido estn acreditadas documentalmente y en dicha diligencia no
se puede esperar sino que las partes se ratifiquen en sus respectivas
versiones; adems, no precis en cual de las causales de nulidad
previstas en el artculo doscientos noventa y ocho del Cdigo de
Procedimientos Penales se ha incurrido, con lo que infringi la garanta
de motivacin de las resoluciones. Sptimo: Que, se le imputa al
querellado Mufarech Nemy haber injuriado, calumniado y difamado al
querellante Jorge Vctor Polack Meral denuncindolo pblicamente como
autor de chantajes y extorsiones en su agravio y el de diversas
personalidades, utilizando para ello audios obtenidos a travs de equipos
de interceptacin telefnica y de grabacin, que fueron publicados en los
diarios Ojo, El Comercio, Correo, La Repblica, Aj en sus ediciones del
diecisis de mayo de dos mil tres, en las que le imput la comisin de los
delitos de receptacin, chantaje, extorsin, encubrimiento, contra la fe
pblica, contra el honor, contra los medios de comunicacin, contra la

libertad individual, y la violacin del secreto de las

comunicaciones. Octavo: Que los hechos imputados al querellado
Mufarech Nemy, estn previstos, establecidos y sancionados en la
concordancia de los artculos ciento treinta al ciento treinta y dos del
Cdigo Penal pues instituyen los delitos de injuria, calumnia y
difamacin como normas penales que protegen el bien jurdico honor,
que reprime el tercer prrafo del ltimo artculo aludido con pena
privativa de libertad no mayor de tres aos; que, en tal virtud, se debe
tomar en cuenta el plazo de prescripcin de la accin penal, previsto en
los artculos ochenta y ochenta y tres del Cdigo Penal, los cuales
establecen que prescribe extraordinariamente a los cuatro aos y seis
meses de su comisin, de manera que ese plazo habra vencido el da
diecisis del mes de noviembre de dos mil siete, empero
conforme a los fundamentos jurdicos precedentes este plazo
prescriptorio no ha operado, toda vez que se suspendi con la
presentacin de la queja propuesta, extremo que ha sido recogido en el
Acuerdo Plenario nmero seis - dos mil siete/CJ - ciento
diecisis. Noveno: Que, de la sentencia absolutoria de fojas trescientos
cinco, del veintids de octubre de dos mil cuatro, se aprecia de su
contexto que no se valoraron los elementos probatorios diligenciados en
el proceso recortes periodsticos, la nota de prensa, y las
investigaciones congresales incoadas, por lo que el Colegiado Superior
consider que acorde a los fines de la justicia y la verdad procesal se
declare su nulidad y en efecto as lo declar a travs del auto de vista de
fojas trescientos sesenta y nueve, del ocho de febrero del ao dos mil
cinco, en el que tambin dispusieron se diligencien los medios
probatorios precisados, de ah que se encuentra motivado. Por estos
fundamentos: declararon I) INFUNDADA la excepcin de prescripcin de
la accin penal formulada por Miguel ngel Mufarech Nemy, en la
querella incoada contra el recurrente por delito contra el honor injuria,
calumnia y difamacin en agravio de Jorge Vctor Polack Meral; II)
declararon NO HABER NULIDAD en el auto de vista de fojas trescientos
sesenta y nueve, del ocho de febrero de dos mil cinco, que declar nula
la sentencia de primera instancia de fojas trescientos cinco, del veintids
de octubre de dos mil cuatro, en la querrella incoada contra Miguel ngel
Mufarech Nemy por delito contra el honor injuria, calumnia y
difamacin en agravio de Jorge Vctor Polack Meral; y los devolvieron.
SS. SALAS GAMBOA; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI;
PARIONA PASTRANA; ZECENARRO MATEUS
LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN NO IMPIDE QUE EL TRIBUNAL EMITA UNA
SENTENCIA ABSOLUTORIA

Aun cuando se advierte que la accin penal por los delitos incriminados ha prescrito por el
transcurso del tiempo atentos a la fecha de comisin del delito, a la pena mxima prevista en el
tipo penal ms grave y a las reglas de prescripcin estipuladas en los artculos 80 y 83 del
Cdigo Penal, se opta por el pronunciamiento ms favorable para los encausados, que es la
absolucin.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Procesados

Flix Guzmn Salazar y otro

Delitos

Injuria y otro

Agraviado

Trinidad Santa Cruz Gil

Fecha

15 de setiembre del 2008

REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Penal: arts. 80, 83, 130 y 132.
SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N 546-2006-UCAYALI
Lima, quince de septiembre de dos mil ocho
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Pedro
Guillermo Urbina Ganvini; el recurso de nulidad interpuesto por la
querellante Trinidad Santa Cruz Gil contra la sentencia de vista de fojas
ciento cuarenta y nueve, del veintisis de septiembre de dos mil cinco,
que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento once,
del veintids de julio de dos mil cinco, absolvi a Flix Guzmn Salazar y
Ral Viena Cachique por los delitos contra el honor - injuria y difamacin
en su agravio; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo
en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que la querellante Trinidad
Santa Cruz Gil en su recurso formalizado de fojas ciento sesenta y seis
alega que prob que los encausados Flix Guzmn Salazar y Ral Viena
Cachique profirieron frases ofensivas en su agravio en presencia de
numerosos docentes y alumnos del Centro Educativo Coronel Portillo,
que el encausado Flix Guzmn Salazar pudo haber editado o
manipulado la prueba audiovisual presentada, que el video visualizado
constituye una prueba prohibida, pues se obtuvo trasgrediendo su
derecho al honor y a la buena reputacin, y que se vulner su derecho
de defensa.Segundo: Que, de la revisin de autos, se advierte que
existe un patente vaco probatorio respecto al delito de difamacin
agravada a travs de medio de comunicacin social imputado; que, en
efecto, las pruebas de cargo testificales de Dina Estefita Ros de Chota
(fojas cuarenta y dos), Bereniza Velsquez Ramrez (fojas cuarenta y

cuatro), y Mnica Victoria Nez Snchez (fojas cuarenta y seis) si bien

sugieren que se produjo una ofensa por parte de Flix Guzmn Salazar,
no acreditan que aquella se profiriera a travs de un medio de
comunicacin social, tal como lo exige el tercer prrafo del artculo ciento
treinta y dos del Cdigo Penal. Tercero: Que, a mayor abundamiento, de
la visualizacin del video difundido en el programa periodstico televisivo
Amazona al da (acta de fojas noventa y dos, donde no consta
evidencia que dicho video fuera editado o alterado), se desprende que
no se difundi ofensa alguna contra la querellante Trinidad Santa Cruz
Gil a travs del referido medio de comunicacin social. Cuarto: Que si
bien las testificales antes glosadas podran sustentar, a lo sumo, una
imputacin por el delito de difamacin (tipo bsico) nicamente contra
Flix Guzmn Salazar (pues las citadas testigos no sealan a Ral Viena
Cachique como autor de los agravios), la citada acta de visualizacin de
video les resta aptitud probatoria, pues en ella consta que Flix Guzmn
Salazar, al entrevistarse con la querellante Trinidad Santa Cruz Gil, se
expres de modo apropiado y sin utilizar lisuras o frases groseras ni
adjetivos ofensivos. Quinto: Que aun cuando se advierte que la accin
penal por los delitos incriminados ha prescrito por el transcurso del
tiempo atentos a la fecha de comisin del delito (veintitrs de octubre
de dos mil tres), la pena mxima prevista en el tipo penal ms grave
(difamacin agravada: pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de tres aos), y a las reglas de prescripcin estipuladas en los
artculos ochenta y ochenta y tres del Cdigo Penal, se opta por el
pronunciamiento ms favorable para los encausados. Por estos
fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista
de fojas ciento cuarenta y nueve, del veintisis de septiembre de dos mil
cinco, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento
once, del veintids de julio de dos mil cinco, absolvi a Flix Guzmn
Salazar y Ral Viena Cachique por los delitos contra el honor - injuria y
difamacin en agravio de Trinidad Santa Cruz Gil; con lo dems que
contiene; y los devolvieron.
S.S. SIVINA HURTADO; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI;
PARIONA PASTRANA; ZECENARRO MATEUS.
NO HAY DELITO PROVOCADO SINO COMPROBADO SI LA RESOLUCIN
CRIMINAL SURGI INICIALMENTE DEL INCULPADO
La resolucin criminal surgi en el auxiliar jurisdiccional al margen y previamente a la propuesta
o provocacin del particular, pues fue aquel quien inicialmente exterioriz una conducta
corruptora, al requerir al testigo una ventaja econmica a cambio de un dictamen fiscal
favorable. No se est ante un delito provocado (que es impune), donde es imprescindible que el
propsito criminal nazca a instancias del agente provocador, pues el operativo coordinado
descubri un delito preexistente (delito comprobado).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LAREPBLICA

Procesado
Delito

:
:

Agraviado
Fecha

Corrupcin de auxiliar jurisdiccional

:

Clodomiro Rodolfo Cavalie Garay

El Estado
11 de julio de 2008

REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Penal: arts. 396 y 426
SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N 5111-2007-UCAYALI
Lima, once de julio de dos mil ocho
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Pedro
Guillermo Urbina Ganvini; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado
Clodomiro Rodolfo Cavalie Garay y la Parte Civil (Procuradura Pblica
Anticorrupcin Descentralizada del Distrito Judicial de Ucayali) contra la
sentencia de fojas novecientos treinta y uno, del treinta de noviembre de dos mil
siete; de conformidad en parte con el dictamen del seor Fiscal Adjunto
Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el encausado
Clodomiro Rodolfo Cavalie Garay en su recurso formalizado de fojas
novecientos setenta y uno alega que se trata de un caso de delito provocado que
no es reprimible penalmente y que fue condenado sobre la base de una prueba
ilcita; que la Parte Civil (Procuradura Pblica Anticorrupcin Descentralizada
del Distrito Judicial de Ucayali) en su recurso formalizado de fojas mil tres
aduce que la reparacin civil impuesta no es acorde con el dao ocasionado al
Estado, y que en el juicio oral solicit el monto de reparacin civil peticionado
por el Ministerio Pblico sin perjuicio de la devolucin de lo indebidamente
apropiado. Segundo: Que en autos est plenamente probado sin que la defensa
del encausado cuestione tales hechos: i) que el diecisis de septiembre de dos
mil cuatro, en el marco de un operativo coordinado entre el Ministerio Pblico,
la Procuradura Pblica Anticorrupcin de Ucayali y la Polica Nacional, se
intervino al encausado Clodomiro Rodolfo Cavalie Garay (asistente de funcin
fiscal en la Segunda Fiscala Superior Mixta de Ucayali) en la Pollera Portal
Chicken junto al testigo Dionisio Quicao Quispe (Abogado auxiliar de la
Procuradura Pblica Anticorrupcin), y ii) que en dicha operacin se hall en

poder del citado encausado la suma de mil nuevos soles (billetes que haban sido
previamente fotocopiados), adems de una copia de un dictamen fiscal (vase
actas de fojas nueve, diecisis y veintids en concordancia con las instrumentales
de fojas seis y once a quince vuelta y la Ocurrencia de Calle de fojas doscientos
cuarenta y cinco). Tercero: Que con respecto a la ilegitimidad del procedimiento
(operativo coordinado entre el Ministerio Pblico, la Procuradura Pblica
Anticorrupcin de Ucayali y la Polica Nacional) en que fue intervenido el
encausado Clodomiro Rodolfo Cavalie Garay debe puntualizarse que el delito
incriminado (previsto en el artculo trescientos noventa y seis del Cdigo Penal
texto original) se consuma entre otros supuestos cuando el auxiliar de justicia
u otro que desempea algn cargo similar, solicita a un tercero un donativo,
promesa o cualquier otra ventaja (a sabiendas de que es hecha con el fin de
influir en un asunto sometido a su conocimiento). Cuarto: Que, tal como
informa la prueba actuada, en especial la declaracin del testigo directo Dionisio
Quicao Quispe (fojas ciento noventa y dos) y las actas de fojas uno y veintiuno,
la resolucin criminal surgi en el encausado Clodomiro Rodolfo Cavalie Garay
al margen y previamente a la propuesta o provocacin de aquel, pues fue el
citado encausado quien inicialmente exterioriz una conducta claramente
corruptora (en los lmites del tipo penal incriminado), al requerir al testigo
quien se limitaba a indagar y solicitar ayuda en una causa judicial una ventaja
econmica a cambio de un dictamen fiscal favorable. Quinto: Que, en efecto: i)
el acta fiscal de fojas uno informa que, previamente al operativo, existi un
acuerdo entre el testigo Dionisio Quicao Quispe y el encausado Clodomiro
Rodolfo Cavalie Garay, a fin de que este le entregue copia de un dictamen fiscal
a cambio de mil nuevos soles, ii) el acta de fojas veintiuno indica que el citado
encausado solicit al testigo Dionisio Quicao Quispe la suma de mil nuevos
soles por el archivamiento de una causa judicial, y iii) la testifical de Dionisio
Quicao Quispe (fojas ciento noventa y dos) seala que el encausado Clodomiro
Rodolfo Cavalie Garay le requiri mil soles a cambio de favorecerlo con un
dictamen fiscal. Sexto: Que, adicionalmente, se valora la deleznable coartada del
citado encausado, segn la cual: i) acept la invitacin a comer de una persona
cuyo nombre desconoca (Dionisio Quicao Quispe), ii) se reuni con l a fin de
brindarle desinteresadamente informacin sobre una causa que patrocinaba (fojas
sesenta y cuatro) o para hacer amistad y hacerle compaa por conmiseracin,
pues saba que estaba lejos de su pueblo (fojas cuatrocientos noventa y siete), y
iii) fue dicha persona quien introdujo inopinadamente en su bolsillo dinero como
agradecimiento por la informacin que le haba brindado (lo que motiv que le
increpara su conducta) o especies que no saba qu eran hasta que las sac de su
bolsillo. Sptimo: Que, en consecuencia, cabe concluir: i) que el encausado
Clodomiro Rodolfo Cavalie Garay incurri en el delito incriminado (solicitud de
ventaja econmica) previamente y al margen del operativo efectuado, ii) que no
se est ante un delito provocado (que es impune), donde es imprescindible que el
propsito criminal nazca a instancias del agente provocador, y iii) que el
operativo coordinado entre el Ministerio Pblico, la Procuradura Pblica
Anticorrupcin de Ucayali y la Polica Nacional descubri un delito preexistente

(delito comprobado). Octavo: Que el delito examinado, a tenor del artculo

cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal, tiene prevista pena de inhabilitacin
principal, cuya duracin y derechos restringidos no fueron precisados en la
sentencia recurrida, por lo que debe ser subsanada en cuanto a este extremo. Por
estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas
novecientos treinta y uno, del treinta de noviembre de dos mil siete, que condena
al encausado Clodomiro Rodolfo Cavalie Garay como autor del delito contra la
Administracin Pblica - corrupcin de auxiliar jurisdiccional en agravio del
Estado a tres aos de pena privativa de libertad efectiva, y fija en dos mil nuevos
soles el monto por concepto de reparacin civil; declararon HABER
NULIDAD en el extremo que impone al citado encausado la pena de
inhabilitacin por el trmino de la condena; reformndola: IMPUSIERON al
encausado Clodomiro Rodolfo Cavalie Garay la pena principal de inhabilitacin
por el trmino de un ao, de conformidad con los incisos uno y dos del artculo
treinta y seis del Cdigo Penal; y los devolvieron.
S.S. SIVINA HURTADO; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI;
PARIONA PASTRANA; ZECENARRO MATEUS

DERECHO PROCESAL PENAL - NUEVO PROCESO

PENAL
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JURISPRUDENCIA COMENTADA
DOCUMENTO
JURISPRUDENCIA SUMILLADA

ANLISIS
LA BSQUEDA DE PRUEBAS A TRAVS DE PESQUISAS (Pedro Miguel Angulo Arana)
EL PRINCIPIO DE LIBERTAD EN LA ADMISIN DE LA PRUEBA (Juan Pablo
Quispe Alcal)
ESQUEMA DE LA ETAPA DEL JUZGAMIENTO EN EL CDIGO PROCESAL
PENAL (Csar A. Alva Florin)

LA BSQUEDA DE PRUEBAS A TRAVS DE PESQUISAS ( Pedro Miguel Angulo

Arana(*))

CRITERIO DEL AUTOR

Para la bsqueda de pruebas, el nuevo Cdigo Procesal Penal faculta a la Polica
Nacional a efectuar pesquisas en lugares abiertos, cosas o personas que, en s
mismas, entraan cierta afectacin a derechos fundamentales como la intimidad o
libre circulacin de los intervenidos. El presente artculo incide en los requisitos
materiales (urgencia y sospecha razonable) y formales que deben cumplirse para
legitimar tales intervenciones, teniendo en cuenta que la ley permite a los agentes
policiales realizarlas no solo bajo disposicin del fiscal, sino tambin dando
cuenta a este.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Concepto. III. Objeto. IV. Casos
que
la
justifican. V. Requisitos. VI. Formalidades. VII. Pesquisas
y
flagrancia. VIII. Pesquisas y diligencias preliminares. IX. Pesquisas y medidas
reales. X. Retenciones. XI. Registro de personas.XII. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:

Constitucin Poltica del Estado: art. 2 inc. 9.

Cdigo Procesal Penal del 2004: arts. 65, 68, 114-121, 184, 188, 200,
206, 208-211, 217-220, 253, 254, 259, 316, 318, 330-332, 547 y 549.

Directiva para el desempeo funcional de los fiscales en la aplicacin

de los artculos 205 al 210 del Cdigo Procesal Penal (Res. N 029-2005-MPFN, del 08/01/2005): pssim.

I.

INTRODUCCIN

Las pesquisas han constituido, tradicionalmente, intervenciones ms o menos

genricas para descubrir delitos ocultos. Por ello mismo, la pesquisa fue mal
vista, tal como una accin abusiva o carente de razn, sobre personas que no
haban hecho nada para merecer una intromisin en su privacidad; pero tal figura
tampoco ha sido eliminada del todo en la sociedad actual.
Modernamente, resulta aceptado que se efecten los registros en las aduanas
y los controles preventivos con relacin a drogas. Se advierte tambin que
algunas normas de seguridad en Europa poseen el signo de las pesquisas y
poseen una clara tendencia a facultar discrecionalmente a la Polica para
efectuarlas. Un caso concreto es la Ley Patriota Norteamericana (USA Patriot
Act).
As pues, ilcitos de naturaleza sumamente grave en sus efectos han
determinado el surgimiento de leyes especiales, que permiten la reedicin de
pesquisas (menos garantistas), tanto con fines preventivos del delito como con el
objeto de recoger elementos de prueba incriminantes, con la mayor celeridad
posible. Ello sucede en casos como terrorismo o narcotrfico .
(1)

Ahora bien, las pesquisas sobre las que hemos de tratar constituyen aquellas
cuya realizacin prctica por parte de la Polica Nacional se considera necesaria
y razonable en tanto combate el delito y, por ello, se busca legitimarla y rodearla
de garantas.
II.

CONCEPTO

Amado Ezaine, citando a Vscones Vega, ha sostenido que pesquisa es la

indagacin que se efecta para averiguar algn hecho o circunstancia . En el
nuevo Cdigo Procesal Penal (CPP del 2004) las pesquisas se presentan como un
modo de accionar policial que limita la libre circulacin de las personas, implica
la prohibicin de ingresar a sus domicilios o afecta su intimidad, teniendo como
objeto la averiguacin o el descarte de sospechas, la determinacin de los
intervinientes en ilcitos, as como la bsqueda de pruebas, relacionadas a la
comisin de los delitos, a partir de fundamentos razonables que justificaran tales
intervenciones, sobre individuos o grupos de personas.
(2)

(3)

En el Cdigo Procesal Penal del 2004 las pesquisas aparecen tratadas en el

Libro Segundo (La actividad procesal), Seccin II (La prueba), Ttulo
III (La bsqueda de pruebas y la restriccin de derechos), Captulo III
(Las pesquisas). El tratamiento concreto se efecta en tres artculos (el 208,
209 y 210) que, seguidamente, hemos de analizar.
III.

OBJETO

El objetivo de las pesquisas es obtener elementos de prueba del ilcito,

recuperar el objeto del delito o lograr la captura de su presunto autor, a travs de
verificaciones efectuadas en lugares, personas y cosas, as como del recojo y
conservacin de rastros y otros efectos materiales que fuesen tiles para la
investigacin del hecho (artculo 208, incisos 2 y 3 del CPP del 2004).
Cuando no hubieran quedado rastros o efectos materiales del delito o si estos
hubiesen desaparecido o hubieran sido alterados, se optar por describir el estado
de aquellos, procurando consignar el estado anterior, as como el modo, tiempo y
causa de la desaparicin y/o alteracin.
Tambin se referirn, detalladamente, los medios mediante los cuales se
obtuvo el conocimiento antes referido. Del mismo modo se proceder cuando la
persona buscada no sea encontrada en el lugar.
Se aprecia que se busca obtener una idea cabal del lugar o contexto, siendo
por ello que la norma indica que, de ser posible, se levantarn planos de seales,
descriptivos y fotogrficos, as como realizar cualquier operacin tcnica
adecuada y necesaria al efecto.

IV.

CASOS QUE LA JUSTIFICAN

La norma solo se refiere a dos casos que justifican la realizacin de pesquisas:

i) para recoger elementos de conviccin; y, ii) para ubicar a imputado o prfugo.
1. Para recoger elementos de conviccin
La realizacin de una pesquisa supone cierta proximidad temporal con la
realizacin de un ilcito, que se debe presentar como hecho cierto, lo cual
justifica, razonablemente, la bsqueda de elementos materiales. La dificultad que
se tiene (a diferencia de lo que sucede en la flagrancia) es que la accin ilcita no
fue vista y las evidencias materiales no se aprecian necesariamente mediante una
simple observacin superficial; pero s existen motivos que justifican la
realizacin de la indagacin (artculo 208, incisos 1 y 2 del Cdigo Procesal
Penal del 2004).
Podra suceder, por ejemplo, que durante la realizacin de un evento social
desaparecieran joyas, dinero, reliquias o un pequeo y valioso bien mueble; ello
hara razonable hacer la retencin y la revisin de las personas asistentes,
conforme al inters de identificar al culpable. Cierto es que tal medida representa
una incomodidad, por la tcita sospecha que supone y significa, pero ser
absolutamente necesaria si se quiere efectuar la persecucin del ilcito.
En tales casos, probablemente, el nico alivio reposar en que no se harn
odiosas diferenciaciones sobre ninguno de los presentes, de tal modo que todos
sern revisados por igual; puesto que sera incmodo que alguien no lo sea, pero
s todos los dems.
La norma lo que hace es regular y legalizar actuaciones policiales que, en la
prctica, se suelen efectuar por necesidad material y de modo lgico, para buscar
a los autores de ilcitos y las pruebas del delito o para recuperar los bienes
sustrados (actuaciones que han sido consideradas siempre ilegales ).
(4)

Las pesquisas constituyen respuestas ante la ocurrencia de ilcitos penales que

requieren una inmediata actividad persecutoria, con el nimo de investigar y
vencer a la impunidad, as como lograr, paralelamente, la legitimidad de los
organismos pblicos que combaten el delito.
2. Para ubicar al imputado o prfugo
Los motivos que justifican el accionar policial mediante pesquisas, deben ser
razonables; as, por ejemplo, encontrar al autor del hecho punible, por conocerse
que este recin se ha producido en un lugar determinado, existiendo elementos
de juicio que hacen considerar que su autor muy posiblemente se debe encontrar

en el ambiente que ser pesquisado.

Tambin podra justificar el accionar policial, mediante una pesquisa, la
informacin dada por un denunciante o delator respecto al lugar donde se
encontrara el agente de un ilcito, por cuanto los datos ofrecidos,
elementalmente, podran corroborarse con indicios que se hallaran en el cuerpo
de la persona buscada (heridas, tinturas, rotura en su ropa, araones, un olor
especial, etc.).
Otro caso puede acontecer, por ejemplo, cuando una persona solicita apoyo
policial por haber reconocido a los integrantes de la banda que la asaltaron, luego
de verlos circulando dentro del vehculo que utilizaron para tal fin. Aqu la
intervencin se justifica para recuperar lo sustrado y/o adquirir elementos
materiales del hecho, sobre todo si aconteci recientemente.
Si acaso un sindicado tomara como actitud la fuga, luego de ser sealado o
encarado, ello ciertamente tornara sospechosa tal reaccin y aumentar de
inmediato el inters y la justificacin en efectuar la intervencin.
V.

REQUISITOS

En tanto las pesquisas representan serias limitaciones al libre

desenvolvimiento de las personas, para su realizacin legtima deben resultar
imprescindibles y, obviamente, razonables, en cuanto a su motivacin. En todo
caso, las puede y debe ordenar el fiscal (artculo 208, inciso 1 del Cdigo
Procesal Penal del 2004) y si acaso se faculta a la Polica para que por s misma
las efecte, tales casos se justificarn por la presencia de concretos requisitos.
1. Urgencia
Las comprobaciones, el recojo de elementos materiales o de vestigios del
ilcito y la intervencin a las personas vinculadas en condicin de agentes o
partcipes del hecho, que se realizan por la Polica Nacional en calidad de
pesquisas, sin previa comunicacin con el fiscal, se efectan necesariamente por
urgencia o peligro en la demora.
La necesidad de estas ha sido tratada en una resolucin del Ministerio
Pblico, donde, en sentido similar, se destaca que se efectan para evitar la
desaparicin de pruebas, indicios y vestigios de la realizacin de un hecho
punible .
(5)

En la jurisprudencia, ya se ha visto que son las circunstancias las que

determinan la forma como se produce una intervencin y que, por ejemplo,
cuando apremia su realizacin, no resulta exigible ni la presencia del fiscal ni la
de un abogado defensor .
(6)

2. Motivos plausibles
La norma procesal penal requiere, como exigencia previa, para posibilitar las
pesquisas, que existan motivos plausibles para considerar que se encontrarn
rastros del delito o que en determinado lugar se oculta una persona vinculada a
este (artculo 208, inciso 1 del CPP del 2004).
De lo dicho se desprende que lo que la norma denomina motivos plausibles,
son equivalentes a motivos suficientes, y ello importa una calificacin objetiva.
Por ende, no ser suficiente una simple conjetura, probabilidad o sospecha, sino
que se requiere la presencia de una sospecha razonable o la existencia de
elementos de conviccin ntidos.
La sospecha razonable o sospecha suficiente son entendidas como
consideraciones concretas y prcticas de la vida cotidiana, en cuyo contexto se
desenvuelven los hombres razonables y prudentes, efectuando juicios basados en
elementos objetivos .
(7)

Por ejemplo, un elemento de conviccin del cual se desprenda la necesidad de

efectuar pesquisas puede ser la afirmacin coherente, lgica y detallada del
agraviado. En otro caso, la afirmacin del agraviado puede ser acompaada por
la seal clara de que el sospechoso oculta algo en sus bolsillos o la presencia de
un vehculo, donde podran ocultarse los bienes sustrados y ponerse a buen
recaudo el sospechoso.
Ahora bien, resulta lgico que los motivos plausibles deben aparecer ex
ante de las pesquisas, de modo que no se realicen pesquisas por meras
afirmaciones sin mayor fundamento o simple discrecionalidad policial, para que
luego aparezcan, ex post, los motivos plausibles, en cuyo caso la actuacin sera
nula.
Entre los norteamericanos, la determinacin de causa probable es lo que
justifica la realizacin de pesquisas.
3. Dar cuenta al fiscal
Vinculado al tema que estamos tratando, resulta que el CPP del 2004 indica
que la Polica podr efectuar inspecciones o disponer pesquisas (artculo 208,
inciso 1) dando cuenta al fiscal o por orden de aquel, surgiendo la pregunta
sobre lo que representa tal frase, en trminos de temporalidad y permisin.
Lo cierto es que si se prev la actuacin policial, distinguiendo entre una
bajo disposicin fiscal y otra dando cuenta al mismo, se entiende que esta
ltima no puede entenderse como la primera, que presupone una comunicacin

previa y la autorizacin inmediata del fiscal.

Por lo tanto, debemos entender que cuando la polica da cuenta al fiscal caben
dos posibilidades: i) o que la Polica en tal momento se encuentra actuando,
desarrollando actos, tal cual lo informa; ii) o que estos ya se habran efectuado.
As, pues, la permisibilidad de la expresin dando cuenta comprende un
informe inmediato posterior que realiza la Polica, por el medio ms adecuado
para tal fin, de modo que el fiscal podr tomar decisiones o realizar actos de
control, direccin o regularizacin (tramitar la resolucin judicial confirmatoria,
que corresponda, por ejemplo).
VI.

FORMALIDADES

El hecho de que el CPP del 2004 trate sobre las pesquisas tiene por propsito
revestirlas de algunas garantas en pro del ciudadano que sea afectado y, a su
vez, estas sirvan para que las actuaciones adquieran valor posteriormente.
1. Disposicin fiscal
La disposicin fiscal para que la Polica realice pesquisas es una de las formas
que pueden originarlas (artculo 208 inciso 1 del CPP del 2004), puesto que la
Polica tambin est facultada a efectuarlas, conforme lo dice claramente la
norma. En teora, un ciudadano podra solicitar la pesquisa, pero decidir su
realizacin solo corresponde al fiscal o a la Polica Nacional.
Cuando las pesquisas las ordena el fiscal, en tanto importan una investigacin
del delito, aquel estar obligado a indicar lo que se debe hacer (objeto) y las
formalidades (garantas) que se deben respetar (artculo 65, inciso 3 del CPP del
2004).
Cuando la Polica realice pesquisas por peligro en la demora, sin
conocimiento del fiscal, deber adecuarse a la Directiva del Ministerio Pblico
(Resolucin N 029-2005-MP-FN), de modo que el respeto escrupuloso a tal
norma constituir el cumplimiento de las formalidades requeridas.
Por nuestro lado, consideramos que la Polica debe procurar tener testigos,
quienes podrn refrendar voluntariamente la regularidad de las actuaciones
policiales, a modo de refuerzo.
2. Redaccin de actas
La directiva emitida por el Ministerio Pblico, con relacin al acta en la cual
debe registrarse lo actuado en la pesquisa de que se trate (artculo 208, inciso 2
del CPP del 2004), expresa que las comprobaciones efectuadas deben cumplir

con formalidades mnimas.

Se expresa, en principio, que debe describirse exactamente el lugar en el cual
se realiza la pesquisa, as como el motivo y la forma en que se efecta;
asimismo, se indica que debe colocarse el nombre o los nombres de los
funcionarios o autoridad policial encargada de la diligencia.
Entendemos que deben figurar los nombres de todos los participantes, que
actan en representacin de la autoridad, y no solo el nombre de los jefes o altos
responsables de la actuacin.
Asimismo, la norma exige que se indique el nombre, caractersticas y estado
de las personas, cosas, rastros u otros efectos materiales encontrados en el lugar
de la pesquisa, que sean de utilidad para la investigacin. Cumplir con esto es
relevante porque podramos estar hablando de pruebas preconstituidas.
Refiere, finalmente, la mencionada directiva que en caso de que no se
encuentren rastros o efectos materiales, o estos hubieran desaparecido o sido
alterados, se deber indicar la descripcin del estado actual y, de ser posible, el
modo, tiempo y causa de su desaparicin o alteracin respecto del estado
anterior, as como los medios de conviccin que llevaron a ese conocimiento. Se
indicar, del mismo modo, los casos en que no se encuentre a la persona que se
busca.
En realidad, lo referido es importante puesto que luego podra ser relevante
que se aprecie el grado de alteracin que sufri el objeto, pues quiz conserve
valor probatorio y se imposibilite que luego se altere ms (respaldo a cadena de
custodia); adems, se podra identificar si el agente mismo trat de destruir los
efectos del delito (relevante para la prisin preventiva) o si es obra de tercero, lo
que demostrara otro ilcito (encubrimiento).
3. Informe policial
La Polica Nacional, por el hecho de haber efectuado una intervencin (lo es
en el caso de las pesquisas), se encuentra obligada, por imperio de la norma, a
presentar su informe (artculo 332, inciso 1 del CPP del 2004).
Evidentemente, se har necesario que el informe sea ms completo y
detallado si la pesquisa tuvo xito, puesto que podra quedar constituida como
diligencia preliminar o agotar la investigacin preparatoria (obtencin de
elementos de conviccin suficientes).
Obviamente, podrn registrarse planos, fotografas y todo cuanto sea
adecuado para aadir informacin sobre los hechos y su vinculacin con los
autores (artculo 208, inciso 4 del CPP del 2004).

VII.

PESQUISAS Y FLAGRANCIA

Las pesquisas tienen en comn con la flagrancia delictiva que ambas suponen
proximidad temporal con la ocurrencia del delito (posibilidad de encontrar
rastros del delito o al autor de este o a un prfugo); pero, a su vez, se diferencia
de ella, pues, como hemos indicado, en las pesquisas el agente no ha sido
percibido ni registrado de ninguna manera (como s sucede en la flagrancia),
poseyendo por ello ms limitaciones.
La flagrancia, en tanto figura, supone que las caractersticas fsicas del agente
han sido percibidas, por haber sido descubierto cuando realizaba o cuando acab
de cometer el ilcito; pudiendo ocurrir que, adems, fuera identificado por alguna
persona o mediante algn medio audiovisual. Finalmente, existe un lmite
temporal de 24 horas que posibilita la persecucin en flagrancia.
A pesar de lo referido, podra ocurrir que las pesquisas, en los hechos, queden
asociadas a la flagrancia, puesto que, como resultado de la intervencin policial,
ante una flagrancia, podra devenir la situacin de justificar pesquisas o, como
resultado de pesquisas, podra descubrirse una situacin de flagrancia.
1. De flagrancias a pesquisas
La flagrancia faculta a ingresar a los domicilios (artculo 2, inciso 9 de la
Constitucin Poltica), efectuar detenciones (artculo 259, inciso 1 del CPP del
2004), realizar secuestros e incautaciones [artculo 68, inciso 1, literal k), y 218,
inciso 2 del CPP del 2004] y, obviamente, debe entenderse que faculta a
decomisos, retenciones y registros. Pero es dable que lo dicho se extienda a
otras personas? Esto es, a personas distintas a la sorprendida en flagrancia
delictiva, suponiendo, adems, que no pueda esperarse la orden judicial.
Ahora bien, si no se considera que la norma sobre flagrancia pudiera
extenderse a lo dicho (retenciones y registros de terceros), bien podr sustentarse
la existencia de razones para efectuar las pesquisas, por considerar posibles
hallazgos vinculados a otros delitos (v. gr. asociacin ilcita para delinquir),
justificando la realizacin de estas y sus consecuencias.
2. De pesquisas a flagrancias
En los hechos podra ocurrir que, por ejemplo, buscndose huellas de un robo
agravado sobre el cuerpo del agente, se hallen rastros de sangre fresca, que
sirvieran para suponer y luego descubrir el ataque contra vctima, dentro de las
24 horas [lo que nos coloca en el artculo 259, inciso 1, literal b) del CPP del
2004: flagrancia delictiva], justificando la detencin y la intervencin corporal
(artculo 211, inciso 5 del CPP del 2004) del agente para verificar que la sangre

es humana y descartar que sea la del intervenido.

Tambin podra ocurrir que luego de iniciadas las pesquisas, limitadas a
lugares abiertos, se descubriera al autor del delito mediante un registro de
imgenes (medio audiovisual o anlogo) o a una persona que posee los efectos o
instrumentos del delito [artculo 259, inciso 1, literal b) del CPP del 2004], lo
que facultar la detencin del agente (por razn de flagrancia).
VIII.

PESQUISAS Y DILIGENCIAS PRE-LIMINARES

Las pesquisas, efectuadas sobre lugares, cosas o personas (artculo 208, inciso
1 del CPP del 2004) que carecieran de xito, quedan all mismo, pero aquellas
que logran frutos positivos por ubicarse restos o bienes materiales o a la persona
sospechosa, inmediatamente podrn transformarse en diligencias preliminares
(artculo 330, inciso 2 del CPP del 2004) o investigacin preparatoria.
Y lo obvio es que las diligencias preliminares aparecen marcadas por la
necesidad de efectuar actos urgentes o inaplazables, tales como el recojo de
elementos (artculo 331, inciso 1 del CPP del 2004) y la incautacin de lo que
pueden ser efectos provenientes del ilcito, instrumentos usados para ejecutarlos
o los objetos de este (artculo 316, inciso 1 del CPP del 2004).
Aqu lo que interesa es la regularidad de la actuacin policial, en razn de que
lo recogido y las actas que lo registren se convertirn en prueba preconstituida,
de modo que interesa el respeto a las formalidades de las actuaciones (artculos
114, 115, 116, 117, 118 y 119 del CPP del 2004) y del registro en actas
(artculos 120 y 121 del CPP del 2004).
IX.

PESQUISAS Y MEDIDAS REALES

Las pesquisas, en tanto actividad que tpicamente desarrolla la Polica,

aparecen vinculadas a pocas medidas reales, en razn de que estas representan
restricciones a derechos fundamentales y requieren expresa autorizacin legal
que, en ciertos casos, suelen pasar por la solicitud del fiscal al juez de la
investigacin preparatoria (artculos 253 y 254 del CPP del 2004).
Sin embargo, el Cdigo Procesal Penal de 2004 seala que al Ministerio
Pblico y a la Polica Nacional se les reconoce la posibilidad de disponer algunas
de estas medidas que limitan derechos fundamentales, siendo la incautacin una
de aquellas.
1. La incautacin
Para que una incautacin efectuada por la Polica mediante pesquisas sea
regular debe efectuarse siempre que exista peligro en la demora (artculo 316,

inciso 1 del CPP del 2004), adems se deber registrar cada uno de los bienes,
con exactitud y debidamente individualizados en un acta, la cual ser firmada
por todos los participantes (artculo 318, inciso 1 del CPP del 2004), asimismo,
se deber desarrollar la cadena de custodia correspondiente (artculo 200 del
CPP del 2004), y se tramitar la resolucin confirmatoria (artculo 316, inciso 2
del CPP del 2004).
La Polica no puede decomisar, pues ello corresponde que lo solicite el fiscal
y lo decida el juez (artculos 217.1, 547, incisos 1 y 4, 549, inciso 1, y 566,
inciso 4 del CPP del 2004). Adems, cuando realiza incautaciones, lo hace
estrictamente por peligro en la demora [artculo 68, inciso 1, literal k), 206,
inciso 1 y 220, inciso 4 del CPP del 2004], puesto que lo normal es que,
igualmente, lo solicite el fiscal y lo decida el juez (artculos 184, inciso 2, 188,
217, inciso 1, 218 inciso 1, y 219, inciso 1 del CPP del 2004).
La incautacin consiste en un apoderamiento por parte de la Polica (y
desapoderamiento de los intervenidos), de los elementos materiales vinculados
con los hechos, con fines de aseguramiento.
2. El secuestro
El secuestro de bienes materiales es una facultad que el nuevo Cdigo
Procesal Penal reconoce a la Polica Nacional, y si bien es cierto, ello aparece
vinculado en la norma a los delitos flagrantes [artculo 68, inciso 1, literal k) del
CPP del 2004], lo cierto es que, razonablemente, tambin se podr aplicar a
resultas de las pesquisas.
Talavera Elguera considera que el secuestro de documentos lo puede efectuar
la Polica Nacional por s o mediante disposicin del fiscal .
(8)

X.

RETENCIONES

El nuevo Cdigo adjetivo, para los efectos de la realizacin de las pesquisas,

faculta tanto a la Polica Nacional como al Ministerio Pblico efectuar la
retencin de las personas, limitacin a la libertad personal de trnsito que no
constituye una detencin y que se realiza de modo instrumental, subordinada al
objeto de la pesquisa.
El CPP del 2004 expresa que la retencin podr efectuarse por orden del
fiscal o a iniciativa de la Polica, dando cuenta al primero. Se entiende que para
que ello pueda ocurrir se deben presentar las circunstancias concretas que
menciona la norma. Bajo el concepto de retencin, se podr disponer que durante
la diligencia no se ausenten las personas presentes en el lugar o que comparezca
cualquier otra (artculo 209).

La retencin, conforme a la norma, posee un plazo de duracin mximo de

cuatro horas, luego del cual se debe recabar, inmediatamente, la orden judicial
para extender en el tiempo la presencia de los intervenidos. Ahora bien, en esta
facultad, algunos autores advierten un lmite a la libertad que excedera el marco
constitucional . Se refiere tambin que aunque no se hable especficamente de
detencin, igual se resulta restringiendo la libertad individual .
(9)

(10)

Una corriente doctrinaria sostiene que toda privacin de la libertad fsica

conlleva una seria limitacin a la libertad de circulacin, pero, al contrario, no
cualquier restriccin a la libertad de circulacin constituye una privacin de
libertad fsica. Pese a ello, se reconoce que: No existe todava un estndar
seguro que permita definir cundo estamos ante una o la otra, pues los intentos
de diferenciacin parten de un examen casuista, segn cada supuesto concreto,
debiendo tenerse en cuenta la clase, modo de ejecucin, duracin y efectos de la
medida que en cada caso se trata .
(11)

Con relacin a lo dicho, se estima que para que se configure una detencin es
necesario que la restriccin a la libertad se prolongue durante un periodo de
tiempo determinado, aunque sea muy breve, pero de todos modos tiene que
tratarse de una restriccin que implique algo ms que una mera intervencin
fugaz .
(12)

A nuestro entender, precisamente, por encontrarse esta facultad en los

linderos donde fcilmente puede acontecer el exceso, requiere criterios ms
claros que impidan los abusos que podran cometerse e inteligencia para usarla
cuando sea razonable hacerlo.
XI.

REGISTRO DE PERSONAS

La norma faculta realizar el registro de las personas en modo condicionado a

que existan fundadas razones para considerar que una o ms ocultan en su
cuerpo o mbito personal bienes u objetos vinculados al hecho ilcito. Se
entiende que tales razones deben ser registradas en acta como fundamento del
ejercicio del poder persecutorio (artculo 210, inciso 1 del CPP del 2004).
La expresin fundadas razones (artculo 210, inciso 1 del CPP del 2004)
que justifiquen el registro quiere decir elementos de juicio que tengan un peso
importante de credibilidad, esto es, que constituyan indicios razonables,
indicios suficientes o indicios vehementes de la realizacin de un hecho y su
vnculo o relacin con los intervenidos. Esto significa que cualquier tipo de
sospecha no debe motivar una intervencin de este tipo, puesto que se requiere
algo ms que un simple figurarse, imaginar o conjeturar relaciones presuntas
entre un hecho y su autor.
La norma del Ministerio Pblico (directiva) impone que el personal policial
se identifique con su nombre y dependencia de trabajo, y que realice
previamente una invitacin a la persona intervenida para que tenga la
oportunidad de exhibir y entregar el bien por s misma. Si el bien que se busca es
entregado, la norma expresa que no se proceder al registro, sin embargo, se
considera una salvedad, segn la cual el registro se efectuar de todos modos si
se estima til para completar las investigaciones.
A nuestro entender, lo ltimo se refiere a que se podra sospechar que se
oculte algo ms, lo cual quedara fuera de la investigacin a pesar de ser
relevante y perjudicara a aquella, como puede ser un arma u otro bien sustrado.
La norma impone que se respete la dignidad y el pudor de la persona afectada,
tratando de no incomodar ms all de lo obvio y, por ello, indica que el registro
lo debe efectuar una persona del mismo sexo que la intervenida; sin embargo, se
contempla tambin la posibilidad que no se disponga de tiempo para traer a una
persona del mismo sexo.
Esta ltima salvedad ha generado polmica ya que supone que una persona de
sexo contrario terminara registrando al intervenido, pero lo cierto es que la
norma tambin se ha puesto es casos excepcionales y de suma urgencia (artculo
210, inciso 2 del CPP del 2004), donde resultar irrazonable pedir lo que no se
tiene.

Se detalla que el registro podra comprender no solo las vestimentas del

intervenido sino tambin el equipaje o bultos que portare, as como su vehculo.
La norma indica que se debe explicar al afectado, antes de efectuar el registro,
las razones que justifican dicha accin y el derecho que tiene a hacerse asistir por
una persona de su confianza, siempre que esta se pueda ubicar rpidamente y sea
mayor de edad (artculo 210, inciso 4 del CPP del 2004).
En los ltimos aspectos citados, esto es, en lo referente a que el registro lo
efecte una persona de distinto sexo o a la determinacin de lo que es demora o
rapidez, Cubas Villanueva encuentra peligro de que se violenten los derechos
fundamentales o de que se emplee una subjetividad abusiva .
(13)

De todo lo actuado deber levantarse un acta que debe ser firmada por todos
los concurrentes; si alguien no lo hiciera se expondr la razn de ello.
XII.

CONCLUSIONES

Las pesquisas, tal como se norman en el CPP del 2004, aparecen dentro de un
conjunto de nuevas atribuciones que se reconocen a la Polica Nacional y al
Ministerio Pblico para actuar en la nueva persecucin del delito.
La facultad de efectuar pesquisas aparece as al lado del control de identidad
policial y de la videovigilancia, como formas proporcionales y adecuadas a la
modernidad para combatir la criminalidad, con el objeto de conseguir celeridad,
eficiencia y eficacia en las tareas persecutorias.
Las pesquisas resulta claro pretenden tambin atacar firmemente y vencer
al fenmeno de la impunidad, promoviendo respuestas tempranas y razonables
ante la produccin de ilcitos; sin embargo, requieren, para cumplir a cabalidad
su contenido, que sus gestores y/o responsables combatan en su prctica las
tendencias inquisitivas que podran lesionar derechos fundamentales.
Consideramos, finalmente, que la jurisprudencia deber encargarse de fijar
los conceptos que vayan delimitando, a favor de los justiciables, los niveles de
intervencin y los casos en que la Polica Nacional y el Ministerio Pblico
puedan y deban limitar los derechos del ciudadano en pro de la seguridad
ciudadana y la debida persecucin del delito.
NOTAS:
(1) TIJERINO PACHECO, Jos Mara et l. Manual de Derecho Procesal
Penal nicaragense. Tirant lo Blanch, 2005, Madrid, p. 163.

(2) EZAINE CHVEZ, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Parte

penal. II. Alfa Editores Importadores, Lima, 1991, p. 1170 y ss.
(3) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al nuevo proceso penal.
Idemsa, Lima, 2005, p. 99.
(4) ANGULO ARANA, Pedro. La detencin en casos de flagrancia.
En: Actualidad Jurdica. N 106, Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 40.
(5) Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 029-2005-MP-FN, publicada
en el diario oficial El Peruano, el 8 de enero de 2005, p. 284233.
(6) Exp. N 2007-271, Resolucin N 4, del 6 de agosto del 2007, Segundo
Juzgado de Investigacin Preparatoria de Huaura. En: VILLAVICENCIO ROS,
Frezia Sissi y REYES ALVARADO, Vctor Ral. El nuevo Cdigo Procesal
Penal en la jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 81.
(7) GUARDIA, Diego L. El requisito de la urgencia para la requisa
personal sin orden judicial. En: La injerencia en los derechos fundamentales
del imputado, II. Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2006, p. 246.
(8) TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al nuevo Cdigo
Procesal Penal. Grijley, Lima, 2004, p. 59.
(9) CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El nuevo Cdigo Procesal
Penal: Revolucin penal? Justicia Viva, Lima, 2004, p. 51.
(10) RIVERA PAZ, Carlos. Las atribuciones policiales en el nuevo
Cdigo Procesal Penal. En: Boletn informativo de Justicia Viva, N 16, Lima,
septiembre-octubre de 2004, p. 2.
(11) BERTOLOTTI, Mariano. La requisa personal. En: Garantas
constitucionales en la investigacin penal. Un estudio crtico de la
jurisprudencia. Florencia G. Plazas y Luciano A. Hazan (compiladores),
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 50 y s.
(12) PEREYRA, Pablo E. La detencin de personas en el esquema
constitucional. En: Garantas constitucionales en la investigacin penal. Un
estudio crtico de la jurisprudencia. Florencia G. Plazas y Luciano A. Hazan
(compiladores), Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 111.
(13) CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El nuevo Cdigo Procesal Penal:
Revolucin penal? Ob. cit., p. 52.

EL PRINCIPIO DE LIBERTAD EN LA ADMISIN DE LA PRUEBA ( Juan Pablo

Quispe Alcal(*))
CRITERIO DEL AUTOR
En el presente artculo se estudia el principio de la libertad de la prueba, tanto en
lo que respecta a la libertad de medios de prueba y a la libertad del objeto
de prueba, as como a la libertad objetiva y subjetiva de la prueba. Se desarrolla
el contenido del referido principio, previsto en el artculo 157, numerales 1 y 2 del
Cdigo Procesal Penal del 2004, segn el cual: i) los hechos objeto de prueba
pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la ley; ii)
excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los
derechos y garantas de la persona, as como las facultades de los sujetos
procesales; y, iii) en el proceso penal no se tendrn en cuenta los lmites
probatorios establecidos por las leyes civiles, excepto aquellos que se refieren al
estado civil o de ciudadana de las personas.
SUMARIO: I. Introduccin: la prueba es libertad. II. La libertad se manifiesta
respecto de todos los temas, captulos o problemas.III. Sentido tcnico del
concepto de libertad. IV. Principio de la libertad de la prueba. V. La libertad de la
prueba con respecto al objeto y con relacin a los medios de prueba. VI. La
admisin de las pruebas prohibidas no depende de la libre apreciacin de la
prueba, sino del principio de liberalidad y otros principios probatorios.

MARCO NORMATIVO:

I.

Constitucin Poltica del Estado: art. 139 inc. 11.

Cdigo Procesal Penal del 2004: arts. IV, 156 y 157.

Cdigo Procesal Penal de 1991: art. 191.

INTRODUCCIN: LA PRUEBA ES LIBERTAD

La prueba es verificacin de afirmaciones utilizando fuentes aportadas por

los litigantes que se llevan al proceso por determinados medios dirigidos por el
juez, con las garantas jurdicas establecidas y ajustndose al procedimiento
legal; pruebas adquiridas para el proceso y valoradas por el juez de acuerdo a
normas de la sana crtica y de la libre apreciacin, para llegar a adquirir
conviccin.
(1)

En el proceso siempre vamos a enfrentar cuestiones relativas a los temas

arriba mencionados (fuentes, medios y valoracin de pruebas, entre otros); ya
que la prueba nunca va a ausentarse del proceso: dnde estn los procesos de
puro Derecho? Durante nuestra vida judicial apenas si tropezamos con ellos.
La vida est formada por hechos: ex facto oritur ius, expresaban los romanos.
El puro Derecho, desconectado de los hechos, no existe. El Derecho que se
aplica a los hechos, el hecho que se subsume en el Derecho, no son fenmenos
recprocos, sino el mismo fenmeno. Y para realizarlo nos hace falta la prueba.

Una condicin indispensable para entrar en un estudio serio de la prueba

constituye el presente objeto de estudio, al cual lo podemos titular: La prueba es
libertad. Sin libertad no hay prueba. Sin ella podr haber, como se dijo,
sustitutivos de prueba, presunciones, indicios, pero no verdaderas pruebas.
Es por eso que, en adelante, trataremos de desarrollar de manera genrica lo
concerniente al principio de libertad o liberalidad de la prueba, descrito en el
artculo 157, numerales 1 y 2 del Cdigo Procesal Penal del 2004, en donde se
puede leer: Los medios de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio
de prueba permitido por la ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros
distintos, siempre que no vulneren los derechos y [las] garantas de la persona,
as como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la ley (). En
el proceso penal no se tendrn en cuenta los lmites probatorios establecidos por
las leyes civiles, excepto aquellos que se refieran a su estado civil o de
ciudadana de las personas.
El antecedente inmediato de la liberalidad probatoria, tal como aparece
redactado en el nuevo Cdigo, est en el artculo 191 del Cdigo Procesal Penal
de 1991, que a la letra dice: El establecimiento de la verdad mediante el
procedimiento se realizar emplendose todos los medios de prueba permitidos,
salvo que la ley prescriba medio especial ().
II. LA LIBERTAD SE MANIFIESTA RESPECTO DE TODOS LOS
TEMAS, CAPTULOS O PROBLEMAS
Si la prueba es verificacin, creo que difcilmente se pueda discutir sobre
quin puede verificar sin sentirse en absoluta libertad para hacerlo. Si lo que se
verifica son afirmaciones, quin puede formularlas sin gozar de esa libertad que
al juez le es necesaria para verificarlas? Es posible que hayan de practicarse
averiguaciones y tambin para eso necesitar el ciudadano o la autoridad toda la
libertad.
Se prueba haciendo uso de fuentes con determinados medios. Todos los
medios son hbiles, nos dirn los cdigos modernos como el nuestro. Pero lo
interesante es que las fuentes encuentren su medio, porque las fuentes son
inagotables. Cuando se nos habla de la fotografa, de las grabaciones
magnetofnicas, cmo no van a encontrar esas fuentes un medio para llegar al
proceso, para que el juez las examine? Todas ellas habrn de incorporarse. Es,
entonces, en este momento de incorporacin al proceso donde el problema de las
garantas cobra total intensidad.
Solo con libertad, el litigante, la parte, podr aportar todas las fuentes, y el
juez podr hacer uso de todos los medios; pero acaso esto corresponde ms bien
al problema de las cargas y facultades. Sabemos lo que es carga? Y no me

refiero solo a la carga de la prueba que, por ser la ms frecuente, es la ms

conocida y as, podramos decir, la ms vulgar (ver en nuestro Cdigo Procesal
del 2004 el artculo IV.1 del Ttulo Preliminar ).
(2)

Nos referimos a todas las cargas, a la carga en general, porque la carga es

tambin libertad. Ya Goldschmidt, y despus Couture apoyndose en l, nos
ofrecieron la clasificacin de los imperativos jurdicos en obligaciones (en
inters del acreedor), deberes (en inters de la comunidad) y cargas (en inters
propio); solo se puede argir que la carga, precisamente por ser un inters
propio, no es un imperativo; pero los tres trminos de la clasificacin funcionan
correctamente. Tal vez debiera redactarse cdigos de cargas, no cdigos de
deberes ni de obligaciones. En cuanto a las facultades de los jueces, la cuestin
vara. No es cuestin de expresarlas sino de cmo entenderlas. Si los jueces
saben entender sus facultades, sus poderes, como deberes, entonces el
mecanismo funcionar perfectamente y el juez habr de gozar de toda la libertad
para ejercer esas facultades, lo que es tanto como cumplir unos deberes.
Y en cuanto a las garantas, cmo puede funcionar cualquiera de los sistemas
sin un rgimen de libertad? Tenemos enfrente un primer principio: el dispositivo.
El nuevo modelo procesal penal se inclina preferentemente hacia este principio,
ya no al inquisitivo. Entre los aspectos que diferencian un principio del otro,
tenemos que el dispositivo otorga a las partes la iniciativa del proceso , tanto
para iniciarla como para disponer de determinados actos procesales. En cambio,
el inquisitivo le atribuye todas esas facultades al juzgador, encargado de
encontrar la verdad .
(3)

(4)

El principio dispositivo, tanto en lo sustancial como en lo procesal, exige

libertad; la exige el acusatorio. Sin embargo, que esto no se entienda como que el
inquisitivo no trae consigo esta exigencia, ya que si es bien entendido, lo
implica. Por eso, cuando se habla de penalizar el proceso civil, se habla al mismo
tiempo de civilizar el proceso penal; son principios que corresponden a
situaciones recprocas.
El quinto problema es el ms grave, porque es el que ms pesadamente ha
gravitado sobre la prueba: el procedimiento probatorio. La prueba es la negacin
de todo procedimiento, ya que cuanto ms la envolvamos en formas, ms le
quitaremos su genuino carcter: una diligencia que solo se puede realizar dentro
de tales das, a determinadas horas y con tales requisitos constituir unas
interesantes, y a veces pintorescas, actuaciones judiciales, pero de prueba tendr
muy poco. Un interrogatorio con preguntas prefijadas y con respuestas
monosilbicas, resultar muy fcil de manejar en el referido silogismo judicial,
pero ser de escasa eficacia probatoria si el juez no cuenta con toda la libertad
para llevarlo a cabo. El interrogatorio cruzado, los careos, las explicaciones de
testigos y peritos, son manifestaciones de libertad indispensables para el juez de
cara al buen xito de la prueba.

La libertad con relacin al principio de adquisicin exige que las pruebas no

se adquieran para las partes que las proponen, sino para el proceso; en otras
palabras: no hay prueba de parte. Sobre el principio de comunidad de la prueba,
nos dice Csar San Martn Castro: Aceptado un medio de prueba, queda
vinculado al proceso. La consecuencia de ello estriba en la imposibilidad de
renunciar a un medio de prueba asumido por el tribunal en el proceso .
(5)

Pero la libertad, como se dijo antes, se manifiesta sobre todo al valorar las
pruebas practicadas. Entonces, queda la siguiente interrogante: por qu se
inventaran las pruebas legales o tasadas? Encomendar a un hombre la tremenda
misin de juzgar, y decirle despus cmo debe juzgar, parece una paradoja o un
sarcasmo. No es mecanizarlo o automatizarlo; es algo peor: es deshumanizarlo.
La prueba legal solo tiene de prueba el nombre. En el momento definitivo de
juzgar, el juez debe contar con toda la libertad. Incluso la de expresar que no ve
las cosas claras, que est en duda: non liquet.
Los romanos eran ms honestos: al no verlo claro lo decan as, y no
sentenciaban; era una gran libertad. Hoy se obliga a los jueces a sentenciar; pero
realmente lo hacen en la forma que resulta de esa falta de claridad y, sin
embargo, muchos de ellos se olvidan el mandato constitucional de que en caso
de duda se deber estar a favor del inculpado (artculo 139.11 de la Constitucin
Poltica) .
(6)

As, un problema tras otro puede resolverse contando el sujeto juez o parte
con toda libertad.
III.

SENTIDO TCNICO DEL CONCEPTO DE LIBERTAD

Ahora bien, con respecto a estas manifestaciones de libertad, estamos

empleando la expresin en sentido netamente tcnico, exclusivamente jurdico y
hasta especficamente procesal. Libertad y disponibilidad se nos confunden o las
identificamos; y, por otra parte, los cdigos en su espritu no suelen guardar
relacin con los regmenes polticos en los que se produjeron: cdigos que
llamamos liberales nacieron muchos de ellos durante gobiernos dictatoriales.
En un momento determinado, se ha podido decir que el Cdigo del Estado de
la Ciudad del Vaticano era el ms liberal de los promulgados en aquella poca.
El Cdigo italiano, que se consider como el Cdigo de la escuela nacida en
1903 aunque significase una transaccin, se debi a tres grandes: Carnelutti,
Calamandrei, Redenti, y al magistrado Conforti, y aunque hoy sea objeto de los
ms furibundos ataques precisamente por parte del ms autntico discpulo de
Calamandrei, el profesor de Florencia, Mauro Cappelletti, ha podido tener
vigencia en la Italia fascista y en la Repblica italiana.
LaZivilprozessordnung alemana sirvi de Cdigo aplicable en las dos

Alemanias.
Qu nos indica ello entonces? Que como tanto se ha repetido la justicia
depende ms de los hombres que de los cdigos, ya que con uno mismo de estos
se la puede administrar parece que oralmente a un lado y a otro de una cortina
de hierro y en uno y otro sistema poltico de la vida italiana. Recordemos la
expresin de un viejo magistrado: El Derecho nunca me impidi hacer justicia.
Creo que tampoco a ningn juez le debera impedir admitir, practicar y valorar
las pruebas con entera libertad, utilizando, aplicando uno de los cdigos ms
vetustos de los que regulan todava el proceso penal en gran parte de la
Repblica: el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940. As, pues, lo que hay
que tener claro es el concepto de libertad en su verdadero sentido procesal de
disponibilidad y de utilizacin de las pruebas; de esos elementos que, como
fuentes, las partes cuidarn de conocer y de ofrecer y, como medios, el juez
habr de cuidar de que se adquieran para el proceso.
Cuando ese concepto sea entendido por todos los sujetos del proceso, ser
posible aproximadamente el fin ltimo de la justicia, que es dar o reconocer la
razn a quien la tiene.
IV.

PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE LA PRUEBA

Para que la prueba cumpla su fin de lograr la conviccin del juez sobre la
existencia o inexistencia de los hechos que interesan al proceso, en forma que se
ajuste a la realidad, es indispensable otorgar libertad para que las partes y el juez
puedan obtener todas las que sean pertinentes, como bien lo describe el
legislador del 2004, con la nica limitacin de aquellas que por razones de
moralidad versen sobre hechos que la ley no permite investigar, o que resulten
intiles por existir presuncin legal que las hace innecesarias (en cuanto se
persiga con ellas probar lo presumido, no cuando se intenta desvirtuar la
presuncin, a menos que en el ltimo caso sea de Derecho) o sean claramente
impertinentes o inidneas, o aparezcan ilcitas por otro motivo.
Dos aspectos conserva este principio: libertad de medios de prueba y libertad
del objeto. Lo primero significa que la ley no debe limitar los medios admisibles,
como sucede en algunos cdigos de procedimientos, sino dejar al juez la
calificacin de si el aducido o solicitado tiene relevancia probatoria; lo segundo
implica que puede probarse todo hecho que de alguna manera influya en la
decisin del proceso y que las partes puedan intervenir en su prctica. Lo
segundo puede existir sin el primero.
El segundo de estos aspectos es fundamental porque dentro de los medios
aceptados generalmente en los sistemas que los sealan taxativamente
(documentos, testimonios, indicios, peritacin, inspecciones, confesin; las
presunciones no son pruebas sino que eximen la prueba). Pueden comprenderse

los ms modernos mtodos de investigacin si se tiene un criterio amplio. En

cambio, limitar la actividad probatoria en forma caprichosa por el juez o con una
absurda regulacin previa de la ley, sera atentar contra los derechos de las
partes, la debida defensa, la contradiccin efectiva y la igualdad de
oportunidades; por este motivo no existen ms restricciones que las sealadas en
el punto siguiente.
Al estudiar los sistemas de apreciacin de la prueba se seal que el que
regula previamente su valor debe denominarse ms bien de tarifa legal y no de
prueba legal, porque lo ltimo significa que la ley seala los medios admisibles,
y puede coexistir con una completa libertad para apreciar las pruebas aportadas
al proceso.
En el proceso dispositivo se le priva al juez de iniciativa para decretar
pruebas, con excepciones ms o menos numerosas; pero esto no afecta el
principio que aqu estudiamos, porque puede existir un sistema dispositivo (que
limite a las partes el derecho de aducir pruebas) con una libertad de objeto e,
inclusive, de medios. Puede decirse que la libertad del juez para decretar pruebas
es un tercer aspecto de este principio, no obstante que tiene su denominacin
especfica (principio inquisitivo, en oposicin al dispositivo).
La doctrina considera este principio como uno de los fundamentales del
derecho probatorio, y dice que la averiguacin de la verdad debe desarrollarse
sin obstculos preestablecidos y artificiales, y que es un principio animador del
proceso, que domina en el campo penal. En otro lugar, observa que la
averiguacin de la verdad material exige que se pueda conseguir la utilizacin de
los rganos y medios de prueba, y que se obtenga de ellos el rendimiento ms
efectivo, sin que intereses de las partes opongan obstculos o limitaciones o
intervengan para disminuir ese rendimiento; los derechos de las partes deben
protegerse eficazmente, dotndolas de las correspondientes facultades y
adoptndose las medidas necesarias para la defensa del contradictorio.
Asimismo, existen otros dos aspectos de este principio. En primer lugar, la
libertad objetiva de la prueba, que consiste en que su eficacia demostrativa est
determinada por fuerzas naturales e individuales, no por previa regulacin legal,
y en que se permita probar contra el contenido de otra prueba. En segundo lugar,
la libertad subjetiva de la prueba, que implica la no alteracin material de la
cosa que prueba y la libertad moral de la persona que declara.
Sin embargo, consideramos que lo primero se refiere a otro aspecto y debe ser
comprendido en el principio de la valoracin o apreciacin; la libertad de
contraprobar es consecuencia de la libertad de objeto, la no alteracin de la cosa
que prueba y la no coaccin moral sobre el testigo, se refieren tambin a otro
principio que puede denominarse de la naturalidad o pureza de la prueba. Sin
embargo, el principio de la libertad probatoria, como muy bien lo expresara

Sents Melendo, tiene que ver con todos los captulos, con todos los temas y con
todos los problemas de la teora de la prueba. Es por ello por lo que, para
apreciar mejor este principio, lo tendremos que estudiar en sus diferentes
relaciones.
V. LA LIBERTAD DE LA PRUEBA CON RESPECTO AL OBJETO
Y CON RELACIN A LOS MEDIOS DE PRUEBA
1.

