DERECHO DE FAMILIA. TOMO I.

REN RAMOS PAZOS.

INTRODUCCIN.
1.

Concepto de familia.

Familia: conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o parentesco.
2.

Falta de una definicin legal.

No existe en nuestra legislacin una definicin de familia, salvo el del Art. 815 CC, para fines muy limitados
(uso y habitacin).
3.

Concepto constitucional de familia.

Art. 1 inc. 2 CPol. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad.

Alcance de esta afirmacin:
A)

Comprende tanto a la familia matrimonial como a la no matrimonial (Figueroa, Pea):

a) Los tratados internacionales sobre derechos humanos establecen la igualdad de todos los hijos.
La ley tambin (Art. 33 CC).
b) El Art. 1 LMC establece que el matrimonio es la base principal de la familia.
B) Slo se refiere a la familia basada en el matrimonio (Corral, Rosende):
a) La CPol no lo precis porque es algo obvio.
b) Eso explica el silencio de la Comisin Constituyente.
c) Los textos internacionales no hablan de la familia como una realidad abierta y descriptiva.
d) Es absurdo pensar que el Estado deba propender al fortalecimiento de las uniones de hecho.
4.

La familia no constituye persona jurdica.

El Derecho Civil Moderno se estructura sobre la base de la persona individual y no de la familia. No se le

atribuyen a ella derechos y obligaciones, sino a sus miembros.
Pero no puede desconocerse que la familia es algo ms que un conjunto de relaciones individuales entre los
miembros que la constituyen, y por ello no puede ser regida por criterios de inters individual ni de autonoma
de la voluntad.
5.

Derecho de Familia.

Derechos de familia (sentido subjetivo): facultades poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del
grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los dems para el cumplimiento de los fines superiores
de la entidad familiar.
Derecho de Familia (sentido objetivo): conjunto de normas y preceptos que regulan las relaciones personales
y patrimoniales de los miembros de la familia entre s y respecto de terceros.
6.

Caractersticas del Derecho de Familia.

a)

Contenido eminentemente tico. Por ello encontramos preceptos sin sancin o con sancin atenuada,
obligaciones incoercibles.

b)

Disciplina de condiciones personales o estados que son inherentes a la persona y se imponen como
derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados pueden surgir relaciones patrimoniales,
pero son inseparables de ellos.

c)

Claro predominio del inters social sobre el individual. Consecuencias:

1) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden pblico (imperativas,
inderogables).
2) El principio de la autonoma de la voluntad no juega en el Derecho de Familia.
3) Existen relaciones de superioridad y recprocamente dependencia: derechos de potestad.
4) Los dems derechos familiares son recprocos.
5) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes.
6) Los derechos de familia son en s y por regla general, inalienables, intransmisibles, irrenunciables
e imprescriptibles.
7) Los actos de Derecho de Familia no estn sujetos a modalidades.
8) La mayor parte de estos actos son solemnes.

d)

Principios que informan el Derecho de Familia en el CC. Evolucin:

1) Matrimonio religioso e indisoluble: as era en la poca de la dictacin del CC. Con la Ley de
Matrimonio Civil de 1884 se produce la secularizacin del matrimonio. El ltimo hito en la materia
est en la LMC, que permite celebrar el matrimonio ante entidades religiosas, y tambin permite
el divorcio.
2) Incapacidad relativa de la mujer casada: se mantuvo hasta que entr en vigencia la Ley 18.802.

3)

4)
5)

7.

Administracin unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal: actualmente se

mantiene, pero atenuado por varias leyes, relativas al patrimonio reservado de la mujer casada y
a las limitaciones a las facultades con que el marido administra los bienes sociales.
Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos del padre de familia: a partir de la Ley 19.585,
la patria potestad corresponde al padre, la madre o ambos conjuntamente.
Filiacin matrimonial fuertemente favorecida: en un principio no se permita la investigacin de la
filiacin no matrimonial, y los hijos legtimos excluan a los naturales en el primer orden de
sucesin abintestato. La Ley 19.585 termina con toda discriminacin entre los hijos. Todos ellos,
provengan de filiacin matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos.

Parentesco.

Parentesco: relacin de familia que existe entre dos personas. Puede ser de dos clases:
a)
b)

Por consanguinidad: Art. 28 CC. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos
personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.
Por afinidad: Art. 31 inc. 1 CC. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est
o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer. Dos reglas:
1) Los cnyuges no son parientes entre s.
2) El parentesco por afinidad subsiste an despus de la muerte de uno de los cnyuges.

Lnea: serie de parientes que descienden unos de otros (lnea recta) o de un tronco comn (lnea colateral)
(Art. 27 inc. 2 CC).
Grado: distancia que existe entre dos parientes. En el parentesco en lnea recta se cuenta por el nmero de
generaciones. En el parentesco colateral, se sube hasta el tronco comn, y se baja al pariente cuyo grado se
quiere conocer (Art. 27 inc. 1 CC).
La lnea y el grado en el parentesco por afinidad se califican por la lnea y grado del marido o mujer con su
consanguneo (Art. 31 inc. 2 CC).
CAPTULO I. DEL MATRIMONIO.
1.

Definicin.

Art. 102 CC. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.
Elementos:
a)

El matrimonio es un contrato: hay diversas teoras para explicar la naturaleza jurdica del matrimonio:
1) Es un contrato, pues el acuerdo de voluntades crea la relacin jurdica, aunque es un contrato
sui generis. Crtica: las normas que limitan la autonoma de la voluntad demuestran la diferencia
entre el contrato y el matrimonio. Esta tesis no explica algunas caractersticas propias del
matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad.
2) Es un acto del Estado, que a travs del oficial civil une a las partes en matrimonio. La voluntad
de las partes slo es un presupuesto necesario. En nuestra legislacin se aprecia que la funcin
del oficial del Registro Civil es mucho mayor a la de un simple ministro de fe: es l quien los une.
3) El matrimonio es una institucin. El acuerdo de voluntades es slo el acto de fundacin que le da
origen. Una vez constituida, cobra existencia propia y su estatuto, fijado por la ley civil, no puede
ser alterado por la voluntad de los fundadores.
Ramos Pazos cree que es un acto de Estado, lo que no contradice la idea de matrimonio institucin.
b)

Es un contrato solemne (oficial civil, 2 testigos).

c)

Que celebran un hombre y una mujer: es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo.

d)

Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida: la palabra actual descarta las
modalidades suspensivas; las expresiones indisolublemente y por toda la vida no corresponden a
la realidad actual del matrimonio.

e)

Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente: esto es importante, pues la finalidad
no es slo procrear.

2.

Requisitos de existencia del matrimonio.

a)
b)
c)

Diversidad de sexo de los contrayentes.

Consentimiento.
Presencia del oficial del Registro Civil.

Es importante distinguir entre la inexistencia y la nulidad, porque si el matrimonio es nulo, puede ser putativo.
3.

Matrimonio por poder.

Art. 103 CC. El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El
mandato deber otorgarse por escritura pblica, e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los
contrayentes y del mandatario.

En consecuencia, el mandato debe ser especial, solemne y determinado.

4.

Requisitos de validez del matrimonio.

a)

Consentimiento libre y espontneo: Art. 8 LMC. Falta el consentimiento libre y espontneo en los
siguientes casos:
1)

Error:

1. Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;

2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines
del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y
2)

Fuerza:

3. Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una
persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo.
b)

Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes:

1)

Impedimentos dirimentes: obstan a la celebracin del matrimonio, su omisin acarrea la nulidad

del matrimonio.
i)

Absolutos: obstan al matrimonio con cualquier persona. Art. 5 LMC. No podrn contraer
matrimonio:
a.

1. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto;

La sancin civil es la nulidad; penalmente tipifica el delito de bigamia (Art. 382 CP).
Si el primer matrimonio fue anulado, esa nulidad produce efecto cuando la sentencia est ejecutoriada. Si el
nuevo matrimonio se celebra antes de eso, se incurre en el vicio, pero si la sentencia queda ejecutoriada
despus, se valida retroactivamente, siempre que el primer matrimonio no haya sido putativo.

ii)

b.

2. Los menores de diecisis aos;

c.

3. Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o
anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto
para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;

d.

4. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y

comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y

e.

5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea
en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas.

Relativos: slo impiden el matrimonio con determinadas personas.

Art. 6 LMC. No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes

por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo
grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las leyes especiales que la
regulan.
a.

De acuerdo a los Arts. 27 Ley 7.613 y 18 Ley 18.703 sobre Adopcin, es nulo el matrimonio entre el adoptante
y el adoptado, o entre el adoptado y el viudo o viuda del adoptante.
b.

2)

Art. 7 LMC. El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado

contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o
mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese
delito.

Impedimentos impedientes o prohibiciones: su incumplimiento no produce nulidad, sino otras

sanciones.
i)

Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio:

Art. 105 primera parte CC. No podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la
persona o personas cuyo consentimiento sea necesario
Art. 106 CC. Los que hayan cumplido dieciocho aos no estarn obligados a obtener el consentimiento de
persona alguna.
a.

Personas que deben prestar el consentimiento.

1.

Hijos con filiacin determinada:

Padres; si falta uno, el otro (Art. 107 CC).

A falta de ambos, el(los) ascendiente(s) de grado ms prximo. Si hay igualdad
de votos, prefiere el favorable al matrimonio (Art. 107 CC).
iii. A falta de todos ellos, el curador general.
iv. A falta del curador, el oficial del Registro Civil.
i.
ii.

Cundo faltan los padres o ascendientes? (Arts. 109 y 110 CC)

Por fallecimiento.
Por demencia.
Por ausencia del territorio de la Repblica.
Por ignorarse el lugar de su residencia.
Por haberse determinado judicialmente la filiacin contra su oposicin.
Por estar privados de la patria potestad por sentencia judicial.
Por estar inhabilitados para intervenir en la educacin de los hijos por mala
conducta.
2.

3.

b.

Hijos con filiacin no determinada:

i. Curador general.
ii. A falta de ste, el oficial del Registro Civil.
Hijo menor sujeto a adopcin:
Ley 7.613:
i.
El adoptante.
ii. Si falta, de acuerdo a las reglas generales (filiacin determinada o no
determinada).
Ley 18.705:
i.
Adopcin plena: reglas generales (el adoptado es hijo).
ii. Adopcin simple: el adoptante tiene derecho de consentir.
Ley 19.620: reglas generales (el adoptado es hijo).

Momento y forma de otorgar el consentimiento.

Puede ser escrito (acompaado a la manifestacin) u oral. Debe ser especial y determinado, es decir, debe
indicar la persona con la cual se va a contraer matrimonio. Se puede dar por mandatario.
c.

Disenso.
1)

Padre, madre o ascendientes: no necesitan justificarlo (Art. 112 inc. 1 CC).

2)

Curador u oficial del Registro Civil: deben expresar causas, y el menor puede pedir
que el disenso sea calificado por el juez (Art. 112 inc. 2 CC).

Art. 113 CC. Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas:
1. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el artculo 116;
2. El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo De las segundas nupcias, en su
caso;
3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;
4. Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea
casarse;
5. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del
matrimonio.
d.

Sanciones por la omisin del consentimiento.

1)
2)
3)

e.

ii)

El menor puede ser desheredado, no slo por el ascendiente cuyo consentimiento

se omiti, sino por todos los dems (Art. 114 1 parte CC).
El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin intestada
de los mismos ascendientes (Art. 114 2 parte CC).
El ascendiente cuyo consentimiento se omiti puede revocar las donaciones hechas
al menor antes del matrimonio (Art. 115 inc. 1 CC).

El oficial del Registro Civil que autoriza un matrimonio de un menor sin exigir la
autorizacin est sujeto a sanciones penales (Art. 388 CP).

Impedimento de guardas.

Art. 116 CC. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador
que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya
sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila.
El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya contrado
o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras
penas que las leyes le impongan.
No habr lugar a las disposiciones de este artculo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o
ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.

iii)

Impedimento de segundas nupcias.

Art. 124 CC. El viudo o viuda que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su
tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est
administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo.
Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial.
Art. 127 CC. El viudo o viuda por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el
inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero
abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.
Tambin hay sanciones penales para el que obtiene que el oficial del Registro Civil autorice el matrimonio (Art.
384 CP) y tambin para el oficial que lo autorice sin respetar el impedimento (Art. 388 CP).
iv)

Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se ha disuelto o declarado

nulo.

Art. 128 CC. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no
podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los
doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad.
Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha
disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.
Art. 130 inc. 2 CC. Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas
ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere
pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.
c)

Formalidades legales del matrimonio:

1)

Matrimonio celebrado en Chile:

i) Formalidades previas:
a.

Manifestacin (Art. 9 LMC):

Acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al oficial del Registro Civil su intencin de contraer
matrimonio ante l. Puede ser por escrito, oralmente o por lenguaje de seas. Puede hacerse ante cualquier
oficial.
b.

Informacin sobre finalidades del matrimonio (Art. 10 LMC) :

El oficial debe proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos
y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes patrimoniales. Tambin debe prevenirlos
respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo, y comunicarles la existencia de
cursos de preparacin.
c.

Cursos de preparacin (Art. 11 LMC):

Persiguen promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, y tienen por objeto especialmente
que los contrayentes conozcan los derechos y deberes que impone el vnculo. Los contrayentes pueden
eximirse de ellos de comn acuerdo, si declaran que conocen suficientemente esos derechos y deberes.
d.

Informacin de testigos (Art. 14 LMC):

Comprobacin, mediante dos testigos, del hecho que los futuros contrayentes no tienen impedimentos ni
prohibiciones para contraer matrimonio.

ii)

Situacin especial de las personas pertenecientes a una etnia indgena (Art. 13 LMC):
pueden solicitar que la manifestacin, la informacin para el matrimonio y la celebracin
del mismo se realicen en su lengua materna. En este caso, as como en el que alguno o
ambos contrayentes no conozcan el idioma castellano o sean sordomudos, las gestiones
se harn por medio de un intrprete.

Los matrimonios en artculo de muerte no requieren de los trmites previos (Arts. 10 y 17

inc. final CC).

Formalidades coetneas:

Art. 15 LMC. Inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro de los noventa das siguientes,
deber procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya
efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los artculos precedentes.
a.
1

Celebracin ante oficial del Registro Civil:

Maricruz G. de la T. le llama comunicacin.

Art. 17 inc. 1 LMC. El matrimonio se celebrar ante el Oficial del Registro Civil que intervino en la realizacin
de las diligencias de manifestacin e informacin.
En consecuencia, todo oficial civil es competente para la celebracin del matrimonio.
Lugar (Art. 17 inc. 2 LMC):
1. En el local de la oficina del oficial.
2. En el lugar que sealen los contrayentes, siempre que est ubicado dentro de su
territorio jurisdiccional.
b.

Presencia de testigos:

Art. 17 inc. 2 LMC. La celebracin tendr lugar ante dos testigos, parientes o extraos,.
Los testigos deben ser hbiles.
Art. 16 LMC. No podrn ser testigos en las diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio:
1. Los menores de 18 aos;
2. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
3. Los que se hallaren actualmente privados de razn;
4. Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5. Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a
entender claramente.
iii)

Acto de celebracin del matrimonio:

Art. 18 LMC. En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil
dar lectura a la informacin mencionada en el artculo 14 y reiterar la prevencin indicada en el artculo 10,
inciso segundo.
A continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil. Preguntar a los contrayentes si consienten
en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en
nombre de la ley.
iv)

Formalidades posteriores:

Art. 19 inc. 1 LMC. El Oficial del Registro Civil levantar acta de todo lo obrado, la que ser firmada por l,
por los testigos y por los cnyuges, si supieren y pudieren hacerlo. Luego, proceder a hacer la inscripcin en
los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento.
Los vicios en el acta o en la inscripcin del matrimonio no producen la nulidad del mismo.

En el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos comunes no matrimoniales, y pactar

separacin de bienes o participacin en los gananciales.

Matrimonio celebrado ante entidades religiosas: para que produzca efectos civiles debe
cumplir con los siguientes requisitos (Art. 20 LMC):
a.
b.
c.
d.

e.

f.

Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurdica de derecho
pblico.
Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades para ello.
Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimiento
de las exigencias que la ley establece para su validez.
El acta debe estar suscrita por el ministro del culto ante quien se haya celebrado, y
debe cumplir las exigencias del Art. 40 bis de la Ley de Registro Civil. Ej. Sealar el
decreto que concede personalidad jurdica de derecho pblico a la entidad religiosa.
El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier oficial del Registro Civil
dentro de 8 das para su inscripcin.
1. Quienes deben presentar el acta son los propios contrayentes, en forma personal,
no pudiendo hacerlo por medio de mandatarios.
2. El plazo es de 8 das corridos. Es un plazo de caducidad; si no se inscribe, el
matrimonio no produce efecto civil alguno, es inexistente.
3. El plazo es para presentar el acta y para inscribir el matrimonio.
Los comparecientes debe ratificar ante el oficial el consentimiento prestado ante el
ministro del culto (slo se ratifica lo que ya existe, por lo tanto la fecha del matrimonio es
la del religioso, pues ah se prest el consentimiento).

Requisitos de la inscripcin (Art. 40 ter Ley de Registro Civil):

1. Debe contener el acta de la entidad religiosa.
2. Debe sealar el documento que acredita la personera del ministro.
3. Debe constar que los contrayentes ratificaron el consentimiento.
4. Firma de los requirentes y del oficial.
Slo puede negarse la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los
requisitos exigidos por la ley.
2)

Matrimonio celebrado en el extranjero (Art. 80 LMC):

i)

Requisitos de forma: se rigen por la ley del pas en que se celebra el matrimonio.

ii)

Requisitos de fondo: tambin se rigen por esa ley, con 2 excepciones:

a. Deben respetarse los impedimentos dirimentes; de lo contrario, puede declararse nulo
el matrimonio en Chile.
b. No tienen valor en Chile los matrimonios en que no hubo consentimiento libre y
espontneo.

iii)

Efectos: son los mismos que si se hubiera celebrado en Chile, siempre que se trate de un
hombre y una mujer. El cnyuge domiciliado en Chile puede exigir alimentos del otro ante
los tribunales chilenos, conforme a la ley chilena, como del mismo modo puede hacerlo el
cnyuge residente en el extranjero respecto del cnyuge domiciliado en Chile (Art. 82 LMC).
Adems, hay que tener presente la regla del Art. 135 inc. 2 CC, relativa al rgimen
matrimonial.

5.

Separacin de los cnyuges.

a)

Separacin de hecho.
1)

Forma de regular las consecuencias de la separacin:

i)

Regulacin de comn acuerdo:

Art. 21 LMC. Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones
mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del
matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los
padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el
carcter de irrenunciables.
Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de la convivencia (Art. 22 LMC):
a. Debe constar por escrito en alguno de los siguientes instrumentos:
1. Escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario.
2. Acta extendida ante un oficial del Registro Civil.
3. Transaccin aprobada judicialmente.
b. Si el cumplimiento del acuerdo requiere una inscripcin o anotacin en un registro, la
fecha del cese es aquella en que se cumpla tal formalidad.
ii)

Regulacin judicial:

A falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges puede pedir la regulacin judicial. Puede pedirse en el juicio
iniciado respecto de cualquiera de las materias sealadas en el Art. 21 LMC (Art. 23 LMC).
Es de competencia de los Tribunales de Familia, y se sujetan a su procedimiento.
Aqu la fecha cierta del cese de la convivencia se produce con la notificacin de la demanda (Art. 25 inc. 1
LMC).
2)

Resumen sobre los casos que dan fecha cierta del cese de la convivencia:
i) Cuando el acuerdo de los cnyuges consta por escrito, por los instrumentos del Art. 22 LMC.
ii) Cuando a falta de acuerdo, se demanda judicialmente (notificacin de la demanda).
iii) Cuando, habiendo uno de los cnyuges expresado su voluntad de poner fin a la convivencia,
se notifique al otro cnyuge.

b)

Separacin judicial.
1)

Causales de separacin judicial:

i)

ii)

2)

Por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una
violacin grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn (Art. 26 LMC).
Por cualquiera de los cnyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (Art. 27 LMC). Si la
solicitud es conjunta, deben acompaar un acuerdo que regule sus relaciones mutuas y con
respecto a sus hijos. El acuerdo debe ser:
a. Completo: regular todas las materias del Art. 21 LMC.
b. Suficiente: resguardar el inters superior de los hijos, procurar aminorar el menoscabo
econmico que pudo causar la ruptura y establecer relaciones equitativas, hacia el
futuro, entre los cnyuges.

Tribunal y procedimiento:

Es de competencia de los Tribunales de Familia, y se sujetan a su procedimiento. Pero puede solicitarse en el

procedimiento a que de lugar algunas de las acciones referidas en el Art. 23 LMC o una denuncia por
violencia intrafamiliar (Art. 29 LMC).

La accin para demandar la separacin judicial es irrenunciable.

Los cnyuges casados en sociedad conyugal pueden solicitar al tribunal la adopcin de las medidas
provisorias que estimen conducentes para la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de sus miembros
(Art. 30 LMC).
3)

Contenido de la sentencia que declara la separacin (Art. 31 LMC):

i)

ii)
4)

Debe pronunciarse sobre cada una de las materias del Art. 21 LMC, a menos que se
encuentren reguladas o no proceda la regulacin de alguna de ellas. Si las partes lo
regularon, el juez debe revisar el acuerdo y subsanar las deficiencias de oficio.
Debe liquidar el rgimen matrimonial existente si as se solicita y se rinda prueba suficiente.

