DERECHO CONSTITUCIONAL I.

Grupo H (M Dolores)
Introduccin
I. Introduccin al estudio del D Constitucional: Teora del Estado
1. El Estado
A. Concepto:
Podemos definir al Estado como aquella sociedad territorial.
Organizada conforme a D y dotada de un poder calificado como soberano.
B. Evolucin
En la Edad Media no se puede predicar la existencia de
organizaciones sociales que pudieran concebirse como Estado. Es en la
Edad Moderna cuando aparece el Estado, nacido debido a la centralizacin
burocrtica, organizativa, econmica, poltica y militar que se produce fruto
del apoyo de la burguesa al Monarca.
El Rey acrecienta con ello su poder, sometiendo a los nobles feudales.
Entramos pues en la etapa de las Monarquas absolutas que, adems, se
caracterizan por un intento de unificar en OJ. La etapa de la evolucin
estatal comprende los s. XV a XIX.
a) Estado absolutista monrquico stricto senso:
El absolutismo aparece con la Edad Moderna, como fruto de ese
poder centralizador que asume el Rey. Es una forma de organizacin basada
en evidentes desigualdades sociales y polticas. El poder del monarca es
total y absoluto y solo se encuentra limitado por las franquicias reconocidas
a las clases sociales privilegiadas. El Rey no se encontraba sometido a las
leyes.
b) Estado del despotismo ilustrado:
Como derivacin del modelo anterior, el despotismo ilustrado se
desarrolla con una serie de monarcas que, atesorando tanto poder como sus
predecesores, se muestran ms proclives al ejercicio de polticas
paternalistas en sanidad, infraestructuras, etc.
c) Estado liberal de Derecho:
La burguesa, que en un principio sirvi de apoyo al monarca, observa
que, siendo la clase econmicamente emergente, no cuenta an con el
suficiente poder poltico. Es por ello que, al igual que en los albores del
Estado Moderno, la burguesa se convierte de nuevo en clase revolucionaria
y, en unin de las clases populares, lucha para alcanzar el poder poltico.
As se advierte en las revoluciones del s. XVIII, que dan paso a las
Monarquas limitadas como formas de Estado dentro de lo que se conoce
como Estado liberal o, jurdicamente como Estado de Derecho,
caracterizado por un control de los poderes y un sometimiento del Rey a la
norma y la aparicin del reconocimiento de derechos del hombre y del
ciudadano, volviendo a cobrar especial relevancia las Asambleas
legislativas.

d) Estado demoliberal. El Estado democrtico y social

en el periodo de entreguerras surge la conceptuacin del Estado
como demoliberal, en virtud de la aparicin de mecanismos de democracia
semidirecta que protege a las minoras sociales, culturales y polticas.
C. Elementos del Estado
Si retomamos la definicin de Estado como sociedad territorial
organizada jurdicamente con poder soberano y cuyo fin es la consecucin
del inters, del bienestar general, vamos a destacar una serie de elementos
que de dicha definicin se derivan, desechando otros como el temporal o el
de gobierno efectivo.
a) El pueblo como elemento del Estado:
El pueblo aparece como limite personal sobre el que se proyecta la
aplicacin de las normas estatales. Lucas Verd lo define como aquella
comunidad humana agrupada en familias, municipios, regiones, etc. que se
encuentran distribuidos dentro de un territorio determinado y que ha
adquirido un cierto gado de unificacin por la comn interaccin de inters y
propsitos.
El pueblo aparece como concepto jurdico poltico del que se predica
que es soberano, que es el actor electoral por excelencia, sujeto activo del
poder constituyente y que adems, asume como suya una serie de
compromisos y de actuaciones pretritas y futuras.
Histricamente el concepto de pueblo se baso en categoras sociales.
En la actualidad se utiliza como termino interclasista y globalizador de toda
la sociedad, superador de clasismos divisores. Las fronteras naturales, la
raza, el idioma, la religin, quedan siempre como factores que pueden unir
sentimientos y actitudes, pero que nunca deben producir fenmenos de
rechazo frente a minoras tnicas, o de cualquier otro tipo.
b) El territorio como elemento del Estado:
El territorio acta como marco, como escenario de la vida poltica de
la sociedad. No cabe la existencia de un territorio, a efectos polticos, sin la
existencia de un pueblo sobe el que recaiga la accin del poder pblico.
El territorio acta hacia dentro, como elemento de concienciacin
nacional, estableciendo una frontera que delimita la mayora de las
relaciones Estado-ciudadano un sometimiento del nacional respecto al
poder de dicho estado, que excluye pues a los no nacionales de esa
relacin poltica.
El soporte territorial es tridimensional, derivado de la comprensin del
espacio areo y del subsuelo como elementos propios del territorio.
c) El poder como elemento del Estado:
Va a ser el poder el factor que aglutine, el que sintetice a los dos
elementos anteriores. Lucas Verd lo define como la capacidad de una
persona o grupo de ellas para imponer sus decisiones a una mayora que

obedece, bien por propio convencimiento o por la coaccin que sobre ellas
puede ejercer el poder poltico.
El poder depende tanto de la fuerza, de la coaccin, como del
consentimiento, de la concienciacin ciudadana de que lo mandado es
correcto para el inters comn. Cuando nicamente se basa en la fuerza
este poder se constituye como un poder de hecho, careciendo del elemento
del consentimiento, que es el que en ltima instancia legitima al poder y lo
convierte en poder de derecho.

Este consentimiento se sustenta sobre la tradicin, el carisma y la

racionalidad y se produce respecto a las instituciones, ya que si se
produjese a nivel personal, nos encontraramos ante una importante crisis
de legitimacin a la hora de la transmisin de dicho poder.
A da de hoy, la nica legitimacin que debe prevalecer es la
democrtica, es decir, la dimanante de un pueblo que como poder soberano
y constituyente se marca sus propios caminos.
2. La Soberana como elemento definitorio del Estado
A. Concepto y caracteres:
El Estado goza de soberana, es decir, de la posibilidad en lo interno
de llevar a cabo sus competencias pudiendo remover los obstculos que le
impiden la consecucin de los fines generales. Si esto se puede deducir ad
intra de la actuacin estatal, ad extra ocurre algo similar ya que si un estado
no es soberano no podr ser independiente en sus relaciones
internacionales.
Un Estado es soberano cuando el poder le viene dado por su propia
esencia, cuando depende de factores internos, de condicionamientos
propios que le permiten moldear posteriormente sus pautas de actuacin
para conseguir los fines polticos que el mismo se marca. Un Estado va a ser
soberano cuando goza de un poder supremo, irresistible, nico,
imprescriptible, dentro de sus propios mbitos de actuacin, dentro de su
territorio.
B. Evolucin histrica del concepto:
Cuando aparece el Estado y segn va evolucionando esta forma de
organizacin poltica, se va a hacer necesaria una justificacin terica de la
caracterstica de soberano que se predica del poder y, por ende, del
Monarca que lo ostenta.
a) Bodino
al definir el Estado lo hace como el justo y recto gobierno de varias
familias y de aquello que les es comn con poder soberano. As considera
que un poder es soberano cuando este es absoluto, perpetuo, originario,
indivisible e inalienable. Bodino no cree que el poder del Rey deba ser
ilimitado, sino que la ley divina y la ley natural siempre y deben prevalecer
sobre los designios regios, respetndose igualmente los contratos y

propiedades de los sbditos junto a las leyes fundamentales del rey. Este
autor hace residenciar la soberana en el Monarca.
b) Sieyes
Si las aportaciones objetivas que realiza Bodino podan seguir
mantenindose, no va a ocurrir lo mismo con la sede, con la residencia de
dicho poder. Aparece la teora de la soberana nacional en virtud de la cual
va a ser la nacin el sujeto soberano.
Se considera que el concepto de nacin es superior al mero conjunto
de individuos que conforman en determinado momento la poblacin de un
estado, abarcando no solo el presente sino asumiendo el pasado y
proyectndose sobre el futuro. Con esta construccin terica se hacen
necesarios unos representantes de la voluntad nacional que no es la
especfica del momento actual. Aparece as el concepto de representacin
poltica.
Se aboga por un sufragio censitario sometido en su ejecucin a
condicionamientos econmicos o de clase. Ni que decir tiene que dicho
sufragio mantiene a la nobleza y al clero como clases superiores de la
nacin a la vez que incorpora a la burguesa, que alcanza as el poder
poltico. Los representantes que son nombrados de esta manera, lo son de
toda la nacin.
c) Rosseau
Va a ser Rosseau el que incida en la idea de que la soberana es un
atributo que debe ser asumido por el pueblo. Cada individuo que compone
el cuerpo social le corresponde una parte de la soberana, por lo que el
sufragio debe ser universal.
Considera subsidiariamente que, si la democracia no se puede
articular de manera que los ciudadanos acten directamente en la gestin
de la cosa pblica, se debe acudir a un sistema representativo, siempre
que el sufragio sea universal y el mandato imperativo, de tal forma que la
relacin mandante-mandatario sea mucho ms directa y vinculante.
d) La actualidad del concepto Soberana
En la actualidad el enfrentamiento entre soberana nacional y popular
se puede considerar superado al admitirse el sufragio como derecho. El art.
1.2 CE establece que la soberana reside en el pueblo espaol.
Destacar la existencia de foros supranacionales (UE) y la presencia de
ellos en Espaa. La soberana sigue existiendo pero amoldada a las nuevas
necesidades.
En la actualidad la dependencia poltica y econmica de muchos
pases respecto a otros puede hacernos pensar que la soberana se
encuentra en entredicho.

II. La Democracia como Rgimen Poltico

Destacar la diferencia entre Formas de Estado y Formas de Gobiernos:
las formas de Gobierno vienen dadas por la relacin existente entre los
diversos rganos constitucionales, sobre todo entre el Ejecutivo y el
Legislativo, relaciones que dan lugar a los sistemas presidencialistas,
parlamentaristas y directoriales; la Formas de Estado, sin embargo, estn
determinadas por la relacin existente entre los elementos conformadores
del Estado.
Prescindiendo de la evolucin histrica, se podran observar las
diferentes formas de Estado:
1. Estado de Democracia Clsica: es aquel en el que se produce una
asuncin de la soberana popular, se respetan las minoras, se
protegen los d fundamentales, etc. En suma, se trata de un Estado
en el cual los ppios bsicos del sistema liberal, junto a los que se
adhieren a travs de su evolucin transformadora que da paso al
sistema social y democrtico, conservan toda su vigencia.
2. Estado Autoritario: es aquella forma de organizacin societaria
basada en una concentracin de poder en manos de una persona o
grupo reducido de ellas de las que se predica su superioridad
respecto de los dems miembros del cuerpo social, producindose
una total disociacin entre los gobernantes y los gobernados. Los
gobernados entran en la categora de sbditos.
3. Estados de Democracia Progresiva: son aquellos en los que la
utilizacin de todo el aparato estatal y jurdico se instrumentalizaba al
servicio de una hipottica igualdad social y econmica real. Esta
forma de Estado es la propia de los pases que reciben la influencia
del sistema comunista sovitico. Como en el caso anterior, atentan

contra todo abismo de democracia, adems de contra el sistema de

produccin capitalista.
Se puede establecer una diferenciacin entre dos nicos trminos: los
Estados que asumen el ppio democrtico, y aquellos otros que no lo hacen.
Para destacar lo anterior es para lo que se utiliza la expresin de Rgimen
Poltico.
Concepto de Rgimen Poltico: se define el Rgimen Poltico como la
solucin poltica efectiva que adopta una comunidad para resolver sus
problemas polticos.
As son considerados como condicionantes del hecho polticos,
adems del marco jurdico formal, las fuerzas polticas que articulan el
sistema, el factor ciudadano, o la concienciacin y cultura que demuestre la
colectividad en su conjunto y en sus individualidades, junto a, como no, la
estructura socioeconmica.
Cabe que el marco jurdico constitucional no refleje fielmente la
solucin que en la prctica se realiza en el da a da.
1. La Democracia como Rgimen Poltico:
El modelo de referencia obligado es el de la democracia
representativa contempornea. Nos referimos a una democracia
representativa en la que los representantes lo son de todo el pueblo. Se
prohbe, por ello, el mandato imperativo, radicando la legitimidad del
sistema no solo en la eleccin popular, sino que viene tambin referida a su
vinculacin con los deseos que el poder constituyente estableci en la
constitucin.
Aspectos ms relevantes y significativos del rgimen democrtico:
A. La democracia como sistema de dilogos: se considera a la
democracia como un sistema de dilogos, ya que parte de que, si bien
existen diferentes posturas polticas en una sociedad, las diferencias no
son tales que impidan la posibilidad e acuerdo.
La democracia ofrece un marco establecido generalmente a nivel
constitucional, que refleja un consenso sobre una serie de temas que se
consideran bsicos para el mantenimiento del sistema. Los establecidos
como dilogos bsicos son:
a) Poder constituyente y Poder Constituidos; esa especial unin entre la
obra constitucional y la labor ordinaria legislativa es la que al final
permite la equiparacin de la voluntad constituyente al devenir
poltico cambiante.
b) Parlamento y Ejecutivo: entre Asambleas y Gobiernos. Se diferencian
democracias presidenciales, parlamentaristas y directoriales o
asamblearias.
c) Dialogo entre la mayora y la minora: este dilogo no exige
compromiso a la hora de asumir la posicin de las minoras, pero si
de respetar sus opciones. Sobre todo porque en democracia, la

alternancia en el poder es un hecho empricamente constatable, por

lo que la mayora de hoy ser la minora de maana.
d) El Estado aparato, el Estado organizacin debe adems dilogos con
los grupos: con los cuerpos intermedios. Precisamente con la
consideracin de tales grupos como interlocutores vlidos del Estado
a la hora de pulsar los intereses sectoriales es como se supera la
visin de su vertiente sectaria, ya que un grupo no toma decisiones
polticas, sino que es el poder estatal el que, a la vista de las
consultas, decide.
Si el poder estatal se encontrase prisionero de uno de estos
grupos intermedios, el problema sera que ese Estado no buscara el
logro de los intereses generales, sino de la suma de intereses
egostas que no trascienden al carcter general del inters social.
e) Dilogo entre gobernantes y gobernados: este se desarrolla
estableciendo una serie de relaciones entre los unos y los otros:
En 1 lugar nos encontramos con que los gobernantes se
imponen a los gobernados.
La 2 relacin es la que consiste en que gobernantes y
gobernados se identifiquen.
La 3 relacin es que se establezca un dilogo entre
gobernantes y gobernados. Este dilogo se articula en una
doble direccin segn la cual los gobernantes exigen del poder
el cumplimiento de una serie de normas o de programas y este
ltimo explica a los administrados el porqu de sus decisiones,
tanto si son parejas a las peticiones populares como si no.
B. La Democracia como sistema que vincula la opinin del pueblo
soberano con la accin de gobierno: se destaca la especial
vinculacin que se produce en el sistema democrtico entre la opinin
del pueblo soberano y su proyeccin en la realidad. En decir, que los
deseos de un pueblo dentro de un sistema democrtico son plasmados
en la accin de gobierno. Si en un principio la democracia se
conformaba con establecer unos mecanismos limitadores del poder, con
posterioridad se configura como una democracia gobernante. De esta
forma se cierra el crculo del poder en virtud del cual el pueblo es el
sujeto activo y pasivo de la accin de gobierno.
C. La Democracia como sistema multipartidista: en la existencia de
un sistema multipartidista se cifra la virtualidad del sistema
democrtico, ya que, a partir de ella se produce la libre concurrencia
para la consecucin del poder poltico dentro de un sistema que permite
la discrepancia y en el que el Estado se debe mostrar al margen del
desarrollo de las distintas opciones polticas.
D. La Democracia como sistema de reparto de poder: se considera
que la verdadera democracia se diferencia de los modelos autocrticos
porque en aquella se produce un reparto de poder que hace que este no
quede en manos de un persona, de un partido, de una minora.
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E. La democracia como igualdad participativa en la toma de

decisiones polticas: hasta que se logra la igualdad de oportunidades
respecto a la participacin, activa y pasiva, en la toma de decisiones
polticas, la sociedad ha ido evolucionando, pasando de sociedades de
capacidad poltica limitada a una persona o clase, amplindose luego
formalmente hasta que se consigue la total incorporacin citada.
F. La Democracia como Gobierno del pueblo, por el pueblo y para
el pueblo. El Pueblo como mayora limitada: la famosa frase de
Lincoln un gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, no
explica lo que el trmino pueblo puede significar. De los muchos
significados de este trmino, debemos diferenciar lo que significa el
vocablo pueblo en un sistema como el nuestro.
El pueblo democrtico no se identifica ni con un concepto
totalizado, ni tampoco clasista. Por tanto, pueblo termina refirindose a
la mayora, un mayora que es limitada, no absoluta, en el sentido de
que sus deseos se encuentran limitados por el respeto a los derechos de
una minora que se convierte en parte esencial del sistema democrtico,
al permitir con su presencia que la mayora no se absolutice. La
minora personifica la opcin de mantener la libertad de cada individuo
a la hora de proceder a una eleccin que marcar las pautas de
gobierno. Por ello, Sartori considera que la democracia tiene su razn de
ser por la limitacin que al ppio de mayora establece la minora.
Tras esto podemos elaborar una definicin de democracia
entendida como aquel rgimen poltico en el que el pueblo participa
tanto en la organizacin como en el ejercicio del poder poltico y en el
que los derechos y libertades de los ciudadanos son reconocidos y
protegidos, entre otras razones, porque existe un dialogo permanente
entre gobernantes y gobernados.

