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Consideraes iniciais
O fato de os direitos humanos terem sido declarados, no segundo psguerra, como patrimnio comum da humanidade, como um acordo universal em
torno de temas imperiosos a todos os povos, no diminuiu as suspeitas e as crticas
sobre a possibilidade de fundament-los racionalmente, sem ter que recorrer a
elementos historicistas/comunitaristas. Os traos de sociabilidade contemporneos
recolocam o tema com mais fora e importncia, pois, afinal, as respostas para os
problemas de nosso tempo exigem nveis de convergncia suficientemente potentes
para produzir amplos dilogos no campo poltico, econmico e cultural. A elaborao
de um projeto global de responsabilidades comuns passa a se constituir, no
momento, mais numa necessidade do que numa fatalidade do devir histrico.
Tendo presente os grandes dilemas que povoam a realidade histrica dos
direitos humanos, como tambm a necessidade de se traduzir uma linguagem de
aproximaes entre as diferenas em conflito na sociedade global, o presente texto
destaca que a universalidade atribuda aos direitos humanos, to questionada pelos
comunitaristas, historicistas e ps-modernos de uma maneiram geral, no nega as
diferenas
que
constituem
as
diversas
possibilidades
de
manifestao
justo e, por isso, podem ser tomadas como o ncleo substantivo para a definio
dos direitos humanos.
Para isso, necessrio perceber que o entendimento humano, segundo
Ernest Tugendhat,3 essencialmente um entendimento compartilhado, mas no
simplesmente igual, que irrompe da possibilidade de dialogarmos uns com os outros
e de perguntarmos sobre o ns na condio de ns como seres humanos e no
reduzidamente, como um repositrio autobiogrfico ou cultural. Mas esse dilogo
no se opera no vazio e tampouco sem interlocutores. A necessidade humana de
deliberar se torna inevitvel quando o pensamento humano permite prpria pessoa
que pensa duvidar sobre o que est pensando, de modo que, quando deliberamos,
nos perguntamos sobre as razes (boas ou verdadeiras) contra ou a favor ao que
estamos dizendo ou pensando. Assim, as aes no so conduzidas apenas pela
vontade intuitiva dos desejos, mas, sobretudo em razo daquilo que bom ou
verdadeiro, ou seja, pelo resultado da deliberao. A racionalidade humana no
desconectada, desligada, como diria Tugendhat, mas consiste em simplesmente
poder perguntar por razes, as quais, na qualidade de humanas, ensejam perguntar
sobre como devemos viver como seres humanos e no justificar modos de vida pelo
fato de nos encontrarmos vinculados a uma determinada tradio, pois o mero fato
de que nos encontramos dentro de uma certa tradio no suficiente para a
justificao de como bom viver.4
De modo geral, at possvel entender que determinadas culturas busquem
suas razes, no que tange a como viver, nas autoridades do passado e at em
compreenses sobrenaturais. Mas o fato de a vida humana ser impossvel fora das
tradies no conduz conseqncia inevitvel de que uma concepo justificada
pela tradio seja uma razo suficiente para aceit-la. Percebe-se, nesse vis, uma
tendncia de se supervalorizar o componente histrico enquanto conexo contnua e
diacrnica da tradio, como razo e justificativa para que determinados valores
sejam aceitos por uma certa cultura, praticamente de modo incondicional. Ora,
evidente que o homem vive inserido numa situao histrica; no h como fugir
dessa contingncia. No entanto, as normas que so produzidas no contexto dessa
dada situao histrica no podem ser justificadas to-somente a partir da histria
como tal, uma vez que no tem sentido justificar que uma coisa boa com
referncia situao histrica, nem a seu passado, tradio, e tambm no faz
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sentido justificar que uma coisa boa referindo-se ao presente; isso significaria
adequar-se a uma moda.5 De fato, o que consideramos bom hoje ou
considervamos bom no passado no passam de fatos e quase nada contribuem a
respeito da pergunta se algo bom no sentido moral.