Efectos de la separacin judicial:

Produce sus efectos desde que queda ejecutoriada la sentencia. Debe subinscribirse al margen de la
inscripcin matrimonial, momento a partir del cual es oponible a terceros, y los cnyuges adquieren la calidad
de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio (siguen casados, Art. 32 LMC).
i)
ii)
iii)
iv)
v)
vi)
vii)
viii)

ix)
x)
xi)
xii)

5)

Se adquiere el estado civil de separado judicialmente.

Subsisten los derechos y deberes entre cnyuges, salvo los incompatibles con la vida
separada, que se suspenden, esto es, cohabitacin y fidelidad (Art. 33 LMC).
Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales (Art. 34
LMC).
No se altera el derecho a sucederse por causa de muerte, salvo que se hubiere dado lugar
a la separacin por culpa de un cnyuge (Art. 35 LMC).
El cnyuge que dio lugar a la separacin pierde el beneficio de competencia a que podra
tener derecho (Art. 1626 N 2 CC).
El cnyuge que dio causa a la separacin por su culpa tiene derecho para que el otro le
provea de lo necesario para su modesta sustentacin (Art. 175 CC).
Ambos cnyuges debe proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus
facultades (Arts. 178 y 160 CC).
El hijo concebido durante la separacin no goza de la presuncin del Art. 184 CC de tener
por padre al marido (Art. 37 CC), pero puede ser inscrito como hijo de los cnyuges, de
comn acuerdo.
Autoriza para revocar las donaciones hechas al cnyuge que dio causa a la separacin
(Art. 1790 CC).
Los cnyuges pueden celebrar contratos de compraventa entre s (Art. 1796 CC).
No se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada judicialmente de su marido
(Art. 2509 CC).
No puede concederse la adopcin a los cnyuges respecto de los cuales se haya
declarado la separacin, mientras sta subsista.

Reconciliacin o reanudacin de la vida en comn:

Puede producirse en dos momentos:

i)

Mientras se tramita el juicio de separacin (Art. 38 LMC): basta dejar constancia en el

expediente, con lo que se pone fin al procedimiento.

ii)

Cuando ya hay sentencia (Art. 39 LMC): es necesaria una nueva sentencia que, a peticin
de ambos cnyuges, revoque la anterior. Debe inscribirse al margen de la inscripcin
matrimonial para que sea oponible a terceros. Pero si la separacin se produjo porque uno
de los cnyuges la solicit por haber cesado la convivencia, basta que ambos dejen
constancia de la reanudacin en acta extendida ante el oficial del Registro Civil, subinscrita
al margen de la inscripcin matrimonial, para que sea oponible a terceros.

La reanudacin no revive el rgimen matrimonial que tenan antes, pero pueden pactar por una vez la
participacin en los gananciales (Art. 40 LMC). Adems, no impide que los cnyuges puedan volver a solicitar
la separacin si se funda en hechos posteriores (Art. 41 LMC).
6.

Extincin del matrimonio.

Art. 42 LMC. El matrimonio termina:

1. Por la muerte de uno de los cnyuges;
2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en el artculo siguiente;
3. Por sentencia firme de nulidad, y
4. Por sentencia firme de divorcio.
7.

Plazos en la muerte presunta (Art. 43 LMC).

a)
b)

10 aos desde la fecha de las ltimas noticias.

5 aos desde la fecha de las ltimas noticias, si han transcurrido 70 aos desde el nacimiento del
desaparecido.

c)
d)

5 aos desde la fecha de las ltimas noticias en caso de herida grave de guerra u otro peligro
semejante.
1 ao desde el da presuntivo de la muerte, en caso de prdida de nave o aeronave o en caso de
sismo o catstrofe.

8.

Nulidad del matrimonio.

a)

Particularidades de la nulidad matrimonial:

1)
2)
3)
4)

5)

b)

Causales de nulidad:
1)
2)
3)

c)

No hay causales genricas. La ley seala en forma precisa los vicios que la producen.
No cabe distinguir entre nulidad absoluta o relativa (opinin mayoritaria).
En el caso del matrimonio putativo, no se produce el efecto propio de la nulidad de volver las
partes al estado anterior.
No rige la regla de que no puede pedir la nulidad el que contrat sabiendo o debiendo saber del
vicio que lo invalidaba (Art. 1683 CC). Sin embargo, algunas sentencias la han aplicado en base
a que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
Por regla general, la accin de nulidad no prescribe, pero debe alegarse en vida de los
cnyuges.

Matrimonio celebrado existiendo impedimentos dirimentes (Art. 44 a) LMC).

Falta de libre y espontneo consentimiento por parte de alguno de los contrayentes (Art. 44 b)
LMC).
Matrimonio celebrado ante menor nmero de testigos o de testigos inhbiles (Art. 45 LMC).

Accin de nulidad:
1)

Es una accin de derecho de familia: es incomerciable, intransigible, y no cabe a su respecto el

llamado a conciliacin.

2)

Titulares (Art. 46 LMC):

3)

4)

i)

Regla general: cualquiera de los presuntos cnyuges.

ii)

Excepciones:
a. Matrimonio de una persona menor de 16 aos: cualquiera de los cnyuges o sus
ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por ambos cnyuges, slo puede pedirla el o
los que contrajeron matrimonio sin tener esa edad.
b. Vicios del consentimiento: cnyuge vctima del vicio.
c. Matrimonio en artculo de muerte: tambin los herederos del cnyuge difunto.
d. Vnculo matrimonial no disuelto: tambin el cnyuge anterior o sus herederos.
e. Impedimentos dirimentes relativos: cualquier persona en inters de la moral o la ley.

Prescripcin (Art. 48 LMC):

i)

Regla general: es imprescriptible.

ii)

Excepciones:
a. Matrimonio de una persona menor de 16 aos: 1 ao desde que el cnyuge inhbil
adquiere la mayora de edad.
b. Vicios del consentimiento: 3 aos desde que desaparece el vicio.
c. Matrimonio en artculo de muerte: 1 ao desde el fallecimiento.
d. Vnculo matrimonial no disuelto: 1 ao desde el fallecimiento de uno de los cnyuges.
e. Falta de testigos hbiles: 1 ao desde la celebracin.

Slo puede intentarse en vida de los cnyuges, excepto en el caso del matrimonio en artculo de
muerte o de vnculo matrimonial no disuelto.

d)

La sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial (Art.
50 inc. 2 LMC).

e)

Efectos de la declaracin de nulidad del matrimonio: los cnyuges quedan en la misma situacin que
tenan al momento de casarse. Consecuencias:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)

9.

Si despus de la celebracin del matrimonio que se anul, uno de los cnyuges contrajo un
nuevo matrimonio, ste ltimo es vlido.
No se ha producido parentesco por afinidad.
No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges.
Las capitulaciones matrimoniales caducan.
No ha habido sociedad conyugal; se form una comunidad. No debe haber reparto de
gananciales.
La mujer no ha tenido el privilegio de la cuarta clase.
La filiacin sera extramatrimonial (pero no es as, porque no se afecta).

Matrimonio putativo (Arts. 51 y 52 LMC).

a)

Requisitos:
1)
2)
3)
4)

Matrimonio nulo (si es inexistente, no cabe el matrimonio putativo).

Debe celebrarse ante oficial del Registro Civil.
Buena fe, a lo menos, de uno de los cnyuges (conciencia de estar celebrando un matrimonio
sin vicios). El matrimonio conserva el carcter de putativo mientras dura la buena fe.
Justa causa de error (error excusable).

Se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error.
b)

Efectos:

Produce los mismos efectos civiles que el vlido, respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de
error, lo contrajo. Hay que distinguir:
1)

Efectos en relacin con los hijos:

El hijo concebido durante el matrimonio putativo de los padres conserva la filiacin matrimonial. Los efectos
son permanentes, aunque desaparezca la putatividad.
La nulidad del matrimonio no afecta en caso alguno la filiacin ya determinada de los hijos, aunque el
matrimonio no sea putativo.
2)

Efectos en relacin con los cnyuges:

Son los mismos que el vlido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en uno de los cnyuges.
La buena fe cesa, respecto del cnyuge que demanda la nulidad, por el slo hecho de presentar la demanda,
y respecto del otro cnyuge, con la contestacin de la demanda. Todo esto sin perjuicio de probarse que la
buena fe se perdi antes.
Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, puede optar entre reclamar la disolucin y
liquidacin del rgimen de bienes que hubiere tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas de la
comunidad.
El cnyuge de buena fe puede conservar las donaciones que por causa del matrimonio le hizo o prometi
hacer el otro.
CAPTULO II. DEL DIVORCIO.
1.

Causales de divorcio.

a)

Causales de divorcio-sancin:

Art. 54 LMC. El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre
que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los
2
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn .
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de
alguno de los hijos;
2. Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El
abandono continuo o reiterado del hogar comn es una forma de trasgresin grave de los deberes del
matrimonio;
3. Condena ejecutoriada por a comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las
familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del
Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal;
4. Conducta homosexual;
5. Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los
cnyuges o entre stos y los hijos, y
6. Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
Frente a la demanda, el juez debe ponderar si hubo incumplimiento de los deberes, y si este incumplimiento
es de tal entidad que haga intolerable la vida en comn.
Las causales enumeradas no son taxativas.
En estos casos, no es necesario un plazo del cese de la convivencia.
b)

Causales de divorcio-remedio (Art. 55 LMC):

1)

Cuando ambos cnyuges lo piden de comn acuerdo, acreditando que ha cesado la convivencia
entre ellos durante un lapso mayor de un ao y acompaen un acuerdo regulatorio, completo y
suficiente, de sus relaciones mutuas y para con los hijos.

2)

Cuando lo solicite cualquiera de los cnyuges por haberse producido un cese efectivo de la
convivencia conyugal, durante a lo menos 3 aos. Requisitos:

Causal genrica.

10

i)

Cese efectivo de la convivencia conyugal: no basta el hecho material de la separacin; se

requiere el animus separationis (intencin de no querer hacer vida comn).

ii)

Que el cese haya durado a lo menos 3 aos. Esto slo puede probarse:
a. Por alguno de los instrumentos del Art. 22 LMC (escritura pblica o acta protocolizada
ante notario, acta ante oficial del Registro Civil, transaccin aprobada judicialmente).
b. Por la notificacin de la demanda de regulacin de sus relaciones mutuas (Art. 25 inc. 1
LMC).
c. Cuando uno de los cnyuges haya expresado su voluntad de poner fin a la convivencia
a travs de cualquiera de los instrumentos del Art. 22 LMC y se haya notificado al otro
cnyuge (Art. 25 inc. 2 LMC).
d. Cuando uno de los cnyuges ha dejado constancia de su intencin de poner fin a la
convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro cnyuge (Art. 25
inc. 2 LMC).

iii) Que el actor haya cumplido con su obligacin alimenticia respecto de su cnyuge e hijos.
Esta exigencia rige slo si la parte demandada lo solicita. El incumplimiento reiterado e
injustificado har que la demanda sea rechazada.
2.

Caractersticas de la accin de divorcio.

a)
b)
c)
d)
e)

Pertenece exclusivamente a los cnyuges (Art. 56 inc. 1 LMC).

Corresponde a ambos cnyuges, salvo que el divorcio sea por culpa de uno de ellos.
Es irrenunciable (Art. 57 LMC).
Es imprescriptible (Art. 57 LMC).
Tiene que intentarse en vida de los cnyuges. El cnyuge menor de edad y el interdicto por
disipacin pueden ejercerla por s mismos (Art. 58 LMC).

3.

Efectos del divorcio.

a)

Produce efectos entre los cnyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia, adquiriendo el
estado civil de divorciados, que les habilita para casarse de nuevo. Para ser oponible a terceros debe
subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial (Art. 59 LMC).
Pone trmino al matrimonio, pero no afecta la filiacin ya determinada de los hijos ni los derechos y
obligaciones que emanan de ella (Art. 53 LMC).
Termina la sociedad conyugal (Art. 1746 N 1 CC) o el rgimen de participacin de los gananciales
(Art. 1792-27 N 3 CC).
Pone fin a los derechos de carcter patrimonial entre los cnyuges (alimentos, sucesorios), sin
perjuicio de que se fije una compensacin (Art. 60 LMC).
Autoriza para revocar las donaciones que por causa de matrimonio se haya hecho al cnyuge que
dio causa al divorcio por su culpa (Art. 1790 CC).
Habilita al cnyuge para pedir la desafeccin de un bien de su propiedad que est declarado como
bien familiar (Art. 145 inc. final CC).

b)
c)
d)
e)
f)
4.

Divorcio obtenido en el extranjero (Art. 83 LMC).

a)

El divorcio est sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al tiempo de interponerse la accin
(de acuerdo a las reglas de derecho internacional privado).
Las sentencias de divorcio y nulidad dictadas en el extranjero sern reconocidas en Chile de acuerdo
a las reglas generales, es decir, debe darse el exequtur. Pero no tienen valor en los siguientes
casos:
1) Cuando no ha sido declarado por resolucin judicial.
2) Cuando se opone al orden pblico chileno.
3) Cuando se ha obtenido con fraude a la ley. Presuncin de derecho de fraude a la ley_ cuando el
divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena a pesar de que los cnyuges
han tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los 3 aos anteriores a la sentencia si ambos
aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los 5 aos
anteriores a la sentencia, si discrepan en el plazo del cese de la convivencia.

b)

REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACION, NULIDAD Y DIVORCIO.

1.

Compensacin econmica .

Es el derecho que asiste a uno de los cnyuges (normalmente la mujer) cuando por haberse dedicado al
cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, para que se le compense el
menoscabo econmico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrir por esta causa (Art. 61 LMC).
a)

Rubros a los que hay que atender para su fijacin (Art. 62 LMC):
1)
2)
3)

Duracin del matrimonio y de la vida en comn.

Buena o mala fe.
Edad y estado de salud del cnyuge beneficiario.

Aplicable a nulidad y divorcio.

11

4)
5)
6)
b)

Determinacin de la procedencia y monto de la compensacin:

1)
2)

c)

Situacin provisional y beneficios de salud.

Cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral.
Colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge.

Fijacin por las partes (Art. 63 LMC): deben ser mayores de edad, y debe hacerse mediante
escritura pblica o acta de aveminiento, que se somete a la aprobacin del tribunal.
Fijacin por el tribunal (Art. 64 LMC): si no hay acuerdo, se puede pedir en la demanda o con
posterioridad.

Forma de pago de la compensacin (Art. 65 LMC):

El juez debe sealarla en la sentencia, y puede establecer las siguientes modalidades:

1)
2)

Entrega de una suma de dinero, acciones y otros bienes. Si es dinero, se pueden fijar una o
varias cuotas.
Constituir un derecho de usufructo, uso o habitacin respecto de bienes que sean del cnyuge
deudor. Si no tiene bienes suficientes, el juez puede dividirlo en las cuotas que sean necesarias
(Art. 66 LMC).

d)

En caso del divorcio-sancin, debe considerarse la culpabilidad del cnyuge: el juez puede denegar o
disminuir prudencialmente el monto de la compensacin que habra correspondido al cnyuge que
dio lugar a la causal (Art. 62 inc. 2 LMC).

e)

Cuando la compensacin se fija en cuotas, stas se asimilan a los alimentos para efectos de su
cumplimiento (a menos que se d suficiente garanta de su efectivo y oportuno pago): el cnyuge
deudor puede ser apremiado con multas, se puede decretar orden de arraigo, etc. (Art. 66 inc. 2
LMC)

2.

Conciliacin.

Solicitada la separacin o el divorcio, se debe llamar a las partes a una audiencia de conciliacin especial, que
persigue 2 objetivos: tratar de superar el conflicto de la pareja, y si ello no es factible, acordar las medidas
relativas a los alimentos de los cnyuges e hijos, su cuidado personal, la relacin directa y regular que
mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad (Art.
67 LMC).
No cabe que la parte demandada pueda en esta audiencia aceptar la demanda, o que ambas partes acuerden
el divorcio.
3.

Mediacin.

Se debe ordenar por el tribunal si las partes lo piden. Si las partes no la solicitan, puede ordenarla el tribunal al
trmino de la audiencia de conciliacin, salvo que estime que no sera til (Art. 71 LMC).
Caractersticas de la mediacin:
a)
b)
c)
d)
e)
f)

Debe hacerse por profesionales idneos, que aparezcan en un registro elaborado por el Ministerio de
Justicia, salvo que los mediadores sean designados de comn acuerdo por las partes.
Es voluntaria en el sentido de que por regla general slo procede si las partes la piden.
Los acuerdos que deriven de la mediacin son voluntarios.
Tiene un plazo mximo de 60 das, prorrogable por otros 60 si las partes lo piden de comn acuerdo.
Puede ser gratuita o remunerada.
No procede en los juicios de nulidad.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LMC.

Son normas procesales mientras no estn instalados los tribunales de familia.

1.

Tribunal competente para conocer de las acciones de separacin judicial, nulidad o divorcio.

a)

Tribunal competente y procedimiento vigente hasta el 30/09/05:

Es competente el juez de letras que ejerza jurisdiccin en materia civil en el domicilio del demandado (Art. 1
transitorio, disposicin 1 LMC).
Cuando los cnyuges soliciten de comn acuerdo la separacin, rigen para el procedimiento las reglas
generales de los actos judiciales no contenciosos (Art. 1 transitorio, disposicin 2 LMC).
El procedimiento en caso de separacin, nulidad y divorcio es el juicio ordinario con algunas modificaciones
(Art. 1 transitorio, disposicin 3 LMC).
b)

Tribunal competente y procedimiento para los juicios que se inicien a partir del 01/10/05:

Son competentes los Tribunales de Familia, y se tramitan de acuerdo a las reglas del procedimiento ordinario
de la Ley 19.968.
Reglas especiales:

12

1)

2)
3)

4)
c)

Las acciones que tienen por objeto regular los alimentos, el cuidado personal de los hijos, la
relacin directa y regular, y las cuestiones relacionadas con el rgimen de bienes del matrimonio,
que no hayan sido resueltas en forma previa a la presentacin de la demanda, deben deducirse
en forma conjunta con sta o por va reconvencional (Art. 89 LMC).
El llamado a conciliacin debe incluir las materias sealadas en el Art. 67 inc. 2 LMC, aun
cuando no se hubieren solicitado (Art. 90 LMC).
En el juicio de divorcio, si el juez advierte antecedentes que revelen que el matrimonio podra ser
nulo, se lo har saber a los cnyuges. Si alguno de ellos reclama la nulidad, el procedimiento
comprender ambas acciones (Art. 91 LMC).
Cuando la sentencia no sea apelada, debe elevarse en consulta (Art. 92 LMC).

Procedimiento aplicable a los juicios de nulidad y de divorcio perpetuo o temporal que al momento de
entrar en vigencia la LMC se encontraban en tramitacin:

Continuarn sustancindose conforme al procedimiento vigente al momento de deducirse la demanda, salvo

que las partes pidan que se aplique el nuevo procedimiento (Arts. 3 y 4 transitorios LMC).
Si estaban terminados por sentencia ejecutoriada estos juicios, las partes no quedan impedidas para ejercer
las acciones de la LMC (Art. 5 transitorio LMC).
2.

Legislacin aplicable a los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia

de la LMC.

Pueden separarse judicialmente, anularse y divorciarse en conformidad a la LMC (Art. 2 transitorio LMC), con
las siguientes salvedades:
a)
b)

3.

Las formalidades y las causales de nulidad se rigen por la ley vigente al tiempo de su celebracin,
pero no se puede invocar la causal de incompetencia del oficial civil.
No rigen las limitaciones de los Arts. 22 y 25 LMC; el cese de la convivencia se puede probar por
medios distintos a los sealados, salvo la confesin.
Estado civil de las personas que a la fecha de entrar en vigencia la LMC se encontraren
divorciadas temporal o perpetuamente.

Tienen el estado civil de separados y se rigen por lo dispuesto en la LMC para los separados judicialmente
(Art. 6 transitorio).
4. Incapacidad de los imputados que establecen los Arts. 7 y 78 LMC.
Se entendern hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por hechos acaecidos con
anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la regin respectiva (Art. 7 transitorio
LMC).
CAPTULO III. EFECTOS DEL MATRIMONIO.
I.
II.
III.
IV.

Relaciones personales de los cnyuges.

Rgimen matrimonial.
Filiacin matrimonial.
Derechos hereditarios.
TTULO I. RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES.

El CC les otorga derechos y les impone deberes de contenido eminentemente moral.

Art. 131 CC. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos.
Art. 133 CC. Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de
ellos le asista razones graves para no hacerlo.
Art. 134 CC. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus
facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin.
Tienen caractersticas especiales:
a) En general son deberes positivos.
b) Afectan slo a los cnyuges.
c) Tienen un marcado carcter tico, quedando su cumplimiento entregado fundamentalmente a la
conciencia de los cnyuges.
1.

Deber de fidelidad.

Esto significa no tener relaciones sexuales con terceros.

Art. 132 inc. 1 CC. El adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el
matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prev.
Sanciones:

13

a)
b)

Si el incumplimiento al deber de fidelidad es grave y reiterado, haciendo intolerable la vida en comn,

es causal de separacin judicial y de divorcio.
La mujer casada bajo sociedad conyugal puede pedir la separacin de bienes.

2.

Deber de socorro.

