Derecho penal. Parte general I.

Apuntes.
I. Concepto de derecho penal y teora de la ley penal.
Leccin 1. El Derecho penal y su posicin en el ordenamiento.
I. Concepto, contenido y funcin del Derecho penal.
1. Derecho penal y ciencia del Derecho penal.
El Derecho penal es el conjunto de normas que define qu hechos son
infracciones penales y que asocia a la comisin de esos hechos una serie de
penas y otras consecuencias jurdicas.
Hay dos grandes conceptos en Derecho penal.
Infraccin penal: todo acto que vaya en contra del Derecho penal. Es lo
que comnmente se conoce como delito, aunque los delitos son slo una
parte de las infracciones, que tambin estn formadas por las faltas. La
diferencia entre delito y falta es que el primero es ms grave y est regulada
por el Ttulo II del Cdigo Penal, y la segunda es ms leve y est en el Ttulo III.
A ambas se les impone una sancin.
Sancin penal: todo castigo por el cual una persona es privada de
derechos, hasta un mximo de 40 aos de crcel.
La expresin Derecho penal se refiere tambin a la ciencia del Derecho
penal, que es el mtodo de estudio de esta disciplina. Se realiza, como el
estudio de todo tipo de derecho, en tres perspectivas:
Perspectiva dogmtica: estudia el derecho positivo sin plantearse su
racionalidad o legitimidad.
Perspectiva poltico-criminal: visin crtica que valora las normas desde
fuera, investigando si se ha legislado bien o no. Es la que usaremos en clase.
Perspectiva criminolgica: efectos empricos del Derecho penal. Tiene
mucho que ver con la psicologa, pues trata de estudiar las caractersticas del
autor, de las vctimas, los efectos en la sociedad...
2. Contenido del Derecho penal.
Hay dos conceptos bsicos: el de infraccin y el de sancin. Como hemos
dicho, la infraccin es un hecho punible en general y la sancin es el castigo a
la infraccin,
Qu es ms importante, el delito o la pena? Es ms importante la pena,
pues el carcter de una norma penal es establecer una sancin, y un hecho no
es delito hasta que su comisin no es castigada.
No hay delitos naturales. Podra parecer que algunos se penan siempre,
como el homicidio o la violacin, pero en Roma el concepto de homicidio no era
lo mismo que hoy, y hasta hace poco no haba violacin dentro del matrimonio:
lo que se define como delito depende de cada sociedad y de sus necesidades,
que cambian.
Hay varios tipos de sancin. La primera es la pena, que da nombre al
Derecho penal en los idiomas germanos y romances. La pena, que trataremos
ms adelante, tiene tres grandes caractersticas:
-1

1. Es un mal (restriccin de derechos) que se impone a la persona.

2. Slo la puede imponer el Estado.
3. Se impone como respuesta al hecho delictivo, y por ello slo al
delincuente. Siempre implica culpabilidad.
Hay ms sanciones penales. Cmo se caracterizan? Una primera forma es
que son todas las que estn en el Cdigo Penal. Esta idea es falaz, porque ni
todas las sanciones penales estn en el Cdigo Penal (LO 5/2000, de la
responsabilidad penal de los menores) ni todas las sanciones del Cdigo Penal
son penales (responsabilidad civil). Otro intento de definir el contenido del
Derecho penal es diciendo que una sancin penal es toda sancin impuesta
por un rgano jurisdiccional penal. Sin embargo, los tribunales penales pueden
establecer sanciones no penales, como la prisin provisional (34.1) o multas
civiles, para la buena marcha del proceso.
Para determinar cules consecuencias jurdicas son penales, hay que ir una
por una. Tenemos claro que la pena lo es. Sin embargo, adems existen las
medidas de seguridad y correccin (artculo 6, 95 y ss.). En el siglo XIX, en
Europa slo haba penas, pero en el XX aparecern las medidas de seguridad,
que se aplicarn a aquellas personas que cometen un delito y, aun sin ser
culpables (enfermos mentales) tienen peligrosidad criminal (es decir,
posibilidad razonable de reincidencia) y por ello se les aplican estas medidas,
como integracin en centros psiquitricos. Las medidas de seguridad se
aplican slo si es necesario y durante el tiempo que lo sea.
Otro tipo de sanciones penales son las sanciones para menores
(reguladas por la LO 5/2000), que se aplican a los mayores de 14 aos, por los
mismos hechos que los adultos. Sin embargo, tienen diferentes sanciones y
formas de determinacin
Finalmente, estn las consecuencias accesorias (artculos 127-129), que
son sanciones penales que no son ni penas ni medidas de seguridad. Son el
comiso y las sanciones para personas jurdicas. El comiso consiste en la
requisa de instrumentos (objetos con peligrosidad objetiva usados para
cometer un delito, como copiadoras de CD), efectos (frutos del delito, como CD
pirateados) y ganancias (beneficios econmicos injustos derivados del delito,
como el conseguido con la venta de esos CD). Tiene como objetivo dificultar la
comisin de nuevos delitos o impedir que el delincuente se beneficie del ya
cometido.
Finalmente, estn las sanciones contra las personas jurdicas, que se da en
los casos en que un cargo de una sociedad ha cometido un delito usando como
marco esa sociedad, por lo que el juez puede ir contra esta, mediante dos
cauces: entendiendo que la persona jurdica es un instrumento del delito, o que
no est lo bien organizada que debiera para evitar un delito que debera haber
impedido1. Ambos supuestos se observan en el proceso contra el acusado
individual.
Qu tienen en comn todas estas sanciones penales? Todas tienen como
presupuesto la comisin previa de un hecho delictivo, y tienen fines
preventivos, que buscan evitar los efectos sociales negativos de esos delitos.
Son postdelictivos o postdelictuales. Durante mucho tiempo hubo normas
1

Por ejemplo: en el caso de un directivo de una empresa encausado por daos al medio
ambiente, la empresa debera haber impedido esos daos y no lo ha hecho, por lo que
responde.

-2

penales predelictivas, como las leyes que permitan encarcelar a los vagos y
maleantes, pero hoy se entiende que estas medidas son ms policiales que
penales. Hoy en da, se usan por ejemplo en los campos de ftbol, a los que
se prohbe entrar llevando objetos susceptibles de ser usados como arma.
Finalmente, hay que hablar de la responsabilidad civil. No es una sancin
penal, a pesar de estar recogida en el artculo 109 ss. del Cdigo. Por qu
est ah? Porque una sociedad no puede regularse sin Cdigo Penal, por lo
que este fue el primero que aprobaron las Cortes de Cdiz, y la pusieron all.
Luego, se continu por costumbre. Sin embargo, no estado Derecho penal
porque no se deriva de la comisin de la infraccin, sino del dao que se causa
una persona a partir de esa comisin. Van separadas: se puede apreciar
mucha responsabilidad penal y poca civil, y viceversa. Adems, se aprecian en
la misma sentencia, salvo peticin en contrario del perjudicado.
3. Funcin del Derecho penal.
Por qu existe algo como el Derecho penal? Una teora, predominante an
hoy, es que principalmente para proteger subsidiariamente bienes jurdicos.
Qu son bienes jurdicos? Cualquier inters valorado por la sociedad que
permita a los ciudadanos desarrollar una vida en libertad e igualdad (honor,
vida, libertad sexual), as como las condiciones del Estado para permitir ese
desarrollo en libertad e igualdad (Hacienda, Justicia, Administracin). Lo de
subsidiario es porque la proteccin penal es de un segundo plano: entra
cuando el resto de derechos (Civil, Administrativo...) han fallado. Hay doctrinas
que buscan abolir el Derecho penal, pero no hay alternativa.
A finales del siglo XX empez a aparecer otra teora: el Derecho penal
protege la vigencia de las normas para llegar a la estabilizacin normativa.
Efectivamente, el Derecho penal acta cuando el bien jurdico ya ha sido
lesionado, por lo que no hay posibilidades de protegerlo. Por ello, el Estado, al
imponer la pena, quiere reafirma que la norma transgredida sigue siendo
vlida, para garantizar la cohesin social. Efectivamente, si el Estado no hace
nada contra el criminal, lo legitima y la sociedad queda daada.
Dnde est hoy el debate entre ambas concepciones? En buscar una
teora eclctica, que dice que el Derecho penal tiene ambas funciones: se
protegen bienes jurdicos mediante la estabilizacin normativa, por lo que son
aspectos de la misma moneda.
II. Posicin del Derecho penal en el ordenamiento.
1. El Derecho penal como rama del Derecho pblico.
Nadie duda de que el Derecho penal sea Derecho pblico. Por qu?
Porque regula las relaciones del Estados con los ciudadanos, fijando cundo se
puede castigar legtimamente. Por ello, el proceso penal no est a disposicin
de las partes: desde que el Estado conoce la trasgresin se inicia el juicio (de
oficio) y la vctima no puede disponer de este, retirando la demanda. Esto es
as porque el Estado debe castigar para proteger bienes jurdicos de inters
comn (el conflicto es Estado-acusado), no para reparar una obligacin
contractual (el conflicto es vctima-acusado). Hassener ha dicho que el proceso
neutraliza a la vctima.
Hay unos pocos delitos con excepcin a esta regla, como las injurias, pero
son 8 10 de ms de 500 infracciones penales.

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2. Relaciones con otras ramas del Derecho.

El Derecho penal se relaciona con el Derecho constitucional, el Derecho
administrativo y el Derecho procesal.
El Derecho constitucional es el que configura las bases de legitimacin
del sistema. Al Cdigo Penal se le ha llamado Constitucin negativa, porque
si los textos constitucionales garantiza derechos, los penales son los que
regulan en qu condiciones se pueden suspender. Precisamente por eso, el
Derecho penal es muy susceptible de ser controlado por el Tribunal
Constitucional: muchas de las leyes recurridas son penales, y sus decisiones
se hacen caso. Por ejemplo: la Ley del Aborto del PSOE provoc una STC, la
53/86, que la declar inconstitucional, dando una serie de requisitos para
revertir esa inconstitucionalidad. El legislador lo que hizo fue simplemente
incorporar esos requisitos al nuevo proyecto de ley.
Asimismo, la propia Constitucin configura el Derecho penal, como en la
prohibicin de las penas de muerte, trabajos forzados y contenido inhumano o
degradante; o en la obligacin de orientar la sancin hacia la reeducacin y
resocializacin.
En Espaa, al contrario que en otros pases, estudiamos por separado el
Derecho material (las infracciones penales) y el Derecho adjetivo o procesal
(procedimiento que ha de darse para imponer una pena a esa infraccin). El
Derecho procesal es preciso para el ejercicio del Derecho penal, pero no es
Derecho penal. Esto es muy importante, porque las garantas del Derecho
penal (irretroactividad de las leyes) no se aplican al Derecho procesal.
Finalmente, tenemos que decir que el Derecho penal es derecho
sancionador, pero no es el nico, sino que el Derecho administrativo tambin
impone castigos. En el Derecho penal se hace tras un proceso ante un juez; en
el Derecho administrativo va por expedientes administrativos impuestos por la
propia Administracin.
La mayora de principios y garantas penales son trasladables al mbito
administrativo. Esto es as porque, con la Transicin, la Administracin ya no
poda actuar discrecionalmente, pero no haba una construccin doctrinaria de
qu principios deban regirla. Algunos profesores (Garca de Enterra) y luego la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional configuraron ese traslado, aunque
aceptando algunas diferencias. Finalmente, la Ley 30/92, en su Ttulo IX,
introduce una especie de Parte General del Derecho administrativo.
El Derecho administrativo sancionador tiene dos tipos de sancin:
disciplinaria (autotutela; se protegen los intereses de la propia Administracin) y
gubernativa (heterotutela, como las multas de Trfico). Hay que diferenciar
entre estas sanciones: el Derecho administrativo no puede imponer penas
privativas de libertad, y puede ir contra empresas y no slo contra individuos.
Sin embargo, la doctrina habla de una diferencia cuantitativa-cualitativa: hay
infracciones claramente administrativas y claramente penales; en la zona gris
se usan criterios cuantitativos. De todas formas, se trata de una ponderacin.
En cuanto a la actuacin de ambos Derechos, los dos protegen bienes
jurdicos: se supone que el Derecho penal protege normas esenciales y el
Derecho administrativo normas no esenciales, pero quin decide eso?
Existe el principio Ne bis in idem, que es el correcto, aunque en muchos
sitios hablan de Non bis in idem. Quiere decir que no se puede castigar dos
veces el mismo hecho usando el mismo fundamento: est reflejado en la
doctrina del Tribunal Constitucional y luego en la ley 30/92. As, en el caso de

