EL ARBITRAJE POTESTASTIVO ES INCONSTITUCIONAL

Por: Omar Sar*

La Constitucin en el artculo 28.2 establece que en nuestro sistema se

fomenta la negociacin colectiva y se promueven formas de
solucin pacfica de los conflictos laborales.
En este contexto la ley de relaciones colectivas de trabajo establece
mecanismos para la negociacin directa entre los empleadores (o sus
gremios representativos) y los sindicatos de trabajadores. En caso de que
no se llegue a un acuerdo en el trato directo o la conciliacin, las partes
podrn someter el diferendo a Arbitraje conforme lo dispone el artculo 61
de la ley.
Cuando
someter
es decir
acuerdo

el citado artculo de la ley establece que las partes podrn

el diferendo a arbitraje queda claro que se trata de una facultad,
que para que pueda recurrirse vlidamente a esa va debe existir
de ambas partes para que pueda llevarse a cabo.

A pesar de la claridad del marco normativo el reglamento aprobado por

Decreto Supremo 014-2011-TR, para el caso de desacuerdo o mala fe,
establece un procedimiento de arbitraje potestativo que es aquel que puede
llevarse a cabo a solicitud de una sola de las partes.
Esta modalidad prevista en el reglamento distorsiona la naturaleza
consensual del arbitraje, particularmente si se toma en cuenta que es la
autoridad poltica la que designa al presidente del Tribunal Arbitral.
Los Convenios con la OIT suscritos por el Estado peruano prevn esta
modalidad unilateral de arbitraje solamente para casos extraordinarios
como los de crisis nacional aguda o cuando se puedan afectar los
servicios esenciales.
El artculo 118.8 de la Constitucin establece que corresponde al Poder
Ejecutivo Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas. El reglamento suele ser indispensable para poner en
ejecucin aquello que manda la ley pero la voluntad de la administracin
no puede contradecir lo mandado por el legislador democrtico.
En el caso que analizamos la inconstitucionalidad es evidente pues la ley
establece que las partes podrn recurrir al arbitraje (se sobreentiende

que voluntariamente) y el reglamento autoriza que una de ellas, a ttulo

individual, pueda activar el mecanismo.
Por otra parte el reglamento cuestionado distorsiona la naturaleza
consensual del arbitraje. Este es un mecanismo alternativo para la
resolucin de conflictos que supone una renuncia a la tutela que brinda el
Estado por medio del Poder Judicial sometiendo el litigio a unas reglas y
procedimientos que deben ser previamente acordados entre las partes.
El Tribunal Constitucional en el caso puntual del sector portuario sostuvo
que el desacuerdo sobre el nivel de la negociacin poda ser resuelto
mediante arbitraje potestativo pero dicho pronunciamiento no ha sido
establecido como precedente, ni constituye un criterio reiterado del rgano
de control de la Constitucin, teniendo por lo tanto un alcance limitado a
las partes de aquel proceso.
Contra el Decreto Supremo 014-2011-TR se ha planteado una demanda de
accin popular que si, como es previsible, fuera declarada fundada
supondra la expulsin del arbitraje potestativo del ordenamiento jurdico.

*Doctor en Derecho Constitucional por la PUCP, Profesor Principal del Doctorado en Derecho USMP
y de Derecho Procesal Constitucional en la Universidad de Lima.