2. Elementos de la democracia
Se destaca una serie de ellos que no constituyen una lista completa y
exclusiva:
a) Soberana popular: elemento bsico es q la soberana se predique del
pueblo. Art. 1.2 CE.
b) Participacin: si la democracia es la aceptacin de que el poder reside
en el pueblo, lgicamente se hace necesario instrumentar un cauce por
el cual este pueblo participe en la toma de decisiones. Aparece as el

c)

d)

e)

f)

g)

h)
i)

j)

elemento de la participacin que, tal y como establece el art. 23 CE,

puede ser directa o mediante la eleccin de representantes. Democracia
directa art. 92 CE.
Consenso: uno de los pilares conformadores de un sistema democrtico.
Si se intenta establecer un modus vivendi, entendido como estilo de
vida generalmente aceptado por toda la complejidad social, este se
debe basar en conceptos mnimos que sirvan de acuerdo para cimentar
un futuro en el que se puedan desarrollar diferentes opciones polticas.
Pluralismo: como consecuencia lgica del elemento anterior se
comprende la existencia de diferentes ideas sobre cmo organizar la
convivencia social. Y que estas puedan expresarse y concurrir en
libertad para conformar el nuevo sistema.
Ppio Mayoritario: el ppio de la mayora se nos presenta como elemento
fundamental a la hora de proceder a la toma de decisiones. No cabe
otra opcin instrumentalmente hablando. Eso s, este principio debe
entenderse bajo la proyeccin en esa mayora del sufragio universal.
Respeto a las minoras: si la mayora se entiende como instrumento para
la toma de decisiones, esta debe encontrarse sometida a una serie de
limitaciones que establece la existencia de minoras. Se configura as
una democracia basado en ma mayora limitada que no puede utilizar
de manera absoluta el poder alcanzado.
Ppio de reversibilidad del acto democrtico: muy en contacto con lo
anterior se encuentra la reversibilidad que todo acto democrtico debe
presentar. Ningn acto democrtico puede considerarse democrtico si
no permite que, por la decisin de los mismos actores que lo aprobaron,
pueda ser revocado debido a un cambio general de opinin.
Divisin de poderes: como medio de proteccin de los d fundamentales
y libertades pblicas.
Publicidad: art. 9.3 CE. Esto aparece como un elemento fundamental a
la hora de dar cumplimiento al ppio de seguridad jurdica, pues aunque
el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento, esta mxima
es aceptada en democracia precisamente porque ese desconocimiento
no se puede basar en la ocultacin de la norma por parte de los poderes
pblicos.
Primaca del Derecho: de primaca del d de sometimiento de los
poderes pblicos a la ley. Este elemento acaba con la posibilidad de
comisin de arbitrariedades por parte del poder pblico (art. 9.3), siendo
este conminado a resarcir al ciudadano que las ha sufrido (art. 121 CE).

Como reflexiones finales, es cierto que el pueblo, aunque siempre lleve

razn, tambin puede equivocarse. Pero es mejor que la equivocacin sea
conjunta que no debida a la decisin exclusiva de una lite, partido o
persona. En virtud de su carcter democrtico, es por lo que el sistema
puede evolucionar, admitiendo un perfeccionamiento de abajo hacia arriba
de todo el sistema.
IV. Introduccin al estudio de la teora constitucional: Teora del
Poder Constituyente.

1. Concepto de Constitucin:
Es la norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano,
establecida o aceptada para regirlo. La constitucin fija los lmites y define
las relaciones entre los poderes del Estado (poderes que, en los pases
occidentales modernos se definen como poder legislativo, ejecutivo y
judicial) y de stos con sus ciudadanos, estableciendo as las bases para su
gobierno y organizacin de las instituciones en que tales poderes se
asientan. Tambin garantiza al pueblo derechos y libertades.
2. Contenido de la Constitucin:
El punto de partida lo marca la Declaracin de Derechos del Hombre y
del Ciudadano. El art. 16 de esta seala que toda sociedad en la cual no
estn garantizados los derechos ni establecida la separacin de poderes
carece de constitucin.
Para garantizar la libertad de los ciudadanos se exigen 2 requisitos:
- Garantizar un conjunto de derechos reconocidos y efectivos.
- Establecimiento de la divisin de poderes porque todo el
poder concentrado en un monarca es muy peligroso.
-Legislativo: Recae en el Parlamento que representa a
los ciudadanos.
- Ejecutivo: Recae en el rey.
- Judicial: Recae en jueces y Tribunales.
Estos 2 requisitos se exigen que estn contenidos en todas las
constituciones, ya que responden a una constitucin liberal.
A. La estructura de nuestra Constitucin.
- Titulo Preliminar.
- Titulo I: Derechos Fundamentales.
- Titulo II: La Corona.
- Titulo III: Las Cortes Generales.
- Titulo IV: El Gobierno y la Administracin.
- Titulo V: Relaciones Cortes Generales Gobierno.
- Titulo VI: Poder Judicial.
- Titulo VII: Economa y Hacienda.
- Titulo VIII: Organizacin territorial del Estado.
- Titulo IX: Tribunal Constitucional.
- Titulo X: Reforma Constitucional.
B. Divisin entre parte dogmtica y orgnica.
La Constitucion se divide en 2 partes:
- Parte Dogmtica: Recoge los derechos de todos los
ciudadanos.
- Parte Orgnica: Recoge todo lo referente a las instituciones
y al Estado.

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3. Clasificaciones constitucionales:
A. Segn su ontologa.
- Escritas: Son aquellas que estn reflejadas en un texto jurdico y en
ellas se plasman los principios generales del Estado y la organizacin
bsica.
- No escritas: Son aquellas que no estan reflejadas en un texto
juridico, es decir, en el cual no existe un texto especfico que contenga la
totalidad, o casi la totalidad de las normas bsicas, sino que estas estn
contenidas a lo largo de diversas leyes y cuerpos legales.
B. Segn la facilidad de reforma de la constitucin.
- Flexibles: Son aquellas que son mas fciles para reformar y que no
requieren de un rango especifico para su reforma.
- Rgidas: Son aquellas que son mas difciles de reformar y que
establecen algn tipo de procedimiento de reforma. El mximo grado de
rigidez en una constitucin se denomina Ptreo.
C. Segn su origen.
- Otorgadas: Este tipo de constitucin se denomina tambin Carta
Otorgada y emana de la voluntad del monarca, que regala una constitucin
a su pueblo.
- Pactadas: Son aquellas negociadas entre las fuerzas activas de la
sociedad y el monarca. Se distinguen porque comienzan el prembulo del
siguiente modo: El Rey junto con las Cortes han pactado .
- Emanadas de la soberana popular: Son las autenticas
constituciones. Los ciudadanos son quienes eligen a sus representantes y
son estos quienes aprueban la constitucin que se aplicara a todas las
personas del territorio en el que se haya proclamado.
D. Segn su contenido.
- Originales: Son aquellas que inventan el funcionamiento de la
sociedad. No son inventadas en su totalidad sino que copian tambin
algunos aspectos. Se dieron sobretodo al comienzo del constitucionalismo.
- Derivadas: Son aquellas que copian el funcionamiento de la
sociedad de otros pases y lo aplican a sus pases.
E. Segn su sentido.
- Formal: Consiste en considerar como constitucin aspectos que no
tienen el rango de constitucin como es el art. 5.
- Material: Engloba aquellos textos que deberan de tener rango de
constitucin y no lo tiene como por ejemplo, los Estatutos de Autonoma.
F. Clasificacin ontolgica de Loewenstein.
- Normativas: Es aquella que se refiere a una constitucin que
verdaderamente regula el funcionamiento del Estado y surge de la voluntad
de los ciudadanos.

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- Nominales: Es aquella que puede ser jurdicamente valida pero sus

normas no se adaptan al proceso poltico del pas, ello puede deberse a que
la constitucin sea muy avanzada para la sociedad de su tiempo.
- Semnticas: Solo tienen de Constitucin el nombre, ya que en la
practica el poder se ejerce de otra forma.
4. El Poder Constituyente
A. Concepto y caracteres:
Poder constituyente es la denominacin del poder que tiene la
atribucin de establecer la norma fundamental de un ordenamiento jurdico,
dando origen a un Estado y su sistema poltico y, posteriormente, de
modificarla o enmendarla. Esta facultad es ejercida al constituir un nuevo
Estado y al reformar la Constitucin vigente. Por lo anterior, habitualmente
se distingue un poder constituyente primario u originario y un poder
constituyente derivado.
El poder constituyente ha sido definido como la "voluntad poltica
creadora del orden, que requiere naturaleza originaria, eficacia y carcter
creadora" y como la "voluntad originaria, soberana, suprema y directa que
tiene un pueblo, para constituir un Estado dndole una personalidad al
mismo y darse la organizacin jurdica y poltica que ms le convenga".[1] De
todos modos, existen concepciones que consideran que el poder
constituyente originario puede recaer en el pueblo o en la nacin.
Se considera que el poder constituyente existe en los regmenes de
Constitucin rgida, en el que la elaboracin de las normas constitucionales
requiere un procedimiento diferente al de las leyes.
Caractersticas:
1. Es un poder originario: Pues pertenece slo al pueblo quien lo
ejerce directamente o por medio de representantes elegidos. Es decir que
no dimana o proviene de ningn otro poder. l emerge como acto de
voluntad poltica del pueblo, como acto soberano del mismo para darse una
organizacin jurdica poltica que se plasma en la Constitucin y para
cualquier modificacin posterior que pretenda hacrsele a la Carta
Fundamental del Estado debe intervenir el Poder Constituyente a travs de
las formas de manifestar su voluntad y su accin. Bien se afirma en este
sentido que la obra del poder constituyente solo puede ser vlidamente
modificada por el mismo poder constituyente
2. Es Ilimitado, en cuanto que no est supeditado a ninguna
autoridad o procedimiento pre-existente que lo regule, no slo en la etapa
fundacional y primigenia del Estado, sino tambin en el desarrollo mismo de
l y aunque no se contemplen en una Constitucin formas de manifestacin
de voluntad del Poder Constituyente, ste no queda de modo alguno
encadenado ni limitado pues, la fuerza de su poder arranca de la voluntad
misma del pueblo. Nicols Prez Serrano seala: "Cuando un Poder
Constituyente originario emprende su ardua tarea no tiene por qu
sujetarse a ligamen jurdico anterior: es potestad suprema; es, segn
despus se dir, soberana, como encarnacin de esta nota singular que al
Estado acompaa y que autoriza a la comunidad poltica, por l

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personificada, para trazar sin cortapisas, aunque dentro de su peculiar

esfera, el cuadro de sus instituciones fundamentales, empezando por la
decisin capital sobre el modo y forma de su existencia".
A pesar de que tericamente se sustenta una Ilimitacin total de la
accin del Poder Constituyente, hay quienes afirman con suficiente razn
que la ilimitacin que se atribuye al poder constituyente originario no se
identifica con la arbitrariedad. El poder constituyente como apunta Luis
Recasens Siches, est sin embargo sometido a los valores jurdicos ideales y
a las exigencias del bien comn en una determinada circunstancia
histrica".
3. La tercera caracterstica esencial del Poder Constituyente, es
que su ejercicio no se agota, una vez que dicta la Constitucin del Estado,
permanece en estado de latencia, apto para ponerse de nuevo en
movimiento cada vez que sea necesaria la revisin de la Constitucin ya sea
en forma parcial o la dotacin de un nuevo texto organizativo del Estado.
Carl Schmitt afirma que la emisin de una Constitucin, no puede agotar,
absorber o consumir el Poder Constituyente y que una vez ejercitado no por
ello se encuentra acabado y desaparecido el Poder Constituyente.
B. Naturaleza del poder constituyente. Titularidad.
En el pueblo se localiza la nica titularidad del poder constituyente. El
sujeto del poder constituyente es el pueblo, su nico titular, con base en la
fuente de la legitimidad ampliamente predominante en nuestros das, la
legitimidad democrtica sustentada en el principio de la soberana popular.
De manera tal pues que El titular del poder constituyente es el
pueblo. Hoy es el entendimiento ms difundido. Pero en Sieys, el titular es
la nacin. El concepto de nacin es problemtico, ya que para el la Nacin,
en sentido estricto, tiene dos acepciones: la nacin poltica, en el mbito
jurdico-poltico, es el sujeto poltico en el que reside la soberana
constituyente de un Estado; la nacin cultural, concepto socio-ideolgico
ms subjetivo y ambiguo que el anterior, se puede definir a grandes rasgos
como una comunidad humana con ciertas caractersticas culturales
comunes a las que dota de un sentido tico-poltico. En sentido lato nacin
se emplea con variados significados: Estado, pas, territorio o habitantes de
ellos, etnia y otros.
El titular del poder constituyente slo puede ser el pueblo y que el
pueblo, en la actualidad, se entiende como una entidad pluralista, formada
por Individuos, asociaciones, grupos, iglesias, comunidades, personalidades,
instituciones, articuladores de intereses, ideas, creencias y valores plurales,
convergentes y conflictivos.
C. Tipos
- Poder constituyente originario y derivado: El poder constituyente
originario es el que crea la Constitucin: una vez cumplida su labor
desaparece; pero como su tarea requiere continuidad, suele establecer un
rgano que se encargue de adicionar y modificarla, de acuerdo a las
circunstancias o problemas que surjan, a este se le denomina poder
constituyente derivado, instituido o permanente.
As, el poder constituyente originario es aquel que crea la primera
Constitucin de un Estado; en este sentido, con frecuencia, acta como

13

poder constituyente originario una Asamblea constituyente que, al aprobar

la primera Constitucin de un pas, est poniendo de manifiesto
jurdicamente su nacimiento.
El PC originario puede actuar dictando una CE que no sea la primera
del pas. Se trata de un Estado que ya tena una CE, en el cual se produce
un cambio radical de todas sus estructuras (una revolucin). La CE que se
dicta consagrando nuevas estructuras polticas, sociales y a veces
econmicas es el fruto de un poder constituyente originario, aunque no se
trate, histricamente de la primera Constitucin del pas. En la gran mayora
de los casos en que se dicta una Constitucin luego de un proceso
revolucionario, los rganos que intervienen y el procedimiento que se utiliza
para dictarla, no son los previstos en la Constitucin anterior. Si se dictase
una nueva Constitucin por los rganos previstos por la Constitucin
anterior, estaramos ante una actuacin del poder constituyente derivado [3]
A su vez, por poder constituyente derivado se entiende aquel
establecido en la propia Constitucin y que debe intervenir cuando se trata
de reformar la Constitucin. Es generalmente ejercido por una asamblea,
congreso o parlamento. Es un poder que coexiste con los tres poderes
clsicos, en los regmenes de Constitucin rgida, cuya funcin es la
elaboracin de las normas constitucionales, las cuales se aprueban
habitualmente a travs de un procedimiento diferente al de las leyes.
- Poder constituyente y poderes constituidos: Hemos indicado que el poder
constituyente es la capacidad que tiene el pueblo de darse una organizacin
poltica-jurdica y de asumir en cualquier momento la toma de decisiones
que considere prudente, no slo en la etapa inicial y creadora del Estado
sino tambin en cualquier instante posterior al nacimiento mismo.
Los Poderes Constituidos emergen o nacen de la voluntad suprema
del Poder Constituyente para darle al colectivo nacional una organizacin
poltica y establecer en la Ley Marco Constitucional las bases fundamentales
del ordenamiento jurdico, y como consecuencia de ello, esos poderes
constituidos son derivativos, estn limitados y regulados normativamente
por la voluntad del poder constituyente. Los poderes constituidos son los
instrumentos o medios a travs de los cuales se cumplen las funciones del
estado y son necesarios para alcanzar los fines y propsitos de una sociedad
organizada; pero por ms atribuciones que tuvieren asignados en el marco
de competencias que a cada uno ellos les corresponda por mandato
constitucional, las mismas pueden sufrir cambios significativos a la hora en
que el poder constituyente decida reestructurar el Estado, como quiera, sin
restricciones, libre de toda vinculacin a organizaciones pretritas.