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hechos sancionables por ambos derechos, se plantea un problema: cul

sanciona? En el caso de las sanciones disciplinarias que sean ilcitos penales,
ambos pueden castigar, porque no es el mismo fundamento: si un abogado
comete un delito, se le sanciona penalmente por transgredir el Cdigo Penal,
pero tambin se le suspende en el ejercicio de sus funciones porque los
Estatutos del Colegio de Abogados prohben que los abogados cometan
delitos.
Sin embargo, en el caso de que sea gubernativo: quin sanciona? Tiene
prioridad el Derecho penal, por lo que debe ponerse en suspenso el expediente
administrativo hasta que se resuelva el caso por los tribunales. Qu pasa si el
funcionario se equivoca y se impone una sancin administrativa? Una
controvertida STC, la 177/99, dice que el principio Ne bis in idem es bsico, por
lo que, al haber habido ya castigo, no se puede imponer la sancin penal.
III. Formacin histrica del Derecho penal espaol.
1, Los orgenes de la codificacin penal espaola. El Cdigo de 1822.
Hablaremos del Derecho penal moderno, codificado. El primer Cdigo Penal
(primer Cdigo espaol) es el de 1822, aprobado por las Cortes del Trienio.
Influido por el napolenico, se estudia porque es el primero, pero no se aplic.
Est muy bien escrito, y le influyen las ideas de Beltham y Filangieri: el fin de la
pena es intimidar (prevencin general negativa), por lo que tiene que ser
pblica.
2. La formacin histrica del Cdigo Penal de 1973.
Ya con Isabel II, se aprob otro Cdigo, el de 1848, que s se aplic. Su
estructura bsica prefigura la de los futuros Cdigos, y est vertebrado por dos
ideas fundamentales: retribucin (a ms gravedad del hecho, ms pena) y
prevencin general intimidatoria (la pena previene los delitos futuros). Es un
Cdigo liberal, al contrario que el de 1850, que es autoritario, ampliando los
mbitos de punicin (actos preparatorios, delitos religiosos y polticos). Este
vaivn va a ser una caracterstica constante de nuestro sistema penal.
El Cdigo Penal de 1870 es semejante al de 1848. Ser el que ms dure de
nuestro sistema, si exceptuamos el franquista. Primo de Rivera (1928),
extraamente, no hizo un Cdigo autoritario, sino que se lo encarg a
penalistas relevantes, que entendan que el fin de la pena es evitar la
peligrosidad criminal del propio autor del delito (prevencin especial). El de
1932 recoger la tradicin de 1870. Luego, en la Guerra Civil, hubo una poca
de represin no regulada, pero en 1944 se aprobar un nuevo cdigo,
evidentemente muy represivo. Con reformas, estar vigente hasta 1995.
Su parte especial fue cambiando segn Espaa se abra. Finalmente, en
1973, ante tal maremagno de derecho que no estaba claro si se haba
derogado o no, las Cortes franquistas dieron una Ley de Bases para que el
Gobierno refundiera todos los artculos. Aunque formalmente se considera
diferente, el Cdigo Penal slo es una gran reforma del de 1944.
3. El Cdigo Penal de 1995.
La Constitucin de 1978 es liberal, por lo que hay fricciones con el Cdigo
Penal. Se busca elaborar el Cdigo Penal de la democracia. Un primer
proyecto (ao 1980) es el de Lavilla, encargado a varios penalistas. Intenta ser
conforme a la tradicin liberal, pero a su vez est influido por la doctrina

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alemana. Llegar a ser discutido en las Cortes, pero la victoria del PSOE
paralizar el proyecto. El nuevo Gobierno redact otro Cdigo, basado en el del
80 pero con ms elementos socialistas, que no pasar ni siquiera de la fase de
anteproyecto. Esto ser as porque en el 83, ante la dificultad que iba a tener
elaborar un nuevo Cdigo, el Gobierno prefiri reformar ampliamente el que ya
haba que presentar su proyecto.
Finalmente, en 1995 se sacar adelante el Cdigo del ministro Belloch, de
nuevo con vocacin de ser el de la democracia. Se aprobar con los votos de
IU sin mucha discusin, porque era evidente que el PSOE iba a perder las
siguientes elecciones. El PP se abstuvo, aunque ms tarde promulg tres leyes
orgnicas (7/03, 11/03 y 15/03) en las que se reformaban ampliamente algunos
elementos bsicos: prisin de hasta 40 aos en el centro penitenciario.

Leccin 2. Principios informadores del vigente Derecho penal.

1. Principio de legalidad.
Lo veremos en la leccin siguiente. Se expresa con la frase Nullum crimen,
nulla poena, sine lege previae: no hay crimen ni pena sin ley previa.
2. Principio de intervencin mnima.
El principio de intervencin mnima quiere decir que el Derecho penal, como
es el ms poderoso, debe intervenir solamente cuando sea absolutamente
necesario. Hablamos de carcter fragmentario y subsidiario.
Carcter fragmentario.
El Derecho penal tiene carcter fragmentario, lo que quiere decir que
exclusivamente protege los bienes jurdicos ms importantes de los ataques
ms importantes. Esto tiene tres ideas.
La idea de la exclusiva proteccin de bienes jurdicos consiste en la
ilegitimidad de aquellas normas que no protejan un bien, que slo se protejan a
s mismas o que protejan un bien ilegtimo. Los bienes son intereses generales
valiosos para la comunidad: no se puede proteger una ideologa o una religin,
sino la libertad de pensamiento y de credo.
Es difcil definir bien jurdico, por lo que se hace segn quin lo detenta.
Individuales: los detenta el individuo, como la vida o el honor.
Supraindividuales:
o Colectivos: pertenecen a la comunidad, no a todos los individuos
por separado, como el medio ambiente.
o Estatales: pertenecen al Estado, como la Administracin pblica.
o Supraestatales: pertenecen a la comunidad internacional, como
vida de grupos enteros, protegidos por la prohibicin del
genocidio.
Es importante esta divisin, porque si bien en la transgresin de los bienes
individuales importa el consentimiento (la pena es menor o nula si el detentador
del bien transgredido consinti), en los colectivos no. Asimismo, la violacin de
los bienes individuales puede evitarse mediante la legtima defensa, que
consiste en la violacin de los propios derechos del agresor: matar para evitar
ser matado. En los colectivos, simplemente se permite el estado de necesidad:
elegir el mal menor,
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La idea de la proteccin de los bienes ms importantes se refiere a que el

Derecho penal slo protege aquellos que son necesarios para llevar a cabo la
vida social, quedando los dems encomendados a otras ramas del derecho.
Por ejemplo: las penas de crcel a conductores temerarios buscan defender la
vida, no el trfico.
Finalmente est la idea de que el Derecho penal slo puede proteger los
bienes frente a los ataques ms importantes. Hay dos criterios para
determinar qu es importante:
Criterio objetivo: debe haber una peligrosidad relevante en los ataques:
una estafa es un engao de tal entidad que podra llevar a confusin a
cualquiera, por ello es delito; una simple mentira no lo es.
Criterio subjetivo: debe castigarse el delito en la modalidad dolosa; el
artculo 12 establece que slo se castigarn en la imprudente cuando as lo
diga expresamente la ley (numerus clausus)
Carcter subsidiario.
El Derecho penal es la ultima ratio: no es necesario cuando hay otras
formas de resolver el conflicto. Sin embargo, el juicio sobre la subsidiariedad va
despus del que resuelve si se merece la pena. Por ejemplo, en el caso del
aborto. Buscamos defender el bien jurdico vida: primero hay que preguntarse
si hay que castigar a la madre que aborta fuera de los supuestos establecidos
(segn el Derecho penal, s) y luego pensar en si hay mejores formas de
proteger ese bien jurdico (est demostrado que pases con una legislacin
abortiva ms liberal tienen menos abortos, porque se potencia la voluntad de la
madre de tener al nio, lo cual prueba que es posible proteger el bien vida sin
recurrir al Derecho penal).
Este principio de subsidiariedad no significa privatizar los conflictos sino
usar mecanismos estatales no penales.
3. Principio del hecho.
La intervencin del Derecho penal est orientada a castigar la comisin de
un hecho delictivo, lo que viene siendo un principio bsico desde el s. XVIII.
Tiene tres consecuencias:
Cogitationis poenam nemo patitur (el pensamiento no delinque). Todos
los ciudadanos tienen un fuero interno donde son absolutamente libres; slo
puede intervenir el Estado si este fuero interno se transforma en un acto
externo. Eso no quiere decir que slo se castigue el delito consumado, sino que
la tentativa es tambin punible.
Se prohbe el Derecho penal de autor: no se puede castigar a una
persona por ser como es, por tener un determinado carcter o llevar una
determinada vida, sino por un hecho concreto. Cuando se impone una pena,
slo puede ser por un delito; cuando se impone una medida de seguridad, lo
mismo.
Proporcionalidad entre delito y pena: los delitos ms graves son los que
ms penas tienen.
4. Principio de culpabilidad.
Nulla poena sine culpa: no hay pena sin culpabilidad. Slo se aplica a las
penas, no al resto de sanciones, y parte de la idea de que, aunque la pena
tenga una funcin social, debe haber una justificacin individual para imponerla
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en cada caso concreto. Esta justificacin debe ser suficiente para que una
persona razonable asuma que debe pagar por lo que hizo.
El principio de culpabilidad no se plasma expresamente en ningn sitio,
pero el Tribunal Constitucional lleva la doctrina de decir que es constitucional,
por lo que su vulneracin por parte de un juez puede dar lugar a un recurso de
amparo, y si una ley no lo respeta podr ser declarada anticonstitucional. El
Tribunal argumenta mediante dos vas: la idea de la dignidad de la persona
como base del ordenamiento (artculo 10) y la de Espaa como Estado de
Derecho (artculo 1). En el Cdigo Penal tampoco se recoge: estaba en el
artculo 5 del proyecto, pero como es difcil definir culpabilidad, al final qued
redactado como no hay pena sin dolo ni imprudencia, que es la consecuencia
ms importante del principio. El resto de consecuencias est disperso por todo
el texto.
Son cuatro:
Personalidad de las penas: slo puede sufrir una pena la persona que
haya realizado delitos de forma culpable. No es como en Derecho civil, donde
se pueden heredar deudas, sino que la muerte del reo implica el fin de la
responsabilidad penal. Esto, por ejemplo, prohbe poner penas a personas
jurdicas y menos por la culpabilidad de uno de sus miembros, como pasa en
Francia.
No hay responsabilidad por hechos ajenos: no se responde por los
hechos de terceras personas, slo por los hechos propios en relacin a estos
actos ajenos, como en los delitos de participacin (suministrar un arma a un
asesino) u omisin (no evitar que un menor o incapaz bajo tutela realice un
acto ilegal).
Requisitos personales de la culpabilidad: tienen que darse unos
requisitos, adems del delito, para poder imponer la pena.
o La persona debe ser imputable, es decir, se le tiene que poder
declarar culpable. Los artculos 19-20 determinan supuestos de
inimputabilidad que se refieren a personas que no podan saber
que lo que hacan era antijurdico o que, sabindolo, no podan
hacer otra cosa. No son imputables los menores de edad: por
debajo de 14 lo son totalmente; por encima tienen
responsabilidad reducida. Asimismo, las enfermedades que les
impidan tener conciencia de lo jurdico (oligofrenia) o actuar de
otra forma (psicopata) ; la intoxicacin o sndrome de abstinencia
grave de drogas o alcohol siempre que la ingesta de estas
sustancias no hubiera sido causada precisamente para situarse al
margen de la ley; y las personas que por tener un problema de
percepcin de nacimiento no pueden comprender la realidad.
o El artculo 5 determina que no hay pena sin dolo o
irresponsabilidad. Hay tres tipos de dolo: directo de primer
grado (se busca cometer el delito), directo de segundo grado (no
se busca cometer el delito pero se sabe que el acto que se quiere
realizar derivar en una infraccin de forma necesaria o muy
probable) y eventual (pese a no saber seguro si la consecucin
de su fin producir un delito, el sujeto sigue adelante). Asimismo,

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la imprudencia es la comisin de hechos delictivos por falta de

cuidado2.
o El sujeto debe saber que lo que hace es antijurdico (artculo
14). Esto se da sobre todo en casos de socializacin deficiente o
diferente a la espaola, como un estadounidense que mete armas
en Espaa sin declarar porque ni siquiera se plantea que sean
ilegales.
o Finalmente, el comportamiento jurdico debe ser exigible: el
derecho, ante una decisin entre obedecer la norma y salvar la
vida, no puede pedir comportamientos heroicos (ejemplo de la
Tabla de Carneades: dos nufragos con una tabla que slo
aguanta a uno). As, no son exigibles comportamientos realizados
en legtima defensa o cuando el sujeto obraba movido por un
miedo insuperable.
El principio de culpabilidad tiene consecuencias sobre la determinacin
de la pena: cuanto menos culpabilidad haya, menos pena. Asimismo, un acto
imprudente se penaliza menos de uno doloso. Incluso dentro de las
enfermedades mentales, de la intoxicacin o del sndrome de abstinencia hay
grados.
5. Otros principios.
Existen otros principios, dispuestos en la Constitucin y el Cdigo Penal:
Humanidad de las penas: se prohben las penas inhumanas y
degradantes, pero es muy subjetivo, pues es muy posible que un reo prefiera
diez latigazos en la plaza pblica que cuatro aos de crcel.
Resocializacin o reinsercin social (artculo 25 de la Constitucin):
todas las penas deben dedicarse a la reeducacin del preso y nunca deben
consistir en trabajos forzados. Ms que un principio penal es de derecho
penitenciario: el Tribunal Constitucional ha dicho que no hay un derecho a ser
reeducado, sino que las medidas penales a este respecto no pueden ser
obstaculizadas por reglas penitenciaria.
Ne bis in idem: lo veremos ms profundamente en la Leccin 4, pero se
basa en que no se puede condenar dos veces al mismo sujeto por el mismo
hecho con el mismo fundamento. Se le ha dado rango constitucional, con
enganche en el artculo 25.
Prohibicin de la desproporcionalidad: si la norma penal daa los
derechos fundamentales es anticonstitucional. El Tribunal Constitucional tiene
tres pasos: primero decide si la norma persigue intereses legtimos, luego juzga
si respeta el contenido esencial de los derechos y finalmente mira si la pena es
desproporcionada.

Un ejemplo puede ser el de una persona que, para estafar al seguro, decide quemar su casa.
Mientras lo planea todo, se da cuenta de que en el cuarto vive una anciana que, cuando el
fuego se extienda, no podr salir casi seguro; y en el segundo una familia con nios a la que
cree que le dar tiempo a salir. Prende el fuego, tanto la anciana como la familia mueren, y
adems quema, sin querer, toda la manzana. Con respecto a su casa ha actuado con dolo
directo de primer grado; con respecto a la anciana con dolo directo de segundo grado; con
respecto a la familia con dolo eventual y con respecto a la manzana de casas con
irresponsabilidad.