Con relacin al objeto de la prueba

El principio de la libertad probatoria ha sido caracterizado dicindose que en

el proceso penal todo puede ser probado, y por cualquier medio de prueba. Su
vigencia se justifica plenamente en cuanto se la relaciona con la necesidad de
alcanzar la verdad real, extendindose tanto como a los medios de prueba.
Sin embargo, el principio no es absoluto, pues hay distintos tipos de
limitaciones. En virtud de la mxima en cuestin, es posible hacer prueba sobre
cualquier hecho o circunstancia interesante para la investigacin. Tal inters
debe derivar de la relacin entre lo que se quiere probar y los hechos de la causa.
Sin embargo, hay algunas excepciones a la libertad probatoria con relacin al
objeto que se quiere probar: conforme a lo dicho, la prueba no podr recaer sobre
hechos o circunstancias que no estn relacionados con la hiptesis que origin el
proceso, de modo directo (por ejemplo, extremos de la imputacin, dao
causado) o indirecto (por ejemplo, la relacin de amistad del testigo con el
imputado). Cualquier investigacin que exceda de estos lmites configurar un
exceso de poder. Adems, hay ciertos temas sobre los cuales no se puede probar
por expresa prohibicin de la ley penal (por ejemplo, la prueba de la verdad de la
injuria).
El artculo 156.2 del Cdigo Procesal Penal excluye como medios de prueba:
1.1. Las mximas de la experiencia
Son datos de hecho desde el punto de vista probatorio, por cuanto existen en
el resultado obtenido como consecuencia del comn modo de ser y obrar de las
personas o cosas. Se trata de verdaderas mximas o normas de conducta que el
grupo va aceptando sobre la base de la convivencia prctica y las costumbres.
Stein, citado por Eugenio Florin , seala que son definiciones o sentencias
hipotticas de contenido general, independientes del caso concreto que se ha de
juzgar en el proceso y de sus elementos particulares, que son producto de la
experiencia, y poseen en principio una validez general, por lo cual son
independientes de los casos particulares.
(7)

El problema que se plantea es el del conocimiento y aceptacin general del

principio o mxima de la experiencia, y si en ciertos casos podra ser necesario

probar tal principio o mxima. La doctrina argentina admite que una mxima de
la experiencia puede ser objeto de prueba cuando es compleja o controvertida.
Por su parte, la doctrina alemana considera que el juez, por ignorar el principio
de la experiencia, puede recurrir a un perito. De esta forma, la prueba no se
dirigir al principio de la experiencia, sino a la cosa que debe apreciarse con
arreglo a este.
Por ello, el magistrado, de manera amplia e inacabable, deber estar atento a
las reglas de la experiencia. Para demostrar lo complejo del trabajo valorativo a
partir de las reglas de la experiencia ofrecemos un par de ejemplos: en un caso
concreto de desventaja probatoria sobre violacin de la libertad laboral se exige
apreciar la regla de experiencia sobre los problemas de probanza del trabajador
relacionados a los trminos de la relacin laboral, considerando que se encuentra
en desventaja respecto del empleador, ya que este maneja informacin a la que el
trabajador no tiene acceso .
(8)

En el mismo caso, para apreciar el monto del perjuicio en el caso de una

reparacin civil, producto de aquella dificultad probatoria, se podr apelar a otra
regla de la experiencia de carcter laboral, que se refiere a la relacin
proporcional existente entre la categora ostentada y la remuneracin que
perciba; de ser mayor la categora debe ser tambin mayor la remuneracin
percibida y viceversa .
(9)

(10)

1.2. Las leyes naturales

Son reglas de conducta basadas en la naturaleza misma del hombre y la
sociedad, por lo que no necesitan probarse.
Segn la doctrina, el Derecho natural tiene fuerza obligatoria, por cuanto, en
primer lugar, se dirige al legislador, a quien le sirve de inspiracin para las
normas que ha de dictar; y, en segundo lugar, porque constituye un orden
jurdico verdaderamente distinto, que predomina sobre el derecho positivo,
deslegitimndolo cuando es contrario a l .
(11)

1.3. La norma jurdica interna vigente

Es el derecho positivo, el derecho vigente en una colectividad determinada y,
por lo tanto, el conjunto de reglas impuestas a los miembros de dicha
comunidad, cuya obligatoriedad se ve apoyada por el ius coertio que le es
inherente.
Como norma que regula la conducta social no puede ser objeto de prueba, por
cuanto su efecto y fuerza obligatoria es actual. Es ms, dicha conducta social es
delineada y modelada por el derecho vigente.

En cambio, cuando se presentan problemas de vigencia temporal de leyes, de

aplicacin territorial, casos de sucesin o cuando se discute alguna cuestin de
Derecho Penal Internacional, la norma jurdica se constituye en objeto de prueba.
Asimismo, puede ser objeto de prueba la norma jurdica interna no vigente.
1.4. La cosa juzgada
Segn Vicenzo Manzini, la cosa juzgada penal, en el caso concreto, es una
autoridad absoluta, equivalente a la de la ley misma. Por eso se suele decir que el
fallo penal facit ius erga omnes (hace derecho frente a todos) .
(12)

Uno de los efectos inherentes a la fuerza preclusiva de la autoridad de cosa

juzgada, es lo que se conoce como ne bis in idem (no dos veces sobre lo mismo).
La aplicacin de esta regla requiere de tres supuestos: que se trate de la misma
pretensin punitiva (eadem causa petendi, la misma causa a pedir); que haya
identidad del hecho sobre el que decide la sentencia (la misma cosa); y que haya
identidad de persona (la misma persona).
1.5. Lo imposible
Es lo que materialmente no puede suceder o no puede hacerse. Desde el punto
de vista jurdico, lo imposible comprende tanto lo no realizable materialmente,
como lo no realizable por prohibicin expresa de la ley debido a razones de
orden pblico o de buenas costumbres. Existe una imposibilidad de hecho o
natural, y una imposibilidad de derecho o legal .
(13)

1.6. Lo notorio
Como muy bien seala Vicenzo Manzini, es lgico que solo constituyan
objeto de prueba los hechos que puedan dar lugar a duda, o sea que exijan una
comprobacin.
Se entiende por hecho notorio aquel que es de conocimiento de todos los que
viven en determinado grupo social, en un lugar y tiempo determinados, pues
forma parte de la cultura y la convivencia de dicho medio social. Lo notorio es
aquella cualidad del hecho que lo hace ser conocido por el tipo medio de hombre
perteneciente a cierto mbito social y, por eso, dotado de cierta cultura, la que
hay que suponer tambin en el juzgador. Forma parte del bagaje de patrones y
valores, social y culturalmente trasmitidos, del juzgador, y debe ser considerado
de modo semejante, en cuanto sea posible, que las normas jurdicas.
2.

Con relacin a los medios de prueba

La libertad probatoria respecto del medio de prueba significa lo siguiente:

2.1. No se exige la utilizacin de un medio determinado para probar un objeto

especfico, y si bien se debe recurrir al que ofrezca mayores garantas de
eficacia, el no hacerlo carece de sancin alguna y no impide el descubrimiento
de la verdad por otros medios (todos son admisibles al efecto).
2.2. Es posible hacer prueba no solo con los medios expresamente regulados
en la ley, sino con cualquier otro no reglamentado, siempre que sea adecuado
para descubrir la verdad. Sin embargo, hay discrepancias acerca del verdadero
alcance de la libertad probatoria en relacin con este ltimo aspecto. La mayora
de la doctrina sostiene que adems de los medios expresamente regulados por la
ley, cabe utilizar otros en la medida en que sean idneos para contribuir al
descubrimiento de la verdad.
Pero hay quien piensa lo contrario, sosteniendo que la regulacin legal de los
medios de prueba tiene carcter taxativo, por lo cual no se concibe la utilizacin
de uno que no est expresamente previsto en la ley. El Cdigo Procesal Penal del
2004 no se enrola en el sistema de la taxatividad. Sin embargo, la libertad de
medios de prueba no significa arbitrariedad en el procedimiento probatorio, pues
a este se le concibe como una forma de asegurar la eficacia de la prueba y los
derechos de las partes. Cada prueba se ajustar al trmite asignado, y cuando se
quiera optar por un medio probatorio no previsto, se deber utilizar el
procedimiento sealado para el medio expresamente regulado que sea
anlogamente ms aplicable, segn la naturaleza y las modalidades de aquel.
2.3. Adems, se deber observar las disposiciones tendientes a garantizar la
defensa de las partes, como requisito para la vlida utilizacin del medio de
prueba (por ejemplo, si se estimara que la prueba ser irreproducible, habr que
darle el trato previsto en las normas pertinentes). En primer lugar, no
corresponde admitir medios de prueba que afecten la moral, expresamente
prohibidos (por ejemplo, la utilizacin de cartas sustradas), incompatibles con
nuestro sistema procesal (por ejemplo, el juramento decisorio) o con el
ordenamiento jurdico general (por ejemplo, que tienden a quebrantar la
inviolabilidad de la conciencia humana). Tampoco sern admisibles aquellos no
reconocidos por la ciencia como idneos para generar conocimiento (por
ejemplo, el adivinismo).
En segundo lugar, para acreditar determinado objeto de prueba, la ley puede
establecer un medio probatorio especfico con carcter obligatorio. Sobre el
punto que se desarrolla a continuacin cabe citar, como ejemplo indiscutible, lo
relativo al estado civil de las personas, que solo puede ser probado conforme a
lo establecido por la ley civil; la inimputabilidad por enfermedad mental, que
requiere dictamen pericial para ordenar la cesacin de la internacin; o la
condena anterior, acreditable solo por instrumento pblico.

Particular atencin merece la controversia acerca de si tienen aplicacin en el

proceso penal las limitaciones a los medios de prueba impuestas por las leyes
civiles; nosotros de antemano ya hemos expresado que el estudio de la prueba en
ambos procesos es el mismo. El tema puede ser debatido en dos planos
diferentes: en el de la poltica legislativa y en el de la realidad del ordenamiento
jurdico del pas, integralmente considerado.
Desde el primer punto de vista, corresponder plantear la conveniencia o
inconveniencia de que rijan, en el proceso penal, las limitaciones establecidas
por las leyes civiles en cuanto a la prueba del estado civil, las relaciones de
familia, los contratos, etc. En este plano, la opinin mayoritaria es negativa, pues
se sostiene, en suma, que la vigencia de tales restricciones probatorias podra
determinar la impunidad de algunos delitos, en virtud de un obstculo
completamente artificioso y formal. Solo como excepcin se admite su vigencia
en materia de estado civil, en virtud del inters pblico existente sobre el tema,
por lo cual la posicin queda sustancialmente circunscrita a la prueba de los
contratos.
VI. LA ADMISIN DE LAS PRUEBAS PROHIBIDAS NO
DEPENDE DE LA LIBRE APRECIACIN DE LA PRUEBA, SINO DEL
PRINCIPIO DE LIBE-RALIDAD Y OTROS PRINCIPIOS
PROBATORIOS
Siempre ha habido y sigue habiendo intentos de utilizar el principio de la libre
apreciacin de la prueba para justificar tambin la ilimitacin de los medios de
los cuales el juez podra servirse para determinar la verdad. La interpretacin de
la negativa legtima a declarar o del silencio del acusado en perjuicio de este, el
aprovechamiento de un medio de prueba que se ha obtenido violando
determinadas normas, etc., todo esto suele justificarse con el principio de la
libertad de apreciacin de la prueba. Encierra ese principio esa interpretacin?
El principio de la libre apreciacin de la prueba puede entenderse de dos
maneras. Una de ellas es como facultad del juez para apreciar determinadas
pruebas segn su experiencia como juez, sin aplicar ningn otro juicio anterior
sobre su valor probatorio. Pero esta facultad no comprende la determinacin de
la licitud del medio de prueba; esto est regido por otras normas: El juez forma
su conviccin libremente dentro del marco del proceso, pero dentro de ese
marco solo puede ponerse lo que est legtimamente incluido en l. Esto quiere
decir de que si la conviccin del juez puede obtenerse libremente dentro del
marco de la legalidad, esa legalidad constituye tambin por principio el lmite de
la libertad del juez. Segn este razonamiento, libertad de apreciacin de la
prueba significa, por lo tanto, solamente la libertad de apreciacin.
La otra concepcin, en cambio, cada vez que invoca la libre apreciacin para
apoyar la aceptacin de determinado medio de prueba se deriva de ese principio

una libertad que no es solo de apreciacin, sino tambin de recepcin y

valoracin del medio de prueba en cuestin. La libertad de la actividad
juzgadora del juez no tolerara, por principio, limitacin alguna en la
determinacin de la base de la conviccin.
Por otro lado, la cuestin de la admisibilidad de un medio probatorio o, en su
caso, de su utilizacin tiene que separarse ntidamente de la cuestin de la
apreciacin de ese medio. No se puede resolver si algo puede ser objeto de la
apreciacin remitiendo a la libertad de apreciacin de la prueba. Esta es una pura
facultad para apreciar, mas no para aprovechar.
En Alemania, la liberacin del juez de las cadenas de la apreciacin
gobernada por las pruebas legales, fue el motivo de la reforma. La aspiracin de
conocer la verdad real era incompatible con la fijacin apriorstica del valor
probatorio de determinados medios de prueba. El juez-calculadora automtica
no era ms que la caricatura de un juez, y la reforma la elimin. La libertad de
apreciacin de la prueba fue entendida expresamente como libertad de
apreciacin.
Es innegable que la abolicin de las pruebas legales en Alemania gener y
permiti cierta libertad de aprovechamiento, en cuanto se derogaron normas que
establecan que determinadas pruebas solo podan producirse con determinados
medios (por ejemplo, el documento) o con cierto nmero mnimo de estos.
Puesto que el juez era libre para decidir cules y cuntos medios de prueba eran
necesarios y suficientes para convencerlo, la liberacin con respecto a la
situacin anterior no fue solamente una libertad de apreciacin. Esta libertad
de aprovechamiento significaba que, en principio, se poda probar cualquier
tema de prueba con cualquier medio. Pero quera decir esto que se poda
utilizar, de algn modo, determinado medio de prueba? Acerca de esto no se
estableca nada.

Hay tambin otra razn por la cual puede afirmarse que la libre apreciacin
de la prueba se refiere nicamente a la apreciacin de medios de pruebas lcitos,
y que ella misma no puede fundar su licitud: la apreciacin de las pruebas pone,
en todo proceso, el punto final a un procedimiento ordenado por determinadas
normas. Estas determinan a veces con mucha precisin qu es lo que puede ser
objeto de prueba, cules son los mtodos y medios de prueba que se tienen en
cuenta, etc. Esas normas, juntamente con otros principios, nos muestran que aqu
no solo estn en juego formalismos procesales, sino que ellas desempean una
funcin de garanta de la averiguacin, pero tambin de amparo de las personas
interesadas en el proceso y de terceros. El derecho que le compete al acusado de
guardar silencio tiene por objeto protegerlo del peligro de autoincriminarse. El
derecho de negarse a testificar puede existir en inters del testigo, pero tambin
en inters de la determinacin de la verdad. Inclusive, normas cuyo objetivo
aparente consiste solo en regular el desarrollo del procedimiento, pueden llegar a
tener esa funcin garantizadora, como cuando en Alemania se prescribe que a
cada testigo hay que tomarle declaracin individualmente y sin que estn
presentes otros testigos, a los que se escuchar ms adelante; se garantiza as el
descubrimiento de la verdad, evitando influjos extraos.
De cualquier manera, es inimaginable que todas esas garantas, ya sea que
sirvan a la proteccin de los interesados (o de terceros) o a la investigacin, y

que preceden a la apreciacin final de la prueba, puedan abrogarse invocando

justamente esa apreciacin. Solo lo que se haya introducido en el debate, de
conformidad con el ordenamiento procesal, filtrndolo por esas garantas, puede
servir finalmente como base de la apreciacin de la prueba.
Es posible que ni siquiera baste ese filtro de normas procesales, sino que haya
que atender tambin a otras garantas basadas en normas de jerarqua an ms
alta, como lo muestra, por ejemplo, la jurisprudencia internacional sobre el uso
de diarios personales y de cintas magnetofnicas. Cmo ha de castigarse una
violacin a alguna de esas garantas? Prohibiendo que se aproveche esa prueba?
O mediante otras sanciones? Estas son otras cuestiones que seguramente no
tienen una solucin nica y general. Pero de ninguna manera se podr esquivar
este problema, entendiendo el principio de la libre apreciacin como un poder
general para recibir y aprovechar pruebas sin limitacin ni restriccin alguna. No
fue este el propsito de su creacin. Si lo fuera, se abrogara todo un sistema de
garantas y se avalara, en orden prctico, a un juez infalible y omnipotente.
La cuestin de si determinado medio de prueba o determinada circunstancia
(negativa a testificar) pueden ser apreciados como argumento de prueba, no
puede, por lo tanto, ser resuelta echando mano al principio de la libre apreciacin
o de la naturaleza de este. La solucin tiene que haberse hallado por lgica antes
de procederse a la apreciacin final sobre la base de criterios que nada tienen que
ver con la libre apreciacin de la prueba. En el caso concreto, la solucin
siempre tiene que desempearse diferenciando.
Cuando se trata de saber si el silencio del acusado puede ser interpretado (en
todo, en parte o temporalmente) en su contra, hay que poner en claro si existe
una prohibicin del deber de autoacusarse, hasta dnde alcanza esta prohibicin,
si puede ser eludida y, en su caso, si puede eliminarse en la prctica
atribuyndole valor al silencio, etc., (posiblemente, como ocurre tambin en
otras cuestiones relativas al aprovechamiento, se darn respuestas distintas para
el proceso civil y para el penal).
Reflexiones similares se aplican a la apreciacin de una negativa a declarar.
Cul es el objetivo que persiguen las correspondientes normas? Se vera
frustrada esa finalidad por una apreciacin? Puede reemplazarse una
declaracin rehusada por otro medio de prueba? Qu finalidad persiguen
determinadas normas procedimentales: la que dispone que una muestra
hematolgica solo pueda ser extrada por un mdico autorizado; la que ordena
que a un imputado hay que comunicarle el trmino en que el juez tomar
declaracin a los testigos; la que establece que a un testigo hay que hacerle saber
su derecho de negarse a declarar, etc.?
Una infraccin a esas normas torna inaprovechable el resultado de la prueba
as obtenido? Se desprende de la Constitucin que los llamados

conocimientos accidentales obtenidos interviniendo telfonos no pueden ser

aprovechados?
Todas estas son cuestiones que tienen que contestarse contemplando la norma
infringida o consultando otros criterios. Nada tiene que ver esto con la libre
apreciacin de la prueba. Por esta razn no necesitamos examinar ms
detalladamente cuestiones concretas, pues podemos remitirnos a la regla de que
la cuestin de la aprovechabilidad tiene que estar dilucidada, y en un nivel
distinto, antes que comience la labor de apreciacin. Dentro del marco de nuestro
tema no es necesario tomar posicin con respecto a las cuestiones planteadas. La
conexin entre la libre apreciacin y las consideraciones acerca de la
aprovechabilidad existe solo en la medida en que esta ltima tenga que estar
aclarada en sentido positivo, antes de que se pase a considerar la apreciacin de
la prueba.
Contra la exclusin de determinados medios de prueba o contra la declaracin
que los califique de insuficiente si no van acompaados de otros medios de
pruebas o circunstancias, hay dudas. Tiene el legislador libertad para manipular
la base de la apreciacin judicial, el material decisorio, influir a fin de cuentas en
esa apreciacin? Esto no parece irrestrictamente admisible.
Por otro lado, el derecho a la prueba solo estar salvaguardado si los medios
de prueba no estn sujetos a nmerus clausus; muy por el contrario, ello exige
fundamentalmente un principio open end o nmerus apertus de argumentos.
Estrecha conexin guarda tambin la consecuencia de que el legislador no puede
excluir un medio de prueba dudoso (parte, testigo interesado, etc.) de antemano,
sino quiere vulnerar el derecho a la prueba. Aqu entra en juego el principio de
libre apreciacin. El derecho a la prueba exige que esos medios dudosos queden
librados en el caso concreto al parecer del juez.
Una limitacin de ese derecho exige una legitimacin especial. Ella no es
admisible por razones discrecionales; si entonces hay que comparar ese derecho
con otros bienes jurdicos habr que distinguir segn la especie de
procedimiento: en el proceso penal para excluir un posible argumento de prueba
basta un motivo objetivo y razonable (por ejemplo, fines educativos), por
referirse ese proceso primordialmente a la generalidad. En el proceso civil, en el
que el Estado es solo un rbitro entre dos particulares, el derecho a la prueba es
limitable solamente en cuanto lo exija la proteccin de bienes comunitarios
especialmente importantes. Esta diferenciacin se observa de manera ejemplar
en el derecho de excusar el testimonio de que goza la prensa. En el proceso
penal, el Estado puede restringir el derecho a la prueba en inters de la libertad
de prensa (si bien el rgimen adoptado no est al abrigo de dudas o reparos). En
el proceso civil, en cambio, el Estado no puede perjudicar los derechos de
particulares con un deseo que es propio de l. La relacin de confianza entre

terceros no es uno de esos valores bsicos oponibles al derecho a la prueba de los

particulares.
BIBLIOGRAFA

SENTS MELENDO, Santiago. Teora y prctica del proceso. Vol. III, Editorial Ejea,
Buenos Aires, 1959. FORNATTI, Enrique. El proceso civil inquisitorio en la doctrina y en
la ley N 14.237 y sus semejanzas con el proceso penal. En Revista de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. N 41, Ao IX, Buenos
Aires, 1954. CAPPELLETTI, Mauro. La oralidad y las pruebas en el proceso civil.
Editorial Ejea, Buenos Aires, 1972. CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologas, sociedad.
Traduccin de Santiago Sents Melendo y Tomas A. Banzhaf, Editorial Ejea, Buenos Aires,
1974. GUASP, Jaime. Juez y hechos en el proceso civil (Una crtica del derecho de
disposicin de las partes sobre el material de hecho del proceso), Editorial Bosch,
Barcelona, 1943. FLORIN. Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I: De la prueba en
general, traduccin de Jorge Guerrero, reimpresin de la 3 edicin, Temis, Bogot, 1990.
FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Lgica de las pruebas en materia criminal.
Vol. I, 3 edicin, traduccin de Simn Carrejo y Jorge Guerrero, Temis, Santa Fe de
Bogot, 1981. DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general del proceso (aplicable a
toda clase de procesos), Tomo I, Editorial Universidad, Buenos Aires. SCHMIDT,
Eberhard. Los fundamentos tericos y constitucionales del Derecho Procesal Penal
(comentario doctrinario de la Ordenanza Procesal Penal y de la Ley Orgnica de los
Tribunales). Traduccin de Jos Manuel Nez, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos
Aires, 1957. LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I: Doctrinas
generales, Traduccin de Santiago Sents Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
Coleccin Ciencia del Proceso, N 46, Tomo II, Buenos Aires, 1963. CLARI OLMEDO,
Jorge A. Derecho Procesal Penal. Tomo V: La actividad procesal, Ediar, Buenos Aires,
1966. CAFFERATA NORES, Jos. La prueba en el proceso penal (con especial referencia
a la Ley N 23.984). 2 edicin actualizada, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994.
MANZINI, Vicenio. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III, Traduccin de
Santiago Sents Melendo y Marino Ayerra Redn, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
Buenos Aires, 1952. GERHARD, Walter. Libre apreciacin de la prueba. Temis, Bogot,
1985.

NOTAS:
(1) Compartimos la opinin de la doctrina que, aparentemente, ahora es
mayoritaria: lo que se acredita con las pruebas no son los hechos, sino las
afirmaciones que las partes hacen sobre esos hechos. Ver por todos a:
CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Trad. de Niceto Alcal Zamora y
Castillo. 2 ed., Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 40; MIRANDA ESTRAMPES,
Manuel. La mnima actividad probatoria. Jos Mara Bosch Editor, Barcelona,
1997, p. 32 y ss.
(2) En el Cdigo Procesal Penal del 1991, ver los artculos V del Ttulo
Preliminar y 194.

(3)
p. 51.

VSCOVI, Enrique. Teora general del proceso. Temis, Bogot, 1984,

(4) MONROY CABRA, Marco Gerardo. Principios de Derecho Procesal

Civil. 3 edicin, Temis, Bogot, 1988, p. 37.
(5) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II, 2
edicin. Grijley, Lima, 2003, p. 814.
(6) Contra este sistema, hay que resaltar las figuras del francs
GORPHE. La crtica del testimonio. Traduccin de Ruiz Funes, Madrid, 1934, p.
34, y del uruguayo COUTURE. Las reglas de la sana crtica en la apreciacin
de la prueba testimonial. Montevideo, 1941, pp. 19 y 21, por ser quienes se han
preocupado de ponderar la importancia y la originalidad del sistema probatorio
de la libre conviccin o de la sana crtica, cuyas excelencias, expresan, son
indiscutibles.
(7) FLORIN, Eugenio. De las pruebas penales. T. I, 2 edicin, Temis,
Bogot, 1976, p. 113 y ss.
(8) PAREDES PALACIOS, Pal. Prueba y presunciones en el proceso
laboral. Ara Editores, 1997, p. 194. Los efectos de esta regla de la experiencia
han sido legislados en el Derecho Procesal Laboral: ver artculo 40 de la Ley N
26636 del 14/06/1996, Ley Procesal de Trabajo. CARNELUTTI. La prueba
civil. 2 edicin, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1982, p. 64 y s. STEIN,
Friedrich. El conocimiento privado del juez.Trad. Andrs de la Oliva Santos,
Temis, Bogot, 1988, p. 57. En materia procesal penal, el profesor Claus Roxin
ha expresado que el juez no puede basar su conviccin de condena (...) en
reglas de la experiencia que no sean fundables objetivamente (BGH JR 83, 83;
NStZ 88, 236). As, por ejemplo, las relaciones personales del acusado con un
testigo no son suficientes para desde un principio, negarle todo valor probatorio
a esa declaracin (BGH StrV 94, 173, con otras informaciones). Tampoco las
mentiras del acusado prueban, sin ms razn, su culpabilidad, ya que no es
extrao que un inocente tenga la expectativa de poder mejorar su situacin a
travs de mentiras (BGH StrV 85, 356). De la comprobacin de haber
participado en un hecho no se puede inferir, sin ms, la participacin en otro
(Zweibrucken StrV 85, 358). La nueva jurisprudencia del BGH acenta en
medida creciente, con razn, este componente objetivo de la formacin de la
conviccin, a cuya funcin de control comparada con la conviccin subjetiva de
la poca anterior no se puede renunciar (...), ROXIN. Derecho Procesal
Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 104.
(9) El juez necesita las mximas de la experiencia y, por consiguiente, el
dictamen de un perito, en tres ocasiones: en la valoracin de los medios de

prueba, en la valoracin de los indicios y en la subsuncin de los hechos en el

precepto jurdico; ver STEIN, Friedrich. Ob. cit., p. 76 y s.
(10) De donde el cambio de denominacin en el cargo, manteniendo las
mismas labores, no debera significar una rebaja en la categora y en la
remuneracin. Ver Cas. N 441-2002-Lima, del 12/12/2002, publicada en El
Peruano del 30/05/2003, y en Dilogo con la Jurisprudencia, N 58, julio del
2003, pp. 197 a 200.
(11) DU PASQUIER, Claude. Introduccin al Derecho. 3 edicin, Editora
Humboldt, Lima, 1983, p. 170.
(12) MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo IV,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1953, p. 521.
(13) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho usual. Tomo II,
Bibliografa Omeba, Buenos Aires, 1968.
ESQUEMA DE LA ETAPA DEL JUZGAMIENTO EN EL CDIGO PROCESAL PENAL
( Csar A. Alva Florin(*))
CRITERIO DEL AUTOR
La etapa del juzgamiento que desarrolla el proceso acusatorio adversarial plantea
la necesidad de que las partes lleven al juicio la construccin de su caso, basada
solo en hechos relevantes y previa clasificacin de las pruebas que los sustentan,
pues el examen de los rganos de prueba a travs del interrogatorio directo y del
contrainterrogatorio es la mayor expresin de oralidad e inmediacin que informan
el juicio.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Ensayando una definicin. III. Principios que
interactan
en
la
etapa
de
juzgamiento. IV. Actores
principales
del
juicio. V. Preparacin del debate (artculo 367 y siguientes del Cdigo Procesal
Penal
del
2004). VI. Desarrollo
del
juicio. VII. Actuacin
probatoria. VIII. Finalizando el juicio. IX. Sentencia: el fin del proceso.

MARCO NORMATIVO:
Cdigo Procesal Penal del 2004: arts. 28, 144, 354, 357, 359, 361, 363,
367, 371-377, 382-394, 401 y 414.

I.

INTRODUCCIN

La entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal del 2004 ha trado consigo
la imposicin de una nueva idiosincrasia al momento de litigar y resolver los

conflictos en materia penal.

Es notorio el cambio de cultura, pues luego de haberse infectado el Cdigo de
Procedimientos Penales de 1940 de una prctica autnticamente inquisitiva,
hemos dado paso a un proceso de refundacin del sistema acusatorio, instalando
un modelo procesal garantista, que concibe al proceso penal constitucionalizado
como la herramienta no solo instrumentalizadora del Derecho Penal sustantivo,
sino adems como el fortn de los principios y garantas limitadores de toda
arbitrariedad.
Resulta asimismo necesario expresar que los aportes del modelo adversarial
le dan al proceso penal actual la posibilidad de alcanzar los niveles de eficiencia
que son necesarios para mitigar la insatisfaccin ciudadana respecto a la justicia
penal.
Como es sabido, el Distrito Judicial de La Libertad acoge actualmente un
sistema procesal de orientacin acusatoria con tendencia adversarial . Nos
inclinamos por sealar que el Cdigo Procesal Penal del 2004 no es del todo
adversarial, sino que presenta rasgos adversariales, sobre todo en lo que se
refiere a la litigacin oral y a su prctica estratgica, como tambin a ciertos
procedimientos especiales que ofrecen una alternativa distinta a la solucin de
los conflictos.
(1)

En este sentido el proceso abarca tres etapas bien definidas. La primera: la

investigacin preparatoria y sus dos subetapas: la investigacin preliminar y la
investigacin preparatoria propiamente dicha, la etapa intermedia y, finalmente,
la etapa del juzgamiento.
En el presente trabajo, analizaremos, de manera sistemtica el articulado que
regula una de las etapas ms importantes del proceso penal: el juzgamiento. Esta
etapa ha sido regulada de manera extensa en el Cdigo Procesal Penal, con la
novedad de que quien instruye o investiga no juzga, pues las funciones y/o roles
tanto de investigacin como de juzgamiento estn claramente delimitadas,
respetndose el principio acusatorio y enarbolndose de ese modo adems la
imparcialidad del investigador y del juzgador.
II.

ENSAYANDO UNA DEFINICIN

Para el ilustre maestro trujillano Florencio Mixn Mass, el juzgamiento

consiste en la actividad procesal especfica, compleja, dinmica y decisoria, de
ndole rigurosamente discursiva y de discernimiento sobre el valor de la prueba
en el caso y que, a su vez, permite al juzgador descubrir si ptica y jurdicamente
es real la imputacin, as como formarse conviccin sobre el tema probandum y
concluir declarando la responsabilidad o irresponsabilidad penal del acusado .
(2)

Por nuestra parte diremos que es la etapa principal del proceso penal, en la
que se postula por ltima vez la admisibilidad de la prueba, bajo cierto rgimen
de excepcin, y constituye el momento oportuno en el que se realiza la actividad
probatoria, bajo la dinmica que impone el contradictorio, es decir, contrastando
y verificando los postulados de las partes, en procura de la afirmacin y sustento
en la decisin del fondo, que se ve plasmada en la sentencia emitida por el
rgano encargado del juzgamiento.
III. PRINCIPIOS QUE INTERACTAN EN LA ETAPA DE
JUZGAMIENTO
Se destacan en este marco de litigacin oral los siguientes principios: i)
principio de oralidad; ii) principio de publicidad; iii) principio de inmediacin; y,
iv) principio de contradiccin.
1.
2004)

Principio de oralidad (artculo 361 del Cdigo Procesal Penal del

Lo encontramos regulado en el artculo 361 del Cdigo Procesal Penal del

2004. Se erige en un mtodo y/o como un medio apropiado para la actuacin de
las pruebas; se materializa en una audiencia oral continua que se rige bajo los
lineamientos de la concentracin. No nos cabe la menor duda de que se trata del
principio eje y/o columna vertebral, a travs del cual se garantizan la
inmediacin y la publicidad.
La oralidad la palabra y la litigacin oral , en el contexto de las estrategias
introducidas por las partes al debate cobra gran relevancia en este nuevo
modelo procesal, sin embargo, dejamos constancia que no hemos eliminado
totalmente la escrituralidad, por cuanto las sesiones de audiencia se van
registrando y consolidando en actas que pasan a formar parte de los cuadernos de
audiencia, sin perjuicio del registro auditivo, a cuyas copias tienen derecho las
partes.
(3)

2.
2004)

Principio de publicidad (artculo 357 del Cdigo Procesal Penal del

El juicio se desarrolla ante la comunidad, a efectos de garantizar precisamente

la transparencia e imparcialidad del Poder Judicial en el servicio de justicia que
brinda a la sociedad y que constituye la esencia de su autonoma. De este modo,
se afirma que con la publicidad se garantiza la marcha del proceso mismo y de
cierto modo se obliga al juzgador a decidir con sentido de justicia.
Conviene advertir que la publicidad tiene un rgimen de excepcin, que se da
por causas establecidas en el Cdigo, entendemos que ello se ha dado porque se
busca proteger el normal desarrollo del juicio, que se vera opacado por

determinadas conductas. Las excepciones son:

-

Afectacin al honor o integridad fsica.

Afectacin al orden pblico o seguridad nacional.

Afectacin al secreto comercial o industrial.

En los dems casos que la ley lo seale.

Cabe destacar que la excepcionalidad de la privacidad de la audiencia deber

disponerse mediante una resolucin debidamente motivada del juez del juicio.
En la actualidad, la motivacin ha cobrado gran relevancia, convirtindose en un
deber de los juzgadores y en un derecho de las partes procesales; siendo ello as,
todos los actos que tiendan a decidir una situacin con relevancia jurdica
debern recibir una debida motivacin .
(4)

3. Principio de inmediacin (artculo 359 del Cdigo Procesal Penal del

2004)
El desarrollo del juicio exige en todo momento la participacin personal del
juez, quien con su presencia garantiza a los sujetos procesales en conflicto una
legal y oportuna apreciacin de la prueba.
La inmediacin a su vez presenta algunos subprincipios:
Identidad del juzgador, pues el mismo que interviene en las audiencias,
apreciando las pruebas actuadas, debe ser aquel que emita la sentencia.
Concentracin, que implica evitar la dispersin de los actos procesales,
de tal suerte que se puedan realizar todos los actos procesales de manera
correlativa y en el menor tiempo posible.
Continuidad de las audiencias, que tiene mucha relacin con el
principio anterior, pues las audiencias deben realizarse de manera sucesiva e
ininterrumpida. Sin embargo, la continuidad puede verse alterada de manera
excepcional cuando por razones de enfermedad de los sujetos procesales no
puedan acudir a las audiencias, en supuestos de caso fortuito o fuerza mayor o
cuando el Cdigo lo disponga.
Teniendo como sustento los subprincipios mencionados, se hace necesario
que el juzgamiento se lleve a cabo en el menor nmero de audiencias, debiendo
estas ser sucesivas e ininterrumpidas. Solo podr suspenderse por las causas
anteriormente sealadas por un plazo no mayor a ocho das hbiles. En el
supuesto de exceso en el plazo previsto, la norma sanciona con nulidad todas las

actuaciones que se hayan dado hasta ese momento y el juicio debe realizarse
nuevamente por otro juzgador.
Por otro lado, el artculo 359 del Cdigo Procesal Penal del 2004 establece
que la concurrencia del juez y de las partes es obligatoria, sin embargo, la norma
no es tan clara en cuanto a la inconcurrencia de uno de los miembros del tribunal
colegiado, mxime si por el principio de inmediacin se exige que l suscriba la
sentencia.
Ante ello surge la pregunta: qu hacer en esos casos? Proponemos que se
debe dar la instalacin de la audiencia con el magistrado llamado por ley y luego
declararse la suspensin de la audiencia, hasta que este presente nuevamente el
miembro que estuvo ausente, a efectos de no quebrantar el principio de
inmediacin, teniendo en consideracin que la norma citada establece que el juez
que presenci el juicio oral desde el inicio debe ser el mismo que delibere en la
sentencia, respetndose al mismo tiempo el principio de identidad del juzgador.
4.

Principio de contradiccin

Importa una garanta constitucional a travs de la cual fundamentalmente se

preserva el derecho de defensa; asimismo, se impone con rigurosidad y especial
relevancia en el momento en el que se actan las pruebas, sobre todo en sus dos
momentos claves:
- Conocimiento, debido a que permite al juzgador apreciar las posturas de
las partes de manera directa, que actan bajo el contexto de igualdad procesal.
- Discusin, pues permite refutar la tesis de la parte contraria y hacer notar
sus debilidades frente al juzgador para que este tome una postura definida.
El juez garantiza el principio de contradiccin (artculos 363 y 354 del
Cdigo Procesal Penal del 2004), regulando y limitando la actuacin de los
dems sujetos procesales y garantizando el derecho de defensa, pero, eso s,
siempre en un contexto de igualdad de armas y de actuacin tica en el debate.
(5)

IV.

ACTORES PRINCIPALES DEL JUICIO

1. Juzgador
Es la persona encargada de poner fin al proceso penal mediante una sentencia.
Siempre recaer dicha funcin en una persona preparada e imparcial que tomar
una decisin luego de observar la actividad probatoria y las pretensiones de las
partes. Del mismo modo, le corresponde la direccin y moderacin del juicio
oral, e igualmente los parmetros de su actuacin deben ceirse a criterios de
imparcialidad.

El Cdigo Procesal Penal ha establecido, dependiendo de la naturaleza del

delito instruido y sobre todo de la gravedad de la pena prevista para ellos, que el
juzgador podr ser:
- Unipersonal, si la pena prevista para el delito a juzgar es en su extremo
mnimo menor a seis aos (artculo 28, numeral 2 del Cdigo Procesal Penal de
2004), o
- Colegiado, que est integrado por tres jueces, siempre que los delitos
instruidos tengan en su extremo mnimo una pena privativa de libertad mayor de
seis aos (artculo 28, numeral 1 del Cdigo Procesal Penal del 2004).
2. Fiscal
Su actuacin se rige bajo pautas de independencia y objetividad ,
principalmente en el rol acusatorio que le ha asignado el modelo procesal,
defendiendo siempre la legalidad; la defensa de su tesis acusatoria depender de
la estrategia fctica y jurdica que imprima a sus postulados, siempre dentro de
los parmetros de la legalidad.
(6)

Normalmente, siempre se tuvo la concepcin que el fiscal, a toda costa, deba

buscar el castigo para la persona sometida a un juzgamiento, tal vez ello se deba
al modelo inquisitivo que tan arraigado estuvo en nuestra legislacin. Sin
embargo, en la actualidad, el fiscal, como defensor de la legalidad, tambin
puede opinar, incluso cuando haya emitido acusacin, por la inocencia del
acusado, hacindose evidente de ese modo la objetividad en su actuacin .
(7)

3. Defensor
Ejerce el derecho de defensa del imputado, garantizndole un juicio justo y/o
debido, controla la introduccin de los medios de prueba y tiene una
participacin activa en el desarrollo del juicio, bajo los lineamientos de la
estrategia que ha diseado.
Es indispensable la preparacin del abogado defensor, pues si bien el
acusado, por regla constitucional, goza de la presuncin de inocencia, no es
menos cierto que necesita defenderse de las acusaciones que realiza el Ministerio
Pblico, por lo que su defensa debe prepararse en temas de litigacin oral y
argumentacin jurdica.
V. PREPARACIN DEL DEBATE (ARTCULO 367 Y
SIGUIENTES DEL CDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004)
El desarrollo del juicio supone la presencia obligatoria de las partes

procesales, en especial el acusado, su defensa y el fiscal. Respecto al acusado, en

caso de inconcurrencia injustificada se le podr apercibir, y luego hacer efectiva
la declaracin de contumacia.
El juzgamiento se verificar en la sala de audiencias designada con antelacin
y con el conocimiento de las partes; sin embargo, por razones establecidas en la
ley, se designarn ambientes especiales. Las situaciones para designar estos
ambientes especiales son:
- Enfermedad o razn justificada, debiendo realizarse en el lugar donde se
encuentra el procesado.
- Prisin preventiva, debiendo de realizarse en el lugar adyacente al centro
penitenciario.
En cuanto a la ubicacin de las partes en la Sala de Audiencia, se verificar el
siguiente orden:
-

El acusado frente al juez.

El fiscal y actor civil a la derecha juez.

A la izquierda del acusado su abogado defensor.

- Los testigos y peritos, si los hubiera, en la sala contigua, de tal manera

que no se pueda manipular ni orientar en un determinado sentido la declaracin
que han de prestar en audiencia.
VI.

DESARROLLO DEL JUICIO

1. Apertura del juicio (artculos 371 al 374 del Cdigo Procesal Penal
del 2004)
Consiste en la actuacin primigenia que deber realizar el juez penal, en
donde deber de enunciar:
2.
2004)

El nmero del proceso.

La finalidad especfica del juicio.
Los datos del acusado.
Su situacin jurdica del acusado.
El delito objeto de acusacin.
El nombre del agraviado.
Alegatos preliminares (artculo 371.2 del Cdigo Procesal Penal del

Tambin llamados alegatos de apertura, su diseo obedece al mbito de la

llamada teora del caso en la que las partes (fiscal, actor civil, tercero civil y
abogado de la defensa) presentan un resumen de sus pretensiones, con el
propsito de crear la primera conviccin en el juzgador. Para ello es necesaria la
utilizacin de argumentos jurdicos, dentro de los cuales se comprende a la
dogmtica, a la jurisprudencia, as como a la utilidad de la prueba. Es evidente
que la presentacin del caso obedece a una estrategia previamente diseada por
el sujeto procesal, en procura de salir vencedor en juicio.
(8)

El Cdigo establece y delimita adems de manera clara la actuacin de los

sujetos procesales. As, una vez abierto el juicio (artculo 371, numeral 1 del
Cdigo Procesal Penal del 2004), el fiscal deber exponer, de manera resumida,
los hechos objeto de la acusacin, la calificacin jurdica y las pruebas ofrecidas
y admitidas.
Luego de ello ser el turno del actor civil y el tercero civilmente responsable,
si los hubiera, debiendo de exponer sobre sus pretensiones y pruebas ofrecidas y
admitidas. Y para finalizar, lo har el defensor del acusado, debiendo basar su
discurso en los argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas, que
demuestren la inocencia de su patrocinado. Se exige que el desarrollo del juicio
se d en el orden establecido en lneas anteriores.
Una vez culminados los alegatos preliminares, el juez deber informar al
acusado sus derechos, tales como a ser odo, declarar o guardar silencio, o a
conferenciar con su abogado. Esta manifestacin procesal no hace sino
garantizar los derechos del justiciable, ofrecindole un proceso justo, imparcial y
oportuno.
3. Conclusin anticipada del proceso (artculo 372 del Cdigo Procesal
Penal del 2004)
El juez, luego de terminados los alegatos preliminares y hacerle conocer sus
derechos al acusado, est en la obligacin de preguntarle si se confiesa autor o
partcipe del delito y responsable de la reparacin civil. Ac encontramos dos
situaciones que debemos de detallar:
- Si el acusado acepta los cargos imputados, se da la conclusin del juicio,
pudiendo negociar la pena con el fiscal; el juez penal debe dictar la sentencia en
la misma sesin de audiencia o dentro de las 48 horas siguientes, bajo sancin de
nulidad. Si se produce algn cuestionamiento acerca de la conclusin del juicio,
solo podr ser respecto a la pena y a la reparacin civil, no pudiendo versar sobre
otro aspecto (el debate, en todo caso, debe centrarse en el punto controvertido).
Si existen varios acusados, la conclusin anticipada o juicio de conformidad se
aplicar respecto a los que acepten los cargos, sobre el resto se seguir el cause

normal del proceso.

- En caso de que haya negativa y no se acepten los cargos, el juicio
prosigue, entendiendo que se ha respetado el derecho a no autoincriminarse.
En trminos simples, debemos entender a la conclusin anticipada del
proceso o juicio de conformidad como la aceptacin de los cargos por parte del
imputado. En otras palabras, constituye el allanamiento a la acusacin, de
manera total o parcial, que posibilita una reduccin de la pena, previa
negociacin con el fiscal.
No debemos confundir a la conclusin anticipada del proceso con el proceso
especial de terminacin anticipada , pues este ltimo solo puede gestarse durante
el desarrollo de la investigacin preparatoria y antes de emitirse la acusacin, e
importa propiamente una negociacin de la pena entre el investigado y el
persecutor del delito, a efectos de que sea el juez quien apruebe y/o desapruebe
este, bajo ciertas reglas de confesin y de beneficios en la rebaja de pena.
(9)

4. Solicitud de nueva prueba (artculo 373 del Cdigo Procesal Penal

del 2004)
El derecho a la prueba constituye el fundamento del derecho a la defensa,
como contenido del debido proceso . En este sentido, el legislador ha
posibilitado, por medio del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal del 2004, que
las partes puedan ofrecer nuevos medios de prueba o reintentar el ofrecimiento
de los declarados inadmisibles en la audiencia de control de la acusacin.
(10)

La parte que pretenda introducir una nueva prueba deber, de manera

necesaria, argumentar de manera oral su utilidad y justificar su obtencin de
manera tarda. En el caso que no se demuestre la utilidad ni el requisito temporal
haberlo obtenido luego de la audiencia del control de la acusacin, el juez
penal deber opinar por el rechazo del medio probatorio ofrecido. Asimismo, en
el supuesto excepcional de reintentar el ofrecimiento de una prueba que fuera
rechazada en el estadio de control de la acusacin, se exige una especial
argumentacin que exprese la necesidad de admisin y actuacin de la prueba en
debate.
VII.

ACTUACIN PROBATORIA

1. Orden del debate probatorio (artculo 375 del Cdigo Procesal

Penal del 2004)
El debate probatorio se debe someter al orden previsto por la ley procesal,
que es el siguiente: i) examen del acusado, ii) actuacin de los medios de prueba
admitidos; y, iii) oralizacin de los medios probatorios.

El orden establecido deber respetarse siempre y sin ninguna excepcin. Es

una regla rgida.
El examen al acusado, que no es otra cosa ms que interrogarlo y
contrainterrogarlo, solo podr ser llevado a cabo por el fiscal y por los abogados
de las partes. De este modo se limita que sea el juez penal quien interrogue y
pierda objetividad e imparcialidad; sin embargo, lo puede hacer de manera
excepcional, en casos donde hubieran quedado vacos o sea necesario hacer
ciertas aclaraciones; en tal sentido, cabe concluir que su participacin, en lo que
a examen se refiere, es facultativa y excepcional .
(11)

2. Declaracin del acusado (artculos 376 y 377 del Cdigo Procesal

Penal del 2004)
Es la primera oportunidad en que el acusado ejercita su defensa material,
siempre y cuando quiera ejercer su derecho a declarar. Cuando se desea
examinar al acusado, todo depende de que quiera o no someterse al examen por
parte de los abogados de las partes. En caso de que acepte ser interrogado se
deber respetar, al momento de realizar las preguntas, las reglas de la utilidad,
idoneidad y pertinencia.
Cuando el acusado hace uso de su derecho al silencio, tal situacin no se
tomar como una aceptacin tcita de los hechos. As se respeta el derecho a no
autoincriminarse en sentido negativo. Todo esto, es decir, tanto el aceptar o no
aceptar someterse al examen, deber de constar en el acta correspondiente.
3.

Interrogatorio de peritos y testigos

En principio, se procede a que los testigos y peritos declaren bajo juramento

cuando profesan alguna religin, o bajo promesa de decir la verdad; en caso de
que no lo hicieran, podran ser autores de un delito contra la administracin de
justicia . Su examen es vital por cuanto permite conocer hechos relevantes para
llegar a una verdad.
(12)

Por ello, en caso de inconcurrencia injustificada de peritos o de testigos, se

ordena su conduccin compulsiva y, en caso no sean encontrados, se prescindir
de su examen. La norma, sin embargo, no establece cunto tiempo es posible
esperar a que sea localizado un testigo para hacer efectivo el apercibimiento de
prescindir de su declaracin. En tal caso, debemos recurrir al principio de
concentracin y evitar que el plazo de juzgamiento se vea dilatado
indebidamente por argucias legales utilizadas por los abogados de las partes.
El examen lo desarrolla, en primer trmino, quien propone al testigo o perito,
segn sea el caso, luego de ello es el turno de las dems partes procesales.

Los testigos son aquellos que deponen sobre los hechos que percibieron o
tomaron conocimiento directa o indirectamente, segn sea el caso por lo que
su examen es vital para crear una conviccin en el juzgador. Pueden ser objeto
de ciertas protecciones, especialmente cuando es un menor de diecisis
aos, cuya integridad debe ser protegida en todo momento.
Los peritos, por su parte, son personas especializadas en una determinada
materia, por lo que su examen tambin se convierte en uno de vital importancia
dada la informacin tcnico-cientfica con la que cuentan. Antes de ser
interrogados debern exponer brevemente el contenido y la conclusin de su
dictamen, luego de ello debern reconocer el contenido y la firma de este, el cual
debern tener a la vista. Y por ltimo, debern explicar en qu consisti la
operacin pericial, para luego ser interrogados. Los peritos pueden consultar en
todo momento apuntes, notas o publicaciones que hagan ms convincente sus
respuestas.
4.

Prueba material (artculo 382 del Cdigo Procesal Penal del 2004)

La prueba material o documental est relacionada con las evidencias,

instrumentos, objetos o efectos del delito, los cuales deben ser recogidos,
conservados e incorporados con anterioridad al juicio para ser presentados en
esta etapa.
La prueba material podr ser presentada a los acusados, testigos o peritos
durante sus declaraciones a efectos de que reconozcan o informen sobre ellas.
5. Prueba documental y oralizacin (artculos 384 y 385 del Cdigo
Procesal Penal del 2004)
Tal como viramos, al momento de desarrollar los principios que rigen en la
etapa del juzgamiento, la oralidad se erige como mximo estandarte del modelo
procesal vigente. En este sentido no solo es necesario el ofrecimiento de pruebas
documentales tales como actas, denuncias, dictmenes, etc. que por s solas no
nos dicen nada, sino que para ello se requerir de la oralizacin, mediante la cual
se da lectura a los documentos incorporados antes del juicio oral, los que sern
sometidos al contradictorio.
Como informa la doctrina, la oralizacin tiene particular importancia ya que
por el principio de oralidad debe ponderarse nicamente aquello que fue objeto
de discusin en el debate. De esto se deduce que todo lo que ha de utilizarse para
la sentencia debe haber sido ledo y debatido en juicio. Incluso los documentos
extensos deben ser ledos por lo menos la parte pertinente con el fin de que
todos los que participan en el juicio conozcan su contenido . Con ello, se
garantiza, a la vez el contradictorio y que las partes puedan sacar sus
(13)

conclusiones sobre el contendido de las pruebas documentales, todo lo cual

deber quedar registrado en el acta de su propsito.
6.

Prueba de oficio (artculo 385.2 del Cdigo Procesal Penal del 2004)

El nuevo modelo procesal penal ha considerado la participacin activa de los

sujetos procesales, con especial incidencia en el fiscal (como director de la
investigacin), el imputado y su defensa, respetando sus derechos reconocidos a
nivel constitucional, y con una notable revaloracin de la vctima. Ellos son los
actores principales que interactan en el proceso, sin embargo, su rol
protagnico cobra mayor importancia al momento que llegan a la fase de
juzgamiento. El tribunal cumple con la funcin de espectador, determinando cul
fue el actor que ms le convenci y dndole su aprobacin al momento de emitir
sentencia.
Ello quiere decir que cada parte procesal ofrece y sustenta el valor de sus
medios probatorios, interroga y, a travs de sus alegatos, demuestra que su teora
del caso es la ms convincente para que la sala tome la decisin. Sin embargo, el
artculo 385, numeral 2 del Cdigo Procesal Penal del 2004 permite que, de
manera excepcional, el tribunal, irrogndose una facultad activa de las partes,
acte pruebas de oficio, siempre y cuando estas resulten indispensables o
manifiestamente tiles para crearle conviccin.
Al respecto, han surgido crticas, fundadas desde nuestro punto de vista, sobre
la intromisin que implica que el juez ordene la actuacin de pruebas, pues las
partes no sabran de manera exacta el objeto del examen, con lo cual se afectara
su derecho de defensa y el principio de contradiccin, y se caera en la misma
prctica contemplada en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, en el
cual el tribunal es el protagonista principal del juzgamiento, relegando la
participacin de las partes procesales a un plano secundario.
Cuando el tribunal toma la decisin de actuar una prueba de oficio, la
resolucin que la apruebe es irrecurrible. Ante tal situacin, somos de la idea que
dicha decisin debe estar debidamente motivada , de modo que explique de
manera clara y precisa el objeto de la actuacin de la prueba de oficio, a fin de
garantizar el debido proceso en general, y el derecho de defensa en especfico.
(14)

VIII.
1.

FINALIZANDO EL JUICIO
Alegatos finales (artculo 386 del Cdigo Procesal Penal del 2004)

Decamos al referirnos a los alegatos de apertura o preliminares, que en ese

estadio las partes todava no estn en condiciones de arribar a conclusiones,
puesto que la prueba an no se ha actuado. En lo referente a los alegatos finales
la situacin es totalmente distinta, puesto que la prueba ya se actu y la actividad

probatoria qued cerrada.

Por ello, el alegato final o discusin final es definido como los informes
que son siempre orales, en donde las partes exponen los hechos que consideran
probados en la vista, su clasificacin legal y, en general, la apreciacin sobre
cada prueba actuada, de tal suerte que se convierte en el ltimo instante para
terminar de crear conviccin en el juzgador, a travs de conclusiones concretas,
dando paso a un ejercicio sistemtico.
(15)

La norma procesal, en su artculo 386, ha establecido el modo como se inician

los alegatos finales. El fiscal es el primero en esbozarlos, luego los abogados del
actor civil y del tercero civil; posteriormente, el abogado defensor del acusado,
para que finalmente sea el acusado quien ejerza su defensa cautiva o
autodefensa.
Al momento de desarrollar los alegatos finales no se podrn leer escritos,
excepto ayudas memorias, y es imprescindible que el fiscal y los abogados de las
partes sean amplios dominadores de las tcnicas de litigacin y argumentacin
oral. Todas las intervenciones, anteriormente sealadas sern limitadas por el
juez penal, quien ejercer la funcin de moderador, fijando siempre un tiempo
prudencial para que las partes den por concluida y perfilada su teora del caso.
1.1. Alegato final del fiscal (artculo 387 del Cdigo Procesal Penal del
2004)
El fiscal, como defensor de la legalidad, una vez terminada la actuacin
probatoria, tiene la posibilidad de ratificarse en su acusacin cuando est
plenamente convencido de la responsabilidad penal del acusado, debiendo
sustentarla oralmente, con mayor nfasis en los hechos probados.
En tanto defensor de la legalidad, tambin puede retirar la acusacin ,
cuando considere que las pruebas actuadas no indican la participacin y
consecuente responsabilidad del procesado.
(16)

En este caso, el juez, luego de escuchar a las dems partes, emite la sentencia
en la misma audiencia, o excepcionalmente antes de los dos das hbiles
siguientes. Si el juez est de acuerdo con el retiro de la acusacin, dar por
sobreseda la causa, pero si discrepa de lo alegado por el fiscal, se elevarn los
actuados al fiscal jerrquico superior, quien aprobar o desaprobar lo
establecido por el fiscal inferior en un plazo de tres das. La opinin del fiscal
superior vincula tanto al juez como al fiscal inferior, debiendo estos actuar de
acuerdo con lo decidido por el primero.
1.2. Alegato final del actor civil (artculo 388 del Cdigo Procesal Penal
del 2004)

Se entiende que para que haya alegatos del actor civil, este se ha constituido
con las formalidades exigidas por la norma procesal y de manera oportuna.
Bsicamente argumentar sobre el agravio sufrido (est imposibilitado de
calificar el delito), demostrando de ese modo la necesidad de que se repare el
dao (a tal efecto, debe traducir el dao que alega en un monto dinerario) y si
fuera posible que se restituya el bien.
1.3. Alegato final del tercero civil (artculo 389 del Cdigo Procesal Penal
del 2004)
Los alegatos finales del tercero civil estarn destinados a demostrar la
inexistencia del hecho delictivo atribuido al acusado o, en su defecto, a la falta
de responsabilidad solidaria que existe entre ellos. De este modo, solo se
posibilita al tercero civil referirse al objeto civil del proceso, negndosele toda
posibilidad de referirse a la imputacin penal.
1.4. Alegato final de la defensa (artculo 390 del Cdigo Procesal Penal
del 2004)
Es el momento oportuno e ideal para que la defensa tcnica, por ltima vez,
rebata la imputacin y demuestre que su patrocinado no tuvo participacin en el
hecho, de tal suerte que genere en el juzgador la conviccin de inocencia.
Dentro de esta anttesis contraria a la planteada a la del Ministerio Pblico,
en caso de que haya ratificado su acusacin puede referirse al monto de la
reparacin y de la pena si las considera excesivas, solicitando su atenuacin, o su
absolucin. Tal como se dijo, y lo volvemos a recalcar, es el alegato final del
defensor del que depender, en buena medida, la inocencia o culpabilidad de su
patrocinado.
1.5. Defensa cautiva o autodefensa (artculo 391 del Cdigo Procesal
Penal del 2004)
En principio, el derecho o facultad del acusado a decir la ltima palabra ante
el tribunal tiene naturaleza constitucional . Sin embargo, como todo derecho, no
es irrestricto sino que tiene lmites, en este caso, solo debe referirse a lo que es
materia de la acusacin y dentro del tiempo designado por el juez.
(17)

Tal como sostiene el profesor Vicente Gimeno Sendra , es la intervencin

directa y personal del imputado en el proceso, encaminada a preservar su
libertad. Esta facultad se da luego de que el acusado ha tenido pleno
conocimiento de toda la actividad probatoria y de los argumentos vertidos en los
alegatos, posibilitndose de ese modo que pueda contradecir o someter a
(18)

contraste el desarrollo de la vista, aadiendo todo aquello que estime pertinente

para su mejor defensa.
No se puede perder de vista que si bien el derecho a la autodefensa permite
que el acusado sea escuchado en ltima instancia por el tribunal, no menos cierto
es que ese derecho debe ser acompaado de la defensa tcnica, ejercida por un
profesional del Derecho, pues en caso de que ello no ocurra habr una violacin
indudable al derecho de defensa.
IX.
1.

SENTENCIA: EL FIN DEL PROCESO

Deliberacin (artculo 392 del Cdigo Procesal Penal del 2004)

Despus de cerrado el debate, en secreto y de manera ininterrumpida, el

tribunal unipersonal o colegiado toma la decisin que ser plasmada en la
sentencia, y que declarar la inocencia o culpabilidad del procesado. Obviamente
la deliberacin se har tal como lo exige el artculo 359, numeral 2 del Cdigo
Procesal Penal del 2004, por el o los magistrados que intervinieron durante el
desarrollo del juicio oral, bajo sancin de nulidad de la sentencia por
inobservancia de las normas procesales.
La deliberacin deber ser hecha, de manera obligatoria y necesaria, sobre lo
ocurrido en el desarrollo del juicio. Debe ser exhaustiva y profunda, y orientada
en dos sentidos: por una parte a la construccin de la norma aplicable al caso y,
por la otra, al anlisis de la informacin reunida con relacin a las distintas
hiptesis en juego. El primer nivel es el del anlisis jurdico, el segundo el de la
valoracin de las pruebas .
(19)

El tiempo para la deliberacin no podr exceder dos das, ni podr

suspenderse por ms de tres das en casos de enfermedad de uno de los jueces,
siempre y cuando se trate de procesos simples. En caso de que el proceso haya
sido catalogado como complejo, los plazos sealados anteriormente dos das
para la deliberacin y tres das por suspensin se duplicarn. En caso de que
transcurran estos plazos sin que se dicte la sentencia, el juicio deber repetirse
por otro juzgado. De este modo se consagra el respeto al principio de
inmediacin.
2.
2004)

Votacin y decisin (artculo 393 del Cdigo Procesal Penal del

Luego de examinar las pruebas actuadas en juicio, solo esas, de manera

individual y conjunta, debern ser valoradas de acuerdo con la libre valoracin
de la prueba, a efectos de que sustente la decisin que tome el tribunal. En todos
los casos se necesita mayora para adoptar tal decisin, sin embargo, tratndose
de delitos que ameriten la imposicin de cadena perpetua se requerir la decisin

unnime de los miembros del tribunal.

Para la votacin y decisin, el tribunal deber de observar las reglas que el
artculo 393 del Cdigo Procesal Penal del 2004 impone. Todos los tpicos
estipulados en la norma v. gr. cuestiones incidentales, hechos y circunstancias,
calificacin del hecho, determinacin de la pena y la reparacin civil, etc.
debern cumplirse de manera obligatoria, recibiendo una motivacin adecuada y
suficiente.
3.

Sentencia (artculo 394 del Cdigo Procesal Penal del 2004)

Luego de toda la actuacin realizada durante la etapa del juzgamiento, esta

culmina con la resolucin final llamada sentencia . De acuerdo con el papel que
hayan desempeado las partes, el tribunal calificar su actuacin, aprobando la
condena o absolucin. Nos explicamos. Cuando la sentencia es condenatoria, se
entiende que la tesis planteada por el fiscal ha creado la suficiente conviccin en
el juzgador como para generar la imposicin de una pena y un monto establecido
de reparacin civil. En sentido contrario, si la sentencia es absolutoria, se
entiende que la teora del caso planteada por la defensa del acusado ha tenido el
debido sustento fctico y jurdico para enervar la responsabilidad de este.
(20)

Con la sentencia, el proceso llega a su fin, por lo menos a lo que a primera

instancia se refiere. Su importancia es ms que evidente, pues la sentencia
declara la responsabilidad o irresponsabilidad del acusado. Por ello el Cdigo
Procesal Penal le ha dedicado seis artculos que regulan los requisitos mnimos
que debe contener, la forma como se debe redactar y leer, la coherencia que debe
guardar con respecto a los hechos materia de acusacin, y los tipos de sentencia.
En cuanto a los requisitos, nos parece acertado que se considere la necesaria
inclusin de los datos del proceso a fin de individualizarlo correctamente. As
tambin, que se exprese la necesidad de motivar, de manera clara y lgica, cada
una de las pruebas que sirvan de sustento para la absolucin o condena del
acusado. Con ello se satisfacen los dems requisitos, pues la debida motivacin
de la sentencia permite a los justiciables conocer las razones por las cuales se ha
tomado determinada decisin, respecto al delito atribuido al acusado.
Los principios que inspiran el nuevo modelo procesal, sin duda alguna,
buscan no solo un proceso justo y debido, sino adems uno eficiente. De ello
podemos darnos cuenta cuando, por ejemplo, se regula la institucin de la
caducidad, por incumplimiento de los plazos previstos. En principio, es regla que
la sentencia sea emitida luego de la deliberacin y votacin, sin embargo, cuando
el caso requiera ser analizado de manera ms detallada, podr prorrogarse la
emisin de la sentencia hasta un plazo no mayor de ocho das.
Aun cuando la norma no establezca el efecto que se producira si se excede el

mencionado plazo, haciendo una correcta interpretacin con el artculo 144,

numeral 1 del Cdigo Procesal Penal del 2004, somos de la opinin que la
sentencia emitida fuera de ese plazo incurrir en caducidad y, consecuentemente,
ser nula.
Contra la sentencia, sea absolutoria o condenatoria, cabe interponer recurso
de apelacin artculo 401 del Cdigo Procesal Penal de 2004 por quien se
considere afectado con la decisin adoptada. Sin embargo, no basta con
interponer el recurso de apelacin de manera verbal, sino que, de acuerdo con el
artculo 414, numeral 1, literal a) del Cdigo Procesal Penal del 2004, tendr que
fundamentarse por escrito dentro de los cinco das hbiles siguientes de leda
para los acusados o partes presentes en la lectura de la sentencia o de notificada
para los acusados o partes que no concurran a la lectura de la sentencia la
resolucin final. El rgano encargado de resolver la apelacin ser la Sala de
Apelaciones.
BIBLIOGRAFA

BENAVENTE CHORRES, Hesbert; AYLAS ORTIZ, Renato; BENAVENTE

CHORRES, Saby. Las pruebas de oficio en un modelo con tendencia acusatorioadversarial. En: Actualidad Jurdica. N 168, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre del 2007.
BEYTELMAN A., Andrs; DUCE J., Mauricio. Litigacin Penal. Juicio oral y prueba.
Editorial Alternativa, Lima, 2005. BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal
Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993. CARO MAGNI, Ral Esteban. El nuevo Cdigo
Procesal Penal y el sistema acusatorio adversarial. En: Actualidad Jurdica. N 175,
Gaceta Jurdica, Lima, junio del 2008. CAROCA PREZ, Alex. El nuevo sistema procesal
penal. Editorial Jurdica La Ley, Santiago de Chile, 2002. COLOMER HERNNDEZ,
Ignacio. La motivacin de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2003. GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino; RABANAL
PALACIOS, William; CASTRO TRIGOSO, Hamilton. El Cdigo Procesal Penal.
Comentarios descriptivos, explicativos y crticos. Jurista Editores. Lima, 2008. GIMENO
SENDRA, Vicente et l. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch. Valencia, 1990.
GMEZ COLOMER, Juan Luis. El juicio oral. En: Derecho Jurisdiccional. III. Proceso
Penal. Bosch Editor, Barcelona, 1994. MIXN MASS, Florencio. Juicio oral. Ediciones
BLG, Trujillo, 1993. PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Lo adversarial de la
investigacin criminal en el Cdigo Procesal del 2004. En: Actualidad Jurdica. N 158,
Gaceta Jurdica, Lima, enero del 2007. PEA CABRERA FREYRE, Alonso. La posicin
del Ministerio Pblico en el Cdigo Procesal Penal del 2004. En: Actualidad Jurdica, N
149. Gaceta Jurdica, Lima, abril del 2006. VILLAVICENCIO ROS, Frezia Sissi; REYES
ALVARADO, Vctor Ral. El nuevo Cdigo Procesal Penal en la jurisprudencia. Gaceta
Jurdica, Lima, 2008.