Se deben alimentos de acuerdo al Art. 321 N 1 CC. Pueden darse diversas situaciones de los cnyuges:
a)
b)
c)
d)
e)
f)

Casados bajo sociedad conyugal y en estado de normalidad matrimonial: el marido debe

proporcionar alimentos a la mujer, con cargo a la sociedad conyugal (Art. 1740 N 5 CC).
Separados de bienes o participacin en los gananciales: los cnyuges deben proveer a las
necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas (Arts. 134 y 160 CC).
Separados judicialmente: el cnyuge que dio lugar a la separacin por su culpa tiene derecho a que
el otro le provea de lo necesario para su modesta sustentacin (Art. 175 CC).
Separados de hecho: igual que los separados de bienes.
Matrimonio nulo: cesa la obligacin de prestarse alimentos.
Divorciados: tambin cesa la obligacin.

Sanciones:
1) La mujer puede pedir la separacin judicial de bienes.
2) Si el incumplimiento es grave y reiterado, haciendo intolerable la vida en comn, el cnyuge afectado
puede demandar la separacin judicial o el divorcio.
3.

Deber de ayuda mutua.

Consiste en los cuidados personales y constantes que los cnyuges se deben recprocamente.
Sancin: autoriza a la mujer para pedir la separacin judicial de bienes.
4.

Deber de respeto recproco.

El incumplimiento grave de este deber, si torna intolerable la vida en comn, constituye causal para demandar
la separacin judicial. Si lo incumple el marido, la mujer puede pedir la separacin de bienes.
5.

Deber de proteccin recproca.

Misma sancin que el anterior.

6.

Derecho y deber de vivir en el hogar comn.

En cuanto a la sancin por el incumplimiento, se han dado diversas soluciones:

a) El cnyuge incumplidor debe pagar una indemnizacin. No es buena solucin por la dificultad de
precisar los perjuicios.
b) Se puede exigir el cumplimiento con auxilio de la fuerza pblica. Tampoco es buena, porque se
requerira el permanente auxilio de la fuerza pblica, lo que la hace impracticable. Adems, es
contraria a la libertad personal.
c) Si es la mujer la que incumple, cesara la obligacin del marido de darle alimentos (la mora purga la
mora). Esta sancin no se ajusta al incumplimiento de obligaciones derivadas del Derecho de
Familia.
En todo caso, puede llegar a constituir una causal de separacin judicial y de divorcio.
La excepcin al deber (que a alguno de ellos le asistan graves razones para no hacerlo) debe ser apreciada
por el juez en cada caso.
7.

Deber de cohabitacin.

Es la obligacin que tienen los cnyuges de tener relaciones sexuales entre s. El incumplimiento grave y
reiteradote este deber puede llegar a constituir una causal para demandar la separacin judicial y el divorcio.
8.

Auxilios y expensas para la litis.

Art. 136 CC. Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o
defensas judiciales. El marido deber, adems, si est casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de
las expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artculos 150,
166 y 167, o ellos fueren insuficientes.
a)

b)

Obligacin recproca de proporcionarse auxilios para sus acciones y defensas judiciales: ha sido
entendida no como obligacin de suministrar expensas, sino otro tipo de auxilios. Ej. Colaborar en la
obtencin de medios de prueba. Pero esto es discutido, pues algunos piensan que incluye las
expensas.
Obligacin del marido de dar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los juicios que sta
siga en contra de l. Requisitos:
1) Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe la naturaleza de la accin deducida ni la
condicin procesal de cada uno.
2) Slo cabe si los cnyuges estn casados en sociedad conyugal.
3) La mujer debe carecer de bienes suficientes para atender por s misma este gasto.

14

TTULO II. RGIMEN MATRIMONIAL.

1.

Definicin.

Rgimen matrimonial: estatuto jurdico que regla las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y
respecto de terceros.
Consecuencias:
a)

c)

El rgimen matrimonial es en su esencia un estatuto de disciplinamiento, es decir, un conjunto de

normas jurdicas articuladas en un sistema base del ordenamiento econmico del lugar.
Este estatuto regula los intereses econmicos de los cnyuges entre s. Las relaciones extraas,
aunque sean laterales o concomitantes, no forman parte del rgimen matrimonial.
El rgimen matrimonial acta tambin como medida de proteccin de los terceros.

2.

Distintos regmenes matrimoniales.

a)

Rgimen de comunidad de bienes: todos los bienes que los cnyuges aportan al matrimonio y los
que adquieren durante l constituyen una masa comn que pertenece a ambos, y que se divide una
vez disuelta la comunidad.
1) Comunidad universal: todos los bienes, sin distincin alguna, forman el fondo comn.
2) Comunidad restringida: slo algunos bienes pasan a ser comunes.
i) Comunidad restringida de bienes muebles y ganancias: se excluyen los bienes races
aportados y los adquiridos durante el matrimonio a ttulo gratuito.
ii) Comunidad restringida de ganancias nicamente: slo ingresan al haber comn los bienes
muebles e inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso, y los frutos de
estos y de los bienes propios. A este rgimen corresponde la sociedad conyugal chilena.

b)

Rgimen de separacin de bienes: hay 2 patrimonios; el del marido y el de la mujer. No hay

patrimonio comn. En Chile, existe como rgimen alternativo.

c)

Rgimen sin comunidad: cada cnyuge conserva sus bienes, pero todos son administrados por el
marido, salvo los reservados, que administra la mujer.

d)

Rgimen dotal: hay dos clases de bienes: los dotales, que la mujer aporta al matrimonio, y los
parafernales, que la mujer conserva en su poder y administra.

e)

Rgimen de participacin en los gananciales: durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su
propio patrimonio, que administra con libertad. Pero a su extincin, el cnyuge que ha adquirido
bienes de mayor valor, debe compensar al que ha obtenido menos.
1) Comunidad diferida: terminado el rgimen, se produce ipso iure una comunidad que integran
todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso por los cnyuges, y que se reparten por partes
iguales.
2) Variante crediticia.

A.

SOCIEDAD CONYUGAL.

1.

Concepto.

b)

Sociedad conyugal: sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio (Art.
135 inc. 1 CC).
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio y cualquier estipulacin en contra es nula. Excepcin:
personas casadas en el extranjero se miran en Chile como separadas de bienes, salvo que inscriban su
matrimonio y pacten la sociedad conyugal (Art. 135 inc. 2 CC).
2.

Naturaleza jurdica.

a)

Es una sociedad. Pero hay muchas diferencias esenciales:

1) Debe existir diferencia de sexo.
2) No hay obligacin de hacer aportes.
3) La administra siempre el marido.
4) Las utilidades se reparten por mitades.
5) No se puede pactar por un plazo determinado.

b)

Es una comunidad. Pero es muy distinta:

1) Mientras dura, la mujer no tiene ningn derecho sobre los bienes sociales.
2) La comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad conyugal se disuelve.

c)

Es una persona jurdica. Pero esto no es cierto, porque frente a los terceros slo existe el marido.

d)

Se trata de una institucin sui generis con caractersticas propias. Tal vez a lo que ms se parece es
a un patrimonio de afectacin.

3.

Capitulaciones matrimoniales.

a)

Concepto.

15

Capitulaciones matrimoniales: convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de
contraer matrimonio o en el acto de su celebracin (Art. 1715 inc. 1 CC).
b)

Caractersticas.
1)
2)
3)
4)

c)

Son convenciones (pueden ser contratos si realmente crean derechos y obligaciones.

Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros que contraten con ellos.
Constituyen un acto jurdico dependiente.
Por regla general, son inmutables.

Consentimiento y capacidad.

El consentimiento puede prestarse personalmente o a travs de mandatarios, pero no a travs de un

representante legal.
La capacidad es la misma que se requiere para casarse, pero si es menor de edad, requiere la autorizacin de
las personas que deben consentir en el matrimonio (Art. 1721 CC), y si tiene por objeto renunciar a los
gananciales, enajenar bienes races, o gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, se requiere autorizacin
judicial.
d)

e)

Solemnidades (Art. 1716 inc. 1 CC).

1)

Si se celebran antes del matrimonio:

i)
Escritura pblica.
ii) Subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial (esto es solemnidad, no requisito de
publicidad).
iii) Que la subinscripcin se practique al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los
30 das siguientes.

2)

Si se celebran en el acto del matrimonio: basta que el pacto conste en la inscripcin del
matrimonio.

Modificacin. Inmutabilidad.

Slo pueden modificarse antes de celebrarse el matrimonio, con las mismas solemnidades con que se
otorgaron (Art. 1722 CC). La excepcin est en el Art. 1723 CC, que permite modificar el rgimen matrimonial
bajo el cual se casaron:
1) Si se casaron en sociedad conyugal, pueden sustituirlo por cualquiera de los otros 2.
2) Si se casaron con separacin de bienes, pueden sustituirlo por participacin en los gananciales.
3) Si se casaron en participacin en los gananciales, pueden sustituirlo por separacin de bienes.
Est expresamente prohibido volver a la sociedad conyugal.
f)

4.

Objeto.
1)

Capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio: slo pueden tener por objeto pactar la
separacin total de bienes o el rgimen de participacin en los gananciales.

2)

Capitulaciones celebradas antes del matrimonio: pueden tener variados objetos. Ej. Acordar
separacin total o parcial de bienes, renuncia de los gananciales, etc. El lmite es que no pueden
contener estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes, ni ir en detrimento de
los derechos y obligaciones legales de los cnyuges entre ellos y respecto de los hijos (Art. 1717
CC).

Haber de la sociedad conyugal.

Haber o activo de la sociedad conyugal: bienes que la componen.

a)

Haber absoluto.

Lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a
recompensa.
Est compuesto por:
1)

Salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio

(Art. 1725 N 1 CC):

Cuando el servicio se comienza a prestar soltero y se termina casado, hay que distinguir:
i) Si el trabajo es divisible: corresponde a la sociedad conyugal la parte del honorario
devengada durante la vigencia.
ii) Si el trabajo es indivisible: el honorario se entiende devengado cuando el servicio est
terminado.

Donaciones remuneratorias: aquellas que expresamente se hacen en remuneracin de

servicios especficos, siempre que stos sean de los que suelen pagarse (Art. 1433 CC).
Para determinar el destino de estas donaciones hay que distinguir (Art. 1738 CC):

16

i)

ii)

Donacin inmueble:
a. Si corresponde a servicios que dan accin: ingresa al haber absoluto.
b. Si no dan accin: ingresa al haber propio.
Donacin mueble:
a. Si dan accin: ingresa al haber absoluto.
b. Si no dan accin: ingresan al haber relativo.

En caso de que las remuneraciones las perciba la mujer en el ejercicio de un trabajo, profesin o industria
separada de su marido, ser ella quin administre estos bienes (Art. 150 CC), pero eso no le quita el carcter
de sociales.
2)

Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan,
sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se
devenguen durante el matrimonio (Art. 1725 N 2 CC).

Fundamento de que se incluyan:

i) Estn destinados a atender las necesidades de la familia.
ii) Si la sociedad es obligada a pagar las cargas y reparaciones fructuarias de los bienes
propios y sociales, es razonable que los frutos ingresen a la sociedad.

Modo de adquirir estos frutos por parte de la sociedad conyugal:

i) Fruto producido por un bien social: accesin.
ii) Fruto producido por un bien propio: ley.

Usufructo del marido sobre los bienes de la mujer (Art. 810 CC): la doctrina sostiene que no
se trata realmente de un derecho de usufructo. Si as fuera, cuando el marido enajena los
bienes de la mujer, estara enajenando la nuda propiedad, lo que no es cierto.
En cuanto a la inembargabilidad de este usufructo, lo que es inembargable es el usufructo en s mismo (Art.
2466 CC), pero los terceros pueden embargar los frutos (que han ingresado al haber absoluto), con la
limitacin de que no pueden privar al marido de lo que necesite para atender las cargas de familia.
3)

b)

Todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso
(Art. 1725 N 5 CC).

No importa si se adquiere a nombre del marido o de la mujer, lo importante es que el ttulo

traslaticio se haya celebrado durante la vigencia de la sociedad conyugal, y que sea oneroso.

Aplicaciones especiales:
i) Cuando se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal, a ttulo oneroso, un
inmueble contiguo al inmueble propio de uno de los cnyuges, el bien adquirido ingresa
a la sociedad conyugal, a menos que con el propio forme una heredad o edificio de que
el terreno adquirido no pueda desmembrarse sin dao (pierden su individualidad). En
este caso, la sociedad y el dueo del inmueble propio pasan a ser copropietarios del
todo, a prorrata de los valores al tiempo de la incorporacin (Art. 1728 CC).
ii) Si el cnyuge es comunero con otras personas de un bien propio, y vigente la sociedad
conyugal adquiere las dems cuotas a ttulo oneroso, se mantiene la indivisin entre ese
cnyuge y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al
cnyuge y lo que le haya costado la adquisicin del resto (Art. 1729 CC).

4)

Las minas denunciadas por uno o ambos cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal
(Art. 1730 CC), a menos que sea aplicable el Art. 150 CC.

5)

La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se encuentra, cuando el tesoro es
hallado en un terreno social.

Haber relativo.

Lo forman aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al cnyuge aportante o adquirente
un derecho de recompensa que ste har valer al momento de la liquidacin.
Est compuesto por:
1)

2)

Dinero aportado o adquirido por uno de los cnyuges a ttulo gratuito durante la vigencia de la
sociedad conyugal (Art. 1725 N 3 CC).

Se debe pagar la correspondiente recompensa, que de acuerdo al Art. 1734 CC, debe
enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo.

Pese a que el Art. 1725 N 3 CC no dice que la adquisicin deba hacerse a ttulo gratuito,
esto es lgico porque, de lo contrario, ingresara al haber absoluto.

Bienes muebles aportados o adquiridos a ttulo gratuito por cualquier cnyuge durante la vigencia
de la sociedad conyugal (Art. 1725 N 4 CC).

Aqu tampoco dice que deba ser a ttulo gratuito, pero ello est establecido en los Arts. 1726
inc. 2 y 1732 inc. 2 CC.

17

3)

La recompensa se entera en valor reajustado.

Los cnyuges pueden eximir de este ingreso al haber relativo una parte de sus bienes
muebles, designndolos en las capitulaciones matrimoniales.

Tesoro (Art. 1731 CC).

5.

La parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%) ingresa al haber relativo.
La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno (50%):
i) Ingresa al haber relativo si el terreno era propio de un cnyuge.
ii) Ingresa al haber absoluto si el terreno era social, como veamos antes.

4)

Donacin remuneratoria mueble que se hace a uno de los cnyuges, cuando el servicio prestado
no daba accin en contra de la persona servida (Art. 1738 inc. 2 CC).

5)

Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal, cuando
la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella.

Haber propio o personal de cada cnyuge.

Est compuesto por:

a)

Bienes inmuebles que un cnyuge tiene al momento del matrimonio.

Si el bien se adquiere durante la sociedad conyugal, aunque sea a ttulo oneroso, no pertenece a ella cuando
la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella (Art. 1736 CC). En consecuencia, no pertenecen a la
sociedad:
1)

Las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de seor antes de ella, aunque la
prescripcin o transaccin con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o
verifique en ella (Art. 1736 N 1 CC).

2)

Los bienes (races) que los cnyuges posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio
se ha purgado durante ella por la ratificacin o por otro medio legal (Art. 1736 N 2 CC).

3)

Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por nulidad o resolucin de un contrato, o por
haberse revocado una donacin (Art. 1736 N 3 CC).

4)

Los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cnyuges la posesin
pacfica (Art. 1736 N 4 CC).

5)

El derecho de usufructo (sobre un bien raz) que se consolida con la propiedad que pertenece al
mismo cnyuge (Art. 1736 N 5 CC).

6)

Lo que se paga (inmueble) a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos
antes del matrimonio. Lo mismo se aplica a los intereses devengados por uno de los cnyuges
antes del matrimonio y pagados despus (Art. 1736 N 6 CC).

7)

Los bienes que un cnyuge adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya
celebracin se haya prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un
instrumento pblico, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con
el Art. 1703 CC. Aqu lo que se ha querido es que se trate de una promesa oponible a terceros,
sea por el Art. 1703 CC o por el Art. 419 COT.

Esta disposicin no es taxativa.

Si el bien raz se adquiere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber la respectiva recompensa.
b)

Inmueble adquirido a ttulo gratuito por uno de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad
conyugal (Arts. 1726 y 1732 CC).

Las adquisiciones a ttulo gratuito hechas por ambos cnyuges simultneamente no aumentan el haber social,
sino el de cada cnyuge.
c)

Bienes muebles que los cnyuges excluyen de la sociedad en las capitulaciones matrimoniales (Art.
1725 N 4 inc. 2 CC).

d)

Aumentos que experimenten los bienes propios de los cnyuges (Art. 1727 N 3 CC).
i)
ii)

e)

Si el aumento es por causas naturales: el cnyuge no debe nada a la sociedad (Art. 1771 inc. 2
CC).
Si el aumento proviene de la mano del hombre: se genera una recompensa para la sociedad
conyugal (Art. 1746 CC).

Crditos o recompensas que los cnyuges adquieren contra la sociedad y que pueden hacer valer al
momento de la disolucin.

18

f)

Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cnyuges o a valores (Art. 1727 N 1 y 2
CC).
1)

Subrogacin de inmueble a inmueble (Art. 1733 inc. 1 CC):

i)

Por permuta. Requisitos:

a. Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio.
b. Que, vigente la sociedad conyugal, se permute ese bien inmueble por otro bien
inmueble.
c. Que en la escritura pblica de permuta se exprese el nimo de subrogar.
d. Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que se recibe.
e. Autorizacin de la mujer cuando la subrogacin se haga en bienes de la mujer.

ii)

Por compra. Requisitos:

a. Que uno de los cnyuges sea dueo de un bien raz.
b. Que este bien se venda y que con el producto de la venta se compre otro inmueble.
c. Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar.
d. Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y del
inmueble que se compra.
e. Autorizacin de la mujer si el bien que se subroga es de ella.

2)
i)

Subrogacin de inmueble a valores. Requisitos:

Que se compre un inmueble con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ellos
en las capitulaciones matrimoniales, o en una donacin por causa de matrimonio (hecha por
un cnyuge al otro o por un tercero).
ii)
Que se deje constancia en la escritura de compra que tal compra se hace con el dinero
proveniente de esos valores y se deje constancia tambin del nimo de subrogar (doble
declaracin).
iii)
Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere.
iv)
Que si la subrogacin se hace en bienes de la mujer, sta preste su autorizacin.

Diferencias que se producen en toda subrogacin cuando los valores del bien subrogado y
subrogante son diferentes. Puede producirse:
i)
Que no haya subrogacin porque el saldo a favor o en contra de la sociedad excede a la
mitad del precio del inmueble que se recibe: el bien que se recibe ingresa al haber absoluto,
y la sociedad queda obligada a recompensar al cnyuge por el precio del inmueble o valores
enajenados, conservando ste el derecho a subrogar comprando otro inmueble (Art. 1733
inc. 6 CC).
ii)
Que habiendo subrogacin, el bien adquirido sea de menor valor que el inmueble o valores
enajenados: el cnyuge dueo adquiere una recompensa en contra de la sociedad conyugal.
iii)
Que habiendo subrogacin, el bien adquirido sea de mayor valor que el inmueble o valores
enajenados: el cnyuge debe pagar una recompensa a la sociedad.
6.

Pasivo de la sociedad conyugal.

a)

Pasivo real o absoluto:

Lo forman aquellas deudas que la sociedad conyugal debe pagar sin derecho a recompensa. La deuda es
social tanto desde el punto de vista de la obligacin a la deuda como de la contribucin a la deuda.
Est constituido por:
1)

Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges
y que se devenguen durante la sociedad (Art. 1740 N 1 CC).

2)

Deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con

autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o de
sta (Art. 1740 N 2 CC):
i)

Deuda contrada por el marido: situacin normal, porque administra la sociedad conyugal.

ii)

Deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido: hoy en da, no tiene sentido a
menos de entender que se trata de un mandato.

iii) Deuda contrada por la mujer con autorizacin judicial: se relaciona con el Art. 138 CC, que
autoriza a la mujer para actuar respecto de los bienes del marido, sociales y de los suyos
que administre el marido, con autorizacin del juez, cuando al marido le afecta un
impedimento que no es de larga o indefinida duracin. En este caso, la mujer obliga al
marido respecto de sus bienes y de los sociales como si el acto fuera del marido, y se obliga
ella en sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio que le reporte el acto.
iv) Deudas contradas por la mujer con mandato general o especial del marido (Art. 1751 CC):
esta deuda es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente, de la sociedad.
Pero si la mujer contrata a nombre propio, la deuda slo puede hacerse efectiva en su
patrimonio reservado (Art. 2151 CC).

19

v)

Deudas contradas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el marido y la mujer: deben

cobrarse a la sociedad conyugal, salvo en cuanto se pruebe que el contrato cedi en utilidad
personal de la mujer (Art. 1751 inc. final CC).

vi) Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la mujer, de bienes muebles destinados
al consumo ordinario de la familia (Art. 137 inc. 2 CC).
3)

Deudas generadas por contratos accesorios (Art. 1740 N 2 inc. 2 CC):

i)

El marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligacin de la sociedad conyugal: la
sociedad es obligada al pago de la deuda.

ii)

El marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligacin ajena: requiere de
autorizacin de la mujer. Si no la obtiene, obliga sus bienes propios; si la obtiene, la deuda
es de la sociedad conyugal, sin derecho a recompensa.

iii) El marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligacin personal de uno de los
cnyuges: la sociedad est obligada al pago, con derecho a recompensa (pasivo relativo).
4)

Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge (Art. 1740 N 4
CC):

Debe aplicarse las normas del usufructo: corresponden a la sociedad conyugal las expensas ordinarias de
conservacin y cultivo (Art. 795 CC), y las cargas peridicas (Art. 796 CC). En cuanto a las reparaciones
mayores, corresponden a la sociedad si se trata de un bien social; si el bien es propio de un cnyuge, tambin
corresponden a ella, pero con derecho a recompensa.
5)

Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento educacin y establecimiento de los

descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (Art. 1740 N 5 CC):
i)
ii)

Gastos de mantenimiento de los cnyuges: son de cargo de la sociedad conyugal.

Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes: de
acuerdo al Art. 230 CC, son de cargo de la sociedad conyugal.
a. Gastos de mantenimiento: alimentacin, habitacin, vestido, salud, etc.
b. Gastos de educacin: enseanza bsica, media y profesional o universitaria.
1. Ordinarios: son de cargo de la sociedad conyugal, aunque el hijo tenga bienes
propios. Slo se pueden sacar bienes del hijo en caso necesario.
2. Extraordinarios: deben pagarse con los bienes del hijo, si los tiene, y slo en cuanto
le hayan sido efectivamente tiles. Si no, debe pagarlos la sociedad conyugal.
c. Gastos de establecimiento: son de cargo de la sociedad conyugal cuando el hijo carece
de bienes propios y no conste de modo autntico que los cnyuges han querido que se
saquen de sus bienes propios.
iii) Gastos para atender a otras cargas de familia: alimentos que uno de los cnyuges est por
ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos
cnyuges, pero el juez puede moderar este gasto si le parece excesivo. Si son excesivos y
los paga la sociedad conyugal, es con derecho a recompensa por el exceso.
6)

Pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, debe hacerse a la mujer para que
pueda disponer a su arbitrio (Art. 1740 inc. final CC).

Son de cargo de la sociedad conyugal, a menos de haberse convenido en las mismas capitulaciones que
seran de cargo del marido.
b)

Pasivo aparente o relativo:

Lo forman aquellas deudas que la sociedad conyugal debe pagar, pero no soportar, adquiriendo una
recompensa en contra del cnyuge deudor. La deuda es social desde el punto de vista de la obligacin a la
deuda, pero es personal del cnyuge desde el punto de vista de la contribucin a la deuda.
Esta integrado por las deudas personales de los cnyuges (Art. 1740 N 3 CC). Ej.
1)
2)
3)
4)

Deudas anteriores al matrimonio.

Deudas contradas durante el matrimonio que ceden en beneficio exclusivo de uno de los
cnyuges.
Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fuere condenado uno de los
cnyuges por un delito o cuasidelito.
Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los
cnyuges.

7.

Recompensas.

a)

Concepto:

Recompensa: conjunto de crditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la
sociedad conyugal, a fin de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que
legalmente le corresponden.

20

b)

Objetivos:
1)
2)
3)
4)

c)

d)

Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un patrimonio a expensas de otro.

Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas.
Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el equilibrio entre los 3 patrimonios.
Proteger a la mujer contra los abusos del marido.

Clasificacin:
1)

Recompensa adeudada por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal. Razones:

i)
La sociedad pag una deuda personal (Art. 1740 N 3 CC).
ii)
El cnyuge adquiri un inmueble subrogndolo, y el valor del bien adquirido es mayor al
que subrog (Art. 1733 CC).
iii)
Se hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio, que aument el valor de la cosa
(Art. 1746 CC).
iv)
El cnyuge adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas (Art. 1745 CC).
v)
El cnyuge hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente comn.
vi)
La sociedad pag una multa o indemnizacin generada por un delito o cuasidelito del
cnyuge (Art. 1748 CC).
vii)
Precios, saldos, costas y expensas que se hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes
o crditos del cnyuge (Art. 1745 CC).

2)

Recompensa debida por la sociedad conyugal al cnyuge. Razones:

i)
Especies muebles o dineros que aport o adquiri a ttulo gratuito (Art. 1725 N 3 y 4 CC).
ii)
Enajenacin de un bien propio durante la vigencia de la sociedad conyugal (Art. 1741 CC).
iii)
Subrogacin en que el bien adquirido era de menor valor (Art. 1733 CC).
iv)
Expensas de educacin o establecimiento de un cnyuge se sacaron de los bienes propios
de un cnyuge, sin que aparezca el nimo de ste de soportarlas (Art. 1744 CC).

3)

Recompensas debidas por los cnyuges entre s: cuando se han beneficiado indebidamente a
costa del otro, o cuando con dolo o culpa se han causado perjuicios.

Prueba:

El que alega una recompensa debe probar los hecho en que se funda (Art. 1698 CC). Sirven todos los medios
de prueba, salvo la confesin, que se mirar, no obstante, como una donacin revocable (Art. 1739 CC).

Recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado (Art. 1734 CC).

Recompensas no son de orden pblico:
1) Los cnyuges pueden renunciar a ellas.
2) Se puede convenir otra forma de calcularlas o pagarlas.

8.

Administracin ordinaria de la sociedad conyugal.

Corresponde al marido (Arts. 1749, 1752 y 1754 inc. final CC).

a)

Administracin de los bienes sociales:

Principio general: el marido es el jefe de la sociedad conyugal, y en tal carcter administra esos bienes (Art.
1749 CC).
Limitaciones:
1)

Limitaciones impuestas en las capitulaciones matrimoniales: no pueden tener una amplitud tan
grande que prive al marido de la administracin.

2)

Limitaciones impuestas en el Ttulo XXII del Libro IV: el marido necesita la autorizacin de la
mujer para realizar los siguientes actos:
i)

Enajenacin voluntaria de bienes races sociales (Art. 1749 inc. 3 CC):

a. Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria, no a la forzada.
b. Slo se refiere a los bienes races, y sociales. Puede ser una cosa corporal o
incorporal.
c. La autorizacin debe darse para la celebracin del ttulo traslaticio que antecede a la
tradicin.
d. La jurisprudencia tambin ha exigido la autorizacin para resciliar la compraventa de
un bien raz.

ii)

Gravamen voluntario de bienes races sociales (Art. 1749 inc. 3 CC).

iii)

Promesa de enajenacin o gravamen de un bien raz social (Art. 1749 inc. 3 CC).

iv)

Enajenacin o gravamen voluntario o promesa de enajenacin o gravamen sobre derechos

hereditarios de la mujer (Art. 1749 inc. 3 CC).

21

v)

Disposicin gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales (Art. 1749 inc. 4 CC): el
marido no puede hacer donaciones de bienes sociales sin autorizacin de la mujer, salvo
que fueren de poca monta (Art. 1735 CC).

vi)

Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races sociales por ms de 5 aos si se

trata de predios urbanos, o ms de 8 aos si se trata de predios rsticos (Art. 1749 inc. 4
CC): deben computarse las prrrogas para el clculo.

vii)

Constitucin de avales u obligaciones accesorias para garantizar obligaciones de terceros

(Art. 1749 incs. 5 y 6 CC). No es necesaria la autorizacin de la mujer en los casos en
que la celebracin de un contrato genera, como efecto del mismo contrato, la
responsabilidad solidaria o subsidiaria (Ej. Endoso de la letra de cambio).

Caractersticas de la autorizacin de la mujer (Art. 1749 inc. 7 CC):

i)
ii)
iii)
iv)

v)

Especfica: la que se da para celebrar un acto jurdico determinado en condiciones tambin

determinadas.
Solemne: otorgada por escrito o por escritura pblica si el acto exige esta solemnidad.
Puede darse personalmente o por mandatario, que debe ser especial y solemne, en los
trminos recin sealados.
Puede ser suplida por la justicia (Art. 1749 inc. final CC). 2 casos:
a. Negativa de la mujer sin justo motivo.
b. Impedimento de la mujer, si de la demora se siguiere perjuicio.
Debe ser previa: anterior al acto o simultnea con su celebracin.

Se entiende dada la autorizacin cuando la mujer interviene expresa y directamente de cualquier

modo en el acto, ya sea como parte o de otra manera (Ej. Testigo). Si el acto consta por escrito,
la mujer debe comparecer y suscribir el instrumento.

Sancin si se omite la autorizacin:

i)
ii)

Regla general: nulidad relativa (Art. 1757 CC).

Excepciones:
a. En el caso del arrendamiento, la sancin es la inoponibilidad ms all de los plazos
sealados.
b. En el caso de las cauciones, la sancin es que el marido slo obliga sus bienes
propios.

Titulares de la accin de nulidad o inoponibilidad y plazos: pueden entablarlas la mujer, sus

herederos o cesionarios. El cuadrienio de la nulidad se cuenta desde la disolucin de la sociedad
conyugal o desde que cesa la incapacidad del titular, pero no se puede pedir pasados 10 aos de
la celebracin del acto (Art. 1757 CC).

Situacin de la mujer que celebra un contrato de sociedad:

i)

ii)

Si era socia al momento de casarse: sus derechos en la sociedad son muebles, por lo que
ingresan al haber relativo y los administra el marido. Pero esto puede no convenir a los
socios, por lo que se puede pactar, al celebrar la sociedad, que si la mujer se casa, la
sociedad se extinga. Si nada se dice, el marido ejerce los derechos. Si la mujer era
administradora de la sociedad, ella contina administrando.
Si lo celebra casada:
a. Puede actuar dentro de su patrimonio reservado, caso en que se rige por el Art. 150 CC.
b. Si no tiene este patrimonio, no va a poder cumplir con su obligacin de hacer los aportes
(porque no tiene bienes bajo su administracin), a menos que el marido consienta. Si
no acepta, los dems pueden pedir la disolucin de la sociedad.
c. Si tiene algunos de los patrimonios especiales de los Arts. 166 o 167 CC, puede
celebrar el contrato obligando esos bienes.

Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la administracin de los bienes sociales y

los obliga:
i)
Compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al
consumo ordinario de la familia (Art. 137 inc. 2 CC).
ii)
Caso de la administracin extraordinaria de la sociedad (Art. 138 inc. 1 CC).
iii)
Caso de impedimento del marido que no sea de larga o indefinida duracin y de la demora
se siguiere perjuicio (Art. 138 inc. 2 CC): requiere autorizacin judicial.
iv)
Caso de la mujer que acta con mandato general o especial del marido.
v)
Caso en que la mujer contrata respecto de bienes muebles, en que el tercero est de buena
fe y se le ha hecho la tradicin del bien, siempre que no se trate de bienes sujetos a rgimen
de inscripcin (Art. 1739 incs. 4 y 5 CC).
b)

Administracin de los bienes propios de la mujer:

Art. 1754 inc. final CC. La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138
bis.

22

1)

Sancin a esta norma: hay que determinar si es prohibitiva o imperativa. La jurisprudencia ha

optado por la nulidad absoluta.

2)

Fundamento de la administracin del marido: los frutos de los bienes de la mujer ingresan al
haber absoluto, por eso los administra el marido.

3)

Facultades del marido: son ms limitadas, porque administra bienes ajenos.

i)
ii)
iii)

4)

Responde de culpa leve.

La mujer puede obligarlo a rendir cuenta.
Limitaciones:
a.

Aceptacin y repudiacin de una herencia o legado deferido a la mujer: requiere

consentimiento de la mujer (Art. 1225 CC). Sancin: nulidad relativa.

b.

Aceptacin o repudiacin de una donacin hecha a la mujer: requiere su consentimiento

(Art. 1411 CC). Misma sancin.

c.

Nombramiento de partidor en bienes en que tiene inters la mujer: requiere su

consentimiento o de la justicia en subsidio (Art. 1326 CC). Sancin: nulidad relativa.
Puede tambin pedirla la mujer, porque es la forma de hacer efectiva la accin de
particin, y la mujer es plenamente capaz para intentar acciones.

d.

Particin de bienes en que tiene inters la mujer: para provocar la particin, requiere el
consentimiento de la mujer, si es mayor de edad y no est imposibilitada, o de la justicia
en subsidio (Art. 1322 CC). Sancin: nulidad relativa. Puede tambin pedirla la mujer.

e.

Enajenacin de bienes muebles que el marido est o pueda estar obligado a restituir en
especie: requiere consentimiento de la mujer, o de la justicia en subsidio si est
imposibilitada (Art. 1755 CC). Sancin: nulidad relativa.

f.

Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races de la mujer, por ms de 5 u 8

aos, segn se trate de predios urbanos y rsticos: requiere autorizacin de la mujer, o
de la justicia en subsidio si est impedida o imposibilitada (Art. 1756 CC). Sancin:
inoponibilidad.

g.

Enajenacin o gravamen de bienes races propios de la mujer: requiere su

consentimiento, con los mismos requisitos que cuando se trata de un bien social (Art.
1754 CC). Sancin: nulidad relativa.

Autorizacin supletoria de la justicia para el caso que el marido se oponga a la enajenacin de un

bien propio de la mujer:

Art. 138 bis incs. 1 y 2 CC. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un
contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa citacin del marido, podr autorizarla para
actuar por s misma.
En tal caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales
de los artculos 150, 166 y 167, mas no obligar al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta
la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran reportado del acto.
Ahora, si el marido est impedido para dar la autorizacin, la mujer puede pedir autorizacin al juez, de
acuerdo al Art. 138 CC.
9.

Administracin extraordinaria de la sociedad conyugal.

Art. 138 inc. 1 CC. Si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el de interdiccin, el de
prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administracin del marido, se observar lo
dispuesto en el prrafo 4. del ttulo De la sociedad conyugal.
Art. 1758 CC. La mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin
comunicacin con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr
por el mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra persona, dirigir el
curador la administracin de la sociedad conyugal.
Lo que tipifica a la administracin extraordinaria es que la ejerce un curador del marido o de sus bienes.
Normalmente ser la mujer.
a)

Casos en que tiene lugar la administracin extraordinaria: cuando se ha designado un curador al

marido, lo que ocurre por las siguientes razones:
1)
2)
3)

b)

Por ser menor de 18 aos.

Por estar declarado en interdiccin.
Por encontrarse ausente.

A quin corresponde la administracin:

23

1)

A la mujer: cuando sea nombrada curadora, lo que ocurre cuando el marido es:
i) Demente.
ii) Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente.
iii) Menor de edad.
2) A un tercero: cuando sea nombrado curador, lo que ocurre por las siguientes razones:
i)
Incapacidad o excusa de la mujer para ser ella curadora. En este caso, puede pedir la
separacin judicial de bienes, siempre que ambos cnyuges sean mayores de edad (Art.
1762 CC).
ii) Marido declarado en interdiccin por disipacin.
c)

Facultades con que se ejerce la administracin:

1)

Administracin por un tercero: se trata simplemente de un curador que est administrando

bienes ajenos; se rige por las reglas propias de los curadores.

2)

Administracin por la mujer:

i)

Administracin de los bienes sociales:

a.

Regla general: administra con las mismas facultades del marido.

b.

Limitaciones: requiere autorizacin judicial con conocimiento de causa para realizar los
siguientes actos:
1. Enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar bienes races
sociales (Art. 1759 inc. 2 CC).
2. Disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales (Art. 1759 inc. 3 CC),
pero no para donaciones de poca monta.
3. Otorgar cauciones respecto de terceros (Art. 1759 inc. 6 CC).
4. Dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales, por ms de 5 u 8
aos segn se trate de predios urbanos o rsticos (Art. 1761 CC).
La sancin a los 2 primeros es la nulidad relativa. En el tercero, slo obliga sus bienes de los Arts. 150, 166 y
167 CC. Para el ltimo, es la inoponibilidad al marido o sus herederos.
Los actos realizados sin infraccin, obligan a la sociedad y al marido, salvo que se hagan en negocio personal
de la mujer.
ii)

d)

Administracin de los bienes propios del marido: los administra de acuerdo a las reglas de
los curadores, por lo que debe rendir cuentas.

Trmino de la administracin extraordinaria: Art. 1763 CC. Cesando la causa de la administracin

extraordinaria de que hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades
administrativas, previo decreto judicial.

10. Disolucin de la sociedad conyugal.

a)

Causales:
1)

Muerte natural de uno de los cnyuges (Art. 1764 N 1 CC):

Se disuelve el matrimonio y, por va de consecuencia, la sociedad conyugal.

2)

Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes del cnyuge desaparecido
(Art. 1764 N 2 CC):

La sociedad se reputa disuelta en el da presuntivo de la muerte, y hay que estarse a esa fecha para efectos
de proceder a la liquidacin.
3)

Sentencia de separacin judicial (Art. 1764 N 3 CC).

4)

Sentencia de separacin total de bienes (Art. 1764 N 3 CC):

La disolucin se produce de pleno derecho, sin retroactividad, tanto respecto de los cnyuges como de
terceros, en el momento mismo en que la sentencia ejecutoriada se subinscribe al margen de la inscripcin
matrimonial, sin necesidad de que el juez la declare disuelta.
5)

Sentencia que declara la nulidad del matrimonio (Art. 1764 N 4 CC):

Esto ocurre slo cuando el matrimonio fue putativo, pues en caso contrario, no hubo sociedad conyugal.
6)

Sentencia de divorcio (Art. 1764 N 1 CC):

Se disuelve el matrimonio y, por va de consecuencia, la sociedad conyugal.

7)

Pacto de participacin en los gananciales (Art. 1764 N 5 CC):

24

De acuerdo al Art. 1792-1 inc. 1 CC, los cnyuges pueden, con sujecin a lo dispuesto en el Art. 1723,
sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de participacin en los gananciales.
8)

Pacto de separacin total de bienes celebrado de acuerdo al Art. 1723 CC (Art. 1764 N 5 CC):

De acuerdo al Art. 1723 CC, los cnyuges mayores de edad

conyugal por el de separacin total. Caractersticas del pacto:

pueden sustituir el rgimen de sociedad

i)

Es solemne:
a. Debe otorgarse por escritura pblica.
b. Debe subinscribirse al margen de la inscripcin matrimonial (solemnidad, no requisito de
publicidad).
c. La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 das desde la escritura.

ii)

No puede perjudicar el inters de terceros: no puede afectar los derechos vlidamente

adquiridos por ellos respecto del marido o de la mujer. Los terceros a los cuales se refiere
son los acreedores.

iii) Es irrevocable: no puede dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges.
Pero no resulta claro si lo que se quiere es slo evitar la vuelta a la sociedad conyugal, o
obsta tambin a que los cnyuges que se separaron de bienes puedan sustituir este nuevo
rgimen por el de participacin en los gananciales.
iv) No es susceptible de condicin, plazo ni modo alguno.
En la misma escritura del pacto puede liquidarse la sociedad conyugal y acordar otros actos. Pero hay que
tener presente que se estn celebrando actos distintos, pues si bien la subinscripcin es solemnidad del
pacto, no lo es de la liquidacin.
b)

Efectos de la disolucin:
1)

Se genera una comunidad entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del fallecido:

Es una comunidad a ttulo universal. El activo est formado por los bienes que eran sociales, incluidos los
bienes reservados y los frutos de los que administraba la mujer. El pasivo lo conforman las deudas sociales,
incluidas las contradas por la mujer en su patrimonio reservado. Pero si la mujer renuncia a los gananciales,
el activo y pasivo de su patrimonio reservado no ingresan a la comunidad.
De esto surgen como consecuencias los dos efectos siguientes.
2)

La comunidad es administrada por todos los comuneros:

El marido ya no sigue administrando los bienes sociales; si los grava o enajena, tales actos son inoponibles a
la mujer.
3)

Quedan fijados irrevocablemente el activo y pasivo social.

i)

ii)

4)

Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes de los cnyuges.
i)
ii)

5)

Activo: todos los bienes que eran sociales al momento de la disolucin. Si se adquiere un
nuevo bien entre la disolucin y la liquidacin, se presume (en forma simplemente legal)
que el bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cnyuge adquirente debe
recompensa (Art. 1739 CC).
Pasivo: deudas que a ese momento eran sociales y las de la mujer en su patrimonio
reservado.

Frutos naturales: los pendientes al tiempo de la disolucin y los percibidos despus de ella
pertenecen al dueo del bien que los produce (Art. 1772 CC).
Frutos civiles: pertenecen a la sociedad da por da, es decir, hasta el da de la disolucin.
4

Debe procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal :

i)

Concepto: conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no

gananciales, y en caso afirmativo, partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las
recompensas que la sociedad adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad;
y reglamentar el pasivo de la sociedad.

ii)

Operaciones:
a.
b.
c.

Faccin de inventario de los bienes (Art. 1765 CC):

Tasacin de los bienes.
Formacin del acervo comn o bruto; retiro de los bienes propios y pago de los
precios, saldos y recompensas.

Falta resumir esta parte.

25

d.
e.
f.
6)

Liquidacin de las recompensas que recprocamente se adeuden sociedad y

cnyuges.
Reparto de los gananciales.
Divisin del pasivo social.