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VI. Transicin poltica y proceso constituyente:

4. Caractersticas esenciales del texto e influencias visibles en las
CE de 1978:
1.Una Constitucin pactada.
En la constitucin de 1978 la primera idea que se tiene es el
consenso. Estas constituciones son multilaterales, ya que todo lo que se
pacte implica la voluntad de dos o ms agentes; por lo tanto, son
contractuales y se dice que parten de la teora del pacto social. Las
constituciones pactadas o contractuales implican:
- 1, una mayor evolucin poltica que en aquellas que son impuestas
u otorgadas.
- 2, en las pactadas hay, una fuerte influencia de la teora del pacto
social.
- 3, en aquellas que son pactadas este pacto o consenso se puede
dar entre diversos agentes polticos -todos aquellos grupos de poder real
que estn reconocidos por el Estado-. As, an tratndose de una
monarqua, cuando se pacta los gobernados dejan de ser sbditos
Pero el hecho de ser una Constitucin pactada implica una serie de
consecuencias:
- La extensin: Se debe al laborioso consenso entre las distintas
fuerzas polticas al elaborarla, lo que ha quedado reflejado en numerosos
artculos del texto constitucional.
- La ambigedad: Esta se observa en artculos como el art. 15 en
referencia al tema del aborto, as como en otros.
2. Una Constitucin deudora del constitucionalismo europeo:
La Constitucin espaola se ha inspirado en otras constituciones
europeas tomando instituciones de muy diversos pases.

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- La influencia alemana: De Alemania hemos adoptado la idea de

un estado social y democrtico.
- La influencia italiana: De Italia hemos tomado el Consejo General
del Poder Judicial.
- Otras: De los Pases Nrdicos hemos adoptado la regulacin de la
monarqua, para hacer una monarqua moderna , con poco poder real y una
funcin representativa. Adems, tambin hemos tomado la figura del
Defensor del Pueblo.
3. Una Constitucin finalista: los valores constitucionales.
Nuestra constitucin es una constitucin finalista porque todos los
artculos de esta estn dirigidos a hacer posible la libertad, la igualdad, la
justicia y el pluralismo poltico que son los denominados valores
constitucionales. Para alcanzar estos, a veces, debemos de realizar
interpretaciones teleolgicas o finalistas que son un proceso en el que el
jurista da un sentido mas amplio o distinto al concepto sobre el cual se
celebra el juicio, es decir, un significado distinto del que le haba dado el
legislador al realizar la norma.
4. Una Constitucin normativa.
Nuestra Constitucin es normativa pero se contrapone a la
constitucin programtica, que es aquella que establece un programa
marcando unos principios dirigidos al legislador y no al ciudadano. Este tipo
de constitucin solo vincula al poder legislativo y este no tiene ningn
rgano de control externo.
La Constitucin normativa se impone al legislador y requiere de un
instrumento constitucional como es el Tribunal Constitucional, al cual
cualquier juez puede consultarle sobre alguna ley y esto es lo que se llama
Cuestin de inconstitucionalidad.
PRIMERA PARTE: FUENTES DEL DERECHO
IX. La Constitucin
1. La Constitucin:
El valor normativo de la constitucin se deduce del art. IX.I, que
afirma que los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la
Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. Conviene no obstante
realizan las siguientes puntualizaciones:
1.) Los tribunales ordinarios no estn excluidos de la funcin de
verificar la constitucionalidad de las leyes pese a que la declaracin de
constitucionalidad corresponda al Tribunal constitucional.
2.) La vinculacin a la constitucin se extiende a todas sus normas
incluidos los principios rectores de poltica social y econmica.
3.) En ciertas materias, por ejemplo: Derechos fundamentales, la
constitucin es de aplicacin directa, como norma de decisin de cualquier
clase de procesos.
Con respecto al principio de constitucionalidad decir que es principio
inspirado en la tradicin jurdica alemana por el cual todos los poderes

16

pblicos y los particulares estn sujetos a la Constitucin y por tanto obliga

a interpretar el ordenamiento jurdico conforme a la Constitucin.
En Espaa tambin se le conoce como principio de vinculacin a la
Constitucin de todos los poderes pblicos.
2. Los principios constitucionales:
A. Los principios de relacin internormativa:
- Principio de Jerarqua: Este principio distingue entre normas de
distinto rango. La norma suprema del ordenamiento jurdico es la
Constitucin porque todo el ordenamiento jurdico depende de esta y
adems, que esta es tambin el origen del ordenamiento jurdico ya que de
ella nacen las leyes y los reglamentos los cuales presentan un rango inferior
a esta.
- Principio de Competencia: Antes de nada decir que Espaa es un
Estado Autonmico por lo que hay una pluralidad de poderes pblicos y
legislativos. Por tanto hay que distinguir 2 tipos de normas: ley estatal y
ley autonmica. Este principio nos permite decantarnos por una y no por
otra segn la materia sobre la que trate, es decir, segn competa a una o a
otra. En definitiva lo que este principio hace es dirimir una antinomia entre 2
subordenamientos jurdicos.
- Principio de temporalidad: Este principio hace que una ley quede
derogada por la existencia de otra de su mismo rango y de igual asunto que
es publicada posteriormente.
- Principio de especialidad: Consiste en aplicar la ley que mas se
ajusta al caso concreto. Sirve para distinguir normas del mismo rango y este
casi siempre va acompaado del principio de temporalidad pero se
diferencia en que este no deroga la ley general sino que la nueva ley que
surge lo que hace es especializar la anterior porque la anterior no regulaba
algn aspecto.

B. Los principios de eficacia del ordenamiento.

- Seguridad jurdica y publicidad de las normas.
La seguridad jurdica es un principio universalmente reconocido
del Derecho que se entiende como certeza prctica del Derecho, y
representa la seguridad de que se conoce o puede conocer lo previsto como
prohibido, mandado y permitido por el poder pblico respecto de uno para
con los dems y de los dems para con uno.
La seguridad jurdica es la garanta dada al individuo, por el Estado,
de que su persona, sus bienes y sus derechos no sern violentados o que, si
esto llegar a producirse, le sern asegurados por la sociedad, proteccin y
reparacin.

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En cuanto a la publicidad de las normas decir que es un principio

exigido por la seguridad jurdica, que permite a los ciudadanos conocer las
disposiciones normativas que estn obligados a cumplir. La publicidad de las
normas constituye uno de los pilares del Estado de Derecho, a diferencia de
la poca absolutista, en que existan preceptos secretos. Dado que la
ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento (art. 2.1 del Cdigo
Civil), ha de facilitarse el conocimiento de las normas por los ciudadanos,
para lo cual stas se publican en el Diario Oficial. La Constitucin Espaola,
en su artculo 9, que recoge los principios en que se concreta la definicin
del Estado de Derecho proclamado en el artculo 1, garantiza adems de la
seguridad jurdica, la publicidad de las normas. El artculo 91 atribuye al Rey
la orden de publicacin de las leyes, tras su sancin y promulgacin.
C. Los principios de actuacin de los poderes pblicos.
- Principio de legalidad: El principio de legalidad es un principio
fundamental del Derecho pblico conforme al cual todo ejercicio del poder
pblico debera estar sometido a la voluntad de la ley y de su jurisdiccin y
no a la voluntad de los hombres. Por esta razn se dice que el principio de
legalidad asegura la seguridad jurdica.
Se podra decir que el principio de legalidad es la regla de oro del
Derecho pblico y en tal carcter acta como parmetro para decir que un
Estado es un Estado de Derecho, pues en l el poder tiene su fundamento y
lmite en las normas jurdicas.
- Interdiccin de la arbitrariedad: Esta prohibicin ha de ponerse en
relacin con el art. 106. 1 que postula el sometimiento de la actividad
administrativa a los fines que la justifican, a s mismo el Principio de
interdiccin ha de conectarse con el de igualdad ante la ley pues lo que
prohbe el legislador en definitiva es la arbitrariedad de tratar
desigualmente situaciones iguales o viceversa.
- Principio de responsabilidad: Este principio tiene un amplio
desarrollo en la propia constitucin. As el art. 106. 2 declara la
responsabilidad de la Administracin por el funcionamiento de los servicios
pblicos. Por su parte el art.121 establece el deber de indemnizacin por
error judicial o por el funcionamiento anormal de la Admn de Justicia. Por
ltimo, el art. 102 se refiere a la responsabilidad criminal del Presidente y de
los dems miembros del gobierno.

3. La reforma constitucional:
3.1. Constitucin y la reforma constitucional.
La reforma de la Constitucin implica el establecimiento de un
procedimiento hecho exclusivamente al efecto para su modificacin, lo cual
supone que la Constitucin queda configurada como ley fundamental y

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suprema, base de garantas constitucionales. Aunque nazca con carcter de

perpetuidad la Constitucin para establecer en el futuro un nuevo orden
social, poltico y jurdico se tiene que adaptar a los tiempos.
3.2. Lmites de la reforma.
Mientras que el poder constituyente originario, es decir, el autor de la
Constitucin no estaba limitado por ningn procedimiento; el poder
constituyente constituido o derivado, es decir, el autor de la reforma de la
Constitucin si que esta limitado por 2 procedimientos para modificar la
Constitucin que estableci el poder constituyente originario como son el
procedimiento ordinario y el procedimiento rgido, este ultimo
excesivamente enrevesado y rgido.
3.3. Procedimientos de reforma constitucional.
El procedimiento ordinario: Este procedimiento requiere para aprobar
cualquier reforma de una mayora de tres quintos de cada una de las
Cmaras. Si la aprobacin de la reforma no se lograse mediante el anterior
procedimiento, si el texto hubiese recibido el voto favorable de la mayora
absoluta del Senado, el Congreso por mayora de dos tercios podr aprobar
la reforma. Aprobada la reforma podra ser sometida a referndum para su
ratificacin siempre y cuando lo soliciten dentro de los 15 das siguiente a
su aprobacin una dcima parte de los miembros de cualquiera de las
Cmaras (art. 167).
El procedimiento agravado: Este procedimiento se aplica nicamente
cuando se quiere reformar algn artculo que afecte al Titulo preliminar, al
Capitulo II, Seccin 1 del Titulo I, o al Titulo II. Este procedimiento requiere
de una mayora de dos tercios de cada una de las Cmaras, y la disolucin
inmediata de las Cortes. El nuevo texto deber ser aprobado por mayora de
dos tercios de ambas Cmaras y una vez aprobada la reforma por las Cortes
Generales, esta ser sometida a referndum para su ratificacin (art.168).

X. Tratados Internacionales y Fuentes Legales:

1. Los tratados Internacionales:

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Un tratado internacional es un acuerdo escrito entre ciertos sujetos de

Derecho internacional y que se encuentra regido por ste, que puede
constar de uno o varios instrumentos jurdicos conexos, y siendo indiferente
su denominacin. Como acuerdo implica siempre que sean, como mnimo,
dos personas jurdicas internacionales quienes concluyan un tratado
internacional.
Lo ms comn suele ser que tales acuerdos se realicen entre Estados,
aunque pueden celebrarse entre Estados y organizaciones internacionales o
entre organizaciones internacionales. Los primeros estn regulados por la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969; los
segundos, por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre
Organizaciones Internacionales de 1986.
Los tratados siempre son negociados por el Gobierno y los mas
importante son ratificados por las Cortes. Existen 2 tipos de tratados:
Importantes y menos importantes o Convenios. Estos ltimos son ratificados
por el Gobierno. El tratado tiene fuerza activa, es decir, puede cambiar la
ley, pero tambin tiene fuerza pasiva, que es la capacidad de resistencia
que presenta este frente a las leyes posteriores. Si las Cortes Generales no
ratifican el tratado este no es eficaz en ese pas. Si mas tarde se introduce
una ley contraria a los tratados lo que ocurre es que segn el art. 96.1 es
que la ley `presenta una
inconstitucionalidad formal.
Los tratados pueden ser declarados inconstitucionales y solo podrn
ser aprobados o derogados segn los procedimientos que estos mismos
establezcan.
2. La Ley
La ley es una norma jurdica dictada por el legislador. Es decir, un
precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda o
prohbe algo en consonancia con la justicia, y para el bien de los
gobernados. Su incumplimiento trae aparejada una sancin. Las leyes son
controladas por los rganos judiciales.
Las leyes son delimitadoras del libre albedro de las personas dentro
de la sociedad. Se puede decir que la ley es el control externo que existe
para la conducta humana, en pocas palabras, las normas que rigen nuestra
conducta social. Constituye una de las fuentes del Derecho, actualmente
considerada como la principal, que para ser expedida, requiere de autoridad
competente, o sea, el rgano legislativo.
3. Tipos de Ley
1) Ley orgnica (81 CE): Una ley Orgnica es aquella norma de
rango legal que se encuentra en un nivel jerrquico superior o que se
requiere constitucionalmente para regular ciertas materias.
Habitualmente para la aprobacin de leyes orgnicas son necesarios
requisitos extraordinarios como, por ejemplo, mayora absoluta o
cualificada.

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En los pases como el nuestro en donde existe este escaln

intermedio entre la Leyes
ordinarias o comunes y la Constitucin, es normal que se limite la aplicacin
de las leyes orgnicas a una serie de materias concretas.
2) Ley Ordinaria: La ley Ordinaria es la norma de rango legal que
constituye el ltimo escaln en la jerarqua jurdica de las leyes de un
Estado, tras la Constitucin y las leyes orgnicas u otras equivalentes.
Su aprobacin corresponde al Congreso o Parlamento, normalmente,
por mayora simple. En los sistemas democrticos los miembros del
parlamento o congreso son elegido por sufragio universal. La aprobacin de
las leyes se puede realizar por votacin en el pleno de la cmara, o por
alguna de las comisiones legislativas que puede tener.
Las leyes ordinarias inician su tramitacin, bien a iniciativa de la
propia Cmara, o bien por iniciativa del poder ejecutivo.
3) Ley autonmica: En el tipo de Estado que estructura la
Constitucin vigente, el
Parlamento estatal ha dejado de ostentar el monopolio de la produccin
normativa con rango de ley para compartirlo con las Comunidades
Autnomas. La ley autonmica es aprobada por el Parlamento autonmico
de una Comunidad Autnoma de Espaa, para regular una materia en el
marco de sus competencias.
3.1. La reserva de ley.
La reserva de ley o dominio legal es el conjunto de materias que de
manera exclusiva la Constitucin entrega al mbito de potestades del
legislador, excluyendo de su mbito la intervencin de otros poderes del
estado.

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XI. Fuentes con Valor de Ley

1. las Fuentes con Valor de Ley
Previstas en los arts. 82 a 86 CE, se trata de fuentes que incorporan
normas con rango de ley, que no proceden del Parlamento, sino que surgen
del desarrollo de una funcin normativa de rango legal por parte del
Gobierno.
2. Los Decretos-Leyes
Previstos en el art. 86 CE. Por Decreto Ley se entiende la norma con
rango de ley emanada del poder ejecutivo, sin que medie intervencin o
autorizacin previa de un Congreso o Parlamento.
En algunos regmenes democrticos se contempla este tipo de norma
para ser dictados en virtud de razones de urgencia, pero requieren de
convalidacin por parte del poder legislativo, habitualmente en un plazo
breve.
Con respecto a su validez decir que esta norma posee validez
mientras est pendiente el plazo de convalidacin, que va desde los diez
das en algunas legislaciones hasta cuarenta y cinco das en otras. Una vez
sometidos al poder legislativo, este puede ratificarlos, derogarlos o incluso
modificarlos. En Espaa, lo regula el artculo 86 de la Constitucin.
En cuanto a su regulacin en Espaa decir que segn la Constitucin
espaola, estos Decretos-Ley no podrn afectar al ordenamiento de las
instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los
ciudadanos (...), al rgimen de las Comunidades Autnomas, ni al Derecho
Electoral general.
Estos lmites aseguran que el Decreto-ley no ser utilizado
abusivamente por parte del Gobierno. En la prctica, el decreto-ley se ha
asentado no ya como un recurso de urgencia, sino como una va mediante
la cual el ejecutivo incorpora leyes al ordenamiento ahorrndose el tiempo
que dura la aprobacin de una ley tal cul. En Espaa, el decreto-ley tiene
tres lmites:
1) Circunstanciales: acerca del hecho que provoca el nacimiento
del decreto-ley (el gobierno es el que decide cuando un hecho es de
"urgente necesidad").
2) Materiales: sobre el contenido de dicha norma
3) Temporales: provocando el fin del decreto-ley o su conversin en
ley.
El decreto-ley puede ocupar el "puesto" o regular materias de las que
se ocupara la ley ordinaria, pero nunca de aquellas materias reservadas a
la ley orgnica.