NOTAS:
(1) El sistema acusatorio se caracteriza esencialmente por la delimitacin
de funciones de cada sujeto procesal. Es decir, que el acusador, y solo l, puede
perseguir el delito y ejercer el poder requirente; mientras que el imputado
dispone de amplias facultades para rebatir la acusacin a travs del

reconocimiento de su derecho de defensa; y, por ltimo, el tribunal ejerce el

poder decisorio. Como es de verse, entre la funcin del fiscal y del imputado se
nota la tendencia adversarial que no es otra cosa que la participacin activa de
las partes procesales por defender su teora propuesta. Cfr. BENAVENTE
CHORRES, Hesbert; AYLAS ORTIZ, Renato; BENAVENTE CHORRES,
Saby. Las pruebas de oficio en un modelo con tendencia acusatorioadversarial. En: Actualidad Jurdica. N 168, noviembre de 2007, p. 126. En el
mismo sentido, CAROCA PREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal,
Editorial Jurdica La Ley, Santiago de Chile, 2002, p. 9. PEA CABRERA
FREYRE, Alonso. Lo adversarial de la investigacin criminal en el Cdigo
Procesal del 2004. En: Actualidad Jurdica. N 158, Gaceta Jurdica, Lima,
enero de 2007, p. 122 y ss.
(2)
p. 9.

MIXN MASS, Florencio. Juicio oral. Ediciones BLG, Trujillo, 1993,

(3) Un interesante estudio sobre litigacin penal vase en BEYTELMAN

A., Andrs; DUCE J., Mauricio. Litigacin penal. Juicio oral y prueba. Editorial
Alternativa, Lima, 2005.
(4) El Tribunal Constitucional ha establecido los requisitos mnimos para
considerar motivada una resolucin judicial extensible a los dictmenes de los
rganos del Ministerio Pblico; se trata de la sentencia recada en el Exp. N
00728-2008-PHC/TC-Lima, de fecha 13 de octubre del 2008.
(5) Tanta relevancia ha cobrado en el actual sistema procesal penal la
igualdad de armas que incluso ha sido recogido como un principio general en el
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal del 2004 (artculo I, numeral 3).
(6)

BEYTELMAN A., Andrs; DUCE J., Mauricio. Ob. cit., p. 38.

(7) Cfr. PEA CABRERA FREYRE, Alonso. La posicin del Ministerio

Pblico en el Cdigo Procesal Penal del 2004. En: Actualidad Jurdica, N 149.
Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2006, p. 119.
(8) La teora del caso implica la explicacin al juez de los alcances de la
prueba o evidencia que se actuar en el escenario del juicio oral. En este estadio
las partes an no estn en condiciones de arribar a conclusiones, puesto que la
prueba an no se ha actuado. GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino;
RABANAL PALACIOS, William; CASTRO TRIGOSO, Hamilton. El Cdigo
Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y crticos. Jurista
Editores. Lima, 2008, p. 732.

(9) El proceso de terminacin anticipada se encuentra regulado en los

artculos 468 al 471 del Cdigo Procesal Penal y se caracteriza por los beneficios
que recibe el imputado al haber confesado la comisin del delito.
(10) El debido proceso implica el respeto dentro de todo el proceso, de
los derechos y garantas mnimas con las que debe contar todo justiciable, para
que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso del
derecho al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias, etc.; vase la
STC recada en el Exp. N 0200-2002-AA/TC. [c]ualquier actuacin u omisin
de rganos estatales, dentro de un proceso, debe respetar el debido proceso legal.
Uno de los atributos del debido proceso lo constituye el derecho de defensa;
vase la STC recada en el Exp. N 2508-2004-AA/TC.
(11) GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino; RABANAL PALACIOS,
William; CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Ob. cit., p. 742.
(12) Especficamente del delito previsto en el artculo 409 del CP que
establece El testigo, perito () que, en un procedimiento judicial, hace falsa
declaracin sobre los hechos de la causa o emite dictamen ().
(13) BAUMANN, Jrgen. Derecho Procesal Penal. Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1986, p. 82.
(14) En la doctrina, es importante mencionar el estudio realizado por
COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. La motivacin de las sentencias: sus
exigencias constitucionales y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.
(15)
GMEZ COLOMER, Juan Luis. El juicio oral. En: Derecho
Jurisdiccional. III. Proceso Penal. Bosch Editor, Barcelona, 1994, p. 300.
(16) En el Exp. N 691-2007 tramitado ante el Primer Juzgado Penal
Colegiado de Huaura, especficamente en la resolucin N 12, de fecha
08/08/2007, se produjo la siguiente situacin: () tal como consta de las actas
respectivas, el representante del Ministerio Pblico en su alegato de cierre ha
procedido a retirar acusacin contra el procesado (), en razn que durante el
desarrollo del juicio los cargos que se le han imputado se han enervado (),
siendo as no existen suficientes elementos de conviccin para determinar la
responsabilidad penal () por lo que en aplicacin del artculo trescientos
ochenta y siete numeral cuatro del Cdigo Procesal Penal, procede a retirar
acusacin; tomado de VILLAVICENCIO ROS, Frezia Sissi; REYES
ALVARADO, Vctor Ral. El nuevo Cdigo Procesal Penal en la
jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 262.
(17) El Tribunal Constitucional ha establecido la doble dimensin del
derecho de defensa, dentro de la cual se encuentra la autodefensa, sosteniendo:

La Constitucin Poltica del Per, en su artculo 139, inciso 14), reconoce el

derecho de defensa. El Tribunal Constitucional considera que el principio de no
ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso, constituye una
de las condiciones indispensables para que un proceso judicial sea realizado con
arreglo al debido proceso. () El ejercicio del derecho de defensa, de especial
relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensin: una material, referida
al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en
que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho
delictivo; y otra formal, lo que supone el derecho a una defensa tcnica, esto es,
al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que
dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del
contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos
casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensin;
vase la sentencia recada en el Exp. N 2028-2004-HC/TC, de fecha 5 de julio
del 2004 (fundamentos jurdicos Ns 2 y 3).
(18) GIMENO SENDRA, Vicente et l. Derecho Procesal Penal. Tirant lo
Blanch. Valencia, 1990, p. 359.
(19) BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 1993, p. 243 y s.
(20) Concebimos a la sentencia como un acto eminentemente
jurisdiccional que pone fin al proceso, la cual tiene como objetivo reconocer,
modificar o extinguir una situacin jurdica as como formular rdenes y
prohibiciones.
CONSULTAS
Requisitos para la admisibilidad y fundabilidad del recurso de queja de derecho
El fiscal puede formular acusacin prescindiendo de la investigacin
preparatoria

Requisitos para la admisibilidad y fundabilidad del recurso de queja de

derecho
Consulta:
Roberto, actor civil en un proceso por delito de hurto agravado, pretende interponer
recurso de queja contra el auto que declar inadmisible el recurso de casacin que
promovi contra la sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones que confirm la
absolutoria de primera instancia. Al respecto, nos consulta qu requisitos debe cumplir
para interponer el citado recurso.
RESPUESTA:

La admisibilidad y fundabilidad del recurso de queja se rige por lo normado

en los artculos 437 y 438 del nuevo Cdigo Procesal Penal y sus normas
concordantes.
Este recurso tiene por finalidad que el rgano judicial superior examine la
correccin de la inadmisibilidad del recurso (de apelacin o casacin)
interpuesto por una de las partes del proceso, y determine si procede la concesin
del recurso denegado.
Son dos los objetos impugnables: i) la resolucin del juez que declara
inadmisible el recurso de apelacin, y ii) la resolucin de la Sala Penal Superior
que declara inadmisible el recurso de casacin.
En el presente caso se trata del segundo supuesto, pues el actor civil recurre
va queja una resolucin de la Sala Penal de Apelaciones que declar inadmisible
su recurso de casacin.
El recurrente de conformidad con el inciso 1 del artculo 438 del citado
Cdigo debe precisar el sustento del recurso (con invocacin de la norma
jurdica vulnerada) y acompaar: i) el escrito que motiv la resolucin recurrida
(esto es, su recurso de apelacin); ii) la resolucin recurrida (es decir, la
sentencia de vista); iii) el escrito en que recurre (o sea, el recurso de casacin); y
iv) la resolucin denegatoria (o sea, el auto superior que declar inadmisible el
recurso de casacin).
Debe igualmente interponer la queja en el plazo de tres das (computados
desde el da siguiente a la notificacin de la resolucin impugnada) previsto en el
artculo 414 del citado texto legal; a tal efecto, se debe adjuntar la respectiva
cdula de notificacin del auto superior que declar inadmisible el recurso de
casacin.
La verificacin de la admisibilidad y fundabilidad de la queja implica que el
Tribunal Superior deba conceder el recurso de casacin y enve el expediente a
la Corte Suprema.
BASE LEGAL
CPP del 2004: arts. 414, 437 y ss.
El fiscal puede formular acusacin prescindiendo de la investigacin
preparatoria
Consulta:
Jos Carreo indica que se le viene siguiendo un proceso por el delito de libramiento

indebido, en la ciudad de Huaura. Seala que el fiscal encargado del caso ha formulado
acusacin, sin haber abierto una investigacin preparatoria. Carreo nos consulta si el
accionar del fiscal fue arreglado a derecho, y si ello supone que ya fue encontrado culpable
por el rgano jurisdiccional.
RESPUESTA:

Con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal del 2004
(CPP del 2004), el proceso penal peruano contemplaba en todos los casos una
etapa de investigacin (instruccin) a realizarse de forma previa a la acusacin
fiscal
Esa situacin ha variado. En efecto, la incorporacin del CPP del 2004
supone no solo una mayor precisin en la delimitacin de los roles de los sujetos
sino adems mejores condiciones para la efectiva concrecin de los principios y
garantas procesales.
As, si la investigacin del delito se ha dejado en exclusivas manos del
Ministerio Pblico, ello supone que en el ejercicio de la accin penal es este y no
el juez quien debe decidir en lo fundamental: a) incoar una investigacin
preparatoria, y b) acusar. De tales funciones depende la recoleccin de la
informacin necesaria que permita apoyar una posterior acusacin y sustentar la
responsabilidad del imputado, respectivamente.
(1)

Sin embargo, ello no significa que esa investigacin sea iniciada en todos los
casos. En efecto, el CPP del 2004 contempla la posibilidad de que en algunos
casos el fiscal pueda formular acusacin sin investigacin preparatoria. Al
respecto, el artculo 336.4 seala que el fiscal si considera que las diligencias
actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la
intervencin del imputado en su comisin, podr formular directamente
acusacin.
Lgicamente, la potestad del fiscal para acusar sin previa etapa de
investigacin preparatoria supone que los datos con los que cuenta de modo
previo le bastan para formular su pretensin acusatoria con lo cual tiene
la posibilidad (no el deber) de formular acusacin directamente ante el rgano
jurisdiccional. Debe tenerse claro que la acusacin directa no significa acusar sin
investigar, pues el que no se haya formalizado una investigacin preparatoria no
implica ausencia de investigacin, sino a lo sumo que las actuaciones
preliminares han colmado los requerimientos para el sustento de una acusacin.
Esto no implica que la pretensin punitiva del Ministerio Pblico sea
abandonada a la suerte de lo que decida la Polica, pues pese a que esta
interviene activamente en las funciones de investigacin lo hace bajo la
conduccin del Ministerio Pblico .
(2)

En tal sentido, la existencia de suficiencia indiciaria hace posible una

acusacin directa sin necesidad de investigacin preparatoria. An ms, la
eventual instauracin de una etapa de investigacin preparatoria no solo se
tornara irrelevante sino, adems, atentatoria para el principio de celeridad, pues
prolongara irrazonablemente la duracin del procesamiento al instaurarse una
etapa cuya finalidad ya se cumpli.
Ahora bien, que el fiscal formule acusacin directa no significa que el rgano
jurisdiccional deba admitirla, ni mucho menos que la responsabilidad del
imputado haya sido ya decidida. La acusacin directa, supone solo la
formulacin sin investigacin preparatoria de la pretensin punitiva del
Ministerio Pblico, la que de ser admitida deber ser discutida en juicio.
BASE LEGAL
Cdigo Procesal Penal del 2004: arts. IV inc. 1, 336 inc. 4.
NOTAS:

(1) Quien, con el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, dispona la

apertura de la etapa de instruccin.
(2)

Cdigo Procesal Penal (CPP) del 2004

Artculo IV.1.- El Ministerio Pblico () asume la conduccin de la

investigacin desde su inicio.
JURISPRUDENCIA COMENTADA
EL CONTROL DEL PLAZO DE LA INVESTIGACIN FISCAL EN EL NUEVO PROCESO
PENAL (Jos David Burgos Alfaro)

EL CONTROL DEL PLAZO DE LA INVESTIGACIN FISCAL EN EL NUEVO

PROCESO PENAL ( Jos David Burgos Alfaro(*))
TEMA RELEVANTE
Los plazos para las diligencias preliminares, de 20 das naturales, y el que se
concede al fiscal para fijar uno distinto segn las caractersticas, complejidad y
circunstancias de los hechos objeto de investigacin, son diferentes y no se hallan
comprendidos en los 120 das naturales ms la prrroga a la que alude el artculo
342 del Cdigo Procesal Penal del 2004, que corresponden a la investigacin
preparatoria propiamente dicha.

MARCO NORMATIVO:
Cdigo Procesal Penal del 2004: arts. 3, 143, 321, 330, 334, 336-338,
342-344, 404, 420 y 427.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

SALA PENAL PERMANENTE
CASACIN N 02-2008-LA LIBERTAD
AUTO DE CASACIN
Lima, tres de junio de dos mil ocho
AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el seor Zecenarro Mateus;
el recurso de casacin por inobservancia de garantas constitucionales de carcter
procesal: debido proceso y el principio de legalidad interpuesto por el seor
Fiscal Superior de Apelaciones de La Libertad, contra el auto de fojas veintiuno,
del veintiuno de noviembre de dos mil siete, que revocando el auto apelado de
fojas ocho, del siete de noviembre de dos mil siete; declar fundado el control de
plazo y orden la conclusin de la Investigacin Preparatoria; y dispuso que los
autos se devuelvan al Juez de Investigacin Preparatoria a fin que contine con
el plazo de ley; en el proceso seguido contra Joe Luis Montero Saldaa y otro,
por el delito de hurto agravado, en agravio de Segundo Ernesto Guarniz Supo;
y, CONSIDERANDO: Primero: Que, esta Sala Suprema, mediante Ejecutoria
de fecha quince de febrero de dos mil ocho, declar Bien Concedido el recurso
de casacin en virtud de lo establecido por el inciso cuarto del artculo
cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal; disponiendo que la causa
permanezca a disposicin de las partes por el plazo de ley, a cuyo vencimiento se
fije fecha para la audiencia correspondiente.Segundo: Que, previamente
conviene precisar el itinerario o secuencia procesal que se observa en el presente
caso: a) conforme se aprecia de folios uno, el seor Abogado defensor del
inculpado Joe Luis Montero Saldaa, en virtud del inciso segundo del artculo trescientos
cuarenta y tres del Cdigo Procesal Penal, solicit al Juzgado que se d por concluida la
investigacin preparatoria, al considerar que ha excedido en el lmite que permite la citada norma y
se programe audiencia de control de plazos; b) la audiencia indicada se realiz con la
concurrencia de la Fiscal Provincial y del Abogado defensor; que escuchada la exposicin
respectiva el Juez mediante resolucin de fojas ocho, del siete de noviembre de dos mil siete,
declar infundada dicha solicitud; c) el Abogado defensor interpuso recurso de apelacin,
conforme aparece de fojas diez; d) la audiencia de apelacin de auto que declara infundada la
solicitud de control de plazos, se efectu con la asistencia del Fiscal Superior y del Abogado
defensor; la Sala Penal de Apelaciones mediante resolucin de fojas veintiuno, del veintiuno de
noviembre de dos mil siete, revoc el apelado y declar fundado el control de plazo, orden la
conclusin de la investigacin preparatoria y dispuso devolver el incidente al Juez Penal de
Investigacin Preparatoria para que contine con el plazo de ley. Tercero: Que, contra la aludida
resolucin, el Fiscal Superior interpuso recurso de casacin al considerar que, an no se cumpli
con el plazo de Investigacin Preparatoria, por cuanto, desde la fecha de notificacin de la
disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin al Juez de Investigacin
Preparatoria, conforme establece el inciso segundo del artculo ciento cuarenta y tres del Cdigo
Procesal Penal, esto es el dieciocho de septiembre de dos mil siete, a la fecha de la solicitud de

control de plazo que se concret el treinta de octubre de dos mil siete, solo han transcurrido
cuarenta y tres das. Cuarto: Que, de otro lado, la Sala Penal de Apelaciones, fund su resolucin
sosteniendo que en el nuevo Cdigo Procesal Penal existe slo una fase de investigacin, que es
la Investigacin Preparatoria, a cargo del Ministerio Pblico, conforme se establece en el inciso
segundo del artculo trescientos treinta y siete del acotado, en el que se seala, que las diligencias
preliminares practicadas durante la investigacin preliminar forman parte de la Investigacin
Preparatoria, por existir unidad de prueba, unidad de investigacin y unidad de
investigador. Quinto: Que, en el caso de autos, se declar bien concedido el recurso de casacin
de conformidad con lo establecido en el inciso cuarto del artculo cuatrocientos veintisiete del
citado Cdigo Procesal, al determinar que excepcionalmente se puede declarar la procedencia del
recurso de casacin fuera de las resoluciones enumeradas en los incisos sealados del citado
artculo, ello cuando discrecionalmente se considere necesario para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial, en este caso, respecto del control de plazo de la Investigacin
Preparatoria. Sexto: Que, el tema fundamental del caso planteado, es el plazo. Al respecto, en
doctrina se hacen alusin a tres clases de plazos: a) el plazo legal (establecido por la ley); b) el
plazo convencional (establecido por mutuo acuerdo de las partes); c) el plazo judicial (sealado
por el Juez en uso de sus facultades discrecionales). De otro lado, en rigor tcnico, conforme se
destaca en el Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas, Tomo VI,
pgina doscientos setenta y uno, la doctrina y la legislacin, se sirven como sinnimos,
soslayando sutilezas tcnicas, de los vocablos plazo y trmino; sin embargo, discrepan en
esencia, por cuanto el plazo es comprensivo de todo lapso para actuar, en tanto que trmino
integra tan solo su vencimiento o final; en ese contexto, en el presente caso, se rata de analizar el
plazo de carcter legal, vale decir, el que es sealado por la ley durante el desenvolvimiento del
proceso; dentro del marco de referencia del sistema de orientacin acusatorio adversarial que
regula el Cdigo Procesal Penal, en aplicacin gradual en el Per. Sptimo: Que, en ese sentido,
es preciso sealar lo siguiente: a) que el inciso segundo del artculo trescientos treinta y siete del
Cdigo Procesal Penal, establece que las diligencias preliminares forman parte de la Investigacin
Preparatoria, y esta a su vez tiene un plazo de ciento veinte das naturales, prorrogables por nica
vez hasta por un mximo de sesenta das naturales, conforme a lo estatuido por el inciso uno del
numeral trescientos cuarenta y dos del mismo cuerpo de leyes, ello debe aplicarse en
concordancia con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral trescientos treinta y cuatro, que
prescribe, que el plazo de las diligencias preliminares, es de veinte das y que no obstante ello, el
Fiscal podr fijar un plazo distinto segn las caractersticas, complejidad y circunstancias de los
hechos objeto de investigacin; b) en ese orden de ideas, la etapa de la Investigacin
Preparatoria, presenta a su vez dos subetapas: la primera correspondiente a las diligencias
preliminares y la segunda que corresponde a la investigacin preparatoria propiamente dicha. En
ese contexto, la fase de diligencias preliminares tiene un plazo distinto, el mismo que est sujeto a
control conforme dispone el inciso segundo del numeral ciento cuarenta y cuatro del Cdigo
Procesal Penal; control que tiene fundamental importancia para una tramitacin adecuada y
eficiente del proceso. Octavo: Que, el artculo trescientos treinta y seis del aludido Cdigo, en la
parte final del inciso uno, regula la formalizacin y la continuacin de la Investigacin Preparatoria,
la que deber comunicarse al Juez de la Investigacin Preparatoria a tenor de lo dispuesto en el
inciso tres del mismo numeral, en concordancia con el artculo tres del Cdigo Procesal Penal;
interpretndose de todo ello que, el plazo establecido en el numeral trescientos cuarenta y dos,
debe computarse a partir de su comunicacin en virtud a lo establecido en el inciso dos del artculo
ciento cuarenta y tres; sealndose, adems, a partir de una interpretacin sistemtica, que, esa
es la razn por la cual en cada una de esas fases, diligencias preliminares e Investigacin
Preparatoria, el Cdigo Procesal Penal prev la posibilidad de que los justiciables y
fundamentalmente el imputado puedan promover mecanismos de control del plazo de
investigacin, que se regulan de manera diferenciada tanto para la fase de las diligencias
preliminares como para la investigacin preparatoria propiamente dicha, conforme se desprende
de los artculos trescientos treinta y cuatro inciso segundo y, trescientos cuarenta y tres inciso
segundo del referido texto normativo. Noveno: Que, la formalizacin de la investigacin
preparatoria tiene como una de sus finalidades trascendentes la legitimacin de los sujetos
procesales, de manera que es recin a partir de dicho acto procesal que los mismos pueden
constituirse y ser reconocidos como tales en el proceso para el efectivo ejercicio de sus
pretensiones, debiendo tenerse en cuenta, adems, que segn dispone el artculo trescientos
veintiuno el Cdigo Procesal Penal, la investigacin preparatoria tiene como, finalidad reunir los
elementos de conviccin de cargo y de descargo. Dcimo: Que, en el caso especfico, de los
argumentos del recurso de apelacin de fojas diez, interpuesto por el Abogado defensor del

inculpado, se advierte que el Fiscal Provincial formaliz la investigacin preparatoria con fecha
once de septiembre de dos mil siete; en consecuencia, computando hasta la fecha de
presentacin de solicitud de control de plazo de fojas uno, esto es, el treinta de octubre de dos mil
siete, an no haba transcurrido el plazo establecido en el artculo trescientos cuarenta y
dos. Dcimo Primero: Que concluyendo, los plazos para las diligencias preliminares, de veinte
das naturales y el que se concede al Fiscal para fijar uno distinto segn las caractersticas,
complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigacin; son diferentes y no se hallan
comprendidos en los ciento veinte das naturales ms la prrroga a la que alude la norma
pertinente, que corresponden a la investigacin preparatoria propiamente dicha. Dcimo
Segundo: Que, finalmente es necesario precisar que si bien los lazos referidos son distintos, es
fundamental establecer que el plazo de las denominadas diligencias preliminares y
fundamentalmente el plazo adicional al de los veinte das que el artculo trescientos treinta y cuatro
le autoriza al Fiscal en casos que por sus caractersticas revistan complejidad, no debe ser uno
ilimitado y, si bien es cierto, en este extremo de la norma no se precisa de manera cuantitativa
cual es su lmite temporal, tambin es verdad que ello no puede afectar el derecho al plazo
razonable que constituye una garanta fundamental integrante del debido proceso; que por lo
dems, deben entenderse como excepcionales, ponderndose el plazo mximo de duracin
atendiendo a criterios de orden cualitativos conforme a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad, debiendo tenerse siempre presente que las diligencias preliminares tienen como
finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables conforme dispone el artculo
trescientos treinta de la ley procesal penal y que por estas consideraciones, la fase de diligencias
preliminares no podra, en la hiptesis ms extrema, ser mayor que el plazo mximo de la
Investigacin Preparatoria regulado en el artculo trescientos cuarenta y dos de la ley procesal
penal.
DECISIN:
Por estos fundamentos:
I. Declararon: FUNDADO en parte el recurso de casacin interpuesto por el Fiscal Superior del
Distrito Judicial de La Libertad, contra el auto de fojas veintiuno, del veintiuno de noviembre de dos
mil siete, que revoca el auto apelado del siete de noviembre de dos mil siete, y reformndolo:
declara Fundado el control de plazo y ordena que se devuelvan los autos al Juez Penal de la
Investigacin preparatoria para que contine con el plazo de ley; en
consecuencia: ESTABLECIERON: de conformidad con lo previsto en el inciso cuarto del artculo
cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Penal, como doctrina jurisprudencial, que los plazos
para las diligencias preliminares, de veinte das naturales y el que se concede al Fiscal para fijar
uno distinto segn las caractersticas, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de
investigacin son diferentes y no se hallan comprendidos, en los ciento veinte das naturales ms
la prrroga a la que alude la norma pertinente, que corresponden a la investigacin preparatoria
propiamente dicha; conforme a los argumentos que se sealan en la parte considerativa de la
presente resolucin.
II. DISPUSIERON que la presente resolucin casatoria se lea en audiencia pblica por la
Secretara de esta Suprema Sala Penal; y acto seguido, se notifique a las partes apersonadas a la
instancia, incluso a las no recurrentes.
III. MANDARON que cumplidos estos trmites se devuelva el proceso al rgano jurisdiccional
de origen, y se archive el cuaderno de casacin en esta Corte Suprema.
S.S. SIVINA HURTADO; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; PARIONA PASTRANA;
ZECENARRO MATEOS
COMENTARIO
I.

INTRODUCCIN

Conforme a la Casacin N 02-2008-La Libertad, de fecha tres de junio del presente ao, se
resolvi el recurso de casacin por inobservancia de las garantas constitucionales de carcter
procesal, debido proceso y el principio de legalidad(1) contra el auto que declar fundado el control

del plazo y orden la conclusin de la investigacin preparatoria, disponiendo que los autos se
devuelvan al juez de la investigacin preparatoria a fin de que contine con el plazo de ley, en el
proceso seguido contra Jos Luis Montero Saldaa y otro, por el delito de hurto agravado, en
agravio de Segundo Ernesto Guarniz Supo.
En el Distrito Judicial de Huaura, conforme al cuaderno N 170-25-2008, la defensora de oficio
cuestion el plazo de las investigaciones preliminares, sin embargo, el juez de la investigacin
preparatoria declar que carece de objeto pronunciarse sobre tal solicitud, al haber cumplido el
Ministerio Pblico con formalizar la investigacin preparatoria. Va apelacin, la Sala Penal calific
el recurso (mediante resolucin N 6, del 23 de junio del 2008) y declar nulo el consesorio, al
advertir que el abogado impugnante no indic cul era el dispositivo que le autorizaba formular
apelacin contra la resolucin materia de grado.
He deseado empezar el comentario de la Casacin N 02-2008-La Libertad, haciendo una
comparacin con el cuaderno de control del plazo 170-25-2008-Huaura, donde el juez de primera
instancia decidi elevar el cuaderno al superior jerrquico y este, al calificarlo declar nulo el
concesorio, al considerar que estos autos emitidos en primera instancia no son apelables.
Cabe indicar que el artculo 416.1 del Cdigo Procesal Penal seala que: El recurso de
apelacin proceder contra a) las sentencias; b) los autos de sobreseimiento y los que resuelvan
cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la accin
penal o pongan fin al procedimiento o a la instancia; c) los autos que revoquen la condena
condicional, la reserva del fallo condenatorio o la conversin de la pena; d) los autos que se
pronuncien sobre la constitucin de las partes y sobre aplicacin de medidas coercitivas o de
cesacin de la prisin preventiva; y, e) los autos expresamente declarados apelables o que causen
gravamen irreparable. Asimismo el artculo 404.1 del Cdigo Adjetivo indica que: las resoluciones
judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la
Ley.
Es de tenerse presente que el artculo 405.3 del Cdigo Procesal Penal establece que el juez
que deba conocer la impugnacin, aun de oficio, podr controlar la admisibilidad del recurso y, en
su caso, podr anular el concesorio, por lo que la Sala Penal de Apelaciones del Distrito Judicial
de Huaura ha establecido, en mayora, que puede declarar nulo el concesorio e inadmisible el
recurso de apelacin directamente antes de conferir el traslado de la apelacin al Ministerio
Pblico y a los dems sujetos procesales por el plazo de cinco das, tal como establece el artculo
420.1 de la nueva norma procesal penal. Aunque la norma expresamente seala que esta
inadmisibilidad la declara el juez, entendindose como un rgano unipersonal mas no como
Tribunal, como lo es la Sala Penal de Apelaciones (conformada por tres miembros).
La elevacin y la no elevacin del auto que resuelve un control de plazo hacen que exista un
criterio diferente y quizs confuso, en la Sala Penal de Apelaciones de Trujillo y en la Sala Penal
de Apelaciones de Huaura. El artculo 416.1, literal e) del Cdigo Procesal Penal denota que el
recurso de apelacin proceder contra los autos que causen gravamen irreparable, dejando as
este inciso, a criterio tanto del juez de primera instancia, como de la instancia superior quien
tambin califica el recurso para admitir o no admitir una apelacin.
II.

INVESTIGACIN PRELIMINAR VS. INVESTIGACIN PREPARATORIA

El control del plazo no es otra cosa que el control procesal, constituido por mecanismos
procesales para controlar la actividad persecutoria del Ministerio Pblico, especialmente cuando
afecten derechos fundamentales(2). En el caso de la casacin que nos ocupa, el abogado defensor
del imputado solicit al juzgado que se d por concluida la investigacin preparatoria, al considerar
que haba excedido en el lmite que permite el artculo 343 del Cdigo Procesal Penal, donde
indica que:
1. Si el Fiscal al calificar la denuncia o despus de haber realizado o dispuesto realizar
diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable
penalmente, o se presentan causas de extincin previstas en la ley, declarar que no procede
formalizar y continuar con la investigacin preparatoria, as como ordenar el archivo de lo
actuado. Esta disposicin se notificar al denunciante y al denunciado.

2. El plazo de las diligencias preliminares, conforme al artculo 3, es de veinte das, salvo que
se produzca la detencin de una persona. No obstante ello, el fiscal podr fijar un plazo distinto
segn las caractersticas, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigacin.
Quien se considere afectado por una excesiva duracin de las diligencias preliminares, solicitar al
fiscal le d trmino y dicte la disposicin que corresponda. Si el fiscal no acepta la solicitud del
afectado o fija un plazo irrazonable, este ltimo podr acudir al juez de la investigacin
preparatoria en el plazo de cinco das instando su pronunciamiento. El juez resolver previa
audiencia, con la participacin del fiscal y del solicitante ().
Sucedi que el juez de la investigacin preparatoria declar infundada la solicitud en audiencia,
por lo que el abogado defensor interpuso recurso de apelacin. La audiencia de apelacin de auto
que declar infundada la solicitud de control del plazo revoc lo apelado y declar fundado el
control del plazo, ordenando la conclusin de la investigacin preparatoria y disponiendo devolver
el incidente al juez de la investigacin preparatoria para que contine con el plazo de ley. Al
respecto, se indic que en el nuevo Cdigo Procesal Penal existe solo una fase de investigacin
que es la investigacin preparatoria a cargo del Ministerio Pblico conforme lo establece el artculo
337 de la ley procesal, el que refiere:
2.- Las diligencias preliminares forman parte de la investigacin preparatoria. No podrn
repetirse una vez formalizada la investigacin ().
Hemos de considerar que el fiscal debe calificar la denuncia(3), no solo en trminos formales,
sino debe tener un plazo razonable para obtener evidencias que le servirn para poder formalizar.
Por lo que, primero, debe tener presente que, si el hecho denunciado no constituye delito, no es
justiciable penalmente, o se presentan causas de extincin previstas en la ley, declarar que no
procede formalizar ni continuar con la investigacin preparatoria, ordenando su archivamiento (4).
Pero si no fuese as, el Cdigo Procesal Penal otorga el plazo de veinte das para obtener los
indicios reveladores de la existencia de un delito e individualizar al imputado. Si considera que no
se dan estas posibilidades de archivamiento y obtiene informacin positiva en sus diligencias
preliminares tendr que continuar con la otra subetapa, que es la investigacin preparatoria
propiamente dicha. Para ello se tendrn que satisfacer los requisitos que exige su formalizacin,
como son(5): a) el nombre completo del imputado; b) los hechos y la tipificacin penal; c) el nombre
del agraviado, si fuera posible; y, d) las diligencias que de inmediato deban actuarse.
Todos estos requisitos son exigidos en la disposicin fiscal de formalizacin, que deber
comunicarse al juez de la investigacin preparatoria y a los dems intervinientes(6).
Las diligencias preliminares se diferencian de los actos de la investigacin preparatoria. El
artculo 330.2 del Cdigo Procesal Penal seala que las diligencias preliminares tienen por
finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido
lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, as como asegurar los elementos
materiales de su comisin, individualizar a las personas involucradas, incluyendo a los agraviados,
y, dentro de los lmites de la ley, asegurarlas debidamente.
Esta etapa tiene carcter secreto, por lo que el fiscal en ningn momento puede dar publicidad
o comunicar, por cualquier medio, sobre estas diligencias, salvo a las personas interesadas. En
cambio, en las diligencias de la investigacin preparatoria propiamente dicha, el fiscal puede (7):
a)
Disponer la concurrencia del imputado, del agraviado y de las dems personas que se
encuentren en posibilidad de informar sobre circunstancias tiles para los fines de la investigacin.
Estas personas y los peritos estn obligados a comparecer ante la Fiscala, y a manifestar sobre
los hechos objeto de investigacin o emitir dictamen. Su inasistencia injustificada determinar su
conduccin compulsiva.
b) Exigir informaciones de cualquier particular o funcionario pblico, emplazndoles conforme a
las circunstancias del caso. Asimismo, tanto el imputado como los dems intervinientes podrn
solicitar al fiscal diligencias que ellos consideren pertinentes y tiles para el esclarecimiento de los
hechos, solicitud que no podran ser atendidas dentro de las diligencias preliminares. Es por eso

que el Cdigo indica que las diligencias preliminares forman parte de la investigacin preparatoria
porque ser del resultado de estas diligencias en que el fiscal se basar para formalizar y
judicializar el proceso, pero de ninguna manera considerar que el plazo de los veinte das que
ofrece el artculo 334.2 est dentro o sean parte de los ciento veinte das que indica el artculo
342(8) del Cdigo Procesal Penal.
Adems, el fiscal, al recoger indicios o elementos de conviccin suficientes en la etapa
preliminar, puede decidir ya no formalizar y saltarse esta etapa acusando directamente. Si se
considerara que estas dos subetapas que integran la investigacin preparatoria son solo una, se
quitara al fiscal esa facultad de prescindir de la formalizacin y se le impondra la obligacin de
formalizar y esperar ciento veinte das ms para acusar, pese a que ello es innecesario,
pues considera que ya ha obtenido todos los elementos suficientes para sealar al imputado
como autor del hecho delictivo(9).
Tambin se advierten diferencias entre ambas subetapas en el mbito de las pruebas
anticipadas y preconstituidas. La prueba preconstituida se dar en las diligencias preliminares y la
prueba anticipada en la investigacin preparatoria, aunque el trmino prueba en s no sera el ms
adecuado, pues para que sea considerada como tal debe existir inmediacin y contradiccin, por
lo que deber ser ofrecida y admitida en una audiencia preliminar que se llevar a cabo en la fase
intermedia cuando el fiscal presente su requerimiento luego de concluir su investigacin (10), o en
otros
casos excepcionales que establece la misma norma procesal.
El artculo 338.4 del Cdigo Procesal Penal indica que cuando el fiscal, salvo las excepciones
previstas en la ley, deba requerir la intervencin judicial(11) para la prctica de determinadas
diligencias, la actuacin de la prueba anticipada o la imposicin de medidas coercitivas, estar
obligado a formalizar la investigacin, a menos que lo hubiese realizado previamente. En este
prrafo tambin se indica la diferencia de las dos mencionadas subetapas: la actuacin de la
prueba anticipada corresponde a la formalizacin de la investigacin y no a las diligencias
preliminares, y para que tengan validez debern tener un pronunciamiento jurisdiccional, en este
caso, del juez de la investigacin preparatoria(12).
Pero existen otros actos en los que s interviene el juez de la investigacin preparatoria en la
etapa preliminar, pero no para confirmar un acto de investigacin sino para garantizar este acto. Si
sabemos que el Ministerio Pblico es el defensor de la legalidad, pareciera que sera innecesario
que un juez intervenga dentro de sus investigaciones por ser este el director de sus propias
diligencias(13).
Es como si en una orquesta de msicos el dueo del hemiciclo le diga al director de esta
orquesta que detenga la cancin porque le parece muy extensa, o porque cree que unos de sus
msicos no est tocando como debiera; y es que no se debe pensar que el juez de la investigacin
preparatoria interviene para interrumpir o entorpecer la direccin de la investigacin que tiene el
fiscal como facultad, sino que el juez de la investigacin preparatoria ser el garante de esa
legalidad, es por eso que tambin se le conoce como juez de garanta, que no es otra cosa que el
que garantiza los actos de investigacin que realice el fiscal, que deben estar dentro de un marco
constitucional.
Claro que no es indispensable que garantice todos los actos, sino solo los que pueda
presumirse que puedan implicar la vulneracin de derechos del imputado, como por ejemplo
cuando el imputado considere que no se ha dado cumplimiento a conocer de sus derechos que
estipula el artculo 71(14) o porque considera que existe un excesivo tiempo sobre el recojo de las
diligencias preliminares.
Esta direccin establecida tanto por el Cdigo Procesal Penal como por la Constitucin
representa el nico momento en que el fiscal puede desplegar su actuacin como autoridad, que
luego es perdida en las posteriores etapas del proceso intermedia y del juicio oral sometidas a
la autoridad de los jueces o tribunales(15).
La intervencin del juez de la investigacin preparatoria no debe ser considerada como una
judicializacin del proceso, pues solo es el garante de la legalidad de los actos de investigacin

fiscal, con respecto a la aplicacin correcta de la ley; es por ello que su intervencin en estos dos
casos no le impide al fiscal archivar unilateralmente la denuncia sin pronunciamiento judicial,
cuando concluye, dentro de su calificacin, que el hecho no podr judicializarse al tener defectos
formales.
A lo expuesto, podemos decir que otra diferencia entre los actos de investigacin preliminar y
los de la investigacin preparatoria es que llega a obtener dos efectos procesales: la primera, que
la formalizacin de la investigacin suspende el curso de la prescripcin de la accin penal y,
segundo, que el fiscal pierde la facultad de archivar la investigacin sin intervencin judicial (16).
Otra diferencia es lo que la misma norma procesal nos ofrece: los artculos 342.2 y 344.2 del
Cdigo Procesal Penal. El artculo 342.2 indica lo siguiente: Si vencidos los plazos previstos en el
artculo anterior el fiscal no d por concluida la investigacin preparatoria, las partes pueden
solicitar su conclusin al juez de la investigacin preparatoria. Para estos efectos, el juez citar
al fiscal y a las dems partes a una audiencia de control del plazo, quien luego de revisar las
actuaciones y escuchar a las partes, dictar la resolucin que corresponda ().
El artculo 344.2 nos seala que: El plazo de las diligencias preliminares, conforme al artculo
3, es de veinte das, salvo que se produzca la detencin de una persona. No obstante ello, el fiscal
podr fijar un plazo distinto segn las caractersticas, complejidad y circunstancias de los hechos
objeto de investigacin. Quien se considere afectado por una excesiva duracin de las diligencias
preliminares, solicitar al fiscal le d trmino y dicte la disposicin que corresponda. Si el fiscal no
acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este ltimo podr acudir al juez de la
investigacin preparatoria en el plazo de cinco das instando su pronunciamiento. El juez resolver
previa audiencia, con la participacin del fiscal y del solicitante ().
Los dos controles del plazo separados por normas distintas claramente indican que existe
diferencia entre ambos tanto en su naturaleza formal como procesal. Porque el primer control
exceso de duracin de las diligencias preliminares o plazo irrazonable, llamado as por el
Reglamento de Audiencias es para que el imputado sepa si va a existir una investigacin formal
en su contra, teniendo an calidad de citado. En cambio, en la etapa de la investigacin
preparatoria, sabe que est siendo investigado formalmente por un delito especfico y en agravio
de alguien. Sabe formalmente que la investigacin se ha judicializado conforme al artculo 3 (17) del
Cdigo Procesal Penal, al ser comunicada esta disposicin de la formalizacin al juez de la
investigacin preparatoria, sabe qu diligencias realizar el fiscal conforme al artculo 336.2, literal
d), y sabe que puede presentar excepciones y medios de defensa (18) ante el rgano jurisdiccional
anticipando la conclusin que obtenga el fiscal al finalizar su investigacin.
III.

LA CASACIN N 02-2008-LA LIBERTAD

A pesar de que en el quinto considerando de la casacin declara bien concedido el recurso en

conformidad con el artculo 427(19), tambin considera necesario el pronunciamiento para el
desarrollo de la doctrina jurisprudencial, en este caso, respecto del control del plazo de la
investigacin preparatoria.
El sexto considerando indica que la doctrina hace alusin a tres clases de plazos, como son: a)
el plazo legal (establecido por la ley); b) el plazo convencional (establecido por mutuo acuerdo de
las partes)(20); y, c) el plazo judicial (sealado por el juez en uso de sus facultades
discrecionales)(21).
El stimo considerando seala lo siguiente: a) Que el inciso 337.2 del Cdigo Procesal Penal
establece que las diligencias preliminares forman parte de la investigacin preparatoria, y esta a
su vez tiene un plazo de ciento veinte das naturales, prorrogables por nica vez hasta por un
mximo de sesenta das naturales, conforme al artculo 334.1; y, b) En ese orden de ideas, la
etapa de la investigacin preparatoria presenta a su vez dos subetapas: la primera
correspondiente a las diligencias preliminares y la segunda que corresponde a la investigacin
preparatoria propiamente dicha. En ese contexto la fase de diligencias preliminares tiene un plazo
distinto, el que est sujeto a control conforme dispone el inciso segundo del numeral ciento
cuarenta y cuatro del Cdigo Procesal Penal; control que tiene fundamental importancia para una
tramitacin adecuada y eficiente del proceso.

El octavo y noveno considerando detalla que el plazo establecido en el artculo 342.1 del
Cdigo Procesal Penal debe computarse a partir de su comunicacin en virtud de lo establecido
en el artculo 143.2(22), sealndose, adems, que esa es la razn por la cual en cada una de esas
fases, diligencias preliminares e investigacin preparatoria, el Cdigo Procesal Penal prev la
posibilidad de que los justiciables y fundamentalmente el imputado pueda promover mecanismos
de control del plazo de la investigacin, que se regula de manera diferenciada tanto para la fase
de las diligencias preliminares como para la investigacin preparatoria propiamente dicha.
Y agrega: Que la formalizacin de la investigacin preparatoria tiene como una de sus
finalidades trascendentes la legitimacin de los sujetos procesales, de manera que es recin a
partir de dicho acto procesal que los mismos pueden constituirse y ser tales en el proceso para el
efectivo ejercicio de sus pretensiones, debiendo tenerse en cuenta, adems, que segn dispone el
artculo 321(23), la investigacin preparatoria tiene como finalidad reunir los elementos de
conviccin de cargo y de descargo.
La citada casacin concluye que los plazos para las diligencias preliminares de veinte das
naturales y el que se concede al fiscal para fijar uno distinto segn las caractersticas, complejidad
y circunstancias de los hechos objeto de investigacin, son diferentes y no se hallan comprendidos
en los ciento veinte das naturales ms la prrroga a la que alude la norma pertinente, que
corresponden a la investigacin preparatoria propiamente dicha.
Finalmente, precisa que si bien los plazos referidos son distintos, es fundamental que el plazo
de las denominadas diligencias preliminares y fundamentalmente el plazo adicional al de los veinte
das, que el artculo 334 le autoriza al fiscal en casos que por sus caractersticas revistan
complejidad, no debe ser ilimitado y, si bien es cierto, en este extremo de la norma no se precisa
de manera cuantitativa cul es su lmite temporal, tambin es verdad que ello no puede afectar el
derecho al plazo razonable que constituye una garanta fundamental integrante del debido
proceso.
Y que, por lo dems, deben entenderse como excepcionales, ponderndose el plazo mximo
de duracin, atendiendo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, debiendo tenerse siempre
presente que las diligencias preliminares tienen como finalidad inmediata realizar los actos
urgentes o inaplazables conforme lo dispone el artculo 330 de la Ley Procesal Penal y que por
estas consideraciones la fase de las diligencias preliminares no podra en la hiptesis extrema, ser
mayor que el plazo mximo de la investigacin preparatoria regulado en el artculo 342 de la Ley
Procesal Penal.
IV.

CONCLUSIN

El plazo de las diligencias preliminares de veinte das naturales y el que se concede al fiscal
para fijar uno distinto segn las caractersticas, complejidad y circunstancias de los hechos objeto
de investigacin, son diferentes y no se hallan comprendidos en los ciento veinte das naturales
ms la prrroga a la que alude la norma pertinente, que corresponden a la investigacin
preparatoria propiamente dicha.
La mencionada casacin podra resolver los casos en que el fiscal aplique el principio de
oportunidad. En efecto, sabemos que el Ministerio Pblico posee la facultad de prescindir del
principio de legalidad por motivos de utilidad social o por poltica criminal para descongestionar la
Administracin Pblica por tener mnima afectacin al inters pblico, entre otros criterios que
adopta el fiscal como excepcin a la regla general de perseguir el delito (24).
La aplicacin del principio de oportunidad dentro de la etapa preliminar puede disponer de un
periodo extendido para su ejecucin, difiriendo de los veinte das que establece la norma procesal,
por ser su naturaleza reparadora del dao causado, y buscar que el imputado resarza el dao
dentro de un determinado tiempo.
Si el fiscal aplicara el artculo 334.2 y fijara un plazo distinto motivado por la aplicacin del
principio de oportunidad, segn a las circunstancias de los hechos objeto de investigacin, esta
ampliacin del plazo de los veinte das no podr exceder al plazo mximo de la investigacin

preparatoria, por lo que se podra considerar que la ejecucin de un principio de oportunidad en la

etapa preliminar no puede exceder de ms de ciento ochenta das naturales (ciento veinte das
ms la prrroga de los sesenta das que establece la norma procesal). El fiscal deber sealar en
el acta el pago que se realizar utilizando estos extremos de las diligencias preliminares sin
excederse del plazo mximo que regula el artculo 342.
El sentido procesal que quiso dar el legislador al considerar que las diligencias preliminares son
parte de la investigacin preparatoria no fue para unir los plazos que eran distintos, sino para
otorgar la facultad al juez de la investigacin preparatoria de ser el garante de la legalidad de los
actos de investigacin fiscal y no dejar al fiscal solo en la etapa preliminar sin que exista un debido
control en casos en que algn citado o interviniente sienta que se le est vulnerando sus derechos
por una excesiva duracin de estas diligencias o cuando considere que se vulneraron los derechos
fundamentales que la Constitucin y el Cdigo Procesal Penal le reconocen.
Las audiencias de control del plazo no se realizan en el acto, sino conforme al cronograma de
audiencias, porque su instalacin podra demorar das o quizs semanas. Si la etapa de la
investigacin preparatoria de los ciento veinte das concluy y el investigado solicita control del
plazo, su solicitud an demorar en resolverse y, si se declara fundada, al fiscal se le otorga
mayor tiempo entre el vencimiento de los ciento veinte das hasta el da de realizada la
audiencia para que se pronuncie: solicite sobreseimiento o, en todo caso, formule acusacin (25).
Por lo que consideramos que este prrafo del artculo 343.3 debe modificarse, a fin de que se
seale que el fiscal deba pronunciarse en un plazo de cuarenta y ocho horas al trmino de la
audiencia de control del plazo, solicitando el sobreseimiento o formulando acusacin.
Esperamos que las dems audiencias de control establecidas en el nuevo Cdigo Procesal
Penal se realicen en la prctica para seguir debatiendo y uniformizando criterios, a fin de colaborar
a una mejor implementacin de la norma procesal en nuestro pas, cuya progresividad debe ir
acorde con la responsabilidad y seriedad que implica este cambio procesal (y no utilizarse para
fines populistas o polticos).

NOTAS:
(1) HORVITZ LENNON; LPEZ MASLE. Derecho Procesal Penal
chileno. Tomo 1. Editorial Jurdica de Chile. 2002, pp. 46-47: El principio de
legalidad enuncia que el Ministerio Pblico est obligado a iniciar y sostener la
persecucin penal de todo delito que llegue a su conocimiento, sin que pueda
suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su mero arbitrio. El principio de
legalidad resulta, entonces, de la suma de dos principios menores, como son
elprincipio de promocin necesaria (deber de promover la persecucin penal
ante la noticia de un hecho punible) y el principio de
irrectractabilidad(prohibicin de suspender, interrumpir o hacer cesar la
persecucin ya iniciada).
(2)

HORVITZ LENNON/LPEZ MASLE. Ob. cit., p. 135.

(3) CCERES; IPARRAGUIRRE. Cdigo Procesal Penal comentado.

Jurista Editores, 2005, p. 381: La calificacin de la denuncia es sumamente
importante, no solo porque mediante ella se puede evitar dar inicio a todo un
proceso de investigacin, para aquellos supuestos en los que la veracidad de la
denuncia puede ser desvirtuada fcilmente, sino que adems, la facultad del
Fiscal de archivar los actuados solo se puede dar hasta antes de la formalizacin
de la investigacin preparatoria.

(4)

Artculo 334.1 del Cdigo Procesal Penal del 2004.

(5)

Artculo 336 del Cdigo Procesal Penal del 2004.

(6) GLVEZ/RABANAL/CASTRO. El Cdigo Procesal Penal. Jurista

Editores. 2008. p. 652: La preliminar es separada de la preparatoria justamente
para que forme parte de esta ltima a fin de que no se repita los mismos actos
una vez formalizada (337.2).
(7)

Artculo 337.3 Cdigo Procesal Penal del 2004.

(8) Artculo 342.1.- El plazo de la investigacin preparatoria es de ciento

veinte das naturales. Solo por causas justificadas, dictando la disposicin
correspondiente, el fiscal podr prorrogarla por nica vez hasta por un mximo
de sesenta das naturales.
(9) Artculo 336.4.- El fiscal, si considera que las diligencias actuadas
preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la
intervencin del imputado en su comisin, podr formular directamente
acusacin.
(10) Artculo 343.1.- El fiscal dar por concluida la investigacin
preparatoria cuando considere que ha cumplido su objeto, aun cuando no hubiere
vencido el plazo. Artculo 344.1: Dispuesta la conclusin de la investigacin
preparatoria, de conformidad con el numeral 1) de artculo 343, el fiscal decidir
en el plazo de quince das si formula acusacin, siempre que exista base
suficiente para ello, o si requiere el sobreseimiento de la causa.
(11) CSAR SAN MARTN, Castro. Acerca de la funcin del juez de la
investigacin preparatoria. En: Actualidad Jurdica. N 146. p. 282: [El juez de
la investigacin preparatoria] Es la primera autoridad jurisdiccional a la cual
acuden los participantes en la investigacin.
(12) Artculo IV.3.- Los actos de investigacin que practica el Ministerio
Pblico o la Polica Nacional no tienen carcter jurisdiccional. Cuando fuera
indispensable una decisin de esta naturaleza la requerir del rgano
jurisdiccional, motivando debidamente su peticin.
(13) Artculo IV.1.- El Ministerio Pblico es titular de ejercicio pblico de
la accin penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la
conduccin de la investigacin desde su inicio. Artculo 60.2: El fiscal conduce
desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito la Polica est
obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su
funcin.

(14) Artculo 71.4.- Cuando el imputado considere que durante las

diligencias preliminares o en la investigacin preparatoria no se ha dado
cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que
es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos
ilegales, puede acudir en va de tutela al juez de la investigacin preparatoria
para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin
que correspondan. La solicitud del imputado se resolver inmediatamente, previa
constatacin de los hechos y realizacin de una audiencia con intervencin de las
partes.
(15) ANGULO ARANA, PEDRO. La funcin del fiscal. Jurista Editores.
2007, p. 575.
(16)

Artculo 339 del Cdigo Procesal Penal del 2004.

(17) El Ministerio Pblico comunicar al juez de la investigacin

preparatoria su decisin formal de continuar con las investigaciones
preparatorias.
(18) Artculo 7.1.- La cuestin previa, cuestin prejudicial y las
excepciones se plantean una vez que el fiscal haya decidido continuar con las
investigaciones preparatorias ().
(19) Artculo 427.- 1.- El recurso de casacin procede contra las
sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al
procedimiento, extingan la accin penal o la pena o denieguen la extincin,
conmutacin, reserva o suspensin de la pena, expedidos en apelacin por las
Salas Penales Superiores ().
(20) Como la renuncia de los plazos desarrollados en el artculo 147 del
Cdigo Procesal Penal, o el plazo del pago de la reparacin civil en cuotas o
armadas en sentencias de terminacin o conclusin anticipada.
(21) Artculo 146.- El fiscal o el juez podrn fijar plazos a falta de
previsin legal o por autorizacin de esta.
(22) Artculo 143.2.- Los plazos se computarn: cuando son por das, a
partir del da siguiente hbil de conocido el mandato o de notificado con l.
(23) Artculo 321.1.- La investigacin preparatoria persigue reunir los
elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir
si formula o no acusacin.
(24)

Artculo 2 del Cdigo Procesal Penal del 2004.

(25) Artculo 343.3.- Si el juez ordena la conclusin de la investigacin

preparatoria, el fiscal en el plazo de diez das debe pronunciarse, solicitando el
sobreseimiento o formulando acusacin, segn corresponda. Su incumplimiento
acarrea responsabilidad disciplinaria en el fiscal.
DOCUMENTO
RECURSO DE CASACIN INVOCANDO LA NECESIDAD DE DESARROLLO DE LA
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

RECURSO DE CASACIN INVOCANDO LA NECESIDAD DE DESARROLLO DE LA

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

1. La casacin es un recurso de carcter excepcional, que se concede en supuestos puntuales

(taxativamente sealados en la ley) y una vez agotados los recursos ordinarios.
El

Cdigo

Procesal

Penal

(CPP)

del

2004

limita

su

procedencia

que:

i)
La sentencia o auto(1) impugnados se refieran a delitos que estn conminados, en su
extremo mnimo, con ms de seis aos de pena privativa de libertad;
ii)

La sentencia recurrida imponga una medida de seguridad de internacin; y,

iii)
Cuando se impugne la reparacin civil, la sentencia de primera o de segunda instancia
hayan fijado un monto superior a 50 unidades de referencia procesal o el objeto de la restitucin
no
pueda
ser
valorado
econmicamente
(vide
el
artculo
427.2).
La primera limitacin se refiere a la determinacin legal realizada por el legislador al momento
de establecer la consecuencia jurdica a un supuesto de hecho tpico (criminalizacin primaria),
instancia en la que se precepta la clase de pena y el marco legal de pena a un delito (pena
abstracta)(2).
La segunda limitacin se refiere a los casos en que se impone no una pena, sino una medida
de seguridad: la de internacin a un inimputable pleno (artculo 72 del CP) o, incluso, relativo
(artculo 77 del CP), la que determina su ingreso en un centro hospitalario especializado u otro
adecuado,
con
fines
teraputicos
o
de
custodia(3).
Finalmente, la tercera restriccin se refiere a los casos en que la reparacin civil impuesta en la
sentencia de primera instancia (aun cuando haya sido reducida o, incluso, eliminada va apelacin)
o de segunda instancia, implique un monto superior a 50 URP (esto es, actualmente: 17,750.00
nuevos soles) o el objeto de la restitucin no pueda ser valorado econmicamente (v. gr. la
prdida
de
la
cosa
que
ocasiona
un
dao
moral
no
cuantificable).
2. No obstante las limitaciones anotadas, el Cdigo Procesal Penal del 2004 prev una
excepcin en virtud de la cual cualquier proceso (sea cual fuere la pena con que est conminado
el delito sustanciado)(4) puede llegar, va casacin, a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia.
Se trata de los supuestos en que, interpuesto el recurso, el mencionado rgano judicial,
discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de su doctrina jurisprudencial.
Dicha disposicin es una manifestacin de la institucin del certiorari (propia del sistema
anglosajn), en tanto otorga a la Corte Suprema la facultad de conocer segn su criterio
discrecional un proceso que si bien no cumple con las exigencias de procedencia de los incisos
1, 2 y 3 del artculo 427, considera preciso examinar para el desarrollo de su doctrina

jurisprudencial, expresada en resoluciones que establecen criterios y principios interpretativos

(uniformes y de obligatorio cumplimiento) que sirven de base para la solucin de conflictos en
sede
penal.
La norma faculta, as, a la Corte Suprema elegir, en forma extraordinaria, un caso de entre
varios que avale de trascendencia, a manera de un leading case, cuya resolucin, va casacin,
posibilite establecer criterios jurisprudenciales necesarios para resolver problemas relevantes o
extendidos en la judicatura (proceso que, de otro modo, no hubiera logrado llegar a dicha instancia
suprema). Dicha seleccin claro est deber estar legitimada con una debida motivacin y
fundamentacin respecto al porqu se emple, en el caso concreto, tal potestad discrecional
excepcional.
3. Adems, la invocacin de esta causal de casacin a tenor del numeral 3 del artculo 430
requiere de una fundamentacin doble, pues exige que el impugnante argumente
separadamente: i) la justificacin de la causal que corresponda segn el artculo 429, y
adicionalmente ii) las razones puntuales que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial
que
se
pretende,
bajo
sancin
de
inadmisibilidad.
Es decir, junto a la fundamentacin de la causal de necesidad de desarrollo de doctrina
jurisprudencial por parte de la Corte Suprema, se debe fundamentar: i) la inobservancia, indebida
o errnea aplicacin de garantas constitucionales de carcter procesal o material, ii) la
inobservancia de las normas legales de carcter procesal sancionadas con nulidad, iii) la errnea
interpretacin o inaplicacin de la ley penal u otras normas jurdicas necesarias para su aplicacin,
iv) la falta o manifiesta ilogicidad de motivacin de la resolucin impugnada, o v) el apartamiento
de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional.

NOTAS:
(1) Autos de sobreseimiento, autos que pongan fin al procedimiento,
extingan la accin penal o la pena o denieguen la extincin, conmutacin,
reserva o suspensin de la pena, expedidos va apelacin por las salas penales
superiores.
(2) Como se infiere, tal restriccin reduce notablemente el mbito de
aplicacin del recurso, reservndolo para los delitos ms graves de nuestro
ordenamiento jurdico, en desmedro de otros de mediana y leve gravedad. As,
en principio, no podran ser objeto de casacin resoluciones judiciales que versen
sobre delitos como el homicidio, violacin sexual, actos contrarios al pudor de
menor de edad, robo, tortura, peculado, enriquecimiento ilcito, difamacin
agravada, interceptacin telefnica, etc.
(3) Con tal restriccin se reserva la casacin a los casos en que se verifique
un alto peligro de que el agente cometa delitos considerablemente graves, en
desmedro de los casos en que se verifique solo una mediana peligrosidad
delictual en el agente (imputable relativo) o pronostique una relativa gravedad de
los hechos que pudiera perpetrar (que ameritan la imposicin de un tratamiento
ambulatorio: artculo 76 del CP).
(4) Sea que imponga una medida de seguridad de tratamiento ambulatorio
o una reparacin civil de monto menor a las 50 URP.
MODELO DE RECURSO DE CASACIN INVOCANDO LA NECESIDAD DE

DESARROLLO DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Exp.:
Escrito N
INTERPONE RECURSO DE CASACIN
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
XXXX, Fiscal de la Primera Fiscala Superior Penal del Distrito Judicial de , en el incidente de excepcin de cosa juzgada originado en el proceso penal
seguido contra YYYY por delito de desobediencia a la autoridad, ante usted digo:

Estando dentro del plazo de ley, INTERPONGO RECURSO DE CASACIN contra la resolucin expedida por vuestra Superior Sala en
audiencia de fecha , mediante la cual declara fundada la excepcin de cosa juzgada y ordena el archivo definitivo de la investigacin preparatoria seguida
contra YYYY, lo cual hago en razn de los siguientes fundamentos:
I. INFORMACIN PREVIA
1. Mediante Disposicin Fiscal de fecha , el Despacho de Investigacin Preparatoria de la Fiscala Provincial Penal formaliz investigacin
preparatoria contra YYYY, por los siguientes hechos: ()
El Fiscal a cargo del proceso calific el hecho materia de imputacin como delito de desobediencia a la autoridad (previsto en el artculo 368 del Cdigo
Penal).
2.
En el curso de la investigacin preparatoria el investigado ha presentado copia de una resolucin mediante la cual se le impone una sancin de naturaleza
administrativa, por hechos relacionados con los que han sido materia de la disposicin, formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria.
Fundamentndose en dicha sancin administrativa la defensa del imputado YYYY dedujo excepcin de cosa juzgada, basndose en que no se le poda
sancionar dos veces por el mismo supuesto fctico.
3.
La jueza de primera instancia, al resolver rechazando la excepcin de cosa juzgada en mencin, seal que los fundamentos de la sancin administrativa
impuesta a YYYY y los correspondientes a la persecucin penal ejercitada en su contra resultaban claramente distintos.
4.
No obstante ello, la Sala Superior Penal de Apelaciones, en audiencia de fecha , declar fundada la excepcin de cosa juzgada y orden el archivo
definitivo de la investigacin preparatoria seguida contra YYYY.
II. CAUSALES DE LA CASACIN
1. ERRNEA APLICACIN DE LA GARANTA DE COSA JUZGADA (ARTCULO 429, NUMERAL 1 DEL CDIGO PROCESAL PENAL
DEL 2004)
Nos encontramos ante una errnea aplicacin de la garanta de cosa juzgada.
Porque si queremos hacer referencia a la cosa juzgada, en su sentido estricto, el caso tiene que haber sido materia de un procesamiento judicial anterior, lo cual
no ha ocurrido, sino que lo que ha habido es un procedimiento administrativo anterior. Y tampoco ha existido identidad de fundamento.
2. FALTA DE MOTIVACIN DE LA RESOLUCIN (ARTCULO 429, NUMERAL 4 DEL CDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004)
La resolucin materia de casacin incurre una motivacin aparente e insuficiente. La Sala Superior en ningn momento hace referencia a cul es el contenido
de la resolucin administrativa que sanciona al imputado. Tampoco explica razonadamente cules son los elementos que se le atribuyen a la cosa juzgada.
La resolucin materia de casacin en ningn momento se pronuncia sobre la falta de identidad de fundamento entre la sancin administrativa impuesta a
YYYY y el que corresponde a la persecucin penal que se le haba iniciado por delito de desobediencia a la autoridad.
III. NECESIDAD DE DESARROLLO DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
La resolucin que emita Corte Suprema amparando la casacin planteada servir para dejar sentado a los rganos de inferior instancia que vienen aplicando el
Cdigo Procesal Penal que:
1) Para que opere la garanta de cosa juzgada es necesario una previa resolucin judicial, siendo que no puede construirse la cosa juzgada sobre la base de
una resolucin administrativa sancionadora. Y para que opere la garanta de ne bis in idem tiene que existir identidad de fundamento de la persecucin. Ello es
de fundamental, pues se impedir que los rganos jurisdiccionales de inferior instancia generen impunidad, archivando indebidamente causas penales, con un
mal entendimiento de la garanta de cosa juzgada.
2) La exigencia constitucional de motivacin de las resoluciones no se satisface con la simple mencin o consignacin literal de la norma que resulta
aplicable, sino que tienen que expresarse las razones jurdicas que hacen que dicha norma resulte aplicable al caso. Convertir en doctrinal jurisprudencial este
criterio es de fundamental importancia, pues permitir revertir una prctica comn por parte de los rganos jurisdiccionales de inferior instancia de considerar
que la garanta constitucional de motivacin se satisface con motivaciones aparentes, sin sustento jurdico alguno.

Trujillo, ... de. del 2009

JURISPRUDENCIA SUMILLADA
NO PROCEDE RECURSO DE APELACIN CONTRA DETENCIN POLICIAL EN
FLAGRANCIA
CONTRA EL AUTO SUPERIOR QUE DESESTIMA EL RECURSO DE
APELACIN PROCEDE RECURSO DE REPOSICIN
NO ES POSIBLE INICIAR JUZGAMIENTO SI EL IMPUTADO
DECLARADO CONTUMAZ EN LA ETAPA INTERMEDIA

FUE

CONSTITUCIN DEL TERCERO CIVIL SOLO PUEDE SER SOLICITADA

DURANTE LA ETAPA DE INVESTIGACIN PREPARATORIA

NO PROCEDE RECURSO DE APELACIN CONTRA DETENCIN POLICIAL EN

FLAGRANCIA
La norma penal nicamente autoriza interponer recurso de apelacin contra el auto que decreta
la detencin preliminar judicial y convalida la detencin conforme a lo dispuesto en el artculo
267, inciso 7.1, mas no as impugnar la detencin policial producida en flagrancia, la que en
todo caso tiene una duracin de veinticuatro horas luego de lo cual debe ponerse en libertad al
imputado.

EXP. N 106-2008
RESOLUCIN N 07
AUTO QUE RESUELVE APELACIN DE DETENCIN EN
FLAGRANCIA
Procesado

Agraviado

Asunto

Fecha

Rudy Castillo Surez

Elizabeth Alarcn Aparicio

:
Delito contra el patrimonioHurto Agravado
:

17 de marzo de 2008

REFERENCIAS LEGALES:
CDIGO PROCESAL PENAL: ARTS. 259, 267, 404, 405.

SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE

JUSTICIA DE HUAURA
Huacho, diecisiete de marzo del dos mil ocho
AUTOS Y VISTOS: El presente cuaderno mediante el cual la defensa del imputado Rudy Castillo
Surez, apela en audiencia de la resolucin que declara infundada su solicitud de tutela, en la investigacin
contra el antes indicado imputado, por el delito de Hurto Agravado, en agravio de Elizabeth Alarcn Aparicio
y, ATENDIENDO:
1. Mediante escrito presentado al Juzgado de la Investigacin preparatoria de Huaral, con fecha 26 de
Febrero del 2008, la defensa pblica de Rudy Castillo solicita la tutela de los derechos del citado imputado,
por cuanto informa que este ha sido detenido arbitrariamente el indicado da a horas 00:15.
2. Ante esta peticin, el Juez de la Investigacin Preparatoria de Huaura, se constituye a verificar en el
lugar de los hechos la detencin arbitraria del investigado, como se advierte del acta de constatacin donde
seala que ha sido detenido en mrito a la denuncia de Elizabeth Alarcn, por el delito de Hurto agravado, la
que se ha producido en aplicacin del artculo 259 del Cdigo Procesal Penal, porque un testigo ha
identificado, inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible al indicado investigado, como se
advierte del reconocimiento fotogrfico obrante a fojas siete, por lo que al haberse producido su detencin en
flagrancia, el Juez declara infundada su solicitud.
3. El artculo 1.4 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, establece que las resoluciones son
recurribles en el modo previsto por ley, lo que debe concordarse con lo dispuesto en el artculo 404 y 405.A
del citado Cdigo, siendo que la norma penal solamente autoriza a interponer recurso de apelacin al auto
que decreta la detencin preliminar judicial y convalidacin de la detencin conforme a lo dispuesto al
artculo 267, inciso 7.1, mas no as, a impugnar la detencin policial producida en flagrancia, la que en todo
caso tiene una duracin de veinticuatro horas a cuyo trmino debe ponerse en libertad el imputado, o el Fiscal
puede requerirle su prisin preventiva al Juez de la Investigacin preparatoria. Por lo que estando al tiempo
transcurrido desde la fecha, en que segn la defensa del investigado, habra sido detenido arbitrariamente, se
ha producido la sustraccin de la materia.
4. Por los fundamentos antes expuestos, estando al estado del proceso, de conformidad con el artculo
420.2 del Cdigo Procesal Penal, se debe declarar la inadmisibilidad del recurso rechazndolo de plano, por
estos fundamentos la Sala Penal de Apelaciones de Huaura DECLARA NULO el concesorio E
INADMISIBLE la solicitud de defensa del imputado, DEVOLVINDOSE los autos al Juzgado de la
Investigacin Preparatoria de origen, para los fines pertinentes.
NOTIFICNDOSE
SS. REYES ALVARADO; CABALLERO GARCA

VOTO DISCORDANTE DEL DOCTOR LUIS ALBERTO VSQUEZ

SILVA
PRIMERO.- Que el presente cuaderno es sobre apelacin de la resolucin nmero dos de fecha veintisis
de febrero del ao en curso, que declara infundada la solicitud del abogado defensor del imputado, Dr.
Alfredo Cornejo Muchaipia, en la investigacin seguida contra Rudy Castillo Surez, en la investigacin
preliminar seguida en su contra por el delito Contra el Patrimonio-Hurto Agravado en agravio de Elizabeth
Alarcn Aparicio.
SEGUNDO.- Que considero que corresponde en el presente caso, en la medida en que ha vencido el plazo
para absolver el traslado, sealar da y hora para la audiencia de apelacin respectiva, toda vez que, estimo
que resulta admisible el recurso de apelacin, contra la resolucin materia de grado.
TERCERO.- Sin embargo, no obstante lo anteriormente indicado, debo sealar que comoquiera que la
representante del Ministerio Pblico, Dra. Vilma Jelen Obregn Vergara, en el oficio de fojas diecinueve,
indica haber dispuesto la inmediata libertad recurrente e incluso adjunta el acta fiscal respectiva, ha operado
la sustraccin de la materia.

Por las consideraciones anotadas mi voto es por que CARECE DE OBJETO PRONUNCIARSE POR
SUSTRACCIN DE LA MATERIA, sobre la solicitud del abogado defensor del imputado Rudy
Castillo, DEVOLVINDOSE, los autos al Juzgado de Investigacin Preparatoria de origen para los fines
pertinentes.
S. VSQUEZ SILVA

CONTRA EL AUTO SUPERIOR QUE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIN

PROCEDE RECURSO DE REPOSICIN
Tal como lo estipula el inciso cuatro del artculo cuatrocientos veinte, contra los autos en los que
la Sala Penal Superior declara inadmisible el recurso de apelacin, procede recurso de reposicin
ante el mismo rgano judicial que las emiti, conforme lo establece el artculo cuatrocientos
quince del nuevo Cdigo Adjetivo, y no el recurso de queja.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Procesado

Rudy Castillo Surez

Agraviada

Elizabeth Alarcn Aparicio

Delito

Hurto agravado

Fecha

19 de junio de 2008

REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Procesal Penal del 2004: arts. 415, 420.4, 437 y 438

SALA PENAL PERMANENTE

QUEJA N 12-2008-HUAURA
Lima, diecinueve de junio de dos mil ocho
AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Pedro Guillermo Urbina
Ganvini; el recurso de queja interpuesto por la defensa del encausado Rudy Castillo Surez contra la
resolucin que deneg el recurso de queja que promovi contra el auto de fojas once, del diecisiete de marzo
de dos mil ocho, que declar nulo el concesorio del recurso de apelacin e inadmisible su solicitud de tutela
al Juez de la Investigacin Preparatoria, formulada en el proceso seguido contra el citado encausado por
delito de hurto agravado en perjuicio de Elizabeth Alarcn Aparicio; y CONSIDERANDO: Primero: Que,
en el nuevo Cdigo Procesal Penal, el recurso de queja est regulado en los artculos cuatrocientos treinta y
siete, cuatrocientos treinta y ocho y dems normas concordantes; que, a tenor del artculo cuatrocientos
treinta y siete, este recurso solo procede: i) contra la resolucin del Juez que declara inadmisible el recurso de
apelacin, y ii) contra la resolucin de la Sala Penal Superior que declara inadmisible el recurso de
casacin. Segundo: Que, en el presente caso, segn se desprende del escrito de fojas uno, el recurrente no
objeta una resolucin de la Sala Penal Superior que desestima su recurso de casacin, sino su recurso de
apelacin (pues declara nulo el concesorio de apelacin), supuesto que no est previsto como sustento del
recurso de queja en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Tercero: Que, tal como lo estipula el inciso cuatro del
artculo cuatrocientos veinte, contra este tipo de resoluciones autos en los que la Sala Penal Superior declara
inadmisible el recurso de apelacin, procede recurso de reposicin ante el mismo rgano judicial que las
emiti, conforme lo establece el artculo cuatrocientos quince del nuevo Cdigo Adjetivo, razn por la que es
de rigor inadmitir el recurso de queja incoado. Por estos fundamentos: Declararon INADMISIBLE el
recurso de queja interpuesto por la defensa del encausado Rudy Castillo Surez contra la resolucin que
deneg el recurso de queja que promovi contra el auto de fojas once, del diecisiete de marzo de dos mil
ocho, que declar nulo el concesorio del recurso de apelacin e inadmisible su solicitud de tutela al Juez de la

Investigacin Preparatoria, formulada en el proceso seguido contra el citado encausado por delito de hurto
agravado en perjuicio de Elizabeth Alarcn Aparicio; hgase saber.
SS. SIVINA HURTADO; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; VINATEA MEDINA;
ZECENARRO MATEUS

NO ES POSIBLE INICIAR JUZGAMIENTO SI EL IMPUTADO FUE DECLARADO

CONTUMAZ EN LA ETAPA INTERMEDIA
El proceso no debe pasar a la etapa de juzgamiento si se declara contumaz al imputado en la
etapa intermedia o se encuentra con mandato de detencin preliminar judicial.

SALA PENAL DE APELACIONES DE LA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA
Procesado

Jimmy Edinho Cavero Ramrez

Agraviado

No se precisa

Delito

Violacin de la libertad sexual

Fecha

22 de mayo del 2007

REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Procesal Penal del 2004: arts. 19 y 355.

EXP. N 1456-06
RESOLUCIN N 25
Contienda de competencia surgida entre el Primer Juzgado Penal Colegiado y el Segundo Juzgado
de la Investigacin Preparatoria de Huaura
Huacho, veintids de mayo del dos mil siete
VISTOS: El presente Cuaderno de la Etapa Intermedia y los dems cuadernos, remitidos a esta Sala a fin
de dirimir la contienda de competencia surgida entre el Primer Juzgado Penal Colegiado y el Segundo
Juzgado de la Investigacin Preparatoria de Huaura, con el voto del Seor Vocal Vctor Ral Reyes
Alvarado, al que se adhiere la Vocal Juana Mercedes Caballero Garca; y, CONSIDERANDO:
1.- Segn resolucin nmero 19, de fecha 23 de abril del presente ao, el Primer Juzgado Penal Colegiado
menciona que el imputado Jimmy Edinho Cavero Ramrez tiene la condicin de no habido, y que por ser el
nico acusado, no es posible dar inicio al juzgamiento, por lo que decide devolver los actuados al Juzgado de
la Investigacin Preparatoria de Huaura, que al recepcionar los actuados seala en su Resolucin Nmero 20,
de fecha 26 de abril del ao 2007, obrante a folios 84, que la etapa intermedia del proceso ha precluido, y no
se ha llegado a la ejecucin de la sentencia, por lo que se encuentra suspendido de competencia y remite los
actuados por segunda vez al Juzgado Penal Colegiado.
2.- Se advierte de los actuados, que el hecho materia del presente proceso ha ocurrido el da 15 de
noviembre del ao 2006, que se sigue contra el investigado Jimmy Edinho Cavero Ramrez, por el delito de
violacin sexual, quien tiene la condicin de reo contumaz y se encuentra con mandatos de detencin
preliminar y conduccin compulsiva vigentes, habindose ya emitido el auto de enjuiciamiento respectivo,
por lo tanto, el trmite que se debe seguir es conforme al diseo establecido en el Cdigo Procesal Penal del
2004, vigente en este Distrito Judicial a partir del 01 de julio del ao 2006.
3.- Conforme a lo dispuesto en el artculo 355.4 del Cdigo, el emplazamiento al acusado para realizar el

juicio oral se har bajo apercibimiento de declararlo reo contumaz en caso de inconcurrencia injustificada,
norma procesal que es inaplicable en el presente caso, y es que el imputado Jimmy Edinho Cavero Ramrez,
ya ha sido declarado reo contumaz cuando el proceso se encontraba en la etapa intermedia, como se aprecia
de la Resolucin nmero 01, de fecha doce de enero del ao 2007, del cuaderno formado con ese propsito
ante el requerimiento del actor civil, y aunque no se menciona expresamente el motivo por el que lo declara
reo contumaz, se entiende que se ha debido a que el imputado no obedece, pese a tener conocimiento de su
emisin, la orden de detencin preliminar judicial emitida en su contra, (79.1.c).
4.- Si la contumacia se ha dado con la finalidad de hacer cumplir la detencin preliminar judicial dictada
contra el imputado, por cuyo motivo tambin se ordena su conduccin compulsiva y se le nombra defensor
de oficio (79.3), entonces una vez realizadas las diligencias que requieran su intervencin, cesa dicha
condicin, debiendo dejarse sin efecto el mandato de conduccin compulsiva (79.6). Siendo que en el
presente caso, al haber concluido la etapa de la investigacin preparatoria, encontrndose el imputado con la
medida cautelar de detencin preliminar judicial, entonces cuando el investigado sea habido se entiende que
se requerir al Juez que dicte en su contra el mandato de prisin preventiva, previa audiencia y con la
presencia obligatoria del imputado detenido (264.1), ya que no se justificara la vigencia de la detencin
preliminar, para realizar diligencias que requieran su intervencin en la etapa de la investigacin preparatoria,
porque esta etapa ha precluido.
5.- Teniendo la condicin de rebelde el imputado Jimmy Edinho Cavero Ramrez y encontrndose
pendiente de ejecutar el motivo por el cual fue declarado reo contumaz, cuya ejecucin corresponde conocer
al Juez de la Investigacin Preparatoria, tanto las renovaciones de las requisitorias por detencin preliminar,
en caso sean requeridas, as como dejar sin efecto la conduccin compulsiva cuando corresponda (sic).
Adems al no ser posible que los Jueces de Juzgamiento emitan el auto de citacin a juicio oral, entonces
tampoco es posible que asuman competencia y dispongan la formacin del expediente judicial (136.1), y
devolver lo que no corresponda al Ministerio Pblico (137.3); en consecuencia, mientras no sea habido el
imputado y puesto a disposicin del Juez de la Investigacin Preparatoria, la competencia para conocer la
ejecucin de los cuadernos de detencin preliminar judicial y contumacia, le corresponde al citado rgano
jurisdiccional, debiendo reservarse provisionalmente el proceso hasta que se produzca la captura del
investigado.
6.- Finalmente al establecer la norma procesal (79.4) que la declaracin de contumacia o ausencia no
suspende la investigacin preparatoria ni la etapa intermedia respecto del contumaz o ausente, significa que
el proceso solo puede llegar hasta la etapa intermedia donde necesariamente de-be ser archivado
provisionalmente, hasta que el imputado sea habido, dado que solo se puede archivar el proceso en la etapa
de juzgamiento cuando se produce la ausencia o contumacia durante el juicio oral (79.5), que no corresponde
al presente caso, en que la contumacia se declar en la etapa intermedia. De otro lado Alberto M. Binder, al
analizar la fase intermedia del proceso, seala que en esta etapa tambin se podr tomar otras decisiones no
tan frecuentes, como el archivo (fundado en la rebelda del imputado, por ejemplo).
Por estos fundamentos, la Sala Superior Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura en
mayora, RESUELVE:
1.- ORDENANDO al Juez del Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria de Huaura, contine
asumiendo competencia en el presente proceso seguido contra Jimmy Edinho Cavero Ramrez, como autor
de los delitos de secuestro y violacin sexual, al encontrarse como no habido, registrar mandato de detencin
preliminar judicial, habiendo sido declarado reo contumaz y dispuesto su conduccin compulsiva por ese
motivo, debiendo archivar provisionalmente el proceso hasta que sea detenido y puesto a disposicin de su
despacho, verificado el mismo, debe dejar sin efecto los mandatos emitidos, remitiendo los actuados al
Juzgado Penal Colegiado de Huaura, mientras tanto tiene competencia para conocer los requerimientos de
renovacin de requisitorias en el cuaderno de detencin preliminar judicial, dejar sin efecto los mandatos
emitidos cuando corresponda.
2.- REMTASE los actuados al Segundo Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Huaura, para
que proceda de acuerdo a lo dispuesto en la presente resolucin.
3.- Notifquese el contenido de la presente resolucin a las partes procesales.
SS. REYES ALVARADO; CABALLERO GARCA

VOTO DISCORDANTE DEL DOCTOR LUIS ALBERTO VSQUEZ

SILVA
PRIMERO.- Que, conoce este Colegiado el presente a mrito de la resolucin nmero veintitrs, su fecha
diez de mayo del dos mil siete, que resuelve elevar en consulta la carpeta fiscal y sus antecedentes para que
dilucide qu rgano jurisdiccional debe seguir conociendo los presentes autos.
SEGUNDO.- Cabe sealar que la institucin de la competencia se encuentra contenida en el artculo 19
del Cdigo Procesal Penal y por ella se identifica a los rganos jurisdiccionales que deben conocer un
proceso y siendo que el estado de la causa en que no se ha expedido auto de citacin a juicio debido a que el
acusado se encuentra en condicin de contumaz debe suspenderse la audiencia hasta la decisin del
conflicto.
TERCERO.- Que, el cuestionamiento que hace el Juzgado Penal Colegiado respecto a la incompetencia
que aduce tener es en razn de que, al no encontrarse presente el acusado por tener condicin de contumaz
se encuentra impedido de dictar el auto de citacin a juicio y por consiguiente el proceso debe remitirse al
Segundo Juzgado de la Investigacin Preparatoria de Huaura para que asuma competencia y oportunamente
renueve las rdenes de captura.
CUARTO.- El diseo procesal instituido en el vigente Cdigo Procesal Penal, determina de manera clara
y expresa la existencia de tres fases del proceso penal, nos referimos, a la llamada Fase de Investigacin
Preparatoria, Fase Intermedia y Fase de Juzgamiento asignando que las dos primeras sean de
competencia funcional del Juez de la Investigacin Preparatoria y la ltima del Juzgado Penal Colegiado o
Juzgado Unipersonal, segn corresponda.- Por otro lado, se tiene que la investigacin preparatoria se
encuentra a cargo del Fiscal y es quien la da por concluida e incluso ella tiene fijado un plazo que de no
observarse se recurre al Juez de la Investigacin Preparatoria para su cumplimiento. En el mismo sentido,
respecto de la Fase Intermedia se inicia inmediatamente despus de concluida la primera etapa y concluye
con la emisin del auto de enjuiciamiento y su notificacin y posterior remisin al Juzgado Penal
competente.
QUINTO.- Cabe precisar que, si bien, el artculo 355.1 del Cdigo Procesal Penal establece que recibidos
los autos por el Juzgado Penal competente, este dictar el auto de citacin a juicio sealando la sede donde se
llevar a cabo el juzgamiento y la fecha de realizacin de la audiencia, sin embargo, consigna la frase salvo
que todos los acusados fueran ausentes, lo que supone evidentemente, que cuando no se encuentra presente
el acusado por encontrarse ausente o contumaz, corresponde reservarse el mismo hasta que sea habido.
SEXTO.- Si bien el Cdigo Procesal Penal no establece de manera expresa la contingencia que es materia
de consulta, sin embargo, queda claro que corresponde al Juzgado Penal de Juzgamiento resolver cualquier
incidencia que se presente en el mbito de su competencia, vale decir, despus de concluida la etapa
intermedia.
Por estas consideraciones MI VOTO es por que se remita los autos al Juzgado Penal Colegiado de
Huaura a fin de que proceda conforme a sus legales atribuciones;DEVOLVINDOSE los autos.
S. VSQUEZ SILVA

CONSTITUCIN DEL TERCERO CIVIL SOLO PUEDE SER SOLICITADA DURANTE

LA ETAPA DE INVESTIGACIN PREPARATORIA
Por mandato legal, la constitucin del tercero civil solo puede ser solicitada en la etapa de la
investigacin preparatoria, por lo que, al no haberse producido el requerimiento del actor civil de
incorporar al tercero civil dentro de dicha etapa procesal, conforme a lo dispuesto en el artculo
111.2, su pedido resulta extemporneo.

SALA PENAL DE APELACIONES DE LA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA

Procesado

scar Talavera Gallegos

Agraviado

Junta de Usuarios de Riego Chancay Huaral

Delito

Usurpacin de Aguas

Fecha

5 de abril del 2007

REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Procesal Penal del 2004: arts. 100, 102 y 111.2.

CARPETA FISCAL N 2007-00032

RESOLUCIN N 06
APELACIN DE AUTO QUE DECLARA IMPROCEDENTE LA
INCLUSIN DE TERCERO CIVIL RESPONSABLE
(Procede del 2 Juzgado de Investigacin Preparatoria de Huaral)
Huacho, cinco de abril del ao dos mil siete
Realizada en la fecha la audiencia de apelacin del auto que declara improcedente la inclusin de un
Tercero Civil Responsable, con el sustento oral realizado por el abogado del actor civil interviniendo como
Vocal ponente y director de debates, el seor Vctor Ral Reyes Alvarado, y CONSIDERANDO:
1.- Fundamentos del Juez para declarar infundado el requerimiento.- En la Resolucin impugnada obrante
a fojas 23, se consigna que el trmite de la solicitud para la constitucin en tercero civil es el previsto en los
artculos 100 y 102 del Cdigo Procesal Penal, por lo que no ha cumplido el recurrente con los requisitos
formales.
2.- Sustento del recurso impugnatorio.- El abogado defensor del actor civil, considera que la solicitud de
incorporacin a Sedapal como tercero civilmente responsable se hizo antes de que el Fiscal concluya la
investigacin preparatoria, es decir sustent su pedido conforme al Art. 111 del CPP. Sin embargo, el
requerimiento de acusacin fue el 04 de enero del 2007 y el 05 de enero se form el Cuaderno de la Etapa
intermedia, por lo que en base a fechas comparadas con la de la solicitud de incorporacin en tercero
civilmente responsable, concluye que se revoque la resolucin apelada tenindose por incorporado como
tercero civilmente responsable a SEDAPAL en este proceso.
3.- Argumentos del Tribunal Superior de apelaciones que sirven para confirmar, revocar o anular en todo
o en parte el auto que declar improcedente la constitucin de tercero civil.
3.1.- De los antecedentes aparece que con fecha 11 de diciembre del ao 2006, el actor civil, Junta de
Usuarios del Distrito de Riego Chancay - Huaral, solicita la incorporacin de SEDAPAL - LIMA, como
tercero civil responsable, en la investigacin seguida contra scar Talavera Gallegos por el delito de
Usurpacin de Aguas y otros. Asimismo, con fecha 14 de noviembre del mismo ao, el Fiscal present el
requerimiento de acusacin en esta investigacin.
3.2.- Al existir el requerimiento de acusacin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 343.1
concordante con el artculo 344.1 del N.C.P.P, se entiende que el Fiscal ha concluido la investigacin
preparatoria, pasando a la etapa intermedia del proceso comn. Por lo que, al no presentarse la solicitud
dentro de la etapa de la investigacin preparatoria, conforme lo dispone el artculo 111.2, que nos remite a los
artculos 100 al 102 del N.C.P.P., es extemporneo el pedido del actor civil.
3.3.- El fundamento y la razn para que la constitucin en actor civil o de un tercero civil se realice en la

etapa de la investigacin preparatoria, y no en la etapa intermedia o de juzgamiento, es que no se recorte el

derecho que tienen estas partes procesales para participar en igualdad de condiciones en el proceso; para que
puedan defender sus posiciones ante una salida alternativa o en el juicio oral respectivo.
Por estos fundamentos los integrantes de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
Huaura RESOLVEMOS:
1.- CONFIRMAR la Resolucin N 07 de fecha 05 de enero del ao 2007 que declara improcedente la
solicitud del representante legal de la Junta de Usuarios de Riego Chancay Huaral, en cuanto solicita la
constitucin como tercero civil de la Empresa Sedapal.
2.- Devolver los actuados al Juzgado de origen y notifquese el contenido de la presente resolucin a las
partes procesales cuyos argumentos en resumen y decisin ya fueron dichos oralmente al finalizar la
audiencia.
SS. FUERTES MUSAURIETA; REYES ALVARADO; CABALLERO GARCA

DERECHO PROCESAL PENAL - EJECUCIN PENAL

GACETA PENAL
ANLISIS
CONSULTA
DOCUMENTO
JURISPRUDENCIA SUMILLADA

ANLISIS
LA PRISIN Y SUS PENAS. La prisin abierta: un lmite humanista (Mara Cecilia Toro)

LA PRISIN Y SUS PENAS. La prisin abierta: un lmite humanista ( Mara

Cecilia Toro(*))
CRITERIO DEL AUTOR
En los albores del siglo XXI, habiendo transcurrido la pena privativa de libertad
tal y como la conocemos un largo camino como el eje central sobre el que gira el
Derecho Penal, es evidente que ha fracasado de acuerdo con los fines previstos
en los ordenamientos legales de Occidente. Entonces se hace urgente
cuestionarla como el ncleo duro del Derecho Penal, pues no puede aspirarse a la
transformacin de este sin reconceptualizar, redimensionar, y recontextualizar a la
pena de prisin con un criterio realista, humanista y alejado de conceptos
cosificantes.
() no ha habido nunca una transformacin social importante en la historia de la humanidad que no haya
sido considerada poco realista, idiota o utpica por la gran mayora de los expertos (...)(**).

SUMARIO: I. Introduccin. II. Los orgenes de la prisin. Un poco de

historia. III. Para qu sirve la pena de prisin? IV.Alternativas a la crcel.
Prisin abierta. V. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:

I.

Constitucin Poltica del Estado: art. 139, incs. 21 y 22.

INTRODUCCIN

Se ha discutido siempre acerca de cules han sido los orgenes de la prisin tal como la conocemos hoy,
se ha justificado su existencia con diversos argumentos, se han postulado fines de la pena, se han cuestionado
esos fines, se debate acerca de su eficacia, se ha anunciado su fracaso, se niega ese fracaso; lo cierto es que la
pena privativa de libertad es la representacin ms clara, ms fuerte y concreta del Derecho Penal, y su
cumplimiento lo es siempre en lugares que en verdad son una pena, donde precisamente penan (sufren) los
que han sido condenados a penar.
Para poder dimensionarla es necesario entenderla dentro de un determinado contexto, contexto que le dar
fundamento, en el espacio y en el tiempo, pues la prisin es, en definitiva, el reflejo de una determinada
sociedad, y sabemos muy bien, por otra parte, que las sociedades modernas se encuentran vidas de pena, de
pena de prisin. Tambin sabemos que los ordenamientos legales de los diferentes pases occidentales, nos
dicen que tal pena tiene un fin: resocializador, readaptador (1).
En los albores del siglo XXI, habiendo caminado la prisin un largo camino, parece ser que tendr una
larga vida, que su penosa presencia nos acompaar durante muchotiempo ms. Surge entonces la pregunta
inevitable acerca de si debemos admitirla y aceptarla tal y como est concebida, tal y como funciona o si es
posible una transformacin que la haga menos penosa y ms humana, si es posible contextualizarla en
palabras de Garca Valds dentro de los lmites que impone la tica humanista, pues fuera de ese contexto
cualquier sancin es moralmente rechazable y penolgicamente difcil de justificar (2).
En el presente trabajo se abordar a la prisin y sus orgenes, pues solo conociendo el origen puede
entenderse el presente, y tal vez avizorar un futuro; por ltimo y sucintamente abordaremos una alternativa a
la prisin clsica, ms bien una opcin para su metamorfosis: la prisin abierta.

II.

LOS ORGENES DE LA PRISIN. UN POCO DE HISTORIA

Se ha dicho que la prisin surge en una primera instancia como una medida de seguridad o una medida
cautelar; as Garca Valds, citando a Carnelutti, nos dice: Histricamente la crcel no ha sido inventada con
esta finalidad (la reclusin), su razn originaria es, ms que la de una medida de seguridad, la de una medida
cautelar apta para asegurar la disponibilidad del reo a los fines del juicio; pero esta es la raz, no el desarrollo
del instituto(3).
A su turno, Foucault nos habla de un abanico de penalidades ante la comisin de una conducta delictiva.
En una primera instancia aparece la deportacin, luego el trabajo forzado, la vergenza, el escndalo pblico
y la ley del talin. La deportacin desapareci rpidamente, el trabajo forzado qued en general como una
pena simblica de reparacin, los mecanismos de escndalo nunca llegaron a ponerse en prctica, la pena del
talin desapareci con rapidez y fue denunciada como arcaica por una sociedad que crea haberse
desarrollado suficientemente () la prisin surge a comienzos del siglo XIX como una institucin de hecho
y sin demasiada justificacin terica(4).
Pero las penalidades a las que haca referencia Foucault con anterioridad a la aparicin de la prisin tenan
una finalidad retributiva, a diferencia de la crcel cuya finalidad es correctiva; esta idea nos dice
Foucault no aparece en el universo del Derecho, sino en sus mrgenes, como una idea parajudicial, y tiene
su origen en la famosa lettre-de-cachet que en su principio fue una orden del rey a solicitud de un individuo
por la que se infliga un castigo a conductas generalmente consideradas inmorales para la poca, incluso
fueron utilizadas para sofocar conflictos laborales del momento. Poda tener carcter punitivo pues terminaba
con la prisin del individuo, de manera que el sujeto que resultaba objeto de la lettre permaneca en prisin
no por un tiempo predeterminado, sino hasta que la persona que la haba solicitado afirmaba que quien se
encontraba en prisin se haba corregido. Aparece pues la prisin como una prctica de los controles
sociales o un sistema de intercambio entre la demanda del grupo y el ejercicio del poder.

Durante los siglos XVI y XVII, Europa sufre una transformacin radical, literalmente se origina una
explosin de pobres que la desborda, es entonces cuando se produce lo que se ha denominado como el gran
encierro. Primero, los pobres, los mseros, los vagabundos eran expulsados de la ciudad; un decreto del
Parlamento francs de 1606 ordenaba que los mendigos sean azotados en la plaza pblica, marcados en el
hombro, rapados y finalmente expulsados de la ciudad, y para impedirles regresar, otra ordenanza establece
en las puertas de la ciudad compaas de arqueros que deben prohibir la entrada a todos los indigentes.
Luego el indigente ya no fue expulsado de la ciudad sino que fue internado, los enemigos del buen orden,
haraganes, mentirosos, borrachos impdicos, sin otro idioma que el de su padre el demonio
fueron institucionalizados para impedir la mendicidad y la ociosidad como fuente de todos los males (5).
En toda Europa, la internacin es la respuesta dada a una crisis econmica que afecta al mundo occidental
en conjunto: descenso de salarios, desempleo, escasez de moneda, pero el confinamiento adquiere otro
sentido, ya no se trata solo de encerrar a los sin trabajo (6), ahora se trata de encontrar un provecho a tanta
mano de obra intil.
Como origen de la prisin se han citado(7) a las primeras casas de correccin que aparecen en Inglaterra,
Holanda, Alemania y Suiza hacia los siglos XVI y XVII, pobladas todas por mendigos, vagabundos,
dementes, prostitutas, internados all con una finalidad correctiva y otra finalidad ms voraz: el
aprovechamiento econmico del trabajo que desarrollaban en aquellas, lo que no era otra cosa ms que
como lo han sostenido Melossi y Pavarini () la concepcin burguesa de la vida y de la sociedad. El
preparar a los hombres, principalmente a los pobres, a los proletarios, para que acepten un orden y una
disciplina que los haga dciles instrumentos de la explotacin(8).
Pero la prisin como tal surge recin a partir del siglo XVIII en propiedad, la simiente prende, se aferra
primero y se desarrolla ms tarde en el naciente Derecho Penal, la pena carcelaria pasa a primer plano, como
estrella de primera magnitud que lo alumbra, de las reacciones penales del Derecho punitivo moderno (9).
Hacia la segunda mitad del siglo XVIII y principios del XIX, en plena Revolucin Industrial, Europa
rebasaba de menesterosos y hambrientos, entonces se incorpor una nueva forma de eliminar a los dscolos
que no fueran productivos: la expulsin hacia los nuevos territorios descubiertos. En consecuencia, y
haciendo referencia ya concretamente a los sistemas penales latinoamericanos, es necesario advertir que se
han importado ideologas que poco tienen que ver con nuestras realidades y que el modelo para el control
social perifrico fue el de Cesare Lombroso, que impuls como premisa de su Criminologa la inferioridad
biolgica de los delincuentes centrales, quienes deban estar en crceles y manicomios, as como los
habitantes originarios de las colonias. Para esta teora racista existe analoga entre el criminal y el salvaje
(colonizado) y adems, el nio, la mujer y el anciano por su menor capacidad racional para la funcionalidad
dentro de la produccin y por su agresividad para la competencia violenta () (10).
La prisin, ha sostenido Zaffaroni, se constituy en Latinoamrica en una institucin de secuestro menor
dentro de otra mayor que es la colonia(11) y se convirti en elparadigma invisibilizador habitado por los
enemigos sociales, y esa herencia dio sus frutos visibles hasta nuestros das.

III.

PARA QU SIRVE LA PENA DE PRISIN?

Resulta por dems interesante buscar las diferencias entre los siguientes textos:
a)
Yo los he visto desnudos, cubiertos en harapos, no teniendo ms que paja para liberarse de la fra
humedad del empedrado en que estn tendidos. Los he visto mal alimentados, privados de aire que respirar,
de agua para calmar su sed y de las cosas ms necesarias de la vida. Los he visto entregados a autnticos
carceleros, abandonados a su brutal vigilancia. Los he visto en recintos sucios, infectos, sin aire, sin luz,
encerrados en antros donde no se encerrara a los animales feroces que el lujo de los gobiernos mantiene con
grandes gastos de capitales(12).
b)
Una vez que se ingres a los pabellones se pudo constatar las condiciones degradantes de
detencin. En efecto, en un espacio distribuido en dos secciones sin ventilacin ni luz natural, separadas por
un patio techado con losa (ladrillos) que impide cualquier filtracin de luz o aire, con pisos mojados donde
emana de la cloaca lquido ftido, hemos visto cohabitar en total estado de hacinamiento presos en situacin
de prisin preventiva con condenados, y personas sin dolencias de enfermedades infecciosas con portadores

tuberculosis y sfilis. Cabe sealar que adems los internos se encontraban descalzos y el calor y el olor que
emanaba de las instalaciones tornaba insoportable la permanencia en el lugar.
La diferencia entre uno y otro texto radica en que el primero hace alusin a un lugar de internacin en la
Europa del siglo XVII, donde se recluan y se excluan a los pobres, los mseros, los vagabundos y los locos,
y el segundo corresponde a la descripcin de una de las celdas de un pabelln correspondiente a la crcel
argentina de Coronda (en la provincia de Santa Fe)(13) en el 2006.
Desde que la prisin tiene existencia hemos visto que ha cumplido con una finalidad primera, que fue la
de custodia, luego ya habindose constituido en una pena en s misma tuvo como finalidad la correccin, y
modernamente, los textos legales contemplan como fin de la pena de prisin: la reinsercin, la reeducacin.
De manera que durante siglos la finalidad ha sido idntica, y durante siglos la prisin ha permanecido
inmutable, podemos decir que la prisin desde su creacin sigue siendo la misma, sus habitantes siguen
siendo los mismos. Las prisiones se encuentran saturadas, y la respuesta del Estado al delito, para seguridad
de la ciudadana, adems de leyes penales ms duras, es la construccin de ms prisiones, que se colmarn
velozmente, la pena de prisin genera pues, ms pena de prisin. Veamos sino las cifras:
En Per, a diciembre de 1998 la poblacin penitenciaria era de 24 297; a julio de 2008, esa cifra se elev a
43 616 internos, distribuidos en un total de 79 penales a lo largo del pas. Cabe sealar que el 43,82% de la
poblacin penitenciaria peruana es joven y econmicamente productiva, considerando los rangos de edad
entre 18 y 29 aos(14), con una superpoblacin que a mayo del 2008 rondaba el 90%(15), el porcentaje de
privados de libertad con carcter de procesados asciende al 67% (16).
En lo que respecta al panorama argentino debemos decir que en cinco aos se dobl la cantidad de
detenidos en las crceles del pas ascendiendo al nmero de 62 780 en el 2005; esto representa un incremento
del 65% respecto del 2000. La tasa de detencin alcanz a 173 personas por cada 100 000 habitantes, cifra
que ubica al pas dentro de los diez pases del mundo en cantidad de detenidos con relacin al nmero de
ciudadanos. El ndice de superpoblacin carcelaria alcanza el 42%, a lo que debemos sumarle un avanzado
deterioro de las instalaciones por falta de mantenimiento en los servicios bsicos dentro de los penales (17).
El porcentaje de procesados en las prisiones argentinas asciende en la provincia de Buenos Aires al 80% y
en el resto del pas las cifras no varan en demasa(18).
La superpoblacin lleva consigo hacinamiento, el hacinamiento promiscuidad, la promiscuidad
enfermedades, las enfermedades muerte, la muerte, violencia, y la violencia, ms muerte.
Con estos datos nacionales, que se repiten en similar medida a lo largo y ancho de toda Latinoamrica,
cabe preguntarnos si as como est planteada la prisin es compatible con los fines declarados en los
instrumentos legales tales como las constituciones nacionales, o la normativa referente a la ejecucin de las
penas.
La prisin, lo sabemos, no es ms que el muro de contencin de la violencia engendrada en el mismo seno
de la sociedad, violencia que se reproduce muros adentro, expandindose luego muros afuera, convirtindose
en un crculo vicioso de nunca acabar. Es que es la sociedad misma la que engendra el delito. Ha sostenido
Pinto Quintanilla que: Las agencias del sistema penal ejercen poder para controlar un marco social cuyo
signo principal es el sufrimiento y la muerte y que son consecuencia estructural de un sistema que la genera
en los ms pobres y pone en evidencia la falsedad del discurso jurdico-penal de la seguridad ciudadana.
Pero al mismo tiempo no existe capacidad para reemplazarlo pues es uno de los principales sostenes del
poder vigente y autoritario del Estado(19).
Y en nuestras sociedades profundamente desiguales se predica una ley penal de igual envergadura para
todos, pero la nica igualdad que puede predicarse es la que Anatole France vea irnicamente como
smbolo de la imperiosa majestad de la ley penal, la que prohbe por igual a ricos y pobres robar pan y dormir
debajo de un puente(20).
A nadie se le escapa que la crcel selecciona y que la privacin de libertad recae sobre los que menos
tienen; resulta quimrico pretender leer en los diarios Funcionario corrupto fue condenado a prisin o
Poderoso empresario condenado a prisin. Autor del delito de lavado de dinero; s en cambio es habitual
leer y escuchar Adolescentes tomaron rehenes para robar supermercado o Amplio rastrillaje en Villa
Miseria en busca de peligrosos delincuentes.

Quienes pueblan nuestras crceles son los excluidos, aquellos perifricos de las sociedades perifricas,
quienes presentan el mayor grado de vulnerabilidad al enorme tentculo de la prisin. El orden social
establecido se nos presenta como un orden carente de solidaridad y de justicia, donde debe garantizarse a
toda costa la seguridad ciudadana, en este mismo orden, en esta misma sociedad es donde el delincuente
debe ser reinsertado, es que la crcel debe resocializar.
Y en este punto es que el discurso resocializador y reeducador aflora cuando menos como contradictorio;
aun cuando ha tenido un sentido muy claro en sus orgenes, y siga siendo la finalidad prevista en los distintos
ordenamientos occidentales, en realidad hoy no se sabe cul es el contenido del trmino resocializar. En el
mejor de los casos, admitiendo los vocablos reeducar o resocializar, tendramos que decir que la voz
re, significa volver a sera entonces etimolgicamente volver a hacer social, o volver a ser social,
volver a educarse; la pregunta es: a dnde tendra que reintegrarse el delincuente tericamente
reeducado y resocializado por la prisin?, si la abrumadora mayora de los privados de libertad pertenece
a las franjas endebles de la sociedad y cumplida su condena vuelven al mismo sitio de donde salieron.
Entonces podran decir los que se adhieren al trmino reeducar que el delincuente debe ser reeducado
en prisin para que no vuelva a delinquir, lo que tambin es una apora, pues sabido es que las crceles son
como comnmente se dice escuelas del crimen y estas contradicciones se patentizan an ms en el caso del
autor imprudente o el ocasional quienes no se adecuan a esa finalidad reeducativa (todo lo contrario, en
ellos en el ocasional y en el imprudente la crcel provocar un efecto crimingeno) y ni qu decir de los
que han cometido un delito de los de cuello blanco (en caso de que el poder los abandone y vayan a
prisin), pues ellos se encuentran perfectamente adaptados al orden social imperante.
Y siguiendo en esta lnea, es decir admitiendo el ya vilipendiado trmino resocializar, cierto es que
tampoco se ha podido formular la resocializacin en ningn lugar con grado de eficacia o resultados
verdaderamente convincentes, teniendo en cuenta el alto nmero de reincidentes que registran los
establecimientos carcelarios argentinos, circunstancia que se reitera a nivel internacional (21). Por otra parte y
como lo ha sostenido Jess Valverde Molina, hay gente que se ha recuperado a pesar de las crceles, pero
nadie gracias a la crcel(22).
Sabido es que en una sociedad que se precie de libre y democrtica coexisten, como lo ha dicho Muoz
Conde, distintos sistemas de valores y diversas concepciones del mundo. Se es miembro de una familia, se
nace en un determinado punto geogrfico, se tiene una religin, una ideologa o una moral, se pertenece a una
determinada clase social, se ejerce una profesin, un oficio, etc. Esto hace que, desde el primer momento,
pueda fallar el presupuesto bsico de toda resocializacin: la identidad entre los que crean las normas y sus
destinatarios. La resocializacin es ciertamente solo posible cuando el individuo a resocializar y el
encargado de llevarla a cabo tienen o aceptan el mismo fundamento moral que la norma social de referencia.
Pero cmo puede llevarse a cabo esta tarea cuando no se da esta coincidencia? Una resocializacin sin esta
coincidencia bsica significa simplemente sometimiento, dominio de unos sobre otros, y lesiona gravemente
la libre autonoma individual. En el fondo, todo intento resocializador supone la imposicin de una idea a
costa de la libre autonoma del individuo(23).
Lo cierto es que los protagonistas del escenario penitenciario sern los ms vulnerables al sistema penal.
La nota caracterizante del sistema penal est en la administracin de violencia con fines de aflictividad, es
la geografa del dolor legitimada por la supuesta eficacia redentora del sufrimiento, aun cuando el discurso
jurdico pretende disimular ese efecto de irrigacin del dolor, tras distorsiones tecnicistas que idealizan al
instrumento penal como herramienta resocializadora(24).
Si el trmino resocializacin es carente de contenido y de sentido, podramos preguntarnos: entonces,
la pena de prisin al menos resuelve el conflicto que la ha suscitado? El Derecho Penal no es un modelo de
solucin de conflictos desde el momento mismo en que a la vctima se lo han expropiado, es decir, desde que
se suprimi a una de sus partes; as el profesor Zaffaroni nos dice: Desde la expropiacin irreversible del
derecho de la vctima y de la consiguiente exclusin del sujeto pasivo del protagonismo procesal,
reemplazado por un funcionario que representa los intereses del soberano o por el mismo juez, es decir,
desde los siglos XII o XIII, no es un modelo de solucin de conflictos (salvo por azar). De all la
funcionalidad de un discurso legitimante que le brinde un aparato de pautas decisorias que a travs de la
racionalizacin justificadora, asuman apariencia de pautas de soluciones(25).
La vctima es, pues, dos veces vctima, una vez por el delito mismo, la segunda por el sistema penal, la

vctima es la eterna olvidada, la desprotegida, porque no solo le han confiscado su dolor, sino que la dejan
siempre sin respuesta que haga precisamente su dolor menos dolor. Es que el Derecho Penal no resuelve
nada, ningn conflicto, s lo diluye o ms bien lo disuelve en el tiempo, lo posterga en esos sitios que
llamamos prisiones.
A esta situacin, es decir a la expropiacin del conflicto de la vctima, se suma el efecto deteriorante sobre
los criminalizados, la selectividad criminalizante del poder punitivo (26), y precisamente pues () las penas
privativas de libertad () en las actuales circunstancias, parecen no estar en condiciones de satisfacer los
fines que las justifican () por demasiado aflictivas, () ineficaces o, peor an, contraproducentes (27).
Los vejmenes sufridos en prisin, el riesgo de contraer enfermedades, de resultar lesionado o muerto, la
falta de asistencia mdica, educacional y alimentaria, las negativas sistemticas fundadas exclusivamente en
aquellas teoras sobre recuperar la libertad anticipadamente (condicional, asistida o como quiera llamarse),
las tendencias al suicidio, etc., demuestran una realidad que no se compadece con la que ofrecen los tericos
legitimantes(28).
Dentro de este contexto han surgido las teoras que entienden que la pena no puede cumplir ninguna de las
finalidades que le han sido asignadas.
As las cosas, estamos en condiciones de enunciar la teora negativa de la pena, sostenida por el profesor
Zaffaroni, quien sostiene que: la pena es: a) una coercin; b) que impone una privacin de derechos o un
dolor; c) que no repara ni restituye; y, d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros
inminentes.
El concepto as enunciado se obtiene por exclusin, la pena es un ejercicio de poder que no tiene funcin
reparadora o restitutiva, ni es coaccin administrativa directa. Se trata de una coercin que impone privacin
de derechos o dolor, pero que no responde a los otros modelos de solucin o prevencin de conflictos (no es
parte de la coaccin estatal reparadora o restitutiva ni de la coaccin estatal directa o policial).
Se trata de un concepto de la pena que es negativo por dos razones: a) no le asigna ninguna funcin
positiva a la pena; b) se obtiene por exclusin (es la coaccin estatal que no entra en el modelo reparador ni
en el administrativo directo). Es agnstico en cuanto a su funcin porque parte de su desconocimiento. Esta
teora negativa y agnstica de la pena es el nico camino que permite incorporar al horizonte del Derecho
Penal y, con ello, hacer materia del mismo a las leyes penales latentes y eventuales, al tiempo que desautoriza
los elementos discursivos negativos del Derecho Penal dominante(29).
Por su parte, el profesor Carlos Parma sostiene que la pena, adems de ser un acto de poder, sirve
solamente para que el Derecho Penal subsista, en una suerte de sistema autopoitico, donde interactan
normas, sujetos, poderes, instituciones. Bsicamente la idea es que las normas, instituciones, resoluciones,
etc. se involucran las unas a las otras, a veces se enfrentan, pero siempre conviven. Suelen hasta mutar para
que la convivencia se haga posible. Claro est que hay detrs de la escena la mano del poder polticoeconmico.
Oportunamente esto de alguna manera tuvo su explicacin poltico-filosfica en la idea de Foucault. El
pensador francs, nos dice el profesor Parma, sostena que todo se ve dominado por la economa digno
tringulo ejemplificativo que formaba Foucault y desde all se arriesgaba a sentenciar que las reglas del
Derecho delimitan formalmente el poder y transmiten la verdad para armar ese equilibrio entre poderderecho-verdad. Se funcionalizan las relaciones de dominacin con tcnicas de sometimiento polimorfas.
En el caso que nos ocupa: el Poder Judicial, las universidades, el Poder Ejecutivo, etc. tienen su propio
poder organizacional. Vistas as las cosas, este sistema no funciona para justificacin o mantenimiento sino
para subsistencia, por ello es probable que lo que ocurra simplemente lo sea para darle una razn a la sin
razn(30).

IV.

ALTERNATIVAS A LA CRCEL. PRISIN ABIERTA

Hay alguna alternativa a la prisin? Es la pregunta obligada. Tal como lo ha dicho Rodrguez
Manzanera, es indispensable transformar la crcel actual: es decir, encontrar alternativas que sean menos
dainas, de lo contrario el problema penitenciario seguir creciendo, las medidas extralegales y subterrneas

aumentarn, y corremos el peligro de una contrarreforma penitenciaria (en algunos pases ya patente), de un
regreso a la represin total, a un Derecho Penal de acto que no contemple al hombre y hasta el retorno de la
pena de muerte(31).
Abordaremos solo a la prisin abierta, ms que como sistema alternativo, como un medio de
transformacin de la prisin clsica.
Pues bien, qu es la prisin abierta? El establecimiento abierto se caracteriza por la ausencia de
precauciones fsicas contra la evasin, as como por un rgimen fundado en la disciplina aceptada y en el
sentimiento de responsabilidad del recluso respecto de la comunidad en que vive. Este rgimen alienta al
recluso a hacer uso de las libertades que se le ofrecen sin hacer abuso de ellas. Estas son las caractersticas
que distinguen al establecimiento abierto de otro tipo de establecimientos penitenciarios, algunos de los
cuales se inspiran en los mismos principios, pero sin aplicarlos totalmente (32).
La prisin abierta significa fundamentalmente la posibilidad del reconocimiento del ser humano en su
dimensin ms ntegra, esto es, dotado de libertad y de responsabilidad, pues l es el responsable de s
mismo; la penalizacin subsiste an en este nuevo rgimen, sin la formulacin tradicional de sufrimiento y
constreimientos fsicos de la prisin clsica. Pero psicolgicamente es tan o ms penosa que esta por la
mayor frustracin y lucha interior de los seres humanos que tienen la libertad a su alcance y no se sirven de
ella, compelidos por su conciencia moral, pero al mismo tiempo es edificadora, pues la decisin y la
responsabilidad se apoyan en la palabra empeada, que s le otorga valor como persona, parte importante y
confiable de una comunidad(33).
Sabemos que el personal a cargo del control y la vigilancia de las prisiones clsicas es personal entrenado
bajo el rigor de una disciplina militarizada, reproductora de un discurso cargado de violencia, esto sumado a
pagas miserables(34) y al resentimiento propio de quien proviene de la misma franja social de quien ha
delinquido(35), genera un caldo de cultivo destinado a que a cualquier hora o da haga explosin, a que tanta
violencia contenida estalle en esos motines sangrientos que suelen producirse en nuestras crceles,
cobrndose la vida de presos y guardias. Este personal en la prisin abierta es sustituido por personas
preparadas no en la custodia, la vigilancia y la represin, sino por hombres dispuestos a acompaar a otros
hombres en la tarea diaria de construir su propia existencia.
Uno de los graves problemas de la crcel tradicional es la expropiacin de la sexualidad de los internos
que se traduce en visitas furtivas (cuando las permiten como un beneficio penitenciario y no como un
derecho), que convierten un acto tan ntimo en un puro mecanicismo. Cuando la visita es la compaera del
condenado y este vuelve al pabelln o a su celda compartida siente que ha forzado a su mujer a una relacin
tan mecnica como escasamente placentera cual una simple descarga y lo ha hecho frente a las miradas
vejatorias y risueas, no exentas de lascivia, de guardias y reclusos.
Es que, como ha dicho, Elas Neuman: () la naturaleza se inclina bajo el peso de las cadenas y Eros se
enloda y pervierte. As como los instintos que fermentan insatisfechos, agigantan fantasmas sexuales y
adquieren una acentuada patologa ()(36).
Esta situacin antinatural en las prisiones abiertas es reemplazada por la visita familiar, incluso en algunos
pases donde se ha puesto en prctica la prisin abierta, se permite la convivencia con las familias (37), evitando
as el desmembramiento del ncleo bsico de contencin de cualquier ser humano. La excelencia de este
rgimen, tanto el de convivencia como el de visita familiar, reposa en el sentido humano que las promueve y
en el hecho de que l no se dirige exclusivamente a calmar la necesidad sexual del recluso, sino a hacerle
revivir afectiva y sentimentalmente y ser dueo de los seres queridos frente a los dems () (38). Tiene una
finalidad moralizadora.
Las crceles tradicionales estn pobladas en porcentajes abrumadores por delincuentes fracasados, pero
tambin hay personas que merecen realmente una atencin psicolgica especial, por el tipo de delito que han
cometido, como por ejemplo, los abusadores sexuales, quienes tienen un perfil que debe ser individualizado
en cada caso, lo que no ocurre en la crcel tpica porque carecen de profesionales para poder atender estos
casos especiales y aun cuando la institucin penitenciaria cuente con ellos, la labor de psiclogos y
psiquiatras se torna irrealizable, porque son sobrepasados en capacidad fsica por las enormes poblaciones
penales. Una crcel comn no hace pues ms que recargar las apetencias; sabido es, adems, el clima o
contexto promiscuo de la prisin. Habra que contemplar en estas situaciones especiales, en cada caso en
particular, si verdaderamente los penados estn aptos para acceder a un rgimen de prisin abierta o si en

todo caso deben ser contemplados por un rgimen tambin especial, individualizador y no cosificante como
el que propone la prisin clsica.
Las crceles abiertas tienen la caracterstica en general de ser establecimientos que se autoabastecen con el
trabajo de los propios internos, es decir que es ms barata que una prisin clsica; como sostiene Pinto
Quintanilla: () de acuerdo a la experiencia y necesidades e iniciativa en cada pas, tiene caractersticas
institucionales propias y su propia base administrativa. Ello de acuerdo con el sistema penal y las
caractersticas que pueda asumir: agrcola-pecuaria, industrial, hogar-escuela, como tambin puede formar
parte del rgimen progresivo o de ejecucin de la sancin que priva de libertad; o de un nuevo y alternativo
tipo penal que permita el ingreso directo de determinados penados (39).
En definitiva, la prisin abierta acerca a quien ha cometido un delito a una forma de vida lo ms prxima
posible a la vida en libertad, evita el fenmeno de la prisionizacin, y en consecuencia el de la
posprisionizacin, le permite mantener el vnculo familiar, revalorizar su capacidad de trabajo, entenderse
como persona dotada de responsabilidad y, por lo tanto, de libertad, los niveles de violencia son casi
inexistentes, y esto est demostrado por las experiencias en distintos pases que han puesto en prctica esta
institucin.
Hay que decirle s a la prisin abierta, s al descubrimiento del ser humano en su integridad, s al respeto
de la dignidad, s a la iniciativa y al protagonismo de los seres humanos sobre el sistema, sobre el poder que
busca imponerse en la normativizacin hacindonos a todos parte de la masa. S a los afectos que nos
permiten seguir sintindonos vivos y parte de un mundo que necesita ser renovado por las voluntades
asociadas que buscan tercamente justicia para todos(40).

V.

CONCLUSIONES

En pleno siglo XXI an seguimos preguntndonos si la prisin tiene sentido, alguna razn que le asista,
al menos dentro del contexto de las finalidades previstas en los instrumentos legales, esto es: la reinsercin,
la reintegracin, la reeducacin; si probado est que la crcel tradicional ms que re, de: desintegra,
deseduca, degenera, degrada, debilita, destruye, al menos as como est concebida, como esos muros que
simplemente esconden lo que no queremos ver.
La gran contradiccin de la prisin surge al razonar tal como lo ha sostenido Garca Valds, quien seala
que: Resulta intil preparar para la libertad al hombre en un ambiente hermtico, opresor y agresivo cual es
el clsico de los establecimientos cerrados, y pese a ello se mantiene profusamente tal manera de actuar,
represiva y reprimente(41).
Es necesario, pues, avanzar hacia medios alternativos a la prisin, es necesario hacer de la prisin el
ltimo recurso, es necesario transformarla, hacerla ms humana o menos indigna. Ello que se torna en, al
menos, dificultoso en sociedades como las nuestras en las que se crea una sensacin de inseguridad colectiva,
tal como lo afirma Silva Snchez: () nuestra sociedad puede definirse todava mejor como la sociedad de
la inseguridad sentida (o como la sociedad del miedo). En efecto, uno de los rasgos ms significativos de
las sociedades de la era posindustrial es la sensacin general de inseguridad, esto es, la aparicin de una
forma especialmente aguda de vivir el riesgo. Es cierto, desde luego, que los nuevos riesgos tecnolgicos
y no tecnolgicos existen. Pero asimismo lo es que la propia diversidad y complejidad social, con su enorme
pluralidad de opciones, con la existencia de una sobreinformacin a la que se suma la falta de criterios para la
decisin sobre lo que es bueno o malo, sobre en qu se puede confiar y en qu no, constituye un germen de
dudas, incertidumbres, ansiedad e inseguridad(42).
Basta con ver en los cdigos penales actuales las penas mnimas. Son completamente contrarias al
principio de ltima ratio. Vienen de la teora de la disuasin, vienen de una imagen del Derecho Penal en la
que solo se puede hacer el bien abstracto a travs de un mal concreto causado a las personas. Ese es el
problema fundamental, no son solamente los polticos los que piensan de esta manera, sino que son los
criminlogos, los juristas. Sera mucho ms acertado que en lugar de hablar de pena se hablara de
intervencin jurdica(43), es decir, permitirle al juez que haga uso de las alternativas, pero entendidas
como verdaderas opciones que aligeren al Derecho Penal, que lo tornen ms gil, y ms respetuoso de los
derechos humanos.
No hay pues una autntica valoracin de las alternativas. Pero esa necesaria reconceptualizacin de la

pena no ser posible si se siguen sosteniendo las mismas teoras de la pena. Es necesaria una verdadera
transformacin del Derecho Penal; es cierto que hay voluntades puestas en ese sentido, es verdad, pero
tambin es verdad que esa transformacin se pretende lograr de una manera inmutable, sin tocar el ncleo
duro del Derecho Penal, sin tocar a la pena privativa de libertad tal y como la conocemos.
Es necesario, pues, hacer de los muros puertas, no de entrada sino de salida, que permitan a quienes se
encuentran depositados tras ellos, recuperar su dignidad; es necesario disminuir la violencia, es necesario
educar, es necesario fomentar el trabajo til, es necesario dejar de lado la hipocresa. Sabemos que la prisin
nos acompaar durante mucho tiempo ms, sabemos que como estn planteadas las cosas, las previsiones
que avizoramos en el siglo XXI son para nada esperanzadoras.
Es necesario, sin embargo, avanzar, por lo pronto, y de una manera urgente, hacia por lo menos la
transformacin de la prisin clsica; la prisin abierta es una gran opcin, una buena posibilidad de cambio,
una forma de articular resistencia. Podemos afirmar que lo nico eterno es el cambio, lo temporal es la
permanencia, de manera que ello no es una utopa, y ese debe ser el compromiso de quienes creemos que tal
cambio s es posible.
Pero en todo este ocano en el que se navega casi como en una tempestad, hay una gua insoslayable, y es
el hombre entendido en su ms entera y profunda dimensin, tal vez tan solo se trate, como ha dicho Elas
Neuman, de un momento de obscena vorgine en que me siento impelido a creer que creo, a pesar de los
pesares () un ancla para no sucumbir en la monotona, en la inutilidad. A veces hay que arrojar una piedra
al estanque para ver si algo se mueve ()(44).
BIBLIOGRAFA
ALES, C.; BORDA, R. y ALDERETE LOBO, R. Sobrepoblacin y violencia carcelaria en la Argentina.
Diagnstico de experiencias y posibles lneas de accin. En: Colapso del sistema carcelario. Temas para
pensar la crisis, VV.AA., CELS. Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 2005. BARATTA, A. Principios de
Derecho Penal mnimo. En: Criminologa y sistema penal. Compilacin in memoriam. Editorial B de F,
Buenos Aires, 2004. FERRAJOLI, L. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid,
1995. FOUCAULT, M. La verdad y las formas jurdicas. Editorial Gedisa, Mxico, 1983. FOUCAULT,
M. Historia de la locura. Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1979. GARCA VALDS,
C. Estudios de Derecho Penitenciario. Editorial Tecnos, Madrid, 1982. GARCA VALDS, C. Sistema
Penitenciario espaol. Cuadernos para el dilogo. En: Delito y Sociedad. Nm. Extraordinario
XXVIII, Madrid, 1971. INFORME SOBRE PER, en: Sistema Penitenciario, V informe sobre
DD.HH. Federacin Iberoamericana de Ombudsman. Trama Editorial, Madrid, 2007. MARCO DEL PONT,
L. Penologa y sistemas carcelarios. Buenos Aires, 1974. MATHIESEN, T. La abolicin: un sueo
imposible? Trabajo presentado en la VIII Conferencia Internacional sobre Abolicionismo Penal, Auckland,
Nueva Zelanda, 18-21 febrero de 1997, publicado en ingls porAssociation form Humanist Sociology;
publicado en portugus en Conveersaces abolicionistas. Uma Crtica do sistema penal e da sociedade
punitiva. Editorial Edson Passeti y Roberto B. Dias da Silva, 1997.MELOSSI, D. y PAVARINI, M. Crcel y
fbrica. Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 1987. MONDINO, E.Informe: las crceles en Argentina 2006.
Defensor del Pueblo de la Nacin. Buenos Aires, 2006. MUOZ CONDE, F. Derecho Penal y control
social. Editorial Temis. Bogot, 1999. MUOZ CONDE, F. La resocializacin del delincuente. Anlisis y
crtica de un mito. En: Estudios Penales. Homenaje a Jos Antn Oneca. Editorial Universidad de
Salamanca, Salamanca, 1982. NEUMAN, E. Prisin abierta. Una experiencia penolgica. Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1984. NEUMAN, E. Los que viven del delito y los otros. Editorial Temis, Bogot, 1998.
PARMA, C. Reexaminando el Derecho Penal, disponible en: <www.carlosparma.com.ar>. PINTO
QUINTANILLA, J. C. Crceles y familia. Editorial Dikaiona, La Paz, 1999. PIRES, . Opciones al Derecho
Penal. En: Derecho Penal on line. Revista Electrnica de doctrina y jurisprudencia en lnea, 2005.
Disponible en: <www.derechopenalonlibe.com>. RIQUERT, M. E. y JIMNEZ. E.Teora de la pena y
derechos humanos. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1998. RODRGUEZ MANZANERA, L.La crisis
penitenciaria y los substitutivos de la prisin. Editorial Porra, Mxico, 1998. SILVA SNCHEZ, JessMara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Editorial Bosch, Barcelona, 1992. VALVERDE
MOLINA, J. Retos penitenciarios a final del siglo XX. En: Interrogantes penitenciarios en el
quincuagsimo aniversario de la Declaracin Universal de los Derechos Humano. Egurzkilore, Cuaderno del
Instituto Vasco de Criminologa, N 12 Extraordinario, 1998. ZAFFARONI, E. R. En busca de las penas
perdidas. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1989. ZAFFARONI, R. E, ALAGIA, A y SLOKAR, A. Derecho
Penal. Parte general, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000. Edicin digital diario Correo de Per:
<http://www.correoperu.com.pe/prov_nota.php?id=22964&ed=11>. Instituto Nacional Penitenciario del Per

(Ministerio de Justicia peruano): <http://www.inpe.gob.pe/online/archivos/upload/menu/julio_2008.pdf> y

<http://www.inpe.gob.pe/online/contenidos.php?id=415&np=0&direccion=1>. Sistema Nacional de
Estadsticas de Ejecucin de la Pena. (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Argentina):
<http://www.jus.gov.ar/ministerio/asuntos_penitenciarios.shtml>.

NOTAS:
(1) En Per, la Constitucin Poltica establece que: Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional (artculo 139): El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados
(inciso 21); el principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad (inciso 22), vide Informe sobre Per. En: Sistema Penitenciario.
V Informe sobre DD.HH., Federacin Iberoamericana de Ombudsman. Trama Editorial, Madrid, 2007, p.
325.
En Argentina, la Constitucin Nacional establece en el artculo 18 que: las crceles sern sanas y limpias,
para seguridad y no para el castigo de los reos detenidos en ellas, y la ley de ejecucin de sentencias N
24660 en su artculo 1 establece que la ejecucin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades,
tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera capacidad para comprender y respetar la ley procurando
su adecuada reinsercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad.
(2)

GARCA VALDS, C. Estudios de Derecho Penitenciario. Editorial Tecnos, Madrid, 1982, p. 91.

(3)

GARCA VALDS, Ob. cit., p. 32.

(4)

FOUCAULT, M. La verdad y las formas jurdicas, Editorial Gedisa, Mxico, 1983, p. 83.

(5)
103.
(6)

FOUCAULT, M. Historia de la locura. Editorial Fondo de la Cultura Econmica, Mxico, 1979, p.

GARCA VALDS, C. Ob. cit., p. 29.

(7) MARCO DEL PONT, L. Penologa y sistemas carcelarios. Buenos Aires, 1974, p. 52. Cfr.
GARCA VALDS, C. Sistema penitenciario espaol. Cuadernos para el dilogo. En: Delito y
Sociedad. Nm. Extraordinario XXVIII, Madrid, 1971, p. 54.
(8)

MELOSSI, D. y PAVARINI, M. Crcel y fbrica. Editorial Siglo XXI, Buenos Aires, 1987, p. 50.

(9)

GARCA VALDS, Ob. cit., p. 33 y ss.

(10)

PINTO QUINTANILLA, J. C. Crceles y familia. Editorial Dikaiona, La Paz, 1999, p. 36.

(11)

ZAFFARONI, E. R. En busca de las penas perdidas. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1989, p. 79.

(12)

FOUCAULT, M. Historia de la locura. Ob. cit., p. 80.

(13) MONDINO, E. Informe: las crceles en Argentina. 2006. Defensor del Pueblo de la Nacin.
Buenos Aires, 2006.
(14)

Vide al respecto: <http://www.inpe.gob.pe/online/archivos/upload/menu/julio_2008.pdf>.

(15)

Vide <http://www.correoperu.com.pe/prov_nota.php?id=22964&ed=11>.

(16)

Vide <http://www.inpe.gob.pe/online/contenidos.php?id=415&np=0&direccion=1>.

(17) Estadsticas proporcionadas por la Direccin Nacional de Poltica Criminal. Vide

<http://www.jus.gov.ar/ministerio/asuntos_penitenciarios.shtml>.
(18) ALES, C.; BORDA, R. y ALDERETE LOBO, R. Sobrepoblacin y violencia carcelaria en la
Argentina. Diagnstico de experiencias y posibles lneas de accin. En:Colapso del sistema carcelario.
Temas para pensar la crisis. VV. AA. CELS, Editorial Siglo XXI, 2005, p. 22.
(19)

PINTO QUINTANILLA, J. C. Ob. cit., p. 12.

(20)

MUOZ CONDE, F. Derecho Penal y control social. Editorial Temis. Bogot, 1999, p. 45.

(21) RIQUERT, M. E. y JIMNEZ. E. Teora de la pena y derechos humanos. Editorial Ediar, Buenos
Aires, 1998, p. 263.
(22) VALVERDE MOLINA, J. Retos penitenciarios a final del siglo XX. En: Interrogantes
penitenciarios en el quincuagsimo aniversario de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos. Egurzkilore, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminologa, N 12 Extraordinario, 1998, p. 220.
(23) MUOZ CONDE, F. La resocializacin del delincuente. Anlisis y crtica de un mito.
En: Estudios Penales. Homenaje a Jos Antn Oneca, Ed. Universidad de Salamanca, Salamanca, 1982, p.
391.
(24)

PINTO QUINTANILLA, J. C. Ob. cit., p.14.

(25)

ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas. Ob. cit., p. 190.

(26) El ejercicio del poder punitivo, con su seleccin de criminalizados y victimizados por
vulnerabilidad, el sacrificio de sus operadores, el refuerzo y autonomizacin de sus burocracias policiales, su
imagen blica, la reproduccin de antagonismos sociales, su preferencia por el modelo de sociedad
verticalista disciplinante (corporativa), no puede menos que identificarse como un captulo del modelo de
Estado de polica que sobrevive dentro del Estado de Derecho. La legitimacin del poder punitivo es un
componente del Estado de polica que opera en detrimento del Estado de Derecho. Al racionalizar funciones
manifiestas y omitir el modo real de ejercicio del poder punitivo, se legitima este ltimo. La asignacin de
funciones positivas al poder punitivo (teoras positivas de la pena) legitima el poder real que se ejerce con el
pretexto de imponer unas pocas penas a personas vulnerables, aunque cabe reconocer que esta funcin
legitimante se intenta con diferentes grados significativos, segn sea la funcin manifiesta asignada: algunas
procuran imponer mayores lmites al poder punitivo (el llamado Derecho Penal liberal en todas sus
variantes), en tanto que otras le asignan directamente funciones manifiestas claramente policiales,
identificndose con ese modelo de Estado (Derecho Penal autoritario), vide ZAFFARONI, R. E., ALAGIA,
A. y SLOKAR, A. Derecho Penal. Parte general. Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 43.
(27)

FERRAJOLI, L. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Ed. Trotta, Madrid, 1995, p. 341.