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Leccin 3. Fuentes del Derecho penal: el principio de legalidad

1. El principio de legalidad y sus repercusiones.
El principio de legalidad se expresa con la frase Nulla poena, nullo crimen
sine lege previae. La ley tiene que decir qu es delito y qu penas mximas y
mnimas se le puede imponer al que los cometa. El artculo 25 menciona
expresamente que no hay crimen sin ley previa, y los cuatro primeros artculos
del Cdigo Penal se dedican a este principio con todas sus consecuencias.
Primero estudiaremos su contenido poltico y luego el dogmtico-jurdico.
En el contenido poltico nos tenemos que remontar al Antiguo Rgimen: no
haba principio de legalidad, sino que los jueces (nombrados por el rey,
nombrado por Dios) decidan qu comportamientos eran delito y qu penas
llevaban aparejados. La seguridad jurdica se resenta y la arbitrariedad era
amplia, por lo que la Ilustracin critica el Derecho penal absolutista. En Italia, el
libro De los delitos y las penas (Beccaria) recoge la teora penal ilustrada: ataca
la tortura porque no conduce a la verdad y critica la inseguridad y arbitrariedad.
Recogiendo ideas anteriores, dice que el nuevo Derecho penal debe basarse
en el principio de legalidad, porque el poder judicial no cuenta con legitimidad
democrtica mientras que el legislativo s.
El libro de Beccaria se expandir y, con las revoluciones liberales, las
nuevas Constituciones recogern el principio de legalidad en una tradicin que
se ha perpetuado hasta hoy.
Las cuatro garantas vinculadas al principio de legalidad son:
Garanta criminal: ninguna conducta es delito si no lo establece una ley
anterior.
Garanta penal: no se pueden imponer penas no establecidas en ley
anterior.
Garanta jurisdiccional: el juez debe estar nombrado en virtud de una ley
anterior, y seguir el proceso marcado por esta.
Garanta ejecutiva: las penas se cumplen de la forma establecida por ley
anterior.
En cuanto al significado dogmtico, hay que remitirse a Feuerbach,
penalista alemn. La funcin de la pena es coaccin psicolgica, desactivar al
potencial criminal anunciando el mal que sufrir sui comete el delito. Para ello
es necesario que se sepa qu es delito y qu pena le corresponde. El principio
de legalidad se basa en leyes, que deben tener cuatro caracteres: scripta,
certa, stricta, praevia.
2. Escrita.
La ley ha de ser escrita, es decir, un texto emanado del poder legislativo.
Las costumbres y los PGD no son fuentes del derecho, sino meros criterios
interpretativos. As, hay fuentes de produccin y de conocimiento (la doctrina).
Qu forma debe tener la ley penal? En Espaa, hay una pugna sobre si
debe ser ley ordinaria u orgnica. Un primer sector dice que debe ser orgnica
(reserva absoluta), la doctrina del Tribunal Constitucional afirma que slo en
algunos casos (reserva relativa), y un tercero, minoritario, sostiene que nunca
(reserva nula).
La doctrina del Tribunal Constitucional se expresa en las SSTC 140/86 y
160/86, que se refieren a la Ley de Infracciones Monetarias y a la Ley de
Contrabando, que tipificaban delitos e imponan sanciones penales siendo
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leyes ordinarias. Los recursos que se plantearon decan que tenan que ser
leyes orgnicas.
El artculo 81 de la Constitucin dice que las leyes orgnicas son para los
derechos fundamentales; as, las leyes penales que sean restrictivas o
prohibitivas de cualquiera de estos derechos (principalmente, libertad de
movimientos y derecho al voto) han de ser leyes orgnicas; cualquier otra ley
penal puede ser ordinaria. Sin embargo, para quitarse problemas, todas las
leyes penales se han aprobado en Espaa con la forma de la Ley Orgnica.
El tercer sector, minoritario, se basa en una interpretacin semntica de la
Constitucin. El artculo 81 dice que es materia de Ley Orgnica lo que
desarrolla derechos fundamentales; el artculo 53.1 dice que, cuando se
regula el ejercicio de estos, la Ley debe ser ordinaria. Las dos doctrinas
anteriores dicen que si se afecta a los derechos fundamentales, debe haber
Ley Orgnica, pero la Constitucin dice que es slo cuando se desarrollan.
Asimismo, el Derecho penal consiste en la regulacin del ejercicio de
derechos fundamentales, no desarrollarlos, por lo que debe ir por Ley
ordinaria.
Las tres doctrinas entienden que la ley penal nunca ir por Decreto-Ley,
porque estos no pueden afectar a los derechos fundamentales (artculo 86) y
una ley penal los afecta siempre. Y por Decreto Legislativo? Los que
mantienen la teora de la reserva absoluta, dicen que nunca, los que mantienen
la de la relativa, afirman que slo en los casos en que no se afecten derechos
fundamentales, y los que mantienen la reserva nula dicen que siempre.
3. Cierta.
La ley ha de ser cierta, es decir, ha de estar determinada. Es una orden
dirigida al legislador: debe determinar con la mayor precisin cul es la pena y
qu es delito. Tampoco se puede determinar todo, porque se produciran
injusticias con las penas (imponer la misma pena a todos los que cometan un
delito, sin tener en cuenta las causas, es injusto) o con los delitos (si regulamos
cada delito hasta el ms mnimo detalle, al legislador se le olvidaran
supuestos). El mandato de certeza es muy importante para la Parte Especial
del Derecho penal, pero poco para la General.
4. Estricta.
La ley debe ser estricta en su aplicacin; si el mandato anterior iba dirigido
al legislador, este va al juzgador. El juez no puede crear derecho, sino aplicarlo.
Como consecuencia, se prohbe la analoga en contra del reo: no se puede
castigar algo no prohibido penalmente ni castigarlo ms de lo tasado. En el
caso de que el juez aprecie injusticias, el artculo 4.2. le obliga a juzgar de
acuerdo con esa ley injusta y luego elevar al Gobierno una peticin para iniciar
un cambio legislativo que tipifique el delito o que aumente la pena.
Y la analoga favorable al reo? La posicin de la doctrina haba sido
siempre favorable a permitirla. El nico penalista disidente era Vives Antn, que
deca que hay que prohibir la analoga siempre, y resulta que Belloch, ministro
creador del Cdigo Penal, era discpulo suyo. As, el artculo 4.1. prohbe la
analoga de forma aparentemente tajante. Esto ha hecho que algunos
penalistas (Rodrguez Mourullo) cambien de opinin y apoyen la prohibicin
porque est en la ley. Sin embargo, la doctrina sigue aceptando
mayoritariamente la analoga a favor del reo. Cmo lo argumentan? El artculo

- 11

4 est en el Ttulo Preliminar, que se ocupa de las garantas penales: una

garanta es todo lo que protege al reo (como la prohibicin de la analoga en
contra), pero no la que le favorece, que as queda permitida. Por ejemplo: el
artculo 244 castiga el hurto de uso de vehculos a motor; si se realiza hurto de
uso de un vehculo sin motor, no se le puede castigar porque es analoga
contraria al reo.
As, est permitida la interpretacin analgica, pero toda la doctrina acepta
que no la aplicacin analgica de la ley. Cul es la diferencia? En teora,
siempre que la sentencia se base en algunos de los posibles significados
literales de las palabras del precepto es interpretacin, y es vlida. Si se sale
de estos significados, no lo es. En la teora est muy claro, pero en la prctica
no tanto. Por ejemplo: el artculo 179 se ocupa de la violacin, castigando de 1
a 4 aos si lo introducido fuesen objetos y de 6 a 12 el acceso carnal. Y
dedos? Ahora se entiende que el acceso de cualquier parte del cuerpo es
carnal, pero antes de la reforma haba que interpretarlo analgicamente.
No cabe la aplicacin analgica judicial pero s la legal. Si una ley
expresamente se lo permite, el juez puede aplicar la ley analgicamente. Por
ejemplo: el artculo 21 se ocupa de las circunstancias atenuantes, que son una
lista y cualquier otra circunstancia de anloga significacin; el artculo 239 se
ocupa de definir qu son llaves falsas, que son las ganzas y otros
instrumentos anlogos.
5. Previa.
La ley debe ser previa. El principio de legalidad exige que el ciudadano
sepa qu es delito y qu pena le va aparejada antes de cometer la infraccin.
La ley no se puede aplicar retroactivamente si va en contra del reo (artculos
9.3. de la Constitucin y 2.1 del CPE): este precepto se considera parte del
ncleo duro de derechos, por su ligazn directa con el artculo 25 de la
Constitucin, y por ello tiene rango constitucional.
Y si la nueva ley es ms favorable al reo que la antigua, por la que se le
debera juzgar? El artculo 2.2. obliga a que la ley ms benigna se aplique de
forma retroactiva, aunque el precepto no tiene rango constitucional y, por ello,
no est protegido por recursos de amparo. Por qu se permite esto? Porque
la sociedad evoluciona: no se puede seguir castigando una conducta por la ley
ms grave en una sociedad que entiende que esa conducta es menos lesiva de
lo que se entenda antes, y da por ello una ley ms leve. Efectivamente, una
conducta se debe castigar de acuerdo con la valoracin social que tiene en
cada momento, independientemente de cuando fuera cometida.
Hasta cuando se puede aplicar la retroactividad? En todo momento en que
el reo est sometido al aparato judicial penal: desde que empieza su juicio
hasta que termina de cumplir la pena pero le quedan antecedentes.
Y si no est clara cul es la ley ms favorable? Se oye al reo, pero es el
juez el que, contando con la opinin de aqul, decide finalmente.
Qu pasa con las leyes penales temporales, es decir, las que nacen para
resolver una situacin coyuntural? Cuando terminara esa situacin y se
volvieran a aplicar las leyes normales, estas son habitualmente ms benignas,
por lo que el reo se librara de toda consecuencia de la infraccin de las leyes
penales. Por eso, el artculo 2.2. ordena que los hechos cometidos bajo la ley
temporal se juzguen con esa norma: la justificacin es que no hay un cambio
de valoracin social, sino de circunstancias objetivas.

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Finalmente, qu sucede con las leyes penales intermedias? Hablamos de

tres normas que se suceden en un perodo corto de tiempo, de forma que la
segunda es ms beneficiosa al reo que la primera y la tercera. Por ejemplo: en
los aos 80 se castigaba la tenencia de drogas (Ley 1); se aboli (Ley 2), pero
la ola de tenedores legales de estupefacientes oblig a, en unos pocos meses,
dar una nueva norma que castigaba la tenencia para el trfico (Ley 3).
Se pueden dar varios casos:
El delincuente comete el crimen estando en vigor la Ley 2 y se le juzga
cuando sigue vigente: se le juzgar por la Ley 2. Si se le juzga cuando ya se ha
aprobado la Ley 3, da igual, se le juzga por la 2, porque es ms favorable.
El delincuente comete el crimen estando en vigor la Ley 1 y se le juzga
cuando est vigente la Ley 2. Se le aplicar la 2, porque es ms benigna y se
aplica retroactivamente.
El delincuente comete el crimen estando en vigor la Ley 1 y se le juzga
cuando est vigente la Ley 3. No debera haber problemas con esto, pero la
posicin de la doctrina es que, an as, se le debe juzgar con la Ley 2. Por
qu? Para evitar discriminaciones por casualidades no imputables al reo: si dos
casos exactamente iguales se tramitan a velocidades diferentes, uno puede
resolverse ms rpido y juzgarse por la Ley 2, mientras que otro puede ir ms
lento (colapso de la Justicia, mala fe del juez o de la vctima) y ser tratado ms
duramente por la Ley 3.
Todas las garantas expresadas en esta leccin se aplican slo a leyes
penales, no a las civiles ni a las procesales.

Leccin 4. Estructura e interpretacin de la ley penal.

I. La estructura de la norma penal.
1) Elementos de la norma penal.
Toda norma penal se compone de dos partes: el supuesto de hecho
(descripcin del delito) y la consecuencia jurdica (descripcin de la pena).
2) Destinatarios de la norma penal.
La norma penal no es exactamente una norma. Es cierto, dicen si es A,
debe ser B, donde A es un ilcito y B una pena, pero no prohben hacer A. El
primero que observ esto fue Karl Binding (finales del siglo XIX): quien comete
un delito cumple el hecho que prohbe la ley, pero no infringe esta. Cmo se
soluciona? Entendiendo que detrs de la ley hay una norma que prohbe
cometer el delito: el delincuente infringe esa norma.
De la ley penal se derivan dos normas: de conducta y de sancin. La de
conducta se refiere a los ciudadanos, y es la que prohbe cometer un delito (no
matar); la de sancin se refiere a los jueces, y es la que ordena castigar al que
cometa un delito (imponerle de diez a quince aos de crcel). Si un juez no
cumple con esa norma, es prevaricacin.
La norma de conducta se dirige a los ciudadanos de tres maderas:
1) Prohibiciones (no matar); si se infringen es delito de accin.
2) Mandatos (socorrer a quin est en peligro); si se infringen es delito de
omisin.