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2. Los Decretos Legislativos:

El Decreto Legislativo o Decreto con Fuerza de Ley (DFL) es una
norma jurdica con rango de ley que emana del poder ejecutivo en virtud de
delegacin expresa efectuada por el poder legislativo.
La tcnica del Decreto legislativo tiene su funcin en diversos
mbitos:
1) Para la elaboracin de textos articulados, habiendo
previamente el
Congreso o Parlamento aprobado una Ley de Bases o Ley Delegatoria que
sirve como marco de referencia y lmite.
2) Para la elaboracin de textos refundidos de diversas leyes,
favoreciendo la compilacin en un slo cuerpo legal de distintas normas
jurdicas dispersas. Estas normas son dictadas en forma autnoma y no
requieren una aprobacin por parte del Congreso o Parlamento.
3. Lmites de la legislacin delegada:
3.1. Lmites de la Ley de Delegacin:
La Constitucin contiene tanto limites genricos como especficos.
Genricos:
1. Restricciones materiales a la delegacin legislativa, que no podr
afectar a las reservas de ley orgnica.
2. Obliga a que la delegacin se otorgue de forma expresa, para materia
concreta y plazo especfico.
3. Exigencia de delegacin expresa implica, que las Cortes puedan verse
obligadas a revocar tambin expresamente la delegacin.
4. La delegacin puede recaer exclusivamente sobre el Gobierno.
Especificas:
1. Para la delegacin que da lugar a textos refundido: la CE exige que se
determine el mbito normativo a que se refiere el contenido de la
delegacin, y que se especifique si la autorizacin se circunscribe a
la mera formulacin de un texto nico o si se incluye la de
regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser
refundidos.
Para que el decreto legislativo pueda ser considerado como una
autentica norma, deber aportar un plus, pues de otro modo la
actividad del Gobierno sera una mera actividad compilatoria.
2. Para la delegacin que da lugar a textos articulados: la CE determina
2 prohibiciones especificas:
Las leyes de bases no podrn en ningn caso autorizar la
modificacin de la propia ley de bases, ni facultar al Gobierno
para que dicte normas con carcter retroactivo en el uso de la
delegacin legislativa (83 CE).
Las leyes bases debern delimitar con precisin el objeto y el
alcance de la delegacin legislativa, as como los ppios y
criterios que han de seguirse en su ejercicio (82.4 CE).
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4.2. Lmites del Decreto Legislativo:

Como el Parlamento, el Gobierno tienen restringida su capacidad para
delegar, con lmites como:
1. No deber hacer un solo uso de la delegacin durante el plazo
concedido por las Cortes, cuyo agotamiento determina la invalidez
del DL publicado con posterioridad. Es posible que el Gobierno regule
la materia a travs de distintos DL, siempre que sean
complementarios.
2. Este lmite afecta a las Cortes, pues no pueden autorizar al Gobierno
para que subdelegue en otras autoridades, y este no puede, efectuar
una subdelegacin respecto de otros rganos.

XII. Las Fuentes Reglamentarias

1. El Reglamento.
El reglamento es una norma jurdica de carcter general dictada por
el poder ejecutivo. Su rango en el orden jerrquico es inmediatamente
inferior a la ley, y generalmente la desarrolla.
Su dictacin corresponde tradicionalmente al Poder Ejecutivo, aunque
los ordenamientos jurdicos actuales reconocen potestad reglamentaria a
otros rganos del Estado.
Por lo tanto, segn la mayora de la doctrina, se trata de una de las
fuentes del Derecho, formando pues parte del ordenamiento jurdico. La
titularidad de la potestad reglamentaria viene recogida en las
constituciones. Esta potestad reglamentaria aparece recogida en el art. 97
de nuestra Constitucin.
Las leyes y los reglamentos se relacionan entre si mediante el
principio de jerarqua dentro del propio Ordenamiento pero cuando se trata
de dos ordenamientos distintos rige el principio de competencia, de tal
forma que a veces un reglamento estatal pueda imponerse a una ley
autonmica, en virtud de este principio.
En el articulo 117.1 de la Constitucin se recoge que los jueces
estarn sometidos al Imperio de la Ley, por lo que estos tienen la posibilidad
de dejar de aplicar un reglamento si este es considerado inconstitucional
por el juez quede aplicarlo.
2. Tipos de Reglamentos:
1. Reglamento paralegal: se dicta praeter legem, esto es, en ausencia
de ley que regule la materia. Se caracteriza pues se producen en
mbitos en los que no existe normativa legal aplicable, siendo
legtimos sino contravengan lo dispuesto en las leyes. En definitiva
son normas paralegales, que intervienen fuera del mbito material
reservado a la ley, integrando los vacios normativo que, sin ser
necesariamente lagunas, son susceptibles de una regulacin que
contradice la voluntad expresa o implcita del bloque de legalidad.

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2. Reglamentos habilitados: es una norma que colabora con la ley en la

regulacin de una determinada materia, de manera que la ley es
completada, desarrollada, pormenorizada, aplicada y cumplimentada
o ejecutadas por el reglamento.
3. Reglamentos de necesidad: son dictados con motivo de
circunstancias que requieran una accin normativa basada en un
estado de necesidad. Dentro de estos, se distinguen, aquellos
dictados con motivo de situaciones de esta naturaleza, amparados
por las habilitaciones legales previstas el ordenamiento; y los que
carecen de habilitacin legal.

TERCERA PARTE: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

XIV. Organizacin y competencias del Tribunal Constitucional
1. Organizacin:
La Constitucin regula con gran detalle tanto la composicin como el
Estatuto y las funciones del TC. El art. 159 de la CE establece que el TC se
compone de 12 Magistrados nombrados por el Rey a propuesta del
Congreso de los Diputados por mayora de 3/5 (cuatro), del Senado por
idntica mayora (cuatro), del Gobierno de la Nacin (dos) y del Consejo
General del Poder Judicial (dos). Las designaciones deben de recaer en
ciudadanos espaoles que sean Magistrados o Fiscales, Profesores de
Universidad, Funcionarios pblicos o Abogados, todos ellos juristas de
reconocida competencia con mas de 15 aos de ejercicio profesional. La
tradicin indica que, los dos elegidos por el CGPJ deben de ser jueces. Su
nombramiento se realiza por un periodo de 9 aos y el Tribunal se renueva
por tercios cada 3. Esta renovacin peridica permite que la composicin
del mximo interprete de la Constitucin se vaya adaptando a los cambios
que se produzcan en la composicin de los rganos constitucionales
encargados de designarlos. Para que los Magistrados puedan llevar a cabo
su tarea es necesario que se garantice su imparcialidad, para lo cual la
Constitucin declara que son independientes e inamovibles y establece el
mismo rgimen de incompatibilidades que los miembros del Poder Judicial,
con la excepcin del art. 159.4. La LOTC refuerza este estatuto con medidas
entre las que destaca la prohibicin de reeleccin.
La LOTC determina la estructura interna y el funcionamiento del
Tribunal Constitucional, el cual acta en Pleno, compuesto por sus 12
miembros, y en dos salas, de 6 miembros cada una. El Pleno es el
encargado de resolver los litigios sobre el control de constitucionalidad de
las normas con rango de ley, mientras que las salas conocen de los recursos

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de amparo, que el Pleno puede recabar. Para los tramites ordinarios y la

decisin sobre la admisibilidad de los recursos, el tribunal se divide en 4
secciones, integradas por tres Magistrados.
El pleno elige en votacin secreta de entre sus miembros para un
periodo de tres aos a su Presidente y Vicepresidente. El presidente tiene el
voto de calidad.
2. El control de constitucionalidad de las leyes.
En el esquema de defensa jurisdiccional diseado por Kelsen, el
recurso de inconstitucionalidad contra leyes era la competencia tpica del
guardin de la Constitucin y as lo recoge el art. 161 CE. Los jueces y
tribunales tienen la capacidad de inconstitucionalidad cuando tengan que
aplicar un a norma con fuerza de ley que ellos consideren contraria a la Lex
legum. Debido a la colaboracin entre los tribunales ordinarios y el
constitucional, el sistema espaol de control de constitucionalidad atribuye
a la jurisdiccin ordinaria un papel de garante de la constitucionalidad de las
leyes. Las normas que pueden ser objeto de control de constitucionalidad
son:
1) Los Estatutos de Autonoma y las dems Leyes Orgnicas.
2) El resto de disposiciones con fuerza de ley.
3) Los Tratados Internacionales.
4) Los Reglamentos de las Cmaras y de las Cortes Generales.
5) Las leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley de las
CCAA.
6) Los reglamentos de las Asambleas Legislativas de las CCAA.
Las sentencias dictadas en los procedimientos de inconstitucionalidad
tienen valor de cosa juzgada y efectos generales desde el momento de su
publicacin ene el BOE. Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad
de los preceptos impugnados declararan su nulidad.
El TC no declara la inconstitucionalidad de la norma pero obliga a una
determinada interpretacin conforme a la Constitucin.
3. Recurso de inconstitucionalidad
Segn el art. 162 de la Constitucin, el recurso de
inconstitucionalidad lo pueden interponer el Presidente del gobierno, el
Defensor del pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores y tanto los rganos
colegiados ejecutivos como las Asambleas Legislativas de las CCAA.
Este se interpone mediante demanda dirigida al TC en el plazo de
3meses a partir de la publicacin de la norma con rango de ley. Admitida a
tramite la demanda, el TC da traslado de esta al Congreso y al Senado y al
resto de rganos para que formulen sus alegaciones. Con el fin de disminuir
los litigios entre el Estado y las CCAA, la ley orgnica 1/2000 modifico la
LOTC permiti ampliar el plazo para interponer este recurso ene l plazo de
nueve meses, siempre que las partes acuerden iniciar negociaciones para
resolver las discrepancias que haya originado la nueva norma.
4. La cuestin de inconstitucionalidad.

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Aunque los tribunales no pueden dejar de aplicar una norma con

rango de ley posterior a la Lex Legum tienen la capacidad de presentar
ante el TC una cuestin de inconstitucionalidad cuando en un proceso
consideren que es inconstitucional una ley aplicable al caso, de cuya validez
dependa el fallo. El juez o tribunal que presente la cuestin tiene que
realizar un juicio de relevancia en el que fundamente tanto la
inconstitucionalidad de la norma como su trascendencia para la resolucin
del caso que esa juzgando.
Las propias salas del TC pueden presentar ante el Pleno una cuestin
si otorgan el amparo contra el acto de aplicacin de una ley basado en que
el origen de la violacin de los DDFF esta en la propia ley.
Esta autocuestion o cuestin interna tiene la peculiaridad procesal de
elevarse el pleno despus de haber dictado sentencia, por lo que pueden
producirse desajuste entre la sentencia de amparo y la sentencia del Pleno.
5. Tribunal de competencias
La LOTC crea un procedimiento para resolver los conflictos que
enfrentan al Gobierno con el Congreso, el senado o el CGPJ, o a cualquiera
de estos rganos constitucionales entre si. El procedimiento comienza a
instancia del Pleno del rgano que estime vulnerado su mbito de
atribuciones, que debe requerir previamente al rgano invasor para que
modifique su accin o inactividad. Si la invasin tuviera su origen en la ley,
entonces la va procesal adecuada es el recurso de inconstitucionalidad y no
este conflicto. Como en los conflictos de competencias, el TC debe
determinar a quien corresponde la atribucin controvertida.

6. El control previo de los Tratados.

Los tratados son normas susceptibles de inconstitucionalidad. El
carcter bifronte y convencional de estos justifica que la Constitucin
prevea un sistema para consultar al TC si un tratado es compatible con la
Constitucin antes de su ratificacin. Segn el art. 95, los unicos rganos
legitimados par iniciar este control previo son el Gobierno y las dos Cmaras
de las Cortes Generales. El momento adecuado es antes de la presentacin
del consentimiento y siempre que el texto este definitivamente fijado. La
opinin la emite el TC en forma de Declaracin. Si el TC estima que existe
una contradiccin solo caben dos soluciones: reformar la Constitucin o no
presta r el consentimiento definitivo.
7. El recurso de Amparo
La tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales corresponde a
los juzgados y tribunales. El art. 53.2 de la CE ordena que los derechos
reconocidos en el art.14 y en la Seccin Primera del Capitulo Segundo se
tutelen ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los

27

principios de preferencia y sumariedad. Este art. tambien crea el recurso de

amparo ante el TC para la defensa de estos derechos y para la defensa de
estos derechos y para la objecin de conciencia (art. 30).
Este carcter subsidiario del recurso de amparo con relacin a los
recursos ante la jurisdiccin ordinaria esta en la base del art. 123 de la
Constitucin cuando proclama que el TS es el superior rgano jurisdiccional
en todos los ordenes salvo lo dispuesto en materia de garantas
constitucionales. El recurso de amparo ha permitido proyectar los derechos
constitucionales en todo el ordenamiento y controlar la adecuacin a la
Constitucin de la actividad de todos los poderes pblicos.
Esta funcin del TC ha dado lugar a algunos roces y conflictos con el
Poder Judicial ,que han tenido 2 momentos de mxima expresin publica:
1) en 1994 cuando la mayora de los Magistrados de la Sala Primera
del TS, disconformes con la STC 7/1994, acordaron pedir al Rey que ejerciera
su papel de moderador entre las instituciones.
2) en 2004 la Sala de lo Civil del TS condeno a 11 magistrados del TC
por negligencia grave en el ejercicio de sus funciones.
Las vulneraciones de los derechos fundamentales han de tener su
origen en actos jurdicos de los poderes pblicos del estado, de las CCAA y
dems entes pblicos; no son admisibles los recursos contra poderes
pblicos extranjeros o contra las autoridades de la Unin Europea. Las
violaciones de los derechos fundamentales que realicen los particulares
pueden ser controladas indirectamente por el TC.
La legitimacin para recurrir en amparo es amplia, pudindolo hacer
cualquier persona. El plazo es perentorio: 20 das hbiles desde que se le
notifique la ltima resolucin judicial recada, plazo que es de tres meses a
contar desde la firmeza cuando el recurso de amparo se interponga contra
actos parlamentarios sin valor de ley. La LOTC regula este proceso, que
tiene diversa peculiaridades segn el acto recurrido sea administrativo,
judicial o parlamentario sin valor de ley. El trmite de admisin de la
demanda se convierte en un obstculo difcilmente superable en las
demandas de amparo.
Una vez admitido el recurso, el TC puede suspender la eficacia del
acto recurrido para asegurar la eficacia del amparo. Las sentencias que
otorguen el amparo pueden contener tres pronunciamientos que son:
1) declaracin de nulidad del acto recurrido.
2) reconocimiento del derecho.
3) restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho.

28

TERCERA PARTE: DERECHOS Y LIBERTADES

XVI. El Sistema de los Derechos y las Libertades Fundamentales en
las CE.
1. Concepto y Clases de Derechos Fundamentales
Siempre se ha considerado que los ciudadanos tenan unos derechos
propios inalienables, que el Estado tena que respetar; tanto es as que los
instrumentos de los nuevos ordenamientos constitucionales se preocupaban
por reflejar en su terminologa la existencia previa de estos derechos. La
declaracin de Derechos Humanos ha venido a refrendar esta idea de que
los poderes pblicos deben respetar ciertos derechos inherentes a las
personas pues ellos estn en la base del propio Estado. Con elegancia lo
seala el art. 10 de la Constitucin: (). As, podemos decir que los
derechos humanos son aquellos que desde el punto de vista moral la
sociedad reconoce que tienen cada uno de sus miembros, y los derechos
constitucionales son la cristalizacin de esos derechos humanos en una
determinada Constitucin.

29

2. Su eficacia directa y su doble dimensin.

La Constitucin no remite la eficacia de los derechos fundamentales
ala ley, sino que ella misma fija su contenido esencial, lo que los convierte
en autnticos mandatos constitucionales capaces de limitar al legislador y
de tener aplicacin directa . En palabras del TC, los derechos fundamentales
vinculan a todos los poderes pblicos y son origen inmediato de derechos y
obligaciones, y no meros principios programticos.
La Constitucin adems de configurar los derechos fundamentales
como derechos subjetivos, le atribuye una nueva dimensin objetiva pues
al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de
la comunidad nacional, en cuanto esta se configura como marco de una
conciencia humana justa y pacifica, plasmada histricamente en el Estado
social y democrtico de Derecho. Las consecuencias de esta doble
dimensin son mltiples.
3. La titularidad de los derechos constitucionales.
Los derechos fundamentales atribuan su titularidad a los ciudadanos
espaoles. Igualmente en la
Constitucin ellos son titulares de la extensa relacin de derechos que
se incluyen en el Titulo I. El TC tiene establecido que solo si se tiene
personalidad se puede gozar de los derechos constitucionales, de tal forma
que ni el nasciturus ni el fallecido tienen derechos constitucionales. En
relacin con las personas jurdicas, la Constitucin ha dicho que los
derechos fundamentales rigen tambin para las personas jurdicas
nacionales en la medida en que resulten aplicables. Dentro de las personas
jurdicas, las Administraciones Publicas tambin excepcionalmente son
titulares de algunos derechos.
XVII. Principio de Igualdad y Derechos Individuales.
1. Principio de Igualdad:
El principio de igualdad fue uno de los grandes motores de la
Revolucin francesa y los dems movimientos liberales europeos contra el
Antiguo Rgimen.
Casi 200 aos despus, en 1978, la perspectiva de los constituyentes
espaoles era completamente distinta porque ya no haba privilegios
estamentales generalizados, aunque algunos grupos pudieran tener ciertos
privilegios sectoriales, lo que si exista eran muchas situaciones de
discriminacin. Para combatirlas, la Constitucin constituye el Estado social
y democrtico de Derecho y proclama la igualdad como uno de los valores
superiores del ordenamiento.
Si en el Estado liberal la funcin de la igualdad ante la Ley era la de
acabar con los privilegiados de todo tipo de los estamentos dominantes. Por
eso, en el art.14 de la CE se seala que (). As, se constitucionaliza el
derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos
pblicos, la igualdad y la progresividad del sistema tributario, la igualdad
jurdica en el matrimonio, la prohibicin de discriminacin laboral por razn
de sexo y la responsabilidad de los padres para con sus hijos.