La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las capitulaciones matrimoniales

puede hacerlo ahora:

Es un beneficio que la ley da a la mujer y que consiste en que no responde de las deudas sociales.
Art. 1781 CC. Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar
los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos
menores, sino con aprobacin judicial.
i)

Oportunidad: puede hacerse en cualquier momento, desde que se disuelve la sociedad y

mientras no ingrese ningn bien social al patrimonio de la mujer. El hecho de recibir bienes
a ttulo de gananciales importa la aceptacin de stos.

ii)

Caractersticas de la renuncia:
a. Acto jurdico unilateral.
b. Consensual.
c. Puro y simple.
d. Irrevocable. Pero se puede dejar sin efectos:
1. Si la mujer o herederos fueron inducidos a renunciar por engao (nulidad relativa
por dolo).
2. Si renunciaron por un justificable error acerca del verdadero estado de los
negocios sociales (nulidad relativa por error).
3. Si renunciaron violentados por la fuerza (nulidad relativa por fuerza).
4. Si la renuncia se hizo en fraude de los acreedores del renunciante.

iii)

Forma de renunciar: la ley no da norma especial, as que puede ser en forma expresa o
tcita.

iv)

Efectos de la renuncia:
a. Los derechos de la sociedad y el marido se confunden, aun respecto de los cnyuges
(Art. 1783 CC). Consecuencias:
1. A la disolucin, todos los bienes pertenecen al marido; no hay comunidad que
liquidar.
2. La mujer no tiene derecho alguno en el haber social.
3. La mujer no responde de las deudas sociales.
b. Los bienes del patrimonio reservado le pertenecen a ella exclusivamente (Art. 150 inc.
7 CC), as como los frutos de los bienes que administra en virtud de los Arts. 166 y
167 CC.
c. La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones
(Art. 1784 CC).

v)

Aceptacin de los gananciales: la ley no da norma especial, as que puede ser en forma
expresa o tcita.

El derecho de los herederos a renunciar a los gananciales es divisible (Art. 1785 CC).

11. Bienes reservados de la mujer casada.

a)

Concepto: son los que la mujer adquiere con su trabajo separado del marido, los que adquiere con
ellos y los frutos de unos y otros. Se rigen por el Art. 150 CC.

b)

Caractersticas:
1) Forman un patrimonio especial con activo y pasivo propios.
2) Constituyen un rgimen especial de administrar un conjunto de bienes sociales. El hecho de que
los administre la mujer no les quita el carcter de sociales.
3) Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja. Son privativos de la mujer.
4) Opera de pleno derecho.
5) Es una institucin de orden pblico; la mujer no puede renunciar a tener un patrimonio reservado
en las capitulaciones matrimoniales (Art. 1717 CC).

c)

Requisitos:
1) Trabajo de la mujer: los bienes que adquiera por otro medio no ingresan a este patrimonio.
2) Trabajo remunerado.
3) Trabajo desarrollado durante la vigencia de la sociedad conyugal: si la mujer trabajaba antes, los
bienes que adquiri no forman parte del patrimonio reservado. Para determinar si un bien es
reservado hay que atender al momento en que se presta el servicio. Si la mujer se retira o jubila,
el patrimonio no desaparece.
4) Trabajo separado de su marido: que no haya entre ellos una relacin directa, personal y privada
de colaboracin y ayuda, aunque reciban una remuneracin comn.

26

El marido no puede oponerse a que la mujer trabaje. El derecho de la mujer a ejercer una
actividad separada del marido es un derecho absoluto.

d)

Activo:
1) Bienes provenientes del trabajo de la mujer: todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en
su trabajo.
2) Bienes que adquiere con el trabajo: esto es as aunque en la escritura de compra no se haga
referencia a su trabajo (esa referencia tiene fines probatorios).
3) Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto.

e)

Pasivo (deudas que se pueden hacer efectivas en este patrimonio):

1) Las provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio (Art.
150 inc. 5 CC).
2) Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer aunque acte fuera de los bienes
reservados (Art. 137 inc. 1 CC).
3) Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un bien
propio autorizada por la justicia por negativa del marido (Art. 138 bis CC).
4) Obligaciones contradas por el marido cuando se pruebe que el contrato cedi en utilidad de la
mujer o de la familia comn (Art. 150 inc. 6 CC).
Las obligaciones personales de la mujer no se pueden hacer efectivas sobre el patrimonio
reservado, salvo en el caso del Art. 137 inc. 1 CC.

f)

Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de deudas provenientes de ese
patrimonio:
1) Bienes del marido responden de la deuda (Art. 161 CC):
i)
Cuando el marido ha accedido como fiador o de otro modo a las obligaciones contradas
por la mujer.
ii)
Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obligaciones contradas por la mujer.
2) La mujer tiene bajo su administracin bienes de acuerdo a los Arts. 166 y 167 CC.

g)

Administracin de los bienes reservados: la ejerce la mujer con amplias facultades; la ley la
considera para estos efectos como separada de bienes. Limitacin: si es menor de edad, requiere
autorizacin judicial con conocimiento de causa para gravar y enajenar bienes races.

h)

Administracin de los bienes reservados hecha por el marido:

1) La mujer puede conferir mandato a su marido para que administre (Art. 162 CC).
2) En caso de incapacidad por demencia o sordomudez, el marido puede ser designado su curador
y en ese carcter administra el patrimonio reservado. Si la mujer es menor de edad, lo administra
ella. Si est interdicta por disipacin, el marido no puede ser su curador.

i)

Prueba de los bienes reservados: por tratarse de una institucin excepcional, quien alegue la
existencia de ese patrimonio y que se actu dentro de l o que un determinado bien es reservado,
deber probarlo. Entonces, la prueba puede referirse a 2 aspectos:
1)

Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actu dentro del mismo: en este
caso existe una presuncin: si la mujer acredit que ejerce o ha ejercido un trabajo separado de
su marido, los terceros que contraten con ella quedan cubiertos de toda reclamacin que puedan
interponer los cnyuges, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber
obrado la mujer fuera de su patrimonio reservado (Art. 150 inc. 4 CC).
i) Caractersticas de la presuncin:
a. Es una presuncin de derecho.
b. Est establecida en favor de terceros.
c. Est destinada slo a probar la existencia del patrimonio reservado y que la mujer actu
dentro de l.
ii) Requisitos para que opere:
a. Que el acto no se refiera a bienes propios de la mujer.
b. Que la mujer acredite, mediante instrumentos pblicos o privados, que ejerce o ha
ejercido un trabajo separado del marido.
c. Que el acto conste por escrito.
d. Que en el acto se haga referencia al instrumento que demuestre que la mujer ejerce o
ha ejercido ese trabajo.
2) Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio reservado: incumbe a la mujer
acreditar el origen y dominio de los bienes (Art. 150 inc. 3 CC). Puede valerse de todos los
medios de prueba, menos de la confesin.
j)

Suerte de los bienes a la disolucin de la sociedad conyugal:

1) Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales: los bienes reservados entran a formar parte
de los gananciales. En este caso, el marido tiene un verdadero derecho de emolumento, pues
slo responde hasta el valor de la mitad de esos bienes.
2) La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales:
i)
Los bienes reservados no entran a los gananciales.
ii) El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en su administracin
separada.
iii) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los bienes reservados,
salvo que prueben que la obligacin contrada por el marido cedi en utilidad de la mujer o
de la familia comn.

27

B.

PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.

Es una frmula eclctica entre el rgimen de sociedad conyugal y el de separacin de bienes, que concilia dos
aspectos fundamentales del matrimonio:
a)
b)

La comunidad de intereses que implica la vida matrimonial.

El respeto de la personalidad individual de cada cnyuge.

1.

Momentos en que se puede convenir este rgimen.

a)
b)
c)

En las capitulaciones matrimoniales que se celebren antes del matrimonio.

En las capitulaciones matrimoniales que se celebren al momento del matrimonio.
Mediante el pacto del Art. 1723 CC, durante la vigencia del matrimonio.

2.

Variantes del rgimen de participacin en los gananciales.

a)

Sistema de comunidad diferida:

Vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. A su extincin, se
forma una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquiri durante el matrimonio a ttulo oneroso,
que se divide por partes iguales.
b)

Sistema crediticio o de participacin con compensacin de beneficios:

Vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. A su extincin, el
cnyuge que ha adquirido bienes a ttulo oneroso por menos valor, tiene un crdito de participacin en contra
del otro cnyuge. Nunca se produce comunidad.
Este es el sistema adoptado en Chile (Art. 1792-19 inc. 3 CC).
3.

Caractersticas del sistema chileno.

a)
b)
c)

Rgimen alternativo a la sociedad conyugal y la separacin de bienes.

Convencional.
Variante crediticia.

4.

Funcionamiento durante la vigencia del rgimen.

Cada cnyuge es dueo de sus bienes, que administra con libertad. Limitaciones:
a)
b)

Ninguno de ellos puede otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el

consentimiento del otro cnyuge (Art. 1792-3 CC).
Si un bien es declarado bien familiar, el cnyuge propietario no puede enajenarlo sin la autorizacin
del otro cnyuge, o del juez (Art. 1792-3 CC).

Si se incumplen, la sancin es la nulidad relativa (Art. 1792-4 CC).

5.

Funcionamiento del sistema a la extincin del rgimen.

a)

Gananciales:

Diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge (Art. 1792-6 inc. 1
CC).
b)

Patrimonio originario:

Es el patrimonio existente al momento de optar por el rgimen (Art. 1792-6 inc. 2 CC).
1)

Determinacin:
Se deducen del activo de los bienes que el cnyuge tiene al inicio del rgimen, las
obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha (Art. 1792-7 CC).
ii) Se agregan las adquisiciones a ttulo gratuito efectuadas durante la vigencia del rgimen
(Art. 1792-7 inc. 2 CC).
iii) Se agregan las adquisiciones a ttulo oneroso hechas durante la vigencia del rgimen, si la
causa o ttulo de la adquisicin es anterior al inicio del rgimen (Art. 1792-8 CC, que contiene
una enumeracin no taxativa de casos, que reproduce con leves modificaciones la del Art.
1736 CC).
iv) No integran el patrimonio originario los frutos de los bienes originarios, las minas
denunciadas por uno de los cnyuges ni las donaciones remuneratorias por servicios que
dan accin (Art. 1792-9 CC).
v) Las adquisiciones hechas en comn por ambos cnyuges, a ttulo oneroso, generan una
comunidad entre ellos. Si es a ttulo gratuito, los derechos se agregan a los respectivos
patrimonios originarios en la proporcin que establezca el ttulo respectivo (Art. 1792-10 CC).
i)

28

2)

Obligacin de practicar inventario (Art. 1792-11 CC): deben realizar inventario simple de los
bienes que componen el patrimonio originario, al momento de pactar el rgimen. A falta de
inventario, el patrimonio originario puede probarse por otros instrumentos, o en ltimo caso, otros
medios de prueba.

3)

Valorizacin del activo originario (Art. 1792-13 CC):

i)

Forma: segn su estado al momento de entrar en vigencia el rgimen, prudencialmente

actualizado a la fecha de la terminacin del rgimen.
Quin la practica: los cnyuges o un tercero designado por ellos. En subsidio, el juez.

ii)
c)

Patrimonio final:

Es el patrimonio existente al trmino del rgimen (Art. 1792-6 inc. 2 CC).

1)

Determinacin:
i)
ii)

Se deduce del valor total de los bienes que el cnyuge sea dueo al trmino del rgimen, el
valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha (Art. 1792-14 CC).
Se agregan imaginariamente los montos de las disminuciones del activo que sean
consecuencia de los siguientes actos ejecutados, durante la vigencia del rgimen, sin
autorizacin del otro cnyuge (Art. 1792-15 CC):
a. Donaciones irrevocables que no corresponden al cumplimiento proporcionado de
deberes morales o usos sociales.
b. Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge.
c. Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta
futura al cnyuge que ha incurrido en ellos.

2)

Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final (Art. 1792-16 CC): cada
cnyuge debe proporcionrselo al otro, dentro de los 3 meses siguientes al trmino del rgimen.
El inventario ser normalmente simple.

3)

Avaluacin del activo y pasivo del patrimonio final (Art. 1792-17 CC):
i)
ii)

4)

Forma: segn su estado al momento de la terminacin del rgimen.

Quin la practica: mismas reglas del patrimonio originario.

Sancin al cnyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones con el fin de disminuir los
gananciales (Art. 1792-18 CC): se suma a su patrimonio final el doble del valor de lo ocultado o
simulado.

6.

Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio originario y el patrimonio

final (Art. 1792-19 CC).

a)
b)
c)

Que el patrimonio final de un cnyuge sea inferior al originario: slo l soporta la prdida.
Que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales: el otro participa de la mitad.
Que ambos hayan logrado gananciales: se compensan hasta concurrencia de los de menor valor y
aquel que haya obtenido menores gananciales tiene derecho a que el otro le pague, a ttulo de
participacin, la mitad del excedente.

7.

Del crdito de participacin.

a)

Concepto:

El crdito de participacin en los gananciales es el que la ley otorga al cnyuge que a la expiracin del
rgimen de participacin en los gananciales, ha obtenido gananciales por un monto inferior a los del otro
cnyuge, con el objeto de que este ltimo le pague, en dinero efectivo, a ttulo de participacin, la mitad del
exceso.
b)

Caractersticas:
1)
2)
3)

4)
5)
6)
c)

Se origina al trmino del rgimen (Art. 1792-20 CC). Su determinacin resulta una vez que se
liquidan los gananciales, lo que se debe demandar en juicio sumario.
Durante la vigencia del rgimen, es eventual. Por ello es incomerciable e irrenunciable (Art.
1792-20 inc. 2 CC).
Es puro y simple (Art. 1792-21 CC): determinado el crdito, el cnyuge beneficiado puede pedir
el pago de inmediato. Excepcin: si ello causa grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos
comunes, el juez puede conceder plazo de hasta 1 ao para el pago.
Se paga en dinero, pero nada obsta a que los cnyuges acuerden lo contrario (Art. 1792-22 CC).
Goza de preferencia de cuarta clase (Art. 2481 N 3 CC).
No constituye renta.

Prescripcin de la accin para demandar el pago del crdito de participacin: el Art. 1792-26 CC
establece que la accin para pedir la liquidacin prescribe en 5 aos contados desde la extincin del
rgimen, pero no da normas sobre el plazo de la accin para cobrar el crdito. En consecuencia, se
aplican las reglas generales.

29

d)

Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito (Art. 1792-24 CC): el cnyuge acreedor
debe perseguir primero el dinero del deudor. Si es insuficiente, los muebles, y en subsidio los
inmuebles.

e)

Insuficiencia del cnyuge deudor (Art. 1792-24 inc. 2 CC): el acreedor puede perseguir su crdito en
los bienes donados entre vivos sin su consentimiento (accin de inoficiosa donacin) o enajenados
en fraude de sus derechos (accin pauliana).

f)

Los crditos de terceros, anteriores a la extincin del rgimen, prefieren al crdito de participacin
(Art. 1792-25 CC).

g)

Relacin entre el rgimen de participacin en los gananciales y los bienes familiares (Art. 1792-23
CC): para determinar los crditos, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares efectuadas a
uno de los cnyuges deben ser valoradas prudencialmente por el juez.

8.

Extincin del rgimen de participacin en los gananciales (Art. 1792-27 CC).

a)
b)

e)
f)

Muerte de uno de los cnyuges.

Presuncin de muerte de uno de los cnyuges (con el decreto de posesin provisoria, salvo que no
haya, caso en que ser con el de posesin definitiva).
Declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio (respecto de la nulidad, slo se
extingue si el matrimonio era putativo; si no, no hubo rgimen).
Separacin judicial de los cnyuges (como el matrimonio se mantiene, es necesario un rgimen:
separacin de bienes).
Sentencia que declare la separacin de bienes.
Pacto de separacin de bienes.

C.

SEPARACIN DE BIENES.

1.

Concepto.

c)
d)

Art. 152 CC. Separacin de bienes es la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de decreto de
tribunal competente, por disposicin de la ley o por convencin de las partes.
Este rgimen se caracteriza porque cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con absoluta
libertad (Art. 159 CC).
2.

Clases de separacin de bienes.

a)

Legal:
1)

Total :
i)

Sentencia de separacin judicial:

Es un caso de separacin legal porque, aunque hay una sentencia judicial, los cnyuges han litigado sobre
otra materia. Como el matrimonio subsiste, debe existir un rgimen matrimonial, que no puede ser otro que el
de separacin de bienes (Art. 173 CC).
En este caso, aunque la ley no lo diga, se aplican los Arts. 161, 162 y 163 CC:
a. Los acreedores de la mujer slo puede dirigirse sobre sus bienes. El marido responde
slo cuando:
1. Se obliga como codeudor conjunto, solidario o subsidiario de la mujer.
2. Las obligaciones de la mujer ceden en su beneficio o de la familia comn.
b. Los acreedores del marido slo pueden dirigirse sobre los bienes de ste, con las
mismas excepciones.
c. Si la mujer confiere poder a su marido para que administre parte de sus bienes, el
marido es obligado como simple mandatario.
d. A los cnyuges se les da un curador para la administracin de sus bienes en todos los
casos en que siendo solteros necesitaran de un curador, pero por tratarse de
separacin total, no pueden ser curadores el uno del otro.
La separacin legal de bienes es irrevocable, y no puede quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni
por resolucin judicial (Art. 165 inc. 1 CC).
ii)

Personas casadas en el extranjero:

Se miran como separadas de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera
Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten sociedad conyugal o rgimen de participacin en los
gananciales (Art. 135 inc. 2 CC).
Este es el nico caso en que la sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio. Adems,
es excepcional en cuanto se trata de una sociedad conyugal convenida. En esta situacin, el rgimen que se
elija slo opera hacia el futuro.
5

Adems de estos dos casos, hay separacin legal total en el caso del decreto de posesin provisoria.

30

2)

Parcial :
i)

Patrimonio reservado de la mujer del Art. 150 CC.

ii)

Separacin legal parcial de Art. 166 CC:

Se refiere a los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado una donacin, herencia o legado que se le
hizo con la condicin precisa de que no los administre el marido. Respecto de ellos, la mujer se considera
separada de bienes:
a. Tiene las mismas facultades que la separada judicialmente: administra con
independencia del marido.
b. Ambos cnyuges debe proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a
sus facultades.
c. Los actos que la mujer celebre slo dan accin sobre los bienes que componen este
patrimonio, sin que tenga responsabilidad el marido, a menos que:
1. Se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con la mujer.
2. Se haya beneficiado la familia comn.
d. Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes, a menos que
prueben que el contrato cedi en utilidad de la mujer o de la familia.
e. Estos bienes responden en caso de que la mujer realice un acto respecto de un bien
propio, autorizada por la justicia.
f. Si la mujer confiere al marido la administracin de una parte de estos bienes, responde
como simple administrador.
g. Si la mujer es incapaz, se le da un curador para que administre, que puede ser el
marido.
h. Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera pertenece a la
mujer, pero disuelta la sociedad conyugal, ingresan a los gananciales, a menos que la
mujer renuncie a los gananciales.
b)

Judicial:
1)

Caractersticas:
i)
ii)
iii)
iv)
v)

Slo puede demandarla la mujer.

La facultad de pedirla es irrenunciable e imprescriptible (Art. 153 CC).
Slo opera por las causales taxativamente sealadas en la ley.
Es siempre total.
Es irrevocable (Art. 165 CC).

2)

Capacidad: si la mujer es menor de edad, requiere un curador especial (Art. 154 CC).

3)

Causales:
i)

Interdiccin o larga ausencia del marido, si la mujer no quiere tomar sobre s la

administracin extraordinaria de la sociedad conyugal ni someterse a un curador (Art. 1762
CC).
ii) Cnyuge condenado a pagar una pensin de alimentos al otro cnyuge o a los hijos
comunes, que ha sido apremiado dos veces (Art. 19 Ley 14.908). Este es el nico caso en
que la puede pedir el marido.
iii) Insolvencia del marido (Art. 155 inc. 1 CC).
iv) Administracin fraudulenta del marido (Art. 155 inc. 1 CC).
v) Mal estado de los negocios del marido, producto de especulaciones aventuradas o de una
administracin errnea o descuidada (Art. 155 inc. 4 CC). Incluso se puede pedir si existe
riesgo inminente de ello (Art. 155 inc. final CC), pero el marido puede oponerse a la
separacin prestando garantas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.
vi) Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le imponen los Arts. 131 y 134
CC (Art. 155 inc. 2 CC): fidelidad, socorro, ayuda mutua, proteccin y respeto, y proveer a
las necesidades de la familia comn.
vii) Marido que incurre en alguna causal de separacin judicial (Art. 155 inc. 2 CC).
viii) Ausencia injustificada del marido por ms de un ao (Art. 155 inc. 3 CC).
ix) Separacin de hecho por un ao o ms (Art. 155 inc. 3 CC), sin importar los motivos o
quin tiene la responsabilidad en la separacin.
4)

Medidas precautorias en favor de la mujer: demandada la separacin de bienes, el juez puede, a

peticin de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de sus
intereses, mientras dure el juicio (Art. 156 CC).

5)

Efectos:

Produce efectos slo hacia el futuro, y debe inscribirse al margen de la inscripcin matrimonial para que afecte
a terceros.

Adems de estos dos casos, hay separacin legal parcial en el caso de que la mujer ejerza el usufructo legal
sobre los bienes del hijo.

31

i)
ii)

iii)
iv)

v)
vi)
vii)
c)

Produce la disolucin de la sociedad conyugal o rgimen de participacin en los

gananciales.
Cada cnyuge administra con plena independencia los bienes que tena antes del
matrimonio y los que adquieran durante ste a cualquier ttulo. Comprende lo obtenido
como producto de la liquidacin del rgimen.
La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a
sus facultades.
Los acreedores de la mujer slo tienen accin sobre sus bienes, no sobre los del marido,
salvo que:
1. l se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con la mujer.
2. El acto le haya reportado un beneficio a l o a la familia comn.
Si la mujer le da poder al marido para administrar una parte de sus bienes, se obliga como
simple mandatario.
Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador, que no puede ser el marido.
Una vez decretada la separacin, es irrevocable.