Nesse cenrio, o elemento histrico, se compreendido como continuidade
sincrnica e causal, no pode justificar valores, mesmo porque, quando se
apresentam as condies temporais e causais de uma determinada concepo, se
produz, tambm, uma relativizao desta mesma concepo. No momento em que a
tradio e a autoridade foram rejeitadas como justificadoras do bem, a moral,
compreendida como o conjunto de exigncias recprocas, foi diminuda a uma esfera
bem limitada. Se os valores nas sociedades primitivas eram todos definidos pela
autoridade, pelas tradies e prescritos por meio de mandamentos, de modo que a
dimenso do bem era toda absorvida pela moral, a rejeio do tradicional e do
autoritrio como instncia de justificao de valores importou na possibilidade de
racional e compartilhadamente o homem chegar ao entendimento sobre as boas
razes que devem orient-lo na conduo de sua histria, entendida agora no
apenas como fatalidade e linearidade sincrnica, mas como uma abertura para
possibilidades reais sobre as quais a humanidade deve deliberar.
O homem, ao libertar-se da continuidade histrica pura e simples como
fator absoluto de legitimidade , encontra-se na condio de fazer avaliaes
(morais, jurdicas, econmicas, etc.) sem ter que aceitar a inevitabilidade e a
veracidade emanada dos eventos histricos, como se os mesmos fossem
representaes continuadas e inquestionveis de uma dada autoridade ou tradio.
Essa possibilidade de avaliar instituies, aes e projetos inaugura uma nova
perspectiva para a memria, para o presente e para o futuro, uma vez que a
humanidade concreta, relevada nas sociabilidades muito particulares e inclusive
divergentes, seja em um mesmo tempo ou em tempos diferentes, em sociedades
iguais ou distintas, defronta-se com a necessidade de ter que justificar suas
escolhas e deliberaes levando em conta uma agenda de entendimentos
compartilhados pelos seres humanos que so afetados por tais deliberaes.
verdade que no se pode viver fora da histria, nem mesmo compreender
o mundo afastado dela. Afinal, o homem um ser histrico, est na histria e no
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ns, pois a identidade moral determinada pelo grupo ou grupos particulares com
os quais o indivduo se identifica. Deste modo, no d para ser desleal com o grupo
mais prximo sem negar-se a si mesmo, at porque nossa lealdade com os grupos
mais amplos tende a ser mais fraca e ou at mesmo desaparecer na presena de
grandes dificuldades.
O conflito moral entre lealdade e justia, notado como um conflito entre os
deveres de lealdade que temos com os mais prximos e os que temos com os mais
distantes, necessitaria ser repensado como um conflito entre lealdades com os
grupos menores e os grupos maiores. Nesse cenrio, a idia de uma obrigao
moral universal de respeito dignidade humana substituda pela idia de lealdade
para com um grupo mais amplo a espcie humana.17 Um liberal dever, ento,
segundo Rorty, ampliar a abrangncia dos nossos a um mesmo grupo de
lealdades, o que dever ser feito sem recorrer igualdade universal, mas valendose de uma estratgia de produo compartilhada de sentimentos por meio da
educao, da literatura e dos meios de comunicao, que seja capaz de mostrar
como so e o que fazem os outros, de expor que existem coisas compartilhadas
entre os diversos grupos particulares e que se vive e se experimenta a dor de modo
muito semelhante nos diferentes lugares.
O verdadeiro vnculo humano de pertena, diro os comunitaristas mais
radicais, se d pela identidade formada dialogicamente em contato com os outros
dentro de uma mesma cultura, considerada, ento, como o verdadeiro fundamento
dos direitos, dado que a comunidade o marco constitutivo que torna possvel a
individualidade e a conscincia individual.18 Cada cultura tem uma validade em si
mesma; apresenta um conjunto de significados que no so transladveis para
outras culturas. Ao negar esse fato, o liberalismo, segundo Charles Taylor,19
converte a poltica de igual dignidade em poltica de discriminao, pois desconhece
as diferenas culturais, reduzindo-as ao domnio de uma cultura dominante. Ao
desconhecer as diferenas, o liberalismo tambm abre caminho para particularismos
mascarados de universalismos. Assim, pode-se dizer, de modo geral, que o
comunitarismo sustenta a prioridade da comunidade em relao aos interesses e
prioridades dos indivduos, defende os bens da comunidade contra uma justia
universal e reclama a proteo estatal da cultura como uma forma de vida e
concepo de bem, mesmo que isso limite a autonomia pessoal e o consenso,
132
categoria
histrica
no
sentido
de
que
florescem
de
que
so
135
137
os
seus fundamentos
particulares,
na
proporo
de
suas
peculiaridades conceituais.