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El principio de igualdad, supone un limite al poder normativo del

Estado pues tanto las leyes como los reglamentos tienen vedado dar un
trato distinto a personas que se encuentran en la misma situacin, pero no
impide el tratamiento diferente para personas que estn en situaciones
diferentes. En el Estado social, se admite que se aprueben normas con
destinatarios concretos, las conocidas como leyes medida o de caso
nico porque la funcin constitucional de los poderes pblicos de promover
la igualdad real, obliga a tomar en cuenta jurdicamente diferencias sociales
y regularlas de manera distinta, con el objetivo de buscar la igualdad real.
Para distinguir una diferencia normativa arbitraria, prohibida por la
Constitucin, de otra admisible, el TC realiza un juicio de igualdad
empleando diversos criterios que se pueden resumir en 3 pasos: que exista
un motivo objetivo y razonable para introducir directa o indirectamente una
diferencia de trato entre personas, que la regulacin adoptada sea
proporcional y que exista una adecuacin entre las medidas adoptadas y los
fines perseguidos. Aplicando estos criterios, el TC ha considerado que no
eran discriminatorias algunas normas como son una ley sobre pensiones a
mutilados y excombatientes republicanos o una ley de expropiacin del
Grupo Rumasa. Por el contrario, si ha dictaminado que violaba el derecho a
la igualdad la Ley de la seguridad social o la Ley sobre el servicio militar de
voluntarios en Marruecos de 1932.
2. El derecho a la vida y la integridad fsica y moral.
El art. 15 de la Constitucin comienza la enumeracin de los derechos
fundamentales declarando que todos tienen derecho a la , que concibe de
forma tan absoluta que prohbe el mismo la pena de muerte.
En la actualidad, el mayor riesgo proviene de los particulares y para
prevenirlo se recurre a la tipificacin en el Cdigo Penal. El Estado espaol
ha reaccionado a las nuevas posibilidades de tentar contra la vida humana
que permiten los avances cientficos.

En la tipificacin penal de algunos de estos supuestos de ataque a la

vida han surgido controversias jurdicas sobre la cobertura del art. 15 de la
CE, como es el caso de la penalizacin del aborto y la eutanasia activa.
La libertad personal supone que no se penaliza a quien ponga fin a su
vida, pero no hay un derecho a que las autoridades colaboren en ese fin.
Nuestra legislacin si reconoce el derecho de los pacientes, de negarse a un
tratamiento medico cuando considere que es innecesario.
La ley espaola no permite que un tercero administre a un paciente
sustancias para acabar con su vida, ni cualquier otra forma de eutanasia
activa, que siempre es penada como cooperacin al suicidio.
El art 15 de CE garantiza tambin el derecho a la integridad fsica y
moral, prohibiendo la tortura, los tratos inhumanos y los degradantes. Todos
ellos, estn penados el en Cdigo Penal. Son plenamente constitucionales la
agravante de reincidencia, la alimentacin forzosa de un preso y medidas

31

sancionadoras penitenciarias como la prohibicin de tener TV en la celda.

Tampoco viola la integridad fsica ni es un trato degradante la esterilizacin
de deficientes psquicos.
3. Las libertades ideolgicas y religiosas.
A. La libertad ideolgica.
El art. 16.1 de la CE de 1978 busco una formula moderna y mas
amplia que la tradicional libertad de pensamiento y de conciencia, la
libertad ideolgica, que el TC estima de tal importancia que sin ella no
serian posibles los valores superiores de nuestro ordenamiento jurdico, lo
que lleva a considerar que se trata de un derecho autnomo y mas amplio
que la libertad de expresin, mediante el cual se pueden mantener y
difundir opiniones contrarias a la propia Constitucin.
El art. 16.2 de la CE especifica que nadie podr ser obligado a
declarar sobre su ideologa, religin y creencias .
B. La libertad religiosa.
La religin es un asunto privado que debe mantenerse alejado del
Estado. Los constituyente espaoles consagraron la libertad religiosa y la
laicidad del Estado, si bien aadieron que los poderes pblicos tendrn en
cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola y mantendrn las
consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia Catlica y las dems
confesiones (art. 16.3 CE).
La libertad religiosa, garantiza un campo de actuacin de los
individuos y los grupos con plena independencia del Estado y del resto de
ciudadanos, incluido el derecho a no profesar ninguna religin.
Esta libertad supone una vertiente externa que permite a los
ciudadanos actuar segn sus convicciones y de realizar actividades de
manifestacin de sus creencias.
Las relaciones de cooperacin entre el Estado y las confesiones
religiosas a las que se refiere el art.16.3 configuran una obligacin del
Estado, que establece un triple rgimen jurdico para las asociaciones
religiosas:
a) El de la Iglesia Catlica
b) Las confesiones que por su mbito y numero de creyentes hayan
alcanzado notorio arraigo.
c) Las dems confesiones minoritarias inscritas en el registro de
asociaciones religiosas.
El Estado solo tiene obligacin de cooperar con la Iglesia Catlica y
las confesiones de notorio arraigo. En la actualidad, esta obligacin se
plasma en una serie de acuerdos.

4. Los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y a la

propia imagen.

32

El derecho al honor abre el grupo de derechos que la Constitucin

dedica a proteger la vida privada y familiar.
El TC ha evitado las definiciones abstractas del honor, considerando
que hay que analizar cada caso concreto en el que se discute su
vulneracin, partiendo de las normas de proteccin de este derecho, asi
como de las ideas y valores imperantes en la sociedad en cada momento.
El derecho a la intimidad personal y familiar, es el derecho a
mantener la vida personal reservada a la curiosidad ajena, es el derecho a
que lo dejen en paz, a no ser molestado. El Estado puede incidir en la
intimidad sin violarla cuando exista algn otro fin constitucional que lo
justifique. Si viola la intimidad personal, obligar a un preso a desnudarse
ante un funcionario de prisiones antes y despus de mantener una relacin
intima con una visitante externa sin ninguna causa concreta que lo
justifique.
El derecho a la imagen protege a las personas contra la difusin sin
su consentimiento de imgenes que reflejen su aspecto fsico exterior, que
constituye su primer elemento configurador de la intimidad y el elemento
bsico de proyeccion externa e imprescindible para el propio reconocimiento
como individuo. Sin embargo, pueden difundirse imgenes cuando las
circunstancias en que fueron tomadas justifiquen la reduccin de la
proteccin del derecho a la imagen en beneficio del derecho a la
informacin del resto de los ciudadanos.
En cuanto a los personajes pblicos, el TC ha desarrollado una amplia
teora sobre la ponderacin de ambos derechos, que pueden resumirse en la
idea de que no se produce una intromisin ilegitima en la intimidad de una
persona publica cuando la informacin que se trasmite versa sobre una
conducta vinculada a su actividad publica o que puede influir en ella.
5. Los Derechos del art. 18.1 CE
El art. 18.2 de la CE prohbe la entrada en el domicilio sin el
consentimiento del titular, resolucin judicial y en caso de flagrante delito. A
estos 3 casos se une el supuesto de fuerza mayor que recoge el Cdigo
Penal.
La inviolabilidad del domicilio se configura como un instrumento de
proteccin de la intimidad personal. Los locales abiertos al publico, los
bares, las oficinas, no estn protegidos por este derecho fundamental.
Si tradicionalmente la forma de vulnerar la inviolabilidad del domicilio
era mediante la intromisin fsica, en la actualidad el TC ha considerado que
tambin se vulnera cuando se penetra en el por medios tcnicos.
El secreto de las comunicaciones protege a las personas fsicas y a las
jurdicas tanto contra la intercepcin de los mensajes como su conocimiento
pues se trata de un derecho de carcter formal, que protege las
comunicaciones con independencia del contenido, que solo puede ser
levantado con autorizacin judicial o por voluntad de cualquiera de los
participantes en una comunicacin. Basta que uno de los comunicantes
desee revelar una comunicacin, para que ya no haya violacin del art.18.2
pues obligarle a guardar secreto seria una imposicin contradictoria.

33

La amplia redaccin del art.18.3 de la CE, ha posibilitado que se

extienda este derecho a los nuevos medios de comunicacin.

6. El Derecho a contraer matrimonio.

La CE de 1978 declara el derecho del hombre y de la mujer a contraer
matrimonio con plena igualdad jurdica, se encuentra en el art. 32, lo
convierte en el nico derecho personal que no esta incluido en la Seccin I
del Cap. II, con el diferente rgimen jurdico que ello implica. La Constitucin
remite a la ley su regulacin completa, de tal forma que se aprecia con
claridad que los objetivos del constituyente de 1978 al convertir el
matrimonio en un derecho de libertad fueron los de garantizar la plena
igualdad de los cnyuges y la de posibilitar el divorcio. El TC ha tenido que
intervenir para declarar contrario al articulo 32 otras disposiciones, como la
suspensin del contrato de trabajo para el personal femenino tras contraer
matrimonio.
Las nuevas controversias jurdicas en relacin con el art. 32 han
girado en su relacin con otras formas de convivencia afectiva. El TC ha
sentenciado qu este articulo no protege a las uniones de hecho.
La proteccin a la familia y la clusula general de igualdad prohben
diferenciaciones normativas que incurran a una desproporcin manifiesta,
como el caso de atribuir solo al cnyuge la subrogacin en los contratos de
arrendamiento cuando fallece el titular.
La extensin social de las parejas de hecho en los ltimos aos a
llevado al legislador a atribuir ciertos aspectos jurdicos a estas parejas.
Igualmente, para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo,
incluida la capacidad de adoptar.

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XVII. Derechos Individuales (II)

1. Derecho fundamental a la libertad personal
Como el derecho fundamental, implica la prohibicin de adoptar
medidas arbitrarias e ilegales que restrinjan o amenacen la libertad de
toda persona de organizar en algn momento y lugar dentro del territorio
nacional, su vida individual y social con arreglo a sus convicciones. El
rgimen jurdico del derecho de libertad coincide con el del derecho a la
vida mediante la sancin de sus vulneraciones. Los poderes pblicos si
pueden privar a los ciudadanos de este derecho fundamental, en los casos
previstos en la ley.
a) La detencin: La primera forma de privacin de libertad que
normalmente realizan las fuerzas policiales el tiempo estrictamente
necesario para la realizacin de las averiguaciones de los hechos delictivos.
Adems del fin de la detencin y de su duracin mxima, el art. 17 enumera
otras garantas de los detenidos:
a) Sern informados de sus derechos y de las razones de su
detencin.
b) No pueden ser obligados a declarar.
c) Debern estar acompaados de un abogado defensor en las
diligencias
policiales y judiciales.
d) Tienen derecho a que un juez compruebe la legalidad de su
detencin
mediante el proceso del Habeas Corpus.
b) La prisin provisional: El principio de presuncin de inocencia
supone la regla general de que no se ingresa en prisin hasta que un
tribunal declare la culpabilidad de los acusados. La Constitucin admite la
prisin provisional remitiendo a la ley su regulacin.
As, se configura como una medida excepcional y proporcional que
nicamente puede ser adoptada por el juez y tras la celebracin de una
audiencia, debe ser motivada con el fin de evitar algunos riesgos como que
se pueda ocultar o destruir pruebas.
c) El derecho a la legalidad punitiva (mirar arrt. 25.1/.2): La
forma normal por la que puede el Estado privar a los ciudadanos de la
libertad y de otros derechos fundamentales mediante una sentencia dictada
en un juicio en le que se demuestre la culpabilidad del acusado. Nadie
puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que el
momento de producirse no constituya delito, falta o infraccin
administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. Este
derecho se concreta en diversas garantas, que son las siguientes:
a) Lex scripta: Solo la Ley es fuente del ordenamiento punitivo,
distinguindose entre la ley orgnica para la regulacin de delitos y penas y
la ley ordinaria para las infracciones administrativas y sus sanciones.

35

b) Lex certa: La Ley debe predeterminar con precisin y certeza

los presupuestos y las consecuencias de una determinada conducta.
c) Lex previa: La Ley que permite la punicin de una conducta
debe ser previa a la realizacin de esta conducta.
d) Non bis in idem: Unos mismos hechos no pueden ser objeto
de 2 condenas penales, ni de una condena penal y una sancin
administrativa.

2. La libertad de residencia y circulacin.

El art. 19 de la CE consagra la libertad de residencia y circulacin
dentro del territorio nacional, de tal forma que excluye a los extranjeros, que
se rigen por los tratados internacionales y la Ley Orgnica de Derechos y
Libertades de los Extranjeros. Los espaoles tambin tienen el derecho de
entrar y salir libremente de Espaa.
En la actualidad, las nicas limitaciones son de ndole estrictamente
judicial. La libertad de residencia y circulacin de los espaoles tambin
implica una correlativa obligacin por parte de los poderes pblicos de no
adoptar medidas que restrinjan y obstaculicen este derecho fundamental.
Ahora bien, la libertad de residencia puede ser constreida por los poderes
pblicos en diversas circunstancias.

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XIX. La Libertad de Expresin.

1. Las libertades de opinin.
La posibilidad de realizar comunicacin libremente es uno de los
rasgos esenciales del Estado de Derecho. El TC en una de sus primeras
sentencias dijo: sin comunicacin publica libre quedaran vaciados de
contenido real otros derechos que la Constitucin consagra,. La libertad
de opinin tiene una posicin preferente frente a otros derechos en tanto
que contribuya a la formacin de una opinin publica libre. El art. 20 de la
CE proyecta en 4 vertientes esta libertad de comunicacin, las cuales estn
protegidas por 2 garantas: no podr establecerse ningn tipo de censura
previa y solo mediante resolucin judicial podr acordarse el secuestro de
publicaciones, grabaciones y otros medios de informacin.
2. La libertad de expresin.
El art. 20.1 a) de la CE protege la difusin de pensamientos, ideas y
opiniones por cualquier medio.
La libertad de opinin incluye el derecho a la crtica. La libertad de
expresin protege tanto a un artculo sobre el calentamiento global como un
panfleto sobre la eminente llegada del Anticristo.
La libertad de expresin no ampara la atribucin a una determinada
persona de acciones que no ha cometido o una serie de calificaciones
vejatorias que vulneran el honor del criticado.
3. La libertad de creacin artstica y cientfica.
La liberta de expresin ha protegido a la libertad de creacin de los
intelectuales y artistas; el constituyente espaol prefiri garantizarla al
reconocer el derecho a la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica
y tcnica en el art. 20.1.b.
4. La libertad de ctedra.
El sistema democrtico es el mejor sistema para el desarrollo
cientfico porque el Estado se abstiene de dictaminar sobre la veracidad o
no de las teoras cientficas y garantiza la libre confrontacin de ideas
mediante la libertad de expresin.

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La libertad de ctedra ha sido concedida histricamente como la

libertad de los profesores de Universidad de desarrollar su docencia e
investigacin sin intromisiones de los poderes pblicos. Con la Constitucin
de 1978, esta libertad alcanza a todos los niveles educativos.
La libertad de ctedra es una garanta de los docentes para
desarrollar su enseanza sin injerencias externas, teniendo siempre en
cuenta la neutralidad ideolgica del Estado impide a los profesores de los
centros pblicos convertirse en propagandistas de ideologas concretas.

XX. Derechos Polticos: los Derechos de Reunin, Asociacin y

Participacin.
1. Los derechos de participacin de ejercicio individual.
A. El derecho a la participacin poltica directamente o por
representantes.
El art. 23 del CE seala que los ciudadanos tienen el derecho a
participar en los asuntos pblicos, directamente o por medio de
representantes, libremente elegidos en elecciones peridicas por sufragio
universal. De esta proclamacin se desprende dos exclusividades de este
derecho:
1. Se atribuye exclusivamente a los espaoles y no a los extranjeros ni a
las personas jurdicas.
2. Se proyecta exclusivamente sobre el mbito poltico y nos sobre otros
mbitos sociales.
Las concreciones del derecho a la participacin poltica directa que se
encuentran en la
Constitucin son la iniciativa legislativa popular, los distintos tipos de
referndum y las consultas populares locales, mientras que la participacin
poltica indirecta es el derecho a votar.
El art. 23.1 de la CE incluye el derecho de los electores a que las
personas electas nicamente pierdan su representacin por voluntad
popular o por causas legales justificables constitucionalmente.
B. El derecho de acceso a cargos pblicos representativos.
El art. 23.2 de la CE establece que los ciudadanos tienen el derecho a
acceder en condiciones de igualdad a los cargos pblicos. La misma
Constitucin ya se preocupa de garantizar la igualdad de oportunidades de
los candidatos mediante la fijacin de unas causas de inelegibilidad (art.70)
precisadas luego en la LOREG, los Estatutos de Autonoma y en las Leyes
electorales autonmicas.