Convencional:
1)

Se puede acordar en 3 momentos:

i)

En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio. En este caso, la

separacin puede ser total o parcial.
ii) En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio. En este caso, slo
puede ser total.
iii) Durante el matrimonio, por el pacto del Art. 1723 CC pueden los cnyuges mayores de edad
pactar la separacin total.
2)

Efectos: los mismos que en la judicial, pero el marido puede ser curador de la mujer. Adems, en
este caso los cnyuges pueden pactar la participacin en los gananciales, lo que no se puede
hacer en la separacin judicial.
TTULO III. DE LOS BIENES FAMILIARES.

1.

Fundamento de la institucin.

Persigue asegurar a la familia un hogar fsico estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con
normalidad, aun despus de disuelto el matrimonio.
La declaracin de bien familiar presupone la existencia del matrimonio. Disuelto el matrimonio, no se puede
pedir que se declare un bien como familiar. Pero si vigente el matrimonio, se declar un bien como familiar, el
hecho de que el matrimonio se extinga no produce la desafectacin de pleno derecho.
2.

mbito de aplicacin.

Los bienes familiares tienen cabida cualquiera sea el rgimen matrimonial (Art. 141 inc. 1 CC). Sus normas
son de orden pblico, por lo que la voluntad de los cnyuges no las puede modificar o derogar (Art. 149 CC).
3.

Bienes que pueden ser declarados familiares.

a)

Inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges, que sirva de residencia principal a la familia
(Art. 141 CC).
Muebles que guarnecen el hogar (Art. 141 CC), entendidos en general por la doctrina como aquellos
sealados en el Art. 574 CC). Estos bienes pueden ser declarados como familiares siempre que sean
de propiedad de uno o ambos cnyuges, aunque la familia tenga su hogar en un inmueble
arrendado.
Derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea
residencia principal de la familia (Art. 146 CC).

b)

c)
4.

Forma de constituir un bien como familiar.

a)

Inmueble de propiedad de uno de los cnyuges:

La declaracin la hace el juez, en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a peticin de
cualquiera de los cnyuges y con citacin del otro (Art. 141 inc. 2 CC). La accin la tiene exclusivamente el
cnyuge no propietario; los hijos no son titulares.
Constitucin provisoria (Art. 141 inc. 3 CC): la sola presentacin de la demanda transforma provisoriamente
en familiar el bien. En su primera resolucin, el juez debe disponer que esto se anote al margen de la
inscripcin respectiva, para que afecte a terceros.
b)

Muebles que guarnecen el hogar:

La ley no prev el caso de que la declaracin recaiga slo sobre estos muebles. Se concluye que debe
hacerse igual que en el caso anterior, pero atendida la naturaleza de estos bienes, no procede inscripcin
alguna.

32

c)

Acciones y derechos del cnyuge en la sociedad propietaria del inmueble:

Se hace por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. Debe anotarse al
margen de la inscripcin social respectiva (si la hay), si se trata de una sociedad de personas, o inscribirse en
el registro de accionistas, si es una S.A. (Art. 146 inc. 3 CC).
5.

Efectos de la declaracin de bien familiar.

No lo transforma en inembargable, sino que se producen los siguientes efectos:

a)
b)

Se limita la facultad de disposicin del propietario.

Otorga al cnyuge en cuyo favor se hace la declaracin, un beneficio de excusin.

6.

Limitacin a la facultad de disposicin.

a)

Inmueble que sirva de residencia a la familia o muebles que guarnecen el hogar:

No se pueden enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, ni celebrar contratos de

arrendamiento, comodato o cualquiera que conceda derechos personales de uso o goce sobre ellos, sino con
la autorizacin del cnyuge no propietario (Art. 142 inc. 1 CC).
b)

Acciones o derechos sobre la sociedad propietaria:

Se requiere la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista, que tenga
relacin con el bien familiar (Art. 146 inc. 2 CC). Adems, no puede disponer de los derechos o acciones en
la sociedad sino con autorizacin del otro cnyuge.
7.

Autorizacin del cnyuge no propietario.

a)

Forma como se presta:

Debe ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto requiere esa solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Puede prestarse por mandato especial y
solemne (Art. 142 inc. 2 CC).
b)

Autorizacin judicial subsidiaria:

La voluntad del cnyuge puede ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en
el inters de la familia (Art. 144 CC). Esta disposicin se refiere slo al Art. 142 CC (bienes inmuebles y
muebles), no al Art. 146 CC (derechos y acciones).
8.

Sancin para el caso de que se realicen estos actos sin la autorizacin del cnyuge.

La sancin es la nulidad relativa; el titular es el cnyuge no propietario (Art. 143 inc. 1 CC).
En cuanto a los terceros adquirentes del bien familiar, se los considera de mala fe para efectos de las
obligaciones restitutorias que la declaracin de nulidad origine (Art. 143 inc. 2 CC). Esta es una presuncin
de derecho que rige slo para los inmuebles, porque respecto de los muebles no hay inscripcin.
9.

Derechos de usufructo, uso o habitacin constituidos judicialmente sobre un bien familiar.

Durante el matrimonio, el juez puede constituir estos derechos a favor del cnyuge no propietario, teniendo en
cuenta en su constitucin y duracin, el inters de los hijos y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges (Art.
147 CC).
a)
b)
c)
d)
e)

El ttulo de estos derechos reales lo constituye la resolucin judicial, que debe inscribirse en el
registro de Hipotecas y Gravmenes.
La sentencia debe determinar plazo de trmino.
La sentencia puede establecer otras obligaciones y modalidades si as parece equitativo.
Estos gravmenes no pueden afectar los derechos de los acreedores que el cnyuge propietario
tena a la fecha de su constitucin.
No aprovechan a los acreedores del cnyuge en cuyo favor se constituyen estos derechos, es decir,
son inembargables y los acreedores no pueden subrogarse en su ejercicio.

Estos gravmenes no son propiamente una obligacin alimenticia, pero tienen una naturaleza alimenticia,
porque el juez debe considerar las fuerzas patrimoniales al determinarlo, y los acreedores del cnyuge
beneficiado no los puede embargar.
10. Beneficio de excusin en favor del cnyuge beneficiado con la declaracin de bien familiar.
Este cnyuge puede exigir que antes de proceder contra los bienes familiares, se persiga el crdito en otros
bienes del deudor (Art. 148 CC). Para que pueda plantear este beneficio, se le debe notificar el mandamiento
de ejecucin.
11. Desafectacin del bien familiar.

33

a)

b)
c)
d)

Acuerdo de los cnyuges (Art. 145 inc. 1 CC): Si se trata de un inmueble, debe constar por escritura
pblica y anotarse al margen de la inscripcin respectiva. No se dice nada respecto de las acciones y
derechos.
Resolucin judicial recada en juicio seguido por el cnyuge propietario en contra del no propietario,
fundado en que el bien no est destinado a los fines que indica el Art. 141 CC (Art. 145 inc. 2 CC).
Resolucin judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo, o ha terminado por la muerte de
alguno de los cnyuges o por divorcio (Art. 145 inc. 3 CC).
Enajenacin voluntaria o forzada del bien familiar.

DERECHO DE FAMILIA. TOMO II.

Ren Ramos Pazos
FILIACIN.
1.

Concepto.

Filiacin: relacin de descendencia entre dos personas, una de la cuales es padre o madre de la otra.
El fundamento do toda filiacin es el vnculo de sangre existente entre el padre y el hijo, proveniente de las
relaciones sexuales de los padres. Excepcin: filiacin adoptiva.
2.

Ideas centrales de las reformas introducidas por la Ley 19.585.

a)

Derecho de toda persona a conocer sus orgenes (derecho a la identidad): toda persona tiene
derecho a saber quines son sus padres. Para ello, la ley asegura una amplia investigacin de la
paternidad y maternidad.

b)

Trato igualitario a todos los hijos: todos los hijos tienen los mismos derechos, con lo que se cumple el
mandato del Art. 1 inc. 1 CPol.

c)

Prioridad del inters del hijo: Art. 222 inc. 2 CC. La preocupacin fundamental de los padres es el
inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo
guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo
conforme a la evolucin de sus facultades.

3.

Clases de filiacin.

a)

Filiacin por naturaleza (Art. 179 inc. 1 CC):

1)

Filiacin determinada:
i) Matrimonial.
ii) No matrimonial.
iii) Por fecundacin mediante aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida. Art. 182 CC. El
padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin
humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.
2)

Filiacin no determinada.

b)

Filiacin adoptiva (Art. 179 inc. 2 CC): se rigen por la ley respectiva. Actualmente, esa ley es la
19.620. Pero los adoptantes y adoptados anteriores de esa ley siguen sujetos a la ley conforme a la
cual se realiz la adopcin (Ley 7.613 o Ley 18.703). Fuera de estos casos, no existe propiamente
filiacin adoptiva, porque de acuerdo al Art. 37 Ley 19.620, la adopcin confiere al adoptado el
estado civil de hijo, extinguiendo los vnculos de filiacin de origen.

4.

Efectos de la filiacin.

Art. 181 inc. 1 CC. La filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero stos se
retrotraen a la poca de la concepcin del hijo.
En consecuencia, la determinacin de la filiacin es declarativa.
DETERMINACIN DE LA FILIACIN.
5.

a) Determinacin de la maternidad.

De acuerdo al Art. 183 CC, hay 3 formas de determinar la maternidad:

a)

Por el parto:

Art. 183 inc. 1 CC. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las
identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.

34

b)
c)

Por el reconocimiento de la madre.

Por sentencia judicial firme recada en un juicio de filiacin.

En estos dos casos se aplican las mismas reglas que para la determinacin de la paternidad.
6.

b) Determinacin de la filiacin matrimonial.

Se produce en los siguientes casos (Art. 180 y 185 CC):

a)
b)

c)
d)

Cuando al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo exista matrimonio entre los padres.
Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio entre s, siempre
que a la fecha del matrimonio la paternidad y maternidad hayan estado previamente determinadas
por los medios que el CC establece.
Cuando los padres han reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en el caso
de que no haya estado determinada previamente la filiacin.
Cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiacin as lo establezca, en el caso de que los
padres contraigan matrimonio pero no reconozcan al hijo.

Presuncin de paternidad (Art. 184 CC):

Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das
siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges.
Sin embargo, la presuncin no rige respecto de los hijos nacidos dentro de los 180 das siguientes al
matrimonio, si el marido se cas sin saber que la mujer estaba embarazada y desconoce judicialmente su
paternidad.
Excepcionalmente, rige la presuncin para los hijos nacidos despus de los 300 das siguientes a la disolucin
o separacin, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges,
en la inscripcin de nacimiento del hijo. Esto implica un reconocimiento.
En todo caso, la paternidad as determinada o desconocida puede ser impugnada o reclamada mediante las
acciones de filiacin.
7.

c) Determinacin de la filiacin no matrimonial.

Hay dos formas (Art. 186 CC):

a) Reconocimiento voluntario de los padres.
b) Reconocimiento forzado mediante sentencia judicial recada en un juicio de filiacin.
8.

Reconocimiento voluntario.

Se puede reconocer a cualquier clase de hijos: mayores, menores, vivos, muertos, etc. Pueden ser
reconocidos desde el momento mismo de la concepcin.
En cuanto a la capacidad para reconocer, los menores adultos pueden hacerlo por s solos, sin necesidad de
autorizacin o representacin (Art. 262 CC).
9.

Clases de reconocimiento.

a)

Expreso:
1)

Espontneo (Art. 187 CC):

Se hace mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos:
i)
Ante el oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto
del matrimonio de los padres.
ii) En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil.
iii) En escritura pblica.
iv) En un acto testamentario.
Si se trata de un acto entre vivos puede hacerse por mandatarios (Art. 190 CC). El mandato debe ser solemne
(escritura pblica) y especial. Ello no es posible si se trata de un acto testamentario, porque la facultad de
testar es indelegable (Art. 1004 CC).
2)

Provocado (Art. 188 inc. 2 CC) DEROGADO!!:

Confesin de paternidad o maternidad prestada bajo juramento por el supuesto padre o madre que sea citado
a la presencia judicial con tal objeto.
Requisitos de la citacin:
i)
Debe hacerla el hijo, y si es incapaz, su representante legal o quien lo tenga a su cuidado.
ii) Slo puede ejercerse una vez con relacin a la misma persona, a menos que sta no
concurra a la audiencia.
iii) Debe indicar el objeto con que se hace (1 garanta del citado).
Actitudes que puede asumir el citado:
i) Comparecer y reconocer al hijo: el hijo queda reconocido y termina la gestin. El tribunal
debe remitir copia autntica del acta de la audiencia al Registro Civil para que ste

35

subinscriba el reconocimiento al margen de la inscripcin de nacimiento (para su

oponibilidad; no es solemnidad).
ii) Comparecer y no reconocer al hijo: termina la gestin y no se le puede volver a citar (2
garanta del citado).
iii) No comparecer: se puede solicitar una nueva citacin dentro de los 3 meses siguientes,
plazo fatal y extintivo (3 garanta del citado, Art. 188 inc. 3 CC).
El citado debe concurrir a la audiencia en forma personal.
Si la citacin se hace de mala fe o para lesionar la honra del citado, el solicitante debe indemnizar los
perjuicios (4 garanta del citado). Se acta de mala fe cuando quien hace la citacin sabe que no hay
posibilidad de que el citado pueda ser su padre o madre.
Es competente para esta gestin el mismo juez que lo sea para conocer de la demanda de alimentos que el
hijo pueda intentar contra el padre.
b)

Tcito o presunto (Art. 188 inc. 1 CC): hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a
peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin de nacimiento. Debe quedar
claro que debe tratarse de una manifestacin de voluntad de quien reconoce, por lo tanto no es
posible que se consigne el nombre de uno a peticin del otro.
Este reconocimiento tambin se puede hacer por mandatarios (aunque la ley no lo dice), pero es necesario
tambin que el mandato sea solemne y especial.
10. Lmites al reconocimiento.
No produce efectos el reconocimiento de un hijo que tiene legalmente determinada una filiacin distinta. Quien
pretende ser el padre o la madre debe ejercer simultneamente las acciones de impugnacin y de
reclamacin.
11. Caractersticas del reconocimiento.
a)
b)
c)
d)

Unilateral: se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce; no requiere
aceptacin del reconocido. Por lo mismo, ste puede repudiar el reconocimiento.
Solemne: debe manifestarse la voluntad por los modos sealados en los Arts. 187 y 188 CC.
Irrevocable: aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior
(Art. 189 inc. 2 CC).
No puede sujetarse a modalidades (Art. 189 inc. 2 CC).

12. Repudiacin del reconocimiento.

El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto (Art. 191 CC). Esto slo es efectivo respecto
del reconocimiento voluntario espontneo.
a)

Personas que pueden repudiar (Arts. 191 y 193 CC):

1)
2)
3)
4)
5)
6)

b)

Caractersticas de la repudiacin:
1)
2)
3)

c)

Unilateral.
Solemne: escritura pblica. Para que sea oponible a terceros, debe subinscribirse al margen de
la inscripcin de nacimiento (Art. 191 inc. 4 CC).
Irrevocable (Art. 191 inc. final CC).

No se puede repudiar si se acept el reconocimiento (Art. 192 CC):

1)
2)

d)

Hijo mayor al momento del reconocimiento: slo l puede repudiar. Plazo: 1 ao desde que supo
del reconocimiento.
Hijo menor: slo l puede repudiar. Plazo: 1 ao desde que, llegado a la mayor edad, supo del
reconocimiento.
Hijo mayor interdicto por demencia o sordomudez: curador, previa autorizacin judicial.
Hijo interdicto por disipacin: personalmente.
Hijo muerto o que falleci antes de llegar a la mayora de edad: sus herederos. Plazo: 1 ao,
contado desde el reconocimiento o desde la muerte, respectivamente.
Hijo mayor que fallece antes de expirar el trmino para repudiar: sus herederos, por el tiempo
que falte para completar el plazo.

Aceptacin expresa: se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de

tramitacin judicial.
Aceptacin tcita: realizacin de un acto que supone necesariamente la calidad de hijo.

Efectos de la repudiacin:
1)

2)

Priva retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que benefician exclusivamente al

hijo o sus descendientes, pero no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni
afecta a los actos celebrados ejecutados antes de la subinscripcin correspondiente. Esto ltimo
no debe extenderse al derecho hereditario que podra invocar el padre en la sucesin del hijo
que reconoce (Art. 191 inc. 5 CC).
Impide que se determine legalmente la filiacin cuando se trata de los reconocimientos que dan
lugar a la filiacin matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres (Art. 194 CC).

36

ACCIONES DE FILIACIN.
1.

Tipos de acciones.

a)
b)
c)

Acciones de reclamacin de filiacin.

Acciones de impugnacin de filiacin.
Accin de desconocimiento de paternidad.

2.

Principios.

a)
b)
c)

e)
f)

Libre investigacin de la paternidad y maternidad.

Las acciones de filiacin son declarativas de derechos, no constitutivas.
Las acciones de filiacin slo las puede ejercitar el propio interesado (hijo, padre o madre) y son
intransmisibles.
Presupuesto para la admisibilidad de la demanda: acompaar antecedentes serios, que representen
un principio de prueba de los hechos en que se funda. DEROGADO!
Medidas protectoras para el hijo durante el juicio.
Amplia admisibilidad probatoria, aceptndose pruebas biolgicas.

3.

A) Acciones de reclamacin de filiacin.

d)

Son aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o madre, o a stos en contra de aquel, para que
se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra.
a)

Acciones de reclamacin de filiacin matrimonial.

Pueden entablarla (Art. 204 CC):

1) El hijo: debe demandar conjuntamente a ambos padres, porque no se puede reconocer filiacin
matrimonial de uno solo.
2) El padre o la madre: el otro padre debe intervenir forzosamente en el juicio, bajo pena de
nulidad. El resultado del juicio los va a afectar a ambos, por lo que es necesario emplazarlos a
los dos. Basta con el emplazamiento; no es necesario que efecte gestiones.
b)

Acciones de reclamacin de filiacin no matrimonial.

Pueden entablarla (Art. 205 CC):

1) El hijo: personalmente o representado, en contra del padre, madre o ambos.
2) El padre o la madre: cuando el hijo tenga determinada una filiacin diferente, debe entablarse la
accin de reclamacin conjuntamente con la de impugnacin (Art. 208 CC), y deben ser parte el
hijo y las personas respecto de las cuales existe filiacin. Si el hijo no tiene filiacin determinada,
no procede la accin, porque puede ser reconocido.

Hijo que muere siendo incapaz: la accin de reclamacin la pueden ejercer sus herederos, dentro del
plazo de 3 aos desde la muerte. Si el hijo muere antes de 3 aos desde que alcanz la capacidad,
los herederos tienen la accin por lo que falte. Si los herederos son incapaces, el plazo se cuenta
desde que alcanzan la capacidad (Art. 207 CC).

Hijo pstumo o padre que muere dentro de los 180 das siguientes al parto: la accin de reclamacin
puede dirigirse en contra de los herederos del padre, dentro del plazo de 3 aos desde la muerte. Si
el hijo es incapaz, el plazo se cuenta desde que alcanza la capacidad (Art. 206 CC).

4.

Caractersticas de la accin de reclamacin.

a)

Imprescriptible e irrenunciable, pero sus efectos patrimoniales se rigen por las reglas generales (Art.
195 inc. 2 CC).
Personalsima: no se puede ceder ni transmitir, salvo en el caso del hijo que muere siendo incapaz.
Se tramita en un juicio de filiacin, con las siguientes caractersticas:
1) Es un juicio ordinario.
2) La demanda debe presentarse con antecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en
que se funda (Art. 196 inc. 1 CC). DEROGADO!!
3) El proceso es secreto hasta que se dicte sentencia de trmino (Art. 197 inc. 1 CC).
4) El tribunal competente es el juez de letras de mayor cuanta del domicilio del demandado (no es
materia de los juzgados de menores).

b)
c)

5.

Prueba en los juicios de reclamacin de filiacin.

a)

La regla es que la paternidad o maternidad se puede establecer mediante toda clase de pruebas,
decretadas de oficio o a peticin de parte. Pero la prueba de testigos no es suficiente por s sola, y en
cuanto a las presunciones, deben ser graves, precisas y concordantes (Art. 198 CC). Se debe admitir
todo medio que el juez estime idneo, aunque no est legalmente reconocido.

b)

La ley admite las pruebas periciales de carcter biolgico. Deben practicarse por el SML o por
laboratorios idneos designados por el juez. Las partes siempre, y por una sola vez, tienen derecho a
solicitar un nuevo informe pericial (Art. 199 inc. 1 CC). La negativa injustificada de una de las partes
a someterse al peritaje biolgico configura una presuncin grave en su contra, que puede constituir

37

plena prueba si el juez estima que es lo suficientemente grave y precisa como para formar su
convencimiento (Art. 199 inc. 2 CC). Este ltimo inciso est derogado. Ahora el juez puede
darles por s solas valor suficiente para establecer o excluir la filiacin, y la negativa
injustificada hace presumir legalmente la paternidad o maternidad, o la ausencia de ella segn
corresponda. Negativa injustificada: la parte no concurre habiendo sido citada 2 veces.
c)

La prueba ms importante la constituye la posesin notoria de la calidad de hijo (Art. 200 CC).
Consiste en que el padre o madre lo traten como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento
de modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el
vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal (trato, nombre y
fama). Requisitos:
1) Debe haber durado a los menos 5 aos continuos.
2) Los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de modo irrefragable.
La posesin notoria prefiere a las pruebas periciales en caso de contradiccin, salvo que hay graves razones
que demuestren la inconveniencia para el hijo (Art. 201 CC).
d)

El concubinato de los padres sirve de base para una presuncin judicial de paternidad: hijo que tiene
filiacin determinada respecto de su madre y prueba que sta vivi en concubinato con el supuesto
padre durante la poca en que ha podido producirse la concepcin (Art. 210 CC). Si el supuesto
padre prueba que la madre cohabit con otro durante esa poca, la demanda no se deshecha, pero
debe emplazarse a este otro para poder dictar sentencia (no hay claridad acerca del objeto de este
emplazamiento).