Da mesma forma que os direitos humanos no nascem em rvores,
como diriam os defensores da Teoria do Custo dos Direitos,37 tais direitos tambm
no podem significar apenas aquilo que, por produo intersubjetiva, nossas
vontades definirem como tal. Se o direito totalmente histrico em sua
fundamentao ou se ele o em razo apenas de sua positividade, perde tempo
quem pretende encontrar nele uma potencialidade universal e quem deseja avaliar a
situao poltica e jurdica de diferentes pases e culturas com base no direito. Se
assim forem compreendidos os direitos humanos, de modo positivista ou historicista,
cada comunidade poder fazer de sua histria, na medida de sua prpria situao
cultural e econmica, os fundamentos de seu projeto isolado e particular de direitos
humanos.
Nesse cenrio, pode-se dizer, em termos mais objetivos, que todo pas
pobre do Terceiro Mundo est fadado, para sempre, aos desgnios de sua prpria
herana social, sem que a humanidade possa fazer alguma coisa; se assim
insistirmos,
soberania
diferenciaes
138
sociedade
contempornea
marcada
por
encontros
entre
Consideraes Finais
precisam
justamente
reconhecer
que
existe
uma
devem ser garantidas por fazerem do homem o que ele em razo tambm de sua
individualidade, mas desde que sejam susceptveis de uma proteo universal.
Afastar a diferena, portanto, o mesmo que negar as possibilidades do
entendimento humano tratar daquilo que, por sua moralidade, pode ser
universalizado.
Quando a diferena uma marca distintiva do homem em sua humanidade,
uma condio para o exerccio da prpria dimenso humana, no se pode confrontar
diferenas com igualdades, mas aproxim-las na exata extenso de sua
complementaridade.42 Poder-se-ia dizer, inclusive, que a universalidade, nesse
sentido, assegurada pela comum humanidade e dignidade do homem, tomadas
no de forma abstrata, mas em razo dos marcos concretos que caracterizam as
diferenas tpicas do homem em sua humanidade.43 Em outras palavras, da mesma
forma que no h um modelo paradigmtico do ser humano sob o vis abstrato,
especificamente no que tange sua relao com o mundo e com os outros homens,
parece sensato admitir que somente possvel reconhecer essas diversas formas
de manifestao da existncia humana quando os indivduos compartilham algo em
comum que permite entender tais diferenas como algo inerente humanidade, a
qual, no entanto, somente dever ser protegida se no caracterizar o fomento de
uma diferena excludente, prejudicial especfica maneira de ser do homem
histrico em sua universalidade.
Por isso a universalidade dos direitos humanos no uma proteo abstrata
do homem fora da histria, da cultura, de sua finitude. Ao contrrio, o
reconhecimento de reciprocidades que permitem vir tona o discurso da diferena e
histrias de vida distintas. Tambm a diversidade cultural, em suas diferentes
facetas, viabiliza-se to-somente na possibilidade de se viver de diferentes maneiras
uma mesma humanidade que est presente em todos os homens, humanidade essa
que no pode se sufocada em ningum, pois estabelece os limites do prprio
relativismo e do pluralismo, aquilo que afasta e aproxima os homens entre si em
razo do que lhes comum.44 No se trata, portanto, da defesa de uma humanidade
vazia que se concentra apenas na defesa da espcie em sentido biolgico, mas de
humanidade que se reconhece no dilogo, no encontro do homem consigo mesmo,
com o outro e com as coisas em razo de um certo espao pblico de
entendimentos e de enfrentamentos. Fernando Savater tem razo quando diz que
141
Referncias
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143
Un
ensayo
de
144
145
Notas
1
Doutor em Direito pela Unisinos e Mestre em Direito pela UFSC. Professor do Curso de Graduao
em Direito e do Mestrado em Desenvolvimento na Universidade Regional do Noroeste do Estado do
Rio Grande do Sul (UNIJU). Professor do curso de graduao em Direito no Instituto Cenecista de
Ensino Superior de Santo ngelo (IESA). E-mail: doglasl@unijui.tche.br
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LE GOFF, Jacques. Histria e memria. Traduo de Bernardo Leito e outros. 5. ed. Campinas:
Unicamp, 2003.
10
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. Na verdade Bobbio no
considera inexistente o problema da fundamentao dos direitos humanos, mas um problema que
foi satisfatoriamente resolvido pela Declarao Universal dos Direitos Humanos. Sua argumentao
est centrada em duas idias principais: 1) impossvel a busca de um fundamento absoluto para
os direitos humanos e; 2) os direitos humanos no so direitos naturais, mas conquistas histricas.