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3) De cuidado (mantener una conducta responsable para no daar los

bienes jurdicos ms importantes: no conducir borracho); si se infringen es
delito imprudente.
3) Leyes penales incompletas y leyes penales en blanco.
Las normas penales estn en un precepto (artculo 138), pero hay veces
que el supuesto est en un sitio (artculo 238) y la pena en otro (artculo 239).
An suponiendo que todo el precepto est en un nico artculo, debe
completarse con las reglas de la Parte General. Eso son leyes penales
incompletas.
Son, por el contrario, leyes penales en blanco, las que se remiten a normas
extrapenales para definir, totalmente o en parte la conducta tpica (artculo 325;
artculos 348-50; artculo 608). Siempre han causado problemas, pero el
Derecho penal moderno est compuesto cada vez ms de normas en blanco,
con lo que los inconvenientes se agudizan.
Van contra el mandato de determinacin.
Pueden ser un problema con las Autonomas. Por ejemplo: en 1989
unos catalanes fueron condenados por delito farmacolgico al no cribar una
sangre para transfundir, pero slo era delito en Catalua.
Dificulta el saber qu actos son antijurdicos.
El Tribunal Constitucional las legitima, con una condicin: debe estar
contemplado el ncleo esencial del delito. Adems, cuando se remite a una ley
extrapenal, los principios de la norma penal se aplican tambin a la extrapenal.
II. La interpretacin de la ley penal.
1) Interpretacin y aplicacin analgica de la ley.
Recordemos (Leccin 3) que est permitida la interpretacin analgica de la
ley, aunque no su aplicacin. La diferencia se encuentra en el tenor literal de la
palabra.
2) Criterios de interpretacin de la ley penal.
No es distinto a la interpretacin de la ley no penal, aunque tiene algunas
caractersticas especiales. Para empezar, la nica interpretacin que admite el
Derecho penal es la judicial; pese a que hay veces que el legislador da
interpretacin autntica (artculo 24-26).
En cuanto a la eleccin entre interpretacin restrictiva y extensiva, existe
una tendencia a hacerlas restrictivas (porque las consecuencias del Derecho
penal son muy graves), pero no es obligatorio, sino que puede ser razonable
darles mayor contenido. Por ejemplo: el delito de coacciones (artculo 172) se
vena interpretando como coaccin fsica, pero ahora se acepta la psicolgica e
incluso la privacin del disfrute de cosa legtima.
En todo caso, la interpretacin depende de dnde est el ncleo del
precepto: si una persona le revienta la cabeza a otra con un bate de bisbol,
evidentemente ha cometido un delito de asesinato; si le contagia
voluntariamente el SIDA (enfermedad que ni siquiera mata, sino que
simplemente baja las defensas) no est tan claro. De todas forma, se usan los
criterios establecidos en el artculo 3 del Cdigo Civil:
Gramatical: para separar interpretacin de aplicacin.
Sistemtico: relacionar el precepto con otros de su mismo cuerpo legal.
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 Histrico: segn cmo se regulaba antes.

Sociolgico: segn vayan cambiando las ideas que tiene la sociedad de
conceptos como libertad sexual, honor, intimidad...
Teleolgico: hay que ver cul es el fin de la norma (es decir, cul es el
bien jurdico que protege)3 y cul es el fin del Derecho penal (veremos en la
Leccin 8 que si la funcin de la pena es asustar a los delincuentes potenciales
hay unas consecuencias diferentes a si es reinsertarlos).
3) El concurso de leyes.
a) Concepto: para hablar del concurso de leyes debemos hablar primero
dos palabras acerca del de delitos, si bien este lo veremos en Parte General II.
El concurso de delitos se da en aquellos supuestos en que un solo hecho est
castigado como varios delitos, como una persona que al intentar matar a otra
(tentativa de asesinato) le pega un tiro en el hombro (lesiones). Se castigan
ambos delitos, porque al fin y al cabo se han cometido.
El concurso de leyes se da cuando hay dos o ms leyes que prevean un
castigo para un comportamiento. El juez slo puede usar una, porque si usa
ms sera un bis in idem. Por ejemplo: matar a alguien puede ser delito de
homicidio o de coacciones, pero se elige castigar el homicidio.
b) Reglas: para determinar qu ley se aplica se usa el artculo 8, que se
aplica en defecto de los preceptos 73-77 (concurso de delitos). Este artculo 8
establece cuatro criterios:
Especialidad: la ley especial deroga a la ley general. Se aplica aqul
precepto que rene ms circunstancias del delito cometido. Por ejemplo: si
alguien mata con alevosa queda comprendido en los tipos de los artculos 138
(homicidio) y 139 (asesinato), pero se aplica el 139 porque es ms especfico,
pues habla de matar con alevosa mientras que el otro slo se refiere a
matar.
Subsidiariedad: la ley principal deroga a la ley subsidiaria. Se aplica un
precepto principal, pero si por alguna razn no se puede aplicar se usa el
subsidiario, que puede ser expreso o tcito. El propio artculo 8 es un precepto
subsidiario.
Consuncin: la ley ms amplia deroga a la menos amplia. Esto quiere
decir que la norma ms amplia ya castiga algunos hechos comprendidos en
ella. Por ejemplo: normalmente se castiga la tentativa de delito, pero si
juzgamos a una persona por un delito consumado, el castigo ya absorbe la
pena que le pondramos por tentativa. Tambin se aplica cuando cometer un
delito lleva necesariamente a otro, especialmente para encubrir el primero.
Alternatividad: si todos los dems criterios fallan se aplica la pena ms
grave con preferencia a la ms leve. Se dice que va en contra de los principios
del Cdigo, pero esto no tiene sentido: si el criminal ha cometido un hecho
grave y otro leve, debe pagar por el ms grave.

Por ejemplo: si el bien jurdico que se protege tipificando el delito de violacin es la

honestidad, no es violacin forzar a una prostituta (no tiene honestidad) ni que el marido fuerce
a la mujer (un marido no puede deshonrar a la mujer), sino que seran delitos de coacciones. Si
lo que se protege es la libertad sexual, evidentemente es delito de violacin.

- 15

Leccin 5: Vigencia temporal de la Ley penal.

1. Promulgacin, vigencia y derogacin de la Ley penal.
La ley penal no es diferente en su tramitacin del resto de normas de
Cortes. Hay una iniciativa, normalmente del Gobierno, que aunque no es
necesario adopta la forma de Ley Orgnica. Se tramita en las Cortes Generales
(todas las actas y diarios de esa tramitacin nos son tiles para estudiar y
entender la Ley) y luego suele tener su propio periodo de vacatio legis: puede
ser muy amplio, para que los jueces se vayan adaptando, o muy corto.
La vigencia se da entre el fin de la vacatio legis y la derogacin. Es
importante saber qu ley est vigente en cada momento para saber cul hay
que aplicar.
2. Irretroactividad de la ley penal / 3. La retroactividad de la ms benigna.
Visto en la Leccin 3.
4. Momento de comisin del delito.
Es importante saber cundo se ha cometido el delito para saber qu ley hay
que aplicar si hay un cambio legislativo. El artculo 7 establece que es cuando
se realiza la conducta ilegal: si alguien manda una carta bomba comete el
delito cuando la manda, no cuando explota. El artculo 7 no dice, sin embargo,
nada del delito permanente (el que permanece en el tiempo, como por ejemplo
las detenciones ilegales) o del continuado (el que se repite muchas veces).
Normalmente se aplica la ley ms favorable.

Leccin 6. Vigencia espacial de la ley penal.

1. El principio de territorialidad.
La vigencia espacial de la ley penal no est regulada por normas penales,
sino extrapenales: el artculo 8 del Cdigo Civil y el 23 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial. Parten del principio de territorialidad: el Derecho espaol se
aplica a todos los que estn en territorio espaol, sea tierra, embajada o aguas
territoriales. Asimismo, el principio del pabelln determina que toda persona en
aviones o barcos bajo bandera espaola, aunque estn en puertos o
aeropuertos de otros pases, est sometida a la ley espaola.
2. Lugar de comisin del delito.
Hablamos aqu qu pasa si la accin antijurdica se ejecuta en un pas y el
resultado tiene lugar en otro (carta bomba de Francia a Espaa). El Derecho
penal espaol no regula este tipo de supuestos. La jurisprudencia y la doctrina
han establecido tres formas de hacerlo:
Teora de la accin: lo importante del delito es la conducta antijurdica,
por lo que se debe castigar segn el ordenamiento penal del lugar donde se
cometa.
Teora del resultado: lo importante del delito es el dao efectivo del bien
jurdico que se intenta proteger, por lo que se debe castigar segn el
ordenamiento penal del lugar donde despliegue sus efectos.
Teora mixta: lo que importa es que se condene el delito, da igual que lo
que se est condenando es la accin o el resultado. As, cualquier delincuente
cuyos delitos se inicien o se consumen en Espaa podr ser juzgado segn

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nuestro ordenamiento, aunque otros pases reclamen esa competencia

mediante la extradicin.
3. La ultraterritorialidad de la ley penal.
El artculo 23 de la LOPJ establece los tres supuestos en los que se puede
aplicar la ley espaola a delitos no cometidos en territorio o bajo pabelln
espaol.
Supuesto de personalidad activa.
Se puede aplicar la ley penal espaola a todo espaol, de origen o
nacionalizado, aunque se nacionalice despus de cometer el delito, en
determinados supuestos. Esto se basa en el principio de soberana: ningn
Estado entrega a sus nacionales a otra potencia; pero si ellos han cometido un
delito en otro pas no pueden quedar impunes volviendo al suyo, sino que este
tiene que juzgarlos. Se necesitan tres requisitos:
El hecho debe ser delictivo donde se cometi (si no, no habra nada que
juzgar) y en Espaa (si no, los tribunales espaoles no tendran ley que
aplicar). Si no se cumplen las dos caractersticas (aguas internacionales, el
espacio, lugares sin soberana, tipificacin de un delito que en Espaa no
existe como el de adulterio) el delito es impune.
Ha de haber una acusacin pblica o particular ante los Tribunales
espaoles.
La cuestin no debe haber sido ya resuelta (absolucin, indulto,
condena) por el aparato penal del otro pas, aunque se excepta el caso de
que la condena no se haya cumplido en parte. Este tercer requisito se da en los
tres supuestos, y plantea el problema de absoluciones o indultos falsos, para
sustraer al delincuente de su castigo en Espaa. Si se ha dado una absolucin
falsa, el delincuente escapa al castigo; si se ha dado un indulto falso hay algo
ms de seguridad, pues el indulto debe ser reconocido como vlido de acuerdo
a la ley espaola.
Supuesto de proteccin de intereses.
Se puede aplicar la ley penal espaola a cualquier delito contra los
intereses del Estado espaol, se hayan realizado donde y por quien sea,
siempre que la cuestin no se haya resuelto en el otro pas.
Supuesto de justicia universal.
Se puede aplicar la ley penal espaola a una serie de delitos
internacionales y transnacionales. Los internacionales (genocidio) son
crmenes de lesa humanidad, es decir, atentan contra intereses de la
comunidad internacional. Hasta la creacin del Tribunal Penal Internacional,
hace apenas seis aos, la proteccin de esos bienes era competencia de los
rganos nacionales, que aplicaban su propio derecho. Aunque hoy se ha
diluido un poco, en Espaa sigue habiendo procesos abiertos: Chile, Argentina,
China, Guatemala, Ruanda
Los delitos transnacionales, por el contrario, son los que atentan contra el
Estado, pero de forma organizada (traficantes, terroristas).

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4. La extradicin.
A pesar de que la extradicin condiciona la aplicacin del Derecho penal, es
ms bien Derecho procesal que otra cosa. La extradicin es un proceso
consistente en la entrega de un delincuente por parte de un Estado a otro, con
el objetivo de que sea juzgado y condenado por el receptor. Plantea, por ello,
un problema de soberana.
Hay dos formas de enfocar la extradicin: la extradicin activa es la peticin
del delincuente por parte del Estado que va a juzgarlo (regulado en los artculos
824-33 LECR); la pasiva es la emisin del delincuente por parte del otro Estado
(regulado en una Ley especial). Aparte de estas dos normas nacionales, se
pueden establecer condiciones especiales para la extradicin mediante
tratados internacionales. Espaa, por ejemplo, est en el Espacio Schenguen,
creado por una Euro-orden, que incluso permite extraditar nacionales.
Dos son los grandes requisitos para la extradicin pasiva en Espaa: el
primero, que el comportamiento sea delito tanto en el pas receptor como en
Espaa; el segundo, que en el pas receptor haya las garantas penales y
procesales adecuadas.
Hay dos tipos de extradicin: la gubernativa (la decisin corresponde al
poder ejecutivo) y la judicial (la decisin corresponde al poder judicial). En
Espaa se usa un sistema mixto: es el Ministerio Fiscal el que elige, pero antes
tiene que decidir un juez, y su opinin cuenta mucho.
Finalmente, hablaremos de tres formas especiales de extradicin:
Extradicin de trnsito: no slo se ven inmiscuidos el emisor y el
receptor, sino pases intermedios, como en el caso de que haya que hacer
escalas.
Re-extradicin: Cuando el estado que ha conseguido la extradicin es
requerido por un tercer estado para que le entregue al sujeto. Lo normal es que
el estado que consigui la extradicin sea quien juzgue, pero para reextraditar
a un sujeto a un 3 estado es necesario el consentimiento del primer estado.
Concurso de demanda de extradicin: cuando varios estados reclaman
la extradicin de un mismo sujeto. El pas requerido estudia las diversas
solicitudes para ver a quien se la concede.
5. Normas penales supranacionales.
Hablamos aqu del derecho europeo y del internacional. En cuanto al
derecho europeo, sucede lo siguiente: la capacidad de crear normas,
especialmente penales, siempre ha ido vinculada al Estado, pero la UE se va
acercando cada vez ms a un Estado federal. La Constitucin europea hablaba
de un derecho penal europeo, pero no cuaj: as, la Unin no tiene
competencia penal directa pero s indirecta.
En noviembre de 1995 se firm el acuerdo PIF, que obliga a los Estados a
crear tipos delictivos contra la Hacienda comunitaria, incluso penados con
privacin de libertad cuando pasa de una determinada cantidad. Este tipo de
acuerdos se han ido haciendo ms corrientes, obligando a los Estados a
tipificar el blanqueo de capitales, la falsificacin de euros, etc.
Asimismo, hay en marcha un proyecto de Cdigo Penal europeo: desde
1998 lleva redactado un Corpus Iuris, con normas penales especiales, penales
generales, procesales e institucionales, que no es derecho aplicable. Lo hizo un
grupo de expertos y lo aprob el Parlamento europeo, donde hubo un fuerte