6.

Lmites a la interposicin de demandas de reclamacin de filiacin.

a)
b)

Exigencia de que se acompaen antecedentes que hagan plausible la demanda. DEROGADO!

Responsabilidad por accin de mala fe o con el objeto de lesionar la honra del demandado (Art. 197
inc. 2 CC): debe indemnizar al afectado.

7.

Sancin al padre o madre que se opone a la determinacin de la filiacin (Art. 203 CC).

Si la filiacin se determina judicialmente contra la oposicin de uno de los padres, queda privado de la patria
potestad y, en general, de todos los derechos que la ley le confiere respecto de la persona y bienes del hijo.
Pero mantiene todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus
descendientes.
Sin embargo, el hijo mayor puede restablecerlos en sus derechos, por escritura pblica o testamento.
8.

Alimentos provisionales (Art. 209 CC).

El juez pude decretar alimentos provisionales, reclamada la filiacin, en los trminos del Art. 327 CC, es decir,
en base a peticin fundada y con cargo a restituirlos si la sentencia es absolutoria.
9.

La sentencia que acoge la accin de reclamacin es declarativa.

Art. 181 incs. 1 y 2 CC. La filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero
stos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo.
No obstante, subsistirn los derechos adquiridos y las obligaciones contradas antes de su
determinacin, pero el hijo concurrir en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinacin de su
filiacin, cuando sea llamado en su calidad de tal.
10. B) Acciones de impugnacin de filiacin.
Tienen por objeto dejar sin efecto la filiacin generada por una determinada paternidad o maternidad, por no
ser efectivos los hechos en que se funda.
No cabe la impugnacin de la filiacin determinada por sentencia firme (Art. 220 CC), lo que se aplica
respecto del hijo y los padres que intervinieron en el pleito. Pero esto no obsta a que un tercero pueda
demandar la filiacin entablando conjuntamente las acciones de impugnacin y reclamacin (Art. 320 CC).
11. Casos de impugnacin.
a)

Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio.

1)

2)

2 situaciones:
i)

Hijo concebido antes del matrimonio y nacido durante l: el hijo que nace dentro de los
primeros 180 das del matrimonio se presume concebido antes de l (Art. 76 CC), y si el
marido no tuvo conocimiento del embarazo, puede desconocer judicialmente la paternidad
(Art. 184 CC). Esto es propiamente una accin de desconocimiento, pero se rige por los
plazos y formas de las acciones de impugnacin.

ii)

Hijo concebido durante el matrimonio: esta s es una impugnacin.

Personas que pueden impugnar la paternidad:

38

i)

Marido (Art. 212 CC):

El plazo depender de si los cnyuges viven juntos o no:

a. Regla general: 180 das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto.
b. Si el marido prueba que a la poca del parto estaban separados de hecho: 1 ao desde
la misma fecha.
Presunciones sobre la fecha en que el marido supo del parto (simplemente legales):
1. Si reside en el lugar de nacimiento del hijo: se presume que lo supo
inmediatamente, a menos que la mujer haya ocultado el parto.
2. Si al tiempo del nacimiento estaba ausente: se presume que lo supo
inmediatamente despus de su vuelta, salvo que haya ocultacin.
ii)

Herederos del marido o cualquier persona a la que la pretendida paternidad le produce

perjuicio (Art. 213 CC):

Mientras el marido vive, slo l puede impugnar la paternidad. Pero si fallece antes de tomar conocimiento del
parto o mientras est corriendo el plazo para impugnar, la accin pasa a los herederos y a las personas a las
cuales la paternidad le causa perjuicio, por la totalidad o el resto del plazo, segn el caso.
iii)

El hijo (Art. 214 CC):

Si impugna el representante legal, el plazo es de 1 ao desde el nacimiento; si impugna el hijo, el plazo de 1

ao se cuenta desde que adquiere plena capacidad.
b)

Impugnacin de la paternidad determinada por reconocimiento.

En este caso, el padre no es titular de la accin de impugnacin, pero puede impetrar la nulidad del
reconocimiento por vicios de la voluntad. Esta accin prescribe en 1 ao contado desde la fecha del
otorgamiento, o en caso de fuerza, desde que cesa (Art. 202 CC).
Pueden entablar la accin de impugnacin (Art. 216 CC):
1)

El hijo reconocido por su padre:

El plazo es de 2 aos desde que el hijo supo del reconocimiento. Si el hijo es incapaz, puede impugnar el
representante legal.
Si muere desconociendo el reconocimiento o antes de que expire el plazo para impugnar, la accin
corresponde a sus herederos por el mismo plazo o por lo que falte, respectivamente, desde la muerte del hijo.
En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres, el plazo se cuenta desde que el hijo supo
del matrimonio o reconocimiento.
2)

Toda persona que pruebe inters actual en la impugnacin:

El plazo es de 1 ao contado desde que tuvo ese inters y pudo hacer valer su derecho. El inters debe ser
patrimonial.
c)

Impugnacin de la maternidad.

1)

Puede impugnarse atacando los hechos en que se funda (Art. 217 CC):
i)
ii)

2)

La existencia del parto (falso parto).

Que el hijo sea producto de ese parto (suplantacin del hijo).

Pueden entablar la accin (Art. 217 y 218 CC):

i)
ii)
iii)
iv)

v)

El marido de la supuesta madre. Plazo: 1 ao desde el nacimiento del hijo.

La madre supuesta. Plazo: 1 ao desde el nacimiento del hijo.
Los verdaderos padre o madre. No hay plazo, porque se entabla conjuntamente la reclamacin.
El verdadero hijo, o el que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinacin de la
filiacin autntica. Si no la entabla conjuntamente con la reclamacin, el plazo es de 1 ao desde
que alcanza la plena capacidad.
Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos
sobre la sucesin de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesin notoria.
Plazo: 1 ao desde el fallecimiento de stos.

Si sale a la luz algn hecho incompatible con la maternidad putativa, puede subsistir o revivir la accin
respectiva por 1 ao desde la revelacin del hecho.
3)

Sancin a los que intervengan en la suplantacin del parto (Art. 219 CC): no les aprovecha en modo
alguno el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad,
o para exigirle alimentos o sucederle.

12. Juicios de impugnacin.

Se tramitan ante los tribunales civiles ordinarios, en juicio ordinario.

39

Si se impugna la paternidad del hijo de filiacin matrimonial, la madre debe ser citada, pero no es obligada a
comparecer (Art. 215 CC).
13. Situacin especial del hijo concebido mediante tcnicas de reproduccin asistida.
No cabe la impugnacin de la filiacin, ni la reclamacin de una filiacin diferente.
14. Subinscripcin de la sentencia que acoge acciones de reclamacin o de impugnacin.
Deben subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (Art. 221 CC). Este es un requisito de
oponibilidad.
EFECTOS DE LA FILIACIN.
1.

Autoridad paterna.

Autoridad paterna: conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentemente moral, existente entre
padres e hijos.
Hay que distinguir:
a)

b)

Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes.

1)

Deber de respeto y obediencia a los padres (Art. 222 CC).

2)

Deber de cuidado (Art. 223 CC): el hijo queda siempre obligado a cuidar de sus padres en todas
las circunstancias de la vida en que necesiten de su auxilio. Lo mismo ocurre con los dems
ascendientes, en caso de inexistencia o insuficiencia de los inmediatos descendientes.

Derechos-deberes de los padres para con los hijos.

Para comprenderlos, es necesario tener en cuenta el inters superior del hijo (Art. 222 inc. 2 CC).
1)

Derecho-deber de cuidado de los hijos.

i)

Hijos de filiacin matrimonial: el cuidado personal corresponde a ambos padres, de consuno.

Si uno de ellos muere, corresponde al sobreviviente (Art. 224 inc. 1 CC).

ii)

Hijos de filiacin no matrimonial: el cuidado corresponde al padre o madre que lo haya

reconocido. Si no lo ha reconocido ninguno, lo determinar el juez (Art. 224 inc. 2 CC). Si se
ha determinado la filiacin con oposicin del padre o madre: ste padre o madre queda
privado del cuidado del hijo (Art. 203 CC).

iii) Si los padres estn separados: el cuidado corresponde a la madre (Art. 225 CC), salvo en 2
casos:

2)

a.

Acuerdo de los padres en que se establece que el cuidado del hijo corresponde al padre.
Caractersticas del acuerdo:
1. Solemne (escritura pblica o acta extendida ante oficial del Registro Civil.
2. Debe subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento dentro de los 30 das
siguientes a su otorgamiento (oponibilidad).
3. Revocable, con las mismas solemnidades.

b.

Resolucin judicial, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada: puede darle el cuidado al padre. En caso de inhabilidad
fsica o moral de ambos (causales del Art. 42 Ley de Menores), puede confirselo a otra
persona competente, prefirindose a los ascendientes ms prximos (Art. 226 CC).

Procedimiento en los juicios de tuicin: se tramitan en juicio sumario, debiendo orse a los
hijos y parientes (Art. 227 CC).

La persona casada que tiene el cuidado de un hijo que no es de ese matrimonio, requiere
consentimiento de su cnyuge para tenerlo en el hogar comn (Art. 228 CC).

Derecho-deber de mantener con el hijo una relacin directa y regular.

Es el equivalente a lo que antes se llamaba derecho de visita. El padre o madre que no tenga el cuidado
personal del hijo, no pierde el derecho-deber de tener con l una relacin directa y regular, el cual ser
ejercido con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tenga a su cargo, o con las que el juez estime
convenientes para el hijo. Se suspende este derecho si manifiestamente perjudica el bienestar del hijo, lo que
el juez debe declarar fundadamente (Art. 229 CC).

Autorizacin para que el menor pueda salir al extranjero (Art. 49 Ley de Menores):
a. Si la tuicin no ha sido confiada a ninguno de los padres: se requiere autorizacin de los
dos, o del que lo haya reconocido.

40

b.
c.

3)

Si la tuicin se confi a uno de los padres o a un tercero: se requiere autorizacin del

que tiene la tuicin.
Si se ha decretado derecho de visitas: se requiere tambin la autorizacin del que tiene
ese derecho.

Crianza y educacin.

Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente (Art. 224 CC).
Educacin se entiende en sentido amplio: formar al hijo para que logre el pleno desarrollo en las distintas
etapas de su vida.

4)

Los padres estn privados del derecho a educar a sus hijos:

a. Cuando la filiacin ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del padre o
madre (Art. 203 CC).
b. Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra persona (Art. 237 CC).
c. Cuando el padre ha abandonado al hijo (Art. 238 CC).
d. Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabilidad moral de ste (Art. 239 CC).

Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos.

i)

Si los padres estn casados en rgimen de sociedad conyugal: los gastos son de cargo de la
sociedad (Arts. 1740 N 5 y 1744 CC).
ii) Si no hay sociedad conyugal: ambos padres deben contribuir en proporcin a sus respectivas
facultades econmicas (Art. 230 CC).
iii) Si el hijo tiene bienes propios: los gastos de establecimiento, y en caso necesario, los de su
crianza y educacin, pueden sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en
cuanto sea posible (Art. 231 CC).
iv) En caso de insuficiencia de los padres: la obligacin de alimentar y educar al hijo pasa a sus
abuelos, por una y otra lnea (Art. 232 CC).

2.

Si hay desacuerdo entre los obligados a contribuir a estos gastos, la contribucin ser
determinada de acuerdo a sus facultades econmicas por el juez, que podr modificarla cada
cierto tiempo, en atencin a las circunstancias (Art. 233 CC).

Derechos que asisten a la persona que alimenta y cra a un hijo ajeno: sus padres slo
podrn sacarlo del poder de ella con autorizacin del juez, previo pago de los costos de
crianza y educacin. El juez slo lo autorizar cuando sea de conveniencia para el hijo, por
razones graves (Art. 240 CC).

Suministro de alimentos al menor ausente de su casa (Art. 241 CC): se contempla una
presuncin (simplemente legal) en el sentido de que el padre, la madre, o la persona que
tiene al menor a su cuidado autoriz al menor para efectuar las adquisiciones que se le
hicieron en razn de alimentos, y por la misma razn deben responder de su pago.
Requisitos para que opere:
a. Que el menor est ausente de la casa de su padre, madre o persona que lo tenga a su
cuidado.
b. Que el menor se encuentre en urgente necesidad.
c. Que el menor no est en condiciones de ser asistido por el padre, madre o persona que
lo tenga bajo su cuidado.
d. Que un tercero haga al menor suministraciones a ttulo de alimentos.
e. Que este tercero d noticia al padre o madre, o a quien corresponda la sustentacin del
menor, lo ms pronto posible.

Facultad de los padres de corregir a sus hijos (Art. 234 CC): los padres tienen esta facultad, pero
debe cuidar que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Si se produce tal
menoscabo, cualquier persona (incluso el juez de oficio) puede solicitar medidas de resguardo.

Patria potestad.

Art. 243 inc. 1 CC. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la
madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados.
a)

Titulares de la patria potestad (Art. 244 CC):

1)
2)

Si no hay acuerdo entre los padres, la tiene el padre.

Los padres pueden acordar que la tenga la madre o ambos en conjunto. Este acuerdo es
solemne (escritura pblica o acta extendida ante oficial del Registro Civil).
3) Judicialmente se puede confiar al padre o madre que no la tena, o radicarla en uno solo si la
ejercan ambos, si el inters del hijo lo hace indispensable.
En los casos 2) y 3), debe practicarse la subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento, dentro de
los 30 das siguientes a su otorgamiento. Esta es una medida de publicidad frente a terceros.
4) Si los padres viven separados, la patria potestad es ejercida por aquel que tenga el cuidado
personal del hijo. Problema: el cuidado corresponde a la madre, sin inscripcin alguna, por lo
que los terceros no van a saber quien ejerce la patria potestad (no saben si los padres viven
juntos o separados).

41

La patria potestad es un atributo exclusivo de los padres. En caso de que el cuidado lo tenga un tercero, no
por ello tiene la patria potestad.
5) Si la filiacin se determin contra la oposicin del padre y la madre: no tienen la patria potestad,
por lo que es necesario nombrar un tutor o curador (Art. 248 CC).
b)

Atributos de la patria potestad:

1)

Derecho legal de goce o usufructo legal.

i)

Concepto: es un derecho personalsimo que consiste en la facultad de usar los bienes del
hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de
restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
gnero, o de pagar su valor, si son fungibles (Art. 252 inc. 1 CC).

ii)

Caractersticas:
a. Derecho personalsimo.
b. Inembargable (Art. 2466 inc. final CC).
c. No obliga a rendir caucin de conservacin y restitucin, ni tampoco a hacer inventario
solemne, pero debe llevarse una descripcin circunstanciada de los bienes desde que
entre a gozar de ellos (Art. 252 inc. 2 CC).
d. Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en rgimen de sociedad
conyugal, se considerar separada de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l
obtenga, rigindose por el Art. 150 CC (Art. 252 inc. 3 CC).
e. Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos padres, el derecho legal de goce
se distribuye en la forma que ellos lo tengan acordado. A falta de acuerdo, por partes
iguales (Art. 252 inc. 4 CC).

iii) Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce (Art. 250 CC): sobre todos los bienes
del hijo. Excepciones:
a. Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo. Respecto de ellos, el goce
lo tiene el hijo (Art. 251 CC).
b. Bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante
o testador:
1. Ha estipulado que no tenga el goce quien ejerza la patria potestad,
2. Ha impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o
3. Ha dispuesto expresamente que tenga el goce el hijo.
c. Herencias o legados que han pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad. Respecto de ellos,
tiene el goce el hijo o el otro cnyuge.
Si el padre o madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o ms bienes
del hijo, este derecho pasa al otro. Si ambos estn impedidos, la propiedad plena pertenece al hijo y se le
debe dar un curador para la administracin (Art. 253 inc. 2 CC).
2)

Administracin de los bienes del hijo.

i)

Bienes que forman el peculio profesional o industrial: los administra el hijo, con la limitacin
del Art. 254 CC.

ii)

Respecto de los otros bienes: la regla es que los administre quien tenga el derecho legal de
goce (Art. 253 inc. 1 CC). Si ninguno lo tiene, administra un curador.

a. Facultades administrativas del padre: tiene amplias facultades, salvo las excepciones legales (limitaciones):
1.

Para enajenar o gravar bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio
profesional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere autorizacin judicial con
conocimiento de causa (Art. 254 CC). Sancin por la omisin: nulidad relativa.

2.

No puede donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo
tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las
limitaciones impuestas a los tutores y curadores:
i. Donaciones (Art. 402 CC): el padre no puede donar bienes races ni aun con
autorizacin judicial (sancin: nulidad absoluta), pero s bienes muebles, que el
juez autorizar slo cuando exista causa grave (sancin: nulidad relativa).
ii. Arriendos (Art. 407 CC): no puede arrendarlos por ms de 5 aos si son
urbanos, ni por ms de 8 si son rsticos, ni por ms tiempo que el que le falte
para que el menor cumpla 18 aos. Sancin: inoponibilidad por el exceso.
iii. Aceptacin de una herencia (Art. 397 CC): debe aceptar con beneficio de
inventario. Sancin: el menor no ser obligado por las deudas de la sucesin
sino hasta concurrencia de lo que existe en la herencia o se pruebe que ha
empleado en su beneficio.
iv. Repudiacin de una herencia (Art. 397 CC): se requiere autorizacin judicial con
conocimiento de causa. Sancin: nulidad relativa.

3.

Para provocar la particin de las herencias o bienes races en que tenga inters el
menor, requiere de autorizacin judicial (Art. 1322 CC). La designacin de partidor

42

requiere aprobacin judicial (Art. 1326 CC). Sancin en ambos casos: nulidad
relativa de la particin.

3)

b.

Responsabilidad del padre o madre por la administracin de los bienes del hijo:
responde hasta de la culpa leve (Art. 256 CC).

c.

Privilegio en favor del hijo: tiene un crdito privilegiado de cuarta clase por los bienes de
su propiedad que sean administrados por el padre o madre, sobre los bienes de stos
(Art. 2481 N 4 CC).

d.

Extincin de la administracin del padre o la madre:

1. Emancipacin del hijo.
2. Suspensin de la patria potestad (Art. 257 inc. 2 CC).
3. Privacin de la administracin de los bienes del hijo al padre, madre o ambos, por
haberse hecho culpable de dolo o de grave negligencia habitual (Art. 257 inc. 1
CC).

Al trmino de la patria potestad, los padres deben poner a sus hijos en conocimiento de
la administracin ejercida sobre sus bienes (Art. 259 CC).

Representacin legal del hijo.

i)

El hijo menor adulto tiene capacidad para celebrar ciertos actos:

a.
b.

ii)

Actos judiciales o extrajudiciales que digan relacin con su peculio profesional o

industrial (Art. 251 CC).
Actos de familia, como casarse, testar y reconocer hijos.

Incapacidad del hijo menor: fuera de las excepciones recin sealadas, el hijo tiene que
actuar representado o autorizado por su representante legal:
a.

Representacin extrajudicial.

El representante legal es el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad. Si ninguno lo tiene, lo
representa el respectivo curador.
1.

Efectos de los actos del hijo, ajenos al peculio, autorizados o representados (Art.
261 CC):
i.

ii.

b.

Si el que ejerce la patria potestad est casado en sociedad conyugal: obligan

directamente a ste, en conformidad a las disposiciones de ese rgimen, y
subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que le reporte.
Si no hay sociedad conyugal: slo obliga al padre o madre que haya intervenido,
pero puede repetir contra el otro en la parte en que haya debido proveer a las
necesidades del hijo.

2.

Efectos de los actos del hijo sin autorizacin del representante (Art. 260 CC): le
obligan exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Pero si no tiene, la
sancin es la nulidad relativa (sancin normal).

3.

Contratos entre padres e hijos sometidos a su patria potestad: la ley slo prohbe la
compraventa (Art. 1796 CC). Fuera de este caso (y el de la permuta, por aplicacin
del Art. 1900 CC), la contratacin entre ellos es posible, sin perjuicio de la
incompatibilidad de intereses que puede darse.

Representacin judicial.
1.

Juicios en que el hijo es demandante o querellante (Art. 264 CC): el hijo no puede
comparecer sino autorizado o representado por quien tiene la patria potestad. Si
ste niega su consentimiento o est inhabilitado para prestarlo, puede suplirlo el
juez, y dar al hijo un curador para la litis.

2.

Acciones civiles seguidas contra el hijo (Art. 265 CC): el actor debe dirigirse a quien
tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si la
ejercen ambos padres, basta que se dirija a uno. Si se niega o no puede autorizar o
representar, el juez puede suplirlo, y dar un curador para la litis. Esto no rige en
juicios relativos al peculio.

3.

Juicios criminales en contra del hijo (Art. 266 CC): no se requiere la intervencin de
quien tiene la patria potestad, pero est obligado a suministrarle los auxilios que
necesite para su defensa.

4.

Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad (Art. 263
CC): requiere autorizacin del juez, que le dar un curador para la litis. El padre o
madre deben proveerlo de expensas para el juicio, lo que regular el juez.

43

c)

Suspensin de la patria potestad:

En este supuesto, la patria potestad no se extingue.