Para ele, no se trata de encontrar um fundamento, mas os vrios fundamentos possveis. Uma
discusso sobre as teses de Bobbio e de Beuchot, sobre a proteo e a fundamentao dos direitos
humanos pode ser encontrada em HERNNDEZ, Angel. Fundamentacin o proteccin de los
derechos humanos? Las tesis de Bobbio e de Beuchot. In: Isonomia. n. 06, abril de 1997.
11
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 20.
12
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 24. Bobbio defende a existncia de mltiplos fundamentos
para os direitos humanos. Segundo ele, mesmo a busca desses fundamentos possveis no ter
nenhuma importncia histrica se no for acompanhada pelo estudo das condies, dos meios e
das situaes nas quais este ou aquele direito pode ser realizado. Este estudo tarefa das cincias
histricas e sociais. O problema filosfico dos direitos do homem no pode ser dissociado do
estudo dos problemas histricos, sociais, econmicos, psicolgicos, inerentes sua realizao: o
problema dos fins no pode ser dissociado dos problemas dos meios. Isso significa que o filsofo j
no est sozinho. O filsofo que se obstinar em permanecer s termina em condenar a filosofia
esterilidade. Essa crise de fundamentos tambm um aspecto da crise da filosofia, p. 24.
13
14
VZQUEZ, Adolfo Snchez. tica. Traduo de Joo DellAnna. 21. ed. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2001, p. 248.
15
16
17
RORTY, Richard. Pragmatismo e poltica. Traduo de Paulo Ghiraldelli Jr. So Paulo: Martins,
2005. Os dilemas morais no so, nessa perspectiva, o resultado de um conflito entre razo e
sentimento, mas entre eus alternativos, autodescries alternativas, modos alternativos de dar
146
sentidos vida individual. (...) No podemos resolver o conflito de lealdades afastando-nos delas
em direo a algo categoricamente distinto da lealdade a obrigao moral universal de agir
justamente, p. 106-108.
18
19
20
SANDEL, Michael. El liberalismo y los limites de la justicia. Barcelona: Gedisa, 2000. Enfim,
como destaca Ermanno Vitale, apesar de no ser fcil uma definio para o comunitarismo, a ponto
de muitas vezes as divergncias travadas com o liberalismo serem consideradas menos de
oposio do que de dicotomia, pode-se dizer que suas crticas fundamentais endereadas
modernidade so o excesso de individualismo, o domnio da razo instrumental e a preocupao,
especialmente presente em Taylor, de que tudo isso possa conduzir o mundo a uma espcie de
despotismo indulgente. VITALE, Ermanno. Liberalismo e multiculturalismo. Una sfida per il
pensiero democratico. Roma-Bari: Laterza, 2000.
21
22
23
LAPORTA, Francisco. Sobre el concepto del derechos humanos. In: Doxa. Cuadernos de Filosofia
del Derecho. Alicante: Universidad de Alicante; Biblioteca Digital Miguel Cervantes, n. 4, 1987, p.
32-33.
24
SEOANE, Jos Antonio. La universalidad de los derechos humanos y sus desafos. (Los derechos
especiales de las minoras). In: Persona y Derecho. Pamplona: Universidad de Navarra, n. 38,
1998. Para o autor, os derechos humanos son, en este sentido, contextual o circunstancialmente
universales, de manera que pueden tener en cuenta la variacin de pocas, lugares y dems
condiciones particulares sin prescindir por ello de su universalidad si no se respeta esa conexin
o referencia al nivel superior de los principios u objetivos bsicos y universales, los derechos
humanos careceran de justificacin y devendran ineficaces e invlidos, p. 205-206. Conferir
tambm MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. Los derechos humanos como derechos inalienables.
In: BALLESTROS, Jess (Editor). Derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1992, p. 86-99.
25
SEOANE, Jos Antonio. La universalidad de los derechos humanos y sus desafos. (Los derechos
especiales de las minoras), p. 204.
26
27
Cf. PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. La universalidad de los derechos humanos. In: Doxa.
Cuadernos de Filosofia del Derecho. Alicante: Universidad de Alicante; Biblioteca Digital Miguel
Cervantes, n. 15-16, 1994, p. 613-633.. Ver ainda PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Lecciones
de derechos fundamentales. Madrid: Dykinson, 2004.
28
29
30
147
31
VALADIER, Paul. A anarquia dos valores. Ser o relativismo fatal? Traduo de Cristina Coelho.