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debate sobre cmo deba ser el derecho comn: tradicin continental, inglesa,
holandesa, nortea
En cuanto al derecho penal internacional empez con los tribunales
dedicados a juzgar los crmenes del Eje (Nuremberg y Tokio), y sigui con las
cortes encargadas de decidir sobre los Balcanes y Ruanda. Estos tribunales
tenan el problema de que aplicaban derecho de forma retroactiva, lo que
provocaba problemas de legitimidad. Sin embargo, se tuvo en cuenta que la
experiencia no haba sido mala, y se cre uno permanente que empez a
funcionar en 2003.
Las caractersticas del Tribunal Penal Internacional son:
1) Responsabilidad individual, no estatal. Se juzga a los mayores
responsables de los hechos que rompan la paz, con una pena mxima de
cadena perpetua.
2) Principio de complementariedad: slo acta cuando los Estados no se
ocupan de los delitos porque no pueden o no quieren. Es el propio Tribunal el
que decide eso.
3) Principio de legalidad: sus consecuencias ms inmediatas son que slo
puede juzgar los hechos posteriores a 2003.
4) Se ocupa de los siguientes asuntos:
a. Genocidio
b. Violaciones reiteradas de los DD.HH. (crmenes de lesa
humanidad)
c. Crmenes de guerra.
d. Delitos de agresin: no est bien definido, por lo que no se puede
juzgar a nadie por esto. En general sera iniciar un conflicto.
Tanto en los crmenes de genocidio como en la lesa humanidad hay
violaciones reiteradas de los derechos humanos, pero en el caso del genocidio
se realizan con el objetivo especfico de eliminar a un grupo racial, tnico,
nacional o religioso, y en el de lesa humanidad no.
El principal problema del TPI es que slo puede actuar contra ciudadanos
de pases que han firmado su Estatuto o contra delitos producidos en esos
pases, por lo que no tiene poder en EE.UU., China, Rusia, India o Israel.
EE.UU quiere eliminarlo.

Leccin 7. La Ley penal y las personas.

La Ley penal se basa en la igualdad de todos. Sin embargo, hay veces que
se salta ese principio y determinadas personas o actos estn fuera de la ley: no
es que tengan un estatus distinto al del resto de ciudadanos y por ello lo que
ellos hagan no sea delito, sino que se entiende que esos delitos no son
perseguibles por respeto a su cargo pblico.
1. Inviolabilidad.
La inviolabilidad consiste en que a alguien no se le pueda imponer ninguna
sancin penal, aunque se constate que ha cometido un delito. El nico caso de
inviolabilidad absoluta es el del artculo 53: el rey. Ahora bien, esa inviolabilidad
viene de su cargo como Jefe de Estado: si deja de ser rey porque se le
inhabilita o porque abdica, respondera de hechos delictivos cometidos
durante su reinado? Como no se ha planteado nunca, es una cuestin abierta.

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La inviolabilidad relativa se basa en que algunos supuestos no son

imputables a determinados cargos pblicos. El artculo 71.1 de la Constitucin
dice que los parlamentarios lo son por las opiniones manifestadas en el
ejercicio de sus funciones: se discute si esto afecta slo a delitos de injurias o
tambin a algunos ms graves, como amenazas. En todo caso, la doctrina
puede aceptar que se aplica en todas las funciones parlamentarias, no slo en
el hemiciclo.
Asimismo, la inviolabilidad relativa se aplica a otros funcionarios pblicos:
los senadores en el ejercicio del voto (artculo 21 RSD), los miembros del TC
por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones (artculo 22
LOTC), el defensor del pueblo y sus adjuntos por lo mismo (artculo 6 LODP),
los parlamentarios autonmicos por lo mismo que los nacionales (est en todos
los Estatutos).
2. Inmunidad y aforamiento.
Aunque una persona sea responsable, se dificulta mediante diversos
procedimientos la actuacin penal contra l. El objetivo es garantizar el
ejercicio de la funcin pblica, especialmente en el caso de los parlamentarios,
evitando intromisiones polticas en forma de demandas penales: esto ha sido
legitimado por la STC 22/97.
Estas garantas procesales son:
Suplicatorio: recogido en el artculo 71 de la Constitucin, se basa en la
improcesabilidad del parlamentario si la Cmara a la que pertenece no o
aprueba. Al principio no se conceda nunca: la STC 90/85 oblig a que se
concediera una vez se probara que la denuncia no tena finalidad poltica.
No retencin: los parlamentarios no pueden ser detenidos salvo hallados
en flagrante delito.
Aforamiento: slo pueden ser juzgados por los tribunales superiores, que
si fueran delitos normales conoceran slo por recurso. Estos tribunales son el
TS en el caso de los parlamentarios nacionales y el TSJ de la Comunidad
Autnoma que corresponda en el de los autonmicos.
Las principales diferencias entre inviolabilidad e inmunidad es que aquella
alcanza a la persona siempre, aunque deje el cargo, y esta no.
3. Exenciones.
Las exenciones son materia de Derecho internacional pblico: se
establecen mediante convenios internacionales, y consiste en que no pueden
ser juzgados por la Ley del pas anfitrin los delitos cometidos en territorio de
ese pas por autoridades de otro, especialmente el Jefe de Estado y el
embajador ante ese Estado. Se rige por la regla de reciprocidad, y se establece
con la condicin de que el delincuente sea juzgado en su pas.

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II. Las consecuencias jurdicas de la infraccin penal.

Leccin 8. La pena: nociones generales.
1. Concepto, fundamento y fines de la pena: teoras absolutas, relativas y
mixtas.
Una pena es un mal que el Estado impone intencionadamente al culpable
de un delito. Pero hay muchas sanciones que se adecuan a esto (medidas de
seguridad) y no son penas: las penas se imponen slo cuando el penado ha
infringido una regla esencial de convivencia en el pasado.
Para qu se impone la pena? Hay varias teoras:
Absolutas:

La pena debe ser igual al delito (talin): Kant.

La pena debe ser proporcional al delito: Hegel

Negativa (intimidar)
Teoras de laMixtas
Prevencin
general:
pena:
Relativas /
Positiva (reafirmar)
Proporcionales:
Negativa (inocuizar)
Prevencin especial:
Positiva (reinsertar)
Las teoras absolutas dicen que la pena se legitima por el mero delito:
punitur quia peccatum est. Son deontolgicas: el mal que se hizo en el pasado
debe castigarse porque eso es lo justo, sin importar las consecuencias de la
pena. Las teoras relativas o proporcionales dicen que la pena se legitima por
las consecuencias: punitur ne peccetur. Son utilitaristas: el mal que se hizo en
el pasado debe castigarse porque es necesario para evitar nuevos males en el
futuro.
En el marco de las teoras absolutas, que han sido defendidas por religiones
como la catlica, est la teora de Kant y la de Hegel. Kant defenda el ius
talionis: la pena debe ser igual al delito; Hegel defenda que la pena debe ser
del mismo valor, para anular los efectos negativos del delito.
En el marco de las teoras relativas, las dos clsicas son la de prevencin
general y la de prevencin especial. Ambas entienden que la pena es un
mensaje para evitar la delincuencia, pero no estn de acuerdo en quin es el
destinatario: la teora de la prevencin general dice que se dirige a toda la
comunidad; la de la prevencin especial afirma que el receptor es el
delincuente.
La teora de la prevencin general se puede entender de forma negativa o
positiva. La teora negativa ve a los ciudadanos como delincuentes potenciales,
por lo que se basa en la intimidacin para recordar que la ley castiga; la teora
positiva ve a los ciudadanos como entes bsicamente respetuosos de la ley,
por lo que la visin de la pena les hace fortalecerse en su conciencia jurdica.
La prevencin especial tambin se divide en negativa o positiva. La
negativa suma a la intimidacin la inocuizacin: para que el sujeto no cometa
ms delitos, se le hace inocuo; la positiva suma a la intimidacin la reinsercin:
para que el sujeto no cometa ms delitos, se cambian los factores que le
hicieron delinquir.

- 21

Las teoras mixtas se asientan en varios modelos de legitimacin. Adems,

en los ltimos 25 aos ha aparecido una escuela nueva, funcionalista, que no
sale en el esquema. Afirman que el castigo no sirve para prevenir el delito ni en
el mismo individuo ni en la sociedad, sino para influir en las dinmicas sociales:
que todo ataque al orden social obtenga su pena y no se deshaga el orden
social.
Teoras absolutas.
Estas han sido las clsicas. En el Antiguo Rgimen, la fundamentacin de la
pena era teocrtica: el castigo se impona por la gracia de Dios. El movimiento
ilustrado rechaza esto y trata de buscar algn tipo de criterio para establecer
las penas. Desde finales del siglo XVII la pena empieza a legitimarse como la
intimidacin a los otros y la reduccin de la cantidad de violencia presente en la
sociedad (prevencin general negativa). Con esta teora, defendida por
Beccaria, Hobbes o Thomasius se encuentra Kant.
Kant parte de unos presupuestos:
1) Lo ms importante es que la pena sea merecida; luego vendr el anlisis
de si es til.
2) Hay que castigar al individuo como fin en s mismo, no de forma
instrumental, porque es contrario a la dignidad humana.
A partir de ah, hay que usar el Imperativo Categrico: acta de acuerdo
con una mxima moral que entiendas que es universal. La pena queda
justificada porque al delincuente se le castiga con su propia mxima moral: ley
del talin; si una persona mata, entiende que su norma de conducta es
universal y por ello se le puede matar.
Aunque la pena no sirva para nada de cara al futuro hay que ejecutarla para
realizar la Justicia y borrar el acto ilcito.
Las objeciones que se le han hecho a la teora kantiana es que es
inaplicable en la realidad. Qu hacemos en los casos de violacin? Kant deca
que la castracin, pero entonces ya no se le estn inflingiendo los mismos
males que infligi. El problema es que Kant piensa en una repblica moral, en
la que cada uno debe ser tratado de acuerdo con sus principios morales, no en
una pena estatal en el marco de un Estado moderno. Efectivamente, la
legitimidad del Estado moderno descansa en que la pena tenga una utilidad, lo
que rechaza Kant.
La teora de Hegel surge en un marco muy distinto: en el nuevo Estado
posrevolucionario con el rgimen jurdico napolenico. Adems de la
justificacin subjetiva de la pena, hay que buscar una objetiva: la pena debe
tener el mismo valor simblico que el delito. Efectivamente, la funcin de la
pena, es restablecer el Derecho que se ha visto vulnerado (objetivamente) por
el delito. As, el grado de la pena depende de lo que cada sociedad considere
necesario para restablecer ese derecho.
Las principales objeciones a la teora de Hegel son que el Estado
representa a la tica (concepcin absoluta), lo que no se admite en nuestro
sistema moderno.
Las teoras absolutas no llegan a explicar claramente la necesidad social de
las penas. Tienen problemas de legitimidad porque no slo hay que justificar el

- 22

merecimiento del delincuente de la pena, sino el derecho de la sociedad a

imponrselo.
Teoras relativas: la prevencin general.
Las teoras relativas instrumentalizan la pena: quieren evitar que se
cometan ms hechos delictivos. En la prevencin general la intimidacin va
dirigida a la sociedad.
La teora de la prevencin general negativa de Feuerbach marca un
cambio. Los ilustrados que defendan la PGN afirmaban que la intimidacin
vena a raz de la brutalidad en la ejecucin de las penas, por lo que esta deba
ser mxima y pblica. Feuerbach, que fue condiscpulo de Kant, coincidi con
este en que no se puede instrumentalizar al ser humano. La pena debe
intimidar a la sociedad, que est formada por delincuentes potenciales, pero no
mediante la violencia, sino por la ley: los ciudadanos se dejan llevar por sus
bajas pasiones para evitar el sufrimiento cuando cometen el hecho delictivo.
Para evitar eso, la pena debe ser mucho mayor que la satisfaccin por
conseguir el fin del delito. Lo importante de la pena es la amenaza; la
imposicin en s slo sirve para que las personas se la tomen en serio.
Se han hecho varias objeciones a este razonamiento.
Las objeciones de tipo valorativo dicen que la teora se fija demasiado en
los motivos del delincuente para cometer el delito, y deja de lado su lesividad
social; por ello, las penas deberan imponerse segn aquello y no segn esto,
que es por lo que se imponen. Por ello, la teora de Feuerbach es incompatible
con nuestro derecho positivo actual. Otra crtica, la de Hegel, dice que la PGN
es no tratar al sujeto con dignidad: es como un perro al que estn intimidando
siempre con un palo.
Las crticas empricas afirman que la teora es incompatible con la realidad
del delito tal y como lo conocemos hoy.
Feuerbach entenda que el delincuente era un Homo oeconomicus, que
ponderaba las ventajas del delito y las desventajas de la pena antes de
delinquir, pero eso no existe: la mayora de los crmenes son pasionales.
En nuestro sistema no se sabe qu tipo de pena va a ser impuesta por
cada delito, porque no se conoce el derecho penal, no se sabe diferenciarlo del
administrativo y el civil y no se sabe cmo buscar las leyes que lo regulan. La
idea de la intimidacin desaparece.
En la prctica tiene mucha ms influencia la probabilidad de ser
descubierto y de que se imponga la pena, por lo que la PGN no funciona en un
sistema donde la Polica y/o la Justicia no funcionan perfectamente. Asimismo,
el delincuente trabaja con el sndrome optimista: no se plantea que le vayan a
coger, por lo que no pondera qu pasar si le atrapan.
Hay ms factores, adems de la pena, que influyen en la comisin del
delito. El experimento de Milgram, en el que los sujetos tenan que ir dando
descargas elctricas cada vez mayores segn lo ordenaba el experimentador,
lo demostr: era muy fcil cometer un delito, y ms de un 70% de los testados
lleg al nivel de descargas peligroso para la salud, mientras que un
porcentaje tambin importante alcanz el peligro de muerte. Sin embargo, el
Derecho penal segua funcionando. El ambiente y el entorno influyen en el
delito ms que la amenaza.