(28) Sostiene BARATTA que no puede negarse que buena parte de la funcin punitiva se realiza an
hoy al margen del Derecho, l hace referencia a las torturas, las muertes extrajudiciales, las desapariciones en
las acciones ilegales de la polica, de los cuerpos militares y paramilitares, en el desborde de la funcin
punitiva al margen de la legalidad, como hemos visto en un pasado reciente bajo la dictadura fascista en
Europa y vemos todava en algunos pases de Amrica Latina. BARATTA, Alessandro. Principios de
Derecho Penal mnimo. En: Criminologa y sistema penal. Compilacin in memoriam, Editorial B de F,
Buenos Aires, 2004, p. 305.
(29)

ZAFFARONI E. R., ALAGIA, A. y SLOKAR A. Ob. cit., p. 46.

(30)

PARMA, C. Reexaminando el Derecho Penal, disponible en: <www.carlosparma.com.ar>.

(31) RODRGUEZ MANZANERA, L. La crisis penitenciaria y los substitutivos de la prisin. Editorial

Porra, Mxico, 1998, p. 10.

(32) Resolucin primera del Congreso de Ginebra, citada por RODRGUEZ MANZANERA, L. Ob.
cit., p. 67.
(33)

PINTO QUINTANILLA, J. C. Ob. cit., p. 79.

(34) Que generan tambin una corruptela intramuros para poder contar con algn recurso extra que le
permita poder mantener a la familia.
(35)

Los penitenciarios, bien se ha dicho, son presos de los presos.

(36)

NEUMAN, E. Prisin abierta. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 238.

(37) Lo que ocurre, por ejemplo, en el penal de San Sebastin de Cochabamba (Bolivia) donde
conviven familias completas, ms all de la imprevisibilidad del sistema penitenciario, puesto que no se trata
precisamente de un supuesto previsto como tal que, sin embargo, se ha ido generando y construyendo por la
idiosincrasia de los seres humanos all privados de libertad.
Se ha planteado la misma experiencia en Zacatecas y en Toluca (Mxico), vide, al respecto, FERNNDEZ
MUOZ, E. La pena de prisin, propuestas para sustituirla o abolirla. Editorial UNAM, Mxico, 1992.
Tambin en Brasil, en el Penal Agrcola de San Jos de Ro Preto.
(38)

NEUMAN, E. Ob. cit., p. 258.

(39)

PINTO QUINTANILLA, J. C. Ob. cit., p. 80.

(40)

PINTO QUNTANILLA, J. C. Ob. cit., p. 90.

(41)

GARCA VALDS, C. Estudios de Derecho Penitenciario. Ob. cit., p. 87.

(42) SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Editorial

Bosch, Barcelona, 1992, p. 32.
(43) PIRES, , Opciones al Derecho Penal. En: Derecho Penal on line. Revista Electrnica
de doctrina y jurisprudencia en lnea, 2005, disponible en: <www.derechopenalonline.com>.
(44)

NEUMAN, Elas. Los que viven del delito y los otros. Ed. Temis, Bogot, 1998, p. 217.

CONSULTA
Causales de revocacin del beneficio penitenciario de liberacin condicional

Causales de revocacin del beneficio penitenciario de liberacin condicional

Consulta:
Alejandro ha sido condenado a seis aos de pena privativa de libertad por delito de
tenencia ilegal de armas de fuego. Tras cumplir tres aos, solicit y accedi al beneficio
penitenciario de liberacin condicional. Al respecto, nos consulta bajo qu condiciones
podra revocrsele dicho beneficio.
RESPUESTA:
El Cdigo de Ejecucin Penal (CEP) establece (salvo excepciones) como uno de los requisitos para la
concesin de la liberacin condicional el cumplimiento de la mitad de la pena privativa de la libertad

impuesta (a acreditarse con el respectivo testimonio de condena: vide inciso 1 del artculo 54 del CEP).
Segn el artculo 56 del CEP, la liberacin condicional se revoca si el beneficiado: i) comete un nuevo
delito doloso, o ii) incumple las reglas de conducta establecidas en el artculo 58 del Cdigo Penal, en cuanto
sean aplicables. En este ltimo caso, es necesario un previo apercibimiento judicial de revocatoria (vide
artculo 192 del Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal - RCEP).
Segn el artculo 57 del CEP, la revocatoria de la liberacin condicional por la comisin de nuevo delito
doloso, obliga a cumplir el tiempo de la pena pendiente al momento de su concesin (vide artculo 193 del
RCEP). En los dems casos de revocacin el beneficiado cumplir el tiempo pendiente de la pena impuesta,
computndose el tiempo que estuvo en liberacin condicional.
Ello significa que si el beneficiado comete nuevo delito doloso, debe cumplir el tiempo de la pena
pendiente contado desde el momento en que le concedi el beneficio, y si incumple las reglas de conducta
sealadas al concederle la liberacin condicional, debe cumplir el tiempo pendiente de la pena impuesta.
Las reglas de conducta, segn las dispuestas en el artculo 58 del Cdigo Penal, son las siguientes: i)
prohibicin de frecuentar determinados lugares; ii) prohibicin de ausentarse del lugar donde reside sin
autorizacin del juez; iii) comparecer personal y obligatoriamente al juzgado, para informar y justificar sus
actividades; iv) reparar los daos ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que est en incapacidad
de hacerlo; y, v) los dems deberes que el juez estime convenientes a la rehabilitacin social del agente,
siempre que no atente contra la dignidad del condenado.
En el primer supuesto (comisin de nuevo delito doloso) el tiempo de liberacin condicional no se
descuenta de la pena impuesta (el cmputo de pena se retrotrae hasta el momento en que se concedi el
beneficio). El sentenciado no puede pedir de nuevo beneficio de liberacin condicional por el mismo delito
cometido, pero s puede pedir liberacin condicional por el nuevo delito doloso.
En el caso de la infraccin de las reglas de conducta, el tiempo de liberacin condicional s se descuenta
de la pena impuesta (el reo deber cumplir solo el tiempo de pena que resta a partir que cometi tal
incumplimiento).
El llamado a realizar la revocatoria, en caso de incumplimiento de las reglas de conducta, es el juez que
otorg el beneficio. En el supuesto de revocacin por la comisin de nuevo delito doloso, es el juez que va a
dictar la segunda sentencia (por el nuevo delito) el indicado a realizar la respectiva revocatoria.

BASE LEGAL
Cdigo Penal: art. 58.
Cdigo de Ejecucin Penal: arts. 54, 56, 57.
Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal: arts. 192, 193.
DOCUMENTO
REQUISITOS PARA ACCEDER AL BENEFICIO PENITENCIARIO DE SEMILIBERTAD

REQUISITOS

PARA

ACCEDER

AL

BENEFICIO

PENITENCIARIO

DE

SEMILIBERTAD
I.

PRELIMINARES

La liberacin condicional es un beneficio penitenciario reconocido por el Cdigo de Ejecucin

Penal (en adelante, CEP) y su Reglamento (en adelante, RCEP). Legitimidad e inters para
solicitarla, por lo tanto, solo los tendrn aquellas personas privadas de su libertad individual, en

virtud de una sentencia condenatoria. El individuo debe estar pues recluido en un centro
penitenciario
y
el
proceso
y
la
pena
en
fase
de
ejecucin.
II.

SEMILIBERTAD

En nuestro ordenamiento de ejecucin penal, la semilibertad se configura como la

excarcelacin del condenado, bajo determinados trminos, para que realice exclusivamente
actividades laborales o de educacin, cuando el juzgador considere que la pena privativa cumplida
ha logrado un efecto preventivo-especial resocializador que puede completarse fuera del
establecimiento penitenciario mediante ese tipo de actividades y su vinculacin al seno familiar.
En otras palabras, este beneficio penitenciario consiste en excluir el cumplimiento de la pena
privativa de la libertad impuesta al condenado a cambio de que trabaje o se eduque, cuando el
juez considere que no es probable que el beneficiado en libertad cometerun nuevo delito.
En la semilibertad, la pena efectiva se sustituye por la amenaza de llevarse a cabo si se
incumplen determinadas condiciones o reglas de conducta, bajo las cuales se la otorga. Ello
aunado a que el beneficiado queda sujeto al control de la autoridad penitenciaria y del Ministerio
Pblico implica una libertad ambulatoria parcial, una privacin parcial de la libertad en rgimen
abierto.
1. En principio, su concesin est supeditada al cumplimiento efectivo de una determinada
fraccin de tiempo de condena, que en la gran mayora de delitos de nuestro CP es la tercera
parte
(prrafo
primero
del artculo
48
del
CEP).
2. En otras ocasiones, el CEP, tomando en cuenta sobre todo la gravedad de los ilcitos
penales, exige el cumplimiento no de un tercio, sino de dos tercios de la pena. Ello sucede en los
supuestos del segundo prrafo del artculo 48, en concordancia con el artculo 46 del CEP, es
decir,
en
los
siguientes
delitos:
-

En el delito de violacin sexual de persona menor de catorce aos (artculo 173 del CP).

En el delito de violacin sexual de persona menor de catorce aos seguida de lesin grave
muerte
(artculo
173-A
del
CP).

o
-

En los delitos contra el Estado y la defensa nacional sealados en los artculos 325 al 332
CP
(atentados
contra
la
seguridad
nacional
y
traicin
a
la
patria).

En el delito de rebelin (contra los poderes del Estado y el orden constitucional) previsto en
artculo
346
del
CP.

del

el

En el delito de extorsin agravada (segunda parte del artculo 200 del CP).

Que el precepto se refiera tambin al artculo 129 del CP obedece a que el texto original
del CP tipificaba en ese artculo el delito de genocidio (hoy previsto en el artculo 319 del CP).
Posteriormente, merced al artculo 3 de la Ley N 26926 (del 21/02/1998), el texto de este tipo
penal fue sustituido por el del delito de exposicin o abandono de menores o incapaces y de
exposicin a peligro de personas dependientes, cualificados por el resultado de lesin grave o
muerte
imprudente
(cfr.
artculos
125
y
128
del
CP).
Queda claro que la intencin del legislador del CEP no fue que el cumplimiento de los dos
tercios de la pena sea requisito para obtener la semilibertad del condenado por el delito previsto
en el actual artculo 129 del CP. Teleolgica y valorativamente esta no es una interpretacin
adecuada.
Adicionalmente, en estos casos, segn la solvencia o insolvencia (verificada judicialmente) del
condenado, la concesin de la semilibertad depende de que: i) el condenado solvente cumpla con
el pago ntegro del monto de la reparacin civil fijada en la sentencia y de la pena de multa a favor
del Estado, si hubiera sido impuesta, o ii) el condenado insolvente ofrezca fianza personal escrita
de una persona natural o jurdica (vide artculo 183 del CPP de 1991).

3. En uno y otro caso, adems, es menester que el condenado no tenga ningn proceso penal
pendiente con mandato de detencin (vide artculo 48 del CEP). Lo cual significa que incluso
podra concederse semilibertad en caso, en otro proceso penal, el solicitante del beneficio est
sujeto a mandato de comparecencia (vide artculo 143 del CPP de 1991).
4. Originalmente el CEP, en su artculo 48 proscriba este beneficio penitenciario a los autores y
partcipes de los delitos de trfico ilcito de drogas previstos en los artculos 296, 297, 301 y 302
del CP y de los delitos de terrorismo, antiguamente tipificados (en el texto primigenio del CP) en
los
artculos
319
al
323.
5. Posteriormente, esta prohibicin, para los autores de trfico ilcito de drogas, se flexibiliz por
obra de la Ley N 26320 (dictan normas referidas a los procesos por delito de trfico ilcito de
drogas y establecen beneficio, 02/06/1994). El artculo 4 de esta ley seal que pueden acogerse
a los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional los condenados por delitos
de trfico ilcito de drogas previstos en los siguientes artculos del CP:
para

Artculo 296 (promocin del consumo de drogas mediante su fabricacin o trfico, posesin
su
trfico,
comercializacin
de
insumos).
-

Artculo

298

Artculo
-

300

Artculo
Artculo

(microcomercializacin
(suministro
301
302

indebido

microproduccin de
de

droga por

droga).

profesional).

(coaccin

al

consumo

de

droga).

(instigacin

al

consumo

de

droga).

Sin embargo, este precepto de la Ley N 26320 estableci una limitacin acertada desde el
punto de vista preventivo: los condenados por estos delitos solo podrn acogerse a los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional siempre que la pena en ejecucin sea la
primera condena a pena privativa de libertad. Por tanto, a aquellas personas que hayan sido
condenadas en ms de una ocasin por los referidos ilcitos penales les est vedada su obtencin.
Salvo supuestos de refundicin de penas por concurso real retrospectivo, casos donde la Sala
Penal Suprema ha considerado como precedente de observancia obligatoria que dicho
procedimiento conduce a una pena nica (refundida) (vide Recurso de Nulidad N 4052-2004 del
10/02/2005).
El aludido artculo 4 prev tambin la posibilidad de que los condenados por estos delitos de
trfico ilcito de drogas accedan con anticipacin a la semilibertad y liberacin condicional por
redencin de la pena por trabajo y educacin (vide artculo 178 del Reglamento del Cdigo de
Ejecucin Penal), en razn de un da de pena por cinco das de labor efectiva o educacin.
6. Finalmente, el artculo 48 del CEP establece la prohibicin de otorgar los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional a los condenados por los delitos tipificados
en los artculos 296-A (promocin o ejecucin de actos de siembra de plantas de amapola y
marihuana, comercializacin de sus semillas y coaccin a su siembra), 296-B (derogado), 296-C
(derogado)
y
297
del
CP
(circunstancias
agravantes).
7. Por su parte, los delitos de terrorismo previstos en un principio en los artculos 319 al 323 del
CP fueron derogados por el Decreto Ley N 25475 (establecen la penalidad para los delitos de
terrorismo y los procedimientos para la investigacin, la instruccin y el juicio del 06/05/1992),
siendo luego incorporado en su lugar el Ttulo XIV-A Delitos contra la humanidad, merced al
artculo 1 de la Ley N 26926, 21/02/1998. Los tipos penales que conforman este ttulo
precisamente ocupan hoy los artculos 319 al 323 y son los delitos de genocidio, desaparicin
forzada, tortura, cooperacin de profesionales mdicos en actos de tortura y discriminacin.
Debe entenderse la proscripcin del beneficio de semilibertad a los condenados por el delito
de los actuales artculos 319 al 323 del CP (delitos contra la humanidad)? Sealamos antes que,
debido a la reubicacin sistemtica de tipos penales en el CP, la exigencia de los dos tercios en el

delito de exposicin o abandono de menores o incapaces y de exposicin a peligro de personas

dependientes, cualificados por el resultado de lesin grave o muerte imprudentes (actual artculo
129 del CP), no resultaba teleolgica y valorativamente una interpretacin adecuada. Ese no
parece ser el caso de la prohibicin de semilibertad para los delitos previstos en los actuales
artculos 319 al 323 del CP. Al menos no respecto al delito de genocidio, al que desde el
comienzo, esto es, en su primigenia tipificacin, el legislador sujet a tal rgimen.
Esta interpretacin no es incompatible con el artculo 19 del Decreto Ley N 25475 (establecen
la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigacin, la instruccin
y el juicio del 06/05/1992), que para el caso especfico de los condenados por delitos de
terrorismo, estableci la proscripcin de acogerse a cualquier beneficio previsto en el Cdigo
Penal y el Cdigo de Ejecucin Penal, incluyendo a la semilibertad (vide, sin embargo, el Decreto
Legislativo N 927 - Decreto Legislativo que regula la ejecucin penal en materia de delitos de
terrorismo, del 20/02/2003, as como la Ley N 28760 - Ley que seala las normas a las que se
sujetarn los beneficios penitenciarios para los sentenciados por delito de secuestro, del
14/06/2006).
8. Otro caso de restricciones del beneficio de semilibertad y liberacin condicional la
encontramos en la Ley N 27770 (Ley que regula el otorgamiento de beneficios penales y
penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra la Administracin Pblica del
28/06/2002).
Antes de la norma, el otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios en favor de los
condenados por delitos contra la Administracin Pblica segua el rgimen comn. Su vigencia
trajo consigo la restriccin de beneficios penales y penitenciarios para los condenados por los
siguientes
delitos
(vide
artculo
2
de
la
Ley
N
27770):
ilegal,

Concusin en todas sus modalidades (artculos 382 al 386 del CP: concusin, exaccin
colusin
desleal,
patrocinio
incompatible).

Peculado en todas sus modalidades, excepto en la forma culposa (artculos 387 excepto
el ltimo prrafo al 392 del CP: peculado doloso, peculado por uso, malversacin de fondos,
retardo injustificado en el pago, rehusamiento a entregar bienes en custodia o administracin,
peculado
por
extensin).
Corrupcin de funcionarios en todas sus modalidades, incluidas las cometidas por
particulares (artculos 393 al 401 del CP: cohecho pasivo propio, impropio y especfico,
corrupcin pasiva de auxiliares jurisdiccionales, cohecho activo genrico y especfico,
negociacin incompatible o aprovechamiento indebido de cargo, trfico de influencias,
enriquecimiento
ilcito).
Asociacin ilcita para delinquir, cuando los hechos materia de condena se hallen
relacionados con atentados contra la Administracin Pblica, contra el Estado y la defensa
nacional o contra los poderes del Estado y el orden constitucional (prrafo segundo del artculo
317
del
CP).
Conforme al artculo 4 de la Ley N 27770, la restriccin consiste en que las personas
condenadas por estos delitos podrn recibir a su favor el beneficio penitenciario de:
Semilibertad, cuando se haya cumplido las dos terceras partes de la pena y previo pago
del ntegro de la cantidad fijada en la sentencia como reparacin civil y de la multa o, en el caso
del interno insolvente, la correspondiente fianza en la forma prevista en el artculo 183 del Cdigo
Procesal
Penal.
Liberacin condicional, cuando se hayan cumplido las tres cuartas partes de la pena y
previo pago del ntegro de la cantidad fijada en las sentencias como reparacin civil y de la multa
o, en el caso del interno insolvente, la correspondiente fianza en la forma prevista en el artculo
183
del
Cdigo
Procesal
Penal.
El problema de aplicacin retroactiva de esta ley fue objeto de intenso debate. Si bien el propio

Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto (vide STC recadas en los
Expedientes Ns 2196-2002/ HC-TC y 1593-2003/HC-TC), decantndose por su aplicacin
retroactiva,
la
doctrina
penal
sigue
dividida.
9. La ley penal contra el lavado de activos (Ley N 27765, del 27/06/2002) tambin contempla
una restriccin intensa de beneficios penitenciarios. As en caso de los condenados por el delito de
lavado de activos que lo hayan cometido como integrantes de una organizacin criminal (ilcito
tipificado en el literal b) del artculo 3 de la Ley N 27765), prohbe los beneficios penitenciarios de
redencin de la pena por el trabajo y la educacin, semilibertad y liberacin condicional (vide
artculo
7
de
la
Ley
N
27765).
1.
El

CEP

establece

como

requisitos

para

Requisitos

la

concesin

de

la

semilibertad:

El cumplimiento de un tercio de la pena privativa de la libertad impuesta (salvo las

excepciones prohibiciones y restricciones antes anotadas). En todo caso, para acreditar este
requisito, el solicitante debe presentar una copia certificada de la sentencia condenatoria que
viene ejecutndosele (vide inciso 1 del artculo 49 del CEP). Es de esta resolucin que el juzgador
va a inferir la fraccin de condena cumplida, dado que ella consigna no solo el tiempo de su
condena,
sino
tambin
la
fecha
de
su
inicio
y
de
su
finalizacin.
Declaracin jurada afirmando que solicita la semilibertad con la finalidad de realizar una
actividad
laboral
o
educativa
(artculo
183
del
RCEP).
Certificado de no tener otro proceso penal pendiente con mandato de detencin (vide
artculo
48
e
inciso
3
del
artculo
49
del
CEP).
-

Certificado

de

conducta

(inciso

del

artculo

49

del

CEP).

Informe sobre el grado de readaptacin del interno, de acuerdo con la evaluacin del
Consejo
Nacional
Penitenciario
(inciso
5
del
artculo
49
del
CEP).
49

Certificado policial que acredite un domicilio o un lugar de alojamiento (inciso 6 del artculo
del
CEP).

El juez adems solo podr conceder el beneficio de semilibertad cuando evale que la
naturaleza del delito cometido (por el que el solicitante ha sido condenado), la personalidad del
agente y su conducta dentro del establecimiento penitenciario permitan suponer que no cometer
un
nuevo
hecho
punible.
En el caso especfico de los condenados por delito contra la libertad sexual, la concesin
de los beneficios de semilibertad y liberacin condicional requiere adems de un informe mdico y
psicolgico favorable respecto de la evolucin de su tratamiento teraputico (vide artculo 178-A
del
CP).
A su vez, el Reglamento del CEP establece ciertas condiciones a las cuales est sujeto el
receptor
del
beneficio
de
semilibertad,
bajo
sancin
de
revocrsele:
Acreditacin de la actividad laboral o educativa que realiza dentro del plazo de treinta das
(artculo 183 del RCEP), v. gr. centro laboral, escuela, instituto superior o universidad.
Fijacin de un lugar de residencia habitual. El beneficiado est obligado adems a
comunicar a la autoridad penitenciaria de su cambio de domicilio (artculo 185 del RCEP).
Asimismo, necesita de la autorizacin del juez que le concedi el beneficio para poder residir o
realizar una actividad laboral fuera de la jurisdiccin donde se encuentra (artculo 191 del RCEP).
Obligacin de informar personalmente cada treinta das de sus actividades a la autoridad
penitenciaria
(artculo
189
del
RCEP).

Cumplimiento escrupuloso de las reglas de conducta impuestas judicialmente al momento

del otorgamiento de la semilibertad (artculo 187 del RCEP; cfr. artculo 58 del CP).
El beneficiado est expresamente obligado a pernoctar en su domicilio, sujeto a control e
inspeccin de la autoridad penitenciaria y del representante del Ministerio Pblico (vide artculo 51
del
CEP).
2.

Procedimiento

El rgano jurisdiccional competente para conceder el beneficio de semilibertad es el

juzgado que conoci el proceso penal en el que se conden al solicitante. Es ante l que se debe
presentar
la
solicitud.
fiscal

Recibida la solicitud de otorgamiento de semilibertad, el juez la pone en conocimiento del

correspondiente.

plazo

El fiscal debe emitir un dictamen pronuncindose por su procedencia o denegatoria, en el

improrrogable
de
cinco
das,
devolviendo
el
expediente
al
juez.

El juez resolver la solicitud dentro del trmino de diez das en audiencia, que se realiza
con la presencia del solicitante y el fiscal. En dicha diligencia se dar lectura a las piezas ms
importantes
del
expediente
de
peticin.
El fiscal fundamentar oralmente las razones por las que conviene o rechaza la peticin de
concesin del beneficio, luego har uso de la palabra el abogado defensor, lo que constar en el
acta
de
la
audiencia.
Contra la resolucin procede recurso de apelacin, en el plazo de tres das (vide artculo
50 del CEP). Empero, ni el CEP ni el RCEP establecen los plazos que tendr la Sala Superior
Penal
para
la
resolucin
en
segunda
instancia.
3.

Revocacin

de

la

semilibertad

Segn el artculo 52 del CEP, la semilibertad se revoca si el beneficiado: i) comete un nuevo

delito doloso (no imprudente), o ii) incumple las reglas de conducta establecidas en el artculo 58
del
Cdigo
Penal,
en
cuanto
sean
aplicables.
Esto es, prohibicin de frecuentar determinados lugares, prohibicin de ausentarse del lugar
donde reside sin autorizacin del juez, comparecer personal y obligatoriamente al juzgado para
informar y justificar sus actividades, reparar los daos ocasionados por el delito (salvo cuando
demuestre que est en imposibilidad de hacerlo), que el agente no tenga en su poder objetos
susceptibles de facilitar la realizacin de otro delito, y los dems deberes que el juez estime
convenientes a la rehabilitacin social del agente, siempre que no atenten contra la dignidad del
condenado. En este ltimo caso, es necesario un previo apercibimiento judicial de revocatoria
(vide artculo 192 del RCEP).
MODELO DE SOLICITUD DE SEMILIBERTAD

Sumilla: Solicita apertura de expediente de semilibertad

SEOR PRESIDENTE DEL CONSEJO TCNICO PENITENCIARIO DEL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE ................................
XXX, sentenciado con pena privativa de libertad a .... aos de crcel, por el delito de ..., condena que cumplo en el Establecimiento Penitenciario de , a usted
atentamente digo:
Que, al amparo de lo establecido en el artculo 49 del Cdigo de Ejecucin Penal, Decreto Legislativo N 654, y a lo dispuesto en los artculos 182 y siguientes
de su Reglamento, Decreto Supremo N 23-2001-JUS, solicito se sirva disponer se organice mi expediente de beneficio penitenciario de semilibertad. Para tal
efecto, adjunto al presente los siguientes documentos:

Copia certificada de la sentencia condenatoria, la misma que ha quedado consentida.

Certificado de no tener proceso en pendiente con mandato de detencin.

Certificado policial que acredita el lugar de mi alojamiento y multa al egresar del centro penitenciario.

Recibo de pago por concepto de reparacin civil y multa fijadas en la sentencia.

De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 182 del Decreto Legislativo N 23-2001-JUS, declaro bajo juramento que solicito que se
meotorgue el beneficio de semilibertad, a fin de realizar una actividad laboral.
OTROS DIGO: Que, asimismo, en cumplimiento de lo establecido en el artculo 49 del Cdigo de Ejecucin Penal, solicito se agreguen a mi expediente los
documentos que restan an, a fin de obtener el beneficio solicitado; es decir:

Certificado de cmputo legal.

Certificado de conducta emitido por el rgano Tcnico de Tratamiento.

Informe sobre el grado de readaptacin, de acuerdo con la evaluacin del Consejo Tcnico Penitenciario.

SEGUNDO OTROS DIGO: De igual manera solicito que una vez que se forme el expediente de Beneficio Penitenciario de semilibertad, este se remita al
juzgado respectivo, a fin de que me conceda el pedido que formulo.
POR LO TANTO:
A usted seor presidente, solicito se sirva realizar el trmite pertinente, y culminado el mismo, se eleve el expediente al juzgado que conoci el proceso, a fin
de que se me otorgue el beneficio penitenciario solicitado.

Lima, ......... de ................... de 2009

____________________
Firma del solicitante

JURISPRUDENCIA SUMILLADA
REVOCACIN DE LA SEMILIBERTAD IMPIDE ACCEDER NUEVAMENTE A DICHO
BENEFICIO
CONCESIN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS EXIGE
VERIFIQUE SI LA PENA HA CUMPLIDO SU FIN RESOCIALIZADOR

QUE

SE

ES LEGTIMO TRASLADAR A UN SENTENCIADO DE ESTABLECIMIENTO

PENAL POR RAZONES DE SOBREPOBLACIN PENITENCIARIA
NO OTORGAR CERTIFICADOS PARA ACCEDER A BENEFICIO
PENITENCIARIO NO CONSTITUYE UNA AMENAZA A LA LIBERTAD
INDIVIDUAL
NORMAS PENITENCIARIAS SE RIGEN POR LOS PRINCIPIOS TEMPUS
REGIT ACTUM Y DE LEGALIDAD PROCESAL

REVOCACIN DE LA SEMILIBERTAD IMPIDE ACCEDER NUEVAMENTE A DICHO

BENEFICIO
El sentenciado, a quien se le revoca el beneficio de semilibertad o liberacin condicional por el
incumplimiento de las reglas de conducta, no puede acceder nuevamente a estos beneficios por
la misma condena. La revocatoria de la semilibertad concedida manifiesta el fracaso del

tratamiento penitenciario brindado a la fecha de su concesin, as como el de los objetivos de

reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad que establece el artculo
139, inciso 22 de la Constitucin.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante
Materia

Demandados
de Piura y otra
Fecha

Alexander Flores Martell

Hbeas corpus

Vocales de la Primera Sala Especializada en lo Penal de la Corte Superior de Justicia

7 de enero de 2009

REFERENCIAS LEGALES:
Constitucin Poltica del Estado: art. 139 inc. 22.
Cdigo de Procedimientos Penales: art. 292.

EXP. N 00307-2008-PHC/TC-PIURA
ALEXANDER FLORES MARTELL
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima (Chiclayo), a los 7 das del mes de enero de 2009, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Landa Arroyo,
Beaumont Callirgos, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia:

I.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Alexander Flores Martell contra la sentencia expedida
por la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 81, su fecha 26 de noviembre de
2007, que declara infundada la demanda de autos.

II.

ANTECEDENTES

Con fecha 30 de octubre del 2007, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus en contra de los
vocales de la Primera Sala Especializada en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura, seores Luis
Cevallos Vegas, scar lamo Rentera y Jos Mara Gmez Tavares y contra doa Celinda Segura Salas,
solicitando que se declare procedente el recurso de nulidad interpuesto y se ordene su excarcelacin.
Refiere el recurrente que con fecha 12 de octubre del 2006 el Primer Juzgado Especializado en lo Penal de
Piura declar procedente su solicitud de beneficio penitenciario de semilibertad, mediante resolucin
debidamente motivada y fundamentada de acuerdo a ley, y que sin embargo la Sala emplazada mediante
resolucin de fecha 15 de diciembre del 2006, revoc la precitada resolucin por considerar que no se
encontraba apto para acogerse al beneficio solicitado dejando de lado el informe psicolgico; que ante ello,
interpuso recurso de nulidad, que fue declarado improcedente por resolucin de fecha 28 de diciembre de
2006, yendo en contra de lo normado en el Decreto Legislativo N 959; y que por ello interpuso recurso de
queja extraordinaria que tambin fue declarado improcedente con fecha 12 de enero del 2007.

El Sexto Juzgado Penal de Piura, con fecha 9 de noviembre del 2007, declar infundada la demanda por
considerar que la resolucin del 15 de diciembre del 2006, s se encuentra debidamente motivada; adems de
considerar que no solo basta cumplir con los requisitos formales sino tambin se requiere una evaluacin
discrecional por parte de los magistrados.
La Sala Superior competente confirm la apelada por los mismos fundamentos.

III.

FUNDAMENTOS

1. El objeto de la demanda es que se declare procedente el recurso de nulidad que el demandante ha

interpuesto contra la resolucin de fecha 15 de diciembre del 2006, que revoc la resolucin que le concedi
el beneficio de semilibertad y reformndola la declar improcedente; y se ordene su excarcelacin.
2. Respecto al tema de los beneficios penitenciarios este Tribunal ha sealado en la sentencia recada en el
expediente N 2700-2006-PHC (Vctor Alfredo Polay Campos), que en estricto, los beneficios penitenciarios
no son derechos fundamentales sino garantas previstas por el Derecho de Ejecucin Penal, cuyo fin es
concretizar el principio constitucional de resocializacin y reeducacin del interno. En efecto, a diferencia de
los derechos fundamentales, las garantas no engendran derechos subjetivos, de ah que puedan ser limitadas.
Las garantas persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones jurdicas y no generan derechos
fundamentales a favor de las personas. Sin embargo, aunque los beneficios penitenciarios no constituyan
derechos, su denegacin, revocacin o la restriccin de su acceso debe obedecer a motivos objetivos y
razonables, por lo que la resolucin judicial que se pronuncie al respecto debe cumplir con la exigencia de la
motivacin de las resoluciones judiciales.
3. En el presente caso se aprecia de la resolucin cuestionada (fojas 1) que la Sala emplazada ha cumplido
con la exigencia constitucional de la motivacin de las resoluciones judiciales, adecuada a las condiciones
legales de la materia, al expresar en sus fundamentos una suficiente justificacin descrita de manera objetiva
y razonada a efectos de revocar el beneficio de semilibertad concedido al recurrente, como la gravedad del
delito y la personalidad del agente. Valoracin que no vulnera derecho constitucional alguno toda vez que la
concesin de los beneficios penitenciarios no es una consecuencia necesaria del cumplimiento de los
requisitos legales exigidos, sino que es el rgano judicial penal quien finalmente debe decidir su procedencia,
o no, a efectos de reincorporar al sentenciado (con una pena an no cumplida) a la sociedad, concluyendo que
se encuentrarehabilitado en momento anticipado respecto a la pena que se le impuso para tal efecto.
4. Finalmente, respecto a la alegada afectacin del derecho a la pluralidad de instancias cabe apreciar que
en el procedimiento de semilibertad existi pronunciamiento en doble instancia, tanto del juzgado que
concedi la semilibertad al recurrente como el de la Sala emplazada que la revoc; advirtindose por lo
dems que el artculo 292 del Cdigo de Procedimientos Penales no prev que la resolucin que se impugna
sea recurrible mediante el recurso de nulidad.
5. En consecuencia la demanda debe ser desestimada al no haberse acreditado afectacin a la motivacin
de las resoluciones ni dems derechos de la libertad cuyo agravio se alega.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la
Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda
Publquese y notifquese.
S.S. VERGARA GOTELLI; MESA RAMREZ; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA

CONCESIN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS EXIGE QUE SE VERIFIQUE SI

LA PENA HA CUMPLIDO SU FIN RESOCIALIZADOR

La concesin de los beneficios penitenciarios no es una consecuencia necesaria del cumplimiento

de los requisitos legales exigidos, sino que es el rgano judicial penal el que finalmente debe
decidir su procedencia o no, a efectos de reincorporar al sentenciado (con una pena an no
cumplida) a la sociedad, concluyendo que se encuentra rehabilitado en momento anticipado
respecto a la pena que se le impuso para tal efecto.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante

Materia

Demandados
Fecha

Hbeas corpus
:

Jos Antonio Anglas Vsquez

Juez del Tercer Juzgado Penal de Hunuco y otros

16 de enero de 2009

REFERENCIAS LEGALES:
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: art. 10.3.
Constitucin Poltica del Estado: art. 139 inc. 22.
Cdigo de Ejecucin Penal: arts. 53, 194.

EXP. N 06384-2008-PHC/TC-HUNUCO
JOS ANTONIO ANGLAS VSQUEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 das del mes de enero de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada
por los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia:

I.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Marco Villavicencio Guardia, a favor de don Jos
Antonio Anglas Vsquez, contra la resolucin de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
Hunuco, de fojas 193, su fecha 28 de octubre de 2008, que declara improcedente la demanda de autos.

II.

ANTECEDENTES

Con fecha 10 de septiembre de 2008 don Jos Antonio Anglas Vsquez interpone demanda de hbeas
corpus contra el juez del Tercer Juzgado Penal de Hunuco, don Walter Dvila Jorge, y los integrantes de la
Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Hunuco, vocales seores Picn Ventocilla, Garay
Molina y Vergara Mallqui, solicitando se declare la nulidad de las resoluciones que desestimaron su pedido
de liberacin condicional y que, consecuentemente, se emita nueva resolucin que declare procedente el
beneficio penitenciario y se disponga su inmediata libertad.
Refiere que los emplazados declararon improcedente su peticin del beneficio penitenciario de liberacin
condicional sealando que el sentenciado, a quien se le revoca un beneficio de semilibertad o liberacin
condicional, no podr acceder nuevamente a estos beneficios por la misma condena, determinacin que
afecta el principio de legalidad y sus derechos a la libertad individual y a la obtencin de una resolucin
fundada en derecho, toda vez que el beneficio que est solicitando en la actualidad no es el de semilibertad
sino el de liberacin condicional. Agrega que al habrsele revocado el beneficio penitenciario de semilibertad
por incumplimiento de las reglas de conducta y, posteriormente, al haber cumplido con purgar su pena por un
periodo de tiempo superior a la mitad de la impuesta, se estima procedente el beneficio solicitado.

Realizada la investigacin sumaria, los magistrados Walter Dvila Jorge y Ana Cecilia Garay Molina
sealan respectivamente que: i) al haberse revocado la semilibertad al demandante por el incumplimiento de
las reglas de conducta queda obligado a cumplir la pena impuesta, computndose para ello el tiempo que
permaneci con semilibertad y ii) la liberacin condicional no procede en aplicacin del artculo 194 del
Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal, que no admite nuevas solicitudes de beneficios por la misma
condena.
El Quinto Juzgado Penal de Hunuco, con fecha 24 de setiembre de 2008, declar improcedente la
demanda por considerar que las decisiones contenidas en las resoluciones cuestionadas se encuentran
conforme a las normas que reglamentan los beneficios penitenciarios.
La Sala confirma la apelada, principalmente por su mismo fundamento.

III.
1.

FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio

1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de las resoluciones de fechas 11 de julio y 13 de

agosto de 2008, respectivamente, emitidas por los rganos judiciales emplazados, que desestiman la solicitud
del beneficio penitenciario de liberacin condicional presentada por el recurrente (Incidente N 2001-0069125), a quien se le impuso condena de diez aos de pena privativa de la libertad por el delito de trfico ilcito
de drogas, y que consecuentemente se disponga que se emita nueva resolucin favorable disponindose su
inmediata libertad.
Con tal propsito se alega el cumplimiento de la condena en un periodo de tiempo que excede la mitad de
la pena impuesta y que el beneficio penitenciario que ahora se solicita es distinto al beneficio que le fue
revocado al actor, por lo que se ha afectado los derechos reclamados en los hechos de la demanda.

2.

Anlisis del caso materia de controversia constitucional

2. La Constitucin seala en su artculo 139, inciso 22, que el rgimen penitenciario tiene por objeto la
reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, lo cual, a su vez, es congruente con el
artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que seala que el rgimen
penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social de
los penados. Al respecto, este Tribunal ha precisado en la sentencia recada en el expediente N 010-2002AI/TC, fundamento 208, que los propsitos de reeducacin y rehabilitacin del penado (...) suponen,
intrnsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminacin
de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propsitos de la pena hubieran sido
atendidos. La justificacin de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra
el delito.
3. El artculo 53 del Cdigo de Ejecucin Penal precisa que La liberacin condicional se concede al
sentenciado que ha cumplido la mitad de la pena, siempre que no tenga proceso pendiente con mandato de
detencin. Por tanto, el beneficio penitenciario de liberacin condicional, el cual permite al penado egresar
del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad
impuesta, se concede atendiendo al cumplimiento de los requisitos legales exigidos y a la evaluacin previa
que realice el juez respecto a cada interno en concreto, estimacin que eventualmente le permita suponer que
la pena ha cumplido su efecto resocializador dando muestras razonables de la rehabilitacin del penado y, por
tanto, que le corresponda su reincorporacin a la sociedad. Tal es el criterio adoptado por este Tribunal en la
sentencia recada en el caso Mximo Llajaruna Sare (Expediente N 1594-2003-HC/TC FJ 14), en la que
seal que: La determinacin de si corresponde o no otorgar a un interno un determinado beneficio
penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si este cumpli o no los supuestos formales
que la normatividad contempla (...). Por otro lado, no cabe duda que la denegacin, revocacin o restriccin
del acceso a los beneficios penitenciarios debe obedecer a motivos objetivos y razonables, por lo que la
resolucin judicial que se pronuncia al respecto debe cumplir con la exigencia de motivacin de las
resoluciones judiciales.
4. En el presente caso, de los actuados se aprecia que el juzgado emplazado, mediante resolucin de fecha

26 de mayo de 2004, revoc el beneficio de semilibertad concedida al recurrente por el incumplimiento de las
reglas de conducta impuestas, pronunciamiento judicial que fue confirmado por la sala superior demandada
por resolucin de fecha 28 de mayo de 2008; al respecto, debe tenerse presente que el Reglamento del
Cdigo de Ejecucin Penal establece, en su artculo 194, establece que: El sentenciado a quien se revoca un
beneficio de semilibertad o liberacin condicional no podr acceder nuevamente a estos beneficios por la
misma condena. De otro lado, a fojas 19 aparece el acta N 72-2008, emitida por el Consejo Tcnico
Penitenciario, que da cuenta que el demandante cumple con los requisitos legales para acogerse al pretendido
beneficio penitenciario, consecucin de la formalidad legal que se configura en el cumplimiento de la misma
condena por la que ya se le concedi y revoc el beneficio penitenciario de semilibertad.
5. Al respecto este Tribunal debe subrayar que la concesin de los beneficios penitenciarios no debe ni
puede reducirse a verificar si el solicitante cumpli o no los supuestos formales que la normatividad
contempla, sino a la estimacin del juez que le permita suponer que la pena ha cumplido su efecto
resocializador y que por tanto lo lleve a la conclusin de que el condenado se encuentra rehabilitado en
momento anticipado respecto a la pena que se le impuso para tal efecto; situacin que evidentemente no
acontece en los autos puesto que la revocatoria de la semilibertad concedida al recurrente manifiesta el
fracaso del tratamiento penitenciario brindado a la fecha de su concesin as como el de los objetivos de
reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad que establece el artculo 139, inciso
22), de la Constitucin.
6. Ahora bien, del anlisis de las resoluciones cuestionadas (fojas 101 y 139) se aprecia que los
demandados han cumplido con la exigencia constitucional referida a la motivacin de las resoluciones
judiciales adecuada a las condiciones legales de la materia, al expresar en sus fundamentos una suficiente
justificacin, descrita de manera objetiva y razonada, a efectos de declarar y confirmar la improcedencia del
pretendido beneficio penitenciario; as, se expresa que una vez que se haya otorgado uno de los beneficios
penitenciarios, ya sea el de semilibertad o el de libertad condicional, [y este es] revocado, ya no podr
acceder a ninguno de los beneficios (...) por la misma condena. En consecuencia la demanda debe ser
desestimada al no haberse acreditado afectacin a la motivacin de las resoluciones ni a los dems derechos
de la libertad cuyo agravio se alega.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la
Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus de autos.
Publquese y notifquese.
S.S. MESA RAMREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

ES LEGTIMO TRASLADAR A UN SENTENCIADO DE ESTABLECIMIENTO PENAL

POR RAZONES DE SOBREPOBLACIN PENITENCIARIA
El Instituto Nacional Penitenciario dispuso el traslado del sentenciado a otro establecimiento
penitenciario debido a la causal de reordenamiento en la modalidad de hacinamiento. Dicha
decisin no viola los derechos del demandante, pues es deber de la autoridad penitenciaria
salvaguardar la vida e integridad fsica de los internos, y velar por la disciplina, el orden y la
convivencia pacfica de la poblacin penal.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante
Materia

:
:

Ernesto Corral Snchez o David Barraza Snchez

Hbeas corpus

Demandado
Fecha

Director General de la Regin Lima del Instituto Nacional Penitenciario

20 de mayo de 2008

REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Procesal Constitucional: art. 25 inc. 17.
Cdigo de Ejecucin Penal: arts. 2 y 11-B.
Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal: arts. 59, 159 y 163.

EXP. N 01930-2008-PHC/TC-LIMA
ERNESTO CORRAL SNCHEZ O DAVID BARRAZA SNCHEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 20 das del mes de mayo de 2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada
por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia.

I.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Yohana Rosaln Marcos a favor de don Ernesto
Corral Snchez o David Barraza Snchez, contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Penal
para Procesos con Reos en Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 69, su fecha 16 de
noviembre de 2007, que declara infundada la demanda de autos.

II.

ANTECEDENTES

Con fecha 28 de setiembre de 2007, la recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra el Director
General de la Regin Lima del Instituto Nacional Penitenciario, don Luis Hernn de la Cruz Godoy. Refiere
que el beneficiario vena cumpliendo su condena de 20 aos impuesta por el delito de trfico ilcito de drogas
en el establecimiento penitenciario San Judas Tadeo de Huacho; sin embargo intempestivamente se dispuso
su traslado al establecimiento penitenciario Piedras Gordas de manera irregular, pues la Resolucin
Directoral N 1470-2007-INPE/16, de fecha 7 de agosto de 2007, que lo dispone, se contradice al aplicar el
numeral 9 del artculo 159 del Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal, referido a las razones de
seguridad penitenciaria, y sealar que los motivos seran por reordenamiento y hacinamiento. Agrega que el
establecimiento penitenciario a donde fue trasladado es de rgimen distinto al de origen, lo que afecta sus
derechos a la salud, integridad y a no ser objeto de tratos inhumanos y degradantes.
Realizada la investigacin sumaria, el recurrente seala que siendo el establecimiento penitenciario en el
que se encontraba de rgimen ordinario, no debi ser trasladado a uno de rgimen especial. De otro lado, el
Director de la institucin emplazada refiere que el traslado se dispuso mediante resolucin directoral y en
mrito a un acta del Consejo Tcnico Penitenciario, por la causal de reordenamiento en la modalidad de
hacinamiento, por lo que no se han afectado sus derechos fundamentales; agrega que el establecimiento
penitenciario Piedras Gordas cuenta con un rgimen cerrado ordinario.
El Cuadragsimo Tercer Juzgado Penal de Lima, con fecha 16 de octubre de 2007, declara infundada la
demanda por considerar que el cuestionado traslado no se ha realizado de manera arbitraria en tanto el
Cdigo de Ejecucin Penal otorga facultades legales al emplazado para realizar y ejecutar medidas necesarias
para la vida e integridad fsica de las personas que se encuentran bajo su responsabilidad.
La recurrida confirma la apelada por considerar que no se han afectado los derechos invocados por el

favorecido, puesto que el Acta del Consejo Tcnico y la Resolucin Directoral sustentan el traslado por
motivo de hacinamiento, resultando que el establecimiento penitenciario a donde fue trasladado es de
rgimen ordinario.

III.
1.

FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio

1. El objeto de la demanda es que en sede constitucional se disponga el traslado del favorecido del
Establecimiento Penitenciario de Ancn Piedras Gordas, lugar donde se encuentra por disposicin de la
Autoridad Penitenciaria, al Establecimiento Penitenciario de Huacho San Judas Tadeo, lugar donde se
encontraba purgando condena antes de la supuesta afectacin a los derechos cuya tutela se exige en los
Hechos de la demanda. Con tal propsito se alega la irregularidad de la resolucin directoral que lo dispone.

2.

Anlisis del caso materia de controversia constitucional

2. El artculo 25, inciso 17, del Cdigo Procesal Constitucional prev el denominado hbeas corpus
correctivo, estableciendo que procede para tutelar el derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un
tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad respecto de la forma y condiciones en que cumple el
mandato de detencin o la pena. Por tanto, procede ante actos u omisiones que comporten violacin o
amenaza del derecho a la vida, a la salud, a la integridad fsica y, de manera muy significativa, del derecho al
trato digno y a no ser objeto de penas o tratos inhumanos o degradantes, y del derecho a la visita familiar,
cuando se ha determinado cumplir un mandato de detencin o de pena (Expedientes Ns 0590-2001-HC/TC,
2663-2003-HC/TC y 1429-2005-HC/TC).
3. Al respecto, este Tribunal ha sealado en la sentencia recada en el caso Alejandro Rodrguez Medrano,
expediente N 0726-2002-HC/TC, que el traslado de los internos de un establecimiento penal a otro no es
en s mismo un acto inconstitucional. En efecto, tratndose de personas privadas legalmente de su libertad
locomotora, una obligacin de la que no pueden rehuir las autoridades penitenciarias es la de prestar las
debidas garantas para que no se afecte o lesione la vida, la integridad fsica y los dems derechos
constitucionales que no hayan sido restringidos; [adems que] puede efectuarse el control constitucional de
las condiciones en las que se desarrolla la restriccin del ejercicio de la libertad individual, en todos aquellos
casos en que esta se haya decretado judicialmente, siendo requisito sine qua non, en cada caso concreto, que
el cuestionado agravamiento respecto de las formas o condiciones en que se cumple la privacin de la
libertad sea ilegal o arbitrario.
4. El Cdigo de Ejecucin Penal seala en su artculo 2 que el interno es ubicado en el Establecimiento
que determina la Administracin Penitenciaria. Asimismo, el Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal
seala en su artculo 159 que el traslado de internos de un establecimiento penitenciario a otro se ejecutar
por los siguientes motivos: 5. Por hacinamiento (...), agregndose en el prrafo final que se encuentra
prohibido el traslado de los internos procesados salvo las excepciones legales previstas.
5. En el presente caso se acredita de los actuados que mediante Resolucin Directoral N 01470-2007INPE/16 (fojas 7), de fecha 7 de agosto de 2007, emitida por el Director General de Direccin Regional de
Lima del Instituto Nacional Penitenciario, se ha dispuesto el traslado del beneficiario debido a la causal de
reordenamiento en la modalidad de hacinamiento, no constituyendo dicha medida adoptada violacin de los
derechos del beneficiario, ms an cuando es deber de la autoridad penitenciaria salvaguardar la vida e
integridad fsica de los internos, y velar por la disciplina, el orden y la convivencia pacfica de la poblacin
penal. Asimismo, se aprecia que la citada resolucin fue emitida por la autoridad penitenciaria competente,
sealndose los fundamentos del traslado (esto es la sobrepoblacin del Establecimiento Penitenciario de
Huacho), el nombre del interno, el establecimiento penitenciario de destino y sustentndose en la
correspondiente acta emitida por el Consejo Tcnico Penitenciario (fojas 36), que informa respecto de la
sobrepoblacin penitenciaria, que existen internos considerados de alta peligrosidad, entre los que se
encuentra el favorecido quien es de nacionalidad mexicana y miembro de una banda organizada dedicada al
trfico ilcito de drogas; todo ello de conformidad con lo establecido en el artculo 163 del Reglamento del
Cdigo de Ejecucin Penal.
6. En tal sentido, si bien la resolucin directoral cuestionada al invocar el dispositivo legal seala el

numeral 9, en lugar del 5, del artculo 159 del Reglamento del Cdigo deEjecucin Penal, ello no la
convierte, per se, en inconstitucional, sino que ms bien se tratara de un error material, puesto que dicho
pronunciamiento de la administracin penitenciaria motiva en su considerando el contenido del dispositivo
legal aplicable.
7. Finalmente, en cuanto al supuesto agravio a los derechos del beneficiario que ocasionara su traslado a
un establecimiento penitenciario que pertenecera al rgimen cerrado especial se debe sealar que, si bien el
artculo 11-B del Cdigo de Ejecucin Penal y el artculo 59 del Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal
disponen que, en principio, [l]os internos que tengan la condicin de procesados estarn sujetos a las reglas
del Rgimen Cerrado Ordinario, no estipulan tal situacin para los internos que tienen la condicin legal de
condenados, como es el caso del beneficiario. Por consiguiente, resulta permisible tal cuestionamiento en esta
sede, el mismo que en el presente caso no resulta vulneratorio de los derechos de la libertad en medida en que
la administracin penitenciaria justifica de manera suficiente la decisin adoptada.
8. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada al no haberse acreditado la alegada irregularidad de
la resolucin cuestionada ni la afectacin a los derechos constitucionales cuya tutela se exige en los Hechos
de la demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

NO OTORGAR CERTIFICADOS PARA ACCEDER A BENEFICIO PENITENCIARIO

NO CONSTITUYE UNA AMENAZA A LA LIBERTAD INDIVIDUAL
El hecho de que la autoridad administrativa penitenciaria no expida el certificado que acredita
que el sentenciado no tiene proceso pendiente con mandato de detencin, que es un requisito
para acceder a un beneficio penitenciario, no atenta ni constituye una amenaza cierta e
inminente a su libertad individual por no ser determinante para obtener la concesin del
beneficio penitenciario que eventualmente pueda ser solicitado por l.

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Demandante

Materia

Hbeas corpus

Demandado
Fecha

Rufo Len Ccala

Efran Leopoldo Carrera Aruquipa

2 de julio de 2009

REFERENCIAS LEGALES:
Constitucin Poltica del Estado : art. 139 inc. 22

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N 1802-2008-PHC/TC-PUNO
RUFO LEN CCALA
Lima, 2 de julio de 2009
VISTO:
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rufo Len Ccala contra la sentencia expedida por
la Sala Penal Vacacional de la Corte Superior de Justicia de Puno, de fojas 205, su fecha 15 de febrero de
2008, que declar improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A:
1. Que, con fecha 10 de octubre de 2007, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus, y la dirige
contra el Director de la Oficina de Registro del Instituto Penitenciario de la Regin de Puno, don Efran
Leopoldo Carrera Aruquipa, a fin de que se acate lo ordenado por la Sala Civil Con Casos de Terrorismo de
Puno, en los extremos que dispone la anulacin de sus antecedentes penales y ordena su inmediata
excarcelacin, lo cual implica dejar sin efecto las medidas coercitivas de detencin dispuestas en su contra,
alegando la vulneracin de su derecho a la libertad individual.
Refiere que con fecha 8 de mayo de 2007, ha solicitado el certificado de no tener proceso pendiente con
mandato de detencin, toda vez que ello es requisito indispensable para obtener el beneficio penitenciario de
libertad condicional. Agrega que, faltando a la verdad, el emplazado mediante oficio N 1067-2007-INPE/222007 ha sealado que el recurrente registra dos procesos con mandato de detencin en su contra, procediendo
a denegar dicha solicitud y negndose a anular dichas medidas coercitivas, pese a que, segn refiere, la Sala
Penal Nacional ha sealado en el Oficio N 815-2007-INPE/22-07 que el recurrente tiene dos sentencias
ejecutoriadas y dos procesos en los que fue absuelto. Por ltimo, manifiesta que han pasado cinco meses
desde su solicitud y que a la fecha el demandado se niega a cumplir con lo dispuesto aduciendo que aun
existiendo sentencias absolutorias a favor del recurrente, estas han sido impugnadas con recurso de nulidad, y
que por tanto existe proceso pendiente con mandato de detencin, lo cual considera vulneratorio los derechos
invocados.
2. Que la Constitucin de 1993 (artculo 200, inciso 1), acogiendo una concepcin amplia del proceso de
hbeas corpus, ha previsto que este proceso constitucional de la libertad procede ante el hecho u omisin, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los
derechos constitucionalesconexos a ella. A su vez, el Cdigo Procesal Constitucional en el artculo 25, in
fine, establece que el hbeas corpus tambin procede en defensa de los derechos constitucionalesconexos con
la libertad, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad de domicilio.
3. Que, sin embargo, no cualquier reclamo que alegue a priori la amenaza o afectacin de los derechos
conexos a la libertad individual puede dar lugar a la interposicin de una demanda de hbeas corpus, pues
para su procedencia se requiere prima facie que se cumpla con el requisito de la conexidad. Este requisito
comporta que el reclamo alegado est siempre vinculado a la libertad individual, de suerte que los actos que
dicen constituir una amenaza o violacin a los derechos constitucionales conexos resulten tambin lesivos al
derecho a la libertad individual. Justamente, sobre el particular, este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha
precisado que para que la alegada amenaza o vulneracin a los denominados derechos constitucionales
conexos sean tutelados mediante el proceso de hbeas corpus estas deben redundar en una amenaza o
afectacin a la libertad individual (RTC N 4117-2007-PHC. Caso: Yabbur; RTC N 4052-2007-PHC.
Caso: Zevallos Gonzales; RTC N 0782-2008-PHC. Caso: Galarreta Benel; RTC N 1255-2008-PHC.
Caso: Sihuas Quinto, entre otras).
4. Que, en el caso de autos, el demandante cuestiona que la autoridad administrativa penitenciaria
emplazada no expida el certificado que acredita que no tiene proceso pendiente con mandato de detencin, lo
cual constituye un requisito para acceder a algn beneficio penitenciario. Frente a esta reclamacin, el
Tribunal Constitucional consideraoportuno reiterar lo establecido en la sentencia recada en el Expediente N
1594-2003-HC/TC (f.j. N 14), donde seal que: el otorgamiento de beneficios no est circunscrito
nicamente al cumplimiento de los requisitos que el legislador pudiera haber establecido como parte de ese
proceso de ejecucin de la condena. La determinacin de si corresponde o no otorgar a un interno un

determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si este cumpli o no
los supuestos formales que la normatividad contempla (plazo de internamiento efectivo, trabajo realizado,
etc.). Dado que el interno se encuentra privado de su libertad personal en virtud de una sentencia
condenatoria firme, la concesin de beneficios est subordinada a la evaluacin del juez, quien estimar si los
fines del rgimen penitenciario (inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin) se han cumplido, de manera
que corresponda reincorporar al penado a la sociedad, aun antes de que no se haya cumplido la totalidad de la
condena impuesta, si es que este demuestra estar reeducado y rehabilitado.
5. Que, en tal sentido, la supuesta infraccin que alega el demandante, adems de ser una reclamacin de
naturaleza administrativo penitenciaria, no atenta ni constituye una amenaza cierta e inminente a su libertad
individual por no ser determinante para obtener la concesin del beneficio penitenciario que eventualmente
pueda ser solicitado por l. Siendo as, resulta de aplicacin al presente caso el inciso 1 del artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional, toda vez que los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en
forma directa al contenido constitucionalmente protegido por el hbeas corpus.
Por las consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
RESUELVE:
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hbeas corpus.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

ORMAS PENITENCIARIAS SE RIGEN POR LOS PRINCIPIOS TEMPUS REGIT

ACTUM Y DE LEGALIDAD PROCESAL

En cuanto a la aplicacin en el tiempo de las normas penitenciarias, rige el principio tempus regit
actum, pero morigerado por la proscripcin de ser sometido a un procedimiento distinto del
previamente establecido en la ley, proclamado en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin.
Esta garanta vela porque la norma con la que se inici un determinado procedimiento no sea
alterada o modificada con posterioridad por otra.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Demandante

Materia

Hbeas corpus

Carlos Alberto Zelada Dvila

Demandado

Fecha

11 de mayo de 2009

Vocales integrantes de la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de La Libertad

REFERENCIAS LEGALES:
Constitucin Poltica del Estado : art. 139 inc. 3

EXP. N 01245-2009-PHC/TC-LA LIBERTAD

CARLOS ALBERTO ZELADA DVILA
En Lima, a los 11 das del mes de mayo de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada
por los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carlos Alberto Zelada Dvila contra la sentencia de
la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 109, su fecha
15 de enero de 2008, que declar improcedente la demanda de hbeas corpus.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra el juez a cargo del Juzgado Liquidador de la
Provincia de Otuzco y contra los vocales integrantes de la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de La
Libertad. Refiere que con fecha 7 de septiembre de 2005 el Juzgado Mixto de Otuzco declar improcedente
la solicitud de beneficio penitenciario, resolucin que qued consentida; que posteriormente volvi a solicitar
la concesin del beneficio, el cual le fue denegado por la jueza emplazada, decisin que fue luego confirmada
por la sala superior emplazada con fecha 25 de noviembre de 2008; y que el citado beneficio le ha sido
denegado en virtud de la Ley N 28704, que dispone la prohibicin de la concesin de beneficios
penitenciarios para los condenados por delito de violacin de menor, pese a que dicha ley no se encontraba
vigente al momento que sucedieron los hechos delictivos.
Realizada la investigacin sumaria, don Jorge Luis Cueva Zavaleta y don Pablo Dolores Cspedes Garca,
vocales de la Cuarta Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, presentan sus
descargos sealando que en el caso de autos la ley prohbe la concesin de beneficios penitenciarios a los
condenados por violacin de menor de catorce aos.
Con fecha 23 de diciembre de 2008, el Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria declar improcedente
la demanda de hbeas corpus, por considerar que las resoluciones cuestionadas contienen los fundamentos de
hecho y de derecho que sustentan la decisin de rechazar la semilibertad peticionada sobre la base de la
prohibicin expresa contenida en la Ley N 28704.
La Sala Superior revisora confirm la apelada argumentando que la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ha establecido que resulta conforme con la prohibicin de retroactividad y que no constituye
aplicacin retroactiva de la norma penal el aplicar para efectos de beneficio penitenciario la norma vigente al
momento de la solicitud del beneficio.
FUNDAMENTOS
1. En el presente caso el recurrente cuestiona la denegatoria del beneficio penitenciario de semilibertad
que solicita. A tal efecto, cuestiona dos resoluciones; una expedida por el Juzgado Mixto de Otuzco, que
qued consentida; y la otra expedida por el Juzgado Liquidador y confirmada por la Cuarta Sala Liquidadora
de la Corte Superior de La Libertad.
Denegatoria de beneficio penitenciario por Juzgado Mixto de Otuzco
2. Respecto de la denegatoria de beneficio penitenciario por parte del Juzgado Mixto de Otuzco, debe
sealarse que conforme al artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, constituye un requisito de
procedibilidad del hbeas corpus contra resolucin judicial la firmeza de la resolucin cuestionada. Ello
implica que antes de que se interponga la demanda constitucional es preciso que se agoten los recursos
legalmente previstos contra la resolucin cuestionada al interior del proceso [Cfr. Exp. N4107-2004-HC/TC,
Caso Lionel Richi de la Cruz Villar].
3. Es por ello que en el presente caso, al haber quedado consentida la denegatoria del beneficio resuelta
por el Juzgado Mixto de Otuzco, su cuestionamiento resulta improcedente.
Denegatoria de beneficio penitenciario por Juzgado Liquidador y la Cuarta Sala Liquidadora de la
Corte Superior de Justicia de La Libertad
4. Con respecto a la denegatoria de beneficio penitenciario resuelta por el Juzgado y la Sala Superior
emplazados, el recurrente alega que le fue de aplicacin la Ley N28704, de fecha 5 de abril de 2006, que en
su artculo 3 proscribe la concesin del beneficio de semilibertad para los condenados por el delito de
violacin de menor previsto en el artculo 173 del Cdigo Penal, a pesar de que se trata de una norma que

entr en vigencia con posterioridad a los hechos que fueron materia de proceso.
5. Este Tribunal ha sealado que en cuanto a la aplicacin en el tiempo de las normas penitenciarias, rige
el principio tempus regit actum, pero morigerado por la proscripcin de ser sometido a un procedimiento
distinto de los previamente establecidos en la ley, proclamada en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin. Esta garanta vela porque la norma con la que se inici un determinado procedimiento no sea
alterada o modificada con posterioridad por otra, de manera que cualquier modificacin realizada con
posterioridad al inicio de un procedimiento, como la de solicitar un beneficio penitenciario, no debe
aplicarse. En este sentido, respecto de los beneficios penitenciarios rige la norma vigente al momento en que
el beneficio es solicitado (Cfr. Exp. N 1593-203-HC/TC, Dionisio Llajaruna Sare).
6. En cuanto al caso en concreto, cabe sealar que si bien no obra en autos la copia de la solicitud de
semilibertad, sin embargo es posible afirmar que esta fue presentada cuando ya se encontraba en vigencia la
prohibicin de concesin de dicho beneficio penitenciario, toda vez que incluso, antes de la vigencia de la
Ley N 28704, de fecha 5 de abril de 2006 que proscribe la concesin del beneficio de semilibertad para los
condenados por el delito de violacin de menor; ya se encontraba en vigencia la Ley N 27507, de fecha 13
de julio de 2001, la que en su artculo 4 ya estableca dicha prohibicin. Por tanto, es posible afirmar que al
momento de la interposicin de la solicitud por parte del recurrente, condenado con fecha 22 de mayo de
2001 (a fojas 36), la interdiccin de concesin del beneficio de semilibertad ya se encontraba vigente, por lo
que la demanda debe ser desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL

GACETA PENAL
ANLISIS
CONSULTA
DOCUMENTO
JURISPRUDENCIA SUMILLADA

ANLISIS
EL MODELO DE PROCESO PENAL DISEADO POR LA CONSTITUCIN POLTICA DEL
ESTADO De dnde proviene el modelo acusatorio? (Hamilton Castro Trigoso)

EL MODELO DE PROCESO PENAL DISEADO POR LA CONSTITUCIN

POLTICA DEL ESTADO De dnde proviene el modelo acusatorio? ( Hamilton
Castro Trigoso(*))

CRITERIO DEL AUTOR

Desde la Constitucin es posible avizorar qu tipo de proceso penal ha sido
diseado para nuestro pas. En tal sentido, puede decirse que las lneas maestras
del modelo acusatorio que ya impera en varios distritos judiciales, si bien
responden a los vientos de reforma que recorre la regin latinoamericana desde
hace algn tiempo, se derivan principalmente de los preceptos de nuestra propia
Ley Fundamental.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Programa y modelo de proceso penal diseado por
la Constitucin Poltica del Estado. III. A manera de conclusin.

MARCO NORMATIVO:

I.

Constitucin Poltica del Estado: arts. 1, 138, 139 incs. 4, 10, 14 y 16, 143, 158 y 159.

INTRODUCCIN

En las lneas que siguen intentaremos describir y explicar cul es el tipo de proceso penal que emerge de
la Constitucin Poltica del Estado. Podra pensarse que la asuncin del modelo acusatorio por el Cdigo
Procesal Penal del 2004 actualmente en vigencia en Huaura, La Libertad, Moquegua, Tacna y Arequipa
proviene nicamente de esquemas histrico-doctrinarios recogidos y asumidos por el legislador siguiendo los
impulsos de la reforma procesal que recorre el mbito latinoamericano, sin vinculacin con el desarrollo
programtico de nuestra Ley Fundamental. Nada ms alejado de la realidad. A continuacin, demostraremos
cmo el modelo acusatorio deriva directamente de los preceptos de la Constitucin Poltica del Estado.
Esta constatacin resulta de suma importancia desde el punto de vista prctico porque permite entender
que las lneas maestras del modelo acusatorio no son negociables y de ningn modo pueden estar expuestas
al vaivn de las sorprendentes y muchas veces irracionales modificaciones del legislador.
Es consustancial a un movimiento de reforma procesal como el que hoy vive nuestro pas la existencia de
una corriente contrarreformista que representa la inercia de los tiempos y la accin retardataria de ciertos
sectores que se resisten al cambio. La clase poltica puede jugar un papel importante en ese sentido cuando,
sea por propia conveniencia o por cuestiones de demagogia, se hace eco de la grita popular y de las presiones
de ciertos medios de comunicacin, y termina introduciendo modificaciones que desnaturalizan el modelo
para satisfacer nicamente las exigencias de vindicta popular(1).
Lo que queremos decir es que el legislador no puede modificar la esencia del modelo sin vulnerar la
Constitucin Poltica. Esta es una obvia pero necesaria constatacin en un pas como el nuestro en el que
estamos acostumbrados a legislar caprichosa e irracionalmente en materia penal y procesal penal.