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El derecho a ejercer el cargo o ius ad officium supone que el

representante puede desempear sus funciones de acuerdo con lo que la
legislacin aplicable determine, sin que pueda regularse de tal modo ese
ejercicio que se vace la funcin que ha de desempearse, o se la estorbe
mediante obstculos artificiales.
C. El derecho de acceso a la funcin pblica.
La Constitucin de 1837 declarara que todos los espaoles son
admisibles a los empleos y cargos pblicos, segn su merito y capacidad.
El art. 23.2 de la Constitucin mantiene esta tradicin, si bien por una razn
puramente gramatical nada dice del merito y la capacidad, establecidos
ahora en el art.103, pero que se integran en el derecho fundamental del
23.2, hasta el punto de que la ley no puede exigir para el acceso a la
funcin publica requisito o condicin alguna que no sea referible a los
indicados conceptos de merito y capacidad aunque si puede establecer un
porcentaje de plazas para colectivos marginados.
Son criterios meritorios el conocimiento de una lengua distinta de la
castellana, los servicios prestados y la antigedad; por el contrario, son
discriminatorios los criterios de residencia de los opositores, el centro donde
obtuvieron su ttulo oficial y su edad, salvo que la exigencia de un lmite en
la edad sea razonable por las caractersticas del puesto a desempear. En
cualquier caso, las normas de acceso a la funcin pblica deben ser
generales y abstractas y los meritos que se exijan deben corresponderse
con el cargo que vaya a desempear la persona elegida. La proteccin del
art.23.2 no se agota en el acceso a la funcin pblica pues tambin se
aplica a la permanencia en la funcin pblica.
2. El derecho de peticin.
El viejo derecho medieval de peticin viene sobreviviendo en todas
las Constituciones espaolas desde que la de 1837 lo introdujera por
primera vez. El art. 29 de la CE de 1978 lo recoge de forma sucinta pues se
limita a ordenar que los espaoles tendrn el derecho de peticin
individual y colectiva por escrito, en la forma y con los efectos que
determine la ley, especificando que los militares solo podrn ejercerlo
individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su legislacin especifica.
La ley Orgnica 4/2001, reguladora del Derecho de Peticin (LODP)
sigue la lnea de la escasa jurisprudencia del Constitucional sobre este
derecho y lo configura como un derecho que se proyecta nicamente sobre
las iniciativas que no tienen una va especifica pues excluye de su objeto las
quejas, solicitudes y sugerencias para cuya satisfaccin el ordenamiento
jurdico establezca un procedimiento especifico distinto, sea parlamentario,
administrativo o judicial.
Si se aplican con rigor estos criterios, el derecho de peticin mas que
un derecho residual habra que denominarlo un derecho raro.
El derecho de peticin no incluye la obligacin de los poderes pblicos
de conceder lo que se pide, pero si que deben acusar recibo de la recepcin
y comunicar al interesado la resolucin que se adopte.

39

3. El derecho de reunin.
El art. 21 de la CE reconoce el derecho de reunin pacifica y sin
armas, que en la actualidad podramos calificarlo de un derecho hibrido de
los derechos de libertad ideolgica y de asociacin: es una manifestacin
colectiva de la libertad de expresin ejercitada a travs de una asociacin
transitoria.
Los titulares de este derecho son las personas fsicas.
La Ley Orgnica 9/1983 define una reunin como la concurrencia
concertada y temporal de mas de 20 personas, con finalidad determinada.
Se trata de un derecho instrumental.
El derecho de reunin en lugar cerrado no necesita ninguna
intervencin administrativa, mientras que la Constitucin exige que aquellas
reuniones que se realicen en lugares de trnsito pblico se comunicaran
previamente a la autoridad. La Ley Orgnica establece un plazo de 10 das,
que por razones de urgencia puede reducirse a 24 horas, para que los
promotores de una concentracin o manifestacin comuniquen al delegado
o subdelegado del gobierno el da y la duracin del acto, el itinerario
programado y las medidas de seguridad.
El nico motivo expreso que reconoce la Constitucin para prohibir
una manifestacin es la alteracin del orden pblico.
4. El derecho de asociacin.
El recelo que se tuvo hacia las asociaciones fue superado en Espaa
por la Constitucin de 1869 y ya ni la Constitucin de 1876 ni la de 1931
tuvieron dudas para reconocer el derecho de asociacin. Igualmente, la de
1978 lo recoge en su articulo 22, especificando que las asociaciones que
persigan fines o utilicen medios tipificados como delitos son ilegales y
prohibiendo directamente las asociaciones secretas y las de carcter
paramilitar. Adems el art.22 crea un registro de asociaciones.
El legislador se tomo con calma el desarrollo del art. 22, tanto que
hubo que esperar a la Ley Orgnica 1/2002, reguladora del Derecho de
Asociacin para tener una regulacin postconstitucional y derogar la Ley de
Asociaciones de1964.
La Constitucin ha regulado de manera autnoma en los art.6 y 7 a
las asociaciones histricamente ms conflictivas para el Estado liberal, los
partidos y los sindicatos.
Los problemas mas arduos de la interpretacin del art. 22 se han
planteado con el derecho a no asociarse, o vertiente negativa del art. 22.
El TC declara la inconstitucionalidad de varias adscripciones
obligatorias a organizaciones profesionales, sin considerar que fuera
suficiente base la remisin del art.52 del CE hace a la Ley para que regule
las organizaciones profesionales.

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XXI. Los Derechos Procesales:

1. El Derecho a la tutela judicial efectiva
El art. 24 de la CE recoge un conjunto de derechos y garantas
procesales que genricamente se conocen como la tutela judicial efectiva.
El derecho a la tutela judicial efectiva exige del Estado no solo una
legislacin de desarrollo, sino una organizacin capaz de aplicar esa
legislacin, que en este caso es el Poder Judicial. El TC ha sealado que la
naturaleza de la tutela judicial la de un derecho de prestacin, que solo
puede ejercerse por los cauces que el legislador establece o, dicho de otro
modo, s un derecho de configuracin legal.
Es un de derecho de configuracin jurisprudencial en cuanto el
Tribunal Constitucional ha extrado mltiples consecuencias en su amplsima
jurisprudencia sobre el art.24.
El rasgo ms relevante de la jurisprudencia constitucional ha sido su
ruptura con la interpretacin literal de las leyes procesales que
tradicionalmente solan realizar los tribunales, hasta el punto de inadmitirse

41

demandas por faltar requisitos fcilmente subsanables como la firma del

abogado redactor del escrito.
Las normas procesales son instrumentos para lograr la tutela judicial
y no objetivos en si mismos, por lo que hay que buscar la interpretacin de
las normas que mas favorable resulte a la efectividad del derecho
fundamental.
2. El derecho de acceso a la jurisdiccin y a los recursos legales.
Si no hay acceso a a los jueces y tribunales es imposible que pueda
existir una tutela judicial efectiva, tanto es as que el TC considera que el
ncleo del derecho fundamental a la tutela judicial consiste en el acceso a
la jurisdiccin.
La citacin por edictos en la puerta de los juzgados que recogen las
leyes procesales solo es admitida por el TC cuando el domicilio no fuera
conocido y la oficina judicial haya agotado todas las gestaciones para la
averiguacin del paradero por los medios normales a su alcance.
Igualmente, el costo de los procesos no puede ser un obstculo para
quien impetra justicia. El art.119 de la CE declara que la justicia ser
gratuita para quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar,
mandato que ha desarrollado la Ley 1/1996 de asistencia jurdica gratuita.
3. El derecho a una resolucin fundada en Derecho.
La tutela judicial efectiva incluye el derecho a una resolucin judicial
que no tiene que ser en el sentido del demandante o ni siquiera
pronunciarse sobre el fondo, pues puede ser de inadmision por algunas de
las causas legalmente establecidas. Lo determinante es que la decisin
judicial debe ser motivada de forma razonable. El requisito de la motivacin
lo exige el art. 120.3 de la CE.
La razonabilidad se deduce lgicamente de la motivacin y de la
interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos que establece el
art.9.3 de la CE.
Para garantizar que se alcanza esta decisin fundada en derecho, las
leyes procesales pueden establecer recursos, salvo en el caso del proceso
penal, donde una interpretacin conforme con el artculo 14.5 del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Polticos exige que un tribunal
superior revise la declaracin de culpabilidad y la condena.
4. El derecho a la ejecucin de las sentencias.
Poca tutela judicial efectiva habra si una vez que el titular del
derecho obtienen una sentencia favorable esta no se ejecutara en sus
propios trminos, segn el principio de intangibilidad de las resoluciones
judiciales firmes.
Como el ordenamiento jurdico no prevea expresamente nada contra
esta inejecucin, los tribunales no disponan ninguna medida para obligar al
cumplimiento de sus propias resoluciones. Contra estas actuaciones, el TC
creo una vigorosa jurisprudencia considerando que un tribunal que no
soluciona la inejecucin de su sentencia esta violando la tutela judicial

42

efectiva. Excepcionalmente puede declararse que no se ejecute una

sentencia; pero solo puede ser por una causa prevista legalmente.
Igualmente, no se vulnera el principio de intangibilidad de las
sentencias si, como permite el art.267.2 de la LOPJ, en un auto de aclaracin
de una sentencia se corrige un desajuste patente entre la fundamentacin y
el fallo o cualquier otro error material.
5. El derecho a no sufrir indefensin.
La indefensin es la situacin en que se pone al justiciable en
cualquiera de las fases del proceso cuando, se le priva de sus medios de
defensa o se menoscaba de tal forma que se le causa un perjuicio definitivo
en sus derechos e intereses, rasgo este esencial porque no toda infraccin
de las normas procesales produce indefensin, sino nicamente aquella que
haya supuesto una privacin una limitacin del derecho de defensa que el
art.24 CE reconoce.
En especial, la resolucin judicial para no producir indefensin debe
ser congruente con las peticiones de las partes.
Tambin se produce esta indefensin cuando la situacin jurdica de
una de las partes de un proceso empeora nicamente a causa del recurso
que el mismo ha interpuesto.
6. Las garantas procesales del artculo 24.2.
A. El derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley.
El art.24.2 de la Constitucin comienza su larga relacin de garantas
procesales sealando el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.
El debate jurdico y poltico de este articulo 24 ha girado sobre si el
juez ordinario que exige debe determinarse siempre por el nico criterio del
sitio en que se han realizado los hechos que se juzgan, es decir el juez del
lugar o si la ley podra crear tribunales con jurisdiccin territorial
superpuesta a esto jueces y cuya competencia se determinara segn los
delitos cometidos.
El Tribunal Constitucional no ha dudado al admitir su
constitucionalidad dado que el fin del art.24 es conseguir la imparcialidad
del rgano judicial, lo que se logra mediante la creacin de los tribunales
por ley con carcter general, sin que se vulnere esta imparcialidad porque el
legislador determine la competencias de los tribunales no solo por le criterio
territorial, sino atendiendo a otros criterios como la naturaleza de los
hechos, la amplitud del territorio en que se produjeron y su trascendencia
para el conjunto de la sociedad.

B. El derecho a un proceso publico sin dilaciones indebidas.

La publicidad se constituye como un instrumento esencial para evitar
la arbitrariedad del poder judicial. La Constitucin de 1978 establece la

43

publicidad de los juicios tanto en la parte orgnica, de funcionamiento de los

tribunales (art.120.1 CE), como en la dogmtica, donde la configura como
una garanta de los participantes en cualquier pleito y muy especialmente
de los acusados (art. 24.2 CE). El TC ha sealado que el proceso publico
tiene dos finalidades: la de proteger a las partes de una justicia sustrada
del control publico y la de mantener la confianza de la comunidad en los
jueces y tribunales.
El proceso no puede tener dilaciones indebidas, concepto jurdico que
se vulnera cuando se produce un retraso excesivo en emitir la resolucin
judicial a tenor de varios criterios, entre los que segn la jurisprudencia de
nuestro Tribunal Constitucional destacan:
1) Las circunstancias del proceso.
2) Su complejidad objetiva.
3) La duracin de otros procesos similares
4) La actuacin de los rganos judiciales y los medios de que estos
disponen.
5) La conducta del recurrente, a quien se exige la debida diligencia
procesal, as como la denuncia previa ante el rgano judicial de la demora
injustificada.
C. Las garantas de los acusados en el proceso penal.
El art. 24.2 incluye un ramillete de garantas especialmente pensadas
para los procesos punitivos:
a) El derecho a la defensa y a la asistencia de letrado: el acusado
tiene siempre el derecho a nombrar al abogado que considere
oportuno.
b) El derecho a ser informado de la acusacin: el proceso penal
moderno se rige por el principio acusatorio, que exige que se le
comunique a los acusados tanto los hechos que se le imputan como la
calificacin jurdica que se le atribuye.
c) El derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa: Para
poder defender su postura, las partes en un proceso tienen derecho a
proponer las pruebas que estimen
conveniente.
d) Los derechos a no declarar contra si mismo y a no confesarse
culpable: El deber de
colaboracin con los tribunales que exige la
Constitucin (art.118) no alcanza a los
acusados. Igualmente, el
art. 24.2 prev que la ley regule los casos en que exima de esta
colaboracin a los familiares y a los profesionales a los que ampare el
secreto profesional.
e) El derecho a la presuncin de inocencia: Para condenar a una
persona es necesario una mnima actividad probatoria que desvirte
la presuncin de inocencia, ya que el acusado
llega al juicio como
inocente y solo puede salir de el como culpable si su primitiva
condicin es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas
aportadas por las circunstancias.

44

XXII. Constitucin econmica y Derechos Sociales

1. Derechos Constitucionales.
a) Los derechos patrimoniales.
1) El derecho a la propiedad privada.
La propiedad privada se ha consolidado en todo el Mundo como un
derecho de las personas. En la Constitucin Espaola de 1978 aparece
recogida en el art. 31, sin las reticencias de la Constitucin 1931. Aunque no
la eleva al rango de derecho fundamental. Su rgimen jurdico no incluye la
regulacin por ley orgnica ni su proteccin por el recurso de amparo. La
Constitucin ordena que la funcin social de la propiedad y la herencia
delimitar su contenido, de acuerdo con las leyes (art. 32.2); adems,
permite la expropiacin por causa justificada de utilidad publica mediante la
correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto por las
leyes (art.33.3).
La propiedad privada es un conjunto de derechos y obligaciones
establecido, de acuerdo con las leyes, en atencin a valores e intereses de
la comunidad (STC 37/1987).
Esta capacidad de la Ley para incluir los intereses sociales a la hora
de definir el contenido de la propiedad tiene especial incidencia en la
propiedad urbanstica.
2) El derecho de fundacin.
El art. 34 de la CE recoge el derecho de fundacin para fines de
inters general, con arreglo a la ley. En un primer momento de la
elaboracin de nuestra Constitucin estaba regulado en el mismo articulo
del derecho de asociacin, el art. 22, pero el Senado lo traslado al articulo
siguiente del derecho de propiedad, pues ha estado siempre vinculado a
este, tal y como el Tribunal Constitucional ha reconocido en una de sus
sentencias: es una manifestacin mas de la autonoma de la voluntad
respecto de los bienes, por cuya virtud una persona puede disponer de su
patrimonio libremente, dentro de los limites y condiciones legalmente
establecidas (STC 48/1988).
En definitiva, al situar el derecho de fundacin en el art. 34, el
constituyente lo configuro como un derecho constitucional ordinario. Se
mantuvieron las 2 especificaciones del art. 22 que son:
- La prohibicin de fundaciones que persigan fines o utilicen
medios delictivos.
- Solo podrn ser disueltas o suspendidas en virtud de una
resolucin judicial.
La ley 50/2002 de Fundaciones, establece el rgimen comn a todas
las fundaciones espaolas y regula las de competencia estatal. Llama la
atencin el mantenimiento del tradicional protectorado pblico sobre las
fundaciones como control del recto ejercicio del derecho.
3) La libertad de empresa.