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 El endurecimiento de la pena apenas reduce las cifras de delincuencia;

incluso en algunos casos como la pena de muerte, las aumenta. Sin embargo,
la PGN se basa en que, a ms pena, menos delito.
Finalmente, las crticas poltico-criminales dicen que la dinmica
intimidatoria carece de lmites, porque hay una inercia a incrementar cada vez
ms las penas. Esto llega a un sistema de terror penal.
Por su parte, la teora de la prevencin general positiva ya no parte de los
ciudadanos como delincuentes potenciales, sino como buenos ciudadanos,
respetuosos de la ley y vctimas en potencia. La funcin de la pena es reforzar
la conciencia jurdica del ciudadano: la tendencia natural queda reforzada
cuando se ve que quien no la sigue es castigada.
Las crticas son semejantes a la anterior: se sigue instrumentalizando a las
personas como medios para que los otros respeten el derecho. Adems,
sucedera lo siguiente: los delitos menos graves, que sucederan ms,
mereceran una pena mayor por eso, porque hay que mantener a ms
personas en su inclinacin natural; los delitos ms graves sera al contrario.
Teoras relativas: la prevencin especial.
Son teoras preventivas pero que buscan el efecto en el propio delincuente,
para prevenir su reincidencia: ms que fijarse en el hecho, lo hace en la
peligrosidad del autor. Von Liszt dice que el Estado-maquinaria prusiano no
puede traer la felicidad si est atascado por la clase social lumpen procedente
de la industrializacin y el xodo rural. La pena, as, no depende del delito sino
tipo del autor:
1) El autor ocasional debe recibir un aviso. Es muy magnnimo con este
tipo de delincuentes: una multa o menos de diez aos de crcel.
2) El autor habitual corregible debe ser resocializado, para eliminar los
factores que le hacen delinquir: prevencin positiva.
3) El autor habitual incorregible debe ser hecho inocuo. Es muy duro con
este tipo de delincuentes: si no se le puede matar o deportar, se le ha de
condenar a cadena perpetua: prevencin negativa.
En los aos 60 la teora de la prevencin especial volver a alcanzar un
gran predicamento y se fomentarn los aspectos positivos (resocializacin),
eliminando los negativos (inocuizacin).
Tambin ha tenido objeciones:
Incompatibilidad con el derecho positivo: las penas dependen del delito,
no del tipo de autor. Efectivamente, la sancin penal se determina por criterios
como dolo o imprudencia, tentativa o consumado... no por el tipo de autor.
Asimismo, se imponen penas graves a delitos graves, aunque se hayan
cometido de forma ocasional, lo que no tiene sentido desde la concepcin de
Von Liszt, que si el delincuente es primerizo impone penas muy bajas aunque
el crimen sea grave.
Problemas con ciertas garantas del Estado de derecho: dinamita el
principio del hecho, pues la sancin no se impone segn el acto cometido.
Asimismo, la sentencia es indeterminada en algunos casos: la pena de crcel
se impone hasta que el delincuente se corrija, no por un tiempo determinado,
lo que es incompatible con la seguridad jurdica.

- 24

 Las crticas poltico-criminales pasan por lo mismo: hechos muy leves

llevaran penas elevadsimas.
Asimismo, ha habido crticas respecto de los conceptos: la prevencin
especial convierte las penas en medidas de seguridad, que se basan en la
inocuizacin del sujeto. Si las penas y las medidas de seguridad tienen el
mismo objetivo, son lo mismo.
Adems de todo eso, el sistema no funciona: en los aos 60, EE.UU.,
Holanda y los pases escandinavos se gastaron fuertes sumas en imponerlo,
pero se descubri que apenas variaba las cifras de delincuencia, al alto precio
de resentirse la seguridad jurdica. Asimismo, se vio que la crcel no es un
lugar donde se pueda resocializar, sino que de hecho es un factor crimingeno:
el delincuente, al entrar en contacto con otros, mejora su tcnica delictiva y
tiene, as, ms posibilidades de volver a cometer actos ilcitos cuando salga. El
sujeto en la crcel se prisioniza: no aprende a vivir en libertad, sino que
asimila la vida en prisin, que tiene reglas diferentes a las sociales, y cuando
sale no se adapta. Un ltimo factor es que el Estado no slo no puede controlar
a los sujetos en prisin, sino que de hecho se produce entre los internos un
rechazo a todo lo que venga de los funcionarios.
Una ltima objecin es que no sabemos qu pasa dentro de la mente de
alguien ni a qu tensiones va a ser sometido en el futuro: los tratamientos son
ineficaces.
Hoy en da se acepta que el fin de la pena no es la prevencin especial,
pero, ya que castigamos a los sujetos por un delito, hay que ofrecerle una
correccin, que se concreta, ms que en una resocializacin, en una no
desocializacin. De todas formas, en el Derecho penal espaol hay un hueco
para la prevencin especial:
En derecho penitenciario, el artculo 25.2 de la Constitucin dice que las
penas se orientarn a la reinsercin: el Tribunal Constitucional ha dicho que se
refiere slo al derecho penitenciario, es decir, una vez que se impone la pena,
buscar la resocializacin. No es un derecho del preso, sino una orientacin
jurdica, de forma que slo las leyes que ataquen expresamente el principio son
anticonstitucionales. Algunas instituciones como la libertad condicional se
entienden en esta ptica.
En determinacin de la pena, se busca esa idea de ms que
resocializar, no desocializar: hay veces que la crcel no es conveniente.
Instituciones como el sistema vicarial (culpa muy disminuida, que permite
sustituir la pena por una medida de seguridad), la suspensin de la ejecucin
(que permite al juez suspender la ejecucin de la pena de crcel de menos de
dos aos, siempre que el sujeto se comprometa a no delinquir por un periodo
fijado de tiempo) o la desaparicin de penas de crcel de menos de tres meses
(no merece la pena, porque la crcel es un factor crimingeno que crea
estigma social y desocializacin al tiempo que las posibles ventajas de la
estancia en prisin se anulan por el poco tiempo). Adems, imponer una pena
de este tipo es caro.
Teoras mixtas o unitarias: aditivas y dialcticas.
Las teoras aditivas son aquellas que dicen que la pena cumple todos los
fines (retribucin, prevencin general, prevencin especial...). el principal

- 25

problema es que no logra lo que persiguen estas teoras: saber por qu se

castiga. Adems, el juez podra elegir el fin que ms le conviniera para imponer
penas mayores o menores segn le apeteciera.
Las teoras dialcticas dicen que la pena cumple varias funciones, pero
hay una que es central. El principal problema es que esto no es una teora
mixta, sino una teora de un tipo que tiene en cuenta a los dems. Son:
Retributivas: teora del espacio de juego de Berger (hegeliano). La pena
bsicamente es retribucin, pero la culpa por el hecho no determina una pena,
sino un marco: una pena mxima y mnima, entre las que el juez tiene que
moverse (espacio de juego) teniendo en cuenta la prevencin especial y la
general. Los problemas son que el marco es arbitrario y que puede haber
delitos (de hecho la mayora) que no requieran prevencin.
Preventivas: teora dialctica de la unin de Roxin. La pena cumple un
fin diferente en cada fase: en el momento de la conminacin legal abstracta es
prevencin general negativa, en la fase judicial es prevencin general positiva y
en la fase de ejecucin es prevencin especial. En la fase judicial, la pena tiene
un lmite: la culpabilidad. Slo se establece la confianza en el Derecho si la
pena es justa, es decir, si no se sale del marco hacia arriba y no rebasa el tope
de la prevencin general (la culpabilidad) hacia abajo. Esta es una de las
principales objeciones: si la pena tiene que ver con la culpabilidad, no puede
operar como lmite. Adems, al fin es una teora de prevencin general positiva,
que es por lo que se castiga.
Teoras funcionales:
Estn muy influidas por las ciencias sociales: la pena no influye en los
comportamientos individuales de las personas, sino en las dinmicas sociales.
Su funcin es estabilizar la norma y restaurar el orden social para impedir su
desintegracin: es una teora de prevencin general positiva, pero lo enfoca de
otra manera.
Parte de los estudios de Durkheim: el delito cumple una funcin social; si en
una sociedad no hay delitos, por muy cerrada que sea, es algo patolgico y
algo no funciona bien. As, no castigamos para que no haya delitos, sino para
que estos no destruyan el orden social. Efectivamente, los seres humanos
tenemos expectativas cognitivas (sobre la naturaleza, que se basan en el
aprendizaje del mundo: si llueve me mojo) y normativas (la gente va a
obedecer las normas). Si las expectativas normativas o contrafcticas se ven
defraudadas el Estado debe garantizar al que las abrigaba que estaba en lo
cierto y castigar al infractor, porque si no no es posible la vida social.
2. Clasificacin de las penas en el Cdigo Penal espaol.
Hay tres grandes clasificaciones:
Segn su gravedad (artculo 13 y 33):
o Son penas graves las de los delitos graves.
o Son penas menos graves las de los delitos menos graves.
o Son penas leves las de las faltas.
Segn el mal que se imponga:
o Penas privativas de libertad ambulatoria (Seccin 2 del Captulo
1 del Ttulo III del Cdigo Penal)
o Penas privativas del patrimonio o multas (Seccin 4 id.).

- 26

o Penas privativas de otros derechos (Seccin 3 id.).

Segn su posicin:
o Penas principales son las que se imponen por ser el castigo
reglamentado para un tipo delictivo, como diez a quince aos de
crcel por el homicidio.
o Penas accesorias son las que van o pueden ir vinculadas a una
pena principal, sea por decisin judicial o porque lo diga la ley: la
pena de prisin de ms de diez aos lleva siempre aparejada la
inhabilitacin absoluta (artculo 55). Seccin 5 id.

Leccin 9. Las penas de privacin de libertad.

1) Tipos de penas de privacin de libertad.
Hay dos grandes tipos de castigos de privacin de libertad: prisin y
localizacin permanente.
2) La pena de prisin.
La pena de prisin es la que diferencia radicalmente al Derecho penal del
administrativo o civil: no se puede encerrar a nadie por faltas de este tipo. El
castigo consiste en encerrar a una persona en un establecimiento penitenciario
durante un tiempo mximo de 40 aos. En un principio, la pena de prisin dura
de 3 meses a 20 aos: la razn de que haya un mnimo ya la estudiamos, pero
el mximo no es rgido. Efectivamente, hay delitos penados con hasta 25 o 30
aos de crcel e incluso, tras la macroreforma penal de 2003, la delincuencia
organizada, el terrorismo y algunos concursos de delitos son castigados por 40
aos. No es una cadena perpetua, pero dado que en estas se pueden
conceder indultos, se produce la paradoja de que en Espaa una persona
puede, por el mismo delito, pasarse ms tiempo en la crcel que un penado en
otro pas.
3) La pena de localizacin permanente.
Se suele usar para faltas, para responsabilidad derivada del impago de
multas, etc. Consiste en un arresto domiciliario, que dura entre 1 y 12 das
salvo el impago de multas, que es un da de retencin por cada dos das de
multa impagada. Es una pena muy barata para el Estado, pero tiene
problemas, como que puede no tener una prevencin clara: para mucha gente,
estarse cuatro das sin poder salir de casa no slo no es un problema sino que
lo aprovecha para montar una fiesta. Si la persona carece de domicilio, se le
facilitan lugares alternativos para cumplirla: calabozo policial, etc. En el caso de
penados que trabajen, la pena se puede cumplir en fines de semana, para que
no les despidan por faltar.
El artculo 37 suma a este tipo de localizacin permanente los controles
electrnicos, como las pulseras con GPS, pero son caros y se usan poco.
4) Rgimen de ejecucin de la pena de prisin.
El rgimen de ejecucin de las penas condiciona el mal que se impone,
pues no es lo mismo que un castigo de crcel se pase en el primer o el tercer
grado. Depende de la Ley General Penitenciaria (LGP), que est desarrollada
por un Reglamento, y de algunas normas del Cdigo Penal.