II. PROGRAMA Y MODELO DE PROCESO PENAL DISEADO

POR LA CONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO
El conflicto penal derivado de la comisin de un delito es resuelto por el juez mediante el ejercicio de
la iurisdictio. Esta tiene como mecanismo de actuacin al proceso, entendido como un conjunto secuencial de
actos tipificados que son los actos procesales, todos ellos encaminados a garantizar que la declaracin final,
es decir, la sentencia, haya sido dictada despus de una adecuada y correcta apreciacin de las situaciones
planteadas(2).
Existe consenso en la doctrina acerca de la importancia del proceso en la dilucidacin del conflicto
penal(3). La pena solo puede ser impuesta en el marco del proceso. Se trata, pues, de un instrumento o
herramienta imprescindible para el ejercicio del ius puniendi, por lo que, desde este punto de vista, tiene una
utilidad palpablemente concreta(4). En otro plano, la importancia del proceso penal tambin puede ser

deducida del hecho de que se trata de la ms grave intervencin del poder estatal en el mbito de los derechos
de las personas y, por lo tanto, debe estar sujeto a lmites precisos, tarea en la que la Constitucin Poltica
indudablemente cumple un rol de primera lnea(5).
Pero no se trata de cualquier proceso. Debe tratarse de un debido proceso, en el modo que es entendido
por Bacigalupo, es decir, como modelo procesal del Estado de Derecho(6). As, un proceso con todas las
garantas o debido proceso sera aquel que respeta los principios de oficialidad, acusatorio, legalidad (con
excepciones basadas en el principio de oportunidad), oralidad, inmediacin, libre valoracin de la prueba e in
dubio pro reo(7).
Segn seala el mencionado autor, despus de la Segunda Guerra Mundial se produjo en Europa una
suerte de homogenizacin constitucional en cuanto al desarrollo de la nocin del debido proceso, y al
reconocimiento de los derechos del acusado en el proceso penal a partir de la Convencin Europea de
Derechos Humanos (CEDH) de 1950.
Este conjunto de principios suprapositivos y supranacionales que dan contenido al concepto de debido
proceso parece provenir dice Bacigalupo, de la abolicin del modelo inquisitivo, de la tortura, del sistema
de prueba tasada, del modelo escritural y del secretismo, siendo como la nocin misma de Estado
Democrtico de Derecho, un concepto previo a toda regulacin jurdico-positiva y una referencia reguladora
de la interpretacin del Derecho vigente(8). De este modo, se subraya la idea por la que se entiende que las
garantas del debido proceso y los derechos fundamentales de la persona son consustanciales o inherentes al
Estado de Derecho.
La relacin entre la Constitucin y el proceso penal en la actualidad es algo indiscutible (9). Como bien
ensea Rodrguez Hurtado(10), el proceso penal no solo se organiza de una determinada manera, segn las
pautas de la Constitucin, sino tambin es constatable que la Carta Fundamental contiene un programa
procesal penal que proyecta un determinado modelo de proceso (11).
En resumidas cuentas, a un modelo de Estado democrtico debera corresponder un proceso penal de la
misma ndole, respetuoso de una serie de garantas derivadas de la dignidad del ser humano que no deja de
ser el imputado. En cambio, a un Estado autoritario corresponder inevitablemente un proceso penal
arbitrario y transgresor de los derechos humanos.
La llamada constitucionalizacin del proceso penal es un fenmeno reconocido ampliamente que ha
consistido en la incorporacin a los textos constitucionales dndoles la categora de fundamentales de
determinados derechos y garantas procesales que precisamente han ido configurando y delineando un
determinado modelo de proceso.
No se crea, sin embargo, que tal fenmeno es de data reciente(12). Como han precisado Gmez
Colomer(13) y Tiedemann(14), en el marco de la tradicin eurocontinental de la que formamos parte, el
fenmeno puede ser rastreado desde la Revolucin Francesa que consagr lmites concretos al poder punitivo
al establecer la proporcionalidad de las penas y el nullum crimen, nulla poena sine lege en el artculo 8 de la
Declaracin de 1789. En la misma lnea, en Espaa la Constitucin de Cdiz de 1812 contena similares
preceptos procesales penales(15).
Conforme resulta de lo hasta aqu expuesto, es posible encontrar en la Constitucin un programa procesal
penal y el diseo general de un determinado tipo de proceso que el constituyente ha diseado para nuestro
pas. El conocimiento de cmo debe ser el proceso penal a partir de los preceptos de la Ley Fundamental
puede ser logrado considerando los derechos fundamentales jurisdiccionales y el conjunto de la Constitucin,
especialmente el modelo de Estado Constitucional de Derecho, la dignidad de la persona humana y el
derecho a la igualdad(16).
Cuando hablamos de programa procesal penal y de un diseo general de un determinado tipo de proceso,
en realidad nos queremos referir a aquellas pautas o principios plasmados en la Constitucin que no pueden
dejar de ser observados en el proceso penal, y a cmo este debe ser configurado y desarrollado en la prctica,
con arreglo a dichas pautas y principios.
Sobre el modelo de proceso penal que emerge de las disposiciones de la Constitucin, es necesario tener
en cuenta, fundamentalmente, la separacin entre juez y acusador que puede ser deducida de los artculos
138, 143, 158 y 159.

Las dos primeras disposiciones consagran la potestad de administrar justicia y su ejercicio por el Poder
Judicial a travs de la Corte Suprema de Justicia y las dems cortes y juzgados que establezca su Ley
Orgnica. Los dos ltimos artculos, en cambio, consagran como un rgano autnomo al Ministerio Pblico,
asignndole la tarea de conducir, desde su inicio, la investigacin del delito y la de ejercitar la accin penal
de oficio o a peticin de parte, as como la de participar activamente en el proceso judicial.
Como es de apreciarse, resulta claro que nuestro constituyente ha optado por un proceso penal en el que
las funciones de investigacin del delito y de postulacin, por un lado, y de juzgamiento, por otro lado, son
ejercidas por dos sujetos diferenciados. Se trata de un rasgo fundamental que prcticamente y en gran medida
define el tipo de proceso penal diseado por la Constitucin.
Tal como ya ha sido expuesto en lneas precedentes, puede sostenerse que esta diferenciacin de roles o
funciones es una expresin de la divisin de poderes propugnada por la Ilustracin. La doctrina ms
autorizada ensea que esta separacin entre jurisdiccin y acusacin es esencial en la configuracin del
modelo acusatorio(17), de tal suerte que si ambos roles fuesen ejercidos por un solo sujeto simplemente
estaramos frente a un modelo procesal diferente.
El artculo 139, inciso 14 de la Constitucin prev el principio de no ser privado del derecho de defensa en
ningn estado del proceso. El proceso penal es inimaginable sin la vigencia del derecho de defensa. Lo
contrario sera una pantomima de proceso. La idea de un fiscal que acusa y de un juez que falla debe ser
completada con un tercer elemento de la misma importancia: la defensa.
Tiene razn Ferrajoli cuando ensea que la defensa, que tendencialmente no tiene espacio en el proceso
inquisitivo, es el ms importante instrumento de impulso y de control del mtodo de prueba acusatorio,
consistente precisamente en el contradictorio entre hiptesis de acusacin y de defensa y las pruebas y
contrapruebas correspondientes(18). En el proceso penal, este derecho fundamental encuentra su ms cabal
expresin en la obligatoriedad de la defensa tcnica, es decir, aquella que es ejercida por un abogado
defensor, lo que se complementa con la defensa gratuita para las personas de escasos recursos que ordena el
artculo 139.16 de la Carta Fundamental.
El artculo 139.4 regula el principio de publicidad de los procesos, mientras que el 139.10 se ocupa del
principio de no ser penado sin proceso judicial. La imposicin de la pena debe ser consecuencia de un juicio
de culpabilidad desarrollado dentro del marco de un debido proceso. En cuanto a la publicidad del proceso
penal, no cabe duda de que es de suma importancia debido a que su observancia permite eliminar el secreto
que es un rasgo distintivo del modelo inquisitivo, de modo que la sociedad pueda ejercer control sobre los
actos del proceso.
El secreto de las actuaciones es propio del proceso escrito inquisitivo(19). Es por ello que la oralidad es un
elemento fundamental y caracterstico del modelo acusatorio. Aun cuando hay quienes en la doctrina
postulan que, siendo la oralidad y la escritura nicamente reglas configuradoras del procedimiento, sera
compatible un procedimiento escrito con el modelo acusatorio (20).
Sin embargo, no se entendera cmo sera posible un proceso acusatorio en el que las partes contendientes
se expresaran bajo el manto del secreto y dejando de lado la oralidad bajo cuya cobertura se materialice el
contradictorio. De all que Ferrajoli haya precisado que la publicidad y la oralidad son en realidad rasgos
estructurales y constitutivos del modelo acusatorio(21).
El constitucionalismo liberal impuso, pues, como rasgos o mximas del proceso penal, el principio
acusatorio, la publicidad, la inmediacin y la oralidad (22). Nuestra Ley Fundamental, tal como fluye de la
exposicin precedente, sigue, en lneas generales, dicha tradicin.
Todos los elementos mencionados (estricta divisin entre acusacin y decisin, roles ejercidos por
personas diferentes: el fiscal y el juez, irrestricto derecho de defensa, la publicidad y la oralidad) parecen
constituir la estructura fundamental del proceso penal a partir de las prescripciones constitucionales.
En el anlisis que venimos realizando es de primersima importancia la consideracin del principio de
dignidad humana que, en nuestro caso, est previsto en el artculo 1 de la Constitucin (23).
Si desde el prtico de la Carta Fundamental se ha estatuido que la defensa de la persona humana y el

respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, es lgico deducir que semejante
consideracin no puede ser ajena al desarrollo del proceso penal. La dignidad de la persona, considerada in
abstracto, es el elemento principal del programa procesal penal de la Constitucin.
Desde este punto de vista, todos los actos desplegados en el marco del proceso penal deben respetar el
lmite impuesto por la dignidad humana, resultando inadmisible su lesin o menoscabo bajo cualquier
pretexto. Por esta razn se sostiene la invalidez de la mediatizacin de la libertad y la dignidad humanas
cuando son vinculadas con las demandas de represin penal y seguridad hechas por el colectivo social y
cuando se opta por las demandas sociales en atencin a criterios de proporcionalidad (24).
No es extraa a nuestra poca y realidad esta tendencia a instrumentalizar la persecucin penal aun a costa
de la lesin de los derechos fundamentales de los imputados. En tal sentido, Jrgen Wolter se ha referido a
este fenmeno como al abandono del proceso penal liberal y una vuelta hacia la funcionalidad de la justicia
penal en casos de gran impacto social como la criminalidad organizada(25).

III.

A MANERA DE CONCLUSIN

De lo expuesto se desprende claramente que las lneas maestras del modelo acusatorio consagrado en el
Cdigo Procesal Penal de 2004 reflejan el diseo procesal penal de la Constitucin.
Esto podra parecer una afirmacin terica y sin mayor significado prctico. Sin embargo, una
constatacin semejante debe ser el mejor antdoto contra cualquier intento de desnaturalizacin del modelo a
travs de normas ordinarias reflejantes de la irracionalidad legislativa, tan comn en nuestro pas en el mbito
procesal y penal.
El rendimiento prctico de esta afirmacin est vinculado con la imposibilidad jurdica de modificar la
estructura bsica del proceso penal acusatorio (separacin de roles de la jurisdiccin y la acusacin, el
derecho de defensa, la publicidad, la oralidad y el irrestricto respeto a la dignidad humana) a no ser que se
est dispuesto a violentar la Constitucin.
Ello cobra mayor relevancia en momentos en los que nuestro pas est empeado en consolidar la reforma
procesal penal a travs de la puesta en vigencia del corpus de 2004 que consagra un modelo que, si bien no es
la panacea(26), representa un enorme avance en el sistema de imparticin de justicia penal, en comparacin al
modelo mixto con rasgos predominantemente inquisitivos del Cdigo de Procedimientos Penales de 1939 y
el ahora dominante modelo inquisitivo denominado proceso penal sumario, regulado por el
Decreto Legislativo N 124.

NOTAS:
(1) Sobre la irracionalidad del legislador penal, vase nuestro artculo Actuacin del Ministerio
Pblico en la promocin de la accin penal en el delito de abuso sexual de menores. Principio de
legalidad versus racionalidad. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 122, ao 14, noviembre del 2008, pp.
219-227.
(2) Vide al respecto, VSCOVI, Enrique. Teora general del proceso. Temis, Santa Fe de Bogot,
1999, p. 7; CREUS, Carlos. Derecho Procesal Penal, Editorial Astrea, Buenos Aires, pp. 1-6.
(3) Vide por todos SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal, Grijley, Lima, 2001, 2
reimp. de la 1 edicin, p. 31. Desde otra perspectiva, Zaffaroni, Alagia y Slokar consideran que, lejos de
resolver el conflicto, el modelo punitivo ms bien dificulta su solucin, pues tan solo se limita a suspenderlo.
Esta visin se sustenta en que en el modelo punitivo no hay dos partes como en el reparador o restitutivo. En
el proceso civil hay dos partes (demandante y demandado), pero en el proceso penal no, porque en este el
Estado (seor, soberano, rey, repblica) usurp o confisc el derecho de la vctima. (ZAFFARONI,
ALAGIA y SLOKAR. Manual de Derecho Penal. Parte general. 1 reimp. de la 2 edicin, Ediar, Buenos
Aires 2007, pp. 7-8).
(4) Vide RODRGUEZ HURTADO, Mario Pablo. La constitucionalizacin del proceso penal.
Principios y modelo del Cdigo Procesal Penal 2004 (NCPP). En: Modernas tendencias de dogmtica penal

y poltica criminal. Libro Homenaje al Dr. Juan Bustos Ramrez. AA.VV., Idemsa, Lima, 2007, pp. 855-895,
quien parte de la idea segn la cual el proceso penal, ms que un conjunto secuencial de trmites, es un
mecanismo de resolucin o redefinicin del conflicto generado por el delito.
(5) Vide MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La reforma del sistema de justicia penal: Un desafo
cultural. En: MIRANDA ESTRAMPES y PEA CABRERA FREYRE. Temas de Derecho Penal y
Procesal Penal. APECC, Lima, 2008, p. 8, quien afirma que en la actualidad el proceso penal debe
concebirse como un verdadero sistema de garantas frente a la actuacin punitiva del Estado
(instrumentalidad garantista).
(6) BACIGALUPO, Enrique. El debido proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pp. 13-17. El
autor citado toma como base normativa y conceptual el texto del artculo 24.2 de la Constitucin espaola
que habla de un proceso con todas las garantas y que para l es la expresin del debido proceso.
(7)

Ibdem, pp. 16-17.

(8)

Ibdem, p. 13.

(9) En la doctrina nacional dos de los autores ms connotados del Derecho Procesal Penal dedican en
sus manuales sendos captulos al estudio de la relacin entre la Constitucin y el proceso penal, vide SAN
MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2001, 2 reimp. de la 1 edicin, Vol. I,
Cap. III, pp. 49-83; y CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal. Teora y prctica. Palestra, Lima,
2003, 5 edicin, Cap. I, pp. 23-38.
(10) RODRGUEZ HURTADO, Mario Pablo. La constitucionalizacin del proceso penal. Principios y
modelo del Cdigo Procesal Penal 2004 (NCPP). En: Modernas tendencias de dogmtica penal y poltica
criminal. Libro Homenaje al Dr. Juan Bustos Ramrez, AA.VV., Idemsa, Lima, 2007, p. 857.
(11) De similar criterio OR GUARDIA, Arsenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. Editorial
Alternativas, Lima, 1993, p. 3. Este autor precisa que con razn se ha sostenido que la primera declaracin
de voluntad del Estado en materia penal est en la Constitucin y no en los cdigos. En todo caso, lo que
hace el Cdigo Procesal Penal es desarrollar los principios rectores que contienen la Carta Magna y los
Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos.
(12) Vide AMELUNG, Knut. Constitucin y proceso penal en Alemania. En: Constitucin y sistema
acusatorio, Ambos, Kai y Montealegre Lynett, Eduardo (comp.), Universidad Externado de Colombia, Lima,
2005, p. 22. El autor puntualiza que: Inglaterra ha establecido disposiciones liberales de Derecho
Constitucional en materia de proceso penal desde el siglo XVII, mientras que Estados Unidos y Francia le
siguieron en el siglo XVIII.
(13)
GMEZ COLOMER, Juan Luis. La constitucionalizacin del proceso penal espaol. En: El
proceso penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctrinales. Palestra Editores, Lima, 1999, p. 17.
(14)
TIEDEMANN, Klaus. Constitucin y Derecho Penal, Palestra Editores, Lima, 2003, p. 16.
Tambin ha sido publicado en la Revista Espaola de Derecho Constitucional, traduccin de Luis Arroyo
Zapatero, Madrid, 1991, N 33, p. 145 y ss.
(15)

GMEZ COLOMER, Juan Luis. Ob. cit., p. 17.

(16)
Vide RIEB, Meter. Derecho Constitucional y proceso penal. En: Constitucin y sistema
acusatorio, Ambos, Kai y Montealegre Lynett, Eduardo (comp.), Universidad Externado de Colombia, Lima,
2005, p. 130.
(17)
Vide al respecto MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicacin
basada en la razn, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 29, quien seala que no todos los caracteres que
suelen incluirse como propios del sistema acusatorio son necesarios para que exista verdadero proceso ()
pero s afecta a la esencia del proceso el que el juez sea al mismo tiempo el acusador o el que el acusado no
sea sujeto sino objeto del proceso. Por su parte, Ferrajoli precisa que la separacin de juez y acusacin es el

ms importante de todos los elementos constitutivos del modelo terico acusatorio, como presupuesto
estructural y lgico de todos los dems (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal.
Editorial Trotta, Madrid, 1998, p. 567.
(18)

FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit., p. 613.

(19)
Vide VSCOVI, Enrique. Teora general del proceso. Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogot,
1999, p. 59, quien sostiene que el secreto se consustancia con el proceso escrito.
(20)
Vide MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la
razn, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 28.
(21)
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid,
1998, p. 616. Entre nosotros, del mismo parecer: BURGOS MARIOS, Vctor. Principios rectores del
nuevo Cdigo Procesal Penal peruano. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Cubas
Villanueva, Vctor, et l. (coords.), Palestra Editores, Lima, 2005, p. 52.
(22)
Vide ESER, Albin. Un cambio en la funcin de las mximas del proceso penal: hacia la
reprivatizacin del proceso penal?. En: Constitucin y sistema acusatorio, Ambos, Kai y Montealegre
Lynett, Eduardo (comp.), Universidad Externado de Colombia, Lima, 2005, p. 56. El profesor alemn citado
sostiene al respecto que () el pensamiento liberal de la Ilustracin ha conducido finalmente a la
consagracin de las siguientes mximas del proceso: el principio acusatorio, para garantizar la imparcialidad
del juez; la publicidad para evitar el secreto del proceso y con ello garantizar la correccin formal de las
sentencias, as como las mximas de inmediacin y oralidad, para evitar los inconvenientes que pudieran
resultar de tramitarse el proceso por escrito, como podra ocurrir especialmente a la hora de la expedicin de
las actuaciones.
(23)

Constitucin Poltica del Estado

Artculo 1.- Defensa de la persona humana

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
(24)
Vase al respecto WOLTER Jrgen. Dignidad humana y libertad en el proceso penal.
En: Constitucin y sistema acusatorio. Ambos, Kai y Montealegre Lynett, Eduardo (comp.), Universidad
Externado de Colombia, Lima, 2005, p. 228, quien postula que pese a su inviolabilidad, la dignidad humana
y la libertad son puestas en relacin con las demandas de justicia penal y prevencin. As, al final, con ayuda
del principio de proporcionalidad, la dignidad humana y la libertad son suprimidas, pues siempre hay formas
de criminalidad grave, situaciones de sospecha de importantes dimensiones o intereses de prevencin que
hacen que la efectividad de la justicia penal y la seguridad de los ciudadanos, como intereses del bien comn,
parezcan ms relevantes que la salvaguarda de la dignidad humana del individuo en un proceso penal
liberal.
(25)

WOLTER, Jrgen. Ob. cit., p. 238.

(26)
Es importante que de una vez por todas se entienda y se haga entender a la poblacin y a los
medios de comunicacin en general que el proceso penal no tiene por funcin resolver el problema de la
delincuencia y los altos niveles de inseguridad imperantes en la sociedad, sino nicamente la resolucin o
redefinicin del conflicto generado por la comisin del delito. De lo contrario, se podra generar un exceso de
expectativas que puede terminar en una honda frustracin, creando de este modo un escenario que hara la
delicia de demagogos y dems interesados en el fracaso del modelo acusatorio.

CONSULTA
Precisiones en torno a la restriccin del derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones

Precisiones en torno a la restriccin del derecho fundamental al secreto de las

comunicaciones
Consulta:
Pedro Jimnez, quien est siendo procesado por el delito de asociacin para delinquir,
se considera afectado en su derecho al secreto de las comunicaciones, pues durante la
investigacin se intervino su telfono celular. Sobre el particular nos consulta sobre las
especificaciones que debe cumplir la resolucin judicial que ordene una interceptacin
telefnica. Adicionalmente, y en tanto se halla detenido preliminarmente, nos consulta
cundo se puede considerar la presencia de dilaciones indebidas en un proceso.
RESPUESTA:
En tanto constituye una limitacin del derecho fundamental de la persona al secreto de las comunicaciones
(inciso 10 del artculo 2 de la Constitucin), toda interceptacin telefnica, dispuesta durante la investigacin
del delito, debe responder a una decisin judicial escrupulosamente motivada, la que no solo debe expresar el
sustento de su necesariedad y utilidad, sino tambin garantizar su eficaz control, so pena de transgredir el
derecho de defensa del sujeto intervenido (y de contaminar de ilegitimidad la prueba y sus derivaciones).
As, la resolucin debe detallar, esencialmente, cules son los indicios racionales o datos fcticos
reveladores de que la persona que se pretende intervenir ha perpetrado un delito grave (o est realizando
actos destinados a su perpetracin). No bastan meras sospechas o conjeturas anmicas, pues si estas pudieran
sustentar una limitacin del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, este terminara vaco de
contenido. Por lo mismo, tampoco puede justificarse su ordenacin para satisfacer una simple necesidad de
descubrir delitos o para despejar las sospechas (sin base objetiva) de las agencias de persecucin del delito.
Como puede inferirse, esta exigencia implica un particular esfuerzo argumentativo del juez, teniendo en
cuenta los estados incipientes de la investigacin donde se suele requerir este tipo de intervencin. Ms an
cuando se repara en que la interceptacin no puede extenderse de forma indiscriminada en el tiempo, ni a
todas las comunicaciones, sino que requiere ser limitada, por un tiempo razonable, a concretas personas y
nmeros telefnicos, respecto de las cuales tambin deben existir indicios objetivos que los vinculen con el
hecho delictivo investigado.
En lo concerniente al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (vinculado al deber de
los rganos jurisdiccionales de resolver las cuestiones sometidas a su conocimiento en un tiempo
razonable, cabe decir que para establecer si, en efecto, en un proceso se han producido dilaciones indebidas
se debe examinar las actuaciones concretas de los rganos judiciales y comprobar, en el caso especfico, la
existencia de retrasos injustificados en la tramitacin de la causa, sea imputables al rgano judicial, al propio
imputado o a terceros. Lo indebido de una dilacin o lo irrazonable de la duracin del proceso no puede
establecerse mediante un criterio general, sino que deben examinarse las caractersticas y particularidades del
caso concreto.
En especial, se deben evaluar factores como la complejidad del proceso (donde frecuentemente se requiere
la realizacin de un nmero significativo de actos procesales), el comportamiento del imputado y su defensa
(demoras provocadas por su actuacin maliciosa, v. gr. actuaciones obstruccionistas, solicitudes sin sustento
o reiterativas, ausencias habituales al proceso, etc.); falta de impulso procesal inmotivado; empleo, por parte
del juez, de tiempo excesivo en realizar diligencias objetiva y previsiblemente intiles a los fines de la causa;
entre otros.

BASE LEGAL
Convencin Americana sobre Derechos Humanos: art. 7.5.
Constitucin Poltica del Estado: art. 2 inc. 10.

Ley N 27697, Ley que otorga facultad al fiscal para la intervencin y

control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional: art. 1 y
ss.

DOCUMENTO
DEMANDA DE HBEAS CORPUS TRASLATIVO

DEMANDA DE HBEAS CORPUS TRASLATIVO

Escrito
Cuaderno
Sumilla

:
:

N
1
Principal

Demanda de hbeas corpus

SEOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO PENAL DE TARAPOTO:

AAA, identificada con DNI N, en favor de BBB, con domicilio en Calle Cordialidad N 1342 - distrito de Lima, a Ud. atentamente digo:
I.

PETITORIO CONSTITUCIONAL

Que, de conformidad con el literal b), del numeral 24, del artculo 2, el numeral 1, del artculo 200, de la Constitucin y artculos 1 y 2 del Cdigo Procesal
Constitucional, interpongo demanda de hbeas corpus contra el Segundo Juzgado Especializado en lo Penal y la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de
Tarapoto.
II.

FUNDAMENTOS DE HECHO

1. El 14 de febrero de 2005, el juez emplazado dict contra BBB mandato de detencin en el proceso que se le sigue por la supuesta comisin del delito de hurto
agravado.
2. Tras nueve meses de estar detenido preventivamente, el juez, de conformidad con el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 2001, dispuso la duplicacin del
plazo de detencin a dieciocho meses.
3. Sin embargo, a la fecha de presentacin de esta demanda, han transcurrido ms de 20 meses y an me encuentro privado de mi libertad, sin que medie
pronunciamiento judicial definitivo sobre mi situacin jurdica.
III.
1.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
De la procedencia de la demanda

4. Conforme al numeral 1 del artculo 200 de la Constitucin Poltica, el proceso de hbeas corpus procede contra la afectacin a la libertad personal, en los
trminos reconocidos en los literales a) y b) del numeral 24 del artculo 2 del texto constitucional, y los artculos 1 y 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
2.

Del derecho vulnerado: del plazo razonable de detencin preventiva

5. Conforme al literal b) del numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica, el derecho a la libertad personal no puede ser sometido a restricciones que no
estn previamente establecidas en la ley. Empero, si bien la detencin judicial preventiva se configura como una medida restrictiva prevista en la ley, para su
ejecucin deben cumplirse no solo con los presupuestos establecidos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, sino tambin con los requisitos del artculo 137
del mismo texto legal.
6. As, el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal prev que la duracin de la detencin judicial preventiva sea de nueve meses para el caso de un proceso sumario,
como es el presente. Adems, dispone que dicho plazo pueda extenderse por un plazo igual siempre que la complejidad del caso o la actuacin procesal del
imputado perturbe la administracin de justicia.
7. Sin embargo, el proceso que se me sigue por hurto no reviste mayor complejidad, pues soy el nico procesado, hay un solo agraviado; ms bien es el rgano
judicial el que no ha actuado con la celeridad y diligencia requeridas en el desarrollo de este proceso penal.
8. En tal sentido, habiendo transcurrido en exceso el plazo razonable de detencin judicial preventiva, sin que medie resolucin definitiva sobre mi situacin
jurdica, solicito se declare fundada la demanda y se ordene inmediatamente mi libertad.
POR LO TANTO:
Por los argumentos expuestos, solicito a su despacho se admita a trmite la presente demanda de hbeas corpus, y declarndose fundada en su oportunidad, se
ordene tanto mi inmediata libertad, como la expedicin de una sentencia sobre el fondo.

Lima, 28 de abril de 2009.

___________________
AAA
DNI N XXXXXX

COMENTARIO

I.

GENERALIDADES

En el ejercicio de la actividad judicial y persecutoria del delito, en numerosas ocasiones se realizan

actividades lesivas a los derechos de los procesados en virtud de la deficiencia o lentitud en la administracin
de justicia.
Es as que, muchas veces, la aplicacin de las instituciones procesales va en desmedro de los derechos del
imputado, que se puede ver sometido, por ejemplo, a un registro domiciliario, un decomiso de bienes, un
embargo, una detencin preliminar, etc., que no se ajusten a la ley. Es en este contexto donde se erigen las
garantas constitucionales como el principal instrumento de defensa de los ciudadanos para el respeto y
salvaguarda de sus derechos fundamentales frente a la actuacin estatal.
Uno de los principales derechos de la persona es la libertad, la misma que puede verse afectada de
distintas formas, entre las cuales se puede contar a una detencin arbitraria, o una detencin legtima en su
origen pero que luego deviene en ilegtima por exceso del plazo de detencin. De esta forma, la garanta
constitucional del hbeas corpus es un instrumento puesto a disposicin de las personas para proteger su
derecho a la libertad y evitar o hacer cesar los actos lesivos que se dirigen contra esta.

II.

EL HBEAS CORPUS TRASLATIVO

El hbeas corpus es el proceso constitucional mediante el cual se tutela el derecho a la libertad individual
y los derechos conexos a ella. En efecto, segn se indica en el numeral 1 del artculo 200 de la Constitucin
Poltica: Son garantas constitucionales: 1.- La accin de hbeas corpus, que procede ante el hecho u
omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad
individual o los derechos constitucionales conexos ().
Es importante sealar que, en estricto, este proceso constitucional surge con la finalidad de proteger el
derecho a la libertad fsica y poner en libertad a quienes se encuentran arbitrariamente privados de ella, por lo
que la incorporacin dentro de su mbito de proteccin de otros derechos de carcter conexo supone la
existencia de un ncleo duro de derechos fundamentales en torno a la libertad personal, directamente
tutelados por el hbeas corpus, tales como la libertad y seguridad personales, la integridad personal y la
libertad de trnsito, las cuales pueden ser vulneradas en conexin con otros derechos fundamentales.
Existen diversas modalidades de hbeas corpus, las que responden a distintas formas de afectacin o de
tutela de la libertad. Entre ellas tenemos al denominado hbeas corpus traslativo, el cual procede contra actos
que dilaten arbitrariamente la duracin de un proceso penal, o que vulneren el derecho al debido proceso o a
la tutela judicial efectiva, afectando con ello la libertad personal del procesado.
Si se produjese demora en el proceso judicial u otras graves violaciones al debido proceso y a la tutela
judicial efectiva, en virtud de lo cual continuase detenido un reo luego del plazo lmite previsto en la ley para
la audiencia oral donde se resuelva su culpabilidad o inocencia, correspondera plantear un hbeas corpus
traslativo para que sea llevado inmediatamente a la instancia judicial correspondiente.
En este caso, como es evidente, se busca proteger el estatus de libertad de los procesados, afectado por la
burocracia o desidia judicial, que indebidamente pudieran estar extendiendo la restriccin o privacin de su
libertad en un proceso judicial

(1)

III.

TRMITE

Respecto a la primera instancia, se sealan algunos puntos referenciales en la actuacin procesal:

- El hbeas corpus traslativo puede ser interpuesto por la persona perjudicada o cualquier otra en su
nombre.
-

Se interpone contra cualquier autoridad, funcionario o persona.

Para el ejercicio de la demanda no se requiere poderes, papel sellado, derecho de pago, etc.

La demanda puede ser interpuesta en forma verbal o por escrito.

- En el proceso de hbeas corpus no hay etapa probatoria. En tal sentido, solo se admitirn medios de
prueba que no requieran actuacin.
- La acumulacin puede aplicarse de manera supletoria al hbeas corpus al estar establecida para el
proceso de amparo.
- El proceso de hbeas corpus, como todo proceso constitucional, debe ser tramitado con preferencia en
comparacin a los dems procesos judiciales que tenga a cargo el juez constitucional.
Respecto a la segunda instancia, si alguna de las partes no est de acuerdo con la resolucin de primera
instancia puede apelar en el plazo de dos das.
Respecto al recurso de agravio constitucional (en caso de que se desestime la demanda en sede judicial):
-

El recurso debe ser presentado ante la sala que expidi la sentencia de vista.

- El plazo para su interposicin es de diez das, contados desde el da siguiente de notificada la

resolucin denegatoria.
- Una vez concebido el recurso, el expediente debe ser remitido por el Presidente de la Sala Superior al
Tribunal Constitucional, dentro del plazo mximo de tres das ms el trmino de la distancia, bajo
responsabilidad.
-

Finalmente, el Colegiado constitucional debe emitir un pronunciamiento en un plazo de veinte das.

JURISPRUDENCIA SUMILLADA
AUTO

APERTORIO

QUE

NO

PRECISA

EL

TIPO

PENAL

APLICABLE

NECESARIAMENTE VULNERA EL DERECHO DE DEFENSA

ERRORES MATERIALES EN LA CALIFICACIN JURDICA DEL HECHO
INCRIMINADO NO VULNERAN EL DEBIDO PROCESO
CARECE DE EFECTO LA ORDEN DE DETENCIN QUE NO FUNDAMENTA
LA EXISTENCIA DE PELIGRO PROCESAL
JUEZ EST FACULTADO PARA VARIAR LA CALIFICACIN JURDICA
CONSIGNADA EN LA DENUNCIA FISCAL
LA FLAGRANCIA DELICTIVA REQUIERE DE INMEDIATEZ TEMPORAL Y
PERSONAL

NO

AUTO APERTORIO QUE NO PRECISA EL TIPO PENAL APLICABLE NO

NECESARIAMENTE VULNERA EL DERECHO DE DEFENSA
Si bien el auto de apertura de instruccin y la denuncia formalizada omitieron establecer qu
supuesto del artculo 111 del Cdigo Penal era aplicable, tal omisin no gener indefensin
puesto que desde la denuncia fiscal se estableci la causa de la muerte de la agraviada,
especificndose en la acusacin fiscal que dicha conducta se encontraba recogida en el segundo
prrafo del referido artculo. Por lo tanto, en el presente caso la apertura de instruccin
sealando nicamente el artculo del Cdigo Penal aplicable sin especificar el prrafo, no gener
indefensin al imputado.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Expediente N
Demandante

:
:

Materia

01419-2008-PHC/TC
Juan Leonidas Cceres Vilca

Hbeas corpus

Demandados

Fecha

15 de octubre de 2008

Vocales de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa

REFERENCIAS LEGALES:
Constitucin Poltica del Estado: art. 139 inciso 14.
Cdigo Penal: art. 111.

EXP. N 01419-2008-PHC/TC-AREQUIPA
JUAN LEONIDAS CCERES VILCA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 15 das del mes de octubre de 2008 (vista: Arequipa 30 de marzo de 2008), el Pleno del
Tribunal Constitucional, integrado por los Magistrados Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Calle Hayen, Eto
Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

I.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan Leonidas Cceres Vilca contra la sentencia
expedida por la Sala Penal de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 180, su fecha
21 de febrero de 2008, que declar infundada la demanda de autos

II.

ANTECEDENTES

El recurrente, con fecha 6 de julio de 2007, interpone demanda de hbeas corpus contra los vocales
integrantes de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. Cuestiona la resolucin
emitida por la Sala emplazada mediante la cual se confirma la sentencia condenatoria impuesta al recurrente
por la comisin del delito de homicidio culposo (Expediente N 2003-2390). Alega vulneracin del debido
proceso y del derecho de defensa, por cuanto se le acus y conden por la modalidad agravada del delito de
homicidio culposo (segundo prrafo del artculo 111 del Cdigo Penal) a pesar de que se le abri instruccin
por la modalidad genrica de dicho delito (artculo 111 del Cdigo Penal), lo que nicamente le permiti

defenderse de la modalidad simple del delito de homicidio culposo.

Realizada la investigacin sumaria los vocales emplazados manifiestan de manera uniforme que no se ha
producido afectacin del derecho de defensa por cuanto los hechos no han sido variados.
El Noveno Juzgado Especializado Penal de Arequipa, con fecha 10 de enero de 2008, declara infundada la
demanda de hbeas corpus por considerar que se advierte que los hechos no han sido variados a travs del
proceso penal, los cuales consistan en haber atropellado a la agraviada, causndole la muerte mientras
conduca un vehculo a una velocidad superior a la prudente y razonable, por lo que resultaba obvio colegir
que la conducta atribuida al agente se enmarcaba en una de las varias conductas previstas en el segundo
prrafo del artculo 111 del Cdigo Penal.
La Sala Superior competente confirm la apelada por considerar que se le otorg al recurrente la
posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos imputados, existiendo congruencia entre los trminos
de la acusacin fiscal y el pronunciamiento definitivo de la sala superior que confirma la condena impuesta.

IV. (sic) FUNDAMENTOS

1.

Delimitacin del petitorio

1. La presente demanda tiene por objeto la nulidad de la sentencia condenatoria impuesta al recurrente por
delito de homicidio culposo (Expediente N 2003-2390). Alega el demandante que se le ha condenado por un
tipo penal distinto del que fue previsto en el auto de apertura de instruccin, lo que, segn alega, le caus
indefensin.

2.

Derecho de defensa y principio de congruencia en el Proceso Penal

2. El derecho de defensa, reconocido en el artculo 139, inciso 14), de la Constitucin, permite que los
justiciables, en la determinacin de sus derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil,
mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensin.
3. Cabe sealar que este Tribunal Constitucional ha determinado que resultaran, en principio,
vulneratorias del derecho de defensa aquellas condenas por delitos que no fueron comprendidas en la
acusacin fiscal, y que, por ende, no pudieron ser objeto de contradictorio dentro del proceso penal [Cfr. STC
Exp. N 1029-2000-HC/TC; Exp. N 2082-2002-HC/TC y Exp. N 1230-2002-HC/TC]. En efecto, resultara
vulneratorio del derecho de defensa si el procesado, ejerciendo su defensa respecto de determinados cargos,
termina siendo condenado finalmente por otros. Cabe sealar, sin embargo, que no todos los casos en los que
se advierta dicha falta de concordancia entre acusacin y sentencia resultan vulneratorios del derecho de
defensa, como aquellos supuestos en los que se condenaba por un delito ms leve que el que fue materia de
acusacin (Cfr. Exp N 1230-2002-HC/TC) y aquellos casos en los que el tipo penal por el que fue
condenado se encontraba subsumido en aquel que fue materia de acusacin (Cfr. Exps. Ns 0402-2006PHC/TC y 2179-2006-PHC/TC).
4. En el presente caso, sin embargo, no se alega tal falta de concordancia entre los trminos de la
acusacin y la sentencia, sino ms bien falta de concordancia entre los trminos del auto de apertura (por un
lado) y la acusacin y sentencia (por otro). As, se alega que a pesar de que se le abri instruccin por la
modalidad simple del delito de homicidio culposo, termin siendo acusado y condenado por una modalidad
agravada prevista en el segundo prrafo del artculo 111 del Cdigo Penal.

3.

Anlisis del caso concreto

5. Conforme a la copia del auto de apertura de instruccin obrante a fojas 14 de autos, al recurrente se le
inici proceso por delito de homicidio culposo, previsto en el artculo 111 del Cdigo Penal, sin especificar el
prrafo del referido artculo del Cdigo Penal, y luego se lo acus y conden especificando que la conducta
imputada se encontraba prevista en el segundo prrafo del referido artculo del Cdigo Penal. En tal sentido,
en el presente caso no estamos ante una condena por un tipo penal distinto del que fue materia de proceso
(como lo haba sealado el demandante) sino ante una apertura de instruccin en la que se seala nicamente
el artculo del Cdigo Penal aplicable sin especificar, concretamente, el prrafo de la norma que resultaba

aplicable.
6. Al respecto cabe sealar que si bien este Tribunal Constitucional en ciertos casos ha estimado que la
falta de precisin de las modalidades delictivas por las que se abre proceso podran resultar vulneratorias del
derecho de defensa (Cfr. Exp. N 3390-2005-PHC, caso Toledo Manrique; Exp. N 9727-2005-PHC, caso
Ramrez Miranda; Exp. N 9544-2006-PHC, caso Pearanda Castaeda; Exp. N 9811-2006-PHC, caso
Horqque Ferro; Exp. N 0214-2007-PHC, caso Huaco Velsquez; Exp. N 1132-2007-PHC, caso
Berckemeyer Prado), ello no obliga a que este Colegiado en todos los casos, tenga que pronunciarse en el
mismo sentido, pues es evidente que pueden presentarse casos en los que una circunstancia de esta naturaleza
per se no resulte vulneratoria de derechos fundamentales.
7. Como lo ha sealado este Tribunal Constitucional para el caso del delito de falsificacin de documentos
(427 CP), pese a no haberse sealado de manera especfica si el documento era pblico o privado, de la
naturaleza de dicho documento se desprenda la naturaleza jurdica (pblico o privado) del documento cuya
falsificacin se atribuye, por lo que no se verificaba indefensin en tales casos (Cfr. Exp. N 1924-2008HC/TC, Luis Ballesteros Olazbal, fund. 12).
8. De manera anloga se puede sealar, en el presente caso, que si bien el auto de apertura de instruccin
(a fojas 14) y la denuncia formalizada (a fojas 12) omitieron establecer qu supuesto normativo de los
contenidos en el artculo 111 del Cdigo Penal (homicidio culposo) era aplicable al procesado, este Tribunal
Constitucional considera que tal omisin no gener indefensin puesto que ya desde la denuncia fiscal se
haba establecido que la causa de la muerte que se le imputaba era haber conducido el vehculo (...) a una
velocidad mayor a la prudente y razonable, que no le permite percatarse oportunamente de la presencia de la
agraviada, lo que se mantuvo durante todo el proceso, especificndose tanto en la acusacin fiscal como en
la sentencia condenatoria que dicha conducta se encontraba recogida de manera expresa en el segundo
prrafo del referido artculo del Cdigo Penal, el cual establece que La pena privativa de la libertad ser no
menor de cuatro aos ni mayor de ocho aos e inhabilitacin, segn corresponda, (...), cuando (...) el delito
resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito. Por tanto, este Colegiado considera que en el
presente caso la apertura de instruccin sealando nicamente el artculo del Cdigo Penal aplicable sin
especificar el prrafo, no le gener indefensin al recurrente, por lo que la demanda debe ser desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la
Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda
Publquese y notifquese.
SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ
MIRANDA

ERRORES

MATERIALES

EN

LA

CALIFICACIN

JURDICA

DEL

HECHO

INCRIMINADO NO VULNERAN EL DEBIDO PROCESO

De lo expuesto se evidencia que la fiscal provincial denunci hechos previstos en el inciso c del
artculo 3 del Decreto Ley N 25475, es decir, denunci el tipo penal agravado, pero incurri en
error al redactar su escrito considerando que se trataba del tipo penal establecido en los
artculos 2 y 5. La inculpada no solo conoca los hechos que se le imputaban, sino que el error de
tipificacin fue advertido por el fiscal superior, y se subsan con el consentimiento de aquella y
de su abogado, quienes se encontraron presentes en la audiencia correspondiente.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Expediente N
Demandante

:
:

07095-2006-PHC/TC
Ivonne Mabel Cotrina Magn

Materia

Hbeas corpus

Demandados

Fecha

17 de marzo de 2009

Vocales de la Sala Penal Corporativa para Casos de Terrorismo y otros

REFERENCIAS LEGALES:
Decreto Ley N 25475: arts. 2, 3 y 5.

EXP. N 07095-2006-PHC/TC-LIMA
IVONNE MABEL COTRINA MAGNA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima (Huacho), a los 17 das del mes de marzo de 2009, reunido el Tribunal Constitucional en sesin
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Landa Arroyo,
Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia con el voto
en discordia del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega, y con el voto singular de los magistrados Mesa
Ramrez y Eto Cruz, que tambin se anexa

I.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Ivonne Mabel Cotrina Magn contra la
resolucin expedida por la Primera Sala Superior Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 321, su fecha 15 de mayo de 2006, que declar
improcedente la demanda de hbeas corpus de autos.

II.

ANTECEDENTES

Con fecha 30 de septiembre de 2005, la actora interpone demanda de hbeas corpus contra los
magistrados integrantes de la Sala Penal Corporativa para casos de Terrorismo y los integrantes de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, alegando la vulneracin de los derechos a la libertad individual y al
debido proceso, especficamente el derecho de defensa. Manifiesta la actora que con fecha 13 de octubre de
1997 se le inici proceso penal por presunta autora del delito de terrorismo en agravio del Estado,
enmarcndose la adecuacin del tipo dentro de lo previsto en los incisos 2) y 5) de la Ley N 25475;
adecuacin que fue recogida por la Cuarta Fiscala Superior en lo Penal de Lima al momento de formular
acusacin fiscal en su contra. Sostiene que, a pesar de haberse enmarcado la acusacin en los incisos antes
citados, la Sala demandada, en forma arbitraria y vulnerando el derecho a la defensa, la conden a veinte
aos de pena privativa de la libertad, en aplicacin del inciso c) del artculo 3 de la Ley N 25475, sentencia
que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia, vulnerndose de esta manera el principio de
concordancia entre acusacin y determinacin del tipo penal.
Realizada la investigacin sumaria, corren a fojas 54, 177, 179, 180, 206, 208, 210, 212 y 219 las
declaraciones indagatorias de los demandados, quienes coinciden en sealar que en el presente caso no se ha
vulnerado ningn derecho fundamental de la demandante, por cuanto, si bien el Ministerio Pblico no acus
a la actora en aplicacin del artculo 3 de la Ley N 25475, s invoc dicho artculo durante el acto de
juzgamiento, por lo que se cumpli con concordar la determinacin del tipo con la acusacin fiscal.
El Vigsimo Octavo Juzgado Penal de Lima, con fecha 25 de enero de 2006, declara improcedente la
demanda por considerar que el proceso constitucional de hbeas corpus no puede ser utilizado como una
suprainstancia jurisdiccional donde puedan resolverse aspectos de fondo de un proceso penal, ms an si se
tiene en cuenta que ha quedado acreditado que en todo momento la actora estuvo debidamente asesorada por
un abogado defensor.

La Sala Superior competente confirma la apelada por similares fundamentos.

III.

FUNDAMENTOS

1. Del anlisis de la demanda y los recaudos que obran en el expediente, se aprecia que la demandante
impugna la condena impuesta por la Sala Penal emplazada alegando que se le ha condenado por un tipo penal
distinto al que fue materia de juzgamiento, por lo que solicita la nulidad de dicha ejecutoria suprema,
apoyndose en el principio de concordancia entre la acusacin y la determinacin del tipo penal.
2. Con vista al expediente y el objeto de la demanda, este Tribunal considera pertinente hacer referencia a
los siguientes hechos:
a) Mediante denuncia 501-97 (fojas 11) la Fiscal Provincial de Lima, seora Mara del Pilar Malpica
Coronado, denunci a la recurrente, doa Ivonne Mabel Cotrina Magna, por los delitos sancionados por los
artculos 2 y 5 del Decreto Ley N 25475 (Decreto Ley que establece la penalidad para los delitos de
terrorismo y los procedimientos para la investigacin, la instruccin y el juicio).
b) El artculo 2 del referido decreto regula el tipo penal genrico o bsico del delito de terrorismo con
pena privativa de libertad no menor de 20 aos; mientras que el artculo 5 del mismo decreto regula la
afiliacin (membresa) a grupos terroristas, igualmente con pena privativa de libertad no menor de 20 aos.
c)
Del contenido de la denuncia fiscal fluye que () la denunciada particip conjuntamente con tres
personas de sexo masculino () en el asalto de un camin repartidor de gaseosas () habindose utilizado
artefactos explosivos y armas de fuego () que los testigos sealan que los atacantes vertan arengas
comunistas y que en dicho acto a la denunciada se le arranc un bolso que contena folletos con lemas
subversivos del PCP-SL ().
d) El inciso c) del artculo 3 del mencionado decreto dispone que La pena ser: Privativa de Libertad
no menor de veinticinco aos: Si el agente miembro de una organizacin terrorista se vale de extorsin,
asalto, robo, secuestro de personas, o se apropia por cualquier medio ilcito de dinero, bienes o servicios de
una autoridad o de particulares.
e) Del texto de la denuncia Fiscal y del artculo 3 del Decreto Ley N 25475 se aprecia que la Fiscal
denunci los hechos del tipo penal agravado; sin embargo, al redactar su denuncia por error olvid consignar
el inciso c) del aludido artculo 3 del mencionado decreto.
f) El auto de apertura de instruccin (fojas 12 a 14) dictado contra la recurrente tambin describe los
supuestos de hecho inmersos en el tipo penal del inciso c) del artculo 3 del Decreto Ley N 25475; empero,
establece que se abre proceso por los artculos 2 y 5 del referido decreto.
g) La acusacin Fiscal (fojas 15 a 17) emitida por la cuarta Fiscala Superior Penal de Lima declara,
igualmente, haber mrito para pasar a juicio oral describiendo los hechos del tipo agravado, pero tambin
consigna nicamente los artculos 2 y 5 del acotado decreto.
h) De fojas 6 a 89 de autos aparecen las copias certificadas de las actas de las audiencias realizadas en
el proceso penal instruido contra la recurrente. En todas ellas se puede apreciar que a la actora se le proces
por el tipo penal previsto en el inciso c del artculo 3 del Decreto Ley N 25475, y que efectivamente se
defendi de los hechos imputados en su contra, esto es, se le interrog por el asalto al camin repartidor de
gaseosas, perpetrado con tres personas ms, en los que, al tiempo que cometa el ilcito, us explosivos y
armas de fuego arengando lemas del PCP-SL. En todas estas audiencias particip su abogado defensor. Por
otro lado, al realizarse la Audiencia de fecha 16 de marzo de 1998, el Fiscal Superior Penal manifest que se
cometi un lapsus al calificar el delito y que los hechos tambin comprendan lo previsto en el inciso c del
artculo 3 del Decreto Ley N 25475 (foja 87 de autos). El abogado defensor de la demandante requiri el uso
de la palabra y, concedida esta, solicit que la actora sea absuelta de los cargos, pero no impugn la solicitud
del Fiscal Superior, con lo que la rectificacin del error de calificar el hecho segn lo previsto en el inciso c
del artculo 3 del Decreto Ley N 25475 qued consentida.
i) La sentencia de condena (fojas 19 a 36) establece que a la procesada se la denunci por asaltar un
camin repartidor de gaseosas y repartir estas bebidas a las personas que por all transitaban, al tiempo que

deca que ese era un acto del PCP-SL, hecho en el que se usaron artefactos explosivos y armas de fuego. Se
sostiene en la sentencia que en el proceso penal instruido contra la demandante se han realizado las
audiencias correspondientes; y que en ellas la procesada se ha defendido con abogado de su eleccin, y que
actuadas las pruebas de cargo y de descargo se han comprobado los hechos imputados a la acusada. En la
propia sentencia de condena se establece, adems, que la conducta antijurdica est prevista y sancionada por
el primer prrafo del inciso c del artculo 3 del Decreto Ley N 25475. Conviene precisar que la condena a
la actora de 20 aos de pena privativa de libertad est por debajo del mnimo legal, que es de 25 aos.
j) Apelada la sentencia de condena, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica declar haber nulidad en cuanto impone 20 aos de pena privativa de libertad, y la modifica
aumentndola a 25 aos. En dicha resolucin se dispone, textualmente, que los hechos por los cuales se
proces y conden a la recurrente estn tipificados por el inciso c del artculo 3 del Decreto Ley N 25475.
k) Impugnada esta ltima resolucin, la Sala Nacional de Terrorismo, mediante resolucin de fecha 26
de febrero del 2004 (fojas 40 a 42) rebaj la pena a 20 aos por considerar que si el recurso de nulidad es
interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema solo puede confirmar o reducir la pena impuesta
y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnacin. Por esta razn se modific la resolucin y se
disminuy de 25 a 20 aos de pena privativa de libertad.
3. De lo expuesto se evidencia que la Fiscal Provincial denunci hechos previstos en el inciso c del
artculo 3 del Decreto Ley N 25475, es decir, denunci el tipo penal agravado, pero incurri en error al
redactar su escrito considerando que se trataba del tipo penal establecido en los artculos 2 y 5 que, como
antes se ha expuesto, regula la forma genrica del delito de terrorismo y la membresa en grupos terroristas.
El referido inciso c) es preciso cuando establece que si el agente miembro de una organizacin terrorista se
vale de asalto y robo ser condenando a pena privativa de libertad no menor de veinticinco aos. De lo
actuado queda claro que la demandante conoci que los hechos que se le imputaban estaban relacionados al
asalto y robo del camin repartidor de gaseosas en los que us explosivos y armas de fuego, identificndose
como integrante del grupo terrorista Sendero Luminoso. Precisamente el error de tipificacin fue advertido
por el Fiscal Superior y se subsan dicho yerro con el consentimiento de la recurrente y de su abogado,
quienes se encontraron presentes en la Audiencia correspondiente.
4. El error material cometido por la Fiscal Provincial ha sido utilizado como instrumento con la finalidad
de anular la sentencia con la que se conden a 20 aos de pena privativa de libertad a la recurrente, el cual
fue subsanado en Audiencia Pblica ante la Sala Penal correspondiente. A juicio de este Tribunal, lo
manifestado por la demandante no constituye causal de nulidad de lo actuado en dicho proceso penal y, por
lo mismo, las resoluciones emitidas en el proceso penal materia de autos han observado el derecho a un
debido proceso.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; LVAREZ MIRANDA

EXP. N 07095-2006-PHC/TC-LIMA
IVONNE MABEL COTRINA MAGNA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto en discordia por los fundamentos siguientes:
1. El proyecto de sentencia puesto a mi vista, rubricado por dos magistrados, que declara fundada la

demanda de habeas corpus interpuesta por la recurrente, contiene imprecisiones y errores. As se dice en el
fundamento 14 que mediante acusacin fiscal se formaliz denuncia y que con dicha acusacin se abri
instruccin contra la actora, tambin se dice que la acusacin Fiscal obra a fojas 6 de autos, esta afirmacin
se repite en el fundamento 18. Se sabe bien que la denuncia fiscal es el llamado al Juez quien, verificados los
requisitos exigidos por ley, emite un auto con el que abre el proceso penal e iniciado este y luego de otros
actos procesales el Fiscal emite dictamen de acusacin que declara haber o no mrito para pasar a juicio oral.
Por otro lado a fojas 6 del expediente aparece el oficio de la Jueza Penal que conoci el habeas corpus en
primera instancia, dirigido al Director del Penal de mxima seguridad de Chorrillos, lugar donde se encuentra
internada la recurrente, sealando hora y fecha en que se actuar la diligencia de toma de dicho en el habeas
corpus, es decir no aparece la acusacin como se dice en los fundamentos a que hago mencin. En el
fundamento 15 in fine se dice que a fojas 182 aparece la sentencia condenatoria de la recurrente, sin embargo,
en dicha pgina del expediente aparece en realidad la declaracin indagatoria del demandado Juez Carlos
Augusto Manrique Surez.
2. Otro error que aparece en la resolucin puesta a mi vista se aprecia en el fundamento 17 al considerar
que la reduccin de la pena de 25 a 20 aos se debe a una adecuacin de tipo penal cuando en realidad esto
no fue as.
3. Probablemente los errores antes sealados no han permitido ver a los magistrados que rubrican, lo
siguiente:
- Mediante denuncia 501-97, de fojas 11, la Fiscal Provincial de Lima, Dra. Mara del Pilar Malpica
Coronado, denunci a Ivonne Mabel Cotrina Magn por los delitos sancionados por los artculos 2 y 5 del
Decreto Ley 25475 (Decreto Ley que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los
procedimientos para la investigacin, la instruccin y el juicio).
El artculo 2 del Decreto antes referido regula el tipo penal genrico o bsico del delito de terrorismo
con pena privativa de libertad no menor de 20 aos. El artculo 5 del mismo Decreto regula la afiliacin
(membresa) a grupos terroristas igualmente con pena privativa de libertad no menor de 20 aos.
Si se lee el contenido de la denuncia Fiscal se aprecia que all dice () la denunciada particip
conjuntamente con tres personas de sexo masculino () en el asalto de un camin repartidor de gaseosas
() habindose utilizado artefactos explosivos y armas de fuego ()que los testigos sealan que los
atacantes vertan arengas comunistas y que en dicho acto a la denunciada se le arranc un bolso que contena
folletos con lemas subversivos del PCP-SL ().
- El artculo 3 inciso c) del Decreto antes mencionado seala que La pena ser: Privativa de Libertad
no menor de veinticinco aos: Si el agente miembro de una organizacin terrorista se vale de extorsin,
asalto, robo, secuestro de personas, o se apropia por cualquier medio ilcito de dinero, bienes o servicios de
una autoridad o de particulares.
- Del texto de la denuncia Fiscal y del artculo 3 del Decreto Ley 25475 se aprecia que la Fiscal
denunci los hechos del tipo penal agravado pero al redactar su denuncia por error olvid consignar el inciso
c) del artculo 3 del mencionado Decreto.
- El auto de apertura de instruccin, de fojas 12 a 14, dictado contra la recurrente tambin describe los
supuestos de hecho inmersos en el tipo penal del inciso c) del artculo 3 del Decreto Ley 25475 pero
menciona que se abre proceso por los artculos 2 y 5 del referido Decreto.
La acusacin Fiscal, de fojas 15 a 17, emitida por la 4 Fiscala Superior Penal de Lima, igualmente
declara haber mrito para pasar a juicio oral describiendo los hechos del tipo agravado pero igualmente solo
consigna los artculos 2 y 5 del acotado Decreto.
- De fojas 6 a 89 de autos aparecen las copias certificadas de las actas de las audiencias realizadas en el
proceso penal instruido contra la recurrente. En todas ellas se puede apreciar que a la actora se le proces por
el tipo penal previsto en el inciso c del artculo 3 del Decreto Ley 25475 y que efectivamente se defendi
de los hechos imputados en su contra, esto es, se le interrog por el asalto al camin repartidor de gaseosas,
perpetrado con tres personas ms, en los que al tiempo que cometa el ilcito us explosivos y armas de fuego
arengando lemas del PCP-SL. En todas estas audiencias particip su abogado defensor. Al realizarse la
Audiencia de fecha 16 de marzo de 1998 el Fiscal Superior Penal dijo que se cometi un lapsus al calificar el

delito y que los hechos tambin comprendan lo previsto en el inciso c del artculo 3 del Decreto Ley
25475 (foja 87 de autos). El abogado defensor de la demandante solicit la palabra y concedida esta solicit
que sea absuelta de los cargos pero no impugn la solicitud del Fiscal Superior, con lo que la rectificacin del
error de calificar el hecho segn lo previsto en el inciso c del artculo 3 del Decreto Ley 25475 qued
consentido.
- En la sentencia de condena, de fojas 19 a 36, se dice que a la procesada se le denunci por asaltar un
camin repartidor de gaseosas y repartir estas bebidas a las personas que por all transitaban al tiempo que
deca que ese era un acto del PCP-SL, hecho en el que se usaron artefactos explosivos y armas de fuego.
Seala la sentencia que en el proceso penal instruido contra la demandante se han realizado las audiencias
correspondientes, que en ellas la procesada se ha defendido con Abogado de su eleccin y que actuadas las
pruebas de cargo y de descargo se ha comprobado los hechos imputados a la acusada. En la propia sentencia
de condena se dice que la conducta antijurdica est prevista y sancionada por el primer prrafo del inciso c
del artculo 3 del Decreto Ley 25475. Cabe destacar que la condena a la actora de 20 aos de pena privativa
de libertad est por debajo del mnimo legal que es de 25 aos.
- Apelada la sentencia de condena la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica declar haber nulidad en cuanto impone 20 aos de pena privativa de libertad y la modifica
aumentndola a 25 aos. En esta resolucin se dice textualmente que los hechos por cuales se le proces y
conden a la recurrente estn tipificados por el inciso c del artculo 3 del Decreto Ley 25475.
- Impugnada esta ltima resolucin la Sala Nacional de Terrorismo con resolucin de fecha 26 de
febrero del 2004 (fojas 40 a 42) rebaj la pena a 20 aos por considerar que si el recurso de nulidad es
interpuesto por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema solo puede confirmar o reducir la pena impuesta
y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnacin. Por esta razn se modific la resolucin y se
disminuy de 25 a 20 aos de pena privativa de libertad.
4. De lo expuesto se evidencia que la Fiscal Provincial denunci hechos previstos en el inciso c del
artculo 3 del Decreto Ley 25475, es decir denunci el tipo penal agravado pero se equivoc al redactar su
escrito considerando que se trataba del tipo penal establecido en los artculos 2 y 5 que como queda expuesto
regula la forma genrica del delito de terrorismo y la membresa en grupos terroristas. El referido inciso c) es
preciso cuando establece que si el agente miembro de una organizacin terrorista se vale de asalto y robo ser
condenando a pena privativa de libertad no menor de veinticinco aos. De lo actuado queda claro que la
demandante conoci que los hechos que se le imputaban estaban relacionados al asalto y robo del camin
repartidor de gaseosas en los que us explosivos y armas de fuego identificndose como integrante del grupo
terrorista Sendero Luminoso. Precisamente el error de tipificacin fue advertido por el Fiscal Superior y se
subsan dicho yerro con el consentimiento de la recurrente y de su Abogado, ambos se encontraban presentes
en la Audiencia correspondiente.
5. El error material cometido por la Fiscal Provincial ha sido utilizado audazmente como instrumento para
que en proceso de habeas corpus el Tribunal Constitucional anule la sentencia con la que se conden a 20
aos de pena privativa de libertad a la recurrente, posicin con la que no estoy de acuerdo. Considero que
dicho error fue subsanado en Audiencia Pblica ante la Sala Penal correspondiente y que lo manifestado por
la demandante no constituye causal de nulidad de lo actuado en dicho proceso penal.
6. Por todo lo expuesto considero que las resoluciones emitidas en el proceso penal subyacente han sido
emitidas en debido proceso.
Por todo ello mi voto es por que se declare IMPROCEDENTE la demanda.
S. VERGARA GOTELLI

EXP. N 07095-2006-PHC/TC-LIMA
IVONNE MABEL COTRINA MAGNA
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS MESA RAMREZ Y
ETO CRUZ

Visto el recurso extraordinario interpuesto por doa Ivonne Mabel Cotrina Magn contra la resolucin
expedida por la Primera Sala Superior Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel de la
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 321, su fecha 15 de mayo de 2006, que declar improcedente la
demanda de hbeas corpus de autos, los magistrados firmantes emiten el siguiente voto:

I.

ANTECEDENTES

Con fecha 30 de septiembre de 2005, la actora interpone demanda de hbeas corpus contra los
magistrados integrantes de la Sala Penal Corporativa para casos de Terrorismo y los integrantes de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, alegando la vulneracin de los derechos a la libertad individual y al
debido proceso, especficamente el derecho de defensa. Manifiesta la actora que con fecha 13 de octubre de
1997 se le inici proceso penal por presunta autora del delito de terrorismo en agravio del Estado,
enmarcndose la adecuacin del tipo dentro de lo previsto en los incisos 2) y 5) de la Ley N 25475;
adecuacin que fue recogida por la Cuarta Fiscala Superior en lo Penal de Lima al momento de formular
acusacin fiscal en su contra. Sostiene que, a pesar de haberse enmarcado la acusacin en los incisos antes
citados, la Sala demandada, en forma arbitraria y vulnerando el derecho a la defensa, la conden a veinte
aos de pena privativa de la libertad, en aplicacin del inciso c) del artculo 3 de la Ley N 25475, sentencia
que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia, vulnerndose de esta manera el principio de
concordancia entre acusacin y determinacin del tipo penal.
Realizada la investigacin sumaria, corren a fojas 54, 177, 179, 180, 206, 208, 210, 212 y 219 las
declaraciones indagatorias de los demandados, quienes coinciden en sealar que en el presente caso no se ha
vulnerado ningn derecho fundamental de la demandante, por cuanto si bien el Ministerio Pblico no acus a
la actora en aplicacin del artculo 3 de la Ley N 25475, s invoc dicho artculo durante el acto de
juzgamiento, por lo que se cumpli con concordar la determinacin del tipo con la acusacin fiscal.
El Vigsimo Octavo Juzgado Penal de Lima, con fecha 25 de enero de 2006, declara improcedente la
demanda al considerar que el proceso constitucional de hbeas corpus no puede ser utilizado como una
suprainstancia jurisdiccional donde puedan resolverse aspectos de fondo de un proceso penal, ms an si se
tiene en cuenta que ha quedado acreditado que en todo momento la actora estuvo debidamente asesorada por
un abogado defensor.
La recurrida confirma la apelada con fundamentos similares.

II.
1.

DATOS GENERALES
Petitorio

Del anlisis de la demanda y los recaudos que obran en el expediente, se aprecia que la demandante
impugna la condena impuesta por la Sala Penal emplazada alegando que se le ha condenado por un tipo penal
distinto al que fue materia de juzgamiento, por lo que solicita la nulidad de dicha ejecutoria suprema,
apoyndose en el principio de concordancia entre la acusacin y la determinacin del tipo penal.

2.

Materias constitucionalmente relevantes

En el presente caso, consideramos que corresponde discernir sobre el contenido constitucional de la

correlacin objetiva y subjetiva entre la acusacin y la parte penal dispositiva de una sentencia, la relacin
procesal con el principio acusatorio y el derecho a la defensa, y la pertinencia de la desvinculacin en el
marco de un proceso penal, as como los requisitos mnimos que debe cumplir el juez ordinario en caso opte
por el uso de este instituto procesal en salvaguarda de la tutela procesal efectiva a la que tiene derecho todo
justiciable.