45

La vieja libertad de industria aparece recogida en la Constitucin de

1978 como la libertad de empresa que el art.38 reconoce el marco de la
economa de mercado y ordenando a los poderes pblicos que la
garanticen de acuerdo con las exigencias de la economa general y, en su
caso, de la planificacin.
El art. 38 es una pieza esencial de la Constitucin econmica, las
normas constitucionales que fijan el campo de actuacin de los poderes
pblicos en este mbito y que giran sobre el mercado como sistema bsico
para producir y distribuir los bienes, sistema que se reforz con la
incorporacin de Espaa en 1986 a la Comunidad Europea.
El art. 38 no proscribe toda intervencin pblica que no sea
propiamente la de velar por la competencia ya que las exigencias de la
economa general permite que el Estado y las CCAA puedan intervenir en
muchos y diversos supuestos.
La libertad de empresa, debe ejercerse de forma tal que no vulnere la
dignidad de los trabajadores ni sus derechos fundamentales.
b) Los derechos laborales.
1) El derecho al trabajo y a la libre eleccin de oficio.
El art. 35 establece el deber de trabajar y el derecho al trabajo,
derecho que supone que los poderes pblicos tienen la obligacin de
realizar una poltica econmica que haga factible su ejercicio, como
determina expresamente el articulo 40 al sealar que los poderes pblicos
realizaran una poltica orientada al pleno empleo. Por eso, el Tribunal
Constitucional se ha referido a un doble aspecto, individual y colectivo, del
derecho al trabajo. El primero se concreta en el igual derecho de todos a un
determinado puesto de trabajo, es decir, a no ser despedido si no existe una
causa justa; mientras que el aspecto colectivo del derecho al trabajo
implica un mandato a los poderes pblicos para que lleven a cabo una
poltica de empleo.
El derecho al trabajo se configura como un derecho de libertad, que el
propio artculo 35 reconoce al precisar que se reconoce la libre eleccin de
profesin u oficio.
El inslito art. 36 de la Constitucin ordena al legislador que regule el
rgimen jurdico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las
profesiones tituladas.
2) La libertad sindical y el derecho de asociacin
empresarial.
3) El derecho fundamental a la huelga y otras medidas
de conflicto colectivo.
El segundo apartado del art. 37 de la CE reconoce el derecho de los
trabajadores y empresarios adoptar medidas de conflicto colectivo,
incluyendo las garantas precisas para asegurar el funcionamiento de los
servicios esenciales de la comunidad. La huelga aparece recogida en el art.
28, junto a la libertad sindical, concibindose as como un derecho
fundamental estricto.
Las diferencias entre el cierre patronal y la huelga son que el cierre
patronal no es huelga de patronos, porque en el cierre no hay

46

reivindicacin sino defensa. No es licito el cierre patronal cuando se utiliza

para impedir o sancionar la huelga, es decir, cuando vaca de contenido el
derecho fundamental de hacer huelga, o cuando se alza como barrera que
lo impide
Una nota llamativa del ordenamiento jurdico espaol consiste en la
falta de la ley orgnica que exige el art. 28.2 de la Constitucin para
desarrolla r el derecho a la huelga.
4) El derecho a la negociacin colectiva.
La libertad de empresa y el derecho al trabajo convergen en el art.37
de la Constitucin para reconocer el derecho de trabajadores y empresarios
a la negociacin colectiva, precisando este artculo que el convenio
colectivo que alcancen tiene garantizado su fuerza vinculante.
La concrecin del rgimen de la negociacin colectiva y los convenios
colectivos se realiza en el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo,
por el que se aprueba e texto Refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores.

2. Los principios rectores de la poltica social y econmica.

a) Clasificacin.
1) La proteccin de la familia.
2) La proteccin de sectores sociales especficos: los
nios, la juventud y la tercera edad, los disminuidos, los
trabajadores, los consumidores y usuarios.
El Estado social reconoce la existencia de grupos sociales, que
merecen ser tratados de forma distinta, precisamente para que la libertad y
la igualdad sean reales y efectivas (art. 9.1 CE). Las consecuencias para el
ordenamiento constitucional son profundas en todos los mbitos: desde la
admisin de las leyes-medida en el sistema de fuentes, hasta una nueva
interpretacin del principio de igualdad, sin olvidar aplicacin diferenciada
de algunos derechos fundamentales. El Cap. III del Titulo I es el lugar mas
adecuado para enumerar los colectivos cuyos intereses deben ser tutelados
por el Estado Social:
La familia: El art. 39 ordena a los poderes pblicos que aseguren la
proteccin social, econmica y jurdica de la familia.
Los trabajadores: El pleno empleo es un objetivo de los poderes
pblicos . El Estado debe velar por los trabajadores en el extranjero
(art. 42).
Los jvenes: Los poderes pblicos promovern las condiciones para
la participacin libre y eficaz de la juventud en el desarrollo poltico,
social, econmico y cultural (art. 48).
Las personas con minusvalas: los poderes pblicos deben no solo
realizar una poltica acorde con sus necesidades sino que adems
deben de velar porque puedan disfrutar de los derechos que todo el
titulo primero atribuye a todos los ciudadanos (art. 49)

47

Los mayores: Los poderes pblicos establecern para los miembros

de la tercera edad tanto pensiones como servicios sociales dedicados
a sus problemas.
Los consumidores: Los poderes pblicos garantizaran la seguridad, la
salud y los intereses econmicos de los consumidores (art. 51).
3) La proteccin de determinados derechos sociales: la
salud, el acceso a la cultura, el medio ambiente, la vivienda digna.
En varios artculos del Cap. III se reconocen derechos sociales, si bien
se trata de derechos de configuracin legal. Son los siguientes:

El art. 43 reconoce el derecho a la proteccin de la salud, para

lo cual habilita a los poderes pblicos para organizar la salud publica.
Estos poderes pblicos son el Estado, al que le corresponde la
legislacin bsica.

El derecho de acceso a la cultura (art. 44 CE), que viene a

completar la libertad cultural garantizada en el art. 20, con un
mandato a los poderes pblicos para que promuevan la cultura, la
ciencia y la investigacin cientfica. Tanto el Estado como las CCAA
mantienen una poltica muy activa.

Las preocupaciones conservacionistas de los constituyentes le

llevaron a reconocer el derecho al medio ambiente para el desarrollo
de la persona. El TC ha subrayado este carcter finalista del
mandato del art. 45 propugna un desarrollo sostenido.

El art. 45 reconoce a todos los espaoles el derecho a una

vivienda digna y adecuada, para lo cual ordena a los poderes
pblicos que promuevan las condiciones necesarias y para hacer
efectivo este derecho, regulando la utilizacin del suelo de acuerdo
con el inters
general para impedir la especulacin.
4) Otros objetivos de las polticas pblicas.
El Cap. III de la CE contiene otros mandatos que deben perseguir los
poderes pblicos, como son:
Una distribucin de la renta mas equitativa (art. 40).
El mantenimiento de un rgimen publico de Seguridad Social para
todos los ciudadanos, especialmente en caso de desempleo (art. 41).
La proteccin del patrimonio histrico, incluido el mandato al
legislador de que tipifique como delito los atentados contra l (art.
46).
b) El valor jurdico de los principios rectores.
El Cap. III del Titulo I de la Constitucin incluye bajo la rbrica
principios rectores de la poltica social y econmica 14 artculos donde se
recogen diversos tipos de normas unidas todas por el rgimen jurdico que
el marca el art. 53.3.
No solo los artculos 39 a 52 estn excluidos del recurso de amparo,
sino que no pueden prosperar las peticiones que se presenten a los
tribunales ordinarios basadas directamente en los artculos del Captulo III,
ni siquiera en las contadas ocasiones en las que estos emplean la expresin

48

derecho: como ha sealado el TC, se trata de mandatos y habilitaciones al

legislador.
Es ms, en esta interpositio legislatoris la libertad de configuracin
del legislador es mayor que en el caso de los derechos fundamentales.
Las normas programticas del Cap. III no son normas vacas y
retricas, ad pompam obstentationem. En primer lugar, porque al estar
incluidas en la CE sirven para controlar la actividad legislativa. En segundo
lugar, porque los principios rectores informan la prctica judicial y la
actuacin de los poderes pblicos.
En fin, tambin hay que tener en cuenta su papel jurdico-poltico no
solo para fundamentar la actuacin de los poderes pblicos sino tambin
para apoyar las reivindicaciones de determinados grupos sociales.

XXIII. Los Derechos y Libertades del mbito Educativo.

1. El derecho a la educacin y la libertad de enseanza.
El derecho a la educacin no refleja tanto un acuerdo sobre sus
elementos esenciales como la acumulacin de propuestas de los
constituyentes en cierta forma contradictorias entre si. El TC a recordado a
los partidos polticos que dentro de la Constitucin caben diversos modelos
educativos, que deben promover el pleno desarrollo de la personalidad en el
respeto a los principios democrticos de convivencia y a los derechos y
libertades fundamentales al mismo tiempo que expulsaba del ordenamiento
aquellos artculos de las diversas leyes educativas contrarios a los mandatos
constitucionales.
La caracterstica mas llamativa de la configuracin que realiza el art.
27 del derecho a la educacin, consiste en que la obligacin del estado para
con ella no termina con su regulacin normativa, sino que tienen que
desarrollar una importante actividad ejecutiva ya que la Constitucin
determina que la enseanza bsica es obligatoria y gratuita (art. 27.4 CE),

49

al mismo tiempo que convierte a a los poderes pblicos en garantes del

derecho de todos a la educacin,. El derecho a la educacin es tanto un
derecho de libertad como un derecho de prestacin.
La libertad de enseanza consiste, en el clsico derecho de las
personas fsicas y jurdicas a fundar con instituciones educativas que
pueden tener un ideario o carcter propio, con el lmite que el respeto a
los principios constitucionales impone la Constitucin las exigencias de la
ciencia y a las restantes finalidades necesarias a la educacin, mencionadas
en el art. 27.2 CE y en el art. 13.1 de PIDESC.
El ideario propio de un centro no elimina la libertad de ctedra de sus
docentes.
La Constitucin impone a los poderes pblicos la obligacin de ayudar
a los centros docente que renan los requisitos que la ley establezca (art.
27.9 CE). La Constitucin establece que los poderes pblicos inspeccionaran
y homologaran el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las
leyes (art. 27.8 CE).
2. El derecho a la autonoma universitaria.
El testo del art. 27.10 del CE es el siguiente: se reconoce la
autonoma de las Universidades, en los trminos que la ley establezca. El
TC considero en su primera sentencia sobre el particular que tanto por el
tenor literal del art. 27.10 como por su ubicacin sistemtica se trataba de
un autentico derecho fundamental que corresponde a la comunidad
universitaria. Las consecuencias prcticas de este derecho son de 2
ordenes: el legislador debe respetar el contenido esencial del derecho y las
Universidades pueden defender su derecho fundamental.

XXIV. Las Garantas de los Derechos

1. Las garantas normativas de los derechos fundamentales.
a) Las garantas normativas de los derechos fundamentales.
La Seccin primera del Capitulo II del Titulo Primero, recoge los
derechos fundamentales en sentido estricto, para ellos la Constitucin
confecciona un completo rgimen de proteccin.
1) El contenido esencial: Los operadores jurdicos deben concretar
ellos mismos el contenido esencial de cada derecho. El TC da 2 criterios
acumulativos:
- El contenido esencial de un derecho lo forman aquellos
rasgos que lo hacen reconocible ante la sociedad.

50

- El contenido esencial lo forman los elementos que

sirven para proteger los intereses que el derecho fundamental ampara.
El contenido esencial de los derechos fundamentales tiene 2
consecuencias importantes:
- Ese contenido esencial es la base sobre la que el
legislador debe construir su rgimen jurdico. A ausencia de legislacin de
desarrollo puede ser una violacin de un derecho fundamental.
- El legislador tiene que respetar el contenido esencial de
los derechos fundamentales, de tal manera que las leyes que los violen
pueden ser impugnadas ante el TC.
2) El procedimiento agravado de reforma: La reforma de los art.
15 a 29 debe hacerse por el procedimiento agravado del art.168. Aunque se
esa manera se da la mxima garanta de los derechos fundamentales.
*Repasar el procedimiento agravado (art.186 CE).
3) La reserva de ley orgnica: La regulacin legal de los derechos
fundamentales debe hacerse por Ley Orgnica. Esta reserva de ley orgnica
solo alcanza el desarrollo directo del precepto constitucional, de manera que
las leyes ordinarias, estatales y autonmicas, pueden incidir en los derechos
fundamentales para regular una materia sobre la cual tengan la
competencia.
b) Las garantas jurisdiccionales.
1) El proceso de amparo ante los Tribunales ordinarios.
La Constitucin ordena que los ciudadanos podrn recabar la tutela
de las libertades y los derechos reconocidos en el art.14 y la Seccin
primera del Cap. Segundo ante los Tribunales ordinarios por un
procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad.
En la actualidad existen 5 procedimientos tipo para proteger los DF y
que se regulan en:
- Orden Civil: Ley de Enjuiciamiento Civil.
- Orden Penal: Ley de Enjuiciamiento Criminal.
- Orden Contencioso-administrativo: Ley reguladora de la
Jurisdiccin Contencioso-administrativa.
- Orden Social: Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.
- Orden Militar: Ley Orgnica Procesal Militar.

Los rasgos comunes a estos 5 procesos de amparo judicial son:

a) Su carcter preferente y urgente.
b) La limitacin del objeto del proceso, que solo puede versar sobre la
violacin de un
derecho fundamental.
c) El efecto de cosa juzgada de las sentencias de estos
procedimientos solo se extiende
a los aspectos constitucionales
juzgados pero no afecta a los aspectos legales.
2) El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

51

El art. 53 de la Constitucin configuro un recurso de amparo como un

recurso subsidiario de los instrumentos jurisdiccionales ordinarios, cuyo
efecto prctico ha sido el de integrar los derechos fundamentales en la
actividad cotidiana de los jueces y tribunales.
La articulacin entre la jurisdiccin ordinaria y la constitucional no
parece bien resuelta en este proceso ya que se pueden recurrir todas las
decisiones jurisdiccionales que agoten la va judicial, lo que supone que un
buen nmero de sentencias que se recurren al TC provienen de rganos
jurisdiccionales inferiores.
3) Las garantas internacionales, en especial el recurso
ante el Tribunal Europeo de DDHH.
La DUDH fue el primer texto de derechos humanos aprobado por la
ONU con pretensin de universalidad. La ONU ha aprobado una amplia lista
de textos de defensa humanos, para lo cual los Estados han tenido que
ratificarlos. Cada uno de estos pactos establece una Comisin para velar por
el cumplimiento de sus disposiciones. La mas relevante, es la Comisin de
Derechos Humanos, a la cual cualquier ciudadano de los Estados miembros
que han admitido la jurisdiccin de ese rgano de la ONU puede acudir una
vez que haya agotado todos los recursos internos.
El elemento internacional ms eficaz en defensa de los derechos
humanos que se ha creado es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el
cual vela por el cumplimiento del CEDH. Esta compuesto por 45 jueces
elegidos por un periodo de 6 aos, los cuales actan con total
independencia.
Si estima el recurso, en el fallo puede ordenar al Estado tanto
que cambie sus leyes o adopte otras medidas necesarias para dejar de
incumplir el CEDH, como que pague una indemnizacin a la vctima.
c) Las garantas institucionales.
El Defensor del Pueblo se consagra como alto comisionado de las
Cortes Generales para la defensa de los derechos del Ttulo I.
El art.124.1 de la CE relaciona entre las funciones del Ministerio Fiscal
la de defender los derechos de los ciudadanos.
El Defensor del Pueblo est legitimado para interponer el recurso de
amparo, al igual que el Ministerio Fiscal.

XXV. Los Deberes Constitucionales

1. El concepto de deber constitucional.
Las personas no solo son portadoras de derechos inalienables y
sagrados sino tambin de deberes para las dems personas y la sociedad
en su conjunto. El primero y ms elemental es el respeto del ordenamiento

52

jurdico como exiga la Constitucin de 1812 y ha recogido el artculo 9 de la

actual. Derivado de esta surge el deber de respetar los derechos de los
dems que recoge el artculo 10.1 de nuestra Constitucin.
Los textos histricos recogan 2 deberes bsicos de colaboracin con
la sociedad, el deber de contribuir econmicamente a los gastos del estado
y el de defender la Patria con las armas: deberes que actualizo la
Constitucin de1978. Se trata de deberes de configuracin legal. Se marca
as una diferencia sustancial con los derechos fundamentales. Esta Lex
Interposita que desarrolla los deberes constitucionales fijando determinadas
obligaciones concretas ser, ley en sentido estricto, pues as lo exige el
principio de legalidad punitiva recogido en el artculo 25 de la Constitucin.
2. El deber constitucional.
La Constitucin utiliza el concepto deber en otros artculos y son los
siguientes:
1) El deber de conocer el castellano (art. 3.1): Deber que cera
una presuncin de que todos los espaoles lo conocen y que justifica que el
castellano sea la lengua de comunicacin con los poderes pblicos, pero el
articulo 24.1 a que en ningn caso se produzca indefensin origina que los
espaoles que se demuestren que no entienden el castellano tengan que
ser asistidos por un intrprete en las diligencias policiales.
2) Los deberes familiares: El artculo 32 determina que la ley
debe regular los derechos y los deberes de los cnyuges, y el articulo 39
ordena que los padres deben de prestar asistencia a sus hijos.
3) El deber de trabajar: El constituyente incluyo el deber de
trabajar en el artculo 35 posiblemente con una funcin mas pedaggica y
ejemplarizante que jurdica.
4) Los deberes sanitarios: El art. 43.2 ordena a la ley que
establezca los derechos y deberes de todos con la salud pblica. Mandato
que cumplen diversas leyes.
5) El deber de conservar el medio ambiente: El artculo 45 no
solo proclama el derecho al medio ambiente, sino que establece el deber
de conservarlo, y ordena que la ley establezca sanciones penales y
administrativas y la obligacin de reparar el dao causado a quien atentara
contra el medio ambiente.
6) El deber de comparecencia ante las comisiones de
investigacin: El articulo 76.2 establece el deber de comparecer ante estas
comisiones, que se regula en la Ley Orgnica 5/1984, hacindolo extensible
tanto a los espaoles como a los extranjeros
7) El deber de colaboracin con la justicia: El artculo 118 exige
cumplir las resoluciones judiciales as como prestar colaboracin con los
tribunales.