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La ejecucin de la pena es Derecho penitenciario: los fines de esta rama

jurdica son la reinsercin social del penado y la retencin y custodia de los
reos.
Hay cuatro grados de cumplimiento de la pena de prisin:
1) Primer grado: es el grado para los delincuentes sumamente peligrosos.
Viven aislados en celdas individuales, con visitas restringidas, salen al patio
una hora al da, hay registros peridicos es el grado que se aplica a
terroristas y delincuentes de ese tipo.
2) Segundo grado: es el grado comn. Estn 24 horas en la crcel, pero
pueden obtener permisos de fin de semana, con un mximo al ao. Es el grado
que se aplica normalmente a todos los que entran en prisin.
3) Tercer grado: es ya un rgimen privilegiado. El sujeto vive fuera de la
crcel, a la que slo va a dormir. En algunos casos puede incluso dormir fuera
de la prisin, en pisos del Estado o, excepcionalmente los fines de semana, en
su casa. Es el grado que se aplica a la mayora de delincuentes que no se
pueda pensar que van a delinquir de nuevo, especialmente si tienen trabajo.
4) Libertad condicional: es un rgimen de libertad casi absoluta. El sujeto
sigue cumpliendo su pena de prisin, pero no tiene que pasar por la crcel,
sino que est libre, con la condicin (que tambin se aplica en los dos casos
anteriores) de que no delinca, porque entonces retrocede en grado. Es el grado
que se aplica a los delincuentes que ya estn a punto de cumplir su condena,
por lo que tienen que habituarse a la libertad para que el choque no sea
grande.
Nuestro Derecho penitenciario se basa en el sistema de pronstico
individualizado: el condenado no empieza a cumplir su pena desde el primer
grado, sino desde el que le corresponde segn sus previsiones de
resocializacin. El grado no depende, como pudiera parecer, del delito
cometido: eso determina la cantidad de tiempo que dura la pena, pero no en
qu condiciones se cumple esta.
El grado de inicio es, normalmente, el segundo (el primero es excepcional),
y segn entra en la crcel, al sujeto se le realiza una evaluacin tcnica, por
parte de psiclogos y asistentes sociales, durante dos o tres meses. Segn
haya resultado la valoracin, se decide si se le baja al tercero o no. En todo
caso, en teora la evaluacin es continua, por lo que en el momento en que el
penado de seales de estar mejorando se le reducir el grado. Por supuesto,
tambin se le pueden subir grados: si estando fuera de la crcel delinque se le
eleva uno.
En 2003 se introdujo una cua extraa en el Derecho espaol, los llamados
periodos de seguridad: el artculo 36 del Cdigo Penal pas a decir que, en
las penas mayores de cinco aos, para acceder al tercer grado hay que haber
cumplido la mitad, salvo que el pronstico sea muy bueno. Al final, la nica vez
que se cumple la regla es con el terrorismo o la delincuencia organizada, pero
an as es introducir un elemento que desbarata el sistema.
Para terminar, hay que hacer dos precisiones:
Todo recluso tiene derecho a ser tratado para que pueda superar las
causas del delito, como la drogodependencia si lo hizo por eso. El tratamiento
nunca se puede imponer (artculo 4 LPG), pero la libertad de escogerlo es
relativa, porque es la nica forma de mejorar de condicin penitenciaria.

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 Los reclusos tienen todos los derechos constitucionales de los

ciudadanos, salvo la libertad ambulatoria y otros elementos aparejados (estn
sometidos a horario). Tambin se les pueden restringir, por ley o sentencia,
otros: las penas de ms de diez aos llevan aparejada la inhabilitacin para
ejercer el derecho de sufragio pasivo y activo. Sin embargo, las libertades
fundamentales (expresin, conciencia, etc.) permanecen intactas porque as lo
dice la propia Constitucin. Adems, hay una jurisdiccin especial, la de los
Jueces de Vigilancia Penitenciaria, que se encarga de que los derechos de los
presos no se vean vulnerados. El problema de esta jurisdiccin es que cuenta
con pocos efectivos.

Leccin 10. Otras clases de pena.

1) Penas privativas de derechos (artculos 39-49).
Aunque en principio las penas siempre privan de bienes o derechos
(patrimonio, libertad, en otros ordenamientos la vida), pero aqu nos recibimos
a un conjunto de sanciones que simplemente tienen en comn no ser ni
privativas de libertad ni multas. Son, bsicamente, de tres tipos.
a) Inhabilitaciones y suspensiones. La inhabilitacin es la privacin
definitiva de un derecho: si quiere volver a detentarlo ha de volver a adquirirlo
segn los cauces admitidos por la ley (si a uno le inhabilitan del cargo de juez
deja de serlo y debe volver a sacarse las oposiciones si quiere seguir
juzgando); la suspensin, por el contrario, es la prohibicin de ejercer un
derecho durante un periodo determinado de tiempo, pero cuando termina la
condena el penado sigue detentndolo.
La inhabilitacin absoluta es la privacin de todo honor y cargo pblico,
salvo los ttulos acadmicos, que tienen como mera finalidad probar que una
persona tiene unos determinados conocimientos que, lgicamente, no
desaparecen con la pena. La inhabilitacin especial es la privacin de ciertos
honores, derechos o cargos, que deben ser especificados en la sentencia: los
ms comunes son la privacin de ejercer un empleo o cargo pblico y la
prohibicin de ejercer la patria potestad.
b) Trabajos en beneficio de la comunidad. Consiste en realizar un trabajo
gratuito en beneficio de la comunidad durante ocho horas al da sin que puedan
mediar intereses econmicos. Es conveniente que se relacione con el hecho
delictivo, porque as puede cumplir una funcin preventivo especial.
Es una pena voluntaria (el artculo 15 de la Constitucin prohbe los trabajos
forzados), por lo que siempre est vinculada a otra que se cumplir en caso de
que el sujeto no quiera trabajar para la colectividad: de todas formas, la
voluntariedad est viciada porque realmente todo el mundo escoger los
trabajos antes que una estancia en prisin.
No realizar los trabajos o hacerlos mal es incumplimiento de la condena.
Debe ser informado el juez, que ha de decidir si se le mantiene en el puesto, se
le cambia o se le impone la condena en sustitucin de la cual recibi los
trabajos. Instituciones Penitenciarias debe ofrecer un abanico de posibilidades
de colocacin, y precisamente el problema ms grande de este tipo de sancin
es que en realidad no se ofrece.
c) Otro tipo de penas. Existen sanciones de tipo administrativo como la
privacin del derecho a conducir o de la tenencia y porte de armas. Slo se
impone esta pena si el delito fue cometido por esos medios, es decir, con un
- 29

coche o con un arma que necesite licencia. En otros pases se usa de forma
indiscriminada.
Sanciones de proteccin a las vctimas: son, en general, prohibiciones
ambulatorias, como la de residir cerca de, acercarse a o comunicarse con la
vctima o sus allegados. Ms que penas son medidas policiales para impedir
que la vctima siga siendo victimizada. Antes se usaban poco, especialmente
en caso de amenazas; hoy ha habido un boom porque el artculo 57.2 obliga a
imponerlas en caso de violencia familiar. Esto plantea un problema si la pareja
se reconcilia, pues eso no significa que la pena desaparezca.
2. Penas patrimoniales: las multas (50-53).
Hay dos sistemas para fijar estas penas: los das-multa y la multa
proporcional. El sistema de das-multa es una novedad en nuestro Cdigo
Penal. Se inici en los pases escandinavos, se introdujo en toda Europa y ha
sido aplicado en Espaa. La pena fija tena dos grandes problemas,
relacionados con los criterios que haba que usar para fijarla, que eran la
gravedad del hecho y la capacidad econmica del individuo. Si el sistema se
fija principalmente en la gravedad del hecho, los pobres no podran pagarla y
entraran en responsabilidad personal subsidiaria (era lo que pasaba); si se fija
en la capacidad econmica, un rico que cometiera el mismo delito que un pobre
podra afrontar la deuda sin apenas merma de su patrimonio.
El sistema de das-multa lo soluciona: se paga una multa en cuotas diarias
que oscilan entre diez das y dos aos (contando meses de 30 das y aos de
360), para restringir la capacidad econmica del condenado durante un tiempo
continuado. En general, quiere reducir la calidad de vida del sujeto restando
dinero de la cantidad que queda despus de haber pagado todo lo que necesita
para llegar a un nivel de vida mnimo en una sociedad occidental (hipoteca,
comida), es decir, lo que se dedica al ocio. La capacidad econmica no slo
se refiere a los ingresos sino a las cargas: con la misma nmina, no es igual un
soltero que un casado con tres hijos.
De nuevo se usa el doble criterio, pero cada uno se emplea para fijar uno de
los dos elementos de la multa: la gravedad del hecho se usa para fijar la
duracin de la multa (a ms grave, ms multa, con los mnimos y mximos
antedichos); la capacidad econmica del sujeto se usa para fijar la cuota diaria
a pagar (un mnimo de 2 euros diarios y un mximo de 400). Esto permite fijar
las multas con mucha ms equidad que en el otro caso.
Pongamos un ejemplo: omisin del nivel de socorro segn el tipo de delito y
la capacidad econmica del sujeto.
Capacidad / Gravedad
Poca (2 )
Media (50 )
Grande (400 )

Poco grave
(3 meses de multa)
180
4.500
36.000

Grave
(12 meses de multa)
720
18.000
144.000

Si el sujeto cambia de capacidad econmica se reduce o se aumenta la

pena segn hacia donde sea el cambio. En la prctica, el juez no se entera de
si ha habido mejora de la capacidad econmica, y si ha habido empeoramiento
es el propio penado el que se encarga de notificrselo.

- 30

Sin embargo, el sistema de das-multa permite imponer un mximo de

288.000 , por lo que resulta insuficiente para delitos con beneficios
descomunales. Por ello, el artculo 52 tiene en cuenta especialmente la
capacidad econmica de cierto tipo de delincuentes, a los que se les impone
una pena proporcional a lo conseguido ilegalmente. Slo se asumen
variaciones si hay empeoramiento de la fortuna.
Qu pasa si el multado no cumple voluntariamente? En un principio el juez
debe cobrar por va de apremio, es decir, mediante embargo judicial. Pero si es
insolvente se le ha de imponer una pena por responsabilidad subsidiaria:
consiste normalmente en una privacin de libertad (normalmente localizacin
permanente, raras veces entra en la crcel) o unos trabajos en beneficio de la
comunidad. En general, por cada dos cuotas insatisfechas se impone un da de
pena subsidiaria, sin que rija aqu el principio de que la localizacin permanente
no exceda de 12 das. Si la multa es proporcional, deciden lo que se impone los
jueces a su prudente arbitrio, con un mximo de un ao.
Algunos autores han cuestionado la legitimidad constitucional de la
responsabilidad personal subsidiaria, pero es la nica forma de que se aplique
la prevencin general: si deviniendo insolvente uno se libra de pagar la multa,
las estafas seran constantes.

Leccin 11. La determinacin de la pena.

1) La determinacin y el arbitrio judicial.
La determinacin de la pena plantea el problema de qu sistema se impone:
la determinacin legal de la pena de forma detallada o el arbitrio judicial
amplio? Sistemas:
Anglosajn: arbitrio judicial casi libre, pero basado en el precedente de
aos y aos de imponindose la misma pena por los mismos delitos. Confianza
casi absoluta en los jueces.
Continental central: semejante al anglosajn, pero los precedentes se
sustituyen por pautas legislativas muy generales.
Continental latino: al contrario, arranca de una total desconfianza hacia
el juez, por lo que le pena es marcada legalmente de forma estricta, dejndole
poco margen al juzgador. El sistema espaol es el ejemplo paradigmtico de
esto: el Cdigo Penal de 1995 intent dar ms poder a la decisin judicial pero
la macrorreforma de 2003 volvi al sistema clsico.
El sistema funciona en tres niveles: hay un marco penal abstracto (mnimo,
mximo), dentro del cual unas reglas generales (artculos 61-72) y especiales
(73-79) dicen al juez como debe moverse, aunque al final el arbitrio del
juzgador tiene una parcela de decisin.
Los marcos personales estn divididos en mitades, y muchas veces al juez
se le ordena que imponga la pena en su mitad superior o inferior. Cmo se
halla esta mitad? Simplemente sumando lmite mximo y mnimo y dividiendo
por dos. As, la mitad de la pena de homicidio (10 a 15 aos de crcel) sera de
12 aos y 6 meses (25 / 2 = 12,5) y la mitad de la pena de omisin del deber de
socorro (3 a 12 meses de multa) sera la de 7 meses y 15 das (15 / 2 = 7,5).
Cuando el legislador habla de mitad superior o inferior entiende que nos
movemos dentro del marco penal abstracto fijado por la ley, pero es
perfectamente posible salirse de ese marco. Cmo? Mediante el sistema de
- 31

grados, que permite imponer penas mayores o menores si concurren

circunstancias agravantes (reincidencia) o atenuantes (tentativa o complicidad).
Para calcular la pena inferior en grado se toma su lmite inferior y se divide
entre dos: la nueva pena ir entre las dos cifras, aunque al antiguo lmite
inferior se le resta un da para que no coincida. Por ejemplo, la pena inferior en
grado al homicidio es de 5 aos a 10 aos menos un da (10 / 2 = 5) y la pena
inferior en grado a la omisin del deber de socorro es de 1 mes y 15 das a 3
meses menos un da (3 / 2 =1,5).
Hay veces que, cuando hay muchos atenuantes, se permite imponer la
pena inferior en uno o dos grados, que se hallara haciendo la misma
operacin con el nuevo lmite inferior. As, la pena inferior en uno o dos grados
al homicidio es de 2 aos y 6 meses a 10 aos menos un da (5 / 2 = 2,5) y la
pena inferior en uno o dos grados a la omisin del deber de socorro es de 22
das a 3 meses menos un da (45 / 2 = 22,5 la mitad se quita porque los das
se cuentan enteros). Siempre se da la posibilidad de imponer la pena inferior
en uno o dos grados, nunca slo en dos grados.
La pena superior en grado se calcula de forma exactamente igual, slo que
con el lmite superior y sumando donde antes se restaba. La pena superior en
grado del homicidio sera de 15 aos y un da a 22 aos y 6 meses (15 / 2 =
7,5; 15 + 7,5 = 22,5) y la de la omisin del deber de socorro sera de 12 meses
y un da a 18 meses (12 / 2 = 6; 12 + 6 = 18). El artculo 70.3. da una lista de
lmites mximos de los marcos abstractos, como 30 aos para la prisin.
Ejemplos:
Un grado

22 aos 6
meses

Un grado

18 meses

15 aos
HOMICIDIO
(mitad superior)
HOMICIDIO
(mitad inferior)

12 meses
OMISIN (mitad
superior)

12 aos 6
meses

OMISIN (mitad
inferior)

10 aos
Un grado
Uno o dos
grados

5 aos

Un grado

2 aos 6
meses

Uno o dos
grados

7 meses 15
das

3 meses
1 mes 15
45 das
das
22 das

Tienen preferencia las reglas que obligan a salir del marco penal abstracto
(grado superior o inferior) que las que nos hacen quedarnos dentro (mitad
superior o inferior). As, en una pena que se aplique en la mitad inferior de su
grado superior primero subiramos un grado y luego la aplicaramos en su
mitad inferior.