III.
.

FUNDAMENTOS
El debido proceso y la tutela judicial efectiva

5. (sic) Los procesos constitucionales, segn lo establece el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional,
tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional. En ese sentido, los procesos constitucionales
de hbeas corpus no solo tutelan la libertad individual en estricto, sino que, segn lo dispuesto en el ltimo
prrafo del artculo 25 del Cdigo acotado, proceden tambin ante la vulneracin del debido proceso y la
tutela procesal efectiva, siempre que de la inobservancia de estos se derive una limitacin o amenaza de
vulneracin de uno o ms derechos conexos a la libertad individual.
6. La vinculacin citada se da en el sentido de que la legitimidad constitucional de toda medida que
comporte una restriccin del derecho a la libertad personal radica, precisamente, en el irrestricto respeto de
las garantas inherentes al debido proceso entre ellos, el de defensa; en otros trminos, la conexidad se
cumple cuando se restringe la libertad personal sin la observancia de las garantas del debido proceso.
7. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha sostenido que no puede acudirse al hbeas corpus ni en l
discutirse o ventilarse asuntos resueltos, como lo es la determinacin del tipo penal o la responsabilidad
criminal, que son de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El hbeas corpus es un proceso
constitucional destinado a la proteccin de los derechos reconocidos en la Constitucin, y no a revisar si el
modo como se han resuelto las controversias de orden penal es el ms adecuado conforme a la legislacin
ordinaria. (...) En cambio, no puede decirse que el hbeas corpus sea improcedente para ventilar infracciones
a los derechos constitucionales procesales derivadas de una resolucin expedida en un proceso penal, cuando
ella se haya dictado con desprecio o inobservancia de las garantas judiciales mnimas que deben guardarse
en toda actuacin judicial, pues una interpretacin semejante terminara, por un lado, por vaciar de contenido
el derecho a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y, por otro, por promover
que la clusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor
normativo. (STC N 1230-2002-HC, Caso Tineo Cabrera).
8. En consecuencia, consideramos menester precisar que si bien la calificacin del tipo penal es atribucin
del juez penal, la tutela jurisdiccional efectiva se concreta a travs de las garantas que, dentro de
un ter procesal diseado en la ley, estn previstas en la Constitucin Poltica. O, dicho de otro modo, el
rgano jurisdiccional, cuando administra justicia, est obligado a observar los principios, derechos y
garantas que la Norma Suprema establece como lmites del ejercicio de la funcin asignada.

El derecho a la defensa

9. La Constitucin reconoce el derecho a la defensa en el inciso 14), artculo 139, estableciendo: El

principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser
informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a
comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o
detenida por cualquier autoridad. As, en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables, en la
proteccin de sus derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral,
etc.), no queden en estado de indefensin. El contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa
queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por
concretos actos de los rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para
defender sus derechos e intereses legtimos.
10. De la lectura de dicho artculo se desprende una doble obligacin por parte de los rganos judiciales.
La primera se plasma en la obligatoriedad de que toda persona sea informada inmediata, adecuadamente y
por escrito de la causa o las razones de su detencin, as como de los fundamentos jurdico-fcticos por los
cuales se le emite auto de enjuiciamiento y se le procesa. Solo de esta manera puede garantizarse que el
acusado pueda estructurar y planificar su defensa en forma efectiva para poder afrontar el debate
contradictorio. La segunda exigencia se plasma en el derecho de todo justiciable de comunicarse
personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorado por este desde que es citado o detenido por
cualquier autoridad, con lo que se garantiza que la persona tenga pleno conocimiento de los aspectos
jurdicos que conforman el principio acusatorio y que pueda organizar eficiente y oportunamente su defensa
en ese sentido.
11. La Convencin Americana de Derechos Humanos no es ajena a este derecho fundamental. As, en el
apartado b) del inciso 2 del artculo 8, se establece que Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en

plena igualdad, a una comunicacin previa y detallada de la acusacin formulada. En esa lnea, los
apartados a) y b) del prrafo 3 del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
establecen que, durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a ser
informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y las causas de la
acusacin formulada contra ella; a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su
defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin.

. Sobre la concordancia en la calificacin jurdica de la acusacin y la

sentencia
12. El Tribunal Constitucional estableci en su sentencia N 1231-2002-HC/TC, de fecha 21 de junio de
2002, la obligatoriedad de la exigencia de la concordancia entre la acusacin y la tipificacin plasmada en la
sentencia, puesto que solo de esta manera se puede garantizar la necesidad de respetar el derecho de defensa
de la persona sometida a un proceso penal, lo cual no se lograra si, destinando su participacin a defenderse
de unos cargos criminales, precisados en la denuncia o en la formulacin de la acusacin fiscal, sin embargo,
termina siendo condenado por otros, contra los cuales, naturalmente, no tuvo oportunidad de defenderse;
asimismo estableci que:
(...) en materia penal, el tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los trminos de la acusacin sin
afectar con ello los derechos de defensa y al debido proceso. En realidad, considerados conjuntamente, tales
derechos garantizan que el acusado pueda conocer de la acusacin formulada en su contra en el curso del
proceso penal y, de esa manera, tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le
imputan, pero tambin que exista congruencia entre los trminos de la acusacin fiscal y el pronunciamiento
definitivo del Tribunal Superior, pues de otra forma se enervara la esencia misma del contradictorio, garanta
natural del debido proceso judicial, y con ello tambin el ejercicio pleno del derecho de defensa del acusado.
13. En aquella como en diversa jurisprudencia, el Tribunal Constitucional concluy que, dentro del
derecho a la defensa, resulta un imperativo inexorable sealar que, para efectos del procesamiento y sancin
por la comisin de ilcitos penales, se debe observar el principio de concordancia entre la acusacin y la
determinacin del tipo penal, pues en ello reside la garanta de que toda persona en la que recae un cargo
incriminatorio pueda orientar su defensa a partir de argumentos especficamente dirigidos a neutralizar dichas
imputaciones. La lgica descrita, por otra parte, se encuentra explcitamente enunciada en diversos
dispositivos aplicables al proceso penal, como el artculo 92 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico y los
artculos 225, incisos 2 y 3, 226, 243, 273 y 285 del Cdigo de Procedimientos Penales.
14. Dicho criterio fue perfeccionado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el
expediente N 1330-2002-HC/TC (caso Marcial Mori Dvila), en la que se reconoci que la prohibicin
recordada por este Tribunal Constitucional (...) en el sentido de que en materia penal, el tribunal de alzada no
puede pronunciarse ms all de los trminos de la acusacin penal, a fin de no afectar el derecho de defensa y
al debido proceso, solo opera cuando, dentro la misma familia, al juzgrsele por el tipo base, se termina
sancionando al justiciable por una modalidad ms agravada, y no, naturalmente, a la inversa, como ha
sucedido en el presente caso.
15. En ese sentido, tanto de lo anteriormente citado como de uniforme doctrina penal, se infiere que entre
la acusacin y la sentencia condenatoria debe existir una perfecta congruencia respecto del hecho imputado,
debindose entender este como la conducta humana susceptible de ser calificada jurdicamente por el titular
de la accin penal en ejercicio del principio acusatorio. El factum o hecho delictivo, entonces, debe
permanecer inmutable entre la acusacin y la determinacin penal plasmada en la sentencia, puesto que este
es el acontecimiento histrico del que el juzgador tiene conocimiento en base a la valoracin de pruebas, y a
partir del cual el Ministerio Pblico ejerce la acusacin basado en la calificacin jurdica, y el procesado
organiza y estructura su defensa. En ese sentido, la tipificacin de un hecho punible es una facultad que la ley
otorga al juzgador; por el contrario, la variacin de la actividad tpica por la cual se condena, no lo es.
16. En conclusin, toda variacin esencial del hecho calificado penalmente implicar el quiebre de la
correlacin debida entre acusacin y determinacin penal, deviniendo en una vulneracin no solo de ndole
procesal sino constitucional.

. Anlisis de la presunta vulneracin constitucional en el caso

concreto

17. Del anlisis del caso materia de estudio, se desprende que mediante la resolucin del fiscal que obra a
fojas 11, el Fiscal Adjunto Superior en lo Penal de Lima formaliz denuncia contra la actora por la presunta
comisin de los delitos previstos en los artculos 2 y 5 de la Ley N 25475. En base a dicha denuncia, con
fecha 13 de octubre de 1997, se abre instruccin contra la actora, acogiendo el juzgador la narracin fctica y
la calificacin jurdica realizada por el Fiscal, y en virtud de la cual se llevaron a cabo las audiencias pblicas
en las que se desarrollaron los debates orales, conforme se observa a fojas 81 y siguientes del principal.
18. Finalizadas las audiencias, con fecha 16 de marzo de 1998, se realiz audiencia pblica en las
instalaciones del penal Miguel Castro Castro, a fin de que las partes emitan sus conclusiones, en la que el
Fiscal advirti la existencia de un lapsus o error en la tipificacin de la acusacin fiscal y en el auto apertorio
de instruccin, solicitando se adecue la conducta delictiva al tipo agravado contemplado en el inciso a del
artculo 3 de la Ley N 25475. As, recogiendo lo solicitado por el fiscal en su requisitoria oral, con fecha 26
de febrero de 2004, los demandados emiten la sentencia cuestionada condenando a la actora segn la
modalidad agravada del delito de terrorismo, sin haber dado oportunidad a la actora de solicitar prrroga u
ofrecer nuevas pruebas en torno a la nueva acusacin planteada (f.182).
19. Por consiguiente, consideramos que, en este caso, se ha vulnerado el derecho constitucional a la
defensa de la actora, puesto que, si bien esta tuvo la ocasin de defenderse de todos y cada uno de los
elementos de hecho que componen las modalidades delictivas previstas para el delito por el que se le
instruy, dicha modalidad delictiva fue variada por el fiscal al precluir la audiencia oral, sin tomarse en
cuenta el artculo 263 del Cdigo de Procedimientos Penales, que dispone que el fiscal puede pedir prrroga
de la audiencia ante la presencia de un delito que revista un carcter ms grave que el indicado en el escrito
de acusacin. Asimismo, esta variacin fue acogida por los demandados al momento de sentenciarla,
negndosele, de esta manera, la oportunidad de defenderse de la nueva imputacin, con la consecuente
indefensin que el proceder de los demandados origin.
20. A fojas 132 de autos se advierte que la Sala Nacional de Terrorismo, con fecha 26 de febrero de 2004,
adecu la pena de 25 aos de privacin de su libertad impuesta a la actora por la Sala Penal de la Corte
Suprema en aplicacin del reformatio in pejus; y, reformndola, la conden a 20 aos. Sin embargo, esto no
implica que los demandados no hayan incurrido en una vulneracin al derecho de defensa de la accionante,
puesto que si bien se concedi la adecuacin solicitada, no se cumpli con pronunciarse adecuadamente
sobre la variacin del tipo penal, conforme se establece en el prrafo precedente.
21. Finalmente, somos de la opinin que no resulta vlido el argumento esgrimido por los demandados,
respecto de que si bien no se cumpli con poner en conocimiento de la acusada la variacin del tipo penal
solicitada por el fiscal ni se le otorg oportunidad de solicitar una prrroga de la audiencia, no se habra
vulnerado el derecho a la defensa puesto que en la narracin del hecho realizada por el fiscal, en su acusacin
de fojas 6, se hizo referencia directa al tipo agravado del delito; narracin fctica que, al haber sido tomada
como base para el auto apertorio de instruccin y haber sido materia del debate oral, implicara que la actora
se defendi implcitamente de la nueva calificacin jurdica basada en el tipo agravado del delito de
terrorismo.
22. En ese sentido, estimamos que el no poner en conocimiento de un procesado, en forma clara y
oportuna, la desvinculacin de la calificacin jurdica, no puede considerarse como una mera formalidad que
pueda subsanarse arguyndose un conocimiento implcito por parte del procesado de dicha variacin en la
tipificacin; peor an si, como en el caso de autos, se aplica el tipo agravado de determinado delito. As, el no
comunicar la variacin ni ofrecer la posibilidad de presentar nuevas pruebas, vulnera la parte esencial que
conforma todo derecho a la defensa en un proceso penal, pues el principio de legalidad consagra el derecho
del acusado de conocer de la imputacin realizada y organizar su defensa en ese sentido, con la seguridad de
que no existirn variaciones que puedan causarle sorpresa e indefensin; por ende, no cabe en este
contexto suponer el conocimiento de una nueva imputacin, ms an cuando del resultado de dicho proceso
penal depende un derecho tan delicado y especial como lo es el de la libertad individual.
Por estas razones nuestro voto es por:
1. Declarar FUNDADA la demanda de hbeas corpus.
2. Declarar NULA la sentencia expedida por la Sala Penal Corporativa a Nivel Nacional para Casos de
Terrorismo, su fecha 20 de marzo de 1998, y nula la Ejecutoria Suprema de fecha 1 de setiembre de 1998,

disponiendo que la Sala cumpla con emitir nueva sentencia, a tenor de lo expuesto en los fundamentos 16,
17, 18 y 19, supra, de la presente sentencia, y de acuerdo a ley.
SS. MESA RAMREZ; ETO CRUZ

CARECE DE EFECTO LA ORDEN DE DETENCIN QUE NO FUNDAMENTA LA

EXISTENCIA DE PELIGRO PROCESAL
No es suficiente afirmar que existe peligro procesal por la gravedad de los hechos imputados, o
porque el procesado no ha demostrado con pruebas indubitables que no rehuir o perturbar
su juzgamiento. A tal efecto, debi sealarse explcitamente que no est demostrado el arraigo
del demandante en el pas, indicando que no acredit su domicilio habitual, o el de su familia, si
tiene negocios o cuenta con trabajo en la localidad, y si le era factible abandonar el pas o
permanecer oculto; menos an se ha fundamentado si el comportamiento procesal del imputado
evidencia su voluntad de no someterse a la persecucin penal.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Expediente N
Demandante
Materia

:
:

04228-2007-PHC/TC
Luis Darcy Aparcana Loza

Hbeas corpus

Demandados

Fecha

20 de febrero de 2009

Juez del Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Chincha

REFERENCIAS LEGALES:
Constitucin Poltica del Estado: art. 139 inc. 5.
Cdigo Procesal Penal de 1991: art. 135.

EXP. N 04228-2007-PHC/TC-ICA
LUIS DARCY APARCANA LOZA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 20 das del mes de febrero de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada
por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

I.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Mara Esther Loza Jimeno a favor de don Luis
Darcy Aparcana Loza contra la resolucin de la Segunda Sala Superior Mixta Descentralizada de Chincha de
la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 401, su fecha 22 de junio de 2007, que declara improcedente la
demanda de autos.

II.

ANTECEDENTES

Con fecha 26 de abril de 2007 se interpone demanda de hbeas corpus a favor del beneficiario don Luis
Darcy Aparcana Loza y contra el juez del Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Chincha, don Luis
Solari Oliva, aducindose que este al abrir instruccin penal (N 025-2007-SUPCH-S.A) contra el favorecido

y otros, por la presunta comisin de los delitos contra la fe pblica y fraude procesal, dict mandato de
detencin contra el favorecido sin motivar dicha medida de coercin, vulnerando sus derechos
constitucionales al debido proceso y de motivacin de resoluciones judiciales.
Realizada la investigacin sumaria, el magistrado emplazado rinde su declaracin explicativa negando los
cargos que se le atribuyen en la demanda.
El Primer Juzgado Especializado en lo Penal de Chincha, con fecha 29 de mayo de 2007, declara
infundada la demanda por considerar que el cuestionado mandato de detencin cumple con los presupuestos
que establece el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal.
La Sala Superior competente revocando la apelada, declara improcedente la demanda por estimar que la
apelacin interpuesta contra el mandato de detencin todava no ha sido absuelta, no existiendo resolucin
judicial firme al respecto.

III.

FUNDAMENTOS

1. El recurrente cuestiona las resoluciones judiciales que le imponen y confirman la medida cautelar de
detencin preventiva. Aduce vulneracin de sus derechos al debido proceso, a la tutela jurisdiccional y a la
libertad individual.
2. Al respecto debe precisarse en primer trmino, que conforme al artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional, el proceso constitucional de hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme
vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva; entendindose por resolucin
firme aquella ante la cual se han agotado los medios impugnatorios y existe una decisin judicial definitiva
sobre el asunto materia de impugnacin, tal como se presenta en el presente caso como es de verse de fojas
11 a 17 del expedientillo del Tribunal Constitucional.
Anlisis del caso materia de controversia
3. Es constante y reiterada la doctrina jurisprudencial del Tribunal en el extremo que:
a) (...) La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el
ejercicio de la funcin jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables.
Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administracin de justicia se lleve a cabo de conformidad con
la Constitucin y las leyes (artculos 45 y 138 de la Constitucin) y, por otro, que los justiciables puedan
ejercer de manera efectiva su derecho de defensa: (Cfr. STC N 8125-2005-PHC, caso Jeffrey Immelt).
4. El demandante sostiene que (...) el juez aplic incorrectamente el artculo 135 del Cdigo Procesal
Penal, al dictar mandato de detencin, recurrido y arbitrariamente confirmado por la sala emplazada.
5. El artculo de la ley procesal penal invocado regula la imposicin de la medida cautelar de detencin
preventiva. As establece que es legtimo el dictado de tal medida si, atendiendo a los primeros recaudos
acompaados por el Fiscal Provincial, es posible determinar:
b) la existencia de suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vinculen al imputado
como autor o partcipe del mismo (suficiencia probatoria),
c) que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a un ao de pena privativa de libertad o que
existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito (prognosis de pena), y
d) que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de
la justicia o perturbar la accin probatoria (peligro procesal).
6. Compulsado el auto que abre instruccin (f. 54/55), se advierte que el juez emplazado, al imponer el
mandato de detencin, argument que: (...) hay peligro procesal en la figura de entorpecimiento de la
actividad probatoria teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y la necesidad de contar con la
inmediacin de sus declaraciones. En tanto, que la resolucin de segundo grado (fs.54/55) al confirmar el
mandato recurrido sustent que: (...) los apelantes no han acreditado, ni sustentado con pruebas indubitables

que ameriten ser compulsadas y valoradas por el Colegiado que hagan prever que no rehuirn su juzgamiento
y no perturbarn la actividad probatoria (...).
7. Lo expuesto por la autoridad judicial para justificar el mandato de detencin contra el demandante no
resulta razonable ni proporcional para justificar dicha medida coercitiva, toda vez que limitarse a afirmar que
existe peligro procesal por la gravedad de los hechos imputados, o porque el procesado no ha demostrado con
pruebas indubitables que no rehuir o perturbar su juzgamiento como sealan textualmente las
resoluciones discutidas, no es lo mismo que sealar explcitamente que no est demostrado el arraigo del
demandante en el pas, indicando especficamente que el demandante no ha acreditado su domicilio o
residencia habitual, o el de su familia, si tiene negocios o cuenta con trabajo en la localidad, y si le era
factible abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto, y menos an se ha fundamentado si el
comportamiento procesal del imputado durante el procedimiento ha evidenciado su voluntad de no someterse
a la persecucin penal.
8. Por consiguiente, al acreditarse la vulneracin del derecho constitucional a la libertad personal, es
menester amparar la demanda, resultando de aplicacin al caso el artculo 2 del Cdigo Procesal
Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de hbeas corpus.
2. Dejar sin efecto la Resolucin de fecha 2 de agosto de 2005, en la parte pertinente respecto del
demandante, y la posterior resolucin que la confirma, de fecha 23 de agosto del 2005, sin que esto signifique
su excarcelacin.
3. Disponer que el juez ordinario se pronuncie debidamente sobre la medida cautelar personal a imponerse
al recurrente.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA

JUEZ

EST

FACULTADO

PARA

VARIAR

LA

CALIFICACIN

JURDICA

CONSIGNADA EN LA DENUNCIA FISCAL

El juez tiene constitucionalmente habilitada la facultad de variar la formulacin jurdica hecha
por el representante del Ministerio Pblico en su formalizacin de denuncia, pues le corresponde
efectuar el juicio de tipicidad, que es la valoracin que se hace con miras a determinar si la
conducta objeto de examen coincide o no con la descripcin tpica contenida en la ley. Es una
operacin mental (proceso de adecuacin valorativa conducta-tipo) mediante la cual se constata
o verifica la concordancia entre el comportamiento estudiado y la descripcin tpica consignada
en el texto legal.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Demandante

Materia

Hbeas corpus

Jorge Luis Arellano Alania

Demandado

Fecha

18 de junio del 2009

Juez del Juzgado Mixto de Vilcashuamn

REFERENCIAS LEGALES:

Cdigo de Procedimientos Penales : arts. 77 y 285-A.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N 00031-2009-PHC/TC-AYACUCHO
JORGE LUIS ARELLANO ALANIA
En Lima, a los 18 das del mes de junio de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada
por los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jorge Luis Arellano Alania contra la resolucin de
la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, de fojas 211, su fecha 7 de noviembre de
2008, que declar improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 20 de octubre de 2008 el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra el Juez del
Juzgado Mixto de Vilcashuamn, seor Larry Lannys Silva Valdivieso,solicitando se declare la nulidad del
auto de apertura de instruccin dictado en su contra y en consecuencia se disponga su inmediata libertad;
todo ello como consecuencia de habrsele vulnerado su derecho a la libertad individual y el debido proceso.
Sostiene el demandante que con fecha 5 de abril de 2008, el juez demandado resolvi aperturar proceso
penal en su contra, por la comisin del delito de violacin sexual en grado de tentativa en agravio de la
menor de iniciales R.V.S. previsto en el inciso 2 del artculo 170 del Cdigo Penal; ello no tendra relevancia
alguna si no fuera porque el juez demandado se desvincula de la formalizacin de denuncia efectuada por el
representante del Ministerio Pblico quien en su momento habra solicitado la apertura de la instruccin por
el delito de violacin de la libertad sexual de menor de edad tipificado en el inciso 3 del artculo 173 del
Cdigo Penal, lo que es atentatorio del debido proceso. Adems sostiene que se le ha abierto instruccin sin
que existan pruebas de cargo suficientes, basndose nicamente en la denuncia verbal de la agraviada.
El Cuarto Juzgado Especializado en lo Penal de Huamanga, con fecha 22 de octubre de 2008, declar la
improcedencia liminar de la demanda considerando que el recurrente no impugn la resolucin que orden su
detencin, por lo que carece del requisito de firmeza.
La Sala Superior confirm la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
. Delimitacin del petitorio
1. De lo expuesto en la parte introductoria de la presente resolucin podemos concluir que el objeto de la
demanda es que se declare la nulidad del auto de apertura de instruccin dictado en contra del recurrente en
la instruccin que se le sigue por el delito de violacin sexual previsto en el artculo 170 inciso 2 del Cdigo
Penal (Exp. N 2008-016).
. La no exigibilidad del requisito de firmeza del auto apertorio
2. Creemos conveniente antes de analizar la controversia constitucional en el presente proceso, esgrimir
algunos argumentos que ha sealado el Tribunal Constitucional en torno al auto de apertura de instruccin y
la posibilidad que existe de interponer contra l un proceso constitucional de hbeas corpus; ello en razn a
que tanto la resolucin de primera como la de segunda instancia han rechazado liminarmente la demanda
bajo el argumento de que el recurrente ha dejado consentir la medida coercitiva impuesta en dicho auto
apertorio de instruccin.
3. Respecto de ello es necesario sealar que el auto apertorio de instruccin est conformado por dos

partes indisolubles. A saber, una en la que se verifica la concurrencia de los requisitos establecidos en el
artculo 77 del Cdigo Procesal Penal y la otra en la que se impone la medida coercitiva de carcter personal
conforme a las exigencias del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal. Ello nos lleva a inferir que el requisito
de firmeza requerido por el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional es exigible nicamente al extremo
de la medida coercitiva y no al otro extremo de la resolucin.
4. Sostenemos lo anterior de conformidad a la doctrina jurisprudencial de este Colegiado, pues respecto de
ello ha precisado que: () el auto de apertura de instruccin constituye una resolucin que resulta
inimpugnable por ausencia de una previsin legal que prevea un recurso constitucional para este fin
()(STC 8123-2005-HC/TC). No aceptar dicha postura, implicara que dicha resolucin se convierta en
irresoluble hasta el momento de la finalizacin del proceso penal mediante sentencia o por alguna causal de
sobreseimiento, lo que no se condice con el respeto de los derechos al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva.
5. Siendo as las cosas debemos afirmar que le est autorizado a este Colegiado emitir un pronunciamiento
sobre el fondo de la controversia constitucional planteada en el presente caso.
. El Ministerio Pblico y su rol dentro del proceso
6. Dentro de la teora general del proceso, encontramos que una condicin casi indispensable para el
inicio del proceso es la existencia de partes procesales las que contraponiendo sus intereses ante un Juez,
someten a su decisin la controversia planteada. Y es que todo proceso se estructura sobre la base de dos
posturas encontradas o contrapuestas; adems de un rgano estatal jurisdiccional, imparcial e independiente,
supraordenado, encargado de dirimir cul de las dos posturas merece la tutela del ordenamiento jurdico.
7. La composicin del proceso penal en nuestro pas no es ajeno a dicha estructura, y ello en la medida
que ante la perpetracin de una infraccin punible, por parte de una persona, el Estado va a reaccionar a
travs de un rgano constitucionalmente reconocido al cual se le ha encargado, entre otras cosas, el promover
de oficio o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos
tutelados por el derecho. Nos referimos al Ministerio Pblico, quien va a sostener su tesis incriminatoria
hasta conseguir la concretizacin del ius puniendi, a no ser que antes del trmino del mismo solicite el
sobreseimiento o retire su acusacin. Con ello queda ms que evidenciado que la posicin de este rgano
autnomo del Estado es la de parte dentro del proceso.
8. Con todo debemos sostener que este Colegiado entiende que el contenido de la formalizacin de
denuncia que efecta el representante del Ministerio Pblico posee una doble estructura, una fctica y otra
jurdica. La fctica estara representada por el conjunto de hechos acontecidos, los mismos que lesionan o
ponen en peligro bienes jurdico-penalmente relevantes. La otra estara representada por la calificacin
jurdica que sobre los hechos efecta el encargado de ejercitar la accin penal.
. Anlisis del caso concreto: La labor del juez en el proceso penal
9. El Tribunal Constitucional desarrollando los principios de la jurisdiccin contenidos en el artculo 139
de la Constitucin Poltica del Per ha sealado que uno de los principales pilares sobre los cuales reposa la
jurisdiccin en el Per es la independencia judicial y respecto de ella ha previsto que: La independencia
judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaracin del
derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitucin y la Ley. En
puridad, se trata de una condicin de albedro funcional (STC 0023-2003-AI/TC).
10. El principio de independencia judicial tiene dentro de sus variantes el principio de autonoma del
Poder Judicial, respecto del cual el propio Tribunal Constitucional ha sealado que: () Este subprincipio
supone un mandato para que en todos los poderes pblicos, los particulares, e incluso, al interior del propio
rgano, se garantice el respeto de la autonoma del Poder Judicial en el desarrollo de sus funciones
()(STC 2465-2004-AA/TC).
11. Dichos principios son los que autorizan a este Colegiado a sostener que el Juez tiene
constitucionalmente habilitada la facultad de variar la formulacin jurdica hecha por el representante del
Ministerio Pblico en su formalizacin de denuncia; ms an cuando al juez penal le corresponde efectuar
el juicio de tipicidad, que no es otra cosa ms que la valoracin que se hace con miras a determinar si la
conducta objeto de examen coincide o no con la descripcin tpica contenida en la ley. Es una operacin

mental (proceso de adecuacin valorativa conducta-tipo) llevada a cabo por el intrprete (juez) mediante la
cual se constata o verifica la concordancia entre el comportamiento estudiado y la descripcin tpica
consignada en el texto legal. La norma tpica debe ser vigente, vlida formal y materialmente. Queda claro
entonces que lo que puede ser objeto de variacin es la calificacin jurdica de los hechos, pues como se ha
expresado lneas arriba, es el Juez el llamado a ser el seor del juicio de tipicidad, con lo que queda claro
que el segundo de los extremos del contenido de la formalizacin de denuncia es el nico que puede ser
pasible de modificacin, mas no el sustento fctico pues estos son de exclusividad del representante del
Ministerio Pblico.
12. Lo expresado en el considerando precedente cobra mayor preponderancia si tenemos en cuenta que el
artculo 285-A del Cdigo de Procedimientos Penales, vigente an en gran parte de nuestro pas, faculta al
Juez a desvincularse de la acusacin fiscal al momento de dictar sentencia, a travs del llamado principio de
determinacin alternativa, siempre que concurran los presupuestos para su aplicacin; lo cual nos llevara a
afirmar bajo el aforismo jurdico quien puede lo ms puede lo menos que le est perfectamente habilitado al
Juez Penal, al momento de aperturar proceso penal, realizar el juicio de tipicidad.
13. Afirmar lo contrario supondra reducir la autoridad de las personas en la cual el Estado ha depositado
la confianza de realizar la tarea de decir el derecho, a un simple tramitador de la denuncia formulada por el
representante del Ministerio Pblico, lo cual no se condice con la naturaleza del Estado Constitucional de
Derecho.
14. En consecuencia la alegacin formulada por el demandante respecto a la afectacin del debido proceso
por haber el juez demandado aperturado proceso penal por un delito distinto del denunciado por el
representante del Ministerio Pblico deviene en insostenible, debiendo la demanda ser desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la
Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

LA FLAGRANCIA DELICTIVA REQUIERE DE INMEDIATEZ TEMPORAL Y

PERSONAL
La flagrancia en la comisin de un delito presenta dos requisitos insustituibles: a) la inmediatez
temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o que se haya cometido instantes antes; b)
la inmediatez personal, esto es, que el presunto delincuente se encuentre ah, en ese momento y
situacin; y con relacin al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba
evidente de su participacin en el hecho delictivo.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Demandante

Materia

Hbeas corpus

Demandada
Fecha

Daniel Ricardo Ramos Gonzales

Polica Nacional del Per

27 de abril del 2009

REFERENCIAS LEGALES:

Constitucin Poltica del Estado : art. 2 inc. 24 literal f).

Cdigo Procesal Penal del 2004 : art. 259.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N 01871-2009-PHC/TC-CALLAO
DANIEL RICARDO RAMOS GONZALES
En Lima (Arequipa), a los 27 das del mes de abril de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Calle Hayen y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Leonor Obdulia Gonzales Quispe contra la
sentencia expedida por la Primera Sala Mixta Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Callao, de fojas
67, su fecha 16 de enero de 2009, que declar infundada la demanda de autos
ANTECEDENTES
Con fecha 10 de diciembre de 2008 la recurrente interpone demanda de hbeas corpus a favor de su hijo,
don Daniel Ricardo Ramos Gonzales, alegando detencin arbitraria del favorecido a manos de efectivos de la
PNP. Refiere que el favorecido fue detenido con fecha 4 de diciembre de 2008 sin que se le encuentre ningn
bien robado ni arma de ningn tipo, lo que constituye un atentado contra su liberad personal, por cuanto
nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por flagrancia delictiva, lo que no se
ha dado en el presente caso.
Realizada la investigacin sumaria, se tom la manifestacin del favorecido, quien rectifica la demanda
interpuesta en su favor y refiere que fue intervenido y detenido sin ningn motivo. Asimismo, se tom la
manifestacin del Suboficial PNP, quien refiri no haber participado de la intervencin pero que la misma se
produjo por delito de trfico ilcito de drogas.
Con fecha 12 de diciembre de 2008, el Octavo Juzgado Penal del Callao declar infundada la demanda
por considerar que no se ha producido una detencin arbitraria, toda vez que el favorecido viene siendo
investigado por la presunta comisin de delito de trfico ilcito de drogas y robo.
La recurrida confirm la apelada por similares fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. La presente demanda de hbeas corpus tiene por objeto cuestionar la detencin del favorecido llevada a
cabo por efectivos policiales; se alega que la misma se habra producido sin que medie flagrancia o mandato
judicial.
Flagrancia delictiva: presupuestos
2. La libertad personal es un derecho subjetivo reconocido en el inciso 24) del artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Estado, el artculo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en
el artculo 7.2 de la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos. Al mismo tiempo que derecho
subjetivo, constituye uno de los valores fundamentales de nuestro Estado constitucional de derecho, por
cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales, a la vez que justifica la propia organizacin
constitucional.
Es importante sealar que, como todo derecho fundamental, la libertad personal no es un derecho
absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley. Enunciado
constitucional del cual se infiere que no existen derechos absolutos e irrestrictos, pues la norma suprema no
ampara el abuso del derecho.

3. En relacin a la detencin personal, el inciso 24, literal f, del artculo 2 de la Constitucin precisa la
existencia de dos situaciones en las que es legtima la detencin; esto es, el mandamiento escrito y motivado
del juez, y el flagrante delito; las cuales sern materia de anlisis por este Colegiado a efectos de establecer la
existencia de la violacin constitucional que sustenta la demanda.
4. Segn lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la flagrancia en la comisin de un
delito presenta dos requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se est
cometiendo o que se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, esto es, que el presunto
delincuente se encuentre ah, en ese momento y situacin; y con relacin al objeto o a los instrumentos del
delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participacin en el hecho delictivo (Cfr. STC Exp. N
2096-2004-HC/TC, caso Eleazar Camacho Fajardo; Exp. N 06646-2006-PHC/TC, caso Alberto Gonzalo
Vega Snchez; Exp. N 6142-2006-PHC/TC, caso James Yovani Rodrguez Aguirre).
Anlisis del caso concreto
5. Del anlisis del Parte S/N-DEPEME-Callao (a fojas 24 de autos) se advierte que con fecha 4 de
diciembre de 2008, siendo las 12:30 horas, se llev a cabo el operativo denominado IMPACTO 2008 en la
avenida Dos de Mayo en el Callao. Asimismo, como resultado de dicho operativo, se intervino al favorecido,
a quien se lo detuvo por habrsele encontrado en posesin de diez (10) envoltorios con pasta bsica de
cocana (PBC) y ocho (8) que contenan marihuana; lo que consta en el acta de registro personal y comiso (a
fojas 25). Por consiguiente, se advierte que el hecho en cuestin constituye un delito flagrante, al concurrir
los requisitos de inmediatez temporal y personal, por lo que la demanda debe ser desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; CALLE HAYEN; LVAREZ MIRANDA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE
GACETA PENAL
CASO RMULO LEN ALEGRA. Resolucin que vara el mandato de
detencin por el de arresto domiciliario
SENTENCIA DEL CASO ANTAURO HUMALA. Prolongacin de la detencin
puede ordenarla tanto el juez como la sala superior
SENTENCIA DEL CASO MAGALY MEDINA. Difamacin se configura cuando
el agente difunde la informacin sin comprobar su veracidad

CASO RMULO LEN ALEGRA. Resolucin que vara el mandato de detencin

por el de arresto domiciliario
TEMA RELEVANTE
La presencia del imputado en la litis fue voluntaria y con pleno conocimiento de
que la consecuencia inmediata era su internamiento penal, pues conoca del
mandato de detencin, por lo que debe aplicarse un mnimo estndar de

proporcionalidad que tenga en cuenta el tiempo que dur su clandestinidad, el

cual debe guardar equidad con el tiempo de privacin de su libertad.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA TERCERA SALA

PENAL ESPECIAL
INC. N 105-08-E

BASE LEGAL:
Cdigo Procesal Penal de 1991: arts. 135 y 143.
Lima, treinta de junio de dos mil nueve
AUTOS Y VISTOS: Con lo opinado por el representante del Ministerio Pblico, obrante a fojas 545, y
teniendo a la vista por breve trmino el expediente principal, odos los informes orales conforme a la
constancia de vista de la causa corriente a fojas 554; y,
ATENDIENDO:
Primero.- Es materia de pronunciamiento, la apelacin interpuesta por la defensa tcnica del procesado
Rmulo Len Alegra contra la resolucin del primero de abril del dos mil nueve que declara improcedente
su pedido de variacin del mandato de detencin, conforme a su escrito de fojas 527 la impugnacin se
sustenta en que:
1. Lo incipiente de la investigacin judicial (instruccin) no podra justificar en manera alguna que se
mantenga el mandato de detencin.
2. No se ha valorado su entrega voluntaria, su accesibilidad a la declaracin instructiva y sus diversas
ampliatorias, tampoco su arraigo en el pas y menos que la susodicha obstruccin probatoria no
puede aducirse a la fecha, ya que la documentacin instrumental y CPU se encuentran en manos del Poder
Judicial.
3. La demora en la realizacin de las pericias sobre el CPU no habilitan la conservacin de la detencin, y
4. La falta de ciertas diligencias no debe implicar la privacin de la libertad de su patrocinado.
Segundo.- La Judicatura en el auto referido desestima lo solicitado por el cesado Len Alegra, en base a
que no existe insuficiencias de pruebas que justifiquen el mandato de detencin como alega la defensa,
adems los fundamentos que esgrimi en el auto de apertura de instruccin y los complementarios de la
resolucin superior en relacin a dicha medida coercitiva subsisten actualmente; por otro lado el estado de la
instruccin es incipiente pues faltan realizar pericias, instructivas y testimoniales que una vez recibidas
podran variar o no la situacin jurdica del imputado peticionante, y que las ya obrantes en el expediente no
enervan en forma alguna las consideraciones expuestas al comienzo de la causa.
Tercero.- Previamente es menester indicar, que si bien el ltimo prrafo del artculo 135 del Cdigo
Procesal Penal de 1991 al establecer: (...), el Juez Penal podr revocar de oficio el mandato de detencin
previamente ordenado cuando nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas
que dieron lugar a la medida, dara a entender que la materia de anlisis se restringira a cotejar los actos
procesales posteriores suscitados en la litis desde que se impuso la detencin con los fundamentos esgrimidos
inicialmente para adoptar dicha medida coercitiva, como as lo entiende el a quo al sealar (...) cuando la
norma adjetiva estipula los trminos de nuevos medios probatorios, aluden a la realizacin de nuevas
diligencias judiciales que en su conjunto valoradas por el Juez, puedan poner en serio riesgo o
cuestionamiento la medida cautelar dictada inicialmente; (...) , no es menos cierto que el artculo 182 del
citado Cdigo adjetivo seala:El procesado que se encuentra cumpliendo detencin podr solicitar libertad
provisional, cuando nuevos elementos de juicio permitan razonablemente prever que: 1) La pena privativa de
libertad a imponrsele no ser mayor a cuatro aos, (....), 2) Se haya desvanecido la probabilidad de que el
procesado eluda la accin de la justicia o perturbe la actividad probatoria; por tanto, en puridad al

examinarse una variacin del mandato de detencin, no solo se verificar la alteracin de las consideraciones
que la sustentaron en su momento en relacin con nuevos actos de investigacin realizados en el proceso y/o
nuevos elementos de juicio que fluyan de la misma o sean esgrimidas por las partes, sino importa tambin un
reexamen actualizado sobre la justificacin y necesidad en la continuidad de la detencin; suscribimos pues
lo opinado por Csar San Martn Castro quien al comentar la parte final del citado artculo 135, expresa: De
otro lado, en cuanto nueva opcin excarcelatoria, est llamada a opacar y prcticamente desaparecer la
libertad provisional, pues al igual que esta funciona cuando vara el fumus delicti y los indicios en orden al
peligrosismo procesal, y est informada por el principio de estricta proporcionalidad(1).
Cuarto.- En ese sentido, como primer aspecto tenemos que la defensa tcnica seala: a) No resulta vlido
mencionar la existencia de una pluralidad de delitos imputados como circunstancia que habilite un mandato
de detencin, b) Ha quedado demostrado que los distintos correos electrnicos no contienen ni evidencian
conducta ilcita, pues estn relacionados a su labor de consultora a favor de Discover Petroleum
International, adems que los audios utilizados constituyen prueba ilcita ya que fueron obtenidos sin
autorizacin judicial y en violacin al secreto de las comunicaciones, y c) Los actos de investigacin
desarrollados permiten cuestionar las conclusiones preliminares del Informe elaborado por la Contralora
General de la Repblica; estos puntos obviamente van dirigidos a desvirtuar los presupuestos referidos a la
prognosis de pena y suficiencia probatoria de la existencia de delito o vinculacin al mismo, empero los
argumentos utilizados no logran su cometido en la medida que la expresin de pluralidad de delitos no es
utilizada como un simple factor cuantitativo (como sera por ejemplo: a mayores delitos imputados, ms
grave la medida coercitiva personal) sino como un elemento que permite establecer en atencin a la
existencia de un concurso de delitos, el grado de participacin delictiva imputado y las sanciones conminadas
que el quantum no sera menor a un ao (e incluso no menor a cuatro aos) de pena privativa de la libertad.
De la misma manera, lo explicitado respecto a los correos electrnicos y el Informe Preliminar de la
Contralora General de la Repblica, resultan argumentos de defensa sobre el fondo de los cargos que pesan
en su contra elaborados desde el punto de vista de la defensa tcnica y por tanto entendidamente
parcializados, ms an si bsicamente solo esgrimen su propia declaracin instructiva y la de su coprocesado
Csar Gutirrez Pea como los actos que desvirtuaran en parte el sustento de las imputaciones lo que a todas
luces resulta insuficiente, adems que en su propio escrito se reconoce que el Informe de la Contralora no
fue utilizado para sustentar el mandato de detencin. Por ltimo, en cuanto al carcter de prueba ilcita de los
audios, ello ya ha sido dilucidado con gran amplitud por esta Sala Superior Penal en la resolucin del
diecinueve de diciembre del dos mil ocho (ver considerando stimo del Inc. N 105-08-A), siendo
intrascendente por reiterativo este argumento. Solo cabe mencionar en relacin a los presupuestos de
prognosis de pena y suficiencia probatoria, que subsisten hasta la fecha los fundamentos glosados en los
considerandos sexto y octavo de la resolucin superior citada, en la medida que el procesado no ha esgrimido
ni precisado elemento alguno que contradiga los medios de prueba que se anotaran en el citado auto.
Quinto.- Respecto al llamado periculum in mora, se tiene que para la deteccin se consider la existencia
tanto de peligro de fuga como de peligro en la obstaculizacin de la accin probatoria, en el primer caso
sustentado en su condicin de prfugo de la justicia (No Habido) y en el Segundo porque al mantenerse en la
clandestinidad poda influenciar en alguna manera la actividad probatoria, aunado a que segn versin de su
secretaria Anglica Osorio el procesado Len Alegra habra mandado a retirar por tercera persona diversos
archivadores de su oficina que contenan documentacin sobre PERPETRO y DISCOVERY
PETROLEUM, adems de haberle pedido a ella que guardara el CPU en su domicilio; sobre estos puntos, la
defensa tcnica expresa: a) Su patrocinado se puso voluntariamente a disposicin del rgano jurisdiccional,
que actualmente tiene un fuerte arraigo en el territorio de la Repblica por la estrecha relacin que mantiene
con sus familiares como por sus actividades polticas y profesionales, habiendo enfrentadoanteriormente un
proceso penal sujetndose durante ms de cinco aos a una medida de comparecencia, as como que en la
presente causa ha procedido a brindar susdeclaraciones instructivas y cumplido con todos los requerimientos
del Juzgado y b) No se tiene ninguna intencin de perturbar la actividad probatoria u ocultar informacin al
Juzgado, pues con su instructiva y respectivas ampliatorias ha demostrado en todo momento su nimo de
colaborar con las investigaciones para un cabal esclarecimiento de los hechos, siendo que los principales
investigados ya han cumplido con prestar sus declaraciones instructivas y que su CPU se encuentra
actualmente lacrado y custodiado en el local del Juzgado.
Sexto.- En ese orden de ideas, tanto la Judicatura como el Superior Jerrquico fundamentaron el peligro
de fuga esencialmente en la conducta asumida por el encausado Len Alegra de no ponerse inmediatamente
a derecho ante las autoridades respectivas pese a existir medidas limitativas en su contra, si bien en el nterin
de la absolucin del grado el procesado se puso a disposicin de las autoridades ello fue tomado con reservas
pues la medida coercitiva haba sido adoptada con anterioridad a ese hecho y que en todo caso tal

presupuesto material no se desvaneca instantneamente. Sin embargo, tal como lo ha establecido el Tribunal
Constitucional la detencin judicial preventiva es (...) una medida provisional, cuyo mantenimiento solo
debe persistir entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su
dictado(2), por lo que debe examinarse si dicho aspecto que sirvi en su momento para el dictado de la
medida coercitiva es posible sostenerlo a casi ocho meses de efectivizada la prisin preventiva; estimamos,
que as como inicialmente resultaba ms relevante su calidad de no habido en relacin con su puesta a
derecho, a esta altura del proceso es menester darle la relevancia debida a su presencia en la litis habida
cuenta que la misma fue voluntaria y con pleno conocimiento que la consecuencia inmediata era su
internamiento penal pues ya se haba dispuesto la subsistencia de la detencin en el auto de apertura de
instruccin, no resultando vlido prima facie reiterar su conducta de pasar a la clandestinidad a fin de
justificar tantas veces sea posible la detencin y en todo caso para ello deber aplicarse un mnimo estndar
de proporcionalidad que tenga en cuenta por ejemplo el tiempo que dur este actuar (no tiene igual
gravedad estar no habido das, semanas, meses o aos), pues acredita su persistencia de conducirse contrario
a derecho o tambin las formasy circunstancias que utiliz para efectivizar la misma, siendo que en el
presente caso el dato objetivo es que el encausado Len Alegra despus de cinco semanas (contadas desde la
resolucin fiscal que abri investigacin preliminar) tom la decisin de sujetarse al proceso y ello no
encuentra equidad con el tiempo de privacin de la libertad que tiene el imputado en mencin. A mayor
abundamiento, la incertidumbre que su actuar anterior pueda generar sobre su comportamiento futuro, a los
efectos de determinar la necesidad de la detencin debe verse plasmada en aspectos o puntos objetivos dado
que se trata de la disposicin coercitiva de mayor gravedad que afecta la libertad individual, en caso de
quedar en meras subjetividades o apreciaciones individuales del Juzgador resulta indudable que debe optarse
por una medida de menor gravedad o afliccin posible.
Sptimo.- Por otro lado, la defensa ha esgrimido que existen coprocesados que al imputrseles delitos en
condicin de funcionarios pblicos recibiran mayor quantum de pena que su patrocinado Len Alegra y, a
pesar de ello estn con mandato de comparecencia; al respecto, es totalmente entendible que al inicio del
proceso el a quo efectuara una distincin en atencin a la presencia que los primeros tuvieron en la
investigacin preliminar, lo que no aconteci con el apelante, pero la discusin no incide en esta primigenia
decisin sino en determinar que tal diferenciacin resulta proporcional pasados meses de prisin preventiva.
En ese sentido, se verifica del auto de apertura de instruccin que existen diversos procesados a los cuales se
les imputa los delitos de Trfico de Influencias, Cohecho Pasivo Propio y Negociacin Incompatible,
conjunta y/o indistintamente afrontando el decurso del proceso con mandato de comparecencia restringida,
por lo que en atencin a un criterio de igualdad que es posible invocar debido al tiempo transcurrido el
encausado Rmulo Len Alegra debera acceder a un tratamiento semejante; empero, tampoco puede
obviarse que existe una cierta disparidad entre la condicin de la citada persona con los dems imputados,
habida cuenta que sobre este sobrepasan los cargos por las tres conductas delictivas antes glosadas, por lo
que su libertad ambulatoria no puede ser total sino graduada siempre teniendo como horizonte el
cumplimiento de las finalidades del proceso penal, aun a esto ltimo el hecho de que (...) en definitiva el
peligro de fuga es directamente proporcional a la severidad de las penas(3) y adems como lo ha manifestado
la Corte Interamericana de Derechos Humanos el riesgo de ocultamiento se torna insuficiente pasado cierto
plazo, pues disminuye en la medida que se dilata la detencin, ya que el lapso de esta ser computado a
efecto del cumplimiento de la eventual pena(4), por lo que en atencin a que ya no estamos ante la presencia
del hecho objetivo que sustent el peligro de fuga pero persiste cierto mbito de duda interna en el
Colegiado, as como merituando que el tiempo de prisin preventiva transcurrido no resulta corto ni tampoco
excesivo sino meridiano en relacin a la penalidad de los tipos delictivos que se le imputan, reiteramos que
resulta imperativo una medida coercitiva distinta a la detencin. Por ltimo, si bien por las circunstancias
como se suscitaron los hechos no se analiz su arraigo, ello no es bice para realizarlo en esta instancia,
denotndose que es una persona con grado de instruccin superior (socilogo Bachiller en Derecho
estudios de maestra y doctorado en Gobierno y Polticas Pblicas de la Universidad de San Martn de
Porres)(5) con tres hijos mayores residentes en el pas (incluso uno de ellos es Congresista de la Repblica),
sus cargos polticos y actividades laborales las realiz en territorio nacional, tiene lugar de residencia
acreditado segn el certificado domiciliario anexado, debiendo citarse algunos puntos importantes: a.- el
apelante est prximo a cumplir sesenta y tres aos, b.- acaba de tener una menor hija llamada Almudena
Len Badani, nacida el once de marzo ltimo; y, c.- existe el antecedente de haberse sujetado ntegramente a
un proceso de enriquecimiento ilcito resultando suficiente un mandato de comparecencia; estos aspectos
acreditan que habran razones que mantendran al imputado en el pas y que de alguna forma coadyuvan a
establecer que actualmente la detencin no se condice con los elementos de juicio antes citados.
Octavo.- Sobre el peligro de obstruccin probatoria se tiene que en el auto de apertura de instruccin y en
la mencionada resolucin superior del diecinueve de diciembre del dos mil ocho, se fundament este

presupuesto del mandato de detencin en dos razones principales: 1) Que, su condicin de no habido permita
establecer una presuncin que de alguna manera poda influenciar en la actividad probatoria; y, 2) Que, el
encausado habra ordenado a su secretaria Copara Osorio guardar el CPU de la oficina en su domicilio para
recogerlo al da siguiente; en atencin a ello, es obvio que el primer punto ya no se presente en la medida que
desde casi ocho meses el procesado Len Alegra se encuentra sujeto fsicamente al proceso penal con
mandato de detencin preventiva y si bien dicha secretaria en un inicio accedi a la solicitud, no es menos
cierto que al da siguiente entreg el CPU a la Fiscala y este se encuentra custodiado y lacrado hasta la fecha
en el local del Juzgado. Sin embargo, se puede apreciar de la resolucin apelada que el a quo deniega la
variacin del mandato de detencin principalmente al indicar que el estado del proceso es incipiente porque
faltan recabar instructivas, testimoniales y efectuarse las pericias sobre el contenido del CPU, siendo que ello
presupone la inexistencia de nuevos actos de investigacin que influyan en la medida coercitiva que pesa
sobre el imputado Len Alegra e implcitamente la interferencia que puede realizar este en libertad en la
actuacin de tales diligencias. En referencia a ello, se debe precisar que ya se han tomado las declaraciones
instructivas de trece de los diecisis procesados en esta causa, faltando declarar solo Jostein Kar Kjerstad,
Rafael Fortunato Cannn Fernndez y Mario Daz Lugo quienes desde un comienzo se encuentran y/o
domicilian en el extranjero; asimismo, es cierto que faltaran recepcionar testimoniales, pero ello se debera a
la propia conducta asumida por los testigos, la falta de una adecuada programacin u otros aspectos ajenos al
procesado, tan es as que por resolucin del cinco de junio del ao en curso la Judicatura ha ordenado la
notificacin bajo el apercibimiento de ser conducidos por la fuerza pblica en caso de inconcurrencia,
debiendo indicarse que el tiempo transcurrido desde el inicio de las investigaciones preliminares hasta ahora
resulta suficiente para la obtencin de la instrumental o documentacin externa relacionada al caso, incluso la
que presuntamente habra sido sacada de su oficina por el encausado consistente en unos archivadores, pues
se han dictado (o se han podido disponer) todas las medidas de allanamiento, incautacin o decomiso
destinadas al fin anotado, esto es aparte de las que se generen en las propias actuaciones procesales.
Noveno.- As pues, la falta de algunas instructivas y testimoniales no justificaran el sostenimiento de la
medida coercitiva de mayor gravedad prevista en nuestro ordenamiento procesal, en el entendido que (...)
las amenazas de dificultar, obstaculizar, retardar o impedir la actividad probatoria solo pueden estar referidas
a los actos contrarios al normal desenvolvimiento de la actividad probatoria que puedan ser imputados al
procesado; mas no a aquellos que sean producto de la lenidad del rgano jurisdiccional, causas
fortuitas u otras, en donde manifiestamente el procesado no tendra posibilidad alguna de materializar
alguna accin de tal envergadura(6); caso diferente conlleva la realizacin de la pericia sobre el contenido
del CPU pues compartimos lo manifestado por el a quo en el sentido que es indispensable asegurar la
presencia fsica del imputado para la realizacin de la diligencia respectiva, como tambin por las
circunstancias que de sus resultados pueden obtenerse nueva documentacin que comprometan al procesado,
indicios que determinen mayor valor de conviccin a las instrumentales ya existentes en la causa y/o
otorguen veracidad - legitimidad a los diversos e-mails que forman parten del acervo probatorio de esta litis,
empero en medida alguna lo glosado puede implicar la conservacin de la libertad al ms grave extremo ya
que tanto el peligro de fuga y/o la perturbacin de la actividad probatoria no permanecen inalterables pues se
disipan o disminuyen en intensidad durante el proceso tanto por la existencia de nuevos actos de
investigacin, mayores elementos de juicio e inclusive por el propio factor tiempo que conlleva a verificar
cada vez que sea solicitado la proporcionalidad entre la duracin y las finalidades buscadas con un mandato
de detencin.
Dcimo.- Justamente, en relacin al citado principio de proporcionalidad consideramos que a la fecha no
despliega su total amplitud el subprincipio de necesidad, que exige la justificacin objetiva de la medida
coercitiva como la inexistencia de medida alternativa menos gravosa para la libertad, habida cuenta que
las consideraciones palmarias actualmente expuestas para sustentar la vigencia de la detencin radican
totalmente en: a.- la falta de ciertas actuaciones procesales, b.- que la realizacin de aquellas podran afectar
favorable o desfavorablemente al procesado y c.- que las actuales son inocuas para variar su situacin
jurdica, sin embargo las aseveraciones b) y c) atacaran en un futuro el presupuesto de suficiencia
probatoria y el punto a) si bien guarda relacin con el presupuesto de obstruccin de la actividad probatoria,
no lo engloba ni lo acredita totalmente sino solo fragmentariamente, por lo que en esa medida igual de parcial
deber ser la afeccin al derecho de la libertad que tiene toda persona. En ese orden de ideas, el artculo 143
del Cdigo Procesal Penal de 1991 (vigente an en Lima), regula lo concerniente al mandato de
comparecencia indicando como regla general, en su introito que Se dictar mandato de comparecencia
cuando no corresponda la medida de detencin, con lo cual se explicita en una medida alternativa a la
detencin, para luego continuar el texto indicando: Tambin podr imponerse comparecencia con la
restriccin prevista en el inciso 1), tratndose de imputados mayores de 65 aos que adolezcan de una
enfermedad grave o de incapacidad fsica, siempre que el peligro de fuga o de perturbacin probatoria pueda

evitarse razonablemente, denotando que este extremo implica un sustituto de la prisin preventiva para
casos excepcionales; el criterio expuesto no es gratuito sino se encuentra acorde con diversa jurisprudencia
del Tribunal Constitucional al establecer que el (...) tratamiento legal de la (detencin domiciliaria) denota la
existencia de una frmula mixta (...)(7) y por tanto (...) la detencin domiciliaria se configura como una de
las diversas formas a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar, la
segunda de ellas esto es la detencin judicial preventiva(8), reiterando finalmente que (...) el Tribunal
Constitucional ha expedido jurisprudencia (Exp. N 1565-2002-HC/TC, Caso Chumpitaz Gonzales, y Exp.
N 376-2003-HC/TC, Caso Bozzo Rotondo), pronuncindose respecto de la naturaleza de la medida cautelar
de comparecencia restringida con arresto domiciliario, sealando que, para nuestra legislacin procesal penal,
la detencin domiciliaria no se manifiesta como una forma de detencin judicial preventiva, sino como una
alternativa frente a esta (...)(9), reforzando esta idea que el Nuevo Cdigo Procesal Penal prev a la detencin
domiciliaria como una medida coercitiva independiente y ha limitado su naturaleza a ser un sustituto
excepcional a la detencin con causales especficas, lo que no ocurre con la norma actualmente aplicable
donde forma parte de la comparecencia restringida.
Undcimo.- Siendo esto as, habiendo explicado ampliamente que el motivo que sustent el peligro de
fuga ya no existe, pudiendo alegarse solamente dudas e incertidumbres sobre el actuar futuro del procesado
que si bien pueden resultar vlidas solo quedan en el plano subjetivo y, en cuanto a la posible obstruccin
probatoria se ha establecido que la falta de realizacin de ciertas diligencias judiciales si bien en cierta forma
requieren asegurar la presencia fsica del imputado, no justifican, la detencin pero s implican la afectacin
de la libertad ambulatoria en, un menor grado de lesividad, existiendo una medida coercitiva adecuada en
atencin a las glosadas razones y en consideracin de lo expuesto en el prrafo precedente, resulta admisible
que el imputado Len Alegra cumpla con arresto domiciliario en el inmueble acreditado por la defensa
tcnica donde habita su hijo Rmulo Diego Len Romero ubicado en el Distrito de San Isidro, conforme al
certificado domiciliario corriente a fojas 412, deviniendo en necesaria la aplicacin de la medida de
impedimento de salida de pas y dems restricciones, como medidas accesorias que permitan coadyuvar al
aseguramiento procesal de la anotada persona y el adecuado desarrollo del proceso penal.
Por las consideraciones expuestas: POR MAYORA REVOCARON: la resolucin del primero de abril
del dos mil nueve obrante de fojas 516 a 523, que declara improcedente la variacin del mandato de
detencin peticionado por Rmulo Len Alegra; REFORMNDOLA: variaron el mandato de detencin
por el de comparecencia con la restriccin de arresto domiciliario, la que deber cumplir indefectiblemente
en el inmueble ubicado en la calle Germn Schereiber N 135 Departamento 202 Distrito de San Isidro;
adems, de conformidad con el ltimo prrafo del artculo ciento cuarenta y tres del Cdigo Procesal Penal
de 1991, IMPUSIERON las restricciones adicionales siguientes: a) La obligacin de no ausentarse del
domicilio antes citado donde pernoctar, salvo orden judicial para que asista a las diligencias propias de la
investigacin judicial o juicio oral, de ser el caso, o salvo se le otorgue permiso judicial para pedidos
excepcionales debidamente fundamentados con la documentacin respectiva; b) La prohibicin de
comunicarse y evitar contacto directo o indirecto de cualquier naturaleza con sus coencausados, testigos y
peritos inmersos en el presente proceso, siempre que ello no afecte su derecho de defensa; c) El pago de
una CAUCIN ascendente a la suma de DOSCIENTOS MIL NUEVOS SOLES, que deber pagar en el
plazo mximo de QUINCE DAS, a partir de la notificacin de la presente resolucin; bajo apercibimiento
de revocarse la medida de arresto domiciliario en caso de incumplimiento de las restricciones
impuestas, con arreglo a lo dispuesto por el artculo 144 segundo prrafo del Cdigo Procesal Penal de
1991; DISPUSIERON la excarcelacin del citado procesado y su traslado al inmueble referido para el
cumplimiento de la medida impuesta; MANDARON cursar el oficio respectivo a la Direccin de Seguridad
de Penales de la Polica Nacional del Per (Diserpen - Departamento de Arrestos Domiciliarios) a fin de que
sus efectivos efecten la instalacin del arresto domiciliario; DISPUSIERON que dicha Direccin Policial
informe a esta Sala Penal cada siete das naturales del efectivo cumplimiento del arresto domiciliario
impuesto, bajo apercibimiento de darse aplicacin a lo dispuesto por el artculo 185 inciso 4 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; con conocimiento de la Presidencia de la Corte Superior de
Justicia de Lima; asimismo, ORDENARON el Impedimento de Salida del Pas del procesado Rmulo
Augusto Len Alegra, debiendo oficiarse a las autoridades respectivas para el incumplimiento de todos los
extremos resolutivos. Notificndose y los devolvieron.
S.S. CARRANZA PANIAGUA; MANRIQUE SUREZ