Lisboa: Piaget, 1998.
32
Gregrio Robles apresenta quatro razes para se fundamentar os direitos humanos: A primeira o
absurdo de defender algum valor sem saber por qu. A segunda o fato de o referido porqu ou
fundamento delimitar o contedo concreto, em uma ou outra direo, dos direitos humanos. A
terceira ser francamente ridculo e inaceitvel que ns, tericos, apresentemos teorias sobre
direitos sem fundament-las. Por ltimo, a quarta, para conduzir prtica tais direitos necessrio,
pelo menos, ter as idias claras. ROBLES, Gregrio. Os direitos fundamentais e a tica na
sociedade atual. Traduo de Roberto Barbosa Alves. Barueri: Manole, 2005.
33
CORREAS, Carlos I. Massini. Los derechos humanos en el pensamiento actual. 2. ed. Buenos
Aires: Ebeledo-Perrot, S/D. O autor crtica as tentativas procedimentais e contratualistas de
fundamentao dos direitos humanos, alegando que tais ensaios de justificao modo meramente
procedimental o contractual o intersubjetivo resultan insuficientes, ya que una fundamentacin
slo plausible o razonable pero no estrictamente racional o posible, tal como la que pueden
otorgar esos procedimientos, los deja en ltima instancia en manos de los mismo sujetos y
asegurados por una obligatoriedad radicalmente efmera y provisoria. Adems, esas
fundamentaciones se aceptan por sus propios autores como meramente formales, es decir, como
incapaces de fundar el contenido de los derechos, con lo que termina transformndose la nocin de
derechos humanos en un concepto vaco y una operatividad menguada o en ltima instancia
inexistente, p. 183-184.
34
35
BARRETTO, Vicente de Paulo. tica e direitos humanos: aporias preliminares. In: TORRES,
Ricardo Lobo (Org.). Legitimao dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 509.
Ver, ainda, CULLETON, Alfredo. O problema da universalidade dos direitos humanos. Como e por
que buscar um princpio fundador para os direitos humanos? In: VIOLA, Slon; et al. (Orgs.).
Direitos humanos. Alternativas de justia social na Amrica Latina. So Leopoldo: Unisinos, 2002.
Para Culleton, a fundamentao dos direitos humanos tem que ser, pois, uma fundamentao
racional ou discursiva e no de autoridade. Nessa perspectiva, uma fundamentao orientada no
ao esclarecimento das bases do reconhecimento histrico desses direitos, mas ao descobrimento
dos princpios racionais que conduzem at a necessidade racional de sua proteo e garantia, p.
160.
36
CULLETON, Alfredo. O problema da universalidade dos direitos humanos. Como e por que buscar
um princpio fundador para os direitos humanos? In: VIOLA, Slon; et al. (Orgs.). Direitos
humanos. Alternativas de justia social na Amrica Latina. So Leopoldo: Unisinos, 2002, p. 163.
37
Essa teoria defende que todos os direitos so positivos e possuem um custo para serem
implementados, tornando sem sentido a distino entre direitos negativos e positivos. Referida tese
foi apresentada pelos autores norte-americanos Cass Sustein e Stefhe Holmes, na obra The cost
of rights. Cambridge: Harvard University Press, 1999 e tratada, entre ns, por Flavio Galdino em
seus textos Introduo teoria dos custos dos direitos. Direitos que no nascem em rvores.
Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005 e O custo dos direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.).
Legitimao dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 139222.
38
NINO, Carlos Santiago. tica y derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin. 2. ed. Buenos
Aires: Editorial Astrea, 1989.
39
HIERRO, Liborio L. El concepto de justicia y la teora de los derechos humanos. In: DAZ, Elas;
COLOMER, Jos Luis (Orgs.). Estado, justicia, derechos. Madrid: Alianza Editorial, 2002, p. 41.
40
partes, y que, como derechos individuales que son, le han de ser atribuidos a toda persona, sin que
hayan de ceder ante ninguna especfica forma de vida, ante ninguna tradicin cultural, ni ante
ninguna creencia religiosa. Y le han de ser atribuidos a toda persona por igual, sin distincin alguna
derivada de su perteneca a algn grupo poltico, tnico, territorial, religioso, sexual o ideolgico, p.
242.
41
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43
44
45
46
47
VALADIER, Paul. A anarquia dos valores. Ser o relativismo fatal? Traduo de Cristina Coelho.
Lisboa: Piaget, 1998, p. 184.
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