53

3. El deber de defender a Espaa.

A) Las obligaciones militares.
Desde que la Constitucin de 1812 estableciera el deber de defender
la Patria con las armas (art. 9) y ordena que ningn espaol podr
excusarse del servicio militar y en la forma que fuere llamado por la ley
(art. 361), todas las constituciones histricas han recogido con parecida
diccin este deber, que en la Constitucin de1978 se transforma en el
derecho y el deber de defender a Espaa (art. 30.1 CE), concretado en un
servicio militar obligatorio del que queda exentos los objetores de
conciencia, si bien la ley puede exigir una prestacin social sustitutoria (art.
30.2 CE). Sin embargo, la Ley 17/1999, de 18 de mayo, del Rgimen y
Personal de las Fuerzas Armadas cre un ejrcito exclusivamente
profesional, en funcionamiento desde enero del 2002 y lgicamente
suspendi la incorporacin obligatoria a filas. En mi opinin, esta ley supuso
una mutacin del artculo 30.2 de la CE pues aunque este no establece
literalmente que el servicio militar sea obligatorio, su redaccin no deja
muchas dudas.
Ahora podemos interpretar el art. 30.2 en un sentido distinto al que
tuvo cuando se aprob en 1978: no se trata tanto de un mandato al
legislador para que regule la objecin de conciencia al servicio militar
obligatorio, como una habilitacin al legislador para que establezca, ese
servicio militar obligatorio y, tendr que regular tambin los casos en que
ser admisible la objecin de conciencia.
B) Los deberes de proteccin civil.
Dentro del mismo articulo 30 de la Constitucin otros dos epgrafes
habilitan al legislador para establecer obligaciones, que puedan
considerarse derivadas del deber de defender a Espaa del apartado 30.1:
la ley pudo establecer un servicio civil para el cumplimiento de fines de
inters general (art.30.3), as como deberes de los ciudadanos en los casos
de grave riesgo, catstrofe o calamidad publica(art.30.4). El legislador ha
llegado a hacer uso de la habilitacin constitucional para establecer un
servicio civil obligatorio. La Ley 2/1985 de Proteccin Civil cuyo art. 4
establece para todos los ciudadanos la obligacin de colaborar personal y
materialmente en la proteccin civil, en caso de requerimiento por las
autoridades competentes.
4. Las obligaciones tributarias. Los principios impositivos:
legalidad, capacidad econmica, igualdad y progresividad.
El art. 31 de la Constitucin de 1978 ordena que todos contribuyan
al sostenimiento de los gastos pblicos de acuerdo a su capacidad
econmica pero no se detiene ah la lex legum actual sino que especifica
que esa contribucin se har mediante un sistema tributario justo basado
en los principios de igualdad y progresividad, sin que pueda tener alcance
confiscatorio (art. 31.1), establece el principio de ordenacin del gasto
publico segn los criterios de eficiencia y economa (art. 31.2) y crea una

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reserva de ley para establecer prestaciones personales o patrimoniales de

carcter publico (arts. 31.3 y 133.1) este sistema tributario justo se
compone de un gran numero de leyes en tre las que se deben de destacar:
- La Ley 58/2003 Genera Tributaria.
- La Ley 1/1998 de Derechos y Garantas de los Contribuyentes.
- La Ley 37/1992 de Impuesto sobre el Valor Aadido.

El articulo 31.1 establece los principios de generalidad, capacidad,

igualdad, y progresividad esta tambin configurando un mandato que
vincula a los poderes pblicos, que estn obligados a exigir esa
contribucin a todos los contribuyentes cuya situacin ponga de manifiesto
una capacidad econmica susceptible de ser sometida a tributacin. Por
este carcter dual del mandato de contribuir a los gastos del estado, no
faltan las sentencias del TC en las que emplea el art. 31.1 para justificar una
determinada potestad de la Administracin. Resumamos algunos de sus
pronunciamientos:
- Los principio de generalidad y capacidad econmica obligan al
legisladora configurar los impuestos para todos ya tipificar como hecho
imponible todos los actos que demuestren una capacidad econmica. Pero
no lo obliga a crear impuestos nicamente con una funcin recaudatoria,
pues puede hacerlo con un fin de poltica econmica.
- Los principios de igualdad y progresividad exigen que el
legislador establezca una fiscabilidad igual para situaciones econmicas
iguales, siempre que el grado de progresividad se determine en funcin de
la base imponible y no en razn del sujeto pasivo. Como ya sabemos, la
tributacin conjunta de los cnyuges que estableca originariamente la Ley
del impuesto de la Renta de las Personas Fsicas, violaba el principio de
igualdad.
-Hasta la fecha el TC nunca ha considerado que alguna de las
normas que ha tenido que enjuiciar tuviera alcance confiscatorio. Este ha
considerado que el legislador tiene un amplio margen para determinar los
lmites de la presin fiscal pues existe una dificultad de situar con criterios
tcnicamente operativos la frontera en la que lo progresivo o lo justo
degenera en confiscatorio.

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CUARTAPARTE: INSTITUCIONES Y RGANOS CONSTITUCIONALES

XXVI a XXIX Libro
XXX. El Poder Judicial
1.Las caractersticas de Titulo VI de la Constitucin. Su desarrollo
en la LOPJ.
a) El Concepto de Jurisdiccin.
La jurisdiccin (del latn iurisdictio, decir o declarar el
derecho) es la potestad, derivada de la soberana del Estado, de aplicar el
Derecho en el caso concreto, resolviendo de modo definitivo e irrevocable
una controversia, que es ejercida en forma exclusiva por los tribunales de
justicia integrados por jueces autnomos e independientes.
Uno de los principales rasgos de la potestad jurisdiccional es su
carcter irrevocable y definitivo, capaz de producir en la actuacin del
derecho lo que tcnicamente se denomina cosa juzgada.
Adems una de sus principales caractersticas consiste en que puede
imponerse a terceros incluso contra la voluntad de estos es lo que se
conoce como juzgar y hacer ejecutar lo juzgado
La funcin de juzgar consiste en comprobar y hacer valer en casos de
incertidumbre el ordenamiento jurdico del Estado. Esta accin puede venir
por solicitud de los afectados o interesados o bien por Imperio de la Ley
(actuacin de oficio).
b) Los principios que rigen el Poder Judicial.
1) El Poder Judicial corresponde a unos rganos del Estado.
2) El Poder Judicial goza de independencia, la cual es la base del
funcionamiento de un Estado democrtico y se garantiza en 2 grados:
a) Independencia institucional: El Poder Judicial no de pende de
otros rganos. La Constitucin ha creado un rgano para el gobierno de los
jueces y este es el Consejo General del Poder Judicial, encargado de velar
por la independencia institucional.
b) Independencia en la funcin de cada uno: El juez debe ser
ajeno a la influencia de cualquier otro poder y asegurarse de su
sometimiento al Imperio de la Ley.

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3) La exclusividad: Se refiere a que solo a los jueces y tribunales les

corresponde la funcin de juzgar. En la Constitucin se permite que en
determinados momentos haya interdiccin de otros poderes. El derecho de
gracia se solicita al Gobierno, por lo que se produce una intervencin del
Ejecutivo en el Judicial.
4) La funcin jurisdiccional es nica: Los tribunales no son
rganos de las Comunidades Autnomas ni son de los Ayuntamientos, sino
que dependen del Estado. La organizacin jurisdiccional es nica y comn
para el Estado y el rgano supremo es el Tribunal Supremo.
5) Son los encargados de defender los derechos de los
ciudadanos: La funcin jurisdiccional tiene la tutela de los derechos de los
ciudadanos.
6) La responsabilidad: Puede ser civil o penal.

2. Las garantas de la independencia judicial. El Estatuto de jueces

y magistrados
La independencia del Juez como garanta de la imparcialidad en la
aplicacin de la ley es un componente esencial de la seguridad jurdica en
un estado democrtico.
Para garantizar esta independencia, la constitucin establece ella
misma la inamovilidad de los jueces y reserva a la ley tanto la
determinacin de la constitucin, funcionamiento y gobierno de los juzgados
y tribunales, como el estatuto de jueces y magistrados.
Este estatuto se regula en la LOPJ con un estricto rgimen de
garantas, pero tambin de limitaciones y prohibiciones, entre las cuales
destaca la de no poder pertenecer a partidos polticos, o sindicatos. El art.
122 CE refuerza los aspectos funcionales y personal de la independencia
judicial con la creacin del consejo general del poder judicial como su
rgano de gobierno.
3. La organizacin judicial espaola. La planta de los tribunales.
Con respecto a los criterios ordenadores de la planta de los
tribunales decir que, la LOPJ ordena la planta de los tribunales utilizando
los criterios de especializacin, territorialidad y jerarqua. El criterio de la
especializacin material divide a la jurisdiccin en cuatro rdenes
jurisdiccionales: Civil, Penal, Contencioso-administrativo y Social. Al orden
civil le corresponden no solo sus materias propias sino adems todas
aquellas que no estn expresamente atribuidas a otro orden jurisdiccional.
La jurisdiccin militar y la contable es monopolizada por el Tribunal de
Cuentas.
Con respecto a la divisin territorial del Poder Judicial decir que,
el art. 30 de la LOPJ aplica el criterio de la territorialidad dividiendo el Estado

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a efectos judiciales en municipios, partidos judiciales, provincias y

Comunidades Autnomas. Los partidos judiciales se componen de uno o
varios municipios limtrofes pertenecientes a una misma provincia (art. 32
LOPJ). El mbito de los partidos judiciales se fija por ley estatal.
La organizacin de los tribunales es la siguiente:
a) Municipios: un Juzgado de Paz.
b) Partidos Judiciales: uno o varios juzgados de Primera
Instancia e Instruccin.
c) Provincias: Audiencia Provincial y Juzgado de lo Penal, de lo
C-A, de lo Social, de Vigilancia Penitenciaria, de Menores y de lo Mercantil.
d) Comunidades Autnomas: Tribunal Superior de Justicia, con
salas de lo civil , de lo C-A y de lo Social.
e) Estado: Audiencia Nacional, con salas de lo Penal, de lo C-A y
de lo Social y el Tribunal Supremo con
salas de lo civil, penal, C-A,
social y militar, es el rgano superior de justicia, salvo lo dispuesto en
materia
de garantas constitucionales, que es el TC.
Con respecto a la jerarqua judicial decir que, el criterio de la
jerarqua viene a coincidir con el geogrfico en cuanto los mbitos
territoriales mas amplios tienen una mayor jerarqua. La jerarqua judicial
supone que el rgano superior tiene la capacidad de confirmar , revocar o
modificar una decisin tomada por el inferior cuando las partes en un
proceso recurran esa decisin, siguiendo los procedimientos establecidos
por las leyes.
El sistema de doble instancia, mediante el cual se permite que el
rgano judicial superior revise la decisin del inferior, es una garanta de los
ciudadanos frente a posible errores o arbitrariedades de los jueces. El
sistema de recursos responde a la idea de uniformidad en la aplicacin de la
ley pues si solo existe una leu es lgico que solo exista una interpretacin.
El Tribunal Supremo es el encargado de velar por esa uniformidad en la
aplicacin de la ley.
4. El gobierno de los jueces: El Consejo General del Poder judicial.
En cuanto a su justificacin decir que, los jueces y magistrados
pueden adoptar decisiones con total independencia, pero el Gobierno puede
influir en ellos mediante 2 grandes instrumentos que tiene sobre los
funcionarios: la potestad disciplinaria y el rgimen de ascensos y traslados.
Es por esta causa por la cual se crea el CGPJ como rgano de gobierno del
Poder Judicial.
Con respecto a la composicin del CGPJ decir que, el Consejo
General del Poder Judicial est integrado por el Presidente del Tribunal
Supremo, que lo preside, y por veinte miembros nombrados por el Rey por
un perodo de cinco aos, mediante Real Decreto refrendado por el Ministro
de Justicia, previa propuesta formulada por el Congreso de los
Diputados o el Senado.
- El Presidente del Consejo. Es elegido por los miembros del Consejo a
travs de votacin, elegido por una mayora de 3/5. Su funcin es la de ser

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el ms alto representante de la Justicia, el Presidente del Tribunal Supremo.

El ms alto representante del tercer poder del Estado, y le corresponde la
categora y honores de su cargo. Es presidente del Pleno de Consejo
General, y de las comisiones. Es el jefe de la organizacin administrativa de
la Justicia. Sus funciones son las de convocar y presidir los plenos del
Consejo, la comisin, fijar el orden del da del pleno.
- Vicepresidente. Nombrado por el presidente y los sustituye en caso de
vacante, ausencia y enfermedad.
- Pleno del Consejo. Esta formado por el Presidente y 20 vocales, es el
rgano ms importante del Consejo, quedando vlidamente constituido con
un mnimo de 14 miembros del Presidente.
-Vocales. Son 20 miembros los que forman el Consejo, nombrados por el
Rey por un periodo de 5 aos elegidos por el siguiente sistema :
-12 son jueces y magistrados de todas las categoras judiciales, de los
que el Congreso propone seis y el Senado otros seis, en ambos casos por
mayora de tres quintos de sus miembros. A su vez, las Cmaras
seleccionan estos miembros de entre los hasta 3 candidatos presentados
por las asociaciones profesionales de jueces y magistrados o por un grupo
que represente al menos el dos por ciento de los jueces y magistrados en
servicio activo.
-8 son abogados u otros juristas, todos ellos de reconocida
competencia y con ms de quince aos de ejercicio en su profesin. 4 de
ellos son propuestos por el Congreso y 4 por el Senado, por mayora de tres
quintos.

Con respecto a sus funciones decir que, es importante sealar que el

Consejo General del Poder Judicial no participa de la funcin jurisdiccional,
constitucionalmente reservada a los juzgados y tribunales integrantes del
Poder Judicial. Sus funciones van encaminadas a reforzar la independencia
de jueces y magistrados, de tal forma que el propio art. 122.2 del CE, remite
a la LOPJ la determinacin de las funciones del Consejo y especifica que se
proyectaran en particular en materia de nombramiento, ascensos,
inspeccin y rgimen disciplinario. El cometido principal del CGPJ es el de
velar por la independencia de los Jueces y Magistrados en el ejercicio de las
funciones jurisdiccionales. Las funciones del CGPJ aparecen enumeradas en
el art. 107 y siguientes de la LOPJ y se pueden agrupar en:
1) Sobre la carrera de los jueces y magistrados:
nombramientos, situaciones administrativas de los jueces, provisin de
destinos y ascensos, todos estos se producen en su mayora segn
un
criterio regulado.

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2) Rgimen disciplinario: la Comisin Disciplinaria del CGPJ

resuelve sobre las faltas leves y graves y el pleno sobre las muy graves.
3) Formacin y perfeccionamiento de los jueces.
4) Inspeccin de Juzgados y Tribunales.
5) Nombramiento, por mayora de 3/5, de 2 magistrados del TC.
6) Informar sobre los anteproyectos de ley relacionados con la
justicia y sobre el nombramiento del Fiscal General del Estado.
5. La participacin popular en la Administracin de justicia.
La Constitucin espaola atribuye la Administracin de Justicia a un
cuerpo de funcionarios, pero esta no excluye la posibilidad de una
participacin mas directa de los ciudadanos, mediante la accin popular, la
participacin en los jurados y en los Tribunales consuetudinarios. En Espaa
ni en el momento de redactar la Constitucin, ni posteriormente ha habido
una gran preocupacin poltica y social a favor de la participacin popular
en la Administracin de justicia.
El Jurado se introdujo en la Constitucin en una fase muy avanzada,
este se configura en la Ley Orgnica 5/1995como un Tribunal Formado por 9
miembros, ciudadanos mayores de edad en pleno ejercicio de sus derechos
polticos, mas un Magistrado que lo presida pero sin participar en las
deliberaciones. Los jurados son elegidos por sorteo y la participacin en el
Tribunal se configura como un deber cvico. El jurado es competente para
juzgar en un total de doce delitos agrupados en delitos contra las personas,
contra la libertad y la seguridad, de incendios y los cometido por los
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos.
Otra forma de participar en la Administracin de Justicia es mediante
los Jueces de Paz. Este es nombrado por un periodo de 4 aos por mayora
absoluta. Este se encarga del Registro Civil, conoce en primera instancia en
el orden penal y en el orden civil de asuntos de menor importancia.

6. El Ministerio Fiscal.
Su origen se remonta a las Siete Partidas de1265, y se ha configurado
como un rgano de gobierno ante un Poder Judicial independiente. La
Constitucin lo convierte en un rgano cooperador de la Administracin de
Justicia, con la misin de promover ante esta la defensa de la legalidad, los
derechos de los ciudadanos y el inters publico tutelado por la ley, as como
velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante estos la
satisfaccin del inters social (art.124.1CE).
Segn el art.124.2 CE, este ejerce sus funciones por medio de
rganos propios conforme a los principios de unidad de actuacin y
dependencia jerrquica y con sujecin a los de legalidad e imparcialidad. La

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Ley 50/1981, del Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal, refuerza la

independencia de esta institucin con un conjunto de garantas e
incompatibilidades de los fiscales similares al de los jueces, hasta el punto
de declarar que el Ministerio Fiscal esta integrado con autonoma funcional
en el Poder Judicial. La Ley establece unos mecanismos que permiten un
cierto control del Gobierno.
En definitiva, se comprender que la capacidad de influencia del
Gobierno sobre el Ministerio Fiscal es muy superior a la que tiene sobre el
Poder Judicial.

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