LA SECRETARA DE LA TERCERA SALA PENAL ESPECIAL DE

LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA QUE SUSCRIBE,

CERTIFICA QUE EL VOTO DISCORDANTE DEL SEOR VOCAL

PONENTE DOCTOR IVN SEQUEIROS VARGAS, DE
CONFORMIDAD CON EL ARTCULO CIENTO CUARENTA Y UNO
DEL TEXTO NICO ORDENADO DE LA LEY ORGNICA DEL
PODER JUDICIAL, ES COMO SIGUE:
ANTECEDENTES
1. Con fecha primero de abril del ao en curso el seor Juez A Quo declara improcedente el pedido de
variacin del mandato de detencin por comparecencia planteado por el procesado Rmulo Augusto Len
Alegra, en el proceso que se le sigue por la supuesta comisin de los delitos contra la Administracin
Pblica - Corrupcin de funcionario en calidad de instigador, cmplice del delito de negociacin
incompatible y como instigador del delito de trfico de influencias, todos en agravio del Estado.
2. Dicha resolucin es apelada por el citado procesado con fecha trece del mismo mes y ao, habindose
concedido el citado recurso impugnatorio mediante resolucin de fecha diecisis de abril del dos mil nueve
(ver folios 536 de este incidente).
3. Se remite el incidente a esta Sala Penal mediante oficio recibido el veintinueve de abril ltimo pasado,
envindose para su opinin al Ministerio Pblico el cinco de mayo. Con la opinin del seor Fiscal Superior
de fecha veintisis de mayo del ao en curso, se remite el incidente a la Sala el veintiocho del mismo mes,
sealndose fecha para la vista de la causa el once de junio del ao en curso, quedando expedita la causa,
despus de haberse producido los informes orales, para ser resuelta, como consta de la razn que aparece de
folios 554.
CONSIDERANDO
1. La defensa del procesado Len Alegra, solicita se vare el mandato de detencin por comparecencia,
que al no haberse especificado, debemos interpretar, a favor del procesado, que se pretende una
comparecencia simple sin restricciones. Fundamenta sustancialmente su pedido en: a) disminucin de la
intensidad de los cargos de imputacin;b) haberse puesto a derecho voluntariamente al juzgado de la
instruccin; c) al carcter provisional y variable de las medidas coercitivas por ser cautelares y d) por estar
colaborando con las investigaciones judiciales, lo que restara trascendencia a la inicial presuncin de
perturbacin probatoria.
2. Dicha solicitud de variacin del mandato de detencin por comparecencia planteado por el procesado
Len Alegra, conforme a la amplia argumentacin que aparece en su escrito que en copia est a folios 460
de este cuaderno, ampliado a folios 483, ha sido rechazado por el seor Juez, bajo el sustento fundamental de
que no han variado las condiciones que inicialmente originaron mandato tan severo y adicionalmente debido
a que la instruccin an es incipiente.
3. La citada resolucin al ser apelada por la defensa del procesado, evala cada uno de los argumentos
indicados por el seor Juez y pretende desvirtuarlos, en efecto al expresar agravios manifiesta: a) Que, el
estado de la investigacin es responsabilidad del rgano judicial y si es incipiente an el avance de la
instruccin, no puede ser argumento para mantener el estado de detencin; b) Que, Len Alegra se ha puesto
a derecho voluntariamente y que al rendir su instructiva y cumplir con todos los requerimientos judiciales
est colaborando con la administracin de justicia, adicionalmente est en condicin de partcipe y la
pluralidad de delitos que se le imputa no constituye argumento vlido para sustentar un mandato de
detencin; c) Que, la demora en la realizacin de los actos procesales, no justifica la prolongacin del
mandato de detencin y los nuevos actos de investigacin que se pretende realizar, cuentan con la
colaboracin del procesado y d) Que, la presencia fsica del procesado para el desarrollo del proceso no
necesariamente tiene que ser a travs de un mandato de detencin, pues existen otras medidas menos graves
que cumplen el mismo propsito. Corresponde a este Colegiado evaluar si dichas argumentaciones resultan
justificantes para adoptar una decisin diferente a la del seor Juez a quo o confirmar la apelada.
4. En principio debemos indicar que no procede variar, el mandato de detencin ordenado por el Juzgado
y confirmado por la Sala Penal Superior, por la comparencia simple, si no estn presentes las condiciones
puntualmente establecidas en el artculo 143, ltimo prrafo del Cdigo Procesal Penal, que textualmente

seala: Si el hecho punible denunciado est penado con una sancin leve o las pruebas aportadas no la
justifiquen, podr prescindirse de tales alternativas (se refiere a las pruebas de vinculacin y a las
restricciones de la comparecencia). Vale decir que, procede la comparecencia simple cuando la pena es leve o
las pruebas son exiguas, caso contrario la comparecencia ser siempre con restricciones.
5. En el presente caso, los delitos de Negociacin Incompatible, Corrupcin de Funcionarios y Trfico de
Influencias, tienen penas conminadas severas en el Cdigo Penal y la inicial informacin que se acompa a
la denuncia, detallada en el auto que abre proceso penal y reiterada en la resolucin que confirma el mandato
de detencin establecen que los cargos de imputacin estn debidamente solventados, en consecuencia no
concurre ninguna de las condiciones para que proceda una comparecencia simple.
6. Sin embargo, es necesario evaluar la posibilidad de una comparecencia con restricciones y la opcin
que ha dejado abierta la defensa en el informe oral referido al arresto domiciliario, opciones que aun cuando
no estn precisadas de manera puntual en el pedido de la defensa.
7. Respecto del arresto domiciliario, igualmente debemos ser congruentes con lo que textualmente seala
la norma procesal, en efecto el artculo 143 del mismo cuerpo normativo, en su primer prrafo, parte final
seala, que podr dictarse comparecencia con arresto domiciliario tratndose de imputados mayores de
65 aos que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad fsica, siempre que el peligro de fuga o de
perturbacin de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente.
8. Un anlisis detenido de lo que informa la norma en mencin, nos lleva a las siguientes conclusiones:
desde la perspectiva sistemtica, el inciso 1 de la citada norma referida al arresto domiciliario est dentro del
artculo que regula la comparecencia, suscrito al captulo IV que tiene por ttulo de la comparecencia. Por
otro lado, el artculo 135 que regula el mandato de detencin, est bajo la rbrica del Captulo II que tiene por
ttulo de la detencin. Esta precisin estructural nos conduce a deducir que el arresto domiciliario es una
alternativa de la comparecencia, no de la detencin. La lgica del arresto domiciliario determina que su
ubicacin debe estar dentro del mandato de detencin, como una alternativa con menores rigores.
9. Por otro lado, la norma adems de alguna de las condiciones antes descritas a otra condicin que
puntualmente se transcribe: siempre que el peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria
pueda evitarse razonablemente. Significa esto, contrario sensu, que si no puede evitarse razonablemente el
peligro de fuga o la perturbacin de la actividad probatoria, aun cuando el sujeto tenga 65 aos o ms o sea
valetudinario, deber imponerse prisin preventiva, en razn del peligro procesal. Si esto es as la ubicacin
del arresto domiciliario dentro del ttulo de la comparecencia adquiere solidez como parte de esa medida y no
como alternativa de la detencin preventiva.
10. Si se llega a establecer que no hay peligro procesal que justifique el mandato de detencin, tenemos
que acudir a dictar un mandato de comparecencia y una de las alternativas es el arresto domiciliario, entonces
una elemental lgica nos obliga a afirmar, en este caso, que s existe peligro procesal, conforme se ha
argumentado al abrir proceso penal y en la resolucin que se ha confirmado el mandato de detencin y
adems el procesado no est en ninguna de las condiciones que establece la norma reiteradas veces citada,
por lo que no hay justificacin legal para imponer un mandato de comparecencia con la restriccin que
establece el inciso 1 del artculo 143.
11. El argumento de que existen otros mecanismos menos graves que la detencin para mantener el
control del procesado y propiciar su oportuna concurrencia, en el presente caso, no es viable debido a que la
nica alternativa viable frente al comportamiento previo del procesado, sera el arresto domiciliario, pero
conforme hemos desarrollado no estn presentes las condiciones normativas ni personales razones por las que
no puede aplicarse por ahora ninguna otra medida menos grave.
12. La ltima opcin a ser evaluada est referida a la posibilidad de que proceda una comparecencia con
otras restricciones, que resulten igualmente efectivas que el mandato de detencin para establecer un
razonable margen de seguridad sobre la presencia del procesado con el proceso y adems evitar el peligro de
perturbacin probatoria, en esa perspectiva debemos sealar lo siguiente, en base a la argumentacin de la
defensa.
13. La primera cuestin en debate es determinar si el avance de las investigaciones ha variado la
intensidad de los cargos iniciales de imputacin y la presuncin de fuerte vinculacin del procesado con el
hecho, o ha disminuido tanto que ya no resulta proporcional mantener la cautela del mandato de detencin

preventivo. De las copias que forman este cuaderno incidental no se advierte ninguna variacin a favor ni en
contra del procesado, puesto que la denuncia penal hecha por el Ministerio Pblico, el auto que abre proceso
y algunos recaudos en los que se sustentan ambos documentos, son los mismos que sirvieron de fundamento
para disponer la privacin preventiva de la libertad. Para verificar las afirmaciones de la defensa, se solicit
por 24 horas el cuaderno principal, debido a que en las copias que forman este incidente no se han insertado
las copias del avance de las investigaciones y revisadas las declaraciones instructivas de los principales
involucrados hemos llegado a las siguientes conclusiones.
14. El procesado solicitante cuando rinde su declaracin instructiva y antes de ser interrogado cuestiona la
ilicitud probatoria de los audios transcritos reiteradas veces, pero contradictoriamente manifiesta que quiere
colaborar con el esclarecimiento de los hechos. Sobre sus actividades en relacin a los hechos indica que al
principio trabaj con Fortunato Cannn y posteriormente para Discover Petroleum, en ambos casos como
gestor de negocios, o representante, sin entrar en detalles en qu consista dicho trabajo, por el que percibir
en el primer caso cinco mil dlares mensuales y en el segundo caso 15 mil dlares mensuales. Existe en su
versin contradicciones con lo que informa Cannn en las declaraciones prestadas en Repblica Dominicana,
ante la Procuradura General, (ver folios 10975) donde dice que Len Alegra era un empleado suyo
encargado de facilitar las entrevistas con los ejecutivos de las empresas petroleras y posteriormente rompen
dicha relacin debido a que habra adquirido un vehculo a su nombre con dinero de Cannn. Agrega que en
el tiempo que trabajaron le envi alrededor de doscientos ochenta mil dlares USA. ($280,000.00) para
gastos de representacin, gastos de oficina, del vehculo etc. Esta informacin bsica resulta coincidente con
los cargos de imputacin referidos al delito de trfico de influencias, pues queda por determinar si la
actividad del procesado se mantuvo en el lmite de la representacin y gestin de negocios o invadi el fuero
ilegal del trfico de influencias, la negociacin incompatible y eventualmente la corrupcin, como se postula
por el Ministerio Pblico, vale decir no disminuye la carga de vinculacin con los hechos.
15. Adicionalmente obran las declaraciones de Ernesto Arias Schereiber, las de Alberto Quimper Herrera,
quienes corroboran las versiones de Len Alegra y todas coinciden en indicar que los hechos que originan
este proceso son hechos lcitos y que no han incurrido en ilcito penal alguno (ver folios 11328; 11381;
11443; 11526; 11558). Consta tambin la declaracin instructiva de Liliana Callirgos Ruiz (ver folios
11575,) quien trabaja en PERPETRO S.A., como abogada de la gerencia legal, en razn de su especialidad
explica en detalle cmo se realizaron la convocatoria y los procesos de seleccin para el otorgamiento de los
lotes y que su actividad profesional la ha desarrollado con transparencia, todo lo cual no contribuye en
beneficio ni perjuicio del procesado solicitante de la variacin. Consta tambin la declaracin de Toms
Martnez Gonzales, (ver folios 11940) quien trabaja como Coordinador Snior de evaluaciones geolgicas y
geofsicas, en PERPETRO Sociedad Annima, quien tambin debido a su especialidad informa al juzgado
que particip en la elaboracin de bases, absolucin de preguntas, calificacin de indicadores mnimos de las
empresas postoras en el proceso de seleccin materia del presente proceso y al igual que los otros procesados
considera injusto su procesamiento debido a que no se incurri en ningn delito en el proceso antes referido.
Esta declaracin igualmente no incide en la situacin particular de Len Alegra, quien al margen de cmo se
hizo internamente el proceso de seleccin, est procesado por haber supuestamente facilitado de manera
ilcita determinadas participaciones, acceso y beneficio de la empresa para la que trabajaba como gestor de
negocios.
16. Tambin consta la declaracin instructiva de Jos Luis Sebastin Calvo (ver folios 12000), trabajador
de PERPETRO Sociedad Annima en el grupo funcional de contratacin, que pertenece al rea de
contratos. Y participa en las negociaciones directas de los contratos de licencia, califica tcnica y
econmicamente a las empresas y participa en las negociaciones de los convenios de evaluacin tcnica,
realiza estudios tcnicos y econmicos sobre petrleos y gas en el Per, concluyendo que toda la actividad
realizada por la empresa y particularmente por l es eminentemente tcnica y no ha incurrido en delito
alguno, no teniendo ninguna relacin con Len Alegra, Arias Schereiber ni Quimper Herrera. En su
declaracin instructiva Francisco Carrillo Barandiarn (ver folios 12832) trabajador de PERPETRO, con el
cargo de Negociador Snior quien afirma que el proceso de seleccin fue regular y que en conjunto con los
otros miembros de la () actuaron tcnica y econmicamente de manera transparente, considerando que
Discover International Petroleum Sociedad Annima estaba calificado y habilitado para ser seleccionado.
17. Finalmente estn en autos las declaraciones ampliatorias de Rmulo Len Alegra, (ver folios 12918;
12937 y 12969); la de Liliana Callirgos Ruiz (ver folios 12910), declaracin de Rmulo Diego Len Romero
(ver folios 12929), las que tampoco inciden en beneficio de la situacin jurdica de Len Alegra, sino que
estn referidas a explicar su propia situacin procesal. Consta la declaracin de Lidia Paola Casuso Cubas,
(ver folios 12877), sobrina del procesado Len Alegra, donde explica en detalle la forma subrepticia en que

retiran dinero del banco por expresa indicacin de Len Romero en combinacin con Paola Copara secretaria
particular de Len Alegra, lo que nos remite a razonar que aun despus de conocidos los hechos y ante la
eminente investigacin penal, el procesado manipula personas y dispone se realicen actividades bancarias
que pongan a buen recaudo dineros que durante la investigacin se determinar si eran lcitos o no, siendo
importante para nuestra evaluacin ese comportamiento reiterado del procesado, quien inicialmente se
sustrae a la accin de justicia y posteriormente perturba la actividad investigatoria.
18. Resulta igualmente significativo lo que dice Miguel Hernn Celi Rivera, (ver folios 13018) quien
trabaja en PETROPER, como Gerente General, condicin en la que dice haber recibido en unas seis
ocasiones a Len Alegra, para discutir las condiciones bajo las cuales se iba a suscribir el acuerdo de
intencin entre PETROPER y Discover con el propsito de participar en la licitacin de lotes petroleros,
lo que contradice la versin de Len Alegra, quien no era aparentemente solo facilitador, o gestor de
negocios y que solo concertaba citas y reuniones de los representantes de las empresas .para las que trabajaba,
indicando adems que inclusive no participaba en las conversaciones, sino que se retiraba, pero en este caso
aparece como negociador, lo que si bien es verdad no constituye evaluacin de responsabilidad penal o no,
sirve para establecer que el grado de imputacin mantiene la fuerte vinculacin que inicialmente sirvi de
fundamento para disponer el mandato de detencin, condicin que conforme podemos advertir se mantiene.
En el mismo sentido declara el testigo Ronald Egsquiza Simauchi, Gerente General de PERPETRO quien
afirma que conoce a Len Alegra porque concurra a PERPETROacompaando a personas de DPI para
reuniones con la Presidencia del directorio (ver folios 13637), tambin est la testimonial de Carlos Vives
Surez, Gerente de promocin y relaciones comunitarias de PERPETRO (folios 13313) quien afirma que
conoce a Len Alegra por razn de trabajo pues concurri a su oficina para recabar informacin para que las
empresas califiquen y acceder a convenios de evaluacin tcnica; Miguel Atala Herrera, miembro del
directorio de PERPETRO, (ver folios 13464) quien informa que se reuni con Csar Gutirrez presidente
de PETROPER y Rmulo Len Alegra en agosto del dos mil nueve [sic] a fin de limar asperezas entre
Len Alegra y Gutirrez, estos comportamientos evidentemente tienen la tendencia de vincular de manera
protagnica a Len Alegra con estos hechos, que si finalmente concluido el proceso penal resultan ilcitos su
intervencin habra sido fundamental.
19. De estas declaraciones, podemos concluir razonablemente lo siguiente: a) que todas las personas que
han declarado, por tener la calidad de procesados, evidentemente defienden su inocencia y consideran el
hecho lcito, al igual que el procesado que solicita la variacin, por lo que dichas declaraciones no pueden ser
tomadas necesariamente como referencia en favor de Len Alegra, sino a favor de cada declarante y que
indirectamente contribuyen en beneficio de la no responsabilidad de los procesados, extremos que
ciertamente no podemos todava evaluar al conocer este incidente, y b) la vinculacin de Len Alegra con
los hechos, que inicialmente sirvi de sustento para abrirle proceso penal y luego disponer el mandato de
detencin, no han variado, pues se advierte de las declaraciones que este procesado est vinculado con los
hechos en grado trascendente y protagnico, ya que uniformemente dicen que estuvo inmiscuido como
gestor, como representante, como facilitador, como negociador, etc. condicin que finalmente se determinar
concluido el proceso penal. Esta afirmacin no constituye en absoluto preludio de responsabilidad penal ni
mucho menos, sino que nicamente se circunscribe a establecer el margen de vinculacin del procesado con
los hechos, que han sido postulados como delitos de suma gravedad.
20. Se tiene por reiterada informacin del seor juez en el auto materia de apelacin, que el proceso es
incipiente, que faltan muchos actos procesales de investigacin que es necesario desarrollar, que la
declaracin instructiva del procesado, no constituye colaboracin con el esclarecimiento del hecho, versiones
que ciertamente estn en el conocimiento del seor Juez que dirige la etapa de la instruccin y de la
evaluacin del cuaderno principal solicitado por breve trmino se puede advertir, que realmente faltan
muchas diligencias judiciales que requieren ser corroboradas o desvirtuadas en consecuencia no hay
variacin de los cargos de imputacin por el avance todava precario de la instruccin. Cierto es lo que
refiere la defensa cuando afirma que constituye responsabilidad de los rganos de justicia el oportuno
desenvolvimiento del proceso, pero igualmente es cierto que sin la colaboracin de todos los involucrados en
la investigacin no es viable ser oportuno en el uso de los tiempos de la instruccin y menos aun cuando el
proceso es complejo como en este caso. Por otro lado, una cosa es el tiempo que se utiliza en el
desenvolvimiento de la instruccin y otra totalmente distinta el avance de las investigaciones y en este caso
lo que el seor Juez estima es que las investigaciones son exiguas y faltan sustanciales actos de investigacin,
por lo que no resulta vlido cuestionar la calidad de la investigacin por el tiempo transcurrido, tanto ms si
ya se declar el carcter complejo del proceso lo que origina un tiempo razonable para concluir
satisfactoriamente con estas investigaciones.

21. El otro aspecto que se debate es si subsiste o no el peligro procesal de ausencia del procesado, o
perturbacin probatoria en razn que se ha puesto a derecho voluntariamente. Bajo una racional deduccin,
tenemos que concluir que objetivamente al haberse hecho presente ya no existe peligro de ausencia, sin
embargo, esa lgica racional, no necesariamente constituye elemento razonable para descartar el peligro
de fuga, debido a que al formalizarse las investigaciones preliminares ipso facto, el solicitante, pas a la
clandestinidad, lo que origin una intensa bsqueda por parte de la autoridad encargada, tanto as que
inclusive se propuso recompensa para que sea descubierto, sin haber sido encontrado, originando con ese
comportamiento zozobra y desconcierto en el conocimiento del hecho, vale decir que esta persona estando en
libertad tiene amplias facilidades para eludir la accin de la justicia, tanto as que si no se hubiera puesto a
derecho, probablemente no hubiera sido factible encontrarlo, como ocurre con otras personas intensamente
buscadas, pero que debido a factores en su favor vienen eludiendo la accin de la justicia.
22. Si esto es as y se ha encargado de demostrarlo el procesado, no existe ninguna garanta ni certeza
sobre su presencia en el proceso y el hecho de haberse puesto a derecho, si bien es verdad demuestra que
tendra voluntad de asumir con su presencia el proceso, tambin es verdad que su inicial comportamiento,
determina un amplio margen de duda sobre su futuro comportamiento, pues ya hubo suficiente demostracin
de su capacidad elusiva, por lo que resulta razonable tomar previsiones extremas a fin de propiciar un
proceso penal oportuno y con todas las garantas de suficiente esclarecimiento y sobre todo con la presencia
de todos los involucrados. En esta apreciacin conviene su defensa, cuando en el informe oral seala el
gravsimo error en que ha incurrido su patrocinado al haberse sustrado de la justicia, error que por cierto
trae estas consecuencias lamentables, pero necesarias.
23. Segn regla de la experiencia resulta fundamental para el Juez, no lo que dice la persona, sino lo que
hace y en este caso el procesado inmediatamente despus de haberse hecho pblicos los audios, manifest
pblicamente su voluntad de confrontar esos hechos de manera inmediata y que no rehuira las
investigaciones, para luego hacer precisamente todo lo contrario, esto es ausentarse del caso sustrayndose
voluntariamente, entonces esa conducta es la que cuenta y es la que precisamente determina que no haya
confianza procesal respecto de su comportamiento y presencia en la instruccin. Esta manera de fundamentar
no implica que su presencia voluntaria, no sea tomada en cuenta, pues resulta importante para el proceso y
an ms importante para determinar su situacin jurdica, pero ese saludable comportamiento ser valorado
oportunamente cuando concurran adems otros elementos que determinen las condiciones favorables que
esgrime la defensa, pues el avance de las investigaciones, puede derivar en situaciones ms complicadas o
ms favorables para todos los procesados.
24. En cuanto a las demoras en la realizacin de los actos procesales y la colaboracin del procesado,
tenemos que afirmar que en efecto, si hay demora en el oportuno desarrollo del proceso, en primer trmino es
responsabilidad del director de la instruccin, pero necesariamente est vinculado a la colaboracin de todos
los actores procesales y constituye por ejemplo una primera demora la ausencia preliminar del procesado, las
nulidades innecesarias que argumentan los mismos, en ejercicio de su derecho de defensa, las incidencias
injustificadas y dilatorias que se promueven, las inconcurrencias oportunas, la ausencia de colaboracin
oportuna de elementos tcnicos y periciales que contribuyan en la investigacin, las formas procesales
establecidas en la ley, vale decir que existen una serie de elementos que inciden en perjuicio de la
oportunidad procesal. Evidentemente, el solo hecho de las demoras en la instruccin, no constituye
fundamento para no variar el mandato de detencin, lo que ocurre es que esa demora no permite que se tenga
nuevos elementos de referencia, informacin o fuente de prueba que determine variacin sustancial en las
iniciales condiciones de imputacin, entonces se califica el proceso de incipiente, esto es que aun no se
aclaran ni precisan determinadas circunstancias del hecho, que eventualmente pueden beneficiar o perjudicar
a los procesados, de manera tal que en esencia no es el retraso en los actos de investigacin judicial lo que
sirve de fundamento para denegar la variacin, sino la mnima actividad investigatoria que no permite
vislumbrar condiciones nuevas favorables al procesado que permitan una variacin de su condicin procesal.
25. En cuanto a la colaboracin que estara prestando el procesado, se menciona su declaracin instructiva
y el cumplimiento de todos los requerimientos del juzgado, pero en realidad constituyen esos hechos
obligaciones procesales a los que estn sometidos todos los procesados, debiendo entenderse actos de
colaboracin, aquellos que realizan los procesados en beneficio del esclarecimiento de los hechos imputados,
de manera tal que hacen accesible una aproximacin al conocimiento de la verdad, entonces por efectos del
derecho premial se hacen merecedores a determinadas concesiones que la ley procesal establece, condiciones
que en este caso, segn opinin del seor juez no se dan y de la verificacin del cuaderno principal
solicitado, efectivamente no se advierten, ya que el procesado viene brindando la informacin que favorece
su defensa, lo que es legalmente vlido y el cumplimiento de su obligacin procesal, pero no brinda

informacin adicional que sea de su conocimiento que permita una mejor aproximacin a lo que realmente
ocurri. En resumen prestar la declaracin instructiva no constituye acto de colaboracin, salvo que en dicho
acto procesal se brinde informacin importante que permita conocer el fondo del asunto en investigacin.
26. Cabe indicar adems que esa declaracin instructiva y esos actos de cumplimiento de los
requerimientos judiciales, en este caso obedecen a la condicin cautelar en la que se encuentra el procesado,
pues de esa manera se asegura que oportunamente declare y concurra a todo acto en el que es requerido,
situacin que inicialmente no se dio, precisamente por estar ausente en el proceso, de tal manera que la
detencin preventiva viene cumpliendo con su finalidad procesal y mientras el requerimiento judicial
considere fundamental para el proceso la presencia del procesado, la medida preventiva severa deber
mantenerse, salvo que varen sustancialmente las iniciales condiciones de hecho o jurdicas, lo que hasta el
momento no ha ocurrido.
27. Se esgrime como argumento el carcter provisional y variable de la medida cautelar, fundamento
jurdicamente vlido, pues en efecto el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal en su parte final, dispone que
el Juez de oficio, puede revocar el mandato de detencin ordenado previamente, pero esa variacin est
circunscrita, como la citada norma establece a la existencia de nuevos actos de investigacin que pongan en
cuestin la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida, entonces al margen de la validez de la
premisa legal mencionada, se requiere que en el proceso penal se haya avanzado en las investigaciones de
manera tal que aquellas iniciales presunciones que formaron conviccin en el juez para disponer la detencin
se hayan disipado. De las copias que forman este incidente, no fluye ninguno de estos elementos nuevos que
hayan surgido de la investigacin que supongan una variacin del mandato de detencin y del cuaderno
principal solicitado por la Sala, tampoco, por el contrario, las iniciales presunciones y sospechas se han
venido corroborando, conforme hemos indicado en considerandos anteriores y se ha hecho ms slida la
vinculacin del procesado con los hechos.
28. Con la finalidad de demostrar las calidades del procesado, su defensa ha adjuntado documentos
acadmicos que demuestran los grados y estudios realizados. Estos logros acadmicos y profesionales
efectivamente demuestran que estamos ante una persona socialmente privilegiada, pues tiene estudios
universitarios, es profesional, con cargos polticos importantes, condiciones que le obligan a que su
comportamiento social y personal tenga que ser tica y moralmente intachable y por cierto lejos de cualquier
eventualidad delictiva, porque tiene, precisamente por sus logros y experiencia, amplia capacidad de
discernimiento para distinguir lo correcto de lo incorrecto, lo lcito de lo que es ilcito, teniendo la desventaja
de que al incurrir en delito, como se postula en este caso, ese comportamiento sospechoso resulta ms
deplorable que el mismo comportamiento desplegado por una persona que no tiene esas calidades, entonces
la valoracin de estas circunstancias normalmente tiene trascendencia en el momento de la determinacin de
la pena, en caso de una eventual responsabilidad penal. Para los efectos de la variacin del mandato de
detencin, no necesariamente abona a favor del procesado, ya que con ese grado de conocimientos y
experiencia profesional, es ms factible eludir la accin de la justicia, pues el ser humano est premunido de
ventajas y recursos que contribuyen en sus decisiones elusivas, lo que se hace ms difcil en una persona que
no cuenta con esos atributos profesionales, acadmicos y laborales. Finalmente al margen de las calidades
morales o ticas de la persona (materia que no es parte del juzgamiento penal) el hecho concreto es que el
Ministerio Pblico postula un hecho de carcter delictivo en el que est involucrada esta persona como uno
de los actores principales.
29. Conforme sealamos anteriormente y para mayor abundamiento es verdad que al hacerse presente
voluntariamente estara demostrando esa voluntad de constante presencia en el proceso, sin embargo no
constituye ese comportamiento prueba determinante de su presencia procesal, pues se debe tomar en cuenta
adems de ese inicial comportamiento evasivo del procesado, que esa actitud fue plenamente evaluada,
calculada y consciente debido a que se trata de un bachiller en derecho como demuestra con los documentos
que acompaa, un profesional en sociologa, con estudios de doctorado, todo lo cual le otorga plena
capacidad de discernimiento entre lo que constituye correcto e incorrecto y a pesar de esas condiciones
escogi al principio el camino errado. Tambin es materia de evaluacin, para los efectos de medir su
conducta procesal en base a su personalidad, que el hecho que se le imputa y que se ha tipificado como tres
tipos penales (trfico de influencias, corrupcin de funcionarios y negociacin incompatible), est
caracterizado por conductas manipuladoras, elusivas, clandestinas y al margen de si tiene o no
responsabilidad penal, tenemos que afirmar que se trata de una persona que teniendo todas las ventajas para
conducirse de manera absolutamente legal y dentro de los mrgenes de la correccin ha escogido actividades
no siempre regulares, vnculos subrepticios, conductas poco difanas, todo lo cual se hace evidente de las
conversaciones que han sido difundidas y que en autos estn transcritas como parte de la denuncia y del auto

que abre proceso, entonces no es una persona que cuando menos de lo que fluye en estos actuados, se
muestre sincero, colaborador y transparente, lo que no significa que tenga que autoinculparse, ni mucho
menos, sino simplemente dar muestras de una vocacin no evasiva. Resulta evidente de sus conversaciones
transcritas y hechas pblicas, que se trata de una persona que utiliza un lenguaje procaz que no se condice
con sus cualidades profesionales y acadmicas, utilizando inclusive jergas propias del mbito delictivo que
son debidamente entendidas por su principal interlocutor, Quimper Herrera, lo que dice bastante de su
habilidad para no asumir responsabilidades y eludir situaciones difciles, cuando lo idneo en el
comportamiento de un gestor de negocios o representante es la claridad y transparencia de sus
comportamientos y todas sus actividades, condiciones que no se advierten en este caso y que dan una muestra
negativa sobre el comportamiento procesal de este procesado.
30. Constituye otro argumento para solicitar la variacin planteada por su defensa, que aun sabiendo que
su presencia es necesaria para la realizacin de los actos procesales, ese hecho no justifica que est privado
de su libertad, ya que puede acudirse a otras medidas de menor gravedad para cumplir ese objetivo. En
verdad la norma procesal tiene la tendencia referida por la defensa, de ah que la medida de detencin, es
extrema, radical y de ltima determinacin, pues el Juez debe evaluar primero si no existen otros mecanismos
para garantizar la presencia del procesado y solo adoptar la detencin preventiva cuando no exista otra de
menor gravedad pero con la misma eficacia. Precisamente la adopcin de una medida coercitiva obedece a
esa inicial percepcin que el Juez tiene del procesado, a esa necesidad obligada por la ley de tomar
previsiones para lograr el desarrollo del proceso en trminos de normalidad y esa determinacin inicial para
ser cambiada requiere de prueba o demostracin de tal contundencia que la inicial determinacin pueda
variar, lamentablemente para el procesado, en este caso ese inicial comportamiento descrito anteriormente ha
marcado tan profundamente su conducta que los actos posteriormente desarrollados no pueden desvirtuarla y
su presencia fsica voluntaria, si bien abona en su favor no resulta suficiente para cambiar el margen de duda
que ha generado su conducta.
31. Adicionalmente, como afirma el seor Juez, deben concurrir actos de investigacin nuevos que
pongan en cuestin los fundamentos que originaron la medida coercitiva inicial y en este caso, adems de
haberse presentado voluntariamente a la investigacin, no existen otros elementos que pongan en cuestin las
pruebas que originaron la detencin, pues recin se iniciar la pericia respecto de los CPU a fin de determinar
su contenido, que puede abonar a favor o en contra del procesado, la contundencia de las conversaciones
gravadas y difundidas no han sido desmentidas ni desvirtuadas, aun cuando han sido explicadas, como
mecanismo de defensa, igualmente los indicios de perturbacin probatoria descritos en el auto que confirma
el mandato de detencin, subsisten al haberse retirado archivadores referidos al caso materia de investigacin
y otros elementos electrnicos como se detalla en un testimonio.
32. Esgrime tambin la defensa que sus coprocesados contra los que la penalidad conminada en el Cdigo
Penal puede ser superior por tener condicin de servidores pblicos, estn con mandato de comparecencia y
el nico con la medida de detencin es Len Alegra, lo que no resulta equilibrado ni equitativo, en efecto
visto el asunto solo de una perspectiva objetiva, resulta cierto; sin embargo, si se evala la situacin de cada
una de las personas involucradas en estos hechos, se advierte una singular diferencia objetiva en el
comportamiento procesal previo, entre este y los otros procesados. En efecto, Len Alegra huy de la
justicia, pese a tener protagonismo en los hechos, lo que no implica que sea responsable o no, entonces el
juzgado vlidamente ha tomado las previsiones adecuadas para el normal desenvolvimiento del proceso
penal.
33. Finalmente, si bien es verdad la Constitucin Poltica del Estado garantiza la vigencia del Derecho a la
Libertad Personal, tambin es verdad que el Estado a travs del sistema de justicia puede legalmente privar
del ejercicio de este derecho cuando se justifica debidamente dicha medida y tiene el propsito procesal
correspondiente. El artculo 135 del Cdigo Procesal Penal faculta esta posibilidad fundado en razones de
prognosis punitiva, peligro procesal y debida vinculacin con los hechos, condiciones que en este caso estn
presentes y subsisten, por cuanto las variaciones referidas por la defensa del procesado, no difieren los
fundamentos antes referidos, tanto as que la confirmacin del mandato de detencin por parte de la Sala
Penal, se produjo cuando ya se haba puesto el procesado a disposicin del Juzgado Penal que instruye el
caso.
RESOLUCIN
Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo que informa el artculo 135 (ltimo prrafo)
del Cdigo Procesal Penal, MI VOTO es por que se CONFIRME la resolucin venida en grado de

apelacin, su fecha primero de abril del dos mil nueve, obrante a fojas 516 y siguientes, que
declara IMPROCEDENTE el pedido de variacin del mandato de detencin por el de comparencia
formulado por el procesado Rmulo Augusto Len Alegra, en el proceso que se le sigue por delito de trfico
de influencias y otros en agravio del Estado. Notificndose y los devolvieron.
S. SEQUEIROS VARGAS
NOTAS:
(1)

San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal. Pg. 1219. Grijley. 2003.

(2) Fundamento Jurdico dcimo tercero de la Sentencia del Tribunal constitucional de fecha doce de
agosto del dos mil dos Exp. N 1091-2002-HC/TC caso Vicente Ignacio Silva Checa.
(3) SAN MARTN CASTRO, Csar. La privacin de la libertad personal en el proceso penal y el
derecho internacional de los derechos humanos, en Anuario de Derechos Constitucional Latinoamericano
2004 - Pg. 629 (citado por Roberto Cceres Julca / Las Medidas de Coercin Procesal / Idemsa / 2008).
(4)

Corte Interamericana de Derechos Humanos, informe N 2/97, prrafo 41.

(5)

Ver fojas 415 a 419 del presente incidente.

(6)

Cceres Julca, Roberto. Las medidas de coercin procesal penal. Pg. 255, Idemsa, 2008.

(7) Fundamento Jurdico dcimo sexto de la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha veintiuno
de junio del dos mil cinco - Exp. N 0019-2005-PI/TC - Caso Ms del 25% del nmero legal de miembros
del Congreso (Dte.) c. Congreso de la Repblica (Ddo.).
(8) Fundamento Jurdico dos (segundo prrafo) de la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha
cinco de agosto del dos mil dos - Exp. N 1565-2002/TC - Caso Hctor Chumpitaz Gonzales.
(9) Fundamento Jurdico cuarto de la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha doce de mayo del
dos mil tres - Exp. N 1042-2003-HC/TC - Caso Ernesto Ramn Gamarra Olivares.

SENTENCIA DEL CASO ANTAURO HUMALA. Prolongacin de la detencin

puede ordenarla tanto el juez como la sala superior
TEMA RELEVANTE
Si bien el tercer prrafo del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991 seala
que la prolongacin de la detencin se acordar de oficio por el juez o a solicitud
del fiscal, dicha afirmacin solo es vlida cuando se trata de los procesos penales
sumarios en los que el juez penal emite sentencia de primer grado. Tal
razonamiento no es aplicable a los procesos penales ordinarios, donde quien
realiza el juicio oral y emite la sentencia en primera instancia es la sala superior.
Luego, si estando el proceso ordinario en la fase del juicio oral se produce el
vencimiento del plazo mximo de la detencin preventiva, corresponde a la sala
superior y no al juez penal emitir pronunciamiento sobre la libertad del procesado.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N 01680-2009-PHC/TC-LIMA
ANTAURO IGOR HUMALA TASSO Y OTROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, (vista en Arequipa), a los 30 das del mes de julio de 2009, el Pleno del Tribunal Constitucional,
integrado por los Magistrados Vergara Gotelli, Mesa Ramrez, Landa Arroyo, Beamount Callirgos, Calle
Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los
magistrados Mesa Ramrez y lvarez Miranda que se adjunta, y con los votos singulares de los magistrados
Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Calle Hayen, que se agregan
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Isaac Humala Nez y don Wilfredo Crdova
Izaguirre, a favor de don Antauro Igor Humala Tasso y de otras 148 personas, contra la sentencia expedida
por la Sala Penal para Procesos con Reos Libres de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas 699, su fecha 12 de febrero de 2009, que declar infundada la demanda de autos.
()
Anlisis sobre el fondo de la controversia constitucional
El derecho a ser juzgado por un juez competente y la competencia de la Sala Penal Superior para
disponer la prolongacin de la detencin preventiva
1. El derecho a ser juzgado por un Juez competente garantiza que ninguna persona pueda ser sometida a
un proceso ante una autoridad que carezca de competencia para resolver una determinada controversia. Sobre
el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia Tribunal Constitucional vs. Per
ha sealado que toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un rgano del Estado deber contar
con la garanta de que dicho rgano sea competente, independiente e imparcial y acte en los trminos del
procedimiento legalmente previsto para el conocimiento y la resolucin del caso que se le somete.
2. En el caso concreto, los accionantes sostienen que la resolucin que dispuso la prolongacin de la
prisin preventiva ha sido emitida por la Sala Superior emplazada pese a que careca de competencia para
ello, ya que segn refieren, dicha atribucin le corresponda nica y exclusivamente al juez penal, y no a la
Sala Superior. Asimismo cabe recordar que los favorecidos vienen siendo procesados en la va del proceso
penal ordinario por la presunta comisin de los delitos de rebelin, homicidio calificado, secuestro y
sustraccin o arrebato de armas de fuego.
3. Es claro que uno de los elementos que preside los casos en que se cuestiona el mantenimiento de la
detencin preventiva es la privacin de la libertad personal sin que exista sentencia condenatoria de primer
grado no obstante el tiempo transcurrido. Si bien el tercer prrafo del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal
de 1991 seala que: (...) Laprolongacin de la detencin se acordar mediante auto debidamente motivado,
de oficio por el Juez o a solicitud del Fiscal y con conocimiento del inculpado (...); tambin lo es que dicha
afirmacin solo resulta vlida cuando se trata de los procesos penales sumarios en los que corresponde al
Juez penal emitir sentencia de primer grado y a la Sala Superior conocer el caso penal en grado de apelacin;
por tanto, de ser el caso, solo aquel Juez penal podra disponer la continuacin de la prisin preventiva en
tanto que no exista sentencia dictada por l; sin embargo, tal razonamiento no sera de aplicacin tratndose
de los procesos penales ordinarios, ya que en este tipo de procesos quien realiza el juicio oral y emite la
sentencia en primera instancia no es el Juez penal sino la Sala Superior que es el caso de autos.
As pues en estos extremos se necesita llegar a una interpretacin teleolgica o funcional del texto de la
norma pertinente en el sentido que la Sala Superior emita pronunciamiento sobre el mantenimiento de la
detencin provisional por tratarse de una Sala Superior que ha asumido competencia con arreglo a ley.
4. Por cierto, puede suceder que estando el proceso penal ordinario en la fase del juicio oral se produzca el
vencimiento del plazo mximo de la detencin preventiva. En tal situacin, habiendo perdido competencia el

Juez penal para conocer del proceso principal y obviamente tambin respecto de la medida coercitiva
personal, corresponde a la Sala Superior y no al Juez penal emitir pronunciamiento sobre la libertad del
procesado. En este sentido, la tesis de la demanda segn la cual la Sala Superior emplazada no tuvo
competencia para disponer la prolongacin de la detencin provisional resulta desatinada y hasta nociva ya
que es opuesta a los principios de economa y celeridad procesal porque tendra que devolver los autos al
Juez penal para que sea este quien se pronuncie sobre el mantenimiento de la medida coercitiva de la libertad.
5. En el caso de autos, dado que los beneficiarios vienen siendo procesados en la va del proceso penal
ordinario por la presunta comisin de los delitos de rebelin y otros, y que a la fecha de emisin de la
cuestionada resolucin la Sala Superior emplazada ya haba asumido competencia del proceso penal, se
concluye que aquella resulta competente para emitir pronunciamiento respecto a la medida coercitiva de la
libertad cuando el plazo estuviera por vencerse o estuviera vencido. Por consiguiente, la Resolucin de fecha
3 de enero de 2008 as como su confirmatoria por Ejecutoria Suprema, resultan formalmente vlidas. Siendo
as, este extremo de la demanda debe ser desestimado al no haberse acreditado la vulneracin del derecho a
ser juzgado por un juez competente en conexidad con el derecho a la libertad personal.
El derecho de defensa y la comprobacin del inculpado
6. El Tribunal Constitucional viene subrayando en su reiterada jurisprudencia que el derecho de defensa
comporta en estricto el derecho a no quedar en estado de indefensin en cualquier etapa del proceso penal,
resultando que su tutela se efectiviza desde una doble dimensin: una material, referida al derecho del
imputado o demandado de ejercer su propia defensa desde el instante mismo en que toma conocimiento de la
imputacin que se le atribuye o la decisin judicial que por vicios en el procedimiento o errores en el juzgar
presuntamente lo perjudican; y otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica, esto es al
asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Este ltimo
implica tambin el derecho a ser notificado en forma debida de todas las diligencias que se acten al interior
de un proceso, de las cuales se pueda desprender, en mayor o menor grado, una limitacin para ejercer dicho
derecho.
7. En el caso de autos, se sostiene que la resolucin cuestionada que dispuso la prolongacin de la
detencin provisional fue emitida por Sala Superior emplazada sin haber sido puesta en conocimiento de los
favorecidos. Asimismo, a travs de recurso del agravio constitucional (fojas 707) la defensa de los
beneficiarios de manera enftica precisa que el auto de prolongacin est condicionada al previo
conocimiento del inculpado (sic).
8. Sobre el particular cabe precisar que si bien es cierto que la redaccin original del tercer prrafo del
artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991 estableca que la prolongacin de la detencin preventiva
deber ser acordada a solicitud del fiscal y con audiencia del inculpado, tambin lo es que la actual redaccin
del mencionado artculo solo establece la posibilidad de que la prolongacin de la detencin preventiva ser
acordada mediante auto motivado, de oficio por el juez o a solicitud del fiscal con conocimiento del
inculpado, lo cual resulta aplicable al caso de autos en virtud del principio de aplicacin inmediata de las
normas. En efecto, el artculo 137, tercer prrafo, del Cdigo Procesal Penal, seala que:
(...) La prolongacin de la detencin se acordar mediante auto debidamente motivado, de oficio por el
Juez o a solicitud del Fiscal y con conocimiento del inculpado. Contra este auto procede el recurso de
apelacin, que resolver la Sala, previo dictamen del Fiscal Superior dentro del plazo de setenta y dos horas
(nfasis agregado).
Esto quiere decir que lo que exige la disposicin indicada es la notificacin al imputado, lo que redunda
en el tema puesto que todas las decisiones del juez competente y no solo esta tienen que ser notificadas a las
personas que intervienen en el proceso en la forma determinada por la Ley. En relacin a este punto basta con
entender que la sola participacin del recurrente cuestionando la medida denota conocimiento de su
existencia, puesto que para la impugnacin se tiene que conocer obviamente el contenido y los alcances de la
decisin cuestionada.
9. En este contexto, existiendo la posibilidad de que la resolucin de prolongacin de la detencin
preventiva pueda ser adoptada de oficio por el juez (la Sala Superior en nuestro caso), como ha ocurrido en el
caso de autos, ello significa que no comporta ilegalidad y menos arbitrariedad la declaratoria de prolongacin
provisional sin conocimiento previo por parte del inculpado, sino que de aquella haya tenido conocimiento
una vez decretada la medida y que el procesado pueda as postular su cuestionamiento en caso de

disconformidad. De ah que se haya previsto de manera expresa la posibilidad de que dicha decisin pueda
ser recurrida ante el rgano superior jerrquico, como ocurri en el caso de autos. Por consiguiente, la
Resolucin de fecha 3 de enero de 2008 (fojas 15), as como su confirmatoria por Ejecutoria Suprema (fojas
26) resultan formalmente vlidas.
Siendo as, este extremo de la demanda tambin debe ser desestimado al no haberse acreditado la
vulneracin del derecho de defensa en conexidad con el derecho a la libertad personal.
10. Finalmente, en cuanto a la denuncia en el sentido de que respecto a ciertos beneficiarios se habra
vencido el plazo de su detencin en momento anterior a la emisin de la resolucin de prolongacin de la
detencin, se tiene que en tanto genera efectos jurdicos que inciden en la libertad cabe su control
constitucional va el hbeas corpus, sin embargo este alegato, en el caso de autos, no comporta arbitrariedad
segn los postulados que sustentan la demanda. Empero, aun siendo un fundamento anexo o agregado
constituye un pedido expreso en pro de la libertad pretendida, por lo que resulta menester realizar tambin
pronunciamiento expreso al respecto.
La ley exige para todos los casos de decisiones sustanciales que el juzgador cumpla con los plazos que
ella seala. As, para la calificacin de una demanda como para la expedicin de la sentencia en la que
concluye el proceso, es indudable que el juzgador debiera cumplir los plazos contemplados en la ley; pero,
por diversas razones, especialmente la enorme carga procesal, no le resulta al juez posible humanamente el
cumplimiento riguroso del mandato legal. Nos preguntamos entonces ser procedente sancionar con la
nulidad la decisin jurisdiccional tarda con el nico sustento de su tardanza? Evidentemente no cabe esta
invalidacin porque, como ya se ha dicho, esa decisin ha cumplido su finalidad aunque con tardanza en su
emisin y por tanto ha generado efectos jurdicos de diverso orden, tales como el propio cuestionamiento
materia de autos y que resulta infundado. La jurisprudencia y la doctrina vienen sealando que, en todo caso,
de ser cierta la afirmacin, podra pedirse no la nulidad de la resolucin por su demora sino la sancin
disciplinaria al juez por el tardo cumplimiento de su deber.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
RESUELVE
Declarar INFUNDADA la demanda.
SS. VERGARA GOTELLI; MESA RAMREZ; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA

()
EXP. N 01680-2009-PHC/TC-LIMA
ANTAURO IGOR HUMALA TASSO Y OTROS
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO
Con el debido respeto por la opinin de mis colegas magistrados emito el presente voto singular.
Previamente a ello, debo sealar que en aras de que el Estado Constitucional se consolide en base al Derecho
y a la justicia, corresponde al Tribunal reafirmar su compromiso con la tutela de los derechos fundamentales
como tambin con el respeto al principio jurdico de supremaca constitucional que constituye la base
fundamental de los Poderes del Estado y del orden constitucional. Tal es el caso, de los favorecidos en el
presente hbeas corpus, quienes luego de su presunta participacin en la ocupacin de la Comisara PNP de
Andahuaylas ocurrido los primeros das del mes de enero de 2005, solicitaron la renuncia del Presidente de la
Repblica legtimamente constituido, la convocatoria a una Asamblea Constituyente y el adelanto de las
elecciones; lo que, concluy en una serie de actos graves de connotacin penal, como la muerte de policas y
civiles, hechos que fueron dados a conocer a travs de los diversos medios de comunicacin.
()

El derecho a no ser detenido fuera del plazo establecido

7. El derecho a no ser detenido fuera del plazo establecido al igual que el derecho al plazo razonable de la
prisin preventiva coadyuvan al pleno respeto de los principios de proporcionalidad,
razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicacin
de la prisin preventiva para ser reconocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestacin
implcita del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental (artculo 2.24 de la
Constitucin) y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana.
8. Que este Tribunal ha establecido como regla general en el caso Berrocal Prudencio (Exp. N 29152004-HC/TC FJ 41) y en el caso Buitrn Rodrguez (Exp. N 7624-2005-PHC/TC FJ 27) que el plazo
mximo de la detencin preventiva es de 36 meses, pudiendo extenderse por un plazo mayor siempre que se
encuentre sustentada en causa suficiente y objetivamente atribuible al procesado y/o se trate de casos
referidos al trfico ilcito de drogas con red internacional que importen una especial dificultad que haga
razonable la adopcin de dicha medida.
9. Si bien, los accionantes han sealado que la demanda es de puro derecho, este Tribunal en aplicacin
del principio de suplencia de queja deficiente en tanto manifestacin del principio iura novit curia, opta por
ingresar al anlisis material de la continuacin de la prisin preventiva en tanto se advierte que los
favorecidos a la fecha han superado en demasa el plazo de los 36 meses sin que exista sentencia
condenatoria en primera instancia en el proceso penal que se les sigue por la presunta comisin del delito de
rebelin y otros. Por ello, los efectos de esta decisin debera alcanzar a todos aquellos que vienen siendo
procesados con mandato de detencin preventiva por un plazo superior a 36 meses, sin que exista sentencia
condenatoria en primera instancia, y siempre que no exista el desistimiento de la demanda o una casual de
improcedencia.
Llegado a este punto, cabe sealar que la resolucin en cuestin de fecha 3 de enero de 2008 que dispone
la prolongacin de la detencin preventiva de 36 meses, por 36 meses adicionales no se encuentra sustentada
en causa suficiente y objetivamente atribuible a los procesados, tampoco resulta ser un caso de trfico ilcitos
de drogas con red internacional que importe una especial dificultad que haga razonable la adopcin de dicha
medida. En resumidas cuentas, el caso no se encuentra dentro de los dos supuestos que habilita la
jurisprudencia constitucional para la continuacin extraordinaria de la detencin.
10. Importa por tanto verificar si a la luz de los criterios sealados en los casos Berrocal Prudencio (Exp.
N 2915-2004-HC/TC) y Buitrn Rodrguez (Exp. N 7624-2005-PHC/TC) este caso en especfico, puede o
no ser considerado un tercer supuesto.
11. Actuacin de los rganos jurisdiccionales. Es un hecho notorio o de pblica evidencia que se dispuso
la transferencia de la causa del Primer Juzgado Penal de Andahuaylas al 38 Juzgado Penal de Lima,
supuestamente porque no era posible conducir el proceso con las exigencias razonables de objetividad,
seguridad, garanta y eficacia, toda vez que las vas de acceso y la infraestructura penitenciaria y judicial
existentes no eran idneas (Sala Penal Permanente, Transferencia N 28-2005, Apurmac. Lima, 4 de
noviembre de 2005); sin embargo, se aprecia que a la fecha (ms de 4 aos) no se ha logrado la eficacia
invocada, lo que, revela la falta de capacidad de organizacin del Poder Judicial, de diligencia y prioridad
debida para afrontar un proceso de esta naturaleza, lo que, no puede ser imputable a los procesados.
Complejidad del asunto. El nmero de procesados y la pluralidad de los delitos, sin duda son elementos
para considerar a un proceso como complejo; sin embargo, cabe sealar que en el caso concreto tales factores
han sido utilizados para proceder a la dplica automtica de la detencin de 18 meses, por 18 meses
adicionales (36 meses en total). De otro lado, los hechos investigados y los alcances de la actividad
probatoria para el esclarecimiento de los mismos tampoco reviste complejidad, ms an, si la Sala Penal
Permanente, en la resolucin de transferencia N 28-2005, del 4 de noviembre de 2005 ha sealado que en
cuanto a las fuentes de prueba muchas de ellas ya han sido obtenidas durante la investigacin preliminar y
que los actos de investigacin o prueba como seran las testificales, inspecciones y otros no entraaran un
nivel de dificultad que niegue por completo a los imputados la posibilidad de su derecho a la prueba.
Actividad procesal del imputado. En este punto debe quedar claro que la resolucin de fecha 3 de enero de
2008 que dispone la prolongacin de la detencin de 36 meses, por 36 meses adicionales, no se encuentra
motivada en causa suficiente y objetivamente atribuible a los procesados, a pesar de los requerimientos que el

Tribunal Constitucional ha formulado en reiteradas oportunidades al Poder Judicial. Y si bien es de pblica

evidencia la falta de colaboracin con la administracin de justicia por parte de alguno de los procesados,
tambin lo es, que ello ha ocurrido con posterioridad a la resolucin del 3 enero de 2008 que aqu se
cuestiona.
12. Sobre la base de lo expuesto, se concluye que el presente caso concreto no debe ser considerado como
un supuesto de excepcin que legitime constitucionalmente la prolongacin de la detencin preventiva por un
plazo superior a los 36 meses, por lo que debe declararse la nulidad de la resolucin de fecha 3 de enero de
2008, debiendo la Sala Superior emplazada ordenar una medida menos gravosa que la detencin
preventiva, como la detencin domiciliaria, y que asegure la presencia de los favorecidos en las diligencias
judiciales, bajo responsabilidad; y siempre que no exista una orden judicial de detencin vigente.
13. Que adems, cabe sealar que la resolucin de fecha 3 de enero de 2008, respecto de los favorecidos
Alarcn Velarde Lucimar; Humala Tasso Igor Antauro y Villalva Follana Jorge Renato ha sido emitida de
manera extempornea, esto es, luego de haberse vencido el plazo de los 36 meses, siendo por tanto
inconstitucional. Sobre el particular, lo alegado por la mayora no resulta congruente con lo resuelto por la
Sala Superior emplazada a favor de los procesados Quispe Pacori Jess y Barreto Palian Carlos Aldo. En
efecto, se ha sealado que no sera procedente sancionar con la nulidad la decisin jurisdiccional tarda con el
nico sustento de su tardanza; sin embargo, no se tiene en cuenta que precisamente por la misma
circunstancia, esto es, por haberse vencido el plazo mximo de la dplica de la prisin preventiva, la Sala
Superior emplazada mediante la resolucin del 3 de enero de 2008 que aqu se cuestiona dispuso la
inmediata excarcelacin de los procesados Quispe Pacori Jess y Barreto Palian Carlos Aldo,
disponindose a su favor la comparecencia restringida arresto domiciliario, quienes se encontraban en una
situacin similar que los favorecidos Alarcn Velarde Lucimar; Humala Tasso Igor Antauro y Villalva
Follana Jorge Renato.
Por estos fundamentos, mi voto es porque se declare FUNDADA en parte la demanda de hbeas corpus,
en consecuencia, nula la resolucin de fecha 3 de enero de 2008 que dispone la prolongacin de la prisin
preventiva por 36 meses adicionales ()
S. LANDA ARROYO
()

SENTENCIA DEL CASO MAGALY MEDINA. Difamacin se configura cuando el

agente difunde la informacin sin comprobar su veracidad
TEMA RELEVANTE
La actividad de la querellada como comunicadora de espectculos implica el
desarrollo de una actividad riesgosa que puede exceder el mbito de lo permitido
por el Derecho; siendo as, se le exige un mayor control de las fuentes de peligro
que amenazan bienes jurdicos como el honor de las personas. Sin embargo, no
acopi los medios suficientes para establecer la certeza de la informacin, no
efecto un diligente contraste de la verdad del hecho antes de su difusin
conforme a criterios de racionalidad; por ello, es posible concluir que, pese a que
conoca que no se haban seguido los procedimientos adecuados para obtener la
certeza de la informacin, la difundi lesionando el honor del agraviado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
R. N. N 449- 2009-LIMA
Lima, nueve de julio del dos mil nueve

()
Stimo: Que, respecto a la vulneracin de la garanta constitucional a la legalidad penal, pues sustenta que
el hecho objeto de acusacin es atpico no valoracin del principio de confianza y, adems hay ausencia de
dolo; la defensa tcnica de la querellada sostiene que esta actu bajo los alcances del principio de confianza
en tanto que el proceso de produccin de la informacin implic la actuacin de diversos agentes y una
concreta divisin de trabajo; que, al respecto, es cierto que una de las caractersticas del mundo
contemporneo es la complejidad de las relaciones sociales y, en materia de produccin de bienes o servicios,
la especializacin en las diferentes tareas que componen el proceso de trabajo. Esto implica la divisin de
funciones entre los miembros del equipo de trabajo, y por lo tanto, un actuar conjunto para el logro de las
finalidades corporativas. Como no siempre es controlable todo el proceso por una sola persona y en
consideracin a qu exigir a cada individuo que revise el trabajo ajeno hara ineficaz la divisin del trabajo,
es claro que uno de los soportes de las actividades de equipo con especializacin funcional es la confianza
entre sus miembros. As cuando ha precedido una adecuada seleccin del personal, dicho principio impide
que un defecto en el proceso de trabajo con implicaciones penales se pueda atribuir a quien lo lidera, a
condicin naturalmente de que no lo haya provocado dolosamente o propiciado por ausencia o deficiencia de
la vigilancia debida; que es evidente, que la simple relacin de causalidad material no es suficiente para
concluir en la responsabilidad penal de un procesado; por ello, es menester agregar otras razones, entre ellas,
las que demuestran que la consecuencia lesiva es obra suya, o sea, que depende de su comportamiento
como ser humano; que la imputacin jurdica u objetiva existe si con su comportamiento el autor despliega
una actividad riesgosa excesiva, esto es, va ms all del riesgo jurdicamente permitido o aprobado, con lo
cual entra al terreno de lo jurdicamente desaprobado; y produce un resultado lesivo, siempre que exista
vnculo causal entre los tres factores; es decir, a la asuncin de la actividad peligrosa debe seguir la
superacin del riesgo legalmente admitido y a este, en perfecta ilacin, el suceso criminal; que dentro del
mismo marco, la imputacin jurdica no existe, o desaparece, si an en desarrollo de una labor peligrosa, el
autor no trasciende el riesgojurdicamente admitido, o no produce el resultado ofensivo, por ejemplo, porque
el evento es imputable exclusivamente a la conducta de la vctima. En el presente caso, se incrimina a la
querellada el delito de difamacin cuyo comportamiento consiste en lesionar el honor de una persona,
mediante la difusin ante varias personas, de un hecho, cualidad o conducta lesiva a su honor o reputacin.
Este tipo penal tiene dos figuras agravadas: la primera, cuando la difusin se refiere al hecho de atribuir
falsamente un delito a otra persona; la segunda, cuando el comportamiento difamatorio se realiza a travs del
libro, la prensa o medios de comunicacin social. Sin duda, que la forma de ataque ms grave al bien jurdico
honor, se encuentra contenida en la segunda agravante del tipo de difamacin, en razn del mayor alcance y
repercusin social que logra la conducta difamatoria; que, en este caso, si bien se advierte que en el proceso
de produccin de la informacin y su difusin interviene un equipo integrado por los reporteros, el jefe de la
unidad de investigacin, editor, director asociado y director periodstico (sin tener en cuenta informantes y
testigos relativos al caso concreto), existiendo una divisin del trabajo en la que cada uno de ellos cumple un
rol especfico y es responsable por su labor realizada, la querellada Magaly Jess Medina Vela dentro de esa
organizacin vertical de trabajo (la cual se advierte de la propia estructura del proceso de produccin de la
informacin descrito por la querellada en la que el reparto de roles es entre superior y subordinados),
detentaba posicin de garante con capacidad para que se le atribuya el resultado acaecido a partir de lo
siguiente: i) Que el contenido de las fotografas del querellante Jos Paolo Guerrero Gonzles le fueron
comunicadas previamente a su difusin, por ende, conoca de modo perfecto y pleno la
forma y circunstancias como estas se obtuvieron y por quin; ii) Interviene en el proceso de control
de perifrico relacionado a si los seleccionados de ftbol tenan autorizacin para salir de la concentracin, lo
que permite establecer su vinculacin con la labor de control sobre la fuente de peligro (riesgo respecto al
error que poda cometerse); iii) Sabedora que la fuente de informacin era el fotgrafo Carlos Alberto
Guerrero Lozada, no realiz un procedimiento objetivo de control de la informacin, esto es, que en su deber
de garante no contrast suficientemente las fuentes a fin de obtener un grado razonable de seguridad sobre la
adecuacin de los hechos a la realidad o, lo que es igual, cuando difunde la noticia con temerario desprecio
hacia la verdad; iv) La declaracin instructiva de la querellada de fojas cuatrocientos ochenta y seis resulta
contradictoria respecto a la delimitacin de roles con la del Director Asociado de la revista, Csar Lengua
Lpez de fojas ochocientos veintiuno, a quien la defensa tcnica de la querellada trat de atribuir la
responsabilidad del proceso de produccin de la informacin que se difunde en la revista; por consiguiente, al
no estar delimitado de manera estricta dichos roles, su intervencin como garante resulta de mayor
exigibilidad. En consecuencia es evidente que la querellada no acopi los medios necesarios y suficientes
para establecer la certeza por lo menos objetiva de la informacin; esto es, no efecto un diligente contraste
de la verdad del hecho antes de su difusin conforme a criterios de racionalidad aceptables acorde a un
juicio ex ante, lo que resultaba necesario e imprescindible si se tiene en cuenta que en otras oportunidades ya

haba sido cuestionada y sancionada penalmente; por lo que es posible concluir que la querellada pese a que
conoca que no se haban seguido los procedimientos adecuados para obtener la certeza de la informacin que
recibi, decidi difundir la misma agraviando el honor del querellante; v) Igualmente, no obstante
solicitrsele mediante carta notarial se rectifique, pues la noticia difundida era falsa procedi a romper dicha
misiva en su programa televisivo; es decir, que aun cuando tuvo una nueva oportunidad para efectuar el
contraste diligente de la informacin difundida y cumplir con su posicin de garante, desech una alerta que
le generaba una renovada obligacin de verificar la informacin y persisti en difundir la noticia agraviante
al honor del querellante; y, vi) No cumpli con su posicin de garante desde que no dot de los medios
necesarios para la ejecucin de la funcin del fotgrafo Carlos Alberto Guerrero Lozada, quien como lo
explica en su declaracin testimonial de fojas mil ciento treinta y tres, tena la cmara fotogrfica malograda
debido a que esta se le haba cado. En el caso de autos, no cabe duda que la naturaleza y alcance de la
actividad desplegada por la querellada como comunicadora de espectculos implica el desarrollo de una
actividad riesgosa que puede exceder el mbito de lo permitido por el derecho o tutelado jurdicamente con la
norma prohibitiva de no afectar el honor de las personas; esta afirmacin se sustenta en la naturaleza de
susinformes, en el propio medio por el cual difunden la informacin revista y televisin adems de la
conocida y sostenida teleaudiencia que genera. Siendo ello as, se requiere un mayor control de fuentes de
peligro que amenazan seria y gravemente bienes jurdicos como el honor de las personas. Asimismo, se
debe considerar que el principio deconfianza no puede operar con el mismo rigor en cualquier circunstancia;
el nivel de rigidez del principio de confianza est en estricta relacin con el riesgo que compromete con su
actuar. En tal sentido, en el presente caso no es admisible asumir la aplicacin del principio de confianza en
forma absoluta, pues en el marco de las pblicas actividades desplegadas por la encausada Magaly
Jess Medina Vela, a travs de su programa de televisin y su revista semanal se requiere un proceder
cauteloso y rgido respecto a sus controles; en ese contexto, si bien no se desconoce, que bajo criterios de
distribucin del trabajo, se tiene la necesidad de actuar confiados en que cada eslabn ejecutar
correctamente su rol; sin embargo, la atencin respecto al cumplimiento de los procedimientos, en una
organizacin de carcter vertical exige un mayor nivel de control del superior al subordinado, tanto ms
cuando se asumen altos riesgos de afectacin bienes jurdicos de terceros. As en la labor periodstica de la
querellada con relacin al presente caso hace falta algo ms que la confianza en el emisor de la informacin o
un mnimo de deber de comprobacin; motivo por el cual, en principio, no basta una nica fuente de
informacin para dar por cumplido el requisito de comprobacin diligente de la noticia. La querellada en su
calidad de directora de la revista y conductora del programa de televisin con amplia experiencia en el
ambiente periodstico desde su posicin de garante y dentro de una estructura vertical de trabajo, tena el
deber de controlar las fuentes de peligro, por ello le era exigible: i) mostrar diligencia en la verificacin de la
informacin, para lo cual bien pudo contrastar la noticia, la que desde luego debe responder a
mnimascondiciones de verosimilitud, y ii) proporcionar los medios necesarios a quien est en una relacin
de subordinacin; lo que no realiz, pues en el presente, la cmara fotogrfica del agente que lleva la noticia
no tena un fechador debidamente controlado, y aun cuando lo importante de la noticia no era la toma
fotogrfica que desde luego resulta inocua para afectar el honor del querellante si resulta relevante la hora
en que se seala se efectu esta; y; iii) el riesgo de afectacin al honor del jugador nacional Jos Paolo
Guerrero Gonzles exiga principalmente que dicho aspecto sea corroborado, en todos los niveles, tanto ms
por la propia directora y conductora. En ese sentido, la actuacin de la conductora posterior a la emisin de la
noticia desechando la misiva que le adverta que esta no corresponda con la realidad (acrecentando la
intensidad de la trasgresin a la norma prohibitiva y con capacidad para producir el resultado lesivo, pues
buscaba con dicho proceder afirmar la veracidad de la noticia) aparejada en ese estadio a su conducta
renuente a verificar la evidencia que sustentaba su informacin, nos lleva razonablemente a concluir que su
representacin de vulneracin de la norma -o si se quiere, de la produccin del resultado mella en el honor de
un individuo- era altamente probable; sin embargo, se conform con l, sigui adelante e increment
ostensiblemente el riesgo; en efecto, por lo antes anotado era evidente que incluy en sus clculos la
realizacin del tipo, pues reconoci como posible que se produzca y lo asumi voluntariamente; en tal virtud,
queda claro su consciente desprecio hacia la verdad, circunstancia que no se dara si la querellada
hubiera actuado con pruebas claras de la verdad del hecho, siendo por ello atribuible el delito subjetivamente
por dolo eventual, conforme lo afirma la Sala Penal Superior, en tanto era conciente que su conducta concreta
era apta para realizar el tipo penal.
()
Por estos fundamentos: I. Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas dos mil
seiscientos diecisiete, de fecha treinta y uno de diciembre del dos mil ocho en el extremo que por mayora
confirm la sentencia de primera instancia de fojas mil seiscientos ochenta y ocho, de fecha diecisis de
octubre del dos mil ocho, que conden a Magaly Jess Medina Vela como autora del delito contra el honor

difamacin a travs de medios de comunicacin social en agravio de Jos Paolo Guerrero Gonzles;
tenindose como tercero civilmente responsable a la Empresa Multimedios y Prensa Sociedad Annima
Cerrada. II. Declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia de vista que por mayora revoca el
extremo de la efectividad de la pena impuesta de cinco meses de pena privativa de la libertad efectiva para la
sentenciada Magaly Jess Medina Vela, y la reforma imponindole dos aos de pena privativa de la libertad,
suspendida por el periodo de prueba de un ao quedando sujeta al cumplimiento de reglas de conducta;
reformndola: IMPUSIERON a la sentenciada Magaly Jess Medina Vela TRES AOS de pena privativa
de la libertad suspendida en su ejecucin por el plazo deTRES AOS, bajo el cumplimiento obligatorio de
las reglas de conducta que se indican en la sentencia de vista con el apercibimiento de revocar la medida de
suspensin de la efectividad de la pena por incumplimiento de alguna de ellas dentro del plazo
fijado. III. ACLARARON la regla de conducta consignada en el acpite d) de la sentencia de vista en el
sentido que la sentenciada Magaly Jess Medina Vela adems de hacer pblico los trminos resolutivos de la
sentencia, las declaraciones rectificadoras deben incidir de modo categrico en sealar la falsedad de la
noticia agraviante que afect el honor del querellante, difundindolas por los mismos medios y nmero de
das en que se propal la noticia ofensiva. IV. DEJARON SIN EFECTO la regla de conducta consignada en
el acpite e) de la sentencia de vista. V. Declararon HABER NULIDAD en la misma sentencia de vista en el
extremo que por mayora revoc el monto de la reparacin civil fijada por la sentencia de primera instancia
en ochenta mil nuevos soles impuesta a la sentenciada Magaly Jess Medina Vela, y la reform e impuso la
suma de cien mil nuevos soles por concepto de reparacin civil que deber abonar en forma solidaria con el
tercero civilmente responsable: Empresa Multimedios y Prensa Sociedad Annima Cerrada a favor del
agraviado; reformndola: FIJARON en la suma de doscientos mil nuevos soles el monto de la reparacin
civil que deber abonar la sentenciada Magaly Jess Medina Vela en forma solidaria con el tercero
civilmente responsable: Empresa Multimedios y Prensa Sociedad Annima Cerrada a favor del
agraviado. VI. Declararon HABER NULIDAD en la sentencia de vista que por mayora confirm la
sentencia de primera instancia en el extremo que impuso la pena pecuniaria de doscientos das-multa
equivalente al veinticinco por ciento del haber diario de la sentenciada Magaly Jess Medina Vela, la misma
que deber pagar en el plazo establecido en el artculo cuarenta y cuatro del Cdigo Penal;
reformndola: IMPUSIERON a la sentenciada Magaly Jess Medina Vela trescientos sesenta y cinco dasmulta equivalente al cincuenta por ciento de su haber diario, la misma que deber pagar en el modo y forma
de ley. VII. Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista que por mayora confirm la
sentencia de primera instancia en el extremo que conden a la sentenciada Magaly Jess Medina Vela al
pago de costas y costos generados como consecuencia del presente proceso a favor del agraviado Jos Paolo
Guerrero Gonzles, conforme a lo dispuesto por el artculo cuatrocientos diecinueve del Cdigo Procesal
Civil. VIII. Declararon NULA la propia sentencia de vista que por mayora revoc la sentencia de primera
instancia que conden a Ney Vctor Edgardo Guerrero Orellana a la pena de tres meses de pena privativa de
la libertad efectiva como autor del delito contra el honor difamacin a travs de medios de comunicacin
social en agravio de Jos Paolo Guerrero Gonzles; y al reformarla absolvi a dicho querellado del citado
delito y agraviado; con lo dems que contiene; ORDENARON: que otra Sala Penal Superior emita nueva
sentencia en atencin al noveno fundamento jurdico de la presente Ejecutoria Suprema; y los devolvieron.
S.S. RODRGUEZ TINEO; BIAGGI GMEZ; BARRIOS ALVARADO; BARANDIARN
DEMPWOLF; NEYRA FLORES