1)

Casos (Art. 267 CC):

i)
ii)
iii)
iv)

2)

Efectos de la suspensin:
i)
ii)

d)

Prolongada demencia del que la ejerce.

Menor edad del que la ejerce.
Por estar el que la ejerce en entredicho de administrar sus bienes, cualquiera sea la causa
de la interdiccin.
Larga ausencia u otro impedimento fsico del que la ejerce, de los cuales se siga perjuicio
grave a los intereses del hijo.

Si se suspende respecto de uno de los padres, pasa a ser ejercida por el otro.
Si se suspende respecto de ambos, el hijo queda sujeto a guarda.

La suspensin de la patria potestad opera por sentencia judicial; no opera de pleno derecho,
salvo que se trate de la menor edad de quien la ejerce. Debe ser decretada judicialmente con
conocimiento de causa (Art. 268 inc. 1 CC).

Cuando cesa la causa que motiv la suspensin, el juez puede decretar que el padre o la madre
recupere la patria potestad, en atencin al inters del hijo (Art. 268 inc. 2 CC).

Las resoluciones de suspensin y recuperacin de la patria potestad deben subinscribirse al

margen de la inscripcin de nacimiento (requisito de oponibilidad, Art. 268 inc. final CC).

Emancipacin:
1)

Concepto: hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre o de ambos, segn sea
el caso (Art. 269 CC).

Las normas sobre emancipacin son de orden pblico. Por ello, las causales de emancipacin
son taxativas.

2)

Clasificacin:
i)

Emancipacin legal:

Se produce por el slo ministerio de la ley, en los siguientes casos (Art. 270 CC):
a. Muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercerla al otro.
b. Decreto que da la posesin provisoria o definitiva de los bienes del padre o madre
desaparecidos, salvo que corresponda ejercerla al otro.
c. Matrimonio del hijo.
d. Mayora de edad del hijo.
ii)

Emancipacin judicial:

Se produce por sentencia judicial en los siguientes casos (Art. 271 CC):
a. Padre o madre que maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercerla al
otro.
b. Abandono del hijo, salvo que corresponda ejercerla al otro.
c. Padre o madre condenados por delito que merezca pena aflictiva, por sentencia judicial
ejecutoriada, aunque recaiga indulto, salvo que el juez estime que no hay riesgo para el
inters del hijo, o corresponda ejercerla al otro.
d. Inhabilidad fsica o moral del padre o madre, salvo que corresponda ejercerla al otro.
La sentencia que declara la emancipacin judicial debe subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo (requisito de oponibilidad).
3)

Efectos:

La emancipacin no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a la mayora de
edad. El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda (Art. 237 CC).
4)

Irrevocabilidad de la emancipacin (Art. 272 CC):

Toda emancipacin es irrevocable, salvo en el caso de muerte presunta o de inhabilidad moral del padre o
madre, las que pueden ser dejadas sin efecto probando fehacientemente la existencia o el cese de la
inhabilidad del padre o madre. En estos casos, la revocacin debe cumplir ciertos requisitos:
i) Debe ser ordenada por sentencia judicial.
ii) Slo cabe cuando la emancipacin se ha producido por las causales de los Arts. 270 N 2 y
271 N 4 CC.
iii) El tribunal slo puede decretarla cuando conviene a los intereses del hijo.

44

iv) La resolucin judicial produce efectos desde que se subinscribe al margen de la inscripcin
de nacimiento.
v) Procede por una sola vez.
3.

Derecho de alimentos.

Lo vemos ms adelante.
4.

Derechos hereditarios.

Lo vemos en sucesorio.
DERECHO DE ALIMENTOS.
1.

Concepto.

Derecho de alimentos: es el que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los
medios para proporcionrselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posicin
social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitacin, vestidos, salud, movilizacin, enseanza bsica y
media, y aprendizaje de alguna profesin y oficio (Art. 323 CC en relacin con los Arts. 329 y 330 CC).
2.

Clasificacin.

a)

Atendiendo a si la obligacin de otorgarlos proviene de la ley o de la voluntad de las partes:

1)
2)

Alimentos legales o forzosos: los establece la ley.

Alimentos voluntarios: emanan del acuerdo de las partes o de la declaracin unilateral de una
parte.

El CC slo regula los legales. En los voluntarios, debe estarse a la intencin de las partes o del testador.
Cuando la persona obligada a pagar una pensin de alimentos muere, esos alimentos constituyen una
asignacin forzosa y una baja general de la herencia.
b)

Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma definitiva (slo aplicable a los
legales):
1)
2)

Provisorios: son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos, desde
que en el mismo juicio el que los demanda ofrezca fundamento plausible (Art. 327 CC).
Definitivos: son los que se determinan en una sentencia definitiva firme.

Cuando se ordena pago de alimentos provisorios, quien los recibe debe devolverlos si en definitiva no se da
lugar a su demanda de alimentos, a menos que la haya intentado de buena fe y con fundamento plausible.
c)

Clasificacin de las pensiones de alimentos:

1)
2)

Alimentos futuros.
Alimentos devengados o atrasados.

3.

Requisitos del derecho de alimentos.

a)

Estado de necesidad en el alimentario:

Art. 330 CC. Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no
le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social.
b)

Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos:

Art. 329 CC. En la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en consideracin las facultades del
deudor y sus circunstancias domsticas.
Por excepcin, se presume que el alimentante tiene los medios para dar alimentos cuando los demanda un
menor a su padre o madre (Art. 3 Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias).
c)

Fuente legal.

Tiene que existir una norma legal que obligue a pagar alimentos. La principal es el Art. 321 CC.
Art. 321 CC. Se deben alimentos:
1. Al cnyuge;
2. A los descendientes;
3. A los ascendientes;
4. A los hermanos, y
5. Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La accin del donante se dirigir contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue.

45

Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad. Pero esta regla se rompe en ciertos casos. Ej. Cuando
se determina judicialmente la filiacin contra la oposicin de un padre.
Orden de precedencia para demandar alimentos:
Art. 326 CC. El que para pedir alimentos rena varios ttulos de los enumerados en el artculo 321, slo podr
hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:
1. El que tenga segn el nmero 5.
2. El que tenga segn el nmero 1.
3. El que tenga segn el nmero 2.
4. El que tenga segn el nmero 3.
5. El del nmero 4 no tendr lugar sino a falta de todos los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de prximo grado. Entre los de un mismo
grado, como tambin entre varios obligados por un mismo ttulo, el juez distribuir la obligacin en proporcin
a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuir los alimentos
en proporcin a las necesidades de aqullos.
Slo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el ttulo preferente, podr recurrirse a otro.
4.

Caractersticas del derecho de alimentos.

Es un derecho personalsimo. Consecuencias:

a)
b)
c)
d)
e)
f)

Es intransferible e intransmisible (Art. 334 CC).

Es irrenunciable (Art. 334 CC).
Es imprescriptible (Art. 2498 CC).
Es inembargable (Arts. 1618 N 9 CC y 445 N 3 CPC).
No se puede someter a compromiso (Art. 229 COT).
La transaccin sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente (Art. 2451 CC).

Las pensiones alimenticias ya devengadas no tienen estas caractersticas (Art. 336 CC):
1) Se pueden renunciar, ceder, transmitir, etc.
2) Si devengados los alimentos, no se cobran, el derecho a cobrarlos prescribe de acuerdo a las
reglas generales.
3) La transaccin slo exige aprobacin judicial en el caso de los alimentos futuros.

5.

Caractersticas de la obligacin alimenticia.

a)
b)

No se puede extinguir por compensacin (Art. 335 CC).

Es intransmisible (al menos para un sector importante de la doctrina).

6.

Transmisibilidad de la obligacin alimenticia.

a)

Es intransmisible:
1)

2)
3)
4)
b)

De acuerdo al Art. 1168 CC, los alimentos que deba el difunto gravan la masa, y constituyen
una baja general de la herencia (Art. 959 N 4 CC), a menos que el testador la haya impuesto a
un heredero, caso en que se trata de una deuda testamentaria.
Si fuera transmisible, no se justificara el Art. 959 N 4 CC; bastara con el N 2 (deudas
hereditarias).
La obligacin de alimentos se funda en el parentesco, matrimonio o donacin, vnculos que
generan obligaciones intransmisibles.
Historia fidedigna (se suprimi la disposicin que estableca que era transmisible).

Es transmisible:
1)
2)
3)

La regla general es que las obligaciones son transmisibles. La excepcin requiere texto expreso.
Los herederos representan al causante, por lo que cumplen sus obligaciones.
Los alimentos se conceden por toda la vida del alimentario si continan las circunstancias que
legitimaron la demanda. Ello es as a pesar de la muerte del alimentante; tienen que hacerse
cargo de la obligacin los herederos.

7.

Tribunal competente para conocer de las demandar de alimentos.

a)

b)

Alimentario menor o cnyuge: domicilio del alimentario. Si demandan los menores, o el cnyuge
conjuntamente con los menores, conoce el juez de menores. Lo mismo ocurre si el menor lleg a la
mayora de edad con juicio de alimentos pendiente.
Alimentario mayor de edad: juez de mayor cuanta del domicilio del demandado (alimentante).

8.

Procedimiento.

a)

Alimentario menor o cnyuge conjuntamente con menores: procedimiento de los juzgados de

menores, es decir, procedimiento sumario, en que el comparendo y la testimonial se realizan en la
fecha que fije el juez.
Alimentario mayor: juicio ordinario, sin rplica, dplica y alegatos de buena prueba.

b)

46

Los alimentos pueden tambin tramitarse como incidentes en los juicios de nulidad o divorcio, en ramo
separado.
La peticin de alimentos provisionales se tramita como incidente.
9.

Transaccin en materia de alimentos futuros.

Art. 2451 CC. La transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdr
sin aprobacin judicial; ni podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos 334
y 335.
Sancin: la transaccin no produce efectos.
10. Modificacin de las pensiones de alimentos.
La sentencia que fija una pensin de alimentos es inamovible mientras se mantengan las circunstancias que
la hicieron procedente. Pero si estas circunstancias varan, las sentencias son modificables (Art. 332 inc. 1
CC). Por ello se dice que las sentencias en materia de alimentos no producen cosa juzgada.
11. Formas de obtener el cumplimiento de una resolucin que orden el pago de alimentos.
a)
b)

c)

Se puede demandar ejecutivamente al alimentante.

Notificando a la persona natural o jurdica que deba pagar al alimentante un sueldo o prestacin en
dinero, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas peridicas directamente al alimentario, o a
su representante legal o persona a cuyo cuidado est. Se recurre a esta forma cuando el alimentante
es empleado.
Si el alimentante (cnyuge, padres o hijos) no cumple, el juez debe apremiarlo con arrestos y multas.
Pero el juez puede suspender el arresto si el alimentante justifica que carece de los medios
necesarios para el pago. El mismo apremio se puede aplicar al alimentante que renuncia sin causa
justificada a su trabajo, para burlar la obligacin de prestar alimentos.

12. Garantas para proteger las pensiones alimenticias.

a)
b)

c)
d)

e)

Se permite en ciertos casos los apremios personales del deudor, y tambin la retencin en poder de
quien pague al deudor.
Son solidariamente responsables al pago quien viva en concubinato con el padre, madre o cnyuge
alimentante, y los que sin derecho para ello dificulten o imposibiliten el fiel y oportuno cumplimiento
de la obligacin.
Puede exigirse al deudor que garantice el cumplimiento con una hipoteca o prenda sobre sus bienes,
o con otra forma de caucin.
Cualquiera de los cnyuges puede pedir la separacin de bienes si el otro, obligado al pago de
pensiones alimenticias en su favor o en el de sus hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos
veces.
En los juicios de alimentos menores, los tribunales suelen conceder el arraigo del alimentante
mientras no se cumpla la obligacin alimenticia declarada judicialmente.

13. Forma de fijacin, cuanta, reajustabilidad y fecha desde la cual se deben los alimentos.
El juez determina la forma y cuanta de los alimentos (Art. 333 CC).
a)

Forma:

Lo normal es que fije una suma de dinero, pero tambin puede fijar un derecho de usufructo, uso o habitacin
sobre bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos sin autorizacin del juez. Si se trata de un bien raz,
debe inscribirse la prohibicin en el CBR.
b)

Cuanta:

La fija el tribunal teniendo en cuenta los medios de que dispone el alimentante y las necesidades del
alimentario (Art. 331 CC). Limitacin importante: no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante.
c)

Reajustabilidad:

Cuando la pensin no se fije en un porcentaje de las rentas del alimentante ni en sueldos vitales, sino en una
suma determinada, se reajustar anualmente.
d)

Fecha desde la cual se deben:

Se deben desde la primera demanda (notificacin), y se pagan por mensualidades anticipadas (Art. 331 CC).
No se puede pedir la restitucin de la parte de las anticipaciones que el alimentario no haya devengado por
haber fallecido.
14. Extincin de la obligacin de pagar alimentos.
Los alimentos se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda (Art. 332 inc. 1 CC). En consecuencia, mientras subsistan las condiciones vigentes al

47

momento en que los alimentos se dieron, la obligacin se mantiene, pero en ningn caso ms all de la vida
del alimentario, porque el derecho de alimentos no se transmite (Art. 334 CC).
Excepcin (Art. 332 inc. 2 CC): los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengan
hasta que cumplan 21 aos, salvo que:
a) Estn estudiando una profesin u oficio: cesa a los 28 aos, o
b) Les afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos, o
c) El juez los considere indispensables para su subsistencia, por circunstancias calificadas.
15. Cese de los alimentos por incurrir el alimentario en injuria atroz.
Art. 324 incs. 1 y 2 CC. En el caso de injuria atroz cesar la obligacin de prestar alimentos. Pero si la
conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podr el
juez moderar el rigor de esta disposicin.
Slo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artculo 968.
Las conductas referidas son los casos de indignidad para suceder.
16. Los padres que abandonaron al hijo en su infancia carecen del derecho de alimentos.
Art. 324 inc. final CC. Quedarn privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le
haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de sentencia
judicial contra su oposicin.
TUTELAS Y CURATELAS (EN GENERAL).
1.

Concepto.

Art. 338 CC. Las tutelas y las curaduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de
aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se
hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la proteccin debida.
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores.
Art. 346 CC. Los individuos sujetos a tutela o curadura se llaman pupilos.
2.

Diferencias entre tutela y curatela.

a)

La tutela se da a los impberes (Art. 341 CC). La curatela se da a los menores pberes, al resto de
los incapaces y tambin a simples patrimonios, como la herencia yacente.
La tutela impone la obligacin de velar por la persona y bienes del pupilo, debiendo conformarse con
la voluntad de la persona o personas encargadas de la crianza y educacin del pupilo (Art. 428 CC).
La curatela puede o no referirse a la persona; generalmente se refiere a la administracin de los
bienes.
El tutor siempre debe actuar representando al pupilo, porque es absolutamente incapaz. El curador
puede en algunos casos, autorizar al pupilo para que acte l.
La tutela no admite clasificacin: slo existe la tutela del impber (Art. 341 CC). En la curatela hay
distinciones, porque a ella estn sometidas diferentes clases de incapaces: pueden ser generales,
especiales, adjuntas, de bienes, interinas.
Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del impber. Cuando se designa curador a un
menor adulto, ste propone a la persona (Art. 437 CC).

b)

c)
d)

e)

3.
i)

ii)

iii)

iv)

v)

vi)
vii)
4.

Caracteres comunes a tutores y curadores.

Son cargos obligatorios (Art. 338 CC). La no aceptacin trae aparejada una sancin: son
indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusen sin causa
legtima.
Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo potestad de padre o madre que les
pueda dar la proteccin debida. Sin embargo, la patria potestad no es incompatible con una
curadura adjunta, sino slo con la general (Arts. 344 y 348 CC).
Tanto el tutor como el curador general tienen la representacin legal del pupilo y la
administracin de sus bienes (Art. 43 CC). Adems, ambos deben cuidar de la persona del
pupilo (Art. 340 CC).
Por regla general, no se puede dar curador a quien ya est sometido a guarda.
Excepcionalmente, ello puede ocurrir cuando el tutor o curador alegue que los negocios del
pupilo son excesivamente complicados, caso en el cual el juez puede agregar un curador (Art.
351 CC).
Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. Pero pueden colocarse bajo una misma tutela
o curadura 2 o ms individuos, con tal que haya entre ellos indivisin de patrimonios (Art. 347
CC).
Un mismo pupilo puede tener uno o ms guardadores (Art. 347 CC): una misma tutela o
curadura puede ser ejercida conjuntamente por 2 o ms tutores o curadores.
Los guardadores son, por regla general, personas naturales. Excepcionalmente, un banco puede
ser guardador, pero su funcin slo alcanza a los bienes del pupilo, no a su persona.
Clases de curaduras.

48

a)

Curadura general:

Es aquella que se extiende tanto a la persona como a los bienes del pupilo (Art. 340 CC).
Estn sometidos a curadura general (Art. 342 CC):
1) Los menores adultos.
2) Los prdigos interdictos.
3) Los dementes interdictos.
4) Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
b)

Curadura de bienes:

Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero que no alcanza a su persona.
Art. 343 CC. Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y
a los derechos eventuales del que est por nacer.
c)

Curaduras adjuntas:

Art. 344 CC. Se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que estn bajo
potestad de padre o madre, o bajo tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin separada.
Principales casos de curaduras adjuntas:
1) Si el padre o madre que tiene la patria potestad no la puede ejercer sobre uno o ms bienes del
hijo, se le da un curador para la administracin de esos bienes (Art. 253 CC).
2) Cuando por sentencia judicial, que se debe subinscribir al margen de la inscripcin de
nacimiento, se ha quitado al padre o madre, o a ambos, la administracin de los bienes del hijo
por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual (Art. 257 CC).
3) En el caso de la persona sometida a tutela o curadura general, cuando a peticin del tutor o
curados se nombra otro curador, de acuerdo al Art. 351 CC.
4) En el caso en que e haga al pupilo una donacin, herencia o legado, a condicin de que
administre estos bienes la persona que el donante o testador designe, y se acepta la donacin,
herencia o legado (Art. 352 CC).
5) Cuando se suspenda la patria potestad respecto del padre o madre (Art. 348 CC).
d)

Curaduras especiales:

Art. 345 CC. Curador especial es el que se nombra para un negocio particular.
Ej. Curador ad litem.
5.

Clasificacin de las tutelas y curatelas atendiendo a su origen.

Art. 353 inc. 1 CC. Las tutelas o curaduras pueden ser testamentarias, legtimas o dativas.
a)

Testamentaria:

Art. 353 inc. 2 CC. Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario.
1)

Personas que pueden designar curador:

i)

ii)

2)

b)

El adoptante, con preferencia a los padres: con la actual ley de adopcin, esto slo tiene
aplicacin respecto de las personas que tenan calidad de adoptante antes de que entr en
vigencia esta ley (en la ley actual, adoptante y adoptado son padre e hijo).
El padre o madre pueden nombrar por testamento:
a. Tutor tanto a los hijos nacidos como a los que se encuentran en el vientre materno, si
nacen vivos (Art. 354 CC).
b. Curador a los menores adultos y a los adultos de cualquiera edad que se hallen en
estado de demencia o son sordos o sordomudos que no entienden ni se dan a entender
claramente (Art. 355 CC).
c. Curador para la defensa de los derechos eventuales del hijo que est por nacer (Art. 356
CC).

Caractersticas de la guarda testamentaria:

i) Puede ser tutela o curadura, y en este ltimo caso, puede ser general, de bienes o adjunta.
ii) Puede ser pura y simple o sujeta a condicin suspensiva o resolutoria, o a plazo suspensivo
o extintivo (Art. 365 CC).
iii) Puede designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultneamente la guarda o que la
dividan entre s (Art. 361 CC).
iv) Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a otro (Art.
364 CC).

Legtima:

Art. 353 inc. 3 CC. Legtimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cnyuge del pupilo.
Tiene lugar slo cuando falta o expira la testamentaria (Art. 366 CC).
1)

Personas llamadas a la guarda legtima (Art. 367 CC):

i) El padre.

49

ii) La madre.
iii) Los dems ascendiente de uno u otro sexo.
iv) Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo y los hermanos de uno y otro sexo de los
ascendientes del pupilo.
2)

c)

Caractersticas de las guardas legtimas:

i) Puede ser tutela o curadura general.
ii) No puede estar sometida a plazo o condicin; siempre es pura y simple.

Dativa:

Art. 353 inc. 4 CC. Dativas, las que confiere el magistrado.

Tiene lugar a falta de otra tutela o curadura (Art. 370 CC).
1)

Casos en que falta otra tutela o curadura:

i) Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas a guarda legtima.
ii) Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una tutela o curadura (Art. 371
CC).
iii) Cuando sobreviene un embarazo que por algn tiempo impida al tutor o curador seguir
ejercindola.
iv) Cuando se trate de un curador especial (son siempre dativos).

En los casos ii) y iii), se designa un curador interino (Art. 371 CC).
2)

Caractersticas de la guarda dativa:

i)
El tribunal, para hacer la designacin, debe or a los parientes del pupilo y puede nombrar
en caso necesario dos o ms, y dividir entre ellos las funciones. Si hay curador adjunto, el
juez lo debe preferir para la guarda dativa (Art. 372 CC).
ii) El curador dativo puede ser general, adjunto o especial, y puede, adems, ser definitivo o
interino.
iii) El menor adulto puede proponer al tribunal la persona que debe desempear este cargo.

6.

Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la tutela o curadura.

a)
b)
c)

Discernimiento.
Caucin.
Inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos a su administracin.

50

51