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Una vez hechas todas las operaciones sobre mitades y grados, an le sobra
un pequeo marco para decidir l, porque el legislador no puede imponer una
pena de forma total.

Leccin 12. Instituciones individualizadotas y sustitutivas de la

pena privativa de libertad.
1) La sustitucin en la ejecucin de la pena.
a) La suspensin de la ejecucin de la pena.
Est regulada en los artculos 80 a 87. Permite que el reo no vaya a prisin
imponindole a cambio algunas condiciones, de las cuales la nica que no
depende del juez es la de no delinquir en el tiempo en que est con la pena
suspendida.
Slo se puede suspender la ejecucin de las penas privativas de libertad,
aunque Silva Snchez ha propuesto que se extienda a otras penas. Es una
institucin creada por razones de prevencin especial, para evitar los efectos
desocializadores de la prisin en delitos no muy graves.
Se puede suspender la ejecucin de las penas de crcel o de localizacin
permanente de hasta 2 aos. En el caso de la suspensin de penas de crcel,
el delincuente debe estar sin cometer ilcitos de 2 a 5 aos; en el de
localizacin permanente, de 3 a 12 meses. Hay que tener en cuenta que se
suspende la pena, no la responsabilidad civil.
Requisitos:
El delincuente debe ser primario: si el fin de la suspensin de la
ejecucin es evitar que el delincuente tome contacto con la crcel para que no
se desocialice, no tiene mucho sentido permitrsela a quien ya ha estado en
prisin. Para saber si un delincuente es primario no se computan los delitos
imprudentes ni los antecedentes delictivos cancelados, y s se observa si hay
otros procesos abiertos contra l.
Pena menor de dos aos, salvo el caso especial de los drogadictos.
Reparacin de la responsabilidad civil o insolvencia.
Aparte de la prohibicin de delinquir, que se impone siempre, el juez le
puede ordenar cualquier norma de conducta que no atente contra sus derechos
bsicos. En general debe incidir en aquellos factores que le hicieron cometer el
delito: si lo cometi bajo los efectos del alcohol, prohibirle entrar en bares, etc.
El principal problema de esta institucin viene precisamente de que no hay
suficientes funcionarios para controlar que las rdenes del juez se llevan a
cabo.
La suspensin de la ejecucin termina:
Si ha pasado el plazo y el reo no ha delinquido ni incumplido las otras
prohibiciones, la pena remite y la responsabilidad penal se extingue.
Si durante el plazo el reo delinque se revoca la suspensin y el sujeto
entra a cumplir toda la pena que estaba en suspenso. No se le descuenta la
parte que ya ha cumplido, porque realmente no la ha cumplido: estaba
suspendida.
Si durante el plazo el reo incumple otra de las condiciones puestas
judicialmente, el juez puede cambiar la regla, aumentar el plazo (siempre con el
lmite mximo de cinco aos) o, si al menos tres veces ha incumplido una de
las reglas, ordenar que se cumpla la pena.

- 33

Adems, hay dos instituciones semejantes:

1) Si un reo est enfermo terminal (artculo 80.4) se le puede suspender la
ejecucin dure lo que dure la pena, a menos que ya le hubiera sido suspendida
otra sancin por el mismo motivo. Esta institucin se usa raramente.
2) Si la pena fuera menor de 5 aos y el reo drogodependiente, se le puede
suspender la pena siempre que acepte someterse a una terapia de
deshabituacin. El reo, adems, no tiene que ser delincuente primario, sino que
puede ser reincidente. La pena se suspende mientras dure el tratamiento y
remite al terminar este. Esta institucin ha dado tan buenos resultados que el
plazo mximo, que antes era de 3 aos, se ha ampliado.
b) La sustitucin de la pena.
Est regulada en los artculos 88 y 89. Est pensada para penas privativas
de libertad menores de 2 aos, aunque en teora el supuesto general es que
deben durar menos de 1 ao y lo otro es una excepcin que debe ser
especialmente motivada. Las penas privativas de libertad se pueden cambiar
por pena de multa (un da de pena privativa de libertad = dos das de multa) 4 o
por pena de trabajos en beneficio de la comunidad (un da de pena privativa de
libertad = un da de trabajos).
El delincuente puede ser reincidente, pero no habitual. La diferencia es que
el habitual ha cometido tres o ms veces ilcitos consignados en el mismo
Captulo del Cdigo Penal (tres delitos contra la libertad sexual, por ejemplo).
En general se aplica a delincuentes sin peligrosidad criminal.
Si el sujeto no cumple con la pena sustitutoria empieza a cumplir la pena
privativa de libertad. Si ya ha cumplido parte, esa parte se le computa como ya
cumplido y la privativa de libertad sera menor.
El artculo 89 regula este supuesto para extranjeros ilegales. Est muy
influido por las teoras de inocuizacin de Von Liszt: este deca que la pena de
muerte atenta contra los derechos humanos y que no se puede deportar
nacionales, lo que usaba para legitimar la crcel. Pero como los extranjeros no
son nacionales, se les puede deportar, lo que adems es barato.
Efectivamente, si un extranjero sin permiso de residencia comete un delito
penado con menos de 6 aos, procede la expulsin. Si la pena es de ms de 6
aos, se cumple en Espaa pero cuando se llega a la fase de libertad
condicional debe ser expulsado.
Las expulsiones, que duran diez aos, deben hacerse al pas de origen del
penado, por lo que muchos delincuentes se quedan en Espaa por el mtodo
de no decir de donde son. Hay dos excepciones a la sustitucin en el caso de
extranjeros: no son expulsados los delincuentes de bandas armadas o trfico
de personas ni los que, por razones de prevencin general, no tiene sentido
que sean deportados5. Esta ltima consideracin se hace nicamente
atendiendo a la naturaleza del delito, nunca a las circunstancias personales del
reo.
Toda la regulacin sobre sustitucin, especialmente la de los extranjeros, es
muy rgida. Generalmente la praxis jurisprudencial es ms flexible.

Recordemos que la misma frmula se usa para obtener la cantidad de das de crcel
derivados del impago de multa.
5
Un narcotraficante que, si es expulsado, continuar con sus actividades ilegales.

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2) La libertad condicional.
Regulada en los artculos 90-93 del Cdigo Penal y 67, 72 y 86 de la LGP,
no es una sustitucin de la pena sino una manera de ejecutarla. El artculo 90
permite cumplir parte de la pena fuera de la prisin, con tres requisitos:
Que el delincuente ya haya conseguido el tercer grado.
Que haya cumplido tres cuartas partes de la condena.
Que haya observaciones de buena conducta y tenga un pronstico de
reinsercin favorable.
Asimismo, tras la reforma de 2003 se exige la satisfaccin de la
responsabilidad civil, si bien se interpreta de forma flexible: no es necesario que
haya pagado, sino que haya hecho todo lo que estuviera en su mano para
poder satisfacer su deuda. Tras esa misma reforma (artculo 90) se introdujeron
reglas especiales para terroristas: no slo deben salirse de la banda armada,
sino que han de colaborar con el Estado. Esta es una medida para evitar que
se les aplique la libertad condicional a este tipo de delincuentes, pues
evidentemente si uno de ellos sale de prisin los dems interpretarn que les
ha delatado y le asesinarn.
Al sujeto en libertad condicional se le imponen las mismas condiciones que
al que tiene pena suspendida: prohibicin de delinquir y cualquier otra que
quiera el juez, slo que en este caso slo hasta que termine de cumplir la
sentencia. Si las incumple, debera volver a la crcel, pero pasa lo mismo que
con la suspensin de penas: no hay bastantes agentes de la condicional para
todos y el sistema est sobrecargado.
Hay una serie de supuestos especiales:
Si el criminal tiene ms de 70 aos o est en estado terminal se le
concede la condicional sin que sea necesario que haya cumplido las tres
cuartas partes de su condena, si bien s debe estar en tercer grado y haberse
emitido informes favorables sobre l.
Si aparte de haber tenido buen comportamiento y haberse dado
informes favorables sobre l el recluso ha participado en tratamientos se le
puede dar la condicional slo con dos tercios de la condena cumplida.
En los casos de terrorismo y bandas organizadas se establece un
polmico elemento: si el sujeto, disfrutando de libertad condicional, comete un
delito o incumple el resto de prohibiciones, vuelve a la crcel, pero el tiempo
pasado en libertad condicional no se computa, por lo que al final le caen ms
aos de los establecidos en la sentencia. Esto tiene difcil encaje constitucional.

Leccin 13. Medidas de seguridad y consecuencias accesorias.

I. Las medidas de seguridad.
1) Concepto, fundamento y fines.
Las medidas de seguridad son sanciones penales no consistentes en
penas. Reguladas en los artculos 6 y 95-108, se utilizan contra sujetos no
culpables o con culpa muy disminuida, pero con peligrosidad criminal. El
elemento central de las medidas de seguridad es la peligrosidad criminal
objetiva del sujeto, lo que implica que su fin es, necesariamente, la prevencin
especial. Toda la doctrina y la jurisprudencia estn de acuerdo en eso.

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2) Supuestos de imposicin.
Hay tres:
Comisin de delito o falta: al contrario de lo que pasaba en el
ordenamiento franquista, no se aplican con anterioridad al delito, sino que son
posdelictivas.
Un sujeto no culpable, no imputable o semiimputable. Las causas de la
exencin de la culpabilidad son las reflejadas en el artculo 20.1-3: anomala
psquica que le impida comprender que lo que ha hecho es antijurdico o actuar
de acuerdo con esta comprensin, estado enajenado causado por las drogas o
el sndrome de abstinencia siempre que tal estado no haya sido buscado y
merma en la percepcin desde la infancia.
La existencia de peligrosidad criminal objetiva derivada precisamente de
esas causas que le hacen exento de culpabilidad. Por ello mismo, si la causa
desaparece (se desintoxica o se cura) la medida de seguridad remite.
Lmites mximos de las medidas de seguridad: la pena abstractamente
aplicable a delito cometido y la peligrosidad criminal del sujeto. Y si al terminar
la medida de seguridad sigue teniendo peligrosidad criminal objetiva? El
ordenamiento ha optado por la incapacitacin civil, pero el problema es que
esta institucin no sirve para eso, sino para que los tutores cuiden de personas
que no se pueden regir por s mismos. Por eso el sistema ha sido muy
criticado. Por supuesto, en el caso de que el delincuente se cure antes, se le
quita la pena.
3) Tipos de medidas de seguridad.
Las medidas de seguridad privativas de libertad dependen de la razn por la
cual sean inimputables: si tienen una enfermedad mental (internamiento en el
centro psiquitrico), si son drogadictos (internamiento en centro de
deshabituacin) y si tienen problemas de percepcin (internamiento en centro
educativo especial). Se hace eso para controlarlos como foco potencial de
peligro, para inocuizarlos: para eso, slo cabe la integracin. De todas formas,
no se puede encerrar a una persona para aislarla, sino para intentar curarla.
Plantea un problema sobre las personas que no tienen tratamiento, como los
psicpatas, que se declaran como imputables para poder imponerles pena.
Las medidas no privativas de libertad nunca son multas, porque estas no
cumplen funciones preventivo especiales. Pueden ser inhabilitaciones,
prohibiciones, privaciones de derechos, puesta bajo custodia familiar, etc.
4) Sistema de aplicacin de las penas y las medidas de seguridad: los sistemas
monista, dualista y vicarial.
El Derecho penal era en origen un sistema monista, porque slo tena una
respuesta contra los ilcitos: la pena. A finales del siglo XIX (proyecto de Cdigo
Penal suizo, de Stoss, un alumno de Von Liszt), al lado de la pena aparecen las
medidas de seguridad para los que no son imputables.
El problema se plantea sobre aquellas personas que, sin ser inimputables
porque saban lo que hacan y podan evitarlo, tienen la culpabilidad muy
reducida, por lo que se les impone una pena y una medida de seguridad. En el
sistema dualista clsico se ejecuta primero la pena y luego la medida, pero el
problema es que cuando la pena consiste en internamiento carcelario
(supuesto muy probable) el preso queda desocializado y la medida de
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seguridad no es efectiva. Para evitar estos efectos negativos se crea el sistema

vicarial, que es el que sigue el Derecho espaol.
Un vicario es alguien que acta en nombre de otra persona (o de otras tres
personas, en el caso del papa). El sistema vicarial (artculos 99 y 104) consiste
en la sustitucin de la pena por medida de seguridad: si al sujeto se le condena
a ambas, primero se le impone la medida, que no puede ser superior a la pena
concreta. Si la medida de seguridad tiene xito, se decide que no cumpla la
pena. Si no tiene xito se va al mtodo general (incapacitacin). De todas
formas, el sujeto debe aceptar que se le imponga la medida de seguridad, y si
no lo acepta (caso del primer violador del Ensanche) se ejecuta la pena.
Las medidas de seguridad son slo para los no culpables, por lo que hay un
debate sobre los culpables que siguen manteniendo peligrosidad criminal: el
Derecho espaol no prev nada para ellos, por lo que habra que dejarlos en
libertad.
Y con esto y un bizcocho hasta el da 17 a las 10:00!

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